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Sebastian Tetzlaff

Im Spannungsverhältnis zwischen Kooperation und Korruption im Gesundheitswesen

Eine Untersuchung der §§ 299a, 299b StGB de lege lata und de lege ferenda

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-6862-2, ISBN online: 978-3-7489-0958-3, https://doi.org/10.5771/9783748909583

Series: Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht, vol. 43

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Im Spannungsverhältnis zwischen Kooperation und Korruption im Gesundheitswesen Sebastian Tetzlaff Eine Untersuchung der §§ 299a, 299b StGB de lege lata und de lege ferenda Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht 43 Nomos Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Dr. h.c. Uwe Hellmann, Universität Potsdam Prof. Dr. Elisa Hoven, Universität Leipzig Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel, Universität Augsburg Prof. Dr. Christian Schröder, Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Band 43 BUT_Tetzlaff_6862-2.indd 2 08.09.20 10:44 Sebastian Tetzlaff Im Spannungsverhältnis zwischen Kooperation und Korruption im Gesundheitswesen Eine Untersuchung der §§ 299a, 299b StGB de lege lata und de lege ferenda Nomos BUT_Tetzlaff_6862-2.indd 3 08.09.20 10:44 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Potsdam, Univ., Diss., 2020 ISBN 978-3-8487-6862-2 (Print) ISBN 978-3-7489-0958-3 (ePDF) 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Onlineversion Nomos eLibrary BUT_Tetzlaff_6862-2.indd 4 08.09.20 10:44 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2019/2020 von der Juristischen Fakultät der Universität Potsdam als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Oktober 2019 berücksichtigt werden. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. iur. Dr. h.c. Uwe Hellmann für seine stetige Unterstützung, sowie die hilfreichen Anmerkungen und die zügige Durchsicht. Herrn Prof. Dr. iur. Georg Steinberg danke ich für die schnelle Erstellung des Koreferats sowie die Hilfe bei der Suche nach dem richtigen Doktorvater. Mein Dank gilt ferner meinen Eltern, Dr. med. Ernst-Michael Tetzlaff sowie Dr. med. Annette Tetzlaff, die mich stets unterstützt, meine gesamte Ausbildung an der EBS Universität für Wirtschaft und Recht ermöglicht und gefördert und mich auf meinem Weg begleitet haben. Danken möchte ich zudem für Hilfestellungen und Erklärungen bei den medizinisch fachlichen Komponenten. Weiterhin gilt mein Dank meinem Freund, Kommilitonen und Mitstreiter Fabian Walden, der stets ein offenes Ohr für Problemstellungen hatte und mit dem ich diverse lange Tage in Universitätsbibliotheken verbracht habe. Schließlich möchte ich meiner Freundin Vivian V. Lelleck danken, die schon seit vielen Jahren immer für mich da ist, mich stets unterstützt und die sich ferner – obwohl keine Juristin – inhaltlichen Diskussionen gestellt und diese belebt hat. Ihnen allen, sowie meinen Geschwistern Maximiliane Tetzlaff und Konstantin Tetzlaff ist diese Arbeit gewidmet. Hamburg, im Mai 2020 Sebastian Tetzlaff 5 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 13 EinführungA. 17 Gegenstand und Ziel der UntersuchungI. 20 Begriff der KorruptionII. 20 Korruption als gesamtgesellschaftliches Phänomen1. 21 Strafrechtlicher Korruptionsbegriff2. 24 Ursachen und Bedeutung von Korruption im GesundheitswesenIII. 26 Wirtschaftliche Kennzahlen der Gesundheitswirtschaft1. 27 Ursachen des Korruptionspotentials2. 29 Einleitunga) 29 Das Versicherungssystem als Ursache – Moral Hazardb) 31 Ärztliche Verordnungshoheit als Ursachec) 33 Systemimmanente Ursachend) 35 Das vertragsärztliche Finanzierungssystemaa) 35 Fehlende Systemgerechtigkeitbb) 37 Intransparenze) 39 Abrechnungssystemf) 40 Unzureichende Kontrollmechanismeng) 41 Gesamtgesellschaftliche Ursachenh) 42 Gang der UntersuchungIV. 43 Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata B. 45 Rechtslage vor Inkrafttreten der §§ 299a, 299b StGBI. 45 Strafbarkeit niedergelassener Vertragsärzte gemäß § 332 StGB1. 45 Strafbarkeit niedergelassener Vertragsärzte gemäß § 299 Abs. 1 StGB 2. 48 Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGBII. 53 Gesetzgeberisch intendierter Rechtsgüterschutz1. 53 7 Meinungsstand in der Literatur2. 55 Den (intendierten) Rechtsgüterpluralismus befürwortende Auffassungen a) 55 Den (intendierten) Rechtsgüterpluralismus ablehnende Auffassungen b) 59 Kritische Würdigung des Meinungsstreits3. 63 Gesetzgebungsverfahrenshistorische und rechtssystematische Argumente für einen singulären Rechtsgüterschutz a) 63 Fehlende konstitutiv eigenständige Bedeutung des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen b) 65 Kritische Würdigung ausgewählter Literaturmeinungenc) 68 Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen d) 72 Eigener Ansatz zum Rechtsgüterschutz der §§ 299a, 299b StGB 4. 77 Funktionsbedingung: Die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen a) 79 Funktionsbedingung: Das sich auf die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidung gründende Vertrauen Einzelner und der Allgemeinheit. b) 82 Schutzgutqualifikation trotz Abstraktheitc) 87 Mittelbarer Rechtsgüterschutz der §§ 299a, 299b StGB5. 89 Untersuchung ausgewählter Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit der §§ 299a, 299b StGB mit geltendem EU-Recht III. 91 Einführung1. 91 Untersuchungsbedürftige Tatbestandsmerkmale2. 92 Tätera) 92 Angehörige eines Heilberufs mit staatlich geregelter Ausbildung aa) 93 Bestimmung des Täterkreisesaaa) 93 Reichweite des Täterkreisesbbb) 100 Faktische Straffreiheit von Apothekern de lege lata ccc) 108 Weitere Konkretisierung des Täterkreisesddd) 116 Berufshelfer und Auszubildende(1) 116 Strafwürdigkeit und kriminalpolitische Notwendigkeit der Strafbarkeit von Tierärzten (2) 120 Inhaltsverzeichnis 8 Angehörigeneigenschaft im Zeitpunkt der Tathandlung bb) 125 Vorteilsbezogene Tathandlungb) 133 Inkriminierte Vorteileaa) 135 Einführungaaa) 135 Reichweite des Vorteilsmerkmalsbbb) 136 Begrenzungsfunktion des Vorteilsbegriffsccc) 140 Eigenvorteil und Drittvorteilbb) 153 Unrechtsvereinbarungc) 157 Bevorzugung im Wettbewerbaa) 160 Bevorzugungaaa) 160 Wettbewerbsmerkmalbbb) 161 Reichweite des Wettbewerbsbegriffsccc) 162 Wettbewerbsverständnisddd) 178 Objektives oder subjektives Verständnis des Wettbewerbsmerkmals (1) 178 Anforderungen an die objektive Wahrscheinlichkeit eines Wettbewerbsverhältnisses im Zeitpunkt der intendierten Bevorzugung (2) 186 Wettbewerbliche Relevanz rechts- und sittenwidriger Handlungen von Heilberufsangehörigen eee) 187 Intendierte Bevorzugung bei bestimmten heilberuflichen Entscheidungen bb) 194 Definition unproblematischer Merkmale der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB aaa) 194 Bezug von nicht gesondert abrechnungsfähigem Verbrauchsmaterial zur „unmittelbaren Anwendung“ bbb) 197 Reichweite des Zuführungsbegriffsccc) 204 Unlauterkeit der Bevorzugungcc) 211 Unlauterkeitsbegriff im Sinne der Gesetzesmaterialien aaa) 212 Unlauterkeitsbegriff im Sinne des § 299 StGBbbb) 212 Unlauterkeitsbegriff im Sinne des UWGccc) 217 Unlauterkeitsbegriff der §§ 299a, 299b StGBddd) 219 Auffassung der Literatur(1) 220 Eigener Ansatz(2) 224 Inhaltsverzeichnis 9 Tatbestandliche Einordnung äquivalenter „Austauschverhältnisse“ am Beispiel von Anwendungsbeobachtungen (3) 239 Patientenzuführung im Rahmen ärztlicher Berufsausübungsgemeinschaften (4) 242 Vereinbarkeit des Antikorruptionsgesetzes mit Vorgaben des EU-Rechts 3. 252 Wirkweise von EU-Rahmenbeschlüssena) 254 Vereinbarkeit der §§ 299a, 299b StGB mit geltendem EU- Recht b) 255 Meinungsstand in der Literaturaa) 255 Vereinbarkeit der §§ 299a, 299b StGB mit den Vorgaben des Rahmenbeschlusses bb) 257 Vorschläge zur Änderung der §§ 299a, 299b StGB de lege ferenda und des einschlägigen Sozialrechts C. 264 Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen de lege ferenda I. 265 Terminus „Geschäftsherrenmodell“1. 265 Pflichtverletzungsvariante in den Gesetzesentwürfen2. 267 Gesetzesentwicklunga) 267 Verfassungskonformität der Pflichtverletzungsvariante in dem Referentenentwurf und dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung b) 268 Auffassung der Literaturaa) 268 Zur Pflichtverletzungsvariante im Referentenentwurf aaa) 268 Zur Pflichtverletzungsvariante im Regierungsentwurf bbb) 269 Stellungnahme zur Pflichtverletzungsvariante im Regierungsentwurf bb) 272 Abgrenzung Blankettnorm/normativer Tatbestand aaa) 272 Verfassungskonformität der Pflichtverletzungsvariante im Regierungsentwurf bbb) 274 Rechtspolitische und kriminalpolitische Notwendigkeit einer Pflichtverletzungsvariante in den §§ 299a, 299b StGB 3. 277 These der Entbehrlichkeit einer Pflichtverletzungsvariantea) 277 Stellungnahmeb) 279 Inhaltsverzeichnis 10 Konkrete Umsetzung einer Pflichtverletzungsvariante und weiterer Gesetzesänderungen de lege ferenda 4. 286 Verfassungskonformität der Pflichtverletzungsvariante de lege ferenda 5. 294 Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit bezüglich heilberuflicher Kooperationen und Leistungsbeziehungen II. 296 Ziel einer Genehmigung heilberuflicher Kooperationen und Leistungsbeziehungen durch eine Clearingstelle 1. 297 Einführung einer Clearingstelle2. 302 Bereits etablierte Modellea) 302 Eigenes Konzeptb) 303 Ausgestaltung als zentrale Clearingstelleaa) 304 Aufbau und Organisationbb) 305 Aufgaben der Clearingstellecc) 309 Verfahrendd) 310 Legislative Umsetzung und strafrechtliche Auswirkungen3. 312 Verortung im SGB Va) 313 Zuständigkeit der Kassenärztlichen Bundesvereinigung, der Bundesärztekammer und der Deutschen Krankenhausgesellschaft b) 314 Inhalt und Ausgestaltung der Genehmigungc) 316 Prüfantragd) 318 Zusammensetzung der Clearingstellee) 318 Kooperationsgebotf) 318 Datenschutzg) 319 Strafrechtliche Bindungswirkungh) 319 Zusammenfassungi) 321 Rechtfertigende Wirkung einer Genehmigung und Gesetzeskonformität eines verbindlichen Prüfungsverfahrens nach Maßgabe des RDG 4. 321 Rechtfertigende Wirkung einer Genehmigung durch die Clearingstelle a) 321 Gesetzeskonformität eines verbindlichen Prüfungsverfahrens nach Maßgabe des RDG b) 324 ZusammenfassungD. 325 Literaturverzeichnis 335 Inhaltsverzeichnis 11 Abkürzungsverzeichnis A. a. O. am angeführten Ort ÄApprO Approbationsordnung für Ärzte Abs. Absatz AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union aE am Ende a. F. alte Fassung AMG Arzneimittelgesetz AMPreisV Arzneimittelpreisverordnung AMVV Arzneimittelverschreibungsverordnung AO Abgabenordnung ApBetrO Apothekenbetriebsordnung Art. Artikel ArztR ArztRecht (Zeitschrift) Ärzte-ZV Zulassungsverordnung für Vertragsärzte Aufl. Auflage BÄO Bundesärzteordnung BapO Bundes-Apothekerordnung BeckRS Beck Online Rechtsprechung BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHSt Sammlung der Entscheidungen des BGH BGHZ Sammlung der Entscheidungen des BGH in Zivilsachen BKA Bundeskriminalamt BMJV Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz BR-Drs. Bundesrats-Drucksachen BSG Bundessozialgericht BSGE Sammlung der Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bspw. beispielsweise BT-Drs. Bundestags-Drucksachen BtMG Betäubungsmittelgesetz 13 BverfG Bundesverfassungsgericht BverfGE Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtsgerichts BverwG Bundesverwaltungsgericht BverwGE Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts BvwVfG Bundesverwaltungsverfahrensgesetz ca. circa CCZ Corporate Compliance Zeitschrift (Zeitschrift) DB Der Betrieb (Zeitschrift) DSGVO EU-Datenschutz-Grundverordnung DstR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) EBM Einheitlicher Bewertungsmaßstab EG Europäische Gemeinschaft EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch El. Ergänzungslieferung EstG Einkommenssteuergesetz EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EUR Euro f. folgende ff. fortfolgende FBI Federal Bureau of Investigations GA Goltdammers Archiv für Strafrecht GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts GesR Gesundheitsrecht (Zeitschrift) GewO Gewerbeordnung GG Grundgesetz GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GOÄ Gebührenordnung für Ärzte GOZ Gebührenordnung für Zahnärzte GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) GRUR-RR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Rechtsprechung- Report (Zeitschrift) GuP Gesundheit und Pflege (Zeitschrift) GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Abkürzungsverzeichnis 14 GwG Geldwäschegesetz HeilprG Heilpraktikergesetz HeilprGDV Durchführungsverordnung zum Heilpraktikergesetz HRR Höchstrichterliche Rechtsprechung HRRS Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht HWG Heilmittelwerbegesetz JA Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) JuS Juristische Schulung (Zeitschrift) JW Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) JZ Juristenzeitung (Zeitschrift) KG Kammergericht KTS Zeitschrift für Insolvenzrecht (Zeitschrift) LandesberufsG Landesberufungsgericht m. w. N. mit weiteren Nachweisen MBO-Z Musterberufsordnung Zahnärzte MBO/MBO-Ä Musterberufsordnung Ärzte MedR Medizinrecht (Zeitschrift) medstra Zeitschrift für Medizinstrafrecht (Zeitschrift) MFA Medizinische Fachangestellte MPG Medizinproduktegesetz MPhG Gesetz über die Berufe in der Physiotherapie MPJ Medizinprodukte Journal (Zeitschrift) MPR Medizin Produkte Recht (Zeitschrift) Mrd. Milliarden MVZ Medizinisches Versorgungszentrum NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Nr. Nummer NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht (Zeitschrift) NStZ-RR Neue Zeitschrift für Strafrecht – Rechtsprechungsreport (Zeitschrift) NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Zeitschrift) NZS Neue Zeitschrift für Sozialrecht (Zeitschrift) NZWiSt Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht (Zeitschrift) o. ä. oder ähnlich OTC Over-The-Counter (Arzneimittel) Abkürzungsverzeichnis 15 OVG Oberverwaltungsgericht p.a. per annum PartGG Partnerschaftsgesellschaftsgesetz PharmR Pharma Recht (Zeitschrift) RDG Rechtsdienstleistungsgesetz RefE Referentenentwurf RegE Regierungsentwurf RG Reichsgericht RGSt Amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen Rn. Randnummer S. Seite SGB V Sozialgesetzbuch Fünf SGB V-E Sozialgesetzbuch Fünf (Entwurf) SGB VII Sozialgesetzbuch Sieben SGB X Sozialgesetzbuch Zehn StGB Strafgesetzbuch StGB-E Strafgesetzbuch-Entwurf StPO Strafprozessordnung StV Strafverteidiger (Zeitschrift) TÄHAV Verordnung über tierärztliche Hausapotheken UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb VersammlungsG Versammlungsgesetz VersR Versicherungsrecht (Zeitschrift) vgl. vergleiche VVG Versicherungsvertragsgesetz VwGO Verwaltungsgerichtsordnung WiJ Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung (Zeitschrift) wistra Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht WRP Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift) z. B. zum Beispiel ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (Zeitschrift) ZMGR Zeitschrift für das gesamte Medizinrecht (Zeitschrift) ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Zeitschrift) Abkürzungsverzeichnis 16 Einführung Am 29. März 2012 zeigte der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs mit der restriktiven Auslegung der §§ 299, 331 ff. StGB auf1, dass seinerzeit Lücken hinsichtlich der Strafbarkeit von Korruption im Gesundheitswesen bestanden2. Insbesondere die Bestechlichkeit niedergelassener, selbständiger Vertragsärzte konnte – Stand 29.03.2012 – de lege lata strafrechtlich nicht erfasst werden. Der Große Senat forderte, unter Hinweis auf die grundsätzliche Notwendigkeit der Korruptionsbekämpfung im Gesundheitswesen, den Gesetzgeber daher expressis verbis auf, die aufgezeigten Strafbarkeitslücken legislativ zu schließen. „Vor dem Hintergrund der seit Längerem im strafrechtlichen Schrifttum geführten Diskussion sowie im Hinblick auf gesetzgeberische Initiativen (vgl. dazu etwa BT-Drs. 17/3685) zur Bekämpfung korruptiven Verhaltens im Gesundheitswesen verkennt der Große Senat für Strafsachen nicht die grundsätzliche Berechtigung des Anliegens, Missständen, die – allem Anschein nach – gravierende finanzielle Belastungen des Gesundheitssystems zur Folge haben, mit Mitteln des Strafrechts effektiv entgegenzutreten. Die Anwendung bestehender Strafvorschriften, deren Tatbestandsstruktur und Wertungen der Erfassung bestimmter Verhaltensweisen im Zusammenhang mit der Erbringung von Gesundheitsleistungen nach den Vorschriften der gesetzlichen Krankenversicherungen als strafrechtlich relevant entgegenstehen, auf der Grundlage allein dem Gesetzgeber vorbehaltener Strafwürdigkeitserwägungen ist der Rechtsprechung jedoch versagt.“3 Nach zahlreichen Gesetzesinitiativen über mehrere Legislaturperioden hinweg trat am 04. Juni 2016 schließlich das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen in Kraft4, das die Tatbestände der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen als §§ 299a und 299b StGB in den 26. Abschnitt des Strafgesetzbuches einfügte5. Ebenso wie die Rechtsprechung erkennt damit auch der Gesetzgeber die Notwendigkeit der strafrechtlichen Bekämpfung von Korruption im Ge- A. 1 BGHSt 57, 202. 2 Siehe auch Sahan in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 299a, Rn. 1. 3 BGHSt 57, 202. 4 BGBl. 2016, Teil I, S. 1254. 5 Ausführliche Darstellung der verschiedenen Gesetzesentwürfe: Wigge, NZS 2015, 447. 17 sundheitswesen. So weist er in den Gesetzesmaterialien sehr pauschal, aber durchaus mit Recht darauf hin, dass Korruption im Gesundheitswesen den Wettbewerb beeinträchtigt, medizinische Leistungen verteuert und das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen untergräbt6. Es wird ausgeführt, dass „wegen der erheblichen sozialen und wirtschaftlichen Bedeutung des Gesundheitswesens, korruptiven Praktiken in diesem Bereich auch mit den Mitteln des Strafrechts entgegenzutreten ist7.“ Durch die gesetzgeberische Zielsetzung und die Ausführungen des Großen Senats wird die strafrechtliche Notwendigkeit der §§ 299a, 299b StGB deutlich, was zusätzlich noch durch die hohe Korruptionsanfälligkeit des Gesundheitswesens unterstrichen wird8. Für junge Strafrechtsnormen geradezu typisch ist, dass mangels präzisierender Rechtsprechung und einer (bis dato) nur geringen Vielfalt in der Literatur große Verunsicherung hinsichtlich der strafrechtlichen Risiken und zu ergreifender Compliance-Maßnahmen herrscht9. Darüber hinaus werden die Gerichte und Staatsanwaltschaften vor große Herausforderungen gestellt werden, obliegt ihnen doch die Aufgabe, den neu geschaffenen §§ 299a, 299b StGB Konturen zu verleihen und die bestehende Rechtsunsicherheit id est per partes weichen zu lassen. Dabei muss die Judikative einen Weg beschreiten, durch den Missstände im Gesundheitswesen10 beseitigt und Korruption im Gesundheitswesen effektiv und effizient bekämpft werden, ohne jedoch jede Form der häufig aus gesundheitspolitischen Gründen durchaus gewollten heilberuflichen Kooperation (so etwa vorund nachstationäre Behandlungen im Krankenhaus gemäß § 115a SGB V, ambulante Behandlungen gemäß § 115b SGB V, ambulante spezialfach- ärztliche Versorgung gemäß § 116b SGB V, Vereinbarungen der integrierten Versorgung gemäß §§ 140 a ff. SGB V und Teilnahme an vergüteten Anwendungsbeobachtungen gemäß § 67 Abs. 6 AMG) vorschnell an den strafrechtlichen „Pranger“ zu stellen11. Zu denken ist, über die genannten Beispiele hinaus, an heilberufliche Kooperationen in Berufsausübungsge- 6 BT-Drs. 18/6446, S. 1. 7 A. a. O. 8 Zur Korruptionsanfälligkeit des Gesundheitswesens und möglichen Korruptionsursachen siehe Ziffer A. III. 9 Beispielhaft (http://www.bayerisches-aerzteblatt.de/fileadmin/aerzteblatt/ausgabe n/2016/07/einzelpdf/BAB_7-8_360_362.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 10 Siehe Ziffer A. III. 11 Siehe hierzu unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (3) und Ziffer C. I. 3. A. Einführung 18 meinschaften12 oder an Kooperationen zwischen Heilberufsangehörigen und der Industrie. Namentlich und beispielhaft ist das Einräumen von Rabatten, als Vorteil im Sinne der §§ 299a, 299b StGB, bei dem Bezug von Arznei-, Hilfsmitteln oder Medizinprodukten zu nennen13. Vorschnell geführte (und unbegründete) Ermittlungsverfahren können zu nicht wiedergutzumachenden Reputationsschäden führen und ganze Existenzen zerstören14. Gleichzeitig wird es – wie bereits angedeutet – letztlich Aufgabe der Judikative sein, den einzelnen (auslegungsbedürftigen) Tatbestandsmerkmalen der §§ 299a, 299b StGB eine finale Kontur zu verleihen. Diese Arbeit kann und soll hierfür erste Anhaltspunkte liefern und eine wegweisende Richtung vorgeben. Wie im Rahmen dieser Arbeit aufgezeigt werden wird15, unterscheidet sich der Wettbewerb auf dem Gesundheitsmarkt (im Sinne von Angebot und Nachfrage jeglicher Art im Gesundheitswesen) teilweise grundlegend vom Wettbewerb auf sonstigen Märkten16. Insbesondere die vielen planwirtschaftlichen Elemente und die Eigenheiten des Gesundheitsmarktes17 müssen dazu führen, dass die einzelnen Tatbestandsmerkmale der §§ 299a, 299b StGB autonom auszulegen18 sind und nur partiell Anleihe bei den Ergebnissen des § 299 StGB genommen wird. Angesichts der bisher geringen monografischen Behandlung dieses „jungen“ Themas und in Anbetracht der gesamtgesellschaftlichen Relevanz von Korruption19 soll die strafrechtliche Kontrolle dieser Delinquenz nachfolgend einer umfassenden Untersuchung unterzogen werden. 12 Eine ausführliche strafrechtliche Würdigung dieser Konstellation findet sich unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (3). 13 Siehe hierzu Ziffer B. III. 2. c) aa) eee). 14 Hierzu ausführlich unter Ziffer C. II. 1.; eine Maßnahme für mehr Rechtssicherheit wird im Zuge dieser Arbeit unter Ziffer C. II. vorgeschlagen. 15 Siehe Ziffer A. III. 2. d). 16 Zu den (partiell) planwirtschaftlichen Strukturen des Gesundheitsmarktes näher unter Ziffer A. III. 2. d). 17 Hierzu etwa BVerfGE 113, 167. 18 So etwa das Merkmal der Unlauterkeit. Siehe hierzu unter Ziffer B. III. 2. c) cc). 19 Ziffer A. III. 2. h). A. Einführung 19 Gegenstand und Ziel der Untersuchung Ziel dieser Arbeit ist, wie bereits vorstehend skizziert, zur Rechtsklarheit bei der Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale der §§ 299a, 299b StGB beizutragen und so – und durch einen Gesetzesvorschlag de lege ferenda20 – zur Rechtssicherheit für die beteiligten Akteure auf dem Gesundheitsmarkt beizutragen. Gleichzeitig sollen entstandene Lücken und gesetzgeberische Fehler im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB aufgezeigt werden und es soll geprüft werden, ob diese – insbesondere vor dem Hintergrund des angestrebten Rechtsgüterschutzes21 – hingenommen werden können oder ob es möglicherweise künftiger Gesetzesänderungen de lege ferenda bedarf22, um das gesetzgeberisch erklärte Ziel „Korruption im Gesundheitswesen zu bekämpfen“23 bestmöglich zu erreichen. Bevor die einzelnen Tatbestandsmerkmale der §§ 299a, 299b StGB untersucht werden, erscheint es sinnvoll, sich zunächst dem Begriff „Korruption“ zu nähern um zu verstehen, weshalb die §§ 299a, 299b StGB als Korruptionsdelikte zu begreifen sind24 und was der „Unrechtskern“ der Korruptionsdelikte ist. Begriff der Korruption Die Implementierung der §§ 299a, 299b StGB erfolgte durch das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen25. Häufig wird der Begriff Korruption wie selbstverständlich als ein Synonym für die Bestechlichkeit und Bestechung verwendet. Widmet man sich jedoch der gesamtgesellschaftlichen und kriminologischen Korruptionsforschung26, fällt eine allgemeingültige Begriffsbestimmung indes schwer und die Verwendung des Begriffs als Synonym allein für Bestechlichkeit und Bestechung verbietet sich. Diese Annäherung an den Korruptionsbegriff – insbesondere an den Korruptionsbegriff auf gesamtgesellschaftlicher Ebene – dient dabei auch dem Verständnis des gesamtgesellschaftlichen Unrechtskerns von „Korrup- I. II. 20 Siehe Ziffer C. II. 21 Siehe Ziffer B. II. 22 Hierzu unter Ziffer C. 23 BT-Drs. 18/6446, S. 1. 24 BT-Drs. 18/6446. 25 BGBl. I 2016, 1254. 26 Siehe Ziffer A. II. 1. und Ziffer A. II. 2. A. Einführung 20 tionsstraftaten“ – namentlich des Missbrauchs einer „Machtposition“27 – und der sozialethischen Vorwerfbarkeit als Strafgrund für die „Korruptionsdelikte“ als solche. Korruption ist vielgestaltig und in fast allen Lebensbereichen anzutreffen28. Abgeleitet wird die Begrifflichkeit aus dem lateinischen „corrumpere“, was als Bestechlichkeit, Verderbtheit oder Sittenverfall übersetzt werden kann29. Korruption kann und wird aus verschiedenen wissenschaftlichen Blickwinkeln beleuchtet und untersucht, wodurch zwangsläufig begriffliche Schwierigkeiten resultieren30. Korruption als gesamtgesellschaftliches Phänomen Gesamtgesellschaftlich liegt Korruption vor, wenn eine Entscheidung – in der Regel eine Entscheidung mit wirtschaftlichen Folgen – nach objektiven Kriterien zugunsten einer bestimmten Person, Personengruppe oder der Allgemeinheit hätte erfolgen müssen, aus sachwidrigen Erwägungen heraus jedoch im Interesse der eigenen Vorteilserlangung erfolgt31. Bannenberg schreibt dazu: „In einem ethisch-moralischen Sinn32 kann Korruption alle Verhaltensweisen bezeichnen, bei denen sich im öffentlichen Leben tätige Personen auf Kosten der Allgemeinheit als unangemessen bewertete Vorteile verschaffen“33. Die Aufgabenerfüllung oder Entscheidung dieser Personen soll in unzulässiger Weise beeinflusst werden, was auf „Nehmerseite“ immer eine gewisse Schlüsselposition34 voraussetzt. Eine Person, die eine bestimmte Aufgabe oder Entscheidung wahrzunehmen hat, bekommt für eine Handlung oder ein Unterlassen im Rahmen der Aufgabenwahrnehmung oder Entscheidungsbefugnisse einen unzulässigen Vorteil, um die 1. 27 Siehe Ziffer A. II. 1. 28 Dölling in: Handbuch der Korruptionsprävention, Kapitel 1, Rn. 1.; so auch Bannenberg in: Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle, S. 11. 29 Zur sprachlichen Herleitung siehe Brockhaus Enzyklopädie, Band 15, 21. Aufl., S. 588. 30 Einen guten Überblick bietet etwa Gaßner, MedR 2017, 677, 678 f. 31 Ähnlich Grützner/Jakob in: Compliance von A-Z, 2. Aufl., Korruption. 32 „Ethisch-moralisch“ wohl im Sinne eines gesamtgesellschaftlichen Maßstabs. 33 Bannenberg in: Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle, S. 12. 34 Oft auch als „Machtposition“ bezeichnet; so etwa Bannenberg in Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle, S. 12; von Arnim/Heiny/Ittner in: Korruption – Begriff, Bekämpfungs- und Forschungslücken, S. 16; BKA, Bundeslagebericht Korruption 2015, S. 3. II. Begriff der Korruption 21 Handlung oder Entscheidung so in eine bestimmte Richtung lenken zu können35. Eine einheitliche Definition wird aber auch gesamtgesellschaftlich kaum zu bestimmen sein, da das Verständnis, welche Verhaltensweisen als korrupt zu begreifen sind, vor dem kulturellen Hintergrund, dem historischen Zeitpunkt oder dem politischen und dem ökonomischen System stark divergieren kann36. Das Bundeskriminalamt versteht Korruption in ähnlicher Art und Weise als Missbrauch eines öffentlichen Amtes, einer Funktion in der Wirtschaft oder eines politischen Mandats (mithin einer Schlüsselposition) zugunsten eines anderen, auf dessen Veranlassung oder Eigeninitiative, zur Erlangung eines Vorteils für sich oder einen Dritten, mit Eintritt oder in Erwartung des Eintritts eines Schadens oder Nachteils für die Allgemeinheit oder für ein Unternehmen37. Alle diese Definitionen einen somit zwei wesentliche Kernelemente, welche Korruption aus einem gesamtgesellschaftlichen Blickwinkel ausmachen. Zum einen kann Korruption nur dort entstehen wo Macht existiert. Diese kann etwa aus politischen Entscheidungsbefugnissen, wirtschaftlichen Vergabebefugnissen oder ärztlichen Verordnungsbefugnissen resultieren. Zum anderen wird der gesellschaftlich notwendige Idealismus – im Sinne von Integrität und Rechtschaffenheit im Rahmen der skizzierten Machtpositionen – von den Entscheidungsträgern bewusst durch das Streben nach persönlichen materiellen Vorteilen verdrängt38. Die Machtbefugnisse werden zum eigenen Vorteil ausgenutzt, obwohl Menschen in Machtpositionen dem Schutz des gesellschaftlichen Idealismus in besonderem Maße verpflichtet sein sollten. Dieser „Verrat“ an dem gesellschaftlich notwendigen Idealismus bildet den gesellschaftlichen Unrechtskern von Korruption und damit zugleich den Strafgrund für die Korruptionstatbestände. Diese zwei Elemente sieht auch „Transparency International“ als Kern der Korruption und versteht hierunter den Missbrauch anvertrauter Macht zum privaten Nutzen oder Vorteil39. 35 Dölling in: Handbuch der Korruptionsprävention, Kapitel 1, Rn. 2. 36 Bannenberg in: Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle, S. 12. 37 BKA, Bundeslagebericht, Korruption, 2015, S. 3. 38 So auch Grützner/Jakob in: Compliance von A-Z, 2. Aufl., Korruption. 39 (https://www.transparency.de/was-ist-korruption.2176.o.html) (abgerufen am 29. Oktober 2019). A. Einführung 22 Die Verletzung der gesellschaftlich angestrebten Integrität und Rechtschaffenheit von Entscheidungsträgern lässt sich etwa am Beispiel der Beamtenbesoldung veranschaulichen. Ein Aspekt der hergebrachten Grundsätze des Beamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG ist, dass die Diensttätigkeit frei von jedweder Bestechlichkeit und Eigennützigkeit sein soll40. Als Ausdruck des sogenannten Alimentationsprinzips sind Amtsbezüge so zu bemessen, dass „je nach Dienstrang, Bedeutung und Verantwortung des Amtes und der entsprechenden Entwicklung der allgemeinen Verhältnisse, sich der Beamte ganz dem öffentlich Dienst als Lebensberuf widmen und in rechtlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit zur Erfüllung der dem Berufsbeamtentum vom Grundgesetz zugewiesenen Aufgaben, im politischen Kräftespiel eine stabile, gesetzestreue Verwaltung zu sichern, beitragen kann41.“ In Anlehnung daran sollte die Größenordnung der Gehälter in der Privatwirtschaft so angepasst sein, dass ein Leben in wirtschaftlicher Unabhängigkeit möglich ist (generell) und Korruption (im Fall von Entscheidungsträgern) – etwa weil das Gehalt oder Einkommen gemessen an der geleisteten Arbeit zu niedrig bemessen ist – nicht herausgefordert wird. Diese Vorstellung ist jedoch insoweit utopisch, als Entscheidungsträger mittels Korruption – ganz unabhängig von der Höhe des Einkommens – ein Vielfaches an Geld erzielen können42. Ob Korruption von Einzelnen verübt wird, hängt damit ganz entscheidend davon ab, welchen Stellenwert der Entscheidungsträger der eigenen Integritätsvorstellung einräumt und wie hoch die Zurückhaltung des Einzelnen ist, auf einen Vorteil zu verzichten, der entgegen der Rechtsordnung zugewendet wird. Korruption ist auf gesellschaftlicher Ebene also auch ein individuell moralisches Problem43. Dieses gesamtgesellschaftliche Verständnis von Korruption zeigt anschaulich den Unrechtskern von Korruption auf, welcher gleichzeitig Strafgrund der strafrechtlichen Korruptionsdelikte ist44. Problematisch an der gesamtgesellschaftlichen Definition ist indes, dass sie etwa auch die Tatbestände der §§ 263, 266 StGB erfasst. Die „Korruptionsdelikte“ sollen jedoch – wie aufgezeigt – den Idealismus der Wirtschaftsordnung – im Sin- 40 BVerwGE 100, 172. 41 Ständige Rechtsprechung zum Alimentationsprinzip: BVerfGE, 8, 1, 16; BVerfGE 44, 249, 265; BVerwGE 110, 363, 368; so auch Battis in: Bundesbeamtengesetz, 5. Aufl., § 4, Rn. 16. 42 Dölling in: Handbuch der Korruptionsprävention, Kapitel 1, Rn. 48. 43 So auch Ostendorf, NJW 1999, 615. 44 Siehe hierzu unter Ziffer A. II. 2. II. Begriff der Korruption 23 ne eines integren und rechtschaffenen Handelns aller Akteure – schützen, welcher jedoch in seiner Gesamtheit nicht tangiert ist, wenn lediglich Individualvermögenswerte betroffen sind, wie im Fall der §§ 263, 266 StGB45. Dieses weite Verständnis von Korruption entspricht darüber hinaus wohl auch nicht dem gesetzgeberischen Korruptionsverständnis, wie die nachstehenden Ausführungen aufzeigen. Strafrechtlicher Korruptionsbegriff Eine Legaldefinition der Korruption gibt es de lege lata weder im Strafgesetzbuch noch in der Strafprozessordnung oder im Nebenstrafrecht. Hellmann beschreibt dieses Factum damit, dass Korruption „kein strafrechtlicher terminus technicus“ ist, sondern vielmehr, in Anlehnung an den gesamtgesellschaftlichen Korruptionsbegriff, die begriffliche Umschreibung eines kriminologischen Phänomens, nämlich des Missbrauchs eines öffentliches Amtes, einer Funktion in der Wirtschaft oder im Gesundheitswesen – so man dieses nicht als klassischen Wirtschaftszweig begreifen möchte – oder eines politischen Mandates zugunsten eines anderen, um für sich oder einen Dritten einen Vorteil zu erlangen46. Auch das Sozialrecht benutzt den Terminus der Korruption nicht, sondern spricht beispielsweise in § 197a Abs. 1 S. 1 SGB V von „Fehlverhalten im Gesundheitswesen und Unregelmäßigkeiten sowie rechtswidriger oder zweckwidriger Nutzung von Finanzmitteln im Zusammenhang mit den Ausgaben der jeweiligen Krankenkassen oder des jeweiligen Verbandes.“ Ungeachtet des Fehlens einer „griffigen“ Definition ist festzustellen, dass der Gesetzgeber anhand der Gesetzesüberschriften und der Verortung der entsprechenden Normen begrifflich festlegt, welche Straftatbestände als „Korruptionsdelikte“ begriffen werden sollen47. So trat am 20. August 1997 ein Gesetz in Kraft, welches vom Gesetzgeber als „Gesetz zur Bekämpfung der Korruption“48 bezeichnet wurde und im Zuge dessen die heutigen §§ 298 ff. StGB in das Strafgesetzbuch eingeführt und die §§ 331 ff. StGB geändert wurden. Zu den so kategorisierten Delikten ge- 2. 45 Anderer Ansicht etwa: Schaupensteiner, NStZ 1996, 409, 412; Schaller, Verwaltungsrundschau 2005, 118, 119. 46 Hellmann, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., Rn. 784. 47 Von Arnim/Heiny/Ittner in: Korruption – Begriff, Bekämpfungs- und Forschungslücken, S. 3.; Hettinger, NJW 1996, 2263, 2268. 48 Gesetz zur Bekämpfung der Korruption (BGBI. 1997, Teil I, Nr. 58, S. 2038 ff.). A. Einführung 24 hört der Vollständigkeit halber auch der praktisch kaum relevante § 108e StGB49, der am 22. Januar 1994 in Kraft getreten ist50, mit Wirkung vom 01. September 2014 vollständig neu gefasst wurde51 und heute die Überschrift „Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern“ trägt. In diese „Kategorie“ von Tatbeständen reihen sich auch die §§ 299a, 299b ein, welche durch das „Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen“ in das StGB eingefügt wurden52. Die genannten Paragraphen eint, dass sie zum einen begrifflich als „Korruptionsdelikte“ kategorisiert wurden, und zum anderen den bereits skizzierten gesamtgesellschaftlichen Unrechtskern der Korruption – also die bewusste Aufgabe von Integrität und Rechtschaffenheit durch Entscheidungsträger als Folge des Strebens nach persönlichen materiellen Vorteilen – unter Strafe stellen. Eine Zusammenfassung der Paragraphen erfolgt daher in der Regel unter dem „engen strafrechtlichen Korruptionsbegriff“53. Es war mithin intendiert, dass die vorstehend bezeichneten Normen „die Korruptionstatbestände des StGB“ darstellen. Nach dem engen Verständnis der Legislative ist Korruption mithin, anders als es das gesellschaftliche Verständnis des Korruptionsbegriffes zu vermitteln sucht, tatsächlich auf Bestechlichkeit und Bestechung bzw. Vorteilsgewährung und Vorteilsannahme reduziert. Dieses „enge strafrechtliche Verständnis“ von Korruption wird jedoch immer öfter erweitert. Die Kategorie der „Korruptionsdelikte“ wird durch Vertreter eines weiten Verständnisses um weitere Straftatbestände ergänzt, was letztlich dazu führt, dass das Verständnis von Korruption im „weiteren strafrechtlichen Sinne“54 sich dem gesamtgesellschaftlichen Verständnis der Korruption annähert. Zu der Kategorie der „Korruptionsdelikte im weiteren Sinn“ werden solche Delikte gezählt, die häufig mit den „Korruptionstatbeständen im enge- 49 Zur praktischen Relevanz siehe Müller in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 3, 3. Aufl., § 108e, Rn. 3 und 5. 50 BGBI. 1994, Teil I, Nr. 3, S. 84. 51 BGBI. 2014, Teil I, Nr. 17, S. 410. 52 Vgl. BT-Drs. 18/6446. 53 Bannenberg in: Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle, S. 13; Dölling in: Handbuch der Korruptionsprävention, Kapitel 1, Rn. 2; so wohl auch Hellmann, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., Rn. 784; ebenso von Arnim/Heiny/ Ittner in: Korruption – Begriff, Bekämpfungs- und Forschungslücken, S. 3-6. 54 von Arnim/Heiny/Ittner in: Korruption – Begriff, Bekämpfungs- und Forschungslücken, S. 6-8. II. Begriff der Korruption 25 ren Sinne“ einhergehen55. Hierunter fallen solche Normen, die eine sachwidrige Einflussnahme auf die Erfüllung bestimmter Aufgaben oder Entscheidungen durch unzulässige Austauschbeziehungen erfassen, die aber vom Gesetzgeber begrifflich nicht der Kategorie „Korruptionsdelikte“ zugeordnet wurden56. Hierzu zählen beispielsweise die §§ 265c, 265d StGB, die in der Sache Korruptionsdelikte sind57. Zum Teil wird deshalb die Einordnung im 22. Abschnitt des StGB kritisiert.58 Andere Tatbestände erfassen neben der sachwidrigen Einflussnahme auf eine Entscheidungsposition auch die Folge- und Begleithandlungen. Zu denken ist an Unterschlagung (§ 246 StGB), Erpressung (§ 253 StGB), Betrug (§ 263 StGB) und Untreue (§ 266 StGB), aber auch an Steuerstraftaten, wie beispielsweise die vorsätzliche Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO59. Auch diese Delikte werden der erweiterten Kategorie der „Korruptionsdelikte“ zugerechnet. Es bleibt abschließend festzuhalten, dass im Rahmen der Kategorisierung der strafrechtlichen Delikte Korruption auch aus einem gesamtgesellschaftlichen Blickwinkel betrachtet werden muss, um das kriminologisch vorwerfbare Verhalten – namentlich das Ausnutzen einer Entscheidungsposition und die Distanzierung vom gesamtgesellschaftlichen Integritätsverständnis (oder das bewusste Außerachtlassen des subjektiven Integritätsmaßstabes) zugunsten eines erstrebten Vorteils – zu begreifen, welches letztlich allen „Kernkorruptionsdelikten“ im Sinne des „engen strafrechtlichen Korruptionsbegriffes“ zugrunde liegt. Die finale Kategorisierung nimmt darüber hinaus der Gesetzgeber zum Teil vor, indem er durch die Gesetzesbezeichnung zum Ausdruck bringt, welche Delikte in der Kategorie „Korruption“ zu verorten sind. Ursachen und Bedeutung von Korruption im Gesundheitswesen Die Intention des Gesetzgebers, korruptes Verhalten im Gesundheitswesen strafrechtlich zu sanktionieren, erschließt sich erst dann vollständig, wenn III. 55 So etwa Dölling in: Handbuch der Korruptionsprävention, Kapitel 1, Rn. 2; Schaupensteiner, NStZ 1996, 409, 412. 56 Dölling in: Handbuch der Korruptionsprävention, Kapitel 1, Rn. 2. 57 Maßgeblich hier zu nennen ist der „Fußball-Wettskandal“ aus dem Jahr 2005, vgl. BGHSt 51, 165. 58 Kritisch Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl in: von Heintschel-Heinegg, Beck’scher Online Kommentar StGB, 43. Edition, § 265c, Rn. 2 m. w. N. 59 Von Arnim/Heiny/Ittner in: Korruption – Begriff, Bekämpfungs- und Forschungslücken, S. 7. A. Einführung 26 man die Ursachen und vor allem die Bedeutung von Korruption im Gesundheitswesen beleuchtet und erfasst. In der Gesetzesbegründung zu den §§ 299a, 299b StGB heißt es: „Wegen der großen wirtschaftlichen und sozialen Bedeutung des Gesundheitswesens ist korruptiven Praktiken in diesem Bereich auch mit den Mitteln des Strafrechts entgegenzutreten.“60 Möglicherweise wollte der Gesetzgeber lediglich zum Ausdruck bringen, gerade im Gesundheitswesen existiere ein hohes Korruptionspotential und die negativen Auswirkungen von Korruption im Gesundheitssektor seien vor allem wegen der großen wirtschaftlichen Bedeutung dieses Sektors potenziell extrem groß. Möglicherweise könnte der Satz aber auch als ein Eingeständnis des Gesetzgebers gewertet werden, die Bedeutung von Korruption im Gesundheitswesen und die wirtschaftlichen Auswirkungen teilweise zu lange verkannt zu haben und dem korrupten Treiben im Gesundheitswesen bis dato nicht entschieden genug entgegengetreten zu sein. Zu klären ist, ob gerade das Gesundheitswesen ein überdurchschnittlich hohes Korruptionspotential aufweist und die wirtschaftlichen Kennzahlen des Gesundheitssektors eben dieses Potential noch steigern. Wirtschaftliche Kennzahlen der Gesundheitswirtschaft Die Bruttowertschöpfung der Gesundheitswirtschaft betrug 2016 nahezu 12 % des Bruttoinlandsproduktes und die ökonomischen Kennzahlen weisen im Vergleich zu den übrigen Wirtschaftszweigen und der Gesamtwirtschaft der Bundesrepublik Deutschland überdurchschnittliche Wachstumszahlen auf61. So kam der Gesundheitssektor 2016 auf eine Bruttowertschöpfung von insgesamt 336,4 Mrd. EUR, verteilt auf insgesamt 7 Mio. Erwerbstätige; dies entspricht in etwa dem Bruttoinlandsprodukt von Österreich62. Im Jahr 2016 entfielen 116,1 Mrd. EUR auf Exporte die dem Gesundheitssektor zuzurechnen sind, was einem Anteil von 8,2 % der Exporte der Gesamtwirtschaft entspricht63. Dies erstaunt vor dem Hintergrund, dass 1. 60 BT-Drs. 18/6446, S. 11. 61 „Gesundheitswirtschaft“ – Fakten & Zahlen, Ausgabe 2016, S. 8 – Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, abrufbar unter (https://www.bmwi.de/Redaktio n/DE/Publikationen/Wirtschaft/gesundheitswirtschaft-fakten-zahlen-2016.html) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 62 A. a. O. 63 A. a. O. III. Ursachen und Bedeutung von Korruption im Gesundheitswesen 27 die Gesundheitswirtschaft klassischerweise von Dienstleistungen geprägt ist64, die nicht Teil der Exportstatistiken sind. So beträgt die Bruttowertschöpfung der Güterproduktion in der Gesundheitswirtschaft gerade einmal knapp 21 % der gesamten Bruttowertschöpfung der Gesundheitswirtschaft65. Damit entfallen 79 % der Bruttowertschöpfung in der Gesundheitswirtschaft auf Dienstleistungen. Obwohl nur etwa 20 % der Bruttowertschöpfung im Gesundheitssektor auf exportfähige Güter entfällt, generierte die Gesundheitswirtschaft 2016 insgesamt 10,2 % des gesamten deutschen Außenhandelsüberschusses66. Dieses Phänomen lässt sich mit der beschriebenen Größe und der absoluten Wirtschaftskraft des Gesundheitsmarktes, sowie dem Wachstum erklären. Betrachtet man den Zeitraum zwischen 2005 und 2016, verzeichnet die Gesundheitswirtschaft ein nominales jährliches Wachstum in erheblichem Ausmaß. Im Jahr 2005 betrug die Bruttowertschöpfung ungefähr 2/3 der des Jahres 201667. Dieser Zuwachs der Bruttowertschöpfung entspricht einem ungefähren durchschnittlichen Wachstum von 3,8 % p.a. und liegt damit deutlich über dem durchschnittlichen Wachstum der deutschen Gesamtwirtschaft (ca. 2,7 % p.a.)68. Ca. 50 % der Bruttowertschöpfung in nicht stationären Einrichtungen werden dabei von Arztpraxen generiert. Daher erstaunt es wenig, dass die Tatbestandsstruktur der §§ 299a, 299b StGB als auf die Heilberufsgruppe der Ärzte zugeschnitten erscheint. Dieses beachtliche Wachstum über einen Betrachtungszeitraum von 11 Jahren ging zudem mit einem Anstieg der absoluten Zahl der Arbeitsplätze einher. Gab es im Jahr 2005 noch ca. 5,9 Mio. Erwerbstätige in diesem Bereich, so waren es 2016 sieben Mio. Erwerbstätige.69 Ursächlich für die Wirtschaftskraft und das Wachstum sind insbesondere der allgemeine medizinische Fortschritt der letzten Jahrzehnte, der demografische Wandel, welcher eine immer intensivere medizinische Betreuung einer alternden Gesellschaft erfordert, sowie die Spezifika dieses Dienstleistungsmarktes70. Gleichzeitig gehören die Industrien, welche dem Gesundheitsmarkt zuzurechnen sind, zu den profitabelsten weltweit und 64 „Gesundheitswirtschaft“ – Fakten & Zahlen, Ausgabe 2016, S. 27. 65 A. a. O. 66 „Gesundheitswirtschaft“ – Fakten & Zahlen, Ausgabe 2016, S. 18. 67 A. a. O. 68 „Gesundheitswirtschaft“ – Fakten & Zahlen, Ausgabe 2016, S. 10. 69 „Gesundheitswirtschaft“ – Fakten & Zahlen, Ausgabe 2016, S. 14. 70 So auch Gaßner, NZS 2012, 521. A. Einführung 28 können in absoluten Zahlen die höchsten Renditen und Wachstumsraten verzeichnen71. Die vorstehenden Ausführungen verdeutlichen die Größe und die Wirtschaftskraft des deutschen Gesundheitsmarktes. Hinsichtlich der gesamtwirtschaftlichen Schäden, verursacht durch Wettbewerbsverzerrungen, lässt sich folgende Faustformel aufstellen: Je größer die Wirtschaftskraft in einem Wirtschaftssektor ist, desto größer sind die Auswirkungen und gesamtwirtschaftlichen Schäden, welche insbesondere durch Korruption verursacht werden. Auch und gerade deswegen fordert der Gesetzgeber zu Recht, dass integres Verhalten aller Marktteilnehmer unerlässlich ist und korruptem Verhalten entschieden – auch mit den Mitteln des Strafrechts – begegnet werden muss72. Ursachen des Korruptionspotentials Einleitung Die Marktgröße allein erklärt indes nicht die Korruptionsanfälligkeit eines Wirtschaftsmarktes. Das hohe Korruptionspotential ergibt sich, speziell auf dem hoch regulierten Gesundheitsmarkt, aus einer Vielzahl von Faktoren, die im Folgenden dargelegt und untersucht werden sollen. Dabei muss neben den möglichen Ursachen von Korruption im Gesundheitswesen insbesondere auch der Frage nachgegangen werden, wie diese Ursachen mit den soeben dargestellten wirtschaftlichen Kennzahlen zusammenhängen. Die Ursachen für eine erhöhte Korruptionsanfälligkeit des Gesundheitssystems sind vielfältig, gründen jedoch mehrheitlich in strukturellen Defiziten des Gesundheitssystems. Vor Inkrafttreten der §§ 299a, 299b StGB, und weil es noch keine gerichtliche „Leitlinie“ bei der Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale gibt, existierte und besteht noch immer eine erhebliche „Grauzone“, in der Kooperationen im Gesundheitswesen betrieben werden können. Das Gesundheitssystem ist zudem, wie nachstehend noch aufgezeigt werden wird, von diversen Besonderheiten geprägt, die dazu beitragen, dass Kooperationen vermehrt in einer rechtlichen „Grauzone“ vorgenommen werden können oder sogar bewusst im nun strafbaren Bereich betrieben werden. Es wird sich zeigen müssen, ob die 2. a) 71 A. a. O. 72 BT-Drs. 18/6446, S. 1. III. Ursachen und Bedeutung von Korruption im Gesundheitswesen 29 §§ 299a, 299b StGB zukünftig dazu führen, dass sich die Grenzen strafbaren Verhaltens zulasten der Marktakteure und zugunsten des Gesundheitssystems als solches verschieben. Die Notwendigkeit einer solchen Grenzverschiebung wird deutlich, betrachtet man die Musterberufsordnung der Ärzte, in der insbesondere die „ärztliche Moral“ und das „ärztliche Berufsethos“ zum Ausdruck kommen. So ist ein Arzt gemäß § 1 Abs. 1 MBO-Ä verpflichtet, der Gesundheit des einzelnen Menschen und der Bevölkerung zu dienen. Gemäß § 2 Abs. 2 MBO-Ä haben Ärzte ihr berufliches Handeln am Wohl der Patientinnen und Patienten auszurichten und dürfen insbesondere nicht das eigene Interesse oder das Interesse Dritter über das Wohl des Patienten erheben. Grund für diese berufsrechtliche Pflicht ist, dass die Gesundheit für den Patienten von existentieller Bedeutung ist und ihr priorisierter Stellenwert in Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG zum Ausdruck kommt. Im Gegensatz zu den sonstigen wirtschaftlichen Märkten sollen die Marktakteure im Gesundheitswesen, insbesondere Ärztinnen und Ärzte, ihr Handeln gerade nicht (allein) von monetären Motiven leiten lassen. Festzustellen ist jedoch, dass es keinen belastbaren empirischen Beweis für die erhöhte Korruptionsanfälligkeit oder Kriminalität von Marktakteuren im Gesundheitswesen – gegenüber Menschen in anderen gesellschaftlichen Bereichen – gibt, auch wenn die gesellschaftliche Wahrnehmung wohl häufig eine andere ist. So überschrieb etwa Thomas Fischer eine Zeitungskolumne mit dem Titel „Nieder mit der Ärzte-Korruption“73 und bezeichnete die Berufsgruppe der Ärzte darin pauschal und polemisch als korrupt und vorteilsgetrieben. Die gesellschaftliche Wahrnehmung von Korruption im Gesundheitswesen mag darüber hinaus auch der besonderen medialen Aufmerksamkeit in Bezug auf einige Korruptionsskandale geschuldet sein74. 73 (http://www.zeit.de/gesellschaft/zeitgeschehen/2015-08/aerzte-bestechung-korrupt ion-pharmaindustrie) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 74 So etwa der sogenannte „Herzklappen-Skandal“, BGHSt 47, 295; zusammenfassend Albus in: Die Zusammenarbeit zwischen Industrie und Ärzten an medizinischen Hochschuleinrichtungen – unter Verdacht der Vorteilsannahme und Bestechlichkeit gem. §§ 331, 332 StGB?, S. 21; (https://www.welt.de/wirtschaft/articl e112364454/Wie-sich-Aerzte-unter-der-Hand-bezahlen-lassen.html) (abgerufen am 29. Oktober 2019); (http://www.faz.net/aktuell/gesellschaft/kriminalitaet/best echungsskandal-hunderte-aerzte-unter-korruptionsverdacht-1191817.html) (abgerufen am 29. Oktober 2019); (http://www.wiwo.de/unternehmen/industrie/ korruption-im-gesundheitswesen-da-ist-viel-geld-und-wenig-transparenz/1273949 8.html) (abgerufen am 29. Oktober 2019). A. Einführung 30 Die nachfolgenden Ausführungen sollen die Beweggründe des Gesetzgebers, die neuen Tatbestände der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen zu schaffen, vertiefend darlegen und verdeutlichen, dass es im Gesundheitswesen, besonders im Bereich der Ärzteschaft und mit ihnen kooperierender Leistungserbringer, durchaus ein großes Korruptionspotential gibt. Das Versicherungssystem als Ursache – Moral Hazard Jedem Versicherungssystem haftet ein strukturelles Problem an, das in der Fachliteratur unter dem Namen „Moral Hazard“ beschrieben wird75. Hat ein Versicherungsnehmer seinen Versicherungsbeitrag geleistet, besteht ein natürlicher Anreiz, so viele Gesundheitsleistungen wie möglich nachzufragen und in Anspruch zu nehmen, da die Höhe des Krankenkassenbeitrags unabhängig von der Quantität der Inanspruchnahme gesundheitlicher Leistungen ist (versicherungsinduzierte Verhaltensänderungen)76. Es werden daher in der Regel mehr Leistungen nachgefragt, als medizinisch tatsächlich notwendig sind77. Der Versicherte zeigt ein nutzenmaximiertes Verhalten, was zu einer allgemeinen Konsumerweiterung auf Kosten des Versichertenkollektivs führt78. Es tritt mithin ein unsolidarisches Verhalten in einem sozialen Sicherungssystem auf79. Ein ungesunder Lebensstil (Stichwort: zunehmende Fettleibigkeit80), gesundheitsgefährdendes Verhalten und der Verzicht auf präventive Maßnahmen zum Erhalt und zur Förderung der Gesundheit (Schadenverhütung)81 sind – bedingt durch die Krankenversicherung – in der Regel nicht mit finanziellen Risiken für den Patienten verbunden, sodass verhaltensbedingte Risikofaktoren oft bewusst nicht vermieden werden. b) 75 Zu deutsch moralisches oder subjektives Risiko. 76 Nell in: Versicherungsinduzierte Verhaltensänderungen von Versicherungsnehmern, S. 105 ff. m. w. N. 77 Stancke, VersR 2014, 1043; Hoh/Honekamp – Selbstbeteiligung als Lösung für das Moral-Hazard-Problem auf dem Arzneimittelmarkt?, S. 11. ff. 78 Gaßner, PharmR 2002, 356, 357. 79 Jungkunz in: Unerwünschte (legale und illegale) Verhaltensweisen im Bereich der Gesetzlichen Krankenversicherungen unter besonderer Berücksichtigung des ambulanten ärztlichen Sektors, S. 102. 80 (http://www.zeit.de/wissen/gesundheit/2017-06/uebergewicht-studie-fettleibigkeit -gesundheit-folgen) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 81 Nell in: Versicherungsinduzierte Verhaltensänderungen von Versicherungsnehmern, S. 138 ff. III. Ursachen und Bedeutung von Korruption im Gesundheitswesen 31 Das Moral-Hazard-Problem ist empirisch nur schwer nachweisbar, es wird jedoch unter anderem ein Rückgang der Leistungsinanspruchnahme bei erhöhter Selbstbeteiligung des Versicherungsnehmers als indirekter Nachweis des Moral-Hazard-Phänomens interpretiert82. Als weiterer indirekter Nachweis für das beschriebene Moral-Hazard-Problem könnte zudem der Umstand dienen, dass die Arzneimittelausgaben der gesetzlichen Krankenversicherungen in den letzten Jahren massiv gestiegen sind. Im Jahr 1998 betrugen die Arzneimittelausgaben der gesetzlichen Krankenversicherungen 17,7 Mrd. EUR83, im Jahr 2016 bereits 36,27 Mrd. EUR84. Die Arzneimittelausgaben haben sich in 18 Jahren somit mehr als verdoppelt. Auf Seiten der Leistungserbringer wiederum ist ein fehlendes Kostenbewusstsein – und damit die Kehrseite des Moral-Hazard-Problems – zu beobachten. Der Arzt und der Apotheker können den Wert der Verordnung und die Quantität weitestgehend frei bestimmen, lediglich begrenzt durch diverse Rahmenverordnungen, etwa gemäß § 129 SGB V. Kreuzt ein Arzt auf dem Rezept einer Verordnung beispielsweise „aut idem“ (vgl. § 129 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. b) SGB V) an, ist der Apotheker nicht verpflichtet, dem Patienten das kostengünstigste Medikament, das den benötigten Wirkstoff enthält, auszuhändigen. Nicht der einzelne Patient, der möglicherweise erkennbar finanziell leistungsschwach ist, hat die Kosten für eine Behandlung zu tragen, sondern die entsprechende Versicherung. Schon deshalb fällt es dem Leistungserbringer erfahrungsgemäß leichter, kostenintensive Leistungen anzubieten und teure Medikamente zu verschreiben. Hinzu kommt, dass der Patient den Wert der Leistung, vor allem aufgrund der Komplexität und Intransparenz des Gesundheitssektors und des Abrechnungssystems85, schwer abschätzen kann, insbesondere im Bereich der gesetzlichen Krankenkassen, da eine Abrechnung ausschließlich zwi- 82 So etwa Schwabe in: Auswirkungen der Gesundheitsreform auf den Arzneimittelverbrauch und die Arzneimittelausgaben der Versicherten, S. 55; zur empirischen Nachweisbarkeit auch Jungkunz in: Unerwünschte (legale und illegale) Verhaltensweisen im Bereich der Gesetzlichen Krankenversicherungen unter besonderer Berücksichtigung des ambulanten ärztlichen Sektors, S. 118 ff. 83 Hoh/Honekamp – Selbstbeteiligung als Lösung für das Moral-Hazard-Problem auf dem Arzneimittelmarkt?, S. 4. 84 (https://www.gkv-spitzenverband.de/media/grafiken/gkv_kennzahlen/kennzahlen _gkv_2017_q3/300dpi_14/GKV-Kennzahlen_Leistungsbereiche_Euro_2016.jpg) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 85 Dazu ausführlich unter Ziffer A. III. 2. e). A. Einführung 32 schen dem Leistungserbringer und den Krankenkassen bzw. den Kassen- ärztlichen Vereinigungen stattfindet86. Es lässt sich damit im Ergebnis beobachten, dass grundsätzlich wenig Kostensteuerung auf Seiten der Patienten und grundsätzlich wenig Kostenbewusstsein auf Seiten der Leistungserbringer vorhanden ist87. Es findet im Gesundheitswesen, wie in Versicherungsmärkten im Allgemeinen, eine Aushebelung effizienter Marktmechanismen statt, weil Vertragspartner (Leistungserbringer und Patient) und wirtschaftlich Belasteter (Versicherungen) auseinanderfallen. Die gesetzlichen Krankenkassen versuchen dieser Problematik durch Rahmenverträge gemäß § 129 SGB V zu begegnen, in denen etwa der Rahmen des ärztlichen Verordnungs- und Verschreibungsverhaltens festgelegt wird. So versuchen die gesetzlichen Krankenkassen ihre Kosten bis zu einem gewissen Grad nach oben zu begrenzen. Diese erhöhte Inanspruchnahme ärztlicher Leistungen in Verbindung mit der Budgetierung der abrechenbaren Leistungen88 führt letztlich dazu, dass Ärzte erbrachte Leistungen nicht vollständig vergütet bekommen89 und insoweit der Anreiz besteht, das bestehende System zu umgehen. Ärztliche Verordnungshoheit als Ursache Die ärztliche Behandlung, vor allem die Verordnung von Therapieleistungen, darf nach dem sogenannten Arztvorbehalt gemäß § 15 Abs. 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 SGB V grundsätzlich nur von Ärzten vorgenommen werden90. Darüber hinaus ist die Abgabe von Arzneimitteln, die nach dem Arzneimittelgesetz und der Arzneimittelverschreibungsverordnung verschreibungspflichtig sind, gemäß § 48 AMG i. V. m. § 1 AMVV und gemäß § 13 c) 86 Jungkunz in: Unerwünschte (legale und illegale) Verhaltensweisen im Bereich der Gesetzlichen Krankenversicherungen unter besonderer Berücksichtigung des ambulanten ärztlichen Sektors, S. 110. 87 Gaßner, PharmR 2002, 356, 357. 88 Dazu ausführlich unter Ziffer A. III. 2. d) aa). 89 Hierzu ausführlich unter Ziffer A. III. 2. f). 90 Lang in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 15, Rn. 3; eine Ausnahme gilt jedoch für den Hilfsmittelbereich, in dem eine ärztliche Verordnung nicht zwingend ist (Lang in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 15, Rn. 12). III. Ursachen und Bedeutung von Korruption im Gesundheitswesen 33 BtMG nur bei einer Verordnung durch approbierte Ärzte (auch Zahn- und Tierärzte) erlaubt91. Gleichzeitig besitzt der Arzt aufgrund des zwischen ihm und dem Patienten bestehenden Wissensgefälles (Informationsasymmetrie) die Definitionshoheit hinsichtlich medizinisch notwendiger Leistungen (Methodenwahl)92. Im Rahmen der Verschreibung gilt der Grundsatz der Therapiefreiheit, der lediglich durch die Grenzen des Wirtschaftlichkeitsgebots (vgl. z. B. § 129 SGB V für den Vertragsarzt) und die Verpflichtungen aus dem ärztlichen Behandlungsvertrag gemäß § 630a BGB eingeschränkt wird. Danach dürfen nur die Medikamente und ärztlichen Leistungen verschrieben werden, die voraussichtlich einen optimalen Behandlungserfolg gewährleisten93. Der Arzt hat folglich besondere Sorgfaltspflichten bei der Behandlung und den einzelnen Therapieentscheidungen in Anlehnung an die sogenannten „Ärztlichen Leitlinien“ der Arbeitsgemeinschaft der wissenschaftlichen medizinischen Fachgesellschaften zu erfüllen94. Mangels fachlicher Kompetenz kann der Patient nicht kontrollieren, ob, in welchem Umfang und wann eine medizinische Leistung indiziert oder erfolgversprechend ist. Es ist dem Arzt deshalb durchaus möglich, Leistungen auch ohne medizinische Notwendigkeit zu verordnen oder auszuweiten, um so einen Vorteil für sich oder einen Dritten zu erlangen. Aus dieser Verordnungshoheit resultiert, dass ein großer Teil des Umsatzes der Pharmaindustrie und der anderen nichtärztlichen Leistungserbringer an die Verordnungshoheit des Arztes gekoppelt ist. Der Arzt entscheidet damit bis zu einem gewissen Grad über die Nachfrage nach nicht- ärztlichen Leistungen und den Umsatz von Anbietern entsprechender Leistungen. Dem Arzt kommt mithin eine bedeutsame Schlüsselstellung im System des Gesundheitswesens zu, die es in dieser Ausprägung auf keinem anderen Markt gibt und der man eine „Lenkungsfunktion von erheblicher volkswirtschaftlicher Bedeutung“95 durchaus zubilligen kann. 91 Gemäß § 2 Abs. 5 BÄO vermittelt die ärztliche Approbation die Erlaubnis zur dauernden, unbeschränkten, eigenverantwortlichen und selbständigen Aus- übung der Heilkunde unter der Berufsbezeichnung Arzt oder Ärztin. 92 Kern/Rehborn in: Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl., § 54, Rn. 1. 93 Andeutungsweise Kern/Rehborn in: Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl., § 54, Rn. 1; deutlich Lipp in: Arztrecht, 7. Aufl., S. 78, Rn. 34; Spickhoff, VersR 2013, 267, 271. 94 Wagner in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 4, 7. Aufl., § 630a, Rn. 106, 107. 95 BT-Drs. 18/6446, S. 11 f.; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 17. A. Einführung 34 Insofern liegt es nahe, dass diese Industrien und Berufsgruppen das ärztliche Verordnungsverhalten entsprechend zu steuern versuchen. Systemimmanente Ursachen Weitere Ursachen für eine erhöhte Korruptionsanfälligkeit des Gesundheitssektors können nachfolgend unter dem Stichwort „fehlende Systemgerechtigkeit“ zusammengefasst werden. Dabei werden sich die nachstehenden Ausführungen auf das vertragsärztliche System beschränken, da systemimmanente Gerechtigkeitsprobleme vor allem im vertragsärztlichen System auftreten, weil dieses – notwendigerweise – durch erhebliche planwirtschaftliche Elemente gekennzeichnet ist96. Das vertragsärztliche Finanzierungssystem Das vertragsärztliche Finanzierungssystem wird primär von vier Akteuren bestimmt. Zwischen dem Arzt (Leistungserbringer) und dem Patienten wird zivilrechtlich ein Behandlungsvertrag gemäß § 630a BGB geschlossen, der als Unterfall des Dienstvertrages einzuordnen ist97; es wird mithin grundsätzlich kein Heilbehandlungserfolg geschuldet, es sei denn, selbiger wurde expressis verbis zwischen den Parteien vereinbart. Zwischen dem Patienten und der Krankenkasse besteht ein Versicherungsverhältnis, welches den Patienten (Versicherungsnehmer) verpflichtet, Versicherungsbeiträge zu leisten. Gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 SGB V erfüllen die Krankenkassen ihre Pflichten aus dem Versicherungsvertrag nach dem sogenannten Sachleistungsprinzip. Versicherte haben gegen die Krankenkassen einen Anspruch auf die für die Behandlung erforderlichen Sach- und Dienstleistungen, die durch die jeweiligen Leistungserbringer geleistet werden98. Die (ärztlichen) Leistungserbringer werden im Vertragsarztsystem vergütet, indem die Krankenkassen eine Gesamtvergütungszahlung gemäß § 85 Abs. 1 d) aa) 96 So Clemens in: Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl., § 28, Rn. 3; planwirtschaftliche Elemente sind, unter Berücksichtigung der enormen Kostenlast im Gesundheitssektor, bis zu einem gewissen Grad unverzichtbar, wenn eine medizinische Versorgung der breiten Bevölkerung zugänglich gemacht werden soll; BVerfGE 113, 167. 97 Wagner in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 4, 7. Aufl., § 630a, Rn. 3. 98 Joussen in: Beck’scher Online-Kommentar Sozialrecht, 44. Edition, SGB V, § 2, Rn. 6. III. Ursachen und Bedeutung von Korruption im Gesundheitswesen 35 SGB V i. V. m § 87a Abs. 2 S. 1 SGB V an die Kassenärztlichen Vereinigungen leisten und diese individuelle Honorarzahlungen gemäß § 87b Abs. 1 S. 1 SGB V an die Vertragsärzte auskehren99. Die von den Krankenkassen an die Kassenärztlichen Vereinigungen gezahlten Gesamtvergütungen sind gemäß § 85 Abs. 3 S. 2 SGB V i. V. m. § 71 SGB V begrenzt – damit der Beitragssatz für die einzelnen Versicherten stabil bleibt – und stellen eine Pauschalabgeltung für alle vertragsärztlichen Leistungen dar100. Die Gesamtvergütungen werden gemäß § 87a Abs. 2 S. 1 SGB V gemeinsam und bundesweit einheitlich durch die Kassenärztlichen Vereinigungen, die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen auf Grundlage des Orientierungswertes gemäß § 87 Abs. 2e SGB V vereinbart. Die Höhe der Gesamtvergütung richtet sich mithin nicht nach dem konkreten Behandlungsvolumen (aller Vertragsärzte) in einem bestimmten Abrechnungszeitraum, sondern es handelt sich um eine feststehende Pauschale, deren Höhe gemäß § 85 Abs. 2 S. 1 SGB V in sogenannten Gesamtverträgen zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Kassenärztlichen Vereinigungen festgelegt wird. Gemäß § 85 Abs. 2 S. 2 SGB V ist die Gesamtvergütung das Ausgabenvolumen für die Gesamtheit der zu vergütenden vertragsärztlichen Leistungen101. Jeder Leistung eines Vertragsarztes wird wiederum eine bestimmte Punktzahl zugeordnet, deren Aufteilungsschlüssel im sogenannten „Einheitlichen Bewertungsmaßstab“ (EBM) festgelegt ist102. Jedem einzelnen Vertragsarzt wird sodann durch die zuständige Kassen- ärztliche Vereinigung ein Individualkontingent (früher Regelleistungsvolumen, jetzt Punktzahlvolumen) an abrechenbaren Punkten (abrechenbare Menge an vertragsärztlichen Leistungen) nach Maßgabe eines Honorarverteilungsmaßstabes gemäß § 87b Abs. 1 S. 2 SGB V zugeteilt103, dessen Höhe sich nach den Leistungsvolumina der Vergangenheit richtet oder – im Fall eines neuen Kassenarztsitzes – nach dem durchschnittlichen Leis- 99 Eine graphische Darstellung des ärztlichen Vergütungssystems: Clemens in: Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl., § 28, Rn. 34. 100 Clemens in: Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl., § 28, Rn. 40. 101 Nebendahl in: Spickhoff Medizinrecht, 3. Aufl., § 87b SGB V, Rn. 3. 102 Clemens in: Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl., § 28, Rn. 41. 103 Honorarverteilungsmaßstäbe sind Satzungen der jeweiligen Kassenärztlichen Vereinigungen. A. Einführung 36 tungsvolumen der entsprechenden Fachgruppe (Budgetierung)104. Eine Abrechnung findet in der Regel quartalsweise statt und auch die Festlegung der abrechenbaren Höchstpunktzahl gilt für diesen Zeitraum. Der Unterschied zwischen dem Regelleistungsvolumen und dem heutigen Punktzahlvolumen ist insbesondere, dass besonders qualifizierte ärztliche Leistungen wie Röntgen, Ultraschall oder Chirotherapie im Punktzahlvolumen inkludiert sind, im Regelleistungsvolumen aber noch extra ausgewiesen waren. Vertragsärztliche Leistungen werden nur bis zum Erreichen der Höchstpunktzahl vollständig vergütet; darüber hinaus werden die Leistungen nur mit einem stark reduzierten Punktwert (Restpunktwert) vergütet105. Ziel ist es, eine übermäßige Leistungsausweitung der Leistungserbringer zu verhindern106. Fehlende Systemgerechtigkeit Diese Budgetierung der Leistungsvergütung bei gesetzlich versicherten Patienten führt dazu, dass Leistungen des Arztes, zumeist gegen Ende eines Quartals, nur noch mit einem sehr geringen Punktwert und damit nicht mehr leistungsgerecht vergütet werden. Dieses Phänomen ist vor allem darauf zurückzuführen, dass die arztindividuelle Auslastung des Punktzahlvolumens regelmäßig bei weit über 100 % liegt107. Grund hierfür sind insbesondere die Patientenzahlen, welche aufgrund des empirisch nachweisbaren demografischen Wandels und der technisch-medizinischen Fortschritte gravierend gestiegen sind. Die Gesellschaft wird stetig älter108 und mit steigendem Alter nimmt regelmäßig die Notwendigkeit von Arztbesuchen zu. Gleichzeitig werden die Untersuchungs- und Behandlungsmethoden immer besser und garantieren größere Erfolge. So sollen etwa prognostisch die Zahlen der Patienten mit Diabetes mellitus und Demenz bb) 104 Schröder in: Beck’scher Online-Kommentar Sozialrecht, 44. Edition, SGB V § 87b, Rn. 3.; Nebendahl in: Spickhoff Medizinrecht, 3. Aufl., § 87b SGB V, Rn. 8 ff. 105 Clemens in: Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl., § 28, Rn. 45. 106 Nebendahl in: Spickhoff Medizinrecht, 3. Aufl., § 87b SGB V, Rn. 10. 107 Die durchschnittliche Auslastung des Punktzahlvolumens bei Orthopäden im zweiten Quartal 2016 lag bei 121,31 %, nach Angaben der Kassenärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein. 108 (http://www.bpb.de/nachschlagen/zahlen-und-fakten/soziale-situation-in-deutsc hland/61541/altersstruktur) (abgerufen am 29. Oktober 2019). III. Ursachen und Bedeutung von Korruption im Gesundheitswesen 37 bis 2050 um 1,4 Mio. bzw. 1,1 Mio. steigen109. Dies führt im Ergebnis zu einer erheblichen Kostenexpansion. Auf Grund der Budgetierung der Vergütung wirkt sich diese Kostenexpansion auf vertragsärztlicher Ebene zu einem großen Teil zum Nachteil der Leistungserbringer aus, was in der Ärzteschaft verständlicherweise zu Unmut führt. Viele Fachgruppen empfinden darüber hinaus den Verteilungsschlüssel subjektiv als ungerecht und fühlen sich bei der Zuteilung der Punktzahlvolumen gegenüber anderen Fachgruppen benachteiligt110. Das subjektive Empfinden, als Leistungserbringer einen Teil seiner Arbeit kostenlos erbringen zu müssen, mag demnach eine Erklärung für korruptes Verhalten im Gesundheitswesen sein, da hier das Bedürfnis entstehen kann, sich andere Einnahmequellen außerhalb des Budgets zu erschließen. Unabhängig von dem individuellen Punktzahlvolumen ist zudem bemerkenswert, dass identische Leistungen, bei Abrechnung durch unterschiedliche Berufsgruppen, teilweise unterschiedlich vergütet werden. So können Orthopäden eine Wärmetherapie gemäß Ziffer 02510 des EBM mit 19 Punkten abrechnen, was umgerechnet 1,98 EUR entspricht. Ein Krankengymnast hingegen kann für die identische Leistung gemäß Ziffer X1302 der Vergütungsvereinbarung zum Rahmenvertrag für Physiotherapeuten nach § 125 Abs. 2 SGB V insgesamt 4,42 EUR gegenüber den Krankenkassen abrechnen. Als weiteres Beispiel ist die Abrechnung von Elektrotherapie zu nennen. Der Orthopäde kann gemäß Ziffer 02511 des EBM für diese Leistung 1,15 EUR abrechnen, wohingegen der Krankengymnast nach Ziffer X1517 der Vergütungsvereinbarung zum Rahmenvertrag für Physiotherapeuten nach § 125 Abs. 2 SGB V zwischen 4,70 EUR und 9,03 EUR abrechnen kann. Darüber hinaus sind viele Leistungen für einen Vertragsarzt nach der derzeit geltenden Version des EBM (EBM 2000+) gegenüber den Krankenkassen nicht mehr abrechenbar, obwohl andere Leistungserbringer (z.B. Physiotherapeuten) diese weiterhin abrechnen können. Ein Beispiel ist die Streckbehandlung der Wirbelsäule (Extensions- oder Traktionsbehandlung), die Physiotherapeuten weiterhin nach Ziffer X1104 der Vergütungsvereinbarung zum Rahmenvertrag für Physiotherapeuten nach § 125 Abs. 2 SGB V abrechnen können. 109 (https://de.statista.com/statistik/daten/studie/248095/umfrage/patientenzuwachsausgewaehlter-krankheiten-in-deutschland/) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 110 So auch Gaßner, PharmR 2002, 356. A. Einführung 38 Der Arzt wird von den Krankenkassen und dem Gesetzgeber dazu angehalten, bei Gewährleistung höchstmöglicher Qualität eine wirtschaftliche und kostensparende Therapie zu erbringen (vgl. auch §§ 2 Abs. 4, 106 SGB V). Dies führt unter Umständen zu einem diametralen Spannungsverhältnis im Hinblick auf die sozial-, straf- und zivilrechtliche Haftung des Leistungserbringers. Ist etwa für den Therapieerfolg ein häufiger Arzt-Patienten-Kontakt im Quartal notwendig, wird jedoch nicht jeder Kontakt (vollständig) vergütet, so wird der Leistungserbringer möglicherweise dazu verleitet, die Qualität und Quantität der Therapie zulasten des Therapieerfolges zu verringern. Aufgrund der Budgetierung muss der Leistungserbringer genau kalkulieren, welche Leistungen der Patient noch erhalten soll und welche nicht. Gleichzeitig muss jedoch eine vollumfängliche und hochwertige medizinische Betreuung entsprechend dem Hippokratischen Eid sichergestellt werden111. Wird eine vollumfängliche und hochwertige Therapie nicht gewährleistet, kann dies zivilrechtliche Schadensersatzklagen und/oder strafund berufsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. Zudem drohen bei vermuteter Unwirtschaftlichkeit im Rahmen einer Wirtschaftlichkeitsprüfung im Sinne des § 106 SGB V sozialrechtliche Regresse (§ 48 Bundesmantelvertrag-Ärzte vom 1. Januar 2018112). Auch insoweit besteht die Gefahr, dass ein Leistungserbringer zwar die geforderte Qualität und Quantität der Therapie sicherstellt, das Defizit bei der Vergütung aber anderweitig – etwa durch Korruption – versucht auszugleichen. Der Gesetzgeber verhält sich insoweit ein Stück weit widersprüchlich (venire contra factum proprium)113. Intransparenz Das gesamte Gesundheitswesen ist von Intransparenz geprägt und korrupte Strukturen sind deshalb grundsätzlich schwer zu entdecken. Aufgrund des schon angesprochenen Wissensgefälles zwischen Leistungserbringer und Patient vermag letzterer oft nicht zu bewerten, welche Krankheiten behandlungsbedürftig sind oder welche diagnostischen und therapeutie) 111 Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, 6. Aufl., S. XXV. 112 Abrufbar unter (http://www.kbv.de/media/sp/BMV_Aerzte.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 113 Vgl. hierzu auch Gaßner, PharmR 2002, 356. III. Ursachen und Bedeutung von Korruption im Gesundheitswesen 39 schen Behandlungsmöglichkeiten für eine erfolgreiche Therapie in Frage kommen. Mangels unmittelbarer Abrechnung zwischen Leistungserbringer und Versichertem, als Folge des Sachleistungsprinzips, führt auch das Abrechnungssystem114 dazu, dass Kostenaufstellung und Kostenstrukturen für den Versicherten aus den Leistungsabrechnungen nicht klar hervorgehen115. Er ist mithin nicht in der Lage eine wünschenswerte Kontrollfunktion auszuüben. Es besteht gemäß § 305 Abs. 1 S. 1 SGB V für den Patienten zwar die Möglichkeit, abgerechnete Leistungen, die er innerhalb der letzten 18 Monate vor Antragsstellung erhalten hat, bei seiner Krankenkasse und gemäß § 305 Abs. 2 S. 1 SGB V auch beim behandelnden Vertragsarzt zu erfragen. In der Realität wird von dieser Kontrollfunktion letztlich aber nur selten Gebrauch gemacht116, was auf das eingangs erwähnte Moral-Hazard-Phänomen117 zurückzuführen sein dürfte. Da eine Abrechnung nicht mit dem Patienten direkt erfolgt, dürften die genauen Kosten für Therapieleistungen für diesen uninteressant sein. Für Intransparenz sorgen darüber hinaus diverse Datenschutzbestimmungen des Sozialrechts, die bis zu einem gewissen Grad durchaus wünschenswert sind. So dürfen beispielsweise sozial- und personenbezogene Daten gemäß §§ 284 ff. SGB V nur unter engen tatbestandlichen Voraussetzungen erhoben und verarbeitet werden. Trotz der Notwendigkeit von Datenschutz bergen strenge datenschutzrechtliche Bestimmungen jedoch die Gefahr, dass Intransparenz gefördert und Korruption und Betrug so potenziell erleichtert werden. Abrechnungssystem Das Abrechnungssystem ist mittlerweile komplex, aus den genannten Gründen intransparent und beinhaltet eine Vielzahl von abrechenbaren Leistungen. Die einzelnen medizinischen Leistungen sind dabei oft nur schwer voneinander abgrenzbar, was dazu führt, dass der Leistungserbringer in der Regel zwischen diversen Leistungsmöglichkeiten auswählen f) 114 Vgl. hierzu unter Ziffer A. III. 2. d) aa). 115 So im Ergebnis auch Joussen in: Beck’scher Online-Kommentar Sozialrecht, 44. Edition, SGB V, § 2, Rn. 8. 116 Fischinger/Monsch in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 305 SGB V, Rn. 1. 117 Vgl. Ziffer A. III. 2. b). A. Einführung 40 kann, deren Werte nach dem EBM oder der GOÄ teils gravierend divergieren. So kann, wie bereits erläutert118, ein Krankengymnast für Wärmetherapie insgesamt 4,42 EUR, für Elektrotherapie zwischen 4,70 EUR und 9,03 EUR abrechnen. Die Unterschiede in der Höhe der Vergütung für inhaltliche ähnliche Therapieformen (siehe Wärme- und Elektrotherapie)119 sind sachlich oft nur schwer zu begründen. Die Bandbreite an heilberuflichen Leistungen mit unterschiedlichen Punktwerten birgt zudem die Gefahr, dass Behandlungstätigkeiten primär unter wirtschaftlichen und nur sekundär unter medizinischen Gesichtspunkten ausgeübt werden. Es liegt nicht fern, dass sich Leistungserbringer bei mehreren in Betracht kommenden Therapiemöglichkeiten tendenziell für die finanziell lohnenswertere Möglichkeit entscheiden. Unzureichende Kontrollmechanismen Die beschriebene Intransparenz wird darüber hinaus durch eine unzureichende Kontrolle der Verordnungen und ärztlichen Abrechnungen weiter begünstigt. Gemäß § 106 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB V i. V. m. §§ 106a, 106b SGB V und den Prüfvereinbarungen der Kassenärztlichen Vereinigungen der Länder werden zwar sogenannte Wirtschaftlichkeitsprüfungen ärztlicher Leistungen, insbesondere bei der Heilmittelverordnung, durchgeführt, dabei handelt es sich aber lediglich um eine Stichproben- und Zufälligkeitsüberprüfung, die keine flächendeckende Kontrolle garantieren kann120. Wenn das Verordnungsvolumen in einem Kalenderjahr die Richtgrößensumme nach § 84 Abs. 8 SGB V um eine bestimmte Prozentzahl überschreitet121 und die Überschreitung nicht in vollem Umfang auf Praxisbesonderheiten gründet, besteht zusätzlich die Möglichkeit einer Richtgrößenprüfung. In der Regel wird bei erstmaligem Überschreiten des Richtgrößenvolumens um mehr als 25 % nach Maßgabe des § 106 Abs. 3 S. 3 SGB V allerdings von der Festsetzung des Regressbetrages abgesehen und als Folge leg) 118 Vgl. Ziffer A. III. 2. d) bb). 119 Vgl. Ziffer A. III. 2. d) bb). 120 Scholz in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 106a, Rn. 2. 121 Gemäß § 7 der Prüfvereinbarung Schleswig-Holstein sind entsprechende Prüfungen durchzuführen, wenn die Richtgrößensumme um mehr als 15 % überschritten wird (Beispiel). III. Ursachen und Bedeutung von Korruption im Gesundheitswesen 41 diglich eine individuelle Beratung vorgeschrieben. Diese Folge des Überschreitens des Richtgrößenvolumens ist weder repressiv wirkungsvoll noch kann ihr eine Präventivwirkung attestiert werden, insbesondere nicht vor dem Hintergrund der fehlenden Regelmäßigkeit der Kontrollen. Es muss zwar hervorgehoben werden, dass die Geschäfts-, Rechnungsund Betriebsführung der Krankenkassen und Kassenärztlichen Vereinigungen gemäß § 274 SGB V regelmäßig alle fünf Jahre von dem Bundesversicherungsamt und den für die Sozialversicherung zuständigen obersten Verwaltungsbehörden geprüft wird. Es handelt sich aber um eine bloße Rechtsaufsicht, in deren Rahmen die Eingriffs- und Sanktionsmöglichkeiten begrenzt sind. Überprüft werden gemäß § 274 Abs. 1 S. 4 SGB V lediglich die Gesetzmäßigkeit und die Wirtschaftlichkeit122. Gesamtgesellschaftliche Ursachen Neben den skizzierten Ursachen, welche mehrheitlich in den Besonderheiten des Gesundheitssystems gründen, hat Korruption auch immer eine gesellschaftliche Ursache. Die mediale Aufmerksamkeit im Zusammenhang mit der Einführung der §§ 299a, 299b StGB hat zwar den Eindruck erweckt, dass Korruption besonders im Gesundheitswesen vorherrscht, dennoch ist Korruption ein gesamtgesellschaftliches Phänomen123. Korruptionsdelikte spielen zwar quantitativ bei der Strafverfolgung keine große Rolle, die Dunkelziffer ist jedoch sehr hoch, da in der Regel auf beiden Seiten korruptiver Konstellationen Tatbeteiligte stehen124. Die Schäden sind folglich immens, was nicht zuletzt regelmäßig an der Größe und Bedeutung der jeweiligen (auch anderen) Märkte liegt. So belaufen sich die korruptionsbedingten jährlichen Schäden etwa im Bauwesen auf ca. fünf Mrd. EUR125. Zusammenfassend ist zu attestieren, dass Korruption einem allgemeinen Trend folgt, den man auch als Verflüchtigung ethischer Werte beschreiben kann und der sowohl im öffentlichen Sektor als auch im privaten Bereich zu beobachten ist126. h) 122 Peters in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 104. EL, SGB V, § 274, Rn. 3 m. w. N. 123 So anschaulich auch Roth, Der Sumpf: Korruption in Deutschland. 124 Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., Vorbemerkung zu § 298, Rn. 4 m. w. N. 125 A. a. O. 126 Gaßner, PharmR 2002, 356. A. Einführung 42 Gang der Untersuchung Die nachfolgende Untersuchung der §§ 299a, 299b StGB gliedert sich in zwei Hauptabschnitte. Im ersten Hauptabschnitt findet sich zunächst eine kurze Einführung in die Rechtslage vor Inkrafttreten dieser Tatbestände. In diesem Rahmen werden der Beschluss des Großen Senats vom 29. März 2012127 zur „Korruption durch niedergelassene Ärzte“ und hierin aufgezeigte Strafbarkeitslücken kurz dargestellt. Anschließend widmet sich diese Arbeit den §§ 299a, 299b StGB de lege lata. Es wird untersucht, welche Rechtsgüter die §§ 299a, 299b StGB schützen und welche als schützenswert zu erachten sind. Dabei wird insbesondere der gesetzgeberisch intendierte Rechtsgüterpluralismus kritisch hinterfragt und auf seine Plausibilität und Stringenz hin untersucht. Unter Beachtung der geschützten Rechtsgüter – die als wesentlicher Maßstab der tatbestandlichen Auslegung dienen128 – werden im weiteren Verlauf dieser Arbeit sodann die einzelnen Tatbestandsmerkmale der §§ 299a, 299b StGB untersucht. Der Gesetzgeber verweist häufig pauschal auf die Ergebnisse der Auslegung des § 299 StGB129, die oft jedoch nicht ohne weiteres auf die §§ 299a, 299b StGB übertragen werden können130. Zu untersuchen sind daher insbesondere die Tatbestandsmerkmale, bei denen nicht ohne Weiteres Anleihe an der Kasuistik des § 299 StGB genommen werden kann, sondern es einer autonomen Auslegung bedarf, insbesondere vor dem Hintergrund des Rechtsgüterschutzes131. Die Untersuchung der einzelnen Tatbestandsmerkmale gilt sowohl für § 299a StGB als auch für § 299b StGB, da die Tatbestandsmerkmale beider Normen weitgehend identisch sind. Spezifische Untersuchungen individueller Merkmale werden nur insoweit durchgeführt, als die beiden Normen voneinander abweichen. Abschließend wird die Vereinbarkeit der §§ 299a, 299b StGB de lege lata mit geltendem EU-Recht geprüft132. Im zweiten Hauptabschnitt dieser Arbeit werden Vorschläge zur Änderung der §§ 299a, 299b StGB de lege ferenda gemacht, um zuvor aufgezeigte Lücken der §§ 299a, 299b StGB zu schließen. Sie sollen eine effektive, effi- IV. 127 BGHSt 57, 202. 128 Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl., § 3, Rn. 4 u. § 5, Rn. 14; so auch Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., § 2, Rn. 5. 129 So etwa BT-Drs. 18/6446, S. 17 f. 130 Siehe etwa unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 131 A. a. O. 132 Siehe Ziffer B. III. 3. IV. Gang der Untersuchung 43 ziente und zielführende Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen ermöglichen und für größtmögliche Rechtssicherheit bei den Akteuren des Gesundheitswesens sorgen. Gleichzeitig soll die heilberufliche Zusammenarbeit133 mithilfe der Änderungsvorschläge de lege ferenda geschützt und gestärkt werden. 133 Hinsichtlich der gewollten heilberuflichen Zusammenarbeit siehe Ziffer B. III. 2. b) aa) ccc). A. Einführung 44 Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata Rechtslage vor Inkrafttreten der §§ 299a, 299b StGB Vor Inkrafttreten des Antikorruptionsgesetzes am 04. Juni 2016, welches die §§ 299a, 299b in das StGB einfügte, war streitig, ob Bestechung und Bestechlichkeit niedergelassener Vertragsärzte strafrechtlich überhaupt erfasst werden kann. Im Zentrum der Diskussion stand dabei die Frage, ob sich ein niedergelassener Vertragsarzt, der einen Vorteil als Gegenleistung für eine heilberufliche Handlung forderte, sich versprechen ließ oder annahm, wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 Abs. 1 StGB oder Bestechlichkeit gemäß § 332 StGB strafbar machen konnte. Für die Strafrechtspraxis beantwortete der Große Senat für Strafsachen im März 2012 diese Frage, indem er eine Strafbarkeit niedergelassener Ärzte verneinte134. Dem Beschluss lag ein Lebenssachverhalt zugrunde, in dem ein Pharmaunternehmen ein Prämiensystem etabliert hatte, das einem Vertragsarzt eine Prämie in Höhe von 5 % des Herstellerabgabepreises garantierte, wenn er Arzneimittel dieses Unternehmens ärztlich verordnete. Da dieser Beschluss des Großen Senats, der eine deutliche Aufforderung an den Gesetzgeber enthielt135, letztlich Anstoß für die Initiative zur Schaffung des Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen war, wird die Strafbarkeit der „Bestechlichkeit“ eines niedergelassenen Vertragsarztes vor Inkrafttreten der §§ 299a, 299b StGB dargestellt werden. Strafbarkeit niedergelassener Vertragsärzte gemäß § 332 StGB Die Entgegennahme einer Prämie für die Verordnung bestimmter Arzneimittel, versteckt unter dem Deckmantel der Honorarzahlung für wissen- B. I. 1. 134 BGHSt 57, 202. 135 Siehe hierzu unter Ziffer A. 45 schaftliche Vorträge, die nachweislich nie stattfanden, erfüllt die Tathandlung einer Vorteilsnahme im Sinne des § 332 StGB136. Problematisch – und darauf beschränken sich letztlich auch die Ausführungen des Großen Senats – ist, ob ein niedergelassener Vertragsarzt ein Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) StGB ist137. Das setzt voraus, dass er sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung, unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform, wahrzunehmen. Ob eine gesetzliche Krankenkasse eine Behörde im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) StGB ist, ließ der Senat dahinstehen138. Eine gesetzliche Krankenkasse falle aber unter den (weiteren) Begriff der „sonstigen Stelle“ gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) StGB139. Eine sonstige Stelle ist nach der Gesetzesbegründung140 und nach der ständigen Rechtsprechung des BGH eine behördenähnliche Einrichtung, die zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung berufen und unbeschadet der gewählten Organisationsform rechtlich befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen und bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken, ohne selbst Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinne zu sein141. Der Große Senat geht bei Zugrundelegung dieser Kriterien bei den Krankenkassen von einer „Behördenähnlichkeit“ aus, insbesondere aufgrund der Verbandsstrukturen (§§ 207 ff. SGB V), der Gesetzesbindung der Krankenkassen und des Umstands, dass sie bei ihrer Aufgabenerfüllung staatlicher Rechtsaufsicht unterliegen (§§ 87, 90 SGB IV, 195 Abs. 1 SGB V) und subsumiert die gesetzlichen Krankenkassen so unter den Begriff der sonstigen Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) StGB142. Gesetzliche Krankenkassen seien dem Staat eingegliederte Körperschaften des öffentlichen Rechts (vgl. § 4 Abs. 1 SGB V), die Aufgaben in mittelbarer Staatsverwaltung wahrnehmen143. 136 Vgl. zum Begriff und zur konkreten Subsumtion des „Vorteils“ insbesondere die Ausführungen des LG Hamburg, BeckRS 2011, 23487; Korte in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 5, 3. Aufl., § 331, Rn. 82-103 m. w. N.; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, 30. Aufl., § 331, Rn. 14 ff. m. w. N.; Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl., § 331, Rn. 4 ff. m. w. N.; Kindhäuser, Lehr- und Praxiskommentar Strafgesetzbuch, 7. Aufl., § 331, Rn. 6 ff. m. w. N. 137 BGHSt 57, 202, 204 ff. 138 BGHSt 57, 202, 205. 139 A. a. O. 140 BT-Drs. 7/550, S. 209. 141 BGHSt 57, 202, 205; BGHSt 43, 370; BGHSt 52, 290; BGHSt 54, 39. 142 BGHSt 57, 202, 205. 143 A. a. O. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 46 Gemäß §§ 1, 2 SGB V erfüllen sie eine öffentliche Aufgabe, indem sie als solidarisches Versicherungskollektiv ihren beitragspflichtigen Pflichtmitgliedern (vgl. §§ 5 ff. SGB V) entsprechende Sach- und Dienstleistungen zur Verfügung stellen144. Wettbewerbliche Elemente, etwa dass jeder Pflichtversicherte gemäß § 173 SGB V in eine Krankenkasse seiner Wahl eintreten kann, ständen dem öffentlich-rechtlichen Bezug, der eine Gleichstellung mit behördlichem Handeln rechtfertigt, nicht entgegen145. Das Handeln der Krankenkassen würde trotz dessen von sozialversicherungsrechtlichen, der Allgemeinheit dienenden Normen beherrscht werden, die ein Sonderrecht bilden, dem die gesetzlichen Krankenkassen als Träger öffentlicher Aufgaben unterworfen seien146. Des Weiteren musste der Senat die Frage beantworten, ob niedergelassene Vertragsärzte dazu bestellt sind, bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Dies hat der Senat verneint: „Die Vertragsärzte sind jedoch nicht dazu bestellt, im Auftrag der gesetzlichen Krankenkassen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen.“147 Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH können auch Tätigkeiten von Privatrechtssubjekten (hier der Vertragsärzte) öffentliche Verwaltung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) StGB darstellen, wenn sie wie ein „verlängerter Arm“ hoheitlicher Gewalt tätig werden148. Der Ausführende dürfe dem Bürger jedoch nicht auf der Ebene vertraglicher Gleichordnung begegnen, sondern müsse diesem als ausführendes Organ hoheitlicher Tätigkeit gegenüberstehen149. Der Senat grenzt so, wohl angelehnt an die sogenannte Subordinationstheorie150, nach der im Rahmen des § 40 VwGO zwischen privatem- und öffentlichem Recht unterschieden wird, zwischen privater und hoheitlicher Tätigkeit ab. Gefordert wird damit ein faktisches Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen den Beteiligten. Im Verhältnis Vertragsarzt und Patient besteht nach Ansicht des Großen Senats jenes Über- und Unterordnungsverhältnis nicht151. Der Vertragsarzt 144 A. a. O. 145 BGHSt 57, 202, 206. 146 A. a. O. 147 BGHSt 57, 202, 206. 148 BGHSt 57, 202, 207; BGHSt 43, 370; BGHSt 45, 16; BGHSt 46, 310; BGHSt 49, 214; BGHSt 50, 299; BGHSt 54, 202. 149 BGHSt 57, 202, 207. 150 BVerfGE 7, 342; BVerwGE 37, 243; BGHZ 108, 284. 151 Hier und im Folgenden BGHSt 57, 202, 208 f. I. Rechtslage vor Inkrafttreten der §§ 299a, 299b StGB 47 übe eine freiberufliche Tätigkeit aus (vgl. hierzu auch § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG, § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG), auch wenn die Versorgung der Patienten gemäß § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V verpflichtend sei. Der Vertragsarzt sei aufgrund der individuellen und freien Arztwahl (§ 76 Abs. 1 S. 1 SGB V) der versicherten Person tätig, wodurch das Arzt-Patienten-Verhältnis insbesondere durch die Elemente des persönlichen Vertrauens und der Privatautonomie152 gekennzeichnet sei. Darüber hinaus sei der Arzt in seinen Diagnose- und Therapieentscheidungen – mit Ausnahme des Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12 SGB V) – weitgehend frei (vgl. § 2 Abs. 1 MBO-Ä). Nach Ansicht des Großen Senats kommt daher eine Einbindung des Vertragsarztes in das System öffentlicher und staatlich gelenkter Daseinsfürsorge nicht in Betracht und der vertragsärztlichen Tätigkeit muss der Charakter einer hoheitlich gesteuerten Verwaltungsausübung abgesprochen werden153. Letztlich hat der BGH auch zivilrechtlich fortlaufend entschieden, dass die ärztliche Heilbehandlung ihrem Grundgedanken nach mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes unvereinbar ist154. Diesen Grundgedanken aufgreifend wurde die ärztliche Haftung nach Amtshaftungsgrundsätzen ebenfalls verneint155. Strafbarkeit niedergelassener Vertragsärzte gemäß § 299 Abs. 1 StGB Der Große Senat stellte sodann fest, dass „der gemäß § 95 SGB V zur vertrags- ärztlichen Versorgung zugelassene Arzt bei der Verordnung von Medikamenten auch nicht als Beauftragter eines geschäftlichen Betriebs (§ 299 I StGB) handelte.“156 Ob die gesetzliche Krankenkasse ein geschäftlicher Betrieb im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB ist, ließ der Senat offen, da ein Vertragsarzt, der nach 2. 152 Ein Kontrahierungszwang besteht auch für Vertragsärzte grundsätzlich nicht (Wagner in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 4, 7. Aufl., § 630a, Rn. 43). 153 BGHSt 57, 202, 209; a. A. noch Fischer, Strafgesetzbuch, 63. Aufl., § 11, Rn. 22 f. Er hielt das Wertungsergebnis des Großen Senats für nicht zwingend, weil sich der Bürger auch die weiterführende Schule frei aussuchen darf und zum Lehrer ebenfalls eine individuell geprägte Vertrauensbeziehung im Vordergrund steht, ohne dass dies die Annahme ausschließe, Lehrer öffentlicher Schulen würden Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnehmen; nach BGHSt 57, 202 hat Fischer nunmehr diese Ansicht revidiert: Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 11, Rn. 22d. 154 BGH VersR 1961, 225; BGHZ 63, 265; BGHZ 126, 297. 155 A. a. O. 156 BGHSt 57, 202, 210. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 48 § 95 SGB V zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen ist, bei der Verordnung von Arzneimitteln jedenfalls nicht als Beauftragter der Krankenkassen handele157. Beauftragter im Sinne des § 299 StGB sei, wer, ohne Angestellter oder Inhaber eines Betriebes zu sein, auf Grund seiner Stellung befugtermaßen berechtigt und verpflichtet sei, auf Entscheidungen dieses Betriebes, die den Waren- und Leistungsaustausch betreffen, unmittelbar oder mittelbar Einfluss zu nehmen158. Dabei komme es nicht darauf an, ob der Einfluss aus einer rechtlichen Beziehung herrührt oder rein faktischer Natur ist159. Der Vertragsarzt übe zwar einen freien Beruf im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG aus und sei regelmäßig auch Inhaber einer ärztlichen Praxis und damit Inhaber eines Betriebes im Sinne des § 299 StGB. Dies stehe jedoch einer Anwendbarkeit des § 299 StGB nicht entgegen160, da für einen Beauftragten – in Abgrenzung zum Angestellten – eine eigene geschäftliche und freiberufliche Tätigkeit und die fehlende Einordnung in den geschäftlichen Betrieb des Auftraggebers geradezu wesenstypisch sei161. Dem Begriff „Beauftragter“ sei weiter immanent, dass dieser eine Aufgabe im Interesse des „Auftraggebers“ übernimmt, sich der Auftraggeber diesen frei aussuchen und entsprechend anleiten könne.162 Der Beauftragtenstellung des Vertragsarztes stehe dabei nicht entgegen, dass eine unmittelbare rechtliche Beziehung zwischen den Krankenkassen und den Vertrags- ärzten gar nicht bestehe163. Für die Beauftragtenstellung sei unerheblich, dass die Zulassung eines Arztes zur vertragsärztlichen Versorgung gemäß § 95 SGB V nicht in die Entscheidungshoheit der gesetzlichen Krankenkassen fällt, sondern gemäß § 96 SGB V einem Zulassungsausschuss obliegt, der ein rechtlich und organisatorisch selbstständiges Selbstverwaltungsorgan ist164. 157 A. a. O. 158 BGHSt 57, 202, 211; BGHSt 2, 396; BGH NJW 06, 3290, 3298. 159 BGHSt 57, 202, 211; BGH NStZ 2012, 35. 160 BGHSt 57, 202, 212; a. A. Klötzer, NStZ 2008, 12; Reese, PharmR 2006, 92. 161 BGHSt, 57, 202, 212; so ursprünglich auch Fischer, Strafgesetzbuch, 63. Aufl., § 299, Rn. 10c. 162 BGHSt 57, 202, 211; das Weisungsrecht kann sich aus einem Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsvertrag, einer Vollmacht oder im Rahmen einer faktischen Befugnis für den geschäftlichen Betrieb zu handeln ergeben. 163 BGHSt 57, 202, 211 f.; zu diesem Grundsatz existieren auch einige geschriebene Ausnahmen wie etwa §§ 73b Abs. 4, 73c Abs. 3, 140b Abs. 1 SGB V; ausführlich zu den rechtlichen Beziehungen im System der gesetzlichen Krankenkassen unter Ziffer A. III. 2. d) aa). 164 BGHSt 57, 202, 212. I. Rechtslage vor Inkrafttreten der §§ 299a, 299b StGB 49 Trotz dieser für eine Beauftragtenstellung sprechenden Aspekte betrachtet der Große Senat einen Vertragsarzt jedoch nicht als Beauftragten im Sinne des § 299 StGB165. § 72 Abs. 1 S. 1 SGB V statuiere ein Zusammenwirkungsgebot, welches sich an die Beteiligten des kassenärztlichen Finanzierungssystems richte. Gemäß § 72 Abs. 2 S. 1 SGB V seien die Kassenärztlichen Vereinigungen und die Verbände der Krankenkassen gehalten, die vertragsärztliche Versorgung in Kollektivverträgen so zu regeln, dass eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten gewährleistet und die ärztlichen Leistungen angemessen vergütet werden. Die §§ 72 ff. SGB V sollen in einem System der Selbstverwaltung166 die ärztliche Versorgung der gesetzlich Versicherten unter Berücksichtigung dieser gegenläufigen Interessen der Beteiligten sicherstellen167. Die Vertragsärzte, Kassenärztlichen Vereinigungen und Krankenkassen stellen den Ausgleich dieser divergierenden Interessen gemäß § 72 Abs. 2 SGB V eigenverantwortlich in kollektivvertraglichen Regelungen und Normen her. Dabei arbeiten die Beteiligten kooperativ zusammen und begegnen sich auf gleichgeordneter Ebene168. Diese Gleichordnung der Beteiligten stehe jedoch in Widerspruch zu der Annahme, Vertragsärzte seien Beauftragte169. Typisch für die Eigenschaft als Beauftragter ist, wie bereits erläutert, ein Über- und Unterordnungsverhältnis oder zumindest ein Weisungsverhältnis, das die Gleichordnung beseitigt. Krankenkassen haben jedoch keinen Einfluss auf das Zustandekommen des Behandlungsverhältnisses zwischen Arzt und Patient, da allein die Vertragsparteien über das Zustandekommen entscheiden170 (freie Arztwahl gemäß § 76 SGB V und kein Kontrahierungszwang)171. Der Arzt wird weiter im Interesse des Patienten tätig, nicht im Interesse der Krankenkassen. Dies widerspricht der Annahme einer Beauftragtenstellung des Vertragsarztes. Dieses Ergebnis habe auch bei der ärztlichen Verordnung von Arzneimitteln (§ 2 AMG) Bestand172. Der Apotheker, der ein Arzneimittel an 165 BGHSt 57, 202, 212. 166 Hierzu Legde in: Nomos Kommentar Sozialgesetzbuch V, 4. Aufl., § 72, Rn. 1. 167 BGHSt 57, 202, 213; die divergierenden Interessen beschreibend Sproll in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, 94. EL, SGB V, § 72, Rn. 2. 168 BGHSt 57, 202, 213. 169 A. a. O. 170 Wagner in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 4, 7. Aufl., § 630a, Rn. 40 ff. 171 BGHSt 57, 202, 213; Wagner in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 4, 7. Aufl., § 630a, Rn. 43. 172 BGHSt 57, 202, 213 ff. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 50 einen Patienten aushändigt, erwirbt nach der Rechtsprechung des BSG gemäß § 129 SGB V i. V. m. den nach § 129 Abs. 2, Abs. 5 S. 1 SGB V geschlossenen Rahmenverträgen einen unmittelbaren öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Vergütung gegen die jeweilige Krankenkasse173. § 129 SGB V begründet damit, in Verbindung mit den erwähnten Rahmenverträgen, eine öffentlich-rechtliche Berechtigung und Verpflichtung der Apotheken zur Abgabe von vertragsärztlich verordneten Arzneimitteln an den Patienten174. Der Vertragsarzt wird beim Zustandekommen des Kaufvertrages nicht als Vertreter der Krankenkassen tätig, wie es das BSG in seiner früheren Rechtsprechung annahm175. Darüber hinaus ist ohnehin streitig, ob ein Vertreter im Sinne der §§ 164 ff. BGB überhaupt ein Beauftragter im Sinne des § 299 StGB ist176. Wie bereits erläutert, ist die Beauftragtenstellung maßgeblich dadurch gekennzeichnet, dass der Beauftragte auf betriebliche Entscheidungen unmittelbar oder zumindest mittelbar Einfluss nehmen kann. Die Möglichkeit, auf die betrieblichen Entscheidungen der Krankenkassen Einfluss zu nehmen, hat ein Arzt jedoch nur partiell. So stellt er lediglich den Eintritt des Versicherungsfalles verbindlich fest, hat aber vor der ärztlichen Behandlung keinen Einfluss auf den Eintritt, die Schwere und den Verlauf einer Krankheit177. Der eigentliche Versicherungsfall entsteht zwar aufgrund der medizinischen Diagnose und der entsprechend verordneten Therapie178, die Leistungspflicht der Krankenkassen hat jedoch eher den Charakter eines Reflexes, zumal der Vertragsarzt die Leistungspflicht nicht aktiv beeinflussen kann179. Die Leistungspflicht der Krankenkassen bewegt sich darüber hinaus in allgemeingültig festgelegten Grenzen. Gemäß § 92 SGB V beschließt der gemeinsame Bundesausschuss (vgl. § 91 SGB V) bestimmte Richtlinien, die unter anderem den Umfang der Arzneimittelversorgung im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung festlegen180. Es obliegt zudem den Apothe- 173 BSGE 105, 157, Rn. 12. 174 Knittel in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, 94. EL, SGB V, § 129, Rn. 4b. 175 BSGE 94, 213; BSG BeckRS 2006, 44225; Knittel in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, 94. EL, SGB V, § 129, Rn. 4a m. w. N. 176 BGHSt 57, 202, 214 m. w. N. 177 BGHSt 57, 202, 215. 178 BSGE 73, 271; so auch Klötzer, NStZ 2008, 12. 179 BGHSt 57, 202, 215. 180 Sproll in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, 94. EL, SGB V, § 92, Rn. 35. I. Rechtslage vor Inkrafttreten der §§ 299a, 299b StGB 51 ken, über die Vergabe eines bestimmten Medikamentes zu entscheiden, wenn eine sogenannte „Aut-idem-Verordnung“ vorliegt181. Gemäß § 129 Abs. 1 SGB V ist der Apotheker gehalten, dem Patienten grundsätzlich das preisgünstigste Arzneimittel auszuhändigen, soweit der Arzt lediglich einen bestimmten Wirkstoff verordnet hat. Die Aut-idem-Verordnung ist seit dem Inkrafttreten des Arzneimittelausgaben-Begrenzungsgesetzes182 der Regelfall. Die Verordnung eines bestimmten (teureren) Arzneimittels ist gemäß § 73 Abs. 5 SGB V begründungspflichtig und muss dem Patienten angezeigt werden183. Gemäß § 129 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB V ist der Apotheker darüber hinaus gehalten, dem Patienten bei Verordnung eines bestimmten Arzneimittels ein preisgünstigeres Arzneimittel auszuhändigen, wenn die Preisdifferenz zwischen dem verordneten Arzneimittel und dem günstigeren (wirkstoffgleichen) Arzneimittel einen bestimmten Wert überschreitet. Der Arzt ist somit nicht in der Lage, die betrieblichen Entscheidungen der gesetzlichen Krankenkassen vollständig und unmittelbar zu beeinflussen. Der Große Senat machte am Ende seiner Ausführungen deutlich, dass sich auch aus der rechtlichen Bindung der Vertragsärzte, die sich gemäß §§ 70 Abs. 1 S. 2, 72 Abs. 2 SGB V aus der Pflicht zur Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebotes (§ 12 SGB V) ergibt, keine Beauftragtenstellung des Vertragsarztes ableiten lässt184. Zwar müsse der Arzt den wirtschaftlichen Interessen der Krankenkassen ein hohes Gewicht einräumen185, letztlich werde er im Rahmen der ärztlichen Behandlung – und damit auch bei der Medikamentenverordnung – aber allein im Interesse und im „Auftrag“ des Patienten tätig186. Diese Entscheidung des Großen Senats mag rechtsdogmatisch zutreffen, rechtspolitisch war sie jedoch unbefriedigend, indem eine Strafbarkeitslücke aufgezeigt worden ist, die nur durch den Gesetzgeber geschlossen werden konnte. Mit Inkrafttreten der §§ 299a, 299b StGB ist dies geschehen. 181 Ausführlich zur Aut-idem-Verordnung Knittel in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, 94. EL, SGB V, § 129, Rn. 7. 182 BGBI., 2002, Teil I, S. 648. 183 Wigge, PharmR 2002, 2. 184 BGHSt 57 202, 216. 185 So im Ergebnis auch Krauskopf in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, 94. EL, SGB V, § 70, Rn. 3; Scholz in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 70, Rn. 1. 186 BGHSt 57 202, 217. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 52 Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB Eine Auseinandersetzung mit der Rechtsgutslehre an sich findet im Rahmen dieser Arbeit nicht statt. Da der Rechtsgutsbegriff heftig umstritten ist187, bedürfte es insoweit einer eigenen monographischen Bearbeitung188. Gesetzgeberisch intendierter Rechtsgüterschutz Ungeachtet der Verortung der §§ 299a, 299b StGB im 26. Abschnitt des StGB verfolgt der Gesetzgeber expressis verbis einen doppelten Rechtsgüterschutz189. Zum einen dienen die Tatbestände der Sicherung eines fairen Wettbewerbs im Gesundheitswesen, zum anderen soll das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen geschützt werden190. Darüber hinaus sollen – zumindest mittelbar – auch die Vermögensinteressen der Wettbewerber, der Patienten und der gesetzlichen Krankenkassen geschützt werden. Gesetzgeberisch ist somit ausdrücklich ein Rechtsgüterpluralismus intendiert. Die genannten Rechtsgüter werfen jedoch, vor allem mit Blick auf die ursprüngliche Gesetzestextfassung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung191, einige Fragen und Probleme auf. Als problematisch ist vor allem der Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen zu erachten. Im Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz war in § 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-RefE ein sogenanntes „Geschäftsherrenmodell“ oder „Berufsrechtsmodell“ vorgesehen192. Ein solches sah auch noch der Gesetzesentwurf der Bundesregierung in § 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE und in § 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB- II. 1. 187 Näher dazu Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., § 2, Rn. 2 ff. 188 Zu den wesentlichen Facetten der Rechtsgutslehre z. B. Pragal, Die Korruption innerhalb des privaten Sektors und ihre strafrechtliche Kontrolle durch § 299 StGB, S. 89 ff. 189 BT-Drs. 18/6446, S. 12 f. 190 So auch Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299a, Rn. 3; Sahan in: Graf/Jäger/ Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., 10 StGB, § 299a, Rn. 3, mit Hinweis auf kritische Literatur. 191 BT-Drs. 18/6446, S. 7. 192 Referentenentwurf, S. 4; abrufbar unter (https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gese tzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_Bekaempfung_Korruption_Gesundheits wesen .pdf ;jsessionid=8B69A7A2D7333350540EFCC02FF5231F.1_cid324? __blob=publicationFile&v=3) (abgerufen am 29. Oktober 2019). II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 53 RegE vor, welches seit dem (zweiten) Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 20. November 2015193 auch in § 299 StGB eingefügt worden ist (vgl. § 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Anders als nach dem „Wettbewerbsmodell“ (Vorteil als Gegenleistung für eine zumindest intendierte unlautere Bevorzugung im Wettbewerb), sollte sich auch derjenige strafbar machen können, der im Rahmen der Bestechungshandlung – wettbewerbsunabhängig – seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verletzt194. Diese Tatbestandsvariante sollte unmittelbar dem Schutz des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen dienen195 und war unter anderem als strafrechtliche Ausprägung des ärztlichen „Integritätsgrundsatzes“ der Musterberufsordnung für Ärzte zu verstehen. Gemäß § 2 Abs. 2 MBO-Ä haben Ärztinnen und Ärzte ihren Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihnen entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen. Ihr Handeln soll dabei allein am Wohl der Patientinnen und Patienten ausgerichtet werden und insbesondere das eigene Wohl oder das Wohl Dritter nicht über dasjenige der Patienten gestellt werden – salus aegri suprema lex196. Darüber hinaus sollen Ärzte gemäß § 30 MBO-Ä in allen vertraglichen und sonstigen beruflichen Beziehungen zu Dritten ihre ärztliche Unabhängigkeit in Bezug auf die Behandlung der Patientinnen und Patienten wahren. Es ist Ärzten mithin ausdrücklich verboten, therapeutische Entscheidungen von kommerziellen Erwägungen leiten zu lassen. Einzig und allein das Wohl der Patienten und der Erfolg therapeutischer Maßnahmen dürfen Therapieentscheidungen beeinflussen. Allerdings wurde in der nun geltenden Gesetzesfassung – auch mit Blick auf erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken197 – das „Geschäftsherrenmodell“ ersatzlos gestrichen, wodurch die Frage aufgeworfen wird, ob dem Schutz des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen, trotz des zwingenden tatbestandlichen Wettbewerbsbezugs in den §§ 299a, 299b StGB, überhaupt noch eine eigenständige konstitutive Bedeutung im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB zuerkannt werden kann. In der Beschlussempfehlung des Bundestagsrechtsausschusses vom 13. April 193 BGBI. 2015, Teil I, Nr. 46, S. 2025. 194 Ausführlich zum Geschäftsherrenmodell Schröder, NZWiSt 2015, 321 m. w. N. 195 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 24 aE; Referentenentwurf, S. 15. 196 Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 3 MBO, Rn. 11. 197 Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken: Beschlussempfehlung des Bundestags- Rechtsausschusses vom 13. April 2016, BT-Drs. 18/8106, S. 15 f.; Badle, medstra 2015, 139 m. w. N.; Aldenhoff/Valluet, medstra 2015, 195 m. w. N.; Taschke/Zapf, medstra 2015, 332 m. w. N. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 54 2016198 wurde – trotz Streichung des Berufsrechtsmodells – jedenfalls weiter an dem ursprünglich intendierten doppelten Rechtsgüterschutz festgehalten. Dieser solle fortbestehen und gleichsam im Wettbewerbsmodell aufgehoben sein199. Meinungsstand in der Literatur Die Meinungen in der Literatur sind hinsichtlich des Rechtsgüterschutzes im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB recht homogen ausgestaltet, stehen jedoch vielfach in Widerspruch zu der Auffassung des Gesetzgebers. Dabei steht der Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen fortlaufend in der Kritik und der Rechtsgutscharakter wird mit Verweis auf die fehlende strafrechtsdogmatische Stringenz oft verneint200. Den (intendierten) Rechtsgüterpluralismus befürwortende Auffassungen Eine Auffassung, die für einen Rechtsgüterpluralismus streitet und auch das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen weiterhin als ein von den §§ 299a, 299b StGB selbstständig und konstitutiv geschütztes Rechtsgut begreift, wird von Dannecker und Schröder vertreten. Der Rechtsgutsschutz greife, wenn ein Arzt illegale finanzielle Zuwendungen von im Wettbewerb stehenden Akteuren erhält201. Der unbeeinflusste Wettbewerb soll das konkrete Handlungsobjekt (oder auch Tatobjekt) sein, dessen Verletzung sowohl das Rechtsgut „lauterer Wettbewerb“ als auch das Rechtsgut „Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen“ tangiert202. Nach der Auffassung von Dannecker und Schröder hat das Rechtsgut des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher 2. a) 198 BT-Drs. 18/8106. 199 BT-Drs. 18/8106, S. 17. 200 Bloß darstellend Kindhäuser, Nomos Kommentar Strafgesetzbuch, 7. Aufl., Vorbemerkungen zu den §§ 299a-299b, Rn. 2. 201 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 35; so wohl auch Grzesiek/Sauerwein, NZWiSt 2016, 369, 370 und Damas, wistra 2017, 128, ohne dies jedoch näher zu begründen. 202 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 35. Der Unterschied zwischen Tatobjekt und Schutzgut wird an- II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 55 Entscheidungen auch positiven strafrechtsdogmatischen „Niederschlag“ gefunden203. Wäre allein der lautere Wettbewerb das geschützte Rechtsgut, wäre der Wettbewerbsschutz im Gesundheitswesen leicht durch eine Erweiterung des § 299 StGB zu erreichen gewesen. Stattdessen habe sich der Gesetzgeber für die Schaffung vollständig neuer (eigenständiger) Tatbestände entschieden, die sich augenscheinlich an der berufsrechtlichen Regelung des § 31 MBO-Ä204 orientieren. Ziel dieser berufsrechtlichen Norm wiederum sei der Schutz der „professionellen Souveränität“ des Arztes im Interesse seiner Patienten205. Auch die Notwendigkeit strafrechtlicher Gesetzgebung in diesem Bereich206, vor dem Hintergrund, dass die sozialund berufsrechtlichen Regelungen den Unwert korruptiven Verhaltens im Gesundheitswesen nicht in seiner Gänze erfassen207 (deren Zweck oftmals die Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit ist), streitet nach Ansicht der Autoren für die Annahme eines doppelten Rechtsgüterschutzes208. Als weiteren Grund für das Festhalten an einem dualistischen Rechtsgutskonzept tragen Dannecker und Schröder vor, dass der Gesetzgeber die §§ 299a, 299b StGB als Offizialdelikte ausgestaltet hat, obwohl sie im Referenten- und Regierungsentwurf noch als relative Antragsdelikte konzipiert waren209. Warum die Konzeption als Offizialdelikt für einen doppelten Rechtsgüterschutz streitet, bleibt indes offen. Eine Erklärung ist womöglich in der Begründung des Gesetzgebers für die Ausgestaltung der §§ 299a, 299b StGB de lege lata als Offizialdelikte zu suchen, in der es heißt, dass Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen, wegen der Verletzung des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen, immer auch die Interessen der Allgemeinheit in nicht unerheblicher Weise behand des § 212 StGB erklärt, in dessen Fall das Tatobjekt ein Mensch ist und das Rechtsgut das Leben. 203 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 36. 204 § 31 MBO-Ä verbietet unter anderem die Verknüpfung eines Vorteils mit der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial sowie der Verordnung oder dem Bezug von Arznei-, Hilfsmitteln oder Medizinprodukten. 205 A. a. O. 206 BGHSt 57, 202, 223. 207 Vgl. hierzu auch BT-Drs. 18/6446, S. 13. 208 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 36. 209 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 37. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 56 rührt210. Dannecker und Schröder sehen das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen daher als notwendig geschütztes Rechtsgut an, um das Unrecht der Korruption im Wettbewerb mit Hilfe der Rechtsgutsbestimmung möglichst genau zu fassen211. Durch Benennen des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen als weiteres Schutzgut soll zudem der Gefahr entgegengewirkt werden, dass „die durch Korruption im Wettbewerb ebenfalls gefährdeten Institutionen aus dem Blick geraten könnten“212. Eine von Dannecker und Schröder vorgenommene Einschränkung erscheint indes unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit des Einsatzes von Strafrecht und dem im Strafrecht geltenden Ultima-Ratio-Prinzip nicht konsistent. Der Schutz der Integrität heilberuflicher Entscheidungen soll auf Angriffsformen beschränkt sein, „die ein besonderes Gefährdungspotential aufweisen und zugleich ein für das Gesundheitswesen in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung bedeutendes Zwischenrechtsgut schädigen, nämlich auf unlautere Bevorzugungen gerichtete Handlungen im Wettbewerb“213. Dies widerspricht der eigentlich eingenommenen Position, dass dem Schutzgut des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen eine eigenständige konstitutive Rolle zugesprochen werden muss. Kann das Schutzgut des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen nur Wirkung entfalten, wenn eine auf eine unlautere Bevorzugung gerichtete Handlung im Wettbewerb vorliegt, dann ist das Rechtsgut neben dem Wettbewerbsschutz doch gerade nicht konstitutiv eigenständig, sondern allenfalls ein „Schutzreflex“ neben dem Wettbewerbsschutz. Der Widerspruch wird jedoch hinter einem „Zwischenrechtsgut“ versteckt. Die Autoren vermeiden es so ausdrücklich anzuerkennen, dass dem Integritätsschutz neben dem Wettbewerbsschutz (wenn man diese Rechtsgüter potenziell als von den §§ 299a, 299b StGB geschützt erachtet214) – wie soeben festgestellt – keine konstitutiv eigenständige Rolle zugesprochen werden kann215. Dennoch verdient die Ansicht, die Aufgabe eines dualistischen Rechtsgutskonzepts führe zu einer fernliegenden Interpretation oder einem fernliegenden Normverständnis, wodurch bestehende Unsicherhei- 210 BT-Drs. 18/8106, S. 17. 211 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 39. 212 A. a. O. 213 A. a. O. 214 Hierzu unter Ziffer B. II. 4. 215 Hierzu ausführlich unter Ziffer B. II. 3. b). II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 57 ten über den Anwendungsbereich einer Norm noch erhöht werden216, Zustimmung217. Im Ergebnis ebenso argumentieren Momsen und Laudien, die neben dem Vertrauen der Patienten in das Gesundheitssystem insbesondere die Unabhängigkeit und Integrität der heilberuflichen Entscheidungen als ein überindividuelles Rechtsgut begreifen, welches neben den Schutz des lauteren Wettbewerbs trete218. Es fehlt jedoch an einer dogmatisch stringenten Begründung, warum beiden Schutzgütern eine eigenständige konstitutive Bedeutung zukommen soll. Ähnlich argumentiert Kubiciel in einer Stellungnahme vor dem Rechtsausschuss des deutschen Bundestages219, ohne jedoch das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen als von den §§ 299a, 299b StGB geschützt zu erachten220. Die Strafnormen dienten dem Schutz des Gesundheitswesens als Institution. Gleichzeitig sollen die Straftatbestände berufs- und sozialrechtliche Normen, welche – wettbewerbsunabhängig – die Erbringung und den Austausch von Leistungen auf dem Gesundheitsmarkt betreffen, strafrechtlich absichern. Darüber hinaus erachtet Kubiciel vor allem auch den „rechtlich strukturierten Ordnungsmechanismus“ des Gesundheitsmarkts (im Sinne des regulierten Wettbewerbs als Ordnungsmechanismus) als schutzwürdig. Begründet wird dies mit der Tatsache, dass der Regierungsentwurf sowohl ein Wettbewerbsmodell in den §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 1 StGB-RegE als auch ein Berufsrechtsmodell in den §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE vorsah. Diese Argumen- 216 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 40. 217 So Ziffer B. II. 4.; a. A. wohl Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 13. 218 Momsen/Laudien in: von Heintschel-Heinegg, Beck’scher Online Kommentar StGB, 43. Edition, § 299a, Rn. 8; so wohl auch Schröder, NZWiSt 2015, 321, der zwar die Notwendigkeit des Vertrauensschutzes umfassend darlegt, sich jedoch nicht dazu äußert wie das Schutzgut nach Streichung des Berufsrechtsmodells dogmatisch zu begründen ist. 219 Hier und im Folgenden Kubiciel, Schriftliche Fassung der Stellungnahme in der öffentlichen Anhörung vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages am 02. Dezember 2015 zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen (BT-Drs. 18/6446), abrufbar unter (https:/ /www.bundestag.de/blob/397590/60c0dc306c5668ef82833b159194eb58/kubiciel -da ta .pdf ) (abgerufen am 29. Oktober 2019); so auch Grzesiek/Sauerwein, NZWiSt 2016, 369, welche die §§ 299a, 299b StGB aufgrund des doppelten Rechtsgüterschutzes als ein „Hybrid“ bezeichnen. 220 Kubiciel lehnt das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen als taugliches Schutzgut ab (Kubiciel, MedR 2016, 1, 2). B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 58 tation ist jedoch nach Streichung des Berufsrechtsmodells – wie es Tsambikakis formuliert hat221 – nicht mehr tragfähig222. Geiger führt (zunächst) konträr zu der Annahme von Kubiciel aus, dass der doppelte Rechtsgüterschutz ohne das Berufsrechtsmodell gemäß §§ 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE nicht mehr haltbar sei223. Zweck des Berufsrechtsmodells sei primär der Schutz der Integrität heilberuflicher Entscheidungen und des damit verbundenen Vertrauens der Patienten gewesen, insbesondere dort, wo es an einer Wettbewerbslage fehlt und infolge dessen das Wettbewerbsmodell nicht greife, dennoch aber strafwürdiges Unrecht vorliege224. Letztlich stimmt Geiger im Ergebnis jedoch der Auffassung des Rechtsausschusses zu, dass der Schutz des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen in dem Wettbewerbsmodell aufgehe225. Begründet wird diese Ansicht mit einem Verweis auf das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG), welches ausweislich seiner Zweckbestimmung in § 1 UWG nicht nur das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb, sondern auch die Verbraucherinnen und Verbraucher schütze. Zum einen solle das UWG über das Tatbestandsmerkmal der „Unlauterbarkeit“ Eingang in die §§ 299a, 299b StGB finden (was in dieser Abstraktheit nicht richtig sein kann226), zum anderen soll die Stellung der Verbraucherinnen und Verbraucher der Stellung der Patientinnen und Patienten im Gesundheitswesen entsprechen227. Diese Ansicht ist – wie noch dargelegt werden wird228 – nicht stringent und in dieser Form nicht tragfähig. Den (intendierten) Rechtsgüterpluralismus ablehnende Auffassungen Tsambikakis hingegen vertritt – wie bereits angedeutet – ein gegenteiliges Ergebnis. Ein doppelter Rechtsgüterschutz könne nach Streichung des Berufsrechtsmodells und der damit fehlenden tatbestandlichen Anknüpfung b) 221 Tsambikakis, medstra 2016, 131, 132. 222 Zur Argumentation Tsambikakis ausführlich unter Ziffer B. II. 2. b). 223 Geiger, CCZ 2016, 172, 174; ebenso Tsambikakis, medstra 2016, 131, Rn. 4. 224 Geiger, CCZ 2016, 172, 174. 225 Vgl. Beschlussempfehlung des BT-Rechtsausschusses vom 13. April 2016; BT- Drs. 18/8106, S. 17. 226 Hierzu ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 227 Geiger, CCZ 2016, 172, 174. 228 Dazu ausführlich unter Ziffer B. II. 3. c). II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 59 der heilberuflichen Entscheidung an die berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit de facto nicht angenommen werden229. Das Interesse der Patienten an dem Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen könne ohne Wettbewerbsbezug nicht geschützt werden230. Anknüpfungspunkt für eine Unrechtsvereinbarung sei stets die unlautere Bevorzugung im Wettbewerb231. Das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen werde somit nur mittelbar geschützt, es bestehe allenfalls ein Schutzreflex232. Hier zeigt der Autor deutlich auf, dass die gesetzgeberische Annahme eines Rechtsgüterpluralismus nicht stringent ist. Letztlich komme der Frage nach dem Rechtsgut jedoch keine große praktische Bedeutung zu, da Verstöße gegen das Berufsrecht ohnehin regelmäßig wettbewerbswidrig seien233. Ähnlich formuliert auch Gaede, dass dem Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen die Einstufung als konstitutives und damit auslegungsleitendes Rechtsgut de lege lata zu verwehren sei234. Die Sicherung eines fairen Wettbewerbs im Gesundheitswesen sei das einzige geschützte Rechtsgut. Die Gesetzesbegründung235, die nach den verschiedenen „Strängen der Unrechtsvereinbarung“ (gemeint sind das Wettbewerbsund das Berufsrechtsmodell) differenziert, lege nahe, der Gesetzgeber sei 229 Tsambikakis, medstra 2016, 131, 132; ebenso Kindhäuser, Nomos Kommentar Strafgesetzbuch, 7. Aufl., Vorbemerkung zu §§ 299a, 299b, Rn. 2.; so auch Rosenau in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Aufl., § 299a, Rn. 2; Dieners/ Cahnbley, MPR 2016, 48, die das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen nur als mittelbar geschützt ansehen; Kölbel, medstra 2016, 193, der keine vertrauensschutzorientierten Gesetzesteile mehr enthalten sieht und stattdessen den Schutz vor Interessenkonflikten als das eigentlich geschützte Schutzgut betrachtet; so auch die Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer, Nr. 40/2015 (abrufbar unter www.brak.de), welche die Integrität heilberuflicher Entscheidungen nicht als ein korruptionstaugliches Rechtsgut erachtet; anders Momsen/Laudien in: v. Heintschel-Heinegg, Beck’scher Online-Kommentar StGB, 34. Edition, § 299a, Rn. 6; Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299a, Rn. 3, der sich jedoch mit der Rechtsgutsproblematik nicht auseinandersetzt und ausschließlich den Wortlaut der Gesetzesbegründung wiedergibt; ebenso Passarge, DStR 2016, 482. 230 Tsambikakis, medstra 2016, 131, 132; ebenso Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen – Die Tatbestände der §§ 299a, 299b StGB, S. 36. 231 Tsambikakis, medstra, 2016, 131, 133. 232 Hierzu ausführlicher unter Ziffer B. II. 3. b). 233 Tsambikakis, medstra 2016, 131, 133. 234 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 13. 235 BT-Drs. 18/6446. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 60 von einer „alternativen Strafbegründungsstrategie“ ausgegangen, die an die Alternativen der Unrechtsvereinbarung gebunden war236. Dies spreche dafür, dass, anders als bei einer kumulativen Strafbegründung, sich die intendierten Rechtsgüter – wie bisher auch angenommen – konstitutiv, eigenständig und gleichwertig gegenüberstehen müssen. Er bezeichnet den Schutz des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen als wortlautfern und gibt zu bedenken, dass der Rechtsanwender zu einem „verunklarenden Spagat“ zwischen dem wettbewerbsorientierten Wortlaut der Norm und dem Schutzgut des Vertrauensschutzes gezwungen sei237. Weiter kritisieren selbst solche Autoren den angestrebten Rechtsgüterpluralismus, die sich mit den Rechtsgütern in der Gesetzesfassung des Regierungsentwurfes238 beschäftigen239. Dies verwundert auf den ersten Blick, da das „Geschäftsherrenmodell“ zu diesem Zeitpunkt noch integraler Bestandteil des Gesetzestextes war und der Schutz des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen durchaus noch vom Wortlaut und Telos der Straftatbestände gedeckt war. So hat Geiger sich in einem früheren Aufsatz zwar nicht ausdrücklich gegen den Schutz des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen ausgesprochen, er kritisiert jedoch den Rechtsgüterpluralismus als solchen, insbesondere im Anwendungsbereich der §§ 299a, 299b StGB- RegE240. Ein „konturloser Rechtsgüterpluralismus“ führe dazu, dass eine trennscharfe Unterscheidung zwischen strafbarem und straflosem Verhalten nicht mehr möglich sei241. Hinzu komme, dass auf konkurrenzrechtlicher Ebene ein konturloser Rechtsgüterpluralismus die Bereinigungsfunktion der Konkurrenzen erheblich einschränke und aus Klarstellungsgründen häufig Tateinheit im Sinne des § 52 StGB angenommen werden müsse242. Ob ein dualistischer Rechtsgüterschutz im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB allerdings zu dieser Verwässerung der tatbestandlichen Kontur führt, ist zweifelhaft. Vielmehr ist das Rechtsgut des Vertrauens der Patien- 236 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 13; Gaede, medstra 2015, 263, 264. 237 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 13. 238 BT-Drs. 18/6446. 239 Geiger, medstra 2015, 97; anders hingegen Schröder, NZWiSt 2015, 321, der den Vertrauensschutz in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen durchaus für ein legitimes Schutzgut hält. 240 Geiger, medstra 2015, 97; so auch Momsen/Laudien in: von Heintschel-Heinegg Beck’scher Online Kommentar StGB, 43. Edition, § 299a, Rn. 9. 241 Geiger, medstra 2015, 97, 101. 242 Geiger, medstra 2015, 97, 102. II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 61 ten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen – wie noch aufgezeigt werden wird243 – von großer Bedeutung für die Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale und damit für die Abgrenzung tatbestandlicher und tatbestandsloser Sachverhalte. Kubiciel vertritt die Ansicht, dass das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen aus seiner Natur heraus kein taugliches Schutzgut im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB sein könne244. Das „Vertrauen“ sei keine bestimmbare sozialpsychologische Größe. Auf der einen Seite würden Leistungserbringer, insbesondere Ärzte, zunehmend als Gewerbetreibende wahrgenommen, mit dem Selbstverständnis, kommerzielle Interessen verfolgen zu dürfen. Auf der anderen Seite würden unrealistische Anforderungen an die Unabhängigkeit ärztlicher Entscheidungen gestellt245. Kubiciel ist demzufolge der Ansicht, dass das Ausmaß schützenswerten Vertrauens normativ bestimmt werden muss. Patienten dürften nicht in die Unabhängigkeit heilberuflicher Entscheidungen frei von ökonomischen Erwägungen vertrauen, sondern lediglich auf die Einhaltung jener berufs- und sozialrechtlichen Regeln, welche die Ökonomisierung begrenzen246. Einige Stimmen kritisieren schließlich, dass das vom Gesetzgeber intendierte Rechtsgut des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen gewisse Friktionen aufweise, jedenfalls im Kontext des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung247. So bemerken Gaede, Lindemann und Tsambikakis zu der Fassung des Regierungsentwurfs völlig zu Recht, dass selbst bei einer Implementierung des Berufsrechtsmodells in die aktuelle Gesetzestextfassung, das Rechtsgut des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen in bestimmten Konstellationen, in denen der Schutz angezeigt wäre, nicht greife248. Grund hierfür sei die Bindung der berufsrechtlichen Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit an die enumerativ aufgezählten Tatsitua- 243 So zu sehen etwa unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 244 Kubiciel, MedR 2016, 1, 2. 245 A. a. O. 246 Eine Auseinandersetzung mit dieser Meinung findet sich in Ziffer B. II. 3. c). 247 Für das Berufsrechtsmodell, wie es im Referentenentwurf des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz vorgesehen war, gelten die nachfolgenden Ausführungen der fehlenden Stringenz nicht, da die Verletzung von Berufspflichten als Strafgrund, nicht an die Verordnungs-, Abgabe- oder Bezugsentscheidung des Heilberufsangehörigen geknüpft war. 248 Hier und im Folgenden Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 147. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 62 tionen, in deren Kontext die Unrechtsvereinbarung getroffen wird249, nämlich die Verordnung oder Abgabe von Arznei-, Heil-, oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial, sowie der Bezug von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten, die zur Abgabe an den Patienten bestimmt sind. Dadurch entstünden Strafbarkeitslücken, welche in Widerspruch zu dem intendierten selbstständigen und konstitutiven Rechtsgut des (umfassenden) Schutzes des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidung träten. Bezahlt etwa ein Arbeitgeber einem Allgemeinmediziner Geld dafür, dass er den Arbeitnehmer auch bei tatsächlich diagnostizierter Krankheit nicht oder zu kurz krankschreibt, um so Arbeitsausfälle zu vermeiden, liege eine „lupenreine Bestechlichkeit des Mediziners“ vor. Der geschilderte Fall würde jedoch nicht einmal die Anforderungen an eine Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 299a, 299b StGB-RegE erfüllen, da keine Verordnung oder Abgabe, kein Bezug und keine Zuführung der genannten Mittel und Produkte vorliege. Trotz einer erheblichen Beeinträchtigung des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen läge keine strafbare Handlung im Sinne der §§ 299a, 299b StGB vor250. Dieses Beispiel verdeutliche, dass das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen allein kein tragfähiger Schutzgrund sein könne und die Annahme einer eigenständigen konstitutiven Bedeutung neben dem Wettbewerbsschutz völlig verfehlt sei251. Kritische Würdigung des Meinungsstreits Gesetzgebungsverfahrenshistorische und rechtssystematische Argumente für einen singulären Rechtsgüterschutz Die §§ 299a, 299b StGB sollen ausweislich der Gesetzesmaterialien ausdrücklich einen doppelten Rechtsgüterschutz verfolgen252. Möglicherweise lässt sich jedoch dogmatisch begründen, dass die §§ 299a, 299b StGB, entgegen der Gesetzesmaterialien, de lege lata gerade keinen Rechtsgüterpluralismus verfolgen, sondern im Gegensatz zu den Gesetzestextfassungen des 3. a) 249 BT-Drs. 18/6446, S. 7. 250 Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 147. 251 A. a. O. 252 Ziffer B. II. 1. II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 63 Referenten- und Regierungsentwurfes253, der faire Wettbewerb das einzig geschützte Rechtsgut im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB ist. So sah der Gesetzentwurf der Bundesregierung vor, dass die §§ 299a, 299b StGB-RegE gemäß § 301 Abs. 1 StGB-RegE als relative Antragsdelikte ausgestaltet werden sollten. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollten beim Wettbewerbsmodell, wie es in § 299a Abs. 1 Nr. 1 StGB-RegE vorgesehen war und welches nunmehr die §§ 299a, 299b StGB prägt, allein die Mitbewerber und einige weitere exklusiv benannte Antragsberechtigte antragsberechtigt im Sinne des § 77 StGB sein254. Patienten hingegen sollten ausdrücklich nur bei Verwirklichung der Tatvariante der §§ 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE – also der „Berufsrechtsvariante“ – antragsberechtigt sein255. Da gemäß § 77 Abs. 1 StGB der „Verletzte“ – also derjenige, dessen Rechtsgüter durch die Strafnorm geschützt werden256 – antragsberechtigt ist, kann die Intention des Gesetzgebers, trotz anders lautender Darlegung in den Gesetzesmaterialien, durchaus dahingehend verstanden werden, dass das Wettbewerbsmodell den Patienten jedenfalls nicht unmittelbar schützen soll. Dann wären durch das Wettbewerbsmodell allein der faire Wettbewerb – und damit die Mitbewerber – geschützt. Dieses Argument spricht für ein singuläres Schutzgut in Form der Sicherung eines fairen Wettbewerbs im Gesundheitswesen und gegen die Auffassung des Gesetzgebers257 und die im Schrifttum vertretene Ansicht258, der Schutz des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen würde nach Streichung des Berufsrechtsmodells in dem Wettbewerbsmodell aufgehen. Der Vertrauensschutz ist zudem mit der systematischen Stellung der Tatbestände im 26. Abschnitt des Strafgesetzbuches unvereinbar. Die §§ 299a, 299b StGB sollen also offensichtlich dem Schutz des Wettbewerbs dienen, wie dies bei den anderen Straftatbeständen dieses Abschnitts der Fall ist. Schutzgut des § 299 StGB ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH, der freie und lautere Wettbewerb259 bzw. das Allgemeininteresse an lauteren, also fairen Wettbewerbsbedingungen260. Die überwiegenden 253 BT-Drs. 18/6446. 254 BT-Drs. 18/6446, S. 23. 255 A. a. O. 256 BGHSt 31, 210; Kargl in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 77, Rn. 3 m. w. N. 257 BT-Drs. 18/8106, S. 14. 258 Etwa Geiger, CCZ 2016, 172, 174. 259 BGHSt 10, 358; BGH NJW 1968, 1572, BGHSt 31, 207; BGHSt 49, 214. 260 Etwa BGH NJW 06, 3290, 3298. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 64 Stimmen in der Literatur sind zudem der Meinung, dass der Wettbewerb, als Institution des Wirtschaftslebens, das zentrale Schutzgut des § 298 StGB bildet261. Die systematische Verortung der §§ 299a, 299b StGB im 26. Abschnitt des Strafgesetzbuches legt daher die Annahme nahe, den lauteren Wettbewerb im Gesundheitswesen als das zentrale Schutzgut der §§ 299a, 299b StGB zu begreifen. Fehlende konstitutiv eigenständige Bedeutung des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen Fraglich ist, ob das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen neben dem fairen Wettbewerb eine eigenständige und konstitutive Bedeutung besitzt oder lediglich ein Schutzreflex besteht262 und dieser Umstand der Annahme eines Rechtsgüterpluralismus entgegensteht. Für die Beantwortung dieser Frage muss zunächst geprüft werden, ob beide Schutzgüter eigenständig und konstitutiv sind, ohne dass ein Rechtsgut in einem „Abhängigkeitsverhältnis“ zu dem anderen Rechtsgut steht. Der Gesetzgeber hat sich, insbesondere aus den noch aufzuzeigenden Schutzwürdigkeitsaspekten263, im Regierungsentwurf264 zu Recht für eine alternative Strafbegründungsstrategie entschieden265. Auf der einen Seite gab es das Wettbewerbsmodell (§§ 299a Abs. 1 Nr. 1, 299b Abs. 1 Nr. 1 StGB-RegE), das einen fairen Wettbewerb im Gesundheitswesen sichern und Wettbewerbsverzerrungen, die letztlich zu erheblichen Kostensteigerungen und Verteuerungen im Gesundheitswesen führen, verhindern sollte266. Auf der anderen Seite stand das Berufsrechtsmodell (§§ 299a b) 261 Hohmann in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 5, 3. Aufl., § 298, Rn. 2 m. w. N.; Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., Vorbemerkung zu den §§ 298 ff, Rn. 6; Heger in: Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl., § 298, Rn. 1; Korte, NStZ 1997, 513; Otto, wistra 1999, 41. 262 So die Mehrheit der Literaturstimmen, siehe Ziffer B. II. 2. b). 263 Siehe zu der Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen Ziffer B. II. 3. d). 264 BT-Drs. 18/6446. 265 So im Ergebnis wohl auch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 13, der von einer alternativen Strafbegründungsstrategie des Gesetzgebers spricht und der damit zwingend einhergehenden konstitutiven Selbstständigkeit beider Schutzgüter. 266 BT-Drs. 18/6446, S. 11. II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 65 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE), welches das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen, das, wie noch erläutert werden wird267, fundamental für die Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens ist268, schützen sollte. In der Gesetzesbegründung zum Entwurf der Bundesregierung wurde ausgeführt, dass das Berufsrechtmodell (Vertrauensbruchvariante269) gemäß §§ 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE dann zur Anwendung kommen sollte, wenn es wegen eines Monopols oder aus anderen Gründen270 an einer Wettbewerbslage fehlt271. Der Gesetzgeber stellte mithin ausdrücklich auf die bereits angesprochene alternative Strafbegründungsstrategie ab, die nach den verschiedenen Varianten der Unrechtsvereinbarung (Berufsrechts- und Wettbewerbsvariante) differenzierte272. Diese unterschiedlichen Tatvarianten im Regierungsentwurf dienten, wie bereits dargelegt, jeweils dem Schutz alternativer Schutzgüter273, die konstitutiv eigenständig waren, sodass eine Verletzung des einen Schutzgutes ohne eine zwingende Verletzung des anderen möglich war. Diese vom Gesetzgeber intendierte Alternativität der Schutzgüter muss auch im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB de lege lata dazu führen, dass potenziell geschützte Rechtsgüter als jeweils eigenständig und unabhängig begriffen werden, mit anderen Worten allein und konstitutiv zureichend sein müssen. Führt der Wegfall einer Variante der Unrechtsvereinbarung („Berufsrechtsmodell“) dazu, dass der Schutz eines eigentlich eigenständigen und allein zureichenden Rechtsguts nur noch ein „Reflex“ des Schutzes des anderen zentralen Rechtsguts ist, kann das „Annex-Schutzgut“ allenfalls mittelbaren Schutz genießen. Eine konstitutive Eigenständigkeit – als Ergebnis der ursprünglich intendierten Alternativität beider Schutzgüter in den 267 Siehe Ziffer B. II. 3. d). 268 BT-Drs. 18/6446, S. 12. 269 Begrifflichkeit von Dannecker und Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 38. 270 Der Gesetzgeber nennt das Beispiel der Bestechung bei einer medizinisch nicht indizierten Verordnung; wobei insoweit von einem außerhalb des Wettbewerbs liegenden rechtswidrigen Handeln auszugehen sein sollte (siehe hierzu Ziffer B. III. 2. c) aa) eee)). 271 BT-Drs. 18/6446, S. 21. 272 Dannecker und Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 38; so auch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 13. 273 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 24 aE; Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 147; Referentenentwurf S. 15; siehe auch unter Ziffer B. II. 1. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 66 verschiedenen Varianten der Unrechtsvereinbarung (vgl. §§ 299a Abs. 1 Nr. 1, 299b Abs. 1 Nr. 1 StGB-RegE und §§ 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE) – wäre nur dann anzunehmen, wenn auch nach Wegfall des „Berufsrechtsmodells“ (zumindest theoretisch) eine Fallkonstellation denkbar wäre, in der allein das Schutzgut des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen berührt wäre, ohne dass gleichzeitig der lautere Wettbewerb verletzt wäre. Da es de lege lata jedoch in jedem Fall einer (zumindest abstrakten) Gefahr für den lauteren Wettbewerb bedarf, um den Anwendungsbereich der §§ 299a, 299b StGB zu eröffnen, kann der Schutz des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen neben dem Wettbewerbsschutz kein eigenständiges und allein zureichendes Schutzgut sein. Konsequenterweise kann das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen nach Wegfall des Berufsrechtsmodells damit solange kein unmittelbar und eigenständig geschütztes Rechtsgut mehr sein, wie der lautere Wettbewerb als eigenständiges Rechtsgut begriffen wird274. Wie dargestellt275 hat schon Tsambikakis deutlich gemacht, dass das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen ohne wettbewerbsrechtlichen Bezug de lege lata nicht geschützt wird276. Anknüpfungspunkt für eine Unrechtsvereinbarung ist stets die unlautere Bevorzugung im Wettbewerb277. Eine Verletzung der Patienteninteressen ist damit ohne eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs isoliert nicht möglich. Das gilt auch für den Schutz der Vermögensinteressen der Wettbewerber, der Patienten und der Krankenkassen. Bei letzterem geht der Gesetzgeber allerdings expressis verbis von einem bloß mittelbaren Schutz aus278. Es erschließt sich insoweit nicht, warum zwei identische Ausgangslagen strafrechtsdogmatisch vollständig unterschiedlich beurteilt werden sollen279. Die erforderliche Unrechtsvereinbarung muss sowohl im Fall der Vermögensinteressen als auch im Fall des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen zwingend an eine unlautere Bevorzugung im in- oder ausländischen Wettbewerb anknüpfen, um tatbestandlich erfasst zu werden. Damit können die beiden schutzwürdigen Interes- 274 Hinsichtlich eines Lösungsvorschlags siehe Ziffer B. II. 4. 275 Ziffer B. II. 2. b). 276 Tsambikakis, medstra 2016, 131, 132; ebenso Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen – Die Tatbestände der §§ 299a, 299b StGB, S. 36. 277 Tsambikakis, medstra, 2016, 131, 133. 278 BT-Drs. 18/6446, S. 13. 279 So auch Dann/Scholz, NJW 2016, 2077, die den mittelbaren Schutz aus der Stellung der Normen im 26. Abschnitt des StGB ableiten. II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 67 sen im Ergebnis ohne die Verzerrung einer Wettbewerbslage tatbestandlich nicht geschützt werden. Solange der lautere Wettbewerb als eigenständiges Rechtsgut begriffen wird280, müssten sie insoweit auch hinsichtlich der „Rechtsgutsqualität“ einheitlich bewertet werden. Kritische Würdigung ausgewählter Literaturmeinungen281 Geiger teilt als einer der wenigen Autoren dennoch die Rechtsauffassung des Rechtsausschusses und hält einen doppelten Rechtsgüterschutz für möglich282, indem er davon ausgeht, dass das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen vollständig in dem Wettbewerbsmodell aufgeht. Wie zuvor dargelegt, begründet er diese Annahme damit, dass § 1 UWG auch den Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher intendiert, deren Stellung mit der Stellung der Patientinnen und Patienten im Gesundheitswesen vergleichbar sei. Das UWG soll über das Tatbestandsmerkmal der Lauterbarkeit Eingang in die Auslegung der §§ 299a, 299b StGB finden283. Die Begründung ist jedoch in Teilen nicht stringent284. Der Schutz des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen sei ohne das Berufsrechtsmodell nicht haltbar, dennoch soll dieses Rechtsgut in dem kodifizierten Wettbewerbsmodell aufgehen285. Geiger ist zwar insoweit zuzustimmen, dass eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb jedenfalls auch eine Verletzung der Integrität heilberuflicher Entscheidungen ist. Trifft ein Heilberufsangehöriger eine heilberufliche Entscheidung, die nicht oder nicht allein medizinisch motiviert ist, sondern von kommerziellen Erwägungen bestimmt wird, also als Folge einer wettbewerblichen Unrechtsvereinbarung getroffen worden ist, so handelt der Heilberufsangehörige nicht integer. Gerade eine Bevorzugung im inoder ausländischen Wettbewerb als Folge einer Vorteilserlangung konterkariert die Integrität heilberuflicher Entscheidungen massiv. Hierbei muss vor allem in den Blick genommen werden, dass die Unabhängigkeit heilberuflicher Entscheidungen – unabhängig davon, ob der Patient durch die Wettbewerbsverzerrung negativ beeinflusst wird – zentraler Handlungsc) 280 Hinsichtlich eines abweichenden Rechtsgutsvorschlages siehe Ziffer B. II. 4. 281 Dargestellt unter Ziffer B. II. 2. 282 Geiger, CCZ 2016, 172, 174. 283 Hierzu unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 284 Ziffer B. II. 2. a). 285 Hier und im Folgenden Geiger, CCZ 2016, 172, 174. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 68 maßstab für Leistungserbringer ist286. Hier kann § 30 MBO-Ä als Wertemaßstab für das gesamte Heilberufswesen verstanden werden. Die fachliche Unabhängigkeit als ein Wesensmerkmal des freien Berufs ist kein Selbstzweck, sondern schützt auch und gerade die Patienten, die keine eigene Auswahl unter den Leistungserbringern treffen, sondern auf die ärztliche Unabhängigkeit vertrauen (müssen)287. Die Verquickung der heilberuflichen Tätigkeit mit den Umsatzinteressen Dritter ist dem Heilberuf wesensfremd288. Zu beachten ist jedoch, dass nicht die Integrität heilberuflicher Entscheidungen per se geschützt werden soll, sondern das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen. Hier ist zu unterscheiden. Zwar muss der Patient – wie dargelegt – immer auf die Unabhängigkeit und Integrität heilberuflicher Entscheidungen vertrauen dürfen, werden durch Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen Patienteninteressen indes nicht berührt, sondern allein Interessen geschädigter Mitbewerber, greift der Vertrauensschutz bloß abstrakt. Führt Bestechlichkeit und Bestechung dazu, dass qualitativ gleichwertige Therapieleistungen angeboten werden, ist das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen allenfalls abstrakt verletzt. Anders läge der Fall, wenn im Rahmen einer Wettbewerbsverzerrung auch Patienteninteressen betroffen sind und ein entsprechender konkreter Vertrauensverlust droht. Dies wäre etwa der Fall, wenn eine Wettbewerbsverzerrung zu einer Qualitätsminderung in Bezug auf angebotene heilberufliche Leistungen führt289. Der Umstand, dass die Verquickung der heilberuflichen Tätigkeit mit den Umsatzinteressen Dritter dem Heilberuf wesensfremd ist, muss aber dazu führen, dass sowohl das abstrakte Vertrauen – ohne eine Beeinträchtigung von Patienteninteressen – als auch das konkrete Vertrauen – in bestmögliche Therapieleistungen ohne eine Gefährdung von Leib oder Leben – geschützt wird. Nicht schlüssig ist indes die Annahme Geigers, dass sich der Schutz des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen mit der Schutzzweckbestimmung des § 1 UWG begründen lässt, weil diese Sicht verkennt, dass es sich bei den Verbrauchern nicht um Schutzobjekte, sondern vielmehr um Schutzsubjekte handelt290. Schutzobjekt des UWG – und damit das wettbewerbsrechtliche Pendant 286 Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 30 MBO, Rn. 1. 287 BGH MedR 2013, 247, 249. 288 Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 30 MBO, Rn. 1. 289 Siehe hierzu Ziffer B. III. 2. c) bb) bbb). 290 Für diese Unterscheidung ausdrücklich auch Sosnitza in: Münchener Kommentar zum Lauterbarkeitsrecht, Band 1, 2. Aufl., § 1 UWG, Rn. 3 u. 4. II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 69 zum Rechtsgut – ist nach vorherrschender Meinung der lautere und unverfälschte Wettbewerb291. Das strafrechtliche Pendant zu den Schutzsubjekten sind die Rechtsgutsträger. Rechtsgut und Rechtsgutsträger dürfen nicht begrifflich vermischt werden, weil von einem Schutzsubjekt des Wettbewerbsrechts nicht auf das strafrechtliche Rechtsgut (Schutzobjekt) geschlossen werden darf. Zudem handelt es sich bei § 1 UWG um eine Schutzzweckbestimmung, die ausschließlich für das UWG gilt. Allein deshalb wäre es rechtsdogmatisch verfehlt, vom Wortlaut einer Schutzzweckbestimmung auf das geschützte Rechtsgut im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB zu schließen. Der These des dualistischen Rechtsgutsschutzes, wie sie von Dannecker und Schröder vertreten wird292, sind ebenfalls die bereits dargestellten Bedenken in Bezug auf die notwendige konstitutive Eigenständigkeit alternativer Schutzgüter entgegenzuhalten. Die Autoren versuchen den Wettbewerbsbezug der §§ 299a, 299b StGB mit dem Schutzgut des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen zu verknüpfen, indem der unbeeinflusste Wettbewerb als Handlungsobjekt qualifiziert wird, dessen Verletzung sowohl den lauteren Wettbewerb als auch die Integrität heilberuflicher Entscheidungen tangieren könne. Da der unbeeinflusste Wettbewerb das Handlungsobjekt ist, ist der Anwendungsbereich der Normen jedoch ohne wettbewerblichen Bezug nicht eröffnet, sodass die Integrität heilberuflicher Entscheidungen neben dem Schutzgut des Wettbewerbs kein eigenständiges und konstitutives Schutzgut sein kann. Auch wenn das Handlungsobjekt der unbeeinflusste Wettbewerb ist, ist eine Verletzung des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen ohne eine Verletzung des lauteren Wettbewerbs nicht denkbar. Es ist somit falsch, den „Annexcharakter“ des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen bzw. den bloß mittelbaren Charakter dieses Rechtsguts, nach Streichung des Berufsrechtsmodells, mit Hilfe der Bestimmung eines Handlungsobjektes zu ignorieren. Kubiciel vertritt die Ansicht, nicht das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen sei taugliches Rechtsgut der §§ 299a, 299b StGB, sondern das Vertrauen in die Einhaltung jener gesundheitsrechtlichen Re- 291 Götting in: Nomos Kommentar UWG, 3. Aufl., § 1, Rn. 30; Sosnitza in: Münchener Kommentar zum Lauterbarkeitsrecht, Band 1, 2. Aufl., § 1 UWG, Rn. 6 m. w. N., der darauf hinweist, dass im Rahmen des UWG das eigentliche Streitthema die Frage nach dem geschützten Rechtssubjekt ist. 292 Ziffer B. II. 2. a); Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 35. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 70 geln, welche die Ökonomisierung begrenzen293. Der These, dass nur das Vertrauen in die Einhaltung jener gesundheitsrechtlichen Regeln geschützt ist, welche die Ökonomisierung begrenzen, kann zugestimmt werden. Hieraus ergibt sich aber kein Widerspruch, der die Tauglichkeit des Schutzgutes in Frage stellen würde. Integrität bedeutet Rechtschaffenheit und Redlichkeit294; integres Handeln Tätigwerden in Übereinstimmung mit den eigenen Idealen295. Bewegen sich ökonomische Erwägungen heilberuflicher Entscheidungen in den berufs- und sozialrechtlichen Grenzen, so handelt der Heilberufsangehörige (vermutlich weitgehend) in Übereinstimmung mit den eigenen Idealen und damit rechtschaffen und redlich – also integer. Das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen ist damit schon per definitionem kein Vertrauen darauf, dass heilberufliche Entscheidungen vollständig frei von ökonomischen Erwägungen getroffen werden, sondern darauf, dass die heilberufliche Entscheidungsfindung in den Grenzen der die Ökonomisierung begrenzenden Regeln stattfindet. Gemäß § 2 Abs. 2 MBO-Ä müssen Ärzte ihr Handeln am Wohl der Patienten ausrichten und dürfen insbesondere die eigenen Interessen oder Interessen Dritter nicht über das Wohl der Patienten stellen. Diese berufsrechtliche Vorschrift stellt einen weiteren allgemeingültigen Wertemaßstab dar, an dem die Integrität heilberuflicher Entscheidungen zu messen ist, sodass eine heilberufliche Entscheidung nicht vollkommen frei von ökonomischen Interessen sein muss. Auch der Arzt darf vor dem Hintergrund der notwendigen wirtschaftlichen Existenzsicherung durch den Beruf wirtschaftliche Ziele verfolgen. Gemäß § 72 Abs. 2 SGB V etwa sollen ärztliche Leistungen angemessen vergütet werden296. Eine ökonomische Zielsetzung ist auch deshalb als legitim zu erachten, weil den Leistungserbringern dadurch fortlaufend ein Anreiz geboten wird, ihre Arbeit gewissenhaft und qualitativ hochwertig zu erbringen. Entscheidend muss es jedoch darauf ankommen, dass die ökonomischen Interessen der Heilberufsangehörigen nicht über das Wohl der Patienten gestellt werden. Doch selbst wenn das geschützte Rechtsgut nur das Vertrauen in die Einhaltung der die Ökonomisierung begrenzenden Regeln wäre, müsste 293 Kubiciel, MedR 2016, 1, 2. 294 (https://www.duden.de/suchen/dudenonline/Integrität) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 295 Stanford Encyclopedia of Philosophy (abrufbar unter https://plato.stanford.edu/ entries/integrity/) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 296 Huster in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 72, Rn. 6; Legde in: Hänlein/Schuler, Nomos Kommentar Sozialgesetzbuch V, 5. Aufl., § 72, Rn. 8. II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 71 dem Schutzgut neben dem zentralen Rechtsgut des lauteren Wettbewerbs der „Charakter“ als eigenständiges und konstitutives Rechtsgut abgesprochen werden297. Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen Diese Friktion der genannten Schutzgüter führt zwar dazu, dass das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen neben dem lauteren Wettbewerb de lege lata kein konstitutiv eigenständiges Schutzgut sein kann, es wird dadurch aber nicht die Frage nach der Schutzwürdigkeit dieses Rechtsguts beantwortet. Es muss also der Frage nachgegangen werden, ob der Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen über den bloß mittelbaren Schutz hinaus notwendig ist. Für die Annahme eines (faktischen) Rechtsgüterpluralismus im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB lässt sich ins Feld führen, dass dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung von Strafnormen generell eine weite Einschätzungsprärogative zusteht298 und damit grundsätzlich auch bei der Festlegung von tatbestandlich geschützten Rechtsgütern. Das BVerfG hat dazu festgestellt: „Diese Befugnis kann nicht unter Berufung auf angeblich vorfindliche oder durch Instanzen jenseits des Gesetzgebers „anerkannte“ Rechtsgüter eingeengt werden. Sie findet ihre Grenzen vielmehr – auf dem Gebiet des Strafrechts wie anderswo – nur in der Verfassung selbst, wenn und soweit diese die Verfolgung eines bestimmten Zwecks von vorneherein ausschließt299.“ Der Intention des Gesetzgebers300, dass die §§ 299a, 299b StGB sowohl den fairen Wettbewerb als auch das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen schützen sollten, ist bei der Bestimmung der geschützten Rechtsgüter daher durchaus Gewicht einzuräumen. Dieser umfassende Schutz kann, wie sogleich aufgezeigt wird, durchaus als legitim bezeichnet werden301 und ist unter Schutzwürdigkeitsaspekten unter anderem deshalb überzeugend, weil der Gesundheitsmarkt erheblich reguliert ist (etwa §§ 69 Abs. 2, 129 ff. SGB V), planwirtschaftliche Elemend) 297 Siehe Ziffer B. II. 3. b). 298 BVerfGE 120, 224; BVerfGE 126, 170; BVerfGE 130, 1. 299 BVerfGE 120, 224. 300 Siehe Ziffer B. II. 1. 301 So schon Brettel/Duttge/Schuhr, JZ 2015, 929 ff.; Gaede, medstra 2015, 263, 264; Schröder, NZWiSt 2015, 321, 325. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 72 te beinhaltet und Wettbewerb oft nur eingeschränkt stattfinden kann302. Dafür spricht auch die Ausweitung des Täterkreises auf nicht-akademische Heilberufe303, welche in der Bedeutung dieser Berufsstände für den Patienten gründet, nicht in der Bedeutung für den Wettbewerb304. Die Angehörigen nicht-akademischer Heilberufe verfügen nicht in gleicher Weise wie Ärzte über Möglichkeiten, den Wettbewerb auf dem Gesundheitsmarkt zu beeinflussen („Marktbeeinflussungsmacht“)305, ihnen werden aber ebenso die grundrechtlich geschützten Güter Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) „anvertraut“ (was den Stellenwert des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen verdeutlicht)306. Wäre das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen neben dem fairen Wettbewerb kein unmittelbar geschütztes eigenständiges und konstitutives Rechtsgut, wäre der Rechtsgüterschutz lückenhaft. Das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen ist somit jedenfalls schutzwürdig und sollte von den §§ 299a, 299b StGB geschützt werden307, zumal eine Wettbewerbsverzerrung immer zu einer abstrakten Verletzung des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Leistungen führt, unter Umständen sogar zu einer konkreten Verletzung, nämlich dann, wenn Interessen oder Rechtsgüter der Patienten unmittelbar betroffen sind. Dies kann – wie bereits dargelegt – dann der Fall sein, wenn Bestechlichkeit und Bestechung zu einer Qualitätsminderung in Bezug auf Therapie oder Arzneimittel, die sich unmittelbar negativ auf die körperliche Unversehrtheit oder das Leben der Patienten auswirkt, führen308. Die Integrität heilberuflicher Entscheidungen ist nach Auffassung des Gesetzgebers zudem ein überindividuelles Rechtsgut von großer Bedeutung309. Die Begehung einer Straftat gemäß §§ 299a, 299b StGB werde im- 302 Clemens in: Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl., § 28, Rn. 3. 303 Siehe hierzu Ziffer B. III. 2. a) aa) aaa). 304 Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 147; Gesetzesentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, S. 16. 305 Siehe Ziffer B. III. 2. a) aa) bbb). 306 A. a. O. 307 Zur Auflösung der rechtsgutsdogmatischen Friktion siehe unter Ziffer B. II. 4.; das Rechtsgut des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen spielt vor allem auch bei der Begründung der Wiedereinführung einer „Pflichtverletzungsvariante“ („Berufsrechtsmodell“) de lege ferenda eine entscheidende Rolle, siehe hierzu Ziffer C. I. 308 Hierzu bereits unter Ziffer B. II. 3. c); ausführlich hierzu unter Ziffer B. II. 4. b). 309 BT-Drs. 18/8106, S. 17. II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 73 mer auch die Interessen der Allgemeinheit in nicht unerheblicher Weise berühren310. Darüber hinaus wiege der verursachte Verlust an Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen regelmäßig schwer311. Schon einzelne Korruptionsfälle könnten dazu führen, dass das Vertrauen in das gesamte Gesundheitswesen Schaden nehme. Allein die Möglichkeit, dass bei einer Behandlung von Patienten unzulässige (monetäre) Erwägungen über das Patientenwohl gestellt werden, könne dazu führen, dass medizinisch notwendige Behandlungen nicht mehr wahrgenommen werden312. In den Gesetzesmaterialien wird das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen sogar als „besonders schutzwürdig“ erachtet313. Ein entscheidendes Argument für die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen besteht darin, dass die §§ 299a, 299b StGB gerade den entsprechenden berufs- und sozialrechtlichen Regelungen, welche Korruption erfassen und dem Patientenschutz dienen, ein „strafrechtliches Gepräge“ geben sollen, da die berufs- und sozialrechtlichen Regelungen dem „Unwert korruptiven Verhaltens im Gesundheitswesen“ nicht ausreichend Rechnung tragen314. So ist es gemäß § 32 Abs. 1 MBO Ä Ärzten nicht erlaubt, von Patienten oder Dritten Geschenke oder andere Vorteile zu fordern, sich versprechen zu lassen oder anzunehmen, wenn hierdurch der Eindruck erweckt wird, dass die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung beeinflusst wird. Gemäß § 31 Abs. 1 MBO-Ä ist es nicht gestattet, für die Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial oder für die Verordnung oder den Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten ein Entgelt oder andere Vorteile sich versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren315. Die §§ 73 Abs. 7, 128 SGB V enthalten zusätzliche Zuweisungs- und Zuwendungsverbote und beschreiben Formen unzulässiger Zusammenarbeit zwischen Vertragsärzten und anderen Leistungserbringern bei der Versorgung mit Heil- und Hilfsmitteln. 310 A. a. O. 311 Hier und im Folgenden BT-Drs. 18/6446, S. 12. 312 A. A. Cosack, ZIS 2013, 226, 230, die davon ausgeht, dass die freie Arztwahl und die Mündigkeit der Patienten zur Abwanderung zu einem vertrauenswürdigen Arzt führt und der Patient das Vertrauensverhältnis insoweit selber schützen kann. 313 BT-Drs. 18/6446, S. 16. 314 BT-Drs. 18/6446, S. 13. 315 Ähnlich auch § 2 Abs. 7 und Abs. 8 MBO-Z und etwa § 13 Abs. 1 der Berufsordnung der Bayerischen Landesapothekerkammer (abzurufen unter https://www.b lak.de/apotheker-berufsordnung.html) (abgerufen am 29. Oktober 2019). B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 74 Die in Bezug genommenen berufs- und sozialrechtlichen Regelungen dienen dem Schutz der Patienten und gerade nicht – jedenfalls nicht primär – dem Wettbewerb im Gesundheitswesen. So soll § 31 Abs. 1 MBO-Ä die ärztliche Unabhängigkeit bewahren und das Vertrauen der Patienten in die Sachlichkeit ärztlicher Entscheidungen schützen316. § 32 MBO-Ä dient dem Schutz des Vertrauens in die Freiheit und Unabhängigkeit ärztlicher Entscheidungen und damit auch ganz unmittelbar dem Patientenschutz317. Das Leben und die körperliche Unversehrtheit der Patienten können unmittelbar betroffen sein, wenn heilberufliche Entscheidungen abhängig und vorteilsbedingt gesteuert werden, weil – wie bereits dargelegt – die Qualität heilberuflicher Therapien möglicherweise sinkt, wenn Heilberufsangehörige Wettbewerbsentscheidungen nicht primär am Therapieerfolg ausrichten, sondern sich allein von monetären Erwägungen leiten lassen318. § 73 Abs. 7 SGB V ist letztlich nur der Transfer des § 31 MBO- Ä in den Bereich des Leistungserbringungsrechts319 und intendiert damit ebenfalls unmittelbar den Schutz der Patienten. § 128 SGB V schließlich wahrt das Vertrauen der Versicherten (Patienten), indem sichergestellt werden soll, dass Vertragsärzte sich nicht von kommerziellen Interessen leiten lassen, sondern allein von medizinischen Notwendigkeiten, was damit ebenfalls unmittelbar dem Patientenschutz zugute kommt320. Der Arzt soll nur seinem Wissen und Gewissen unterworfen sein und darauf müssen Patienten vertrauen dürfen. Wie bereits dargelegt, ist die fachliche Unabhängigkeit ein Wesensmerkmal des freien Berufs und kein Selbstzweck, sie schützt auch und gerade die Patienten, die keine eigene Auswahl unter den Leistungserbringern treffen, sondern auf die ärztliche Unabhängigkeit vertrauen (müssen)321, unabhängig davon, ob individuelle Interessen des einzelnen Patienten betroffen sind. Der entscheidende, bereits dargelegte, Aspekt für die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen ist, dass die Verquickung der heilberuflichen Tätigkeit mit den Umsatzinteressen Dritter dem Heilberuf wesensfremd ist322. Wenn mithin die §§ 299a, 299b StGB unter anderem die strafrechtliche Ausprägung der in Bezug genommenen berufs- und sozialrechtlichen Nor- 316 Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 1 m. w. N. 317 Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 32 MBO, Rn. 1. 318 Siehe hierzu ausführlich Ziffer B. II. 4. b). 319 Nebendahl in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 73 SGB V, Rn. 23. 320 Nolte in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 104 EL., § 128, Rn. 2. 321 BGH MedR 2013, 247, 249. 322 Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 30 MBO, Rn. 1. II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 75 men sind und diese primär dem Schutz der Patienteninteressen allgemein und dem Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen im Speziellen dienen (sowohl abstrakt als auch konkret), dann muss das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen jedenfalls ein schutzwürdiges Rechtsgut im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB sein. Ein Vertrauensverlust der Patienten vermag potenziell ganze Berufsstände unter Generalverdacht zu stellen, was wiederum die Gefahr des Verlusts des Vertrauens in das Gesundheitswesen als solches erhöht323. Darüber hinaus ist das Rechtsgut des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen für die Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale essentiell. Beispielhaft sei das Tatbestandsmerkmal der „Unlauterkeit“ genannt, das die Grenzen eines „Freiraumes im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ zeichnet, in dem grundsätzlich tatbestandliche Absprachen als straflos zu erachten sind, da sie sich innerhalb anerkannter oder gewollter Wettbewerbs- und Marktverhaltensregeln bewegen324. Dieser Freiraum ist indes nur dort anzuerkennen, wo heilberufliche Kooperationen gesundheitspolitische Vorteile bringen und insbesondere den Interessen der Patienten dienen325. Gleichzeitig muss der so definierte „Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ (als Funktion des Unlauterkeitsmerkmales)326 dort enden, wo das geschützte Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen verletzt wird327. Das Rechtsgut des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen ist deshalb nicht nur für die Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale notwendig, sondern definiert diese partiell auch328. Zusammenfassend lässt sich folgendes sagen: Das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen ist aufgrund des zwingenden wettbewerblichen Bezugs, den die §§ 299a, 299b StGB tatbestandlich voraussetzen, neben dem geschützten lauteren Wettbewerb kein ei- 323 So auch die Gesetzesbegründung des Gesetzesentwurfes des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, S. 11, abrufbar unter (https://www.b mjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_Bekaempfung_ Korruption_Gesundheitswesen.pdf;jsessionid=8B69A7A2D7333350540EFCC02 FF5231F.1_cid324?__blob=publicationFile&v=3) (abgerufen am 29. Oktober 2019); ausführlich zu dieser Problematik unter Ziffer B. II. 4. b). 324 Hierzu ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 325 BT-Drs. 18/6446, S. 18. 326 Siehe diesbezüglich Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 327 Siehe hierzu Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 328 Zur Definition der „Unlauterkeit“ unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 76 genständiges und allein zureichendes Schutzgut, sondern kann ebenso wie der Schutz der Vermögensinteressen der Patienten und Krankenkassen allenfalls als Schutzreflex oder jedenfalls mittelbar geschützt gesehen werden. Trotzdem handelt es sich um ein schutzwürdiges Interesse, dem eine auslegungsleitende und den Tatbestand begrenzende Funktion zuerkannt werden muss. Es muss mithin versucht werden, diesen (dogmatischen) Widerspruch, der hinsichtlich des intendierten Rechtsgüterpluralismus aufgezeigt wurde329, aufzulösen, um den eigenständigen Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen in die §§ 299a, 299b StGB hineinlesen zu können. Eigener Ansatz zum Rechtsgüterschutz der §§ 299a, 299b StGB Dannecker und Schröder plädieren dafür, das dualistische Schutzkonzept weiter zu verfolgen, sofern sich „die Komponente der professionellen Integrität“ in das Wettbewerbskonzept der §§ 299a, 299b StGB integrieren lasse330. Daher sollte von dem lauteren Wettbewerb als Rechtsgut der §§ 299a, 299b StGB abgerückt werden, um so – wie nachfolgend ausführlich erläutert werden wird – die Integration aller vom Gesetzgeber intendierten Schutzgüter zu ermöglichen. Soll das dualistische Schutzkonzept des Gesetzgebers auch de lege lata weiterverfolgt werden, muss eine „Entkoppelung“ beider Rechtsgüter (im Sinne der Aufhebung des „Schutzreflexcharakters“ des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen) stattfinden und ein neues („übergeordnetes“) Rechtsgut als von den §§ 299a, 299b StGB geschützt entwickelt werden. Wird der Wettbewerbsschutz nicht mehr als eigenständiges und konstitutives Rechtsgut begriffen, kann dem Schutz des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen, trotz der ursprünglich vorgesehenen alternativen Strafbegründungsstrategie und des Wegfalls des „Berufsrechtsmodells“, Geltung verschafft werden. Es erscheint daher sinnvoll, das geschützte Rechtsgut auf einer höheren „Abstraktionsebene“ zu begreifen, unter Beachtung der ratio legis der §§ 299a, 299b StGB und dem Grundgedanken weiterer Straftatbestände des 26. Abschnitts des StGB. Hierzu traf schon Hefendehl die Feststellung, dass die Bedeutung „mediatisierter Güter“ (also von Schutzgütern, die hinter einem abstrakteren Rechtsgut stehen – „Mittelbarma- 4. 329 A. a. O. 330 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 34. II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 77 chung“) wächst, je komplexer sich ein Schutzgut gestaltet und je schwieriger die Umschreibung der Tathandlung ist, welche sich auf das Schutzgut bezieht331. Als Schutzgut der §§ 299a, 299b StGB sollte daher „Die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen und das sich darauf gründende Vertrauen Einzelner und der Allgemeinheit“ angesehen werden. Der entscheidende Vorteil dieses Rechtsguts ist, dass sowohl der faire Wettbewerb, verstanden im Sinne einer Ausprägung des Vertrauens der Allgemeinheit in die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen, als auch das Vertrauen der einzelnen Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen, verstanden im Sinne einer Ausprägung des Vertrauens Einzelner in die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen, geschützt werden. Letztlich sind die bislang vorgeschlagenen Rechtsgüter doch nichts anderes als Umschreibungen des Vertrauens in die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen auf einer begrifflich abstrakt niedrigeren Stufe aus der Perspektive der Allgemeinheit (Schutz des Wettbewerbs) und aus der Perspektive der einzelnen Leistungsabnehmer (Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen). Vereint man beide Ansätze in dem vorgeschlagenen Rechtsgut, kann der intendierte umfassende Rechtsgüterschutz gewährleistet werden, ohne dem Einwand zu begegnen, im Rahmen der aktuellen Gesetzestextfassung sei der Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen allein kein eigenständiges und unmittelbar geschütztes Rechtsgut, da der intendierte Schutz ausschließlich in einem wettbewerblichen Kontext zum Tragen kommt, womit dem Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen der bloße „Charakter“ eines Annex zugesprochen werden muss332. Durch den Wegfall des Wettbewerbsschutzes als Rechtsgut findet die angesprochene Entkoppelung beider Rechtsgüter statt und beide Schutzgüter gehen gemeinsam in einem abstrakt formulierten Rechtsgut auf. Dieser Ansatz steht zudem in Einklang mit dem „gesamtgesellschaftlichen Korruptionsbegriff“ bzw. der begrifflichen Umschreibung, dass Korruption immer auch als gesamtgesellschaftliches Phänomen betrachtet werden muss333. Nach dieser liegt Korruption dann vor, wenn eine Entscheidung, die eigentlich nach objektiven Kriterien zugunsten einer bestimmten Person, Personengruppe oder der Allgemeinheit hätte erfolgen müssen, tatsächlich aus sachwidrigen Erwägungen (also „vorteils- 331 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, S. 46. 332 Siehe Ziffer B. II. 3. b). 333 Siehe Ziffer A. II. 1. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 78 gesteuert“) heraus im Interesse der eigenen Vorteilserlangung erfolgt334. Eine Entscheidung aus sachwidrigen Erwägungen heraus im Interesse der eigenen Vorteilserlangung zu treffen bzw. eine solche dahingehend zu beeinflussen, umschreibt letztlich treffend die Käuflichkeit bestimmter Entscheidungen335. Funktionsbedingung: Die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen Die Funktionsbedingung der Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen als ein Element des vorgeschlagenen Rechtsguts knüpft daran an, dass Korruption letztlich der regelwidrige „Kauf“ einer bestimmten Entscheidung durch Gewährung eines bestimmten Vorteils als Gegenleistung ist336. Selbst in der Gesetzesbegründung des Gesetzgebers ist von dem „Erkaufen“ einer Entscheidung die Rede337. Zudem spricht für dieses Rechtsgut das Tatbestandsmerkmal der „Bevorzugung im Wettbewerb“, welches als Element der Unrechtsvereinbarung ein wesentlicher Bestandteil der §§ 299a, 299b StGB ist, sowie die Verknüpfung von Vorteil und heilberuflicher „Gegenleistung“ als Kernelement der Unrechtsvereinbarung. Bevorzugung muss als Entscheidung zwischen mindestens zwei Mitbewerbern verstanden werden, setzt mithin Wettbewerb und die Benachteiligung eines Konkurrenten voraus338. Die inhaltlich Verknüpfung des Vorteils und der heilberuflichen Entscheidung im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB wiederum ist die sachfremde, das heißt durch den Vorteil bea) 334 Hinsichtlich der Korruptionsbegrifflichkeit ausführlich unter Ziffer A. II. 335 So im Ergebnis wohl auch Pragal/Handel, medstra 2015, 337, 341. 336 So wohl im Ergebnis auch BGHSt 15, 96 f.; OLG Karlsruhe NJW 1989, 238, das auf die „Nichtkäuflichkeit“ von Diensthandlungen abstellt; Pragal, Die Korruption innerhalb des privaten Sektors und ihre strafrechtliche Kontrolle durch § 299 StGB, S. 146 f. 337 BT-Drs. 18/6446, S. 18; der Gesetzgeber benutzt den Begriff „erkaufen“ im Kontext der Unrechtsvereinbarung, indem er ausführt, dass es im Rahmen der Unrechtsvereinbarung nicht ausreicht, nur das allgemeine Wohlwollen des Nehmers zu „erkaufen“; zur Unrechtsvereinbarung ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c). 338 BGHSt 49, 214, 228; BGH NStZ-RR 2015, 278, 279; Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 23 m. w. N.; Gaede in: Leitner/Rosenau, Strafgesetzbuch, 1. Aufl., § 299, Rn. 61 m. w. N.; Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 27 m. w. N; ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) aa) aaa) und Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 79 einflusste und nicht an sachlichen Kriterien orientierte Entscheidung zwischen mindestens zwei Mitbewerbern (Motiv der Entscheidung)339. Die „Käuflichkeit“ des Heilberufsangehörigen umschreibt folglich das Hervorrufen des sachfremden Entscheidungsmotivs. Dölling umschreibt dieses Factum mit den Worten: „Im Kern geht es bei der Korruption darum, dass eine Person, die bestimmte Aufgaben wahrzunehmen hat, für ein Handeln oder Unterlassen im Rahmen der Aufgabenerfüllung unzulässige Vorteile erhält“340. Dies ist jedoch kein Alleinstellungsmerkmal der §§ 299a, 299b StGB, sondern jedem Korruptionsdelikt im „engeren strafrechtliche Sinn“341 immanent. Die Wahrnehmungskompetenz rührt hierbei aus der Amtsträgerschaft bestimmter Personen (§§ 331 ff. StGB), der Verordnungshoheit der Ärzte und der Entscheidungskompetenz der übrigen Heilberufsangehörigen (§§ 299a, 299b StGB) oder aber aus einem Angestellten- oder Beauftragtenverhältnis und den damit einhergehenden zivilrechtlichen Handlungsbefugnissen (§ 299 StGB). Die Käuflichkeit bestimmter Entscheidungen ist damit ein wesentliches Element aller „Korruptionsdelikte“ und kann als das zentrale Wesensmerkmal von Korruption begriffen werden342. Die Begrifflichkeit „Entscheidung“ soll jedoch nicht auf den ursprünglichen Wortsinn begrenzt sein, sondern auch Handlungen und Unterlassungen umfassen, die einer Entscheidung nachgelagert sind, deren Vornahme oder Nichtvornahme mithin eine bewusste Entscheidung vorausgehen muss. Aufgrund dieses immer wiederzufindenden Wesensmerkmals verwundert es, dass dieser Aspekt – soweit ersichtlich – kaum Eingang in die Definition sämtlicher Schutzgüter der Korruptionsdelikte gefunden hat343. Die „Nichtkäuflichkeit“, als eines der Rechtsgutselemente, lehnt sich an die Rechtsgutsdefinition der §§ 331 ff. StGB an, nach der die §§ 331 ff. StGB das Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachgerechtigkeit und die „Nicht-Käuflichkeit“ dienstlichen Handels sowie die Lauterbarkeit des öffentlichen Dienstes schützen344. 339 Siehe Ziffer B. III. 2. c) und Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 340 Dölling, Handbuch der Korruptionsprävention, S. 3. 341 Siehe Ziffer A. II. 2. 342 Volk in: Verhandlungen des 61. Deutschen Juristentages, Band II/1, S. L 35 f. 343 Mit Ausnahme der Schutzgutdefinition im Rahmen des § 299 StGB in Pragal, Die Korruption innerhalb des privaten Sektors und ihre strafrechtliche Kontrolle durch § 299 StGB, S. 146. 344 So etwa BGH NStZ 2000, 589; BGH wistra 2001, 295; es sei jedoch darauf hingewiesen, dass das geschützte Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB ebenfalls höchst strittig ist; eine übersichtliche Darstellungen findet sich in Korte in: Münchener B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 80 Gleichzeitig kommt in dem Begriff der „Nichtkäuflichkeit“ die Regelwidrigkeit der Käuflichkeit zum Ausdruck. „Käuflichkeit“ ist schon im Kontext des allgemeinen Sprachgebrauchs negativ inhäriert345 und bedeutet, dass jemand eine Entscheidung allein aus einem kommerziellen Interesse heraus trifft. Das Gebot der Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen ist in der Berufsordnung der Ärzte in §§ 2 Abs. 2, 30 MBO-Ä kodifiziert, wonach Ärztinnen und Ärzte ihr Handeln am Wohl der Patientinnen und Patienten auszurichten haben und insbesondere nicht das Interesse Dritter über das Wohl der Patientinnen und Patienten stellen dürfen. Vor dem Hintergrund der besonderen Verantwortung von Ärzten gegenüber der Gesundheit und dem Leben ihrer Patienten ist es ein zwingendes Ergebnis, dass heilberufliche Entscheidungen ausschließlich an den Maximen des Heilerfolges auszurichten sind und nicht von kommerziellen Interessen überlagert werden. Wie bereits dargelegt346, ist die fachliche Unabhängigkeit von Heilberufsangehörigen ein Wesensmerkmal des freien Berufs und schützt auch und gerade die Patienten, da diese in der Regel keine eigene Auswahl unter den Leistungserbringern treffen, sondern auf die heilberufliche Unabhängigkeit bei der Auswahlentscheidung vertrauen (müssen)347. Die Verquickung der heilberuflichen Tätigkeit mit den Umsatzinteressen Dritter ist dem Heilberuf wesensfremd348. Dies gilt selbstredend nicht nur für Ärzte, sondern auch für sämtliche andere Heilberufsangehörige, die sich – unabhängig davon, ob es berufsrechtlich kodifizierte Entsprechungen zu §§ 2 Abs. 2, 30 MBO-Ä gibt – ebenfalls von dieser Handlungsmaxime leiten lassen sollten. Vor dem Hintergrund dieses Selbstverständnisses ist die notwendige Regelwidrigkeit der Käuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen aus sich heraus verständlich und ergibt sich aus dem Wortsinn der „Nichtkäuflichkeit“. Das Schutzgutelement der „heilberuflichen Entscheidungen“ erfasst alle Entscheidungsmöglichkeiten – also Handlungs- und Unterlassungsmöglichkeiten – der Heilberufsangehörigen, welche enumerativ in den §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB aufgezählt sind. Bei jeder diagnostizierten Krankheit eines Patienten muss der Leistungserbringer eine therapeutische Entscheidung zugunsten einer oder mehrerer therapeutischer Maßnahmen Kommentar zum StGB, Band 5, 3. Aufl., § 331, Rn. 2 ff m. w. N.; Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 331, Rn. 2 f. m. w. N.; Kargl, ZStW 114, 763, 782 ff. 345 So auch Pragal, Die Korruption innerhalb des privaten Sektors und ihre strafrechtliche Kontrolle durch § 299 StGB, S. 147. 346 Siehe Ziffer B. II. 3. c). 347 BGH MedR 2013, 247, 249. 348 Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 30 MBO, Rn. 1. II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 81 treffen, sei es in Bezug auf die Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten (Nr. 1), den Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind (Nr. 2), oder die Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial (Nr. 3). Eben diese heilberufliche Entscheidungshoheit der Heilberufsangehörigen soll nichtkäuflich, nach bestem Wissen und Gewissen an den Maximen des bestmöglichen therapeutischen Erfolgs ausgerichtet und keiner Wettbewerbsverzerrung zugänglich sein. Entscheidend unterstrichen wird diese Funktionsbedingung des Schutzgutes auch durch den Umstand, dass sich der Vorsatz des Bestechenden (unmittelbar) und des Bestochenen (als Zwischenziel zur Vorteilserlangung) auf die Verletzung der „Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen“ beziehen muss. Funktionsbedingung: Das sich auf die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidung gründende Vertrauen Einzelner und der Allgemeinheit. Die zweite Funktionsbedingung des vorgeschlagenen Rechtsguts ist „das sich auf die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen gründende Vertrauen Einzelner und der Allgemeinheit“. Da eine Verletzung des Vertrauens in die geltende Rechtsordnung und die Geltung einzelner Normen bei jeder Verwirklichung von Straftatbeständen entsteht, kann das Vertrauen in die geltende Rechtsordnung und die Geltung einzelner Rechtsnormen nicht bei jedem Straftatbestand integraler Bestandteil des Schutzgutes sein. Es bedarf insoweit einer gesonderten Begründung, warum dies bei dem hier vorgeschlagenen Rechtsgut gerade der Fall sein soll. Hefendehl hat eine umfassende Analyse der Schutzwürdigkeit des Vertrauens in die Gültigkeit von Rechtsnormen vorgenommen349. Er weist deshalb ebenfalls darauf hin, dass ein Vertrauensverlust in die Rechtsordnung bei der Verwirklichung von Straftatbeständen der Regelfall ist und dieses Vertrauen deshalb nur in Ausnahmefällen und unter bestimmten Voraussetzungen integraler Bestandteil eines Schutzgutes sein könne350. Ein solcher Sonderfall liege vor, wenn Zweck der fraglichen Straftatbestände der Schutz eines „Systems“ ist, welches vom Vertrauen der Allgemeinb) 349 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht. 350 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, S. 124 f. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 82 heit in Mechanismen, Abläufe und Übereinkünfte lebt und ohne ein solches Vertrauen nicht existieren könnte351, da es sonst möglicherweise zu Beeinträchtigungen auch des gesamtwirtschaftlichen Gefüges kommen würde352. In einem solchen Fall müsse dem Vertrauen in die Geltung der Rechtsordnung oder die Geltung einzelner Rechtsnormen eine konstitutive Wirkung zugesprochen werden, sodass eine Aufnahme in das Schutzgut der Norm notwendig sei. So schützen die §§ 331 ff. StGB beispielsweise das allgemeine Vertrauen in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen und das Vertrauen in die Lauterkeit staatlicher Entscheidungen353. Geschützt ist mithin das Vertrauen in das „System“ des Staatsapparates und seiner Entscheidungsträger. Würde dieses Vertrauen der Allgemeinheit durch Korruption nachhaltig zerstört, würde die Bereitschaft zur Annahme und Akzeptanz staatlicher Entscheidungen proportional sinken. Dadurch könnte die Funktionsfähigkeit des Staatsapparates als solche verloren gehen und das „System“ als solches liefe Gefahr, in seiner Existenz bedroht zu werden. Zu denken ist etwa an fehlendes Vertrauen in die Lauterkeit der Polizei und die Sachlichkeit polizeilicher Entscheidungen. Ein solcher Vertrauensverlust könnte im schlimmsten Fall zur Notwendigkeit von privaten Sicherheitsdiensten, zu Selbstjustiz oder Revolutionen führen, womit der Staat das Gewaltmonopol verlöre354. Es bestünde die Gefahr der Verletzung des Rechtsstaatsprinzips und des Gleichheitsgrundsatzes, was letztlich zur Aushöhlung des Demokratieprinzips führen würde355. Das Vertrauen soll jedoch dann kein konstitutiver Bestandteil des Schutzgutes sein, wenn ein Vertrauensverlust in das System und die Abkehr von diesem keine Verletzung oder Gefährdung der letztlich zumindest mittelbar geschützten Individualrechtsgüter nach sich ziehe356. Beispielhaft nennt Hefendehl das erschütterte Vertrauen in die Sicherheit des Straßenverkehrs als Folge von Trunkenheitsfahrten (§§ 315a, 315c, 351 Hefendehl, Das Rechtsgut als materialer Angelpunkt einer Strafnorm, in: Die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, S. 119. 352 So auch Heinrich in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, Strafrecht Besonderer Teil, § 19, Rn. 15. 353 BGH NJW 2001, 2558; BGHSt 47, 22; BGHSt 47, 295; Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 331, Rn. 2 m. w. N.; Korte in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 5, 3. Aufl., § 331, Rn. 5 ff. m. w. N. 354 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, S. 131 f. 355 Dölling, Handbuch der Korruptionsprävention, S. 27. 356 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, S. 140 f. II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 83 316 StGB)357. Hier würde ein Vertrauensverlust in das „System“ der Straßenverkehrssicherheit letztlich sogar zu einem Schutz von Individualrechtsgütern führen, wenn andere Verkehrsteilnehmer auf Grund des Vertrauensverlustes weniger oder gar nicht mehr am Straßenverkehr teilnehmen358. Im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB hingegen muss das sich auf die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidung gründende Vertrauen Einzelner und der Allgemeinheit integraler Bestandteil des geschützten Rechtsguts sein. Untersucht man mögliche Reaktionen beteiligter Personen bei einer Erschütterung dieses Vertrauens, zeigt sich anhand der von Hefendehl skizzierten Kriterien359, dass das Gesundheitssystem ohne das Vertrauen in die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen nicht sachgerecht funktionieren kann. Diese Annahme sowie mögliche Reaktionen auf einen Vertrauensverlust sollen durch folgendes (hypothetisches) Szenario belegt werden: Ein Arzt nimmt einen geldwerten Vorteil dafür an, dass er nur noch das (teurere) Präparat eines bestimmten Pharmakonzerns verordnet. Gleichzeitig wirkt dieses Präparat nachweislich nicht so effektiv wie entsprechende Präparate konkurrierender Pharmaunternehmen. Hinzu kommt, dass das verordnete Präparat erhebliche Nebenwirkungen verursacht, welche die Gesundheit der Patienten zusätzlich beeinträchtigen. Bei den Patienten würde ein Verlust des Vertrauens in die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen, der aus der beschriebenen „Käuflichkeit“ heilberuflicher Entscheidungen rührt, dazu führen, dass der Patient keine oder weniger therapeutische Maßnahmen in Anspruch nimmt. Eine korruptionsbedingte Qualitätsverschlechterung therapeutischer Maßnahmen und daraus folgende Gesundheitsschäden durch überteuerte und schlecht wirkende Pharmazeutika könnten auch dazu führen, dass gesundheitliche therapeutische Leistungen vermehrt im Ausland nachgefragt werden, Patienten versuchen würden, sich selbst zu therapieren oder notwendige medizinische Behandlungen nicht mehr wahrgenommen werden360. Hierdurch bestünde die Gefahr, dass sich der Gesundheitszustand der 357 A. a. O. 358 A. a. O. 359 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, S. 125. 360 Gesetzesentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, S. 16 (abrufbar unter https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren /Dokumente/RefE_Bekaempfung_Korruption_Gesundheitswesen.pdf;jsessionid =8B69A7A2D7333350540EFCC02FF5231F.1_cid324?__blob=publicationFile&v =3); BT-Drs. 18/6446, S. 12. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 84 deutschen Bevölkerung insgesamt negativ entwickeln könnte. Bei zunehmender Korruption im Gesundheitssektor leidet zudem das Gesundheitswesen an sich, da es sich ab einem gewissen Punkt möglicherweise nicht mehr um einen Vertrauensverlust in den einzelnen Leistungserbringer handelt, sondern um einen Vertrauensverlust in das Gesundheitswesen als solches. Die Akteure des Gesundheitswesens, welche nach wie vor integer handeln, verlieren möglicherweise ebenfalls das Vertrauen der Patienten, da ein gesamter Berufsstand bzw. der Gesundheitsmarkt als „System“ unter Generalverdacht gestellt würde. Führt Korruption nicht zu einer Qualitätsverschlechterung therapeutischer Maßnahmen, so besteht dennoch die Gefahr, dass therapeutische Maßnahmen nicht mehr allein am Heilerfolg ausgerichtet werden oder Maßnahmen getroffen werden, die nicht benötigt werden, jedenfalls aber nicht heilförderlich sind. Darüber hinaus führt die bloße Gefahr fehlender Integrität heilberuflicher Entscheidungen durch die faktische „Weisungsabhängigkeit“ von einem vorteilsgebenden Dritten zu einem Vertrauensverlust. Gemäß § 1 Abs. 4 MBO-Ä dürfen Ärztinnen und Ärzte hinsichtlich ärztlicher Entscheidungen keine Weisungen von Dritten entgegennehmen. Der Patient muss darauf vertrauen können, dass der Arzt heilberufliche Entscheidungen allein nach bestem Wissen und Gewissen trifft. Dieses Vertrauen ist Grundvoraussetzung dafür, dass Patienten Heilberufsangehörigen ihr Leben und ihre körperliche Unversehrtheit anvertrauen. Der berufliche Umgang mit diesen in Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten elementaren Rechtsgütern setzt zwingend voraus, dass das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen, in der Ausprägung, dass keine Weisungen von Dritten – mittels Vorteilsgabe – bei der heilberuflichen Entscheidung berücksichtigt werden, gewahrt wird. Fehlt dieses Vertrauen in die heilberufliche Unabhängigkeit, kann dies dazu führen, dass Patienten heilberufliche Leistungen nicht mehr beanspruchen oder aber vermehrt Zweit- und Drittmeinungen bei anderen Heilberufsangehörigen einholen, was wiederum zu einem Kostenanstieg im gesamten Gesundheitswesen führt. Verlieren konkurrierende Akteure im Gesundheitswesen das Vertrauen in die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen, könnten sie ebenfalls zu korruptem Verhalten verleitet werden. In Folge der Bestechung durch Konkurrenten verlören Mitbewerber Marktanteile, die sie im freien Wettbewerb vermutlich nicht verloren hätten. Aus dem Verlust von Marktanteilen würden wiederum wirtschaftlich negative Folgen resultieren. Es bestünde insoweit die reale Gefahr, dass Mitbewerber zu denselben korrupten Methoden greifen, um wirtschaftlich zu überleben oder verlore- II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 85 ne Marktanteile wiederzuerlangen361. Fehlendes Vertrauen in die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen könnte mithin dazu führen, dass Leistungserbringer zu der Überzeugung gelangen, der Markt könne sich nicht länger selbst regulieren und Marktanteile würden nur noch über das Instrument der Wettbewerbsverzerrung erlangt. Dies könnte auf Seiten der Wettbewerber zu der Schlussfolgerung führen, dass eigene Marktanteile letztlich nur mittels Bestechung erworben werden können. Fehlt das Vertrauen in die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen flächendeckend, würde es zu einer Sogwirkung362 kommen (Kummulationsgedanke), an deren Ende die Vergabe von Marktanteilen ausschließlich durch Wettbewerbsverzerrungen bestimmt würde, frei nach dem Motto: „Wer nicht korrupt ist, wird nichts vom Kuchen abbekommen“. Das Vertrauen in die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen ist somit essentiell, um ein unabhängiges Gesundheitssystem zu erhalten, das an den Maximen des Wohls der Patienten und dem therapeutischen Erfolg ausgerichtet ist. In einem ohnehin durch erhebliche planwirtschaftliche Elemente gekennzeichneten Markt363 dürfen die wenigen marktwirtschaftlichen Wettbewerbselemente nicht durch korruptionsbedingte Wettbewerbsverzerrungen verloren gehen. Freier Wettbewerb sichert auch immer die Qualität der Gesundheitsversorgung und verhindert (bis zu einem gewissen Grad) die Verteuerung gesundheitlicher Leistungen364. Ohne das Vertrauen des Einzelnen oder der Allgemeinheit in die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen kann das System als solches nicht funktionieren. Der Gesundheitsmarkt ist auf den Vertrauensvorschuss der Patienten und Mitbewerber angewiesen und bricht ohne dieses Vertrauen möglicherweise zusammen. Mit den Worten von Hefendehl „würde bei einem Vertrauensverlust in ein bestimmtes System, die Gesellschaft ihre aktuelle Verfasstheit verändern, weil das Vertrauen in Systeme im Gegensatz zum Vertrauen in Personen alternativlos ist“365. Das Vertrauen in die Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen ist im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB mithin ein notwendiger integraler Bestandteil des geschützten Rechtsguts und hat damit als Funktionsbedin- 361 Heinrich in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, Strafrecht Besonderer Teil, § 19, Rn. 15. 362 Dölling, Handbuch der Korruptionsprävention, S. 28; Heinrich in: Arzt/Weber/ Heinrich/Hilgendorf, Strafrecht Besonderer Teil, § 19, Rn. 15; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität, Teil 1., Allgemeiner Teil, S. 25 f. 363 Siehe Ziffer A. III. 2. d). 364 BT-Drs. 18/6446, S. 1. 365 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, S. 125, 128. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 86 gung eine Daseinsberechtigung. Mit dem vorgeschlagenen Rechtsgut wird allen vom Gesetzgeber vorgeschlagenen Schutzgütern Rechnung getragen, ohne dem rechtsdogmatischen Vorwurf ausgesetzt zu sein, dass der Schutz des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen neben dem lauteren Wettbewerb kein eigenständiges und hinreichend konstitutives Schutzgut ist und einen bloßen Annex zum Wettbewerbsschutz darstellt. Es stellt sich jedoch die Frage, ob der Grad der Abstraktheit des vorgeschlagenen Rechtsguts der Qualifikation als Rechtsgut entgegensteht. Schutzgutqualifikation trotz Abstraktheit So ist etwa Roxin der Ansicht, dass Schutzobjekte von ungreifbarer Abstraktheit keine Rechtsgüter sind und es nicht möglich ist, Abstrakta zu Schutzgütern, hinter denen tatsächlich der Schutz von Individualrechtsgütern steht, zu erklären366. Dieser Vorwurf trifft auf das hier vorgeschlagene Rechtsgut auf den ersten Blick zu. Dem muss jedoch zum einen entgegengehalten werden, dass hinter dem vorgeschlagenen Rechtsgut gerade keine Individualrechtsgüter stehen, deren eigentlicher Schutz intendiert ist. Auch der Schutz des Wettbewerbs und der Schutz des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen sind vielmehr Abstrakta und nach der Auffassung des Gesetzgebers kollektive Rechtsgüter367. Zum anderen rechtfertigt sich die notwendige Abstraktheit des vorgeschlagenen Schutzgutes aus der Heterogenität diverser immaterieller und materieller Schäden, welche sich aus korrupten Handlungen im Gesundheitswesen ergeben. Nachfolgend sollen einige Schäden exemplarisch aufgezeigt werden. Schon einzelne korrupte Handlungen können dazu führen, dass das Gesundheitswesen an Ansehen und Vertrauen verliert, zudem verteuern sich regelmäßig Produkte und Leistungen, soweit der lautere Wettbewerb den Markt nicht mehr entsprechend reguliert368. Als Folge können die Lebenshaltungskosten der Endverbraucher steigen, wenn Schäden entlang der Wertschöpfungskette bis an die Endverbraucher weitergegeben werden (Anstieg des Preisgefüges). Gleichzeitig kann die Qualität medizinischer Leistungen leiden, wenn das Interesse am Heilerfolg hinter die wirtschaftc) 366 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., § 2, Rn. 46. 367 BT-Drs. 18/6446, S. 12 f. 368 So ausdrücklich in der Gesetzesbegründung BT-Drs. 18/6446, S. 12. II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 87 lichen Interessen des Heilberufsangehörigen zurücktritt369. Darüber hinaus schadet es auch Fiskus und Sozialstaat, wenn Bestechungsvorteile (in aller Regel) nicht versteuert werden. Die gesamtgesellschaftlichen, politischen und gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen und Schäden sind selbstverständlich wesentlich vielfältiger und komplexer. Diese Ausführungen sollen lediglich exemplarisch die Heterogenität der Auswirkungen aufzeigen. Gerade diese Heterogenität der materiellen und immateriellen Schäden, welche durch Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen potenziell entstehen können, macht es notwendig, das Rechtsgut auf einer höheren Abstraktionsebene zu bestimmen, um so alle denkbaren Schäden zu erfassen, die aus der Verletzung des vorgeschlagenen Rechtsguts möglicherweise resultieren können370. Je mehr Interessen betroffen und je größer die Heterogenität zu erwartender Schäden sein können, desto größer ist der Dissens zwischen einer konkreten Beschreibung des Rechtsguts und dem Erfassen aller Interessen und Fallgestaltungen. Der Grad der Abstraktion ist bei dem hier vorgeschlagenen Rechtsgut zwar groß, aber nicht „ungreifbar“ abstrakt, wie Roxin mahnt371, sodass die Vielgestaltigkeit der Interessen im Rahmen von Bestechung und Bestechlichkeit von dem Rechtsgut erfasst wird. Daher steht der vorliegende Grad der Abstraktheit der Schutzgutqualität des vorgeschlagenen Rechtsguts nicht entgegen. Nach dem hier vertretenen Rechtsgutsverständnis sind sowohl der lautere Wettbewerb als auch das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen jedenfalls im Ergebnis von den §§ 299a, 299b StGB zu schützen, da sie in dem gemeinsamen und abstrakteren Schutzgut der „Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen und dem sich darauf gründenden Vertrauen Einzelner und der Allgemeinheit“ „aufgehen“. Hieraus folgt, dass im weiteren Verlauf der Arbeit beide Schutzgüter jedenfalls ihrem Rechtsgedanken nach zur Auslegung herangezogen werden können, dies insbesondere bei der Untersuchung der einzelnen Tatbestandsmerkmale. Zur sprachlichen Vereinfachung soll im Folgenden weiter von dem Rechtsgut des Wettbewerbs und dem Rechtsgut 369 Vgl. hierzu (https://www.gkv-spitzenverband.de/gkv_spitzenverband/presse/pres semitteilungen_und_statements/pressemitteilung_312384.jsp) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 370 So auch Pragal, Die Korruption innerhalb des privaten Sektors und ihre strafrechtliche Kontrolle durch § 299 StGB, S. 158, für das Rechtsgut des § 299 StGB. 371 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., § 2, Rn. 46. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 88 des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen gesprochen werden auch wenn diese nicht als konstitutive und selbstständige Rechtsgüter der §§ 299a, 299b StGB verstanden werden sollten. Sollte indes die Ansicht vertreten werden, dass einzig der lautere Wettbewerb das von den §§ 299a, 299b StGB geschützte Rechtsgut ist372, so muss der Schutz des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen richtigerweise trotzdem Berücksichtigung bei der Auslegung der Normen finden. Gaede weist zutreffend darauf hin, dass die Ausrichtung auf den Vertrauensschutz dann etwas zur Auslegung beisteuern kann, wenn der Wettbewerbsschutz bereits für die Anwendung der §§ 299a, 299b StGB streitet, aufgrund der übrigen Auslegungsindizien aber noch Zweifel verbleiben373. Hier vermag das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen mitentscheidend für die Anwendung der Tatbestände sein, insbesondere aber für die richtige Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollen neben den bereits erwähnten Rechtsgütern weitere Rechtsgüter zumindest mittelbar von den §§ 299a, 299b StGB geschützt werden. Im Folgenden sollen diese kurz dargestellt und diesbezüglich Stellung bezogen werden. Mittelbarer Rechtsgüterschutz der §§ 299a, 299b StGB Die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung legt dar, dass die §§ 299a, 299b StGB über die untersuchten Rechtsgüter hinaus die Vermögensinteressen der Wettbewerber, der Patienten und der gesetzlichen Krankenversicherungen mittelbar durch das Rechtsgut des lauteren Wettbewerbs schützen sollen374. Dieser Annahme eines bloß mittelbaren Schutzes ist insoweit zuzustimmen, als die §§ 299a, 299b StGB ihrer Natur nach nicht darauf ausgerichtet sind Individualvermögen und das Vermögen diverser Marktteilnehmer zu schützen. Dies führt dazu, dass der Vermögensschutz lediglich ein Reflex des Wettbewerbsschutzes ist (so man diesen als Rechtsgut anerkennt)375. Dieses Ergebnis hat insbesondere Bestand in Be- 5. 372 Siehe Ziffer B. II. 2. b). 373 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 14. 374 BT-Drs. 18/6446, S. 13. 375 So auch Momsen/Laudien in: Beck’scher Online-Kommentar, von Heintschel-Heinegg, 34. Edition, § 299a, Rn. 5; Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142; Tsambikakis, medstra 2016, 131; a. A. wohl Geiger, CCZ 2016, 172, der andeutet, dass es dem Gesetzgeber wohl primär um den Vermögensschutz – insbe- II. Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB 89 zug auf die weite Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, die ihm, wie bereits erläutert, bei der Ausgestaltung von Strafnormen grundsätzlich zusteht376. Trotz dieses bloß „mittelbaren“ Vermögensschutzes wird bei genauerer Betrachtung des Gesetzgebungsverfahrens und der Gesetzeshistorie jedoch recht deutlich, dass der Vermögensschutz, insbesondere der des Vermögens der gesetzlichen Krankenkassen, bei der rechtspolitischen Entscheidung des Gesetzgebers für die Straftatbestände der §§ 299a, 299b StGB, ebenso wie die Sorge um die Integrität ärztlicher Entscheidungen und der damit einhergehenden Schutz der Patienten vor kommerziell überlagerten heilberuflichen Entscheidungen, eine tragende Rolle gespielt haben muss. Dieser kurze rechtspolitische Exkurs belegt die Motivation des Gesetzgebers, das Strafgesetzbuch um die §§ 299a, 299b StGB zu erweitern und ermöglicht es die Rolle der propagierten Rechtsgüter bei der Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale besser einzuschätzen. Der Schutz des Wettbewerbs, der de lege lata im Vordergrund steht, hat bei den rechtspolitischen Erwägungen des Gesetzgebers tatsächlich nur eine untergeordnete Rolle gespielt377. Dafür spricht, dass während des Gesetzgebungsprozesses – soweit ersichtlich – niemand für den Schutz der Pharma- oder Medizinprodukteindustrie vor wettbewerblicher Übervorteilung plädiert hat. Die redlichen Mitbewerber in diesen Industriezweigen dürften jedoch – neben den Patienten – die primären Profiteure eines solchen Wettbewerbsschutzes sein. Zugleich besteht gerade in diesen Industriezweigen eine enorm hohe Korruptionsgefahr, da der Absatz in weiten Teilen von dem Verordnungsverhalten der Ärzte abhängig ist378. Wie bereits erläutert, kommt den Ärzten insoweit eine „Lenkungsfunktion von erheblicher volkswirtschaftlicher Bedeutung“ zu379. Insoweit überzeugt die Annahme des Wettbewerbsschutzes als alleiniges Schutzgut nicht. Gleichzeitig hat der Gesetzgeber in Art. 3 des Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen380 diverse, wenn auch wenig beachtete Änderungen im SGB V vorgenommen, die den Schluss zulassen, dass dem Gesetzgeber der Vermögensschutz der gesetzlichen Krankenkassen sondere der Krankenkassen – geht. Ob er damit den Charakter als mittelbar geschütztes Rechtsgut anzweifelt, wird indes nicht ganz klar. 376 BVerfGE 120, 224; BVerfGE 126, 170; BVerfGE 130, 1. 377 So auch Geiger, CCZ 2016, 172. 378 Siehe Ziffer A. III. 2. c). 379 BT-Drs. 18/6446, S. 11 f.; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 17. 380 BT-Drs. 18/8106, S. 8 ff. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 90 weitaus wichtiger war, als dies die „Stellung als mittelbar geschütztes Rechtsgut“ vermuten lässt. So wurden die §§ 81a und 197a SGB V geändert, um einen regelmäßigen Erfahrungsaustausch der Kassenärztlichen Vereinigungen, der gesetzlichen Krankenkassen und der Ärztekammern unter Einbeziehung der Staatsanwaltschaft voranzutreiben und diesen zu institutionalisieren. § 81a Abs. 5 S. 2 SGB V wurde dahingehend ergänzt, dass bei den Kassenärztlichen Vereinigungen die Vorstandsberichte an die Vertreterversammlungen (§ 81a Abs. 5 S. 1 SGB V) nachgewiesene Pflichtverletzungen ebenso enthalten müssen, wie Art und Schwere der Pflichtverletzungen sowie den durch die Pflichtverletzungen entstandenen oder verhinderten Schaden381. Hierdurch soll insbesondere ein Überblick über die finanziellen Schäden und die korrupten Strukturen ermöglicht werden, um diese für die Zukunft zu verhindern382. Dazu führt Geiger aus, dass „die Krankenkassen bereits laut darüber nachdenken, wie sie Zahlungen in Fällen, in denen es zu Schuldsprüchen auf Grund der §§ 299a, 299b StGB kommt, auf der Grundlage der im Gesundheitswesen üblichen „streng formalen Betrachtungsweise“ zurückfordern können“383. Deshalb ist bei der nachfolgenden Untersuchung der §§ 299a, 299b StGB und der Auslegung der Tatbestandsmerkmale auch dem mittelbaren Vermögensschutz eine (zumindest partiell) auslegungsleitende Funktion zuzuschreiben. Untersuchung ausgewählter Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit der §§ 299a, 299b StGB mit geltendem EU-Recht Einführung Es existiert bereits eine rege Diskussion über Anwendung und Reichweite der Tatbestände sowie die Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale. Häufig wird dabei pauschal auf die Ausführungen der Gesetzesmaterialien und die Auslegungsergebnisse im Rahmen des § 299 StGB verwiesen, ohne deren Übertragbarkeit kritisch zu hinterfragen384. Ein solch pauschaler III. 1. 381 Siehe auch Hess in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 104. EL, § 81, Rn. 14. 382 So ausdrücklich in BT-Drs. 18/6446, S. 24 f. 383 Geiger, CCZ 2016, 172. 384 So etwa Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299a, Rn. 5, Rn. 10, Rn. 17, Rn. 24. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 91 Verweis muss jedoch – trotz der Ähnlichkeit der §§ 299a, 299b StGB zu § 299 StGB – nicht immer richtig sein385 und sollte daher nur dort gebraucht werden, wo ein absoluter „Normgleichlauf“ auch tatsächlich besteht. Im ersten Teil dieses Abschnitts werden die Tatbestandsmerkmale, die problembehaftet sind und deren Auslegung sich als schwierig erweist, eingehend untersucht. Der zweite Teil dieses Abschnitts beschäftigt sich darauf aufbauend mit der Frage, ob die §§ 299a, 299b StGB de lege lata mit den Vorgaben des Unionsrechts vereinbar sind386. Bei der Auslegung der ausgewählten Tatbestandsmerkmale werden auch konkrete Kooperationsverhältnisse und Fallkonstellationen untersucht, soweit ihre Untersuchung einen Mehrwert hinsichtlich der Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale liefert. Der Tatbestand des § 299b StGB als „Jedermann-Delikt“387 ist spiegelbildlich zu dem Tatbestand des § 299a StGB aufgebaut und die einzelnen Tatbestandsmerkmale beider Delikte sind weitgehend identisch. Die nachfolgende Untersuchung ausgewählter Tatbestandsmerkmale erfolgt am Beispiel des § 299a StGB. Die so gefundenen Auslegungsergebnisse gelten entsprechend auch für den § 299b StGB, soweit nicht ausdrücklich auf etwas anderes hingewiesen wird. Untersuchungsbedürftige Tatbestandsmerkmale Täter Bei § 299a StGB handelt es sich um ein echtes Sonderdelikt388, da Täter nur sein kann, wer Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsaus- übung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, ist. 2. a) 385 So verweisen die Gesetzesmaterialien hinsichtlich der Auslegung der Unlauterkeit auf § 299 StGB (BT-Drs. 18/6446, S. 21). Die Unlauterkeit im Rahmen der §§ 299a 299b StGB unterscheidet sich indes nicht unerheblich von der Unlauterkeit im Rahmen des § 299 StGB. Siehe diesbezüglich B. III. 2. c) cc). 386 B. III. 3. 387 Vgl. hinsichtlich der Deliktsnatur Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299b. 388 Vgl. hinsichtlich der Deliktsnatur als Sonderdelikt Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 32; Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299a, Rn. 5; zur Terminologie des Sonderdelikts vertiefend Roxin, Strafrecht AT I, 4. Aufl., § 10, Rn. 129 ff. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 92 Angehörige eines Heilberufs mit staatlich geregelter Ausbildung Bestimmung des Täterkreises Taugliche Täter des § 299a StGB sind ausschließlich Angehörige eines Heilberufs, welcher für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert. Erfasst werden mithin sämtliche akademische und nicht-akademische Heilberufe mit staatlich geregelter Ausbildung. Die Abgrenzung des Täterkreises soll, nach der Intention des Gesetzgebers, in Anlehnung an die Regelung des § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB (Verletzung von Privatgeheimnissen) erfolgen389. Als mögliche Täter nennt die Entwurfsbegründung sowohl akademische Heilberufe, deren Ausübung eine durch Gesetz und Approbationsordnung geregelte Ausbildung erfordert (Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, psychologische Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendpsychotherapeuten und Apotheker), als auch nicht-akademische Heilberufe (sogenannte Gesundheitsfachberufe390), deren Ausbildung ebenfalls gesetzlich geregelt sein muss (etwa Gesundheits- und Krankenpfleger, Ergotherapeuten, Logopäden und Physiotherapeuten)391. Nach der Gesetzesbegründung soll eine Begrenzung des Täterkreises auf akademische Heilberufsgruppen gerade nicht erfolgen, auch wenn nicht-akademische Heilberufsgruppen nicht in demselben Maß wie Ärzte und Apotheker in die Ausgabenverteilung im Gesundheitssektor eingebunden sind392. Der Gesetzgeber – und nahezu alle Beiträge in der Literatur – haben es jedoch versäumt den Begriff des „Heilberufs“ zu definieren. Vielmehr wird ein dem Wortlaut vermeintlich anhaftendes (Begriffs-) Selbstverständnis vorausgesetzt, welches aller Wahrscheinlichkeit nach Grund für dieses Säumnis war. Auch der pauschale Hinweis, der Begriff sei § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB entlehnt393, der den Terminus „Heilberuf“ enthalte, überzeugt nicht, da dort lediglich eine Aufzählung akademischer Heilberufe zu finden ist, die verdeutlichen soll, welche Art von Beruf als Heilberuf zu begreifen ist. Eine Legaldefinition findet sich dort indes nicht. In § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB wird der Terminus des „anderen Heilberufs“ wohl allein für aa) aaa) 389 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 390 Zur Terminologie Igl/Welti, Gesundheitsrecht, 3. Aufl., § 12, Rn. 3; eine Legaldefinition des Gesundheitsfachberufs existiert indes nicht. 391 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 392 A. a. O. 393 A. a. O. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 93 nicht-akademische Heilberufe verwendet, was sich – argumentum e contrario – aus der enumerativen Aufzählung der akademischen Heilberufe – namentlich Arzt, Zahnarzt, Tierarzt und Apotheker – ergibt. Der Begriff Heilberuf findet sich im Übrigen sowohl in weiteren einfachgesetzlichen Normen als auch in der Verfassung. In Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG wird er im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz im Kontext der beruflichen Zulassung zu Heilberufen und zum Heilgewerbe verwendet. Der Begriff des Heilberufs soll dabei durchgängig weit ausgelegt werden und umfassend solche Einzeltätigkeiten erfassen, die eine heilende oder vergleichbar helfende Funktion, mithin die Heilkunde unmittelbar zum Gegenstand haben (so auch § 2 Abs. 5 Bundesärzteordnung)394. Von einem Heilberuf sei darüber hinaus dann auszugehen, wenn ein gefestigtes Berufsbild besteht, das typischerweise von Selbständigkeit geprägt ist395. Soweit ersichtlich, enthalten die einzelnen Heilberufsgesetze der Länder ebenfalls keine Legaldefinition des Heilberufs396. Durch sie werden länderspezifisch jeweils nur die Berufsausübung, Berufsvertretung und Berufsgerichtsbarkeit geregelt397. Die Definition des Heilberufs sollte aus einer Kombination dieser Auslegungsvorschläge gewonnen werden. So muss der Heilberuf zum einen solche Tätigkeiten erfassen, die einen betreuenden Aspekt aufweisen und/ oder eine heilende oder vergleichbar helfende Funktion haben. Zum anderen muss ein gefestigtes Berufsbild bestehen, das typischerweise von Selbständigkeit geprägt ist. Hierdurch wird insbesondere der Vorgabe des BVerfG Rechnung getragen, wonach der Begriff des Heilberufs möglichst 394 BVerfGE 106, 62 (wonach auch die helfende Betreuung von Menschen mit gesundheitlichen Problemen erfasst ist); Axer in: Bonner Kommentar Grundgesetz, Ordner 15 (Art. 74-77), Art. 74 Abs. 1 Nr. 19, Rn. 17; Oeter in: von Mangoldt/ Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Band 2, 7. Aufl., Art. 74 Abs. 1 Nr. 19, Rn. 136; Pieroth in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 15. Aufl., Art 74, Rn. 51; Seiler in: Beck’scher Online Kommentar Grundgesetz, 41. Edition, Art. 74, Rn. 71. 395 Kunig in: von Münch/Kunig, Grundgesetz Kommentar, Band 2, 6. Aufl., Art. 74, Rn. 80. 396 Beispielhaft ist das Heilberufsgesetz Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 30. April 2013 zu nennen, abrufbar unter (https://www.aekwl.de/fileadmin/rech tsabteilung/doc/heilberufsgesetze/Heilberufsgesetz_2013-04-30.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 397 Hier ist beispielhaft ebenfalls auf das Heilberufsgesetz Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 30. April 2013 zu verweisen; a. a. O. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 94 weit auszulegen sei398. Gleichzeitig beugt die Begrenzung auf gefestigte Berufsbilder einem ausufernden Begriffsverständnis vor. Heilberufe müssen darüber hinaus das übergeordnete Ziel verfolgen, die Gesundheit in allen ihren Facetten zu erhalten oder wiederherzustellen. Die Definition des Heilberufs müsste daher wie folgt lauten: „Ein Heilberuf ist jede Tätigkeit, die eine betreuende, heilende oder vergleichbar helfende Funktion, mit dem Ziel des Erhalts oder der Wiederherstellung der Gesundheit, hat und die im Rahmen eines gefestigten Berufsbildes ausgeübt wird“. § 299a StGB erfasst indes nur solche Heilberufe, deren Berufsausübung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert oder im Rahmen derer die Führung der Berufsbezeichnung eine solche Ausbildung erfordert399. Eine staatlich geregelte Ausbildung liegt vor, wenn diese durch Gesetz – insbesondere durch Verordnungen400 – geregelt ist401. Eine solche ist etwa bei den in § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB genannten akademischen Heilberufen erforderlich, mithin bei Ärzten402 (einschließlich Zahn403- und Tierärzten404) sowie bei Apothekern405. Bei den nicht-akademischen Gesundheitsfachberufen sind exemplarisch (und nicht abschließend406) folgende Berufe zu nennen, deren Berufsausübung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert oder im Rahmen derer das Führen der Berufsbezeichnung eine solche Ausbildung erfordert: Hebammen und Entbindungspfleger407, Masseure 398 BVerfGE 106, 62. 399 Übersichtliche Darstellung unter (https://www.bundesgesundheitsministerium. de/themen/gesundheitswesen/gesundheitsberufe/gesundheitsberufe-allgemein.h tml) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 400 Beispielhaft ist die Approbationsordnung der Ärzte zu nennen. 401 BT-Drs. 18/6446, S. 17; so wohl auch Kargl in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 203, Rn. 30; Ellbogen, ArztR 2015, 173; Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142; vgl. auch die gesetzgeberische Wertung in § 63 Abs. 3c SGB V. 402 Bundesärzteordnung in der Fassung vom 16. April 1987; BGBl., Teil I, S. 1218. 403 Gesetz über die Ausübung der Zahnheilkunde in der Fassung vom 16. April 1987; BGBl., Teil I, S. 1225. 404 Bundes-Tierärzteordnung in der Fassung vom 20. November 1981; BGBl., Teil I, S. 1193. 405 Bundes-Apothekerordnung in der Fassung vom 19. Juli 1989; BGBl., Teil I, S. 1478. 406 Eine detailliertere Auflistung der Gesundheitsfachberufe mit staatlich geregelter Ausbildung findet sich in Cierniak/Pohlit, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 4, 2. Aufl., § 203, Rn. 31. 407 Hebammengesetz in der Fassung vom 04. Juni 1985; BGBl., Teil I, S. 902. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 95 und Physiotherapeuten408, Rettungsassistenten409 und Logopäden410. Nicht erfasst hingegen sind Heilpraktiker (ein sogenannter Heilhilfsberuf411), da die Berufsausübung oder das Führen der Berufsbezeichnung keiner staatlich geregelten Ausbildung bedarf412. Zwar setzt die Ausübung des Heilpraktikerberufs eine staatliche Erlaubnis im Sinne einer staatlichen Kenntnis- und Fähigkeitsprüfung gemäß §§ 1, 2 und 7 HeilprG i. V. m. § 2 Abs. 1 lit. i) HeilprGDV voraus, die Ausbildung selbst unterliegt aber keiner staatlichen Regelung413. Die Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde nach § 1 Abs. 1 HeilprG erfordert keine medizinische Ausbildung und auch keinen Nachweis medizinischer Fachkenntnisse414. Die Abgrenzung des Täterkreises ist mit Hilfe der vorgeschlagenen Definition und des Kriteriums der staatlich geregelten Ausbildung insoweit trennscharf durchzuführen und knüpft an das Vorhandensein von entsprechenden Ausbildungs- und Berufsbezeichnungsregelungen an415. Fraglich ist, ob auch medizinisch-technische Handwerksberufe (beispielsweise Orthopädieschuhtechniker, Augenoptiker, Hörgeräte-Akustiker und Zahntechniker) Heilberufe im Sinne des § 299a StGB sind und damit grundsätzlich in den Täterkreis fallen416. Diese Berufsgruppe unterliegt einer staatlich geregelten Ausbildung nach der Handwerksordnung 408 Masseur- und Physiotherapeutengesetz in der Fassung vom 26. Mai 1994; BGBl., Teil I, S. 1084. 409 Rettungsassistentengesetz in der Fassung vom 10. Juli 1989; BGBl, Teil I, S. 1384. 410 Gesetz über den Beruf des Logopäden in der Fassung vom 07. Mai 1980, BGBl., Teil I, S. 529. 411 Momsen/Laudien in: Beck’scher Online Kommentar StGB, von Heintschel-Heinegg, 43. Edition, § 299a, Rn. 14. 412 Dannecker in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 203, Rn. 31; Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 203, Rn. 19; Eisele in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., § 203, Rn. 62. 413 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 98. 414 Stebner, PharmR 2017, 178, 181. 415 Eine kritische Diskussion hinsichtlich der fehlenden Täterqualität von Heilpraktikern in Gelshorn, Der Vertragsarzt als Täter der Korruptionstatbestände, S. 148 ff. 416 Dazu schon kritisch Heil/Oeben, PharmR 2016, 217; a. A. Grinblat, MPJ 2016, 5; zweifelnd in Bezug auf Optiker Dann/Scholz, NJW 2016, 2077, 2078; verneinend auch Damas, wistra 2017, 128. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 96 i. V. m. Anlage A der Handwerksordnung und den jeweiligen Ausbildungsordnungen417. In der Praxis wird zunächst zwischen „Gesundheitsfachberufen“ und „Gesundheitshandwerken“ unterschieden. Diese Differenzierung wird zum Beispiel durch die Bundesärztekammer vorgenommen, indem sie Gesundheitshandwerke nicht unter der Bezeichnung „Gesundheitsfachberuf“418 führt. In der Gesetzesbegründung wird expressis verbis angeführt, dass neben den akademischen Heilberufen auch Gesundheitsfachberufe von § 299a StGB erfasst sein sollen, Gesundheitshandwerke hingegen werden nicht ausdrücklich genannt419. Diese grundsätzliche begriffliche Unterscheidung und die Ausführungen in den Gesetzesmaterialien sprechen zunächst gegen die Annahme, dass auch medizinisch-technische Handwerksberufe vom Täterkreis des § 299a StGB erfasst werden. Möglicherweise wollte der Gesetzgeber jedoch gar nicht begrifflich zwischen den Gesundheitsfachberufen und den Gesundheitshandwerken unterscheiden – wie es die Bundesärztekammer aktuell praktiziert –, sondern wollte von den Gesundheitsfachberufen auch die Gesundheitshandwerke erfasst wissen. Versteht man den Heilberuf nach der hier vertretenen Auffassung als eine Tätigkeit, deren Ziel der Erhalt oder die Wiederherstellung der Gesundheit ist, die eine betreuende, heilende oder vergleichbar helfende Funktion hat und die im Rahmen eines gefestigten Berufsbildes ausgeübt wird, dann sind konsequenterweise auch Gesundheitshandwerke als Heilberufe zu begreifen, da ihnen in vielen Fällen eine zumindest vergleichbar helfende Funktion zugeschrieben werden kann, Ziel der Tätigkeit regelmäßig der Erhalt oder die Widerherstellung der Gesundheit ist und die Tätigkeit im Rahmen eines gefestigten Berufsbildes ausgeübt wird420. So muss etwa Orthopädieschuhtechnikern eine heilende, jedenfalls aber vergleichbar helfende Tätigkeit zuerkannt werden. Der orthopädisch korrekte und individuell angepasste Schuh oder die richtige Einlage können bei orthopädischen Beschwerden eine heilende Funktion haben 417 A. A. Großkopf/Schanz, RDG 2016, 220, 223 f., die anmerken Gesundheitshandwerke würden keine staatlich geregelte Ausbildung durchlaufen und nicht zu den Gesundheitsberufen im engeren Sinn zählen. 418 Liste der Gesundheitsfachberufe der Bundesärztekammer unter (http://www.bu ndesaerztekammer.de/fileadmin/user_upload/downloads/1.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 419 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 420 A. A. Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 96, die Gesundheitshandwerke auch aus Rechtsgüterschutzaspekten nicht von den §§ 299a, 299b StGB erfasst wissen wollen. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 97 und beispielsweise Fehlstellungen, die regelmäßig zu körperlichen Beschwerden führen, ausgleichen421. Auch dem Augenoptiker muss insoweit eine dem Heilen zumindest vergleichbar helfende Funktion attestiert werden. So hat das Tragen der richtigen Brille oder der richtigen Kontaktlinsen denselben helfenden Effekt, wie die Korrektur einer entsprechenden Sehschwäche mit Hilfe der Lasertechnik. Gegen die Einordnung der medizinisch-technischen Gesundheitshandwerke als Heilberufe im Sinne der §§ 299a, 299b StGB spricht allerdings die gesetzgeberische Wertung in der Gewerbeordnung. Gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 GewO findet die Gewerbeordnung auf die Ausübung ärztlicher Tätigkeiten und anderer Heilberufe nur Anwendung, sofern die Gewerbeordnung diesbezüglich ausdrückliche Bestimmungen enthält. Die selbständige Ausübung von Gesundheitshandwerken unterfällt jedoch den Bestimmungen der Gewerbeordnung auch ohne ausdrückliche Bestimmung422. Dies legt den Schluss nahe, dass nach dem gesetzgeberischen Verständnis in der Gewerbeordnung, die medizinisch-technischen Gesundheitshandwerke gerade keine Heilberufe sind, sondern Handwerke, die regelmäßig der Gewerbeordnung unterliegen423. Dafür spricht auch die strafrechtlich gebotene restriktive Auslegung des Täterkreises424. Dann und Scholz hingegen begreifen Gesundheitshandwerke deshalb nicht als Heilberufe, weil deren Ausbildung der Handwerksordnung unterliegt und der gesetzgeberische Kompetenztitel damit Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft) ist und nicht Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG (Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe)425. 421 Informationsunterlagen für den Beruf des Orthopädieschuhmachers des Bundesinstituts für Berufsbildung, S. 8, abzurufen unter (https://www.google.de/url? sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=8&ved=0ahUKEwiE96LR4qDaAhUS mbQKHXm1DZ0QFghmMAc&url=https%3A%2F%2Fwww.bibb.de%2Fveroef fentlichungen%2Fde%2Fpublication%2Fdownload%2F8214&usg=AOvVaw3G DLGJp57tBapHHw0oTAw2) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 422 Holzner in: Beck’scher Online Kommentar Gewerbeordnung, 47. Edition, § 6, Rn. 52; Marcks in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Band I, 81. EL., § 6, Rn 65; Ennuschat in: Tettinger/Wank/Ennuschat, Gewerbeordnung, 8. Aufl., § 6 Rn. 36. 423 So auch Heil/Oeben, PharmR 2016, 217; das Bundesministerium für Gesundheit trennt Gesundheitshandwerke ebenfalls begrifflich von den „Heilberufen“ (vgl. hierzu https://www.bundesgesundheitsministerium.de/themen/gesundheitswese n/gesundheitsberufe/gesundheitsberufe-allgemein.html) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 424 So auch Heil/Oeben, PharmR 2016, 217, 218. 425 Dann/Scholz, NJW 2016, 2077, 2078; ebenso Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen – Die Tatbestände der §§ 299a, 299b StGB, S. 41. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 98 Hinzu kommt, dass die Berufsträger der technisch-medizinischen Gesundheitshandwerke wohl praktisch nur eine der enumerativ aufgezählten Tatsituationen des § 299a StGB verwirklichen können, in deren Kontext die Unrechtsvereinbarung zu erfolgen hat. So ist es einem Berufsträger der Gesundheitshandwerke nicht möglich, gemäß § 299a Nr. 1 StGB Arznei- Heil- oder Hilfsmittel oder Medizinprodukte zu verordnen. Ebenso wenig dürfte die Bezugsvariante des § 299a Nr. 2 StGB von Berufsträgern der Gesundheitshandwerke zu verwirklichen sein, da diese bei lebensnaher Betrachtung eher Hersteller der entsprechenden Mittel und Produkte sein dürften und keine Abnehmer. Damit dürften Gesundheitshandwerke weniger in der Täterrolle des § 299a StGB zu finden sein, als vielmehr in der des § 299b StGB als „Vorteilsgeber“426. Anders hingegen verhält es sich bei der Zuführung von Patienten gemäß § 299a Nr. 3 StGB. Bei lebensnaher Betrachtung kann diese Tatsituation auch von Angehörigen der Gesundheitshandwerke verwirklicht werden und eine Verwirklichung ist insoweit nicht allein den akademischen Heilberufen und nicht-akademischen Gesundheitsfachberufen vorbehalten. Zu denken ist etwa an einen Augenoptiker, der gegen Gewährung eines Vorteils seinen Kunden regelmäßig einen bestimmten Augenarzt empfiehlt427. Der Umstand, dass Gesundheitshandwerke die enumerativ aufgezählten Tatsituationen nur sehr eingeschränkt verwirklichen können, ist jedoch kein Grund, ihnen die Eigenschaft als Heilberuf abzusprechen. Auch Angehörige akademischer Heilberufe (etwa Apotheker428) sowie nicht-akademischer Gesundheitsfachberufe können die Tatsituationen nicht oder nur partiell verwirklichen, ohne dass die Einordnung als Heilberuf in Abrede gestellt wird. Eine Abgrenzung zwischen Heilberufen und anderen Berufen sollte daher allein anhand der vorgeschlagenen Definition durchgeführt werden. Wie bereits erläutert, sind Gesundheitshandwerke insoweit als Heilberufe zu qualifizieren. Im Ergebnis sind damit die Angehörigen sämtlicher Heilberufe potenzielle Täter des § 299a StGB. Die so geschaffene grundsätzliche Weite des Täterkreises wird in der Literatur wiederum aufgegriffen und kritisiert. Nachfolgend ist daher die Reichweite des Täterkreises kritisch zu untersuchen. 426 So auch Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen – Die Tatbestände der §§ 299a, 299b StGB, S. 41. 427 Die bloße Empfehlung ist vom Begriff des „Zuführens“ erfasst; siehe hierzu unter Ziffer B. III. 2. c) bb) ccc). 428 Siehe Ziffer B. III. 2. a) aa) ccc). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 99 Reichweite des Täterkreises Es zeichnet sich die Tendenz ab429 – und auch der Gesetzgeber geht vermehrt dazu über –, zumindest im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherungen originär ärztliche Aufgaben zunehmend auf nicht-ärztliche Heilberufsgruppen zu übertragen und damit namentlich auf die Gesundheitsfachberufe zu verlagern430. Diese Tendenz wird vom Gesetzgeber als ein zentrales Argument für die weite Fassung des Täterkreises angeführt431. Dem ist zuzustimmen. Die Ausweitung des Täterkreises ist gerade in Bezug auf die geschützten Rechtsgüter des lauteren Wettbewerbs und des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen begrüßenswert432, sofern man sie als Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB betrachtet. So ist der lautere Wettbewerb auch dann verletzt, wenn der Augenoptiker seine Kunden aufgrund eines gewährten Vorteils regelmäßig zu einem bestimmten Augenarzt schickt und nicht nur dann, wenn diese Wettbewerbsverzerrung spiegelverkehrt stattfindet (Augenarzt führt Augenoptiker Patienten zu). Wie bereits skizziert, wird die so geschaffene Ausweitung des Täterkreises durch die Struktur der Tatbestände letztlich jedoch, quasi „trichterförmig“, wieder eingeschränkt433. Die in § 299a Nr. 1 – Nr. 3 StGB enumerativ aufgezählten Tatsituationen, an die eine Unrechtsvereinbarung anknüpfen kann, begrenzen den Täterkreis faktisch. So ist eine Verordnung von Arznei- und Heilmitteln sowie von Medizinprodukten nach Maßgabe des sogenannten Arztvorbehaltes gemäß § 15 Abs. 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 SGB V434, ebenso wie die Verordnung von verschreibungspflichtigen Medikamenten gemäß § 48 Abs. 1 AMG i. V. m. der Arzneimittelverbbb) 429 Siehe etwa (https://m.aerzteblatt.de/news/thema-11777-1-62190.htm) (abgerufen am 29. Oktober 2019); (http://www.bundesaerztekammer.de/fileadmin/user_up load/downloads/Empfehlungen_Persoenliche_Leistungserbringung.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 430 Vgl. § 63 Abs. 3c SGB V; BT-Drs. 18/6446, S. 17; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 35; Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 148 f. 431 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 432 A. A. wohl Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 35, der geltend macht, dass der weite Normzuschnitt insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit grenzwertig ist. 433 So auch Geiger, CCZ 2016, 172. 434 Lang in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 15, Rn. 3; eine Ausnahme gilt jedoch für den Hilfsmittelbereich, in dem eine ärztliche Verordnung nicht zwingend ist (Lang in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 15, Rn. 12). B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 100 schreibungsverordnung (AMVV) nur durch Ärzte (auch Zahn- und Tier- ärzte) möglich435. Der sogenannte Arztvorbehalt macht die tragende Schlüsselposition von Ärzten im Gesundheitswesen deutlich436. Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass auf dem spezifischen Markt der Gesundheitsfachberufe ebenfalls schützenswerter Wettbewerb besteht, wenn auch in wesentlich kleineren Dimensionen als bei Ärzten. Der Gesetzgeber hat damit im Grundsatz ein gelungenes Mittelmaß zwischen der konsequenten Erfassung aller Heilberufe und den divergierenden (verhältnismäßigen) Strafbarkeitsrisiken für die einzelnen Heilberufsgruppen erreicht. Wie bereits angedeutet, gibt es dennoch Literaturstimmen, welche die so geschaffene Weite des Täterkreises kritisieren437. Gaede bezweifelt die Erforderlichkeit dieses weiten Normzuschnitts und weist darauf hin, dass den Gesundheitsfachberufen ohnehin keine Schlüsselposition im Rahmen heilberuflicher Entscheidungen zukommt, sodass der Wortlaut de lege lata als übermäßige „Catch-All-Regelung“ anmute. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass Apotheker praktisch aus dem Anwendungsbereich des § 299a StGB ausgenommen worden sind, da die §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB nur noch den Bezug von solchen Arzneimitteln erfassen, die zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen bestimmt sind. Apothekern müsse, im Gegensatz zu Angehörigen nicht-akademischer Gesundheitsfachberufe, jedoch „ohne künstliche Unterstellung“ eine Schlüsselposition im Gesundheitswesen zugesprochen werden438. Die Möglichkeit, Einfluss auf den lauteren Wettbewerb zu neh- 435 Hierzu auch Igl/Welti, Gesundheitsrecht, 3. Aufl., § 25, Rn. 25; Kern in: Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl., § 49, Rn. 7. 436 Geiger, CCZ 2016, 172, weist daraufhin, dass die primäre Kontrolle ärztlichen Verhaltens mit der Reichweite der ärztlichen Entscheidungsmacht korrespondiert. 437 Bittmann/Brockhaus/Rübenstahl/Schröder/Tsambikakis, WiJ 2015, 176, 182; Brettel/ Duttge/Schuhr, JZ 2015, 929, 934; Dieners, PharmR 2015, 529, 532; Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 148 f.; Geiger, CCZ 2016, 172, 174; Heil/ Oeben, PharmR 2016, 217, 218; Schröder, NZWiSt 2015, 321, 329; befürwortend Ellbogen, ArztR 2015, 173, 175; Kubiciel, MedR 2016, 1, 3; Kubiciel, WiJ 2016, 4; Pragal/Handel, medstra 2015, 337, 339; Wigge, NZS 2015, 447, 448. 438 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 35; ebenso kritisch Dieners, PharmR 2015, 529, 532; Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 148 f.; Kubiciel/Tsambikakis, medstra 2015, 11, 15; a. A. wohl Ellbogen, ArztR 2015, 173; Nestler, GesR 2016, 70; Pragal/Handel, medstra 2015, 337; lediglich beschreibend ohne Stellungnahme Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299a, Rn. 5; eine kritische Würdigung der faktischen Straffreiheit von Apothekern findet sich unter Ziffer B. III. 2. a) aa) ccc). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 101 men und das Strafbarkeitsrisiko, welchem sie in praxi ausgesetzt sind, stünden, anders als bei den Gesundheitsfachberufen, außer Verhältnis. Ohne dies klar zu benennen, fordert Gaede mithin einen Normzuschnitt, der den Täterkreis schon dem Wortlaut nach auf akademische Heilberufe beschränkt439. Die „wirtschaftliche Bedeutung“ ist nach Ansicht einiger Literaturstimmen nur bei akademischen Heilberufen entsprechend groß, sodass nur für diese die wettbewerbliche Kriminalisierungsentscheidung des Gesetzgebers zu rechtfertigen sei. Dabei wird jedoch das zentrale Argument übergangen, dass gerade den Gesundheitsfachberufen eine immer stärkere Rolle im Gesundheitswesen – auch durch den Gesetzgeber – zuerkannt wird. So statuiert etwa § 63 Abs. 3c SGB V, dass originär ärztliche Tätigkeiten unter bestimmten Voraussetzungen auf Angehörige der im Krankenpflegegesetz geregelten Berufe übertragen werden können. Darüber hinaus nehmen weitere nicht akademische Heilberufe wie beispielsweise Physiotherapeuten (Krankengymnasten) bereits in praxi verstärkt originär ärztliche Leistungen wahr und können diese auch gegenüber den Krankenkassen abrechnen440. Somit ist die Verwirklichung der enumerativ aufgezählten Tatsituationen (§§ 299a Nr. 1 – Nr. 3, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB) durchaus lebensnah, etwa in den Fällen des Bezugs von Arznei- und Hilfsmitteln sowie von Medizinprodukten und der Zuführung von Patienten an andere Leistungserbringer. Voraussetzung hierfür ist jedoch zwingend, dass die originär ärztliche Leistung delegierbar ist und nicht der ärztliche „Kernbereich“ betroffen ist441. Wird einem Patienten etwa die Behandlung durch einen Physiotherapeuten ärztlich verordnet, so ist dieser gemäß § 3 MPhG dazu befugt, die Gesundheit des Patienten durch Verfahren der physikalischen Therapie, der kurativen Medizin und der Rehabilitation wiederherzustellen. In diesen Bereich ist der Physiotherapeut befugt, die heilberuflichen Leistungen selbständig und ohne Aufsicht des Arztes durchzuführen442. In bestimmten Bereichen können die Gesundheitsfachberufe für identische Leistungen sogar wesentlich mehr abrechnen als Ärz- 439 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 35; so auch Bittman/Brockhaus/Rübenstahl/Schröder/Tsambikakis, WiJ 2015, 182, die Zweifel an der Notwendigkeit einer Ausdehnung der Strafbarkeit über die Kammerberufe hinaus hegen; Brettel/Duttge/Schuhr, JZ 2015, 929; ähnlich auch Eckstein/Püschel, Newsdienst Compliance 2015, 710003; Dieners, PharmR 2015, 529; Geiger, CCZ 2016, 172; im Ergebnis wohl auch Heil/Oeben, PharmR 2016, 217. 440 Hierzu ausführlich unter Ziffer A. III. 2. d) bb). 441 Lang in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 15, Rn. 13 f. 442 Gelshorn, Der Vertragsarzt als Täter der Korruptionstatbestände, S 146. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 102 te, was durchaus als Anreiz für die Verlagerung originär ärztlicher Leistungen auf die Gesundheitsfachberufe verstanden werden kann443. Dennoch sind die therapeutischen Möglichkeiten der nicht-akademischen Heilberufe, insbesondere aufgrund des erläuterten Arztvorbehaltes, begrenzt (vgl. § 3 MPhG). Daher ist die größte Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung durch Gesundheitsfachberufe im Bereich der Patientenzuführung im Sinne des § 299a Nr. 3 StGB zu verorten, woraus folglich nicht-akademischen Heilberufen insoweit das Potential eines erheblichen Einflusses auf das Gesundheitswesen zugesprochen werden muss444. So wird ein Physiotherapeut Patienten dann zu einem Arzt schicken, wenn er eine (weitere) originär ärztliche Therapie für erforderlich hält, aber potenziell auch dann, wenn die Zuführungsentscheidung vorteilsbedingt motiviert ist. Darüber hinaus ist der Bezug von Arznei- und Hilfsmitteln oder Medizinprodukten im Sinne des § 299a Nr. 2 StGB ein praxisnahes Szenario. So ist etwa der Bezug von Kinesio-Tape für die tägliche Anwendung durch Physiotherapeuten durchaus gängig. Dadurch existiert die Gefahr von Bestechlichkeit der Gesundheitsfachberufe im Sinne des § 299a StGB („Nehmerseite“) ebenso wie bei akademischen Heilberufen. Mithin greift das Argument zu kurz, Gesundheitsfachberufe würden kriminologisch ohnehin über § 299b StGB auf der „Geberseite“ erfasst. Der Vorschlag, nicht-akademische Heilberufe in Gänze aus dem Täterkreis des § 299a StGB auszuschließen, würde zu Strafbarkeitslücken führen445 und beruht auf der fälschlichen Annahme, dass die „Schlüsselposition“ der akademischen Heilberufe ausschließlich auf der Verordnungshoheit im Sinne des § 299a Nr. 1 StGB beruht. Prognostisch kleinere Fallzahlen im Bereich der Gesundheitsfachberufe dürfen kein Argument gegen die grundsätzliche gesetzgeberische Kriminalisierungsentscheidung sein446. Ebenso wie bei ärztlichen Entscheidungen muss ein Abnehmer heilberuflicher Leistungen auch bei nicht-akademischen Gesundheitsfachberufen Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen haben dürfen, insbesondere wenn immer mehr ärztliche Leistungen, welche oft mit weitreichenden Eingriffen in die Gesundheit 443 Siehe auch Ziffer A. III. 2. d) bb). 444 Der Gesetzgeber versteht den Begriff der Patientenzuführung sehr weit und es sollen auch bloße Verweisungen und Empfehlungen tatbestandlich erfasst sein; hierzu Näheres unter Ziffer B. III. 2. c) bb) ccc); BT-Drs. 18/6446, S. 20; Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299a, Rn. 16. 445 So auch Ellbogen, ArztR 2015, 173. 446 So ausdrücklich auch BT-Drs. 18/6446; Nestler, GesR 2016, 70, 72. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 103 verbunden sind, von nicht-ärztlichen Berufsgruppen erbracht werden447. Zudem ist der Wettbewerbsschutz auf dem „Markt“ der Gesundheitsfachberufe genauso dringlich zu verfolgen wie auf dem „Markt“ akademischer Heilberufe. Die §§ 299a, 299b StGB sollen das Gesundheitswesen umfassend schützen448 und nicht lediglich den Schutz von Ausschnitten eines ganzheitlichen Systems garantieren. Auch vor dem Hintergrund, dass es sich bei § 299a StGB um einen „Spezialtatbestand für das Gesundheitswesen“ (Sonderdelikt)449 handelt und sich die Frage der Verfassungsgemäßheit in Bezug auf Art. 3 GG ohnehin stellt450, erscheint es widersprüchlich, den Täterkreis ausschließlich auf akademische Heilberufe beschränken zu wollen. Nach den Vorgaben des BVerfG lässt sich eine Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 GG verfassungsrechtlich nur dann rechtfertigen, wenn legitime Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung und die damit verbundenen eintretenden abweichenden Rechtsfolgen für die Vergleichsgruppen zu rechtfertigen vermögen (sogenannte „neue Formel“451). Eine vermeintlich wirtschaftlich weniger bedeutsame Schlüsselposition der nicht-akademischen Heilberufe gegenüber den akademischen Heilberufen und damit eine prognostisch geringere Fallzahl, ist – wie bereits dargelegt – kein legitimer Grund von solcher Art und solchem Gewicht, dass es gerechtfertigt wäre, den Täterkreis allein auf akademische Heilberufe zu begrenzen. Zumal den Gesundheitsfachberufen eine (zunehmend bedeutsame) Schlüsselposition bei dem Bezug von Hilfsmitteln und von Medizinprodukten zugesprochen werden kann, eine Patientenzuweisung auch durch Gesundheitsfachberufe erfolgt und eine generelle Verlagerung von heilberuflichen Aufgaben in die Zuständigkeit von nicht-aka- 447 Vgl. hierzu beispielhaft § 63 Abs. 3c SGB V; so auch Gelshorn, Der Vertragsarzt als Täter der Korruptionstatbestände, S. 143. 448 BT-Drs. 18/6446, S. 1. 449 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 22. 450 Hierzu ausführlich Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 22 ff. m. w. N; Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 146 m. w. N.; Stellungnahme der Bundesärztekammer zum Regierungsentwurf (BT-Drs. 18/6446) (abrufbar unter http://www.bundesaerztekammer.de/fileadmi n/user_upload/downloads/pdf-Ordner/Stellungnahmen/20151120BAEKStellReg EKorruptionGw.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 451 BVerfGE 55, 72; Entwicklung der „neuesten Formel“ in BVerfGE 88, 87, 96 f.; dort hinführend BVerfGE 82,126; BVerfGE 102, 41; BVerfGE 110, 141; ausführliche Darstellung der Entwicklung einer Rechtfertigungsmöglichkeit von Ungleichbehandlungen durch Krieger in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Grundgesetz Kommentar, 14. Aufl., Art. 3, Rn. 29 ff. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 104 demischen Gesundheitsfachberufen ein zu beobachtender Trend ist. Den Täterkreis insoweit nicht von vorneherein auf akademische Heilberufe einzuengen und grundsätzlich jegliche Art von Heilberufen – sofern die Berufsausübung oder das Führen der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert – in den Täterkreis aufzunehmen, ist eine sinnvolle und konsequente Entscheidung des Gesetzgebers452. Hinzu kommt, dass der Wortlaut de lege lata ausdrücklich alle Heilberufsangehörigen erfasst, die für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung benötigen453. Die Entscheidung des Gesetzgebers kann insoweit als bewusste Entscheidung begriffen werden. Dieners fordert ebenfalls, dass sich der Täterkreis ausschließlich auf akademische Heilberufe erstrecken sollte, da nur diese die geforderten Bezugs-, Verordnungs-, Abgabe- oder Zuweisungsentscheidungen treffen könnten454. Nach seiner Auffassung verträgt sich dieser Umstand nicht mit dem Normcharakter der §§ 299a, 299b StGB als abstrakte Gefährdungsdelikte455, da die gesetzlich vorausgesetzte abstrakte Gefährdung des unbeeinflussten Wettbewerbs – als Handlungsobjekt – von vornherein nicht bestehen könne456. Dem ist insoweit zuzustimmen, als eine Gefährdung des Wettbewerbs im Rahmen abstrakter Gefährdungsdelikte zumindest potenziell möglich sein muss457. Der Autor verkennt jedoch, dass es, wie bereits vorstehend ausführlich dargelegt, durchaus nicht-akademische Heilberufe gibt, die in ihrem Berufsalltag Bezugs- und Zuführungsentscheidungen im Sinne des § 299a Nr. 2 u. Nr. 3 StGB treffen (Beispiel: Physiotherapeuten)458. Eine Differenzierung innerhalb der Gesundheitsfachberufe stellt keinen gangbaren Weg dar. Sowohl aus verfassungsrechtlichen als auch aus tatsächlichen Gründen ist es nicht möglich, den Täterkreis derart eng zu fassen, dass Angehörige bestimmter Fachgruppen der nicht-akademischen Ge- 452 So auch Nestler, GesR 2016, 70, 72. 453 So auch Gelshorn, Der Vertragsarzt als Täter der Korruptionstatbestände, S. 140. 454 Dieners, PharmR 2015, 529. 455 So expressis verbis BT-Drs. 18/6446, S. 21; auch für den § 299 StGB ist die Rechtsnatur als abstraktes Gefährdungsdelikt anerkannt, vgl. hierzu Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 3 m. w. N. 456 Dieners, PharmR 2015, 529. 457 Andeutungsweise auch Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl., § 10, Rn. 13.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., § 11, Rn. 161; zu dem Erfordernis der abstrakten Möglichkeit der Rechtsobjektverletzung ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) aa) ddd) (1). 458 Zur Auslegung des Merkmals „Zuführung von Patienten“ unter Ziffer B. III. 2. c) bb) ccc). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 105 sundheitsfachberufe in den Täterkreis einbezogen werden, andere Fachgruppen dagegen, da sie de facto keine Bezugs- oder Zuführungsentscheidungen treffen, aus dem Täterkreis ausscheiden, weil sonst aus einem Sonderdelikt für akademische und nicht-akademische Heilberufsangehörige, deren Ausbildung staatlich geregelt ist, ein Sonderdelikt für akademische Heilberufsangehörige sowie einige ausgewählte nicht-akademischen Heilberufsangehörige würde. Ein derart enges Sonderdelikts erscheint verfassungsrechtlich bedenklich und auch nicht erstrebenswert. Der konsequente Weg ist, dem Wortlaut der aktuellen Gesetzestextfassung entsprechend, die Angehörigen aller nicht-akademischen Gesundheitsfachberufe – sofern ihre Ausbildung gesetzlich geregelt ist – in den Täterkreis einzubeziehen. Die tatbestandliche Struktur – namentlich die Tatsituationen in § 299a Nr. 1 – Nr. 3 StGB, in deren Kontext die Unrechtsvereinbarung zu erfolgen hat – führt letztlich wie bereits erläutert dazu, dass das Strafbarkeitsrisiko zu der faktischen Möglichkeit der Wettbewerbsverzerrung in Verhältnis steht. Es kann jedenfalls nicht davon gesprochen werden, dass der Täterkreis de lege lata zu eng gefasst ist459. Kubiciel führt ergänzend aus, dass die §§ 299a, 299b StGB den gesundheitsrechtlichen Steuerungs-, Verteilungs- und Ordnungsmechanismus schützen, wodurch zwingend auch der Schutz gegenüber korruptiven Handlungen solcher Personen angezeigt sei, die in geringerem Umfang Gesundheitsleistungen abnehmen bzw. verordnen460. Dieses Argument stützt die hier vertretene Auffassung, dass prognostisch kleine Fallzahlen bei dem Bezug und der Zuführung durch nicht-akademische Heilberufsgruppen im Sinne des § 299a Nr. 2 und Nr. 3 StGB kein Argument für eine Verengung des Täterkreises sein dürfen. Für eine weite Fassung des Täterkreises spricht zudem, dass eine Beschränkung auf akademische Heilberufe den Fokus korruptiver Beeinflussungsversuche auf die Gruppe nicht-akademischer Gesundheitsfachberufe lenken würde, was letztlich nicht zu einer Bekämpfung und Verhinderung von Korruption führen würde, sondern lediglich zu einer Verschiebung der Korruption innerhalb der Heilberufsgruppen461. Gelshorn wirft über das Problem der Täterqualität von nicht-akademischen Heilberufsgruppen hinaus die Frage auf, ob eine Begrenzung des Tä- 459 So auch Pragal/Handel, medstra 2015, 337; a. A. Dieners, PharmR 2015, 529. 460 Kubiciel, MedR 2016, 1; so im Ergebnis wohl auch Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 102. 461 Diesen Begründungsansatz verfolgen unter anderem auch Pragal/Handel, medstra 2015, 337, 339; Tsambikakis, medstra 2016, 131. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 106 terkreises auf Heilberufe insgesamt richtig sei oder ob richtigerweise auch Entscheidungsträger, die keinen Heilberuf ausüben – zu denken ist etwa an das Management eines Krankenhauses –, in den Täterkreis hätten aufgenommen werden müssen462. Sie vertritt die Ansicht, dass ein umfassender Wettbewerbsschutz im Gesundheitswesen nur dann erreicht wird, wenn alle Berufsgruppen erfasst werden, die im Gesundheitswesen tätig sind, im Zusammenhang mit der Berufsausübung über den Bezug von Waren des Gesundheitsmarktes entscheiden und insoweit Einfluss auf den Wettbewerb nehmen können. Dies ist im Ergebnis zutreffend, es muss jedoch unter Berücksichtigung der geschützten Rechtsgüter differenziert werden. Es macht in Bezug auf den geschützten Wettbewerb richtigerweise keinen Unterschied, ob die Bezugsentscheidung im Sinne des § 299a Nr. 2 StGB von einem Heilberufsangehörigen oder einem im Gesundheitswesen sonst tätigen Entscheidungsträger getroffen wird. Auch die Bezugsentscheidung des Managements eines Krankenhauses kann den Wettbewerb im Gesundheitswesen beeinträchtigen463. Anders hingegen beurteilt sich die Lage in Bezug auf das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen. Geschützt wird allein das Vertrauen in die Entscheidung von Heilberufsangehörigen und damit die Integrität im Verhältnis zwischen Heilberufsangehörigem und Patient. Erachtet man de lege lata beide Rechtsgüter als von den §§ 299a, 299b StGB geschützt464, so ist die Aufnahme von sonstigen Entscheidungsträgern im Gesundheitswesen in den Täterkreis des § 299a StGB insoweit nicht zwingend. Anders hingegen ist die Lage zu beurteilen, wenn allein der lautere Wettbewerb als das geschützte Rechtsgut erachtet wird. Dann müsste, um einen umfassenden und lückenlosen Rechtsgutsschutz zu gewährleisten, konsequenterweise der Täterkreis entsprechend erweitert werden. Gelshorn hingegen vertritt die Ansicht, dass die §§ 299a, 299b StGB ausschließlich die Interessen der Patienten schützen, nicht hingegen den Wettbewerb im Gesundheitswesen465. Das Patienteninteresse sei indes nicht auf das Interesse an integren heilberuflichen Entscheidungen (und damit nicht auf den Schutz des Verhältnisses zwischen Heilberufsangehörigen und Patienten) beschränkt, sondern umfasse 462 Hier und im Folgenden Gelshorn, Der Vertragsarzt als Täter der Korruptionstatbestände, S. 141 f. 463 Hinsichtlich der Verletzung des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen im Rahmen einer Bezugsentscheidung siehe Ziffer B. III. 2. c) bb) bbb). 464 Zu den geschützten Rechtsgütern siehe Ziffer B. II. 4. 465 Gelshorn, Der Vertragsarzt als Täter der Korruptionstatbestände, S. 133. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 107 jegliche Patienteninteressen. Der lautere Wettbewerb hingegen soll allenfalls „mitgeschützt“ sein, wenn heilberufliches Verhalten im Sinne des Patienteninteresses und allein nach Maßgabe medizinisch-sachlicher Tatsachen ausgeübt wird466. Im Rahmen eines solchen Rechtsgutsverständnisses ist die Ausweitung des Täterkreises konsequent, weil die §§ 299a, 299b StGB in dieser rechtsgutsbezogenen „Lesart“ gerade nicht allein dem Schutz des Verhältnisses zwischen Heilberufsangehörigen und Patienten dienen. Da die §§ 299a, 299b StGB de lege lata jedoch zwingend einen Wettbewerbsbezug voraussetzen, würde es konsequent erscheinen, den Täterkreis auf sonstige Entscheidungsträger im Gesundheitswesen zu erweitern. Faktische Straffreiheit von Apothekern de lege lata Ausweislich der Gesetzesbegründung467 und nach der hier vertretenen Definition des Heilberufs468, sind Apotheker in den Täterkreis des § 299a StGB einzubeziehen, insbesondere weil sie durch den Verkauf von Arzneimitteln eine heilende Funktion mit dem Ziel des Erhalts oder der Wiederherstellung der Gesundheit, ausüben und die Berufsausübung sowie das Führen der Berufsbezeichnung bei Apothekern gemäß § 5 BApO i. V. m. der Approbationsordnung für Apotheker eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert. Die Struktur des § 299a StGB führt jedoch de lege lata dazu, dass Apotheker faktisch aus dem Anwendungsbereich des § 299a StGB ausgeschlossen sind und mithin sowohl die Bestechung von Apothekern (§ 299b StGB) als auch die Bestechlichkeit der Apotheker (als Täter im Sinne des § 299a StGB) faktisch straffrei ist. Noch im Regierungsentwurf war in den §§ 299a, 299b Abs. 1 StGB-RegE eine Abgabenvariante vorgesehen, nach der sich Heilberufsangehörige grundsätzlich bei der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten strafbar gemacht hätten, sofern sie als Gegenleistung für einen versprochenen, geforderten oder angenommenen Vorteil einen Mitbewerber im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt hätten. Zudem war in Abs. 2 des § 299a StGB-RegE eine Pflichtverletzungsvariante vorgesehen, für den Fall, dass ein Heilberufsangehöriger einen Vorteil dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, ccc) 466 A. a. O. 467 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 468 Ausführlich unter Ziffer B. III. 2. a) aa) aaa). B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 108 dass er bei dem Bezug solcher Arznei-, Heil- oder Hilfsmittel oder Medizinprodukte, die zur Abgabe an den Patienten bestimmt sind, seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verletzt469. Die ursprünglich vorgesehene Abgabenvariante sowie die beschriebene Vertrauensbruchvariante waren damit auf den Beruf des Apothekers zugeschnitten, da diesem die Abgabe von entsprechenden Mitteln und Produkten – insbesondere von Arzneimitteln gemäß § 2 AMG – qua natura obliegt. Apothekenpflichtige Arzneimittel dürfen gemäß § 43 Abs. 1 AMG nur durch Apotheken in den Verkehr gebracht werden, sodass die Abgabenvariante und die Bezugsvariante des § 299a Abs. 1, Abs. 2 StGB-RegE praktisch größtenteils durch Apotheker verwirklicht worden wären. Im Gegensatz zur Bezugsvariante de lege lata gemäß §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB hätte die Tatvariante auch ohne unmittelbare Beteiligung eines Patienten verwirklicht werden können, was dazu geführt hätte, dass vor allem solche Leistungsbeziehungen erfasst worden wären, die ausschließlich zwischen der Pharmaindustrie und Apotheken bestehen. Insbesondere das Rechtsgut des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen wäre dabei nicht zwingend in strafwürdiger Weise beeinträchtigt gewesen, wodurch die Strafwürdigkeit dieser Abgaben- und Bezugsvariante unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgüterschutzes ohnehin fraglich gewesen wäre. Wird hingegen nur der Bezug solcher Arznei-, Heil- oder Hilfsmittel oder Medizinprodukte tatbestandlich erfasst, die zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, so sind die geschützten Rechtsgüter des lauteren Wettbewerbs und des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen jeweils durch die heilberufliche Bezugsentscheidung in strafwürdiger Weise beeinträchtigt. Allein hierdurch kann die Strafbarkeit der Bezugsvariante de lege lata gerechtfertigt werden470. Beide Varianten des RegE, die sich unmittelbar auf die Abgabe oder auf den Bezug von entsprechenden Mitteln und Produkten, die zur Abgabe an den Patienten bestimmt waren bezogen, wurden jedoch durch den Rechtsausschuss ersatzlos gestrichen471 und de lege lata durch die Regelung in den §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB ersetzt, nach welcher lediglich der Bezug solcher Arznei-, Hilfsmittel und Medizinprodukte tatbestandlich ist, die zur unmittelbaren Anwendung durch den Berufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind. Begründet wurde diese Entscheidung in der Beschlussemp- 469 BT-Drs. 18/6446, S. 7. 470 BT-Drs. 18/8106, S. 14. 471 BT-Drs. 18/8106, S. 15. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 109 fehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses damit, dass die Bezugsvariante der §§ 299a, 299b Abs. 2 StGB-RegE keine Wettbewerbsverzerrung voraussetze und bei dem Bezug von Arzneimitteln, die lediglich zur Abgabe an den Patienten bestimmt sind, das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen nicht unmittelbar verletzt werde472. Die Abgabenvariante wurde wiederum mit der Begründung gestrichen, dass einer Abgabenentscheidung immer eine Bezugsentscheidung voraus gehe und der Abgabenvariante damit keine eigenständige Bedeutung zukomme473. Die Abgabe von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln oder Medizinprodukten sowie der Bezug dieser Mittel und Produkte, die zur Abgabe bestimmt sind, werden mithin de lege lata nicht mehr tatbestandlich erfasst. Damit ist eine Strafbarkeit von Apothekern gemäß § 299a Nr. 1 – Nr. 3 StGB praktisch kaum noch möglich. Zu denken ist allenfalls an das Zuführen von Patienten gemäß § 299a Abs. 1 Nr. 3 StGB. Darüber hinaus kann ein Apotheker zwar Arznei-, Hilfsmittel und Medizinprodukte beziehen, diese sind jedoch zur Abgabe an den Patienten bestimmt, nicht hingegen zur unmittelbaren Anwendung am Patienten. Schließlich kann ein Apotheker aufgrund des Arztvorbehaltes gemäß § 15 Abs. 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 SGB V keine Verordnungsentscheidungen im Sinne des § 299a Nr. 1 StGB treffen. Es ist insofern zutreffend, davon zu sprechen, dass Apotheker praktisch aus dem Tatbestand „heraus gedrängt“ wurden474. Einen anderen Schluss lässt auch die Auslegung des Merkmals „unmittelbare Anwendung“ im Sinne des § 299a Nr. 2 StGB nicht zu, worin – unter Beachtung des Art. 103 Abs. 2 GG – schon begrifflich nicht jede Übergabe verstanden werden kann. Unter Berufung auf die bewusste Streichung der Abgabenvariante in § 299a Abs. 1 StGB-RegE fordert Gaede, dass für die unmittelbare Anwendung eine (geplante) kontrollierte Einnahme seitens des Patienten, eine Auftragung am Patienten oder eine Einführung in den Patienten zu verlangen ist475. Fraglich ist jedoch, ob durch eine solche Lesart der Bezugsvariante gemäß § 299a Nr. 2 StGB nicht Strafbarkeitslücken entstehen, die vor dem Hintergrund des intendierten Rechtsgüterschutzes vermieden werden sollten. 472 BT-Drs. 18/8106, S. 14. 473 BT-Drs. 18/8106, S. 15. 474 So Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 108. 475 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 70. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 110 Bei Betrachtung des gesamten Gesetzgebungsprozesses stellt sich zunächst die Frage nach dem „Warum“ der aufgezeigten Streichungen und der damit verbundenen praktischen Straffreiheit von Apothekern im Rahmen des § 299a StGB. Neben der kolportierten fehlenden Beeinträchtigung der geschützten Rechtsgüter kann eine bewusste rechtspolitische Entscheidung hinter dem „Warum“ vermutet werden476. Kölbel beispielsweise hält es für eine „lobbyistische Einflüsterung“ und damit nicht für einen „unbeabsichtigten Kollateralschaden“477. Der Rechtsausschuss hat sich in seiner Beschlussempfehlung und seinem Bericht478 zwar ausführlich dazu geäußert, warum die ursprüngliche Abgabenvariante und die ursprüngliche Bezugsvariante aus dem aktuellen Gesetzesentwurf weichen mussten, es wird aber nicht auf die praktischen Folgen dieser Entscheidung, konkret auf das praktische „Herausdrängen“ der Apotheker aus dem Täterkreis des § 299a StGB, eingegangen. Hintergrund könnte sein, dass diese Folge entweder nicht erkannt (und damit unbeabsichtigt war) oder aber tatsächlich bewusst als „Kollateralschaden“ hingenommen worden ist479. Ob der Gesetzgeber ohne Berücksichtigung der geschützten Rechtsgüter Strafbarkeitslücken geschaffen hat, die mit einer möglichen Strafwürdigkeit von Apothekern unvereinbar sind, ist eine Frage, der nachstehend nachgegangen werden soll. Sie ist jedoch unabhängig davon zu beantworten, ob der Gesetzgeber die Apotheker bewusst oder unbewusst, gezielt oder als blo- ßen „Kollateralschaden“, praktisch aus dem Täterkreis des § 299a StGB ausgenommen hat. Rechtspolitische Gründe dürfen für die konkreten Strafwürdigkeitserwägungen keine Rolle spielen und sind daher im Nachfolgenden zu vernachlässigen. Die Kerntätigkeit von Apothekern ist der Verkauf von Arzneimitteln und anderen gemäß §§ 43 ff. AMG apothekenpflichtigen Heilmitteln (§ 1 BapO). Nachfolgend sollen die Strafwürdigkeitserwägungen daher am Beispiel von apothekenpflichtigen Arzneimitteln dargestellt werden. Zunächst muss begrifflich zwischen verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gemäß § 48 AMG i. V. m. der Arzneimittelverschreibungsverordnung (AMVV) und OTC-Arzneimitteln480 (solche Arzneimittel, für die zwar gemäß §§ 43 ff. AMG eine Apothekenpflicht, aber keine Rezept- 476 So Dieners/Cahnbley, MPR 2016, 48, 51. 477 Kölbel, medstra 2016, 193. 478 BT-Drs. 18/8106. 479 So im Ergebnis auch Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 110. 480 Die Abkürzung OTC bedeutet „Over-The-Counter“. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 111 pflicht gemäß § 48 AMG i. V. m. der AMVV besteht) unterschieden werden481. Verschreibungspflichtige Arzneimittel (§ 48 AMG) sind grundsätzlich nur bei Vorliegen einer ärztlichen Verordnung und an gesetzlich versicherte Patienten nach Maßgabe des § 129 Abs. 1 SGB V i. V. m. § 129 Abs. 2 SGB V und dem gemeinsamen Rahmenvertrag zwischen dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen und dem Deutschen Apothekerverband e. V.482 abzugeben. Die Entscheidungsmöglichkeiten der Apotheker sind hierbei aufgrund der öffentlich-rechtlichen Beziehungen zu den gesetzlichen Krankenkassen (§§ 129 ff. SGB V i. V. m. dem Rahmenvertrag) regelmäßig eingeschränkt. So sind Apotheken gemäß § 129 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB V grundsätzlich zur Abgabe des preisgünstigsten Arzneimittels verpflichtet, wenn der verordnende Arzt ein Arzneimittel entweder nur unter seiner Wirkstoffbezeichnung verordnet hat oder ein konkretes Arzneimittel verschrieben, die Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches, aber günstigeres Arzneimittel jedoch nicht ausgeschlossen hat (sogenannte Aut- Idem-Regel)483. Eine in Betracht kommende günstige Alternative ist in erster Linie die Abgabe von Generika. Ebenso kann der Apotheker unter bestimmten Voraussetzungen gemäß § 129 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB V zur Abgabe preisgünstiger importierter Arzneimittel verpflichtet sein. Hintergrund dieser Regelungen ist die Sicherstellung der Stabilität von Arzneimittelkosten in gesetzlichen Krankenversicherungen und eine entsprechend intendierte Stabilisierung des Beitragsniveaus484. Der Apotheker ist mithin in der Freiheit seiner Abgabenentscheidung regelmäßig beschränkt und der freie Wettbewerb wird so durch planwirtschaftliche Elemente unterlaufen. Hinzu kommt, dass die Preise für verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäß § 78 Abs. 2 S. 2 AMG i. V. m. der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) einer gesetzlichen Bindung unterliegen485. Die unlauteren Eingriffsmöglichkeiten des Apothekers in den Wettbewerb sind damit gesetzlich ohnehin auf ein Minimum reduziert. In Bezug auf das geschützte 481 So auch Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 111 f. 482 Abrufbar unter (https://www.gkv-spitzenverband.de/media/dokumente/kranken versicherung_1/arzneimittel/rahmenvertraege/apotheken/AM_20160930_Rahm envertrag_129_Absatz-2_SGB-V.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 483 Hierzu ausführlich Murawski in: Nomos Kommentar Sozialgesetzbuch V, 4. Aufl., § 129, Rn. 3. 484 Hierzu Murawski in: Nomos Kommentar Sozialgesetzbuch V, 4. Aufl., § 129, Rn. 3 m. w. N. 485 Zur Unzulässigkeit nationaler Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nach EU-Recht, EuGH 19. 10.2016 – c – 148/15, NJW 2016, 3771. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 112 Rechtsgut des lauteren Wettbewerbs486 erscheint die faktische Straffreiheit von Apothekern im Rahmen des § 299a StGB insoweit durchaus plausibel487. Hinzu kommt, dass die individuelle Vertrauensbeziehung zwischen Patient und Apotheker – sofern sie denn überhaupt vorhanden ist – im Fall von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln längst nicht so ausgeprägt ist wie die Vertrauensbeziehung zwischen Ärzten und Patienten. Zwar ist der Beruf des Apothekers den Heilberufen zuzuordnen, das Berufsbild ist aber wesentlich stärker von kaufmännischen Interessen geprägt, als dies bei anderen Heilberufen der Fall ist. Der Apotheker betreibt regelmäßig ein Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung und ist Kaufmann im Sinne der §§ 1 ff. HGB488. Zudem muss der Apotheker bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln keine wesentlichen Beratungs- und Informationspflichten gegenüber dem Patienten erfüllen, da entsprechende Beratungen und Informationen durch den verordnenden Arzt erfolgen, der den Patient über den Anwendungsbereich, die Wirkweise, die Einnahme und Nebenwirkungen von Arzneimitteln regelmäßig aufklärt. Das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen spielt in der Patienten-Apotheker- Beziehung im Rahmen von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gemäß § 48 AMG damit im Ergebnis nur eine – wenn überhaupt – untergeordnete Rolle. Anders verhält es sich jedoch bei sogenannten OTC-Arzneimitteln, die keiner ärztlichen Verordnung bedürfen, aber dennoch apothekenpflichtig sind. Sie werden insbesondere zum Zwecke der Eigenmedikation verwendet und gehören oft nicht zum Leistungsumfang der gesetzlichen oder privaten Krankenkassen489. Vor diesem Hintergrund unterliegen sie weder den planwirtschaftlichen Beschränkungen der §§ 129 ff. SGB V, noch gemäß § 78 Abs. 2 S. 3 AMG einer Preisbindung. Es herrscht insoweit ein überwiegend freier Wettbewerb. Gleichzeitig kann Apothekern in Bezug auf apothekenpflichtige Arzneimittel eine Ausnahmestellung zugesprochen werden, da gemäß § 43 AMG diese Arzneimittel ausschließlich in Apotheken in den Verkehr gebracht werden dürfen. Insbesondere der „normale“ Einzelhandel darf entsprechende Arzneimittel nicht verkaufen. 486 Hierzu ausführlich unter Ziffer B. II. 487 So auch Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 111. 488 BVerfGE 7, 377, 389; BVerfGE 17, 232, 239; Dieners/Cahnbley, MPR 2016, 48, 51. 489 Hofmann in: Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, 2. Aufl., § 43, Rn. 8 f. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 113 Dannecker und Schröder begreifen die Funktion der Apotheken in Bezug auf OTC-Arzneimittel sogar als „Schlüsselstellung“490. Anders als bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln sind Apotheker bei OTC-Arzneimitteln in der Lage, wettbewerbsverzerrend in den Wettbewerb einzugreifen und können diesen aufgrund ihrer „Schlüsselposition“ exklusiv und erheblich beeinflussen. Vor dem Hintergrund des lauteren Wettbewerbs als ein zentrales Schutzgut erscheint der praktische Ausschluss der Apotheker aus dem Täterkreis des § 299a StGB insoweit nicht plausibel. Zudem muss der faktische Ausschluss der Apotheker auch hinsichtlich des Rechtsguts des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen in Frage gestellt werden. Bei OTC-Arzneimitteln gibt es gerade keinen verordnenden Arzt, der den Patienten über den Anwendungsbereich, die Wirkweise, die Einnahme und Nebenwirkungen von Arzneimitteln aufklärt. Anders als bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln kommt Apothekern bei OTC-Arzneimitteln damit eine zentrale Beratungs- und Informationspflicht zu, die über die allgemein existenten Beratungs- und Informationspflichten der Apotheker gemäß § 20 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) noch hinausgehen, insbesondere um der falschen Verwendung und dem Missbrauch von Arzneimitteln vorzubeugen. Dadurch entwickelt sich wesentlich häufiger als bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ein Vertrauensverhältnis zwischen Patienten und Apothekern, da der Apotheker in die beratende Rolle des Arztes eintritt und verantwortungsvoll mit dem arzneimittelbezogenen Wissensgefälle zwischen Patient und Heilberufsangehörigem umgehen muss491. Der Stellenwert eines solchen Vertrauensverhältnisses kommt auch in den meisten Berufsordnungen der Apothekerinnen und Apotheker zum Ausdruck, in denen der verantwortungsvolle Umgang mit dem Patientenvertrauen jeweils angemahnt wird492. Insoweit kommt dem Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen bei OTC-Arzneimitteln ein erhebliches Gewicht zu und der faktische Ausschluss der Apotheker aus dem Täterkreis der Strafnorm erschließt sich nicht. 490 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 112. 491 So im Ergebnis Frohn/Schmidt in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Aufl., § 15, Rn. 211. 492 So beispielsweise in § 2 Abs. 1 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekenkammer Schleswig-Holstein vom 17. November 2010 (abrufbar unter https://www.apothekerkammer-schleswig-holstein.de/satzungen/be rufsordnung/) (abgerufen am 29. Oktober 2019). B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 114 Die Ausführungen legen nahe, dass gerade bei OTC-Arzneimitteln der Apotheker erheblichen Einfluss auf den Wettbewerb nehmen kann und durch seine beratende und informierende Rolle die Gefahr einer erheblichen Verletzung des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen angenommen werden muss. Vor diesem Hintergrund muss der praktische Ausschluss der Apotheker aus dem Täterkreis des § 299a StGB ein Fehler des Gesetzgebers sein, unabhängig davon, ob er aus rechtspolitischen Gründen bewusst getroffen oder als Kollateralschaden in Kauf genommen worden ist493. Die Begründung des Rechtsausschusses494 ist wegen des umfassend zu gewährleistenden Rechtsgüterschutzes zudem grob falsch. Es ist korrekt, dass der Tatbestand de lege lata schon beim Bezug nur solche Mittel erfasst, die zur unmittelbaren Anwendung durch einen Berufsangehörigen bestimmt sind und in der Fallkonstellation „rückwirkende Zielrabatte“495 das Korruptionsunrecht der Abgabeentscheidung bereits durch die Bezugsvariante des § 299a Nr. 2 StGB erfasst ist. Eine Überlappung von Bezugs- und Abgabeentscheidung in dieser Sonderkonstellation darf indes nicht zu dem generalisierenden Schluss führen, die Abgabevariante, wie sie noch in den §§ 299a, 299b Abs. 1 StGB- RegE vorgesehen war, hätte de lege lata keinen selbständigen Anwendungsbereich, sondern es ist das Gegenteil anzunehmen. Indem der Gesetzgeber die Bezugsvariante in § 299a Nr. 2 StGB gegenüber der Bezugsvariante in § 299a Abs. 2 StGB-RegE derart eingeschränkt hat, dass sich Apotheker praktisch nicht mehr strafbar machen können, würde einer solchen Abgabevariante doch – argumentum a maiore ad minus – de lege lata erst Recht eine eigenständige Bedeutung zukommen. Da sich der Apotheker bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln und Medizinprodukten de lege lata nicht mehr strafbar machen kann, kann das Unrecht, das der wettbewerbsverzerrenden Abgabe dieser Mittel und Produkte innewohnt, nicht strafrechtlich schon durch die Bezugsvariante erfasst worden sein. Einer ent- 493 So auch Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 113; ebenso Tsambikakis, medstra 2016, 131, 132, der durch die faktische Straffreiheit der Apotheker zusätzlich die Gefahr eines mittelbaren Kommunikationskanales sieht, durch den Ärzte mittelbar und straffrei zu beeinflussen versucht werden; a. A. Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 29. 494 BT-Drs. 18/8106, S. 15. 495 Im Rahmen von rückwirkenden Zielrabatten gewähren Pharmakonzerne Apotheken nachträglich einen Rabatt auf bezogene Arzneimittel, wenn diese an Patienten abgegeben wurden. Der Rabatt ist mithin an die Abgabeentscheidung des Apothekers gekoppelt. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 115 sprechenden Abgabevariante würde mithin durchaus eine eigenständige Bedeutung zukommen, die in ihrer Bedeutung für einen umfassenden Rechtsgutsschutz gegenüber der Gesetzestextfassung des Regierungsentwurfes sogar noch wesentlich gesteigert wäre496. Gleichzeitig haben die Ausführungen zu den OTC-Arzneimitteln anschaulich aufgezeigt, dass der praktische Ausschluss der Apotheker aus dem Täterkreis der §§ 299a, 299b StGB zu Strafbarkeitslücken führt, die vor dem angestrebten Rechtsgüterschutz nicht nachvollziehbar sind497. Insoweit bedarf es insoweit einer Gesetzesänderung de lege ferenda, um dem Rechtsgüterschutz vollumfänglich Rechnung tragen zu können498. Weitere Konkretisierung des Täterkreises Neben den bisherigen Erwägungen und Überlegungen zum Täterkreis des § 299a StGB stellen sich weitere konkrete Fragen, deren Beantwortung zu einer weiteren Konkretisierung des Täterkreises führen soll. Berufshelfer und Auszubildende Da die Gesetzesbegründung zur Abgrenzung des Kreises möglicher Täter auf den § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB verweist, ist fraglich, ob auch berufsmäßig tätige Gehilfen und Auszubildende im Sinne des § 203 Abs. 3 S. 2 StGB vom Täterkreis des § 299a StGB erfasst werden499. Dagegen spricht, dass der Gesetzgeber expressis verbis nur auf § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB verwiesen hat, nicht hingegen auf Absatz 3 der Vorschrift500. Auch im Wortlaut des § 299a StGB finden sich keinerlei Anhaltspunkte, ddd) (1) 496 So auch Geiger, medstra 2016, 9, 13, der darüber hinausgehend hinsichtlich der Gesetzestextfassung des Regierungsentwurfes anmerkt, dass eigentlich der Bezugsvariante kein eigenständiger strafwürdiger Unrechtsgehalt zukomme und damit die Bestrafung der Vorfeldhandlung des Bezugs nicht erforderlich sei; ähnlich Tsambikakis, medstra 2016, 131; ähnlich Brettel/Duttge/Schuhr, JZ 2015, 929, 934. 497 So im Ergebnis auch Gelshorn, Der Vertragsarzt als Täter der Korruptionstatbestände, S 172. 498 Hierzu ausführlich unter Ziffer C. I. 499 Dagegen wohl Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 70, ohne dies jedoch näher zu begründen. 500 BT-Drs. 18/6446, S. 17; so auch Sahan in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 299a, Rn. 7. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 116 die eine Anwendung des § 203 Abs. 3 S. 2 StGB im Rahmen des § 299a StGB rechtfertigen würden. Diese Ansicht wird dadurch gestützt, dass der normative Verweis des Gesetzgebers sehr spezifisch ist und wohl speziell auf eine Übertragung der Abgrenzungskriterien des § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB auf §§ 299a, 299b StGB hindeuten soll. Der Gesetzgeber hat die Berufshelfer offensichtlich nicht planwidrig übergangen, da diese in §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB ausdrücklich genannt werden. Dies spricht ebenfalls dafür, dass die Berufshelfer bewusst nicht in den Täterkreis des § 299a StGB aufgenommen wurden und sich der Gesetzgeber gegen deren Kriminalisierung im wettbewerblichen Kontext entschieden hat. Dennoch erweitert § 203 Abs. 3 S. 2 StGB den Täterkreis des § 203 Abs. 1 StGB, was in Zusammenhang mit dem Verweis des Gesetzgebers auf § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB wiederum dafür sprechen könnte, dass berufsmäßig tätige Gehilfen und Auszubildende, entgegen der genannten Argumente, doch in den Täterkreis des § 299a StGB aufzunehmen und ebenfalls taugliche Vorteilsempfänger im Sinne des § 299b StGB sind. Die entsprechende Anwendung des § 203 Abs. 3 S. 2 StGB auf den Täterkreis des § 299a StGB könnte jedoch gegen das strafrechtliche Analogieverbot gemäß Art. 103 Abs. 2 StGB verstoßen. Zudem ist zweifelhaft, ob eine entsprechende Kriminalisierung von Berufshelfern und Auszubildenden, unter Beachtung des Ultima-Ratio-Charakters des Strafrechts, überhaupt geboten ist. Viele Literaturstimmen sprechen sich – anders als der Gesetzgeber501 – gegen die Ausweitung des Täterkreises auf nicht-akademische Gesundheitsfachberufe, mit dem zentralen Argument, dass Gesundheitsfachberufen keine Schlüsselposition im Gesundheitswesen innehaben und diese somit in weitaus geringerem Maß in die Ausgabenverteilung im Gesundheitswesen eingebunden sind, aus502. Diese Argumentation, die wohl nicht für eine Begrenzung des Täterkreises auf akademische Heilberufe streitet503, kann jedoch gegen die Ausweitung des Täterkreises auf Berufshelfer und Auszubildende angeführt werden. Die Problematik soll im Folgenden am Beispiel eines medizinischen Fachangestellten (MFA) nachvollzogen werden. In der Regel dürfte es einem MFA nicht möglich sein, eine der in §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB enumerativ aufgezählten Tatsituationen zu verwirklichen, in deren Kontext die Unrechtsvereinbarung zu erfolgen hat. Berufshelfern im Gesundheitswesen ist es, aufgrund des erläuterten 501 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 502 Hierzu ausführlich unter Ziffer B. III. 2. a) aa) bbb). 503 A. a. O. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 117 Arztvorbehaltes504, nicht möglich, Arznei-, Heil- oder Hilfsmittel sowie Medizinprodukte zu verordnen. Ebenso wenig beziehen Berufshelfer bei lebensnaher Betrachtung Arznei- oder Hilfsmittel sowie Medizinprodukte, die zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind. Die wirtschaftlichen Entscheidungsbefugnisse über Art und Menge der zu beziehenden Mittel und Produkte dürften regelmäßig beim Praxisinhaber liegen. Hinzu kommt, dass der Bezug von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gemäß § 48 Abs. 1 AMG i. V. m. der AMVV nur approbierten Ärzten möglich ist. Denkbar wäre zwar, dass Berufshelfer einem anderen Leistungserbringer Patienten zuführen im Sinne des § 299a Nr. 3 StGB, da insoweit schon die bloße Empfehlung ausreicht505, bei lebensnaher Betrachtung ist aber auch die Verwirklichung dieser Tatsituation nicht wahrscheinlich. Gegen eine Patientenzuführung durch Berufshelfer spricht, dass die arbeitsvertragliche Treuepflicht (§§ 611, 241 Abs. 2 BGB) und das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot (§§ 611, 241 Abs. 2 BGB, § 60 HGB) den Berufshelfer rechtlich hindern, Patienten einem anderen Leistungserbringer zum Schaden des eigenen Arbeitsgebers zuzuführen506. Ergeht eine solche Empfehlung wiederum auf Anweisung des Arbeitgebers, etwa weil dieser eine Unrechtsvereinbarung mit einem anderen Leistungserbringer geschlossen hat, dann ist die Tathandlung vielmehr dem Praxisinhaber zuzuordnen. Mithin steht auch der Charakter des § 299a StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt einer Kriminalisierung von Berufshelfern und Auszubildenden entgegen, da eine abstrakte Gefährdung des unbeeinflussten Wettbewerbs, mangels Möglichkeit die enumerativ aufgezählten Tatsituationen der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB in praxi zu verwirklichen, schon abstrakt nicht möglich erscheint507. Es erscheint darüber hinaus nicht realitätsnah, dass beispielsweise Vertreter der Pharmaindustrie unter Umgehung des Praxisinhabers an Berufshelfer herantreten, um deren heilberufliche Entscheidungen im Sinne des § 299a Nr. 1 – Nr. 3 StGB – sofern entsprechende Entscheidungsbefugnisse existent wären – mittels einer Vorteilsgewährung zu ihren Gunsten zu beeinflussen. 504 Siehe Ziffer B. III. 2. a) aa) bbb). 505 Siehe Ziffer B. III. 2. c) bb) ccc). 506 Zur Treuepflicht und zum arbeitsvertraglichen Wettbewerbsverbot etwa Müller- Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 4, 7. Aufl., § 611, Rn. 1101. 507 Ähnlich wohl Dieners, PharmR 2015, 529, 532; ausführlich hierzu auch unter Ziffer B. III. 2. c) aa) ddd) (1). B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 118 Im Übrigen sind Berufshelfer und Auszubildende immer Angestellte im Sinne des § 299 StGB508, sodass keine Strafbarkeitslücken entstehen, wenn Berufshelfer und Auszubildende nicht vom Täterkreis des § 299a StGB erfasst werden509. Es erscheint daher nicht zutreffend, Berufshelfer und Auszubildende, für die bereits eine entsprechende „Korruptionsstrafnorm“ existiert, in den Täterkreis des § 299a StGB aufzunehmen. Wegen des strafrechtlichen Ultima-Ratio-Gebotes und der damit gebotenen restriktiven Auslegung des Täterkreises erscheint die Anwendung des § 299a StGB auf Berufshelfer und Auszubildende nicht angezeigt. Darüber hinaus stellt sich die grundsätzliche Frage, ob eine analoge Anwendung des § 203 Abs. 3 S. 2 StGB gegen das strafrechtliche Analogieverbot (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta) gemäß Art. 103 Abs. 2 GG verstößt. Berufshelfer und Auszubildende haben in der Regel keine staatlich geregelte Ausbildung absolviert, die es ihnen erlaubt, selbst die Berufsbezeichnung eines akademischen Heilberufs bzw. eines nicht-akademischen Gesundheitsfachberufes zu führen oder diese Heilberufe selbstständig aus- üben zu können. Mithin sind sie auch keine Angehörigen der entsprechenden Heilberufe im Sinne der §§ 299a, 299b StGB510. Der Wortlaut des „Angehörigen“ ist nicht soweit dehnbar, dass hierunter auch Berufshelfer und Auszubildende zu subsumieren wären. In Betracht käme allenfalls eine analoge Anwendung des § 203 Abs. 3 S. 2 GG. Hierin läge jedoch eine täterbelastende Analogie, die mangels gesetzlicher Bestimmung gemäß Art. 103 Abs. 2 GG verboten ist511. Die Entscheidung des Gesetzgebers, ein den Täterkreis ausdehnendes Tatbestandsmerkmal entsprechend § 203 Abs. 3 S. 2 StGB nicht in die §§ 299a, 299b StGB zu übernehmen, spricht für das gebotene restriktive Verständnis des Täterkreises und begrenzt die Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals. Da Berufshelfer und Auszubildende weder Angehörige eines Heilberufes im Sinne der §§ 299a, 299b StGB sind, noch § 203 Abs. 3 508 Zum Angestelltenbegriff im Sinne des § 299 StGB Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 4 m. w. N. 509 So im Ergebnis auch Damas, wistra 2017, 128. 510 Zur Definition des Angehörigen unter Ziffer B. III. 2. a) bb). 511 Zu Auslegung und Analogieverbot ausführlich Jarass/Pieroth, Grundgesetz Kommentar, 15. Aufl., Art. 103, Rn. 70 f.; Kindhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl., § 3, Rn. 6 m. w. N.; Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl., § 4, Rn. 31 m. w. N.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., § 5, Rn. 26 ff., 40 m. w. N. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 119 S. 2 StGB analog auf § 299a StGB anzuwenden ist, scheiden Berufshelfer und Auszubildende als Täter des § 299a StGB mithin aus. Strafwürdigkeit und kriminalpolitische Notwendigkeit der Strafbarkeit von Tierärzten Tierärzte benötigen für die Berufsausübung und die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung512. Gleichzeitig unterfällt der Tierarzt auch der hier vertretenen Definition des Heilberufes513. Danach soll der Heilberuf solche Tätigkeiten erfassen, deren Ziel der Erhalt oder die Wiederherstellung der Gesundheit ist, die eine betreuende, heilende oder vergleichbar helfende Funktion haben und die im Rahmen eines gefestigten Berufsbildes ausgeübt werden514. Auch dem Tierarzt obliegt der Erhalt oder die Wiederherstellung der (tierischen) Gesundheit, die Tätigkeit ergeht regelmäßig in heilender oder vergleichbar helfender Funktion und das Berufsbild des Tierarztes ist auch gefestigt. Der Beruf des Tierarztes ist mithin ein Heilberuf im Sinne der §§ 299a, 299b StGB und die Berufsangehörigen damit grundsätzlich taugliche Täter des § 299a StGB515. Problematisch erscheint die Anwendung des § 299a StGB auf Tierärzte und deren Einordnung als taugliche Nehmer im Rahmen des § 299b StGB jedoch unter dem Gesichtspunkt der Strafwürdigkeit und der kriminalpolitischen Notwendigkeit516. Es muss gefragt werden, ob die entsprechende Kriminalisierung von Tierärzten unter Berücksichtigung des strafrechtlichen Ultima-Ratio-Gedankens, der Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB und dem Telos der Tatbestände angezeigt ist. Die amtlichen Überschriften der §§ 299a, 299b StGB lauten „Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen“. Ähnlich wird das ihnen zugrunde liegende Gesetz517 als „Gesetz zur Bekämpfung von Korruption (2) 512 Vgl. §§ 3, 4 Bundes-Tierärzteordnung in der Fassung vom 20. November 1981, BGBl Teil I S. 1193. 513 Zur Definition des Heilberufes ausführlich unter Ziffer B. III. 2. a) aa) aaa). 514 Vgl. Ziffer B. III. 2. a) aa) aaa). 515 BT-Drs. 18/6446, S. 17; so auch Cierniak/Pohlit in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 4, 3. Aufl., § 203, Rn. 34; Heger in: Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, 29. Aufl., § 203, Rn. 3. 516 Zur Strafwürdigkeit und kriminalpolitischen Notwendigkeit allgemein Letzgus in: Dölling/Duttge/König/Rössner, Gesamtes Strafrecht, 4. Aufl., § 30, Rn. 4 ff. 517 BGBl. 2016, Teil I, S. 1254. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 120 im Gesundheitswesen“ betitelt. Fraglich ist, ob der Begriff „Gesundheitswesen“ allein das menschliche Gesundheitswesen erfassen soll oder auch das Veterinärwesen. In verschiedenen einfachgesetzlichen Normen findet sich die Begrifflichkeit „Gesundheitswesen“. Beispielhaft sind § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VII, § 203 Abs. 3 VVG, § 4 Abs. 3 SGB V, § 35a Abs. 2 S. 2 SGB V, § 81a SGB V, § 137a SGB V und § 139a SGB V zu nennen. Alle diese Vorschriften eint, dass sie sich allein auf das menschliche Gesundheitswesen beziehen. Dieser Schluss liegt nahe, wenn man Systematik und Telos der Normen betrachtet. So gibt es etwa, anders als im menschlichen Gesundheitssystem, im Veterinärwesen kein gesetzliches Krankenversicherungssystem. Für den Zuschnitt der Tatbestände auf das menschliche Gesundheitswesen spricht insoweit auch der Gesetzesentwurf der Bundesregierung, der die Ausgestaltung der §§ 299a, 299b StGB als relative Antragsdelikte vorsah (vgl. § 301 StGB-RegE)518. Ausweislich des Wortlautes sollten in den Fällen der §§ 299a, 299b StGB-RegE gemäß § 301 Abs. 2 Nr. 2 StGB-RegE die berufsständischen Kammern, die kassenärztliche und zahnkassenärztliche Vereinigung, jeder Berufsverband, der die Interessen von Verletzten im Wettbewerb vertritt, sowie gesetzliche und private Kranken- und Pflegekassen und Kranken- und Pflegeversicherungsunternehmen antragsberechtigt sein. Anders als im menschlichen Gesundheitswesen gibt es im Veterinärwesen solche Einrichtungen nicht. Das Veterinärwesen wird von den genannten Normen damit begrifflich nicht als Gesundheitswesen verstanden. Noch deutlicher grenzt der EU-Vertrag in Art. 168 Abs. 3, Abs. 4 lit. b) AEUV das Gesundheitswesen vom Veterinärwesen ab, indem beide Begriffe getrennt und bedeutungsverschieden verwendet werden. Der Begriff „Gesundheitswesen“ wird darüber hinaus auch vom deutschen Gesetzgeber ausschließlich in einem Kontext verwendet, der sich auf das menschliche Gesundheitswesen bezieht. Die Gesetzesmaterialien und die gewählten amtlichen Überschriften der §§ 299a, 299b StGB lassen somit den (gewollten) Zuschnitt der Straftatbestände auf das menschliche Gesundheitswesen erkennen. Zudem deuten Teile der „Normstruktur“ der §§ 299a, 299b StGB darauf hin, dass der Gesetzgeber auf die Bekämpfung von Korruption im menschlichen Gesundheitswesen abzielte. So wird in den §§ 299a, 299b Nr. 3 Alt. 1 StGB von „Patienten“ gesprochen. Patienten sind nach dem allgemeinen Begriffsverständnis natürliche Personen und keine Tiere im Sinne 518 BT-Drs. 18/6446, S. 8. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 121 des § 90a BGB. Der Duden definiert Patienten als vom einem Arzt, einer Ärztin oder einem Angehörigen anderer Heilberufe behandelte oder betreute Personen519. So stellt auch Gaede fest, dass die Subsumierbarkeit der Tatsituationen der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB, in deren Kontext die Unrechtsvereinbarung zu erfolgen hat, bei Tierärzten überaus zweifelhaft ist, weil die Begrifflichkeiten520 – etwa durch den Bezug auf das SGB V – allzu sehr auf menschliche Patienten zugeschnitten sind521. Daneben deuten die Schutzgüter der §§ 299a, 299b StGB ebenfalls auf einen Normzuschnitt auf das menschliche Gesundheitswesen hin. So wird von den §§ 299a, 299b StGB, neben dem lauteren Wettbewerb, auch das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen geschützt522. Ein solches Patientenvertrauen kann es im Veterinärwesen nicht geben, da den behandelten Tieren die kognitive Fähigkeit zur Vertrauensbildung fehlt523. Selbstverständlich besteht die Möglichkeit, dass Eigentümer bzw. Halter der Tiere Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen haben oder entwickeln. Diese sind aber in diesem Fall keine Patienten und fallen mithin nicht in den geschützten Personenkreis524. Auch der mittelbare Vermögensschutz der Krankenversicherungen525 spricht für einen Zuschnitt der Normen auf das menschliche Gesundheitswesen. Wie bereits ausgeführt, ist die Krankenversicherung ein Alleinstellungsmerkmal des menschlichen Gesundheitssystems. Rosenau zweifelt gar an, dass Veterinärmediziner überhaupt in den Täterkreis des § 299a StGB fallen526. Wegen des Schutzes des lauteren Wettbewerbs und der zur Erforderlichkeit der §§ 299a, 299b StGB durch den Gesetzgeber angeführten Gesamtausgaben des Gesundheitssystems527, zu denen solche aus dem Bereich des Veterinärwesens nicht gezählt werden, verbiete sich die Anwendung der §§ 299a, 299b StGB auf Veterinärmediziner. 519 Definition des Patienten unter (http://www.duden.de/rechtschreibung/Patient) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 520 Hierzu ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) bb) aaa). 521 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 33. 522 Zu den geschützten Rechtsgütern ausführlich unter Ziffer B. II. 1.; vgl. auch BT-Drs. 18/6446, S. 13. 523 So im Ergebnis auch Rosenau in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, Strafgesetzbuch, 4. Aufl., § 299a, Rn. 6. 524 Im Ergebnis ähnlich Gelshorn, Der Vertragsarzt als Täter der Korruptionstatbestände, S 147. 525 BT-Drs. 18/6446, S. 13. 526 Rosenau in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, Strafgesetzbuch, 4. Aufl., § 299a, Rn. 6. 527 Statistisches Bundesamt, Fachserie 12, Reihe 7.1.1. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 122 Schließlich sei der Veterinärmediziner schon deshalb nicht in den Täterkreis des § 299a StGB aufzunehmen, da der Tierarzt von § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB, auf den die Gesetzesmaterialien verweisen528, nur deshalb erfasst sei, weil er durch auf Menschen übertragbare Krankheiten des Tieres, potenziell von Erkrankungen des Menschen erfahren kann529. Dieser Argumentation muss jedoch widersprochen werden. Zum einen ist die These, dass die Gesamtausgaben im Veterinärwesen im Vergleich zum menschlichen Gesundheitswesen derart gering sind, dass sich mit Blick auf die Zielsetzung der §§ 299a, 299b StGB, den lauteren Wettbewerb vor dem Hintergrund der Gesamtausgaben im Gesundheitswesen mit den Mitteln des Strafrechts zu schützen, die Anwendung der Tatbestände verbietet, nicht überzeugend. Allein der Umsatz von „Bayer Animal Health“ beispielsweise lag 2016 in Deutschland bei 1,6 Mrd. US-Dollar530. Im Vergleich hierzu beliefen sich die Gesamtausgaben aller privaten Haushalte für Arzneimittel im Jahr 2015 auf rund 7,7 Mrd. Euro531. Die Gesamtausgaben im Veterinärwesen bleiben zwar hinter denen des menschlichen Gesundheitswesens zurück, sie sind aber dennoch so beträchtlich, dass die Anwendbarkeit der §§ 299a, 299b StGB, zumindest was die wirtschaftliche Größe des Marktes angeht, gerechtfertigt wäre. In dem milliardenschweren Markt des Veterinärwesens herrscht ebenso schützenswerter Wettbewerb wie auf dem Markt des menschlichen Gesundheitswesens. Für die Strafwürdigkeit von Tierärzten als Täter des § 299a StGB und die kriminalpolitische Notwendigkeit einer entsprechenden Strafbarkeit spricht, dass das „Heilwesen“ (der Begriff „Gesundheitswesen“ ist allein im Kontext des menschlichen Krankensystems zu verwenden) umfassend gegen unzulässige Einflussnahmen, durch die insbesondere der lautere Wettbewerb potenziell verletzt wird, geschützt werden soll. Auch Tierärzte sind in der Lage, die in § 299a Nr. 1 – Nr. 3 StGB geregelten Tatsituationen zu verwirklichen und eine Subsumtion von tierärztlichen Handlungen unter den Normtext des § 299a Nr. 1 – Nr. 3 StGB ist, bis auf wenige Ausnahmen, durchaus möglich532. So kann ein Tierarzt gemäß § 48 Abs. 1 AMG i. V. m. der AMVV wie ein Humanmediziner verschreibungspflichtige Arz- 528 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 529 So auch Eisele in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., § 203, Rn. 62. 530 (https://de.statista.com/statistik/daten/studie/371879/umfrage/fuehrende-herstell er-von-veterinaerpharmaka-nach-umsatz/) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 531 Statistisches Bundesamt, Fachserie 12, Reihe 7.1.1, S. 17. 532 A. A. Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 33. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 123 neimittel, sowie Heil- oder Hilfsmittel und Medizinprodukte verordnen533. Tiere bekommen regelmäßig identische Medikamente oder zumindest dieselben Wirkstoffe wie Menschen verabreicht, häufig unterscheiden sich nur die Menge des Wirkstoffs und die Konzentration534. Tierärzte nehmen mithin, ebenso wie Humanmediziner, eine Schlüsselposition bei der Ausgabenverteilung im Heilwesen ein und sind damit durchaus interessant für die Industrie als potenzielle „Nehmer“ im Rahmen wettbewerblicher Verzerrungen535. Ebenso können Veterinärmediziner Arznei-, Hilfsmittel oder Medizinprodukte im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB, die zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, beziehen. Der Umgang mit Medikamenten ist in der Veterinärmedizin zudem weniger strikt als in der Humanmedizin. So ist es Tierärzten gemäß § 43 Abs. 4 AMG i. V. m der Verordnung über tier- ärztliche Hausapotheken (TÄHAV) erlaubt, eine tierärztliche Hausapotheke zu führen, d. h. Arzneimittel vorrätig zu halten (sogenanntes tierärztliches Dispensierrecht) und diese bei Bedarf gegen Entgelt an Tierhalter, deren Tiere beim jeweiligen Veterinärmediziner in Behandlung sind, abzugeben. Humanmediziner hingegen dürfen entsprechende Hausapotheken nicht führen. Gemäß § 43 Abs. 1 AMG ist das Inverkehrbringen von Arzneimitteln für den Endverbraucher im Sinne des § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AMG grundsätzlich nur Apotheken möglich. Gerade deswegen existiert in Bezug auf die Bezugsvariante der §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB bei Tier- ärzten ein weit höheres Korruptionspotential als bei Humanmedizinern. Zudem benötigen auch Tierärzte, ebenso wie Humanmediziner, diverse Hilfsmittel536, wie beispielsweise Verbandsmaterial oder Desinfektionsmittel. Hier existiert sowohl in Bezug auf Humanmediziner als auch in Bezug auf Veterinärmediziner ein Ansatz für die Industrie, um potenziell wettbewerbsverzerrend auf diese einwirken zu können. Schließlich ist es Veterinärmedizinern möglich, die Tatsituation in § 299a Nr. 3 Alt. 2 StGB zu verwirklichen. Auch bei Veterinärmedizinern 533 Zu den einzelnen Definitionen ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) bb) aaa). 534 Dafür spricht, dass die Herstellung, Zulassung, Registrierung, Kontrolle und die Abgabe sowohl von Humanarzneimitteln als auch von Tierarzneimitteln dem Arzneimittelgesetz (AMG) unterfällt und die Vorschriften für Tierarzneimittel (§§ 56 ff. AMG) auf die allgemeinen Vorschriften für Humanarzneimittel verweisen. 535 Eine (nicht abschließende) Übersicht der Pharmaunternehmen, welche Tierarzneimittel herstellen, unter (http://www.industrystock.de/html/Tierarzneimittel/ product-result-de-69015-0.html) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 536 Zu der Begrifflichkeit ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) bb) aaa). B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 124 besteht die Notwendigkeit, Untersuchungsmaterial anderen Heilberufsangehörigen zuzuführen537; so etwa das Schicken von Blut- oder Gewebeproben in medizinische Labore. Im Ergebnis bestehen damit im Fall von Veterinärmedizinern ebenso hohe Korruptionsrisiken wie bei Humanmedizinern. Auch wenn der Normzuschnitt auf den ersten Blick allein das menschliche Gesundheitswesen betrifft, so gilt dies jedenfalls nicht für die (überwiegende) Normstruktur der §§ 299a, 299b StGB, die Veterinärmediziner tatbestandlich ebenso erfasst wie Humanmediziner. Vor dem Hintergrund der Korruptionspotentiale und Korruptionsrisiken, welche sowohl im Bereich Humanmedizin als auch im Bereich Veterinärmedizin (weitestgehend) gleichlaufend existieren, ist die kriminalpolitische Notwendigkeit des tatbestandlichen Erfassens und die Strafwürdigkeit von Veterinärmedizinern durchaus gegeben538. Es ist begrüßenswert, wenn dem Schutz des lauteren Wettbewerbs im Veterinärwesen mit den Mitteln des Strafrechts begegnet wird. Zwar kann das Schutzgut des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen bei Veterinärmedizinern nicht greifen, beide Schutzgüter müssen jedoch nicht zwingend kumulativ verletzt sein, sondern es reicht eine alternative Strafbegründung. Dem Schutzgut des lauteren Wettbewerbs – auch vor dem Hintergrund der Normstruktur und der tatbestandlichen Verortung im 26. Abschnitt des Strafgesetzbuches – muss de lege lata ein hohes Gewicht beigemessen werden. Angehörigeneigenschaft im Zeitpunkt der Tathandlung Ausweislich des Wortlautes des § 299a StGB muss der Täter „Angehöriger“ eines Heilberufes sein, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert. Aus dieser dem Wortlaut zu entnehmenden Anforderung an den Täterkreis erwachsen diverse Auslegungsschwierigkeiten. Grundsätzlich ist Angehöriger eines Heilberufs – nach der Wortbedeutung –, wer die staatlich geregelte Ausbildung mit Erfolg durchlaufen hat und deshalb berechtigt ist, den entsprechenden Heilberuf selbständig auszuüben oder die entsprechende Berufsbezeichnung zu führen. Die Eigenschaft des Angehörigen eines tatbestandlich erfassten Heilberufs ist im bb) 537 Zu dieser Tatvariante ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) bb) aaa). 538 A. A. anscheinend Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 33. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 125 Rahmen des § 299a StGB ein strafbegründendes, besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 1 StGB539. Dieser Umstand führt zur Qualifikation des Tatbestandes als Sonderdelikt, das nur Angehörige eines Heilberufs, der eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, als Täter begehen können540. § 299b StGB hingegen ist ein Delikt, welches von jedermann verwirklicht werden kann. Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals Angehöriger ist jedoch nicht so eindeutig, wie es auf den ersten Blick den Anschein hat. Zu klären ist deshalb, wie es auszulegen ist, ohne die Wortlautgrenze zu überschreiten und dadurch das strafrechtliche Analogieverbot gemäß Art. 103 Abs. 2 GG zu verletzen. Ein im Rahmen des § 203 StGB diskutiertes Problem ist – und diese Problemkonstellation stellt sich im Rahmen des § 299a StGB ebenfalls –, ob sich auch derjenige strafbar machen kann, der im Zeitpunkt der Tat (formell und/oder materiell) nicht berechtigt ist, den Heilberuf auszuüben. Beispielhaft ist der formal berechtigte „Scheinarzt“ zu nennen, der keine ärztliche Ausbildung durchlaufen (bzw. abgeschlossen), die Approbation im Sinne des § 34 ÄApprO (Ärztliche Approbationsordnung 2002) i. V. m. § 10 BÄO (Bundesärzteordnung) jedoch mittels Betrug und Urkundenfälschung o. Ä. formal erworben hat. Zu berücksichtigen ist zudem der materiell und formal unberechtigte „Scheinarzt“, der auch die formale Approbation nicht vorweisen kann. Es stellt sich die Frage, ob die tatsächlich abgeschlossene staatlich geregelte Ausbildung und der rechtmäßige Erwerb der ärztlichen Approbation allein den Täterkreis definieren oder ob der Wortlaut der Normen auch solche Handelnden, die sich bloß als Angehörige eines Heilberufes gerieren, als Täter erfasst. Dannecker und Schröder differenzieren danach, ob ein Scheinarzt, trotz materiell unberechtigter Berufsausübung, in Folge einer nicht durchlaufenen oder nicht abgeschlossenen Berufsausbildung, zumindest die formale Stellung als Arzt innehat541 oder ob ihm nicht einmal formal die Stellung als Arzt zukommt. Dabei betonen sie, dass das „Angehörigen-Merkmal“ 539 Kindhäuser, Nomos Kommentar Strafgesetzbuch, 7. Aufl., Vorbemerkung zu den §§ 299a-299b, Rn. 4; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 37; Tsambikakis, medstra 2016, 131. 540 So auch Kindhäuser, Nomos Kommentar Strafgesetzbuch, 7. Aufl., Vorbemerkung zu den §§ 299a-299b, Rn. 4. 541 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 103 f.; so auch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 36. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 126 ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG einer faktischen Auslegung zugänglich sein müsse542. Die formale Stellung als Arzt ergibt sich aus der länderspezifischen zwangsweisen Kammerzugehörigkeit543 der Ärzte. Hat ein Arzt diese erlangt, indem er etwa der örtlich zuständigen Ärztekammer gefälschte Ausbildungszeugnisse vorgelegt hat, so hat er nach der Eintragung in die Kammer jedenfalls eine formal korrekte Stellung als Arzt inne544. Gaede ergänzt diese Überlegung mit dem Argument, dass der Scheinarzt, der sich den Zugang zur Kammer erschlichen hat, formal wirksam ärztliche Pflichten übernimmt und in die Stellung als Arzt einrücken will545. Schon vor diesem Hintergrund sei eine Anwendung des § 299a StGB gerechtfertigt und es erscheine nicht sachgerecht, den formal wirksam bestellten Scheinarzt von den Wettbewerbsbindungen freizustellen, denen die anderen Heilberufsangehörigen unterliegen546. Diese Konstellation soll nach Dannecker und Schröder in jedem Fall vom Wortlaut des § 299a StGB erfasst sein547. Für problematisch halten sie hingegen die Konstellation, in der die Stellung des Arztes usurpiert ist, jede formale Eingliederung in die Berufsgemeinschaft fehlt und der Arztberuf daher ohne Beitritt zu einer berufsständischen Vereinigung ausgeübt wird548. Dies ist der Fall, wenn die Kammerzugehörigkeit tatsächlich nicht besteht549. In diesem Fall existiert weder eine materielle Berechtigung zur Berufsausübung noch – mangels Kammerzugehörigkeit – eine formal korrekte Stellung als Arzt. Gaede verneint in einem solchen Fall die Angehörigeneigenschaft im Sinne des § 299a StGB, weil die reine Anmaßung bestimmter Privilegien und Verhaltensweisen der Berufsgenossen den Scheinarzt noch nicht zu einem Ange- 542 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 104. 543 Z. B. gemäß § 2 des Gesetzes über die Kammern und die Berufsgerichtsbarkeit für die Heilberufe des Landes Schleswig-Holstein (Heilberufekammergesetz in der Fassung vom 29. Februar 1996) (abrufbar unter https://www.aeksh.de/aerzte /recht/rechtsgrundlagen) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 544 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 103. 545 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 36. 546 A. a. O. 547 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 103. 548 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 104. 549 So etwa im Fall eines falschen Schiffsarztes (www.faz.net/aktuell/gesellschaft/kri minalitaet/falscher-schiffsarzt-muss-ins-gefaengnis-14377423.html.). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 127 hörigen eines Heilberufes mache550. Dafür spricht, dass die tatbestandliche Umschreibung eher an den Status als an die Funktion anzuknüpfen scheint551. Dannecker und Schröder führen jedoch richtigerweise aus, dass die Pflichtmitgliedschaft in Berufskammern kein tauglicher Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Angehörigeneigenschaft sein kann, da nur für akademische Heilberufe eine Zwangsmitgliedschaft in Berufskammern existiert552. Für alle Gesundheitsfachberufe kann dieses formale Abgrenzungskriterium damit nicht herangezogen werden. Sie halten es für sachgerechter, die Angehörigeneigenschaft an die Approbation oder den erfolgreichen Abschluss der jeweiligen staatlichen heilberuflichen Ausbildung zu knüpfen. So könne die Angehörigeneigenschaft etwa auch auf Ärzte ausgedehnt werden, die ihre Ausbildung im Ausland absolviert haben, deren Approbation aber bis dato nicht in Deutschland anerkannt worden ist. Gleiches gelte für Ärzte, die auf ihre Approbation aus Altersgründen verzichtet haben, aber weiter als Arzt praktizieren553. Insoweit besteht jedoch ein Widerspruch. Zum einen wird beabsichtigt, den Scheinarzt, der formal korrekt in die zuständige Ärztekammer aufgenommen wurde, mithin eine formal korrekte Stellung als Arzt innehat, in den Kreis tauglicher Täter aufzunehmen; zum anderen wird aber eine Bestimmung der Angehörigeneigenschaft nach dem Kriterium einer erfolgreich erworbenen Approbation oder eines erfolgreichen Abschlusses der jeweiligen staatlichen Ausbildung gefordert. Auch der „Scheinarzt“, der formal korrekt in die Ärztekammer eingetragen worden ist, hat keine erfolgreich abgeschlossene heilberufliche Ausbildung und kann damit die Approbation gem. § 34 ÄApprO i. V. m. § 10 BÄO nicht berechtigterweise erwerben. Allenfalls mittels Betrug und Urkundenfälschung o. Ä. ist ihm dies möglich. Ein solches Abgrenzungskriterium würde daher formal berechtigte Heilberufsangehörige, die über keine abgeschlossene Ausbildung verfügen und damit materiell nicht zum Erwerb der Approbation berechtigt sind, aus dem Kreis tauglicher Täter ausschließen. Dies führt, wie Ga- 550 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 36. 551 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 104. 552 Vgl. hierzu beispielhaft § 1 des Gesetzes über die Kammern und die Berufsgerichtsbarkeit für die Heilberufe des Landes Schleswig-Holstein (Heilberufekammergesetz in der Fassung vom 29. Februar 1996) (abrufbar unter https://www.ae ksh.de/aerzte/recht/rechtsgrundlagen). 553 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 104. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 128 ede richtig darlegt554, aufgrund der formal (wirksam) übernommenen Pflichten zu nicht hinnehmbaren Strafbarkeitslücken, obwohl die Anwendung des § 299a StGB gerechtfertigt wäre, weil diese Person bewusst und „sehenden Auges“555 in die Stellung als Heilberufsangehöriger eingerückt ist. Es erscheint deshalb sinnvoll, sich von einer streng formalen Bestimmung des Täterkreises zu lösen und unter Beachtung der Auslegungsergebnisse zu § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB und der Schutzgüter des § 299a StGB die „Angehörigeneigenschaft“ realitätsnah und faktisch zu bestimmen, um so zu einer Definition des Täterkreises zu gelangen, die dem Gesetzeswortlaut mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG genügt556. So wird zu § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB vertreten, dass es nach der gesetzlichen Formulierung genüge, wenn der Täter dem Publikum gegenüber faktisch als Arzt auftritt, mithin die ärztliche Tätigkeit unter der Berufsbezeichnung tatsächlich ausübt557. Im Rahmen des § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist dies mit dem Wortlaut noch vereinbar – und damit kein Verstoß gegen das strafrechtliche Analogieverbot gemäß Art. 103 Abs. 2 GG –, weil das Geheimnis dem Berufsträger „als“ Arzt anvertraut wurde. Entscheidend ist nicht die Echtheit der Arztstellung, sondern vielmehr die tatsächliche Funktion als Vertrauensträger und die damit einhergehende sektorale Gewährleistung von Privatgeheimnissen und des Schutzes der Privatsphäre558. Der Anvertrauende hat regelmäßig keine Möglichkeit, den vermeintlichen Berufsträger auf seine Berechtigung hin zu überprüfen. Trotzdem kann ein Vertrauensverhältnis bestehen559. Fraglich ist, ob dieses Auslegungsergebnis auf § 299a StGB übertragen werden kann, es also genügt, wenn der Heilberuf rein faktisch ausgeübt wird, oder ob die tatsächliche Berechtigung zur Ausübung des Berufs (bei Ärzten der Erwerb der Approbation und die Eintragung in die zuständige 554 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 36. 555 A. a. O. 556 So Schünemann in: Leipziger Kommentar StGB, Band 6, 12. Aufl., § 203, Rn. 59, in Bezug auf § 203. 557 Kargl in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, Band 2, 5. Aufl., § 203, Rn. 29; Cierniak/Pohlit in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 4, 2. Aufl., § 203, Rn. 28; Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., §§ 203-205 StGB, Rn. 8.; Schmitz, JA 1996, 773. 558 So wohl im Ergebnis auch Schmitz, JA 1996, 773; zum Rechtsgut des § 203 StGB ausführlich Kargl in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, Band 2, 5. Aufl., § 203, Rn. 2 ff. 559 Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., §§ 203-205 StGB, Rn. 8. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 129 Kammer) erworben worden sein muss, um tauglicher Täter des § 299a StGB zu sein. Nach der Intention des Gesetzgebers soll die Bestimmung des Täterkreises der in § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB getroffenen Regelung folgen560, zumal der Wortlaut der §§ 299a, 299b StGB offensichtlich dem des § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB entlehnt ist. § 203 StGB ist in der aktuellen Fassung am 12. April 2008 in Kraft getreten und es existiert mittlerweile eine ausdifferenzierte Auslegung der Tatbestandsmerkmale, deren Ergebnisse zur Bestimmung des Täterkreises in § 299a StGB grundsätzlich herangezogen werden können. Die Auslegungskriterien, die Literatur und Rechtsprechung bei § 203 StGB zugrunde legen, können jedoch nicht pauschal für die Auslegung der §§ 299a, 299b StGB herangezogen werden, sondern es muss in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die zu § 203 StGB gefundenen Ergebnisse mit dem Telos und den Schutzgütern des § 299a StGB vereinbar sind und durch eine Übertragung der Auslegungsergebnisse kein systematischer Bruch entsteht. Aufgrund des identischen Wortlautes spricht vieles dafür, dass auch der Scheinarzt tauglicher Täter des § 299a StGB sein kann. Es reicht dem Wortlaut nach – ebenso wie im Kontext des § 203 StGB –, dass der Täter „als“ Heilberufsangehöriger handelt. Der Wortlaut impliziert, dass es für die Bestimmung des Täterkreises nicht auf die tatsächliche Zugehörigkeit zum Berufsstand der entsprechenden Heilberufe ankommt, sondern das faktische Auftreten, mithin das gerieren als Heilberufsangehöriger, entscheidend für die Eigenschaft als tauglicher Täter sein muss561. Im Rahmen des § 203 StGB ist dies ein zwingendes Ergebnis, da, wie dargelegt, nicht die tatsächliche Stellung als Heilberufsangehöriger für die Strafbarkeit maßgeblich ist, sondern das faktische Vertrauensverhältnis zwischen Patient und Heilberufsangehörigem, in dessen Rahmen es die Privatsphäre und die Privatgeheimnisse der Patienten zu schützen gilt. In Fortsetzung dieses Gedanken erscheint es konsequent, auch im Rahmen des § 299a StGB Scheinärzte und andere scheinbare Heilberufsangehörige in den Täterkreis aufzunehmen, da der lautere Wettbewerb und insbesondere das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen auch bei korruptem Verhalten von Scheinärzten als schützenswert zu erachten sind. Ärzte, die tatsächlich gar keine Approbation besitzen und ferner nicht in die zuständige Kammer aufgenommen worden 560 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 561 So auch Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., §§ 203-205 StGB, Rn. 8. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 130 sind, können oft Jahre oder sogar Jahrzehnte lang praktizieren, ohne dass es Ärztekammern, Berufsverbänden oder Krankenkassen auffällt562. Es ist nicht überzeugend, in einer solchen Konstellation dem lauteren Wettbewerb oder dem Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen den Schutz abzusprechen. Der Wettbewerb und das Vertrauen der Patienten verdienen in einer solchen Konstellation den Schutz durch die §§ 299a, 299b StGB erst recht, da der Scheinarzt womöglich weder mit berufsrechtlichen oder sozialrechtlichen Vorschriften zum Schutz der Patienten und des Wettbewerbs noch mit einem generellen Berufsethos vertraut ist. Für dieses Auslegungsergebnis spricht weiterhin, dass auch im Rahmen des § 299 StGB die faktische Stellung als Angestellter maßgeblich ist, nicht hingegen ein tatsächlich wirksames Dienstverhältnis563. Mithin kommt es entscheidend auf die tatsächliche Möglichkeit der Wettbewerbsverzerrung an, unabhängig von zivilrechtlich wirksamen Dienstverhältnissen. Im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB kann daher, insbesondere mit Blick auf den schon bemühten Rechtsgüterschutz, ebenfalls nur die faktische Möglichkeit der Wettbewerbsverzerrung bedeutsam sein. Dieses Ergebnis entspricht auch dem Charakter der §§ 299a, 299b StGB als abstrakte Gefährdungsdelikte564. Wenn Gesundheitsfachberufe in den Täterkreis des § 299a StGB fallen, bei denen die abstrakte Gefährdung des unbeeinflussten Wettbewerbs in weitaus geringerem Maße zu befürchten ist als bei akademischen Heilberufen565, dann müssen konsequenterweise „Scheinärzte“, die faktisch erheblichen Einfluss auf den Wettbewerb nehmen können, erst recht potenzielle Täter sein. Ihnen obliegt letztlich dieselbe (insbesondere wirtschaftliche) Schlüsselposition bei den Tatsituationen der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB wie formal und materiell tatsächlich berechtigten Ärzten. Zum Teil wird jedoch die These vertreten, sowohl in Gänze rechtswidrige Tätigkeiten als auch im Einzelfall rechtswidrige Tätigkeiten566 seien 562 Beispielhaft (https://www.welt.de/welt_print/article1142757/Falsche-Kinderaerz tin-arbeitet-jahrelang-am-UKE.html) (abgerufen am 29. Oktober 2019); (www.fa z.net/aktuell/gesellschaft/kriminalitaet/falscher-schiffsarzt-muss-ins-gefaengnis-1 4377423.html.) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 563 Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 14; Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 4; Kindhäuser, Nomos Kommentar Strafgesetzbuch, 7. Aufl., § 299, Rn. 12. 564 Zum Charakter der §§ 299a, 299b StGB als abstrakte Gefährdungsdelikte ausführlich Dieners, PharmR 2015, 529. 565 Hierzu unter Ziffer B. III. 2. a) aa) bbb). 566 Hierzu ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) aa) eee). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 131 kein wettbewerbsrelevantes Verhalten567. Bei ärztlichen Tätigkeiten ohne gültige Approbation oder Berufserlaubnis sei schon zweifelhaft, ob ein hinreichender Wettbewerbsbezug gegeben ist. Dieser Ansicht ist entgegenzuhalten, dass es im Rahmen des § 299a StGB gerade nicht auf ein Wettbewerbsverhältnis in Bezug auf den (Schein-)Arzt ankommt, sondern auf ein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem wettbewerblich Bevorzugten und seinen Mitbewerbern. Verordnet etwa ein (Schein-)Arzt ein bestimmtes Arzneimittel aufgrund einer Vorteilsgewährung durch ein Pharmaunternehmen (§ 299a Nr. 1 StGB), dann besteht das relevante Wettbewerbsverhältnis zwischen dem vorteilsgebenden Pharmaunternehmen und seinen Mitbewerbern und gerade nicht zwischen dem Scheinarzt und anderen Ärzten derselben Fachgruppe. Hinsichtlich der Wettbewerbsverzerrung durch den Vorteilsgeber und seine Mitbewerber kann es keinen Unterschied machen, ob das Rezept von einem tatsächlich approbierten Arzt ausgestellt wurde oder von einem Scheinarzt. Solange der Umstand, dass der verordnende Arzt ein bloßer Scheinarzt ist, nicht erkannt wird, führt auch die wettbewerbliche Bevorzugung durch einen Scheinarzt zu einer Wettbewerbsverzerrung zwischen den in Betracht kommenden Mitbewerbern568. Es besteht regelmäßig kein Anlass für Mitbewerber oder Patienten und damit faktisch keine Möglichkeit, den vermeintlichen Berufsträger auf seine Berechtigung hin zu überprüfen569. In Anlehnung an das Auslegungsergebnis zu § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist insoweit zu beachten, dass auch derjenige, der sich erfolgreich als Heilberufsangehöriger geriert, ohne tatsächlich über einen entsprechenden Ausbildungsnachweis zu verfügen, in den Augen der Mitbewerber und Patienten „als“ Angehöriger des entsprechenden Heilberufs agiert. Fehlt die formale Eingliederung in die Berufsgemeinschaft bei Heilberufen, bei denen eine Kammer existiert, macht eine reine Anmaßung bestimmter Privilegien oder Verhaltensweisen der Berufsgenossen den Akteur nicht zwingend zu einem „Angehörigen eines Heilberufs“570, dennoch liegt kein Verstoß gegen das strafrechtliche Analogieverbot gemäß Art. 103 Abs. 2 GG vor. Wie bereits skizziert, ist entscheidend, dass der Gesetzeswortlaut nicht zwingend die tatsächliche Angehörigkeit zu einem 567 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 106. 568 Hierzu ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) aa) eee). 569 Ähnlich Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., §§ 203-205 StGB, Rn. 8, hinsichtlich des Vertrauensverhältnisses im Rahmen des § 203 StGB. 570 So zutreffend Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 36. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 132 Heilberuf fordert, sondern lediglich das Handeln „als“ Angehöriger eines Heilberufs nennt. Es muss ausreichen, wenn jemand „wie“ ein Angehöriger eines Heilberufes handelt571. Heilberufsangehörige, die keine Erlaubnis zur Berufsausübung oder Führung der Berufsbezeichnung besitzen, sind deshalb vom Täterkreis des § 299a StGB erfasst572, insbesondere um Strafbarkeitslücken zu vermeiden und dem hier vorgeschlagenen Schutzgut (bzw. den vom Gesetzgeber intendierten Schutzgütern) ausreichend Rechnung zu tragen. Es darf darüber hinaus keinen Unterschied machen, ob ein Scheinarzt unter Hingabe gefälschter Ausbildungsnachweise formal korrekt in die zuständige Kammer eingetragen worden ist oder ob die Kammerzugehörigkeit ebenfalls lediglich vorgetäuscht wird573. Die genannten Rechtsgüter erfordern in beiden Fällen gleichermaßen Schutz, unabhängig davon, ob dem Bevorzugenden die erforderliche Täterqualifikation tatsächlich inhärent war oder ob er sich bloß als Heilberufsangehöriger geriert hat. Auch „Schein-Angehörige“ eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder das Führen der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, sind damit im Ergebnis taugliche Täter des § 299a StGB. Vorteilsbezogene Tathandlung Im Rahmen des § 299a StGB muss der Täter im Zusammenhang mit der Ausübung des Heilberufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Im Rahmen des spiegelbildlichen § 299b StGB muss der Täter einem Heilberufsangehörigen im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten anbieten, versprechen oder gewähren. Der Heilberufsangehörige muss somit jeweils „im Zusammenhang mit der Ausübung des Heilberufs“ handeln. Das strafrechtsrelevante Verhalten des Heilberufsangehörigen muss sich mithin auf solche Handlungen beziehen, die mit der Berufsausübung in Verbindung stehen. Nicht erfasst werb) 571 Für diese faktische Betrachtungsweise Schünemann in: Leipziger Kommentar StGB, Band 6, 12. Aufl., § 203, Rn. 59. 572 So auch Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 103 ff. 573 Diese Konstellation ist in erster Linie wohl bei angestellten Ärzten anzutreffen; vgl. hierzu (www.faz.net/aktuell/gesellschaft/kriminalitaet/falscher-schiffsarzt-m uss-ins-gefaengnis-14377423.html.) (abgerufen am 29. Oktober 2019). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 133 den rein private Handlungen574. Diese teleologisch richtige Begrenzung des Tatbestandes ist jedoch rein deklaratorisch, da der berufliche Bezug bereits durch die enumerativ aufgezählten Tatsituationen der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB hergestellt wird, in deren Kontext die Unrechtsvereinbarung erfolgt575. So ist eine Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln sowie von Medizinprodukten ohne ärztliche Berufsausübung nicht möglich (Arztvorbehalt) und die Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial ohne heilberuflichen Bezug nicht denkbar. Allein der Bezug von Arznei- und Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB erscheint auf den ersten Blick auch im Rahmen einer rein privaten Handlung möglich. Zu denken ist etwa an den Erwerb von Praxisinventar (Wartezimmerstühle, Behandlungsstuhl etc.). Diese Fallkonstellation erfassen die §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB jedoch nicht, da nur solche Bezugsentscheidungen strafrechtsrelevant sind, bei denen die genannten Mittel und Produkte zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind. Gemeint ist eine kontrollierte Einnahme durch den Patienten, eine Auftragung am Patienten oder eine Einführung in den Patienten576. Hierdurch wird der berufliche Kontext der Bezugsentscheidung qua natura hergestellt, da der Bezug solcher Mittel und Produkte, die zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, in aller Regel in einem heilberuflichen Zusammenhang erfolgt. Im Übrigen wird der Berufsbezug in § 299a StGB bereits durch die Formulierung „Wer „als“ Angehöriger eines Heilberufs...“ hinreichend deutlich577 und unterstreicht die deklaratorische Natur des Tatbestandsmerkmals „Handeln im Zusammenhang mit der Ausübung des Heilberufs“. Die Tathandlungen des Forderns („Verhandlungsstufe“), Sichversprechenlassens („Vereinbarungsstufe“) und des Annehmens („Leistungsstufe“)578 im Rahmen des § 299a StGB sowie des Anbietens, Versprechens und 574 BT-Drs. 18/6446, S. 20; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 38; Heil/Oeben, PharmR 2016, 217, 220. 575 So auch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 38; Rosenau in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, Strafgesetzbuch, 4. Aufl., § 299a, Rn. 8; Nestler, GesR 2016, 70, 73; Pragal/Handel, medstra 2015, 337, 339. 576 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 70; hierzu ausführlich unter Ziffer III. 1. c) bb) aaa). 577 So auch Nestler, GesR 2016, 70, 73. 578 Zu diesen Begrifflichkeiten Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 50 ff. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 134 Gewährens im Rahmen des § 299b StGB sind den §§ 299, 331 ff. StGB entlehnt. Im Rahmen dieser Arbeit erübrigen sich somit im Folgenden Ausführungen zu den Tathandlungen der §§ 299a, 299b StGB, da die Auslegungsergebnisse im Rahmen der §§ 299, 331 ff. StGB unproblematisch übernommen werden können. Auch die Gesetzesbegründung weist insoweit auf die zu § 299 StGB entwickelten Auslegungsgrundsätze hin579. Inkriminierte Vorteile Einführung Wesentlich kontroverser erscheint hingegen das Vorteilsmerkmal. Die Gesetzesmaterialen legen dar, dass auch in Bezug auf die Auslegung des Vorteilsmerkmals auf die zu § 299 StGB und §§ 331 ff. StGB entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden könne580. Augenscheinlich ist das Vorteilsmerkmal der §§ 299a, 299b StGB den §§ 299, 331 ff. StGB entlehnt. Ein Vorteil ist danach jede materielle sowie immaterielle Zuwendung, auf die der Täter keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage (zumindest vorübergehend) objektiv verbessert581. Das Vorteilsmerkmal weist – nach dieser Definition – eine normative Komponente auf („auf die der Täter keinen Rechtsanspruch hat“), durch welche die „Weite“ des Vorteilsbegriffs („jede materielaa) aaa) 579 BT-Drs. 18/6446, S. 17; anzumerken ist, dass hinsichtlich der Tathandlungen ebenso auf die Auslegungsgrundsätze der §§ 331 ff. StGB hätte verwiesen werden können, da der Wortlaut insoweit deckungsgleich mit dem der §§ 299, 299a, 299b StGB ist; zu den Auslegungsgrundsätzen der Tathandlungen siehe Sahan in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 299, 25 ff. m. w. N.; Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 50 ff. m. w. N.; Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 20 ff. m. w. N.; Korte in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 331, Rn. 49 ff.; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., § 331, Rn. 24 ff. m. w. N. 580 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 581 BT-Drs. 18/6446, S. 17; BGHSt 31, 263, 279; BGHSt 53, 6; BGH NStZ 2001, 425, 426; BGHSt 48, 44; BGH NStZ-RR 2007, 309; Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 8 ff., § 331, Rn. 11 ff. m. w. N; Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/ Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 119 m. w. N.; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 40 m. w. N; Korte in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 18 m. w. N. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 135 le sowie immaterielle Zuwendung, welche die wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert“) augenscheinlich eine gewisse tatbestandliche Begrenzung erfahren soll. Einige Stimmen in der Literatur sehen die Funktion des Vorteilsmerkmals hingegen nicht in der Eingrenzung der Straftatbestände. Es handele sich um den bekannten, im Wesentlichen „naturalistischen“ weiten Vorteilsbegriff, dem auch für die §§ 299a, 299b StGB kaum die Funktion zugeschrieben werden könne, zu einer sachgerechten Eingrenzung der Straftatbestände beizutragen582. Den konkreten Zuschnitt sollen die §§ 299a, 299b StGB, ebenso wie die andere Korruptionsdelikte des Strafgesetzbuches, nicht durch das Tatbestandsmerkmal des Vorteils, sondern vielmehr durch die erforderliche Unrechtvereinbarung erhalten583. In anderen einfachgesetzlichen Normen, etwa solchen des ärztlichen Berufsrechts oder des Sozialrechts, wird das Merkmal des Vorteils jedoch wesentlich enger verstanden. Reichweite des Vorteilsmerkmals Unter Heranziehung der Gesetzesbegründung zu §§ 299a, 299b StGB- RegE584 und der Auslegungsgrundsätze der §§ 299, 331 ff. StGB umfasst der Vorteilsbegriff – wie bereits erwähnt – sowohl materielle als auch immaterielle Zuwendungen, welche die wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage des Empfängers verbessern585. Um dem Vorwurf der Unbebbb) 582 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 119 m. w. N; warum diese Annahme falsch ist, ausführlich unter Ziffer B. III. 2. b) aa) ccc). 583 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 119; ebenso Tsambikakis, medstra 2016, 131, 134 m. w. N; kritisch hierzu unter Ziffer B. III. 2. b) aa) ccc). 584 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 585 BGHSt 35, 128, 133 f.; BGHSt 35, 128; BT-Drs. 7/550, S. 271; Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 57; Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 18; Korte in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 331, Rn. 64; von Häfen in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 331, Rn. 30; ein anschaulicher Überblick über die verschiedenen Arten materieller und immaterieller Zuwendungen findet sich zudem bei Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 42 f.; Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 121. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 136 stimmtheit, Art. 103 Abs. 2 GG, zu begegnen586, sollen immaterielle Zuwendungen jedoch nur dann als Vorteil begriffen werden, wenn diese einen objektiv messbaren Inhalt aufweisen und den Täter in irgendeiner Weise besser stellen587. Dieser zu §§ 299, 331 ff. StGB entwickelte Maßstab für immaterielle Zuwendungen muss auch im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB gelten. Diesem „weiten Vorteilsbegriff“ steht ein „enger Vorteilsbegriff“ gegen- über, der dem ärztlichen Berufsrecht inhärent ist. So ist im Rahmen der berufsrechtlichen §§ 31, 32 MBO-Ä streitig, ob auch immaterielle Zuwendungen vom Vorteilsbegriff erfasst sind588; jedenfalls sei erforderlich, dass die materiellen und immateriellen Zuwendungen den Empfänger in seiner wirtschaftlichen Lage besser stellen589. Der Vorteilsbegriff der §§ 299, 331 ff. StGB hingegen umfasst auch solche Zuwendungen (materiell und immateriell), die allein die rechtliche oder persönliche Lage des Empfängers verbessern. Der strafrechtliche Vorteilsbegriff löst sich mithin von einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Dies führt zu der Frage, ob den §§ 299a, 299b StGB das enge berufsrechtliche Normverständnis zugrunde zu legen ist oder ob ein weiteres Verständnis der Tatbestandsmerkmals angezeigt ist, wie es den übrigen strafrechtlichen „Korruptionsdelikten“ (§§ 299, 331 ff. StGB) zugrunde liegt. In den Gesetzesmaterialien werden die Unterschiede zwischen dem strafrechtlichen Vorteilsbegriff der §§ 299, 331 ff. StGB und dem berufsrechtlichen Vorteilsbegriff der §§ 31 f. MBO-Ä zwar angesprochen, aber nicht richtig dargestellt, was maßgeblich auf einem unzutreffenden Verständnis einer These von Scholz590 beruht591. Die Gesetzesmaterialien sind insoweit widersprüchlich. So wird unter Bezugnahme auf Scholz592 ausge- 586 Hierzu Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 57 m. w. N; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., § 331, Rn. 18 m. w. N. 587 BGHSt 31, 279; BGHSt 47, 304; BGHSt 48, 44, 49; ebenso Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., § 331, Rn. 18 m. w. N; Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 149. 588 Richtigerweise bejahend LandesberufsG OVG Münster, GesR 2011, 733, 735; Rehborn in: Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 5; Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 5. 589 So ausdrücklich Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 5; im Ergebnis wohl auch LandesberufsG NRW MedR 2012, 69, 72; a. A. Rehborn in: Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 5. 590 Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 5. 591 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 592 Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 5. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 137 führt, dass der Vorteilsbegriff der §§ 299a, 299b StGB weitgehend mit dem Vorteilsbegriff der §§ 31 f. MBO-Ä identisch sei. Erfasst werde grundsätzlich jede Leistung des Zuwendenden, auf die der Empfänger keinen durch eine Gegenleistung gedeckten Anspruch hat und die ihn materiell oder immateriell in seiner wirtschaftlichen Lage objektiv besser stellt593. Die §§ 299a, 299b StGB sollen über diesen Vorteilsbegriff jedoch hinausgehen, indem auch immaterielle Vorteile, wie beispielsweise Ehrungen und Ehrenämter, vom Vorteilsbegriff der §§ 299a, 299b StGB erfasst würden594. Verkannt wird insoweit jedoch, dass nach Auffassung von Scholz auch immaterielle Zuwendungen den Vorteilsbegriff der §§ 31 f. MBO-Ä erfüllen. So sei die Möglichkeit der Abrechnung nach GOÄ statt nach EBM ein Vorteil im Sinne des § 31 MBO-Ä595. Hierbei handelt es sich um eine immaterielle Zuwendung, die sich allerdings wirtschaftlich auswirkt und den Zuwendungsempfänger wirtschaftlich besser stellt. Der Schluss des Gesetzgebers, das Vorteilsmerkmal des § 299a StGB gehe insoweit über den Vorteilsbegriff der §§ 31 f. MBO-Ä hinaus, ist also unzutreffend. Tatsächlich unterscheiden sich die beiden Vorteilbegriffe dahingehend, dass es im Rahmen des strafrechtlichen Vorteilsbegriffs ausreicht, wenn der Empfänger (materiell oder immateriell) lediglich rechtlich oder persönlich besser gestellt wird, wohingegen im Rahmen der §§ 31 f. MBO-Ä eine (materielle oder immaterielle) wirtschaftliche Besserstellung des Empfängers erforderlich ist. Es ist mithin auf „erster Stufe“ danach zu unterscheiden, ob die Zuwendung körperlich und stofflich ist (materiell) oder aber bloß geistig und unkörperlich (immateriell). Auf einer „zweiten Stufe“ muss sodann gefragt werden, wie sich die Zuwendung auf die Lage des Vorteilsempfängers auswirkt, wobei die wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage betroffen sein kann. Wie bereits dargestellt, sind die beiden Vorteilsbegriffe auf der ersten Stufe nach überwiegender Meinung deckungsgleich, lediglich auf zweiter Stufe bestehen Kontroversen. Hier sollte begrifflich präzise unterschieden und eine Vermischung vermieden werden. Vor diesem Hintergrund ist es grundsätzlich fraglich, ob das Vorteilsmerkmal der §§ 299a, 299b StGB, in Anlehnung an das ärztliche Berufsrecht und das Sozialrecht und entgegen der Auffassung des Gesetzgebers, enger zu verstehen ist als der Vorteilsbegriff der §§ 299, 331 ff. StGB, indem zwingend eine Verbesserung der wirtschaftlichen Lage des Zuwen- 593 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 594 A. a. O. 595 OLG Düsseldorf, MedR 2009, 664, 667; Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 6. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 138 dungsempfängers erforderlich ist (rein wirtschaftliche Betrachtungsweise), eine bloße Verbesserung der rechtlichen oder persönlichen Lage des Empfängers hingegen nicht ausreicht. Neben den berufsrechtlichen §§ 31 f. MBO-Ä findet sich das Merkmal des Vorteils auch in § 128 Abs. 2 S. 1 SGB V. Der Wortlaut dieser sozialrechtlichen Norm gibt vor, dass nur solche Vorteile (sowohl materieller als auch immaterieller Art) erfasst werden, die sich auf die wirtschaftliche Lage des Empfängers auswirken. Eine bloß rechtliche oder persönliche Besserstellung des Zuwendungsempfängers ist soweit nicht ausreichend. Dass § 128 Abs. 2 S. 1 SGB V sowohl materielle als auch immaterielle Vorteile erfasst, ergibt sich aus der nicht abschließenden Aufzählung unzulässiger Zuwendungen in § 128 Abs. 2 S. 3 SGB V, welche materielle und immaterielle Zuwendungen enthält. Damit sind die Vorteilsbegriffe des § 128 Abs. 2 SGB V und der §§ 31 f. MBO-Ä kongruent. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die §§ 299a, 299b StGB den entsprechenden berufs- und sozialrechtlichen Regelungen, welche Korruption erfassen und dem Patientenschutz dienen, ein „strafrechtliches Gepräge“ geben sollen, da die berufs- und sozialrechtlichen Regelungen dem „Unwert korruptiven Verhaltens im Gesundheitswesen“ nicht ausreichend Rechnung tragen596. Das spricht zunächst dafür, dass die berufs- und sozialrechtliche Begrenzung des Vorteils auch im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB gilt, das Vorteilsmerkmal also rein wirtschaftlich zu begreifen und eine bloße Verbesserung der rechtlichen oder persönlichen Lage des Zuwendungsempfängers nicht ausreichend ist. Dem steht jedoch entgegen, dass sowohl die berufsrechtlichen Regelungen der §§ 31 f. MBO-Ä, als auch die sozialrechtliche Regelung des § 128 Abs. 2 SGB V allein auf die Berufsgruppe der Ärzte zugeschnitten sind. Dies steht im Widerspruch zu dem intendierten weiten Täterkreis des § 299a StGB597, der neben Ärzten grundsätzlich auch andere akademische Heilberufe sowie sämtliche nicht-akademische Gesundheitsfachberufe umfasst. Die speziellen berufs- und sozialrechtlichen „Professionsnormen“ sind daher nicht zur Auslegung der §§ 299a, 299b StGB heranzuziehen. Darüber hinaus wäre ein solches Verständnis wohl auch mit dem angestrebten Rechtsgüterschutz unvereinbar. Da die §§ 299a, 299b StGB den lauteren Wettbewerb und das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen umfassend schützen sollen598, würden er- 596 BT-Drs. 18/6446, S. 13. 597 Ausführlich zum Täterkreis unter Ziffer B. III. 2. a). 598 Zu den Schutzgütern der §§ 299a, 299b StGB ausführlich unter Ziffer B. II. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 139 hebliche Strafbarkeitslücken entstehen, wenn die §§ 299a, 299b StGB ausschließlich solche materiellen oder immateriellen Zuwendungen erfassen würden, welche die wirtschaftliche Lage des Empfängers verbessern, nicht dagegen solche (materiellen oder immateriellen) Zuwendungen, die bloß die rechtliche oder persönliche Lage verbessern. So kann die Zuwendung sexueller Handlungen hinreichender Erheblichkeit, bei der allein die persönliche Lage des Zuwendungsempfängers verbessert wird, etwa dazu führen, dass wettbewerbliche Entscheidungen im Sinne des § 299a Nr. 1 – Nr. 3 StGB verzerrt werden599. Gegen eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise spricht zudem die Gesetzgebungshistorie. So war im Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 26. Juni 2013, der in § 307c StGB-RegE die Regelung der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen vorschlug, vorgesehen, dass ausschließlich die Gewährung nicht geringfügiger wirtschaftlicher Vorteile unter Strafe gestellt werden sollte600. Diese Beschränkung des Vorteilsmerkmals wurde indes ausdrücklich aufgegeben und gerade nicht in den Gesetzestext der §§ 299a, 299b StGB übernommen. Dies spricht für die gesetzgeberische Intention, ein Delikt zu schaffen, das den Wettbewerb und das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen umfassend schützt, und gegen eine rein wirtschaftliche Betrachtung des Vorteilsmerkmals. Es ist daher richtig, den „weiten Vorteilsbegriff“, wie er den anderen strafrechtlichen „Korruptionsdelikten“ zugrunde liegt, auch im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB anzuwenden, sodass im Ergebnis jede materielle sowie immaterielle Zuwendung, welche die wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage des Zuwendungsempfängers (zumindest vorübergehend) objektiv verbessert, vom Vorteilsmerkmal der §§ 299a, 299b StGB umfasst wird. Begrenzungsfunktion des Vorteilsbegriffs Dieser weiten Fassung des Tatbestandsmerkmals begegnet der Gesetzgeber mithilfe einer normativen Einschränkung. In Anlehnung an §§ 299, 331 ff. StGB sollen nur solche Zuwendungen tatbestandlich erfasst werden, auf die der Zuwendungsempfänger „keinen durch eine Gegenleistung gedeckten Anspruch hat“601. Dem wird zum Teil entgegengehalten, dass es ccc) 599 Vgl. Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 121. 600 BT-Drs. 17/14184, S. 16. 601 BT-Drs. 18/6446, S. 17. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 140 sich um den bekannten weiten Vorteilsbegriff handele, dem auch für die §§ 299a, 299b StGB kaum die Funktion zugeschrieben werden könne, zu einer sachgerechten Eingrenzung der Straftatbestände beizutragen602. Insbesondere um Strafbarkeitslücken zu vermeiden603, ist es grundsätzlich richtig, den Zuschnitt des Vorteilsmerkmals hinsichtlich der Art der Zuwendung (materiell und immateriell) und der Form der Besserstellung (wirtschaftlich, rechtlich und persönlich) möglichst weit zu fassen. Insoweit müssen jedwede materielle und immaterielle Zuwendungen berücksichtigt werden, welche die persönliche, rechtliche oder persönliche Lage des Zuwendungsempfängers verbessern. Diese Weite des Vorteilsmerkmals begründet allerdings die Gefahr, dass Austauschverhältnisse im Gesundheitswesen allzu schnell Gegenstand von Ermittlungsverfahren werden und unter Korruptionsverdacht geraten604. So kann nach Maßgabe der Gesetzesmaterialien im bloßen Abschluss eines Vertrages, welcher Zuwendungen materieller oder immaterieller Art an Heilberufsangehörige begründet, ein Vorteil gesehen werden, selbst wenn diese nur das angemessene Entgelt für die vertraglich geschuldete Leistung sind, also Leistung und Gegenleistung in einem Äquivalenzverhältnis stehen605. Dem folgend sind äquivalente Zahlungen für Beratertätigkeiten, Vorträge, Gutachten, Veröffentlichungen oder Ähnliches als Vorteil im Sinne der §§ 299a, 299b StGB zu begreifen ebenso wie äquivalente Leistungen innerhalb rechtskonformer, das heißt gesetzlich gewollter Kooperationen und Rechtsinstrumente des Sozial- bzw. Medizinrechts606. Beispielhaft sind Absprachen über vorund nachstationäre Behandlungen gemäß § 115a SGB V, ambulante (spezi- 602 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 119 m. w. N. 603 Siehe Ziffer B. III. 2. b) aa) bbb). 604 So schon Badle, medstra 2015, 139, 140; siehe hierzu ausführlich unter Ziffer C. II. 1. 605 BT-Drs. 18/6446, S. 18; BGHSt 31, 264, 280; BGH wistra 2011, 391; BGH NStZ- RR 2003, 171; BGH NStZ-RR 2007, 309; v. Heintschel-Heinegg in: Beck’scher Online Kommentar StGB, v. Heintschel-Heinegg, 43. Edition, § 331, Rn. 19 m. w. N; Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 331, Rn. 12 m. w. N.; Korte in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 331, Rn. 71 m. w. N. 606 So Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 44; dazu auch BT-Drs. 18/6446, S. 18 f.; sich ähnlich äußernd die Bundesärztekammer, die Kassenärztliche Bundesvereinigung und die Deutsche Krankenhausgesellschaft in einer gemeinsamen Empfehlung für die Errichtung von Clearingstellen, hierzu unter (http://www.bayerisches-aerzteblatt.de/fileadmin/aerzteblat t/ausgaben/2011/03/einzelpdf/BAB_0311_115_116.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 141 alfachärztliche) Behandlungen gemäß §§ 115b, 116 SGB V, die integrierte Versorgung gemäß §§ 140a ff. SGB V oder Anwendungsbeobachtungen gemäß § 67 Abs. 6 AMG zu nennen607. Ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs, soll in diesen rechtskonformen Konstellationen allerdings – ohne Hinzutreten weiterer Umstände – eine Unrechtsvereinbarung zu verneinen sein608. Wie bereits eingangs skizziert, stellt sich jedoch die Frage, ob diese tatbestandliche Weite des Vorteilsmerkmals einer Eingrenzung bedarf, damit der konkrete Normzuschnitt eben nicht allein durch das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung realisiert wird609. Es muss insoweit geklärt werden, ob allein der Unrechtsvereinbarung eine „Filterfunktion“ für die Tatbestandsmäßigkeit zugeschrieben werden darf oder ob es nicht vielmehr erforderlich ist, auch dem Vorteilsmerkmals eine solche Aufgabe zuzuerkennen. Zunächst einmal bedarf die Behauptung, es handle sich bei dem Vorteilsbegriff um den bekannten, im Wesentlichen „naturalistischen“ weiten Vorteilsbegriff, dem auch für die §§ 299a, 299b StGB kaum die Funktion zugeschrieben werden könne, zu einer sachgerechten Eingrenzung der Straftatbestände beizutragen610, der Überprüfung. Der Begriff „naturalistisch“ wird benutzt, um aufzuzeigen, dass der Vorteilsbegriff, anders als die normativ aufgeladene Unrechtsvereinbarung, frei von Normativität sei. Allein dieser vermeintlich naturalistische Charakter des Vorteilsbegriffs solle dazu führen, dass dem Tatbestandsmerkmal des Vorteils keinerlei tatbestandliche Begrenzungsfunktion beizumessen ist611. Normativität bedeutet jedoch, dass Rechtsbegriffe einer an der Rechtswidrigkeit orientierten richterlichen Wertung unterliegen612. Im Laufe der 607 Eine Übersicht hierzu findet sich zusätzlich in BT-Drs. 18/6446, S. 18 ff. und bei Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 45. 608 BT-Drs. 18/6446, S. 18 u. 21, die im Fall gesetzlich zulässiger Kooperationen die Unlauterkeit der Bevorzugung verneint – dies ist im Ergebnis richtig (Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2)). 609 Ähnlich Aldenhoff/Valluet, medstra 2015, 195; Badle, medstra 2015, 2; Pragal/ Handel, medstra 2015, 337; Wissing/Cierniak, NZWiSt 2016, 41. 610 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 119 m. w. N. 611 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 54; so auch Ambos, JZ 2003, 345, 351; Knauer/Kaspar, GA 2005, 385, 392 f. 612 Roxin, Strafrecht AT, Band I, 4. Aufl., § 10, Rn. 11. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 142 Entwicklung der strafrechtlichen Tatbestände613 zeigte sich, dass die Zahl normativ geprägter Tatbestandsmerkmale weitaus größer ist, als ursprünglich angenommen wurde614. Selbst vermeintlich rein deskriptive Begriffe können normativer Natur sein. Der Terminus „werdender Mensch“ etwa scheint auf den ersten Blick rein deskriptiv und naturalistisch zu sein, er lässt sich aber auf den zweiten Blick nicht wertfrei bestimmen. Vielmehr wird durch die Negativdefinition des Schwangerschaftsabbruchs in § 218 Abs. 1 S. 2 StGB der Beginn des „werdenden Menschen“ auf den Zeitpunkt festgelegt, in dem das befruchtete Ei sich vollständig in die Gebärmutter eingenistet hat (Nidation), weil der Gesetzgeber erst ab diesem Zeitpunkt einen Eingriff als rechtswidrig bewertet und das werdende Leben strafrechtlichem Schutz unterstellt. Dieses Beispiel lässt erahnen, dass die behauptete rein „naturalistische“ Natur des Vorteilsmerkmals schon per se zweifelhaft ist. Entscheidend ist jedoch, dass im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB als Vorteil per definitionem nur solche Zuwendungen erfasst werden, auf die der Empfänger keinen Rechtsanspruch hat615. Damit erfordert die Beantwortung der Frage, ob ein rechtswidriger Vorteil im Sinne der §§ 299a, 299b StGB vorliegt, eine richterliche Bewertung. Diese richterliche Anspruchsprüfung wiederum führt zwingend zur Normativität des Vorteilsmerkmals. Der Vorteil kann mithin nicht als „naturalistisches“ Tatbestandsmerkmal begriffen werden, wenn sowohl der Gesetzgeber und die Judikative, als auch die herrschende Meinung in der Literatur dem Vorteilsmerkmal per definitionem übereinstimmend einen normativen Charakter zubilligen. Diese normative Einschränkung des Vorteilsmerkmals wiederum wird von der zu §§ 331 ff. StGB entwickelten Rechtsprechung616 – die in der Gesetzesbegründung zur Auslegung der §§ 299a, 299b StGB herangezogen 613 Einen guten Überblick über die Entwicklung der normativen Tatbestände findet sich bei Roxin, Strafrecht AT, Band I, 4. Aufl., § 10, Rn. 10 ff. 614 Roxin, Strafrecht AT, Band I, 4. Aufl., § 10, Rn. 11. 615 Ausdrücklich BT-Drs. 18/6446, S. 17; BGHSt 31, 263, 279; BGH NStZ 2001, 425, 426; BGHSt 48, 44; BGH NStZ-RR 2007, 309; Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 8, § 331, Rn. 11 ff. m. w. N; Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/ Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 119 m. w. N.; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 40 m. w. N; Korte in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 18 m. w. N. 616 BGHSt 31, 264, 279 f.; BGH NStZ 2008, 216, 217. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 143 wird617 – und den mehrheitlichen Literaturstimmen ad absurdum geführt, wenn allein im Abschluss eines Vertrages, der letztlich den Rechtsanspruch begründet, schon ein Vorteil gesehen wird618. Dies soll auch dann gelten, wenn Leistung und Gegenleistung nach dem Vertrag äquivalent sind. Dadurch wird unter Missachtung des eigentlich normativen Charakters, dem Vorteilsmerkmal ein faktisch naturalistischer Charakter zugeschrieben, indem ein Saldierungsverbot begründet wird, welches verhindert, dass Vor- und Nachteile gegenübergestellt werden. Dies soll verhindern, dass pflicht- und sachwidriges Verhalten mit der Begründung eines Vertragsverhältnisses verschleiert werden kann619, weil sonst die Anwendung der §§ 299a, 299b StGB ausgehebelt würde. Letzterer Aspekt ist zwar im Ergebnis richtig, die Rechtsprechung verkennt aber, dass ein Vertrag, der korruptes Verhalten verschleiert und ausschließlich mit dem Zweck geschlossen wurde, sich der normativen Begrenzung der §§ 299, 299a, 299b, 331 ff. StGB zu bedienen, um so die Korruptionsdelikte „auszuhebeln“, in der Regel schon gemäß § 134 BGB, jedenfalls aber gemäß § 138 BGB nichtig sein dürfte und damit gerade nicht zum Ausschluss der Korruptionsvorschriften benutzt werden kann. Hinzu kommt, dass eine Gestattung einer heilberuflichen Kooperation der Gattung nach – wie es etwa in den §§ 115a ff. SGB V der Fall ist – kein Bekenntnis zu einem Verzicht der Untersuchung der konkreten gegenseitigen Leistungsbeziehungen ist620, da auch im Rahmen von gesetzlich gewollten Kooperationen korruptive Unrechtsvereinbarungen als dissimuliertes Element versteckt sein können621. Zudem gilt es zu beachten, dass das Saldierungsverbot von der Rechtsprechung im Rahmen der §§ 331 ff. StGB entwickelt wurde. Die §§ 331 ff. StGB allerdings schützen das Allgemeinwohl, was einer Saldierung von Vor- und Nachteilen in der Tat entgegenstehen dürfte. Bei §§ 299a, 299b StGB erscheint ein solches Saldierungsverbot jedoch nicht angezeigt. 617 BT-Drs. 18/6446, S. 18. 618 So wohl auch BGH NStZ-RR 2015, 278, 279 f.; so auch Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 123; Kienle/ Kappel, NJW 2007, 3530, 3532; Pragal/Handel, medstra, 2015, 337, 340; Tsambikakis, medstra 2016, 131, 134. 619 BGHSt 31, 264, 280; so auch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 47. 620 Zur Unlauterkeit solcher Kooperationen ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 621 So im Ergebnis auch Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen, S. 46. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 144 Zur Vermeidung einer faktischen „Entleerung“ der Normativität des Vorteilsmerkmals und der Gefahr, dass dem Vorteilsmerkmal keinerlei den Tatbestand begrenzende Funktion zukommt, ist zu klären, ob die Definition des Vorteils, wie sie die Gesetzesmaterialien vorschlagen, zwingend ist oder ob nicht gewichtige Gründe für eine andere Definition des Vorteilsmerkmals sprechen. Der Gesetzgeber hat selbst nur die bloße Möglichkeit aufgezeigt, den Vorteilsbegriff entsprechend herzuleiten, indem er darauf hingewiesen hat, dass zur Auslegung des Vorteilsmerkmals auf die zu § 299 StGB und §§ 331 ff. StGB entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden „kann“622. Diese Möglichkeit der Auslegung erscheint insoweit nicht zwingend623. Richtigerweise muss dem Vorteilsmerkmal eine tatbestandliche Begrenzungsfunktion zuerkannt werden, damit unter anderem verhindert wird, dass allein die Unrechtsvereinbarung zu einer Konturierung der Tatbestände beiträgt und ihr allein die „Unterscheidungs- und Konkretisierungslast“ aufgebürdet wird. Die Unrechtsvereinbarung, als Voraussetzung für die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, wird überschätzt624. Regelmäßig werden korrupte Absprachen nicht schriftlich fixiert sein, sondern verschleiert und allenfalls konkludent kommuniziert. Der Nachweis der inneren Verknüpfung von Vorteil und wettbewerblicher Bevorzugung wird sich in praxi schwierig gestalten. Sowohl für die staatsanwaltliche Entschließung, ein Ermittlungsverfahren einzuleiten, als auch für das Ermittlungsverfahrens und die richterliche Überzeugungsbildung wird ein Schluss aus Indizien erforderlich sein, bei dem eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände, einschließlich der entlastenden Faktoren, vorzunehmen ist. Aufklärungsschwierigkeiten werden sich insbesondere hinsichtlich der Frage ergeben, ob mit der Vorteilszuwendung eine Einflussnahme auf die heilberufliche Entscheidung verknüpft ist und ob die heilberufliche Entscheidung den gesetzgeberisch scharf gezeichneten Konturen der enumerativ aufgezählten Tatsituationen entspricht. Deshalb ist eine tatbestandliche Begrenzungsfunktion des Vorteilsbegriffs unerlässlich. Wie angedeutet ist eine tatbestandliche Begrenzung des Vorteils vor allem 622 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 623 So auch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 49. 624 So Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 49; Graalmann-Scheerer, MedR 2017, 601, 604, die zu Recht darauf hinweist, dass gerade im Gesundheitswesen die mangelnde Konturierung des Vorteilsbegriffs im Einzelfall durchaus Risiken birgt. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 145 deswegen angezeigt, weil Austauschverhältnisse im Gesundheitswesen – insbesondere, wenn diese sozial- und gesundheitsrechtlich legislativ gewollt sind – allzu schnell Gegenstand von Ermittlungsverfahren werden und unter Korruptionsverdacht geraten könnten625. Die Anforderungen an die Begründung eines Anfangsverdachts im Sinne von § 152 Abs. 2 StPO sind relativ gering626. So muss die Staatsanwaltschaft ihre Einschätzung zwar auf konkrete Tatsachen stützen, diese kann aber auf einem nicht völlig haltlosen Gerücht oder einer Behauptung Dritter gründen627. Selbst wenn Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt werden, besteht darüber hinaus die erhebliche Gefahr eines irreversiblen Vertrauensverlustes in den Heilberufsangehörigen sowie eines irreparablen Reputationsverlustes628. Daher muss schon auf Vorteilsebene einer unzutreffenden Annahme eines Anfangsverdachts und damit dem Ermittlungsrisiko begegnet sowie die Beendigung materiell unberechtigter Ermittlungsmaßnahmen gefördert werden. Es erscheint daher bedenklich, wenn eine parlamentarische Staatssekretärin im Bundesgesundheitsministerium behauptet, dass insbesondere „wirtschaftlich unausgewogene Vertragsgestaltungen den Verdacht strafbaren Verhaltens begründen“629. Um die Normativität des Vorteilsbegriffs nicht vollständig zu entwerten, dürfen nur solche materiellen und immateriellen Zuwendungen vom Vorteilsbegriff der §§ 299a, 299b StGB erfasst werden, die objektiv – unter Beachtung der konkreten Leistungen und Leistungsbedingungen – geeignet sind, Angehörige eines Heilberufs, unter Verletzung ihrer berufs- und sozialrechtlichen Pflichtenbindungen, zu sach- und pflichtwidrigen Entscheidungen zu verleiten630. Aus der Vorteilsdefinition ist das normative Element des Rechtsanspruchs zu beseitigen, da dieses durch die Rechtsprechung des BGH sinnentleert erscheint631. Das Tatbestandsmerkmal des 625 Auch Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, sehen dieses Problem in praxi. 626 Badle, medstra 2015, 139, 140; siehe etwa auch Peters in: Münchener Kommentar zur StPO, Band 2, 1. Aufl., § 152, Rn. 36; hierzu auch unter Ziffer C. II. 1. 627 RGSt 70, 252; Peters in: Münchener Kommentar zur StPO, Band 2, 1. Aufl., § 152, Rn. 38. 628 So auch schon Geiger, CCZ 2016, 172, 176 f. 629 So Annette Widmann-Mauz am 09. Februar 2015, siehe BT-Drs. 18/4001, S. 66. 630 Ähnlich Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 45, der diese Begrenzung jedoch ausschließlich für den Fall diskutiert, dass ein vorteilhafter Vertrag zwischen einem Heilberufsangehörigen und einem Dritten geschlossen wird und dieser Vertrag selber den tatbestandlichen Vorteil darstellt; ähnlich andeutend wohl auch Damas, wistra 2017, 128, 134. 631 BGHSt 31, 264, 279 f.; BGH NStZ 2008, 216, 217. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 146 Vorteils müsste im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB zutreffend wie folgt definiert werden: „Vorteil ist jede materielle oder immaterielle Zuwendung, welche die wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage des Empfängers objektiv verbessert und die objektiv geeignet ist, den Heilberufsangehörigen unter Verletzung seiner berufs- und sozialrechtlichen Pflichtenbindung zu sach- und pflichtwidrigen Entscheidungen zu verleiten.“ Die normative Einschränkung, dass nur solche Zuwendungen vom Vorteilsbegriff erfasst sein sollen, die objektiv geeignet sind, den Heilberufsangehörigen zu sach- und pflichtwidrigen Entscheidungen zu verleiten, findet ihre Stütze sowohl in den Gesetzgebungsmaterialien und in der Rechtsprechung als auch in der Literatur. Die Entwurfsbegründung weist darauf hin, dass „sozialadäquate Zuwendungen“ gerade nicht vom Vorteilsbegriff erfasst werden sollen632. Ebenso wenig wie bei §§ 299, 331 ff. StGB soll keine quantifizierbare Geringwertigkeits- oder Bagatellgrenze gelten, sondern ein tatbestandlicher Vorteil solle dann ausscheiden, wenn es der Zuwendung an der objektiven Eignung fehlt, konkrete heilberufliche Entscheidungen zu beeinflussen633. Es sollen mithin solche Zuwendungen aus dem Tatbestand ausgeklammert werden, deren Annahme nicht den Eindruck erweckt, dass die Unabhängigkeit der heilberuflichen Entscheidung beeinflusst wird, und deren Annahme berufsrechtlich zulässig ist (vgl. § 32 Abs. 1 MBO-Ä)634. Damit kommt es im Ergebnis nicht auf eine bestimmte Wertgrenze an, sondern maßgeblich ist, ob die Zuwendung objektiv zur Willensbeeinflussung geeignet ist, was schon vom Reichsgericht als „Finalität der Zuwendung“ bezeichnet wurde635. Auch in der Rechtsprechung wird die Auffassung vertreten, dass das Merkmal der Sozialadäquanz dazu dient, den strafrechtlich relevanten Begriff des Vorteils einzugrenzen636. 632 BT-Drs. 18/6446, S. 17 f. 633 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 634 BT-Drs. 18/6446, S. 18. 635 RG JW 1935, 1861 Nr. 20; Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 58. 636 BGHSt 33, 336, so wohl auch Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 149 ff.; Damas, wistra 2017, 128. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 147 Anders als Gaede es fordert637, sollte das normative Kriterium der „objektiven Eignung zum Hervorrufen unlauterer Entscheidungen“ jedoch nicht auf die Fallgruppe der (äquivalenten) Austauschverträge beschränkt werden, sondern – wie vorgeschlagen – generell in die Definition des Vorteilsbegriffs aufgenommen werden und so Eingang in sämtliche Prüfungen des Vorteilsmerkmals finden. Das normative Kriterium der objektiven Eignung vereinfacht zudem die Auslegung des Vorteilsmerkmals, weil Fallgruppen wie „sozialadäquate Zuwendungen“ und „äquivalente Austauschverträge“, in deren Rahmen teleologische Reduktionen des Vorteilsmerkmals diskutiert werden, damit obsolet wären. Sinnvoller erscheint es, den Rechtsgedanken, der diesen Fallgruppen zugrunde liegt, aufzugreifen und in die Definition des Vorteilsmerkmals zu überführen. Gleichzeitig wird so dem normativen Charakter des Vorteilsmerkmals, wie vom Gesetzgeber intendiert, Rechnung getragen. Zusätzlich lässt sich die vorgeschlagene normative Einschränkung des Vorteilsmerkmals auf den Wortsinn, unter Beachtung des „strafrechtlichen Korruptionsbegriffs“638 und des hier vorgeschlagenen Rechtsguts639, stützen. Das Adjektiv des Vorteils – vorteilhaft – meint, dass etwas „Nutzen bringend“ ist640. Ein Vorteil muss für den Zuwendungsempfänger also einen Nutzen bringen. Wie bereits ausgeführt, ist Korruption letztlich nichts anderes als eine Entscheidung, die aus sachwidrigen Erwägungen heraus, im Interesse der eigenen Vorteilserlangung getroffen wird. Der Vorteil muss dem Zuwendungsempfänger daher zumindest insoweit einen Nutzen bringen, als er potenziell geeignet ist, Wettbewerbsentscheidungen sachwidrig zu beeinflussen. „Sozialadäquate Zuwendungen“, wie beispielsweise ein Werbekugelschreiber, eine Tafel Schokolade641, oder ein Austauschvertrag, bei dem Leistung und Gegenleistung äquivalent sind, bringen dem Empfänger keinen Nutzen, der seine Wettbewerbsentscheidung sachwidrig beeinflussen könnte. Der Nutzen – welcher dem Wortsinn des Vorteils immanent ist – muss daher im Zusammenhang mit wettbewerblichen Entscheidungen gesehen und in einem „korruptionsspezifischen 637 Vgl. Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 45 und ausführlicher noch ders. in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 49. 638 Siehe Ziffer A. II. 2. 639 Hierzu ausführlich unter Ziffer B. II. 4. 640 (http://www.duden.de/suchen/dudenonline/Vorteil) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 641 Beispielhafte Aufzählung sozialadäquater Zuwendungen in Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299a, Rn. 20. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 148 Kontext“ interpretiert werden. Ist dieser (wettbewerbsspezifische) Nutzen für den Zuwendungsempfänger nicht gegeben, kann zwar von einer Zuwendung gesprochen werden, nicht hingegen von einem Vorteil. Mit anderen Worten ist jeder Vorteil eine Zuwendung, jedoch nicht jede Zuwendung ein Vorteil. Ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, 299b StGB muss daher potenziell in der Lage sein, konkrete wettbewerbliche Entscheidungen unter Aushebelung der marktwirtschaftlichen Mechanismen zu beeinflussen642. Ist eine Zuwendung objektiv nicht geeignet, einen Anreiz zur Wettbewerbsverzerrung bei dem Heilberufsangehörigen zu setzen, kann nicht von einem Vorteil im Sinne der §§ 299a, 299b StGB gesprochen werden643. Deshalb ist das Problem der sozialadäquaten Zuwendungen bei dem Tatbestandsmerkmal des Vorteils zu diskutieren und nicht bei der Unrechtsvereinbarung644. Gegen den Vorschlag, das Vorteilsmerkmal normativ zu begrenzen, wird eingewendet, daraus resultiere kein praktischer Effekt645. Am Beispiel von marktüblichen Äquivalenzverhältnissen – wenn Leistung und Gegenleistung eines Austauschvertrages sich entsprechen – wird behauptet, dass durch die Feststellung eines marktüblichen Äquivalenzverhältnisses ceteris paribus nur festgestellt werde, eine objektive Eignung des Vorteils zur Beförderung unlauterer Bevorzugungsentscheidungen liege „nicht stets auf der Hand“646. Zudem wird die Befürchtung geäußert, dass bei Feststellung der objektiven Eignung eines Vorteils zur Beeinflussung von wettbewerblichen Entscheidungen möglicherweise die sorgfältige Feststellung einer Unrechtsvereinbarung vernachlässigt werde647. Dem muss jedoch entgegen gehalten werden, dass der tatbestandliche „Filter“ (im Sinne einer Dif- 642 Auch Fischer spricht im Rahmen der Fallgruppe Sozialadäquanz von einer „einflusslosen Höflichkeit“, Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299a, Rn. 19. 643 Im Ergebnis mittlerweile ähnlich Koddebusch, Korruption im Gesundheitswesen, S. 95. 644 So wohl auch der Gesetzgeber in BT-Drs. 18/6446, S. 17 f.; ebenso BGHSt 33, 336; Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 149 ff.; Kaiser, NJW 1981, 321; Damas, wistra 2017, 128; a. A. von Heintschel-Heinegg in: Beck’scher Online-Kommentar Strafgesetzbuch, von Heintschel-Heinegg, 34. Edition, § 331, Rn. 31; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., § 331, Rn. 40; Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen, S. 46, die darauf abstellt, dass es für die Anknüpfung der Restriktion an das Vorteilsmerkmal an einer gesetzlichen Grundlage fehle. 645 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 125. 646 A. a. O. 647 A. a. O. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 149 ferenzierung zwischen strafbarem und straflosem Verhalten), welcher in der Unrechtvereinbarung unstreitig zu suchen ist, nicht auf das Tatbestandsmerkmal des Vorteils verlagert wird, sondern vielmehr durch den hier vorgeschlagenen Vorteilsbegriff eine zusätzliche tatbestandliche Voraussetzung geschaffen würde, die es erleichtert, zwischen strafbarem und straflosem Verhalten zu differenzieren. Wenn im Rahmen des Vorteilsmerkmals festgestellt wird, dass eine Zuwendung objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsentscheidung in unlauterer Weise zu beeinflussen, dann muss nicht zwingend eine Unrechtsvereinbarung vorliegen, sondern deren Vorliegen muss – nach wie vor – sorgfältig geprüft werden. Diese normative Begrenzung des Vorteilsmerkmals führt zu einer zweistufigen Prüfung der Verknüpfung von Vorteil und heilberuflicher Entscheidung, die es erlaubt, gewollte Kooperationsformen, insbesondere äquivalente Austauschverträge, nicht vorschnell unter Korruptionsverdacht geraten zu lassen und materiell unberechtigte Ermittlungsverfahren frühzeitig einzustellen. Auf „erster Stufe“ (Vorteilsmerkmal) wird abstrakt geprüft, ob eine Zuwendung objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsentscheidung in unlauterer Weise zu beeinflussen. Auf „zweiter Stufe“ (Unrechtsvereinbarung) ist, soweit sich die Zuwendung objektiv dazu eignet, festzustellen, ob im konkreten Fall eine Unrechtsvereinbarung getroffen wurde, Vorteil und wettbewerbliche Bevorzugung also inhaltlich miteinander verknüpft worden sind. Auf einer „dritten Stufe“ muss sodann erörtert werden – dies ist später noch ausführlich zu untersuchen –, ob die sachwidrige Bevorzugung unlauter ist, weil sie sich außerhalb eines „Freiraumes im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ bewegt648. Wird die objektive Eignung eines Vorteils zur Beeinflussung heilberuflicher Entscheidungen im Wettbewerb verneint, muss das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung gar nicht mehr geprüft werden, wodurch materiell unberechtigte Ermittlungsverfahren schneller beendet werden und damit (potenziell) einhergehende fachliche Reputationsschäden und der Verlust des gesellschaftlichen Ansehens vermieden oder weitgehend minimiert werden können. Für eine zweistufige Prüfung der Verknüpfung von Vorteil und heilberuflicher Entscheidung spricht zudem, dass sich die objektive Eignung (oder Ungeeignetheit) einer Zuwendung zur Beeinflussung wettbewerblicher Entscheidungen wesentlich leichter beweisen lassen wird als eine Unrechtsvereinbarung649. Aus Sicht des Tatverdächtigen und zur (Arbeits-) Entlastung der Staatsanwaltschaften ist dies zu begrüßen. 648 Hierzu ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 649 Zur Unrechtsvereinbarung ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c). B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 150 Zu beantworten bleibt schließlich die Frage, nach welchen Kriterien sich die objektive Eignung eines Vorteils zur sachwidrigen Beeinflussung von Wettbewerbsentscheidungen beurteilen lässt. Der Gesetzgeber gibt vor – und insoweit ist sich auch die Literatur im Rahmen der „sozialadäquaten Zuwendungen“ weitgehend einig650 –, dass eine quantifizierbare Wertgrenze (auch Geringwertigkeits- oder Bagatellgrenze) nicht vorgesehen ist651. Damit kann eine solche auch nicht als Kriterium für die objektive Eignung eines Vorteils herangezogen werden. Die Bestimmung der objektiven Eignung muss vielmehr abstrakt und objektiv erfolgen, losgelöst vom konkreten Einzelfall. Dennoch sollte die Bestimmung der objektiven Eignung im konkreten sozialen Kontext, unter Beachtung des sozialen und gesellschaftlichen Hintergrundes der konkreten Berufsgruppe, erfolgen. So kann sich die objektive Eignung einer Zuwendung für die Berufsgruppe der Ärzte anders darstellen als etwa für nichtakademische Heilberufe. Gleichzeitig erscheint es sinnvoll, sich an den Wertentscheidungen und Rechtsgedanken der Musterberufsordnung der Ärzte zu orientieren, die Zuwendungen und heilberufliche Kooperationen berufsrechtlich detailliert regelt. Zwar gelten die Berufsvorschriften der MBO-Ä ausschließlich für Humanmediziner, diese beruhen aber auf Erfahrungswerten im Umgang mit Zuwendungen im Heilwesen, sodass es sinnvoll erscheint, diese zu generalisieren und die Kriterien der objektiven Eignung entsprechend anzuwenden. Hinzu kommt, dass Ärzten auf Grund ihrer „Schlüsselposition“ im Gesundheitswesen (Stichwort: Verordnungshoheit)652 das wohl höchste Korruptionsrisiko anhaftet, sodass die Rechtsgedanken der MBO-Ä erst recht für die übrigen Berufsgruppen im Gesundheitswesen gelten müssen. § 32 Abs. 1 MBO-Ä statuiert, dass eine Beeinflussung durch Zuwendungen dann nicht berufsrechtswidrig ist, wenn sie einer wirtschaftlichen Behandlungs- und Verordnungsweise auf sozialrechtlicher Grundlage dient und der Ärztin oder dem Arzt die Möglichkeit erhalten bleibt, aus medizinischen Gründen eine andere als die mit finanziellen Anreizen verbundene Entscheidung zu treffen. Mit anderen Worten ist eine Zuwendung nicht objektiv zur Wettbewerbsverzerrung geeignet, solange sie einer wirtschaftlichen Behandlungs- und Verordnungsweise dient und derart geringfügig ist, dass der Heilberufsangehörige objektiv nicht gezwungen wird, 650 So zum Beispiel Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 58. 651 BT-Drs. 18/6446, S. 17; Dölling ZStW 112, 334, 346. 652 Hierzu ausführlich unter Ziffer A. III. 2. c). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 151 seine heilberufliche Entscheidung zugunsten des Zuwendenden zu treffen. Prüfungsmaßstab muss die Frage sein, ob die Zuwendung eine sittlich moralische „Pflicht“ des Heilberufsangehörigen herbeiführt, die wettbewerbliche Entscheidung entgegen medizinischer und wirtschaftlicher (im Sinne einer wirtschaftlichen Behandlungs- und Verordnungsweise) Erwägungen zugunsten des Zuwendenden zu treffen. Damit unvereinbar ist die Ansicht, jede Zuwendung begründe die abstrakte Gefahr, dass der Zuwendungsempfänger seine heilberufliche Entscheidung aus sachfremden – das heißt vorteilsorientierten Erwägungen – heraus trifft653. Diese Ansicht ist aus den genannten Gründen nicht überzeugend. § 32 Abs. 2 MBO-Ä billigt die Annahme geldwerter Vorteile, die ausschließlich zur Fortbildung genutzt werden. Dennoch erscheint es nicht angezeigt, in einem solchen Fall die objektive Eignung zur Wettbewerbsverzerrung per se auszuschließen, da der Gesetzgeber Einladungen zu Kongressen und Fortbildungsveranstaltungen expressis verbis als Vorteil im Sinne der §§ 299a, 299b StGB begreift654. Es ist jedoch sehr genau zu prüfen, ob in dieser Konstellation eine Unrechtsvereinbarung vorliegt oder nicht. Gemäß § 33 MBO-Ä ist es nicht berufsrechtswidrig, wenn im Rahmen von Austauschverträgen ein marktübliches Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, die Höhe der Vergütung also dem Wert der erbrachten Leistung entspricht. Bekommt der Heilberufsangehörige nur die äquivalente Gegenleistung für eine erbrachte Leistung, dann wird es keinen Anreiz geben, den Vertragspartner im Wettbewerb zu bevorzugen. Den entsprechenden Vertrag hätte der Heilberufsangehörige zu denselben Vertragskonditionen – bei einer marktüblichen Vergütung – auch mit jedem anderen Mitbewerber des Zuwendenden abschließen können Es fehlt mithin an der objektiven Eignung der Zuwendung, Wettbewerbsverzerrungen hervorzurufen655. Anders verhält es sich, wenn Leistung und Gegenleistung nicht äquivalent sind und dem Heilberufsangehörigen wesentlich mehr zugewendet wird, als seine Leistung objektiv wert ist, oder wenn bloße „Luftleistungen“ vereinbart wurden und der Vertrag zwischen dem Zuwendenden und dem Heilberufsangehörigen nur den Zufluss von Korruptionszahlungen verschleiern soll. In diesem Fällen be- 653 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 151. 654 BT-Drs. 18/6446, S. 18. 655 So wohl auch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 45, der die tatbestandliche Beschränkung jedoch ausschließlich für die Fallgruppe von Austauschverhältnissen vorschlägt, bei denen Leistung und Gegenleistung in einem marktüblichen Äquivalenzverhältnis liegen. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 152 steht ein Anreiz für den Heilberufsangehörigen, den Zuwendenden im Wettbewerb zu bevorteilen. Darüber hinaus liegt eine objektive Ungeeignetheit der Zuwendung zur Wettbewerbsverzerrung dann auf der Hand, wenn eine abstrakte Gefährdung des geschützten Wettbewerbs656 nicht möglich und der Schutzzweck der §§ 299a, 299b StGB insoweit nicht berührt ist. Zu denken ist etwa an eine Zuwendung an Berufshelfer und Auszubildende – auch wenn diese nach der hier vertretenen Auffassung schon keine tauglichen Täter des § 299a StGB sind657 – im Sinne des § 203 Abs. 3 S. 1 StGB, weil eine Gefährdung des unbeeinflussten Wettbewerbs mangels Möglichkeit, die enumerativ aufgezählten Tatsituationen der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB in praxi zu verwirklichen, schon abstrakt nicht gegeben ist658. Zusammenfassend ist festzuhalten: Die objektive Eignung einer Zuwendung zur Wettbewerbsverzerrung liegt vor, wenn die Zuwendung, unter Beachtung des sozialen Kontextes, objektiv und abstrakt geeignet erscheint, einen dahingehenden Anreiz beim Zuwendungsempfänger herbeizuführen, dass dieser den Zuwendenden im Wettbewerb bevorzugt. Dies kann auch bei altruistischen Drittvorteilen gegeben sein, wenn die wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Besserstellung des Dritten für den Heilberufsangehörigen von derartiger Bedeutung ist, dass ein entsprechender Anreiz zur Bevorzugung in der Person des Heilberufsangehörigen gegeben ist. Eine – zumindest mittelbare – Besserstellung des Heilberufsangehörigen ist nicht zwingend erforderlich659. Bei sozialüblichen Zuwendungen660 liegt die objektive Ungeeignetheit auf der Hand. Eigenvorteil und Drittvorteil Im Rahmen des § 299a StGB muss der Täter den tatbestandlichen Vorteil für sich oder einen Dritten fordern, sich versprechen lassen oder annehmen661; bei § 299b StGB muss der Vorteil dem Heilberufsangehörigen oder einem Drittem angeboten, versprochen oder gewährt werden. bb) 656 Zu den Rechtsgütern ausführlich unter Ziffer B. II. 657 Siehe Ziffer B. III. 2. a) aa) ddd) (1). 658 Ähnlich wohl Dieners, PharmR 2015, 529, 532; ausführlich hierzu auch unter Ziffer B. III. 2. a) aa) ddd) (1). 659 Siehe hierzu Ziffer B. III. 2. b) bb). 660 Gemeint sind Zuwendungen die unter dem Begriff „sozialadäquate Vorteile“ diskutiert werden. 661 So ausdrücklich BT-Drs. 18/6446, S. 17. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 153 Ein eigener Vorteil des Heilberufsangehörigen liegt vor, wenn der Heilberufsangehörige selbst unmittelbarer Empfänger der Zuwendung ist. Dritter ist jeder, der nicht personenidentisch mit dem Heilberufsangehörigen oder dem Zuwendenden ist662. In Betracht kommen natürliche und juristische Personen, Personengesellschaften, sonstige Anstellungskörperschaften, sonstige Stellen, Behörden oder Parteien663. Der Heilberufsangehörige selbst muss bei einem Drittvorteil keine Besserstellung – dem Wortlaut nach auch nicht mittelbar – erfahren664. Die vom BGH zu § 299 StGB vertretene Auffassung, nur Drittvorteile seien erfasst, die mittelbar auch den Angestellten oder Beauftragten des Unternehmens besser stellen665, lässt sich auf die §§ 299a, 299b StGB nicht übertragen. Der BGH begründet seine Auffassung mit der Gesetzesbegründung zur Einführung des § 299 StGB666, aus der sich der klarstellende Wille des Gesetzgebers ergebe, dass der Rechtszustand des § 12 UWG a. F. in § 299 StGB fortgelten solle. Aufgrund der Tatsache, dass § 12 UWG a. F. – „Vorgängernorm“ des § 299 StGB – keine Drittvorteile erfasste, schlussfolgert der BGH, dass trotz des eindeutigen Wortlautes in § 299 StGB nur solche Drittvorteile erfasst seien, die den Täter in irgendeiner Weise besserstellen. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden, da der Wortlaut sowohl des § 299 StGB als auch der §§ 299a, 299b StGB eindeutig ist und keine Anhaltspunkte für eine solche teleologische Reduktion der Straftatbestände zu finden sind. Im Übrigen verletzen auch altruistische Zuwendungsvereinbarungen den lauteren Wettbewerb und das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen und sind nicht weniger strafwürdig als Zuwendungsvereinbarungen, die dem Heilberufsangehörigen unmittelbar oder mittelbar zugutekommen. Eine tatbestandliche Beschränkung des Drittvorteils – wie sie höchstrichterlich im Rahmen des § 299 StGB diskutiert wird – wäre deshalb verfehlt667. 662 BGH wistra 2011, 391, 394, m. Anm. Hecker, Jus 2012, 655. 663 So Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 18; ebenso Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299a, Rn. 18; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 48; Graalmann- Scheerer, MedR 2017, 601. 664 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 48. 665 BGHSt 50, 299. 666 BT-Drs. 13/5584, S. 15 f. 667 So wohl auch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 48; a. A. wohl noch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 51 f. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 154 Tatbestandsmäßige Beeinflussungen heilberuflicher Entscheidungen werden jedoch häufig nicht offen und erkennbar, sondern in Umgehungskonstruktionen, die den Anschein der Rechtmäßigkeit erwecken, zu finden sein668. Häufig anzutreffende Umgehungskonstruktionen – welche typischerweise ebenso im Rahmen der Angestelltenbestechung gemäß § 299 StGB und der Amtsträgerkorruption gemäß §§ 331 ff. StGB verwendet werden – sind sogenannte „Strohmann-Geschäfte“, in denen nicht der Heilberufsangehörige, sondern ein von ihm eingesetzter Dritter die Zuwendung erhält. Ein klassisches Beispiel ist das Einsetzen der Ehefrau oder des Ehemannes als Zuwendungsempfänger, welche für den Heilberufsangehörigen etwa Ausschüttungen aus einer Gewinn- oder Unternehmensbeteiligung vereinnahmen669. Der Vorteil wird sodann regelmäßig an den Heilberufsangehörigen weitergeben, sofern nicht ohnehin ein gemeinsames Vermögen besteht. So können der Heilberufsangehörige als eigentlicher Zuwendungsempfänger und auch eine entsprechende Unrechtsvereinbarung verschleiert werden. Da auch der Drittvorteil tatbestandlich erfasst wird, ist letztlich nicht von Belang, ob die Zuwendung an einen „Strohmann“ ein eigener Vorteil des Heilberufsangehörigen oder ein Drittvorteil ist. Zuwendungen an Dritte werden nach der ständigen Rechtsprechung des BGH670 als Eigenvorteile erfasst, wenn der eigentliche Entscheidungsträger (Angestellter, Heilberufsangehörige, Amtsträger, Wähler) durch diese jedenfalls mittelbar besser gestellt wird. Deshalb ist eine Zuwendung, die den Heilberufsangehörigen mittelbar besserstellt, ein eigener Vorteil des Heilberufsangehörigen und kein Drittvorteil. Fraglich ist ferner, ob eine tatbestandliche Einschränkung des Vorteilsmerkmals vorzunehmen ist, wenn Heilberufsangehörige Vorteile, wie beispielsweise Rabatte, zwar annehmen, diese aber vollständig an den Patienten bzw. den für die Patientenbehandlung zuständigen Kostenträger weitergeben. Nach der Gesetzesbegründung671 und der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung672 soll in einer solchen Konstellation die Strafbarkeit entfallen, weil derartige Rabat- 668 Ähnlich Damas, wistra 2017, 128. 669 So Wissing/Cierniak, NZWiSt 2016, 41, 43; Tsambikakis, medstra 2016, 131. 670 BGHSt 14, 123, 125; BGHSt 35, 128, 130; BGHSt 33, 336, 337; BGHSt 50, 299 mit Anmerkungen Hohn, wistra 2006, 321. 671 BT-Drs. 18/6446, S. 23. 672 BT-Drs. 18/8106, S. 15. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 155 te dem Wettbewerb gerade dienen und unmittelbar den Patienten bzw. den Kostenträgern zugutekommen. Diese Konstellation sei mit der straflosen Geschäftsinhaberbestechung bei § 299 StGB vergleichbar, wenn die Vorteile an das Unternehmen (die Anstellungskörperschaft) weitergegeben werden673. Dem entspreche es, wenn das Vermögen der Krankenkassen, das durch §§ 299a, 299b StGB mittelbar geschützt wird674, durch die Weitergabe des Vorteils an den Patienten nicht beeinträchtigt wird. Das gilt auch, wenn Hersteller von Medizinprodukten diese Ärzten kostenfrei überlassen, damit diese sie – ebenfalls kostenfrei – an ihre Patienten weitergeben. Eine solche Konstellation liegt z. B. vor, wenn Blutzuckermessgeräte, welche Ärzten zu Schulungszwecken zur Verfügung gestellt wurden, nach Durchführung der Schulung kostenfrei an die Patienten weitergegeben werden sollen675. Der Arzt erlangt zwar Besitz und Gewahrsam an den Blutzuckermessgeräten, sie sollen aber, nach Vorstellung beider Parteien, nicht in das Eigentum des Arztes übergehen, sondern von diesem nur bis zur Abgabe an den Endverbraucher verwahrt werden. In der bloß temporären Verwahrung von Blutzuckermessgeräten ist deshalb kein Vorteil im Sinne des § 299a StGB zu sehen676. Ein Vorteil durch ein mögliches positives Patienten-Feedback, eine Arbeitsersparnis oder eine Budgetentlastung ist in einer solchen Konstellation zu verneinen677. Werden die Zuwendungen vollständig an die Patienten weitergegeben, so werden der lautere Wettbewerb und das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen nicht verletzt. Im Gegenteil wird durch eine solche Maßnahme das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen wohl noch gestärkt werden. Erlangt ein Heilberufsangehöriger einen Vorteil, gibt er diesen aber – absprachegemäß – an den Patienten weiter, so ist kein eigener Vorteil des Heilberufsangehörigen anzunehmen. Ein tatbestandlicher Drittvorteil, der über den Heilberufsangehörigen als „Mittelsmann“ an den Patienten weitergegeben würde, scheidet ebenfalls aus. Nach der hier vertretenen normativen Begrenzung des Vorteilsbegriffs und der vorgeschlagenen Begriffs- 673 A. a. O.; ob der Geschäftsinhaber im Rahmen des § 299 StGB Dritter im Sinne der Strafnorm sein kann ist umstritten, wird nach der überwiegenden Auffassung aber verneint; zum Meinungsstand Rönnau in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl., S. 304 ff.; Nepomuck/Groß, wistra 2012, 132. 674 Zum Rechtsgüterschutz ausführlich unter Ziffer B. II. 675 Rönnau/Wegner, MedR 2017, 206. 676 A. a. O. 677 Ausführlich unter Rönnau/Wegner, MedR 2017, 206, 207 f. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 156 definition678 liegt schon deshalb kein Vorteil vor, weil Rabatte, Produkte und sonstige Zuwendungen, die in altruistischer Weise an den Endverbraucher weitergegeben werden, nicht die objektive Eignung besitzen, die Entscheidung des Heilberufsangehörigen in unlauterer Weise zu beeinflussen. Es besteht in diesen Konstellationen keinerlei Anreiz für den Heilberufsangehörigen, den Wettbewerb zu verzerren. Unrechtsvereinbarung Neben dem normativen Vorteilsmerkmal, mit seiner hier vorgeschlagenen „Filterfunktion“679, kommt, wie bereits skizziert, ferner auch der Unrechtsvereinbarung eine gewichtige Rolle bei der Unterscheidung zwischen strafwürdigem und straflosem Verhalten zu. Allen strafrechtlichen „Korruptionsdelikten“ – namentlich den §§ 108e, 299, 299a, 299b, 331 ff. StGB – ist immanent, dass die Strafbarkeit jeweils eine inhaltliche Verknüpfung von Vorteil und Gegenleistung voraussetzt, was im Wortlaut der Tatbestände jeweils durch das Pronominaladverb „dafür“ zum Ausdruck kommt. Diese inhaltliche Verknüpfung wird gemeinhin als „Unrechtsvereinbarung“ bezeichnet680 und verhindert, dass jede Vorteilsgewährung schlechthin strafwürdiges Verhalten darstellt. Vereinzelt wird die inhaltliche Verknüpfung von Vorteil und Gegenleistung auch als Äquivalenzverhältnis bezeichnet681. Dieses Synonym ist allerdings unglücklich gewählt, da es dem Wortsinn nach vermuten lässt, dass sich Leistung (im Sinne eines tatbestandlichen Vorteils) und Gegenleistung (im Sinne einer (intendierten) unlauteren wettbewerblichen Bevorzugung des Vorteilsgebers im Kontext der enumerativ aufgezählten Tatsituationen der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB) zwingend in ihrem Wert entsprechen müssen682. Sind Leistung und Gegenleistung äquivalent, liegt indes nach c) 678 Siehe Ziffer B. III. 2. b) aa) ccc). 679 Dazu ausführlich unter Ziffer B. III. 2. b) aa) ccc). 680 Kargl in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 108e, Rn. 23 m. w. N.; Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 24 ff. m. w. N; Korte in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 331, Rn. 93 ff. m. w. N. 681 So etwa Korte in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 331, Rn. 93 ff. 682 Nach der Definition des Dudens bedeutet äquivalent „gleichwertig, gleicher Wert“ (http://www.duden.de/suchen/dudenonline/Äquivalent) (abgerufen am 29. Oktober 2019). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 157 der hier vertretenen Vorteilsdefinition schon begrifflich kein Vorteil vor683, jedenfalls wird aber eine inhaltliche Verknüpfung von Vorteil und Gegenleistung wohl regelmäßig nicht anzunehmen sein. Nach den Gesetzgebungsmaterialien erfordern auch die §§ 299a, 299b StGB eine konkrete Unrechtsvereinbarung, also die inhaltliche Verknüpfung von Vorteil und heilberuflicher Gegenleistung684. Ziel einer solchen Unrechtsvereinbarung muss es sein, dass der Heilberufsangehörige den Vorteilsgeber oder einen Dritten gegenüber mindestens einem Mitbewerber im Wettbewerb bevorzugt685. Diese Bevorzugung im Wettbewerb muss ausweislich des Wortlautes der §§ 299a, 299b StGB in der Zukunft liegen. Die Bevorzugung muss dem Fordern, Sichversprechenlassen, Annehmen, Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils also secundum tempora nachfolgen686. Das Gesetz fordert, dass der Heilberufsangehörige einen anderen im Wettbewerb „bevorzuge“, sodass Belohnungen und Anerkennungen für bereits erfolgte unlautere wettbewerbliche Bevorzugungen nicht vom Tatbestand erfasst sind687. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass Leistung und Gegenleistung Gegenstand einer bereits zuvor geschlossenen Unrechtsvereinbarung waren688. Wie bereits erwähnt, kommt dem Merkmal der Unrechtsvereinbarung bei der Tatnachweisführung in praxi eine erhebliche und bedeutende Rolle zu, obwohl der Nachweis der Unrechtsvereinbarung sich häufig schwierig gestalten wird, da es regelmäßig keine Aufzeichnungen oder Ähnliches über tatbestandsmäßige Vereinbarungen geben dürfte689. Gleichzeitig soll die Unrechtsvereinbarung der §§ 299a, 299b StGB – in Anlehnung an §§ 331 ff. StGB – nicht „gelockert“ werden, sodass Zuwendungen, die ausschließlich das allgemeine Wohlwollen des Vorteilsempfängers sichern sollen (sogenannte „Klimapflege“), tatbestandlich nicht er- 683 Hierzu unter Ziffer B. III. 2. b) aa) ccc). 684 So BT-Drs. 18/6446, S. 18, 20, 22, 23. 685 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 54. 686 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 143; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 56; ebenso Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299a, Rn. 9. 687 Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 66. 688 BT-Drs. 18/6446, S. 18. 689 Ziffer B. III. 2. b) aa) ccc); aufgrund dessen ist eine normative Begrenzung des Vorteilsmerkmals unerlässlich. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 158 fasst werden690. Die heilberufliche Gegenleistung für die Vorteilszuwendung muss in einer bereits bestimmten oder zumindest bestimmbaren Bevorzugung im Wettbewerb liegen691. Der klare Wortlaut der §§ 299a, 299b StGB lässt insoweit kein anderes Auslegungsergebnis zu. Die Straflosigkeit der allgemeinen „Klimapflege“ ergibt sich darüber hinaus aus den enumerativ aufgezählten „Konkretisierungen“ der heilberuflichen Gegenleistung (vgl. §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB). Eine allgemeine Klimapflege kann kein strafbares Verhalten darstellen, da es sich weder um eine Verordnung noch um einen Bezug oder um eine Zuführung im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB handelt. Diese Konkretisierungen der heilberuflichen Gegenleistung kennzeichnen eine tatbestandsmäßige Unrechtsvereinbarung692. Die konkrete Besserstellung muss mindestens in groben Umrissen, und damit insbesondere ihrer Art und Richtung nach, erkennbar und festgelegt sein693. Jedenfalls nach der Vorstellung des Täters soll ein Do-ut-des-Verhältnis zwischen dem Vorteil und der wettbewerblichen Bevorzugung durch den Heilberufsangehörigen bestehen694. Es gilt mithin eine streng verstandene Unrechtsvereinbarung, deren Verständnis dem des § 299 StGB entspricht695. Im Ergebnis muss somit die Straflosigkeit der „allgemeinen Klimapflege“ festgestellt werden. 690 So BT-Drs. 18/6446, S. 18; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 56; Großkopf/Schanz, RDG 2016, 220, 224. 691 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 56; ebenso Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 60. 692 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 140. 693 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 56; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 60; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 123, ausführlich zur notwendigen Konkretisierung der Gegenseitigkeitsbeziehungen unter Ziffer B. III. 2. c) bb) aaa). 694 So auch Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 133. 695 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 56; ebenso Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 60. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 159 Bevorzugung im Wettbewerb Neben dieser inhaltlichen Verknüpfung von Vorteilszuwendung und heilberuflicher Gegenleistung ist ein weiterer elementarer Bestandteil der Unrechtsvereinbarung die (intendierte) Bevorzugung eines anderen im inund ausländischen Wettbewerb im Kontext der enumerativ aufgezählten Tatsituationen in §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB. Dieses Wettbewerbselement wirft verschiedene dogmatische und praktische Fragestellungen auf. Bevorzugung Zur Auslegung des Begriffs Bevorzugung soll auf die Auslegungsgrundsätze des § 299 StGB zurückgegriffen werden696. Bevorzugung soll die sachfremde, das heißt durch den Vorteil beeinflusste und nicht an sachlichen Kriterien orientierte Entscheidung zwischen mindestens zwei Bewerbern sein; sie setze mithin Wettbewerb und die Benachteiligung eines Konkurrenten voraus697. Diese Definition ist – wie noch gezeigt werden wird698 – jedenfalls im Kontext der §§ 299a, 299b StGB nicht richtig und kann daher nicht uneingeschränkt auf diese übertragen werden. Die „Sachfremdheit“ der heilberuflichen Entscheidung ist nicht integraler Bestandteil der Bevorzugung, sondern ergibt sich aus der inhaltlichen Verknüpfung von Vorteil und heilberuflicher Gegenleistung. Das Merkmal der „Bevorzugung“ muss daher richtigerweise von dem Element der „Sachfremdheit“ bereinigt werden und als „eine Entscheidung zwischen mindestens zwei Mitbewerbern“ definiert werden. Bevorzugung (im Sinne von „jemandem den Vorzug geben“) ist also vielmehr zu verstehen als Entscheidung zwischen mehreren Optionen. Die in der Gesetzesbegründung genannte „Sachfremdheit“ kann ein Motiv für wettbewerbliche Bevorzugung sein, dies muss aber nicht der Fall sein. Auch sachliche Entscheidungskriterien – namentlich medizinische Gründe (Therapienotwendigkeit) – können dazu führen, dass einem Mitbewerber der Vorzug im Rahmen der heilberuflichen Entscheidung gegeben wird699. aa) aaa) 696 BT-Drs. 18/6446, S. 21. 697 BGHSt 49, 214, 228; BGH NStZ-RR 2015, 278, 279; Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 23 m. w. N.; Gaede in: Leitner/Rosenau, Strafgesetzbuch, § 299, Rn. 61 m. w. N.; Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 27 m. w. N. 698 Hierzu unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 699 Hierzu ebenfalls ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 160 Wettbewerbsmerkmal Fraglich ist jedoch, wann und unter welchen Voraussetzungen überhaupt ein Wettbewerbsverhältnis angenommen werden kann. Der Gesetzgeber hat es in den Gesetzesmaterialien versäumt zu definieren, was unter dem Tatbestandsmerkmal Wettbewerb zu verstehen und wie dieses auszulegen ist. Die Gesetzesbegründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung trifft lediglich die Feststellung, dass es an einer Wettbewerbslage fehlt, wenn jemand eine Monopolstellung innehat700. Etwas präziser äußert sich der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz in seiner Beschlussempfehlung. Bei Auftreten von Monopolsituationen könne eine Vorteilsgewährung wettbewerbsrelevant sein, soweit sie dazu diene, die eigene Marktstellung langfristig abzusichern und künftige Wettbewerber auszuschalten oder zumindest schlechter zu stellen701. Es soll der – im Rahmen des § 299 StGB anerkannte – konkrete Wettbewerbsbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG maßgeblich sein, jedoch seien keine zu strengen Maßstäbe anzulegen702. Es sei in jedem konkreten Einzelfall zu prüfen, wie weit der angemessene räumliche Einzugsbereich zu ziehen ist und ob sich in diesem weitere Wettbewerber befinden, denen eine wettbewerbliche Benachteiligung zuteil werden könnte703. Darüber hinaus deutet der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz an, dass im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB – im Sinne einer „Subjektivierung“ des Wettbewerbsmerkmals – die bloße Absicht eines Zuwendenden genügen könne, mit der Vorteilszuwendung eine dauerhafte Patientenbindung aufzubauen und weitere Markteintritte und damit eine Wettbewerbslage zu verhindern704. Es müsste hiernach objektiv gar kein Wettbewerb bestehen und der Markteintritt zukünftiger Mitbewerber sich auch nicht objektiv und konkret abzeichnen. Allein die subjektive Vorstellung des Zuwendenden, durch die Zuwendung zukünftige hypothetische Wettbewerbseintritte und damit Wettbewerb zu verhindern, soll für die Anwendung der §§ 299a, 299b StGB genügen. Dieser vermeintlich vollständigen Subjektivierung des Wettbebbb) 700 BT-Drs. 18/6446, S. 21; Eisele in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., § 299, Rn. 29. 701 BT-Drs. 18/8106, S. 15; mit Verweis auf Fischer, Strafgesetzbuch, 63. Aufl., § 299, Rn. 15a; Eisele in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., § 299, Rn. 29 m. w. N.; enger jedenfalls Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 27; Wissing/Cierniak, NZWiSt 2016, 41, 44. 702 BT-Drs. 18/8106, S. 15. 703 BT-Drs. 18/8106, S. 16. 704 A. a. O. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 161 werbs stehen jedoch erhebliche Bedenken entgegen und sie muss daher kritisch untersucht werden. Es ist fraglich, wie das Wettbewerbsmerkmal, insbesondere dessen Reichweite, zu verstehen ist. Weiter gilt es zu untersuchen, ob eine vollständige „Subjektivierung“ des Wettbewerbs gewollt und zielführend ist oder ob, zumindest bis zu einem gewissen Grad, eine Objektivierung des Wettbewerbsverständnisses angezeigt ist. Zu beachten ist, dass es im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB entscheidend nicht auf ein Wettbewerbsverhältnis des Heilberufsangehörigen (Zuwendungsempfängers) ankommt, sondern stets auf das Wettbewerbsverhältnis des Zuwendenden oder eines von ihm bestimmten Dritten. Dieses Factum bedarf keiner weiteren Begründung, da es sich zwingend aus der Deliktsstruktur der §§ 299a, 299b StGB ergibt. Reichweite des Wettbewerbsbegriffs Zunächst muss das Wettbewerbsmerkmals inhaltlich bestimmt werden – insbesondere wann von einem konkreten Wettbewerbsverhältnis ausgegangen werden kann – bevor der Frage nachzugehen ist, ob es ausreicht, wenn Wettbewerb im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB allein subjektiv angenommen wird oder ob Wettbewerb objektiv existent sein muss. Wie bereits erläutert, soll nach der Empfehlung des Rechtsausschusses der – im Rahmen des § 299 StGB anerkannte705 – konkrete Wettbewerbsbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG maßgeblich sein, es sollen jedoch keine zu strengen Maßstäbe gelten706. Richtig ist insoweit, dass im Rahmen der § 299a, 299b StGB der Wettbewerbsbegriff des Lauterkeitsrecht herangezogen wird und nicht etwa der kartellrechtliche Begriff des Wettbewerbs. Im Kartellrecht geht es um die Feststellung von Marktmacht, wozu regelmä- ßig eine Marktabgrenzung erforderlich ist707. Im Lauterkeitsrecht hingegen geht es vornehmlich um die Beurteilung von konkreten Maßnahmen zur Gewinnung von „Kunden“, welche sich potenziell zum Nachteil anderer Mitbewerber auswirken können708. Diese Betrachtungsweise des Wettbewerbsverhältnisses entspricht inhaltlich wesentlich mehr dem Telos der ccc) 705 Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 74; Gercke/Wollschläger, wistra 2008, 5. 706 BT-Drs. 18/8106, S. 15. 707 So Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 2, Rn. 94. 708 A. a. O. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 162 §§ 299a, 299b StGB als die Betrachtungsweise des Kartellrechts. Die §§ 299a, 299b StGB komplettieren im Grunde die Bemühungen des Lauterkeitsrechts, die Marktregulierung den natürlichen Marktmechanismen zu überlassen und Einflussnahmen auf die Verteilung von Marktanteilen zu verhindern. Deshalb ist es vollkommen richtig, sich mit Blick auf die Definition des Wettbewerbsmerkmals an § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG zu orientieren und nicht etwa an Definitionen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist „Mitbewerber“ jeder Unternehmer709, der mit einem Unternehmer oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Diese Legaldefinition der „Mitbewerber“ liefert zugleich eine Definition des „Wettbewerbs“, da Wettbewerb – vice versa – immer dann vorliegt, wenn es mindestens zwei Mitbewerber beim Bezug oder Absatz von Waren oder Dienstleistungen gibt. Gaede definiert Wettbewerb als Situation, in der sich „gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen gegenüberstehen, deren gleichzeitiger Vertrieb Absatznachteile für andere Anbieter zur Folge haben kann und damit auf ihre Kosten geht“710. Hieraus, und insbesondere aus der Definition der „Mitbewerber“ nach dem UWG, folgt für Wettbewerb im Sinne des UWG dreierlei: Erstens müssen Mitbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG immer Unternehmer sein711, zweitens kann sich Wettbewerb sowohl auf den Absatz als auch auf den Bezug beziehen712 und drittens muss das konkrete 709 Unternehmer ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt. 710 Gaede in: Leitner/Rosenau, Strafgesetzbuch, 1. Aufl., § 299a, Rn. 57. 711 Das Erfordernis der Unternehmereigenschaft ist im Rahmen des § 299a StGB jedoch zu vernachlässigen, da es nicht auf die Wettbewerbssituation des Heilberufsangehörigen ankommt, sondern auf den Zuwendenden (Täter des § 299b StGB), der in einem Wettbewerbsverhältnis zu anderen Mitbewerbern stehen muss. Dieser wird zwar regelmäßig Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG sein, jedoch findet eine generelle tatbestandliche Beschränkung des Zuwendenden auf Unternehmer keine Stütze im Wortlaut des § 299b StGB und dürfte auch mit Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbar sein. 712 Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 2, Rn. 106. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 163 Wettbewerbsverhältnis zwischen mindestens zwei oder mehr Unternehmern bestehen713. An ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne der §§ 299a, 299b StGB – wie es § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG fordert und welches nach überwiegender Meinung wohl auch im Rahmen des § 299 StGB gilt – sind darüber hinaus weitere Anforderungen zu stellen, an deren konkrete Ausprägung jedoch keine allzu strengen Maßstäbe anzulegen sind714. Zunächst muss ein einheitlicher Kunden- bzw. Endverbraucherkreis, in dem Waren oder Dienstleistungen abgesetzt werden, existieren, sodass sich Mitbewerber mit ihren Angeboten gegenseitig behindern können715. Weiter muss es sich im Rahmen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise um denselben räumlichen (regional, örtlich) und zeitlich relevanten Markt handeln716. Dabei müssen der Kundenkreis sowie das Waren- und Leistungsangebot nicht vollständig identisch sein, da, wie ausgeführt, keine besonders hohen Anforderungen an ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zu stellen sind. Zudem müssen Mitbewerber auf demselben sachlichen Markt agieren. Waren und Dienstleistungen müssen sich in ihrer Eigenschaft und dem Zweck ihrer Verwendung so nahe stehen, dass sie substituierbar sind717. Hierbei ist es unerheblich, wenn sich Angebote an verschiedene Vertriebsebenen (z. B. Hersteller, Händler) richten. Derselbe sachliche Markt soll erst dann nicht mehr gegeben sein, wenn wechselseitige Behinderungen im Absatz und eine Beeinträchtigung der geschäftlichen Interessen von vorneherein ausgeschlossen sind718. Ausreichend ist insoweit sogar ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis. Zu denken ist etwa an unlauteres Wettbewerbsverhalten eines vom Hersteller belieferten Einzelhändlers, das 713 Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 2, Rn. 55; ebenso Köhler in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 2, Rn. 90. 714 BGH GRUR 02, 828, 829; BGH GRUR 14, 573; so auch Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 2, Rn. 97. 715 BGH GRUR 99, 69, 70; BGH GRUR 01, 258; BGH GRUR 02, 902, 903, ebenso Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 2, Rn. 58 m. w. N. 716 BGH GRUR 01, 78; BGH GRUR 07, 1079; BGH GRUR 14, 573; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 2, Rn. 108c ff. 717 BGH GRUR 02, 828, 829; ebenso Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 2, Rn. 60 m. w. N; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 2, Rn. 108 ff. 718 BGH GRUR 65, 612, 615. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 164 neben dem Wettbewerb der Mitbewerber auch den Wettbewerb des Herstellers potenziell beeinträchtigt719. Wie bereits dargelegt, fordern sowohl die Rechtsprechung zu § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG als auch der Gesetzgeber, dass an das Merkmal des Wettbewerbs keine allzu strengen Anforderungen zu stellen sind und ein sehr weites Wettbewerbsverständnis gelten soll720. Konkret meint der Gesetzgeber, dass im Gesundheitswesen Wettbewerb so gut wie immer gegeben ist und es kaum zu echten Monopolsituationen kommen könne721. Diese Aussage muss jedoch, vor allem in Bezug auf die geschützten Interessen der Patienten, kritisch hinterfragt werden. Es ist überzeugend, dass grundsätzlich ein extensiver Wettbewerbsbegriff vertreten wird und die lauterkeitsrechtliche Rechtsprechungslinie – die auch im Rahmen des § 299 StGB zu einem extensiven Wettbewerbsverständnis führt – grundsätzlich übernommen wird. Nur so ist es möglich, den geschützten Rechtsgütern umfassend Rechnung zu tragen und Strafbarkeitslücken zu vermeiden. Ein solch extensives Wettbewerbsverständnis müsste im Rahmen des § 299 StGB de lege lata eigentlich nicht mehr verfangen, einige Literaturstimmen sind jedoch der Ansicht, dass auch die Einführung des „Geschäftsherrenmodells“ in § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB wohl nicht zu einer anderen (restriktiveren) Lesart des Wettbewerbsmerkmals führen wird722. Der Gesetzgeber hat mit den §§ 299a, 299b StGB – in deren Rahmen ein Berufsrechtsmodell (oder Geschäftsherrenmodell) gerade nicht eingeführt wurde723 – und insbesondere in den Gesetzesmaterialien ein extensives Wettbewerbsverständnis geradezu bekräftigt. Gaede sieht es überdies als „praxisfremd“ an, dass die Rechtsprechung aus ihrer Sicht gesicherte Anwendungsfälle aufgeben wird, um zu der noch sehr unsicheren Neuregelung des § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB zu greifen724. 719 So Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 2, Rn. 62. 720 BGH GRUR 02, 828, 829; BGH GRUR 14, 573; so auch Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 2, Rn. 97; aber auch BT-Drs. 18/8106, S. 15. 721 BT-Drs. 18/8106, S. 15. 722 Gaede in: Leitner/Rosenau, Strafgesetzbuch, 1. Aufl., § 299a, Rn. 60; Tsambikakis, medstra 2016, 131; a. A. Kubiciel, Kölner Papiere zur Kriminalpolitik, S. 3 f., der mit Einführung des Geschäftsherrenmodells ein extensives Wettbewerbsverständnis für überflüssig hält; so auch Hoven, NStZ 2015, 553, 556. 723 Zur Einführung einer sogenannten Pflichtverletzungsvariante de lege ferenda unter Ziffer C. I. 724 Gaede in: Leitner/Rosenau, Strafgesetzbuch, 1. Aufl., § 299a, Rn. 60. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 165 Es gilt jedoch zu beachten, dass die zentralen Güter auf dem Gesundheitsmarkt, auf welche sich Dienstleistungen und Warenabsatz konzentrieren, die körperliche Integrität und das Leben der Patienten sind, deren grundrechtlicher Schutz (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB möglicherweise ein Wettbewerbsverständnis gebietet, dass sich von dem grundsätzlich weiten Verständnis von Rechtsprechung und Gesetzgeber unterscheidet. Ebenso wird das Rechtsgut des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen dazu führen müssen, dass das Wettbewerbsmerkmal nicht über Gebühr ausgedehnt wird. Die Möglichkeit, das Wettbewerbsmerkmal derart extensiv zu begreifen, kann vor diesem Hintergrund nur als Versuch des Gesetzgebers verstanden werden, Strafbarkeitslücken möglichst zu vermeiden, die entstanden sind, nachdem das Berufsrechtsmodell (oder auch Geschäftsherrenmodell) im Sinne der §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE aufgrund verfassungsrechtlicher Bedenken ersatzlos gestrichen worden ist725. Der Gesetzgeber weist selbst daraufhin, dass das Berufsrechtsmodell insbesondere dann zur Anwendung kommen sollte, wenn es an einer Wettbewerbslage fehlt; so etwa im Fall eines Monopols726. Gerade vor diesem Hintergrund wirkt die These, dass es kaum zu echten Monopolsituationen im Gesundheitswesen kommen könne, recht widersprüchlich und es ist legitim, zu fragen, ob die Auflösung jeder Monopolsituation im Gesundheitswesen zum einen zwingend notwendig ist und zum anderen stets gelingen kann727. Als Beispiel für das „Auflösen einer faktischen Monopolsituation“ nennt der Gesetzgeber das Einbeziehen von Re- und Parallelimporte in die Bestimmung eines Wettbewerbsverhältnisses bei solchen Arzneimitteln728, die unter Patentschutz stehen, weil es insoweit qua natura an Mitbewerbern mangelt729. Wenn es keine Re- oder Parallelimporte eines Arzneimittels gibt, soll ein Wettbewerbsverhältnis nach Ansicht des Gesetzgebers darüber hinaus sogar dann angenommen werden, wenn es auf dem Markt andere Arzneimittel gibt, die im Sinne einer Therapiealternative im konkreten Einzelfall ebenfalls verordnet werden könnten und damit mit dem 725 Ähnlich kritisch Tsambikakis, medstra 2016, 131. 726 So BT-Drs. 18/6446, S. 21, wo für die gestrichene Tatvariante des Berufsrechtsmodells mit der Existenz von Monopollagen gestritten wurde; ebenso Tsambikakis, medstra 2016, 131. 727 Ebenso kritisch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a; Tsambikakis, medstra 2016, 131. 728 Zum Begriff des Arzneimittels unter Ziffer B. III. 2. c) bb) aaa). 729 BT-Drs. 18/8106, S. 15. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 166 patentgeschützten Medikament in faktischem Wettbewerb stehen. Hierbei bezieht sich der Gesetzgeber ausdrücklich auf personalisierte und individualisierte Medizin sowie auf gezielte Therapien730. Weiter soll ein Wettbewerbsverhältnis etwa auch zwischen dem einzigen ortsansässigen Facharzt und einer weit entfernt liegenden Klinik bestehen731. Relevant wird die Frage nach dem Wettbewerbsverhältnis in diesem Fall etwa dann, wenn ein Hausarzt Patienten vorteilsbedingt und absprachegemäß an den ortsansässigen Facharzt überweist. „Es sei in jedem Einzelfall zu prüfen, wie weit der angemessene räumliche Einzugsbereich zu ziehen ist und ob sich in diesem nicht weitere Fachärzte oder Kliniken befinden, denen der Vorteilsnehmer ebenfalls Patienten zu vergleichbaren Behandlungen zuführen könnte“732. Es ist durchaus richtig, wie bereits angesprochen, ein grundsätzlich weites Wettbewerbsverständnis im Einklang mit der Rechtsprechung zum UWG zu vertreten. Dennoch darf eine Ausdehnung des Wettbewerbs, etwa durch eine künstliche „Auflösung“ von Monopolsituationen, nicht dazu führen, dass berufsrechtliche Normen verletzt werden, die berufsrechtliche Professionalität fehlt oder schlicht Behandlungsfehler hingenommen werden. Mit anderen Worten darf das „künstliche Auflösen“ einer faktischen Monopolsituation dann nicht erzwungen werden, wenn das geschützte Patientenvertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen negiert würde733. Insoweit wird es bei der Bestimmung eines Wettbewerbsverhältnisses – also bei der Bestimmung solcher Alternativarzneimittel und Alternativtherapien, die hinsichtlich Eigenschaft und Zweck so mit den originären Arzneimitteln und Therapien übereinstimmen, dass sie substituierbar sind – auf Arzneimittelalternativen und Therapiealternativen ankommen müssen, deren Verabreichung und Anwendung lege artis ist. Es muss bei der Bestimmung eines Wettbewerbsverhältnisses somit darauf geachtet werden, dass durch Einbeziehung möglicher Arzneimitteloder Therapiealternativen, die eine Monopolsituation auflösen und damit zu Wettbewerb führen würden, berufsrechtliche Normen nicht verletzt werden, die berufsrechtliche Professionalität gewahrt wird und Behandlungsfehler vermieden werden. 730 A. a. O. 731 A. a. O. 732 BT-Drs. 18/8106, S. 16. 733 A. A. anscheinend Geiger, CCZ 2016, 172, der undifferenziert davon ausgeht, dass Alternativtherapien jegliche Monopolsituation auflösen können. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 167 So ist es im Grundsatz durchaus richtig, mögliche Reimporte in die Sachverhaltsanalyse zur Wettbewerbsbestimmung einzubeziehen, da es sich jeweils um Originalpräparate handelt, die lediglich auf einem nicht durch den Hersteller autorisierten Vertriebsweg in den Handel gelangt sind734. Reimporte sind Originalpräparate, die zunächst exportiert und dann (vergünstigt) wieder importiert worden sind. Differenzierter muss der Fall von Parallelimporten beurteilt werden. Hierbei handelt es sich um Präparate, die von einem Dritten, der nicht identisch mit dem ursprünglichen Zulassungsinhaber oder Hersteller ist, im EU-Ausland erworben, nach Deutschland importiert und hier parallel zum „Originalpräparat“ vertrieben werden735. Dabei kann es sich auch bei Parallelimporten um „Originalpräparate“ handeln, da diese häufig von derselben Unternehmensgruppe hergestellt werden; zwingend ist dies allerdings nicht736. Bei Parallelimporten können – anders als bei Reimporten – durchaus Abweichungen bezüglich verwendeter Hilfsstoffe737 vorhanden sein, diese sind jedoch, sofern sie sich innerhalb gesetzlicher Vorgaben bewegen, zu akzeptieren und als lege artis zu beurteilen. Existiert hinsichtlich eines Präparates indes ein Patent und unterstellt man, dass kein Patentverstoß vorliegt, dann handelt es sich bei patentierten Präparaten auch im Fall von Parallelimporten zwingend um „Originalpräparate“ des Herstellers, welche lediglich in verschiedenen EU-Ländern hergestellt werden, entweder durch den Hersteller selbst oder durch ein Unternehmen derselben Herstellergruppe. Solche Präparate unterscheiden sich weder hinsichtlich des Wirkstoffs und der Hilfsstoffe noch hinsichtlich des Herstellungsverfahrens von dem Bezugsarzneimittel738. Entscheidender Unterschied ist allein die Zulassung, die für das „Originalpräparat“ gemäß § 21 Abs. 1 AMG im Inland beantragt wird, für das Parallelimport- 734 (https://www.deutsche-apotheker-zeitung.de/daz-az/2011/daz-40-2011/import-rei mport-parallelimport) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 735 (http://www.bfarm.de/DE/Arzneimittel/zul/zulassungsverfahren/parimp/_node. html) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 736 A. a. O. 737 Hilfsstoffe werden auch Arzneiträgerstoffe genannt und sind insbesondere zur Formgebung, Herstellbarkeit, Steuerung der Wirkstofffreigabe und Stabilitätsverbesserung des Arzneimittels notwendig. Dabei kann es sich beispielsweise um Geschmacks-, Farb- oder Konservierungsstoffe handeln: (https://www.stada. de/service-gesundheit/stadapedia-lexikon/h/hilfsstoffe.html) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 738 Bezugsarzneimittel sind solche, die im Inland bereits eine Zulassung gemäß § 21 Abs. 1 AMG besitzen. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 168 präparat entsprechend im Exportland739. Im Sinne des Lauterkeitsrechts sind damit sowohl Reimporte als auch Parallelimporte als Substitut für das „Originalpräparat“ (im Sinne eines Präparates mit inländischer Zulassung gemäß § 21 Abs. 1 AMG) zu begreifen, wenn ein Patent besteht, da sie hinsichtlich Eigenschaft und therapeutischem Zweck mit dem Originalpräparat identisch sind und der Kunden- bzw. Endverbraucherkreis sowie der zeitlich und räumliche Markt (im Sinne der obigen Wettbewerbsdefinition) kongruent sind. Insoweit können Re- und Parallelimporte durchaus Monopolsituationen auflösen, sodass faktisch Wettbewerb im Sinne der §§ 299a, 299b StGB existiert. Generika hingegen, bei denen es sich um wirkstoffgleiche „Kopien“ eines Medikaments handelt, welches bereits unter einem Markennamen auf dem Markt ist, können Monopolsituationen, die aufgrund eines Patentes existieren, nicht auflösen, da Generika erst hergestellt werden dürfen, wenn der Patentschutz des Erstanbieters abgelaufen ist. Zu diesem Zeitpunkt dürfte regelmäßig ohnehin keine Monopolsituation mehr vorliegen. Dennoch sind bei Bestimmung des Wettbewerbsmerkmals die Schranken der medizinischen Vertretbarkeit zu wahren, was insbesondere bei Alternativtherapien strickt zu beachten ist740. Es muss gerade im Sinne der Patienten aus medizinischer Sicht ausgeschlossen sein, nicht als lege artis zu klassifizierende Medikamentisierungen oder Behandlungen für die rechtliche Betrachtung – mithin das Bestimmen eines Wettbewerbsverhältnisses – heranzuziehen741. Einem schutzwürdigen Wettbewerb im Gesundheitswesen ist als „conditio sine qua non“ stets die Wahrung der medizinischen Professionalität vorgegeben742. Wenn Alternativtherapien aus medizinischer Sicht nicht verordnet werden dürften, weil sie entweder keinen oder einen geringeren Heilerfolg als die originäre Therapie erzielen, dann liegt darin nicht nur ein Verstoß gegen die medizinische Professionalität, sondern auch gegen § 11 MBO-Ä, wenn die Behandlungsmethode für den Heilerfolg ungeeignet ist. Unter Umständen ist hierin sogar ein möglicherweise strafbewehrter, jedenfalls aber schadensersatzauslösender Behand- 739 Ein Parallelimport bedarf – außer es handelt sich um Arzneimittel, die in der EU zentral zugelassen worden sind (Parallelvertrieb) – im Inland jedenfalls noch eines vereinfachten Zulassungsverfahrens (siehe hierzu EuGH RS-C 104/75) gemäß § 21 AMG i. V. m. § 73 AMG. Bei diesen sind gewisse Abweichungen in den Hilfsstoffen zu akzeptieren. 740 Ebenso deutlich Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 61. 741 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 61. 742 Brettel/Duttge/Schuhr, JZ 2015, 929, 932 f. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 169 lungsfehler des Heilberufsangehörigen zu sehen. Gerade vor dem Hintergrund, dass nach der hier vertretenen Auffassung743 auch das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen ein primär und unmittelbar geschütztes Rechtsgut ist, ist dieses Ergebnis zwingend. Ein „gewaltsames“ Ausdehnen des Tatbestandes für den Preis des heilberuflichen Integritätsverlustes ist nicht hinzunehmen und kann auch vom Gesetzgeber nicht intendiert sein. Die Anwendbarkeit der §§ 299a, 299b StGB, welche das Gesundheitssystem umfassend schützen sollen, kann ihre Legitimation nicht aus einem sorgfaltswidrigen Verhalten gegenüber dem Patienten mit der Gefahr eines Behandlungsfehlers ziehen744. Als Beispiel für ein solches Szenario sei folgende (hypothetische) Situation gezeichnet: Ein Pharmaunternehmen entwickelt ein neuartiges Medikament, das in der Lage ist, die Zellteilung von bösartigen Tumorzellen zu stören und letztlich zu unterbinden. Faktisch könnte mit einem solchen Präparat der Krebs geheilt werden. Dieses Präparat ist einzigartig am Markt und das Herstellungsverfahren – als ein Ergebnis jahrzehntelanger Forschung – kann nicht einfach kopiert werden. Die Herstellung und Zulassung dieses Präparates erfolgt bisher ausschließlich im Inland und besitzt eine Zulassung ausschließlich in Deutschland. Es besteht damit faktisch ein echtes Monopol, welches gerade nicht „künstlich“ durch Re- oder Parallelimporte aufgelöst werden kann. Insbesondere um die Grenzen des Wettbewerbsmerkmals zu verdeutlichen, ist in einem solchen Szenario fraglich, ob auch Alternativtherapien in die Bestimmung eines Wettbewerbsverhältnisses einbezogen werden dürfen, in diesem Fall herkömmliche Therapien wie beispielsweise Chemotherapien. Geht man davon aus, dass durch ein solches neuartiges Präparat Krebsleiden tatsächlich geheilt werden können, dann wäre ein Rückgriff auf herkömmliche Therapiealternativen mit Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, den geschützten Rechtsgütern und dem Berufsrecht nicht vereinbar. Gemäß § 1 Abs. 2 MBO-Ä ist es Aufgabe der Ärzte, das grundrechtlich geschützte Leben zu erhalten (Art. 2 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 GG), die Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1. Alt. 2 GG) zu schützen und diese wiederherzustellen. Herkömmliche Krebstherapien sind zwar in Einzelfällen auch geeignet, Krebsleiden zu be- 743 Ausführlich unter Ziffer B. II. 4. 744 So auch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 61; ebenso Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 147. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 170 kämpfen und die Gesundheit vollständig wiederherzustellen, in den meisten Fällen kann die Zellteilung der Krebszellen hingegen nur verlangsamt oder temporär gestoppt werden, insbesondere wenn ein Tumor „gestreut“ hat und sich bereits Metastasen im Körper befinden. Die Gesundheit oder das Leben können im Zweifel nicht, jedenfalls aber nicht so gut geschützt und wiederhergestellt werden wie durch das (fiktive) neuartige Krebsmittel. Das ärztliche Verweigern neuer erfolgsgarantierender Methoden und die Verordnung herkömmlicher Therapiealternativen mit mäßigem Erfolg sind zudem nicht mit dem Grundrecht der Patienten auf Leben und körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG vereinbar und negieren das Schutzgut des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen. Neben möglichen strafrechtlichen Konsequenzen für das Verweigern neuartiger heilender Methoden verstößt der Arzt in einem solchen Fall regelmäßig gegen berufsrechtliche Normen. So sind Ärztinnen und Ärzte gemäß § 2 Abs. 1 und Abs. 3 MBO-Ä gehalten, ihr Handeln allein am Wohl des Patienten auszurichten und bei der Berufsausübung den anerkannten Stand medizinischer Erkenntnisse zu beachten. Gemäß § 11 Abs. 1 MBO-Ä besteht darüber hinaus die bereits erwähnte ärztliche Pflicht zur gewissenhaften Versorgung mit geeigneten Untersuchungs- und Behandlungsmethoden. In diesem fiktiven Fall ist die Verordnung herkömmlicher Therapiealternativen mithin keine Möglichkeit die Monopolsituation „künstlich aufzulösen“. Es bleibt festzuhalten, dass die Bestimmung des Wettbewerbsmerkmals ihre Grenze jedenfalls in der heilberuflichen Professionalität, unter Beachtung sämtlicher strafrechtlicher, berufsrechtlicher, sozialrechtlicher und ethischer Gebote findet745. In die wettbewerbliche Sachverhaltsanalyse sind mithin nur solche Medikamentierungen und Behandlungen einzubeziehen, die aus heilberuflicher Sicht als lege artis zu klassifizieren sind746. Therapiealternativen, die gerade nicht als lege artis zu begreifen sind, stehen folglich nicht im Wettbewerb zu dem patentgeschützten Medikament747. Ein solches, zugegebenermaßen konstruiertes und in praxi fernliegendes Szenario ist jedoch geeignet aufzuzeigen, dass Wettbewerb nicht in jedem Einzelfall „konstruiert“ werden kann, insbesondere nicht, um durch die 745 Ebenso Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 147. 746 So auch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 61. 747 A. A. jedenfalls BT-Drs. 18/8106, S. 15. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 171 Streichung des Berufsrechtsmodell entstandene und bewusst in Kauf genommene Strafbarkeitslücken zu schließen. Zwar wird es in Einzelfällen durchaus legitime Alternativtherapien geben, ein Auflösen jedweder Monopolsituation im Gesundheitswesen kann aber nicht gelingen und darf auch nicht „gewaltsam“ unter Missachtung berufsrechtlicher Vorgaben und der Verletzung heilberuflicher Integrität versucht werden. Strafbarkeitslücken nach Streichung des Berufsrechtsmodells sind insoweit hinzunehmen. Ein ähnlich gelagertes Problem tritt bei der Patientenzuführung in strukturschwachen Regionen auf. Der Gesetzgeber bemüht das bereits skizzierte Beispiel einer Absprache zwischen einem Hausarzt und dem einzigen ortsansässigen Facharzt oder der einzigen Fachklinik748. Es stellt sich in dieser Fallkonstellation die Frage, wie weit der räumliche Einzugsbereich (also der Radius, in dem Patienten bei lebensnaher Betrachtung einen Arzt aufsuchen würden) bei der Bestimmung des Wettbewerbsmerkmals gezogen werden darf, welche Heilberufsangehörigen mithin in die Bestimmung eines Wettbewerbsverhältnisses einbezogen werden dürfen. Der Gesetzgeber äußert sich insoweit nur nebulös und weist darauf hin, „dass der räumliche Einzugsbereich in jedem Einzelfall zu bestimmen ist“. Darin wurde zum Teil ein Bestimmtheitsproblem gesehen, da schlicht unklar sei, welche Maßstäbe für den „angemessenen räumlichen Einzugsbereich“ gelten sollen, und es wird eine präzisierende Rechtsprechung gefordert, um in Zukunft zu einer verlässlichen Handhabung dieser bedeutsamen Fallgruppe zu gelangen749. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Zur Präzisierung des „angemessenen räumlichen Einzugsbereichs“ kann jedenfalls auf die Rechtsprechung und Literatur zu § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, dessen Wettbewerbsbegriff, wie bereits ausgeführt, im Rahmen des § 299 StGB anerkannt ist750 und der nach der Auffassung des Gesetzgebers auch im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB gelten soll, zurückgegriffen werden751. Ebenso erscheint es sinnvoll, statistische Werte und die jeweilige Bedarfsplanung der Kassenärztlichen Vereinigungen zu berücksichtigen. 748 BT-Drs. 18/8106, S. 16. 749 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 62; ähnlich Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 147; ebenso kritisch Tsambikakis, medstra 2016, 131. 750 Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 74; Gercke/Wollschläger, wistra 2008, 5. 751 BT-Drs. 18/8106, S. 15. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 172 Es sollte in Anlehnung an § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG zunächst abstrakt geprüft werden, ob sich die heilberufliche Entscheidung auf den tatsächlichen oder potenziellen Patientenkreis von (potenziellen) Mitbewerbern des Zuwendenden auswirken kann752. Insoweit kommt es darauf an, ob sich überschneidende oder sich deckende räumliche Gebiete, in denen der Zuwendende und potenzielle Mitbewerber jeweils Patienten generieren oder zu gewinnen suchen, vorhanden sind. Unter Beachtung einer grundsätzlich existenten heilberuflichen Patientenbindung753 (Vertrauensverhältnis zwischen Heilberufsangehörigem und Patient), eingeschränkter Mobilitätsmöglichkeiten oder einem eingeschränkten Mobilitätswillen der Patienten (Strecke, die ein Patient bereit ist zurückzulegen, um einen Heilberufsangehörigen aufzusuchen) muss davon ausgegangen werden, dass der Einzugsbereich jedenfalls örtlich oder regional begrenzt ist. Dies kann jedoch, wie noch aufzuzeigen sein wird, nicht pauschal gelten, sondern ist von diversen Determinanten abhängig. Patienten werden in der Regel nicht gewillt sein, besonders weite Wege für heilberufliche Behandlungen auf sich zu nehmen, unter Umständen werden sie krankheitsbedingt dazu auch gar nicht in der Lage sein. § 75 Abs. 1a S. 5 SGB V statuiert insoweit, dass die Entfernung zwischen dem Wohnort des Patienten und einem vermittelten Facharzt zumutbar sein muss. In der Raumplanung wird der Einzugsbereich als zusammenhängendes Gebiet, dessen Bevölkerung sich unter Nutzung geeigneter Verbindungswege zu einem gemeinsamen Zentrum hin bewegt, verstanden754. Überträgt man diese Definition auf den Einzugsbereich eines Heilberufsangehörigen, hängt dessen Einzugsgebiet von verschiedenen Determinanten ab, beispielsweise dem akzeptierten Zeit- und Wegeaufwand, der Distanzund Reichweitenempfindlichkeit der Patienten, der Attraktivität des Standortes und der Struktur des Umlandes755. Weiter ist zu berücksichti- 752 Zu § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG insoweit OLG Frankfurt WRP 1995, 333; OLG Karlsruhe WRP 1995, 413, Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 2, Rn. 108c m. w. N.; Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 2, Rn. 64 m. w. N. 753 LG Heidelberg, BeckRS 2014, 03138. 754 Fülop/Kopetsch/Schöpe, Einzugsbereiche von Arztpraxen und die Rolle der räumlichen Distanz für die Arztwahl der Patienten, S. 2 (abzurufen unter http://pigor sch.vwl.uni-mannheim.de/fileadmin/user_upload/pigorsch/pdf/Einzugsbereiche _von_Arztpraxen_Beta_Kopetsch.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 755 A. a. O.; zu den Abgrenzungsmethoden ausführlich Fülop/Kopetsch/Schöpe, Einzugsbereiche von Arztpraxen und die Rolle der räumlichen Distanz für die Arztwahl der Patienten, S. 2-7. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 173 gen, dass Patienten statistisch weniger distanzempfindlich sind und damit weitere Wege in Kauf nehmen, je weniger Heilberufsangehörige sich im Umfeld der Patienten befinden756. Dabei nehmen Patienten im Durchschnitt statistisch rund 20 Minuten Reisezeit in Kauf, um zu dem jeweiligen Heilberufsangehörigen zu gelangen757. Über diesem Wert liegt das Versorgungspotential einer Arztpraxis regelmäßig bei null, obwohl die Struktur der Gegend maßgeblich für Abweichungen von diesem Wert sein dürfte. Auf Nachfrage bei der Kassenärztlichen Vereinigung Niedersachsen ergab sich für den Raum Braunschweig im vierten Quartal 2016 (beispielhaft), dass Patienten für den Besuch bei einem Hausarzt in Braunschweig maximal 15 Kilometer Anfahrweg (was ca. 20 Min. Fahrzeit entspricht) in Kauf nahmen. Vereinzelt traten auch Fälle auf, in denen Patienten einen weiteren Anfahrweg hatten, diese Fallzahlen waren aber dermaßen gering, dass sie statistisch zu vernachlässigen waren. Dieser Wert ist folglich ein festgestellter Mittelwert. In ländlichen Regionen wird sich diese Zeitspanne wohl erhöhen, wohingegen in urbanen Gegenden Patienten wahrscheinlich regelmäßig nicht dazu bereit sein werden 20 Minuten Anfahrtszeit in Kauf zu nehmen. § 6 der Anlage 28 des Bundesmantelvertrages-Ärzte (Vereinbarung über die Einrichtung von Terminservicestellen und die Vermittlung von Facharztterminen)758 enthält darüber hinaus Angaben zur zumutbaren Entfernung (Zeitbedarf) für das Aufsuchen eines Facharztes bei Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel, welche durch eine Terminservicestelle im Sinne des § 75 Abs. 1a S. 2 Hs. 1 SGB V vermittelt worden ist. Das Aufsuchen eines allgemeinen Facharztes (Bspw.: Augenärzte, Gynäkologen, Chirurgen, Hautärzte, HNO-Ärzte) soll dabei maximal 30 Minuten in Anspruch nehmen, das Aufsuchen eines spezialisierten oder gesonderten Facharztes (Bspw.: Anästhesisten, Radiologen, Neurochirurgen, Transfusionsmediziner) maximal 60 Minuten. Als Indiz für die Bestimmung des räumlichen Einzugsbereichs kann darüber hinaus die Rechtsprechung zu Wettbewerbsverbotsklauseln bei Heilberufsangehörigen herangezogen werden. So hat die Rechtsprechung Wettbewerbsverbotsklauseln für wirk- 756 Fülop/Kopetsch/Schöpe, Einzugsbereiche von Arztpraxen und die Rolle der räumlichen Distanz für die Arztwahl der Patienten, S. 13. 757 Fülop/Kopetsch/Schöpe, Einzugsbereiche von Arztpraxen und die Rolle der räumlichen Distanz für die Arztwahl der Patienten, S. 8, Abbildung 4. 758 Abzurufen unter (www.kbv.de/media/sp/Anlage_28_Terminservicestellen.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 174 sam erklärt, die Radien zwischen 6,5 und 20 Km, in denen die heilberufliche Tätigkeit nicht ausgeübt werden durfte, vorsahen759. Dennoch ist es überzeugend und insoweit muss dem Gesetzgeber zugestimmt werden, dass der Einzugsbereich eines Heilberufsangehörigen sich immer nach den Umständen des Einzelfalls beurteilen muss und sich eine generelle Betrachtung oder gar die Festlegung von konkreten Radien verbietet760. Diese können allenfalls indizielle Wirkung entfalten. Es muss vielmehr darauf ankommen, ob trotz räumlicher Entfernung zwischen Patienten und Heilberufsangehörigem, unter Berücksichtigung aller Determinanten, die den Einzelfall beeinflussen, ein Behandlungsverhältnis möglich erscheint761. Dannecker und Schröder beispielsweise fordern im konkreten Einzelfall einen Beleg dafür, dass eine nennenswerte Anzahl an Patienten den vermeintlichen Mitbewerber auch tatsächlich aufgesucht hat762. Trotz einzelfallabhängiger Bestimmung des wettbewerbsrelevanten Einzugsbereiches, können jedoch allgemeingültige Parameter, wie der räumliche Einzugsbereich im Einzelfall zu bestimmen ist, festgelegt werden. Vorzugswürdig zur Bestimmung des „angemessenen räumlichen Einzugsbereichs“ ist – neben den aufgezeigten einzelfallabhängigen Determinanten – ergänzend die Bedarfspläne der Kassenärztlichen Vereinigungen gemäß § 99 SGB V i. V. m. der Bedarfsplanungs-Richtlinie des gemeinsamen Ausschusses763, zumindest als ein Anhaltspunkt bei der Bestimmung von Wettbewerb, heranzuziehen. Bedarfspläne der Kassenärztlichen Vereinigungen dienen der Sicherstellung des ärztlichen Versorgungsauftrags im Sinne des § 72 SGB V und sollen garantieren, dass flächendeckend eine ausreichende Anzahl von Ärzten vorhanden ist. Diese Sicherstellung obliegt gemäß § 75 Abs. 1 SGB V den Kassenärztlichen Vereinigungen. Ein solcher Bedarfsplan unterscheidet gemäß § 5 der Bedarfsplanungs- Richtlinie zunächst nach den verschiedenen Versorgungsebenen, welche sich in die hausärztliche Versorgung, die allgemeine fachärztliche Versorgung, die spezialisierte fachärztliche Versorgung und die gesonderte fach- 759 BGH NJW 1997, 3089; BGH NJW-RR 2007, 1256; OLG Koblenz MedR 1994, 367; OLG Karlsruhe MedR 1995, 156. 760 BT-Drs. 18/8106, S. 16; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 2, Rn. 108c. 761 So im Rahmen des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 2, Rn. 108c. 762 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 147. 763 Abzurufen unter (https://www.g-ba.de/downloads/62-492-1408/BPL-RL_2016-12 -15_iK-2017-06-01.pdf.) (abgerufen am 29. Oktober 2019). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 175 ärztliche Versorgung gliedert. Weiter wird gemäß § 6 der Bedarfsplanungs- Richtlinie nach den Versorgungsgruppen (z. B. Hausärzte, Augenärzte, Orthopäden, Urologen etc.) unterschieden und § 7 Bedarfsplanungs-Richtlinie legt bestimmte Planungsbereiche fest. Abschließend werden gemäß § 8 Bedarfsplanungs-Richtlinie sogenannte Verhältniszahlen festgelegt, welche das zentrale Steuerungsinstrument der Bedarfsplanung sind. Diese beschreiben das Soll-Versorgungsniveau, indem sie das optimale Verhältnis zwischen Einwohnerzahl und Arzt festlegen. Bestimmt werden die Verhältniszahlen nach Maßgabe des § 101 Abs. 1 S. 4 u. S. 5, Abs. 5 i. V. m. § 101 Abs. 2 SGB V. Abweichungen von den jeweiligen Verhältniszahlen ergeben dann eine entsprechende Unter- oder Überversorgung in dem jeweiligen Planungsbereich. Diese bedarfsplanspezifischen Unterscheidungen können auch für die Bestimmung eines Wettbewerbsverhältnisses im Sinne der §§ 299a, 299b StGB fruchtbar gemacht werden. Bei der Bestimmung des räumlichen Einzugsbereichs muss mithin gefragt werden, auf welcher Versorgungsebene sich der Zuwendende befindet, welcher Versorgungsgruppe er angehört und in welchem räumlichen Versorgungsbereich er tätig ist. Die Versorgungsebene und die Versorgungsgruppe bestimmen zwar – vergleicht man diese mit der Terminologie des UWG – eher den sachlichen Markt im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, das „räumliche Einzugsgebiet“ (mithin der räumliche Markt) hängt jedoch maßgeblich von der Versorgungsebene und Versorgungsgruppe ab. So haben spezialisierte Fachärzte und gesonderte Fachärzte einen wesentlich weiteren Planungsbereich als allgemeine Fachärzte oder Hausärzte, wodurch ihnen ein wesentlich grö- ßerer Einzugsbereich zuerkannt wird als den nicht derart spezialisierten Gruppen764. Hierbei kann auf den Bedarfsplan der jeweiligen Kassenärztlichen Vereinigung zurückgegriffen werden, um die dort erhobenen Daten für die Bestimmung des jeweiligen Einzugsbereiches zu nutzen. Entscheidend ist jedoch zu beachten, dass der Planungsbereich allein noch keine Aussage über das Einzugsgebiet eines Arztes liefert. Der Planungsbereich hat allenfalls indizielle Wirkung. Nur in strukturschwachen ländlichen Regionen – die gerade Gegenstand dieser Fallkonstellation sind – kann der Planungsbereich unter Umständen dem räumlichen Einzugsgebiet des Facharztes entsprechen, immer unter dem Vorbehalt, dass es in 764 Siehe hierzu exemplarisch den Bedarfsplan (Teil 3) der kassenärztlichen Vereinigung Hessen für das Jahr 2015 (abzurufen unter https://www.kvhessen.de/filead min/media/documents/Bedarfsplan_2015_Teil 3.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 176 dem Planungsbereich keine niedergelassene Privatärzte derselben Versorgungsebene und Versorgungsgruppe gibt, die von dem kassenärztlichen Planungsbereich nicht erfasst werden. Hintergrund ist, dass in strukturschwachen Regionen häufig, wenn überhaupt, nur ein spezialisierter Facharzt ansässig ist. Der Vorteil, die jeweiligen Bedarfspläne bei der Bestimmung des wettbewerbsrelevanten räumlichen Einzugsgebietes heranzuziehen, ist, dass gesicherte Daten der Kassenärztlichen Vereinigungen nutzbar gemacht werden können, für deren Erhebung der Judikative Daten und personelle Kapazitäten fehlen. Gleichzeitig kann so ein realistisches Versorgungsbild gezeichnet werden, das vor allem in strukturschwachen Regionen einen ersten Hinweis auf den räumlichen Einzugsbereich eines Arztes geben kann. In einem weiteren Schritt könnten bei der Bestimmung des räumlichen Einzugsbereiches die Daten der Kassenärztlichen Vereinigungen, die im Rahmen einer Sonderbedarfsfeststellung gem. § 101 Abs. 1 Nr. 3 SGB V i. V. m. §§ 36 ff. Bedarfsplanungs-Richtlinie erhoben werden, herangezogen werden. Bei Feststellung einer unzureichenden Versorgungslage und bei Vorliegen weiterer Gegebenheiten gemäß §§ 36 ff. Bedarfsplanungs-Richtlinie kann ein zusätzlicher Kassenarztsitz in dem jeweiligen Planungsbereich auf Antrag geschaffen werden. Anders als bei der allgemeinen Bedarfsplanung werden im Fall der Sonderbedarfsfeststellung auch Daten über den tatsächlichen räumlichen Einzugsbereich der bereits ansässigen Kassenärzte und des potenziellen neuen Kassenarztsitzes erhoben, um eine potenziell unzureichende Versorgungslage festzustellen und insbesondere den besten Ort der Niederlassung gemäß § 36 Abs. 3 Nr. 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie zu bestimmen. Gibt es im konkreten Fall keine Daten über den räumlichen Einzugsbereich, weil es sich beispielsweise um Privatärzte ohne Kassenzulassung handelt, die bei der Bestimmung von Wettbewerb im Sinne der §§ 299a, 299b StGB jedoch auch berücksichtigt werden müssen, könnte jedenfalls auf die bewährten Ermittlungsverfahren und die Maßstäbe der jeweiligen Kassenärztlichen Vereinigungen zurückgegriffen werden oder diese könnte sogar mit einer Bestimmung des konkreten räumlichen Einzugsbereichs beauftragt werden. Zur Bestimmung des konkreten Einzugsbereichs können schließlich auch die jeweiligen Abrechnungsdaten der in Frage kommenden Ärzte nutzbar gemacht werden. In diesen finden sich die Herkunftsorte der Patienten, die in Korrelation zu dem Standort des fraglichen Arztes gesetzt werden können. Im Hinblick auf etwaige Datenschutzerwägungen wird es dabei wohl ausreichen, die Patienten-Herkunftsorte mit der jeweiligen III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 177 Postleitzahl anzugeben. Die Verwendung exakter Anschriften und Adressen wäre nicht erforderlich. Anhand der Postleitzahlen und Fallzahlen lässt sich sodann relativ genau das Einzugsgebiet eines Arztes bestimmen, um so festzustellen zu können, ob es im räumlich relevanten Bereich etwaige Mitbewerber und damit Wettbewerb gibt. Wettbewerbsverständnis Liegt ein Wettbewerbsverhältnis nach den genannten Kriterien vor, stellen sich darüber hinaus weitere Fragen, die das Wettbewerbsmerkmal betreffen, und zwar nach der Art des Wettbewerbsverständnisses sowie dem Zeitpunkt, in dem Wettbewerb (ex ante) vorliegen muss. Schließlich ist nach den konkreten Anforderungen an das Wettbewerbsmerkmal aus einer ex ante Perspektive zu fragen. Objektives oder subjektives Verständnis des Wettbewerbsmerkmals Wie bereits erwähnt, deutet der Rechtsausschuss in seiner Beschlussempfehlung – im Sinne einer „Subjektivierung“ des Wettbewerbsmerkmals – an, es reiche im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses aus, wenn zukünftige Markteintritte verhindert werden sollen, ohne dass im Zeitpunkt der Tathandlung tatsächlich Wettbewerb existiert765. Diese Annahme führt indes zu der Frage, ob eine Subjektivierung des Wettbewerbsmerkmals überhaupt vertretbar ist und insbesondere, ob eine vollständige Subjektivierung mit Blick auf die geschützten Rechtsgüter überzeugt. Es gilt daher nachfolgend zu untersuchen, ob im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB Wettbewerb tatsächlich objektiv in seiner realen Existenz vorliegen muss oder ob es ausreicht, wenn ein Wettbewerbsverhältnis vom Täter für den Zeitpunkt der intendierten Bevorzugung bloß subjektiv angenommen wird, obwohl er tatsächlich nicht existiert und keine objektiven Anhaltspunkte gegeben sind, die konkret darauf hindeuten, dass Wettbewerb objektiv im Zeitpunkt der intendierten Bevorzugung (Beendigung) zu erwarten ist. In der Literatur wird ein vollständig „versubjektivierter“ Wettbewerbsbegriff durchaus vertreten. So behaupten Wissing und Cierniak objektiv müsse überhaupt kein Wettbewerbsverhältnis bestehen. Vielmehr solle es ddd) (1) 765 BT-Drs. 18/8106, S. 15. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 178 ausreichen, wenn sich der Täter ein solches bloß vorstellt766. Begründet wird dieses rein subjektive Begriffsverständnis mit dem Charakter der §§ 299a, 299b StGB als abstrakte Gefährdungsdelikte. Wenn eine Bevorzugung im Wettbewerb tatbestandlich nicht eintreten muss, da diese als Teil der Unrechtsvereinbarung zur inneren Tatbestandsseite gehört, soll es ausreichen, wenn sich der Täter das Wettbewerbsverhältnis bloß vorstellt. Ebenso ist namentlich Fischer der Ansicht, dass die „Bevorzugung im Wettbewerb“ – und damit das Wettbewerbsmerkmal an sich – auch im Rahmen des § 299 StGB „versubjektiviert“ ist. Es reiche aus, wenn nach der Vorstellung des Täters ein zukünftiger Wettbewerb unlauter beeinflusst werden soll767. Eine etwas „gemäßigtere“ subjektive Sichtweise (gewissermaßen eine „gemischt-subjektiv-objektive Sicht“) vertritt Dannecker, der davon ausgeht, dass ein Wettbewerbsverhältnis zu keinem Zeitpunkt vorliegen muss, im Zeitpunkt der (zumindest intendierten) Bevorzugung der Wettbewerb jedoch objektiv konkret möglich erscheinen muss und Mitbewerber aufgrund der konkreten Umstände jedenfalls zu erwarten sind768. Die konkrete Möglichkeit von Wettbewerb im Zeitpunkt der Bevorzugung, sowie die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Auftretens von Mitbewerbern seien objektive Elemente, welche das rein subjektive Wettbewerbsverständnis zumindest bis zu einem gewissen Grad objektivieren. Er begründet diese Sichtweise mit einer zeitlichen Unterscheidung zwischen Vollendung und Beendigung im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB. Das Wettbewerbsverhältnis müsse erst im Zeitpunkt der tatbestandlichen Bevorzugung (Beendigung) und nicht bereits im Zeitpunkt der Tathandlung (Fordern, Sichversprechenlassen, Annehmen, Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils) vorliegen769. Eine Bevorzugung sei damit auch nach 766 Wissing/Cierniak, NZWiSt 2016, 41; ebenso wohl Rönnau in: Achenbach/Ransiek/ Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl., S. 312; Hellmann, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., Rn. 797. 767 Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 24. 768 Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 74; ebenso Rönnau in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl., S. 312, der darauf hinweist, dass dem § 299 StGB eine subjektivierte Fassung des Tatbestandes immanent ist; Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 27. 769 Zur Unterscheidung von Vollendung und Beendigung siehe Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 37 f. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 179 Vollendung der Tat möglich, nachträglich eintretende Umstände müssten im Strafrecht indes unberücksichtigt bleiben770. Gegen eine vollständige Subjektivierung spricht sich auch Gaede aus, der darauf hinweist, dass schon die in der Ausschussempfehlung betonte Bindung an ein „konkretes Wettbewerbsverhältnis“ im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG einer vollständigen Subjektivierung des Wettbewerbsbegriffs entgegenstehe771. Deshalb müsse neben der subjektiven Vorstellung eines Wettbewerbsverhältnisses im Zeitpunkt der heilberuflichen Entscheidung (Bevorzugung) nach den einzelfallabhängigen Umständen ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG im Zeitpunkt der Bevorzugung konkret existieren oder aber zumindest konkret zu erwarten sein. Nur so werde ein objektiver Bezug zum Wettbewerb hergestellt772. Gaede weist zu Recht darauf hin, dass sich wohl auch der Gesetzgeber – insbesondere durch die Neufassung des § 299 StGB durch das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption773 – gegen eine vollständige Subjektivierung des Wettbewerbsbegriffs ausgesprochen hat. § 299 Abs. 2 StGB a. F. enthielt die subjektive Formulierung „zu Zwecken des Wettbewerbs“, welche jedoch ausdrücklich aufgegeben und durch die objektive Formulierung in § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB ersetzt wurde774. Für den Willen des Gesetzgebers, das Wettbewerbsmerkmal objektiv zu verstehen, spricht zu- 770 Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 74. 771 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 60, mit Hinweis auf BT-Drs. 18/8106. 772 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 60; ausführlicher Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 62; ebenso Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 74; Tiedemann in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl., Band 10, § 299, Rn. 37; Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 27, der fordert, dass eine Wettbewerbslage spätestens im Zeitpunkt der in Aussicht gestellten Bevorzugung als möglich erachtet werden muss; Walther, DB 2016, 95; Dann/Scholz, NJW 2016, 2077, die im Zeitpunkt der Beendigung absehbare Konkurrenz für erforderlich halten; Gercke/ Wollschläger, wistra 2008, 5, 6; Klengel/Rübenstahl, HRRS 2007, 52, 58 f.; a. A. Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 24, der zwar für den Regelfall ein Wettbewerbsverhältnis schon im Zeitpunkt der Tathandlung als gegeben ansieht, jedoch ein rein subjektives Verständnis des Wettbewerbsmerkmals vertritt und gerade nicht fordert, dass im Zeitpunkt der Tathandlung konkrete und objektive Anhaltspunkte für den Eintritt von Wettbewerb im Zeitpunkt der (intendierten) heilberuflichen Entscheidung vorliegen müssen. 773 BT-Drs. 18/4350. 774 So ausdrücklich BT-Drs. 18/ 4350, S. 21. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 180 dem der Wortlaut der §§ 299a, 299b StGB, der die objektive Formulierung des § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB übernommen hat und insoweit als Bestätigung für die intendierte „Objektivierung des Wettbewerbsmerkmals“ verstanden werden kann. Es gibt zwar höchstrichterliche Entscheidungen, denen ein vollständig subjektives Wettbewerbsverständnis zugrunde liegt775, diese sind jedoch – soweit ersichtlich – vor Änderung des § 299 StGB776 ergangen und beschäftigten sich somit noch mit der subjektiven Wortlautfassung des § 299 a. F. Darüber hinaus ist ein rein subjektives Wettbewerbsverständnis auch dogmatisch nicht tragfähig, wie die nachstehenden Ausführungen aufzeigen. Eine tatsächliche Bevorzugung des Zuwendenden ist keine Tatbestandsvoraussetzung der §§ 299a, 299b StGB und muss nicht zwingend vorliegen777. Die Bevorzugung muss lediglich Gegenstand der angestrebten Unrechtsvereinbarung sein und gehört nicht zum objektiven Tatbestand778, sondern ist der inneren Tatbestandsseite zuzuordnen779. Geschuldet ist dieser Umstand der Deliktsnatur der §§ 299a, 299b StGB, die als abstrakte Gefährdungsdelikte keinen Verletzungserfolg und somit keine tatsächliche Verletzung des Wettbewerbs und keine konkrete Gefährdung des Schutzgutes „lauterer Wettbewerb“ erfordern. Alleiniger Strafgrund ist die abstrakte Gefahr von Wettbewerbsverzerrungen, die nach allgemeinen Erfahrungswerten mit sachwidrigen Entscheidungen im Wettbewerb einher- 775 So beispielsweise BGH NStZ-RR 2015, 278, 279 f., indem der Senat zur Beantwortung der Frage, ob ein Wettbewerbsverhältnis besteht, allein auf die subjektive Vorstellung des Täters abstellt; ebenso BGH NJW 2003, 2996, 2997, wonach es genüge, wenn die zum Zwecke des Wettbewerbs vorgenommene Handlung nach der Vorstellung des Täters geeignet ist, die Bevorzugung im Wettbewerb zu veranlassen. 776 § 299 StGB wurde am 26. November 2015 mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption geändert (BT-Drs. 18/4350). 777 BT-Drs. 18/6446, S. 21; so auch BT-Drs. 18/4350, S. 21 wo von einer „intendierten Bevorzugung“ gesprochen wird; für den Gleichlauf im Rahmen des § 299 StGB: BGH NJW 2006, 3290, 3298; Krick in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 5, 3. Aufl., § 299, Rn. 71; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 61. 778 So ausdrücklich BT-Drs. 18/6446, S. 21; ebenso BGHSt 50, 299; BGH NStZ-RR 2015, 278, 279; Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 24, der von einer „intendierten Bevorzugung“ spricht; Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 68. 779 Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 68. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 181 geht780. Dies spricht zunächst für ein subjektives Wettbewerbsverständnis, wonach es ausreicht, wenn sich der Täter die Existenz einer Wettbewerbssituation lediglich vorstellt. Das Merkmal der Bevorzugung (Bevorzugung ist die Entscheidung des Heilberufsangehörigen zwischen mindestens zwei Mitbewerbern und erfordert mithin Wettbewerb781) setzt sich jedoch, unter Inbezugnahme der Gesetzesmaterialien, sowohl aus objektiven als auch aus subjektiven Merkmalen zusammen. Wettbewerb, der in den §§ 299a, 299b StGB neben der Bevorzugung tatbestandlich genannt ist, muss, insbesondere nach dem Verweis des Gesetzgebers auf den objektiven Wettbewerbsbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG782, objektiv verstanden werden und mithin spätestens im Zeitpunkt der enumerativ aufgezählten Tatsituationen im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB tatsächlich vorliegen. Dafür spricht, dass eine Bevorzugung im Rahmen heilberuflicher Entscheidungen ohne Wettbewerb, also ohne die tatsächliche Auswahl zwischen zumindest zwei Mitbewerbern, schon begrifflich nicht möglich ist. Der vollständige Verzicht auf ein konkretes, objektiv vorliegendes Wettbewerbsverhältnis würde das vom Wortlaut geforderte Wettbewerbserfordernis ad absurdum führen783. Bei § 299 StGB würde der Verzicht auf ein objektiv existentes Wettbewerbsverhältnis den Wettbewerbsbegriff faktisch dem des geschäftlichen Verkehrs gleichsetzen784. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, und damit auch §§ 299a, 299b StGB als abstrakte Gefährdungsdelikte, erfordern zumindest die Möglichkeit einer konkreten Beeinträchtigung der wettbewerblichen Interessen785. Eine solche ist indes nur möglich, wenn Wettbewerb objektiv und tatsächlich existiert und nicht nur in der subjektiven Vorstellung des 780 BGH NJW 2006, 3290, 3298. 781 BGHSt 49, 214, 228; BGH NStZ-RR 2015, 278, 279; Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 23 m. w. N.; Gaede in: Leitner/Rosenau, Strafgesetzbuch, § 299, Rn. 61 m. w. N.; Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, Aufl. 2, § 299, Rn. 27 m. w. N; hierzu auch unter Ziffer B. III. 2. c) aa) aaa); die Aufnahme der „Sachfremdheit“ in die Definition der Bevorzugung – so die überwiegende Annahme – überzeugt indes nicht. Richtigerweise muss die Definition der „Bevorzugung“ um das Kriterium der Sachfremdheit bereinigt werden. Hierzu ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2) und unter Ziffer B. III. 2. c) aa) aaa). 782 BT-Drs. 18/8106, S. 15 f.; siehe Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 2, Rn. 96. 783 So auch Tiedemann in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl., Band 10, § 299, Rn. 37. 784 A. a. O; Gercke/Wollschläger, wistra 2008, 5, 6. 785 Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl., § 2, Rn. 125. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 182 Täters. Entsprechend muss Wettbewerb spätestens bei der heilberuflichen Entscheidung im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB objektiv und real vorliegen. Da es für die Vollendung der §§ 299a, 299b StGB gar nicht zu einer tatsächlichen Bevorzugung kommen, sondern diese vom Täter im Rahmen der angestrebten Unrechtsvereinbarung bloß beabsichtigt sein muss, die tatsächliche Bevorzugung des Zuwendenden bzw. eine korrelierenden Benachteiligung möglicher Mitbewerber somit ein rein subjektives Factum ist, ist ein „Interessensausgleich“ erforderlich. Dem objektiven Wettbewerbserfordernis ist zumindest insoweit Rechnung zu tragen, dass im Zeitpunkt der Tathandlung – ex ante – objektive und konkrete Anhaltspunkte vorliegen müssen, die Wettbewerb im Zeitpunkt der heilberuflichen Entscheidung im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB konkret erwarten lassen, auch wenn zu diesem Zeitpunkt keine konkrete Wettbewerbssituation existiert. Nur so wird der gesetzgeberischen Intention, der Auslegung des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG und dem Wortlaut der §§ 299a, 299b StGB hinreichend Rechnung getragen. Es bedarf dafür jedoch keiner Feststellung eines konkreten und namentlich zu benennenden Mitbewerbers786. Vielmehr reicht es aus, wenn das Auftreten von Mitbewerbern im Zeitpunkt der Bevorzugung per se hinreichend konkret ist, losgelöst von der individuellen Bestimmbarkeit der Mitbewerber. Dieses Ergebnis korreliert mit dem Rechtscharakter der §§ 299a, 299b StGB als abstrakte Gefährdungsdelikte787, der das Erfordernis des (zumindest erwartbaren) objektiv und tatsächlich vorliegenden Wettbewerbsverhältnisses zu stützen scheint. Bei Verletzungsdelikten muss das Schutzgut (beispielsweise das Leben in §§ 211, 212 StGB) real beeinträchtigt sein, bei Gefährdungsdelikten hingegen stellt die Tat nur eine mehr oder weniger intensive Bedrohung des Schutzgutes dar788. Bei abstrakten Gefährdungsdelikten im Speziellen ist die typische Gefährlichkeit einer Handlung alleiniger Grund für eine entsprechende Kriminalisierungsentscheidung des Gesetzgebers, weil bestimmte Verhaltensweisen für bestimmte Rechtsgüter nach allgemeingülti- 786 BGH NJW 2003, 2996, 2997, BGHSt 10, 358, 367. 787 Vgl. hierzu BT-Drs. 18/6446, S. 21; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 16; a. A. wohl Tiedemann in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl., Band 10, § 299, Rn. 6 f., der schon zu § 299 StGB die These aufstellt, es handele sich um ein Verletzungsdelikt. 788 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., § 10, Rn. 123; Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl., § 10, Rn. 9 f. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 183 gen Erfahrungswerten typischerweise gefährlich sind789. Wird ein rein subjektiver Wettbewerbsbegriff vertreten, für den die bloße Vorstellung eines Wettbewerbsverhältnisses ausreicht, obwohl objektiv kein Wettbewerb vorliegt und auch nicht konkret zu erwarten ist, wird verkannt, dass auch bei abstrakten Gefährdungsdelikten eine Gefährdung des Schutzgutes – in diesem Fall der unbeeinflusste Wettbewerb – zumindest potenziell möglich sein muss. Wenn es objektiv keinen Wettbewerb gibt und dieser objektiv auch nicht im Zeitpunkt der Bevorzugung eintreten wird, ist eine Gefährdung des unbeeinflussten Wettbewerbs sogar abstrakt ausgeschlossen. Die ratio legis der §§ 299a, 299b StGB würde verfehlt, da zumindest die abstrakte Gefährdung des unbeeinflussten Wettbewerbs als Grund für die Kriminalisierung abstrakt gefährlicher Handlungen zwingend notwendig ist790. Zieht man etwa § 316 StGB vergleichend heran, dann müsste, bei Übertragung eines rein subjektiven Schutzgutverständnisses, der Straßenverkehr nur in der Vorstellung des Täters existieren. Eine Strafbarkeit könnte auch dann angenommen werden, wenn eine abstrakte Gefährdung des Straßenverkehrs nicht möglich ist, weil es etwa gar keinen Straßenverkehr gibt und dieser nur in der Vorstellung des Täters existiert. Dies kann im Ergebnis nicht richtig sein791. Alle abstrakten Gefährdungsdelikte eint mithin, dass eine Gefährdung des Schutzgutes potenziell und abstrakt möglich sein muss792. Aufgrund dessen kann ein rein subjektives Wettbewerbsverständnis im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB nicht überzeugen. Es reicht daher ohne Hinzutreten objektiver Elemente nicht aus, dass sich der Täter ein Wettbewerbsverhältnis bloß vorstellt, dieses aber tatsächlich nicht vorliegt und zumindest im Zeitpunkt der Beendigung der Tat aufgrund objektiver Anhaltspunkte nicht als hinreichend wahrscheinlich erscheint. Zusätzlich ist erforderlich, dass der Täter das künftige Wettbewerbsverhältnis schon im Zeitpunkt der Tathandlung in seinen Vorsatz aufnimmt793. Da es sich bei den §§ 299a, 299b StGB um abstrakte Gefährdungsdelikte handelt, bei denen – wie dargelegt – erforderlich ist, dass zum einen das 789 A. a. O 790 Ähnlich Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., § 10, Rn. 124. 791 So werden bei den „abstrakten Verkehrsdelikten“ nur solche Handlungen erfasst, die tatsächlich im öffentlichen Straßenverkehr vollzogen werden: Kudlich in: Beck’scher Online Kommentar StGB, v. Heintschel-Heinegg, 43. Edition, § 315c, Rn. 4. 792 So wohl auch Dieners, PharmR 2015, 529, 532. 793 Hierzu ausführlich Tiedemann in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl., Band 10, § 299, Rn. 51 ff. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 184 Schutzgut des unbeeinflussten Wettbewerbs zumindest potenziell verletzt sein kann (objektives Element), zum anderen aber eine Verletzung des Schutzgutes tatsächlich nicht eintreten muss (subjektives Element) ist zu fordern, dass der Täter im Zeitpunkt der Tathandlung subjektiv davon ausgeht, dass im Zeitpunkt der heilberuflichen Entscheidung Wettbewerb vorliegt. Im Zeitpunkt der Tathandlung muss sich der Vorsatz des Täters somit auf das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses im Zeitpunkt der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, des Bezugs entsprechender Mittel und Produkte, oder der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial beziehen794. Darüber hinaus müssen im Zeitpunkt der Tathandlung konkrete Umstände vorliegen, die objektiv darauf schließen lassen, dass Wettbewerb im Zeitpunkt der wettbewerblichen Entscheidung auch tatsächlich vorliegen wird. Vor diesem Hintergrund muss auch das im Zeitpunkt der Tathandlung intendierte „Ausschalten“ zukünftiger Wettbewerber tatbestandlich sein, sofern für deren Markteintritt konkrete Anhaltspunkte vorliegen, welches mit dem Ziel verbunden ist, die eigene Alleinstellungsherrschaft auf dem jeweiligen Markt langfristig zu sichern und Wettbewerb entsprechend zu unterbinden795. Zusammenfassend ist folgendes zu vermerken: Die Bevorzugung im Wettbewerb muss – da es sich bei den §§ 299a, 299b StGB um abstrakte Gefährdungsdelikte handelt – nicht tatsächlich erfolgen, sondern es reicht – als Element der inneren Tatseite –, dass der Täter die wettbewerbliche Bevorzugung lediglich intendiert796. Gleichzeitig überzeugt ein rein subjektives Wettbewerbsverständnis im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB nicht, sondern es ist zu fordern, dass spätestens im Zeitpunkt der heilberuflichen Bevorzugungsentscheidung im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB der Markteintritt von etwaigen Mitbewerbern objektiv und konkret zu erwarten ist. Im Zeitpunkt der Unrechtsvereinbarung müssen objektive konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass im Zeitpunkt der (intendierten) Bevorzugung Wettbewerb existiert. Es geht somit um die objektive Wahrscheinlichkeit potenziellen Wettbewerbs („Marktzutrittswahrscheinlichkeit“) aus einer ex ante Perspektive im Zeitpunkt der Unrechtsvereinbarung. 794 Tiedemann in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl., Band 10, § 299, Rn. 51 ff.; so auch Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 27. 795 BT-Drs. 18/ 8106, S. 16. 796 Siehe Ziffer B. III. 2. c) aa) ddd) (1). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 185 Anforderungen an die objektive Wahrscheinlichkeit eines Wettbewerbsverhältnisses im Zeitpunkt der intendierten Bevorzugung Die Kriterien, die zu § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG von Rechtsprechung und Literatur für die Berücksichtigung potenziellen Wettbewerbs entwickelt wurden, sind auch bei §§ 299a, 299b StGB zu berücksichtigen. Grund ist, dass das Wettbewerbsmerkmal der §§ 299a, 299b StGB Anleihe bei § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG nimmt797. Vor der Prüfung der Marktzutrittswahrscheinlichkeit muss allerdings immer geprüft werden, ob es sich überhaupt um denselben räumlichen, zeitlichen und sachlichen Markt handelt. Diese Prüfung hat anhand der bereits dargestellten Kriterien und nach Maßgabe des dargestellten Leitfadens zu erfolgen798. Einigkeit besteht dahingehend, dass es bei potenziellem Wettbewerb auf die konkrete Wahrscheinlichkeit des Marktzutritts etwaiger Mitbewerber ankommt799. Insoweit decken sich das hier geforderte Kriterium der „Marktzutrittswahrscheinlichkeit“ und die Kasuistik zu § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Ein Unternehmer, der plant, auf einem bestimmten Markt tätig zu werden, ist ein potenzieller Mitbewerber800. Allerdings reicht die bloß abstrakte Möglichkeit eines Marktzutritts, beispielsweise durch eine Umstellung des Produktangebotes oder die zu erwartende Änderung des Nachfrageverhaltens nicht aus, sondern es muss die konkrete Wahrscheinlichkeit eines realen Markteintritts existieren801. Die eigentliche wettbewerbsrelevante Tätigkeit des potenziellen Mitbewerbers muss noch nicht aufgenommen worden sein, aber es müssen bereits konkrete Vorbereitungshandlungen zur Aufnahme der wettbewerbsrelevanten Tätigkeit der- (2) 797 BT-Drs. 18/8106, S. 15. 798 Hierzu ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) aa) ccc). 799 Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 73 m. w. N; Tiedemann in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl., Band 10, § 299, Rn. 37 m. w. N; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 62; so wohl auch Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 27. 800 So Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 2, Rn. 104 m. w. N; ebenso BGH GRUR 1984, 823; BGH GRUR 1995, 697, 699; BGH GRUR 2002, 828, 829; KG GRUR 2007, 254; OLG Braunschweig MMR 2010, 252, 253; Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 2, Rn. 151; Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 2, Rn. 58. 801 OLG Braunschweig MMR 2010, 252, 253; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 2, Rn. 104; Gercke/ Wollschläger, wistra 2008, 5, 6. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 186 gestalt vorliegen, dass der Markteintritt unmittelbar bevorsteht802. An das Wettbewerbserfordernis sollen auch hier keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Entscheidend muss es darauf ankommen, dass der Markteintritt des potenziellen Mitbewerbers überwiegend wahrscheinlich ist. Bei §§ 299a, 299b StGB muss daher im Einzelfall geprüft werden, ob im Zeitpunkt der Tathandlung objektive und konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die den Eintritt eines Wettbewerbsverhältnisses spätestens im Zeitpunkt der intendierten heilberuflichen Entscheidungen als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Im Fall eines (echten) Arzneimittelmonopols803 mit nur einem Anbieter eines Arzneimittels, das auch durch Parallel- und Reimporte faktisch nicht aufzulösen ist, wäre dies anzunehmen, wenn für ein weiteres Präparat auf demselben Markt ein Zulassungsantrag gemäß § 22 AMG bei der zuständigen Bundesoberbehörde gemäß § 25 Abs. 1 S. 1 AMG eingereicht und die Zulassung gemäß §§ 21 ff. AMG überwiegend wahrscheinlich ist. Unter Berücksichtigung eines grundsätzlich weiten Wettbewerbsverständnisses804 muss der Markteintritt im Zeitpunkt der heilberuflichen Entscheidung prognostisch wahrscheinlicher sein als kein Marktzutritt (Rechtsgedanke §§ 170 Abs. 1, 203 StPO). Diese Prognose könnte etwa durch ein Sachverständigengutachten gemäß § 24 AMG getroffen werden. Wettbewerbliche Relevanz rechts- und sittenwidriger Handlungen von Heilberufsangehörigen Zu untersuchen ist, ob rechts- oder sittenwidrige heilberufliche Entscheidungen im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB wettbewerbliche Relevanz entfalten. Wettbewerbliche Relevanz soll dabei als Potential einer heilberuflichen Entscheidung zur Determinierung des Wettbewerbs entgegen ordnungsgemäßer Marktmechanismen verstanden werden. Fraglich ist mithin (am Beispiel medizinisch nicht indizierter Verordnungen), ob rechts- oder sittenwidrige heilberufliche Entscheidungen sich überhaupt „verzerrend“ auf den Wettbewerb auswirken können. Der Rechtsausschuss begreift in seiner Beschlussempfehlung medizinisch nicht indizierte Verordnungen von Medikamenten als wettbewerbseee) 802 KG GRUR 2007, 254. 803 Siehe Ziffer B. III. 2. c) aa) ccc). 804 BT-Drs. 18/8106, S. 15. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 187 relevant805. Zur Begründung wird auf die Kasuistik zu § 299 StGB verwiesen. Danach sollen Handlungen, die Teil eines gänzlich illegalen Geschäftsbereiches (beispielsweise der Handel mit Drogen) sind, nicht als wettbewerbsrelevant begriffen werden, wohingegen Handlungen, welche zwar im Einzelfall rechts- oder sittenwidrig sind, bei denen der Heilberufsangehörige aber grundsätzlich in einem rechtstreuen und nicht sittenwidrigen Bereich agiert (so bei medizinisch nicht indizierten Verordnungen), wettbewerbsrelevant und mithin tatbestandsmäßig sein sollen806. Sowohl der Gesetzgeber807 als auch Tsambikakis808 stecken so allerdings bloß den rechtlichen Rahmen ab, in dem der Wettbewerbsschutz grundsätzlich als legitim zu erachten ist. Generell rechts- oder sittenwidrige Geschäftsmodelle, das heißt Geschäftsbereiche, die grundsätzlich in einer rechts- oder sittenwidrigen Zone agieren, sind vom Schutzbereich der §§ 299a, 299b StGB a priori auszuschließen. Generell legal tätige Heilberufsangehörige, denen nur vereinzelt eine rechts- oder sittenwidrige Handlung bzw. Entscheidung anzulasten ist, sind tatbestandlich von den §§ 299a, 299b StGB grundsätzlich erfasst809. Diese Begründung des Rechtsausschusses greift jedoch zu kurz, weil sie letztlich nicht die Frage, ob rechts- oder sittenwidrige heilberufliche Entscheidungen sich überhaupt „verzerrend“ auf den (rechtmäßigen) Wettbewerb auswirken können, beantwortet. Abgestellt wird – und das ist entscheidend – auf die Rechts- und Sittenwidrigkeit des jeweils relevanten Anbieterwettbewerbs. Es wird danach gefragt, ob überhaupt schützenswerter Wettbewerb vorliegt. Der Kasuistik zu § 299 StGB liegt der Gedanke zugrunde, dass im Fall von Unternehmen, die in einem gänzlich rechts- und sittenwidrigen Bereich agieren, denklogisch auch der Anbieterwettbewerb rechts- und sittenwidrig und damit nicht schutzwürdig ist. Sind hingegen nur einzelne Bezugsentscheidungen rechts- oder sittenwidrig, berührt dies grundsätzlich nicht die Rechtmäßigkeit der Anbieterwettbewerbs und damit grundsätzlich nicht dessen Schutzwürdigkeit. Mithilfe dieser Abgrenzungslinie kann jedoch nicht festgestellt werden, ob einzelne rechts- und sittenwidrige heilberufliche 805 So ausdrücklich BT-Drs. 18/8106, S. 16; ablehnend Gaede in: Leitner/Rosenau, Strafgesetzbuch, § 299a, Rn. 64; ebenso Tsambikakis, medstra 2016, 131. 806 Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 6; Eisele in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., § 299, Rn. 8; a. A. Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/ Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 147. 807 BT-Drs. 18/8106, S. 16. 808 Tsambikakis, medstra 2016, 131, Rn. 21. 809 A. a. O. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 188 Entscheidungen im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB einen rechtmäßigen „Anbieterwettbewerb“ verzerren. Es ist daher zu prüfen, ob sich rechts- und sittenwidrige Entscheidungen und Handlungen des Heilberufsangehörigen, namentlich die Verordnung medizinisch nicht indizierter Arzneimittel, auf einen rechtmäßigen Anbieterwettbewerb wettbewerbsrelevant (im Sinne der Möglichkeit, unter Aushebelung der natürlichen Marktmechanismen „verzerrend“ auf den Wettbewerb einzuwirken) auswirken können. Ob im Fall medizinisch nicht indizierter Verordnungen Wettbewerb und eine unlautere Bevorzugung gegeben sind, wird letztlich auch in der Literatur nicht erörtert. Vertreten wird zwar die Ansicht, dass medizinisch nicht indizierte Verordnungen von §§ 299a, 299b StGB nicht erfasst werden810, begründet wird die fehlende Tatbestandlichkeit indes allein mit rechtspolitischen Schutzguterwägungen. So sollen nicht indizierte Behandlungen nicht ohne Weiteres beeinträchtigende Wirkung auf den Wettbewerb haben, sondern sich primär auf die körperliche Integrität der Patienten auswirken. Gleichzeitig würde der Schutz der körperlichen Integrität deliktsfremd in den Schutzbereich der §§ 299a, 299b StGB hineingetragen, wenn der Fall medizinisch nicht indizierter Verordnungen von §§ 299a, 299b StGB erfasst würde. Diese Berücksichtigung wettbewerbsfremder Rechtsgüter bei der Auslegung des Wettbewerbsmerkmals würde einer präzisierenden Auslegung des Tatbestandes entgegenwirken und so die Anwendungsunsicherheit erhöhen. Ob diese rechtspolitischen Erwägungen richtig sind, sei an dieser Stelle dahingestellt. Entscheidend kommt es aber auf die Verwirklichung der genannten Tatbestandsmerkmale an. Eine medizinische Indikation oder auch medizinische Notwendigkeit für eine bestimmte Therapie (Verordnung eines Arzneimittels) besteht, wenn es nach den objektiven medizinischen Befunden und wissenschaftlichen Erkenntnissen zum Zeitpunkt der Behandlung vertretbar war, diese als medizinisch notwendig zu erachten811. Dies ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn eine wissenschaftlich anerkannte Behandlungsmethode zur Verfügung steht, mit deren Hilfe die Krankheit geheilt oder zumindest gelindert werden kann812. Bei der Verordnung von Arzneimitteln setzt die medizinische Indikation daher voraus, dass eine bestimmte Krankheit diagnostiziert wird, die mithilfe eines zugelassenen und getesteten Präparates 810 Hier und im Folgenden Tsambikakis, medstra 2016, 131, Rn. 21. 811 So OLG Nürnberg, NJOZ 2016, 626. 812 A. a. O. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 189 geheilt oder gelindert werden kann. Bei der medizinischen Indikation eines Präparates verordnet ein Arzt einen bestimmten Wirkstoff, um die diagnostizierte Krankheit zu heilen oder zumindest deren Symptome zu lindern. Vorausgesetzt der Arzt kreuzt „aut-idem“ auf dem Rezept an, wodurch der Apotheker von seiner Pflicht gemäß § 129 Abs. 1 SGB V befreit wird, das verordnete Medikament durch ein preisgünstigeres wirkstoffgleiches Medikament zu ersetzen, besteht ab dem Zeitpunkt der ärztlichen Entscheidung, einen bestimmten Wirkstoff zu verordnen, eine heilberufliche Entscheidungsalternative. Der Arzt muss entscheiden, vorausgesetzt es gibt mindestens zwei Mitbewerber, die ein Präparat mit demselben Wirkstoff herstellen, welches Präparat er auswählt und verordnet. Genau diese heilberufliche Entscheidung würde durch eine Vorteilszuwendung zugunsten eines Anbieters sachwidrig beeinflusst und somit eine strafbare unlautere Bevorzugung im Wettbewerb darstellen. Anders verhält es sich bei medizinisch nicht indizierten Verordnungen. In diesem Fall will der Arzt zu keinem Zeitpunkt einen bestimmten Wirkstoff verschreiben, um einer diagnostizierten Krankheit entgegenzuwirken. Fehlt die medizinische Indikation, fehlt es an einer entsprechend behandlungsbedürftigen Krankheit. Der Arzt muss sich damit zu keinem Zeitpunkt zwischen zwei oder mehr Anbietern eines Arzneimittels entscheiden. Entscheidend ist, dass alle „strafrechtlichen Korruptionsdelikte“ mit einem Wettbewerbsbezug, namentlich die §§ 299 Abs. 1 Nr. 1, 299 Abs. 2 Nr. 1, 299a, 299b StGB, einen gemeinsamen „Nenner“ haben. Der Zuwendungsempfänger (der Bestochene) muss Entscheidungen auf zwei unterschiedlichen „Ebenen“ treffen. Auf einer ersten „abstrakten Ebene“ entscheidet sich der Zuwendungsempfänger generell, ob er Waren oder Dienstleistungen beziehen möchte (so im Fall des § 299 StGB) bzw. ob er Arznei-, Heil-, Hilfsmittel oder Medizinprodukte verordnen (§§ 299a, 299b Nr. 1 StGB), Arznei-, Hilfsmittel oder Medizinprodukte beziehen (§§ 299a, 299b Nr. 2 StGB) oder Patienten oder Untersuchungsmaterial jemandem zuführen will (§§ 299a, 299b Nr. 3 StGB) („Entschließungsentscheidung“). Nur wenn diese Entschließungsentscheidung positiv ausfällt, hat sich der Zuwendungsempfänger auf einer zweiten „konkreten Ebene“ zu entscheiden, von welchem Hersteller oder Anbieter er Waren, Dienstleistungen, Arznei-, Hilfsmittel oder Medizinprodukte bezieht, welches konkrete Arznei-, Heil-, Hilfsmittel oder Medizinprodukt eines bestimmten Anbieters er verordnet oder wem konkret er Patienten oder Untersuchungsmaterial zuführt („Auswahlentscheidung“). Im Fall medizinisch nicht indizierter Verordnungen entscheidet sich der Arzt nicht zwischen (mindestens) zwei B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 190 Anbietern des Medikamentes, welches im konkreten Einzelfall verordnet werden soll (so läge der Fall bei medizinisch indizierten Verordnungen), sondern es gibt faktisch nur die Entscheidungswahl zwischen der Verordnung des Medikamentes, welches der Bestechende (Vorteilsgeber) oder ein von ihm bestimmter Dritter herstellt, und der Option, dieses Medikament gar nicht zu verordnen. Sinn und Zweck der Vorteilszuwendung im Rahmen der §§ 299 Abs. 1 Nr. 1, 299 Abs. 2 Nr. 1, 299a, 299b StGB ist unter wettbewerblichen Gesichtspunkten, die konkrete Entscheidung auf der „zweiten Ebene“ – also die Auswahlentscheidung – zugunsten des Zuwendenden (Anbieter der Ware oder Dienstleistung) oder eines Dritten zu beeinflussen. Der Zuwendende beabsichtigt nicht, das „Ob“ einer geschäftlichen oder heilberuflichen Entscheidung zu beeinflussen, sondern das „Von wem“ oder „An wen“. Bei einer medizinisch nicht indizierten Verordnung von Arzneimitteln fehlt es bereits an einer (unbeeinflussten) Entschließungsentscheidung, sodass eine strafwürdige Auswahlentscheidung auf „zweiter Ebene“, also die Entscheidung zwischen zwei Mitbewerbern, die im Wettbewerb stehen, nicht stattfindet. Selbst wenn Wettbewerb abstrakt existiert und es mithin mehrere Hersteller von Arzneipräparaten gibt, die jeweils substituierbar sind, so findet die heilberufliche Entscheidung bei medizinisch nicht indizierten Verordnungen außerhalb des abstrakt existenten Wettbewerbs statt und ist damit keine Entscheidung zwischen zwei in Betracht kommenden Wettbewerbern. Führt allein die Vorteilszuwendung dazu, dass der Heilberufsangehörige ein Arzneimittel verordnet (wird also die Entschließungsentscheidung positiv beeinflusst), beschränkt sich der Kreis möglicher Anbieter von vorneherein – vorteilsbedingt – auf den zuwendenden Anbieter (oder einen von ihm bestimmten Dritten), was eine unlautere Bevorzugung – und damit die strafbare Beeinflussung der Auswahlentscheidung – zwingend ausschließt. Diese Ansicht und die nachfolgenden Ausführungen beruhen auf der folgenden Annahme: Eine Unrechtsvereinbarung, welche medizinisch nicht indizierten Verordnungen typischerweise zugrunde liegt, wird wahrscheinlich so ausgestaltet sein, dass der Arzneimittelhersteller dem Arzt eine prozentuale Umsatzbeteiligung als Vorteil verspricht. Diese Umsatzbeteiligung umfasst sowohl die Verordnung des Medikamentes bei medizinischer Indikation als auch die Verordnung, wenn diese fehlt. Der hier vertretenen Ansicht könnte somit entgegengehalten werden – da für die Tatbestandsverwirklichung die bloße Gefährdung des Wettbewerbs ausreicht –, dass allein durch die Möglichkeit der Verordnung bei einer Indikation schon die Gefährdung des Wettbewerbs eintritt. Eine Gefährdung wäre nur ausgeschlossen, wenn der Arzt von vornherein entschlossen ist, wegen III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 191 des Vorteils Medikamente nur bei fehlender Indikation zu verordnen. Dies ist wohl nicht realitätsnah. Da bei einer prozentualen Umsatzbeteiligung der versprochene Vorteil indes von der Entwicklung der Verordnungszahlen (also von dem konkreten Umsatz) abhängt, erfüllt die Annahme der Umsatzbeteiligung jeweils für sich erneut (tatmehrheitlich oder in Folge der „Verklammerung“ durch die Absprache der Umsatzbeteiligung tateinheitlich) §§ 299a, 299b StGB813. In diesem Fall kann klar – auch wenn dies in praxi im Einzelfall schwer beweisbar sein dürfte – zwischen medizinisch indizierten Verordnungen (tatbestandsmäßig) und medizinisch nicht indizierten Verordnungen (nicht tatbestandsmäßig) unterschieden werden. Dogmatisch fraglich ist, ob das Wettbewerbsmerkmal in einer solchen Konstellation verneint werden muss oder ob es an einer Benachteiligung eines Mitbewerbers und damit an einer unlauteren Bevorzugung im Sinne der §§ 299a, 299b StGB fehlt. Wettbewerb besteht jedenfalls faktisch und abstrakt auch im Fall medizinisch nicht indizierter Verordnungen, da es mindestens zwei Mitbewerber gibt, die in demselben sachlichen, räumlichen und zeitlichen Markt tätig sind und damit der Absatz des einen zu einer Absatzbenachteiligung des anderen führen kann814. Nach §§ 299a, 299b StGB hat die Bevorzugung jedoch „im“ in- oder ausländischen Wettbewerb zu erfolgen. Dies kann im Gesamtkontext nur so verstanden werden, dass ein Wettbewerbsverhältnis und eine Bevorzugung gerade in Bezug auf die konkrete heilberufliche Verordnungs-, Bezugsoder Zuführungsentscheidung vorliegen müssen und für den Heilberufsangehörigen somit mindestens eine konkrete Entscheidungsalternative existieren muss. Eine Bevorzugung außerhalb des abstrakt existenten Wettbewerbs ist indes keine Entscheidung „im“ Wettbewerb. Für die Annahme einer schützenswerten Wettbewerbslage und eine Bevorzugung im Sinne der §§ 299a, 299b StGB kann abstrakt existenter Wettbewerb damit nicht ausreichen. Es wird jedoch vertreten, dass auch bei abstrakt existentem Wettbewerb eine schützenswerte Wettbewerbslage besteht, da das Unternehmen, dessen Produkte verordnet werden, höhere Marktanteile erlange und Mitkon- 813 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 209. 814 Zu der Definition und den Voraussetzungen von Wettbewerb ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) aa) ccc). B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 192 kurrenten so faktisch benachteiligt würden815. Dagegen spricht, dass die einzelne Verordnungsentscheidung nicht zu einer bemerkbaren Verschiebung der Marktanteile führen wird und es für die Strafbarkeit nicht darauf ankommen kann, dass sich Marktanteile verändern. Es soll – wie bereits erläutert – nach der Empfehlung des Rechtsausschusses der – im Rahmen des § 299 StGB anerkannte816 – konkrete Wettbewerbsbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG maßgeblich sein817 und nicht der kartellrechtliche Begriff des Wettbewerbs, bei dem es um die Feststellung von Marktmacht geht, wozu regelmäßig eine Marktabgrenzung erforderlich ist818. Für die hier vertretene Ansicht spricht ferner der Wortlaut der §§ 299a, 299b StGB, der es nahe legt, dass die konkrete Verordnungsentscheidung „im“ (konkreten) Wettbewerb, also mindestens zwischen zwei Mitbewerbern (Anbietern von Präparaten) getroffen werden muss. Zwar ist auch abstrakt existenter Wettbewerb per Definition819 grundsätzlich tatbestandlich relevant, jedenfalls fehlt es aber an einer Bevorzugung „im“ (konkreten) Wettbewerb und damit an einer Tatbestandsmäßigkeit medizinisch nicht indizierter Verordnungen. Dieses Ergebnis tritt zwar in ein Spannungsverhältnis mit dem hier vertretenen Schutzgut des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen820, da sowohl die Wettbewerbsverzerrung im Fall medizinischer Indikation als auch die „Wettbewerbsverzerrung“ bei fehlender Indikation das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen verletzen. Bei fehlender Indikation wird dieses Vertrauen wohl erst recht und auch massiv verletzt. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass Schutzgütern eine bloß auslegungsleitende Funktion zukommt821. Ein anderes Ergebnis würde gegen die Wortlautgrenze – als Grenze für die Auslegung – und damit gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen, da bei fehlender Indikation – wie dargelegt – keine Bevorzugung „im“ (konkreten) Wettbewerb gegeben ist. Die so entstehende Schutzlücke ist aufgrund von Art. 103 Abs. 2 GG de lege lata hinzunehmen. Sie könnte indes durch die 815 Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen, S. 64. 816 Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 74; Gercke/Wollschläger, wistra 2008, 5. 817 BT-Drs. 18/8106, S. 15. 818 So Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 2, Rn. 94. 819 Hierzu ebenfalls ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) aa) ccc). 820 Ziffer B. II. 4. 821 Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl., § 3, Rn. 4 u. § 5, Rn. 14; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., § 2, Rn. 5. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 193 (erneute) Einführung einer Pflichtverletzungsvariante – wie noch dargelegt werden wird822 – geschlossen werden. Intendierte Bevorzugung bei bestimmten heilberuflichen Entscheidungen Definition unproblematischer Merkmale der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB Aus dem Wortlaut und der Normstruktur der §§ 299a, 299b StGB ergibt sich, dass sich die Bevorzugung (als Teil der Unrechtsvereinbarung) und die inhaltliche Verknüpfung von Vorteil und wettbewerblicher Bevorzugung (Unrechtsvereinbarung) im Rahmen einer heilberuflichen Entscheidung auf eine der in §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB enumerativ aufgelisteten Tatsituationen beziehen muss823. Die Art der (intendierten) heilberuflichen Entscheidung ist damit abschließend vorgegeben. Eine Bevorzugung durch den Heilberufsangehörigen kann allein bei der Verordnung von Arznei-, Heil-, Hilfsmitteln oder Medizinprodukten, dem Bezug von Arznei-, Hilfsmitteln oder Medizinprodukten oder der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial erfolgen. Nachfolgend werden die Tatsituationen im Überblick kurz dargestellt und entsprechend kritische Fallkonstellationen näher untersucht. Die in den §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB genannten Merkmale Verordnung, Arzneimittel, Heilmittel, Hilfsmittel, Medizinprodukte, Bezug, Zuführung, Patienten und Untersuchungsmaterial entstammen (ausweislich der Gesetzesmaterialien) den Berufsordnungen der jeweils betroffenen Berufsgruppe sowie dem Sozial- und Medizinrecht824. Viele dieser Merkmale sind jedoch wenig auslegungsbedürftig und in Normen des Berufs-, Sozial- und Medizinrechts legal definiert oder von der Rechtsprechung bestimmt worden. Arzneimittel sind in § 2 AMG legal definiert, Medizinprodukte in § 3 MPG825. Den Terminus Heil- und Hilfsmittel verwenden die §§ 32, 33 SGB V, definieren ihn aber nicht. Dies ist durch die Rechtsprechung gebb) aaa) 822 Siehe Ziffer C. I. 4. 823 So auch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 65. 824 BT-Drs. 18/6446, S. 20. 825 So ausdrücklich auch der Verweis in BT-Drs. 18/6446, S. 20. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 194 schehen826. Unter einem Heilmittel ist jede ärztlich verordnete Dienstleistung, die einem Heilzweck dient oder einen Heilerfolg sichert und nur von entsprechend ausgebildetem Personal erbracht werden darf, zu verstehen827. Inhaltlich wird diese Definition durch die sogenannte Heilmittel- Richtlinie des gemeinsamen Bundesausschusses konkretisiert, welche ihre Ermächtigung in den §§ 92, 138 SGB V findet. Nach dieser Heilmittelrichtlinie umfasst der Begriff Heilmittel Maßnahmen der physikalischen und podologischen Therapie, der Stimm-, Sprech- und Sprachtherapie sowie der Ergotherapie828. Hilfsmittel hingegen sind sächliche Gegenstände, die eine ersetzende, unterstützende oder entlastende Wirkung entfalten und auf diese Weise die erfolgreiche Krankenbehandlung, den Ausgleich oder die Vorbeugung einer Behinderung sichern sollen829. Eine Verordnung ist die Verschreibung von Arzneimitteln, Heil- und Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten zugunsten von Patienten, unabhängig davon, ob für das verschriebene Mittel oder Produkt eine Verschreibungspflicht gemäß § 48 AMG besteht830. Dem liegt ein extensives Verständnis zugrunde, da auch alle Tätigkeiten erfasst sind, die mit dem Verordnen in einem engen inneren Zusammenhang stehen831. Nicht vom Verordnungsmerkmal umfasst ist die lediglich mittelbare Beeinflussung von Verordnungsentscheidungen, wie etwa eine reine Verordnungsempfehlung832. Hier mangelt es schon begrifflich an einer Verordnung. 826 Ebenso Wabnitz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 32 SGB V, Rn. 2. 827 BT-Drs. 18/6446, S. 20; BSG NZS 2001, 532; BSGE 88, 204 ff., die sächliche Mittel vollständig aus dem Heilmittelbegriff ausschließen; Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 164; ebenso Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 32 SGB V, Rn. 3; Butzer in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 32, Rn. 4 ff.; Kuhlmann in: Nomos Kommentar SGB V, 4. Aufl., § 32, Rn. 3 ff. 828 So auch BT-Drs. 18/6446, S. 20. 829 BT-Drs. 18/6446, S. 20; Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 165; Wabnitz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 33 SGB V, Rn. 2; Butzer in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 33, Rn. 4. 830 BT-Drs. 18/6446, S. 20; Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 162; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschaftsund Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 66. 831 BT-Drs. 18/6446, S. 20, als Beispiel nennt der Gesetzgeber die Übersendung der Verordnung an einen anderen Leistungserbringer; ebenso Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 162. 832 So Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 67; Pragal/Handel, medstra 2015, 337, 339; Tsambikakis, medstra 2016, 131, Rn. 14. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 195 Gemäß §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB ist die wettbewerbsrelevante (intendierte) Bevorzugung beim Bezug solcher Arznei-, Hilfsmittel oder Medizinprodukte strafbar, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind. Bezug im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB ist jedes Sichverschaffen der genannten Mittel und Produkte sowohl auf eigene als auch auf fremde Rechnung833. Bei diesem Merkmal gilt ebenfalls ein eher extensives Begriffsverständnis834, wodurch auch Teilhandlungen wie die Bestellung, Abnahme oder Bezahlung erfasst sind835. Das Merkmal „Bestimmung zur unmittelbaren Anwendung“ grenzt rein unternehmerische Entscheidungen, bei denen ausschließlich eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt werden und noch kein konkretes Verhältnis zu einem Patienten besteht, aus dem Anwendungsbereich der Tatbestände aus836. Strittig ist, ob der Bezug von Gegenständen des täglichen Praxisbedarfs eines Heilberufsangehörigen, wie Alkoholtupfer, Desinfektionsmittel, Handschuhe und Verbandsmaterial, erfasst ist837. Ausdrücklich erfasst werden hingegen Prothesen und Implantate, die jeweils unter den Hilfsmittelbegriff fallen und zur unmittelbaren Anwendung bestimmt sind838. Expressis verbis ausreichend ist es gemäß §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB, wenn die Mittel und Produkte zur unmittelbaren Anwendung durch einen Berufshelfer bestimmt sind. Das Merkmal des Berufshelfers orientiert sich an § 203 Abs. 3 S. 2 StGB839. 833 Dazu schon BT-Drs. 18/6446, S. 22; Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/ Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 167; ebenso Gaede in: Leitner/ Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 69. 834 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 69; Tsambikakis, medstra 2016, 131, Rn. 16. 835 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 69; Tsambikakis, medstra 2016, 131, Rn. 16; zu § 299 StGB entsprechend schon RGSt 66, 380, 385; BGHSt 10, 269, 270; Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/ Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 87 m. w. N. 836 Zu nennen sind etwa Gegenstände der Praxisausstattung (z. B. ein Behandlungsstuhl); zu dem Begriff der „unmittelbare Anwendung“ ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) bb) bbb); zu der sich hieraus ergebenden faktischen Straffreiheit von Apothekern auf „Nehmerseite“ ausführlich unter Ziffer B. III. 2. a) aa) ccc). 837 Hierzu sogleich ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) bb) bbb). 838 BT-Drs. 18/8106, S. 14; ebenso Tsambikakis, medstra 2016, 131, Rn. 16. 839 BT-Drs. 18/8106, S. 15; ausführlicher hierzu Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 70 m. w. N.; zur Strafbarkeit der Be- B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 196 Das Merkmal der Zuführung im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 3 StGB wird unten eingehend untersucht840. Der Begriff Patient ist selbsterklärend und bedarf keiner weiteren Ausführung. Zu beachten ist allerdings, dass die betroffene Person Patient des zuführenden Heilberufsangehörigen und nicht eines beliebigen dritten Heilberufsangehörigen sein muss841. Unter „Untersuchungsmaterial“ versteht der Gesetzgeber Proben zur Durchführung von Laboruntersuchungen842. Hierunter sind insbesondere Urin-, Haut-, Stuhl-, Blut-, Gewebe-, Haar- und Hautproben zu fassen, kurz jegliche entnahmefähigen Proben des Körpers, von Teilen des Körpers oder von Körperflüssigkeiten843. Erfasst sind indes nur solche Proben, die für die Durchführung abrechnungsfähiger Laboruntersuchungen genommen worden sind844. Bezug von nicht gesondert abrechnungsfähigem Verbrauchsmaterial zur „unmittelbaren Anwendung“ Ob der Bezug von Verbrauchsmaterial des täglichen Praxisbedarfs von der Bezugsvariante der §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB erfasst wird, hängt unter anderem davon ab, was unter der „unmittelbaren Anwendung“ im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB zu verstehen ist. Ein großer Teil der Literaturstimmen lehnt die Strafbarkeit von Bezugsentscheidungen, welche den täglichen Praxisbedarf betreffen mit Hinweis auf die (in Teilen) vom Gesetzgeber gewollte unternehmerische Freiheit und insbesondere die fehlende Abrechenbarkeit ab. Produkte wie beispielsweise Verbandsmaterial und Einmalspritzen seien zwar vom Wortlaut der §§ 299a, 299b StGB durchaus erfasst, Patienteninteressen seien bei der Bezugsentscheidung aber nicht betroffen, da der Einsatz von Verbrauchsmaterial des täglichen Praxisbedarfs nach dem Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) bereits abgegolten sei und nicht gesondert abgebbb) rufshelfer als Täter des § 299a StGB bereits ausführlich unter Ziffer B. III. 2. a) aa) ddd) (1). 840 Siehe Ziffer B. III. 2. c) bb) ccc). 841 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 77. 842 BT-Drs. 18/6446, S. 20. 843 Beispielhafte Aufzählung entnahmefähiger Proben auch bei Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 170. 844 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 77. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 197 rechnet werden könnte845. Das Kriterium der „Bestimmung zur unmittelbaren Anwendung“ privilegiere rein unternehmerische Entscheidungen, bei denen der Heilberufsangehörige ausschließlich eigene wirtschaftliche Interessen verfolgen darf846. Da der EBM keine gesonderte Abrechnungsmöglichkeit von Produkten des täglichen Praxisbedarfs vorsehe, sei die entsprechende Bezugsentscheidung in einem rein unternehmerischen Kontext zu sehen847. Zum einen sollen somit von der Bezugsvariante der §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB rein unternehmerische Entscheidungen, bei denen ausschließlich eigene wirtschaftliche Interessen des Heilberufsangehörigen verfolgt werden, nicht erfasst werden, und zum anderen soll die fehlende gesonderte Abrechnungsmöglichkeit von Produkten des täglichen Praxisbedarfs dazu führen, dass solche Entscheidungen eben jenem rein unternehmerischen Bereich zuzuordnen sind. Richtig ist insoweit, dass bestimmte Produkte des täglichen Praxisbedarfs wie Zellstoff, Mulltupfer, Verbandsmaterial, Gewebeklebstoff, Desinfektions- und Reinigungsmittel, Holzstäbchen, Einmalhandschuhe, Einmalspritzen, Einmalkanülen und auch geringwertige Arzneimittel, die zur sofortigen Anwendung bestimmt sind, wie Salben, Augen-, Nasen- und Ohrentropfen gemäß Ziffer 7.1 des EBM bereits in die jeweiligen Gebührenpositionen eingepreist und damit nicht gesondert gegenüber dem Patienten oder den jeweiligen Krankenkassen abrechenbar sind. Der EBM gilt zwar nur für gesetzlich versicherte Patienten, Produkte des täglichen Praxisbedarfs können aber überwiegend auch gegenüber privat versicherten Patienten nicht gesondert abgerechnet werden. Die Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ848) sieht in § 10 Abs. 2 GOÄ vor, dass Kosten für Verbrauchsmaterial des täglichen Praxisbedarfs nicht als Auslagen berechnet werden können. Es trifft zudem zu, dass der Gesetzgeber rein unternehmerische Bezugsentscheidungen, bei denen ausschließlich eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt werden und keine Patienteninteressen betroffen sind, aus dem An- 845 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 72 m. w. N. 846 Tsambikakis, medstra 2016, 131, Rn. 16 m. w. N. 847 So auch Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 168; ebenso Heil/Oeben, PharmR 2016, 217, 221; Tsambikakis, medstra, 2016, 131, Rn. 16; Pragal/Handel, medstra 2016, 22, 26; Pragal/ Handel, medstra 2015, 337, 342. 848 Die GOÄ gilt ausschließlich für privat versicherte Patienten und ist das Äquivalent zum EBM. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 198 wendungsbereich der §§ 299a, 299b StGB ausnehmen will849. Dafür spricht, dass im Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz850 der Bezug aller Mittel und Produkte vom Tatbestand erfasst war, somit auch solche, bei denen der Heilberufsangehörige ausschließlich eigene unternehmerische Interessen verfolgt und Patienteninteressen nicht betroffen sind. Dagegen wurden im nachfolgenden Regierungsentwurf nur noch solche Mittel und Produkte erfasst, die zur Abgabe an den Patienten bestimmt waren. De lege lata schließlich werden allein solche Mittel und Produkte erfasst, die zu unmittelbaren Anwendung am Patienten bestimmt sind. Durch die immer enger gesteckten tatbestandlichen Grenzen durch den Bezug zum Patienten erhebt der Gesetzgeber augenscheinlich das Kriterium des Patienteninteresses, als Ausdruck des geschützten Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen, zur Grenze der Strafbarkeit von Bezugsentscheidungen851. Die Gesetzgebungshistorie legt insoweit nahe, dass eine Bezugsentscheidung, durch die ausschließlich wirtschaftliche und unternehmerische Interessen des Heilberufsangehörigen berührt werden und in deren Rahmen Patienteninteressen nicht betroffen sind, nicht unter die Bezugsvariante der §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB gefasst werden soll. Für das Patienteninteresse als tatbestandliche Grenze im Rahmen der Bezugsvariante wird vorgebracht, dass Heilberufsangehörige bei der unmittelbaren Patientenbehandlung jedenfalls an die Interessen der Patienten gebunden sind852. Dies setzt selbstverständlich voraus, dass das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen als geschütztes Rechtsgut begriffen wird853. Wird dagegen der lautere Wettbewerb als das alleine geschützte Rechtsgut verstanden, so werden auch rein unternehmerische Entscheidungen in den Anwendungsbereich der §§ 299a, 299b StGB einbezogen854. Fraglich ist, ob wegen der fehlenden gesonderten Abrechenbarkeit von Produkten des täglichen Praxisbedarfs nach dem EBM und der GOÄ zwangsläufig ausschließlich unternehmerische Interessen des Heilberufsangehörigen betroffen sind. Diese Frage ist – wie sich zeigen wird – in pra- 849 So wohl BT-Drs. 18/6446, S. 22. 850 Abrufbar unter (https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Do kumente/RefE_Bekaempfung_Korruption_Gesundheitswesen.pdf?__blob=publi cationFile&v=3) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 851 So ausdrücklich BT-Drs. 18/6446, S. 22; a. A. Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen, S. 56. 852 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 72. 853 Zum Rechtsgutsschutz ausführlich unter Ziffer B. II. 854 Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen, S. 56. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 199 xi eng mit der strafrechtlichen Beurteilung von gewährten Rabatten im Kontext der §§ 299a, 299b StGB verbunden. Entscheidend wird es darauf ankommen, wann und in welchen Grenzen ein Heilberufsangehöriger beim Bezug von Hilfsmitteln oder Medizinprodukten überhaupt unternehmerische Interessen wahrnehmen kann und darf. Anschaulich lässt sich der Grenzverlauf am Beispiel der soeben erwähnten Rabatte erläutern, welche Heilberufsangehörige regelmäßig von Unternehmen gewährt werden, die entsprechende Mittel und Produkte herstellen und verkaufen. Bei dem Bezug von alltäglichem Praxisbedarf dürften Rabatte die häufigste und praxisrelevanteste Art des Vorteils sein. Ärzte sind beim Bezug von Hilfsmitteln, welche nach dem EBM oder der GOÄ gegenüber den Krankenkassen oder dem Patienten eigenständig abgerechnet werden dürfen, wie beispielsweise Implantate oder Prothesen, verpflichtet, die ihnen gewährten Rabatte zu 100 Prozent weiterzugeben855. Die einschlägige Rechtsprechung stützt sich insbesondere auf das berufsrechtliche Verbot unerlaubter Zuweisungen in § 31 MBO-Ä, nach dem es Ärzten nicht gestattet ist, für den Bezug von Arznei-, Hilfsmitteln oder Medizinprodukten ein Entgelt oder einen anderen Vorteil zu fordern. Der Arzt soll sich bei der Behandlung eines Patienten allein von medizinischen Erwägungen im gesundheitlichen Interesse des Patienten leiten lassen, also integer handeln856 und so dem Vertrauen des Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen Rechnung tragen. Für die ärztliche Pflicht zur Weitergabe von Rabatten an den jeweiligen Patienten spricht auch, dass gemäß § 9 Abs. 1 der Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) nur solche Kosten dem Patienten als Auslage in Rechnung gestellt werden dürfen, die tatsächlich angefallen und angemessen sind, sofern sie überhaupt gesondert abrechenbar und nicht in die jeweilige Gebührenposition eingepreist sind. Durch ausgehandelte Rabatte sinken im Fall einer gesonderten Abrechenbarkeit zwar die ärztlichen Betriebsausgaben, im selben Maß sinken aber auch die Betriebseinnahmen, da bei einem Einkaufsrabatt der „Weitergabepreis“ an den Patienten in entsprechendem Maße reduziert werden muss. Dies setzt selbstverständlich voraus, dass der Arzt den Rabatt auch tatsächlich an den Patienten weitergibt und keinen Abrechnungsbetrug begeht. 855 BVerwG NVwZ 2009, 1170. 856 BVerwG NVwZ 2009, 1170; Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 1 f. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 200 Im Fall von Hilfsmittel- und Medizinproduktekosten, die nach dem EBM, der GOÄ oder der GOZ in die jeweiligen Gebührenpositionen bereits eingepreist sind, kann der Arzt im Fall von Rabatten hingegen seine unternehmerischen und wirtschaftlichen Interessen durchaus vertreten. Handelt ein Arzt beispielsweise mit dem Hersteller nicht gesondert abrechenbarer Arznei-, Hilfsmittel oder Medizinprodukte einen Rabatt aus, bekommt er für die Heilbehandlung dennoch die entsprechende Gebührenposition bezahlt. Das Aushandeln von Rabatten für nicht abrechenbare Mittel und Produkte senkt somit die Betriebsausgaben bei gleichbleibenden Betriebseinnahmen, was letztlich zu einer Gewinnsteigerung führt. Im Ergebnis entscheidet damit die Abrechenbarkeit der in §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB genannten Mittel und Produkte lediglich darüber, ob ein Arzt im Fall von Rabatten überhaupt unternehmerisch tätig werden und somit unternehmerische und wirtschaftliche Interessen verfolgen kann. Nicht hingegen kann anhand der Abrechenbarkeit beurteilt werden, ob durch den Bezug der Mittel und Produkte auch Patienteninteressen betroffen oder verletzt werden, die vom Gesetzgeber bei der Bezugsvariante – wie aufgezeigt – bewusst zur Strafbarkeitsgrenze erhoben wurden857. Anders gelagert wäre der Fall, wenn die §§ 299a, 299b StGB auch das Vermögen der Patienten bzw. der Krankenkassen unmittelbar schützen würden. In diesem Fall würde die Abrechenbarkeit von Sachkostenauslagen tatsächlich über eine Rechtsgutsverletzung entscheiden. Dem Vermögen der Patienten und Krankenkassen kommt dagegen allenfalls ein mittelbarer Schutz zu858. Ob jedoch Patienteninteressen als Ausdruck des geschützten Patientenvertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen zumindest potenziell berührt sind, hängt davon ab, wie das Merkmal der „unmittelbaren Anwendung“ in den §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB zu verstehen ist. Zum einen könnten nur solche Produkte und Mittel erfasst sein, die der Heilberufsangehörige oder einer seiner Berufshelfer generell im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufes unmittelbar anwendet. Darunter würde auch der Bezug von Praxisinventar fallen, beispielsweise ein Behandlungsstuhl859. Dafür spricht, dass der Wortlaut der §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB 857 BT-Drs. 18/6446, S. 22. 858 BT-Drs. 18/6446, S. 13. 859 BT-Drs. 18/6446, S. 22; ein Behandlungsstuhl ist jedoch kein Medizinprodukt im Sinne des § 3 MPG (da dieser keinen diagnostischen oder therapeutischen Zweck erfüllt) und daher ein vom Gesetzgeber unpassend gewähltes Beispiel. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 201 nicht ausdrücklich die unmittelbare Anwendung der Mittel und Produkte am Patienten fordert. Vor dem Hintergrund des geschützten Rechtsgutes des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen und der Tatsache, dass nach dem Regierungsentwurf der Bundesregierung – in Abweichung vom Referentenentwurf – nur noch solche Produkte und Mittel von der Bezugsvariante erfasst sein sollten, die zur Abgabe an den Patienten bestimmt sind860, kann die „unmittelbaren Anwendung“ nur so verstanden werden, dass ein physischer Kontakt des Patienten mit dem jeweiligen Mittel und Produkt erforderlich ist. Die „unmittelbare Anwendung“ muss über den Wortlaut der §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB hinaus und in Anlehnung an den Regierungsentwurf daher als eine „unmittelbare Anwendung am Patienten“ verstanden werden. Dem wird entgegengehalten, dass aufgrund der Streichung der früheren „Abgabevariante“ gemäß §§ 299a, 299b Abs. 1 StGB-RegE eine unmittelbare Anwendung nicht in jeder Übergabe von Mitteln oder Produkten im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB gesehen werden könne, sondern für eine unmittelbare Anwendung eine kontrollierte Einnahme durch den Patienten, eine Auftragung am Patienten (jedenfalls aber körperliche Berührung) oder eine Einführung in den Patienten zu verlangen sei861. Vor dem Hintergrund des hier vertretenen Begriffsverständnisses ist dieser Ansicht uneingeschränkt zuzustimmen. Wirtschaftliche Freiräume, in denen der Heilberufsangehörige ausschließlich eigene wirtschaftliche Interessen verfolgen darf, sind indes nur da als legitim zu erachten, wo Patienteninteressen nicht, auch nicht potenziell, betroffen sind. Gerade die Mittel und Produkte des alltäglichen Praxisbedarfs, die nicht gesondert gegenüber dem Patienten oder den Krankenkassen abgerechnet werden können, werden jedoch regelmäßig unmittelbar am Patienten angewendet. Insbesondere Gewebeklebstoff, geringwertige Arzneimittel wie Salben, Augen-, Nasen- und Ohrentropfen, Einmalspritzen und Einmalkanülen werden auf den Körper des Patienten aufgetragen, in diesen eingeführt oder kommen zumindest damit in Berührung. Insoweit werden potenziell durchaus Patienteninteressen berührt, die auch grundrechtlichen Schutz genießen. Richtet ein Heilberufsangehöriger seine Bezugsentscheidung allein an wirtschaftlichen Interessen aus und nimmt aufgrund dessen etwa Qualitätsminderungen der genannten Mittel und Stoffe in Kauf, können ernsthafte Gefahren für die körperliche 860 BT-Drs. 18/6446, S. 7. 861 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 70. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 202 Unversehrtheit und das Wohl der Patienten entstehen, etwa durch nicht ordnungsgemäß sterilisierte Kanülen. Ebenso wie bei gesondert abrechenbaren ärztlichen Leistungen muss der Arzt bei Produkten und Mitteln des alltäglichen Praxisbedarfs seine Bezugsentscheidungen daher zuerst am Wohl der Patienten ausrichten, unabhängig davon, ob das Mittel oder das Produkt gegenüber dem Patienten oder der Krankenkasse gesondert abrechenbar ist. Es handelt sich gerade nicht um einen unternehmerischen Freiraum, in dem der Heilberufsangehörige allein und ausschließlich wirtschaftliche Interessen verfolgen darf. Dies gilt insbesondere deshalb – und das führt letztlich auch zur Strafwürdigkeit der Bezugsentscheidung gemäß §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB –, weil sich die aufgezeigten Gefahren einer beeinflussten Bezugsentscheidung für die Interessen der Patienten bei Anwendung der Mittel und Produkte am Patienten unter Umständen realisieren862. Aufgrund dessen überzeugt die These von Dannecker und Schröder, beim Einkauf alltäglichen Praxisbedarfs stünden nach den Maßstäben des Berufs- und Sozialrechts unternehmerischen Handlungsspielräume in erheblich stärkerem Ausmaß offen und es bestünde keine besondere Drittverantwortung863, nicht. Daher werden auch geringfügige Arznei- und Heilmittel sowie Medizinprodukte, die nicht gesondert abrechenbar sind, weil die Sachkosten bereits in die Gebührenziffern eingepreist sind, von der Bezugsvariante der §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB erfasst. Unabhängig von der Abrechenbarkeit können bei der unmittelbaren Anwendung am Patienten potenziell Patienteninteressen betroffen sein und insoweit eine abstrakte Gefahr für die Patienteninteressen und das geschützte Rechtsgut des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen bestehen. Eine mit den geschützten Rechtsgütern nicht zu vereinbarende, teleologische Reduktion der §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB scheidet aus, da es bei berufs- und sozialrechtlich zulässigen Rabatten jedenfalls an der Unlauterkeit der Bevorzugung fehlt864. 862 So auch schon BT-Drs. 18/6446, S. 22; a. A. wohl Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 72. 863 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 168. 864 Hierzu ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 203 Reichweite des Zuführungsbegriffs Heftig umstritten sind der Zuführungsbegriff der §§ 299a, 299b Nr. 3 StGB und dessen Reichweite. Diskutiert wird insbesondere, ob die bloße unverbindliche Empfehlung eines anderen Leistungserbringers vom Zuführungsbegriff erfasst wird. Abgestellt wird auf den Telos der §§ 299a, 299b Nr. 3 StGB, wonach Patienten und Untersuchungsmaterial nicht aus unsachlichen und rein wirtschaftlichen Motiven zu anderen Leistungserbringern des Gesundheitswesens hingelenkt werden dürften, sondern die Zuführungsentscheidung dürfe allein aus medizinischen Gesichtspunkten unter Inbezugnahme des Patienteninteresses getroffen werden865. Das gelte nicht, wenn der Heilberufsangehörige ein eigenes Labor betreibt bzw. Laborleistungen selbst erbringt866. Die Gesetzesbegründung verweist zur inhaltlichen Bestimmung des Zuführungsbegriffes auf den sozial- und berufsrechtlichen Zuweisungsbegriff des § 73 Abs. 7 SGB V und des § 31 MBO-Ä867. Zuführung sei „jede Einwirkung auf den Patienten mit der Absicht, dessen Auswahl eines Leistungserbringers zu beeinflussen“868. Erfasst seien neben der Zuweisung und Überweisung auch die Verweisung und die bloße (mündliche und unverbindliche) Empfehlung869. Dies entspricht dem Zuweisungsbegriffs in § 31 Abs. 2 MBO-Ä870. Eine unreflektierte Übernahme des Zuweisungsbegriffs des § 73 Abs. 7 SGB V überzeugt jedoch nicht, da es auf eine tatsächliche Beeinflussung des Patienten ankommt871, wogegen bei §§ 299a, 299b Nr. 3 StGB sowohl die Zuführung als auch die damit einhergehende Einflussnahme auf den Patienten lediglich intendiert sein muss. Bewusst hat sich der Gesetzgeber für den Terminus „Zuführung“ entschieden und nicht den sozial- und berufsrechtlichen Begriff der „Zuweiccc) 865 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 74; so auch Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 169. 866 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 74. 867 BT-Drs. 18/6446, S. 20. 868 A. a. O; Großkopf/Schanz, RDG 2016, 220, 225, die von einer „manipulativen“ Einwirkung sprechen. 869 BT-Drs. 18/6446, S. 20. 870 BGH MedR 2011, 500, 506; Überblick bei Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 3; ebenso Tsambikakis, medstra 2016, 131, 136. 871 So BT-Drs. 17/8005, S. 119; Rademacker in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 104. EL, § 73 SGB V, Rn. 48 f. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 204 sung“ übernommen. Damit wird deutlich, dass es auf die Form und Intensität der Einwirkung gerade nicht ankommt872. Die begriffliche Unterscheidung zwischen dem strafrechtlichen „Zuführungsbegriff“ und dem sozial- und berufsrechtlichen „Zuweisungsbegriff“ ist, wie im Folgenden aufgezeigt werden wird, jedoch obsolet und führt zu einer nicht notwendigen Rechtsunsicherheit. Orientiert sich die Auslegung des „Zuführungsbegriffs“ an der Begriffsdefinition des § 31 MBO-Ä (so ausdrücklich die Gesetzesbegründung873), dann muss die Zuweisung als Oberbegriff für jegliche Einwirkungshandlung auf den Patienten, mit dem Ziel, dessen Auswahl eines Leistungserbringers zu beeinflussen, begriffen werden874. Die Überweisung, Verweisung und Empfehlung sind lediglich Ausprägungen der Zuweisung mit jeweils abnehmender Intensität der Einflussnahme875, sie müssen bei Zugrundelegung eines solchen Merkmalsverständnisses aber jeweils potenziell tatbestandlich sein. Wann eine ärztliche Überweisung vorliegt, wird in den Bundesmantelverträgen im Sinne des § 82 Abs. 1 SGB V zwischen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen geregelt. Inhaltlich ist eine Überweisung das Schicken eines Patienten an einen anderen Arzt, was typischerweise aufgrund von Auftragsleistungen, zu Konsiliaruntersuchungen (Einholen einer zweiten Fachmeinung), Mitbehandlungen oder Weiterbehandlungen von Patienten erfolgt876. In den Bundesmantelverträgen ist indes geregelt, dass eine Überweisung nicht auf den Namen eines bestimmten Vertragsarztes lauten soll, sondern auf die jeweilige Gebiets-, Teilgebiets- oder Zusatzbezeichnung. Eine Verweisung soll jede verbale und sonstige die ärztliche Autorität einsetzende Maßnahme zur Information des Patienten, mit dem Ziel, dadurch die Auswahl des Patienten zugunsten eines bestimmten Anbieters zu beeinflussen, sein877. Eine Empfehlung schließlich ist jede Handlung, 872 BT-Drs. 18/6446, S. 20; so auch Pragal/Handel, medstra 2015, 337, 340; kritisch dazu Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 150. 873 BT-Drs. 18/6446, S. 20. 874 Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 3. 875 Ähnlich auch Schneider, medstra 2016, 195, 202. 876 So etwa geregelt in § 24 des Bundesmantelvertrages zwischen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen vom 1. Januar 2017, abrufbar unter (http://www.kbv.de/media/sp/BMV_Aerzte. pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 877 OLG Düsseldorf WRP 2009, 652; LG München I MedR 2008, 507; Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 14 m. w. N. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 205 aus welcher der Angesprochene erkennen kann, welcher konkrete Rat ihm erteilt wird878. Es geht damit im Kern um die Erteilung einer Hilfestellung bei der Entscheidungsfindung. Gaede hingegen will vom Zuführungsbegriff der §§ 299a, 299b Nr. 3 StGB nicht jede Empfehlung und Verweisung erfasst wissen, da insbesondere aufgrund des Verweises auf § 31 MBO-Ä879 entsprechende Grenzen zu beachten seien880. Nur die vorteilsbedingte Zuweisung, bei welcher der Patient in seiner Entscheidung nicht frei bleibt, sei gemäß § 31 MBO-Ä kategorisch verboten881. Gemeint ist die Entscheidungshoheit des Patienten, den Leistungserbringer für die erforderliche Therapie frei wählen zu können. Eine entsprechende gesetzliche Bestimmung findet sich etwa in § 76 SGB V (freie Arztwahl). Die Empfehlung (Verweisung) hingegen, die eine selbstbestimmte Patientenentscheidung grundsätzlich erlaubt, sei nach Maßgabe des § 31 MBO-Ä nur dann berufs- und wettbewerbswidrig, wenn sie ohne hinreichend Grund erfolgt882. Empfehlungen, die dem Patienten einen selbstbestimmten Entscheidungsspielraum belassen und auf einem hinreichenden Grund im Sinne des § 31 Abs. 2 MBO-Ä gründen, seien deshalb vom Tatbestand nicht erfasst. Nach Maßgabe der Rechtsprechung und einschlägigen Literatur liegt ein solch hinreichender Grund für eine Empfehlung oder eine Verweisung jedenfalls dann vor, wenn diese allein aus medizinischen Gründen erfolgt883. Dies kann etwa der Fall sein, wenn bestimmte Anbieter medizinischer Leistungen besser geeignet für die angestrebte Therapieform sind als Mitbewerber, der Empfehlende schlechte Erfahrung mit den sonstigen in Betracht kommenden Leistungserbringern gemacht hat884, Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkte dies gebieten oder beispielsweise unnötige Wege für Gehbehinderte vermieden werden885. Die Qualität der Versorgung alleine hingegen ist kein hinreichender Grund im Sinne des § 31 Abs. 2 MBO-Ä, es sei denn, einzelne Leistungserbringer bie- 878 Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 16. 879 BT-Drs. 18/6446, S. 20. 880 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 75. 881 So auch Schneider, medstra 2016, 195, 202; Gaede folgert diese Annahme auch aus einem Umkehrschluss zu der Argumentation von Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 2 f. 882 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 75. 883 So BGH MedR 2011, 500, 503. 884 OLG Schleswig ZMGR 2013, 201, 204. 885 BGH NJW 2000, 2745, 2747; zusammenfassend Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 20. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 206 ten aufgrund der speziellen Bedürfnisse des einzelnen Patienten besondere Vorteile in der Versorgungsqualität886. Die Rechtsprechung hat dagegen positive Erfahrungen mit einem bestimmten Leistungserbringer aufgrund langjähriger guter Zusammenarbeit, die hohe fachliche Kompetenz eines Leistungserbringers oder die Bequemlichkeit eines Versorgungsweges nicht als hinreichenden Grund anerkannt887. Dieses Ergebnis wird zum Teil mit der Gesetzessystematik des § 31 MBO-Ä, genauer mit einem Umkehrschluss aus § 31 Abs. 2 MBO-Ä begründet. § 31 Abs. 1 MBO-Ä verwende den Terminus Zuweisung (Zuführung), § 31 Abs. 2 MBO-Ä dagegen den Terminus der Empfehlung888. Da § 31 Abs. 1 MBO-Ä allein die Patientenzuführung durch Zuweisung kategorisch ausschließt, die Empfehlung gemäß § 31 Abs. 2 MBO-Ä hingegen nicht kategorisch verboten, sondern bei Vorliegen eines hinreichenden Grundes erlaubt ist, sei der Zuweisungsbegriff entsprechend eng zu verstehen. Die Differenzierung zwischen Zuweisung und Empfehlung impliziere, dass die bloße Empfehlung keine Zuführung sein könne889. Eine semantische Gegenüberstellung ergebe, dass Zuweisen bzw. Zuführen ein gewisses Autoritätsverhältnis zwischen Heilberufsangehörigem und Patienten voraussetze, kraft dessen der Heilberufsangehörige den Patienten zu einer gewissen Entscheidung drängt und ihn gewissermaßen „manipuliert“. Im Rahmen einer bloßen Empfehlung werde die Entscheidungsautonomie des Patienten gewahrt und seine Auswahlentscheidung nicht manipulativ beeinflusst. Mithin sollen jedenfalls solche Empfehlungen tatbestandslos sein, die das Selbstbestimmungsrecht der Patienten wahren. Dem wird entgegengehalten, das Selbstbestimmungsrecht der Patienten sei nicht zur Strafbarkeitsgrenze zu erheben. Auch bloße Empfehlungen, die das Selbstbestimmungsrecht des Patienten wahren, seien tatbestandlich zu erfassen890. Nach der Rechtsprechung des BGH umfasse schon der Begriff „Verweisen“ in § 34 Abs. 5 MBO-Ä a. F. (heute § 31 Abs. 2 MBO-Ä) nicht nur bindende Überweisungen, sondern auch bloße Empfehlungen891. Das Empfehlungsverbot sei insoweit lediglich aus Klarstellungsgründen in § 31 Abs. 2 MBO-Ä aufgenommen worden. Richtigerweise 886 BGH MedR 2011, 500, 504. 887 BGH MedR 2011, 500, 503; BGH MedR 2009, 728, 730. 888 Hier und im Folgenden Schneider, medstra 2016, 195, 202. 889 A. a. Rönnau/Wegner, NZWiSt 2019, 81, 82. 890 Hier und im Folgenden Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 172 f.; im Ergebnis ebenso Jary, PharmR 2015, 99, 102. 891 BGH NJW 2011, 2211, 2213. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 207 müsste der semantische Vergleich daher zwischen den Termini der „Verweisung“ (§ 31 Abs. 2 MBO-Ä) und „Zuweisung“ (§ 31 Abs. 1 MBO-Ä) getroffen werden. Der Schluss, dass § 31 Abs. 1 MBO-Ä aufgrund der ausdrücklichen Erwähnung der „Empfehlung“ in § 31 Abs. 2 MBO-Ä entsprechend eng zu verstehen sei, und bloße Empfehlungen, die das Selbstbestimmungsrecht des Patienten wahren würden, tatbestandlich nicht zu erfassen seien, erschiene nicht stringent. Es bestehen hinsichtlich der wirtschaftlichen Unabhängigkeit des Arztes und der Wahlfreiheit des Patienten (in Bezug auf Leistungserbringer) keine qualitativen Unterschiede zwischen einer Überweisung und einer blo- ßen Empfehlung. Dafür spricht, dass auch die höchstrichterliche Rechtsprechung die bloße Empfehlung als Ausprägung der Zuweisung versteht892. Es erschließt sich mithin nicht – auch nicht vor dem Hintergrund einer systematischen Auslegung – warum der Zuweisungsbegriff des § 31 Abs. 1 MBO-Ä tatbestandlich eng begriffen werden soll. Rein wirtschaftlich motivierte Empfehlungen sind nicht allein deshalb tatbestandslos, weil sie vom Patienten erbeten worden sind. Ein Patient, der um eine Empfehlung bittet, entscheidet sich zwar eigenverantwortlich dafür, sich bei seiner Entscheidungsfindung mit Informationen des Heilberufsangehörigen ausstatten zu lassen, er hat aber weiterhin einen Anspruch auf eine integre, von Interessenkonflikten freie heilberufliche Beratung. Von einer privatautonomen und selbstbestimmten Patientenentscheidung kann keine Rede sein, wenn dem Patienten gar nicht bewusst ist, dass die Empfehlung von Interessenkonflikten belastet erfolgt893. Es kommt allein auf die Verknüpfung von Vorteil und heilberuflicher Empfehlung gemäß §§ 299a, 299b Nr. 3 StGB an (Unrechtsvereinbarung), nicht hingegen auf die Tatsache, dass ein Patient um eine Empfehlung gebeten hat894. Ergeht eine Empfehlung nur, weil der Heilberufsangehörige von der fachlichen Kompetenz des Empfohlenen überzeugt ist, dann muss die Strafbarkeit mangels Unrechtsvereinbarung richtigerweise verneint werden, auch wenn der Patient nicht um die Empfehlung gebeten hat. Die „selbstbestimmte Patientenentscheidung“895 – also das Selbstbestimmungsrecht der Patienten – ist aus mehreren Gründen kein geeignetes Kriterium, um die Grenze der Strafbarkeit im Rahmen des Zuführungsmerk- 892 BGH MedR 2011, 500, 506. 893 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 172. 894 Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen, S. 60. 895 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 75. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 208 mals zu bestimmen. Zum einen ist die Autonomie einer Patientenentscheidung in der Realität kaum messbar und dürfte zu erheblichen Beweisschwierigkeiten in einem Strafprozess führen. Zum anderen ist zu beachten, dass eine Patientenentscheidung zwischen mehreren Leistungserbringern bis zu einem gewissen Grad immer beeinflusst ist und nie vollkommen autonom und unabhängig erfolgt. Dies ist die logische Konsequenz aus dem in der Regel bestehenden Informations- und Wissensgefälle zwischen Heilberufsangehörigem und Patienten hinsichtlich der bestmöglichen Art der medizinischen Therapie und den dafür am geeignetsten erscheinenden und in Frage kommenden Heilberufsangehörigen. Der Patient ist aufgrund der Größe und Komplexität des Gesundheitsmarktes mit seinen zahlreichen Produkten, Anbietern, Berufsgruppen und deren Qualifikationen und Qualitäten regelmäßig überfordert und auf den Rat von Heilberufsangehörigen angewiesen896. Der empfehlende Heilberufsangehörige kennt den entsprechenden Markt und die Anbieter der entsprechenden Therapieleistungen und auch ein mögliches Preis-Leistungsgefälle zwischen in Betracht kommenden Leistungserbringern, was insbesondere für privat abzurechnende Leistungen entscheidend ist. Insbesondere der Patient, der ausdrücklich um Informationen bittet, wird selbst nicht über die Informationen verfügen, die für eine selbstbestimmte Patientenentscheidung essentiell wären. Die Selbstbestimmtheit der Patientenentscheidung zwischen mehreren Leistungserbringern als Strafbarkeitsgrenze wird – soweit ersichtlich – allein unter Integritätsaspekten untersucht. Auch Autoren, die das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen nicht als geschützt begreifen und den lauteren Wettbewerb als das alleinig geschützte Rechtsgut sehen, diskutieren insoweit ausschließlich Integritätsaspekte897. Es ist daher geboten, die (vermeintliche) Strafbarkeitsgrenze der selbstbestimmten Patientenentscheidung auch unter Wettbewerbsgesichtspunkten zu untersuchen. Wie bereits ausgeführt, ist Zuführung oder Zuweisung von Patienten jede Einwirkung auf den Patienten mit der Absicht, dessen Auswahl eines Leistungserbringers zu beeinflussen, was bloße Empfehlungen einschließt898. Wenn jedoch die bloße Empfehlung eines bestimmten anderen Leistungserbringers schon das „Zuführen“ im Sinne der §§ 299a, 299b 896 Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 15. 897 So etwa Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 13.; ausführlich zu den geschützten Rechtsgütern untern Ziffer B. II. 898 BT-Drs. 18/6446, S. 20. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 209 Nr. 3 StGB ist, dann ist die Bevorzugung im Wettbewerb das bloße Nennen eines bestimmten anderen Leistungserbringers gegenüber dem Patienten und wird nicht erst dann verwirklicht, wenn der Patient tatsächlich einen konkreten Leistungserbringer wählt. Mit Ausspruch der Empfehlung entscheidet sich der Heilberufsangehörige für einen bestimmten Leistungserbringer und bevorzugt diesen gegenüber etwaigen Mitbewerbern im Wettbewerb. Insoweit tritt Vollendung und Beendigung des Delikts bereits im Zeitpunkt der Empfehlung ein. Die Patientenentscheidung zwischen mehreren in Betracht kommenden Leistungserbringern erfolgt somit nach der Wettbewerbsentscheidung des Heilberufsangehörigen und der Beendigung der §§ 299a, 299b Nr. 3 StGB. Letztlich spricht gegen die Annahme, dass das Selbstbestimmungsrecht der Patienten die Strafbarkeitsgrenze abbilde, insoweit ein zeitlicher Aspekt, da Umstände, die nach Beendigung des Deliktes hinzutreten, bei der Bestimmung der Strafbarkeit außer Betracht gelassen werden müssen899. Ob der Patient infolge der heilberuflichen Empfehlung tatsächlich den empfohlenen Leistungserbringer aufsucht oder sich unabhängig von der heilberuflichen Empfehlung für einen anderen Leistungserbringer entscheidet, kann mithin nicht entscheidend für die Strafbarkeit des empfehlenden Heilberufsangehörigen sein. Anders zu beurteilen ist das von Gaede vorgeschlagene und § 31 Abs. 2 MBO-Ä entlehnte Kriterium des „hinreichenden Grundes“900. Wie bereits dargelegt, liegt nach Maßgabe der Rechtsprechung und einschlägigen Literatur ein solch hinreichender Grund für eine Empfehlung oder eine Verweisung nur vor, wenn diese allein aus medizinischen Gründen erfolgt901. Ist dies der Fall, so liegt zwar eine Zuführung im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 3 StGB (in Form der Empfehlung) und auch eine Bevorzugung im Wettbewerb vor, es fehlt jedoch, unterstellt eine Vorteilszuwendung hat stattgefunden, an einer inhaltlichen Verknüpfung von Vorteil und Bevorzugung im Wettbewerb (Unrechtsvereinbarung), wenn die Empfehlung allein aus medizinischen Gründen erfolgt902, denn darin ist ein hinreichender Grund im Sinne des § 31 Abs. 2 MBO-Ä zu sehen. Die wettbewerbliche Bevorzugung erfolgt aufgrund sachlicher Kriterien und ist nicht einer möglichen Vorteilszuwendung geschuldet. Ob der empfehlende Heilberufsangehörige dennoch einen Vorteil erlangt hat, ist unbeachtlich, 899 Mitsch, JA 2017, 407, 408. 900 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 75. 901 So BGH MedR 2011, 500, 503. 902 Hierzu auch ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 210 weil die heilberufliche Empfehlung auch ohne die Vorteilszuwendung zugunsten des medizinischen Kriteriums ausgefallen wäre. Mit anderen Worten: Hätte sich der Heilberufsangehörige unabhängig von der Vorteilszuwendung für den empfohlenen Leistungserbringer entschieden, liegt keine strafwürdige Wettbewerbsverzerrung vor. Darüber hinaus fehlt es nach der hier vertreten Auffassung auch an der Unlauterkeit der Bevorzugung, da sich die Empfehlung innerhalb der Grenzen eines gesetzlich gewollten „Freiraumes im Wettbewerb des Gesundheitswesens“ bewegt (vgl. § 31 Abs. 2 MBO-Ä)903. Im Ergebnis ist es bedenklich, wenn der Zuführungsbegriff, in Bezug auf Empfehlungen, unter Hinweis auf das Selbstbestimmungsrecht der Patienten oder einen hinreichenden medizinischen Grund teleologisch reduziert wird. Auf die Beeinflussung oder Autonomie einer Patientenentscheidung kommt es, wie aufgezeigt, im Fall von bloßen Empfehlungen im Ergebnis nicht an und das Kriterium eines hinreichenden Grundes lässt jedenfalls das Merkmal einer Unrechtsvereinbarung entfallen, nicht hingegen das Merkmal der Zuführung. Auch bloße Empfehlungen sind mithin vom Zuführungsmerkmal im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 3 StGB erfasst und weder das Selbstbestimmungsrecht der Patienten noch medizinisch hinreichende Gründe, die einer Empfehlung zugrunde liegen, ändern etwas an diesem Ergebnis. Die Abgrenzung zwischen strafbarem und straflosem Verhalten hat insoweit richtigerweise allein auf Ebene der Unrechtsvereinbarung zu erfolgen904. Unlauterkeit der Bevorzugung Der Gesetzgeber hat, wie im Rahmen des § 299 StGB, mit dem bereits skizzierten Unlauterkeitsmerkmal ein zusätzliches tatbestandliches Korrektiv geschaffen, das die grundsätzliche Weite der Tatbestände durch eine zusätzliche rechtliche Bewertung weiter einschränken soll905. Sowohl § 299a StGB als auch § 299b StGB fordern, dass die intendierte Bevorzugung im in- oder ausländischen Wettbewerb in „unlauterer Weise“ erfolgen soll. Maßgeblich hierfür ist allein die Vorstellung des Täters906. cc) 903 Siehe hierzu unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 904 So auch Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen, S. 60. 905 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 80. 906 Hinsichtlich § 299 StGB siehe Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 76. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 211 Unlauterkeitsbegriff im Sinne der Gesetzesmaterialien Nach der Gesetzesbegründung soll das Tatbestandsmerkmal der unlauteren Bevorzugung in §§ 299a, 299b StGB der Regelung des § 299 Abs. 1 Nr. 1 u. Abs. 2 Nr. 1 StGB entsprechen und sich an den dort entwickelten Auslegungsgrundsätzen orientieren907. Eine Bevorzugung soll grundsätzlich dann unlauter sein, wenn sie geeignet ist, Mitbewerber durch die Umgehung der Regelungen des Wettbewerbs und durch Ausschaltung der Konkurrenz zu schädigen. An der Unlauterkeit soll es insbesondere dann fehlen, wenn die Bevorzugung berufsrechtlich zulässig ist, sofern in diesen Fällen nicht ohnehin bereits der erforderliche Zusammenhang zwischen Vorteil und heilberuflicher Handlung zu verneinen ist, mithin die Unrechtsvereinbarung fehlt. Unlauterkeitsbegriff im Sinne des § 299 StGB Zu § 299 StGB wurde erwogen die Unlauterkeit mit einem Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG a. F. gleichzusetzen908. Diese Sicht wird jedoch abgelehnt, da die im Rahmen des § 1 UWG a. F. gebildeten Fallgruppen zur Konkretisierung des § 299 StGB nur wenig hilfreich seien909. Die Sittenwidrigkeit eigne sich per se nur bedingt zur Konkretisierung des Unlauterkeitsbegriffes in § 299 StGB910, da Bestechungshandlungen, welche die übrigen Voraussetzungen des § 299 StGB erfüllen, immer gegen die einfachsten und grundlegendsten Grundsätze des geschäftlichen Anstands und der kaufmännischen guten Sitte verstoßen würden und damit sittenwidrig seien911. Eine solche Sicht sei mit Art. 103 Abs. 2 GG und aaa) bbb) 907 Hier und im Folgenden BT-Drs. 18/6446, S. 21. 908 Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 77, mit Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung zu § 1 UWG a. F., etwa RGSt 58, 429; BGH GRUR 1977, 619, 620 f.; OLG Karlsruhe BB 2000, 635, 636. 909 Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 76; Tiedemann in: Leipziger Kommentar Strafgesetzbuch, Band 10, 12. Aufl., § 299, Rn. 41; Eisele in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., § 299, Rn. 33. 910 Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 77. 911 BGH GRUR 1962, 466. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 212 dem sich hieraus ergebenen Gebot der grundsätzlich restriktiven Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe nicht vereinbar912. Überwiegend wird die Unlauterkeit als „Eignung der Bevorzugung zur Beeinträchtigung des Wettbewerbs und zur Schädigung der Mitbewerber“ definiert913. Darüber hinaus wird vertreten, dass diese Eignung – in Abhängigkeit von der Leistungsrichtung der Zuwendung – aus der Perspektive der Mitbewerber, des Unternehmens, des Vorteilsempfängers oder der Mitbewerber des Vorteilsgewährenden zu beurteilen sei914. Die Unlauterkeit soll stets schon aus dem Ziel des Täters folgen, eine wettbewerbliche Entscheidung nicht nach wettbewerbskonformen Erwägungen zu treffen, sondern den Vorteil bei der Entscheidung zu berücksichtigen915. Es geht im Kern mithin um die Abgrenzung von sachgerechten und sachwidrigen Entscheidungen. Allein die Vorteilszuwendung begründe die abstrakte Gefahr, dass die Entscheidung im Wettbewerb aus sachfremden Gründen getroffen wird916. Durch die Annahme des Vorteils fühle sich der Zuwendungsempfänger verpflichtet und innerlich gedrängt, die Erwartungen des Vorteilsgebers nicht zu enttäuschen917. Damit werde die Unlauterkeit als eigenständiges Tatbestandsmerkmal letztlich überflüssig918, da die Gefahr einer sachfremden Entscheidung letztlich mit jeglicher Vorteilszuwendung begründet werde919. Es komme allein darauf an, dass die Vorteile objektiv geeignet sind, geschäftliche Entscheidungen sachwidrig – das heißt durch Vorteile, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Ge- 912 Zur Handhabung unbestimmter Rechtsbegriffe ausführlich Dannecker in: Leipziger Kommentar, Band 1, 12. Aufl., § 1, Rn. 201 ff. m. w. N. 913 Etwa Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 27; Dannecker in: Kindhäuser/ Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 80 m. w. N; Eisele in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., § 299, Rn. 33. 914 Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 80 m. w. N. 915 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 151; ebenso deutlich Eisele in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., § 299, Rn. 33. 916 BGHSt 2, 396, 401 m. w. N.; BGH wistra 2003, 385, 386; BGHSt 49, 214, 228; Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 28. 917 RGSt 66, 16, 17; ähnlich BGHSt 2, 396, 401, der Unlauterkeit annimmt, wenn Angestellte oder Beauftragte unter dem Einfluss der empfangenen oder erwarteten Vorteile beraten; ebenso Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 151. 918 Momsen/Laudien in: Beck’scher Online Kommentar StGB, v. Heintschel-Heinegg, 43. Edition, § 299, Rn. 51. 919 Hellmann, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., Rn. 797. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 213 schäftszweck stehen – zu beeinflussen920. Hinzu komme, dass die Gefahr einer unsachlich motivierten Entscheidung nicht im Einzelfall festgestellt werden müsse, sondern lediglich Motiv des Gesetzgebers gewesen sei921. Im Ergebnis geht es damit um die Abgrenzung von sachwidrigen und sachgerechten Motiven der Bevorzugung. Sachwidrig seien solche Vorteile, die zwar in die wettbewerbliche Bevorzugungsentscheidung einfließen, mit der geschäftlichen Tätigkeit aber in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen922. Die Unlauterkeit wird deshalb zum Teil verneint, wenn der Vorteil so geringfügig ist, dass er objektiv zur Willensbeeinflussung ungeeignet erscheine923. Zudem seien trotz Vorliegens sachwidriger Entscheidungskriterien, Sachverhalte nicht als unlauter zu qualifizieren, die mit den gesetzlichen Vorgaben wettbewerbsrechtlicher Normen in Einklang stehen924. Diese würden insoweit eine „strafbarkeitsabschirmende Wirkung“ entfalten. Dies sei wiederum durch eine umfassende Auslegung wettbewerbsregelnder Vorschriften, der Ermittlung der Gepflogenheiten des geschäftlichen Verkehrs und der Berücksichtigung der konkreten Lebensumstände der Betroffenen zu ermitteln925. Ein ähnlicher Ansatz nimmt die Unlauterkeit einer Bevorzugung dann an, wenn sie gegen die Grundsätze eines redlichen Geschäftsverkehrs verstößt926. Ein solcher Verstoß liege vor, wenn die intendierte Besserstellung, gemessen an den Grundsätzen eines fairen Wettbewerbs, nicht auf ausschließlich sachlichen Erwägungen, sondern zumindest auch auf der Vorteilsgewährung beruht927. Zum Teil wird die Entbehrlichkeit der Unlauterkeit mit der Gesetzgebungshistorie des § 12 UWG a. F. (Vorgängernorm des § 299 StGB) be- 920 Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 18; Eisele in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., § 299, Rn. 33; Heger in: Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, 29. Aufl., § 299, Rn. 5; a. A. (im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB) unter Ziffer B. III. 2. b) aa) ccc). 921 Tiedemann in: Leipziger Kommentar StGB, Band 10, 12. Aufl., § 299, Rn. 42. 922 Vgl. Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 151. 923 Heger in: Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, 29. Aufl., § 299, Rn. 5. 924 BT-Drs. 18/6446, S. 18 ff; ähnlich Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 76; Gaede, medstra 2015, 263, 265 f. 925 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 71 u. 76 f. m. w. N. 926 RG HRR 1938, 1385; Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 28 m. w. N. 927 Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 28; Bach, wistra 2008, 47, 49. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 214 gründet928. Der Begriff der Unlauterkeit in § 299 StGB sei nicht mit dem Unlauterkeitsbegriff des § 1 S. 1 UWG gleichzusetzen, sondern beschreibe den Zusammenhang zwischen Vorteilszuwendung und Bezugsentscheidung und normiere insoweit lediglich die Erforderlichkeit einer Unrechtsvereinbarung929. Der im Rahmen des Unlauterkeitsbegriffs des § 3 UWG geforderte „Nachteil der Mitbewerber“ werde bereits durch das Merkmal der Bevorzugung im Wettbewerb erfasst und gerade hierin bestehe die Wettbewerbsbeeinträchtigung930. Dem wird entgegengehalten, die Unlauterkeit besitze durchaus eine tatbestandliche Notwendigkeit, weil die Unrechtsvereinbarung, also die Verknüpfung von Vorteil und wettbewerblicher Bevorzugung, zwar grundsätzlich ein ausreichendes Indiz für die Unlauterkeit der Bevorzugung biete, das Merkmal der Unlauterkeit solle jedoch nach Art einer „Rechtfertigung“ zu prüfen sein. Die grundsätzlich anzunehmende Unlauterkeit, wenn Vorteil und wettbewerbliche Bevorzugung verknüpft werden, könne durch sozialadäquates oder sozialübliches Verhalten widerlegt werden, wenn keine wettbewerbsrechtlich relevanten Regeln verletzt werden und auch bei generalisierender Betrachtung keine erhebliche Beeinträchtigung der Orientierung der Entscheidung am Geschäftszweck und Unternehmensvorteil droht931. Andere stützen die Notwendigkeit der Unlauterkeit auf die These, deren Funktion beschränke sich nicht auf die Feststellung einer abstrakt denkbaren Gefahr sachfremder Entscheidungen, sondern der Unlauterkeit komme die wichtige Funktion zu, einer vorschnellen Annahme der abstrakten Gefahr einer sachwidrigen Entscheidung entgegenzuwirken932. Eine tatbestandliche „Gleichschaltung“ der Unlauterkeit mit den Merkmalen der Vorteilszuwendung und Bevorzugung würde die Unlauterkeit ihrer objektiv wertenden Natur entkleiden und sei deshalb nicht hinnehmbar933. Das Verschleifungsverbot, das untersage einzelne Tatbestandsmerkmale derart weit auszulegen, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden, stehe 928 Pfaffendorf, NZWiSt 2016, 8. 929 A. a. O.; Tiedemann in: Leipziger Kommentar StGB, Band 10, 12. Aufl., § 299, Rn. 42. 930 Tiedemann in: Leipziger Kommentar StGB, Band 10, 12. Aufl., § 299, Rn. 42. 931 Schuhr in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 299 StGB, Rn. 53. 932 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 68 ff.; ähnlich Bach, wistra 2008, 47, 49; Park, wistra 2010, 321, 322 ff. 933 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 68 ff. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 215 einer solchen Auslegung ebenfalls entgegen934. Übereinstimmend mit der Definition des Gesetzgebers sei eine Bevorzugung unlauter, wenn sie geeignet ist, Mitbewerber durch Umgehung der Regelungen des Wettbewerbs oder durch Ausschaltung der Konkurrenz zu schädigen935. Darunter falle indes nicht jeder Anreiz zur Steigerung des eigenen Absatzes, etwa durch attraktive Preisgestaltung936, da das „legitime und jedem eröffnete Interesse, für die eigene berufliche Tätigkeit und ihre Attraktivität möglichst geschickt zu werben“, grundsätzlich verwirklicht werden dürfe937. Um dem Verschleifungsverbot Rechnung zu tragen, müsse die Definition eine zusätzliche rechtliche Bewertung der abstrakt drohenden Bevorzugung implizieren938. Es sei zu prüfen, ob die Bemühungen zur Absatzsteigerung ein legitimes Geschäftsgebaren darstellen oder aus gesetzlich geregelten Sachgründen gestattet sind. Legitim sei beispielsweise das Fordern eines Vorteils, wenn dieser für den Geschäftsherrn gefordert wird, da insoweit der vertraglichen Pflicht zur Vermögensmehrung genüge getan werde. Die Unlauterkeit sei also zu verneinen, wenn der Gesetzgeber aus übergeordneten Gründen die Gefahr sachfremder Wettbewerbsentscheidungen hinnimmt und entsprechende wettbewerbsregelnde Vorschriften erlässt, er mithin den Leistungswettbewerb selbst reguliert. Damit hänge entscheidend zusammen, dass § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB den Wettbewerb nur in der Gestalt schütze, die ihm der Gesetzgeber verliehen hat939. Es bestehe eine „negative Akzessorietät“ des Tatbestandes zum einschlägigen Primärrecht, deshalb sei insbesondere den wettbewerbsregelnden Vorschriften eine „strafbarkeitsabschirmende Wirkung“ zuzusprechen940. Daraus folge aber nicht zwingend, dass bei jedem Verstoß gegen irgendeine 934 BVerfGE 87, 209, 229; BVerfGE 126, 170, 197 f.; BVerfG NJW 2013, 365, 366 f.; die Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen wird auch als „Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen“ bezeichnet. 935 BT-Drs. 18/6446, S. 21; ebenso Momsen/Laudien in: Beck’scher Online Kommentar StGB, v. Heintschel-Heinegg, 43. Edition, § 299, Rn. 51, die jedoch ergänzend hinzufügen, dass die Regeln des Wettbewerbs offengelegt sein müssen und die Ausschaltung der Konkurrenz gegen Treu und Glauben verstoßen muss; Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 29, gesteht dem Merkmal trotz dessen keine eigenständige Bedeutung zu; siehe auch Ziffer B. III. 2. c) cc) aaa). 936 Ähnlich bezüglich Rabatten auch schon BT-Drs. 18/6446, S. 23. 937 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 69. 938 Hier und im Folgenden Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 70. 939 Gaede verweist insoweit auf die gesetzlich zulässigen Kooperationen im Gesundheitswesen, BT-Drs. 18/6446, S. 18 ff. 940 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 76. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 216 Rechtsvorschrift die Bevorzugung stets unlauter ist. Eine „positive Akzessorietät“ sei nämlich gerade nicht anzunehmen. Es sei entsprechend der allgemein anerkannten Definition vielmehr stets eine rechtsgutsbezogene Bewertung erforderlich941. Zusätzlich müssten bei der Beurteilung der Unlauterkeit „die Gepflogenheiten des betroffenen geschäftlichen Verkehrs als Beurteilungsgrundlage und die konkreten Lebensumstände der Beteiligten“ festgestellt werden942. Andererseits scheide die Unlauterkeit nicht zwingend aus, wenn die Bevorzugung mit den konkreten Gepflogenheiten und Lebensumständen übereinstimmt, sondern diese seien anhand des § 299 StGB zu bewertet und gegebenenfalls zu korrigieren943. Unlauterkeitsbegriff im Sinne des UWG Im Rahmen des UWG ist eine Legaldefinition der Unlauterkeit oder eine einheitliche Definition durch Rechtsprechung und Literatur nicht zu finden. Dafür finden sich im UWG diverse Unlauterkeitstatbestände, die festlegen, wann eine Handlung im Sinne des UWG unlauter ist. § 3 Abs. 2 UWG beispielsweise statuiert, dass eine geschäftliche Handlung (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) dann unlauter ist, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entspricht und geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Die „unternehmerischen Sorgfalt“ kann bei der Auslegung der Unlauterkeit im Sinne der §§ 299a, 299b StGB durchaus Indizwirkung entfalten944. § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG beschreibt diese als den Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält. Begriff und Definition der unternehmerischen Sorgfalt sollen dazu dienen, die Verhaltenspflicht des Unternehmers gegenüber Verbrauchern zu konkretisieren945, da sich Verbraucher im Vergleich zu Gewerbetreibenden grundsätzlich in einer unterlegenen ccc) 941 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 75. 942 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299, Rn. 71; ähnlich noch Fischer, Strafgesetzbuch, 64. Aufl., § 299, Rn. 16a; Eisele in: Schönke/ Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., § 299, Rn. 33. 943 A. a. O; RGSt 48, 291, 295; RGSt 63, 426, 427 ff. 944 Hierzu unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 945 Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 3, Rn. 3.19. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 217 Position befänden, weil sie regelmäßig „wirtschaftlich schwächer und rechtlich weniger erfahren“ als ihre Vertragspartner seien946. Die Wertungskriterien „anständige Marktgepflogenheiten“ und „Treu und Glauben“ würden eine angemessene Rücksicht auf die Verbraucherinteressen erlauben, indem umfassend zwischen den konträren Interessen abgewogen werden könne und müsse947. Im Verhältnis Heilberufsangehöriger und Patienten besteht ebenfalls ein faktisches Über- und Unterordnungsverhältnis, das aus einem Informations- und Wissensgefälle resultiert und das den Patienten in eine „Abhängigkeit“ vom Fachurteil des Heilberufsangehörigen drängen kann. Das Merkmal der unternehmerischen Sorgfalt in § 3 Abs. 2 UWG lässt sich allerdings nicht unbesehen auf das Verhältnis des Unternehmers zu Mitbewerbern erstrecken, da ein Über- und Unterordnungsverhältnis dort regelmäßig nicht vorliegen wird948. Darüber hinaus reicht das bloße Nichteinhalten der unternehmerischen Sorgfalt nicht aus, um die Unlauterkeit zu bejahen, sondern der Sorgfaltsverstoß muss auch dazu geeignet sein, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen949. Nach § 3a UWG ist die Zuwiderhandlung einer gesetzlichen Vorschrift, die auch dazu bestimmt ist im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, unlauter. Der Verstoß muss jedoch geeignet sein, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmer oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 3a UWG ist jede Rechtsnorm (Art. 2 EGBGB), die in Deutschland Geltung besitzt950. Darunter fallen neben formellen Gesetzen Normen des primären und sekundären Unionsrechts951, materielle Gesetze wie Rechtsverordnungen und Satzungen952 und Gewohnheitsrecht953. Entscheidend soll 946 So auch EuGH WRP 2013, 154, Rn. 35; EuGH WRP 2015, 698, Rn. 53 947 Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 3, Rn. 3.19. 948 Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 3, Rn. 3.20. 949 Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 3, Rn. 3.22; dazu auch Köhler, WRP 2014, 259 ff., der von der „geschäftlichen Relevanz“ spricht. 950 BGH GRUR 2005, 960, 961; Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 3a, Rn. 12. 951 OLG Hamburg GRUR-RR 2010, 57, 58. 952 BGH GRUR 2005, 960, 961; BGH GRUR 2005, 520, 521; Sosnitza in: Ohly/ Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 3a, Rn. 12. 953 Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 3a, Rn. 1.52. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 218 es darauf ankommen, ob die Vorschrift für den jeweils Handelnden verbindlich ist954. Standesregeln sind nach Auffassung des BVerfG und des BGH jedoch nur dann gesetzliche Vorschriften im Sinne des § 3a UWG, wenn sie Niederschlag in Gesetzen oder autonomen Körperschaftssatzungen gefunden haben955. Zudem muss die gesetzliche Vorschrift eine Regelung des Marktverhaltens zum Gegenstand haben, mithin Tätigkeiten umfassen, die objektiv der Förderung des Absatzes oder Bezugs dienen und durch die ein Unternehmer auf Mitbewerber, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer einwirkt956. Erfasst sind indes nur solche Vorschriften, die (zumindest auch) den Schutz der Interessen der Marktteilnehmer bezwecken957. Daneben gibt es im UWG weitere Unlauterkeitstatbestände, etwa die §§ 4, 4a, 5, 5a Abs. 2 oder 6 Abs. 2 UWG, die jedoch für die Auslegung des Unlauterkeitsmerkmals im Rahmen der §§ 299a 299b StGB keinen Ertrag versprechen, sodass sie vorliegend zu vernachlässigen sind. Unlauterkeitsbegriff der §§ 299a, 299b StGB Der Gesetzgeber verweist hinsichtlich der Auslegung expressis verbis auf die Auslegungsergebnisse und Auslegungserwägungen des § 299 StGB, sodass diese zu berücksichtigen sind. Ebenso ist ein Blick auf den Unlauterkeitsbegriff des UWG geboten, da die inhaltliche Vorgängernorm des § 299 StGB, welcher 1997 in das StGB eingefügt worden ist, dem UWG entstammte (§ 12 UWG a. F.)958. ddd) 954 BGH GRUR 2011, 169, Rn. 45. 955 BVerfGE 76, 196, 205; BGH GRUR 1989, 827; vertiefend Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 3a, Rn. 1.60 m. w. N. 956 Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 3a, Rn. 1.62; beispielhaft erläuternd auch Sosnitza in: Ohly/ Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 3a, Rn. 15. 957 Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 3a, Rn. 1.64. 958 Überblick bei Pfaffendorf, NZWiSt 2016, 8, 9. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 219 Auffassung der Literatur Ausgehend von der „doppelten Schutzrichtung“ der §§ 299a, 299b StGB959 wird die These vertreten, dass die Unlauterkeit einer Bevorzugung nur dann vorläge, wenn kumulativ sowohl der faire Wettbewerb als auch das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen „beeinträchtigt“ sind (es reicht jeweils eine Gefährdung)960. Das Eignungskriterium und damit die Frage, ob der Vorteil objektiv geeignet ist, die (heilberufliche) Entscheidung zu beeinflussen, sei als „Kernstück“ der Unlauterkeit zu begreifen961. Anders als im Rahmen des § 299 StGB sei das Merkmal der Unlauterkeit jedoch zusätzlich unter Berücksichtigung des „Primärrechts“ auf dem Gesundheitsmarkt zu bestimmen. Maßgeblich sei, ob die vereinbarte bzw. zu vereinbarende Bevorzugung durch Vorschriften des Berufsoder Sozialrechts gestattet wird962. Erforderlich sei dies insbesondere in Bezug auf einen etwaigen Tatbestandsausschluss und eine (mögliche) präjudizielle Wirkung der Berufs- und Sozialrechtsnormen bei der Strafbarkeitsbegründung963. Das „Eignungs- bzw. Sachwidrigkeitskriterium“ könne auf dem hochregulierten und komplexen Gesundheitsmarkt nicht zuverlässig zwischen erlaubtem und strafbarem Zuwendungsverhalten abgrenzen964. Zwar handele es sich auch bei gesetzlich erlaubten Bevorzugungen um eine Gefahrschaffung für die betroffenen Rechtsgüter, aber es erscheine, insbesondere nach dem Rechtsgedanken des § 3a UWG, nicht sachgerecht, die Unlauterkeit anzunehmen, die Strafbarkeit jedoch auf allgemeinen Zurechnungsgesichtspunkten fußend zu verneinen. Eine berufs- oder sozialrechtliche erlaubte und gleichwohl vorteilsbedingte Bevorzugung im Wettbewerb sei daher zwingend eine Frage der Unlauterkeit. Dem Unlau- (1) 959 Hierzu B. II. 4. 960 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 149. 961 Hierzu ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) cc) bbb); ähnlich wohl Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 79; Tsambikakis, medstra 2016, 131, 137. 962 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 153; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 80; Dann/Scholz, NJW 2016, 2077, 2078; Dieners/Cahnbley, MPR 2016, 48, 51 f.; Geiger, CCZ 2016, 172, 176; Grzesiek/Sauerwein, NZWiSt 2016, 369, 371 f.; Kubiciel, MedR 2016, 1, 4; Kubiciel, medstra 2015, 11, 14; Tsambikakis, medstra 2016, 131, 137. 963 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 149. 964 A. a. O. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 220 terkeitsmerkmal komme insoweit die Funktion eines „rechtlichen Katalysators“ zu, durch den festgestellte Gegenseitigkeitsvereinbarungen in tatbestandslose Absprachen und tatbestandsmäßige Unrechtsvereinbarungen unterteilt werden können. Bei der Untersuchung der Unlauterkeit als ein „Attribut der Bevorzugungsabrede“ handele es sich allein um ein Subsumtionsverfahren und es gehe nicht um die Beantwortung der Frage, ob eine Bevorzugungsabrede überhaupt vorliegt und welche Indizien für oder gegen eine solche Abrede streiten965. Eine solche Verknüpfung ist vielmehr als „Kern der Unrechtsvereinbarung“ zu prüfen. Es trifft zu, dass der „Gesundheitsmarkt“ stark reguliert und von sozialrechtlichen Ordnungsmechanismen geprägt ist966. Zu nennen sind etwa die Zulassung von Arzneimitteln (§§ 21 ff. AMG), die Regulierung der Ärztedichte (Bedarfsplanung der Kassenärztlichen Vereinigungen in Bezug auf Vertragsärzte967), der Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherungen (das SGB V als Rahmenrecht i. V. m. den Richtlinien des gemeinsamen Bundesausschusses968) und die Krankenhausversorgung (§§ 107 ff. SGB V). Dieses „sozialrechtliche Ordnungskorsett“ gibt vor, dass einzelne Kooperationen zwischen Leistungserbringern und der Industrie, aber auch zwischen Leistungserbringern als solchen, rechtlich zulässig und sogar ausdrücklich erwünscht sind969. Insoweit muss eine „Wechselwirkung“ zwischen dem regelnden Sozial- und Berufsrecht und den §§ 299a, 299b StGB gefunden werden, bei der die jeweiligen Interessen des Gesetzgebers sich nicht diametral widersprechen, sondern ergänzen. Dieses Verhältnis der §§ 299a, 299b StGB zu den marktregelnden Normen des sozial- und berufsrechtlichen Primärrechts wird treffend als „negative Akzessorietät“ bezeichnet970. Vom „Gesundheitsrecht“ als zulässig erachtete Bevorzugungen seien keine tauglichen Gegenstände einer Unrechtsvereinbarung971. Es reiche jedoch nicht aus, und darin ist den Auto- 965 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 153; a. A. wohl Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 83. 966 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 154. 967 Zur näheren Erläuterung der Bedarfsplanung siehe Ziffer B. III. 2. c) aa) ccc). 968 Siehe unter (https://www.g-ba.de) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 969 Siehe hierzu auch unter Ziffer B. III. 2. b) aa) ccc). 970 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 80. 971 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 154; ebenso Dann/Scholz, NJW 2016, 2077, 2080; Geiger, medstra 2016, 9, 16; Tsambikakis, medstra 2016, 131, 137. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 221 ren zuzustimmen, dass die konkrete Kooperation allein ihrer Gattung nach zulässig ist. Grundsätzlich erlaubte und erwünschte heilberufliche Kooperationen können so ausgestaltet werden, dass sie nicht rechtskonform sind972. Strafbare Korruption kann insoweit hinter der Fassade grundsätzlich legitimer Kooperationsmöglichkeiten dissimuliert werden. So sind beispielsweise Anwendungsbeobachtungen gemäß § 67 Abs. 6 AMG grundsätzlich zulässig, sie werden jedoch von den §§ 299a, 299b StGB erfasst, wenn die Voraussetzungen des § 67 Abs. 6 AMG nicht erfüllt sind, insbesondere wenn die Vergütung sich als unangemessen hoch darstellt. Im Sinne einer erforderlichen restriktiven Auslegung wird deshalb vorgeschlagen, solange von der Tatbestandslosigkeit eines Zuwendungsverhältnisses auszugehen, wie das konkrete Zuwendungsverhältnis berufs-, sozial- oder sonst „gesundheitsrechtlich“ (höchstrichterlich) nicht bewertet worden ist973. Eine Strafbarkeit könne zudem, auch wenn die heilberufliche Kooperation sozial- oder berufsrechtlich (höchstrichterlich) als unzulässig bewertet worden ist, nur dann angenommen werden, wenn eine Beeinträchtigung beider Rechtsgüter gegeben ist974. Umgekehrt soll ein berufs- oder sozialrechtliches Verbot einer Vorteilszuwendung nicht pauschal eine unlautere Bevorzugung begründen, da es sich um ein rechtsnormatives Tatbestandsmerkmal handele, dass strafrechtautonom zu bestimmen sei975. Das schließe wiederum nicht aus, dass die Verletzung berufsund sozialrechtlicher Normen im Gesundheitswesen ein Präjudiz für eine unlautere Bevorzugung sein könne und eine Berücksichtigung heilberuflicher und sozialrechtlicher Zuwendungsverbote im Einzelfall angemessen sei976. Als „zusätzliches Absicherungserfordernis“ wird zum Teil gefordert, dass eine strafrechtliche Unlauterkeit im Sinne der §§ 299a, 299b StGB immer 972 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 154; ebenso Dieners/Cahnbley, MPR 2016, 48, 52. 973 Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2016, 142, 152; dem zustimmend Dann/ Scholz, NJW 2016, 2077, 2080. 974 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 156, mit Verweis auf Rn. 41 und 149. 975 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 155. 976 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 156. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 222 auch durch die Rechtswidrigkeit im außerstrafrechtlichen Ordnungsrahmen des Gesundheitswesens „nachgezeichnet“ wird977. Die §§ 299a, 299b StGB würden einen besonderen Fall der Geschäftsinhaberbestechlichkeit regeln, bei dem der „Geschäftsinhaber“ nicht nur alleinverantwortlich handele, sondern ihm auch eine Drittverantwortung gegenüber den Patienten obliege978. Diese Drittverantwortung, die letztlich Ausdruck im Rechtsgut des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen finde, könne als besondere Tätigkeitsverantwortung begriffen werden und obliege den Heilberufsangehörigen insbesondere dann, wenn eine entsprechende Pflichtenstellung im Berufsoder Sozialrecht als „ärztliche Moral“ verankert sei979. Gibt es für bestimmte Berufsgruppen kein (kodifiziertes) Berufsrecht, beispielsweise für Masseure, die ausschließlich „Privatpatienten“ behandeln, sei eine besonders restriktive Auslegung der §§ 299a, 299b StGB angezeigt. Festzustellen sei, welchen berufs-, sozial-, medizin- oder gesundheitsrechtlichen Vorschriften eine entsprechend präjudizielle Wirkung zugesprochen werden könne980. Vor dem Hintergrund der geschützten Rechtsgüter981 wird vorgeschlagen, nur solche Vorschriften „präjudiziell“ heranzuziehen, die zum einen das Marktverhalten der Heilberufsangehörigen regeln und zum anderen sowohl dem Schutz des freien Wettbewerbs als auch der Integrität heilberuflichen Handelns dienen982; insbesondere die §§ 31 MBO-Ä, 2 Abs. 8 MBO-Z, 73 Abs. 7 SGB V, 128 SGB V sollen diese Vorgaben erfüllen, sogenannte „Soft-Law-Regelungen“, wie Branchen-Kodizes oder private Satzungen, dagegen nicht, da die strafbarkeitskonstituie- 977 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 157; ähnlich Damas, wistra 2017, 128. 978 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 157; zu den Fällen der besonderen Drittverantwortlichkeit ausführlich Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 81. 979 Hierzu ausführlich auch Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 36, die insbesondere auf § 31 MBO-Ä verweisen. 980 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 158. 981 Zu den Rechtsgütern ausführlich unter Ziffer B. II. 982 So auch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 83, der eine „rechtsgutsbezogene Bewertung“ fordert. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 223 rende Wirkung – sofern eine solche bestimmten Soft-Law-Regelungen zugesprochen werden kann – nicht vom Gesetzgeber legitimiert sei983. Eine andere Auffassung übernimmt die Definition der Gesetzesmaterialien984 und begreift eine Bevorzugung dann als unlauter, wenn sie geeignet ist, Mitbewerber durch die Umgehung der Regelungen des Wettbewerbs oder durch Ausschaltung der Konkurrenz zu schädigen985. Durch einen Vorteil, sei er gefordert, versprochen oder angenommen, werde zwar grundsätzlich die Gefahr einer Bevorzugung im Wettbewerb geschaffen, das Merkmal der Unlauterkeit dürfe aber, zur Erhaltung legitimer Vertriebsanreize, nicht mit der denkbaren Gefahr sachfremder Entscheidungen „verschliffen“ werden986. Vielmehr müsse dem Merkmal der Unlauterkeit die Funktion einer „zusätzlichen rechtlichen Bewertung“ zugesprochen werden, um der allzu leicht annehmbaren abstrakten Gefahr einer wettbewerblichen Bevorzugung zu begegnen. Nach welchen Kriterien eine solche zusätzliche rechtliche Bewertung zu erfolgen habe, wird indes nicht im Einzelnen dargelegt. Klargestellt wird nur, dass das Unlauterkeitsmerkmal – wie soeben dargelegt – „negativ akzessorisch“ zu einschlägigem Primärrecht des Gesundheitswesens, insbesondere Berufs- und Sozialrecht, sein soll. Dadurch werde dem Gesetzgeber die Möglichkeit eröffnet, erlaubte Risiken bzw. Freiräume zu schaffen, in deren Rahmen die Gefahr der Bevorzugung hingenommen wird. Diese einschlägigen gesetzlichen Regelungen seien stets umfassend auszuwerten987. Eigener Ansatz Betrachtet man die verschiedenen Ansätze und Meinungen zum Merkmal der Unlauterkeit im Sinne des § 299 StGB, des UWG und der §§ 299a, 299b StGB, wird deutlich, dass es eine einheitliche Definition der Unlauterkeit nicht gibt. Das Merkmal der Unlauterkeit im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB ist deshalb unter Berücksichtigung der aufgezeigten Ansätze zu (2) 983 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 158. 984 BT-Drs. 18/6446, S. 21. 985 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 79; siehe auch Ziffer B. III. 2. c) cc) aaa). 986 Hier und im Folgenden Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 79 f. 987 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 82. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 224 definieren. Eine stringente Definition der Unlauterkeit muss jedoch Sinn und Zweck dieses Merkmals im Gesamtgefüge der §§ 299a, 299b StGB berücksichtigen. Die überwiegende Ansicht in der Literatur sieht, wie bereits dargestellt988, die Funktion des Unlauterkeitsmerkmals letztlich in der zuverlässigen Abgrenzung zwischen sachgerechten und sachfremden Entscheidungskriterien989. Die Begriffe „sachgerechte Entscheidungskriterien“ und „sachfremde Entscheidungskriterien“ werden indes auffallend inflationär benutzt, ohne dass herausgearbeitet wird, was sich letztlich dahinter verbirgt. Aus der These zu § 299 StGB, dass Sachwidrigkeit dann vorliege, wenn der Vorteil, der in die Entscheidung über die Bevorzugung einfließt, mit der geschäftlichen Tätigkeit in keinerlei Zusammenhang steht990, lässt sich jedoch keine griffige Definition der Sachwidrigkeit im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB ableiten. Bei sachwidrigen bzw. sachgerechten Kriterien im Rahmen einer Bevorzugungsentscheidung geht es um das Motiv bzw. den Beweggrund für eine bestimmte heilberufliche Entscheidung im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB und damit um die Frage, ob der Korruptionstatbestand grundsätzlich erfüllt ist oder nicht. Anschaulich kann der Unterschied am Beispiel der Verordnung im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 1 StGB aufgezeigt werden. Lässt sich ein Heilberufsangehöriger bei seiner Verordnungsentscheidung ausschließlich von medizinischen und therapiedienlichen Erwägungen im Sinne des Patienteninteresses leiten, wird also das Medikament verordnet, welches für die erforderliche Therapie am geeignetsten ist, den effektivsten Wirkstoff aufweist oder die wenigsten Nebenwirkungen besitzt, dann trifft der Heilberufsangehörige die Verordnungsentscheidung allein aus sachgerechten Erwägungen. Ob daneben eine Vorteilszuwendung stattfindet, ist solange unbeachtlich, wie der Vorteil und die Verordnungsentscheidung inhaltlich nicht miteinander verknüpft werden. Sachwidrig wäre die Verordnungsentscheidung hingegen, wenn die Auswahl eines Präparates eben nicht anhand medizinischer und therapiedienlicher, 988 Siehe B. III. 2. c) cc) ddd) (1). 989 Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 29; Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 151; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 79; Gelshorn, Der Vertragsarzt als Täter der Korruptionstatbestände, S. 175; Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen, S. 64; Tsambikakis, medstra 2016, 131, 137. 990 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 151. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 225 sachlicher Erwägungen erfolgt, sondern allein der Vorteil die heilberufliche Entscheidung lenkt. Dabei wird unter Umständen auch in Kauf genommen, dass das verordnete Präparat qualitativ oder in Bezug auf den Heilerfolg schlechter ist als Präparate von Mitbewerbern. Dies vorausgeschickt, sind einige Erwägungen zu Sinn und Zweck des Unlauterkeitsmerkmals, auch wenn sie mehrheitlich benutzt werden, wenig überzeugend und führen zu nicht auflösbaren Widersprüchen. Würden die §§ 299a, 299b StGB das Merkmal der Unlauterkeit nicht enthalten, ist zu erkennen, dass es nicht der Abgrenzung sachgerechter und sachfremder Entscheidungskriterien dienen kann. Diese Abgrenzung erfolgt vielmehr durch die inhaltliche Verknüpfung von Vorteil und Bevorzugung im Wettbewerb im Kontext der enumerativ aufgezählten Tatsituationen der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB. Diese Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung ist der „Kern“ der Unrechtsvereinbarung, gekennzeichnet durch das Adverb „dafür“. Wird einem Heilberufsangehörigen etwa ein Vorteil „dafür“ angeboten, dass er einen anderen bei der Verordnung von Arzneimitteln im Wettbewerb bevorzuge, dann erfolgt die (angestrebte) Bevorzugung aus einer sachfremden, allein durch den Vorteil motivierten Erwägung heraus. Ob die Bevorzugung hingegen lauter oder unlauter war, ist für diese Abgrenzung unerheblich. Das Merkmal der Unlauterkeit spielt bei der Abgrenzung von sachgerechten und sachfremden Entscheidungskriterien damit keine Rolle und erscheint auf den ersten Blick tatsächlich überflüssig991. Dafür spricht auch, dass sowohl der Gesetzgeber992 als auch namhafte Autoren993 die Sachfremdheit, und damit das vorteilsgesteuerte Entscheidungsmotiv, als Teil der Definition der „Bevorzugung“ verstehen. Die Gesetzesmaterialien definieren Bevorzugung als „die sachfremde Entscheidung zwischen mindestens zwei Bewerbern, was Wettbewerb und die Benachteiligung eines Konkurrenten voraussetzt“994. Diese Definition ist jedoch widersprüchlich und im Gesamtgefüge der §§ 299a, 299b StGB nicht zutreffend. Zum einen erscheint es widersprüchlich, die „Sachfremdheit“ der Entscheidung bereits in die Definition der Bevorzugung aufzunehmen und dennoch dem Unlauterkeitsmerkmal die 991 So für § 299 StGB: Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 80 m. w. N. 992 BT-Drs. 18/6446, S. 21. 993 Etwa Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 57. 994 BT-Drs- 18/6446, S. 21. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 226 exklusive Funktion der Abgrenzung zwischen sachgerechten und sachfremden Entscheidungskriterien zuzuschreiben. Die so geschaffene offenkundige Redundanz des Unlauterkeitsmerkmals wird ignoriert bzw. das Merkmal der unlauteren Bevorzugung zu einem einzigen Tatbestandsmerkmal „verschliffen“. Zum anderen ist auch die Definition der Bevorzugung so nicht korrekt. Bevorzugung bedeutet im eigentlichen Wortsinn, dass der Heilberufsangehörige einem zur Wahl stehenden Mitbewerber bei seiner heilberuflichen Entscheidung (im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB) den Vorzug gibt. So hat der Heilberufsangehörige bei einer Verordnung im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 1 StGB regelmäßig die Wahl zwischen mehreren Arzneimitteln von verschiedenen Pharmaherstellern und muss eine Entscheidung treffen, welches konkrete Präparat er verordnet. Dabei kann er sich entweder von ausschließlich medizinischen und therapeutischen Erwägungen leiten lassen oder von einem etwaigen Vorteil, so er denn für die wettbewerbliche Bevorzugung gefordert, versprochen oder angenommen worden ist. Eine Bevorzugung, das heißt einem Mitbewerber den Vorzug zu geben, liegt indes auch dann vor, wenn die Entscheidung ausschließlich durch fachlich medizinische und therapeutische Erwägungen geleitet worden ist und nicht ein etwaiger Vorteil ausschlaggebendes Motiv für die konkrete heilberufliche Entscheidung war. Das Motiv einer wettbewerblichen Bevorzugung kann insoweit nicht Teil der Definition der Bevorzugung sein und das Merkmal der Bevorzugung kann insoweit auch nicht der Abgrenzung zwischen sachgerechten und sachwidrigen Entscheidungskriterien (Motiven) dienen995. Im Ergebnis muss es bei der Feststellung bleiben, dass die Abgrenzung zwischen sachgerechten heilberuflichen Entscheidungen und sachfremden heilberuflichen Entscheidungen allein Aufgabe der inhaltlichen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung ist. Da jedoch – insoweit besteht sowohl in der Literatur als auch in den Gesetzesmaterialien Einigkeit – grundsätzlich erwünschte und erlaubte Kooperationen und Austauschverhältnisse ebenso wie wettbewerbskonforme Preisgestaltungen zur Verfolgung legitimer Absatzsteigerung (Stichwort: Rabatte) nicht strafbar sein sollen996, kann das Merkmal der Unlauterkeit nicht redundant sein. Diesem muss eine systemimmanente Funktion im 995 A. A. etwa Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen, S. 49 f. 996 Vgl. hierzu BT-Drs. 18/6446, S. 18 ff. m. w. N. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 227 Sinne eines „rechtlichen Katalysators“997 bzw. weiteren „Filters“, dem abschließend die finale Funktion einer zusätzlichen rechtlichen Bewertung zukommt, zuerkannt werden998. Nach welchen Kriterien diese zusätzliche Bewertung zu erfolgen hat, ist deshalb festzustellen. Dem Primärrecht (insbesondere dem „gesundheitsrechtlichen“ Berufsund Sozialrecht) soll auf dem Gesundheitsmarkt eine bedeutende Funktion bei der Auslegung des Unlauterkeitsmerkmals zukommen999. Die strafrechtliche Unlauterkeit soll durch die Rechtswidrigkeit im außerstrafrechtlichen Ordnungsrahmen des Gesundheitswesens nachgezeichnet werden, was auch als die „negative Akzessorietät“ des Primärrechts bezeichnet wird1000. Wegen der „asymmetrischen Akzessorietät des Strafrechts“ soll strafrechtlich nicht verboten sein, was durch andere Rechtsnormen ausdrücklich erlaubt ist1001. Dieser Ansatz trifft zu, da §§ 299a, 299b StGB de lege lata keine verfassungsrechtlich bedenkliche „positive Akzessorietät“ zu außerstrafrechtlichen Normen aufweist, wie sie beispielsweise noch den §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE immanent war. Anders als der Entwurf der Bundesregierung begegnen die §§ 299a, 299b StGB de lege lata insoweit keinen Bedenken hinsichtlich Unbestimmtheit oder Uneinheitlichkeit (Art. 103 Abs. 2 GG)1002. Im Ergebnis führt ein Verstoß gegen berufs- oder sozialrechtliche Normen, die eine Vorteilsnahme verbieten, damit nicht akzessorisch, das heißt zwingend, zur Strafbarkeit gemäß §§ 299a, 299b StGB. Umgekehrt ist eine Vorteilsnahme (im Sinne des Forderns, Sichversprechenlassens, Annehmens, Anbietens, Versprechens oder Gewährens), die mit den Vorschriften des Berufs- und Sozialrechts konform ist, nicht strafbar, selbst wenn die sonstigen Tatbestandsmerkmale der §§ 299a, 299b StGB erfüllt sind (negative Akzessorietät). Damit ist die Funktion des Unlauterkeitsmerkmals offensichtlich und eindeutig zu erkennen. Es müssen Konstellationen, in denen die heilberufliche Entscheidung zwar offenkundig vorteilsmotiviert ist – in denen Vorteil und heilberufliche Entscheidung inhaltlich verknüpft sind (sachfrem- 997 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 153. 998 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 80. 999 Ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (1). 1000 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 80; im Ergebnis mittlerweile ähnlich Koddebusch, Korruption im Gesundheitswesen, S. 115 f. u. 125. 1001 Schneider, medstra 2015, 24. 1002 Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken der „Berufsrechtsvariante“: BT- Drs. 18/8106, S. 15 m. w. N. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 228 des Entscheidungsmotiv) –, die sich jedoch innerhalb eines „gesetzlich vorgezeichneten außerstrafrechtlichen Ordnungsrahmens“ bewegen – der vom Gesetzgeber hingenommen oder sogar ausdrücklich gewollt ist – herausgefiltert und als nicht strafbar eingeordnet werden. Das Gleiche muss gelten, wenn die Bevorzugung im Wettbewerb zwar vorteilsmotiviert ist, aber ein Marktverhalten darstellt, das sich in einem zulässigen Wettbewerbsrahmen bewegt. Dies ist wiederum der Fall, wenn die Bevorzugung nicht gegen (geschriebene oder ungeschriebene) Vorschriften verstößt, die das Marktverhalten auf dem Gesundheitsmarkt regeln, und wenn es den anständigen Marktgepflogenheiten und insbesondere auch der unternehmerischen Sorgfalt entspricht. Insoweit kann Anleihe bei den Tatbeständen und Prinzipien des UWG genommen werden1003. Weiter ist jedoch darauf zu achten, dass innerhalb dieses „straflosen Freiraumes im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ den geschützten Rechtsgütern, insbesondere dem Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen, ausreichend Rechnung getragen wird. Insoweit dient das Unlauterkeitsmerkmal zumindest mittelbar doch der Sachdienlichkeit von Entscheidungskriterien. Der „straflose Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ muss dort enden, wo das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen verletzt wird. Dieses Ergebnis ist zwingend, da nur so zu rechtfertigen ist, dass bestimmte Eingriffe in natürliche Marktmechanismen und den lauteren Wettbewerb auch strafrechtlich toleriert werden. Das Rechtsgut des lauteren Wettbewerbs wiederum erhält durch den gesetzlichen und noch zu definierenden „Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ eine Kontur und muss solange als nicht verletzt erachtet werden, wie sich das „Austauschverhältnis“ (im Sinne einer Verknüpfung von Vorteil und Bevorzugung im Wettbewerb) innerhalb dieses Freiraumes bewegt. Daraus ergibt sich – in Abweichung von der Definition des Gesetzgebers – die folgende Definition der Unlauterkeit im Sinne der §§ 299a, 299b StGB: Eine (intendierte) vorteilsmotivierte Bevorzugung ist unlauter, wenn sie nicht den geltenden geschriebenen und ungeschriebenen Wettbewerbs- und Marktverhaltensregeln, die gleichzeitig das jeweilige Patienteninteresse an einer integren heilberuflichen Entscheidung wahren, entspricht. 1003 Zur Unlauterkeit im Sinne des UWG ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ccc). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 229 Schwierig an der Definition des Unlauterkeitsmerkmals ist, dass es sich um eine „Negativdefinition“ handelt. Deutlicher werden Inhalt, Sinn und Zweck dieses Tatbestandsmerkmals jedoch, wenn anhand der vorgeschlagenen Definition klar wird, was im Sinne eines „positivistischen Ansatzes“ mit dem Begriff der „Lauterkeit“ gemeint ist. Im Sinne der obigen Definition und in Anlehnung an die Tatbestände des UWG umfasst die Lauterkeit „die Summe aller geschriebenen und ungeschriebene Wettbewerbs- und Marktverhaltensregeln auf dem Gesundheitsmarkt, welche das jeweilige Patienteninteresse an einer integren heilberuflichen Entscheidung wahren“. Dafür spricht, dass Unlauterkeit im Rahmen des UWG als „der Verstoß gegen die Summe der Verhaltensregeln für geschäftliche Handlungen“ definiert wird1004. Lauterkeit, sowohl im Sinne des UWG als auch im Sinne der §§ 299a, 299b StGB, definiert mithin einen (bereits angedeuteten) „Freiraum im Wettbewerb (des Gesundheitsmarktes)“, von dem auch heilberufliche (bzw. geschäftliche) Entscheidung erfasst werden, die von einem Vorteil geleitet werden (vorteilsmotiviert sind) und nicht (allein) aus medizinischen (bzw. geschäftlichen) Erwägungen heraus getroffen werden, bei denen die vorteilsmotivierte Bevorzugung eines Mitbewerbers jedoch durch den Gesetzgeber wettbewerbsrechtlich geduldet oder sogar gewollt wird. Insoweit kann dieser Freiraum auch als ein Bereich erlaubter Risiken bezeichnet werden, in dessen Rahmen die Gefahr der Wettbewerbsverzerrung hingenommen wird1005. Im Umkehrschluss ist eine sachwidrige, das heißt allein an einem Vorteil orientierte Bevorzugung dann unlauter, wenn sie sich nicht innerhalb des skizzierten „Freiraums im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ bewegt. Legt man dem Unlauterkeitsmerkmal die hier vertretene Lesart zugrunde, dann erscheint die begriffliche Verwendung der „Unlauterkeit“ auch im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB durchaus sinnvoll. Um diesen Freiraum bestimmen zu können, müssen die Wettbewerbsund Marktverhaltensregeln definiert und die Anforderungen, die an jene Wettbewerbs- und Marktverhaltensregeln zu stellen sind, herausgearbeitet werden. Dabei erscheint es aufgrund der aufgezeigten Parallelen zum Unlauterkeitsbegriff des UWG durchaus angezeigt, Anleihe an den Anforderungen an lauteres Verhalten im Sinne des UWG zu nehmen. 1004 Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 3, Rn. 2.15. 1005 So ausdrücklich Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 80. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 230 Zu berücksichtigen sind alle geschriebenen und ungeschriebenen Regeln des Wettbewerbs (ohne, dass sie speziell auf den Gesundheitsmarkt zugeschnitten sein müssen), die zulässiges „absatzförderndes Verhalten“ (im Sinne einer Umsatzsteigerung) festlegen und in deren Rahmen eine vorteilsbedingte Einflussnahme auf den Wettbewerb1006 noch als zulässig erachtet wird. Festgelegt wird mithin der Rahmen, in dem in zulässiger Weise Wettbewerbsvorteile generiert werden dürfen. Wettbewerblicher Erfolg ist, stark vereinfacht ausgedrückt, durch ein Absatzplus oder ein Umsatzplus gegenüber allen in Betracht kommenden Mitbewerbern gekennzeichnet. Ein Absatzplus sollte dabei im Idealfall auf der Qualität des Produktes oder der Dienstleistung beruhen. Bessere Funktionen, bessere Wirkungsgrade, bessere Anwendungserfolge, mehr Fachwissen oder Ähnliches stellen grundsätzlich Wettbewerbsvorteile dar, die regelmäßig zu einer erhöhten Nachfrage und letztlich zu höherem Absatz führen. Doch Wettbewerbsvorteile können auch auf anderem Weg in zulässiger Art und Weise generiert werden. So ist zum Beispiel Preiswettbewerb ein ganz entscheidender Faktor, um einen Wettbewerbsvorteil zu erlangen. Auch auf dem stark regulierten Gesundheitsmarkt ist es bis zu einem gewissen Grad und bei bestimmten Leistungsverhältnissen üblich, den Absatz durch Preisvorteile zu steigern1007. Zu denken ist hierbei an allgemeinübliche Rabatte oder Skonti etwa beim Bezug von alltäglichem Praxisbedarf1008, aber auch an günstige Preisgestaltungen ab initio, weil etwa entlang der Wertschöpfungskette günstig produziert werden kann oder der Preis aufgrund einer Skalierung niedriger ist als bei kleineren Mitbewerbern. Dabei handelt es sich ökonomisch um ureigene Instrumente des Preiswettbewerbs, die von der Wettbewerbsordnung grundsätzlich erwünscht sind1009. Grundsätzlich ist im Fall gewährter Rabatte und Skonti, vorausgesetzt das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit wird zunächst außer Acht gelassen und das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung unterstellt1010, der Tatbestand des § 299a StGB wohl erfüllt. Rabatte oder Skonti stellen einen 1006 Zum Wettbewerbsmerkmal unter Ziffer B. III. 2. c) aa) bbb). 1007 Ähnlich Dann in: Plagemann, Münchener Anwaltshandbuch Sozialrecht, 5. Aufl., § 21, Rn. 49; Dann/Scholz, NJW 2016, 2077, 2079. 1008 Zu den strafrechtlichen Problemen beim Bezug von alltäglichem Praxisbedarf ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) bb) bbb). 1009 Geiger, medstra 2016, 9. 1010 Zur Unrechtsvereinbarung bei Rabatten und Skonti ausführlich Geiger, medstra 2016, 9, 11 ff. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 231 Vorteil im Sinn der §§ 299a, 299b StGB dar1011, der auch objektiv geeignet ist, die heilberuflichen Entscheidung – konkret die Wahl zwischen in Frage kommenden Anbietern von (beispielsweise) Produkten des alltäglichen Praxisbedarfs – zu beeinflussen1012. Der Heilberufsangehörige wird geneigt sein, vorausgesetzt die Qualität der angebotenen Produkte ist bei allen in Betracht kommenden Anbietern vergleichbar, die Produkte des alltäglichen Praxisbedarfs von dem Anbieter zu beziehen, der entweder schon ab initio den günstigsten Preis festgesetzt hat oder den vergleichsweise höchsten Rabatt gewährt. Ein solches Generieren von Wettbewerbsvorteilen kann wiederum nicht tatbestandsmäßig sein, da es sich im Rahmen allgemein anerkannter Wettbewerbsregeln bewegt. So ist es nicht per se als rechtswidriger Versuch der Konkurrenzausschaltung zu begreifen, wenn ein Anbieter die Attraktivität des eigenen Angebotes durch seine Preisgestaltung zu beeinflussen sucht1013. Vielmehr handelt es sich bei solchen Vertriebsanreizen um ein legitimes und jedem eröffnetes Interesse, für die eigene berufliche Tätigkeit und ihre Attraktivität möglichst geschickt zu werben. Auch der Gesetzgeber erachtet marktübliche Rabatte und Skonti als nicht tatbestandsmäßig1014, begründet dies allerdings mit einer angeblich fehlenden inhaltlichen Verknüpfung von Vorteil und heilberuflicher Bezugsentscheidung, da es an einer konkreten Bezugsentscheidung fehlen soll, wenn Rabatte und Skonti jedermann gewährt werden. Diese Begründung ist jedoch nicht überzeugend, da sich nicht erschließt, warum im Fall allgemeinüblicher Rabatte keine konkrete Bezugsentscheidung getroffen werden soll. Mit der Argumentation des Gesetzgebers müssten – bei Fortentwicklung des Gedankenganges – alle heilberuflichen Kooperationen und Austauschverhältnisse, die grundsätzlich die Tatbestandsmerkmale der §§ 299a, 299b StGB erfüllen, dann als tatbestandslos begriffen werden, wenn die korruptive Praktik gegenüber allen Marktteilnehmer gleich gehandhabt wird. Wenn ein Pharmaunternehmen jedem in Betracht kommenden Arzt als Gegenleistung für die Verordnung der Arzneimittel speziell dieses Unternehmens eine gewisse Geldsumme verspricht, würde die Strafbarkeit entfallen, da der Vorteil allgemein und gegenüber jedem in 1011 So BGH NStZ 2001, 425. 1012 A. A. wohl der Gesetzgeber, der die Unrechtsvereinbarung in einem solchen Fall unzutreffend verneint, vgl. BT-Drs. 18/6446, S. 23; zum Vorteilsbegriff ausführlich unter Ziffer B. III. 2. b). 1013 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 79; ähnlich auch Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 154. 1014 BT-Drs. 18/6446, S. 23; andeutungsweise auch BT-Drs.18/8106, S. 15. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 232 Betracht kommenden Arzt angeboten wird. Dass dieses Ergebnis und damit auch die Argumentation des Gesetzgebers nicht richtig sein können, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Vielmehr zeigt dieses Beispiel die enorme Wichtigkeit des Unlauterkeitsmerkmals auf. Trotz inhaltlicher Verknüpfung von Vorteil und heilberuflicher Gegenleistung fehlt es im Fall allgemein üblicher Rabatte und Skonti an der Unlauterkeit, da sich das Generieren eines Wettbewerbsvorteils innerhalb anerkannter Wettbewerbsregeln abspielt und sich damit innerhalb eines straffreien lauteren Rahmens bewegt. Hinzu kommt, dass es sich bei den §§ 299a, 299b StGB um Wettbewerbsdelikte handelt, die den lauteren, das heißt fairen Wettbewerb schützen1015. Wenn aber allgemein übliche Rabatte und Skonti den (fairen) Wettbewerb gerade fördern, da sie den Preiswettbewerb intensivieren, erschließt sich nicht, warum diese den Tatbestand der §§ 299a, 299b StGB erfüllen sollen. Es handelt sich vielmehr um einen „Freiraum“, in dem heilberufliche Entscheidungen zwar sachwidrig, aber dennoch wettbewerbskonform sind. Gleichzeitig ist das Unlauterkeitsmerkmal wie dargelegt das einzige Tatbestandsmerkmal, in dessen Rahmen eine dogmatisch richtige Abgrenzung zwischen wettbewerbskonformen Absprachen und wettbewerbswidrigen Unrechtsvereinbarungen vorgenommen werden kann. Wie bereits in diesem Kapitel angedeutet, sind, unter Berücksichtigung des lauteren Wettbewerbs und des geschützten Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen, bei der Konturierung des „Freiraums im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ jedoch nur solche Wettbewerbsregeln anzuerkennen, die zum einen zulässiges absatzförderndes Verhalten im Sinne eines lauteren Wettbewerbs festlegen und zum anderen auch das Patienteninteresse an der Integrität heilberuflicher Entscheidungen wahren1016. Das führt dazu, dass zwar das heilberufliche Motiv für eine wettbewerbliche Vorzugsentscheidung durchaus sachfremd, mithin allein vorteilsgetrieben, sein kann, die Integrität der heilberuflichen Entscheidung (im Sinne der „Sachdienlichkeit“) aber dennoch gewahrt wird. Die allein vorteilsgetriebene heilberufliche Entscheidung ist zwar per se nicht mehr integer (Integrität im Sinne einer grundsätzlich zu fordernden heilberuflichen Unabhängigkeit, vgl. etwa § 32 Abs. 1 MBO-Ä), jedoch wird das Minus an zu fordernder Integrität heilberuflicher Entscheidungen dadurch „aufgewogen“, dass die gesetzlich erlaubten und ge- 1015 Zu den geschützten Rechtsgütern ausführlich unter Ziffer B. II. 1016 Ähnlich Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 157. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 233 wollten Kooperationen letztlich den Patienteninteressen dienen. Mit anderen Worten wird ein Freiraum geschaffen, in dem Wettbewerbsverzerrungen bis zu einem gewissen Grad als zulässig zu erachten sind, weil die heilberufliche Integrität durch die konturierenden Wettbewerbs- und Marktverhaltensregeln sichergestellt wird. Die heilberufliche Integrität ist somit zugleich Voraussetzung und Legitimation dieses Freiraumes. Darüber hinaus wird der „Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitsmarkt“, wie bereits in diesem Kapitel angedeutet, auch durch außerstrafrechtliche Marktverhaltensregeln des Gesundheitsmarktes konturiert. Das gilt für alle geschriebenen und ungeschriebenen Regeln, die das Marktverhalten aller Marktteilnehmer des Gesundheitsmarktes (im Sinne von Angebot und Nachfrage jeglicher Art im Gesundheitswesen) regulieren und sich so auf den Wettbewerb auf dem Gesundheitsmarkt auswirken können. Darunter zu fassen sind insbesondere die bereits angesprochenen sozial- und berufsrechtlichen Regelungen des Gesundheitswesens, die Kooperationen und Austauschverhältnisse im Gesundheitswesen vielfach sogar einfordern, soweit dadurch Patienteninteressen gewahrt werden1017. Richtig ist, dass es sich bei dem Merkmal der Unlauterkeit um ein normatives Tatbestandsmerkmal handelt, das grundsätzlich weder akzessorisch zum UWG noch zu sozial- oder berufsrechtlichen Vorschriften ist (zu nennen sind insbesondere die heilberuflichen Berufsordnungen und das SGB V). Das Merkmal ist insoweit grundsätzlich strafrechtsautonom zu bestimmen1018. Für die in diesem Kapitel skizzierte „negative Akzessorietät“ des Unlauterkeitsmerkmals in Bezug auf marktregelnde Normen des Gesundheitswesens sprechen jedoch die besondere Struktur des Gesundheitsmarktes, die Natur der §§ 299a, 299b StGB als Wettbewerbsdelikte und das Telos des Unlauterkeitsmerkmals. Der Gesundheitsmarkt ist von einem stark sozialrechtlich vorstrukturierten Ordnungsmechanismus geprägt, der nur bedingt Wettbewerbselemente im Sinne einer freien Marktwirtschaft aufweist.1019 Auf diesem Markt existiert nach dem Willen des Gesetzgebers ein Bereich erlaubter Risiken, in dem die Gefahr der Bevorzugungen und Wettbewerbsverzerrungen zu- 1017 BT-Drs. 18/6446, S. 18; ähnlich andeutend auch Pragal/Handel, medstra 2015, 337, 341, welche die Begrifflichkeit der Unlauterkeit in diesem Kontext als misslich bezeichnen und die Formulierung „in berufsrechtswidriger Weise bevorzuge“ als vorzugswürdig erachten. 1018 So Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 157 m. w. N; ebenso Damas, wistra 2017, 128, 133. 1019 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 154. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 234 gunsten gesundheitspolitischer Erwägungen und Patienteninteressen in Kauf genommen wird. Dies führt zu folgendem Befund: Wenn der geschützte Wettbewerb derart vorstrukturiert ist – und von den §§ 299a, 299b StGB auch nur Wettbewerb, wie ihn der Gesetzgeber zeichnet, geschützt wird – dann müssen geschriebene und ungeschrieben Marktverhaltensregeln, die eben jenen Ordnungsrahmen definieren, das Unlauterkeitsmerkmal und den ihm zugrunde liegenden „Freiraum“ (im Sinne einer „negativen Akzessorietät“) beeinflussen können. Erlaubnisnormen für Kooperationen und Austauschverhältnisse im Gesundheitswesen dienen somit als Maßstab der Lauterkeit1020. Dem folgend sind Kooperationsvereinbarungen, in deren Rahmen die wettbewerbliche Bevorzugung zwar vorteilsbedingt erfolgt (der Vorteil mithin das ausschlaggebende Entscheidungsmotiv ist), die sich aber innerhalb gesetzlicher Vorgaben bewegen und damit nach der hier vertretenen Auffassung lauter sind, nicht gemäß §§ 299a, 299b StGB strafbar1021. Der Gesetzgeber hebt namentlich die Vereinbarung prä- und poststationärer Behandlungen gemäß § 115a SGB V, ambulanter Behandlungen gemäß § 115b SGB V, einer ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung gemäß § 116b SGB V, die Vereinbarung der integrierten Versorgung gemäß §§ 140 a ff. SGB V, die Teilnahme an vergüteten Anwendungsbeobachtungen gemäß § 67 Abs. 6 AMG und die Vereinbarung von Bonuszahlungen auf sozialrechtlicher Grundlage hervor, soweit der Vertragsarzt dadurch zu einem wirtschaftlichen Verordnungsverhalten animiert werden soll1022. Prä- und poststationäre Behandlungen eines niedergelassenen Arztes sind nicht Gegenstand der vertragsärztlichen Versorgung, sondern müssen unmittelbar vom Krankenhaus vergütet werden. Ebenso erhält ein Vertragsarzt, der gemäß § 115b SGB V ambulante Operationen durchführt und stationsersetzende Leistungen übernimmt, ein pauschales Honorar, während die stationsersetzende Leistung durch das Krankenhaus abgerechnet wird. Im Rahmen der Marktverhaltensregeln muss einschränkend gefordert werden, dass nur solche gesetzlich zulässigen Kooperationsformen und Austauschverhältnisse für eine Konturierung des „Freiraumes im Wettbewerb des Gesundheitsmarkt“ herangezogen werden dürfen, die das Interesse der Patienten an der Integrität heilberuflicher Entscheidungen berück- 1020 So deutlich auch Halbe, MedR 2015, 168, 175. 1021 So im Ergebnis auch BT-Drs. 18/6446, S. 18 ff.; Gaede, medstra 2015, 263, 265 f. m. w. N; Halbe, MedR 2015, 168, 170 ff.; Taschke/Zapf, medstra 2015, 332, 334; Pragal/Handel, medstra 2016, 22 f. 1022 Vgl. BT-Drs. 18/6446, S. 18 ff. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 235 sichtigen und schützen. So ist konkret zu fordern, dass Vergütungen angemessen sind und den marktüblichen Standards entsprechen, um der Gefahr wettbewerblicher Verzerrungen außerhalb des konturierten Freiraumes vorzubeugen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der „Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ bestimmte Kooperationsmöglichkeiten nur der Gattung nach erlaubt. Das bedeutet, dass tatbestandliche Wettbewerbsverzerrungen nicht im Rahmen grundsätzlich erlaubter Kooperationsformen „versteckt“ werden dürfen. Eine konkrete Gegenseitigkeitsvereinbarung ist nicht bereits deshalb lauter und damit tatbestandslos, weil sie sich ihrer Gattung nach im sogenannten „Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitsmarkt“ bewegt. Es ist stets zu prüfen, ob die konkrete Gegenseitigkeitsvereinbarung rechtkonform ausgestaltet ist1023. Als Beispiel sei eine Anwendungsbeobachtung im Sinne des § 67 Abs. 6 AMG genannt, die ihrer Gattung nach gesetzlich erlaubt und gesundheitspolitisch sinnvoll ist, bei der die Höhe der Leistung an den Heilberufsangehörigen (Vorteilszuwendung) jedoch kein Äquivalent zu dem Wert der erbrachten medizinischen Leistung ist. Ein solches Gefälle liegt insbesondere dann vor, wenn die Höhe der Vergütung so bemessen ist, dass sie einen Anreiz für eine bevorzugte Verschreibung oder Empfehlung darstellt (Rechtsgedanke § 67 Abs. 6 S. 3 AMG). Wird eine tatbestandliche Wettbewerbsverzerrung im Rahmen grundsätzlich erlaubter Kooperationsformen oder Austauschverhältnisse „versteckt“, dann bewegt sich die konkrete „Gegenseitigkeitsabrede“ nicht mehr innerhalb des skizzierten wettbewerblichen Freiraumes und ist damit unlauter. Die genannten Kooperationsformen gemäß SGB V und AMG dienen jedenfalls ihrer Gattung nach, trotz zusätzlicher Verdienstmöglichkeiten für bestimmte Heilberufsangehörige, dem übergeordneten Ziel der optimalen Patientenversorgung und müssen insoweit, als Ergebnis einer umfassenden Abwägung, als integer und lauter begriffen werden. So ist ratio legis der §§ 115a, 115b SGB V etwa das Unterbinden nicht notwendiger oder zu langer Krankenhausaufenthalte1024. Die §§ 140a ff. SGB V bezwecken eine Verbesserung der Effizienz und Qualität der medizinischen Versorgung durch „Überwinden der sektoralen und disziplinären Aufspaltung des Versorgungsgeschehens“1025. Durch Anwendungsbeobachtungen gemäß § 67 Abs. 6 AMG können Erkenntnisse über Risiken, Nebenwirkungen und 1023 So deutlich auch Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 154 m. w. N. 1024 Becker in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 115a, Rn. 1. 1025 Huster in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 140a, Rn. 2. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 236 Wirksamkeit eines Präparates gewonnen und das Präparat im Interesse der Gesundheit und des Lebens der Patienten laufend verbessert werden1026. Darüber hinaus finden sich auch im Berufsrecht der einzelnen Heilberufsgruppen Marktverhaltensregeln, die zur Konturierung des „Freiraumes im Wettbewerb des Gesundheitswesens“ beitragen können. Auch hier ist darauf zu achten, dass nur solche berufsrechtlichen Vorschriften Marktverhaltensregeln im Sinne der obigen Definition sind, die zum einen den Wettbewerb auf dem Gesundheitsmarkt direkt oder indirekt regeln – mithin heilberufliches Verhalten im Sinne der §§ 299a 299b StGB betreffen – und zum anderen das Patienteninteresse an der Integrität heilberuflicher Entscheidungen schützen. Beispielhaft soll im Folgenden die MBO-Ä untersucht werden. Hintergrund ist, dass die MBO-Ä diverse Regelungen enthält, die in verschiedenen Berufsordnungen anderer Heilberufe, zumindest dem jeweiligen Rechtsgedanken nach, eine Entsprechung haben1027. So sind gemäß § 31 Abs. 1 MBO-Ä Zuweisungen von Patienten gegen Entgelt verboten, es sei denn, es gibt einen hinreichenden Grund. Hier zeigt sich, dass die Zuweisung von Patienten aus sachwidrigen Motiven – im Sinne einer „Negativkonturierung“ des „Freiraumes“ – grundsätzlich unlauter ist. Diese Grundsätzlichkeit folgt aus dem Regel-Ausnahme-Prinzip des § 31 MBO-Ä. Liegt der Zuweisung ein hinreichender Grund im Sinne des § 31 Abs. 2 MBO-Ä zugrunde, handelt es sich um ein sachgerechtes Entscheidungsmotiv und gerade nicht um ein sachwidriges Motiv. Dieser berufsrechtliche Grundsatz kann jedoch durch Gesetz, speziell das Sozialrecht, durchbrochen werden. So ist etwa eine Patientenzuführung nach Maßgabe des § 115a SGB V bei der vor- und nachstationären Behandlung möglich. Das Krankenhaus rechnet die Behandlung gegenüber der Krankenkasse des Patienten ab und zahlt dem niedergelassenen Arzt, der die vor- oder nachstationäre Behandlung durchführt, eine Entgeltpauschale. Darüber hinaus dient etwa auch § 32 MBO-Ä der Konturierung des „Freiraumes“. Gemäß § 32 Abs. 3 MBO-Ä sind Zuwendungen an Ärzte im Bereich des Sponsorings erlaubt, sofern sie der Finanzierung des wissenschaftlichen Programms ärztlicher Fortbildungsveranstaltungen dienen und in angemessener Höhe erfolgen. Ergänzend erklärt § 32 Abs. 2 MBO- 1026 Delewski in: Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, 2. Aufl., § 67, Rn. 49. 1027 Beispielhaft sind die Bundesärzteordnung (BÄO), die Musterberufsordnung für Psychotherapeuten (abzurufen unter (http://www.bptk.de/uploads/media/2 0060117_musterberufsordnung.pdf)), die Berufsordnung der Tierärzte (etwa der Tierärztekammer Hamburg, abzurufen unter (http://www.tieraerztekamm er-hamburg.de/files/content/BO_TKHH.pdf)) (jeweils abgerufen am 29. Oktober 2019) und die Musterberufsordnung für Zahnärzte (MBO-Z) zu nennen. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 237 Ä, dass die Annahme von Vorteilen in angemessener Höhe für berufsbezogene Fortbildungen berufsrechtskonform und damit lauter ist, wenn sie lediglich Auslage oder Ersatz notwendiger Reisekosten und Tagungsgebühren sind. Aufgrund der aufgezeigten Nähe des Unlauterkeitsmerkmals zu dem Unlauterkeitsbegriff des UWG sollten nur solche Wettbewerbs- und Marktverhaltensregeln für die Konturierung des „Freiraumes“ berücksichtigt werden, welche die heilberufliche Sorgfalt definieren und sicherstellen1028. In Anlehnung an die Vorgaben des UWG (vgl. § 3 Abs. 2 UWG i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG) können nur solche Wettbewerbsregeln, die einen vertretbaren Standard an Kenntnis und die Sorgfalt eines gewissenhaften Heilberufsangehörigen voraussetzen und sicherstellen, den „Freiraum im Wettbewerbs des Gesundheitsmarktes“ konturieren. Hierbei sind die berufsrechtlichen Vorgaben (insbesondere der MBO-Ä und MBO-Z) zu berücksichtigen. Ein vertretbarer Standard an Kenntnis und die Sorgfalt eines gewissenhaften Heilberufsangehörigen sind insbesondere dann gewahrt, wenn Heilberufsangehörige nach Maßgabe ihres Gewissens, der ärztlichen Ethik und dem Gebot der Menschlichkeit handeln (vgl. § 2 Abs. 1 MBO-Ä), ihr Handeln am Wohl des Patienten ausrichten (vgl. § 2 Abs. 2 MBO-Ä) und den anerkannten Standard medizinischer Erkenntnisse beachten (vgl. § 2 Abs. 3 MBO-Ä). Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Das Merkmal der Unlauterkeit dient nicht, wie überwiegend angenommen, der sicheren Abgrenzung zwischen sachwidrigen und sachfremden heilberuflichen Entscheidungsmotiven. Diese Aufgabe kommt vielmehr der eigentlichen Unrechtsvereinbarung zu, also der inhaltlichen Verknüpfung von Vorteil und Bevorzugung (im Rahmen heilberuflicher Entscheidungen gemäß §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB). Das Unlauterkeitsmerkmal legt einen „Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ fest, dem folgender Rechtsgedanke zugrunde liegt: Es sollen (grundsätzlich tatbestandlich relevante) Bevorzugungen im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes dann von der Strafbarkeit ausgenommen werden, wenn sie sich innerhalb geschriebener oder ungeschriebener Wettbewerbs- oder Marktverhaltensregeln, die das Interesse der Patienten an der Integrität heilberuflicher Entscheidungen berücksichtigen und sicherstellen sowie eine Bevorzugung im Wettbewerb erlauben, bewegen. 1028 Siehe auch Ziffer B. III. 2. c) cc) ccc). B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 238 Tatbestandliche Einordnung äquivalenter „Austauschverhältnisse“ am Beispiel von Anwendungsbeobachtungen Es gibt indes auch Konstellationen, in denen sowohl die Unlauterkeit der Bevorzugung als auch andere Tatbestandsmerkmale verneint werden müssen. So ist bei äquivalenten Austauschverhältnissen, also Gegenseitigkeitsvereinbarungen, bei denen der Wert der Vorteilszuwendung dem Wert der heilberuflich erbrachten Leistung entspricht und die gesetzlich ausdrücklich erlaubt sind, bereits fraglich, ob überhaupt ein tatbestandlicher Vorteil gegeben ist. Weiter stellt sich in diesem Rahmen die Frage, ob die hier vertretene Begrenzungsfunktion des Vorteilsmerkmals1029, vor dem Hintergrund der vertretenen Lesart des Unlauterkeitsmerkmals, dogmatisch vertretbar ist. Diese dogmatische Fragestellung tritt – soweit ersichtlich – ausschließlich bei vertraglich begründeten Gegenseitigkeitsverhältnissen auf, bei denen Leistung und Gegenleistung in einem Äquivalenz- bzw. Angemessenheitsverhältnis stehen. Die Problematik lässt sich am Beispiel von vergüteten Anwendungsbeobachtungen gemäß § 67 Abs. 6 AMG darstellen. Anwendungsbeobachtungen sind nicht interventionelle Prüfungen (vgl. § 4 Abs. 23 S. 3 AMG) von bereits zugelassenen und registrierten Arzneimitteln. Im Kern geht es um das Sammeln und Gewinnen von Erkenntnissen über Wirkweise, Nebenwirkungen und Zuverlässigkeit von Arzneimitteln. Anders als bei der Zulassung von Arzneimitteln nach den Vorschriften der §§ 21 ff. AMG, handelt es sich hierbei nicht um eine klinische Prüfung nach einem genau festgelegten Prüfplan, sondern die Arzneimittel werden Patienten im Rahmen der ärztlichen Praxis verabreicht. Der behandelnde Arzt erfasst und sammelt alle für das jeweilige Pharmaunternehmen wichtigen Daten wie Wirkweise, Nebenwirkungen und Zuverlässigkeit und fasst diese in einem Abschlussbericht zusammen. In der Regel bekommt der teilnehmende Arzt für seinen Aufwand bei der Datenerfassung eine Entschädigung, die gemäß § 67 Abs. 6 S. 3 AMG in ihrer Art und Höhe so zu bemessen ist, dass kein Anreiz für eine bevorzugte Verschreibung oder Empfehlung gerade dieses speziellen Präparates besteht. Da insoweit ohnehin ein Zuwendungsverhältnis zwischen Industrie und Arzt besteht, ist es naheliegend, dass Vereinbarungen über Anwendungsbeob- (3) 1029 Siehe Ziffer B. III. 2. b) aa) ccc). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 239 achtungen häufig dazu benutzt werden, Korruption unter dem Deckmantel gesundheitspolitisch gewollter Kooperation zu verstecken1030. Bekommt ein Arzt für seinen Aufwand im Rahmen der Anwendungsbeobachtung eine Entschädigung, die nach Maßgabe des § 67 Abs. 6 S. 3 AMG angemessen ist, also in Art und Höhe exakt der ärztlichen Leistung entspricht, dann liegt nach der hier vertretenen Auffassung schon kein Vorteil vor, da die Zuwendung objektiv nicht geeignet ist, die heilberufliche Entscheidung sachwidrig zu beeinflussen1031. Dafür spricht bereits der Wortlaut des § 67 Abs. 6 S. 3 AMG, wonach die Entschädigung nach ihrer Art und Höhe so zu bemessen ist, dass kein Anreiz für eine bevorzugte Verschreibung oder Empfehlung bestimmter Arzneimittel besteht. Selbst der Gesetzgeber geht also davon aus, dass es eine „Angemessenheitsschwelle“ gibt, ab welcher der Anreiz einer vorteilsbedingten Bevorzugung entfällt. Es erschließt sich bei realitätsnaher Betrachtung insoweit nicht, warum ein Arzt, dem lediglich sein Aufwand angemessen ersetzt wird, das zuwendende Pharmaunternehmen bei seiner Verordnungsentscheidung gemäß § 299a Nr. 1 StGB bevorzugen soll. Es existiert kein Anreiz zu einer Verzerrung des Wettbewerbs der Arzneimittelhersteller. Dem könnte zwar entgegengehalten werden, dass der Anreiz zur Verzerrung des Wettbewerbs auch in dem Erhalt eines angemessenen Entgelts liegen könnte (ein angemessenes Entgelt ist immer noch besser als gar kein Entgelt), dann entfällt aber – nach der hier vertretenen Auffassung1032 – jedenfalls die Unlauterkeit der Bevorzugung, solange die Medikamentenverordnung dem Erkenntnisgewinn bei der Anwendung zugelassener oder registrierter Arzneimittel dient (§ 67 Abs. 6 S. 1 AMG). Dem hier vertretenen Vorteilsbegriff könnte jedoch aus dogmatischer Perspektive entgegengehalten werden, dass sich eine angemessene Vergütung im Rahmen einer Anwendungsbeobachtung gerade in dem skizzierten „Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ bewegt und damit keine Frage des Vorteilsmerkmals ist, sondern eine Frage der Unlauterkeit1033. So statuiert § 33 MBO-Ä – wie bereits dargelegt1034 –, dass es nicht berufswidrig ist, wenn im Rahmen von Austauschverträgen ein marktübliches Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, 1030 Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen, S. 117 m. w. N. 1031 Siehe Ziffer B. III. 2. b) aa) ccc). 1032 Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 1033 A. A. offensichtlich Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 125. 1034 Siehe hierzu Ziffer B. III. 2. b) aa) ccc). B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 240 mithin die Vergütung der erbrachten Leistung entspricht. § 33 MBO-Ä ist insoweit eine berufsrechtliche Marktverhaltensregel, die den „Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ auf äquivalente Austauschverträge ausweitet. Hieraus ergibt sich jedoch weder ein dogmatischer Widerspruch, noch ist die Begrenzungsfunktion des Vorteilsmerkmals in Frage zu stellen. Vielmehr folgt aus dem hier vertretenen Vorteilsbegriff, der inhaltlichen Verknüpfung von Vorteil und wettbewerblicher Bevorzugung und der Unlauterkeit ein „dreistufiges Prüfraster“1035. Auf einer „ersten Stufe“ ist zu prüfen, ob die Zuwendung an den Heilberufsangehörigen objektiv geeignet ist, die heilberufliche Entscheidung sachwidrig zu beeinflussen. Entsprechen sich Leistung und Gegenleistung im Rahmen von Austauschverträgen und stehen sie in einem Angemessenheitsverhältnis, sind die objektive Eignung und insoweit das Vorliegen eines Vorteils zu verneinen. Ist die Zuwendung objektiv geeignet, die heilberufliche Entscheidung zu beeinflussen, muss auf „zweiter Stufe“ geprüft werden, ob der Vorteil und die wettbewerbliche Bevorzugung inhaltlich miteinander verknüpft wurden und die heilberufliche Entscheidung im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB somit sachwidrig erfolgen soll. Ist auch die inhaltliche Verknüpfung von Vorteil und wettbewerblicher Bevorzugung zu bejahen, ist in einem dritten Schritt zu prüfen ob die Bevorzugung unlauter ist, ob sie sich mithin außerhalb eines festgelegten „Freiraumes im Wettbewerb des Gesundheitsmarkts“ bewegt. Äquivalente Austauschverhältnisse erfüllen keines der drei Tatbestandsmerkmale, was jedoch nicht dazu führt, dass die oben befürwortete Begrenzungsfunktion des Vorteilsmerkmals1036 dogmatisch nicht vertretbar ist. Es ist daran festzuhalten, dass Zuwendungen, die objektiv nicht geeignet sind, eine heilberufliche Entscheidung zu beeinflussen, kein Vorteil im Sinne der §§ 299a, 299b StGB sind, auch wenn es Fallgruppen gibt, die daneben im Rahmen anderer Tatbestandsmerkmale diskutiert werden könnten. Die normative Begrenzung des Vorteilsmerkmals ist aus den genannten Gründen wichtig1037 und die Frage, ob angemessene Leistungsbeziehungen innerhalb von Austauschverträgen tatbestandlich zu erfassen sind, ist primär bei dem Vorteilsmerkmals und nicht bei der Unrechtsvereinbarung und dem darin enthaltenden Merkmal der Unlauterkeit zu diskutieren. 1035 Hierzu bereits unter Ziffer B. III. 2. b) aa) ccc). 1036 B. III. 2. b) aa) ccc). 1037 Siehe Ziffer B. III. 2. b) aa) ccc). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 241 Patientenzuführung im Rahmen ärztlicher Berufsausübungsgemeinschaften Unter anderem im Rahmen des Unlauterkeitsmerkmals stellt sich die Frage, ob eine Bevorzugung innerhalb heilberuflicher Berufsausübungsgemeinschaften vom „Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ erfasst wird und somit eine tatbestandslose Absprache ist, oder ob es sich um strafbare Korruption handelt. Praktisch relevant dürfte dabei vor allem die Patientenzuführung gemäß §§ 299a, 299b Nr. 3 StGB innerhalb ärztlicher Berufsausübungsgemeinschaften sein, weshalb die nachfolgenden Ausführungen sich exemplarisch auf diese Fallkonstellation beschränken werden. Im Rahmen dieser Untersuchung sind auch andere Tatbestandsmerkmale des § 299a StGB ausführlich zu erörtern. Da das Unlauterkeitsmerkmal bei der strafrechtlichen Bewertung von Bevorzugungen innerhalb heilberuflicher Berufsausübungsgemeinschaften eine zentrale Rolle spielt, ist die Untersuchung trotz dessen in diesem Abschnitt zu verorten. Gängige Formen ärztlicher Berufsausübungsgemeinschaften sind Gemeinschaftspraxen und sogenannte Medizinische Versorgungszentren (MVZ), bei denen es sich rechtlich immer um Personengesellschaften, juristische Personen oder um vergleichbare Rechtsformen des öffentlichen Rechts handelt. Zum besseren Verständnis der nachfolgenden Ausführungen werden zunächst die zivilrechtliche und vertragsärztliche Organisation einer solcher Berufsausübungsgemeinschaft exemplarisch am Beispiel des MVZ dargestellt und anschließend die Strafbarkeit einer Patientenzuführung innerhalb eines MVZ untersucht. Ein MVZ ist eine ärztlich geleitete Einrichtung, in der Vertragsärzte und angestellte Ärzte, die in das Arztregister eingetragen sind, vgl. § 95 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 3 SGB V, sowie angestellte nichtärztliche Leistungserbringer tätig sein können. Ursprünglich wurde diese Möglichkeit der heilberuflichen Zusammenarbeit geschaffen, um eine verbesserte Verzahnung unterschiedlicher ärztlicher und/oder nicht-ärztlicher Fachdisziplinen zu ermöglichen und dem Patienten eine „Versorgung aus einer Hand“ anbieten zu können1038. De lege lata ist es nicht mehr notwendig, dass sich zwingend Heilberufsangehörige unterschiedlicher Fachbereiche zusammenschließen, da auch „fachgleiche“ MVZ eine zulässige Gestaltungsform sind1039. (4) 1038 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 4. Aufl., § 17, Rn. 20. 1039 Das Kriterium „fachübergreifend“ ist mit Inkrafttreten des GKV-Versorgungsstärkungsgesetzes (BT-Drs. 18/4095) zum 23. Juli 2015 entfallen. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 242 Zivilrechtlich sind die Gründung und der Betrieb eines MVZ nach Maßgabe des Sozialrechts nur in den Rechtsformen einer Personengesellschaft (hier kommen die GbR gemäß §§ 705 ff. BGB und die Partnerschaftsgesellschaft gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 PartGG in Betracht), einer eingetragenen Genossenschaft, einer GmbH und einer öffentlich rechtlichen Rechtsform zulässig (vgl. § 95 Abs. 1a S. 1 Hs. 2 SGB V). Diese Gesellschaft wird auch als Trägergesellschaft eines MVZ bezeichnet. Gegründet werden kann ein MVZ ausschließlich von zugelassenen Ärzten, zugelassenen Krankenhäusern und gemeinnützigen Trägern, die aufgrund von Zulassung oder Ermächtigung an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen, sowie von Kommunen (vgl. § 95 Abs. 1a S. 1 Hs. 1 SGB V). Die Gründer wiederum müssen zwingend Gesellschafter der Trägergesellschaft sein, deren Verhältnis untereinander von der jeweiligen Gesellschaftsform und dem Gesellschaftsvertrag abhängt und gegebenenfalls stark divergieren kann. Aus vertragsärztlicher Sicht müssen mindestens zwei personenverschiedene Ärzte, deren bedarfsplanerischer Tätigkeitsumfang in Summe einen Anrechnungsfaktor von 1,0 ergeben muss, am Vertragsarztsitz des MVZ tätig sein1040. Diese müssen nicht zwingend beide Gesellschafter der Trägergesellschaft sein. Zu denken ist etwa an die Gründung eines MVZ durch einen einzelnen Vertragsarzt in der Rechtsform einer „Ein-Mann GmbH“, die wiederum einen weiteren Vertragsarzt anstellt. Wollen zugelassene Vertragsärzte Gründer bzw. Betreiber eines MVZ sein, ist es nicht erforderlich, dass sie im MVZ vertragsärztlich tätig werden. Umgekehrt müssen Ärzte, die im MVZ vertragsärztlich tätig sein wollen, zwingend Gesellschafter der Trägergesellschaft werden, was sich auf den Umstand gründet, dass ein Vertragsarzt seine Tätigkeit in freier Praxis auszuüben hat. Wäre ein Vertragsarzt lediglich angestellt, unterläge er im Rahmen seines Arbeitsvertrages (§ 611 BGB) Weisungen des Arbeitgebers (vgl. § 106 GewO). Dieser Umstand ist mit der freien vertragsärztlichen Tätigkeit unvereinbar. Die Teilnahme eines MVZ an der vertragsärztlichen Versorgung bedarf der eigenen Zulassung (des MVZ) durch den jeweils örtlich zuständigen Zulassungsausschuss (siehe § 95 Abs. 2 S. 5 SGB V). Sämtliche in einem MVZ erbrachte Leistungen werden dann bei der zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung unter einer eigenen Abrechnungsnummer einheitlich 1040 Siehe „Allgemeine Informationen zum Thema Medizinische Versorgungszentren (MVZ)“ der Kassenärztlichen Vereinigung Bayern, S. 2, abrufbar unter (https://www.kvb.de/fileadmin/kvb/dokumente/Praxis/Praxisfuehrung/Zulassu ng/KVB-Merkblatt-MVZ.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 243 abgerechnet. Die an dem MVZ beteiligten Vertragsärzte rechnen also nicht (wie bisher) unter einer individuellen Abrechnungsnummer ab. Die Tätigkeit von zugelassenen oder angestellten Ärzten im MVZ unterliegt ebenfalls der Bedarfsplanung, sodass Ärzte nur dann in einem MVZ tätig werden können, wenn für das jeweilige Fachgebiet im betroffenen Planungsbereich keine Zulassungsbeschränkungen bestehen oder wenn bereits im Planungsbereich zugelassene oder angestellte Ärzte ins MVZ eintreten. Unter dem strafrechtlichen Aspekt der §§ 299a, 299b StGB ist fraglich, ob es sich bei Kooperationen innerhalb eines MVZ um strafbare Unrechtsvereinbarungen handelt. Zum besseren Verständnis der nachfolgenden Ausführungen sei beispielhaft folgendes Szenario skizziert: Ein MVZ besteht aus einem vertrags- ärztlichen Orthopäden, einem vertragsärztlichen Dermatologen, einem vertragsärztlichen Internisten sowie einem nicht-ärztlichen Ökotrophologen. Letzterer rechnet gegenüber seinen Patienten ausschließlich privat ab, ohne dass die angebotenen Leistungen insoweit von den gesetzlichen Krankenkassen getragen werden. Das MVZ ist gesellschaftsrechtlich als GmbH organisiert und alle drei Ärzte sind Gesellschafter dieser GmbH. In diesem fiktiven Szenario hält der Orthopäde 50 % der Gesellschaftsanteile, der Dermatologe 40 % und der Internist die restlichen 10 %. Allein der Ökotrophologe ist kein Gesellschafter, sondern angestellt. Seine abgerechneten Leistungen fließen ebenfalls in das Vermögen der Gesellschaft. Geschäftsführer der GmbH (vgl. § 35 GmbHG) ist der Orthopäde. Innerhalb des MVZ überweisen alle Ärzte Patienten an die jeweils anderen Ärzte und – absprachegemäß – auch an den Ökotrophologen, führen sich untereinander und dem Ökotrophologen somit Patienten im Sinne des § 299a Nr. 3 Alt. 1 StGB zu. Dabei wird angenommen, dass der Ökotrophologe in einem Wettbewerbsverhältnis mit anderen ortsansässigen Ökotrophologen steht. Fraglich ist in dieser Konstellation zum einen, ob zwischen den Ärzten und dem Ökotrophologen und zum anderen zwischen den Ärzten ein strafbares Kooperationsverhältnis im Sinne des § 299a Nr. 3 Alt. 1 StGB geschlossen worden ist. Zu prüfen ist zunächst, ob die zuweisenden Ärzte einen Vorteil im Sinne des § 299a StGB erlangen. Nach der hier vertretenen Definition ist ein Vorteil jede materielle oder immaterielle Zuwendung, welche die wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage des Empfängers objektiv verbessert und die objektiv geeignet ist, den Heilberufsangehörigen, vor dem Hintergrund seiner berufs- und sozialrechtlichen Pflichtenbin- B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 244 dung, zu sach- und pflichtwidrigen Entscheidungen zu verleiten1041. Entscheidend ist, dass der Arzt als Gesellschafter der GmbH, vorbehaltlich etwaiger vertraglich abweichender Regelungen, gemäß § 29 Abs. 1 S. 1 GmbHG einen Anspruch auf den Jahresüberschuss, zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags, hat. Der Bezug aus der Gesellschaft ist nach dem gesetzlichen Leitbild also an die Gewinngröße gekoppelt1042. Je mehr Gewinn die Gesellschaft erwirtschaftet, desto größer sind die Gewinnausschüttungen an die einzelnen Gesellschafter1043. Ob der Ergebnisbezug indes eine wirtschaftliche Zuwendung ist, die objektiv geeignet ist, die Zuführungsentscheidung etwa des Orthopäden gemäß § 299a Nr. 3 Alt. 1 StGB zu beeinflussen, hängt davon ab, ob die Zuführung von Patienten an den Ökotrophologen sich kausal auf die Ergebnishöhe und damit auf die Bezugsgröße des Gewinns auswirkt. Sowohl die Gesetzesbegründung1044 als auch Damas1045 beziehen sich auf eine gefestigte wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung, die danach differenziert, ob die Gewinnbeteiligung eines Heilberufsangehörigen unmittelbar von der Zahl seiner Verweisungen und dem damit erzielten Umsatz abhängt oder ob der Heilberufsangehörige nur mittelbar über allgemeine Gewinnausschüttungen am Ergebnis der Gesellschaft beteiligt ist1046. Ist der Heilberufsangehörige nur mittelbar am Erfolg der Gesellschaft beteiligt, soll es darauf ankommen, ob – bei objektiver Betrachtung – durch die Patientenzuführung ein spürbarer Ertrag aus der Gesellschaftsbeteiligung generiert werden kann1047. Insoweit werden der Gesamtumsatz der Gesellschaft, der Anteil der zugeführten Patienten am Gesamtumsatz und die Höhe der gesellschaftlichen Beteiligung maßgeblich sein1048. Schließt der angestellte Ökotrophologe Verträge mit Patienten und rechnet ihnen gegenüber ab, erhöhen sich der Umsatz und schließlich auch der Gewinn des MVZ. Anders wäre es, wenn Patienten sich bei Mit- 1041 Siehe hierzu unter B. III. 2. b) aa) ccc). 1042 Ähnlich hinsichtlich § 31 MBO-Ä auch Dahm, MedR 1998, 70, 71, 73. 1043 Diese Annahme ist stark vereinfacht und entspricht nicht der gesellschaftsrechtlichen Realität, in der Gewinne ggf. thesauriert werden, Kapitalerhaltungsvorschriften einzuhalten sind und bilanzrechtlich ggf. Rückstellungen zu bilden sind. 1044 BT-Drs. 18/6446, S. 19. 1045 Damas, wistra 2017, 128, 134. 1046 So BGH NJW 2011, 2211, 2217 f. (ein Urteil, auf das der Gesetzgeber in BT- Drs. 18/6446, S. 19 und Damas in wistra 2017, 128, 134 jeweils verweisen). 1047 BGH NJW 2011, 2211, 2217 f. 1048 A. a. O. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 245 bewerbern des Ökotrophologen beraten lassen würden. Eine entsprechende Umsatzsteigerung bzw. Gewinnsteigerung des MVZ würde in diesem Fall ausbleiben. Die Höhe des Gewinnzuflusses aus der Unternehmensbeteiligung korreliert damit unmittelbar mit dem Zuweisungsverhalten der Ärzte1049. Der erhöhte Ergebnisbezug der Gesellschafterärzte ist somit eine wirtschaftliche Besserstellung, die auch ohne künstliche Unterstellung objektiv geeignet erscheint, die heilberufliche Zuführungsentscheidung im Sinne des § 299a Nr. 3 Alt. 1 StGB sachwidrig – das heißt allein vorteilsmotiviert – zu beeinflussen. Ein eigener Vorteil der zuführenden Ärzte liegt damit im Zeitpunkt des Ergebnisbezugs vor1050. Zwar könnten auch die Trägergesellschaft und die übrigen Gesellschafter der Trägergesellschaft Vorteilsempfänger sein, im Ergebnis kommt es auf eine solche Unterscheidung indes nicht an, da die §§ 299a, 299b StGB ausdrücklich auch Drittvorteile erfassen, eine (mittelbare) Besserstellung des Heilberufsangehörigen also nicht erforderlich ist1051. Dritte können neben natürlichen Personen auch juristische Personen, Personengesellschaften sowie sonstige Anstellungskörperschaften sein, ebenso wie sonstige Stellen, Behörden oder Parteien1052, selbst wenn dem Täter des § 299a StGB hierdurch selbst nicht einmal ein mittelbarer Vorteil zufließt1053. Unstreitig liegt in dieser Konstellation auch eine Patientenzuführung im Sinne des § 299a Nr. 3 Alt. 1 StGB vor, ebenso wie eine Bevorzugung des angestellten Ökotrophologen im Wettbewerb mit seinen Mitbewerbern. Ob Vorteil und heilberufliche Bevorzugung des Ökotrophologen inhaltlich miteinander verknüpft sind, sodass vom Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung ausgegangen werden kann, hängt wiederum entscheidend davon ab, wie wettbewerbsrechtlich mit der Gesellschaftsbeteiligung von Heilberufsangehörigen umzugehen ist. Betrachtet man das Problem grundsätzlicher und fragt, wann eine unzulässige und strafbare Verknüpfung zwischen einer Unternehmensbeteiligung (an sich) und einer medizi- 1049 Vgl. insoweit auch OLG Stuttgart MedR 2007, 543, 545. 1050 In Bezug auf § 31 MBO-Ä so auch BGH MedR 1990, 77,79; BGH MedR 2011, 500, 506; Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 6 m. w. N. 1051 Siehe Ziffer B. III. 2. b) bb). 1052 So Krick in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 5, 2. Aufl., § 299, Rn. 18; ebenso Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299a, Rn. 18; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 48; Graalmann-Scheerer, MedR 2017, 601. 1053 Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 48; siehe auch Ziffer B. III. 2. b) bb). B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 246 nischen Entscheidung vorliegt, muss geprüft werden, ob und wann eine solche Gesellschaftsbeteiligung die ärztliche Unabhängigkeit beeinflusst, also eine Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 299a StGB vorliegt. Ist für den Vorteilsbegriff maßgeblich, ob die erhöhte Ergebnisbeteiligung (abstrakt) objektiv geeignet ist, die heilberufliche Entscheidung zu beeinflussen, muss im Rahmen der Unrechtsvereinbarung danach gefragt werden, ob sich die abstrakte Eignung in einer konkreten Verknüpfung von Vorteil und heilberuflicher Bevorzugung niedergeschlagen hat. Gesellschaftsrechtlich entscheidend ist, dass der Heilberufsangehörige als Gesellschafter, wie bereits im Rahmen des Vorteils ausgeführt, einen gewinnabhängigen Ergebnisanspruch gegen die Gesellschaft hat. Je mehr Gewinn das Unternehmen erwirtschaftet, desto größer sind die Gewinnausschüttungen an die einzelnen Gesellschafter1054. Die gefestigte wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung differenziert danach, ob die Gewinnbeteiligung eines Heilberufsangehörigen unmittelbar von der Zahl seiner Verweisungen und dem damit erzielten Umsatz abhängt oder ob der Heilberufsangehörige nur mittelbar über allgemeine Gewinnausschüttungen am Ergebnis der Gesellschaft beteiligt ist1055. Problematisch könnte sein, dass das MVZ eine juristische Person und Vorteilsgeber damit eigentlich die Trägergesellschaft ist. Der wettbewerblich bevorzugte Ökotrophologe gewährt den Vorteil nicht unmittelbar, sondern allenfalls mittelbar. Der Wortlaut des § 299a StGB deckt diese Konstellation jedoch durchaus ab, indem lediglich „ein Anderer“ bevorzugt werden muss. Damit kommt es im Ergebnis nur darauf an, dass Vorteilsnehmer und wettbewerblich Bevorzugter personenverschieden sind. Der Wortlaut fordert indes nicht, dass der wettbewerblich Bevorzugte und der Vorteilsgeber personenidentisch sein müssen. Dieses Problem wäre allenfalls im Rahmen des § 299b StGB zu erörtern hinsichtlich der Fragestellung, wer Täter im Sinne des § 299b StGB ist. Bei den Ärzten (als Vorteilsnehmer) und dem Ökotrophologen (als wettbewerblich Bevorzugter) handelt es sich zwar um Heilberufsangehörige, die gesellschaftsrechtlich zusammen organisiert sind – was zunächst für Personenidentität zwischen Vorteilsnehmer und wettbewerblich Bevorzugtem sprechen könnte –, als Berufsträger hingegen agieren sie immer 1054 Diese Annahme ist stark vereinfacht und entspricht nicht der gesellschaftsrechtlichen Realität, in der Gewinne ggf. thesauriert werden, Kapitalerhaltungsvorschriften einzuhalten und bilanzrechtlich u. U. Rückstellungen zu bilden sind. 1055 Etwa BGH NJW 2011, 2211, 2217 f. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 247 noch selbständig und medizinisch weisungsfrei. Dafür spricht unter anderem der in § 18 Abs. 1 MBO-Ä zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke, dass ein gesellschaftsrechtlicher Zusammenschluss von Heilberufsangehörigen immer nur zur Erbringung einzelner heilberuflicher Leistungen erfolgt, die einzelnen Leistungserbringer dadurch jedoch nicht ihre heilberufliche Selbständigkeit, die insbesondere mit Blick auf das individuelle und notwendige Vertrauensverhältnis zwischen Heilberufsangehörigem und Patienten essentiell ist, verlieren. Daran ändert auch die gemeinsame Abrechnung gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung unter einer einheitlichen Abrechnungsnummer nichts. Das gesetzliche Leitbild eines Heilberufes spricht ebenfalls für eine fortbestehende Selbständigkeit der einzelnen Heilberufsangehörigen, trotz Zusammenschlusses in einer (ggf. fach- und berufsgruppenübergreifenden) Berufsausübungsgemeinschaft. So sind freie Berufe gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 PartGG von der persönlichen, eigenverantwortlichen und fachlich unabhängigen Erbringung der Dienstleistung geprägt. An diesem Leitbild und Ergebnis ändert der Zusammenschluss in einer Berufsausübungsgemeinschaft nichts. Im Hinblick auf die heilberufliche Selbständigkeit existiert mithin kein Unterschied zwischen einer Berufsausübungsgemeinschaft und einer bloßen Gerätegemeinschaft1056. Anders könnte sich die Situation darstellen, wenn etwa der Orthopäde nicht dem Ökotrophologen Patienten zuführt, sondern beispielsweise dem Dermatologen. Abweichend von der Ausgangskonstellation sind hier sowohl der Vorteilsnehmer als auch der wettbewerblich Bevorzugte Gesellschafter der Trägergesellschaft. Damit wäre in Bezug auf den Vorteilsnehmer und den wettbewerblich Bevorteilten an eine wirtschaftliche Identität zu denken, die unter Umständen dazu führt, dass kein „Anderer“ im Sinne des § 299a StGB wettbewerblich bevorteilt wird. So existiert etwa dann kein „Anderer“, wenn ein Heilberufsangehöriger einen Teil seines Leistungsangebotes in eine GmbH auslagert, an der er zu 100% selbst beteiligt ist (Ein-Mann-GmbH) und er dieser vertragsschließenden GmbH Patienten zuführt1057. Streng formal handelt es sich um einen „Anderen“, da eine GmbH als juristische Person gemäß § 13 Abs. 1 GmbHG ein selbständiges Rechtsgebilde ist, das selbständig Rechte und Pflichten begründen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben und vor Gericht klagen oder verklagt werden kann. Da es sich bei den §§ 299a, 1056 In einer Gerätegemeinschaft teilen sich selbständig abrechnende Heilberufsangehörige aus Kostengründen Praxisräume und/oder medizinische Geräte. 1057 Siehe etwa Damas, wistra 2017, 128. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 248 299b StGB jedoch um Wettbewerbsdelikte handelt, die unter anderem den lauteren Wettbewerb schützen1058, ist bei der Bestimmung des „Anderen“ eine wirtschaftliche Betrachtungsweise unter Berücksichtigung der wettbewerblichen Strukturen geboten. Steht hinter einer juristischen Person zu 100 % der bevorzugende Heilberufsangehörige, kann es keinen Unterschied machen, ob er zivilrechtlich selbst Vertragspartner des Patienten (vgl. § 630a BGB) oder Vertragspartner eine zu 100 % von ihm kontrollierte juristische Person ist. Die eigentliche heilberufliche Leistung wird immer von ein und derselben natürlichen Person ausgeführt, sodass sowohl im Hinblick auf den geschützten Wettbewerb als auch im Hinblick auf das geschützte Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen kein „Anderer“ im Sinne des § 299a StGB gegeben ist. In dem abgewandelten Beispielszenario existieren hingegen drei Gesellschafter, die 50 %, 40 % und 10 % der Anteile an der Gesellschaft halten. In Abweichung zu einer „Ein-Mann-GmbH“ wird die heilberufliche Leistung in dieser Konstellation von verschiedenen Heilberufsangehörigen erbracht, die zwar gesellschaftsrechtlich zusammen organisiert sind, als Berufsträger aus den genannten Gründen hingegen immer noch selbständig und medizinisch weisungsfrei agieren. Aufgrund dessen ist auch in dieser Abwandlung davon auszugehen, dass der Vorteilsempfänger und der wettbewerbliche Bevorzugte personenverschieden sind und der wettbewerblich Bevorzugte mithin ein „Anderer“ im Sinne des § 299a StGB ist1059. Für dieses Ergebnis spricht zudem, dass gemäß § 18 Abs. 1 MBO-Ä das Organisieren in heilberuflichen Kooperationen nicht zu einer Umgehung des Zuweisungsverbotes gemäß § 31 MBO-Ä führen darf. Eine Umgehung soll insbesondere vorliegen, wenn der Gewinn ohne Grund in einer Weise verteilt wird, die nicht dem Anteil der persönlich erbrachten Leistungen entspricht. Weiter schreibt § 18 Abs. 4 MBO-Ä vor, dass bei allen Formen der ärztlichen Kooperation die freie Arztwahl gewährleistet bleiben muss, welche in § 31 Abs. 2 MBO-Ä zum Ausdruck gebracht wird. Eine Patientenzuführung innerhalb eines MVZ ist damit berufsrechtlich für Ärzte grundsätzlich verboten, es sei denn, es liegt ein hinreichender Grund im Sinne des § 31 Abs. 2 MBO-Ä vor1060. Normativ gestützt wird dieses Ergebnis durch den Rechtsgedanken des § 1 Abs. 3 PartGG i. V. m. § 18 Abs. 5 MBO-Ä, der 1058 Zu den Rechtsgütern ausführlich unter Ziffer B. II. 1059 Ähnlich auch Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 31 MBO, Rn. 6, der ausführt, dass es keinen Unterschied machen kann, ob ein Vorteil direkt gewährt oder über die Gesellschaft weitergegeben wird. 1060 Hierzu ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) bb) ccc). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 249 zwar unmittelbar nur für Partnerschaftsgesellschaften gilt, aber auf sämtliche Zusammenschlüsse von Angehörigen freier Berufe übertragen werden kann. Danach kann die Berufsausübung in einer Partnerschaft (vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 PartGG) durch Vorschriften über einzelne Berufe ausgeschlossen oder von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden. Abschließend ist zu prüfen, ob die wettbewerbliche Bevorzugung des Ökotrophologen in dem skizzierten Beispiel auch eine unlautere Bevorzugung im Sinne des § 299a StGB ist. Unlauterkeit wird nach der hier vertretenen Auffassung wie folgt definiert: Eine (intendierte) vorteilsmotivierte Bevorzugung ist unlauter, wenn sie nicht den geltenden geschriebenen und ungeschriebenen Wettbewerbs- und Marktverhaltensregeln, die gleichzeitig das jeweilige Patienteninteresse an einer integren heilberuflichen Entscheidung wahren, entspricht1061. Fraglich ist, ob die Patientenzuführung innerhalb einer Berufsausübungsgemeinschaft von dem definierten „Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ erfasst ist, ob es also Marktverhaltens- oder Wettbewerbsregeln gibt, die eine solche Patientenzuführung erlauben. Im Hinblick auf Patientenzuführungen innerhalb heilberuflicher Berufsausübungsgemeinschaften im Allgemeinen und innerhalb eines MVZ im Speziellen muss zur Bestimmung der Unlauterkeit eine „Gesamtbetrachtung“ der wettbewerblichen, sozialrechtlichen, berufsrechtlichen, gesellschaftsrechtlichen und medizinischen Gründe vorgenommen werden. Betrachtet man zunächst den gesellschaftsrechtlichen Aspekt, so ist der Orthopäde als geschäftsführender Gesellschafter der GmbH verpflichtet, Geschäftschancen wahrzunehmen und sein Handeln an der Leitmaxime der Gewinnerzielung auszurichten1062. Das Handeln muss darüber hinaus am Unternehmensinteresse ausgerichtet werden mit dem Ziel nachhaltiger Wertschöpfung1063. Noch deutlicher wird diese Handlungsmaxime, wenn die Gesellschaft keine juristische Person (wie im vorliegenden Szenario), sondern eine Personengesellschaft ist. In einer Personengesellschaft sind die Gesellschafter gemäß § 705 BGB zur Förderung des Gesellschaftszwecks verpflichtet, mithin zur Förderung des Umsatzes und Gewinnes im Rahmen der operativen Tätigkeit eines MVZ. Dies könnte zunächst dafür sprechen, dass die Patientenzuführung innerhalb einer Berufsausübungsgemeinschaft lauter ist, da sie der übergeordneten Handlungsmaxime 1061 Ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 1062 Hier und im Folgenden Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 21. Aufl., § 43, Rn. 20. 1063 Vgl. auch Ziffer 4.1.1. des Deutschen Corporate Governance Kodex. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 250 folgt, Geschäftschancen wahrzunehmen und dem Unternehmensinteresse zu dienen. Dieser Grundsatz kann auf dem Gesundheitsmarkt jedoch nicht uneingeschränkt gelten, wenn berufsrechtliche- oder sozialrechtliche Vorschriften oder das geschützte Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen dem entgegenstehen. Die Marktverhaltensregel des § 18 Abs. 1 MBO-Ä etwa statuiert, wie bereits dargelegt, dass heilberufliche Kooperationen grundsätzlich nicht zu einer Umgehung des Zuweisungsverbotes (vgl. § 31 MBO-Ä) führen dürfen. Eine solche Umgehung soll insbesondere dann vorliegen, wenn der Gewinn ohne Grund in einer Weise verteilt wird, die nicht dem Anteil der persönlich erbrachten Leistung entspricht. Eine Patientenzuführung innerhalb einer Berufsaus- übungsgemeinschaft wiederum führt zu einer Gewinnverteilung, die nicht dem Wert der persönlich erbrachten Leistung entspricht. Der Gewinnbezug des zuführenden Arztes steigt proportional mit der Zahl zugeführter Patienten, ohne dass der zuführende Arzt eine zusätzliche persönliche Leistung erbringt. Zwar handelt es sich bei § 18 MBO-Ä um eine auf die Berufsgruppe der Ärzte zugeschnittene berufsrechtliche Norm, der im Hinblick auf die geschützten Rechtsgüter des lauteren Wettbewerbs und insbesondere auch des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen aber ein allgemeiner Rechtsgedanke für sämtliche Heilberufsangehörige zu entlehnen ist. Der entscheidende Grundgedanke dieser berufsrechtlichen Vorschrift ist, dass heilberufliche Kooperationen, die zwischen unabhängigen (selbstständig agierenden) Heilberufsangehörigen vereinbart werden könnten und gemäß §§ 299a, 299b StGB als strafbar zu erachten sind, nicht dadurch straflos werden, dass sich die beteiligten Heilberufsangehörigen zu Berufsausübungsgemeinschaften zusammen schließen und gesellschaftsrechtlich organisieren. Dafür spricht, dass die einzelnen Leistungserbringer trotz Zusammenschlusses in einer Berufsausübungsgemeinschaft ihre heilberufliche Selbständigkeit bewahren und medizinisch weiterhin weisungsfrei agieren müssen (vgl. § 1 Abs. 2 S. 1 PartGG). Ein gesellschaftsrechtlicher Zusammenschluss von Heilberufsangehörigen kann immer nur zur Erbringung einzelner heilberuflicher Leistungen erfolgen, die einzelnen Leistungserbringer verlieren insoweit jedoch nicht – und daran ändert auch die gemeinsamen Abrechnung gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung unter einer einheitlichen Abrechnungsnummer nichts – ihre heilberufliche Selbständigkeit, die besonders im Hinblick auf das individuelle und notwendige Vertrauensverhältnis zwischen Heilberufsangehörigem und Patienten essentiell ist. Auch vor dem Hintergrund des geschützten lauteren Wettbewerbs ist dieses Ergebnis stringent. Schließen sich mehrere III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 251 Heilberufsangehörige unterschiedlicher Fachbereiche zusammen, ist zwar das MVZ zivilrechtlich der Vertragspartner der Patienten und rechnet einheitlich gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung ab, die einzelnen Leistungserbringer stehen aber weiterhin im Wettbewerb mit ihren jeweiligen Mitbewerbern derselben Fachrichtung. Es ist dem Berufsleitbild eines freien Berufes im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 PartGG inhärent, dass die Erbringung der heilberuflichen Dienstleistung, unabhängig von einem Zusammenschluss in einer Berufsausübungsgemeinschaft, weiterhin persönlich, eigenverantwortlich und fachlich unabhängig zu erbringen ist. Der Gesetzgeber will die Patientenzuführung innerhalb von Berufsaus- übungsgemeinschaften damit a priori nicht von dem „Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitswesens“ erfasst wissen, sodass von der Unlauterkeit einer solchen Bevorzugung ausgegangen werden muss. Im Ergebnis ist damit eine allein vorteilsmotivierte Patientenzuführung innerhalb eines MVZ potenziell gemäß §§ 299a, 299b StGB strafbar, soweit sich die Patientenzuführung kausal und unmittelbar auf die Höhe des Ergebnisbezuges des zuführenden Heilberufsangehörigen auswirkt. Dieses Ergebnis muss selbstredend für alle Arten von Berufsausübungsgemeinschaften gelten. Vereinbarkeit des Antikorruptionsgesetzes mit Vorgaben des EU-Rechts Die bisherige Untersuchung der §§ 299a, 299b StGB – de lege lata – beschränkte sich notwendigerweise auf das den §§ 299a, 299b StGB immanente Wettbewerbsmodell, nach welchem sich die Unrechtsvereinbarung immer auf eine Bevorzugung im in- oder ausländischen Wettbewerb beziehen muss. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung sah in Abweichung hierzu gemäß § 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE und gemäß § 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE ein sogenanntes „Geschäftsherrenmodell“ oder „Berufsrechtsmodell“ vor. Danach sollte sich neben der Bevorzugung im Wettbewerb (Vorteil als Gegenleistung für eine zumindest intendierte unlautere Bevorzugung im Wettbewerb, vgl. § 299a Abs. 1 Nr. 1 StGB- RegE und § 299b Abs. 1 Nr. 1 StGB-RegE) auch derjenige strafbar machen können, der im Rahmen der Bestechungshandlung seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verletzt1064. Ähnlich wie die §§ 299a, 299b StGB de lege lata sah auch § 299 StGB in seiner ursprünglichen Fassung ausschließlich ein entsprechendes Wettbe- 3. 1064 Ausführlich zum „Geschäftsherrenmodell“ Schröder, NZWiSt 2015, 321 m. w. N. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 252 werbsmodell vor. Erst durch das (zweite) Gesetz zur Bekämpfung von Korruption vom 20. November 20151065 wurde das „Geschäftsherrenmodell“ in den § 299 StGB implementiert (vgl. § 299 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 StGB)1066. Hintergrund dieser inhaltlichen Änderung war unter anderem die Umsetzung eines Rahmenbeschlusses des Rates der EU vom 22. Juli 2003 (nachfolgend „Rahmenbeschluss“)1067, des Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen Korruption vom 31. Oktober 20031068 und des Strafrechtsübereinkommens über Korruption des Europarates vom 27. Januar 1999 in nationales Recht. Art. 2 des Rahmenbeschlusses, auf den in der nachfolgenden Untersuchung entscheidend abzustellen sein wird, fordert, dass Strafvorschriften, die Korruption bei Unternehmen im privaten Sektor unter Strafe stellen, ein „Geschäftsherrenmodell“ vorsehen müssen. Es soll nicht ausreichen, wenn als „Gegenleistung“ im Rahmen der Unrechtsvereinbarung ausschließlich eine Bevorzugung im Wettbewerb strafbarkeitsbegründend ist. Vielmehr soll auch das Vornehmen oder Unterlassen einer Handlung, unter Verletzung einer Pflicht des Zuwendungsempfängers, eine strafrelevante „Gegenleistung“ im Rahmen der Unrechtsvereinbarung sein1069. Da eben jenes Geschäftsherrenmodell (auch „Pflichtverletzungsvariante“1070) – in erster Linie auf Grund verfassungsrechtlicher Bedenken – aus dem Gesetzestext der §§ 299a, 299b StGB de lege lata gestrichen worden ist, stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber den Rahmenbeschluss im Rahmen der §§ 299a 299b StGB umsetzen musste und die Strafnormen in ihrer aktuellen Fassung insoweit gegebenenfalls europarechtswidrig sind. Zum besseren Verständnis und zur abschließenden Beantwortung der aufgeworfenen Frage soll zunächst die allgemeine Wirkweise von EU-Rahmenbeschlüssen und das Verhältnis zu nationalem Recht herausgearbeitet werden. Diese Ausführungen beschränken sich auf die Wirkweise von Rahmenbeschlüssen, da das Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption vom 31. Oktober 2003 und das Strafrechtsübereinkommen über Korruption des Europarates vom 27. Januar 1999 inhaltlich ähn- 1065 BGBI., Teil I, S. 2025. 1066 Vgl. Ziffer B. II. 1.; zur Entstehungsgeschichte des § 299 StGB ausführlich Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 5. 1067 EU-Rahmenbeschluss 2003/568/JI des Rates der EU vom 22 Juli 2003 zur Bekämpfung der Bestechung im privaten Sektor. 1068 BGBl. 2004, Teil III, Nr. 47. 1069 Dazu sogleich vertiefend unter Ziffer B. III. 3. b) aa). 1070 Zur Begrifflichkeit der „Pflichtverletzungsvariante“ siehe Ziffer C. I. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 253 liche Anforderungen an die nationale Strafbarkeit von Korruption im privaten Sektor stellen. Im weiteren Verlauf der Untersuchung wird deshalb im Schwerpunkt auf den Rahmenbeschluss abgestellt, da nur dieser zwingend in nationales Recht umgesetzt werden muss. Wirkweise von EU-Rahmenbeschlüssen Der Rahmenbeschluss diente gemäß Art. 34 Abs. 2 lit. b) EUV a. F. der Angleichung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften in den einzelnen Mitgliedstaaten, mit dem Ziel die polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen zu stärken1071. Rahmenbeschlüsse sind konzeptionell Richtlinien gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV ähnlich, indem sie ausschließlich hinsichtlich ihrer Zielsetzung verbindlich sind (vgl. Art. 9 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses). Form und Mittel der Umsetzung wurden jedoch den innerstaatlichen Stellen der einzelnen Mitgliedstaaten überlassen. Art. 34 Abs. 2 lit. b) aE EUV a. F. statuierte darüber hinaus, dass Rahmenbeschlüsse keine unmittelbare Wirkung entfalten können und sie somit keine Quelle unmittelbarer Rechte und Pflichten sind. Anders als Richtlinien gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV können Rahmenbeschlüsse daher auch bei Nichtumsetzung in nationales Recht keine vertikale (oder gar horizontale) Drittwirkung entfalten1072. Sie sind insoweit eher eine völkerrechtliche Verpflichtung der Mitgliedstaaten, alle erforderlichen rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen zur innerstaatlichen Umsetzung zu treffen1073. Mit Inkrafttreten des Reformvertrages von Lissabon am 01. Dezember 2009 wurde das Handlungsinstrument des Rahmenbeschlusses ad acta gelegt. Vor Inkrafttreten des Reformvertrages erlassene Rahmenbeschlüsse gelten jedoch so lange fort, bis sie nach Maßgabe der Verträge (EUV und AEUV) ersetzt bzw. modifiziert werden1074. Daraus folgt, dass der Rahmenbeschluss zur Bekämpfung der Bestechung im privaten Sektor vom 22. Juli 2003 fortgilt und, soweit er sachlich anwendbar ist, auch für §§ 299a, 299b StGB Wirkung entfaltet. a) 1071 Siehe auch Hobe, Europarecht, 9. Aufl., Rn. 1253; die polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen war eine tragende Säule im Rahmen des Drei-Säulen-Modells der Europäischen Union, welche vor Inkrafttreten des Reformvertrages von Lissabon am 01. Dezember 2009 existierte. 1072 Zur Drittwirkung von Richtlinien siehe etwa Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 11. Aufl., Rn. 402 ff.; Hobe, Europarecht, 9. Aufl., Rn. 423 ff. 1073 So Hobe, Europarecht, 9. Aufl., Rn. 1254. 1074 Hobe, Europarecht, 9. Aufl., Rn. 1253. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 254 Vereinbarkeit der §§ 299a, 299b StGB mit geltendem EU-Recht Fraglich ist, ob der Rahmenbeschluss sachlich auf Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen anwendbar ist und ob der Gesetzgeber, sollte dies der Fall sein, die Vorgaben des Rahmenbeschlusses im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB ordnungsgemäß umsetzen musste. Meinungsstand in der Literatur Zum Teil wird behauptet, dass die §§ 299a, 299b StGB nach Streichung des „Geschäftsherrenmodells“ die Vorgaben der genannten Übereinkommen und des Rahmenbeschlusses nicht erfüllen und insbesondere der Rahmenbeschluss damit nicht ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzt wurde1075. Sowohl Art. 2 des Rahmenbeschlusses als auch Art. 7 und Art. 8 des Strafrechtsübereinkommens gegen Korruption des Europarates verlangen die Kriminalisierung des Versprechens, Anbietens, Gewährens, Forderns, Sichversprechenlassens oder Annehmens eines ungerechtfertigten Vorteils als Gegenleistung dafür, dass eine Person in einem Unternehmen unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vornimmt oder unterlässt. Art. 1 des Rahmenbeschlusses konkretisiert den Begriff der Pflichtverletzung dahingehend, dass hierunter jegliches treuwidriges Verhalten zu verstehen sein soll, durch das eine gesetzlich vorgeschriebene Pflicht bzw. eine berufliche Vorschrift oder eine Weisung, die für den geschäftlichen Aufgabenbereich einer in einem Unternehmen im privaten Sektor in leitender oder sonstiger Stellung tätigen Person gilt, verletzt wird. Unstreitig fordert damit der Rahmenbeschluss – wie im Übrigen auch das Strafrechtsübereinkommen gegen Korruption des Europarates – die Implementierung eines Geschäftsherrenmodells. Es stellt sich jedoch die Frage, ob der Rahmenbeschluss und das Strafrechtsübereinkommen sachlich überhaupt auf die §§ 299a, 299b StGB anwendbar sind. Problematisch erscheint insoweit der „sachliche Zuschnitt“ beider Rechtssätze auf Vorgänge im geschäftlichen Verkehr (Geschäftsvorgänge). Zu prüfen ist mithin, ob heilberufliche Entscheidungen im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB auch Vorgänge im geschäftlichen Verkehr sind, die insoweit von dem Rahmenbeschluss und dem Strafrechtsübereinkommen erfasst wären. b) aa) 1075 Hier und im Folgenden Kubiciel in: Korruption im Gesundheitswesen (Tagungen und Kolloquien), S. 85. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 255 Kubiciel behauptet zwar pauschal, dass die Vorgaben des Rahmenbeschlusses und des Strafrechtsübereinkommens auch in den §§ 299a, 299b StGB umzusetzen gewesen wären, geht aber inhaltlich nicht darauf ein, ob der Rahmenbeschluss – und das Strafrechtsübereinkommen gegen Korruption des Europarates – sachlich überhaupt anwendbar sind. Diese pauschale Behauptung wird daher im Folgenden noch kritisch zu untersuchen sein. Nach anderer Auffassung bedurfte es bei der Kriminalisierung von Korruptionssachverhalten unter Beteiligung niedergelassener Vertragsärzte nicht der Umsetzung von europa- oder völkerrechtlichen Vorgaben1076. Eine internationale Verpflichtung, die durch §§ 299a, 299b StGB strafbar gewordene Geschäftsinhaberbestechlichkeit und Geschäftsinhaberbestechung zu kriminalisieren, bestand nach dieser Auffassung nicht. Streng genommen beschäftigen sich Dannecker und Schröder damit auf den ersten Blick mit einer anderen Frage als Kubiciel. Kubiciel fragt, wie bereits skizziert, ob das Streichen des Geschäftsherrenmodells in der aktuellen Gesetzestextfassung die Vorgabe des Rahmenbeschlusses und des Strafrechtsübereinkommens über Korruption des Europarates, namentlich das Implementieren eines Geschäftsherrenmodells, missachtet. Dannecker und Schröder dagegen gehen auf den ersten Blick der Frage nach, ob das Pönalisieren von Korruption im Gesundheitswesen – in concreto das Kriminalisieren der Geschäftsinhaberkorruption1077 – europäisch oder international vorgegeben war. Die Autoren gehen mithin auf den ersten Blick der Frage nach, ob der Vorstoß des Gesetzgebers, die §§ 299a, 299b StGB zu formulieren und in das StGB einzufügen, von völkerrechtlichen Rechtssätzen getrieben war. Anders gesagt: Dannecker und Schröder fragen danach, ob das Europa- und Völkerrecht den Täterkreis (Geschäftsinhaber als Täter) vorgibt, wohingegen sich Kubiciel damit befasst, ob die Einführung einer Pflichtverletzungsvariante (unabhängig vom Vorliegen einer Wettbewerbslage soll sich danach auch derjenige Heilberufsangehörige strafbar machen, der durch das Fordern, Sichversprechenlassen oder Annehmen eines Vorteils gegen die berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberufli- 1076 Hier und im Folgenden Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 67. 1077 Das eigentliche Novum der §§ 299a, 299b StGB gegenüber den bereits existenten Korruptionsdelikten – und speziell gegenüber § 299 StGB – ist die Kriminalisierung der Geschäftsinhaberkorruption. Bestechung und Bestechlichkeit von Angestellten, Beauftragten und Beamten im Gesundheitswesen wird auch unabhängig von den §§ 299a, 299b StGB durch die §§ 299, 331 ff. StGB strafrechtlich erfasst. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 256 chen Unabhängigkeit verstößt1078) europa- und völkerrechtlich geboten ist. Dieser einleitende Satz scheint allerdings nur missverständlich formuliert. Dannecker und Schröder beschäftigen sich in Folge sodann ebenfalls mit dem „Geschäftsherrenmodell“. Eine Missachtung der europäischen Vorgaben sei jedenfalls nicht zu erkennen, da die Implementierung eines „Geschäftsherrenmodells“ nach Maßgabe des Rahmenbeschlusses – und des Strafrechtsübereinkommens gegen Korruption des Europarates – nur im Hinblick auf unternehmensbezogene Pflichten zu erfolgen habe1079. Zum Teil wird ausdrücklich behauptet, eine europarechtliche Pflicht zur Implementierung eines „Geschäftsherrenmodells“ bestehe nicht1080. Sowohl Art. 7 und Art. 8 des Strafrechtsübereinkommen des Europarates gegen Korruption als auch Art. 2 des Rahmenbeschlusses würden allein die Pönalisierung solcher Unrechtsvereinbarungen, die von (leitenden) Angestellten geschlossen werden, verlangen, nicht hingegen von Unrechtsvereinbarungen, die auf das pflichtwidrige Handeln von Geschäftsherren (etwa gegenüber Patienten) gründen1081. Gemeint ist, dass unternehmensbezogene Pflichten schon dem Wortsinn nach ein Angestellten bzw. Abhängigkeitsverhältnis voraussetzen, welches bei niedergelassenen selbständigen Heilberufsangehörigen (in der Terminologie des § 299 StGB sind das Prinzipale) nicht gegeben sei. Vereinbarkeit der §§ 299a, 299b StGB mit den Vorgaben des Rahmenbeschlusses Vorab ist anzumerken, dass das Streichen des „Geschäftsherrenmodells“ in der aktuellen Gesetzestextfassung der §§ 299a, 299b StGB, im Kontext europäischer Gesetzesvorgaben, in der Literatur – soweit ersichtlich – wenig Beachtung gefunden hat und kaum kritisch hinterfragt wurde. Zwar wird das Streichen der §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE im Hinblick auf nachweislich entstandene Strafbarkeitslücken1082 durchaus kontrovers diskutiert, die mögliche Verletzung europäischer und internationaler Vorgaben wird jedoch kaum behandelt. bb) 1078 Hierzu ausführlich unter Ziffer C. I. 1079 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 67. 1080 Hier und im Folgenden Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 30. 1081 So auch Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 153. 1082 Ausführlich unter Ziffer C. I. 3. b). III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 257 Der Rahmenbeschluss trägt in der amtlichen Überschrift den Titel „...zur Bekämpfung der Bestechung im privaten Sektor“. Nicht erfasst werden damit ausdrücklich solche Sachverhalte, an denen der Staat oder Vertreter des Staates beteiligt sind. Im deutschen Strafrecht ist der Rahmenbeschluss damit nicht auf die §§ 331 ff. StGB anwendbar, da es in den genannten Strafnormen um Bestechung und Bestechlichkeit bzw. Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung unter Beteiligung von Amtsträgern oder sonstigen für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten geht und nicht um Bestechung und Bestechlichkeit im privaten Sektor. Die §§ 299a, 299b StGB sind wiederum zwingend dem privaten Sektor zuzuordnen, insbesondere nach dem der BGH entschieden hat, dass niedergelassene Vertragsärzte gerade keine Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete sind1083. Allein dieser Umstand spricht zunächst für die sachliche Anwendbarkeit des Rahmenbeschlusses im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB. Weiter wird im ersten Erwägungsgrund zum Rahmenbeschluss die Zunahme des grenzüberschreitenden Handels mit Waren und Dienstleistungen als Grund dafür genannt, dass Bestechung im privaten Sektor eines Mitgliedstaates ein grenzüberschreitendes Problem ist, welches am wirksamsten durch gemeinsame Maßnahmen der Europäischen Union zu bekämpfen ist. Die Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 1 StGB, der Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB und die Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 3 StGB sind letztlich Handel mit Waren oder Dienstleistungen, zumindest sind es dem eigentlichen Handel vorgeschaltete heilberufliche Handlungen, die letztlich zu einem Handel mit Waren oder Dienstleistungen führen (sollen). Im neunten Erwägungsgrund des Rahmenbeschlusses wird zudem aufgeführt, dass Bestechung und Bestechlichkeit sowohl im öffentlichen als auch im privaten Bereich die Rechtstreue der Gesellschaft gefährden, den Wettbewerb im Zusammenhang mit der Beschaffung von Waren oder gewerblichen Leistungen verzerren und eine gesunde wirtschaftliche Entwicklung hemmen. Insbesondere wegen der marktwirtschaftlichen Bedeutung des Gesundheitsmarktes1084 und des kolportierten Rechtsguts des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidun- 1083 BGHSt 57, 202. 1084 Vgl. Ziffer A. III. 1. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 258 gen1085 haftet Korruption im Gesundheitswesen eine erhebliche Gefahr für die Rechtstreue der Gesellschaft und für eine gesunde wirtschaftliche Entwicklung der Wirtschaft insgesamt an1086. Betrachtet man isoliert die Erwägungsgründe, die dem Rahmenbeschluss zugrunde liegen, spricht einiges dafür, dass die Vorgaben des Rahmenbeschlusses auch im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB umzusetzen gewesen wären. Fraglich ist weiter, ob der Rahmenbeschluss auch seinem Inhalt nach auf Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen anwendbar ist und eine Umsetzung der Vorgaben des Rahmenbeschlusses in den §§ 299a, 299b StGB zwingend notwendig gewesen wäre. Gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a) und lit. b) des Rahmenbeschlusses sollen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass (i) Handlungen, bei denen jemand unmittelbar oder über einen Mittelsmann, einer Person, die für ein Unternehmen im privaten Sektor in leitender oder sonstiger Stellung tätig ist, einen unbilligen Vorteil für diese Person selbst oder für einen Dritten verspricht, anbietet oder gewährt, damit diese Person unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vornimmt oder unterlässt (Art. 2 Abs. 1 lit. a)) oder (ii) bei denen jemand, der in einem Unternehmen im privaten Sektor in leitender oder sonstiger Stellung tätig ist, unmittelbar oder über einen Mittelsmann, für sich oder einen Dritten einen unbilligen Vorteil als Gegenleistung dafür fordert, annimmt oder sich versprechen lässt, dass er unter Verletzung seiner Pflichten eine Handlung vornimmt oder unterlässt (Art. 2 Abs. 1 lit. b)), unter Strafe gestellt werden. Art. 2 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses statuiert darüber hinaus, dass Abs. 1 für Geschäftsvorgänge in Unternehmen mit oder ohne Erwerbszweck gilt. Gefordert wird damit ausdrücklich, dass Straftatbestände, die Bestechung und Bestechlichkeit im privaten Sektor nach Maßgabe des Art. 2 des Rahmenbeschlusses unter Strafe stellen, ein „Geschäftsherrenmodell“ enthalten müssen (argumentum e contrario zu Art. 2 Abs. 3 des Rahmenbeschlusses1087), wonach sich Vorteilsgeber und Vorteilsempfänger unabhängig von einer Wettbewerbssituation – so wie es in § 299 Abs. 1 u. Abs. 2 1085 Ausführlich unter Ziffer B. II. 1086 Ähnlich auch BT-Drs. 18/6446, S. 1 u. 11. 1087 Danach können einzelne Mitgliedstaaten erklären, dass der Geltungsbereich von Absatz 1 auf Handlungen beschränkt wird, die im Zusammenhang mit der Beschaffung von Waren oder gewerblichen Leistungen eine Wettbewerbsverzerrung zur Folge haben oder haben können. Diese Erklärungen gelten indes gemäß Art. 2 Abs. 4 des Rahmenbeschlusses nur für einen Zeitraum von III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 259 Nr. 2 StGB vorgesehen ist – strafbar machen können, wenn der Bestochene unter Verletzung seiner Pflichten eine Handlung vornimmt. Der Rahmenbeschluss setzt weiter voraus, dass der Bestochene zum einen für ein Unternehmen tätig sein muss, und zum anderen, dass diese Tätigkeit in einer (leitenden) Angestelltenposition für das Unternehmen ausgeübt wird. Die Merkmale „Unternehmen“ und „Angestellte“ werden im Rahmenbeschluss weder legal definiert noch anderweitig einer Erklärung zugeführt. Orientiert man sich an dem Unternehmensbegriff, der § 299 StGB zugrunde liegt, ist ein Unternehmen jede auf eine gewisse Dauer angelegte gewerbliche oder selbständige wirtschaftliche Tätigkeit, die auf den Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt gerichtet ist und mit deren Hilfe Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt vertrieben werden1088. Angestellter im Sinne des § 299 StGB ist, wer in einem mindestens faktischen Dienstverhältnis zum Geschäftsherren steht und dessen Weisungen unterworfen ist1089. Beauftragter ist hingegen, wer, ohne Angestellter zu sein, befugt für einen Geschäftsbetrieb tätig wird1090. Das Verständnis des nationalen Rechts kann allerdings nicht zur Auslegung von europäischen Rechtssätzen herangezogen werden. Das Unionsrecht ist eine Rechtsordnung sui generis, die insbesondere im Verhältnis zu den nationalen Rechtsordnungen als autonom zu begreifen ist1091. Dennoch helfen die aufgezeigten (weiten) Definitionen des „Unternehmens“, des „Angestellten“ und des „Beauftragten“, ein Gefühl dafür zu bekommen, dass auch heilberufliche Betriebe, wie etwa Krankenhäuser, MVZ und Einzelpraxen Unternehmen im Sinne des Rahmenbeschlusses sind1092 und Betriebsinhaber (Geschäftsinhaber) nicht vom Rahmenbeschluss erfünf Jahren, beginnend mit dem 22. Juli 2005. Nach Ablauf dieser Frist musste der Rahmenbeschluss zwingend umgesetzt werden und ein „Geschäftsherrenmodel“ in die entsprechende nationale Rechtsvorschrift implementiert werden. Deutschland hat eine entsprechende Erklärung am 22 Juli 2003 abgegeben (vgl. BR-Drs. 548/07, S. 23). 1088 Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 41 m. w. N; ähnlich Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 5 m. w. N., der jedoch den „Geschäftlichen Betrieb“ definiert. 1089 Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 14. 1090 BGH GRUR 68, 587; Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 15. 1091 Grundlegend hier EuGH, Rs. 26/62, Slg. 1963, S. 1; Bieber/Epiney/Haag/Kotzur, Die Europäische Union, 12. Aufl., § 9, Rn. 12. 1092 So im Rahmen des § 299 StGB auch Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 13. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 260 fasst werden sollen. Dafür spricht zum einen, dass die Terminologie des Unionsrechts vielfach mit der Terminologie des nationalen Rechts identisch ist1093. Zum anderen spricht für diese Annahme, dass der Bestochene nach Maßgabe des Rahmenbeschlusses „für“ ein Unternehmen im privaten Sektor in leitender oder sonstiger Stellung tätig sein muss. Jemand, der für ein Unternehmen tätig ist, kann dem Wortsinn nach nicht gleichzeitig das Unternehmen bzw. der hinter dem Unternehmen stehende wirtschaftlich Berechtigte im Sinne des § 3 GwG (Geschäftsinhaber) sein. Der Rahmenbeschluss fordert im Ergebnis damit allein die Strafandrohung für solche Unrechtsvereinbarungen, die durch Angestellte in leitender Position und gerade nicht von Unrechtsvereinbarungen, die durch den Geschäftsinhaber (Prinzipal)1094 geschlossen werden. Für die Beantwortung der gegenständlichen Frage ist es darüber hinaus essentiell, sich die Unterschiede zwischen § 299 StGB und den §§ 299a, 299b StGB, den Hintergrund des Beschlusses des Großen Senates1095 und die Wirkweise von Rahmenbeschlüssen1096 vor Augen zu führen. § 299 StGB erfasst ausschließlich die Bestechung und Bestechlichkeit von Angestellten und Beauftragten eines Unternehmens, nicht hingegen die Bestechung und Bestechlichkeit des Geschäftsinhabers (Prinzipals)1097. Weiter normiert § 299 StGB sowohl ein Wettbewerbsmodell als auch, nach Maßgabe des Rahmenbeschlusses, ein Geschäftsherrenmodell. Festzuhalten ist insoweit, dass § 299 StGB im Anwendungsbereich des Rahmenbeschlusses liegt und alle Vorgaben des Rahmenbeschlusses umsetzt. Da § 299 StGB indes nur Angestellte und Beauftragte eines Unternehmens erfasst und der Große Senat geurteilt hat, dass gerade selbständige niedergelassene Ärzte keine Angestellten oder Beauftragte im Sinne des § 299 StGB sind1098, ist das Novum der §§ 299a, 299b StGB – gegenüber § 299 StGB – die Strafbarkeit der Geschäftsinhaberbestechung (im Gesundheitswesen)1099. Anders als § 299 StGB pönalisieren die §§ 299a, 299b StGB sowohl 1093 Bieber/Epiney/Haag/Kotzur, Die Europäische Union, 12. Aufl., § 9, Rn. 14. 1094 Ebenso Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 30. 1095 BGHSt 57, 202; siehe auch Ziffer B. I. 1096 Siehe Ziffer B. III. 3. a). 1097 Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 299, Rn. 12. 1098 Siehe Ziffer B. I. 3. 1099 So auch Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 81, welche die §§ 299a, 299b StGB in Bezug auf § 299 StGB als „Sonderfall der strafbaren Geschäftsinhaberbestechlichkeit und -bestechung“ bezeichnen. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 261 die Angestelltenbestechung (im Gesundheitswesen) als auch die Geschäftsinhaberbestechung (im Gesundheitswesen). Wird ein Geschäftsinhaber im Gesundheitswesen bestochen, kann sich dieser somit allein gemäß § 299a StGB strafbar machen, nicht hingegen gemäß § 299 StGB. Anders stellt sich die Rechtslage im Fall von angestellten Heilberufsangehörigen im Sinne der §§ 299a, 299b StGB (etwa angestellten Ärzten) dar. Diese können sich im Fall von Bestechlichkeit sowohl gemäß § 299 StGB als auch gemäß § 299a StGB strafbar machen1100. Die Geschäftsinhaberbestechung wird von dem Rahmenbeschlusses indes gar nicht erfasst, sodass es im Rahmen der bloßen Geschäftsinhaberbestechung europarechtlich nicht geboten ist, dass die entsprechende Strafnorm ein „Geschäftsherrenmodell“ vorsieht. Entscheidend ist vielmehr, dass das „Geschäftsherrenmodell“ – nach Maßgabe des Rahmenbeschlusses – im Bereich der Angestelltenbestechung normiert sein muss. Wie bereits skizziert, handelt es sich bei dem Rahmenbeschluss um ein europäisches Instrument, welches für die Mitgliedstaaten ausschließlich hinsichtlich seiner Zielsetzung verbindlich ist1101. Bricht man die Ziele des Rahmenbeschlusses auf das Wesentliche herunter, dann sollen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass (i) die Korruption von (leitenden) Angestellten strafbar ist und dass (ii) im Rahmen der Angestelltenkorruption ein „Geschäftsherrenmodell“ implementiert wird. Mit § 299 StGB hat die Bundesrepublik Deutschland diese Vorgaben bereits erfüllt, insbesondere wenn man beachtet, dass § 299 StGB, und damit das Geschäftsherrenmodell, auch im Gesundheitswesen Anwendung findet, solange der Bestochene ein angestellter Heilberufsangehöriger ist1102. Solange § 299 StGB in seiner jetzigen Gesetzesfassung neben den §§ 299a, 299b StGB existiert, sind die Vorgaben des Rahmenbeschlusses durch den deutschen Gesetzgeber korrekt umgesetzt worden, ohne dass es im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB zwingend eines „Geschäftsherrenmodells“ bedarf, da das Novum dieser Tatbestände – die Geschäftsinhaberbestechung und Geschäftsinhaberbestechlichkeit – gerade nicht von den Vorgaben des Rahmenbeschlusses erfasst wird. Anders läge der Fall nur dann, wenn der Rahmenbeschluss die Einführung eines 1100 Diesem Problem ist sodann auf konkurrenzrechtlicher Ebene zu begegnen. 1101 Siehe hierzu Ziffer B. 2. a). 1102 So auch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 30; ebenso Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 153; im Ergebnis mittlerweile ähnlich Koddebusch, Korruption im Gesundheitswesen, S. 66. B. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen de lege lata 262 „Geschäftsherrenmodells“ auch für die strafbare Geschäftsinhaberbestechung vorsehen würde. Im Ergebnis musste der deutsche Gesetzgeber damit die Vorgaben des Rahmenbeschlusses in den §§ 299a, 299b StGB nicht zwingend umsetzen und das Fehlen eines „Geschäftsherrenmodells“ verstößt insoweit nicht gegen europarechtliche Vorgaben. Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass das Fehlen eines „Geschäftsherrenmodells“, wie es etwa gemäß §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE vorgesehen war, zu Strafbarkeitslücken führt und deshalb die Einführung eines „Geschäftsherrenmodells“ de lege ferenda aus rechtspolitischen und kriminalpolitischen Erwägungen durchaus geboten ist1103. 1103 Ausführlich unter Ziffer C. I. 3. III. Ausgewählte Tatbestandsmerkmale und Vereinbarkeit mit EU-Recht 263 Vorschläge zur Änderung der §§ 299a, 299b StGB de lege ferenda und des einschlägigen Sozialrechts In Abschnitt B dieser Arbeit – Untersuchung der §§ 299a, 299b StGB de lege lata1104 – wurden diverse Unstimmigkeiten im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB aufgezeigt, die teils zu gravierenden Strafbarkeitslücken führen, eine effektive Korruptionsbekämpfung im Gesundheitswesen (teilweise) untergraben und das Ziel des Gesetzgebers1105 insoweit ad absurdum führen. Zu nennen ist in diesem Zuge etwa die „Architektur“ der §§ 299a, 299b StGB, die dazu führt, dass sich Apotheker faktisch nicht strafbar machen können, obwohl sie formal dem Täterkreis des § 299a StGB angehören und formal auch taugliche „Bestechungsadressaten“ im Rahmen des § 299b StGB sind1106. Sodann wurde aufgezeigt, dass das Streichen des sogenannten „Geschäftsherrenmodells“ (bzw. der „Pflichtverletzungsvariante“1107) gemäß §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE zu Strafbarkeitslücken führt, insbesondere dann, wenn es an einer Wettbewerbslage fehlt, die gerade vor dem Hintergrund des kolportierten Rechtsgüterschutzes kritisch zu hinterfragen sind1108. Im Nachfolgenden soll daher, mit Blick auf die ausführlich noch aufzuzeigenden Strafbarkeitslücken1109, die Möglichkeit der (erneuten) Einführung einer Pflichtverletzungsvariante, in Anlehnung an die §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE, geprüft werden, auch wenn die (mögliche) Einführung einer Pflichtverletzungsvariante, wie aufgezeigt, keine europarechtliche Pflicht ist, sondern auf rechtspolitischen und kriminalpolitischen Erwägungen beruht. Im Zuge dessen wird die Verfassungsgemäßheit einer solchen Pflichtverletzungsvariante zu untersuchen sein. Bei Kooperationen und Austauschverhältnissen im Gesundheitswesen, insbesondere wenn diese sozial- und gesundheitsrechtlich gewollt sind, besteht zudem die Gefahr, dass sie allzu schnell Gegenstand von Ermittlungs- C. 1104 Ziffer B. 1105 BT-Drs. 18/6446, S. 11. 1106 Kritisch hierzu schon unter Ziffer B. III. 2. a) aa) ccc). 1107 Zur Terminologie unter Ziffer C. I. 1. 1108 Hierzu schon unter Ziffer B. II. 3. und Ziffer B. III. 2. c) aa) ccc). 1109 Ausführlich unter Ziffer C. I. 3. b). 264 verfahren werden und unter Korruptionsverdacht geraten1110. Selbst wenn Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt werden, besteht grundsätzlich die erhebliche Gefahr eines irreversiblen Verlustes des Vertrauens in den Heilberufsangehörigen und das gesamte Gesundheitswesen, sowie die Gefahr eines irreparablen Reputationsverlustes der betroffenen Heilberufsangehörigen1111. Um dem entgegenzuwirken, soll die Möglichkeit diskutiert werden, eine Genehmigungsmöglichkeit für solche heilberuflichen Kooperationen und heilberuflichen Leistungsbeziehungen – etwa in Anlehnung an § 331 Abs. 3 StGB – einzuführen, die nach unabhängiger Auffassung lege artis sind und/oder dem Gesundheitswesen als solchem oder dem einzelnen Patienten dienen und zu einer grundsätzlichen Verbesserung im Gesundheitswesen beitragen. Im Anschluss wird die praktische Umsetzbarkeit einer solchen Genehmigungsmöglichkeit ausgelotet und erläutert. Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen de lege ferenda Terminus „Geschäftsherrenmodell“ Bei der Diskussion um die Ergänzung der §§ 299a, 299b StGB um eine weitere Tatvariante wird häufig der Terminus „Geschäftsherrenmodell“ verwendet1112, obwohl er im Gesundheitswesen nicht korrekt ist. Wie bereits ausgeführt, verbergen sich dahinter die Strafvarianten der §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE, nach denen Heilberufsangehörige, unabhängig vom Vorliegen einer Wettbewerbslage, auch dann mit Strafe bedroht werden sollten, wenn sie im Rahmen der konkreten heilberuflichen Entscheidungsmöglichkeiten gegen eine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verstoßen1113. Entlehnt ist das „Geschäftsherrenmodell“ § 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wonach ein Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens eine Bestechlichkeit begeht, wenn er einen Vorteil als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen eine I. 1. 1110 Auch Gaede/Lindemann/Tsambikakis sehen dieses Problem in praxi (medstra 2015, 142); ausführlich unter Ziffer C. II. 1. 1111 So auch schon Geiger, CCZ 2016, 172, 176 f. 1112 Etwa Aldenhoff/Valluet, medstra 2015, 195, 195. 1113 Siehe BT-Drs. 18/6446, S. 7 f. I. Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen 265 Handlung vornimmt oder unterlässt und dadurch seine Pflichten gegen- über dem Unternehmen verletzt. Dabei handelt es sich um Pflichten gegenüber dem Unternehmen bzw. dem dahinterstehenden Geschäftsherren (Geschäftsinhaber)1114. § 299 Abs. 2 Nr. 2 StGB normiert das Geschäftsherrenmodell bei der spiegelbildlichen Bestechung. Die in §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE vorgesehenen Reglungen knüpften jedoch nicht an die Verletzung einer Pflicht gegenüber einem Geschäftsherren an, sondern an eine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit. Diese Pflicht trifft die Heilberufsangehörigen gegenüber ihren Patienten zur Wahrung der Patienteninteressen und der Integrität des Gesundheitswesens (im Sinne eines integren wirtschaftlichen Marktes). Es wurde zwar die Ansicht vertreten, dass der Patient im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB in die Rolle des „Geschäftsherren“ einrückt1115, näher liegt es aber, diese Variante als Schutz professioneller Integrität in Anlehnung an die §§ 331 ff. StGB zu begreifen1116. Da tauglicher Täter und Zuwendungsempfänger des § 299 Abs. 1 StGB nur ein Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens sein kann, besteht zu dem Geschäftsherrn ein gewisses Abhängigkeitsverhältnis und ein hiermit korrelierendes Weisungsrecht1117. Zwischen einem Heilberufsangehörigen und seinen Patienten besteht ein solches Abhängigkeitsverhältnis nicht und ein Patient ist gegenüber Heilberufsangehörigen auch nicht weisungsbefugt (Rechtsgedanke des § 2 Abs. 4 MBO-Ä). Zudem erfassen die §§ 299a, 299b StGB auch die Geschäftsinhaberbestechung1118, bei der es videtur secundum rationem keinen Geschäftsherren gibt. Insoweit ist die Bezeichnung einer solchen Strafvariante als „Geschäftsherrenmodell“ begrifflich nicht korrekt und die Bezeichnung als „Berufsrechtsmodell“ oder „Pflichtverletzungsvariante“ wesentlich passender. Daher wird im Folgenden der Begriff der „Pflichtverletzungsvariante“ verwendet. 1114 So etwa Mommsen/Laudien in: Beck’scher Online Kommentar StGB, v. Heintschel-Heinegg, 43. Edition, § 299, Rn. 59; Dannecker in: Kindhäuser/Neumann/ Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299, Rn. 93 m. w. N. 1115 Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 144; Kubiciel, medstra 2015, 11, 14. 1116 So zu Recht Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 16. 1117 Eisele in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., § 299, Rn. 10. 1118 Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 81. C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 266 Pflichtverletzungsvariante in den Gesetzesentwürfen Gesetzesentwicklung Der Entwurf des bayerischen Justizministeriums1119 und der Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz1120 sahen jeweils eine Pflichtverletzungsvariante vor. Danach sollte sich strafbar machen, wer als Heilberufsangehöriger einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug, der Verordnung oder der Abgabe von Arznei-, Heil-, oder Hilfsmitteln oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial in sonstiger Weise seine Berufsausübungspflichten verletzt (Abs. 2 des Entwurfes normierte die spiegelbildliche Bestechung). Diese Pflichtverletzungsvariante wurde letztlich – nicht zuletzt aufgrund erheblicher verfassungsrechtlicher Bedenken1121 – im Regierungsentwurf1122 abgewandelt. Nunmehr sollte nicht weiter die Verletzung jeder Art von Berufspflichten unter Strafe gestellt werden, sondern lediglich die Verletzung solcher Berufspflichten, die zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit bestimmt sind. Die verfassungsrechtlichen Bedenken, die schon gegen die Entwürfe des bayerischen Justizministeriums und des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz geäußert worden waren, ebbten jedoch auch nach Modifikation der Pflichtverletzungsvariante im Entwurf der Bundesregierung nicht ab1123. Wegen verfassungsrechtlicher Bedenken wurde die Pflichtverletzungsvariante letztlich ganz aus dem Gesetzestext der §§ 299a, 299b StGB gestrichen und die Tatbestände beschränken sich de lege lata auf das Wettbewerbsmodell1124. Der Gesetzgeber benannte als Grund für das vollständige Streichen der Pflichtverletzungsvariante, dass nur so den verfassungsrecht- 2. a) 1119 Abrufbar unter (https://www.justiz.bayern.de/presse-und-medien/pressemitteil ungen/archiv/2014/107.php) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 1120 Abrufbar unter (http://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Do kumente/RefE_Bekaempfung_Korruption_Gesundheitswesen.pdf?__blob=pub licationFile&v=3) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 1121 Ausführlich unter Ziffer C. I. 2. b). 1122 BT-Drs. 18/6446, S. 7. 1123 Siehe etwa Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 23 m. w. N.; ausführlich auch unter Ziffer C. I. 2. b). 1124 BT-Drs. 18/8106, S. 15. I. Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen 267 lichen Bedenken im Hinblick auf Unbestimmtheit und Uneinheitlichkeit bei einem Teil der in Bezug genommenen Berufsordnungen Rechnung getragen werden konnte1125. Die Pflichtverletzungsvariante sollte zwar zur Anwendung kommen, wenn es an einer Wettbewerbslage fehlt (etwa bei Monopolsituation1126), der Gesetzesentwurf der Bundesregierung1127 geht allerdings davon aus, dass der Anwendungsbereich einer solchen Pflichtverletzungsvariante ohnehin derart schmal wäre – da es zu echten Monopollagen in den meisten Fällen gar nicht kommen würde1128 –, dass eine Pflichtverletzungsvariante nicht erforderlich sei. Augenscheinliche Monopollagen, etwa im Bereich der Arzneimittel, würden regelmäßig durch Reund Parallelimporte oder Therapiealternativen aufgelöst1129 und es reiche für die Annahme von Wettbewerb aus, wenn der bloße Eintritt künftiger Mitbewerber in den Markt verhindert werden soll, auch wenn diese im Zeitpunkt der Tathandlung noch keine existenten Mitbewerber sind1130. Da das Streichen der Pflichtverletzungsvariante, wie bereits angedeutet, maßgeblich auf verfassungsrechtliche Bedenken zurückzuführen ist, sollen diese nachfolgend überblicksartig dargestellt werden, um so einen Erkenntnisgewinn für die Einführung einer Pflichtverletzungsvariante de lege ferenda zu generieren. Verfassungskonformität der Pflichtverletzungsvariante in dem Referentenentwurf und dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung Auffassung der Literatur Zur Pflichtverletzungsvariante im Referentenentwurf Gegen den Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz1131 äußerte etwa Steenbreker erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken in Bezug auf die Pflichtverletzungsvariante und damit b) aa) aaa) 1125 Ausführlich unter Ziffer C. I. 2. b). 1126 Vgl. BT-Drs. 18/6446, S. 21. 1127 BT-Drs. 18/6446. 1128 Hier und im Folgenden BT-Drs. 18/8106, S. 15 f. 1129 Ausführlich Ziffer B. III. 2. c) aa) ccc). 1130 BT-Drs. 18/8106, S. 15; siehe auch Ziffer B. III. 2. c) aa) ddd) (1). 1131 Abrufbar unter (http://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Do kumente/RefE_Bekaempfung_Korruption_Gesundheitswesen.pdf?__blob=pub licationFile&v=3) (abgerufen am 29. Oktober 2019). C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 268 auch an der Verfassungsmäßigkeit der gesamten Norm1132. Problematisch an der Gesetzestextfassung des § 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-RefE sei vor allem das Tatbestandsmerkmal „Verletzung der Berufsausübungspflichten in sonstiger Weise“. Im Kern kritisiert Steenbreker eine Verletzung des Bestimmtheitserfordernisses gemäß Art. 103 Abs. 2 GG (nullum crimen sine lege) durch die Verwendung der Begriffe „in sonstiger Weise“ und „Berufsausübungspflichten“1133. Die Formulierung „in sonstiger Weise“ liege außerhalb des verfassungsrechtlich akzeptierten Bestimmtheitsspielraumes. Zwar werde diese Formulierung so oder so ähnlich auch in anderen Straftatbeständen des StGB benutzt – so etwa in §§ 306f Abs. 1, 311 Abs. 3 Nr. 2 StGB –, sie werde dort aber durch die Aufzählung beispielhafter strafbarer Verhaltensweisen bis zu einem gewissen Grad konkretisiert. Eine solche Aufzählung gebe zwar einen gewissen Orientierungsrahmen vor, der ein Indiz hinsichtlich Art und Schwere der auslegungsbedürftigen Handlung darstellt, das Telos des § 306f StGB unterscheide sich aber fundamental von Sinn und Zweck der §§ 299a, 299b StGB. Bei § 306f StGB sei es dem Gesetzgeber – anders als bei den §§ 299a, 299b StGB – bewusst um die Verlagerung der Strafbarkeit in das unbestimmte Vorfeld kriminellen Verhaltens gegangen1134. Darüber hinaus setzte sich die verfassungsrechtlich bedenkliche Unbestimmtheit in dem Merkmal der „Berufsausübungspflichten“ fort, die ebenfalls nicht näher konkretisiert werden1135. Zur Pflichtverletzungsvariante im Regierungsentwurf Die skizzierte Unbestimmtheit der Pflichtverletzungsvariante im Referentenentwurf führte – wie dargelegt1136 – dazu, dass der Regierungsentwurf bbb) 1132 Steenbreker, MedR 2015, 660, 662 ff.; so auch Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 152 f.; Geiger, CCZ 2016, 172, 174; Schneider, Rechtsgutachten zu dem „Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen“ des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, S. 20 ff. (abrufbar unter docplayer.org/11963428-Rechtsgutachten-zudem-entwurf-eines-gesetzes-zur-bekaempfung-von-korruption-im-gesundheitswesen-des-bundesministeriums.html) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 1133 Steenbreker, MedR 2015, 660, 662 ff. 1134 Ähnlich Radtke in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 5, 3. Aufl., § 306f, Rn. 2. 1135 Steenbreker, MedR 2015, 660, 662 ff. 1136 Siehe Ziffer C. I. 2. a). I. Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen 269 nur noch die Verletzung solcher berufsrechtlichen Pflichten unter Strafe stellte, die der Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit dienen (vgl. §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE)1137. Diese „Entschärfung“ der Pflichtverletzungsvariante ließ die verfassungsrechtlichen Bedenken jedoch nicht völlig verstummen. Pragal und Handel bezeichnen die Pflichtverletzungsvariante des Regierungsentwurfes als „kriminalpolitisch unnötig und verfassungsrechtlich bedenklich“1138. Bei den §§ 299a, 299b StGB-RegE handele es sich – zumindest partiell – um Blankettnormen, deren Ausfüllung durch einen „Flickenteppich“ an untergesetzlichen Berufsrechtsnormen der einzelnen Heilberufe das verfassungsgemäße Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG verletze1139. Insbesondere Dritte könnten bei einer Zusammenarbeit mit Heilberufsangehörigen nur mit einem nicht unerheblichen Aufwand erkennen, welche Berufspflichten einschlägig sind und welche Strafbarkeitsrisiken insoweit existieren1140. Darüber hinaus bestehe die Gefahr, dass die regionalen Unterschiede der (heil-) berufsrechtlichen Pflichtenkataloge zu einer Verletzung des Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG führen könnten1141. Abweichend hiervon wird vertreten, die „Berufspflicht“ sei ein normatives Tatbestandsmerkmal1142. Das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG statuiere jedoch auch in diesem Fall die Pflicht des Gesetzgebers, wesentliche Fragen der Strafwürdigkeit oder Straffreiheit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind oder sich durch Auslegung zumindest ermitteln lassen1143. In Anbetracht der Vielgestaltigkeit des Lebens könne der Bedeutungsinhalt eines normativen Tatbestandsmerkmales aber auch durch 1137 BT-Drs. 18/6446, S. 7. 1138 Pragal/Handel, medstra 2015, 337, 341 f.; ähnlich hinsichtlich der Pflichtverletzungsvariante im Referentenentwurf auch schon Aldenhoff/Valluet, medstra 2015, 195, 196 ff. 1139 Dieners, PharmR 2015, 529, 531 f.; Dieners/Cahnbley, MPR 2016, 48, 49. 1140 Dieners, PharmR 2015, 529, 531. 1141 Näher dazu Aldenhoff/Valluet, medstra 2015, 195, 196 ff; ebenso die Bundesrechtsanwaltskammer in ihrer Stellungnahme Nr. 40/2015, S. 8, abzurufen unter (http://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen -deutschland/2015/november/stellungnahme-der-brak-2015-40.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 1142 Aldenhoff/Valluet, medstra 2015, 195, 197 f.; a. A. Schröder, NZWiSt 2015, 321, 331 f. m. w. N. 1143 BVerfGE 75, 329, 341. C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 270 weitgehende Einigkeit über den Bedeutungsinhalt, insbesondere durch eine höchstrichterliche Rechtsprechung, bestimmt werden1144. Selbst bei einer solchen Auslegung des Bestimmtheitsgebotes genüge die Pflichtverletzungsvariante jedoch diesem nicht, da es sich bei den Berufspflichten um einen „Flickenteppich an mannigfaltigen gesetzlichen, berufsund privatrechtlichen Rechtssätzen“ handele, die in ihrer Gesamtheit gerade von rechtsunkundigen Normadressaten nicht zu überblicken seien1145. Da die Berufspflichten regional und zwischen den einzelnen Berufsgruppen teilweise stark divergieren, könne zudem von einem „regionalen Strafrecht“ gesprochen werden und es bestehe die Gefahr, dass den Satzungsgebern, insbesondere den Berufskammern, die faktische Möglichkeit gegeben wird, auf den Straftatbestand Einfluss zu nehmen1146. Letztlich könnten Interessenvertreter der berufsständisch vertretenen Heilberufe – sofern sie im Rahmen ihrer berufsständischen Selbstverwaltung Berufsordnungen erlassen können – entscheiden, welche Pflichten Heilberufsangehörige, insbesondere im Hinblick auf Kooperationen zwischen Heilberufsangehörigen und zwischen Heilberufsangehörigen und Dritten, treffen. Diese Sicht vertrat im Kern auch die Bundesrechtsanwaltskammer und bezeichnete die §§ 299a, 299b StGB-RegE als „akzessorisch“ zum Berufsrecht1147. Bundesweit uneinheitliche Strafvoraussetzungen würden zum Beispiel entstehen, weil § 32 Abs. 2 MBO-Ä in allen Bundesländern, mit Ausnahme von Niedersachsen, in landesspezifisches Berufsrecht umgesetzt worden ist. Dieser Umstand führe dazu, dass allein in Niedersachsen passives und angemessenes Fortbildungssponsoring grundsätzlich berufsrechtswidrig, in allen anderen Ländern hingegen berufsrechtskonform sei1148. Zudem sei ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG anzunehmen, da die tatsächlichen Unterschiede in der Strafbarkeit des Verhaltens der verschiedenen Berufsgruppen und der regional un- 1144 BVerfGE 45, 363, 371 f. 1145 Aldenhoff/Valluet, medstra 2015, 195, 197 f. 1146 A. a. O.; Taschke/Zapf, medstra 2015, 332, 336; ähnlich Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 152 f. 1147 Bundesrechtsanwaltskammer in ihrer Stellungnahme Nr. 40/2015, S. 8 (abzurufen unter http://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellung nahmen-deutschland/2015/november/stellungnahme-der-brak-2015-40.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019); so auch Dieners, PharmR 2015, 529, 532; Geiger, medstra 2015, 97, 103 am Beispiel des § 128 SGB V. 1148 Bundesrechtsanwaltskammer in ihrer Stellungnahme Nr. 40/2015, S. 8 (abzurufen unter http://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellung nahmen-deutschland/2015/november/stellungnahme-der-brak-2015-40.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). I. Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen 271 terschiedlich tätigen Berufsgruppenangehörigen nicht auf sachlichen Differenzierungskriterien beruhen würden, sondern allein davon abhängig seien, zu welcher Berufsgruppe ein Heilberufsangehöriger gehört und wo dieser regional (geographisch) praktiziert. Andere betrachteten die Pflichtverletzungsvariante des Regierungsentwurfes mit dem strafrechtlichen Gesetzlichkeitsprinzip gemäß Art. 103 Abs. 2 GG als vereinbar1149. Mangels Kodifikation der Berufspflichten einiger Berufsgruppen könne die Pflichtverletzungsvariante zwar zumindest partiell ins Leere laufen, sodass es nur einigen Berufsverbänden möglich sei, die Straftatbestände zu konturieren, der Gesetzgeber könne aber zumindest über die Mindestvoraussetzungen der Strafbarkeit selbst entscheiden. Es sei den Satzungsgebern gerade nicht möglich, den Mindestbestand der in den §§ 299a, 299b StGB-RegE getroffenen Vorgaben zu unterlaufen. So seien die Art der heilberuflichen Entscheidung und die Tatobjekte abschließend festgelegt, ebenso wie die Tatsache, dass nur solche berufsrechtlichen Regelungen strafbarkeitsauslösend sind, die eine Annahme von Vorteilen für bestimmte heilberufliche Entscheidungen untersagen. Dies spreche für die verfassungsrechtliche Bestimmtheit der §§ 299a, 299b StGB-RegE. Ein Verstoß gegen die verfassungsrechtlichen Gesetzgebungskompetenzen gemäß Art. 30, 70 ff. GG sei ebenfalls nicht festzustellen, da eine Verletzung von Landeskompetenzen nicht vorliege, wenn Landesrecht mit einer Strafe bewehrt werde, ohne dass neue rechtliche Gebote oder Verbote geschaffen werden. Stellungnahme zur Pflichtverletzungsvariante im Regierungsentwurf Die Anforderungen an die Bestimmtheit der Pflichtverletzungsvariante hängen maßgeblich davon ab, ob es sich bei den §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE um Blankettnormen handelte oder ob die „berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit“ ein aus sich heraus verständliches normatives Tatbestandsmerkmal war. Abgrenzung Blankettnorm/normativer Tatbestand Blankettnormen verweisen regelmäßig auf andere Rechtsnormen und machen die Strafbarkeit von einem Verstoß gegen die „ausfüllende“ Norm abbb) aaa) 1149 Hier und im Folgenden Schröder, NZWiSt 2015, 321, 333. C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 272 hängig1150. Ein vollständiges Strafgesetz entsteht erst durch das „Zusammenlesen“ der „ausfüllenden Norm“ mit der Strafdrohung1151. Im Strafgesetzbuch gibt es keine reinen Blankettnormen, aber „Teilblankettgesetze“, welche den Inhalt der Norm teilweise selbst bestimmen und teilweise durch Blankettbegriffe auf andere Gesetze verweisen1152. Zur Unterscheidung zwischen Blankettnormen und echten normativen Tatbestandsmerkmalen ist zunächst danach zu fragen, ob auf den Tatbestand der „ausfüllenden“ Norm verwiesen wird oder lediglich auf eine Rechtsfolge1153. So ist etwa die Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen (§ 266 StGB), kein Blankettmerkmal, sondern vielmehr eine aus bestimmten Rechtsverhältnissen resultierende Rechtspflicht. Ebenso verhält es sich mit der Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten1154. Das Merkmal verweist gerade nicht auf den Tatbestand eines Gesetzes, behördlichen Auftrags oder Rechtsgeschäfts, sondern beschreibt eine Rechtspflicht, nämlich fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, die sich gerade aus dem Kontext relevanter Gesetze, behördlicher Aufträge oder Rechtsgeschäfte ergeben muss1155. Ein Blankettmerkmal liege jedoch vor, wenn auf solche Pflichten verwiesen wird, die in anderen Gesetzen positiv normiert sind1156. Zum Tatbestand der Strafrechtsnorm würde dann auch der Tatbestand derjenigen Norm, welche die jeweilige Pflicht positiv rechtlich begründet, gehören. Durch das Wort „berufsrechtlich“ entschied sich der Gesetzgeber, strafrechtsrelevante Pflichten in die Tatbestände der §§ 299a, 299b StGB-RegE aufzunehmen, welche durch (berufsrechtliche) Normen außerhalb des StGB konturiert werden sollten. §§ 299a, 299b StGB-RegE wären damit nicht aus sich selbst heraus verständlich gewesen. Sie wären damit erst 1150 Puppe in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 16, Rn. 18; als Beispiel wird dort § 28 VersammlungsG genannt; Hecker in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., Vorbemerkungen vor § 1, Rn. 3 u. § 1, Rn. 8. 1151 Puppe in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 16, Rn. 18; Hecker in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., Vorbemerkungen vor § 1, Rn. 3. 1152 Joecks in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 1, 3. Aufl., § 16, Rn. 75; Puppe in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 16, Rn. 19. 1153 Puppe in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 16, Rn. 21. 1154 So Puppe in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 16, Rn. 23. 1155 BVerfGE 126, 170, 204. 1156 Vgl. zur Dienstpflicht in §§ 332, 334 StGB v. Heintschel-Heinegg in: Beck’scher Online Kommentar StGB, v. Heintschel-Heinegg, 43. Edition, § 332, Rn. 5; Puppe in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 16, Rn. 25. I. Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen 273 dann vollständig, wenn die „ausfüllende“ (heilberufsrechtliche) Norm mit der Strafdrohung zusammen gelesen wurde1157. Es ist mithin davon auszugehen, dass es sich bei den §§ 299a, 299b StGB-RegE zwar nicht um reine Blankettnormen gehandelt hätte, die Pflichtverletzungsvarianten der §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE jedoch als Blanketttatbestände ausgestaltet worden wären. Verfassungskonformität der Pflichtverletzungsvariante im Regierungsentwurf Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Bestimmtheit von Blankettstrafgesetzen, oder solchen mit einzelnen Blankettmerkmalen, kommt es sodann darauf an, ob die „ausfüllende“ Norm die Strafbarkeit hinreichend deutlich umschreibt1158. Verweisungen auf anderes Recht sind dabei grundsätzlich möglich1159, insbesondere wenn es sich um einen statischen Verweis1160 handelt. Der Bürger muss jedoch ohne Zuhilfenahme spezieller (Rechts-) Kenntnisse die in Bezug genommene Regelungen und deren Inhalt mit hinreichender Sicherheit feststellen können1161. Dies setzt zwingend voraus, dass im Hinblick auf die Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit unmissverständlich klar ist, auf welche Norm verwiesen wird1162. Dies war im Fall der Pflichtverletzungsvariante der §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE nicht der Fall. Der Terminus „berufsrechtliche Pflicht“ verweist zwar auf heilberufsrechtliche Regelungen, die der Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit dienen, abhängig davon, welcher Berufsgruppe der Heilberufsangehörige angehört und wo – regional – dieser praktiziert, kommen aber divergierende und teilweise inhaltlich fundamental abweichende heilberufsrechtliche Regelungen in Betracht. Dieser bbb) 1157 Puppe in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 16, Rn. 18. 1158 BVerfGE 75, 329, 342; so auch Schmahl in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Kommentar zum Grundgesetz, 14. Aufl., Art. 103, Rn. 58. 1159 BVerfGE 47, 285, 311 ff.; BVerfGE 67, 348, 363; BVerfGE 92, 191, 197 f. 1160 Bei einem statischen Verweis wird auf einen Normtext in seiner, bei Erlass der Rechtsnorm geltenden Fassung verwiesen. Dem gegenüber steht der dynamische Verweis, bei dem auf eine Norm in der jeweils geltenden Fassung verwiesen wird. 1161 BVerfGE 5, 25, 31 f.; BVerfGE 8, 274, 302; BVerfGE 22, 330, 346. 1162 Schmahl in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Kommentar zum Grundgesetz, 14. Aufl., Art. 103, Rn. 58; so auch Pieroth in: Jarass/Pieroth, Kommentar Grundgesetz, 15. Aufl., Art. 103, Rn. 77. C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 274 Umstand und die Tatsache, dass einige Heilberufsgruppen kein kodifiziertes Berufsrecht haben1163, muss zu der Erkenntnis führen, dass nicht in jedem Fall unmissverständlich klar ist, auf welche (Berufs-) Norm verwiesen wird. Die in Bezug genommenen Regelungen und deren Inhalt sind nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen. Darüber hinaus genügt der bloße Verweis auf eine Rechtsverordnung oder eine Satzung – als „ausfüllende“ Normen – nach Ansicht des BVerfG wohl nicht. „Erfolgt die Ergänzung eines Blankettstrafgesetzes durch eine Rechtsverordnung, so genügt eine derartige Verweisung nicht; vielmehr müssen zugleich die Voraussetzungen der Strafbarkeit sowie Art und Maß der Strafe entweder im Blankettstrafgesetz selbst oder in einer anderen gesetzlichen Vorschrift, auf die das Blankettstrafgesetz Bezug nimmt, hinreichend deutlich umschrieben werden. Dem Verordnungsgeber dürfen lediglich gewisse Spezifizierungen des Straftatbestandes überlassen werden1164.“ Das BVerfG bezieht sich insoweit zwar expressis verbis auf Rechtsverordnungen, diese Ausführungen können aber nur so verstanden werden, dass der Verweis auf alle untergesetzlichen Normen (als „ausfüllende Normen“) als nicht ausreichend zu erachten ist. Obwohl die Pflichtverletzungsvariante des Regierungsentwurfes lediglich ein Blankettmerkmal enthielt und es sich nicht um eine vollständige Blankettstrafnorm handelte, muss die Pflichtverletzungsvariante als eigene Tatvariante neben dem Wettbewerbsmodell begriffen werden. Insoweit beanspruchen die Ausführungen des BVerfG auch im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB-RegE Geltung. Die verschiedenen Berufsrechtsnormen, aus denen sich die berufsrechtlichen Pflichten zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit ergeben, sind ihrer Rechtsnatur nach einfache Satzungen1165 und dürfen aus verfassungsrechtlicher Perspektive daher allenfalls zur Spezifizierung des Straftatbestandes beitragen, nicht hingegen über die Voraussetzungen der Strafbarkeit entscheiden. Betrachtet man die Tatvarianten der §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE isoliert, wird jedoch klar, dass die berufsrechtlichen Normen nicht allein zu einer Spezifizierung des Tatbestandes 1163 So etwa Logopäden, deren Berufsstand lediglich über Berufsleitlinien verfügt. Diese sind abzurufen unter (https://www.google.de/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s &source=web&cd=4&ved=0ahUKEwjQvfnPvtzZAhVHKuwKHT2CD9gQFgg 6MAM&url=https%3A%2F%2Fwww.gesundheit.bremen.de%2Fsixcms%2Fme dia.php%2F13%2F23200%2520Berufsleitlinien%2520Logop%25E4die.pdf&us g=AOvVaw1eVzoq2pjbCe8vistr52_F) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 1164 BVerfGE 75, 329. 1165 Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., Vorbemerkung MBO, Rn. 1. I. Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen 275 beitragen, sondern vielmehr die Kernvoraussetzungen der Strafbarkeit festlegen. Durch die Möglichkeit der Satzungsgeber, die berufsrechtlichen Pflichten autonom festzulegen, können diese gerade über die Voraussetzungen der Strafbarkeit entscheiden, sodass die Pflichtverletzungsvariante des Regierungsentwurfes nicht dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG genügte und damit verfassungswidrig gewesen wäre. Beispielhaft sei erneut auf § 32 Abs. 2 MBO-Ä hingewiesen, der in allen Ländern – mit Ausnahme von Niedersachsen – in das ärztliche Berufsrecht übernommen worden ist. Damit ist passives und angemessenes Fortbildungssponsoring für einen in Niedersachsen praktizierenden Arzt grundsätzlich berufsrechtswidrig und damit nach der Pflichtverletzungsvariante des Regierungsentwurfes auch potenziell strafbar, wogegen es für praktizierende Ärzte in allen übrigen Bundesländern nicht berufsrechtswidrig und damit auch nicht potenziell strafbar gewesen wäre. Dem könnte primo aspectu entgegengehalten werden, dass sich die Berufspflichten – auch für Ärzte in Niedersachsen – aus der übergeordneten MBO-Ä der Bundesärztekammer ergeben und damit letztlich doch einheitlich ausgestaltet sind. Wie die Bezeichnung als „Musterberufsordnung“ vermuten lässt, hat die MBO-Ä jedoch ausschließlich empfehlenden Charakter für die Landesärztekammern, da sie vom Deutschen Ärztetag empfohlen und beschlossen wird und durch Vorstandsbeschluss jederzeit geändert oder angepasst werden kann1166. Ziel ist nicht, eine bundeseinheitliche Berufsordnung zu erlassen, sondern auf eine Harmonisierung der Berufsordnungen in den einzelnen Ländern hinzuwirken. Rechtsverbindlich sind damit nur die von den Landesärztekammern (genauer den Kammerund Delegiertenversammlungen) erlassenen Satzungen1167. Dieses verfassungsrechtliche Bestimmtheitsdefizit gipfelt in der Tatsache, dass es, wie bereits skizziert, für manche heilberufliche Berufsgruppen entweder gar kein kodifiziertes Berufsrecht gibt, welches als „ausfüllende Norm“ dienen könnte, oder aber – so etwa im Fall von Logopäden – Berufsrecht, welches sich allein aus einem privatrechtlich geschlossenen und unverbindlichen Verhaltenskodex ergibt1168. Für diese Berufsgruppen ent- 1166 A. a. O. 1167 A. a. O. 1168 Logopäden verfügen lediglich über rechtlich unverbindliche Berufsleitlinien. Diese sind abzurufen unter (https://www.google.de/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s &source=web&cd=4&ved=0ahUKEwjQvfnPvtzZAhVHKuwKHT2CD9gQFgg 6MAM&url=https%3A%2F%2Fwww.gesundheit.bremen.de%2Fsixcms%2Fme dia.php%2F13%2F23200%2520Berufsleitlinien%2520Logop%25E4die.pdf&us g=AOvVaw1eVzoq2pjbCe8vistr52_F) (abgerufen am 29. Oktober 2019). C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 276 fällt die potenzielle Strafbarkeit nach der Pflichtverletzungsvariante gänzlich und beschränkt sich allein auf das Wettbewerbsmodell. Dieser Umstand ist zum einen nicht mit den aufgezeigten Bestimmtheitsanforderungen gemäß Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar und zum anderen auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, da die Unterscheidung nicht anhand von sachlichen Kriterien erfolgt. Das teilweise fehlende kodifizierte Berufsrecht kann – entgegen einer vereinzelt vertretenen Ansicht1169 – auch nicht durch die Vorschriften des HWG „kompensiert“ werden. Die Vorschriften des HWG sollen insoweit berufsgruppenübergreifende Verhaltenspflichten darstellen, die den Einwand der fehlenden Bestimmtheit entkräften. Dabei wird jedoch übersehen, dass das HWG gemäß § 1 Abs. 1 HWG sachlich lediglich in Bezug auf Werbemaßnahmen bezüglich einzelner Arzneimittel (§ 2 AMG), Medizinprodukte (§ 3 MPG) und ähnlicher Mittel und Produkte im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG Anwendung findet. Hieraus eine allgemeingültige und für alle Heilberufsgruppen geltende Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit abzuleiten, erscheint fernliegend. Die heilberufliche Werbung bezüglich einzelner Arzneimittel und Medizinprodukte kann nur als ein kleiner Ausschnitt in dem Gesamtgefüge der notwendigen heilberuflichen Unabhängigkeit gesehen werden, dem keine das gesamte Heilwesen umfassende berufsgruppenübergreifende Pflicht entnommen werden kann. Rechtspolitische und kriminalpolitische Notwendigkeit einer Pflichtverletzungsvariante in den §§ 299a, 299b StGB These der Entbehrlichkeit einer Pflichtverletzungsvariante Zum Teil wird das Erfordernis einer Pflichtverletzungsvariante in den §§ 299a, 299b StGB verneint und diese Tatvariante über die verfassungsrechtlich gebotene Bestimmtheit gemäß Art. 103 Abs. 2 GG hinaus kritisiert1170. Anders als die Pflichtverletzungsvariante des § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB ziele die der §§ 299a, 299b StGB-RefE nicht auf Angestellten- 3. a) 1169 Gelshorn, Der Vertragsarzt als Täter der Korruptionstatbestände, S 183. 1170 Hier und im Folgenden Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 153; zur verfassungsrechtlich gebotenen Bestimmtheit der Pflichtverletzungsvariante im RefE und im RegE siehe ausführlich Ziffer C. I. 2. b). I. Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen 277 oder Auftragsverhältnisse innerhalb von Unternehmen, innerhalb derer Geschäftsherren von wettbewerbsbezogenen Pflichtverletzungen betroffen bzw. durch diese gefährdet sein könnten, sondern es handele sich – wie bereits dargestellt1171 – um Pflichten des Heilberufsangehörigen gegenüber dem Patienten1172. Erfasst würden allein wettbewerbsbezogene, nicht hingegen sonstige Pflichten gegenüber dem Patienten. Dem Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen könne deshalb in der Gesetzestextfassung des Referentenentwurfes neben dem geschützten Wettbewerb keine eigenständige konstitutive Bedeutung zuerkannt werden, weil die heilberuflichen Pflichten zwingend einen Wettbewerbsbezug aufweisen müssten1173. Die „Bindung“1174 der Pflichtverletzungsvariante (§ 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-RefE) an den Bezug, die Abgabe oder die Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten oder die Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial führe dazu, dass der propagierte Schutz des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen nicht stimmig sei1175. So würde der örtliche Allgemeinmediziner, der auf Grund der Zuwendung eines monetären Vorteils durch den Arbeitgeber tatsächlich kranken Arbeitnehmern keine Krankschreibung ausstellt1176, seine Berufsausübungspflichten verletzen (etwa § 2 Abs. 1, Abs. 4 MBO-Ä), es liege jedoch kein Bezug, keine Abgabe und keine Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten sowie keine Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial vor. Da die Berufsausübungspflichten „bei“ den enumerativ aufgezählten Tatsituationen verletzt worden, diese mithin kausal für die Verletzung der Berufsausübungspflichten sein müssten, seien die Voraussetzungen der Pflichtverletzungsvariante in diesem Fall nicht erfüllt, wodurch die konstitutive Eigenständigkeit des Vertrauensschutzes konterkariert werde. Die Berufsausübungspflichten müssten mithin einen Wettbewerbsbezug aufweisen, sodass diese Alternative bereits vollumfänglich 1171 Siehe Ziffer C. I. 1172 Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 153. 1173 Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 147; zum Rechtsgüterschutz ausführlich Ziffer B. II. 1174 Gemeint ist, dass die Verletzung der Berufsausübungspflichten „bei“ Bezug, Verordnung, Abgabe oder Zuführung eintreten muss. Bezug, Verordnung, Abgabe oder Zuführung müssen mithin kausal für die Verletzung der Berufsausübungspflichten sein. 1175 Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 147. 1176 Siehe auch Ziffer B. II. 2. b). C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 278 durch das Wettbewerbsmodell erfasst werde und die Pflichtverletzungsvariante damit im Ergebnis überflüssig sei. Stellungnahme Das angeführte Beispiel spricht letztlich jedoch eher für das Erfordernis einer Pflichtverletzungsvariante, um Strafbarkeitslücken zu schließen. Die Überflüssigkeit einer Pflichtverletzungsvariante wird auf drei Prämissen gestützt, die im Ergebnis nicht zutreffen. Der These, dass das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen kein eigenständiges und konstitutives Schutzgut im Referentenentwurf sei1177, ist entgegenzuhalten, dass der Referenten- und der Regierungsentwurf dem Integritätsschutz durchaus eine eigenständige und konstitutive Rolle einräumten, da auch Sachverhaltskonstellation erfasst wurden, in denen kein Wettbewerbsverhältnis existiert (etwa im Fall echter Monopollagen). Das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen besaß somit im Referenten- und Regierungsentwurf eine eigenständige und konstitutive Bedeutung, obwohl dem Schutzgut nicht umfassend Rechnung getragen wurde und durchaus Strafbarkeitslücken existierten. Die Eigenständigkeit und das Konstituens eines Schutzgutes erfordern allerdings nicht, dass sämtliche Fallkonstellationen, in denen das Schutzgut gefährdet oder verletzt wird, tatbestandlich erfasst werden1178, sondern es geht um die Frage, ob das Schutzgut neben einem weiteren selbständig existieren kann, ohne bloßer Schutzreflex des anderen Rechtsgutes zu sein1179. Die Annahme, die Pflichtverletzungsvariante dürfe zwingend nur wettbewerbsbezogene sonstige Berufsausübungspflichten umfassen, trifft folglich nicht zu. Gerade weil der Vertrauensschutz im Referenten- und Regierungsentwurf als eigenständiges Rechtsgut zu begreifen ist und die Pflichtverletzungsvariante gemäß § 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB- RefE bei einem wettbewerbsbezogenen Verständnis der Berufsausübungspflichten im Ergebnis leer laufen würde (und damit überflüssig wäre), müssen unter den sonstigen Berufsausübungspflichten, bzw. den berufsrechtlichen Pflichten zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit, b) 1177 Zu der notwendigen konstitutiven Eigenständigkeit des Schutzgutes des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen de lege lata ausführlich unter Ziffer B. II. 3. b). 1178 Siehe Ziffer B. II. 3. 1179 A. a. O. I. Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen 279 solche heilberuflichen (Berufs-) Pflichten verstanden werden, die gerade keinen Wettbewerbsbezug aufweisen. Die Pflichtverletzungsvariante sollte Strafbarkeitslücken schließen, wo eine Wettbewerbslage oder eine Bevorzugung im Wettbewerb fehlt1180. Die Pflichtverletzungsvariante des Regierungsentwurfes erfordert die Verletzung berufsrechtlicher Pflichten zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit. Wären hierunter wettbewerbsbezogene berufsrechtliche Pflichten zu verstehen, wäre diese Tatvariante vollständig ihrer Bedeutung beraubt. Die Verletzung einer berufsrechtlichen Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit ist in einem wettbewerblichen Kontext lediglich die Paraphrase einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb. Die Behauptung, die Pflichtverletzungsvarianten des Referenten- und Regierungsentwurfs seien per se überflüssig, überzeugt deshalb nicht. Dem Referenten- und dem Regierungsentwurf ist jedoch entgegenzuhalten, dem Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen nicht umfassend Rechnung getragen zu haben. Unstreitig ließen der Referenten- und Regierungsentwurf Strafbarkeitslücken, wie nachfolgend aufgezeigt wird. Im Folgenden wird dargelegt, wo Strafbarkeitslücken de lege lata existieren und wie sie mithilfe einer Pflichtverletzungsvariante und weiterer legislativer Änderungen de lege ferenda geschlossen werden könnten. Die Pflichtverletzungsvariante sollte vor allem heilberufliche Pflichtverletzungen außerhalb von Wettbewerbslagen erfassen, um so einen umfassenden Korruptionsschutz im Gesundheitswesen zu schaffen1181. Richtigerweise ist dort insbesondere auf das Beispiel tatsächlich existenter Monopolstellungen im Gesundheitswesen hingewiesen worden. Oben1182 wurde bereits ausführlich festgestellt, dass viele augenscheinliche Monopolstellungen „aufgelöst“ werden können, indem etwa bei der Bestimmung von Wettbewerbsverhältnissen zwischen Arzneimittelherstellern auch Re- und Parallelimporte Berücksichtigung finden. Es kann jedoch nicht jede Monopolstellung „künstlich“ und „um jeden Preis“ aufgelöst werden, um et- 1180 Vgl. S. 21 des Referentenentwurfes (http://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzge bungsverfahren/Dokumente/RefE_Bekaempfung_Korruption_Gesundheitswe sen.pdf?__blob=publicationFile&v=3) (abgerufen am 29. Oktober 2019); BT- Drs. 18/6446, S. 21. 1181 S. 21 des Referentenentwurfs, abrufbar unter (http://www.bmjv.de/SharedDoc s/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_Bekaempfung_Korruption_Gesu ndheitswesen.pdf?__blob=publicationFile&v=3) (abgerufen am 29. Oktober 2019); BT-Drs. 18/6446, S. 21. 1182 Ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) aa) ccc). C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 280 waige Strafbarkeitslücken zu schließen. Insbesondere die Bestimmung von wettbewerbsrelevanten Alternativtherapien findet ihre Grenze jedenfalls in der heilberuflichen Professionalität, unter Beachtung sämtlicher strafrechtlicher, berufsrechtlicher, sozialrechtlicher und ethischer Gebote1183. In die wettbewerbliche Sachverhaltsanalyse sind, wie bereits dargelegt1184, deshalb nur solche Medikamentierungen und Therapien einzubeziehen, die aus heilberuflicher Sicht als lege artis zu klassifizieren sind1185. Die dadurch entstehenden Strafbarkeitslücken sollten durch eine Gesetzesänderung de lege ferenda geschlossen werden. Darüber hinaus bestehen Strafbarkeitslücken, wenn heilberufliche Entscheidungen zwar durch Vorteilszuwendungen zu beeinflussen versucht werden, die heilberufliche Entscheidung aber nicht im Kontext der enumerativ aufgezählten Tatsituationen der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB erfolgt, z. B. wenn ein Arbeitgeber einen Allgemeinmediziner dafür bezahlt, dass er Arbeitnehmer auch bei tatsächlich diagnostizierter Krankheit nicht oder zu kurz krankschreibt, um so Arbeitsausfälle zu vermeiden1186. In diesem Fall liegt eine „lupenreine Bestechlichkeit“ (im Sinne der Käuflichkeit einer heilberuflichen Entscheidung) des Mediziners vor, dennoch erfüllt der geschilderte Fall nicht einmal die Anforderungen an eine Unrechtsvereinbarung im Sinne des §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB- RegE, da keine Verordnung, keine Abgabe, kein Bezug und keine Zuführung der genannten Mittel und Produkte vorliegt. Dieselbe – praktisch durchaus relevante – Strafbarkeitslücke tritt auf, wenn ein Patient dem für Transplantationen von Organen oder Gewebe zuständigen Arzt einen Vorteil gewährt, um auf der Empfängerliste für Organe oder Gewebe (Eurotransplant) eine entsprechend höhere Position einzunehmen und die Chance auf ein Spenderorgan zu erhöhen1187. Auch hier verhindert die gesetzliche „Bindung“ der heilberuflichen Wettbe- 1183 A. a. O; ebenso Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 147. 1184 Ziffer B. III. 2. c) aa) ccc). 1185 So auch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 61. 1186 Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142, 147; siehe auch Ziffer B. II. 2. b). 1187 Die Stiftung Eurotransplant (www.eurotransplant.org) verwaltet die Organspende in acht europäischen Ländern. Sie führt eine zentrale Liste mit möglichen Organempfängern und gleicht die Empfänger mittels diverser Kriterien mit möglichen Spenderorganen ab. Zwei der Kriterien sind die Dringlichkeit der Transplantation und die Wartezeit. Der „Kauf“ einer höheren Position in der Liste führt dazu, dass eine längere Wartezeit fingiert wird und so die Chan- I. Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen 281 werbsentscheidung – unterstellt es läge in diesem konkreten Fall ein „Wettbewerbsverhältnis“ zwischen den Organempfängern vor – an die Verordnung, die Abgabe, die Zuführung oder den Bezug der genannten Mittel und Produkte im Rahmen der Unrechtsvereinbarung die Annahme einer Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 299a, 299b StGB. Zudem treten Strafbarkeitslücken bei der Verordnung medizinisch nicht indizierter Leistungen auf, da es in diesen Konstellationen ebenfalls an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis fehlt, jedenfalls aber an einer wettbewerblichen Bevorzugung im Sinne der §§ 299a, 299b StGB1188, obwohl das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen massiv untergraben und das Wissensgefälle zwischen Patient und Heilberufsangehörigem schlicht ausgenutzt wird. Apotheker, die Heilberufsangehörige und damit taugliche Täter sind, können sich faktisch nicht wegen Bestechlichkeit strafbar machen, da die enumerativ aufgezählten Tatsituationen, in deren Kontext eine Unrechtsvereinbarung zu erfolgen hat, zu eng gefasst sind1189. Dem Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen muss aber insbesondere bei der Apothekerberatung zu OTC-Arzneimitteln ein erhebliches Gewicht zukommen, sodass der faktische Ausschluss der Apotheker aus dem Anwendungsbereich der Strafnorm zu bemängeln ist1190. Gerade bei OTC-Arzneimitteln kann der Apotheker erheblichen Einfluss auf den Wettbewerb nehmen, sodass wegen seiner beratenden und informierenden Rolle die Gefahr einer erheblichen Verletzung des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen durchaus gegeben ist1191. Insoweit muss dem Vertrauensschutz in diesem Fall ein ebenso großes Gewicht zuerkannt werden wie bei der Ärzteschaft. Daher existiert auch insoweit eine Strafbarkeitslücke, die es de lege ferenda zu schließen gilt1192. Da das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen (jedenfalls als integraler Bestandteil eines abstrakteren Rechtsgutes) als von den §§ 299a, 299b StGB geschützt zu erachten ist1193, cen auf den Erhalt eines benötigten Organs steigen. Leidtragende sind die Empfänger, die eigentlich vorrangig einen Anspruch auf das entsprechende Organ gehabt hätten. 1188 Siehe Ziffer B. III. 2. c) aa) eee). 1189 Ausführlich Ziffer B. III. 2. a) aa) ccc). 1190 A. a. O. 1191 Siehe Ziffer B. III. 2. a) aa) ccc). 1192 Siehe Ziffer C. I. 4. 1193 Siehe hierzu Ziffer B. II. 4. C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 282 sind die aufgezeigten Strafbarkeitslücken nicht hinzunehmen. Die Integrität heilberuflicher Entscheidungen sollte sowohl in einem wettbewerblichen Kontext als auch außerhalb von bestehendem Wettbewerb existenzieller Bestandteil des Gesundheitswesens sein, damit dieses als System überhaupt funktionieren kann. Zwischen Patienten und Heilberufsangehörigen besteht regelmäßig ein Wissensgefälle hinsichtlich Art, Effektivität, Effizienz, Erfolg, Risiken und Wert einer Therapieform, sodass der Patient regelmäßig gezwungen sein wird, dem Heilberufsangehörigen einen Vertrauensvorschuss zu geben. Der Patient muss darauf vertrauen können, dass der behandelnde Heilberufsangehörige die genannten Parameter einer Therapieform bestmöglich auslotet und gemessen an dem Wohl des Patienten und dem Behandlungserfolg die bestmögliche und sinnvollste Therapieform wählt. Im Gegenzug ist die Integrität heilberuflicher Entscheidungen, also das Ausrichten der heilberuflichen Entscheidung am Wohl des Patienten und dem Erfolg der Therapie und nicht an monetären Interessen des Heilberufsangehörigen, essentiell, um den Vertrauensvorschuss (resultierend aus einem Wissensgefälle zwischen Patient und Heilberufsangehörigem) zu rechtfertigen; dieser Rechtsgedanke liegt § 2 Abs. 2 MBO-Ä zugrunde. Die Tätigkeit eines Heilberufsangehörigen unterscheidet sich fundamental von der Tätigkeit vieler Angehöriger andere Märkte. Anders als beispielsweise auf Finanzmärkten tätigen Personen werden Heilberufsangehörigen nicht Geld oder Finanzprodukte anvertraut, sondern die fundamentalen und grundrechtlich geschützten Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG). Fehler oder falsche Interessensgewichtungen können schnell zu irreparablen Verletzungen der körperlichen Unversehrtheit oder zum Tod führen. Zu nennen ist etwa das bereits skizzierte Beispiel des vorteilsbeeinflussten Organund Gewebehandels, bei dem die vorteilsbedingte Manipulation der Empfangsberechtigung unter Umständen zum Tod des eigentlich berechtigten Organempfängers führen kann. Dieser Umgang mit den hochsensiblen Rechtsgütern Leben und körperliche Unversehrtheit macht es unerlässlich, die Integrität heilberuflicher Entscheidungen strafrechtlicher Kontrolle zu unterstellen, um so maximalen Schutz für die Patienten, deren Leben und deren körperliche Unversehrtheit zu gewährleisten. Schon einzelne korrupte Handlungen können darüber hinaus – wie bereits dargestellt1194 – dazu führen, dass das Gesundheitswesen an Ansehen und Vertrauen verliert. Bei zunehmender Korruption im Gesundheitssektor leidet damit das System an sich, da es sich ab einem gewissen Punkt 1194 Ausführlich unter Ziffer B. II. 4. b) und Ziffer B. II. 4. c). I. Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen 283 nicht mehr um einen Vertrauensverlust in den einzelnen Leistungserbringer handelt, sondern um einen Vertrauensverlust in das Gesundheitssystem als solches1195. Bei den Patienten würde ein Verlust des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen (in einem gewissen Maß) dazu führen, dass der Patient keine oder weniger therapeutische Maßnahmen in Anspruch nimmt. Patienten würden zunehmend versuchen sich selbst zu therapieren oder notwendige medizinische Behandlungen nicht wahrnehmen, wodurch der Zustand der Volksgesundheit (im Sinne des durchschnittlichen Gesundheitszustands der gesamten Bevölkerung) sich insgesamt negativ entwickeln würde. Heilberufsangehörige, die nach wie vor integer handeln, würden ebenfalls das Vertrauen der Patienten verlieren, da ein gesamter Berufsstand bzw. der Gesundheitsmarkt als System unter „Generalverdacht“ gestellt werden könnte. Bei der Prüfung der Notwendigkeit einer Pflichtverletzungsvariante muss allerdings auch die Tatsache berücksichtigt werden, dass die aufgezeigten Strafbarkeitslücken möglicherweise allein im Hinblick auf §§ 299a, 299b StGB (de lege lata) existieren, die skizzierten Sachverhaltskonstellationen jedoch durch andere strafrechtliche Vorschriften erfasst werden und nur bedingt von einer „Strafbarkeitslücke“ gesprochen werden kann. So ist etwa beim vorteilsbedingten Handel mit Gewebe und Organen an eine Strafbarkeit des vorteilsempfangenden Arztes gemäß §§ 212, 223 ff. StGB zulasten der übrigen wartenden Organempfänger zu denken, sowie bei „Korruption“ von Apothekern und bei medizinisch nicht indizierten Verordnungen an Betrug gemäß § 263 StGB gegenüber und zulasten der Krankenkassen. Die Prüfung einer solchen Strafbarkeit kann in dieser Arbeit nicht erfolgen, zu erörtern ist jedoch, ob die potenzielle Strafbarkeit der Heilberufsangehörigen gegen das Erfordernis der Einführung einer Pflichtverletzungsvariante sprechen würde. Dies ist nicht der Fall. Die Pflichtverletzungsvariante dient – wie erläutert – primär dem Schutz des Vertrauens der Patienten in die heilberufliche Integrität. Legitimation einer solchen Pflichtverletzungsvariante ist, dass diesem Rechtsgut umfassend Rechnung getragen werden muss und insoweit ein möglichst lückenloser Schutz gewährleistet werden kann. Die 1195 Hier und im Folgenden: Gesetzesentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, S. 16, abrufbar unter (https://www.bmjv.de/Shared Docs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_Bekaempfung_Korruption_ Gesundheitswesen.pdf;jsessionid=FC90AB0D5F031A2B934112FA75286325.1_ cid289?__blob=publicationFile&v=3) (abgerufen am 29. Oktober 2019); BT- Drs. 18/6446, S. 12. C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 284 §§ 212, 223 ff., 263 StGB schützen das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen hingegen gerade nicht. So bezweckt § 212 StGB den Schutz des individuellen menschlichen Lebens1196, die §§ 223 ff. StGB schützen die körperliche Unversehrtheit und die Gesundheit eines anderen Menschen1197 und § 263 StGB schützt das Vermögen als Inbegriff aller wirtschaftlichen Güter1198. Die potenzielle Strafbarkeit nach den genannten Strafvorschriften entfaltet keinerlei Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen. Da dieses Schutzgut in dieser Arbeit als legitimes, eigenständiges und allein zureichendes Schutzgut verstanden wird1199 und Ziel der nachfolgend vorgeschlagenen Pflichtverletzungsvariante1200 die umfassende Sicherstellung dieses Integritätsschutzes ist, kann es nicht darauf ankommen, ob die skizzierten Sachverhaltskonstellationen anderweitig strafrechtlich erfasst werden. Maßgeblich ist allein, ob die §§ 299a, 299b StGB die beschriebenen Sachverhaltskonstellationen erfassen, da nur diese Tatbestände das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen schützen. Die skizzierten Strafbarkeitslücken sind insoweit ausschließlich im Kontext der §§ 299a, 299b StGB zu sehen und müssten richtigerweise als „Lücken in einem intendierten umfassenden Rechtsgutsschutz“ beschrieben werden. Um die aufgezeigten Strafbarkeitslücken zu schließen, bedarf es daher einer Gesetzesänderung. Im Folgenden soll der Vorschlag einer solchen Gesetzesänderung gemacht werden mit dem Ziel, bestehende Strafbarkeitslücken zu schließen und den geschützten Rechtsgütern künftig umfassend und vollständig Rechnung tragen zu können. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass ein vollständiges Schließen aller Strafbarkeitslücken nicht allein durch die Einführung einer Pflichtverletzungsvariante nach dem Vorbild der §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE oder des § 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-RefE bewerkstelligt werden kann. Es wurde aufgezeigt, dass die Pflichtverletzungsvariante des § 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-RefE zu eng gefasst war1201, selbiges gilt für die Pflichtverletzungsvariante der §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB-RegE. Durch die „Bindung“ der Pflichtverletzungsvarianten an den Bezug, die 1196 Statt vieler, Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., Vorbemerkungen zu §§ 211 bis 217, Rn. 1. 1197 Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 223, Rn. 2 m. w. N. 1198 Fischer, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., § 263, Rn. 3 m. w. N. 1199 Siehe Ziffer B. II. 4. 1200 Siehe Ziffer C. I. 4. 1201 Ziffer C. I. 3. a). I. Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen 285 Abgabe oder die Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten oder die Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial werden nicht alle relevanten Fallkonstellationen erfasst. Insofern sind über die bloße Einführung einer Pflichtverletzungsvariante, nach dem Vorbild des RefE und des RegE, hinaus weitere Gesetzesänderungen notwendig, die im Folgenden ebenfalls dargestellt und erläutert werden sollen. Berücksichtigt werden insbesondere auch die aufgezeigten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Einführung einer Pflichtverletzungsvariante1202 und es soll ein verfassungskonformer Lösungsansatz entwickelt werden. Konkrete Umsetzung einer Pflichtverletzungsvariante und weiterer Gesetzesänderungen de lege ferenda § 299a StGB-E (Bestechlichkeit im Heilwesen) sollte wie folgt ausgestaltet sein: (1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsaus- übung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er 1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil-, oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, 2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder 3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial, einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer als Angehöriger eines Heilberufs im Sinne des Absatzes 1 im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er die im 4. 1202 Hierzu unter Ziffer C. I. 2. b). C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 286 Heilberufswesen allgemeingültige und berufsgruppenübergreifende Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit in unlauterer Weise verletze. Die spiegelbildlich auszugestaltende Strafnorm der Bestechung im Heilwesen gemäß § 299b StGB-E sollte wie folgt aufgebaut sein: (1) Wer einem Angehörigen eines Heilberufs im Sinne des § 299a einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er 1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil-, oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, 2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder 3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial, ihn oder einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer einem Angehörigen eines Heilberufs im Sinne des § 299a Absatz 1 im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er die im Heilberufswesen allgemeingültige und berufsgruppenübergreifende Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit in unlauterer Weise verletze. Diese Gesetzesänderungen dienen dem Schließen der aufgezeigten Strafbarkeitslücken und sollen dem Rechtsgut des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen, dessen Schutz essentiell notwendig ist1203, umfassend Rechnung tragen. Gleichzeitig ist der Gesetzes- änderungsvorschlag, insbesondere im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Bestimmtheit gemäß Art. 103 Abs. 2 GG, verfassungskonform ausgestaltet und begegnet nicht den verfassungsrechtlichen Bedenken, welche 1203 Siehe hierzu Ziffer C. I. 3. I. Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen 287 gegen die Pflichtverletzungsvarianten des Referenten- und Regierungsentwurfes erhoben wurden1204. Absatz 1 der §§ 299a, 299b StGB-E ist im Grundsatz wortlautgleich mit den §§ 299a, 299b StGB und normiert das bekannte Wettbewerbsmodell. Die hierzu gefundenen Auslegungsergebnisse1205 sollen auch im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB-E in ihrer Gesamtheit gelten. Anders als in §§ 299a, 299b StGB de lege lata wird jedoch auf die Merkmale „im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs“ und „im Zusammenhang mit dessen Berufsaus- übung“ verzichtet. Diese sachlich zutreffende Begrenzung ist, wie bereits festgestellt, rein deklaratorischer Natur, da der berufliche Bezug maßgeblich durch die enumerativ aufgezählten Tatsituationen der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB-E, in deren Kontext die Unrechtsvereinbarung zu erfolgen hat, hergestellt wird1206. Neu sind die Absätze 2, die eine Pflichtverletzungsvariante enthalten und so dem Rechtsgut des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen vollumfänglich Rechnung tragen sollen. Angelehnt ist diese Pflichtverletzungsvariante an die des Regierungsentwurfs in §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB, sie unterscheidet sich jedoch in Wortlaut und Inhalt fundamental von diesem. Im Gegensatz zu dem Entwurf der Bundesregierung wird nicht an eine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit angeknüpft, sondern an eine allgemeingültige und berufsgruppenübergreifende Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit. Diese Formulierung soll, wie nachstehend noch aufzuzeigen sein wird1207, den verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen, die berechtigterweise gegenüber den Pflichtverletzungsvarianten des Referenten- und Regierungsentwurfes geäußert worden sind1208. Ein weiteres Novum ist die Normierung der Pflichtverletzungsvariante in einem eigenen Absatz und die vollständige „Entkoppelung“ dieser Tatvariante von den enumerativ aufgezählten Tatsituationen der §§ 299a, 299b 1204 Zur Verfassungskonformität des Gesetzänderungsvorschlags ausführlich unter Ziffer C. I. 5. 1205 Siehe Ziffer B. III. 2. 1206 Siehe Ziffer B. III. 2. b); so auch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 38; Rosenau in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, Strafgesetzbuch, 4. Aufl., § 299a, Rn. 8; Nestler, GesR 2016, 70, 73; Pragal/ Handel, medstra 2015, 337, 339. 1207 Siehe hierzu Ziffer C. I. 5. 1208 Zur Verfassungskonformität der Pflichtverletzungsvarianten im Rahmen des Referenten- und Regierungsentwurfes, siehe unter Ziffer C. I. 2. b). C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 288 Abs. 1 Nr. 1 – Nr. 3 StGB-E, in deren Kontext die Unrechtsvereinbarung im Rahmen des Wettbewerbsmodells zu erfolgen hat. Diese Entkoppelung bewirkt, dass die Verletzung der allgemeingültigen und berufsgruppen- übergreifenden Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit nicht mehr zwingend im Kontext eines Bezugs, einer Verordnung oder einer Abgabe von Arznei-, Heil-, Hilfsmitteln oder Medizinprodukten oder der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial zu erfolgen hat. Dadurch würden Strafbarkeitslücken geschlossen, die de lege lata durch die zu enge Fassung des Katalogs der enumerativ aufgezählten Tatsituationen bestehen. Diverse heilberufliche Verhaltensweisen, welche die Integrität heilberuflicher Entscheidungen verletzen und damit dem Gesundheitssystem als solchem schaden, werden ohne diese Gesetzesänderung nicht erfasst. Hierunter fällt, wie dargelegt1209, unter anderem das Krankschreiben von Patienten, der Handel mit Organen und Gewebe, sowie die Abgabe von Arzneimitteln durch Apotheker. Alle diese integritätsund vertrauensschädigenden Formen der „Korruption“ könnten so künftig strafrechtlich erfasst werden, um das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen sicherzustellen und zu stärken. Anders als im Rahmen des Wettbewerbsmodells in §§ 299a, 299b Abs. 1 StGB-E wurde in die Pflichtverletzungsvariante der Passus „im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufes“ ausdrücklich aufgenommen. Ebenso wie in §§ 299a, 299b Abs. 1 StGB-E werden somit nur solche Handlungen und Entscheidungen erfasst, die mit der Berufsausübung in einer inneren Verbindung stehen und gerade nicht rein privater Natur sind1210. Im Gegensatz zu §§ 299a, 299b Abs. 1 StGB-E ist diese tatbestandlich richtige Begrenzung bei §§ 299a, 299b Abs. 2 StGB-E nicht rein deklaratorischer Natur, da der berufliche Bezug nicht durch die enumerativ aufgezählten Tatsituationen hergestellt wird1211. Eine bestimmte heilberufliche Handlung, namentlich die Verordnung oder der Bezug von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln sowie von Medizinprodukten oder die Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial (und damit ein zwingender Berufsbezug), ist im Rahmen der hier vorgeschlagenen Pflichtverletzungsvariante gerade 1209 Vgl. C. I. 3. b). 1210 BT-Drs. 18/6446, S. 20; Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 38; Heil/Oeben, PharmR 2016, 217, 220; ausführlich hierzu schon unter Ziffer B. III. 2. b). 1211 So auch Gaede in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 299a, Rn. 38; Rosenau in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, Strafgesetzbuch, 4. Aufl., § 299a, Rn. 8; Nestler, GesR 2016, 70, 73; Pragal/Handel, medstra 2015, 337, 339. I. Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen 289 nicht erforderlich. Trotz dessen sollen auch im Rahmen der Pflichtverletzungsvariante rein private Handlungen, die außerhalb der beruflichen Tätigkeit erbracht werden, von der Strafbarkeit ausgenommen werden. Dieses Ergebnis ergibt sich schon aus der Tatsache, dass der Pflichtverletzungsvariante der Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen zugrunde liegt und diesem umfassend Rechnung getragen werden soll. Bei rein privaten Handlungen ohne jeglichen heilberuflichen Bezug ist der Schutz eines solchen Patienteninteresses nicht angezeigt. Kern der verfassungsrechtlichen Kritik an den Pflichtverletzungsvarianten des Referenten- und Regierungsentwurfes war der Blankettcharakter dieser Tatvariante, der dazu geführt hätte, dass ein Art positive Akzessorietät zu den divergierenden Vorschriften des Berufsrechts der einzelnen Berufsgruppen entstanden wäre1212. Es wäre für den Rechtsanwender nicht klar ersichtlich gewesen, unter welchen Voraussetzungen eine Strafbarkeit gegeben gewesen wäre1213. Dieser Kritik ist die vorgeschlagene Regelung nicht ausgesetzt, da die Pflichtverletzungsvariante diese berufsrechtsnormierte Akzessorietät aufgibt und stattdessen eine allgemeingültige und berufsgruppenübergreifende Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit zu einem Tatbestandsmerkmal erhebt. Gemeint ist der gemeinsame Nenner berufsrechtlicher und berufsethischer Pflichten aller Heilberufsangehörigen zur Wahrung der heilberuflichen Integrität, unabhängig davon, ob diese Pflicht positiv rechtlichen Niederschlag gefunden hat, in privatrechtlich geschlossenen Kodizes abgebildet ist oder in ungeschriebener Form als berufsethische Pflicht über der Ausübung des Heilberufes „schwebt“. Intendiert ist damit ausdrücklich kein Verweis auf berufsrechtliche Vorschriften und damit auch keine Akzessorietät in Bezug auf heilberufliche Berufsvorschriften. Zur Bestimmung eines gemeinsamen Nenners berufsrechtlicher und berufsethischer Pflichten zur Wahrung der heilberuflichen Integrität ist etwa Anleihe an § 2 Abs. 2 MBO-Ä zu nehmen. Dieser berufsrechtlichen Vorschrift lässt sich der heilberufliche Kerngedanke entnehmen, dass Heilberufsangehörige ihren Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihnen bei ihrer Berufsausübung entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen haben. Darüber hinaus haben sie ihr Handeln primär am Wohl der Patientinnen und Patienten auszurichten und dürfen nicht das eigene (monetä- 1212 Siehe hierzu Ziffer C. I. 2. b). 1213 Hierzu ebenfalls ausführlich unter Ziffer C. I. 2. b). C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 290 re) Interesse oder das Interesse Dritter über das Wohl der Patienten stellen. Diese Pflichten gelten indes nicht allein für Ärzte, sondern sind verallgemeinerungsfähige Pflichten, die für alle Heilberufsangehörigen gelten müssen. So ist etwa auch in § 2 Abs. 1 und Abs. 2 MBO-Z geregelt, dass der Zahnarzt seinen Beruf eigenverantwortlich und fachlich unabhängig aus- üben sowie dem ihm im Zusammenhang mit seinem Beruf entgegengebrachten Vertrauen entsprechen muss. Weiter findet sich in § 2 der Berufsordnung der Apothekerkammer Hamburg1214 (diese wird beispielhaft und stellvertretend für weitere landesspezifische Berufsordnungen herangezogen) die Pflicht, in pharmazeutischen Fragen frei, eigenverantwortlich und unabhängig zu entscheiden. Eine entsprechende Regelung enthält auch § 1 Nr. 8 der Berufsordnung für Physiotherapeuten des Deutschen Verbandes für Physiotherapie1215, wonach Physiotherapeuten ebenfalls verpflichtet sind, ihren Beruf gewissenhaft auszuüben und dem Vertrauen zu entsprechen, das ihnen im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit entgegengebracht wird. Die genannten Vorschriften und die Bedeutung heilberuflicher Unabhängigkeit für das Funktionieren des Gesundheitsmarktes lassen exemplarisch erkennen, dass die Integrität heilberuflicher Entscheidungen, in Form des Wahrens der heilberuflichen Unabhängigkeit, eine heilberufliche Pflicht ist, der alle Heilberufsangehörigen entsprechen müssen. Man kann diese Pflicht daher – unabhängig von einer entsprechenden berufsrechtlichen Normierung – als den kleinsten „gemeinsamen Nenner“ heilberuflicher Pflichten begreifen. Hierfür spricht, dass alle Heilberufsangehörigen in den unterschiedlichsten Formen und Intensitäten mit den in Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG grundrechtlich geschützten Rechtsgütern des menschlichen Lebens und der körperlichen Unversehrtheit in Berührung kommen und diese Rechtsgüter dem Heilberufsangehörigen anvertraut werden1216. Um diesem Vertrauen zu entsprechen, muss ein Mindeststandard an heilberuflicher Integrität in Form heilberuflicher Unabhängigkeit für alle praktizierenden Heilberufsangehörigen gelten. Würde indes grundsätzlich jede vorteilsmotivierte Verletzung der im Heilberufswesen allgemeingültigen und berufsgruppenübergreifenden 1214 Abzurufen unter (http://www.apothekerkammer-hamburg.de/fileadmin/akhh/ kammer/Rechtsgrundlagen/4.Berufsordnung%20der%20Apothekerkammer%2 0Hamburg.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 1215 (https://www.physio-deutschland.de/fileadmin/data/bund/Dateien_oeffentlich/ Beruf_und_Bildung/Ausbildung/ZVK-Verband-Berufsordnung-BroschA5-2012 -RZ.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 1216 Hierzu schon Ziffer C. I. 4. I. Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen 291 Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit strafbar sein, so würde die tatbestandliche Einschränkung, die das Wettbewerbsmodell insbesondere durch das Merkmal der Unlauterkeit erfahren hat1217, vollständig konterkariert werden. Wie festgestellt1218, ist Aufgabe der Unlauterkeit im Gesamtgefüge des Wettbewerbsmodells die Konturierung eines „straflosen Freiraumes im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“. Insbesondere heilberufliche Kooperationen, die gesetzlich legitimiert sind, sollen nach der hier vertretenen Definition lauter sein (etwa die Vereinbarung präund poststationärer Behandlungen gemäß § 115a SGB V, ambulanter Behandlungen gemäß § 115b SGB V, ambulanter spezialfachärztlicher Versorgung gemäß § 116b SGB V, der integrierten Versorgung gemäß §§ 140 a ff. SGB V, die Teilnahme an vergüteten Anwendungsbeobachtungen gemäß § 67 Abs. 6 AMG und die Vereinbarung von Bonuszahlungen auf sozialrechtlicher Grundlage), soweit der Vertragsarzt dadurch zu einem wirtschaftlichen Verordnungsverhalten animiert werden soll1219. Ist eine solche Sachverhaltskonstellation als lauter zu bewerten, da sie den geltenden geschriebenen und ungeschriebenen Wettbewerbs- und Marktverhaltensregeln entspricht, die gleichzeitig die jeweiligen Patienteninteressen im Sinne einer integren heilberuflichen Entscheidung wahren, so kann sie trotzdem nicht per se als unabhängig verstanden werden und würde damit grundsätzlich von der vorgeschlagenen Pflichtverletzungsvariante erfasst werden. So kann eine Patientenzuführung (§§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 3 StGB-E) im Rahmen prä- oder poststationärer Behandlungen gemäß § 115a SGB V durchaus als vorteilsmotiviert und damit nicht als unabhängig begriffen werden. Grundvoraussetzung einer prä- oder poststationären Behandlung ist immer die Verordnung der Krankenhausbehandlung durch einen Vertragsarzt (oder durch ein anderes an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmendes Krankenhaus)1220. Da die prä- und poststationäre Behandlung wiederum eine Krankenhausbehandlung im leistungsrechtlichen Sinn ist (§ 39 Abs. 1 S. 1 SGB V)1221, kann die Verordnung der Krankenhausbehandlung als Zuführung im Sinne der §§ 299a, 299b Abs. 1 Nr. 3 StGB-E verstanden werden. Der verordnende Vertragsarzt wiederum bekommt eine pauschalierte Vergütung gemäß § 115a Abs. 3 S. 2 SGB V für prästationäre Untersuchungen im Auftrag des Krankenhauses (Klärung 1217 Siehe Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 1218 Siehe Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 1219 Vgl. Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2); BT-Drs. 18/6446, S. 18 ff. 1220 Szabados in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 115a SGB V, Rn. 2. 1221 BSG NZS 2013, 917; BSG NZS 2014, 219, 221; BSG NZS 2015, 182, 182. C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 292 der Notwendigkeit einer vollstationären Behandlung oder Vorbereitung einer vollstationären Behandlung1222). Schon die Verordnung der Krankenhausbehandlung durch den Vertragsarzt könnte somit als vorteilsmotiviert und damit „abhängig“ bezeichnet werden. Hier ist jedoch klar zu differenzieren. Heilberufliche Unabhängigkeit im Sinne der §§ 299a Abs. 2, 299b Abs. 2 StGB-E meint nicht, dass der Heilberufsangehörige überhaupt keine wirtschaftliche Interessen verfolgen darf, sondern statuiert lediglich das Gebot, dass das wirtschaftliche Interesse (an dem Vorteil) nicht das heilberufliche Interesse am Wohl des Patienten und am Behandlungserfolg überwiegen darf. Würde man diese Differenzierung nicht vornehmen und das Verfolgen jeglicher wirtschaftlicher Interessen als strafbar erachten, würde dies dazu führen, dass eine Sachverhaltskonstellation, in der eine wettbewerbliche Bevorzugung lauter und damit nicht gemäß §§ 299a Abs. 1, 299b Abs. 1 StGB-E strafbar ist, dennoch gemäß §§ 299a Abs. 2, 299b Abs. 2 StGB-E strafbar wäre. Das Lauterkeitsmerkmal in §§ 299a Abs. 1, 299b Abs. 1 StGB-E würde seiner Bedeutung beraubt und damit ad absurdum geführt. In den genannten Konstellationen gesetzlich gewollter heilberuflicher Kooperationen werden die Interessen und das Wohl der Patienten indes geachtet und eigene monetäre Vorteile nicht über das Interesse des Patienten gestellt (vorausgesetzt, die konkrete Ausgestaltung der Kooperation ist lege artis). So kommt eine „Beauftragung“ von niedergelassenen Vertragsärzten nur in Betracht, wenn es sich um überdurchschnittlich qualifizierte Praxen handelt, die mindestens das Niveau der nachstationären Behandlung gewährleisten1223. Aus Klarstellungsgründen und im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Bestimmtheit gemäß Art. 103 Abs. 2 GG wurde deshalb auch in die Pflichtverletzungsvariante de lege ferenda das Merkmal der Unlauterkeit – obwohl wie aufgezeigt eigentlich redundant – aufgenommen, so dass für jeden Rechtsanwender unmissverständlich deutlich wird, dass allein solche Sachverhaltskonstellationen strafbar sind, in deren Rahmen die im Heilberufswesen allgemeingültige und berufsgruppenübergreifende Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit in unlauterer Weise verletzt wird und insoweit das Patientenwohl und der Therapieerfolg hinter die eigenen vorteilsgetriebenen Interessen gestellt wird. Zur Bestimmung der Unlauterkeit sind sodann dieselben Kriterien heranzuziehen wie bereits im Rahmen des Wettbewerbsmodells1224. 1222 Becker in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 115a, Rn. 5. 1223 Szabados in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 115a SGB V, Rn. 1. 1224 Siehe Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). I. Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen 293 Schließlich wird auch bei der Pflichtverletzungsvariante der §§ 299a, 299b Abs. 2 StGB-E nicht auf das Erfordernis einer Unrechtsvereinbarung verzichtet, sodass der Vorteil gerade „für“ die Verletzung der im Heilberufswesen allgemeingültigen und berufsgruppenübergreifenden Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit gefordert, sich versprochen lassen, angenommen, angeboten, versprochen oder gewährt werden muss. Obwohl die vorgeschlagene Pflichtverletzungsvariante in §§ 299a, 299b Abs. 2 StGB-E von den Pflichtverletzungsvarianten des Referenten- und Regierungsentwurfes erheblich abweicht, ist darzulegen, dass diese Lösung den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen gemäß Art. 103 Abs. 2 GG genügt. Verfassungskonformität der Pflichtverletzungsvariante de lege ferenda Wie bereits erläutert1225, bestimmen sich die Kriterien der verfassungsrechtlich gebotenen Bestimmtheit gemäß Art. 103 Abs. 2 GG entscheidend nach der Rechtsnatur der Pflichtverletzungsvariante. In Betracht kommt wiederum die Einordnung als Blankettmerkmal oder aber als „echter“ normativer Tatbestand1226. §§ 299a, 299b Abs. 2 StGB-E verweisen, anders als der Regierungsentwurf, nicht auf den Tatbestand einer (berufsrechtlichen) Norm, sondern erheben die im Heilberufswesen allgemeingültige und berufsgruppenübergreifende Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit zur Strafbarkeitsvoraussetzung. Es wird mithin nicht auf Pflichten verwiesen, die in anderen Gesetzen positiv normiert sind1227. Damit handelt es sich bei der hier vorgeschlagenen Pflichtverletzung nicht um ein Blankettmerkmal, sondern um ein normatives Tatbestandsmerkmal. Somit sind vorliegend die verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen an normative Tatbestandsmerkmale als Referenzmaßstab heranzuziehen und nicht die Anforderungen an Blankettmerkmale. Wie bereits ausgeführt, verpflichtet das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot den Gesetzgeber, jede Strafnorm so präzise und konkret auszugestal- 5. 1225 Siehe Ziffer C. I. 2. b). 1226 Zur Unterscheidung zwischen Blankettmerkmalen und Tatbestandsmerkmalen bereits ausführlich unter Ziffer C. I. 2. b) bb) aaa). 1227 Vgl. Puppe in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 16, Rn. 25, die das Beispiel einer Dienstpflicht in den §§ 332, 334 StGB nennt. C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 294 ten, dass Voraussetzungen und Reichweite der einzelnen Straftatbestände schon aus dem Gesetz selbst erkennbar sind oder sich wenigstens durch Auslegung ermitteln lassen1228. Jeder Bürger soll in der Lage sein vorauszusehen, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist, sodass er sein Verhalten eigenverantwortlich danach ausrichten kann1229. Wegen der Vielgestaltigkeit des Lebens ist die Verwendung unbestimmter wertausfüllungsbedürftiger Begriffe und Generalklauseln indes zulässig1230. Gesetze sollen und können nicht alle denkbaren Sachverhaltskonstellationen im Detail beschreiben, da sie sonst zu starr und kasuistisch und der Vielgestaltigkeit des Lebens nicht gerecht würden1231. Insbesondere ist die Verfassungsgemäßheit dann zu bejahen, wenn eine Bestimmung des fraglichen Merkmals mithilfe der üblichen Auslegungsmethoden möglich ist und so eine zuverlässige Anwendung gesichert erscheint1232. Die Bestimmtheitsanforderungen können so, je nach Adressatenkreis, divergieren. So sollen diese sinken, je kundiger der Adressatenkreis ist1233. Anders als noch die Pflichtverletzungsvariante des Regierungsentwurfes, welche als Blankettmerkmal auf diverse Berufsvorschriften unterschiedlicher Heilberufsgruppen verwies, wird in den §§ 299a, 299b Abs. 2 StGB-E auf eine allgemeingültige und berufsgruppenübergreifende Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit abgestellt. Durch die Worte „allgemeingültig“ und „berufsgruppenübergreifend“ wird nicht auf konkret normierte Berufspflichten, sondern auf eine für das gesamte Gesundheitswesen geltende Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verwiesen. Darüber hinaus trägt auch das klarstellende Einfügen des Unlauterkeitsmerkmals in den Absatz 2 zur verfassungsrechtlichen Bestimmtheit gemäß Art. 103 Abs. 2 GG bei. Die Pflicht wird dadurch so konkret 1228 BVerfGE 14, 245, 253 f.; BVerfGE 28, 175, 183 f., BVerfGE 314, 320 f.; BVerfGE 48, 57 f.; Schmahl in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Kommentar zum Grundgesetz, 14. Aufl., Art. 103, Rn. 65 m. w. N.; hierzu schon unter Ziffer C. I. 2. b). 1229 Etwa BVerfGE 73, 206, 234 f.; BVerfGE 78, 374, 381 f.; BVerfGE 126, 170, 195; Pieroth in: Jarass/Pieroth, Kommentar Grundgesetz, 15. Aufl., Art. 103, Rn. 72. 1230 BVerfGE 66, 337, 355; BVerfGE 92, 1, 12; Pieroth in: Jarass/Pieroth, Kommentar Grundgesetz, 15. Aufl., Art. 103, Rn. 72. 1231 BVerfGE 75, 329, 342; BVerfGE 124, 300, 339; BVerfGE 131, 268, 306 f.; Radtke/Hagemeier in: Beck’scher Online Kommentar Grundgesetz, Epping/Hillgruber, 41. Edition, Art. 103, Rn. 24 m. w. N. 1232 So etwa Schmahl in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Kommentar zum Grundgesetz, 14. Aufl., Art. 103, Rn. 67 m. w. N. 1233 BVerfGE 48, 48, 57; BVerfGE 26, 186, 204; Remmert in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 81. EL, Art. 103 Abs. 2, Rn. 93 m. w. N. I. Einführung einer Pflichtverletzungsvariante und weitere Gesetzesänderungen 295 umschrieben, dass die Reichweite der Straftatbestände aus dem Gesetz selbst erkennbar ist. Es wird deutlich, dass jeder Heilberufsangehörige, ganz gleich welcher Berufsgruppe er angehört oder wo regional er praktiziert, seine heilberufliche Unabhängigkeit wahren muss und heilberufliche Handlungen und Entscheidungen nicht primär an der Vorteilserlangung ausrichten darf. Hinzu kommt, dass in den meisten Berufsordnungen jenes Gebot der heilberuflichen Unabhängigkeit positiv normiert ist, sodass durchaus von einer Versiertheit des Adressatenkreises auszugehen ist und diese erkennen können sollten, welches Verhalten insoweit strafrechtliche Relevanz entfaltet. Im Ergebnis genügt die vorgeschlagene Pflichtverletzungsvariante damit den Bestimmtheitsanforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG und ist somit als verfassungsgemäß zu bewerten. Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit bezüglich heilberuflicher Kooperationen und Leistungsbeziehungen Die Schließung der Strafbarkeitslücken würde erheblich zur Verbesserung des Patientenschutzes im Gesundheitswesen beitragen und die Interessen der Patienten und die Integrität heilberuflicher Entscheidungen sichern. Dieser Schutz kann jedoch nur dann vollwirksam zum Tragen kommen, wenn Heilberufsangehörige und Industrie ihr Verhalten entsprechend ausrichten. Hierbei wird es entscheidend darauf ankommen, dass Marktteilnehmer die Grenze zwischen strafbarer Korruption und straflosen Kooperationen und Austauschverhältnissen verlässlich einschätzen können. Mit anderen Worten: Es muss für alle Marktteilnehmer Rechtssicherheit geschaffen werden, damit heilberufliche Kooperationen und Leistungsbeziehungen bewusst lege artis ausgestaltet werden können. Im Folgenden wird deshalb die bereits skizzierte Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit für solche heilberuflichen Kooperationen und Leistungsbeziehungen untersucht, die nach unabhängiger Auffassung lege artis sind und/oder dem Gesundheitswesen als solchem oder dem einzelnen Patienten dienlich sind und die so zu einer allgemeinen Verbesserung im Gesundheitswesen beitragen können. Der Ausschuss Medizinrecht des Deutschen Anwaltsvereins hatte schon im Oktober 2014 in seiner Stellungnahme zu den „gesetzgeberischen Maßnahmen zur Verfolgung von Korruption im Gesundheitswesen“ vorgeschlagen, dass der damals intendierte § 299a StGB-E um einen tatbestandsausschließenden Absatz 3 ergänzt werden sollte. Danach sollte der Tatbestand dann nicht verwirklicht sein, wenn der Behandelnde seiner Informa- II. C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 296 tionspflicht aus § 630c BGB nachgekommen oder eine Beanstandung der Vorteilsgewährung durch die zuständige Ärztekammer unterblieben ist1234. Weiter hat Badle vorgeschlagen sogenannte Clearingstellen, vergleichbar mit der in § 331 Abs. 3 StGB normierten Genehmigungsmöglichkeit zuständiger Behörden, einzuführen, welche Kooperationen und Leistungsbeziehungen im Gesundheitswesen inhaltlich prüfen sollen und eine entsprechende Genehmigung erteilen oder versagen können1235. Auch Graalmann-Scheerer kritisiert, dass der Gesetzgeber es verpasst habe, eine sogenannte „Evaluationsklausel“ zu schaffen und in den Tatbestand aufzunehmen1236. Wigge fordert, dass den Vertragspartnern der Bundesmantelverträge (Kassenärztliche Bundesvereinigung und Spitzenverband Bund der Krankenkassen, § 82 Abs. 1 S. 1 SGB V) „eine entsprechende Regelungskompetenz, im Bereich der Zuwendungsproblematik nach § 128 SGB V, durch den Gesetzgeber eingeräumt wird“1237. Hierdurch solle sichergestellt werden, dass Leistungserbringer untereinander und in Verbindung mit Kostenträgern in einem geregelten Rahmen kooperieren und zusammenarbeiten können, ohne befürchten zu müssen, dass entsprechende Kooperationen oder Leistungsbeziehung von den §§ 299a, 299b StGB strafrechtlich erfasst werden. Die Autoren haben sich jedoch weder mit der konkreten Ausgestaltung einer solchen „Genehmigungsmöglichkeit“ auseinandergesetzt, noch mit den rechtlichen Voraussetzungen und den Rechtswirkungen. Ziel einer Genehmigung heilberuflicher Kooperationen und Leistungsbeziehungen durch eine Clearingstelle Bereits erläutert wurde, dass im Rahmen von Kooperationen und Austauschverhältnissen im Gesundheitswesen, auch wenn diese sozial- und gesundheitsrechtlich legitimiert sind, die Gefahr besteht, unter Korruptionsverdacht zu geraten1238. Dies gründet sich in erster Linie auf die geringen Anforderungen an die Begründung eines Anfangsverdachts im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO1239. So muss die Staatsanwaltschaft, wie bereits erläu- 1. 1234 Abzurufen unter (https://anwaltverein.de/de/newsroom?newscategories=3&cat egory=34) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 1235 Badle, medstra 2015, 139, 140 f. 1236 So Graalmann-Scheerer, MedR 2017, 601, 611. 1237 Wigge, NZS 2015, 447, 452. 1238 Auch Gaede/Lindemann/Tsambikakis sehen dieses Problem in praxi (medstra 2015, 142). 1239 So auch Badle, medstra 2015, 139, 140; Gruner, GuP, 2015, 55, 56. II. Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit 297 tert1240, ihre Einschätzung zwar auf konkrete Tatsachen stützen, eine solche Tatsache kann aber auch in einem nicht völlig haltlosen Gerücht oder einer bloßen Behauptung Dritter begründet sein1241. Dieser Umstand muss wiederum im Kontext der Bedeutung des Ermittlungsverfahrens für den Tatverdächtigen betrachtet werden. So wurde 2013 in weniger als 25 Prozent der staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren Anklage erhoben, Strafbefehl beantragt oder eine Einstellung unter Auflagen erwirkt. Mehr als 75 Prozent der Ermittlungsverfahren wurden anderweitig erledigt1242. Nur in 9,9 Prozent aller Ermittlungsverfahren wurde Anklage erhoben und nur in 10,2 Prozent der Fälle ein Antrag auf Erlass eines Strafbefehls gestellt1243. Über einige der rund 4.000.000 eingestellten Verfahren (2013) wird, häufig unter Missachtung des Grundsatzes in dubio pro reo, in der (lokalen) Presse berichtet, viele andere eingestellte Verfahren wurden darüber hinaus anderweitig publik. Eine solche öffentliche Berichterstattung hat bisweilen erheblichen negativen Einfluss auf das Privatleben des Beschuldigten1244 und kann zu erheblichen Schäden in Bezug auf den „Good Will“ eines Unternehmens oder einer Praxis führen1245. Nicht selten geht mit öffentlichkeitswirksamen (unberechtigten) Ermittlungsverfahren die Gefahr eines irreversiblen Vertrauensverlustes in den Beschuldigten einher, der sich unter Umständen auch auf das gesamte Gesundheitswesen auswirken kann1246. Darüber hinaus besteht die individuelle erhebliche Gefahr eines irreparablen Reputationsverlustes der betroffenen Heilberufsangehörigen1247. Die Einführung einer „Clearingstelle“ könnte darüber hinaus den Nachweis einer Unrechtsvereinbarung im Rahmen der Strafverfolgung erleich- 1240 Siehe Ziffer B. III. 2. b) aa) ccc). 1241 RGSt 70, 252; Peters in: Münchener Kommentar zur StPO, Band 2, 1. Aufl., § 152, Rn. 38. 1242 Jehle, Strafrechtspflege in Deutschland – Fakten und Zahlen, 6. Aufl. (2015), S. 19 (abzurufen unter http://www.bmjv.de/SharedDocs/Publikationen/DE/Str afrechtspflege_Deutschland.pdf?__blob=publicationFile&v=10) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 1243 A. a. O. 1244 Bosbach, Verteidigung im Ermittlungsverfahren, 8. Aufl., S. 3. 1245 Badle, medstra 2015, 139, 141, der etwa auf den Fall „Ratiopharm“ verweist, nachzulesen in der Online-Ausgabe der Deutschen Apotheker Zeitung vom 22. Mai 2013, abrufbar unter (http://www.deutsche-apotheker-zeitung.de/recht /news/2013/05/22/ratiopharm-ermittlungen-vollstaendig-eingestellt/10137.htm l) (abgerufen am 29. Oktober 2019); ebenso Klümper, PharmR 2006, 304, 307. 1246 So auch Badle, medstra 2015, 139, 141. 1247 So auch schon Geiger, CCZ 2016, 172, 176 f.; Badle, medstra 2015, 139, 140. C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 298 tern. Kooperationen und Leistungsbeziehungen sind nicht per se „bemakelt“, sondern erst die Verknüpfung der heilberuflichen Leistung und Entscheidung mit einer Vorteilsgewährung lässt sie zu einer Unrechtsvereinbarung werden1248. Schon der Referentenentwurf des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz hatte deutlich gemacht, dass etwa im Fall von Anwendungsbeobachtungen gemäß § 67 Abs. 6 AMG eine trennscharfe Unterscheidung zwischen straflosen Kooperationen und strafbarer Korruption nicht immer möglich sei und insbesondere der Nachweis der Unrechtsvereinbarung durchaus Probleme bereiten könne1249. Dies dürfte auch darauf beruhen, dass Korruption (im Gesundheitswesen) regelmäßig im Rahmen legaler Kooperationsmöglichkeiten dissimuliert sein wird. So ist etwa die Vergütung von Anwendungsbeobachtungen gemäß § 67 Abs. 6 AMG grundsätzlich zulässig und gesundheitspolitisch durchaus gewollt, jedoch sind gemäß § 67 Abs. 6 S. 3 AMG die Entschädigungen für den Arzt nach Höhe und Art so zu bemessen, dass kein erhöhter Anreiz für die bevorzugte Verschreibung oder Empfehlung bestimmter Arzneimittel entsteht1250. Solche Kooperationen zwischen Ärzten und der Industrie besitzen ein erhebliches Korruptionspotential. Unverhältnismäßig hohe Zuwendungen an den Arzt unter dem Deckmantel gesetzlich legitimer Anwendungsbeobachtungen lassen enormen Spielraum für Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen. Insbesondere vor dem Hintergrund (bewusst) fehlender Dokumentationen solcher Absprachen wird es in der strafrechtlichen Praxis erhebliche Probleme bereiten, diese Abgrenzung trennscharf durchzuführen und die Korruptionsverhältnisse zu beweisen. Verschärft wird dieses Problem durch die Tatsache, dass der aufgezeigte „straflose Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“1251, als Ausfluss des Unlauterkeitsmerkmals, durch die verschiedenen wettbewerbs-, berufs- und sozialversicherungsrechtlichen Normen geprägt wird, was den Nachweis der Unrechtsvereinbarung – selbst für Schwerpunktstaatsanwaltschaften mit entsprechendem Fachwissen – zusätzlich erschwert. Gerade bei Unternehmensbeteiligungen im Gesundheitswesen ist 1248 Badle, medstra 2015, 139, 139 f. 1249 Referentenentwurf, S. 17 f., abzurufen unter (http://www.bmjv.de/SharedDocs /Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_Bekaempfung_Korruption_Gesun dheitswesen.pdf?__blob=publicationFile&v=3) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 1250 Hierzu auch schon unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (1). 1251 Hierzu ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). II. Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit 299 der Übergang zwischen strafloser Kooperation und strafbarer Korruption oft fließend1252. Eine präventive (partielle) „Vorabkontrolle“ heilberuflicher Kooperationsmodelle und heilberuflicher Leistungsbeziehungen durch eine Clearingstelle, die gegebenenfalls die Tatbestandslosigkeit einzelner Kooperationen und Leistungsbeziehungen ergeben würde, könnte zur Herausbildung von „Fallgruppen“ führen, welche die Arbeit der Strafjustiz erleichtern würde. Auch die bei den Krankenkassen und Kassen(zahn)ärztlichen Vereinigungen angesiedelten Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen (vgl. §§ 81a, 197a SGB V) dienen bereits jetzt der staatsanwaltlichen Arbeitserleichterung, indem sie einen Erfahrungsaustausch unter Beteiligung der Berufskammern und Staatsanwaltschaften ermöglichen1253. Die Notwendigkeit eines solchen Austausches liegt auf der Hand. Eine abschließende strafrechtliche Bewertung konkreter Sachverhaltskonstellationen und die Feststellung von Unrechtsvereinbarungen durch die Staatsanwaltschaft sind angesichts der Komplexität des Gesundheitsmarktes und der Sachverhalte nur möglich, wenn die Staatsanwaltschaft entsprechende Informationen und Auskünfte bei den Krankenkassen, Ärztekammern und Kassenärztlichen Vereinigungen einholen kann. Trotz eines solchen Erfahrungsaustausches wird der Verzicht des Gesetzgebers auf die Einrichtung von Clearingstellen, die unter Beteiligung von Strafrechtsund Wirtschaftswissenschaftlern Kooperationsmodelle und heilberufliche Leistungsbeziehungen rechtlich prüfen und ggf. genehmigen könnten, um so einen gewichtigen Präventionsbeitrag zu leisten, bedauert1254. Zum Teil wird eine „Genehmigungslösung“ gefordert, nach der konkrete Kooperationen und Leistungsbeziehungen durch eine Clearingstelle genehmigt werden können, um damit vor allem den Ermittlungsdruck bei den Strafverfolgungsbehörden zu verringern1255. Bei Vorliegen einer Genehmigung durch die Selbstverwaltungskörperschaften sei die Tatbe- 1252 Zur Strafbarkeit von Unternehmensbeteiligungen (am Beispiel von Kooperationen innerhalb eines MVZ) bereits ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (3). 1253 Hier und im Folgenden Dann/Scholz, NJW 2016, 2077, 2080; siehe auch Dann in: Plagemann, Münchener Anwaltshandbuch Sozialrecht, 5. Aufl., § 21, Rn. 66 f. 1254 Ebenso Dann in: Plagemann, Münchener Anwaltshandbuch Sozialrecht, 5. Aufl., § 21, Rn. 66 f. 1255 Gruner, GuP 2016, 55, 57. C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 300 standsmäßigkeit der entsprechenden Kooperation oder Leistungsbeziehung zu verneinen. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Die Einrichtung einer Clearingstelle, der eine Genehmigungsmöglichkeit eingeräumt würde, könnte entscheidend zur Beseitigung von Rechtsunsicherheiten im Gesundheitswesen beitragen1256. Mit Inkrafttreten der §§ 299a, 299b StGB stieg die Unsicherheit der im Gesundheitswesen agierenden Heilberufsangehörigen und vielfach ist nicht klar, wo Kooperation aufhört und Korruption beginnt1257. Durch die Möglichkeit einer Genehmigung könnten die Marktteilnehmer vorab klären, ob die konkrete Kooperationsform oder Leistungsbeziehung tatbestandlich oder tatbestandslos ist und so Rechtssicherheit – auch schon vor Etablierung einer gefestigten Rechtsprechung – erlangen. Als weiterer Aspekt ist Folgendes beachtlich: Durchaus denkbar ist, dass heilberufliche Kooperationen oder Leistungsbeziehungen im Gesundheitswesen zwar tatbestandlich sind, insbesondere dann, wenn sie nicht gesetzlich geregelt sind und es somit keine Wettbewerbs- oder Marktverhaltensregeln gibt, die den „straflosen Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ entsprechend erweitern könnten1258, dem Gesundheitswesen als solchem aber dienlich sind, weil sie etwa zu einer verbesserten Qualität der heilberuflichen Leistung insgesamt führen, umfassendere Therapiemöglichkeiten eröffnen oder bereits erprobte Therapien effektiver und schneller gestalten. Heilberufliche Kooperationen und Leistungsbeziehungen sollten daher trotz Tatbestandlichkeit auch dann genehmigungsfähig sein, wenn sie primär einer Verbesserung des Therapieangebots und der Therapiequalität dienen. Unschädlich ist insoweit, dass Heilberufsangehörige oder sonstige Beteiligte auch monetäre Interessen verfolgen, sofern diese nicht über die skizzierte Verbesserung des Therapieangebots im Gesundheitswesen gestellt werden. Ein finanzieller Anreiz für die beteiligten Protagonisten könnte zu eben jener Verbesserung im Gesundheitswesen führen. Für diese These spricht, dass auch der Gesetzgeber meint, heilberufliche Kooperationen seien gesundheitspolitisch grundsätzlich gewollt und lägen regelmäßig im Interesse der Patienten1259. Die Bundesärztekammer und die Kassenärztliche Bundesvereinigung haben schon 1256 Ähnlich Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl., § 299a, Rn. 192. 1257 Exemplarisch (http://www.tagesspiegel.de/politik/anti-korruptionsgesetz-fuersgesundheitswesen-wenige-strafverfahren-viel-unsicherheit/14876898.html) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 1258 Ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 1259 BT-Drs. 18/6446, S. 18; siehe auch Halbe, MedR 2015, 168, 170 ff. II. Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit 301 im Jahr 1998 in einer gemeinsamen Stellungnahme erläutert, dass eine verbesserte Zusammenarbeit im Gesundheitswesen zu einer Sicherung der Angebotsqualität und zu einer Verbesserung des Qualitätsmanagements beitragen kann1260. Einführung einer Clearingstelle Bereits etablierte Modelle Fraglich ist, ob eine solche „Genehmigungslösung“ praktikabel und umsetzbar ist1261. Die anhaltende Rechtsunsicherheit bei heilberuflichen Leistungserbringern und der Industrie im Hinblick auf eine etwaige Strafbarkeit gemäß §§ 299a, 299b StGB führt dazu, dass viele Kammern und Berufsverbände der verschiedenen Heilberufsgruppen über die Einrichtung von Clearingstellen nachdenken. Die Ärztekammer des Saarlandes hat bereits eine Clearingstelle „Korruption im Gesundheitswesen“ geschaffen1262. Die Vorstände von Ärztekammer und Kassenärztlicher Vereinigung haben beschlossen, durch das Schaffen einer gemeinsamen Clearingstelle, ihren Mitgliedern ein Beratungsangebot an die Hand zu geben und so – zumindest partiell – für Rechtssicherheit zu sorgen. Die Clearingstelle wird von Mitarbeitern der Rechtsabteilungen beider Körperschaften besetzt und soll unter anderem Fragestellungen mit Bezug zu den §§ 299a, 299b StGB beantworten. Mittels eines Formulars können Heilberufsangehörige Kooperationsverträge, sowie Verträge, die weitere Leistungsbeziehungen regeln, zur Durchsicht einreichen. Diese werden dann unter berufsrechtlichen und vertragsarztrechtlichen Aspekten auf ihre Rechtskonformität geprüft. Soweit möglich, erfolgen auch Empfehlungen im Hinblick auf Strafbarkeitsrisiken gemäß §§ 299a, 299b StGB. Die Begutachtung durch die Clearingstelle soll die anwaltliche Beratung jedoch nicht ersetzen1263. 2. a) 1260 Gemeinsame Stellungnahme der Bundesärztekammer und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung auf eine Anfrage der Gesundheitsministerkonferenz vom 20. Juli 1998, S. 7, abzurufen unter (http://www.aezq.de/mdb/edocs/pdf/st ellungnahmen/sn-qm-1998.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 1261 Gruner, GuP 2016, 55, 57. 1262 (https://www.aerztekammer-saarland.de/aerzte/arzt-und-recht/clearingstelle/) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 1263 A. a. O. C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 302 Ziel und Idee der saarländischen Clearingstelle ist mithin allein die Beratung hinsichtlich korruptionsrechtlicher Risiken. Ausdrücklich wird dabei keine verbindliche strafrechtliche Beratung angeboten, sondern es sollen, soweit möglich, lediglich Empfehlungen ausgesprochen werden. Diese Tatsache ist zwar unter Berücksichtigung des Rechtsdienstleistungsgesetzes nachvollziehbar1264, sie steht aber in Widerspruch zu dem übergeordneten Ziel der Clearingstelle, existente Rechtsunsicherheiten im Hinblick auf die §§ 299a, 229b StGB beseitigen zu wollen. In Hessen existiert seit 2011 ein Clearingverfahren, in dessen Rahmen eine rechtliche Bewertung von Kooperationen zwischen niedergelassenen Ärzten und Krankenhäusern gewährleistet werden soll1265. Diese Clearingstellen sind mit Vertretern der Landesärztekammern, der hessischen Krankenhausgesellschaft und der Kassenärztlichen Vereinigung Hessen besetzt1266. Prüfungsmaßstäbe sind das einschlägige Berufsrecht, Vertragsarztrecht, Krankenhausrecht und Wettbewerbsrecht, nicht hingegen das Strafrecht. Eröffnet wird das Verfahren durch einen Antrag bei der Landesärztekammer Hessen, der hessischen Krankenhausgesellschaft oder der Kassenärztlichen Vereinigung Hessen. Durch die rechtliche Bewertung von Kooperationen und Leistungsbeziehungen soll Transparenz – zur Prävention – und Rechtssicherheit (für die Antragssteller) geschaffen werden. Es liegt auf der Hand, dass umfassende Rechtssicherheit jedoch nur dann erlangt werden kann, wenn der Prüfungsmaßstab ausdrücklich auf das Strafrecht ausgedehnt werden würde. Eigenes Konzept Nachstehend soll daher das Konzept (Ausgestaltung als zentrale Clearingstelle, Aufbau und Organisation, Aufgaben sowie das Genehmigungsverfahren) einer Clearingstelle erläutert werden, deren Prüfungsmaßstab sich – über die Kompetenzen der existenten Clearingstellen hinaus – ausdrücklich auch auf die §§ 299a, 299b StGB erstrecken soll. Zudem sollen heilberufliche Kooperationen oder Leistungsbeziehungen im Gesundheitswesen b) 1264 Siehe hierzu auch Ziffer C. II. 4. 1265 Siehe etwa die Antwort des hessischen Sozialministers auf die kleine Anfrage der hessischen Landtagsabgeordneten Kordula Schulz-Asche vom 24. August 2010, abrufbar unter (http://starweb.hessen.de/cache/DRS/18/9/02739.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019); eine übersichtliche Darstellung des hessischen Clearingverfahrens auch bei Gruner, GuP 2016, 55, 57. 1266 Hier und im Folgenden Gruner, GuP 2016, 55, 57. II. Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit 303 unter der Prämisse der Rechtskonformität genehmigt werden können, sodass die Gefahren unberechtigter Ermittlungsverfahren minimiert und die Strafverfolgungsbehörden entlastet werden sowie für die Angehörigen des Gesundheitswesens eine gesteigerte Rechtssicherheit geschaffen werden kann. Ausgestaltung als zentrale Clearingstelle Zunächst ist festzustellen, dass, anders als im Fall der bereits bestehenden „beratenden Clearingstellen“ in Hessen und dem Saarland, eine genehmigende Clearingstelle als zentrale Clearingstelle (im Sinne von Überregionalität) ausgestaltet werden sollte. Die Ausführungen hinsichtlich der Verfassungskonformität der Pflichtverletzungsvariante im Rahmen des Referentenentwurfes und des Gesetzesentwurfes der Bundesregierung haben aufgezeigt, dass das Schaffen „regionalen Strafrechts“ mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot in Art. 103 Abs. 2 GG nicht vereinbar ist1267. Aus demselben Grund verweist die hier vorgeschlagene Pflichtverletzungsvariante nicht auf bestimmtes Berufsrecht, sondern auf die im Heilberufswesen allgemeingültige und berufsgruppenübergreifende Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit als Ausdruck des heilgruppenübergreifenden „gemeinsamen Nenners“ heilberuflicher Pflichten zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit1268. Würde eine genehmigende Clearingstelle nicht zentral, sondern dezentral und regional in den jeweiligen Ländern verortet, so würde sich dieser Umstand gerade in Widerspruch zu der verfassungsrechtlichen Bestimmtheit gemäß Art. 103 Abs. 2 GG setzen. Wie noch aufzuzeigen sein wird, ist dieses Ergebnis zwingend, weil die Genehmigung der zentralen Clearingstelle die Straflosigkeit einer Kooperation oder Leistungsbeziehung im Gesundheitswesen zur Folge haben sollte1269. Eine dezentrale und regionale Errichtung von genehmigenden Clearingstellen würde zwar vermutlich dazu führen, dass Anträge und Prüfverfahren wesentlich schneller und effizienter bearbeitet werden könnten, die überwiegenden Gründe sprechen aa) 1267 Siehe hierzu ausführlich Ziffer C. I. 2. b). 1268 Zur konkreten Ausgestaltung einer Pflichtverletzungsvariante de lege ferenda siehe Ziffer C. I. 4. 1269 Zu den rechtlichen Wirkungen einer solchen Genehmigung unter Ziffer C. II. 3. h). C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 304 aber für die Einrichtung einer bundesweit zentralen „gemeinsamen Clearingstelle“. So ist anzunehmen, dass in dezentralen Clearingstellen in den einzelnen Ländern die rechtlichen Vorgaben und das fachspezifische (straf-, berufs-, sozial-, wettbewerbs- und wirtschaftsrechtliche) Wissen nicht zwingend identisch sein werden. Diese Tatsache sowie potenziell unterschiedliche Arbeitsweisen in den einzelnen Clearingstellen könnten zu einer unterschiedlichen Bewertung identischer Sachverhalte führen. So würde das „regionale Strafrecht“, dass bei der Pflichtverletzungsvariante des Referentenentwurfes und des Regierungsentwurfes gerade angemahnt wurde1270, durch die Hintertür doch wieder eingeführt und der Vorschlag einer Pflichtverletzungsvariante de lege ferenda1271 ad absurdum geführt werden. Darüber hinaus würden sich die Koordination und der Informationsaustausch zwischen den einzelnen Clearingstellen mit großer Wahrscheinlichkeit als aufwendiger und schwerfälliger erweisen, als wenn relevante Informationen in einer zentralen und gemeinsamen Clearingstelle zusammenlaufen und koordiniert werden würden. Eine gemeinsame Clearingstelle könnte insoweit effizienter arbeiten, vor allem im Hinblick auf eine Wissens- und Erfahrungskonzentration. So könnte ein stetiger Fortschritt bei der rechtlichen Beurteilung von Kooperationen und Leistungsbeziehungen im Gesundheitswesen und der Erfassung zentraler Informationen erzielt werden. Aufbau und Organisation Am 15. Oktober 2009 haben die Bundesärztekammer, die Kassenärztliche Bundesvereinigung und die Deutsche Krankenhausgesellschaft eine gemeinsame Empfehlung hinsichtlich der Errichtung einer „Clearingstelle auf Landesebene zur rechtlichen Bewertung von Kooperationen zwischen niedergelassenen Ärzten und Krankenhäusern bei der Patientenversorgung“ und hinsichtlich einer „gemeinsamen sektorübergreifenden Clearingstelle Rechtskonformität der Landesärztekammer, Landeskrankenhausgesellschaft und Kassenärztlichen Vereinigung“1272 erlassen (nachfolbb) 1270 Siehe Ziffer C. I. 2. b). 1271 Siehe Ziffer C. I. 4. 1272 Abzurufen unter (http://www.bayerisches-aerzteblatt.de/fileadmin/aerzteblatt/ ausgaben/2011/03/einzelpdf/BAB_0311_115_116.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). II. Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit 305 gend als „gemeinsame Empfehlung“ bezeichnet). Diese gemeinsame Empfehlung betrifft zwar ausschließlich beratende Clearingstellen (die genannten Clearingstellen in Hessen und im Saarland sind letztlich nur eine Umsetzung dieser gemeinsamen Empfehlung), jedoch sind die Vorgaben, Ideen und Konzepte partiell auf den hier vorzuschlagenden Ordnungsrahmen zu übertragen, müssen an den entscheidenden Stellen jedoch erweitert werden, da es sich gerade nicht um eine bloß beratende Clearingstelle handeln soll, sondern um eine genehmigende Clearingstelle, deren Genehmigung zur Straffreiheit der ihr zugrunde liegenden Kooperation oder Leistungsbeziehung gemäß §§ 299a, 299b StGB führen soll1273. In der gemeinsamen Empfehlung wird vorgeschlagen, dass die Clearingstelle durch die Ärztekammern, die Landeskrankenhausgesellschaften und die jeweiligen Kassenärztlichen Vereinigungen errichtet wird. Bei der hier vorgeschlagenen zentralen genehmigenden Clearingstelle sollten die beteiligten Körperschaften jedoch solche auf Bundesebene sein, da es sich, wie bereits erläutert, um eine zentrale und Ländergrenzen übergreifende Clearingstelle handeln soll. Vertreter der Kassenärztlichen Bundesvereinigung, der Bundesärztekammer und der Deutschen Krankenhausgesellschaft sollten zwingend der genehmigenden Clearingstelle angehören, da sie die tatsächlichen, berufsrechtlichen und sozialrechtlichen Voraussetzungen, Hintergründe und Spezifika heilberuflicher Kooperationen und Leistungsbeziehungen kennen und überblicken und unter diesen Aspekten beurteilen können, wann diese als lege artis zu beurteilen sind. Darüber hinaus verfügen sie über diverse Daten, die bei der Beurteilung heilberuflicher Kooperationen und Leistungsbeziehungen von enormer Wichtigkeit sein können. Zu denken ist exemplarisch an Abrechnungsdaten (§ 106a SGB V)1274, Daten über den Ort der Niederlassung (§§ 95 ff. SGB V)1275 oder Daten betreffend die Bedarfsplanung (§§ 99 ff. SGB V)1276, die etwa bei der Prüfung des Wettbewerbsmerkmals relevant sein können1277. Insbesondere im Hinblick auf das Unlauterkeitsmerkmal und das Merkmal der Unrechtsvereinbarung1278 können darüber hinaus das detaillierte Durchdringen der Kooperationsstrukturen entscheidend und ein entsprechendes fachliches Knowhow in 1273 Siehe hierzu Ziffer C. II. 3. h). 1274 Steinhilper in: Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl., § 32, Rn. 42. 1275 Spindler/Clemens in: Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl., § 33, Rn. 2 ff. 1276 Spindler/Clemens in: Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl., § 33, Rn. 27 ff. 1277 Ausführlich hierzu unter Ziffer C. II. 3. b); vgl. ebenfalls Ziffer B. III. 2. c) aa) ccc). 1278 Siehe hierzu Ziffern B. III. 2. c) und B. III. 2. c) cc). C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 306 diesem Bereich unerlässlich sein. So ist bei dem Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit im Einzelfall zu bestimmen, ob sich die heilberufliche Kooperation oder Leistungsbeziehung in einem „straflosen Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ bewegt und damit nicht vom Tatbestand der §§ 299a, 299b StGB erfasst wird1279. Damit verbunden muss der Frage nachgegangen werden, ob die heilberufliche Kooperation oder Leistungsbeziehung berufs- oder sozialrechtlich erlaubt und gewollt ist (negative Akzessorietät). Es erscheint durchaus sinnvoll, in Anlehnung an die skizzierten beratenden Clearingstellen auf Landesebene, die genannten Selbstverwaltungskörperschaften durch Mitglieder der jeweiligen Rechtsabteilungen vertreten zu lassen, die im Hinblick auf die Anforderungen des Rechtsdienstleistungsgesetzes1280 möglichst zum Richteramt oder aber jedenfalls zur Erbringung von Rechtsdienstleistungen gemäß § 6 RDG befähigt sein sollten. Vertreter der Strafverfolgungsbehörden – zu denken ist etwa an Staatsanwälte aus entsprechenden Schwerpunktstaatsanwaltschaften – sollten ebenfalls zwingend als Mitglieder der genehmigenden Clearingstelle berufen werden, da diese die strafrechtlichen Aspekte, auf die es im Rahmen der Genehmigung im Wesentlichen ankommen wird, entsprechend fachlich beurteilen und darüber befinden können, ob eine heilberufliche Kooperation oder Leistungsbeziehung tatbestandlich im Sinne der §§ 299a, 299b StGB ist. Die Staatsanwaltschaft ist dazu prädestiniert, da sie gesetzlich gemäß § 160 StPO ohnehin zur Ermittlung und Sachverhaltsaufklärung berufen ist. Insbesondere Staatsanwälte aus entsprechenden Schwerpunktstaatsanwaltschaften sind mit den rechtlichen Details der §§ 299a, 299b StGB vertraut und dürften in der Lage sein, ein abschließendes rechtliches Urteil über die Tatbestandsmäßigkeit oder Tatbestandslosigkeit einer heilberuflichen Kooperation oder Leistungsbeziehung gemäß §§ 299a 299b StGB zu treffen. Hierdurch würde auch nicht das genannte Ziel, die Staatsanwaltschaft zu entlasten1281, ad absurdum geführt, da der Sachverhalt und alle relevanten Informationen, anders als in einem Ermittlungsverfahren, der Clearingstelle (möglichst) vollständig und schnell durch die Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis gebracht werden, da diese ebenso an einem schnellen und effizienten Verfahrensgang interessiert sein dürften. Der einfache und effiziente fachliche Dialog mit den übrigen Vertretern der Clearingstelle fördert die Effektivität der Sachverhaltsauf- 1279 Hierzu unter Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 1280 Hierzu unter Ziffer C. II. 4. 1281 Siehe Ziffer C. II. 1. II. Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit 307 klärung zusätzlich. So führt die vorgeschlagene Genehmigung zwar nicht zu einer vollständigen Entlastung der Staatsanwaltschaft, das Einbeziehen der Staatsanwaltschaft ist jedoch im Hinblick auf den Beurteilungsbereich (strafrechtliche Bewertung heilberuflicher Kooperationen oder Leistungsbeziehungen) unbedingt notwendig und kann die Staatsanwaltschaft an anderer Stelle entlasten, da vermutlich wesentlich weniger Ermittlungsverfahren durchgeführt werden müssten, wenn heilberufliche Kooperationen und Leistungsbeziehungen auf ihre Strafbarkeit hin geprüft werden, bevor überhaupt ein Anfangsverdacht gemäß § 152 Abs. 2 StPO vorliegt. Da es sich bei den §§ 299a, 299b StGB um Wettbewerbsdelikte handelt und das Wettbewerbsmerkmal durchaus problembehaftet ist1282, wäre es unerlässlich, auch Wirtschaftswissenschaftler zu Mitgliedern der genehmigenden Clearingstelle zu berufen. Zu denken wäre etwa an Mitglieder des Bundeskartellamtes, da die Gesundheitswirtschaft ohnehin ein Wirtschaftsbereich ist, welcher vom Bundeskartellamt überwacht und kontrolliert wird1283. Diese könnten beispielsweise Erkenntnisse darüber liefern, unter welchen marktspezifischen und allgemeinen Gesichtspunkten überhaupt Wettbewerb auf dem Gesundheitsmarkt angenommen werden kann. Unterstützung könnte hierbei die Kassenärztliche Vereinigung leisten, deren Datenerhebungen bei der Bestimmung eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses hilfreich sein können1284. Zudem sollten Vertreter von Berufsverbänden anderer – auch nichtakademischer – Heilberufsgruppen als Mitglieder berufen und mit den Aufgaben der genehmigenden Clearingstelle betraut werden. Bei den §§ 299a, 299b StGB handelt es sich gerade nicht um ausschließlich ärztliche Professionsdelikte, sondern sie erfassen alle Heilberufsangehörigen, die für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung benötigen1285. Einbezogen werden sollten unter anderem Vertreter des Bundesverbandes Deutscher Apotheker, des Deutschen Verbandes für Physiotherapie, der Bundeszahnärztekammer und der 1282 Siehe Ziffer B. III. 2. c) aa) aaa). 1283 Siehe (https://www.bundeskartellamt.de/DE/Wirtschaftsbereiche/Gesundheits wirtschaft/Gesundheitswirtschaft_node.html#doc5146494bodyText2) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 1284 Siehe hierzu ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) aa) ccc). 1285 Zum Täterkreis ausführlich unter Ziffer B. III. 2. a). C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 308 Bundestierärztekammer1286. Mitglieder dieser „Fachrichtungen“ wären an den jeweils für die Berufsgruppe relevanten Verfahren zu beteiligen1287. Die genehmigende Clearingstelle sollte paritätisch mit Vertretern der genannten Körperschaften, Verbände, Organisationen und Berufszweige besetzt sein. Das bedeutet, dass die genannten Körperschaften, Verbände, Organisationen und Berufszweige mit der jeweils gleichen Anzahl an Mitgliedern vertreten sein sollten. Dadurch würde gewährleistet, dass die strafrechtliche Beurteilung der Rechtskonformität einzelner Kooperationen und Leistungsbeziehungen und die Meinungsbildung innerhalb der Clearingstelle ausgewogen und unter allen in Betracht kommenden Aspekten erfolgt. Die Clearingstellenangehörigen müssten selbstverständlich zur Geheimhaltung gegenüber Dritten verpflichtet sein. Veröffentlichungen dürfen ausschließlich nach einvernehmlicher Abstimmung und unter Verwendung anonymisierter Angaben erfolgen. Eine Geschäftsordnung müsste detaillierte Verfahrensregelungen festlegen, wie beispielsweise die Einberufung der Sitzungen, die Entscheidungsfindung, die Beschlussfassung und die erforderliche Akteneinsicht. Aufgaben der Clearingstelle Primäre Aufgabe der genehmigenden Clearingstelle wäre die strafrechtliche Prüfung von konkreten heilberuflichen Kooperationen und Leistungsbeziehungen gemäß §§ 299a, 299b StGB. Zu prüfen wäre auch die Vereinbarkeit der Kooperation oder Leistungsbeziehung mit Berufs-, Sozial- oder sonstig relevantem Recht, allerdings nur und insoweit diese Rechtsnormen Relevanz für eine potenzielle Strafbarkeit gemäß §§ 299a, 299b StGB entfalten. Die isolierte Prüfung von Berufs-, Sozial- oder sonstigem Recht – und damit einhergehende (Compliance-) Beratungen – sollten die (teilweise schon existenten) „beratenden Clearingstellen“ auf Landesebene vornehmen. Die zentrale genehmigende und die regionalen beratenden Clearingstellen sollten nicht in einem verdrängenden Verhältnis zueinanderstehen, sondern in einem sich ergänzenden Verhältnis der „Co-Existenz“. So sind etwa Kooperationen oder Leistungsbeziehungen denkbar, die gegen geltendes Berufsrecht verstoßen, die jedoch nicht tatbestandlich im Sinne der cc) 1286 Diese Aufzählung ist bewusst nicht abschließend und nimmt nicht das Attribut der Vollständigkeit für sich in Anspruch. 1287 Siehe hierzu auch Ziffer C. II. 3. e). II. Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit 309 §§ 299a, 299b StGB sind (keine positive Akzessorietät der §§ 299a, 299b StGB). Zu denken ist an die ärztliche Empfehlung eines anderen Arztes, einer bestimmten Apotheke, eines Heil- oder Hilfsmittelerbringers oder eines bestimmten sonstigen Anbieters gesundheitlicher Leistungen, die ohne hinreichenden (medizinischen) Grund, jedoch unabhängig vom Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung oder eines Vorteils erfolgt. Fehlt ein solcher Vorteil oder eine Unrechtsvereinbarung, ist die ärztliche Empfehlung zwar gemäß § 31 Abs. 2 MBO-Ä berufsrechtswidrig, aber nicht gemäß § 299a StGB strafbar. Insoweit kommt den „beratenden Clearingstellen“ auf Landesebene auch nach Einführung einer zentralen „genehmigenden Clearingstelle“ eine eigenständige Bedeutung zu. Nur so könnte eine umfassende Rechtssicherheit für alle Akteure im Gesundheitswesen sichergestellt werden. Verfahren Der Genehmigungsablauf und die Arbeitsweise der genehmigenden Clearingstelle sollten wie folgt gestaltet werden: Die Beteiligten einer heilberuflichen Kooperation oder heilberuflichen Leistungsbeziehung stellen einen elektronischen Prüfantrag an die genehmigende Clearingstelle. Dieser Prüfantrag erfolgt mittels eines elektronischen Antragsformulars, in dem die beteiligten natürlichen Personen zunächst ihre persönlichen Daten angeben (Name, Geburtsdatum, Anschrift) und beteiligte juristische Personen oder rechtsfähige Personenvereinigungen ihren Sitz, die Rechtsform, den Vorstand, die Geschäftsführung oder die geschäftsführenden Gesellschafter und die Handelsregisternummer (sofern vorhanden). Weiter sind in diesem Antrag der Prüfgegenstand und eine detaillierte Sachverhaltsund Problemdarstellung anzugeben, aus der klar und verständlich hervorzugehen hat, wie die heilberufliche Kooperation oder Leistungsbeziehung faktisch funktioniert und welche rechtlichen Strukturen dieser zugrunde liegen. Als Vorbild könnte insoweit der Vorgabenkatalog des § 1 Abs. 1 Steuer-Auskunftsverordnung dienen. Darüber hinaus muss der Prüfantrag eine Versicherung des Antragsstellers enthalten, dass alle für die Genehmigung relevanten Informationen vollständig sind und der Wahrheit entsprechen. Diese Versicherung ist essentiell, damit der erteilten Genehmigung auch eine strafrechtsbindende Wirkung zugesprochen werden kann1288. Als Anlage an den Prüfungsantrag sind sämtliche relevante Dodd) 1288 Siehe hierzu unter Ziffer C. II. 4. a). C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 310 kumente, wie etwa Gesellschaftsverträge, sonstige Verträge, dokumentierte Absprachen usw. in elektronischer Form anzuhängen. Die elektronische Form wird dazu führen, dass Prüf- und Genehmigungsverfahren schneller und effizienter abgewickelt werden können und die erreichte Verfahrensbeschleunigung ebenfalls zu einer verbesserten Rechtssicherheit für Heilberufsangehörige führt. Sind die Unterlagen unvollständig oder für die strafrechtliche Beurteilung des Sachverhalts nicht ausreichend, soll die Clearingstelle die Beteiligten einmalig, unter angemessener Fristsetzung, zur Einreichung der entsprechenden Unterlagen auffordern. Kommen die Beteiligten dieser Aufforderung nicht fristgemäß nach, so ist der Antrag von der Clearingstelle negativ zu bescheiden. Der Prüfantrag und die zugehörigen Unterlagen sind den jeweiligen Vertretern der Kassenärztlichen Bundesvereinigung, der Kassenärztlichen Landesvereinigungen und der Bundesärztekammer sowie der Staatsanwaltschaft, den Mitgliedern des Bundeskartellamtes und der übrigen heilberuflichen Berufsverbände zuzuleiten, die sich jeweils ein eigenes fachliches Bild des Sachverhalts machen sollen. Nach Abschluss der individuellen Prüfungen sollten die Vertreter der genehmigenden Clearingstelle zu einer gemeinsamen Beratung, in deren Verlauf über die Genehmigung abzustimmen ist, zusammenkommen. Zur Erreichung der angestrebten Rechtssicherheit sollte eine Genehmigung nur bei einem einstimmigen Beschluss erteilt werden. Eine einfache oder qualifizierte Mehrheit kann insoweit als nicht ausreichend erachtet werden. Nur wenn sich alle Vertreter der genehmigenden Clearingstelle für die Tatbestandslosigkeit der heilberuflichen Kooperation oder Leistungsbeziehung gemäß §§ 299a, 299b StGB aussprechen, ist der Antrag positiv zu bescheiden. Eine Genehmigung sollte zudem erteilt werden, wenn die heilberufliche Kooperation oder Leistungsbeziehung zwar tatbestandlich gemäß §§ 299a, 299b StGB ist, dem Gesundheitswesen als solchem aber sachdienlich ist1289 und zu einer Verbesserung des Therapieangebotes insgesamt führt. Votiert nur ein Vertreter für die Tatbestandlichkeit der Kooperation oder Leistungsbeziehung oder gegen die Sachdienlichkeit für das Gesundheitswesen als Ganzes, muss der Antrag zwingend negativ beschieden und mit einem Hinweis versehen werden, aus dem hervorgeht, aus welchem Grund die Kooperation oder Leistungsbeziehung als tatbestandlich im Sinne der §§ 299a, 299b StGB erachtet wird oder warum eine beschriebene Sachdienlichkeit gerade nicht anzunehmen ist. 1289 Siehe Ziffer C. II. 1. II. Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit 311 Legislative Umsetzung und strafrechtliche Auswirkungen Die Clearingstelle müsste auf einer Rechtsgrundlage gründen, aus der sich die Gestaltung der Organisationseinheit, die Kompetenzen und die Aufgaben ergeben. Es bietet sich an, diese Rechtsgrundlage im SGB V zu verorten, konkret im zweiten Abschnitt des vierten Kapitels. Es sollte der folgende § 81b SGB V-E eingeführt werden: (1) 1Die Kassenärztliche Bundesvereinigung, die Bundesärztekammer und die Deutsche Krankenhausgesellschaft richten eine organisatorische Einheit ein, deren Aufgabe die strafrechtliche Prüfung von Kooperationen und Leistungsbeziehungen im Gesundheitswesen, gemäß §§ 299a, 299b StGB, ist (Clearingstelle). 2Die zu prüfende heilberufliche Kooperation oder Leistungsbeziehung kann genehmigt werden, sofern sie einstimmig als tatbestandslos oder trotz Tatbestandsmäßigkeit einstimmig als dem Gesundheitswesen sachdienlich erachtet wird. 3Die Clearingstelle ist eine Behörde im Sinne des § 1 Abs. 4 BVwVfG und an das Bundesministerium für Gesundheit angegliedert. 4Das Bundesministerium für Gesundheit übt als oberste Bundesbehörde die Aufsicht über die Clearingstelle aus. 5Das Nähere regelt eine Geschäftsordnung. (2) 1Jede Person oder Personenvereinigung kann sich in den Angelegenheiten des Absatz 1 an die Clearingstelle wenden. 2Der Prüfauftrag ist mittels eines elektronischen Prüfantrags zu erteilen. 3Das Nähere regelt eine Geschäftsordnung. (3) 1Die Clearingstelle besteht aus je einem Vertreter der Kassen- ärztlichen Bundesvereinigung, der Bundesärztekammer, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und der Staatsanwaltschaft. 2Darüber hinaus muss ein Mitglied des Bundeskartellamtes vertreten sein. 3Vertreter der übrigen heilberuflichen Berufsverbände können Teil der Clearingstelle sein. 4Das Nähere regelt eine Geschäftsordnung. (4) 1Die Clearingstelle arbeitet mit den in Absatz 3 genannten Institutionen eng zusammen und kann personenbezogene Daten zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach Absatz 1 an diese übermitteln oder dort anfordern, soweit diese Daten für die Entscheidungsfindung in Absatz 1 erforderlich sind. 2Der Empfänger darf diese nur zu dem Zweck verarbeiten oder nutzen, zu dem sie ihm übermittelt worden sind. 3Das Nähere regelt eine Geschäftsordnung. (5) Eine Genehmigung nach Absatz 1 ist im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB für Strafverfahren bindend, wenn der später verwirk- 3. C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 312 lichte Sachverhalt von dem der Genehmigung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht oder nur unwesentlich abweicht. Verortung im SGB V Für die Verortung der Rechtsgrundlage im zweiten Abschnitt des vierten Kapitels des SGB V spricht, dass das vierte Kapitel des SGB V die Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern und der zweite Abschnitt die Beziehungen der Krankenkassen zu den Ärzten, Zahnärzten und Psychotherapeuten regelt. Zwar geht es bei einer Genehmigung von heilberuflichen Kooperationen und Leistungsbeziehungen nicht primär um die Beziehung der Krankenkassen zu den Leistungserbringern, sondern um die strafrechtliche Prüfung heilberuflicher Kooperationen und Leistungsbeziehungen im Hinblick auf eine potenzielle Strafbarkeit gemäß §§ 299a, 299b StGB. Für eine Verortung der Rechtsgrundlage im vierten Kapitel, zweiter Abschnitt des SGB V spricht aber, dass es gemäß § 75 Abs. 1 S. 1 SGB V gerade Aufgabe der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und der Kassenärztlichen Landesvereinigungen ist sicherzustellen, dass die vertragsärztliche Versorgung den gesetzlichen und vertraglichen Erfordernissen entspricht. Unstreitig haben die Kassenärztlichen Vereinigungen deshalb daraufhin zu wirken, dass heilberufliche Kooperationen und Leistungsbeziehungen nicht gemäß §§ 299a, 299b StGB – als Teil der gesetzlichen Erfordernisse im Sinne des § 75 Abs. 1 S. 1 SGB V – strafbar sind. Dem lässt sich nicht überzeugend entgegenhalten, dass die §§ 299a, 299b StGB nicht ausschließlich die Rechtstreue der (vertrags-)ärztlichen Versorgung sicherstellen sollen, sondern auch die Rechtstreue im Rahmen der Patientenversorgung durch sämtliche andere (nichtakademische) Heilberufsangehörige, die für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung benötigen, und die Rechtstreue im Rahmen der Versorgung von privatversicherten Patienten. Die §§ 299a, 299b StGB sollen nach dem Willen des Gesetzgebers ausdrücklich (jedenfalls mittelbar) auch die Vermögensinteressen der Krankenversicherungen schützen1290. Diesen Schutzauftrag können die Kassenärztlichen Vereinigungen, unabhängig von ihrer eigentlich Aufgabe im Gesamtgefüge des Gesundheitswesens, von der Art der heilberuflichen Leistung, der Art der Patientenversicherung und aufgrund der detaillierten gesetzlichen Regelungen, Vorgaben a) 1290 BT-Drs. 18/6446, S. 13; siehe Ziffer B. II. 5. II. Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit 313 sowie Zielsetzungen im SGB V, am besten erfüllen. Die Kassenärztliche Bundesvereinigung und die Kassenärztlichen Landesvereinigungen sind darüber hinaus bereits gesetzlich dazu angehalten, gemäß § 81a SGB V „Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen“ zu errichten. Eine genehmigende Clearingstelle ist letztlich nur eine (weitere) Stelle zur „Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen“, da auch „Korruption“ ein „Fehlverhalten“ im Gesundheitswesen darstellt. Als Fehlverhalten kann insoweit jeder Verstoß gegen gesetzliche oder vertragliche Vorschriften im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung, deren Einhaltung der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und den Kassenärztlichen Landesvereinigungen gemäß § 75 Abs. 1 S. 1 SGB V obliegt, begriffen werden. Die §§ 299a, 299b StGB sind als solche gesetzlichen Vorschriften zu verstehen. Zuständigkeit der Kassenärztlichen Bundesvereinigung, der Bundesärztekammer und der Deutschen Krankenhausgesellschaft § 81b Abs. 1 S. 1 SGB V-E verpflichtet die Kassenärztliche Bundesvereinigung, die Bundesärztekammer und die Deutsche Krankenhausgesellschaft zur Schaffung einer Clearingstelle, deren Aufgabe die strafrechtliche Prüfung von Kooperationen und Leistungsbeziehungen im Gesundheitswesen gemäß §§ 299a, 299b StGB ist. Die Zuständigkeit für die Errichtung einer Clearingstelle ergibt sich daraus, dass es sich um zentrale Institutionen im Gesundheitswesen handelt, bei denen im Austausch mit den Kassenärztlichen Landesvereinigungen und den Landesärztekammern eine Vielzahl von Informationen zusammenlaufen, die für die Prüfung und Genehmigung von heilberuflichen Kooperationen und Leistungsbeziehungen essentiell sind. Gemäß § 2 Abs. 1 der Satzung der Bundesärztekammer1291 muss diese den ständigen Erfahrungsaustausch unter den Ärztekammern und die gegenseitige Abstimmung ihrer Ziele und Tätigkeiten sicherstellen. Darüber hinaus statuieren § 24 MBO-Ä und § 18 Abs. 1 S. 5 MBO-Ä, dass Verträge über die ärztliche Tätigkeit vor ihrem Abschluss der Ärztekammer vorgelegt werden sollen und Verträge über die Gründung von Teil-Berufsausübungsgemeinschaften sogar vorgelegt werden müssen. Zudem üben die Landesärztekammern nach den Kammergesetzen – beispielb) 1291 Abrufbar unter (http://www.bundesaerztekammer.de/fileadmin/user_upload/d ownloads/Bundesaerztekammer_Satzung_2014.pdf) (abgerufen am 29. Oktober 2019). C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 314 haft etwa § 6 Abs. 1 des Hamburgischen Kammergesetzes für die Heilberufe1292 – die Berufsaufsicht über die Kammermitglieder aus. Als Ausdruck präventiver Berufsaufsicht gehört dazu auch die Prüfung der nach § 24 MBO-Ä vorgelegten Verträge. Da die Kammergesetze die Aufsichtspflicht grundsätzlich auf ärztliche Berufspflichten erstrecken, umfasst die Aufsicht gemäß § 2 Abs. 5 MBO-Ä faktisch alle Vorschriften, die für die ärztliche Berufsausübung gelten. Weitergehende Beratungspflichten gegenüber den Kammermitgliedern und gegenüber Dritten sind ebenfalls in einigen Kammergesetzen geregelt1293. § 2 Abs. 5 MBO-Ä erfasst alle dem öffentlichen (Gesundheits-) Recht zuzuordnenden Rechtsnormen1294. Streng genommen müssten hierunter nunmehr auch die §§ 299a, 299b StGB fallen, da sie jedenfalls in einem weiteren Sinn dem öffentlichen Gesundheitsrecht zugeordnet werden müssen. Die Kassenärztlichen Vereinigungen überwachen gemäß §§ 106 ff. SGB V die Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgung. In diesem Rahmen werden ihnen diverse Abrechnungs- und Verordnungsdaten übermittelt, die auch bei der Prüfung konkreter heilberuflicher Kooperationen oder Leistungsbeziehungen – insbesondere bei der Bestimmung von Wettbewerbsverhältnissen1295 – relevant sein können. So kommt es etwa im Rahmen der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit gemäß § 106a Abs. 2 SGB V auf die Notwendigkeit der Leistung (Indikation), deren Eignung zur Erreichung des therapeutischen und diagnostischen Ziels (Effektivität), die Übereinstimmung der Leistung mit den anerkannten Kriterien für ihre fachgerechte Erbringung (Qualität) und die Angemessenheit der durch die Leistung verursachten Kosten im Hinblick auf das Behandlungsziel an. Alle diese Daten bzw. Datenwege und die Möglichkeit, an die entsprechenden Daten zu gelangen, werden bei der strafrechtlichen Beurteilung heilberuflicher Kooperationen und Leistungsbeziehun- 1292 Abrufbar unter (https://www.google.de/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=we b&cd=1&ved=0ahUKEwjp3MLPjenZAhUNS5oKHR6JAokQFggoMAA&url= https%3A%2F%2Fwww.aerztekammer-hamburg.org%2Ffiles%2Faerztekamme r_hamburg%2Faerztinnen_aerzte%2Frecht%2Frechtsvorschriften%2FHambur gisches_Kammergesetz_neu_21022017.pdf&usg=AOvVaw1YY3zdeYcUNDiixy _9Fwws) (abgerufen am 29. Oktober 2019). 1293 So etwa in § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 Niedersächsisches Kammergesetz für Heilberufe und § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 Heilberufe-Kammergesetz Baden-Württemberg. 1294 Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 2 MBO, Rn. 14. 1295 Hinsichtlich der Bestimmung von Wettbewerb ausführlich unter Ziffer B. III. 2. c) aa) bbb) und Ziffer B. III. 2. c) aa) ccc). II. Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit 315 gen gemäß §§ 299a, 299b StGB helfen. Es kommt hinzu, dass die sozialrechtliche Rechtsprechung erstmals 2003 eine ärztliche Verpflichtung ausgesprochen hat, vertragliche Vereinbarungen dem Zulassungsausschuss bzw. der Kassenärztlichen Vereinigung vorzulegen1296. Nur wenn vertragliche Vereinbarungen über geplante Kooperationen den Zulassungsgremien vollständig vorliegen, sind diese in der Lage zu prüfen, ob die geplante Kooperation den Anforderungen der vertragsärztlichen Tätigkeit gerecht wird und nach den Vorgaben der Ärzte-ZV genehmigt werden kann. Diese Pflicht wurde in den folgenden Jahren wieder etwas eingeschränkt, ist jedoch im Kern bis heute existent1297. Die Clearingstelle sollte als selbständige organisatorische Einheit ausgestaltet und nicht in bestehende Abteilungen der Bundesärztekammer, der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und der Deutschen Krankenhausgesellschaft eingegliedert werden1298. Es sollte ein eigenes rechtsgestaltendes Gremium geschaffen werden, das zwar mit den genannten Institutionen eng zusammenarbeitet und im ständigen Austausch steht, im Ergebnis aber eigenständig agiert, da die §§ 299a, 299b StGB keine Professionsdelikte allein für die Ärzteschaft sind. Inhalt und Ausgestaltung der Genehmigung Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte eine Genehmigung nur dann erteilt werden, wenn die Vertreter der paritätisch besetzten Clearingstelle einstimmig dafür votieren1299. Die Genehmigung wäre zu erteilen, wenn die konkrete heilberufliche Kooperation oder Leistungsbeziehung nicht den Tatbestand des § 299a oder § 299b StGB erfüllt oder trotz Tatbestandsmäßigkeit dem Gesundheitssystem als solchem und den Patienteninteressen im Speziellen dienlich ist1300. In letzterem Fall sollte die Genehmigung zwingend detailliert und ausführlich begründet werden und deutlich hervorheben, warum und in welcher Form die heilberufliche Kooperation oder Leistungsbeziehung dem Gesundheitswesen und den Patienteninterc) 1296 Erstmalig BSG MedR 2004, 118, 121. 1297 BSG MedR 2008, 305, 308; BSG MedR 2011, 298, 303, 306. 1298 So wird es auch für die „Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen“ gemäß § 81a SGB V gehandhabt, siehe hierzu etwa Kols in: Beck’scher Online Kommentar Sozialrecht, Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, 53. Edition, § 81a, Rn. 1. 1299 Siehe hierzu unter Ziffer C. II. 2. b) bb). 1300 Siehe hierzu Ziffer C. II. 1. C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 316 essen dienlich ist und zu einer qualitativen Verbesserung des Therapieangebotes und der Therapieeffizienz beiträgt. Dieser besondere Begründungsaufwand rechtfertigt sich aus der Tatsache, dass eine Kooperation, die den Tatbestand der §§ 299a, 299b StGB grundsätzlich erfüllt, vom Gesetzgeber bewusst oder unbewusst nicht in den Blick genommen worden ist und mangels gesetzlicher Legitimation jedenfalls nicht in den „straflosen Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitswesens“ fällt1301, mithin nicht lauter im Sinne der §§ 299a, 299b StGB ist. Anders als bei gesetzlich legitimierten heilberuflichen Kooperationen, wie etwa Vereinbarungen über prä- und poststationäre Behandlungen gemäß § 115a SGB V, über ambulante Behandlungen gemäß § 115b SGB V, über eine ambulante spezialfachärztliche Versorgung gemäß § 116b SGB V, über die Vereinbarung der integrierten Versorgung gemäß §§ 140a ff. SGB V und über die Teilnahme an vergüteten Anwendungsbeobachtungen gemäß § 67 Abs. 6 AMG, deren Ziel primär die Qualitäts- und Effizienzverbesserung von Therapieangeboten ist, muss dieses Ziel bei gesetzlich nicht erfassten Kooperationen oder Leistungsbeziehungen besonders begründet werden, um so einen nachvollziehbaren und plausiblen Grund für eine Genehmigung zu schaffen. So ist ratio legis der §§ 115a, 115b SGB V etwa das Unterbinden nicht notwendiger oder zu langer Krankenhausaufenthalte1302. §§ 140a ff. SGB V bezwecken eine Verbesserung der Effizienz und Qualität der medizinischen Versorgung durch „Überwinden der sektoralen und disziplinären Aufspaltung des Versorgungsgeschehens“1303. Durch Anwendungsbeobachtungen gemäß § 67 Abs. 6 AMG können Erkenntnisse über Risiken, Nebenwirkungen und die Wirksamkeit eines Präparates gewonnen und das Präparat im Hinblick auf die Gesundheit und das Leben der Patienten laufend verbessert werden1304. Vergleichbar positive Wirkungen für das Gesundheitssystem und die Patienteninteressen müssten heilberufliche Kooperationen und Leistungsbeziehungen aufweisen, um, trotz Tatbestandsmäßigkeit gemäß §§ 299a, 299b StGB, eine Genehmigung durch die Clearingstelle zu erhalten. Wann eine Kooperation oder Leistungsbeziehung dem Gesundheitswesen dienlich ist1305, sollte gemäß § 81b Abs. 1 S. 3 SGB V-E in einer Geschäftsordnung nach den genannten Kriterien detailliert festgelegt werden. Am Ende des Verfahrens würde ein feststellender Verwaltungsakt im 1301 Siehe Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 1302 Becker in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 115a, Rn. 1. 1303 Huster in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 140a, Rn. 2. 1304 Delewski in: Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, 2. Aufl., § 67, Rn. 49. 1305 Siehe hierzu Ziffer C. II. 1. II. Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit 317 Sinne des § 35 BVwVfG stehen, gegen den bei der zuständigen Behörde Widerspruch eingelegt und beim zuständigen Verwaltungsgericht Klage erhoben werden kann1306. Prüfantrag Nach § 81b Abs. 2 S. 1 u. 2 SGB V-E kann jede natürliche Person oder Personenvereinigung sich bezüglich einer Genehmigung an die Clearingstelle wenden und den Prüfauftrag mittels eines elektronischen Prüfantrags erteilen1307. Die Details des formalen Ablaufs sind gemäß § 81b Abs. 2 S. 3 SGB V-E ebenfalls in einer Geschäftsordnung zu regeln. Der elektronische Prüfantrag soll zu einer Verfahrensbeschleunigung und zur Verfahrenseffizienz beitragen und gewährleisten, dass eine große Anzahl von Prüfanträgen in verhältnismäßig kurzer Zeit bearbeitet werden kann. Zusammensetzung der Clearingstelle In § 81b Abs. 3 SGB V-E ist die bereits skizzierte Struktur und Zusammensetzung der genehmigenden Clearingstelle beschrieben1308. Hervorzuheben ist erneut, dass sich die Clearingstelle aus den genannten Gründen1309 aus konstitutiven und fakultativen Vertretern zusammensetzen sollte. Unter welchen Voraussetzungen ein fakultativer Vertreter in die Clearingstelle zu berufen ist, wie ein solches Berufungsverfahren ausgestaltet werden kann und welche persönlichen Voraussetzungen ein Mitglied erfüllen muss, ist gemäß § 81b Abs. 3 S. 4 SGB V-E in einer Geschäftsordnung zu regeln. Kooperationsgebot § 81b Abs. 4 S. 1 SGB V-E sieht ein Kooperationsgebot zwischen der Clearingstelle, der Kassenärztlichen Bundesvereinigung, der Bundesärztekammer und der Deutschen Krankenhausgesellschaft in Anlehnung an die Kod) e) f) 1306 Ähnlich Scholz, MedR 2015, 572, 576. 1307 Siehe hierzu auch Ziffer C. II. 2. b) dd). 1308 Siehe hierzu ebenfalls Ziffer C. II. 2. b) bb). 1309 A. a. O. C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 318 operations- und Koordinationspflicht des § 81a Abs. 3 S. 1 SGB V vor. Eine effektive Beurteilung des konkreten Kooperationsmodells oder der konkreten Leistungsbeziehung wird regelmäßig nur durch die Zusammenführung von Daten der genannten Institutionen möglich sein1310. Insbesondere zur Bestimmung eines Wettbewerbsverhältnisses niedergelassener Vertragsärzte ist ein Rückgriff auf Daten der Kassenärztlichen Vereinigung unerlässlich1311. Die Kassenärztliche Bundesvereinigung, als Dachorganisation aller 17 Kassenärztlichen Landesvereinigungen, sollte insoweit die Datenweitergabe der Kassenärztlichen Landesvereinigungen koordinieren sowie effektiv und effizient gestalten. Datenschutz In Anlehnung an § 81a Abs. 3a S. 1 SGB V soll dem Datenschutz Rechnung getragen werden und eine datenschutzrechtliche Grundlage geschaffen werden1312. Die Datenanfrage und Datenübermittlung darf hiernach nur erfolgen, soweit diese für die Entscheidungsfindung der Clearingstelle erheblich sind. Die Verarbeitung und Nutzung dieser Daten unterliegt gemäß § 81b Abs. 4 S. 2 SGB V-E einer strengen Zweckbindung. Die Daten dürfen nur zum Zweck der Genehmigung heilberuflicher Kooperationen oder Leistungsbeziehungen verarbeitet oder genutzt werden1313. Die EU- Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) ist zu beachten und der Umgang mit den Daten muss verordnungskonform ausgestaltet werden. Strafrechtliche Bindungswirkung § 81b Abs. 5 SGB V-E regelt die intendierte „strafrechtliche Bindungswirkung“ der erteilten Genehmigung1314. Um diese herbeizuführen, müssten die §§ 299a, 299b StGB um jeweils einen weiteren Absatz ergänzt werden, g) h) 1310 So in Bezug auf § 81a Abs. 3 SGB V etwa Hess in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 104. EL, § 81a SGB V, Rn. 10. 1311 Siehe Ziffer B. III. 2. c) bbb). 1312 So Hess in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 104. EL., § 81a SGB V, Rn. 12. 1313 In Anlehnung an § 81a Abs. 3a SGB V, siehe hierzu Hess in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 104. EL., § 81a SGB V, Rn. 12. 1314 Hierzu ausführlich unter Ziffer C. II. 4. a). II. Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit 319 der im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB-E als Absatz 3 wie folgt ausgestaltet werden sollte: (III) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 oder Absatz 2 strafbar, wenn die konkrete heilberufliche Kooperation oder Leistungsbeziehung vorher durch eine Clearingstelle gemäß § 81b SGB V-E im Rahmen ihrer Befugnisse genehmigt worden ist. Absatz 3 der §§ 299a, 299b StGB-E soll einen Rechtfertigungsgrund für tatbestandsmäßige heilberufliche Kooperationen und Leistungsbeziehungen darstellen, sofern diese, wie bereits erläutert1315, dem Gesundheitswesen als solchem dienlich sind, weil sie etwa zu einer verbesserten Qualität der heilberuflichen Leistung insgesamt führen, umfassendere Therapiemöglichkeiten ermöglichen oder die Therapie effektiver und schneller gestalten und dabei auch den Patienteninteressen dienen. Damit komplettiert die Regelung die strafrechtliche Bindungswirkung einer erteilten Genehmigung1316. Dieser Rechtfertigungsgrund ist an den des § 331 Abs. 3 StGB angelehnt. Von der Strafbarkeit ausgenommen sein sollen solche Kooperationen und Leistungsbeziehungen, die zwar die Merkmale des Tatbestandes erfüllen, die aber wegen der skizzierten Sachdienlichkeit nicht strafwürdig oder strafbedürftig sind1317. Ergibt die Prüfung der Clearingstelle, dass eine heilberufliche Kooperation oder Leistungsbeziehung nicht gemäß §§ 299a, 299b StGB strafbar ist, dann verhindert die Genehmigung präventiv, dass unberechtigte Ermittlungsverfahren durch die Staatsanwaltschaft angestrengt werden. Damit würde für beteiligte Akteure Rechtssicherheit geschaffen. Da die Clearingstelle „im Rahmen ihrer Befugnisse“ entscheidet, kann ein Richter die Genehmigung allein dahingehend prüfen, ob die Grenzen des Erteilungsermessens eingehalten worden sind, nicht hingegen die Ermessensentscheidung als solche1318. 1315 Siehe Ziffer C. II. 1. 1316 Zu den Grenzen der strafrechtlichen Bindungswirkung siehe unter Ziffer C. II. 4. a). 1317 Korte in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 5, 3. Aufl., § 331, Rn. 180. 1318 So hinsichtlich § 331 Abs. 3 StGB auch Korte in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 5, 3. Aufl., § 331, Rn. 190. C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 320 Zusammenfassung Die Möglichkeit einer Genehmigung heilberuflicher Kooperationen und Leistungsbeziehungen durch die skizzierte Clearingstelle würde zur Rechtssicherheit im Gesundheitswesen beitragen und könnte darüber hinaus die Staatsanwaltschaft künftig entlasten. Die zentrale Clearingstelle wäre das richtige Gremium, um einen verbindlichen „Leitfaden“ für die heilberufliche Zusammenarbeit zu erstellen, um so verbindlich für Rechtsklarheit im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB zu sorgen. Je mehr heilberufliche Kooperationen und Austauschverhältnisse geprüft würden, desto eher und zuverlässiger würden sich, losgelöst von künftiger Rechtsprechung, Fallgruppen und Leitkriterien zur Bestimmung der Strafbarkeit gemäß §§ 299a, 299b StGB herausbilden. Rechtfertigende Wirkung einer Genehmigung und Gesetzeskonformität eines verbindlichen Prüfungsverfahrens nach Maßgabe des RDG Scholz fordert, dass eine rechtliche Prüfung, so sie denn geeignet sein soll, umfassende Rechtssicherheit zu gewähren, möglichst „strafrechtsfest“ sein muss1319. Es ist daher zu prüfen, ob die genehmigende Clearingstelle überhaupt eine strafrechtlich verbindliche Prüfung heilberuflicher Kooperationen und Leistungsbeziehungen vornehmen kann und ob die rechtsverbindliche Bewertung der Clearingstelle darüber hinaus gesetzeskonform wäre. Rechtfertigende Wirkung einer Genehmigung durch die Clearingstelle Durch den vorgeschlagenen Absatz 3 der §§ 299a, 299b StGB-E i. V. m. § 81b Abs. 5 SGB V-E würde ein Rechtfertigungsgrund in Anlehnung an § 331 Abs. 3 StGB geschaffen werden. Der Genehmigung durch die Clearingstelle soll – ebenso wie der Genehmigung in § 331 Abs. 3 StGB1320 – i) 4. a) 1319 Scholz, MedR 2015, 572, 574. 1320 Zur rechtfertigenden Wirkung des § 331 Abs. 3 StGB v. Heintschel-Heinegg in: Beck’scher Online Kommentar StGB, v. Heintschel-Heinegg, § 331, Rn. 42 m. w. N. II. Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit 321 rechtfertigende Wirkung zukommen1321. Der Strafrichter und die Staatsanwaltschaft sind also letztlich auf Rechtswidrigkeitsebene an die Einzelfallentscheidung der Clearingstelle gebunden, ohne dass ihnen eine selbständige und abweichende Beurteilung möglich ist1322. Der BGH scheint eine solche „strafrechtlich akzessorische Genehmigung“ durch eine Behörde grundsätzlich für möglich zu halten, da er die Annahme eines vorsatzausschließenden Irrtums über das Vorliegen einer rechtfertigenden Genehmigung jedenfalls nicht beanstandet hat1323. Er hat dies in einem Fall erwogen, in dem ein V-Mann Waren geschmuggelt hatte und seinen V-Mannführer hierüber im Vorfeld in Kenntnis setzte. Die in diesem konkreten Fall geäußerten Zweifel des BGH an der rechtfertigenden Wirkung einer behördlichen Erlaubnis scheinen jedenfalls nicht grundsätzlicher Natur zu sein1324. Rechtfertigend wirkt dabei wohl in jedem Fall eine rechtmäßige behördliche Genehmigung1325. Eine strafrechtlich „akzessorische Genehmigung“ setzt aber in jedem Fall – in Anlehnung an die verbindliche steuerliche Beurteilung eines Steuersachverhaltes durch Finanzämter und das Bundeszentralamt für Steuern gemäß § 89 Abs. 2 AO i. V. m. § 2 Abs. 1 Steuer-Auskunftsverordnung – voraus, dass der später verwirklichte Sachverhalt von dem der Genehmigung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht oder nur unwesentlich abweicht. Der Antragssteller müsste insoweit, wie bereits erläutert1326, eine Versicherung abgeben, dass alle für die Erteilung der Genehmigung relevanten Informationen und Sachverhaltsangaben vollständig sind und der Wahrheit entsprechen. Darüber hinaus dürfte der Anwendungsbereich der rechtfertigenden Genehmigungsmöglichkeit in §§ 299a, 299b Abs. 3 StGB-E ohnehin gering sein. Einer Genehmigung durch die Clearingstelle käme nämlich – nach der hier vertreten Auffassung – bereits auf Ebene des objektiven Tatbestandes eine strafbarkeitsausschließende Wirkung zu, da sie eine Marktverhaltensregel darstellt, die den „Freiraum im Wettbewerb des Gesundheits- 1321 Hierzu ausführlich unter Ziffer C. II. 3. h). 1322 Siehe BVerfGE 75, 329, 343 ff. 1323 BGH NStZ 2001, 379, 380; so auch Schmitz/Wulf in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 7, 3. Aufl., § 370 AO, Rn. 460. 1324 Peters in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, Lfg. 253, § 370 AO, Rn. 497 m. w. N. 1325 Peters in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, Lfg. 253, § 370 AO, Rn. 497 m. w. N. 1326 Siehe Ziffer C. II. 2. b) dd). C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 322 marktes“ konturiert1327. Marktverhaltensregeln sind nach dem hier vertretenen Verständnis alle geschriebenen und ungeschriebenen Regeln, die das Marktverhalten aller Marktteilnehmer des Gesundheitsmarktes (im Sinne von Angebot und Nachfrage jeglicher Art im Gesundheitswesen) regeln und regulieren und sich so auf den Wettbewerb auf dem Gesundheitsmarkt auswirken können1328. Eine Genehmigung der Clearingstelle würde das Marktverhalten der Beteiligten regeln und sich auf das konkrete Wettbewerbsverhältnis auswirken, indem Wettbewerbsverzerrungen (bei ansonsten anzunehmender Tatbestandsmäßigkeit) partiell zugunsten einer Therapieverbesserung zulässig wären. Wird eine Genehmigung durch die Clearingstelle erteilt, agieren die Beteiligten in dem skizzierten „Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“. Bei Vorliegen einer Genehmigung würde es mithin an der Unlauterkeit der Bevorzugung fehlen. Die vorgeschlagene Genehmigung der Clearingstelle hätte insoweit für die Staatsanwaltschaft oder das Strafgericht (faktisch) bindende Wirkung. Für den schmalen Anwendungsbereich der Rechtfertigungsmöglichkeit gemäß §§ 299a, 299b Abs. 3 StGB-E spricht ferner, dass das Prüfergebnis der Clearingstelle, selbst wenn die Staatsanwaltschaft und das Strafgericht den Sachverhalt anders bewerten, zumindest ein Indiz für einen unvermeidbaren Verbotsirrtum gemäß § 17 S. 1 StGB begründen muss1329. Nach Ansicht des BGH ist ein unvermeidbarer Verbotsirrtum bei komplexen und schwierigen Rechtsfragen jedenfalls dann anzunehmen, wenn er sich auf ein detailliertes und schriftliches Gutachten gründet1330. Dieses muss objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage ergehen1331. Diesen Anforderungen genügt die vorgeschlagene Genehmigung der Clearingstelle, da sie – wie erläutert1332 – ausführlich begründet werden und deutlich hervorheben muss, warum und in welcher Form die heilberufliche Kooperation oder Leistungsbeziehung dem Gesundheitswesen und den Patienteninteressen dienlich ist. 1327 Siehe Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 1328 A. a. O. 1329 Scholz, MedR 2015, 572, 574; ähnlich auch Reiner/Penner, GuP 2018, 121, 127. 1330 BGH BeckRS 2008, 06865. 1331 Scholz, MedR 2015, 572, 574 f. 1332 Siehe Ziffer C. II. 3. c). II. Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit 323 Gesetzeskonformität eines verbindlichen Prüfungsverfahrens nach Maßgabe des RDG Das Rechtsdienstleistungsgesetz regelt gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 RDG die Befugnis, in der Bundesrepublik Deutschland außergerichtliche Rechtsdienstleistungen zu erbringen und dient dazu, die Rechtssuchenden, den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen. Gemäß § 2 Abs. 1 RDG ist Rechtsdienstleistung jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Die Clearingstelle hätte wie erläutert1333 zu prüfen, ob konkrete heilberufliche Kooperationen oder Leistungsbeziehungen von den Tatbeständen der §§ 299a, 299b StGB erfasst werden. Aus Sicht der Clearingstelle handelt es sich dabei um konkrete fremde Angelegenheiten sowie um eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls und damit um eine Rechtsdienstleistung. Gemäß § 3 RDG i. V. m. § 6 Abs. 2 S. 1 RDG ist eine Rechtsdienstleistung grundsätzlich solchen Personen vorbehalten, welche die Befähigung zum Richteramt haben oder denen die entgeltliche Erbringung von Rechtsdienstleistungen erlaubt ist. Da die Staatsanwaltschaft in tragender und entscheidender Funktion an der Clearingstelle beteiligt sein sollte1334, würde sichergestellt, dass die Entscheidung über die Strafbarkeit letztlich jemandem obliegt, der die Befähigung zum Richteramt erworben hat. Der Staatsanwalt oder die Staatsanwältin, der oder die der genehmigenden Clearingstelle angehört, sollte die Rolle des Vorsitzenden einnehmen, um so federführend über die Strafbarkeit konkreter heilberuflicher Kooperationen oder Leistungsbeziehungen zu befinden. Zwar soll die Entscheidungsfindung innerhalb der paritätisch besetzten Clearingstelle einstimmig erfolgen1335, aber der Stimme der Staatsanwaltschaft könnte, etwa bei einer abschließenden Beratung, durchaus ein größeres Gewicht zugesprochen werden. Insoweit stünde das RDG der Erteilung einer Genehmigung durch die vorgeschlagene Clearingstelle nicht entgegen. b) 1333 Siehe hierzu Ziffer C. II. 2. b) cc) und Ziffer C. II. 3 c). 1334 Siehe hierzu Ziffer C. II. 2. b) bb). 1335 A. a. O. C. Änderung der §§ 299a, 299b StGB und des Sozialrechts 324 Zusammenfassung Abschließend werden die wichtigsten Ergebnisse dieser Arbeit jeweils als eigenständige Thesen formuliert. Die Reihenfolge der Thesen orientiert sich an der Gliederung dieser Arbeit und damit an der Rangfolge ihrer Bearbeitung. 1. Das Rechtsgut des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen ist ein schutzwürdiges Rechtsgut und deshalb im Rahmen der Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale von essentieller Bedeutung. Es kann jedoch aufgrund der „Exklusivität“ des Wettbewerbsmodells de lege lata nicht als eigenständiges und konstitutiv zureichendes Schutzgut neben dem lauteren Wettbewerb begriffen werden, sondern allenfalls als Schutzreflex1336. 2. Der vom Gesetzgeber intendierte Schutzgüterpluralismus sollte aufgrund der Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen auch de lege lata weiterverfolgt werden. Dafür notwendig ist eine „Entkoppelung“ der Rechtsgüter des lauteren Wettbewerbs und des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen durch Schaffen eines „übergeordneten“ abstrakteren Rechtsguts1337. 3. Geschütztes Rechtsgut der §§ 299a, 299b StGB ist die „Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen und das sich darauf gründende Vertrauen Einzelner und der Allgemeinheit.“ Die vom Gesetzgeber intendierten Schutzgüter lauterer Wettbewerb und Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen gehen in diesem „übergeordneten“ Rechtsgut auf und sind daher gleichberechtigt auslegungsleitend von Bedeutung1338. Der Grad der Abstraktheit steht der Schutzgutqualität nicht entgegen, da das Rechtsgut nur soweit abstrakt ist, dass die Vielgestaltigkeit der Interessen im Rahmen von Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen erfasst werden können1339. 4. Heilberuf im Sinne der §§ 299a, 299b StGB ist jede Tätigkeit, deren Ziel der Erhalt oder die Wiederherstellung der Gesundheit ist, die eine be- D. 1336 Siehe Ziffer B. II. 3. b). 1337 Siehe Ziffer B. II. 4. 1338 A. a. O. 1339 Siehe Ziffer B. II. 4. c). 325 treuende, heilende oder vergleichbar helfende Funktion hat und die im Rahmen eines gefestigten Berufsbildes ausgeübt wird1340. 5. Auch medizinisch-technische Handwerksberufe (etwa Orthopädieschuhtechniker, Augenoptiker oder Zahntechniker) sind Heilberufe im Sinne der §§ 299a, 299b StGB1341. 6. Richtigerweise erstreckt sich der Täterkreis des § 299a StGB auch auf „nicht-akademische Heilberufe“1342. 7. Vor dem Hintergrund, dass die §§ 299a, 299b StGB de lege lata zwingend einen Wettbewerbsbezug voraussetzen, erscheint es konsequent, den Täterkreis auch auf sonstige Entscheidungsträger im Gesundheitswesen (etwa das Management einer Klinik) zu erweitern1343. 8. Apotheker können aufgrund der tatbestandlichen Struktur der §§ 299a, 299b StGB faktisch in den wenigsten Fällen Täter im Sinne des § 299a StGB sein. Insbesondere bei dem Verkauf von OTC-Arzneimitteln kann ein Apotheker jedoch erheblichen Einfluss auf den Wettbewerb nehmen und ist aufgrund seiner beratenden und informierenden Rolle gegen- über dem Patienten in der Lage, das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen zu beeinträchtigen1344. 9. Berufshelfer und Auszubildende können nicht Täter des § 299a StGB sein, da sie keine Heilberufsangehörigen sind und § 203 Abs. 3 S. 2 StGB nicht analog auf den § 299a StGB anzuwenden ist1345. 10. Richtigerweise werden vom Täterkreis des § 299a StGB auch Veterinärmediziner erfasst. Der Sektor Veterinärmedizin eröffnet ein ebenso hohes „Korruptionspotential“ wie der Bereich Humanmedizin1346. 11. Derjenige, der im Zeitpunkt der Tat (formell und/oder materiell) nicht berechtigt ist, einen Heilberuf auszuüben, sich jedoch als Heilberufsangehöriger geriert, ist ebenfalls tauglicher Täter des § 299a StGB. Der Gesetzeswortlaut fordert nicht zwingend die tatsächliche Angehörigkeit zu einem Heilberuf, sondern setzt lediglich das Handeln „als“ Heilberufsangehöriger voraus. Im Rahmen des § 299a StGB muss es mithin ausreichen, wenn jemand nach außen erkennbar „wie“ ein Heilberufsangehöriger han- 1340 Siehe Ziffer B. III. 2. a) aa) aaa). 1341 A. a. O. 1342 Siehe Ziffer B. III. 2. a) aa) bbb). 1343 A. a. O. 1344 Siehe Ziffer B. III. 2. a) aa) ccc). 1345 Siehe Ziffer B. III. 2. a) aa) ddd) (1). 1346 Siehe Ziffer B. III. 2. a) aa) ddd) (2). D. Zusammenfassung 326 delt. Nur so können Strafbarkeitslücken vermieden und den geschützten Rechtsgütern ausreichend Rechnung getragen werden1347. 12. Richtigerweise werden rein private Entscheidungen von Heilberufsangehörigen nicht erfasst, sondern es bedarf immer eines beruflichen Bezugs. Das Merkmal „im Zusammenhang mit der Ausübung des Heilberufs“ ist jedoch rein deklaratorischer Natur und daher aus dem Gesetzestext zu streichen1348. Der berufliche Bezug wird bereits durch die enumerativ aufgezählten Tatsituationen der §§ 299a, 299b Nr. 1 – Nr. 3 StGB, in deren Kontext die Unrechtsvereinbarung zu erfolgen hat, sowie durch die Formulierung „als Angehöriger eines Heilberufs“ hergestellt1349. 13. Das Vorteilsmerkmal umfasst alle materiellen und immateriellen Zuwendungen, welche die wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage des Zuwendungsempfängers (zumindest vorübergehend) objektiv verbessern („weiter Vorteilsbegriff“ in Anlehnung an die §§ 299, 331 ff. StGB)1350. 14. Die Definition des Vorteilsmerkmals in den Gesetzesmaterialien führt zu einer faktischen „Entleerung“ der intendierten Normativität dieses Merkmals. Dem Vorteilsmerkmal würde insoweit keinerlei (notwendige) den Tatbestand begrenzende Funktion zugeschrieben werden können1351. 15. Auch dem Vorteilsmerkmal muss richtigerweise eine den Tatbestand begrenzende Funktion zuerkannt werden. Vor diesem Hintergrund muss das Tatbestandsmerkmal wie folgt definiert werden: „Vorteil ist jede materielle oder immaterielle Zuwendung, welche die wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage des Empfängers objektiv verbessert und die objektiv geeignet ist, den Heilberufsangehörigen, vor dem Hintergrund seiner berufs- und sozialrechtlichen Pflichtenbindung, zu sach- und pflichtwidrigen Entscheidungen zu verleiten.“1352 16. Die objektive Eignung einer Zuwendung zur Wettbewerbsverzerrung liegt vor, wenn die Zuwendung objektiv und abstrakt, unter Beachtung des sozialen Kontextes geeignet erscheint, einen Anreiz für den Zu- 1347 Siehe Ziffer B. III. 2. a) bb). 1348 Siehe Ziffer C. I. 4. 1349 Siehe Ziffer B. III. 2. b). 1350 Siehe Ziffer B. III. 2. b) aa) bbb). 1351 Siehe Ziffer B. III. 2. b) aa) ccc). 1352 A. a. O. D. Zusammenfassung 327 wendungsempfänger herbeizuführen, den Zuwendenden wettbewerblich zu bevorzugen1353. 17. Zuwendungen, die vollständig an den Patienten weitergegeben werden, sind keine Vorteile im Sinne der §§ 299a 299b StGB, da sie nicht geeignet sind, die Entscheidung des Heilberufsangehörigen zu beeinflussen1354. 18. Die Definition der „Bevorzugung“ in den Gesetzesmaterialien ist abzulehnen. Die „Sachfremdheit“ einer heilberuflichen Entscheidung ist nicht integraler Bestandteil des Bevorzugungsmerkmals, sondern sie ergibt sich aus der inhaltlichen Verknüpfung von Vorteil und heilberuflicher Gegenleistung (Unrechtsvereinbarung). Das Merkmal der „Bevorzugung“ muss daher richtigerweise um das Merkmal der „Sachfremdheit“ bereinigt und als „Entscheidung zwischen mindestens zwei Mitbewerbern“ definiert werden1355. 19. Wettbewerb liegt immer dann vor, wenn es mindestens zwei Mitbewerber beim Bezug oder Absatz von Waren oder Dienstleistungen gibt1356. 20. Es darf nicht jede faktische Monopolsituation „künstlich“ aufgelöst werden. In die wettbewerbliche Betrachtung sind nur solche Alternativarzneimittel und Alternativtherapien einzubeziehen, deren Anwendung lege artis ist. Einem schutzwürdigen Wettbewerb im Gesundheitswesen ist als „conditio sine qua non“ stets die Wahrung der medizinischen Professionalität und Integrität vorgegeben1357. 21. Bei der Bestimmung eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen Heilberufsangehörigen kommt es entscheidend auf den „angemessene räumliche Einzugsbereich“ (also den Bereich, in dem Patienten einen Heilberufsangehörigen potenziell aufsuchen würden) an. Hierbei ist auf die Rechtsprechung und Literatur zu § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, auf die statistischen Werte der jeweiligen Bedarfsplanung der Kassenärztlichen Vereinigungen und auf die Abrechnungsdaten (sofern vorhanden) zurückzugreifen1358. 22. Für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses reicht es, auch wenn ex ante keine konkrete Wettbewerbssituation existiert, wenn objektive und konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die Wettbewerb im Zeitpunkt der heilberuflichen Entscheidung im Sinne der §§ 299a 299b Nr. 1 – 1353 A. a. O. 1354 Siehe Ziffer B. III. 2. b) bb). 1355 Siehe Ziffer B. III. 2. c) aa) aaa). 1356 Siehe Ziffer B. III. 2. c) aa) ccc). 1357 A. a. O. 1358 A. a. O. D. Zusammenfassung 328 Nr. 3 StGB überwiegend wahrscheinlich erwarten lassen (Berücksichtigung potenziellen Wettbewerbs). Es bedarf keiner Vorstellung eines konkreten Mitbewerbers, der etwa namentlich zu benennen wäre1359. 23. Die konkrete Wahrscheinlichkeit eines realen Markteintritts potenzieller Mitbewerber (Marktzutrittswahrscheinlichkeit) bestimmt sich in Anlehnung an die Kasuistik zu § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG1360. 24. Die Vereinbarung einer medizinisch nicht indizierten Verordnung im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 1 StGB ist de lege lata nicht nach diesen Vorschriften strafbar, da die heilberufliche Verordnungsentscheidung au- ßerhalb des abstrakt existenten Wettbewerbs stattfindet1361. 25. Gänzlich rechts- und sittenwidrige Geschäftsbereiche fallen nicht in den Anwendungsbereich der §§ 299a, 299b StGB, grundsätzlich rechtstreue Geschäftsbereiche, in denen nur vereinzelt rechtswidrige oder sittenwidrige Handlungen auftreten, sind hingegen grundsätzlich vom Anwendungsbereich der §§ 299a, 299b StGB erfasst1362. 26. „Unmittelbare Anwendung“ im Sinne der §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB muss über den Wortlaut hinaus als eine „unmittelbare Anwendung am Patienten“ verstanden werden. Dafür ist erforderlich, dass Arznei-, Hilfsmittel oder Medizinprodukte kontrolliert durch den Patienten eingenommen werden, am Patienten aufgetragen werden (mit diesem in Berührung kommen) oder in den Patienten eingeführt werden1363. 27. Der Bezug von nicht gesondert abrechnungsfähigem Verbrauchsmaterial wird von der Bezugsvariante der §§ 299a, 299b Nr. 2 StGB erfasst, da unabhängig von der Abrechenbarkeit bei der unmittelbaren Anwendung der Arznei-, Hilfsmittel oder Medizinprodukte am Patienten – jedenfalls potenziell – Patienteninteressen betroffen sein können und insoweit eine abstrakte Gefahr für das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen besteht. 28. Bloße Empfehlungen werden vom Zuführungsbegriff gemäß §§ 299a, 299b Nr. 3 StGB grundsätzlich erfasst. Weder das Selbstbestimmungsrecht der Patienten noch medizinisch hinreichende Gründe führen zur Tatbestandslosigkeit einer Empfehlung. Die Abgrenzung zwischen 1359 Siehe Ziffer B. III. 2. c) aa) ddd) (1). 1360 Siehe Ziffer B. III. 2. c) aa) ddd) (3). 1361 Siehe Ziffer B. III. 2. c) aa) eee). 1362 A. a. O. 1363 Siehe Ziffer B. III. 2. c) bb) bbb). D. Zusammenfassung 329 strafbarem und straflosem Verhalten hat in diesem Fall allein auf Ebene der Unrechtsvereinbarung zu erfolgen1364. 29. Das Unlauterkeitsmerkmal dient nicht der Abgrenzung zwischen sachgerechten und sachfremden Entscheidungskriterien. Diese Aufgabe kommt vielmehr der Unrechtsvereinbarung, mithin der inhaltlichen Verknüpfung von Vorteil und der Bevorzugung im Wettbewerb zu1365. 30. Eine (intendierte) vorteilsmotivierte Bevorzugung ist unlauter, wenn sie nicht den geltenden geschriebenen und ungeschriebenen Wettbewerbsund Marktverhaltensregeln, die gleichzeitig das jeweilige Patienteninteresse an einer integren heilberuflichen Entscheidung wahren, entspricht1366. 31. Wettbewerbsregeln sind alle geschriebenen und ungeschriebenen Regeln des Wettbewerbs (ohne, dass sie speziell auf den Gesundheitsmarkt zugeschnitten sein müssen), die zulässiges absatzförderndes Verhalten festlegen, in deren Rahmen eine vorteilsbedingte Einflussnahme auf den Wettbewerb noch als zulässig erachtet wird und die das Patienteninteresse an der Integrität heilberuflicher Entscheidungen wahren1367. 32. Marktverhaltensregeln sind alle geschriebenen und ungeschriebenen Regeln, die das Marktverhalten aller Marktteilnehmer des Gesundheitsmarktes regeln und regulieren, die sich so auf den Wettbewerb auf dem Gesundheitsmarkt auswirken können und die das Interesse der Patienten an der Integrität heilberuflicher Entscheidungen berücksichtigen und schützen1368. 33. Es sind jedoch nur solche Wettbewerbs- und Marktverhaltensregeln für die Konturierung des „Freiraums im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ zu berücksichtigen, welche die heilberufliche Sorgfalt definieren und sicherstellen und so einen vertretbaren Standard an fachlichen Kenntnissen und die Sorgfalt eines gewissenhaften Heilberufsangehörigen voraussetzen und sicherstellen1369. 34. Gemäß §§ 299a, 299b StGB strafbare Kooperationen und Austauschverhältnisse werden nicht dadurch tatbestandslos, dass sich Heilberufsangehörige zu Berufsausübungsgemeinschaften zusammenschließen oder gesellschaftsrechtlich organisieren1370. 1364 Siehe Ziffer B. III. 2. c) bb) ccc). 1365 Siehe Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (2). 1366 A. a. O. 1367 A. a. O. 1368 A. a. O. 1369 A. a. O. 1370 Siehe Ziffer B. III. 2. c) cc) ddd) (4). D. Zusammenfassung 330 35. Die Implementierung eines „Geschäftsherrenmodells“ bzw. einer „Pflichtverletzungsvariante“ ist im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB europarechtlich nicht geboten1371. 36. Die Einführung einer „Pflichtverletzungsvariante“ im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB ist jedoch erforderlich, um existente Strafbarkeitslücken zu schließen und dem Rechtsgüterschutz umfassend Rechnung tragen zu können1372. 37. Die §§ 299a, 299b StGB sollten künftig entsprechend geändert werden. Folgender Entwurf für eine Neufassung der §§ 299a, 299b StGB sollte de lege ferenda berücksichtigt werden1373: § 299a StGB-E (1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsaus- übung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er 1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil-, oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, 2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder 3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer als Angehöriger eines Heilberufs im Sinne des Absatzes 1 im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er die im Heilberufswesen allgemeingültige und berufsgruppenübergreifende Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit in unlauterer Weise verletze. 1371 Siehe Ziffer B. III. 3. b) bb). 1372 Siehe Ziffer C. I. 4. 1373 Siehe Ziffer C. I. 4. D. Zusammenfassung 331 § 299b StGB-E (1) Wer einem Angehörigen eines Heilberufs im Sinne des § 299a Absatz 1 einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er 1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil-, oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, 2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder 3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial ihn oder einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer einem Angehörigen eines Heilberufs im Sinne des § 299a Absatz 1 im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er die im Heilberufswesen allgemeingültige und berufsgruppenübergreifende Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit in unlauterer Weise verletze. 38. Die „Pflichtverletzungsvariante“ in §§ 299a, 299b Abs. 2 StGB-E genügt den Bestimmtheitsanforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG und ist als verfassungsgemäß zu bewerten1374. 39. Es sollte eine zentrale Clearingstelle auf Bundesebene geschaffen werden, deren Aufgabe die Genehmigung von heilberuflichen Kooperationen und Leistungsbeziehungen am Maßstab der §§ 299a, 299b StGB ist1375. 40. Ziel einer solchen Clearingstelle muss es sein, heilberufliche Kooperationen und Leistungsbeziehungen im Gesundheitswesen unter der Prämisse der Rechtskonformität genehmigen zu können, sodass die Gefahr unberechtigter Ermittlungsverfahren minimiert wird, die Strafverfolgungsbehörden entlastet werden und für die Angehörigen des Gesundheitswesens eine gesteigerte Rechtssicherheit geschaffen wird1376. 1374 Siehe Ziffer C. I. 4. 1375 Siehe Ziffer C. II. 2. 1376 A. a. O. D. Zusammenfassung 332 41. Die Clearingstelle sollte ihre Rechtsgrundlage im SGB V haben, genauer in einem neu zu erlassenen § 81b SGB V-E1377: 1) 1Die Kassenärztliche Bundesvereinigung, die Bundesärztekammer und die Deutsche Krankenhausgesellschaft richten eine organisatorische Einheit ein, deren Aufgabe die strafrechtliche Prüfung von Kooperationen und Leistungsbeziehungen im Gesundheitswesen, gemäß §§ 299a, 299b StGB, ist (Clearingstelle). 2Die zu prüfende heilberufliche Kooperation oder Leistungsbeziehung kann genehmigt werden, sofern sie einstimmig als tatbestandslos oder trotz Tatbestandsmäßigkeit einstimmig als dem Gesundheitswesen sachdienlich erachtet wird. 3Die Clearingstelle ist eine Behörde im Sinne des § 1 Abs. 4 BVwVfG und an das Bundesministerium für Gesundheit angegliedert. 4Das Bundesministerium für Gesundheit übt als oberste Bundesbehörde die Aufsicht über die Clearingstelle aus. 5Das Nähere regelt eine Geschäftsordnung. (2) 1Jede Person oder Personenvereinigung kann sich in den Angelegenheiten des Absatz 1 an die Clearingstelle wenden. 2Der Prüfauftrag ist mittels eines elektronischen Prüfantrags zu erteilen. 3Das Nähere regelt eine Geschäftsordnung. (3) 1Die Clearingstelle besteht aus je einem Vertreter der Kassen- ärztlichen Bundesvereinigung, der Bundesärztekammer, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und der Staatsanwaltschaft. 2Darüber hinaus muss ein Mitglied des Bundeskartellamtes vertreten sein. 3Vertreter der übrigen heilberuflichen Berufsverbände können Teil der Clearingstelle sein. 4Das Nähere regelt eine Geschäftsordnung. (4) 1Die Clearingstelle arbeitet mit den in Absatz 3 genannten Institutionen eng zusammen und kann personenbezogene Daten zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach Absatz 1 an diese übermitteln oder dort anfordern, soweit diese Daten für die Entscheidungsfindung in Absatz 1 erforderlich sind. 2Der Empfänger darf diese nur zu dem Zweck verarbeiten oder nutzen, zu dem sie ihm übermittelt worden sind. 3Das Nähere regelt eine Geschäftsordnung. (5) Eine Genehmigung nach Absatz 1 ist im Rahmen der §§ 299a, 299b StGB für Strafverfahren bindend, wenn der später verwirklichte Sachverhalt von dem der Genehmigung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht oder nur unwesentlich abweicht. 1377 Siehe Ziffer C. II. 3. a). D. Zusammenfassung 333 42. Die §§ 299a, 299b StGB müssten darüber hinaus jeweils um einen Absatz erweitert werden, der eine Rechtfertigungsmöglichkeit – in Anlehnung an § 331 Abs. 3 StGB – vorsieht, wonach die Tat gerechtfertigt ist, wenn sie vorher durch die Clearingstelle gemäß § 81b SGB V-E genehmigt worden ist. Der zu ergänzende Absatz sollte im Rahmen der vorgeschlagenen §§ 299a, 299b StGB-E als Absatz 3 eingefügt werden und folgenderma- ßen lauten1378: (III) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 oder Absatz 2 strafbar, wenn die konkrete heilberufliche Kooperation oder Leistungsbeziehung vorher durch eine Clearingstelle gemäß § 81b SGB V-E im Rahmen ihrer Befugnisse genehmigt worden ist. 43. Die Genehmigung der Clearingstelle wirkt rechtfertigend und lässt die Rechtswidrigkeit entfallen. Darüber hinaus wirkt sie auch auf Ebene des objektiven Tatbestandes strafbarkeitsausschließend, da sie eine Marktverhaltensregel darstellt, die den „Freiraum im Wettbewerb des Gesundheitsmarktes“ konturiert1379 und damit zur Lauterkeit der Kooperation oder Leistungsbeziehung führt. Im Übrigen begründet die Genehmigung ein Indiz für einen unvermeidbaren Verbotsirrtum gemäß § 17 S. 1 StGB. 1378 A. a. O. 1379 Siehe Ziffer C. II. 4. a). D. Zusammenfassung 334 Literaturverzeichnis Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 5. 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Zusammenfassung

Die §§ 299a, 299b StGB sind das Ergebnis eines legitimen gesetzgeberischen Anliegens, die Umsetzung erfolgte indes defizitär.

Der Rechtsgüterschutz ist nicht konsistent, was zu dessen Weiterentwicklung zwingt.

Die unkritische Übernahme der Auslegungsergebnisse zu § 299 StGB – obwohl vom Gesetzgeber intendiert – ist darüber hinaus oftmals verfehlt. Die Arbeit hinterfragt diesen Ansatz und zeigt Lösungen auf.

Um existente Strafbarkeitslücken zu schließen ist es ferner unerlässlich eine verfassungskonforme „Pflichtverletzungsvariante“ einzuführen. Ferner böte eine Clearingstelle Rechtssicherheit, insbesondere mit der Möglichkeit zur Genehmigung von Austauschverhältnissen im Gesundheitswesen. Hierzu werden Vorschläge gemacht.

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Zusammenfassung

Die §§ 299a, 299b StGB sind das Ergebnis eines legitimen gesetzgeberischen Anliegens, die Umsetzung erfolgte indes defizitär.

Der Rechtsgüterschutz ist nicht konsistent, was zu dessen Weiterentwicklung zwingt.

Die unkritische Übernahme der Auslegungsergebnisse zu § 299 StGB – obwohl vom Gesetzgeber intendiert – ist darüber hinaus oftmals verfehlt. Die Arbeit hinterfragt diesen Ansatz und zeigt Lösungen auf.

Um existente Strafbarkeitslücken zu schließen ist es ferner unerlässlich eine verfassungskonforme „Pflichtverletzungsvariante“ einzuführen. Ferner böte eine Clearingstelle Rechtssicherheit, insbesondere mit der Möglichkeit zur Genehmigung von Austauschverhältnissen im Gesundheitswesen. Hierzu werden Vorschläge gemacht.