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Jakob Groh

Einstandspflichten und gestörte Gesamtschuld in der Vorstandshaftung

Mitverschuldenseinwand und Haftungsverhältnis zwischen Vorstands-, Aufsichtsratsmitgliedern und Dritten

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-6811-0, ISBN online: 978-3-7489-0912-5, https://doi.org/10.5771/9783748909125

Series: Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht, vol. 58

Bibliographic information
Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht Herausgegeben vom Institut für Unternehmensrecht der Universität Mannheim (IURUM) Einstandspflichten und gestörte Gesamtschuld in der Vorstandshaftung Jakob Groh Mitverschuldenseinwand und Haftungsverhältnis zwischen Vorstands-, Aufsichtsratsmitgliedern und Dritten 58 Nomos Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht Herausgegeben vom Institut für Unternehmensrecht der Universität Mannheim (IURUM) Band 58 BUT_Groh_6811-0.indd 2 04.06.20 14:57 Jakob Groh Einstandspflichten und gestörte Gesamtschuld in der Vorstandshaftung Mitverschuldenseinwand und Haftungsverhältnis zwischen Vorstands-, Aufsichtsratsmitgliedern und Dritten Nomos BUT_Groh_6811-0.indd 3 04.06.20 14:57 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Mannheim, Univ., Diss., 2020 ISBN 978-3-8487-6811-0 (Print) ISBN 978-3-7489-0912-5a (ePDF) 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Onlineversion Nomos eLibrary BUT_Groh_6811-0.indd 4 04.06.20 14:57 Für Otto Vorwort Die vorliegende Untersuchung, die im Februar 2020 von der Fakultät für Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre der Universität Mannheim als Dissertation angenommen wurde, entstand während meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht. Dessen Inhaber, meinem geschätzten Doktorvater Professor Dr. Carsten Schäfer, danke ich von Herzen nicht nur für die konstruktiv-kritische Begleitung und zügige Begutachtung dieser Arbeit, sondern auch für wundervolle und lehrreiche zweieinhalb Jahre an seinem Lehrstuhl, die mir manche Freundschaft beschert haben und auf ewig in bester Erinnerung bleiben werden. Herrn Professor Dr. Ulrich Falk sei für die gleichermaßen prompte Erstellung des Zweitgutachtens ebenso gedankt wie den übrigen Direktoren des Instituts für Unternehmensrecht (IURUM) für die Aufnahme in diese Schriftenreihe. Weit mehr als Dankbarkeit gilt meinen verehrten, lieben Eltern Ursula und Reinhard Groh sowie meiner Anna für ihre bedingungslose Liebe und Unterstützung sowie die Geduld, die sie mit mir hatten und haben. Gewidmet ist die Arbeit meinem Großvater Otto Moppert, einem herausragenden Menschen und Anwalt. Rechtsprechung und Literatur konnten noch bis Ende Mai 2020 berücksichtigt werden. Kritik, Anmerkungen oder Fragen zur Arbeit können Sie jederzeit gerne per Email an jakob.lukas.groh@gmail.com richten. Heidelberg, im Mai 2020 Jakob Groh 7 Inhaltsverzeichnis Einleitung und Gang der UntersuchungA. 17 Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des VorstandsB. 23 Einführung & Überblick zum ersten TeilI. 23 Die Funktionen der Vorstandshaftung nach § 93 Abs. 2 AktG II. 25 Die (Schutz-)Funktionen der Organhaftung1. 25 Die Vorstandshaftung im Kontext von Organtheorie und § 31 BGB 2. 26 Die Organstellung als gegenseitiges Treue- und Fürsorgeverhältnis a) 26 Organhaftung als Gegengewicht zur Organstellungb) 28 Die Rechtsnatur(en) von Vorstandsmandat und -haftungIII. 29 Das Vorstandsmandat als „Zwitterbeziehung“1. 30 Der Anstellungsvertrag als schuldrechtliches „Drittgeschäft“ a) 30 Sonstige „Drittgeschäfte“ und schuldrechtliche Beziehungen b) 33 Grundlage der Haftung des Vorstands – Vertrag oder Gesetz? 2. 36 Gesetzliche Vorstandshaftung „im engeren Sinne“ für originäre Organpflichten nach § 93 Abs. 2 AktG a) 37 Vertragliche Vorstandshaftung für „erweiterte Organpflichten“ und nicht-organbezogene Pflichtverletzungen b) 40 Anstellungsvertragliche Vorstandshaftung für „erweiterte Organpflichten“ (1) 40 Vertragliche Haftung im Rahmen von Eigengeschäften (2) 42 Konkurrenzverhältnis: Abgrenzung beider Rechtsverhältnisse entsprechend § 31 BGB c) 42 Zwischenerkenntnis3. 44 Arbeitsteilung in der Vorstandstätigkeit und Pflichtenkanon bei Delegation IV. 45 Praktisches Bedürfnis nach Arbeitsteilung1. 46 9 Voraussetzungen und Rechtsfolgen zulässiger Delegation 2. 48 Vertikale Delegationa) 48 Horizontale Delegationb) 51 Delegation auf Externec) 53 Zwischenerkenntnis3. 53 Anspruchsbegründende Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds V. 54 Einführung1. 54 Sinn und Zweck anspruchsbegründender Einstandspflichten im Bürgerlichen Recht 2. 55 Die Einstandspflicht für Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB a) 56 Die Verantwortlichkeit für Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB b) 57 Gesellschafsinterne kollegiale bzw. organübergreifende Einstandspflichten 3. 58 Kollegiale Einstandspflicht des einzelnen Vorstandsmitglieds a) 58 Keine Einstandspflicht nach § 278 bzw. § 831 BGB (1) 58 Keine Einstandspflicht kraft Gesamtverantwortung (2) 59 Keine organübergreifenden Einstandspflichtenb) 61 Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds für Dritte4. 61 Ausgangspunkt: die ISION-Entscheidung des BGHa) 62 Kurzzusammenfassung des Sachverhalts(1) 62 Die maßgeblichen Antworten des Urteils auf die Rechtsfrage der Einstandspflichten (2) 63 Differenzierte Stimmen aus der Literatur(3) 64 Abstrakte Befunde zu Einstandspflichten des Vorstands b) 66 Grundsätzlich keine Zurechnung von Fremdverschulden nach § 278 BGB (1) 66 Fremdverschuldenszurechnung nur bei der Erfüllung „eigener Verbindlichkeiten“ (2) 67 Keine Zurechnung über § 831 BGB(3) 68 Die Rechtslage bei der GmbH / im Aufsichtsratc) 68 Inhaltsverzeichnis 10 Eigener Begründungsansatz5. 69 Einstandspflicht des § 831 BGB besteht bereits de lege lata a) 70 Organtheorie steht bereits der Anwendbarkeit des § 278 BGB entgegen b) 71 Formale Unterscheidung nach dem Auftraggeber nicht überzeugend (1) 71 Die Schwäche eines pflichtenorientierten Ansatzes (2) 72 Das Folgeproblem der Mitverschuldenszurechnung bei der Gesellschaft (3) 73 Eher: Teleologische Reduktion des § 278 BGB(4) 74 Regelungszwecke des § 278 BGB greifen nicht (a) 74 Entgegenstehende Grundsätze des Aktienrechts (b) 75 Zwischenergebnis(c) 76 Abgrenzung: Einstandspflichten in der schuldrechtlichen Drittbeziehung zwischen Vorstand und Aktiengesellschaft c) 76 Zwischenerkenntnis zu anspruchsbegründenden Einstandspflichten 6. 78 Anspruchskürzende Einstandspflichten der GesellschaftVI. 79 Einleitung1. 79 Die Dogmatik anspruchskürzender Einstandspflichten im Bürgerlichen Recht 2. 80 Die Teleologie anspruchskürzenden Mitverschuldens nach § 254 BGB a) 81 Unbedingte Einstandspflicht der Gesellschaft für ihre Organe nach §§ 254, 31 BGB b) 82 Personelle Reichweite: Vorstand und „andere verfassungsmäßig berufene Vertreter“ (1) 83 Sachliche Reichweite: Geltung nur im Außenverhältnis („einem Dritten“) (2) 85 Die Einstandspflicht für sog. „Interessengehilfen“ nach §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB c) 87 Der Begriff des Erfüllungsgehilfen auf Gläubigerseite („Interessengehilfe“) (1) 87 Der Streit um die Reichweite des §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB (2) 88 Inhaltsverzeichnis 11 Das Verhältnis von (Mit-)Verschuldenszurechnung und Gesamtschuld 3. 90 Die teleologische Verwandtschaft von Gesamtschuld und Mitverschuldenszurechnung a) 90 Folgen einer Mitverschuldenszurechnung innerhalb der Gesamtschuld b) 92 Mitverschuldenszurechnung nur einzelner Schädiger (1) 92 Gegenseitige Mitverschuldenszurechnung aller Schädiger (2) 94 Mitverschuldenszurechnung verteilt in der Gesamtschuld regelmäßig nur Insolvenzrisiken c) 94 Zwischenerkenntnisd) 96 Der kollegiale Mitverschuldenseinwand4. 97 Meinungsbild in Rechtsprechung und Literatura) 97 Grundsätzlich kein kollegialer Mitverschuldenseinwand (1) 97 Der Sonderfall des ausgeschiedenen Vorstandsmitglieds (2) 98 Stellungnahmeb) 99 Zulässigkeit des Mitverschuldenseinwands in Drittschuldnerbeziehungen (1) 99 Zulässigkeit des Mitverschuldenseinwands im organschaftlichen Zusammenwirken (2) 101 Gesamtschuldanordnung steht einem Mitverschuldenseinwand grundsätzlich entgegen (a) 101 Der Schadensminderungseinwand des ausgeschiedenen Vorstandsmitglieds nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB (b) 103 Der Schadensminderungseinwand des ausgeschiedenen und abbestellten Vorstandsmitglieds (i) 103 Mitverschuldenseinwand bei der Verletzung von Informationspflichten (ii) 106 Der Schadensminderungseinwand des suspendierten Vorstandsmitglieds nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB (c) 109 Inhaltsverzeichnis 12 Der Schadensminderungseinwand des amtierenden Vorstandsmitglieds gem. §§ 254 Abs. 2 BGB (d) 111 Einschränkend: Keine (unterlassene) Mitwirkung an schadensvertiefender Maßnahme (e) 113 Zwischenerkenntnis zum kollegialen Mitverschuldenseinwand c) 116 Einstandspflicht der Gesellschaft für den Aufsichtsrat – oder: das Haftungsverhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat 5. 117 Zulässigkeit eines „interorganschaftlichen“ Mitverschuldenseinwands a) 117 Meinungsbild in Rechtsprechung und Literatur(1) 118 Grundsätzlich kein Einwand eines Aufsichtsrat(mit-)verschuldens (a) 118 Der Sonderfall des Schadensminderungseinwands des ausgeschiedenen Vorstandsmitglieds (b) 120 Stellungnahme(2) 121 Wiederum: Mitverschuldenseinwand in schuldrechtlicher Drittbeziehung zulässig (a) 122 Der stets zulässige Schadensvertiefungseinwand nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 112 AktG (b) 123 Mitverschuldenseinwand bei Anspruchsbegründung – oder: das Haftungsverhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat (c) 125 Weder ausdrückliche Gesamtschuldanordnung noch andere aktienrechtliche Widerstände (i) 126 Bestehende Durchsetzungsdefizite in der Organhaftung, insbesondere des Aufsichtsrats (ii) 128 Die „große Gesamtschuld“ der h.M. als Kern der Verfolgungsproblematik (iii) 132 Demgegenüber: Teilschuld hemmt diese Durchsetzungsdefizite (iv) 137 Inhaltsverzeichnis 13 Prozessuale Umsetzung einer teilschuldnerischen Abwicklung (v) 138 Zwischenerkenntnis(vi) 139 Die Haftungsgewichtung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat b) 140 Meinungsbild in Literatur und Rechtsprechung(1) 140 Grundsätzlich: Haftungsverteilung nach Gewicht des Verursachungsbeitrags entsprechend § 254 BGB (a) 141 Fälle der „Haftung für fremdes Verschulden“ und entsprechende Anwendung des § 840 Abs. 2 BGB (b) 142 Stellungnahme(2) 144 § 840 Abs. 2 BGB als widerlegliche Vermutung / dogmatischer Kerngehalt (a) 144 Der Vorrang der Handlungsverantwortlichkeit im Konflikt mit der aktienrechtlichen Kompetenzordnung: der Aufsichtsrat stets als „Überwacher“? (b) 145 Zwischenerkenntnis zur Einstandspflicht der Gesellschaft für den Aufsichtsrat c) 149 Einstandspflicht der Gesellschaft für die Hauptversammlung 6. 151 Meinungsbild in Rechtsprechung und Literatura) 151 Die Lage im Recht der GmbH(1) 151 Die Lage im Aktienrecht(2) 153 Stellungnahmeb) 153 Einstandspflicht der Gesellschaft für Dritte7. 158 Meinungsbild in Literatur und Rechtsprechunga) 158 Literatur(1) 158 Rechtsprechung(2) 159 Stellungnahmeb) 159 Mitverschuldenseinwand in schuldrechtlicher Beziehung (1) 160 Mitverschuldenseinwand in der Organbeziehung(2) 160 Erneut: Teleologische Reduktion schuldrechtlicher Einstandspflichten in der Organbeziehung (a) 160 Inhaltsverzeichnis 14 Mitverschuldenseinwand jedenfalls in Überwachungssituation treuwidrig (b) 161 Zwischenerkenntnis zu anspruchskürzenden Einstandspflichten der Gesellschaft 8. 162 Zusammenfassung zu Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands VII. 163 Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten und deren anfängliche Störung C. 168 Einführung & Überblick zum zweiten TeilI. 168 Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld von Vorstandsmitglied und Dritten II. 169 Gesamtschuld kraft gesetzlicher Anordnung?1. 169 Gesamtschuldanordnung im Aktienrecht?a) 169 Gesamtschuldanordnung im allgemeinen Bürgerlichen Recht? b) 170 Gesamtschuld nach allgemeinen Regeln der §§ 421 ff. BGB? 2. 171 Anspruch gegen mehrere Schuldner („Schulden mehrere“) a) 172 Identität des Leistungsinteresses („eine Leistung“)b) 172 Einmalige Berechtigung des Gläubigers („nur einmal zu fordern berechtigt“) c) 173 Ungeschriebene Voraussetzung: Gleichstufigkeit der Haftung d) 174 Zwischenfazite) 175 Auswirkungen aktienrechtlicher Besonderheiten auf den Haftungsverband von Vorstandsmitgliedern und Dritten 3. 176 Unbedingte Einstandspflicht der Gesellschaft führt zu einer „hinkenden“ (Teil-)Gesamtschuld a) 176 Grundsatz: Organmitverschulden führt zu einer Teilgesamtschuld (1) 176 Ausnahme bei gemeinschaftlicher vorsätzlichsittenwidriger Schädigung (2) 178 Regress und Haftungsverteilung in dieser „hinkenden“ Gesamtschuld b) 180 Haftungsverteilung nach dem Bürgerlichrechtlichen Vorbild des § 840 Abs. 2 BGB? (1) 180 Meinungsbild in Literatur und Rechtsprechung (a) 180 Inhaltsverzeichnis 15 Stellungnahme(b) 181 Vermuteter (Mit-)Verschuldensbeitrag nach der Beweislast des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG? (2) 184 Meinungsbild zur Anwendung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG im Binnenregress (a) 185 Stellungnahme(b) 185 Zwischenfazit zur „hinkenden“ (Teil-)Gesamtschuldc) 189 Anfängliche Gesamtschuldstörungen in der „hinkenden“ (Teil-)Gesamtschuld III. 190 Die gestörte Gesamtschuld in der allgemeinen zivilrechtlichen Diskussion 1. 191 Begriffsklärung und Problemaufrissa) 191 Auflösung der gestörten Gesamtschuld im allgemeinen Zivilrecht b) 192 Lösung 1: Konsequente Anwendung des Gesetzes (1) 193 Lösung 2: Relative Außenwirkung & Regress durch „fingiertes“ Gesamtschuldverhältnis (2) 194 Lösung 3: Absolute Außenwirkung(3) 195 Auflösung der gestörten Gesamtschuld in der (Mit-)Organhaftung des Vorstands 2. 195 Meinungsbild zur gestörten Gesamtschuld im Gesellschaftsrecht a) 196 Stellungnahmeb) 198 Das Problem der gestörten Gesamtschuld im Organhaftungsrecht als „Scheinriese“ (1) 198 Arbeitnehmerhaftungsprivileg als unzulässiger Vertrag zulasten des Organmitglieds (2) 200 Konsequente Gesetzesanwendung käme einer Einstandspflicht des Vorstands für Dritte gleich (3) 201 Symmetrie zwischen Nutzen und Risiken arbeitsteiligen Vorgehens (4) 201 Zwischenerkenntnisc) 202 Zusammenfassung zur „hinkenden“ Gesamtschuld und deren anfänglicher Störung IV. 202 Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse in 19 ThesenD. 204 Literaturverzeichnis 215 Inhaltsverzeichnis 16 Einleitung und Gang der Untersuchung Die Organhaftung ist in der kapitalgesellschaftsrechtlichen Diskussion noch immer en vogue. Nachdem sie vor mehr als 20 Jahren mit ARAG/ Garmenbeck1 aus ihrem Dornröschenschlaf2gerissen wurde, zeugen die seitdem anhaltende Veröffentlichungsdichte und die stete Zunahme haftungsrechtlicher Judikate3 von der unveränderten Bedeutung für Wissenschaft und Praxis. Der „Trend zur persönlichen Inpflichtnahme der Organ-, insbesondere der Vorstandsmitglieder“4 ist ungebrochen. Dabei ist zu bezweifeln, dass Geschäftsleiter seit der Jahrtausendwende pflichtvergessener wären. Vielmehr ist festzustellen, dass deren Pflichtenheft von Literatur und Rechtsprechung seither – bei im Grunde seit 1966 unveränderter Gesetzesfassung – stetig erweitert wurde. Nachdem sich die Diskussion in früherer Zeit auf unmittelbar schadhafte Verfehlungen in eigener Person beschränkte, rückt neuerlich der Vorwurf in den Fokus, das Vorstandsmitglied habe gesellschaftsschädigendes Verhalten Dritter, im A. 1 BGHZ 135, 244 = NJW 1997, 1926; Bestandsaufnahme aus jüngerer Zeit bei Habersack, NZG 2016, 321 („19 Jahre ‚ARAG/Garmenbeck‘ – und viele Fragen offen“); einzelnen Aspekten der Regelverfolgungspflicht (nämlich der Frage nach dem Verjährungsbeginn und der Selbstbelastungsfreiheit von Aufsichtsratsmitgliedern) hat sich der BGH jüngst auch in seiner Easy-Software-Entscheidung angenommen, vgl. die Nachweise in Fn. 3. 2 Die Organhaftung als vormals „totes Recht“ bezeichnend Bachmann, Gutachten zum 70. DJT, S. E 18; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 5a m.w.N.: „In der Vergangenheit spielte die Vorstandshaftung keine große Rolle; sie stand häufig nur auf dem Papier.“; die Entwicklung vom „Schattendasein“ zum status quo anschaulich aufzeigend Kauer, Informationsbeschaffungspflicht, S. 21 ff.; Hölters/Hölters, § 93 Rn. 24: „Das Klima hat sich ausgehend von der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung […] grundlegend gewandelt.“. 3 Eingehend zum rechtsstatsächlichen Hintergrund zuletzt Bachmann, Gutachten zum 70. DJT, S. E 11 ff.; allein im Jahr 2018 traf der BGH zwei für das Organhaftungsrecht bedeutsame Entscheidungen, zum einen zur umstrittenen Frage des rechtmäßigen Alternativverhaltens, BGHZ 219, 193 = NZG 2018, 1189, hierzu eingehend Schäfer, FS Vetter, 2019, S. 645 und M. Goette, ZGR 2019, 324, sowie zum anderen in Fortsetzung zu ARAG/Garmenbeck (Nachweis in Fn. 1) zur Haftung des Aufsichtsrats bei Verjährenlassen von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder (Easy-Software-Entscheidung), BGHZ 219, 356 = NZG 2018, 1301, besprochen von Bayer/Scholz, NZG 2019, 201; Fleischer, ZIP 2018, 2341, sowie Jenne/Miller, AG 2019, 112. 4 MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 4. 17 Besonderen unternehmensangehöriger Arbeitnehmer, nicht ausreichend überwacht bzw. Schädigungen durch organisatorische Vorkehrungen unterbunden. Mit Fug und Recht lässt sich sagen, dass die Genese organschaftlicher Überwachungspflichten zumindest das vergangene Jahrzehnt der haftungsrechtlichen Debatte bestimmt hat. Besonders hervorzuheben ist hier die – streng genommen seit jeher bestehende5 – Pflicht zur Überwachung normgemäßen Verhaltens in der Gesellschaft (die sog. „Legalitätsüberwachungs- bzw. kontrollpflicht“), welche unter dem Hyperonym der „Compliance“ einen ganz erheblichen Ausbau erfahren und sich zum Gegenstand einer mitunter konturenlosen Diskussion entwickelt hat.6 Angesichts der anhaltenden öffentlichen Diskussion um Gesetzesbrüche deutscher Unternehmen, zuvorderst der „Dieselthematik“7 bei deutschen Autoherstellern, und des gesetzgeberisch weit gediehenen Ausbaus des Sanktionsrechts für Unternehmen8 dürften diese Tendenzen nicht an Dynamik verlieren. Jedenfalls aus pragmatischer Sicht ist diese Rechtsfortbildung durchaus nachvollziehbar: Die Haftungslage stellt sich für die Gesellschaft im Falle einer Drittschädigung nämlich regelmäßig als dürftig dar, da ein Regress beim unmittelbaren Schädiger, wenn er nicht schon de jure ausscheidet (et- 5 Vgl. hierzu eingehend Harbarth/Brechtel, ZIP 2016, 241, welche die Legalitätspflicht bis zur preußischen Gewerbeordnung von 1845 zurückdatieren und die Entwicklung hiernach aufzeigen. 6 Kritisch etwa KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 91 Rn. 37, die eine Entwicklung „mehr oder minder leerformelhafter Pflichten“ beanstanden; ähnlich Harbarth/Brechtel, ZIP 2016, 241, 247: „[…] kaum noch zu überblickendes Ausmaß und mit ihnen die Fülle herausgearbeiteter Umsetzungsvorschläge und Einzelpflichten.“. 7 Diese euphemistische Formulierung findet sich bei Kort, NZG 2018, 641, der die diesbezüglich erste Gerichtsentscheidung bespricht, nämlich die Nichtigerklärung der Entlastungsbeschlüsse der Organmitglieder der Porsche Automobil Holding SE durch das LG Stuttgart. 8 Nachdem der Koalitionsvertrag zur 19. Legislaturperiode vom 12.03.2018, Zeile 5895 ff. (abrufbar unter https://www.bundesregierung.de/Content/DE/_Anlagen/2 018/03/2018-03-14-koalitionsvertrag.html, zuletzt abgerufen am 25.05.2020) eine Neuregelung des Sanktionsrechts für Unternehmen beinhaltete und seit August 2019 ein – inoffizieller – Entwurf (etwa besprochen von Ott/Lüneborg, NZG 2019, S. 1361) kursierte, hat das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz (BMJV) am 22.04.2020 den offiziellen Referentenentwurf eines „Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft“, besser bekannt als Verbandssanktionengesetz („VerSanG“), veröffentlicht (abrufbar unter https://www.bmjv.de/SharedDocs/ Gesetzgebungsverfahren/DE/Staerkung_Integritaet_Wirtschaft.html, zuletzt abgerufen am 25.05.2020); gegen Unternehmenssanktionen wendet sich vehement und lesenswert Reuter, ZIP 2018, 2298, wonach diese eine ungeeignete „verfassungswidrige Sippenhaft“ seien. A. Einleitung und Gang der Untersuchung 18 wa wegen der Beschränkungen der Arbeitnehmerhaftung), angesichts der naturgemäß ganz erheblichen Schadenssummen zumeist jedenfalls de facto jeglicher Erfolgsaussicht entbehrt. Dort, wo es etwas zu holen gäbe – nämlich in der Vorstandsetage – liegt typischerweise kein unmittelbar eigenes Fehlverhalten vor. Man erklärt sich mit Nichtwissen und verweist auf das individuelle Fehlverhalten Einzelner.9 Im Grunde böte es sich also an, die üblicherweise umfassend versicherten Vorstandsmitglieder aus der bequemen Rückschau heraus10 mittels einer Überwachungs- oder Organisationspflichtverletzung in die Haftung zu ziehen.11 Nichtsdestotrotz sieht der Verfasser diese extensive Expansion einer Dritt- überwachungspflicht aus dogmatischer Sicht durchaus kritisch und zunehmend auch in Konflikt mit Grundsätzen der Organhaftung. Seit jeher wird einstimmig befunden: § 93 Abs. 2 AktG ist eine „Haftung [nur] für Eigenverschulden“12 – eine Verschuldenszurechnung findet nicht statt.13 Vor dem Hintergrund dieser Doktrin erscheint problematisch, dass das Verschuldenserfordernis schon für eigene Pflichtverletzungen praktisch bedeutungslos ist, da nach der Doppelfunktion des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG die objektive Pflichtwidrigkeit regelmäßig auch die Sorgfaltswidrigkeit bedingt („Die ´Würfel´ fallen zumeist auf der Ebene der objektiven Pflichtverlet- 9 Vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 23.07.2016, „Die Kartellbrüder von Daimler“, welche beklagt, es werde „Verantwortung nach unten delegiert“ (abrufbar unter https://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/wer-haftet-die-kartellbrueder-von-dai mler-14354325.html, zuletzt abgerufen am 25.05.2020). 10 Zum neuro-psychologischen Phänomen des Rückschaufehlers (neudeutsch hindsight bias) und dessen Bedeutung für das (Organ-)Haftungsrecht eingehend Falk, RW 2019, 204; Falk, FS Fischer, 2018, S. 65; Falk/Klein, FS Fischer, 2018, S. 83; Ott/Klein, AG 2017, 209. 11 Die Versicherung hat eine „deep pocket“, vgl. Koch, AR 2015, 124, 125. 12 KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 48 [Erg. d. Verf.]; vgl. auch Münch- KommAktG/Spindler, § 93 Rn. 163: „Nur setzt die Ersatzpflicht stets eine Pflichtverletzung und ein Verschulden des einzelnen Mitglieds voraus. Für jedes Mitglied muss deshalb gesondert festgestellt werden, ob es ersatzpflichtig ist oder nicht.“; früh schon Baumbach, Kommentar zum Aktiengesetz 1937, § 84 S. 138: „Sind die Geschäfte des Vorstands unter die Mitglieder verteilt, so haftet jedes für das eigne Verschulden; für das der anderen haftet es nur, soweit es die anderen nicht pflichtmäßig überwacht, was es unter allen Umständen tun muss, RG 98, 100. Es ist also ein Verschulden auch für den als Gesamtschuldner Belangten nötig; es haftet nicht ohne weiteres jeder für den andern.“. 13 S. zu anspruchsbegründenden Einstandspflichten ausführlich Abschnitt V. des ersten Teils, S. 54, konkret etwa die Nachweise in Fn. 151, 183. A. Einleitung und Gang der Untersuchung 19 zung.“14). Schon deswegen wäre beim rechtsfortbildenden Pflichtenausbau Augenmaß geboten. Darüber hinaus bewirkt ein allzu strenges Verständnis von Überwachungspflichten aber auch, dass dem Vorstand über diesen Umweg nunmehr die Verfehlungen Dritter zwar nicht rechtlich, wohl aber faktisch zugerechnet werden. Die eigentlich bewusst als Verschuldenshaftung konzipierte Vorstandshaftung15 droht zu einer Erfolgshaftung (noch dazu für Dritte) zu verkommen. Ungeachtet dieser eher abstrakt-kritischen Gedanken, welche Anlass für eine anhaltende Reformdiskussion sind,16 lässt sich jedenfalls rundheraus feststellen: Der Dritte hat umfassend Einzug in die Vorstandshaftung gehalten. Im Gegensatz zu dessen umfassender Einbeziehung in tatsächlicher Hinsicht wird die dogmatische Debatte indes weiterhin isoliert im bilateralen Binnenverhältnis des Vorstands gegenüber der Gesellschaft unter Ausblendung des Dritten geführt. Erstaunlich unterbelichtet bleiben dabei dogmatische Grundfragen, die sich zur Rolle des „externen“ wie „internen“ Dritten in der Binnenhaftung des Vorstands stellen.17 Die vorliegende Arbeit will sich solchen Fragen widmen: Im ersten Teil (unter B.) steht zu beleuchten, welchen Raum etwa aus dem allgemeinen Bürgerlichen Recht bekannte – anspruchsbegründende wie anspruchskürzende – Einstandspflichten für Dritte in der Haftung des Vorstands einnehmen können. So ist der Diskussion um Ausgestaltung und Reichweite einer kollegialen oder drittbezogenen Überwachungspflicht die Frage vorgeschaltet, ob sich das Vorstandsmitglied gegenüber 14 Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 205; vgl. auch MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 198; zur Doppelfunktion des § 93 Abs. 1 S. 1 allg. auch Großkomm-AktG/ Hopt/Roth, § 93 Rn. 43 f. 15 Vgl. zu den dahinterstehenden Erwägungen schon die Kommentierung zu § 84 des AktG 1937 in Großkomm-AktG-1937/Weipert, § 84 Anm. 15: „Die Haftbarkeit der Vorstandsmitglieder setzt stets Verschulden voraus. Die vor Erlassung des Gesetzes angeregte Einführung der Erfolgshaftung ist nicht Gesetz geworden, weil sie die im Interesse der Gesellschaft und der Allgemeinheit erforderliche Entschlußbereitschaft der leitenden Persönlichkeiten lähmen, ihnen jeden Mut zur Tat nehmen […] würde.“; aus heutiger Sicht Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 31, MünchKommAktG/ Spindler, § 93 Rn. 5, sowie Hölters/Hölters, § 93 Rn. 12. 16 Insb. Bachmann, Gutachten zum 70. DJT, S. E 28 ff.; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 9a ff.; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 93 Rn. 5; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 51 ff., jeweils m.z.w.N.; zu begrenzenden Überlegungen kraft Fürsorgepflicht s. auch die umfassenden Nachweise unten in Fn. 40. 17 Etwa Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619: „Die Frage, ob Organmitglieder mit Angestellten der Gesellschaft als Gesamtschuldner haften […] wird bis dato nur vereinzelt aufgeworfen […].“; monographisch zumindest aber Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 83 ff., welcher einzelne Konstellationen mit Dritten aufbereitet. A. Einleitung und Gang der Untersuchung 20 der Gesellschaft nicht bereits qua lege die Verfehlungen vom ihm eingeschalteter Dritter zuzurechnen lassen hat, wenn es sich bei der Erfüllung seiner Organpflichten interner oder externer Unterstützung bedient. Auf eine eigene Überwachungspflichtverletzung käme es dann nicht mehr an. Entsprechend des oben genannten Grundsatzes der „Haftung [nur] für Eigenverschulden“18 wird eine solche Einstandspflicht seit jeher ebenso übereinstimmend wie apodiktisch abgelehnt. Dieses – zumindest im Ergebnis zutreffende – Prinzip soll im vorliegenden Werk nicht nur kritisch gewürdigt werden, sondern insbesondere auch eine bislang fehlende dogmatische Begründung erfahren, die eine Abgrenzung zu solchen Fällen erlaubt, in denen eine Einstandspflicht eben doch angezeigt ist. Gleichwohl beschränkt sich die Thematik der Einstandspflichten nicht nur auf den Vorstand. Ungleich interessanter und weniger eindeutig liegt nämlich die spiegelbildliche Problematik, ob wiederum die Aktiengesellschaft bei der Inanspruchnahme des Vorstands für die Verfehlungen Dritter, etwa auch anderer aktienrechtlicher Organe, einstehen muss – kurzum: ob das Vorstandsmitglied gegenüber der Gesellschaft nach § 254 BGB Mitverschulden einwenden kann. Hier gilt es zunächst, die „grundsätzliche, indes wenig diskutierte Frage“19 nach dem Verhältnis von Mitverschuldenszurechnung und Gesamtschuld zu beantworten, wobei sich zeigen wird, dass es sich hierbei zumeist (lediglich) um die Verteilung von Beweislast und Insolvenzrisiken handelt, um sodann zu klären, wie diese Risiken in der Organhaftung zu verteilen sind. In konsequenter Fortsetzung der zuvor herausgearbeiteten Grundsätze wird sich zeigen, dass dem Vorstandsmitglied – entgegen der ganz herrschenden Ansicht – ein Mitverschuldenseinwand nicht ausnahmslos abzusprechen, sondern vielmehr teilweise schon de lege lata zwingend ist. Die Arbeit soll indes nicht bei den Auswirkungen einer „Drittbeteiligung“ auf das Binnenverhältnis zwischen Vorstand und Gesellschaft stehen bleiben: Der kürzere zweite Teil (unter C.) behandelt die dogmatischen Friktionen, die mit einer Gesamtschuldbildung zwischen dem spezialgesetzlich haftenden Vorstand und einem der Gesellschaft nach allgemeinen Grundsätzen haftenden Dritten im Außenverhältnis einhergehen. So wird sich zeigen, dass eine solche Gesamtschuld aufgrund der ins Außenverhältnis durchschlagenden Treubindung des Organverhältnisses und der unbedingten Einstandspflicht der Gesellschaft für ihre Organe bereits erheblich „hinkt“. 18 S. die Nachweise in Fn. 12. 19 Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619. A. Einleitung und Gang der Untersuchung 21 Thematisiert werden soll schließlich auch, welche Folgen darüber hinaus auftretende anfängliche Gesamtschuldstörungen (namentlich das Haftungsprivileg des Arbeitnehmers) für die Haftung des Vorstands zeitigen. Schließen soll die Arbeit mit einer thesenhaften Gesamtbetrachtung der erarbeiteten Ergebnisse (unter D.) A. Einleitung und Gang der Untersuchung 22 Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands Einführung & Überblick zum ersten Teil „Die Regeln des allgemeinen Schuldrechts gelten […] für die Schuldverhältnisse […] außerhalb des BGB entsprechend, soweit das mit den Besonderheiten der jeweiligen Regelung vereinbar ist.“20 Die Haftung des Vorstands in der Aktiengesellschaft nach § 93 Abs. 2 AktG ist gesetzlicher Natur.21 Die einzelnen tatbestandlichen Haftungsvoraussetzungen sind indes nur unvollständig geregelt; zur Lückenfüllung behilft man sich eines Rückgriffs auf die Haftungsgrundsätze des Bürgerlichen Rechts, namentlich des allgemeinen Schuldrechts.22 Der folgende erste Teil der Arbeit wendet sich nun der Frage zu, ob über die Auffüllung einzelner Tatbestandsmerkmale hinaus auch übrige gewohnte Schuldrechtsinstitute im Haftungsrecht des Vorstands Geltung beanspruchen können oder ob – in Anlehnung an obigen Kommentar von Mansel23 – die dogmatischen oder teleologischen „Besonderheiten“24 der Organhaftung entgegenstehen. Wie bereits einleitend aufgeworfen, steht konkret in Frage, ob und wie sich im allgemeinen Schuldrecht vorgesehene Einstandspflichten für Dritte, welchen Schuldner wie Gläubiger gleichermaßen unterworfen sind, mit den Eigenheiten und Funktionen der Vorstandshaftung vertragen. Der Aufbau folgt durchweg diesem Gedankengang, indem er der konkreten Auseinandersetzung in der Sache stets einen kurzen dogmatischen B. I. 20 Jauernig/Mansel, Vor § 241 Rn. 6. 21 G.h.M., vgl. Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 45; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 11; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 36; zur mitunter streitigen Frage, wie sich die Konkurrenz zwischen gesetzlicher und anstellungsvertraglicher Haftung gestaltet, s.u. B.III.2., S. 36. 22 Etwa für den Schadensbegriff erfolgt ein Rückgriff auf die allgemeinen Regeln der §§ 249 ff. BGB, vgl. nur Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 406; Spindler/ Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 211; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, § 93 Rn. 63. 23 Zur Anwendbarkeit des Schuldrechts auf Schuldverhältnisse außerhalb des BGB allgemein auch MünchKommBGB/Ernst, Einl. v. § 241 Rn. 6; Palandt/Grüneberg, Einl. v. § 241, Rn. 6; dessen Anwendung im Bereich des AktG grundsätzlich bejahend Staudinger/Olzen, Einl. zum Schuldrecht, Rn. 22. 24 S. Nachweis in Fn. 20. 23 Grundriss zum jeweiligen Gesichtspunkt voranstellt: So werden eingangs für den gesamten ersten Teil eben diejenigen Charakteristika der Vorstandshaftung herausgearbeitet, welche für die Argumentation im Fortgang der Arbeit prägend sind, namentlich deren Funktion (s. sogleich II.) und Rechtsnatur (sodann III.), wobei bereits an dieser Stelle einige neuralgische Punkte kurz adressiert werden. Danach wird die Relevanz des Dritten in der Vorstandshaftung und speziell die Frage der Einstandspflichten nochmals dadurch plastisch, dass das praktische Erfordernis arbeitsteiligen Vorgehens in der Vorstandstätigkeit ebenso beleuchtet wird wie die rechtlichen Folgen, die eine – grundsätzlich zulässige – Delegation nach allgemeiner Ansicht für die Pflichten des Vorstands zeitigt (s. unten IV.). Konsequenterweise ist im Anschluss hieran (unter V.) aber zu fragen, ob und inwieweit einem Vorstandsmitglied, sofern es die Vorteile der Arbeitsteilung für sich in Anspruch nimmt, nicht auch die Last aufzuerlegen ist, die nach allgemeinen Regeln hiermit einhergeht, nämlich eine unbedingte anspruchsbegründende Einstandspflicht für die von ihm herangezogenen (organfremden) Dritten nach den Grundsätzen des § 278 BGB. Der intuitive Eindruck, dass einer solch weitgehenden Einstandspflicht wohl eine Absage zu erteilen ist, wird von der ganz herrschenden Meinung prima facie bestätigt. Bei genauerem Hinsehen können die hierfür angeführten Begründungen und das hieraus gezogene Axiom jedoch nicht vollends überzeugen. Mit Blick auf die dogmatischen „Besonderheiten“25 der Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG ist daher ein eigener Begründungsansatz zu entwickeln, der das Vorstandsmandat in eine organschaftliche und eine schuldrechtliche Rechtsbeziehung (Vorstandsmitglied als „Dritter“ i.S.d. § 31 BGB) aufspaltet. In der Folge lässt sich ebendieser Begründungsansatz dann auch für die spiegelverkehrte Konstellation der anspruchskürzenden Einstandspflichten der Gesellschaft fruchtbar machen, namentlich für die Frage, ob ein in Anspruch genommenes Vorstandsmitglied der Gesellschaft schadenskausales (Mit‑)Verschulden seiner Kollegen, anderer aktienrechtlicher Organe oder sonstiger Dritter anspruchskürzend entgegenhalten kann (s. VI.). An dieser Stelle wird umso deutlicher, dass schematische Lösungen nicht zu überzeugen vermögen. Vielmehr wird sich zeigen, dass der Mitverschuldenseinwand als „Kind von Treu und Glauben“ entgegen der ganz herrschenden Meinung auch in der Vorstandshaftung seine Daseinsberechtigung findet. Zum Ende des ersten Teils werden die Erkenntnisse zu Einstands- 25 Vgl. das einleitende Zitat von Mansel (Nachweis in Fn. 20). B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 24 pflichten in der Organhaftung in einem Zwischenfazit prägnant zusammengefasst (s. unten VII.). Die Funktionen der Vorstandshaftung nach § 93 Abs. 2 AktG Als Fundament der folgenden Überlegungen sind zunächst die Funktionen der Organhaftung nach § 93 Abs. 2 AktG in gebotener Kürze zu skizzieren. Ihr liegen nicht nur haftungstypische Kompensations- und Präventionszwecke zugrunde (s. sogleich 1.). Sie lässt sich im Besonderen auch als rechtskonstruktives Gegenstück zur Organstellung begreifen (s. unten 2.). Die (Schutz-)Funktionen der Organhaftung Die Haftungsanordnung des § 93 Abs. 2 AktG verfolgt im Wesentlichen zweierlei, aus dem allgemeinen Haftungsrecht bekannte Zwecke.26 Nicht nur soll sie der geschädigten Gesellschaft einen nachträglichen Ausgleich für solche Nachteile gewähren, die diese durch das Handeln der Vorstandsmitglieder erlitten hat (Schadensausgleich / Kompensationsfunktion); das stets drohende Haftungsrisiko soll die Organmitglieder im Übrigen auch zur gewissenhaften Erfüllung ihrer Pflichten gegenüber der Gesellschaft anhalten (verhaltenssteuernde, präventive Anreizfunktion).27 Schutzobjekt der Organhaftung ist dabei nicht nur die Gesellschaft, sondern auch das Interesse Dritter, insbesondere der Gläubiger der Gesellschaft.28 In jüngerer Zeit wird die Kompensationsfunktion zunehmend in Abrede gestellt – es gehe bei der Organhaftung „ausschließlich um Verhaltens- II. 1. 26 S. zu den Haftungszwecken im allgemeinen Kontext nur Lange/Schiemann, Schadensersatz, Einl. III 2, S. 9 ff. 27 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 28; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 2; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 1; vgl. ferner das Kompendium zur Steuerungsfunktion bei Bachmann/Casper/Schäfer/Veil, Steuerungsfunktion des Haftungsrechts im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht; mit volkswirtschaftlichen Erwägungen auch G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227 ff. 28 Dies ergibt sich unmissverständlich aus § 93 Abs. 5 AktG, welcher den Gläubigern ein unmittelbares, wenn auch bedingtes, Forderungsrecht einräumt und dieses gleichsam vor Binnenvergleichen und -verzichten zu ihren Lasten schützt; vgl. im Übrigen Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 29; MünchKommAktG/ Spindler, § 93 Rn. 1. II. Die Funktionen der Vorstandshaftung nach § 93 Abs. 2 AktG 25 steuerung“29. Nicht nur sei das Privatvermögen der Vorstandsmitglieder bereits ungeeignet, die gesellschaftsbezogenen Haftungsrisiken zu tragen; diese seien vielmehr auch wertungsmäßig eher der Gesellschaft selbst bzw. den Aktionären aufzuerlegen, da Letzteren im Ergebnis auch die Ertragschancen zufielen.30 Wenn auch der Einwand fehlenden Kompensationspotentials angesichts der weitgehenden Verbreitung von D&O-Versicherungen31 kaum verfangen dürfte, ist grundsätzlich zuzustimmen, dass dem Regelungsziel der verhaltenssteuernden Prävention im Kapitalgesellschaftsrecht ganz besonderes Gewicht zukommt. Die Vorstandshaftung im Kontext von Organtheorie und § 31 BGB Diese Bedeutung der verhaltenssteuernden Prävention liegt nicht nur in allgemeinen haftungsrechtlichen Bestreben, sondern auch im Wesen der Aktiengesellschaft als juristische Person begründet. Die Organstellung als gegenseitiges Treue- und Fürsorgeverhältnis Als solche ist die Aktiengesellschaft nicht selbst willens- und handlungsfähig, sondern handelt durch natürliche Personen als ihre Organe.32 Letztere sind gleichermaßen deren „Kopf, Hände und Beine“.33 Diese Metaphorik ist keinesfalls überzeichnend. Durch die Bestellung zur Organperson34 wird die natürliche Person im Innen- wie im Außenver- 2. a) 29 G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 256; ähnlich kritisch Bayer/Scholz, NZG 2014, 926, 928; im Kontext der Aktionärsklage tendenziell auch J. Vetter, FS Hoffmann- Becking, 2013, S. 1317, 1324 f. 30 G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 253, 256 f. 31 Zuletzt Hoffmann-Becking, ZHR 181 (2017), 737; allgemein zur D&O-Versicherung s. nur Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 450 ff.; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 225 ff.; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 58 ff.; speziell zu den sich ergebenden aktienrechtlichen Fragen Hölters/Hölters, § 93 Rn. 398 ff.; diese Versicherungen verfügen regelmäßig auch über ganz erhebliche Deckungssummen, G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 235 f., berichtet von Summen jenseits der 500 Mio. Euro. 32 S. nur Großkomm-AktG/Kort, § 76 Rn. 11; MünchKommAktG/Spindler, § 76 Rn. 7. 33 Eingehend zur Organtheorie die Habilitation von Schürnbrand, Organschaft, S. 17 ff. 34 Nach h.M. hat das einzelne Vorstandsmitglied Organqualität, vgl. MünchKomm- AktG/Spindler, § 76 Rn. 10; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 80; nach B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 26 hältnis mit der Gesellschaft geradezu auf das Engste verflochten. Im Binnenverhältnis wird das Vorstandsmitglied als selbstständiger, treuhänderischer Verwalter fremden Vermögens einer qualifizierten organschaftlichen Treuepflicht unterworfen, welche weit über den im Allgemeinen mit Leistungspflichten verbundenen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) hinausgeht. Das einzelne Organmitglied steht zur Gesellschaft in einem besonderen Vertrauensverhältnis, hat ihr loyal zu dienen und seine Eigeninteressen zurückzustellen.35 Diese Treubindung ist dabei „keine Einbahnstraße“36: Auch die Gesellschaft ihrerseits ist gegenüber ihren Organen zu Fürsorge und Rücksicht verpflichtet, wobei konkrete Ausprägung und Reichweite im Einzelnen offen sind.37 Strittig – en detail im vorliegenden Kontext aber nicht von Belang – sind insbesondere Fürsorgepflichten bei der Schadensverfolgung, etwa, ob die Gesellschaft gehalten ist, bei nur leicht fahrlässiger Verursachung existenzbedrohender Schadenssummen die Anspruchsverfolgung (nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs38) zu beschränken oder bei gesamtschuldnerischer Haftung den primären Schädiger in Anspruch zu nehmen.39 a.A. hat nur das Kollektiv Organqualität, hierfür Großkomm-AktG/Kort, § 76 Rn. 19; Schmidt/Lutter/Seibt, § 76 Rn. 6; Hölters/Weber, § 76 Rn. 5, jeweils m.w.N. 35 MünchKommAktG/Spindler, § 76 Rn. 13 sowie § 93 Rn. 108 ff.; Hölters/Weber, § 76 Rn. 7; Hölters/Hölters, § 93 Rn. 114; Hüffer/Koch, § 84 Rn. 10 f.; Großkomm- AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 224 m.z.w.N.; zu konkreten Ausprägungen der Treuepflicht umfassend Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 126 ff., sowie KölnerKomm- AktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 95 ff. 36 Hüffer/Koch, § 84 Rn. 11. 37 Zur Fürsorgepflicht der Gesellschaft grundsätzlich Hüffer/Koch, § 84 Rn. 11; ders., Liber Amicorum Martin Winter, 2011, S. 327, 336 f.; Großkomm-AktG/Kort, § 84 Rn. 279 f., sowie Spindler/Stilz/Fleischer, § 84 Rn. 31, welche die Treuepflicht offenbar auf den Anstellungsvertrag stützen, wogegen zumindest die Trennungstheorie spricht, s. hierzu sogl. unter B.III., S. 29; aus der Fürsorgepflicht der Gesellschaft erwächst nach h.M. auch ein Informationsanspruch des ausgeschiedenen, in Anspruch genommenen Vorstandsmitglieds, s. hierzu unter B.VI.4.b)(2) (b)(ii), S. 106, sowie die Nachweise in Fn. 312. 38 Die Anwendbarkeit der arbeitsrechtlichen Haftungsprivilegierung auf Vorstandsmitglieder wird u.a. von Wilhelmi, NZG 2017, 681, sowie Bachmann, ZIP 2017, 841, gefordert, von der h.M. aber insbesondere wegen fehlender Regelungslücke und in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG eindeutig angeordneter Fahrlässigkeitshaftung abgelehnt, vgl. MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 28 ff.; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 206; Koch, Liber Amicorum Martin Winter, 2011, S. 327, 336 f., nunmehr aber differenzierend Hüffer/Koch, § 93 Rn. 51a ff.; eingehend auch Scholz, Die existenzvernichtende Haftung von Vorstandsmitgliedern, S. 267 ff.; Pospiech, Rechtsfolgen der zivilrechtlichen Organhaftung, S. 137 ff.; zum innerbetriebli- II. Die Funktionen der Vorstandshaftung nach § 93 Abs. 2 AktG 27 Entscheidend ist im vorliegenden Zusammenhang jedenfalls, dass Gesellschaft und Organ in einer von gegenseitigen Treue- und Fürsorgepflichten geprägten, qualifizierten Nähebeziehung stehen und sich damit nicht wie Schuldner und Gläubiger im allgemeinen Kontext begegnen39 – diese verfolgen nämlich typischerweise gerade widerstreitende Interessen. Noch deutlicher wird diese enge Verflechtung von Organ und juristischer Person im Außenverhältnis: Kraft der Organtheorie gilt das Handeln des Vorstandsmitglieds entsprechend § 31 BGB, jedenfalls soweit es „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“ erfolgt, als unmittelbar eigenes Handeln der Gesellschaft selbst.41 Mit anderen Worten: Der Vorstand handelt, sofern in amtlicher Eigenschaft (und nicht als Privatperson), nicht nur für die Gesellschaft – er handelt als Gesellschaft. Aus Sicht des Rechtsverkehrs wird zwischen natürlicher und juristischer Person also überhaupt nicht getrennt. Organhaftung als Gegengewicht zur Organstellung Trotz dieser engen Verbindung verbleibt das strukturelle Grundproblem, dass der tatsächlich Handelnde (nämlich das Vorstandsmitglied als natürliche Person) und die rechtlich Haftende (die Gesellschaft als juristische Person) divergieren. Mit diesem Auseinanderfallen von Haftung und Handlung geht naturgemäß die Gefahr einher, dass der Handelnde „auf fremde Rechnung“ tenb) chen Schadensausgleich noch ausführlicher im zweiten Teil der Arbeit (S. 190 ff.), insb. die Nachweise in Fn. 553. 39 Vgl. MünchKommAktG/Spindler, § 76 Rn. 13. 40 Vgl. zu Begrenzungstendenzen kraft Fürsorgepflicht statt vieler Hüffer/Koch, § 93 Rn. 51 ff.; Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, Rn. 1534 f., jeweils m.w.N. auf zahlreiche hierfür plädierende Literaturbeiträge, etwa Koch, AG 2012, 429, 433; ders., AG 2014, 514; Bayer, FS Karsten Schmidt, 2009, S. 85, 97; Bayer/ Scholz, NZG 2014, 926; Brommer, AG 2013, 121, 127 ff.; im Kontext von ARAG/ Garmenbeck [Nachweis in Fn. 1] Casper, ZHR 176 (2012), 617, 636 ff., sowie Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 775 ff.; sehr eingehend Scholz, Die existenzvernichtende Haftung von Vorstandsmitgliedern, S. 270 ff.; zu Reformbestrebungen i.Ü. die Nachweise in Fn. 16; spezieller zu Bußgeld-Schäden und zur verwandten Frage, ob wiederum die Gesellschaft dem Vorstandsmitglied solche erstatten kann, s. unten die Nachweise in Fn. 305. 41 MünchKommAktG/Spindler, § 76 Rn. 10; aus Sicht des BGB zu § 31 BGB s. nur MünchKommBGB/Leuschner, § 31 Rn. 24; Palandt/Ellenberger, § 31 Rn. 1 ff., insbesondere auch zur Anwendbarkeit auf alle juristischen Personen. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 28 denziell riskanter agiert, als er es im Umgang mit eigenen Vermögenswerten täte.42 Zwar ist diese Crux allen juristischen Personen gemein. Für die Aktiengesellschaft ist es aber gerade strukturprägendes Charakteristikum, dass der Vorstand nach § 76 Abs. 1 AktG eine eigenverantwortliche, von den Aktionären weitgehend unabhängige Stellung einnimmt.43 Angesichts einer solchen Machtfülle ist die „Principal-Agent-Problematik“44 in der Aktiengesellschaft also besonders ausgeprägt. Diese Allmacht findet ihr ausgleichendes Gegengewicht nun in der Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG. Deren vielfach beklagte „übermäßige Schärfe“45 mit ihren charakteristischen Besonderheiten wie Verschuldensmaßstab, Beweislastregelung und Verjährung sowie den von Drittinteressen geprägten beschränkten Vergleichs- und Verzichtsmöglichkeiten stellt das erforderliche Gegenstück zur herausgehobenen, selbstständigen Stellung des Vorstands als Treuhänder fremden Vermögens dar.46 Zweifellos kommt der verhaltenssteuernden Haftungsfunktion im Lichte der Organtheorie also ganz besonderes Gewicht zu, da sie das Vorstandsmitglied steuert und dazu anreizt, seiner strengen Fremdinteressenbindung nachzukommen. Die Rechtsnatur(en) von Vorstandsmandat und -haftung Im Rahmen seines Mandats ist das Vorstandsmitglied indes nicht nur als Organ „Kopf, Hände und Beine“47 und damit ein Teil der Gesellschaft. Vielmehr ist festzustellen, dass es der Gesellschaft weiterhin auch zugleich als natürliche Person mit getrenntem Rechtskreis, berechtigten Eigeninteressen und gleichgeordnet gegenübersteht – insgesamt könnte man vom Vorstandsmandat als einer „Zwitterbeziehung“ sprechen (zunächst unter 1.). Die im vorliegenden Kontext interessante Folge ist, dass das Vorstandsmitglied im Rahmen seiner Tätigkeit dadurch zwei gänzlich unterschiedlichen Haftungsregimen unterworfen wird (sodann unter 2.). Diese Zwischenerkenntnis (unter 3.), nämlich, dass das Vorstandsmandat in eine or- III. 42 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 31; ebenso Fleischer, FS Wiedemann, 2002, S. 827, 829 f.; ders., WM 2003, 1045, 1048 f., sowie Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, § 93 Rn. 1, welche treffend von einer „Principal-Agent-Problematik“ sprechen. 43 MünchKommAktG/Spindler, § 76 Rn. 1; ähnlich Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 Rn. 1; umfassend Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 76 Rn. 4 ff. 44 S. Nachweise in Fn. 42. 45 Hüffer/Koch, § 93 Rn. 1. 46 Vgl. überzeugend Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 31. 47 Eingehend zur Organtheorie Schürnbrand, Organschaft, S. 17 ff. III. Die Rechtsnatur(en) von Vorstandsmandat und -haftung 29 ganschaftliche und in eine schuldrechtliche Drittbeziehung aufzuspalten ist, wird für die Frage der Einstandspflichten letztlich entscheidend sein. Das Vorstandsmandat als „Zwitterbeziehung“ Das einzelne Vorstandsmitglied steht zur Gesellschaft in einer doppelten Beziehung: Neben die Organbeziehung tritt mit dem Anstellungsvertrag stets eine strikt zu trennende, schuldrechtliche Beziehung (unter a)), wobei es dem Vorstandsmitglied frei bleibt, auch übrige schuldrechtliche Bindungen zur Gesellschaft einzugehen (unter b)). Entscheidend ist hierbei, dass die strengen Interessenbindungen der Organbeziehung in derlei paritätischen Verträgen keinen Platz greifen können, da das Vorstandsmitglied der Gesellschaft insoweit wie ein beliebiger Dritter begegnet. Der Anstellungsvertrag als schuldrechtliches „Drittgeschäft“ Neben die enge organisations- und gesellschaftsrechtliche Verflechtung (II.2., S. 26) tritt durch Abschluss des Anstellungsvertrags eine schuldrechtliche Beziehung,48 welche das Vorstandsmitglied als natürliche Person zur Wahrnehmung der organschaftlichen Rechtsposition verpflichtet und daneben in lückenfüllender Funktion solche gegenseitigen Pflichten regelt, die durch die Bestellung zum Organ keine Begründung erfahren, wie etwa die kompensatorischen Gegenleistungen durch die Gesellschaft (laufende Bezüge, Altersvorsorge).49 Nach der ganz herrschenden Trennungstheorie sind Organ- und Anstellungsverhältnis, trotz ihres engen tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhangs, dogmatisch strikt zu trennen und in ihrem rechtlichen Schicksal voneinander unabhängig.50 1. a) 48 Statt vieler Großkomm-AktG/Kort, § 84 Rn. 16; Hüffer/Koch, § 84 Rn. 2; Münch- KommAktG/Spindler, § 84 Rn. 59. 49 Großkomm-AktG/Kort, § 84 Rn. 19; Spindler/Stilz/Fleischer, § 84 Rn. 24. 50 G.h.M., vgl. für die GmbH zuletzt BGH NJW 2003, 351; zuvor bereits BGHZ 78, 82, 84 = NJW 1980, 2415; BGHZ 89, 48, 52 = NJW 1984, 733, 734, sowie für die Aktiengesellschaft BGHZ 79, 38, 41 = NJW 1981, 757, 758 [Fall Poullain]; aus der Kommentarliteratur statt aller nur Großkomm-AktG/Kort, § 84 Rn. 17, mit umfassenden Nachweisen auch zur Genese; die maßgeblich von Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 3 ff., geprägte Einheitstheorie lässt sich nach Wortlaut und Systematik von § 84 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 5 AktG wohl kaum noch vertreten. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 30 Dieser Trennung beider Beziehungen ist nicht nur in puncto Wirksamkeit beizupflichten. Auch in der Ausrichtung der beiderseitigen Interessen unterscheiden sich beide Beziehungen richtigerweise grundlegend. Im Gegensatz zu oben geschilderter enger Treu- und Interessenbindung im Rahmen der Organstellung steht das einzelne Vorstandsmitglied der Gesellschaft im Rahmen des rein schuldrechtlichen Anstellungsvertrags mit getrennten Rechtskreisen und gleichgeordnet – eben wie ein Dritter – gegen- über und ist in diesem Kontext richtigerweise nicht gehalten, in gleichem Maße von der Verfolgung eigener Interessen abzusehen.51 Symptomatisches Beispiel für die grundverschiedene Interessenbindung ist die Diskussion um eine aus § 93 Abs. 2 AktG folgende Schadensersatzpflicht des Vorstandsmitglieds, welches sich eine wider die Grundsätze des § 87 AktG unangemessen hohe Vergütung gewähren lässt. Die Bejahung einer solchen Haftung52 kann vor der Trennungstheorie und den grundverschiedenen Interessenbindungen nicht bestehen. Nicht nur ist bereits die Heranziehung von § 93 Abs. 2 AktG als Haftungsgrundlage wegen des fehlenden Zusammenhangs mit der organschaftlichen Tätigkeit fraglich (s. hierzu ausführlicher unten unter 2.); auch in der Sache kann eine besondere Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Gesellschaftsinteressen nicht angenommen werden. Das Vorstandsmitglied handelt in Bezug auf Verhandlung und Abschluss des Anstellungsvertrags gerade nicht in organschaftlichem Bezugsrahmen und damit unter strenger treuhänderischer Fremdinteressenbindung, sondern in seiner Eigenschaft als natürliche Privatperson und damit im legitimen Eigeninteresse – dieses darf es bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit verfolgen.53 In der organschaftlichen Verantwortung und 51 Gewohnt klar Hüffer/Koch, § 87 Rn. 46: „In derartiger Situation eigener Interessenwahrung kann Treupflicht keine Anwendung finden.“. 52 Hierfür Peltzer, FS Lutter, 2000, S. 571, 578; Langenbucher, FS Huber, 2006, S. 861, 864; Ziemons, FS Huber, 2006, S. 1035, 1045; Reichert/Ullrich, FS U.H. Schneider, 2011, S. 1017, 1046; Kort, DStR 2007, 1127, 1132; Lutter, ZIP 2006, 733, 735; zu weitgehend auch Schwark, FS Raiser, 2005, S. 377, 395. 53 Überzeugend Spindler, AG 2011, 725, 728; i.Ü. Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 243; Spindler/Stilz/Fleischer, § 87 Rn. 58 sowie § 93 Rn. 120; KölnerKomm- AktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 108; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 93 Rn. 21; Bürgers/Körber/Bürgers, § 93 Rn. 6; Hüffer/Koch, § 87 Rn. 46; eher strenger Lutter, ZIP 2006, 733; zu den berechtigten Eigeninteressen des Vorstands sehr früh schon Hopt, ZGR 1993, 534, 541; konsequenterweise hat der BGH im Fall Mannesmann/Vodafone aus der strafrechtlichen Perspektive eine Vermögensbetreuungspflicht des Vorstands i.S.d. § 266 StGB abgelehnt, da „bei der Regelung der Vorstandsbezüge die Vermögensinteressen von Gesellschaft und Vorstandsmitglied nicht III. Die Rechtsnatur(en) von Vorstandsmandat und -haftung 31 Interessenbindung steht in diesem Falle vielmehr einzig der Aufsichtsrat als alleiniges Vertretungsorgan.54 Teleologisch folgerichtig ist nur dann Raum für eine Haftung aus § 93 Abs. 2 AktG, wenn das Vorstandsmitglied seine Rolle als außenstehender Dritter dadurch verlässt, dass es bei den Verhandlungen zum Anstellungsvertrag spezifisch organschaftlichen Einfluss ausnutzt, etwa indem es dem Aufsichtsrat in Vorstandseigenschaft gezielt Fehlinformation (z.B. über wirtschaftliche Kennzahlen) erteilt.55 Von einem Handeln als Dritter bzw. als Privatperson kann danach keine Rede mehr sein.56 Vielmehr gilt dann: Wer organschaftlich handelt, unterliegt auch den strengen Bindungen und der korrespondierenden Haftung. Die abzuleitende abstrakte These muss also lauten, dass das einzelne Vorstandsmitglied der Gesellschaft neben der Verschmelzung zum Organ weiterhin auch mit getrenntem Rechts- und Interessenkreis – und damit letztlich wie ein beliebiger dritter Vertragspartner – gegenübersteht. Dementsprechend darf es in dieser schuldrechtlichen Einrahmung gleich einem Dritten eigene Interessen verfolgen und unterliegt organschaftlichen Interessenbindungen nur ausnahmsweise und dann, wenn es unter Missbrauch seiner Organstellung auf diese schuldrechtliche Drittbeziehung einwirkt. gleich gerichtet sind, sondern - auch soweit nicht die eigenen, sondern die Bezüge anderer Vorstandsmitglieder betroffen sind - typischerweise in die entgegengesetzte Richtung gehen.“, BGH NJW 2006, 522, 531 = ZIP 2006, 72, 81 f. [Rz. 80]. 54 Vgl. Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 243; KölnerKommAktG/Mertens/ Cahn, § 87 Rn. 5; Hüffer/Koch, § 87 Rn. 47; erneut erfrischend zutreffend führt der dritte Strafsenat des BGH in der Entscheidung Mannesmann/Vodafone (Fundstelle soeben unter Fn. 53) hierzu aus: „Zwar hat der Vorstandsvorsitzende einer Aktiengesellschaft […] grundsätzlich die Pflicht, die Vermögensinteressen der Gesellschaft zu wahren, insbesondere Schaden von dem Gesellschaftsvermögen abzuwenden, und damit eine Vermögensbetreuungspflicht i.S. des § 266 I StGB. Dies gilt jedoch nicht für Entscheidungen, die im weitesten Sinne die Bezüge der Vorstandsmitglieder betreffen. Diese werden durch das Aktiengesetz nicht nur aus der Vertretungsmacht, sondern auch aus der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands ausgeklammert und sind dem Präsidium (Aufsichtsrat) in ausschließlicher Zuständigkeit zugewiesen (§§ 87 I und II, 112 AktG).“ [Rz. 80]. 55 MünchKommAktG/Spindler, § 87 Rn. 141 sowie § 93 Rn. 125 a.E.; Brandes, ZIP 2013, 1107, 1108 f.; Spindler, AG 2011, 725, 728; Spindler/Stilz/Fleischer, § 87 Rn. 58; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 107 sowie § 87 Rn. 5. 56 Zur interessanten Frage, ob und inwieweit private Umstände (etwa Kenntnis) in das Organverhältnis hineinwirken, abstrakt Fleischer, NJW 2006, 3239. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 32 Sonstige „Drittgeschäfte“ und schuldrechtliche Beziehungen Abgesehen vom Anstellungsvertrag bleibt es dem Vorstandsmitglied im Übrigen frei, weitere schuldrechtliche Beziehungen zu „seiner“ Aktiengesellschaft zu knüpfen – regelmäßig spricht man hier von Eigengeschäften (oder neudeutsch „self dealing“).57 Neben dem gesetzlich besonders adressierten Darlehensvertrag (§ 89 AktG) ist in der Praxis neben Kauf- und Mietverträgen vor allem an Beraterverträge zwischen der Gesellschaft und dem – auch amtierenden58 – Vorstandsmitglied zu denken.59 Gerade bei großen Gesellschaften ist es recht beliebt, das einzelne Vorstandsmitglied nach Ausscheiden mit einem Beratungsvertrag auszustatten.60 Dass das amtierende Vorstandsmitglied bei derlei Eigengeschäften – wie auch in der Vergütungsfrage (s.o. a)) – antagonistische Interessen verfolgt, steht in grundsätzlichem Konflikt mit seiner Verpflichtung auf das Gesellschaftsinteresse. Die ohnehin bestehende strukturelle „Principal-Agent-Problematik“61 der juristischen Person (s.o. II.2.b), S. 28) vertieft sich, wenn das Vorstandsmitglied nicht nur auf fremde Rechnung handeln, sondern hierbei zugleich noch seine Eigeninteressen befördern kann. b) 57 Ausführlich hierzu Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 131 ff.; Großkomm-AktG/ Hopt/Roth, § 93 Rn. 241 ff.; im Konnex mit Abfindungsleistungen Fleischer/Bauer, ZIP 2015, 1901. 58 Dies dürfte eher bei kleineren Gesellschaften anzutreffen sein; aus der Rspr. für die GmbH vgl. BGH NJW-RR 1996, 156, wonach die Kündigung des Anstellungsvertrags nicht auf einen parallel bestehenden Beratungsvertrag durchschlage. 59 Zu Rechtsfragen bei deren Abschluss s. Fuhrmann, NZG 2017, 291, wonach Beratungsverträge mit Vorstandsmitgliedern in der Praxis „sehr häufig“ vorkommen; im abstrakteren Zugriff Fischbach, BB 2017, 1283. 60 So geriet die Deutsche Bahn AG im Jahr 2019 durch den Abschluss zweifelhafter Beraterverträge mit ehemaligen Vorstandsmitgliedern in die Schlagzeilen („Berateraffäre“, vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 11.09.2019: „Die Berateraffäre der Bahn trifft auch den aktiven Vorstand“, abrufbar unter https://www.faz.net/ak tuell/wirtschaft/die-berateraffaere-der-bahn-trifft-auch-den-aktiven-vorstand-16379 706.html, zuletzt abgerufen am 25.05.2020); vielfach anzutreffen sind auch Beratungsverträge mit Mitgliedern des Aufsichtsrats, zumal diese vielfach zugleich einer beratenden Tätigkeit (etwa als Rechtsanwalt) nachgehen – in diesem Kontext spielte die Fresenius-Entscheidung des BGH NJW 2012, 3235, hierzu nur Spindler, NZG 2011, 1161; zu den „in der Praxis beliebten Beraterverträge[n]“ aus Sicht des § 112 AktG s. auch Spindler/Stilz/Fleischer, § 112 Rn. 27, sowie Münch- KommAktG/Habersack, § 112 Rn. 15. 61 S. Nachweise in Fn. 42. III. Die Rechtsnatur(en) von Vorstandsmandat und -haftung 33 Das Aktiengesetz begegnet diesem Konflikt ganz grundsätzlich dadurch, dass es gem. § 112 AktG den Aufsichtsrat zur unbefangenen Interessenwahrung gegenüber (auch ausgeschiedenen und designierten62) Vorstandsmitgliedern oder von diesen beherrschten Gesellschaften63 beruft und ihn ausnahmsweise zum primären organschaftlichen Vertreter der Gesellschaft erhebt.64 Schon die amtliche Überschrift des § 112 AktG macht deutlich, dass das Vorstandsmitglied in diesem Fall außerhalb der Gesellschaft und dieser wie ein Dritter „gegenüber“ steht.65 Neben dieser prozeduralen Absicherung will die herrschende Meinung eine zusätzliche Inhaltskontrolle vornehmen. Gerade und besonders bei Eigengeschäften unterliege das Organmitglied der Treuepflicht und habe die Gesellschaftsinteressen zu wahren.66 Konkret sei ein Eigengeschäft nur dann nicht zu beanstanden, wenn es zu gleichen Konditionen auch mit einem objektiven Dritten abgeschlossen worden wäre (sog. „Drittvergleich“ oder neudeutsch „dealing at arm’s length“).67 62 Speziell hierzu Fischbach, BB 2017, 1283. 63 Nachdem diese umstrittene Frage lange Zeit offengeblieben war, hat sich der BGH nunmehr begrüßenswerterweise für eine weite Auslegung des § 112 AktG ausgesprochen und diesen auch dann zur Anwendung gebracht, wenn die Gesellschaft mit einer Gesellschaft kontrahiert, auf die ein Vorstandsmitglied maßgeblichen Einfluss hat, vgl. BGH ZIP 2019, 564, 565 [Rz. 12 ff.], besprochen von Jenne/ Miller, ZIP 2019, 1052. 64 Zu Anwendungsbereich und Teleologie des § 112 AktG s. statt vieler Hüffer/ Koch, § 112 Rn. 1 ff. sowie Spindler/Stilz/Spindler, § 112 Rn. 1 ff., 7 ff., jeweils m.w.N.; vgl. jüngst wieder zur Teleologie des § 112 AktG die Easy-Software-Entscheidung des BGHZ 219, 356, 370 = NZG 2018, 1301, 1304 f. [Rz. 45], wonach durch § 112 AktG „eine unbefangene Vertretung der Gesellschaft sichergestellt werden soll, die von sachfremden Erwägungen unbeeinflusst ist und sachdienliche Gesellschaftsbelange wahrt.“; die Schutzbestrebungen des § 112 AktG erleben eine Renaissance im Rahmen der sog. Related Party Transactions und der Reform durch die zweite Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II), ausführlich hierzu Müller, ZGR 2019, 97 (zum Konzern); J. Vetter, ZHR 179 (2015), 273; Spindler/Seidel, AG 2017, 169; eher grundsätzlich Veil, NZG 2017, 521; zuvor schon Bayer/Selentin, NZG 2015, 7; Tröger, AG 2015, 53; Fleischer, BB 2014, 2691; Selzner, ZIP 2015, 753. 65 Hierzu noch ausführlich unter B.VI.5.a)(2)(a), S. 122. 66 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 241; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 135; Fleischer/Bauer, ZIP 2015, 1901; OLG Frankfurt a.M. AG 2011, 462, 463. 67 Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 135; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 241; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 58; auch Ziff. 4.3.3 des Deutschen Corporate Governance Kodex 2017 sah eine Inhaltskontrolle vor, hiernach hatten „alle Geschäfte zwischen dem Unternehmen einerseits und den Vorstandsmitgliedern […] branchenüblichen Standards zu entsprechen.“; in der am 16.12.2019 veröffentlichten Neufassung des DCGK 2020 findet sich mit Blick auf die umfassende Regelung B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 34 Während die Methode des Drittvergleichs in der Sache überzeugt, verfängt der grundsätzliche Rekurs auf die Treuepflicht nur bedingt. Wenn das Vorstandsmitglied nach zutreffender Ansicht bei der Verhandlung seines Anstellungsvertrags gerade nicht der strengen organschaftlichen Fremdinteressenbindung unterliegt, sondern als Drittgläubiger bzw. -schuldner seine Eigeninteressen bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit verfolgen darf,68 so ist nicht ersichtlich, wodurch sich sonstige Eigengeschäfte vom Anstellungsvertrag unterscheiden sollen.69 Richtigerweise steht das einzelne Vorstandsmitglied der Gesellschaft in beiden Fällen mit getrenntem Rechts- und Interessenkreis – und damit letztlich wie ein beliebiger Dritter – gegenüber. Organschaftliche Treu- und Interessenbindungen sind hier fehl am Platz und kommen nur ausnahmsweise in Betracht, wenn das Organmitglied seine Stellung missbraucht, um sich in dieser Drittbeziehung auf Kosten der Gesellschaft einen Sondervorteil zu verschaffen (s.o. a)). Um einen solchen Missbrauch der Organbeziehung festzustellen, ist der Drittvergleich zweifellos das probate Mittel. Das Vorstandsmitglied bei Eigengeschäften aber grundsätzlich auf das Gesellschaftsinteresse und zu Zurückhaltung zu verpflichten, widerspricht der Trennungstheorie. Zur Wahrung der Gesellschaftsinteressen berufen bleibt in diesem Fall vielmehr allein das gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und zuständige Vertretungsorgan, nämlich der Aufsichtsrat.70 Festzuhalten ist also weiterhin: Das Vorstandsmitglied pflegt zur Aktiengesellschaft zweierlei Beziehung, welche in ihrer dogmatischen Begründung und ihrer grundsätzlichen Interessenlage grundverschieden und strikt zu trennen sind. Neben seiner Rolle als Organ der Gesellschaft ist das Vorstandsmitglied auch deren allgemeiner Vertragspartner und darf in der sog. Related Party Transactions (s. schon Nachweise in Fn. 64) im Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) keine Entsprechung. 68 S. Nachweise in Fn. 53. 69 Das erkennen auch Fleischer/Bauer, ZIP 2015, 1901, 1903 („Es besteht kein relevanter Unterschied zwischen dem Anstellungsvertrag und anderen Eigengeschäften des Vorstands, mit denen dieser ebenfalls antagonistische Interessen verfolgt.“), welche sodann aber umgekehrt die Grundsätze zum Eigengeschäft auf die Vorstandsvergütung anwenden wollen, insbesondere also fragen, ob die Vergütung einem Drittvergleich standhält. 70 Vgl. zu den gleichen Erwägungen im Rahmen der Vergütungsthematik die Nachweise in Fn. 54. III. Die Rechtsnatur(en) von Vorstandsmandat und -haftung 35 diesem schuldrechtlichen Kontext im Ausgangspunkt wie ein Dritter seine Eigeninteressen verfolgen.71 Grundlage der Haftung des Vorstands – Vertrag oder Gesetz? Offen bleibt, auf Grundlage welcher dieser beiden Beziehungen das Vorstandsmitglied haftet. Seit jeher wird gestritten, ob es sich um eine gesetzliche Haftung aufgrund der Organstellung72, um eine schuldrechtliche Haftung auf Basis des Anstellungsvertrags73 oder gar um eine Kombination beiderlei74 handelt. Auf eine Entscheidung dieses vermeintlich rein akademischen Streits wird gemeinhin verzichtet; eine Abgrenzung sei vielmehr „praktisch folgenlos“75 bzw. „nicht ergebnisrelevant“76. Dem ist zu widersprechen. Setzt man den obenstehenden Gedankengang der „Zwitterbeziehung“ konsequent fort, so wird man dazu kommen, dass die Frage nach der Haftungsgrundlage nicht derart alternativ beantwortbar ist. Denn wenn der Vorstand zur Gesellschaft in zweierlei Beziehung steht, so haftet er auch auf zweierlei Grundlage. Zunächst sind sowohl die gesetzliche (s. a)) als auch die vertragliche Haftungsgrundlage (s. b)) in ihrem Anwendungsbereich kurz darzustellen, wobei sich die Unterschiede in der Interessenbindung konsequent im Haftungsrecht fortsetzen. Sodann ist zu zeigen, dass sich die Konkurrenz beider Haftungsregime mitnichten in wissenschaftlichem Wortstreit erschöpft, sondern wegen der abweichenden Haftungsmodalitäten eine klare Abgrenzung erfordert (s. unten c)). 2. 71 Überzeugend formuliert Koch (Nachweis in Fn. 51): „In derartiger Situation eigener Interessenwahrung kann Treupflicht keine Anwendung finden.“. 72 So die wohl h.M.: Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 45, 321; MünchKomm- AktG/Spindler, § 93 Rn. 11; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 36; allesamt allerdings im Folgenden insoweit widersprüchlich, als nach diesen Ansichten auch anstellungsvertragliche Pflichten der Haftung aus § 93 Abs. 2 AktG unterfallen, s. u. a). 73 Mit der Einheitstheorie (s. Nachweise in Fn. 50) konsequent Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 211 ff. 74 So wohl KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 4, 124. 75 Hüffer/Koch, § 93 Rn. 36. 76 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 46. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 36 Gesetzliche Vorstandshaftung „im engeren Sinne“ für originäre Organpflichten nach § 93 Abs. 2 AktG Zweifellos deutlich prominenter in der Diskussion ist die (spezial-)gesetzliche Haftung des Vorstands nach der Vorgabe des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG: „Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet.“ Dieser Normbefehl ist gleichermaßen klar wie uneindeutig: Fraglich verbleibt, welche „Pflichten“ mit der spezialgesetzlichen Vorstandshaftung „im engeren Sinne“ bewehrt sind. Zweifelsfrei trifft dies für die unmittelbar und ausdrücklich im Aktiengesetz vorgesehenen Organpflichten zu. Unklar ist hingegen, ob Satzung bzw. Anstellungsvertrag diese Organpflichten über das Gesetz hinausgehend ausbauen und den Besonderheiten der Haftung aus § 93 AktG unterwerfen können (sog. „quantitative Erweiterung“) oder ob die gesetzlichen Pflichten und damit die Haftung aus § 93 AktG nur einer statutarischen bzw. anstellungsvertraglichen Präzisierung zugänglich ist. Der überwiegende Teil der Kommentarliteratur lässt eine quantitative Erweiterung und vertragliche Modifikation gesetzlicher Pflichten begründungslos zu,77 während vereinzelt nur eine Konkretisierung für möglich erachtet wird.78 Überzeugen kann nur Letzteres. Zweierlei Aspekte gilt es hierbei scharf zu trennen: Steht zum einen in Frage, ob sich Pflichten des Vorstands per se ausbauen lassen, so ist dies zweifellos privatautonom durch (Anstellungs-) Vertrag möglich. Fragt sich zum anderen aber, ob eine Verletzung dieser „erweiterten Organpflichten“ den Eigenheiten des § 93 AktG unterfällt, so ist dies richtigerweise abzulehnen – eine Verletzung von über das Gesetz hinausgehenden Pflichten folgt als rein anstellungsvertragliche Haftung allgemeinen Regeln. Zwar ist der Wortlaut des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG ergebnisoffen, indem er schlicht die Verletzung von „Pflichten“ mit Haftung bewehrt, ohne dass nach deren Rechtsqualität unterschieden wird. Es widerspräche aber der Trennungstheorie, die Haftung aus § 93 Abs. 2 AktG a) 77 Nach Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 49, Rn. 321 „können durch Anstellungsvertrag die gesetzlichen Pflichten des Vorstandsmitglieds konkretisiert, aber dem Vorstandsmitglied auch grundsätzlich neue Pflichten auferlegt werden (quantitative Erweiterung des Pflichtenumfangs), deren Verletzung unter § 93 fallen kann.“; vgl. i.Ü. Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 5; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 8; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 40; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 93 Rn. 31; Bürgers/Körber/Bürgers, § 93 Rn. 19; wohl auch MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 35. 78 Hierfür Hölters/Hölters, § 93 Rn. 13; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, § 93 Rn. 56. III. Die Rechtsnatur(en) von Vorstandsmandat und -haftung 37 einerseits als vom Anstellungsvertrag unabhängige, gesetzliche Haftung zu qualifizieren, andererseits aber anstellungsvertragliche Pflichten der gesetzlichen Haftung zu unterwerfen.79 Auch das Gesetz selbst streitet gegen eine solche quantitative Ausdehnung der Organhaftung. Nach einhelliger Auffassung ist die Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG zwingender Natur: Der Verschuldensmaßstab kann in Satzung oder Anstellungsvertrag weder abgemildert noch verschärft werden (unzulässige qualitative Modifikation),80 da neben rechtspolitischer Bedenken81 und der fehlenden Dispositionsbefugnis (Gläubigerschutz!) auch die Satzungsstrenge nach § 23 Abs. 5 AktG entgegensteht. All‘ diese Überlegungen sprechen gleichermaßen auch gegen jegliche quantitative Modifikation gesetzlicher Pflichten. Der Zweck der Satzungsstrenge, die Aktie durch Standardisierung verkehrsfähig zu halten,82 fordert gesetzlich vertypte und klar festgelegte Verantwortungen der Leitungsorgane. Der (potentielle) Aktionär muss ohne Blick in Satzung oder Anstellungsvertrag (Letzteren dürfte er ohnehin nie zu Gesicht bekommen) auf typisierte Geschäftsleiterpflichten vertrauen dürfen. Es bleibt auch gänzlich unklar, in welchem Umfang etwa eine statutarische Erweiterung von Organpflichten in der Praxis überhaupt gangbar wäre, ohne einen Verstoß gegen die Satzungsstrenge und damit die Unwirksamkeit der Vereinbarung zu bewirken.83 Die Befürworter drücken sich um griffige Aussagen: Eine Erweiterung sei „zulässig […], soweit es das Gesetz zulässt“84. 79 Hüffer/Koch, § 93 Rn. 40 erkennt Widersprüchlichkeit, stellt daraufhin aber kurzerhand fest, es sei das „Vorstandsmitglied auch als Organ gehalten, seine vertraglich übernommenen Pflichten zu erfüllen.“. 80 G.h.M., vgl. Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 47 ff.; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 3 ff.; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 8; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 2; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 93 Rn. 3; Fleischer, ZIP 2014, 1305 f.; E. Vetter, NZG 2014, 921, 922 f. 81 Eine Erfolgshaftung liefe mit ihrer lähmenden Wirkung dem unternehmerischen Leitungsauftrag zuwider und setzte Fehlanreize, vgl. Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 5; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 49; s. auch schon oben B.II.1., S. 25, sowie dort die Nachweise in Fn. 15. 82 Hüffer/Koch, § 23 Rn. 34; MünchKommAktG/Spindler, § 23 Rn. 6; Hölters/Hölters, § 23 Rn. 29. 83 Im Falle einer anstellungsvertraglichen Pflichtenerweiterung wäre denkbar, eine hiernach unwirksame, da unzulässig erweiternde Pflicht mit dem Rechtsgedanken des § 140 BGB zumindest als rein schuldrechtliche „Nebenpflicht“ gelten zu lassen. 84 MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 28; ähnlich nebulös etwa auch Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 49: „in bestimmten Grenzen grundsätzlich möglich.“; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 8: „Vorstandsmitgliedern können B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 38 Das Erfordernis einer klaren Abgrenzung zwischen organschaftlicher und schuldrechtlicher Haftung illustriert sich etwa am Beispiel von Wettbewerbsverboten. Verletzt der Vorstand ein mit der Gesellschaft im Anstellungsvertrag vereinbartes, nachvertragliches Wettbewerbsverbot für die Zeit nach seinem Ausscheiden und erleidet die Gesellschaft hierdurch einen konkreten Schaden, so dürfte weder begründbar sein, warum sich der Schadensersatzanspruch ohne wirksame Organbeziehung auf § 93 Abs. 2 AktG stützen, noch warum er den Spezialitäten des § 93 AktG unterworfen sein sollte (insbesondere also etwa die Hauptversammlung über einen Verzicht zu entscheiden hätte). Das Vorstandsmitglied haftet für die Verletzung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ergo alleine auf anstellungsvertraglicher Grundlage und nach den allgemeinen Regeln der §§ 280 ff. BGB. Gegenteilig stellt sich die Lage beim gesetzlichen Wettbewerbsverbot des amtierenden Vorstandsmitglieds nach § 88 Abs. 1 AktG dar, für dessen Verletzung richtigerweise die Haftungsspezialitäten des § 93 AktG (Beweislastverteilung, Verjährung, beschränkter Verzicht etc.) entsprechende Anwendung finden.85 Nur dieses originär gesetzlich auferlegte Wettbewerbsverbot ist mit der besonderen Haftung des Aktiengesetzes bewehrt, während das nachvertragliche, rein schuldrechtliche Wettbewerbsverbot das ausgeschiedene Vorstandsmitglied gewissermaßen als Dritten betrifft und nicht den organisationsrechtlichen Bindungen unterliegt. Mögen sich die Pflichten inhaltlich auch noch so sehr gleichen, ist ihre haftungsrechtliche Bewehrung doch grundverschieden. Letztlich sind die aktiengesetzlichen Pflichten und die Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG nicht nur zwingend, sondern auch abschließend – eine privatautonome Modifikation ist nicht möglich. Zulässig ist allein deren anstellungsvertragliche Konkretisierung.86 Angesichts der überwiegend generalklausulierten Pflichtenfassung (man denke insbesondere an die zentrale Sorgfaltspflicht des § 93 Abs. 1 AktG oder die Leitungspflicht nach § 76 Abs. 1 AktG) ist es in der Praxis mitunter auch ratsam, die durch Richterrecht und Literatur herausgearbeiteten Einzelausprägungen von Sorgin den Grenzen des § 23 Abs. 5 AktG […] durch Satzung oder Anstellungsvertrag zusätzliche Pflichten auferlegt werden.“. 85 Auch wenn der Schadensersatzanspruch in § 88 Abs. 2 und Abs. 3 AktG eine speziellere Verjährungsregelung erfährt, sind nach h.M. die Besonderheiten des § 93 AktG, also die Beweislastumkehr des Abs. 2 S. 2, die beschränkten Verzichtsmöglichkeiten des Abs. 4 S. 3 sowie das Gläubigerverfolgungsrecht des Abs. 5 entsprechend anzuwenden, vgl. MünchKommAktG/Spindler, § 88 Rn. 30; Spindler/Stilz/ Fleischer, § 88 Rn. 34; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 88 Rn. 179 ff. 86 Zutreffend daher die Nachweise in Fn. 78. III. Die Rechtsnatur(en) von Vorstandsmandat und -haftung 39 falts- und Leitungspflicht schriftlich zu fixieren, mit Blick auf die aktuellen Debatten etwa eine (Legalitäts‑) Überwachungspflicht ausdrücklich zu erwähnen. Nochmals klarstellend: Entscheidend ist, dass es sich hierbei nur um eine rein deklaratorische „Vereinbarung“ solcher Pflichten handelt, die ohnehin schon durch die organschaftliche Bestellung bestehen. Aus obenstehenden Gründen ist es hingegen gerade nicht möglich, die Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG im Anstellungsvertrag konstitutiv praeter legem zu erweitern.87 Vertragliche Vorstandshaftung für „erweiterte Organpflichten“ und nicht-organbezogene Pflichtverletzungen Dieser abschließende Charakter der gesetzlichen Haftung führt nun dazu, dass eine ordinäre schuldrechtliche Haftung des Vorstandsmitglieds dann stattfindet, wenn anstellungsvertraglich erweiterte Organpflichten (unter (1)) oder Pflichten aus Eigengeschäften (unter (2)) verletzt werden. Anstellungsvertragliche Vorstandshaftung für „erweiterte Organpflichten“ Freilich bleibt es der Gesellschaft unbenommen, nicht nur solche „erweiterten Organpflichten“ (s.o. a)), sondern auch das nicht-organbezogene Verhältnis zum Vorstandsmitglied insgesamt im Anstellungsvertrag umfassend schuldrechtlich zu regeln und mit einer allgemeinen vertraglichen Haftung zu bewehren. Angesichts der nur inkonsequenten Trennung zwischen organschaftlicher und anstellungsvertraglicher Rechtsbeziehung und der extensiven Handhabung der Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG (s.o. a)) ist es nicht verwunderlich, dass eine (anstellungs-)vertragliche Vorb) (1) 87 A.A. unmissverständlich Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 321, demnach „können durch Anstellungsvertrag die gesetzlichen Pflichten des Vorstandsmitglieds konkretisiert, aber dem Vorstandsmitglied auch grundsätzlich neue Pflichten auferlegt werden (quantitative Erweiterung des Pflichtenumfangs), deren Verletzung unter § 93 fallen kann.“. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 40 standshaftung – sofern sie nicht gleich ganz ausgeschlossen wird88 – kaum Beachtung findet.89 Im Ausgangspunkt begründet der Anstellungsvertrag regelmäßig die Verpflichtung, „die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze, der Satzung der Gesellschaft und der Geschäftsordnung für den Vorstand“ zu führen,90 wodurch die gesetzlichen Pflichten samt ihrer zulässigen Konkretisierungen gleichsam ins schuldrechtliche Verhältnis gespiegelt werden. Lehnt man nun mit den besseren Gründen eine quantitative Erweiterung der abschließenden gesetzlichen Pflichten durch den Anstellungsvertrag ab (s.o. a)), so folgt hieraus keinesfalls, dass solche Erweiterungen nicht per se möglich wären; solch „erweiterte Organpflichten“ lassen sich jedenfalls vereinbaren, unterliegen dann richtigerweise aber nicht der Haftung nach § 93 AktG, sondern der allgemeinen Vertragshaftung nach den §§ 280 ff. BGB. Es handelt sich hierbei regelmäßig um Verpflichtungen, welche nicht unmittelbar aus der Organstellung erwachsen, sondern diese flankieren sollen: Neben dem bereits genannten, praktisch wohl wichtigsten Fall des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots91 finden sich typischerweise erweiterte Auskunfts-, Rechenschafts- und Herausgabepflichten, Residenzpflichten oder Nebentätigkeitsverbote.92 Oftmals geregelt wird auch die Verpflichtung, Leitungspositionen bei Gesellschaften zu übernehmen, an welchen die Aktiengesellschaft selbst beteiligt ist.93 Wenn auch ein noch so enger inhaltlicher Bezug zur Organtätigkeit bestehen mag, gründen derlei Verpflichtungen doch im Anstellungsvertrag und betreffen das Vorstandsmitglied damit in seiner Eigenschaft als Dritter (s.o. 1.a)). Dementsprechend finden die Beschränkungen und Besonderheiten des § 93 AktG auf 88 Schonungslos Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, § 93 Rn. 57: „Eine eigenständige Haftung aus dem Anstellungsvertrag kommt neben § 93 nach zutr hM nicht in Betracht.“; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 45, 321. 89 Lediglich MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 11: „§ 93 schließt eine vertragliche, auf dem Anstellungsvertrag beruhende Haftung nicht aus.“. 90 Vgl. Muster eines Anstellungsvertrags bei Beck’sches Formularbuch/Hoffmann-Becking/Berger, Muster X.13, S. 2444; ähnliche Formulierung bei Happ/Groß/Möhrle/Vetter/Happ/Ludwig, Aktienrecht, Muster 8.08, S. 877. 91 Ausführlich zu nachvertraglichen Wettbewerbsverboten, insbesondere zur zulässigen Reichweite Hoffmann-Becking, FS Quack, 1991, S. 273; Großkomm-AktG/ Kort, § 88 Rn. 136 ff.; Spindler/Stilz/Fleischer, § 88 Rn. 42 ff.; KölnerKommAktG/ Mertens/Cahn, § 88 Rn. 136 ff.; MünchKommAktG/Spindler, § 88 Rn. 48 ff. 92 KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 84 Rn. 97. 93 Vgl. Muster eines Anstellungsvertrags bei Beck’sches Formularbuch/Hoffmann-Becking/Berger, Muster X.13, S. 2444; Happ/Groß/Möhrle/Vetter/Happ/Ludwig, Aktienrecht, Muster 8.08, S. 877 sowie die entsprechenden Erläuterungen auf S. 887. III. Die Rechtsnatur(en) von Vorstandsmandat und -haftung 41 diese nicht-organbezogenen Pflichten keinerlei Anwendung, so dass insbesondere auch Haftungsverschärfungen oder -erleichterungen in Betracht kommen.94 Kurzum: Es handelt sich um eine ordinäre Vertragshaftung nach allgemeinen Regeln. Vertragliche Haftung im Rahmen von Eigengeschäften Erst recht gilt Gleiches für Verpflichtungen, welche dem Vorstandsmitglied aus Eigengeschäften erwachsen. Hält man diese richtigerweise frei von organschaftlichen Bindungen (s.o. 1.b)), so kann das Vorstandsmitglied auch nur nach allgemeinen Grundsätzen haften. Konkurrenzverhältnis: Abgrenzung beider Rechtsverhältnisse entsprechend § 31 BGB Nunmehr klärungsbedürftig ist aber, wie diese beiden grundverschiedenen Haftungsregime konkurrieren. Wie bereits festgestellt, spricht die herrschende Meinung einer Vertragshaftung neben der gesetzlichen Verantwortlichkeit jegliche Bedeutung ab.95 Der Anstellungsvertrag könne keine weitergehende Haftung auslösen, eine solche unterfiele jedenfalls aber den Sonderregeln des § 93 AktG.96 Dieser Befund kann in seiner Eindeutigkeit nicht überzeugen, da ihm die unzutreffende Annahme zugrunde liegt, dass auch die Verletzung solch „erweiterter Organpflichten“ der Haftung nach § 93 AktG unterfalle (s.o. a)). Richtigerweise greift eine (anstellungs-)vertragliche – und damit allgemeine schuldrechtliche – Haftung dann Raum, wenn Pflichten verletzt werden, welche sich nicht aus der Organstellung begründen lassen97 bzw. die Schädigung der Gesellschaft im nicht-organschaftlichen Kontext erfolgt; mangels gesetzlicher Haftung besteht hier schon kein Konkurrenzverhältnis. Dies gilt nach zutreffender Ansicht sowohl für anstellungsver- (2) c) 94 Zutreffend Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 321: „Soweit § 93 nicht berührt wird, also bei nicht organbezogenen Tätigkeiten, bleibt es möglich, Pflichten zu vereinbaren und für ihre Verletzung eine Haftungsverschärfung vorzusehen.“; ähnlich auch Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 5, sowie FleischerVorstR/Fleischer, § 11 Rn. 7. 95 S. exemplarisch die Nachweise in Fn. 75 und 76. 96 Hüffer/Koch, § 93 Rn. 36. 97 Vorzüglich eindeutig allein Reese, DStR 1995, 532, 534. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 42 traglich erweiterte Organpflichten, als auch erst recht für solche Pflichten, die von vornherein überhaupt keinen Organbezug aufweisen (s.o. b)). Insoweit handelt das Vorstandsmitglied als gemeiner Dritter und haftet dementsprechend nach der allgemeinen Anordnung des § 280 BGB. Ein Konkurrenzverhältnis zwischen den Haftungsregimen besteht demnach bereits lediglich dann, wenn die Verletzung originär gesetzlicher Organpflichten in Rede steht, die Schädigung also im Sachzusammenhang mit dienstlichem Verhalten steht.98 In diesem Falle wird man schon nach dem allgemeinen Spezialitätsgrundsatz der gesetzlichen Haftung des § 93 AktG den Vorrang einzuräumen haben. Die durch die Steuerungsfunktion bedingte Strenge und die besonderen Haftungsmodalitäten erfordern zwingende Geltung. (Nur) hier, also im Bereich originärer Organpflichten, stellt sich die vertragliche Haftung als „praktisch folgenlos“99 bzw. „nicht ergebnisrelevant“100 dar. Versucht man sich in einer Abstraktion der vorstehend erarbeiteten Grundsätze, so wird man zum Ergebnis kommen, dass organschaftliche und anstellungsvertragliche Haftung nach Pflichtenursprung und Sachzusammenhang der in Frage stehenden Pflichtverletzung abzugrenzen sind. Handelt das Vorstandsmitglied in Ausführung originärer gesetzlicher Organpflichten, mithin also in dienstlichem Zusammenhang, so ist der spezialgesetzlichen Haftung aus § 93 AktG der uneingeschränkte Vorrang einzuräumen.101 In allen übrigen Fällen kommt eine (anstellungs-)vertragliche Haftung zur Geltung. Diese Unterscheidung ist keinesfalls „praktisch folgenlos“102. Nicht nur ist die Verantwortlichkeit aus § 93 Abs. 2 AktG schon qua lege deutlich strenger (Verschuldensmaßstab, Beweislastregelung). Es stellen sich auch unmittelbar praxisrelevante Fragen nach Verjährung sowie Vergleichs- und Verzichtsmöglichkeiten. Im Verlauf der Arbeit wird sich auch zeigen, dass sich beide Haftungsregime gerade in puncto Einstandspflichten deutlich unterscheiden. 98 Ähnlich KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 65, sowie Spindler/Stilz/ Fleischer, § 93 Rn. 202, welche beide zur Abgrenzung das „paradigmatische Beispiel“ der privaten Fahrt mit dem Dienstwagen bemühen; in anderem Kontext nunmehr zutreffend Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 57: „Die Pflichtenbindung des Vorstandsmitglieds ist eine organschaftliche und greift deswegen nur insoweit, als dieses im Zusammenhang mit der dienstlichen Tätigkeit handelt.“. 99 S. Nachweis in Fn. 75. 100 S. Nachweis in Fn. 76. 101 S. Nachweise in Fn. 98. 102 S. Nachweis in Fn. 75. III. Die Rechtsnatur(en) von Vorstandsmandat und -haftung 43 Sucht man nach einem griffigen dogmatischen Aufhänger für das Kriterium dieses „dienstlichen Zusammenhangs“, so wird man bei der zentralen Norm der Organtheorie fündig: § 31 BGB. Dessen unbedingte Zurechnung des Organhandelns zur Gesellschaft erfordert tatbestandlich das Handeln „in Ausführung der ihm [gesetzlich] zustehenden Verrichtungen“, mithin in amtlicher Eigenschaft. Handelt das Vorstandsmitglied hierbei pflichtwidrig, so ist es nur nach der insoweit abschließenden gesetzlichen Haftung des § 93 AktG verantwortlich. In noch abstrakterer Annäherung lässt sich § 31 BGB nicht nur zur Abgrenzung speziell der Haftungsgrundlagen, sondern – worauf in der Folge noch mehrfach zurückzukommen sein wird – ganz generell zur Aufspaltung des Vorstandsmandats in organschaftliche und schuldrechtliche Rechtsbeziehung heranziehen. Zwischenerkenntnis Das einzelne Vorstandsmitglied steht der Aktiengesellschaft janusköpfig gegenüber. Es ist nicht nur ihr Organ, sondern gleichsam auch ihr Vertragspartner. Beide Verhältnisse sind – vergleichbar mit den Drittgeschäften im Personengesellschaftsrecht103 – in ihrer dogmatischen Begründung, ihrer grundsätzlichen Interessenlage und daher letztlich auch in ihrer Haftung grundverschieden und entsprechend strikt zu trennen. Im Rahmen des originären Tätigwerdens als Organ stehen das einzelne Vorstandsmitglied und die Gesellschaft in einem von gegenseitigen Treu- und Fürsorgepflichten geprägten Vertrauensverhältnis und sich gerade nicht wie Gläubiger und Schuldner im allgemeinen Kontext gegenüber. Das Organmitglied ist vielmehr Teil der Gesellschaft. Ganz zutreffend führt Spindler – wenn auch in anderem Zusammenhang – aus: „Gegenüber seiner Gesellschaft besitzt ein Vorstandsmitglied wegen des engen Vertrauensverhältnisses nicht die gleiche Stel- 3. 103 Dort sind Drittbeziehungen zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft und deren strikte Trennung vom Mitgliedschaftsverhältnis längstens bekannt, vgl. MünchKommBGB/Schäfer, § 705 Rn. 193: „Von den auf dem Gesellschaftsvertrag beruhenden Mitgliedschaftsrechten und -pflichten strikt zu trennen sind schließlich diejenigen Rechtsverhältnisse, die sich aus laufenden Rechtsgeschäften der Gesellschaft mit Gesellschaftern ergeben, namentlich aus Austauschverträgen (Kauf, Miete, Dienstund Werkvertrag ua) zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks. […] Dementsprechend stehen auch die jeweiligen Gesellschafter der Gesellschaft insoweit grundsätzlich wie Dritte gegenüber.“; ebenso Palandt/Sprau, § 705 Rn. 28; Staudinger/Habermaier, § 705 Rn. 42 f. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 44 lung, die es sonst gegenüber einem Vertragspartner nach den gewöhnlichen Grundsätzen des Vertragsrechts hat.“104 Nur vor dem Hintergrund dieser engen Bindung und der erforderlichen Steuerungsfunktion rechtfertigt sich die besondere Organhaftung des § 93 AktG, die Vorstandshaftung „im engeren Sinne“. Richtigerweise hat man indes nicht aus den Augen zu verlieren, dass das einzelne Vorstandsmitglied nicht nur Organ der Gesellschaft ist, sondern dieser auch wie ein Dritter gegenübersteht. Etwa, wenn der Anstellungsvertrag über die gegenseitigen gesetzlichen Pflichten hinausgeht (sog. quantitativ „erweiterte Organpflichten“) oder das Vorstandsmitglied sonstige schuldrechtliche Verbindungen zur Gesellschaft eingeht (Stichwort „self dealing“). In deren Einrahmung tritt das Vorstandsmitglied der Gesellschaft mit berechtigten Eigeninteressen und getrenntem Rechtskreis entgegen, steht außerhalb der Gesellschaft gleichgeordnet, damit letztlich wie ein beliebiger dritter Vertragspartner gegenüber und haftet dementsprechend allein nach allgemeinen schuldrechtlichen Regeln. Die Quintessenz dieses dritten Abschnitts ist hierbei die Abgrenzung dieser beider Sphären anhand des Sachzusammenhangs und analog der Grundsätze des § 31 BGB. Kurzum: Begegnet das Vorstandsmitglied der Gesellschaft nicht „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“, sondern als Dritter, so ist für die Anwendung der organhaftungsrechtlichen Besonderheiten weder Anlass noch Raum, sondern vielmehr die Anwendung allgemeiner Regeln angezeigt. Arbeitsteilung in der Vorstandstätigkeit und Pflichtenkanon bei Delegation Wiederum einleitend für die Frage der Einstandspflichten will dieser vierte Abschnitt zunächst belegen, dass in der Praxis der Vorstandstätigkeit eine umfassende Arbeitsteilung unabdingbar ist (unter 1.) und sodann die hinreichend gesicherten Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Delegation in der Vorstandsarbeit konzis abstecken (unter 2.).105 IV. 104 MünchKommAktG/Spindler, § 76 Rn. 13 sowie Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 321, sprechen von einer „besonderen Beziehung“. 105 Die Themen Unternehmensorganisation und Delegation sowie die damit zusammenhängenden, aktuellen Fragen wie vertikale und horizontale (Legalitäts-)Überwachung und Wissenszurechnung können angesichts ihres Umfangs hier keine Bearbeitung erfahren, s. etwa nur umfassend die Habilitationsschrift von Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, sowie zahlreiche Monogra- IV. Arbeitsteilung in der Vorstandstätigkeit und Pflichtenkanon bei Delegation 45 Praktisches Bedürfnis nach Arbeitsteilung Das funktionale Aufgabenfeld des Vorstands in der Aktiengesellschaft findet an zentraler Stelle in §§ 76 Abs. 1, 77 AktG eine kurze und prägnante Regelung: Vorstandsmitglieder sind kraft ihrer autonomen Leitungsverantwortung für die Angelegenheiten der Gesellschaft nicht nur gesamtverantwortlich, sondern auch grundsätzlich allzuständig.106 Pointiert: „Alle sind für alles zuständig.“ Freilich kann selbst ein mehrköpfiger Vorstand dieser Verantwortung nur dann genügen, wenn er sich umfassend der Arbeitsteilung bedient und Aufgaben nicht nur im Kollegialorgan selbst, sondern auch auf nachgeordnete Mitarbeiter delegiert, damit ihm die notwendige Zeit verbleibt, sich der Leitung der Gesellschaft, also den grundlegenden unternehmerischen Führungsentscheidungen, zu widmen.107 Wo unternehmensinterne Ressourcen nicht ausreichen, bedarf es externer Hilfe. Arbeitsteiliges Vorgehen ist damit schlicht unabdingbar: „Wer nicht delegieren kann, ist ein schlechter Geschäftsleiter.“108 Doch nicht nur der Tätigkeitsumfang an sich erfordert die Einschaltung Dritter. Auch in der Sache verlangt das allumfassende Aufgabenfeld vielfach nach Spezialwissen, weshalb der Vorstand bei der Bewältigung seiner Aufgaben auf laufende – externe wie interne – Beratung nicht nur ange- 1. phien, aus jüngerer Zeit etwa Holle, Legalitätskontrolle, sowie Kutschelis, Korruptionspräventionspflichten; zur zeitlosen Frage der Wissenszurechnung im Unternehmen, welche etwa im Zusammenhang mit den Kapitalmarktklagen gegen die Volkswagen AG wegen vermeintlich verspäteter Abgabe von ad-hoc Mitteilungen wieder äußerst aktuell sind, ansehnlich insgesamt die Beiträge in ZHR 181 (2017), Heft 02-03, sowie statt aller BGB/Leuschner, § 31 Rn. 25 ff. m.w.N.; kritisch zur rechtspolitischen Entwicklung Liebscher, ZIP 2019, 1837. 106 Zum Grundsatz der Gesamtverantwortung bereits das RGZ 98, 98, 100; Spindler/Stilz/Fleischer, § 77 Rn. 44 ff.; ausführlich ders., NZG 2003, 449; Emde, FS U.H. Schneider, 2011, S. 295, 298 ff.; Nietsch, ZIP 2013, 1449, 1450 ff.; Hoffmann- Becking, ZGR 1998, 497, 506 ff.; ausführlich zur Leitungsaufgabe Fleischer, ZIP 2003, 1; Großkomm-AktG/Kort, § 76 Rn. 28 ff.; Hüffer/Koch, § 76 Rn. 8 ff.; MünchKommAktG/Spindler, § 76 Rn. 14 ff.; Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 Rn. 4 ff.; Hölters/Hölters, § 76 Rn. 8 ff. 107 KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 84; Hölters/Hölters, § 93 Rn. 80; bereits RGZ 98, 98, 100 erkennt dieses Bedürfnis: „Dem Bedürfnis nach Arbeitsteilung kann vielfach auch dadurch entsprochen werden, daß der Geschäftsführer vorwiegend (nicht ausschließlich) mit Kassen- und Buchführung, der andere ebenso vorwiegend mit den übrigen Aufgaben befasst wird.“; zuletzt auch Harbarth, ZGR 2017, 211, 212 f. 108 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 160. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 46 wiesen, sondern zu deren Hinzuziehung unter Umständen auch verpflichtet ist.109 Die Rechtspolitik muss diesem praktischen Bedürfnis Rechnung tragen und dem Vorstand eine umfassende Arbeitsteilung innerhalb der Gesellschaft sowie mit externen Dritten nicht nur grundsätzlich erlauben, sondern durch zumindest graduell wirkende Enthaftung auch einen Anreiz hierzu schaffen. Insbesondere dürfen Überwachungspflichten nach erfolgter Delegation nicht allzu streng gehandhabt werden, da die Arbeitsteilung ansonsten ihrer Effizienzgewinne beraubt würde.110 Richtigerweise wäre es daher wünschenswert, einen „Vertrauensgrundsatz“ – sieht man ihn nicht bereits de lege lata als gegeben an111 – de lege ferenda festzuschreiben.112 Besonders befeuert sehen sich solche Anliegen wiederum im Lichte der aktuellen Diskussion um die Reichweite von Legalitätsüberwachungspflichten.113 Tatsächlich gewährt das bestehende Recht den Vorstandsmitgliedern die Möglichkeit umfassender Arbeitsteilung. Nicht zuletzt hier gilt es, sich bereits in Schrifttum wie teils in der Rechtsprechung ausziselierter Grundsätze zu erinnern, welche im Folgenden eine kurze Darstellung erfahren: 109 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 109 f., 139 f.; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 70; eingehend auch ders., ZIP 2009, 1397; vgl. aus der Rechtsprechung die Nachweise in Fn. 134; im Bereich der Beratung spielt auch der im Folgenden noch sehr relevante ISION-Fall des BGH ZIP 2011, 2097 = NZG 2011, 1271, s.u. B.V.4.a), S. 62. 110 Bachmann, Gutachten zum 70. DJT, S. E 42 f.; Hüffer/Koch, § 77 Rn. 15; zum Aufsichtsrat Cahn, WM 2013, 1293, 1300 f.; s. auch schon in den einleitenden Worten oben unter A.; zum Spannungsfeld zwischen Gesamtverantwortung und Eigenverantwortlichkeit auch Hölters/Hölters, § 93 Rn. 235 ff. 111 Bachmann, Gutachten zum 70. DJT, S. E 42, sowie These Nr. 4 auf S. E 122; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 163, 375; Harbarth, ZGR 2017, 211; Spindler/Stilz/Fleischer, § 77 Rn. 55. 112 Vgl. Beschluss Nr. I 5 der wirtschaftsrechtlichen Abteilung des 70. DJT, ZIP 2014, 1902; die Beschlüsse werden kommentiert von Hopt, FS Roth, 2015, S. 225; vgl. auch These 10 von Seibt, DB 2014, 1598, 1600; zur Frage, ob schon die Schaffung dieser Voraussetzungen ganz oder teilweise delegiert werden kann, Weyland, NZG 2019, 1041. 113 Vor diesem Hintergrund zur Delegation ganz umfassend Hauschka/Moosmayer/Lösler/Schmidt-Husson, Corporate Compliance, § 6. IV. Arbeitsteilung in der Vorstandstätigkeit und Pflichtenkanon bei Delegation 47 Voraussetzungen und Rechtsfolgen zulässiger Delegation Je nach Stellung des Delegationsempfängers trennt man zwischen vertikaler (s. unter a)), horizontaler (s. unter b)) und externer Delegation (zuletzt unter c)). Obschon sich diese Spielarten in ihren Voraussetzungen geringfügig unterscheiden, gleichen sich die Rechtsfolgen für den Pflichteninhalt und damit für die Haftung: Wird eine originäre Ausführungspflicht wirksam delegiert, so wandelt sie sich in eine residuale Überwachungspflicht um – diese Mechanik nimmt letztlich ganz erheblich Anleihe beim Deliktsrecht. Im Einzelnen: Vertikale Delegation Die praktisch größte Relevanz dürfte eine Delegation von Geschäftsführungsaufgaben auf nachgeordnete (Führungs-)Ebenen einnehmen. Der Vorstand genießt bei der Ausgestaltung der innergesellschaftlichen Strukturen und Arbeitsprozesse grundsätzlich umfassendes Organisationsermessen, wobei die Delegationsmöglichkeit eine Grenze findet, wenn es sich um den herausgehobenen Teil seines Rechts zur Geschäftsführung aus § 77 AktG handelt, nämlich die ausdrückliche Pflicht zur eigenverantwortlichen Leitung der Aktiengesellschaft aus § 76 Abs. 1 AktG: Dieser darf sich der Vorstand wegen der gesetzlich angeordneten Eigenverantwortlichkeit nicht durch Delegation begeben, sondern allenfalls vorbereitende Hilfsaufgaben abordnen (neudeutsch „decision shaping“), wobei Letztentscheidungsbefugnis und Restverantwortung („decision taking“) zwingend in seinen Händen verbleiben müssen.114 Gesichert ist in jedem Falle, dass die unzulässige Delegation von Leitungsaufgaben sich bereits als eigene Verletzung der Pflicht aus § 76 Abs. 1 AktG qualifiziert.115 Hingegen keiner pauschalen Betrachtung zugänglich ist die Unterscheidung zwischen dele- 2. a) 114 Umfassend Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 ff.; Fleischer, ZIP 2003, 1, 6 ff.; Hüffer/ Koch, § 76 Rn. 8; Großkomm-AktG/Kort, § 76 Rn. 49 ff.; MünchKommAktG/ Spindler, § 76 Rn. 18 sowie § 77 Rn. 61 ff.; Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 Rn. 20, 65; zur begrifflichen Abgrenzung von Geschäftsführung und Leitung s. auch allg. Großkomm-AktG/Kort, § 76 Rn. 28 ff.; Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 Rn. 14; s. zur Leitungspflicht auch bereits die Nachweise in Fn. 106. 115 Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 99; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 161. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 48 gationsfähiger Geschäftsführungsaufgabe und delegationsfeindlicher Leitungsmaßnahme; die Übergänge sind hier zweifellos fließend.116 Ist die in Frage stehende Aufgabe dem Grunde nach aber einer Delegation zugänglich, so ergibt sich für den Vorstand ein Pflichtengefüge, welches aus dem allgemeinen Deliktsrecht, namentlich der Übertragung von Verkehrssicherungspflichten und der Einschaltung von Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB), bekannt ist:117 Der Delegierte ist zunächst sorgfältig auszuwählen (cura in eligendo) sowie einzuweisen (cura in instruendo) und hiernach zu überwachen (cura in custodiendo).118 In welcher Form und insbesondere Intensität sich diese Pflichtentrias dann von Fall zu Fall ausprägt, bleibt einer umfassenden Einzelfallbetrachtung vorbehalten. Für eine konkretere Darstellung einzelner Pflichtausprägungen besteht an hiesiger Stelle weder Anlass, noch wäre sie für einen abstrakten Zugriff zweckmäßig.119 Für die Frage nach der Stärke der Pflichtenbindung – und damit auch die Frage, bis zu welchem Grad der Vorstand die Aufgabe überhaupt noch delegieren darf – lassen sich aber zumindest abstrahierte Kriterien festlegen: Art, Größe, Gegenstand und Organisation des Unternehmens, Bedeutung der übertragenen Aufgabe sowie Umstände in der Person des Delegierten spielen hier ebenso eine Rolle wie die Lage der Gesellschaft; besteht Grund zur Annahme, dass die konkret delegierte Tätigkeit nicht ordnungsgemäß verrichtet wird oder befindet sich die Gesellschaft insgesamt in der Krise, so verdichtet sich die Überwachungspflicht und erstarkt unter Umständen wieder zu einer originären Ausführungspflicht des Vorstands.120 116 Die von Seibt, FS Karsten Schmidt, 2009, S. 1463, 1464, 1476 ff., geäußerte Kritik an einer pauschalen Differenzierung zwischen delegationsfeindlichen Leitungsaufgaben und übertragbaren Nichtleitungsaufgaben ist insoweit irrelevant, als sich auch die g.h.M. für eine Einzelfallbetrachtung ausspricht und nur eine grundsätzliche Unterteilung bemüht, vgl. Großkomm-AktG/Kort, § 76 Rn. 49b; MünchKommAktG/Spindler, § 76 Rn. 18. 117 Dieser vorzügliche Rechtsvergleich ausdrücklich bei Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 100, sowie zuvor schon ders., AG 2003, 291, 293. 118 Ausführlich zu den Einzelpflichten Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 100 ff. m.z.w.N.; FleischerVorstR/ders., § 8 Rn. 28 ff.; ders., AG 2003, 291, 292 ff.; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 162; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, § 93 Rn. 38; aus der Rspr. BGHZ 127, 336, 347 = NJW 1995, 326, 329 = ZIP 1994, 1934, 1939 [für die GmbH]. 119 Ähnlich zurückhaltend gegenüber einer abstrakten Pflichtendefinition Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 163. 120 Ausführlich Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 104 ff.; all‘ diese (hier abstrakt gehaltenen) Parameter werden natürlich insbesondere für die Legalitätsüberwa- IV. Arbeitsteilung in der Vorstandstätigkeit und Pflichtenkanon bei Delegation 49 Zu einer gleichermaßen handhabbaren wie abstrakten Leitlinie für das Delegationsermessen gelangt man, wenn man sich nochmals des von Fleischer121 zutreffend gezogenen Vergleichs der organhaftungsrechtlichen Delegation mit dem allgemeinen Deliktsrecht und der Delegation von Verkehrssicherungspflichten bewusst wird: Nicht nur ergibt sich die besagte Auswahl- und Einweisungspflicht schon aus dem Tatbestand der Erfüllungsgehilfenhaftung nach § 831 BGB.122 Auch dass sich eine originäre Sicherungspflicht durch Delegation in eine residuale Überwachungspflicht umwandelt und sich das Haftungsrisiko des Delegierenden durch diese Pflichtentransformation erheblich verkleinert, findet seinen Ursprung in der deliktsrechtlichen Dogmatik, namentlich der Delegation von Verkehrssicherungspflichten nach § 823 BGB.123 Die Richtschnur für das Delegationsermessen ist dort der sog. Schadenserwartungswert als Produkt aus Schadenshöhe und Eintrittswahrscheinlichkeit.124 Oben genannte, in der gesellschaftsrechtlichen Diskussion herausgebildete Kriterien (Art, Größe, Unternehmensgegenstand usw.) sind nun letztlich nichts anderes als Ausprägungen dieses deliktsrechtlichen Grundsatzes, der folglich mutatis mutandis auch als Vorbild für organhaftungsrechtliche Überlegungen taugt: Je schadensträchtiger die zu delegierende Tätigkeit ist, desto strenger ist die Überwachungspflicht des Vorstands zu begreifen. Oder spezifisch auf die Leitungspflicht gemünzt: Je bedeutender die Aufgabe, desto vorstandsnäher muss sie angesiedelt sein. Auch im Übrigen finden speziell aus der Diskussion um aktienrechtliche (Legalitäts‑)Überwachungspflichten bekannte Argumentationen, namentlich etwa der bereits genannte Vertrauensgrundsatz oder aber auch das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit überwachender Maßnahmen, als „Grundsätze chung relevant; ausdrücklich Siemens/Neubürger-Entscheidung des LG München I, ZIP 2014, 570, 573 = NZG 2014, 345, 347. 121 S. die Nachweise in Fn. 117. 122 Zu den dortigen Ausprägungen der Auswahl- bzw. Einweisungspflicht Münch- KommBGB/Wagner, § 831 Rn. 40 ff. 123 Palandt/Sprau, § 823 Rn. 50, mit erstaunlichen Parallelen zur Leitungspflicht: „Bei Übertragung innerhalb einer Organisation (juristische Person, Personengesellschaft oä) müssen die wesentlichen Entscheidungen bei dem Geschäftsherrn oder dessen verfassungsmäßigen Vertreter verbleiben.“; MünchKommBGB/Wagner, § 823 Rn. 469; Jauernig/Teichmann, § 823 Rn. 38; ganz ausführlich Staudinger/Hager, § 823 Rn. E 59 ff. 124 MünchKommBGB/Wagner, § 823 Rn. 424, 469; Staudinger/Hager, § 823 Rn. E 27. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 50 deliktischer Gefahrsteuerungsgebote“125 ihren Ursprung in der deliktsrechtlichen Dogmatik. Letztlich wird somit deutlich, dass das geltende Recht dem praktischen (vertikalen) Delegationsbedürfnis dadurch Rechnung trägt, dass es arbeitsteiliges Vorgehen durch das Vorstandsmitglied – wenn auch eingefärbt durch das aktienrechtliche Spezifikum der Leitungspflicht und im Gewand der Organhaftung – deliktsrechtsgleichen Maßstäben unterwirft und dem Vorstandsmitglied die hiernach bekannten Erleichterungen des persönlichen Haftungsrisikos gewährt. Horizontale Delegation Jedenfalls im Hinblick auf eine pflichtwidrige Verlagerung von Leitungstätigkeiten auf Dritte begegnet eine Delegation innerhalb des Vorstands (sog. horizontale Delegation) von vornherein geringeren Bedenken, da die Leitungsmacht insgesamt im legitimierten Organ verbleibt. Bei einer Geschäftsverteilung innerhalb des Vorstands tangiert ist aber das Dogma der Gesamtverantwortung, also die Pflicht jedes einzelnen Vorstandsmitglieds, die Geschäfte der Gesellschaft im Ganzen zu führen.126 Diesem gesetzgeberischen Idealtypus kann die Realität allerdings, wie bereits einleitend ausgeführt, nicht gerecht werden; vielmehr ist auch innerhalb des Vorstands umfassende Arbeitsteilung erforderlich, welche sich in der Praxis entweder durch funktionale Ressortbildung oder (eher selten) durch Spartenorganisation vollzieht.127 Insofern gilt der gleiche grundsätzliche Mechanismus wie im Falle der vertikalen Delegation (s.o. a)): Das einzelne Mitglied wird durch eine ordnungsgemäße Delegation nicht gänzlich von seiner unmittelbar eigenen Pflicht zur Gesamtgeschäftsführung befreit, diese wandelt sich vielmehr in eine residuale Pflicht zur Überwachung der Geschäftsführungstätigkeit der Kollegen („Restverantwortung“) um, welche neben die umfassende Verantwortlichkeit für das eigene Ressort tritt.128 Dabei bleib) 125 Umfassend MünchKommBGB/Wagner, § 823 Rn. 421 ff. 126 S. zur Gesamtverantwortung allgemein die Nachweise in Fn. 106. 127 Zu denkbaren Gestaltungen MünchKommAktG/Spindler, § 77 Rn. 65 ff.; Großkomm-AktG/Kort, § 76 Rn. 193 ff.; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 77 Rn. 15; Hüffer/Koch, § 76 Rn. 3 sowie § 77 Rn 10; Fleischer, NZG 2003, 449, 451 f. 128 Ganz grundlegend schon RGZ 98, 98, 100; BGHZ 133, 370, 377 f. = NJW 1997, 130, 132; BGH NJW 1986, 54, 55 = ZIP 1985, 1135, 1136; BGH NJW 1995, 2850, 2851 = ZIP 1995, 1335, 1336 [allesamt zur GmbH]; Spindler/Stilz/Flei- IV. Arbeitsteilung in der Vorstandstätigkeit und Pflichtenkanon bei Delegation 51 ben die ganz grundsätzlichen Fragen der Unternehmenspolitik kraft Gesamtverantwortung dem Plenum vorbehalten und können nicht im Alleingang durch Einzelne unter Aufsicht der Übrigen getroffen werden.129 Gleichsam ist die Pflicht zu gegenseitiger Kontrolle im abstrakten Zugriff nicht gleichermaßen streng zu verstehen wie im Falle vertikaler Delegation;130 es handelt sich um eine Arbeitsteilung auf Augenhöhe und innerhalb des Organs. Verpönt ist daher ein ressortübergreifendes Hineinregieren und unbegründetes Misstrauen gegenüber der Sorgsamkeit des Kollegen.131 Dies stünde nicht nur einem loyalen und vertrauensvollen Miteinander, sondern auch Effizienzgewinnen durch Spezialisierung entgegen. Dass sich die Überwachung anlassbezogen nach bekannten Kriterien intensiviert,132 ist bekannt und stellt sich nicht in Widerspruch zum Vertrauensgrundsatz. In jedem Fall verletzt das einzelne Vorstandsmitglied seine Residualüberwachungspflicht dann, wenn es erkannten Missständen nicht entgegenwirkt und dadurch einschreitet, dass es den Gesamtvorstand und unter Umständen auch den Aufsichtsrat informiert133 (näher zur Haftung für Kollegialentscheidungen noch unter V.3.a)(2), S. 59). Letztens ist es dem Vorstand also auch im Gesamtorgan nicht verwehrt, arbeitsteilig vorzugehen und seine Verantwortlichkeiten damit nach deliktischem Vorbild graduell zurückzufahren, wodurch sich sein Haftungsrisiko merklich verringern lässt. scher, § 77 Rn. 49; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 376; KölnerKomm- AktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 92; Hüffer/Koch, § 77 Rn. 15 f. sowie § 93 Rn. 42. 129 S. bereits Nachweise in Fn. 114; speziell für Geschäftsverteilung innerhalb des Vorstands Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 159; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 77 Rn. 22 ff.; Löbbe/Fischbach, AG 2014, 717, 719. 130 Hüffer/Koch, § 77 Rn. 15; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 77 Rn. 26; ausführlich Nietsch, ZIP 2013, 1449, 1451 ff., sowie Fleischer, NZG 2003, 449, 453. 131 Löbbe/Fischbach, AG 2014, 717, 719; Hüffer/Koch, § 77 Rn. 15a. 132 S.o. bereits Nachweise in Fn. 120 sowie speziell zur horizontalen Konstellation Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 376; anhand gebildeter Fallgruppen erneut konkreter Spindler/Stilz/Fleischer, § 77 Rn. 50 ff.; ders., NZG 2003, 449, 454 ff. 133 Fleischer, NZG 2003, 449, 456 f.; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 370; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 188; Hüffer/Koch, § 77 Rn. 15a; vergleichsweise strenge Maßstäbe legt das LG München I, ZIP 2014, 570, 573 = NZG 2014, 345, 347 (s. bereits in Fn. 120) an, indem es vom damaligen Beklagten forderte, die Schaffung eines funktionsfähigen Compliance-Systems aktiv und ohne konkrete Beschluss-Situation im Gesamtvorstand durchzusetzen und sich bei Weigerung an den Aufsichtsrat zu wenden. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 52 Delegation auf Externe Schließlich ist es auch konsequent, dass der Vorstand sich bei der Bewältigung seiner Aufgaben externer Unterstützung (insb. Beratung) bedienen darf und unter Umständen auch muss.134 Die rechtlichen Maßstäbe sind hier dem Grunde nach die gleichen wie im Falle vertikaler Delegation, da es sich um eine Delegation auf organfremde Dritte handelt; ob diese innerhalb oder außerhalb des Unternehmens stehen, ist für die rechtliche Betrachtung weitestgehend ohne Belang.135 Für den praktisch relevantesten Fall der Inanspruchnahme externer Ressourcen, namentlich der (rechtlichen) Beratung, hat das Pflichtengepräge des Vorstands ausgehend von der ISION-Entscheidung des BGH136 eine besondere Ausformung erfahren. Ausreichend ist hierbei nicht, den Berater nach oben genannten allgemeinen Kriterien sorgfältig auszuwählen, zu überwachen und im Übrigen auf ordnungsgemäße Ausführung zu vertrauen; vielmehr muss der Vorstand den Sachverhalt umfassend aufbereiten, einen kundigen Experten auswählen und die Beratung im Rahmen seiner Möglichkeiten plausibilisieren.137 Im Übrigen gelten aber die bereits nachgezeichneten Grundsätze zur vertikalen Delegation. Zwischenerkenntnis Arbeitsteiliges Vorgehen ist in der Vorstandstätigkeit ebenso praktisch nötig wie rechtlich möglich. Bis an die Grenze seiner gesetzlich auferlegten Kardinalspflicht zur gesamtverantwortlichen Leitung der Aktiengesellc) 3. 134 Insbesondere Beratung zur Frage der Insolvenzreife und entsprechender Antragspflicht BGHZ 126, 181, 199 = NJW 1994, 2220, 2224; BGH NZG 2007, 545, 547 = ZIP 2007, 1265, 1266 [alle zur GmbH]; s. auch Nachweise in Fn. 109. 135 Erforderlich ist wohl aber, dass das arbeitsrechtliche Direktionsrecht durch entsprechende schuldrechtliche Vereinbarungen ersetzt wird, Spindler/Stilz/Fleischer, § 91 Rn. 17. 136 BGH ZIP 2011, 2097 = NZG 2011, 1271. 137 Dieser unter dem Stichwort „Legal Judgement Rule“ geführte Themenkomplex sei an hiesiger Stelle nicht weiter vertieft, verwiesen sei nur auf die exzellente monographische Behandlung von Berger, Vorstandshaftung und Beratung, sowie auf die umfangreichen Nachweise in Fn. 168; aus der Kommentarliteratur jeweils m.z.w.N.: Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 139 f.; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 19 sowie allgemein zur Beratung Rn. 22; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 29 ff.; zur Frage, ob bereits die Schaffung dieser Voraussetzungen ganz oder teilweise delegiert werden kann Weyland, NZG 2019, 1041. IV. Arbeitsteilung in der Vorstandstätigkeit und Pflichtenkanon bei Delegation 53 schaft nach § 76 Abs. 1 AktG ist es dem Vorstandsmitglied erlaubt, geschäftsführende Aufgaben nicht nur an Dritte zu delegieren, sondern auch innerhalb des Organs Ressortverantwortlichkeiten zu etablieren. Gänzlich aus der Verantwortung gelassen wird das Vorstandsmitglied durch eine solche Abordnung von Aufgaben indes nicht. Seine primäre, eigene Pflicht zum Tätigwerden wandelt sich in eine residuale Überwachungspflicht um, deren Intensität sich an den situativen Gegebenheiten des Einzelfalls bemisst. Bekannt sind solch gestufte Pflichten und die Möglichkeit, sich der eigenen Verantwortlichkeit durch ordnungsgemäße Delegation auf Dritte zumindest ganz überwiegend zu entledigen, aus dem Deliktsrecht. Angesichts der engen Treubindung des Vorstandsmitglieds (s.o. II.2., S. 26) mag es nun verwundern, dass dieses bei arbeitsteiligem Vorgehen gegenüber der Gesellschaft lediglich einer aus dem deliktischen „Jedermanns-Recht“ bekannten Einstandspflicht für Dritte unterworfen wird, gilt doch in gesetzlichen wie vertraglichen Schuldverhältnissen der eherne Grundsatz des § 278 BGB: Wer die Vorteile der Arbeitsteilung genießt, der soll auch die hiermit verbundenen Risiken tragen.138 Dass dieses Prinzip in der Haftung des Vorstands keine Berechtigung genießt, dürfte angesichts der ausdifferenzierten Entwicklung von Überwachungspflichten offensichtlich sein; unterläge der Vorstand einer ausgeprägten Einstandspflicht für Dritte, wäre eine Diskussion um Überwachungspflichten obsolet. Die Delegation durch den Vorstand findet daher ihren „Ausgangspunkt [im] Grundsatz der Haftung nur für eigenes Verschulden“139. Wodurch sich diese Abirrung von allgemeinen Prinzipien rechtfertigt, sei im Folgenden untersucht. Anspruchsbegründende Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds Einführung Nachdem einleitend die dogmatischen Grundlagen der Vorstandshaftung (s.o. II.) und die Maßstäbe für eine eigene Pflichtverletzung im Falle arbeitsteiligen Vorgehens (s.o. IV.) ausgebreitet wurden, wendet sich dieser fünfte Abschnitt nunmehr in medias res der Frage zu, ob bzw. weshalb einzelne Vorstandsmitglieder gegenüber der Aktiengesellschaft nicht nach allgemeinen Regeln umfassend und unbedingt für fremde Pflichtverletzun- V. 1. 138 BGHZ 95, 128, 132 = NJW 1985, 2475, 2476 sowie sogl. unter B.V.2.a). 139 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 160. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 54 gen ihrer „Handlanger“ einzustehen haben. Auch hier kommt die Bearbeitung nicht umhin, zuvor kurz die teleologischen Grundlagen der anspruchsbegründenden Einstandspflichten des allgemeinen Schuldrechts darzulegen (sogleich unter 2.). Sodann ist zu denkbaren Zurechnungskonstellationen die jedenfalls in ihrem Ergebnis zutreffende herrschende Ansicht in Literatur und Rechtsprechung wiederzugeben, wobei einer anspruchsbegründenden Einstandspflicht für Verfehlungen organfremder Dritter (unter 4.) mehr Aufmerksamkeit zu schenken ist als einer kollegialen bzw. organübergreifenden Zurechnung (zuvor unter 3.). Das gefestigte Meinungsbild bedient sich recht knapper Begründungen, welche bei genauerem Hinsehen mindestens der Klarstellung bedürfen. Eine überzeugende Ablehnung anspruchsbegründender Einstandspflichten in der Haftung nach § 93 AktG findet sich unter Rückgriff auf deren Teleologie. Die „Besonderheiten“140 der Organbeziehung stehen richtigerweise nämlich bereits der Anwendbarkeit einschlägiger Einstandspflichten entgegen. Nachdem die „Zwitternatur“ des Vorstandsmandats beschrieben wurde (s.o. III.), wird für die Anwendbarkeit solcher Zurechnungstatbestände entscheidend sein, ob das Vorstandsmitglied der Gesellschaft in seiner Eigenschaft als Organ oder als Dritter gegenübertritt. All‘ diese Aspekte sind Gegenstand eines eigenen Begründungsansatzes (unter 5.). Sinn und Zweck anspruchsbegründender Einstandspflichten im Bürgerlichen Recht Zugrunde zu legen ist vorab eine kurze Darstellung der teleologischen Erwägungen der aus dem allgemeinen Bürgerlichen Recht bekannten Einstandspflichten, namentlich der Zurechnung von Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB (sogleich unter a)) sowie der deliktischen Einstandspflicht für Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB (unter b)). Die wohl stärkste Einstandspflicht des Bürgerlichen Rechts, § 31 BGB, ist nicht für die vorliegende, sondern für die umgekehrte Konstellation der Zurechnung zur Gesellschaft von Belang und wird daher an entsprechender Stelle (unter VI.2.b), S. 82) thematisiert. 2. 140 Vgl. das einleitende Zitat von Mansel (Nachweis in Fn. 20) unter B.I., S. 23. V. Anspruchsbegründende Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds 55 Die Einstandspflicht für Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB Die Einstandspflicht des Schuldners für Erfüllungsgehilfen, also „Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient“141, ist an prominenter Stelle im ersten Titel des ersten Abschnitts des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu finden und daher als grundlegendes Prinzip des Schuldrechts anzusehen. Aus teleologischer Sicht ist § 278 BGB ein Kind der Arbeitsteilung: Wer deren Früchte genießt, soll auch deren Lasten tragen.142 Der Grundsatz des § 276 Abs. 1 S. 1 BGB, wonach eine Haftung stets individuelles Verschulden erfordert, führte an sich nämlich dazu, dass ein Schuldner bei Einschaltung eines Dritten – wie aus dem Deliktsrecht bekannt – nur für eigene Auswahl- und Überwachungsfehler einzustehen hätte.143 Im Rahmen eines (bestehenden) Schuldverhältnisses wäre dies kaum befriedigend. Schuldner und Gläubiger, welche sich im Ausgangspunkt mit getrennten Rechtskreisen und widerstreitenden Interessen gegenüberstehen, eröffnen sich im Rahmen des Schuldverhältnisses gegenseitig eine erhöhte Einwirkungsmöglichkeit auf ihre Rechtsgüter und Interessen. Zieht der Schuldner bei der Erfüllung seiner Pflichten nun – soweit nicht von vornherein eine höchstpersönliche Leistungspflicht besteht – Dritte hinzu, so hat der Gläubiger keinerlei Einfluss auf deren Auswahl oder Handeln, noch steht er zu diesen in vertraglicher Bindung. Da sich durch das Wirken Dritter regelmäßig das Risiko von Leistungsstörungen erhöht, wäre es unbillig, dieses erhöhte Schädigungsrisiko dem einflusslosen Gläubiger aufzubürden.144 Vielmehr rechtfertigt das berechtigte Schutzinteresse des Gläubigers, dieses Personalrisiko dem Schuldner zuzuteilen und ihn für Handeln und Verschulden seiner Gehilfen so einstehen zu lassen, als wäre es sein eigenes. § 278 BGB begründet damit letztlich eine Garantiehaftung für den Erfüllungsgehilfen,145 wobei der Schuldner freilich nur haftet, wenn der Erfüllungsgehilfe seinerseits schuldhaft handelt. a) 141 Für die tatbestandlichen Feinheiten s. MünchKommBGB/Grundmann, § 278 Rn. 15 ff.; Staudinger/Caspers, § 278 Rn. 18 ff.; Palandt/Grüneberg, § 278 Rn. 7 ff. 142 G.h.M., vgl. BGHZ 95, 128, 132 = NJW 1985, 2475, 2476; Staudinger/Caspers, § 278 Rn. 1; MünchKommBGB/Grundmann, § 278 Rn. 3; Soergel/Pfeiffer, § 278 Rn. 1; Palandt/Grüneberg, § 278 Rn. 1. 143 Erman/Westermann, § 278 Rn. 1; Staudinger/Caspers, § 278 Rn. 1. 144 Soergel/Pfeiffer, § 278 Rn. 1. 145 BGH NJW 1996, 452 („Garantiehaftung“); Jauernig/Stadler, § 278 Rn. 1; ähnlich Staudinger/Caspers, § 278 Rn. 1, welcher davon spricht, dass in einem Schuldversprechen zugleich eine „Garantie für das ordnungsgemäße Verhalten von Hilfspersonen“ liege; Palandt/Grüneberg, § 278 Rn. 1: „eine Art von Erfolgshaftung“. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 56 Die Verantwortlichkeit für Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB Die Verantwortlichkeit für Verrichtungsgehilfen, die das Deliktsrecht in § 831 BGB unabhängig von schuldrechtlichen Bindungen für Jedermann vorsieht, unterscheidet sich davon wesentlich. Zugerechnet wird in deren Rahmen nicht das Verschulden des Dritten, sondern nur dessen rechtswidriges Verhalten.146 Mündet dieses in einen Schaden, so knüpft die Haftung des § 831 BGB hieran die Vermutung eines eigenen Auswahl‑, Einweisungs- oder Überwachungsverschuldens des Geschäftsherrn, von welchem Letzterer sich aber exkulpieren kann.147 Dies alleine reicht für eine Haftung jedoch nicht aus. Weiterhin einschränkend rechtfertigt sich eine „Zurechnung“ ebenfalls nur dann, wenn der Geschäftsherr umfassende Weisungsmacht über den Schädiger ausübt, dieser also in die Organisation des Geschäftsherrn abhängig eingebunden ist.148 Hierin liegt auch der teleologische Kerngehalt des § 831 BGB: Die Verpflichtung zur ordnungsgemä- ßen Auswahl, Einweisung und Überwachung abhängig Beauftragter lässt sich als besondere Ausprägung allgemeiner deliktischer Verkehrspflichten begreifen.149 Sicherungspflichtig ist die Personalgefahr, also die erhöhte Schadensträchtigkeit arbeitsteiligen Vorgehens. Jedenfalls inhaltlich gehen die Verpflichtungen des § 831 BGB damit nicht über die ohnehin schon nach § 823 Abs. 1 BGB bestehende Verkehrspflicht zu einer gefahrvermeidenden Unternehmensorganisation hinaus, der Mehrwert liegt vielmehr in der gläubigerprivilegierenden Beweislastumkehr.150 Die Haftung für Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB stellt damit bei genauerem Hinsehen keine Einstandspflicht für fremde Pflichtverletzungen dar, sondern kodifiziert lediglich eine konkretisierte Verkehrspflicht und damit – wenn auch im Kontext des Fehlverhaltens Dritter – die Maßstäbe für eine eigene Pflichtverletzung. b) 146 Staudinger/Bernau, § 831 Rn. 27 ff.; Soergel/Pfeiffer, § 278 Rn. 4. 147 Für die tatbestandlichen Feinheiten s. MünchKommBGB/Wagner, § 831 Rn. 14 ff.; Staudinger/Bernau, § 831 Rn. 98 ff.; Erman/Wilhelmi, § 831 Rn. 5 ff.; Palandt/Sprau, § 831 Rn. 5 ff. 148 Aufgrund seines Direktionsrechts muss der Geschäftsherr die Tätigkeit des Gehilfen „jederzeit beschränken oder entziehen oder nach Zeit und Umfang bestimmen“ können, vgl. BGHZ 45, 311, 313 = NJW 1966, 1807, 1808. 149 Erman/Wilhelmi, § 831 Rn. 2; MünchKommBGB/Wagner, § 831 Rn. 11; Staudinger/Bernau, § 831 Rn. 2 ff. 150 MünchKommBGB/Wagner, § 831 Rn. 11; zum Verhältnis von § 823 Abs. 1 und § 831 BGB auch Staudinger/Bernau, § 831 Rn. 10. V. Anspruchsbegründende Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds 57 Gesellschafsinterne kollegiale bzw. organübergreifende Einstandspflichten Die nunmehr konkret in den Blick zu nehmende Frage nach anspruchsbegründenden Einstandspflichten stellt sich nicht nur im Zusammenwirken mit organfremden Dritten, sondern bereits innerhalb des Kollegialorgans (hierzu sogleich a)) und in der organübergreifenden Zusammenarbeit mit dem Aufsichtsrat (sodann unter b)), wobei die Antworten dort recht eindeutig ausfallen. Kollegiale Einstandspflicht des einzelnen Vorstandsmitglieds Eine umfassende Arbeitsteilung im Wege der Ressortbildung innerhalb des Vorstands dürfte in der Praxis mehr Regel, denn Ausnahme sein. Gleichsam regelmäßig wird eine Einstandspflicht des einzelnen Vorstandsmitglieds für schuldhafte Pflichtverletzungen seiner Kollegen sowohl nach § 278 BGB (unter (1)) als auch nach den Grundsätzen der Gesamtverantwortung abgelehnt (unter (2)). Keine Einstandspflicht nach § 278 bzw. § 831 BGB Nach einhelliger Ansicht hat das einzelne Vorstandsmitglied für Verfehlungen seiner Kollegen nicht von Rechts wegen entsprechend der Grundsätze der Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfenhaftung nach § 278 bzw. § 831 BGB einzustehen. Die knappe Begründung: Jedem einzelnen Vorstandsmitglied obliege gegenüber der Gesellschaft eine eigene organschaftliche Pflicht, so dass die Vorstandsmitglieder nicht wechselseitig füreinander tätig würden.151 Erst recht scheide eine Einstandspflicht nach § 831 BGB aus, da es bereits am tatbestandlich erforderlichen Abhängigkeitsverhältnis fehle.152 3. a) (1) 151 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 384; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 202; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 207; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 49; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 42; Bürgers/Körber/Bürgers, § 93 Rn. 21c; Heidel/U. Schmidt, § 93 Rn. 107; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 93 Rn. 35; MünchHdbAG/Wiesner, § 26 Rn. 17; Fleischer, NZG 2003, 449, 453. 152 MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 202; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 93 Rn. 35; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 207; KölnerKommAktG/Mer- B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 58 Dieser zutreffenden Einschätzung ist uneingeschränkt zu folgen. Aus dem Grundsatz der Gesamtverantwortung und aus dem Wesen des Vorstands als Kollegialorgan ergibt sich, dass dessen Mitglieder nicht gegenseitig weisungsabhängig, sondern gleichberechtigt sind.153 Zumal auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 278 BGB offensichtlich nicht vorliegen, kann an dieser Stelle (noch) unentschieden bleiben, ob nicht vielmehr bereits dessen Anwendbarkeit aus teleologischen Gründen abzulehnen ist (zu dieser Lösung ausführlich unten unter 5.b)). Keine Einstandspflicht kraft Gesamtverantwortung Unabhängig von diesen ausdrücklich kodifizierten Einstandspflichten könnte eine kollegiale Mithaftung aber auch aus spezifisch aktienrechtlichen Überlegungen münden, namentlich aus dem Grundsatz der Gesamtverantwortung.154 Der Wortlaut der §§ 77, 76 Abs. 1 AktG, welcher „gemeinschaftlich“ den „Vorstand“ und damit das Kollegialorgan in Gänze anspricht, nimmt das Gesamtorgan als Einheit wahr, ohne zwischen seinen einzelnen Mitgliedern zu differenzieren. Hieraus ließe sich eine Einstandspflicht dahingehend ableiten, dass bei schuldhafter Pflichtverletzung bereits eines Mitglieds der Vorstand „gesamtverantwortlich“ wäre. Dieser Gedankengang findet aber dann ein jähes Ende, wenn man die Haftungsnorm des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG in die Betrachtung miteinbezieht. So spricht der Wortlaut nicht eine Haftung des „Vorstands“, sondern vielmehr einzelner „Vorstandsmitglieder“ an; auch die Business Judgement Rule des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG adressiert nur „das Vorstandsmitglied“.155 Nicht nur diese klare Diktion steht einer gemeinschaftlichen Haftung kraft Gesamtverantwortung entgegen. Auch die gesonderte Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung in § 93 Abs. 2 S. 1 AktG erklärt sich nur im Falle einer Individualhaftung der einzelnen Mitglieder. (2) tens/Cahn, § 93 Rn. 49; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 42; Fleischer, NZG 2003, 449, 453; abstrakt zu § 831 BGB s. bereits oben unter B.V.2.b), S. 57. 153 Hölters/Weber, § 77 Rn. 30; MünchKommAktG/Spindler, Vor § 76 Rn. 48; Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497, 514 ff.; zur rechtlichen Bedeutung des Vorstandsvorsitzenden nach § 84 Abs. 2 AktG s. umfassend Simons/Hanloser, AG 2010, 641 ff., Hoffmann-Becking, NZG 2003, 745, 747 ff., sowie statt aller Kommentarliteratur nur Großkomm-AktG/Kort, § 84 Rn. 123 ff. 154 S. zum Grundsatz der Gesamtverantwortung bereits oben unter B.IV.1., S. 46, dort insb. die Nachweise in Fn. 106. 155 Vgl. Löbbe/Fischbach, AG 2014, 717, 718. V. Anspruchsbegründende Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds 59 Aus dem daraus abzuleitenden Grundsatz einer „Haftung [nur] für Eigenverschulden“156 ergibt sich dann auch, dass das einzelne Vorstandsmitglied a priori nicht für Kollegialentscheidungen haftbar gemacht werden kann. Setzt sich die Auffassung eines einzelnen Vorstandsmitglieds hinsichtlich einer mehrheitlich zu beschließenden Geschäftsführungsmaßnahme nicht durch, etwa weil es überstimmt wird, so kann es für eventuell hieraus folgende Schäden grundsätzlich nicht verantwortlich gemacht werden.157 Nur wenn eine zu beschließende Maßnahme nach der Einschätzung des einzelnen Vorstandsmitglieds den Gesellschaftsinteressen ganz besonders zuwiderläuft oder gar rechtswidrig ist, so hat es bei einem Mehrheitsbeschluss die haftungsbewehrte Pflicht, gegen diesen intern Stellung zu beziehen bzw. (auch hier ggf. durch Einschaltung des Aufsichtsrats) darauf hinzuwirken, dass dieser beseitigt wird.158 Dies fügt sich in die Erkenntnisse, die bereits im Rahmen der horizontalen Delegation innerhalb des Vorstands herausgearbeitet wurden: Das einzelne Vorstandsmitglied verletzt in der Zusammenarbeit mit seinen Kollegen eine eigene Pflicht nur dann, wenn es gegen erkannte Missstände (ggf. durch Information des Gesamtvorstands oder Aufsichtsrats) nicht einschreitet.159 Im Ergebnis zeitigt die Gesamtverantwortung damit gerade keine haftungsrechtliche Konsequenz dergestalt, dass eine kollektive Verantwortlichkeit für das Verhalten Einzelner besteht. Kurzum bleibt es dabei: Haftung nur für eigene Pflichtwidrigkeit. Eine Mithaftung für kollegiales Fehlverhaltens kann nur bestehen, wenn das einzelne Organmitglied die bereits illustrierten Grundsätze horizontaler Delegation verletzt, also ins- 156 S. Nachweise schon einleitend in Fn. 12. 157 Zur Haftung bei Kollegialentscheidungen ausführlich Großkomm-AktG/Hopt/ Roth, § 93 Rn. 370 ff.; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 187 ff.; Hölters/Hölters, § 93 Rn. 239 ff.; Fleischer, BB 2004, 2645; speziell zur Anwendbarkeit der Business Judgement Rule in dieser Konstellation Blasche, AG 2010, 692, 693 ff. 158 BGH NZG 2015, 792, 794 = ZIP 2015, 1220, 1222 [Rz. 27]; Großkomm-AktG/ Hopt/Roth, § 93 Rn. 370; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 183; Spindler/ Stilz/Fleischer, § 77 Rn. 29 ff.; OLG Saarbrücken ZIP 2011, 822, 825; Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, Rn. 1504; zur Pflicht zur Information des Aufsichtsrats s. bereits die Nachweise in Fn. 133; ob das Vorstandsmitglied darüber hinaus auch zum whistle blowing gegenüber Aufsichtsbehörden verpflichtet ist, ist im Einzelnen umstritten, dürfte aber in der Regel nur bei persönlicher Strafandrohung bzw. der Gefahr für schwerwiegende Schäden für Rechtsgüter Dritter anzunehmen sein, vgl. hierzu MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 189 f.; Spindler/Stilz/Fleischer, § 77 Rn. 33 ff.; Hölters/Hölters, § 93 Rn. 242; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 372. 159 S. Nachweise in Fn. 133. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 60 besondere seine eigene residuale Kollegialüberwachungspflicht (s.o. IV.2.b), S. 51). Keine organübergreifenden Einstandspflichten Erst recht nicht zugerechnet werden dem einzelnen Vorstandsmitglied Pflichtverletzungen durch Mitglieder des Aufsichtsrats, da dessen Pflichtenkreis dem des Vorstands offensichtlich diametral gegenübersteht. Während der Vorstand die Geschäfte führt, hat der Aufsichtsrat diese nach dem Normbefehl des § 111 Abs. 1 AktG umfassend zu überwachen. Vorstand und Aufsichtsrat stehen sich als Handlungsorgane der Aktiengesellschaft gleichberechtigt gegenüber.160 Eine Einstandspflicht der Mitglieder des Vorstands für die Mitglieder des Aufsichtsrats stünde hierzu in krassem Widerspruch und liegt daher insgesamt neben der Sache. Vielmehr stellt sich an dieser Stelle umgekehrt die sehr interessante Frage, ob das in Anspruch genommene Vorstandsmitglied der Gesellschaft ein Mitverschulden des Aufsichtsrats entgegnen kann (s. hierzu ausführlich unter VI.5., S. 117). Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds für Dritte Keinesfalls neben der Sache liegt indes die recht grundlegende Frage, ob das einzelne Vorstandsmitglied nach den benannten bürgerlich-rechtlichen Instituten (§§ 278, 831 BGB) die Verfehlungen von ihm hinzugezogener, organfremder Dritter zu verantworten hat. Konträr zu ihrer fundamentalen Bedeutung war diese Frage bisher nur vereinzelt und ausschnittweise Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung. So liegt dem allgemeinen Befund zur Thematik mit ISION161 eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde, welche die hiesige Angelegenheit nur am Rande abhandelt und vornehmlich in anderem Kontext Prominenz erlangte, nämlich bezüglich der Vorstandspflichten in Zusammenhang mit externer Rechtsberatung.162 Nichtsdestotrotz sollen dessen kurz gehaltene und vielb) 4. 160 MünchKommAktG/Spindler, Vor § 76 Rn. 47; MünchKommAktG/Habersack, § 111 Rn. 13; Spindler/Stilz/Spindler, § 111 Rn. 3; vgl. auch Großkomm-AktG/ Hopt/Roth, § 111 Rn. 85. 161 BGH ZIP 2011, 2097 = NZG 2011, 1271. 162 S. hierzu schon Nachweise in Fn. 137. V. Anspruchsbegründende Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds 61 fach uneindeutige Aussagen im Folgenden am Beginn der Betrachtung stehen (unter a)), bevor das wesentlich hierauf referierende, abstrakte Meinungsbild nachgezeichnet wird (unter b)). Schließlich soll auch (rechtsform-)vergleichend die Rechtslage bei der GmbH und im Aufsichtsrat kurz beleuchtet werden (unter c)). Ausgangspunkt: die ISION-Entscheidung des BGH Nach knapper Wiedergabe jeweils des Sachverhalts (unter (1)) und der vorliegend maßgeblichen Urteilspassagen (unter (2)) sollen auch einige differenzierende Positionen aus der Literatur Erwähnung finden (unter (3)). Kurzzusammenfassung des Sachverhalts Die ISION-AG erwarb über eine Tochter-Kommanditgesellschaft diverse Unternehmensbeteiligungen, deren Kaufpreise sie jeweils mit eigenen Aktien zu begleichen beabsichtigte. Die hierfür erforderlichen eigenen Aktien sollten durch ein Wertpapierdarlehen beschafft werden. Rückgewährt werden sollten dem Darlehensgeber dabei „neue“ Aktien aus einer simultan erfolgenden Kapitalerhöhung, welche dieser unter Verzicht auf seine Rückgewährforderung zeichnete. Kurzum: Einlagegegenstand war der Rückgewähranspruch aus dem Wertpapierdarlehen über eigene Aktien. Entscheidend veranlasst wurden diese Maßnahmen von zwei Vorstandsmitgliedern und einem Aufsichtsratsmitglied. Letzteres war zugleich Partner der beratenden Anwaltskanzlei,163 die den Beteiligten zunächst von einer unmittelbaren Einlage eigener Aktien abriet, das letztlich umgesetzte Modell dann aber wohl als gangbar empfahl. Nachdem die ISION-AG schließlich in die Insolvenz gefallen war, wurden diese Akteure vom Insolvenzverwalter auf Schadensersatz in Höhe eines Teilbetrags des Ausgabebetrags für die neuen Aktien Anspruch genommen. a) (1) 163 An dieser Stelle wird wiederum die Trennung zwischen organschaftlichem und Handeln als Dritter (s.o. B.III.2.c), S. 42) – diesmal aus Sicht des Aufsichtsratsvorsitzenden – relevant; das Gericht stellte fest, dass dieser „in der Organfunktion als Aufsichtsrat, nicht in seinem Beruf als Rechtsanwalt tätig war“, s. Nachweis Fn. 161 [Rz. 28]; denkbar wäre indes auch gewesen, an eine Pflichtverletzung aus dem Beratungsvertrag anzuknüpfen, was eine allgemeine schuld- und keine aktienrechtliche Haftung zur Folge gehabt hätte. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 62 Die maßgeblichen Antworten des Urteils auf die Rechtsfrage der Einstandspflichten Der Sachverhalt barg gleich mehrere substantielle Rechtsfragen. Zunächst bejahte der Bundesgerichtshof richtigerweise dem Grunde nach eine Schadensersatzpflicht aller Beteiligten gemäß §§ 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG (i.V.m. § 116 S. 1 AktG), da der Rückgewähranspruch auf eigene Aktien ebenso wenig tauglicher Gegenstand einer Sacheinlage ist wie die eigenen Aktien selbst, so dass insoweit ein Verstoß gegen § 71 i.V.m. § 57 AktG vorlag.164 Neben dieser – vorliegend nicht weiter relevanten – Frage aus dem Recht der Kapitalaufbringung stand in Rede, ob die Vorstandsmitglieder angesichts der (letztlich unrichtigen) Beratung durch die hinzugezogene Anwaltskanzlei aufgrund Rechtsirrtums entschuldigt sind. Der BGH nahm dies zum Anlass, strenge Anforderungen an den unverschuldeten Rechtsirrtum eines Vorstandsmitglieds zu entwickeln; dieses sei nur entschuldigt, wenn es sich „unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und die erteilte Rechtsauskunft einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterzieht“165 (s. hierzu schon oben IV.2.c), S. 53). Dieser Frage richtigerweise vorgelagert warf der BGH auf, ob den Beklagten nicht bereits das Verschulden ihrer beratenden Rechtsanwälte nach § 278 BGB zuzurechnen sei, wie es im Verhältnis des Rechtsanwalts zur Aktiengesellschaft zweifelsfrei der Fall ist.166 Der BGH führte hierzu aus:167 „Der Schuldner hat zwar für die unrichtige Rechtsauskunft eines Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB einzustehen. Die Rechtsanwälte der Anwaltskanzlei des Bekl. zu 3 waren aber keine Erfüllungsgehilfen des Vorstands. Der (2) 164 Zur kapitalaufbringungsrechtlichen Frage s. nur MünchKommAktG/Schürnbrand, § 183 Rn. 22; Spindler/Stilz/Servatius, § 183 Rn. 14; Spindler/Stilz/Cahn, § 71 Rn. 1; Altmeppen, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1, 4 f.; Binder, ZGR 2012, 757, 760 ff.; Merkt/Mylich, NZG 2012, 525 ff. 165 Sog. „ISION-Kriterien“; BGH ZIP 2011, 2097, 2099 f. = NZG 2011, 1271, 1273 [Rz. 18]. 166 Die Zurechnung des Verschuldens eines Rechtsberaters zu seinem Mandanten ist im allgemeinen Schuldrecht usus, vgl. nur BGH NJW 2007, 428, 430 [Rechtsberater als Erfüllungsgehilfe des Mieters]; BAG ZIP 1987, 1339, 1341 [Fehlerhafte Beratung im Zusammenhang mit der Freigabe von Vermögenswerten in der Insolvenz]; BGH NJW 2006, 3271, 3273 [Verschulden des Prozessvertreters]. 167 BGH ZIP 2011, 2097, 2099 = NZG 2011, 1271, 1273 [Rz. 17]. V. Anspruchsbegründende Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds 63 Vorstand haftet grundsätzlich nur für eigenes Verschulden. Eine Zurechnung des Verschuldens beauftragter Dritter nach § 278 BGB kommt nur in Frage, wenn das Vorstandsmitglied eine Hilfsperson in die Erfüllung eigener Verbindlichkeiten einschaltet […]. Wenn ein Vorstand im Namen der Gesellschaft Dritte einschaltet, bedient er sich dieser regelmäßig nicht zur Erfüllung eigener Verbindlichkeiten, vielmehr sollen diese im Pflichtenkreis der Gesellschaft tätig werden.“ Demzufolge wurde der Tatbestand des offenbar grundsätzlich für anwendbar erachteten § 278 BGB gleich in doppelter Hinsicht verneint. Die beauftragten Rechtsanwälte handelten weder für den Vorstand als „Schuldner“ (sondern im Auftrag der Gesellschaft) noch in dessen Pflichtenkreis (also nicht „zu Erfüllung [s]einer Verbindlichkeit“). Eine Einstandspflicht sei wohl aber denkbar, wenn es um die „Erfüllung eigener Verbindlichkeiten“ des Vorstandsmitglieds ginge; was hierunter zu verstehen ist, führte der BGH nicht weiter aus. Differenzierte Stimmen aus der Literatur Die Entscheidung hat nicht nur eine erkleckliche Zahl an Veröffentlichungen veranlasst, sondern in der Literatur breite Zustimmung erfahren.168 Gleichwohl liegt der Fokus dieser Abhandlungen eher auf den Aspekten der Kapitalaufbringung und des Rechtsirrtums. Das hiesige Sujet der Einstandspflichten im Allgemeinen wurde nicht nur randläufig und weitgehend kritiklos behandelt, sondern beinahe wortgleich und abstrahiert in die Kommentarliteratur übernommen (s. hierzu u. b)). Wenige differenziertere Betrachtungen finden sich zur Zurechnungsfrage und zum Axiom des BGH, dass hinzugezogene Dritte grundsätzlich keine Erfüllungsgehilfen des Vorstandsmitglieds, sondern vielmehr der Gesellschaft seien. Zunächst pflichtet man bei und sieht den Grund hierfür – zwar bezogen auf die Beratungsfrage, aber auch abstrakt plausibel – in den Besonderheiten der Organsituation. So komme eine Beratung bzw. allgemein die Leis- (3) 168 Binder, ZGR 2012, 757, sowie vor der Entscheidung bereits ders., AG 2008, 274; allg. für Organmitglieder (auch den Aufsichtsrat) Cahn, WM 2013, 1293; ders., Der Konzern 2015, 105; Fleischer, ZIP 2009, 1397; ders., FS Hüffer, 2010, S. 187; Sander/Schneider, ZGR 2013, 725; Strohn, ZHR 176 (2012), 137; ders., CCZ 2013, 177; speziell zu „interner“ Rechtsberatung durch die Rechtsabteilung Junker/ Biederbick, AG 2012, 898; J. Wagner, BB 2012, 651; zur Legal Judgement Rule s. auch schon die Nachweise in Fn. 137. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 64 tung des Dritten stets der Gesellschaft selbst zugute, so dass es auch nur gerechtfertigt sei, dieser das Risiko einer Falschberatung bzw. allgemein das Schadensrisiko aufzubürden.169 Überhaupt seien Geschäftsleiterpflichten verhaltens- und nicht erfolgsbezogen ausgestaltet, so dass § 278 BGB für Organtätigkeiten schlicht nicht passe.170 Am pauschalisierenden Ausspruch des BGH wird aber zumindest auch vorsichtige Kritik geübt. Die Einschaltung von Rechtsberatern in die Entscheidungsfindung des Vorstands könne ebenso der Erfüllung organschaftlicher Pflichten dienen, wonach der Rechtsberater Erfüllungsgehilfe des Vorstandsmitglieds wäre,171 zumal die formale Betrachtungsweise nach dem Auftraggeber („im Namen der Gesellschaft“) nicht überzeuge – in der Sache hat die Beratung den identischen Inhalt.172 Das identische Fehlverhalten könne nicht, je nach Auftraggeber, zuzurechnen sein (nämlich bei Einschaltung in eigenem Namen) oder eben nicht.173 Losgelöst von der Beratungssituation sei der Befund des BGH, dass im Namen der Gesellschaft eingeschaltete Hilfspersonen stets nur in deren Pflichtenkreis tätig würden, auch wenig überzeugend, da der Pflichtenkreis der Gesellschaft mit demjenigen seines Organs „weitgehend deckungsgleich“174 sei. Es könne schwerlich von Pflichten der Gesellschaft gesprochen werden, wenn Dritte in reine Binnenangelegenheiten eingeschaltet würden; vielmehr diene die Hinzuziehung externer Berater regelmäßig zugleich der Erfüllung der originär eigenen Pflicht des Vorstandsmitglieds zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Geschäftsleitung.175 Die Ablehnung von § 278 BGB in der Vorstandstätigkeit beruhe daher vielmehr darauf, dass Organmitglieder verpflichtet seien, ihr Amt nach bestem Wissen und der besten eigenen Sorgfalt wahrzunehmen, sich bei Zweifelsfragen externen Rat einzuholen, nicht aber ohne weiteres für Mängel ihrer Informationsquellen einzustehen hätten; § 93 Abs. 1 S. 2 AktG beschränke die Pflicht zur Informationsbeschaffung ausdrücklich auf das vernünftigerweise Angemessene,176 da die Übernahme einer Organstellung ansonsten in 169 Vgl. Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1405; ders., FS Hüffer, 2010, S. 187, 201 f. 170 Sander/Schneider, ZGR 2013, 725, 739 f. 171 Binder, ZGR 2012, 757, 769: „Zwingend ist das nicht.“. 172 Binder, ZGR 2012, 757, 769. 173 Cahn, WM 2013, 1293, 1302; ders., Der Konzern 2015, 105, 107. 174 Cahn, WM 2013, 1293, 1302; ders., Der Konzern 2015, 105, 106. 175 Cahn, WM 2013, 1293, 1302; ders., Der Konzern 2015, 105, 106. 176 Cahn, WM 2013, 1293, 1302; ders., Der Konzern 2015, 105, 107; ähnlich Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1405; ders., FS Hüffer, 2010, S. 187, 202, sowie Binder, AG 2008, 274, 282. V. Anspruchsbegründende Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds 65 Anbetracht der Aufgaben- und Themenvielfalt mit einem unüberschaubaren Haftungsrisiko verbunden wäre.177 Erwähnenswert sind endlich auch die Gedanken von Jens Wagner178, welcher eine interessenorientierte Betrachtung vornimmt: Werde im Rahmen der Erfüllung von Organpflichten auf Dritte zurückgegriffen, so sei es ein bloßer „Reflex“179, wenn hiervon auch das Organmitglied persönlich profitierte.180 Eine Trennung zwischen Organmitglied und Gesellschaft sei vielmehr erst dann erforderlich, wenn deren Interessen nicht mehr gleichgerichtet seien und das Organmitglied sich dabei beraten lasse, wie es seine Privatinteressen gegenüber der Gesellschaft am besten durchsetze.181 Abstrakte Befunde zu Einstandspflichten des Vorstands Ungeachtet dieser zumindest milden Kritik wurde die ISION-Entscheidung von der (Kommentar-)Literatur ganz überwiegend zum Anlass genommen, hieraus die allgemeine Aussage abzuleiten, dass eine Zurechnung des Verschuldens Dritter zu Vorstandsmitgliedern nach § 278 BGB grundsätzlich ausscheide (hierzu unter (1)), allenfalls bei der Erfüllung „eigener Verbindlichkeiten“ in Frage komme (s. unter (2)) und jedenfalls nicht aus § 831 BGB folge (sodann unter (3)). Grundsätzlich keine Zurechnung von Fremdverschulden nach § 278 BGB Die ganz einhellige Meinung lehnt unter Berufung auf ISION182 eine Einstandspflicht des Vorstandsmitglieds für Dritte nach § 278 BGB stets mit der deckungsgleichen, eher feststellenden Erklärung ab: Angestellte bzw. Dritte würden nur im Pflichtenkreis der Gesellschaft und nicht als Erfüllungsgehilfen der einzelnen Vorstandsmitglieder tätig; Letztere nähmen ausschließlich das der Gesellschaft als Arbeitgeberin zustehende Direktib) (1) 177 Cahn, WM 2013, 1293, 1302; ders., Der Konzern 2015, 105, 107. 178 J. Wagner, BB 2012, 651. 179 J. Wagner, BB 2012, 651, 655. 180 Vgl. J. Wagner, BB 2012, 651, 655. 181 J. Wagner, BB 2012, 651, 655. 182 BGH ZIP 2011, 2097, 2099 = NZG 2011, 1271, 1273 [Rz. 17]. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 66 onsrecht wahr.183 Es gelte: Dritte seien allein Erfüllungsgehilfen der Gesellschaft.184 Eine Einstandspflicht erwachse auch nicht daraus, dass solche Tätigkeiten an Dritte abgeordnet würden, die von vornherein keiner Delegation fähig seien, da sie dem Leitungsbereich zugehörig und daher zwingend durch das Vorstandsmitglied wahrzunehmen seien (s.o. IV.2.a), S. 48); vielmehr bleibe es dabei, dass dann die unzulässige Delegation selbst die erforderliche eigene Pflichtverletzung sei.185 Fremdverschuldenszurechnung nur bei der Erfüllung „eigener Verbindlichkeiten“ Ebenfalls aus dem Duktus des ISION-Urteils186 übernommen und abstrahiert wird, dass eine Haftung für beauftragte Dritte aber dann in Frage käme, wenn es um die Erfüllung „eigener Verbindlichkeiten“ des Vorstandsmitglieds gehe.187 Nachdem das Urteil eine nähere Begründung dafür schuldig blieb, was unter solchen „eigenen Verbindlichkeiten“ zu begreifen ist, wird man in der Literatur zumindest ein wenig gegenständlicher. So seien dies etwa Verbindlichkeiten des Vorstandsmitglieds, welche „nicht zu seinen Geschäftsführungsaufgaben gehören“188 bzw. „in seinem persönlichen Interesse liegen“189. Konkret solle hierunter etwa die konzernrechtliche (Veranlassungs-)Haftung als Vorstandsmitglied eines herrschenden Unterneh- (2) 183 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 384; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 202; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 98, 207; KölnerKommAktG/Mertens/ Cahn, § 93 Rn. 48; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 46; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 93 Rn. 35; Bürgers/Körber/Bürgers, § 93 Rn. 13, 21c; Hölters/Hölters, § 93 Rn. 238; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, § 93 Rn. 38; Heidel/U. Schmidt, § 93 Rn. 108; MünchHdbAG/Wiesner, § 26 Rn. 17; FleischerVorstR/Fleischer, § 8 Rn. 26; ders., AG 2003, 291, 292; Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517, 535. 184 MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 202; MünchHdbAG/Wiesner, § 26 Rn. 17; Heidel/U. Schmidt, § 93 Rn. 108. 185 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 384; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 48; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 46; a.A. für die GmbH noch BGHZ 13, 61, 66, sowie Fleck, GmbHR 1974, 224, 225; s. auch noch die Nachweise in Fn. 192. 186 BGH ZIP 2011, 2097, 2099 = NZG 2011, 1271, 1273 [Rz. 17]. 187 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 385; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 48; MünchHdbAG/Wiesner, § 26 Rn. 17; unklar MünchKommAktG/ Spindler, § 93 Rn. 202: Zurechnung nur für Pflichten, „die das Mitglied nicht persönlich wahrzunehmen hat.“. 188 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 385. 189 KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 48. V. Anspruchsbegründende Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds 67 mens gem. §§ 309 Abs. 2, 317 Abs. 3 AktG fallen, da diese Haftung die Organmitglieder „persönlich“ treffe.190 Hier habe das Vorstandsmitglied offenbar auch für Dritte einzustehen. Keine Zurechnung über § 831 BGB Nach ganz herrschender Meinung ergehe eine Zurechnung von Drittverschulden auch nicht aus § 831 BGB, da nicht das Vorstandsmitglied, sondern alleine die Aktiengesellschaft „Geschäftsherr“ im Sinne der Norm sei.191 Die Rechtslage bei der GmbH / im Aufsichtsrat Ein vergleichender Blick auf die Rechtslage bei der GmbH bzw. in Bezug auf den Aufsichtsrat bringt unterschiedliche Erkenntnisse. Auch im Recht der GmbH ist es Gemeingut, dass der Geschäftsführer nicht gem. §§ 278, 831 BGB für Pflichtverletzungen eingeschalteter Dritter einzustehen hat.192 (3) c) 190 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 385; vgl. auch KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 48; differenzierend Hüffer/Koch, § 309 Rn. 4, wonach eine Zurechnung im Rahmen eines Beherrschungsvertrags erfolgt, während Hüffer/ Koch, § 317 Rn. 14, eine solche im faktischen Konzern verneint; ebenso wenig geht wohl MünchKommAktG/Altmeppen, § 317 Rn. 99, von einer Zurechnung aus, sondern sieht „in der Regel“ Überwachungspflichtverletzungen bei den Organen des herrschenden Unternehmens. 191 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 384; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 202; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 98, 207; KölnerKommAktG/Mertens/ Cahn, § 93 Rn. 48; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 46; Hölters/Hölters, § 93 Rn. 238; FleischerVorstR/Fleischer, § 8 Rn. 26; ders., AG 2003, 291, 292. 192 Ulmer/Habersack/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 30 ff.; Scholz/Schneider, § 43 Rn. 31; Bork/Schäfer/Klöhn, § 43 Rn. 65; Baumbach/Hueck/Beurskens, § 43 Rn. 48; MünchKommGmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 126; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 30; BGHZ 127, 336, 347 = NJW 1995, 326, 329 = ZIP 1994, 1934, 1939; a.A. wohl aber BGHZ 13, 61, 66 = NJW 1954, 1158, wonach § 278 BGB Anwendung fände, „soweit sich ein Geschäftsführer eines mit zur Gesamtvertretung zugelassenen Prokuristen zur Erfüllung eigener Pflichten, etwa der Überwachungspflicht, bedient“, die Entscheidung ist bereits angesichts ihrer kryptischen Sachverhaltsschilderung schlicht nicht nachvollziehbar, wird aber gleichsam von Fleck, GmbHR 1974, 224, 225, kritiklos übernommen. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 68 Das Mitglied eines Aufsichtsrats hingegen soll gegenüber der Gesellschaft für das Verschulden eines Mitarbeiters einzustehen haben.193 Auch hier fehlt eine nähere Begründung. Eine solche Einstandspflicht könnte sich aber aus der gesetzlich angeordneten Höchstpersönlichkeit des Amts nach § 111 Abs. 6 AktG ergeben. Mitunter wird auch von einem „privaten Rechtsverhältnis“ gesprochen, innerhalb dessen für Fehler von Mitarbeitern einzustehen sei.194 Diese Trennung von organschaftlichem Rechtsverhältnis und schuldrechtlicher Drittbeziehung zeigt jedenfalls in die richtige Richtung („Zwitterbeziehung“195). Eigener Begründungsansatz Das soeben dargelegte, einhellige Meinungsbild überzeugt nur im Ergebnis. In Anbetracht der grundsätzlichen Bedeutung der Arbeitsteilung für die Geschäftsleiter der Aktiengesellschaft (s.o. IV.1., S. 46) erscheint die dogmatische Begründung fehlender Einstandspflichten nicht nur allzu kümmerlich, sondern mitunter auch unklar. Die Sentenzen des ISION-Urteils (oben 4.a)) mögen im Einzelfall zu einer gerechten Entscheidung verholfen haben, taugen aber kaum als abstrakte Regel. Zunächst kann es auf eine direkte Anwendung des § 831 BGB nicht ankommen, da dessen Wertungen bereits im Pflichtenheft des Vorstands stehen (s. unter a)). Eine Einstandspflicht nach dem Prinzip des § 278 BGB scheitert richtigerweise nicht an der fehlenden Tatbestandsverwirklichung, sondern bereits daran, dass die Norm mit Blick auf die Organtheorie teleologisch auf Null zu reduzieren und damit nicht anwendbar ist (unter b)). Bringt man sich die „Zwitterbeziehung“ des einzelnen Vorstandsmitglieds in Erinnerung, so finden Einstandspflichten wohl aber dann Raum, wenn das Vorstandsmitglied der Gesellschaft nicht in organschaftlichem Zusammenhang, sondern in schuldrechtlichem Kontext im Rahmen seiner Haftung „im weiteren Sinne“ und damit als Drittschuldner gegenüber steht 5. 193 MünchKommAktG/Habersack, § 111 Rn. 158; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 111 Rn. 120; in Bezug auf Verstöße gegen die Geheimhaltungspflicht auch Lutter/Krieger, DB 1995, 257, 260; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 111 Rn. 85. 194 Lutter/Krieger, DB 1995, 257, 260. 195 S.o. B.III.1., S. 30 sowie ausführlich noch unten unter B.V.5.c), S. 76. V. Anspruchsbegründende Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds 69 (unter c)). Damit dürfte zugleich deutlich werden, was der BGH unter „eigenen Verbindlichkeiten“ 196 begreift. Einstandspflicht des § 831 BGB besteht bereits de lege lata Eine unmittelbare Anwendung des § 831 BGB im Binnenverhältnis zwischen Vorstandsmitglied und Aktiengesellschaft abzulehnen, ist ebenso richtig wie unnötig. Die Haftung für Verrichtungsgehilfen widmet sich dem Schutz des Rechtsverkehrs197 und ist damit für das Binnenverhältnis zwischen Organ und Gesellschaft generell unpassend. Gesellschaft und Vorstandsmitglied verkörpern kraft der Organtheorie eine Einheit, gegen- über dem Rechtsverkehr (und damit auch dem Dritten) wird zwischen beiden nicht getrennt.198 Nur die Aktiengesellschaft selbst ist Unternehmensträgerin, direktionsberechtigt und damit „Geschäftsherr“ im Sinne der Norm. Die Vorstandsmitglieder nehmen deren Direktionsrecht nicht nur für, sondern vielmehr als Gesellschaft wahr. Davon abgesehen kommt § 831 BGB im Binnenverhältnis auch faktisch schon zur Anwendung. Es wurde bereits dargebracht, dass der Pflichtenkanon des Vorstands im Falle einer Delegation maßgeblich bei deliktsrechtlichen Maßstäben und § 831 BGB Anleihe nimmt und das Organmitglied dessen tatbestandlicher Pflichtentrias (Auswahl, Einweisung, Überwachung) unterwirft.199 § 831 BGB wäre in direkter Anwendung kaum weitreichender als in dieser aktienrechtlichen Einkleidung: Die Verschuldensvermutung des § 831 BGB wird beinahe gleichwertig durch die Beweislastverteilung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG ersetzt, wonach die Gesellschaft nur Eintritt und Höhe des Schadens sowie potentielle, kausale Pflichtwidrigkeit des Vorstandsmitglieds beweisen und sich Letzteres hiervon entlasten muss.200 Angesichts dieser Entsprechungen um eine „echte“ Anwendung des § 831 BGB zu diskutieren, ist der sprichwörtliche „Streit um des Kaisers Bart“. Das einzelne Vorstandsmitglied unterliegt bereits de lege lata einer Einstandspflicht nach Vorbild des § 831 BGB. a) 196 BGH ZIP 2011, 2097, 2099 = NZG 2011, 1271, 1273 [Rz. 17]. 197 S.o. B.V.2.b), S. 57. 198 S.o. B.II.2.a), S. 26. 199 S.o. B.IV.2.a), S. 48. 200 Zu den Details s. nur Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 385 m.z.w.N.; fraglich ist die Anwendbarkeit auf das ausgeschiedene Vorstandsmitglied, zur hier bevorzugten Lösung über § 254 BGB s. unten B.VI.4.b)(2)(b)(ii), S. 106. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 70 Organtheorie steht bereits der Anwendbarkeit des § 278 BGB entgegen Auch die tatbestandliche Lösung von BGH und Literatur in Bezug auf § 278 BGB kann kaum überzeugen. Betrachtet man nochmals deren Kernaussage, wonach sich das Vorstandsmitglied bei der Heranziehung Dritter „dieser regelmäßig nicht zur Erfüllung eigener Verbindlichkeiten“ bedient, sondern Dritte „im Pflichtenkreis der Gesellschaft tätig werden“, so zerfällt diese These im Wesentlichen in zwei Ansätze, nämlich einen pflichtenorientierten („nicht zur Erfüllung eigener Verbindlichkeiten“ / „Pflichtenkreis der Gesellschaft“) und einen formalen („im Namen der Gesellschaft“). Beide Erklärungen sind nicht nur argumentativ schwach (hierzu sogl. unter (1) sowie (2)), sondern fügen sich auch nicht widerspruchsfrei in die gegenteilige Mitverschuldensdogmatik ein (unter (3)). Eine Antwort ist vielmehr auf teleologischer Ebene zu suchen. Die Schutzzwecke des § 278 BGB genießen im treuegeprägten Organverhältnis keine Rechtfertigung, so dass bereits eine teleologische Reduktion angezeigt und die Norm nicht anwendbar ist (s. unter (4)). Formale Unterscheidung nach dem Auftraggeber nicht überzeugend Wenn die herrschende Ansicht im Einklang mit ISION201 auf die Formalität abstellt, dass der Dritte stets nur mit der Gesellschaft kontrahiere und daher auch nur deren Erfüllungsgehilfe sein könne, so verfängt dieses recht schematische Argument nicht. Die Beziehung zwischen Schuldner und Erfüllungsgehilfe muss nach allgemeiner Auffassung gerade nicht rechtlicher bzw. vertraglicher Natur sein. Ausreichend und auch entscheidend für eine Zurechnung nach § 278 BGB ist vielmehr das rein faktische Zusammenwirken. Erfüllungsgehilfe ist nach ständiger Rechtsprechung schlicht, wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles „mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine ‚Hilfsperson‘ tätig wird.“202 Bedeutsam für § 278 BGB ist daher allein, wem die „Verbindlichkeit“ obliegt, deren Erfüllung arbeitsteilig angeganb) (1) 201 BGH ZIP 2011, 2097, 2099 = NZG 2011, 1271, 1273 [Rz. 17]. 202 BGHZ 13, 111, 113 = NJW 1954, 1193; BGHZ 50, 32, 35 = NJW 1968, 1569; BGH NJW 1984, 1748, 1749; ausdrücklich auch BGHZ 62, 119, 124 = NJW 1974, 692, 693: „Für die Frage, ob jemand Erfüllungsgehilfe ist, kommt es daher auf die zwischen ihm und dem Schuldner bestehenden Rechtsbeziehungen nicht an (…).“; für die Kommentarliteratur statt aller Palandt/Grüneberg, § 278 Rn. 7. V. Anspruchsbegründende Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds 71 gen wird. Eine formal-vertragliche Verbindung ist gerade nicht erforderlich. Die Schwäche eines pflichtenorientierten Ansatzes Weiterhin behilft man sich mit der recht kurz gehaltenen Pauschalaussage, der Dritte werde stets nur in die Erfüllung einer Pflicht der Gesellschaft und nicht des Vorstandsmitglieds selbst eingebunden („im Pflichtenkreis der Gesellschaft tätig“). Cahn203 bemerkt diesbezüglich ebenso knapp wie treffend, dass eine solche alternative, sich gegenseitig ausschließende Betrachtung der Pflichtenkreise von Gesellschaft und Organ kaum möglich ist: Diese sind „weitgehend deckungsgleich“,204 so dass sich die Einschaltung des Dritten wenigstens als „auch-eigenes Geschäft“ des Vorstandsmitglieds qualifiziert. Tatsächlich trifft aber auch dieser Befund nur dann zu, wenn dem Organmitglied die Ausführung solcher Pflichten zufällt, welche der Gesellschaft im Außenverhältnis obliegen.205 Diese Außenverpflichtungen werden gewissermaßen „in Vertretung“ wahrgenommen und gleichsam ins Binnenverhältnis transferiert (insbesondere betrifft dies die Legalitäts[-sicherungs]pflicht).206 Man könnte auch von „abgeleiteten Organpflichten“ sprechen. Gerade der Fall ISION207 zeigt aber, dass die Verpflichtungen des Vorstandsmitglieds im Innenverhältnis über solche „abgeleitete Organpflichten“ hinausgehen und im Rahmen der Geschäftsführungs- und Sorgfaltspflicht auch originär eigene Pflichten bestehen. Gegenstand der ISI- ON-Entscheidung war bekanntlich eine Kapitalmaßnahme.208 Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Pflicht des Vorstands, bei einer Kapitalerhöhung für eine ordentliche Kapitalaufbringung zu sorgen, der Gesellschaft selbst obläge und sich hieraus für das Vorstandsmitglied ableiten ließe. Gleiches gilt auch und gerade für die interne Vorbereitung geschäftsführender bzw. leitender Tätigkeiten. Zieht der Vorstand Mitarbeiter oder externe Berater zur Vorbereitung von Leitungsmaßnahmen – insbesondere bei Investitions- oder Strategieentscheidungen209 – hinzu, so wird man kaum in Abre- (2) 203 Cahn, WM 2013, 1293, 1302; ders., Der Konzern 2015, 105, 106. 204 Cahn, WM 2013, 1293, 1302; ders., Der Konzern 2015, 105, 106. 205 Vgl. insoweit noch zutreffend J. Wagner, BB 2012, 651, 655. 206 Vor diesem Hintergrund Thole, ZHR 173 (2009), 504, 512. 207 BGH ZIP 2011, 2097 = NZG 2011, 1271. 208 S. Sachverhaltsschilderung o. B.V.4.a)(1), S. 62. 209 Vgl. insoweit Cahn, s. Nachweise in Fn. 175 ff. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 72 de stellen können, dass sich das Vorstandsmitglied dieser „zur Erfüllung eigener Verbindlichkeiten“, namentlich seiner Pflicht zu sorgsamer Geschäftsführung bedient. Die Gesellschaft kann als juristische Person schwerlich eine Pflicht zu ihrer eigenen Leitung und Geschäftsführung treffen. Wenig trennscharf ist daher auch die Ansicht, welche Einstandspflichten dann annimmt, wenn der Vorstand nicht im Gesellschafts-, sondern im Eigeninteresse handelt.210 Wenngleich eine solche Interessenorientierung argumentativ in die richtige Richtung zeigt (nämlich auf eine Abgrenzung von Organ- und „Drittsphäre“, s. sogleich ausführlich unter c)), so reicht sie als alleiniges Abgrenzungskriterium kaum aus. Die Erfüllung von Organpflichten dient insoweit auch dem persönlichen Interesse, als es um die Vermeidung einer eigenen Haftung geht. Festzuhalten bleibt: Das einzelne Organmitglied wird im Innenverhältnis mindestens allen Pflichten der Gesellschaft aus dem Außenverhältnis („abgeleitete Organpflichten“), darüber hinaus aber auch größtenteils rein persönlichen Binnenpflichten unterworfen. Angesichts dieser Gemengelage abstrakt und allgemeingültig zu befinden, dass der Dritte stets und ausschließlich im „Pflichtenkreis der Gesellschaft“ tätig werde, ist kaum plausibel. Das Folgeproblem der Mitverschuldenszurechnung bei der Gesellschaft Dass die herrschende Meinung den Dritten ausdrücklich zum „Erfüllungsgehilfe[n] der Gesellschaft“211 erklärt, wirft perspektivisch auch die gegensätzliche Frage auf, ob dessen Verfehlungen dann nicht zumindest aber bei der Gesellschaft zu verorten und dieser gem. §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB bei einer Inanspruchnahme des Vorstandsmitglieds anspruchskürzend zuzurechnen sind. Nach ganz einhelliger Meinung wird dies im Ergebnis mit Recht abgelehnt (s. ausführlich zur Einstandspflicht der Gesellschaft für Dritte unter VI.7., S. 158). Zwar mag es aus der Sicht des Rechtsverkehrs zutreffen, den Dritten als Erfüllungsgehilfen der Gesellschaft zu qualifizieren; im Rahmen des § 93 AktG und damit im Binnenverhältnis zum Vorstandsmitglied führt diese Feststellung aber zu Verwerfungen und ist daher auch aus diesem Grund abzulehnen. (3) 210 So J. Wagner, s. Nachweise in Fn. 178 ff. 211 So die h.M. in der Literatur, vgl. Nachweise in Fn. 184. V. Anspruchsbegründende Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds 73 Eher: Teleologische Reduktion des § 278 BGB Eine stimmige Auflösung der Zurechnungsfrage lässt sich aus teleologischen Gründen finden. Vergegenwärtigt man sich erneut die Zweckerwägungen des § 278 BGB, so wird deutlich, dass diese nicht für die Besonderheiten der Organsituation zugeschnitten sind (unter (a)) und einer unbeschränkten Einstandspflicht im Übrigen auch Grundsätze des Aktienrechts entgegenstehen (unter (b)). Regelungszwecke des § 278 BGB greifen nicht Wenn auch die unbeschränkte Einstandspflicht für Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB ein schuldrechtliches Prinzip sein mag, so geht das Gesetz dabei von einer gänzlich anderen Ausgangslage aus als im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Vorstandsmitglied. Wie bereits ausgeführt, stehen sich Schuldner und Gläubiger im Allgemeinen mit widerstreitenden Absichten und konträr gegenüber (s.o. 2.a), S. 56). Ihre Rechts- und Interessensphären sind voneinander getrennt. Dringt der eine im Rahmen der Abwicklung des Schuldverhältnisses in den Rechtskreis des anderen ein, so bedürfen diese widerstreitenden Interessen des gegenseitigen Schutzes durch eine unbedingte Einstandspflicht für hinzugezogene Dritte. Die Interessenlage im Organverhältnis gestaltet sich gänzlich anders. Das einzelne Vorstandsmitglied und die Gesellschaft stehen sich nicht mit getrennten Rechtskreisen und widerstreitenden Interessen gegenüber,212 sondern vielmehr in einem von gegenseitigen Treuepflichten geprägten Fürsorgeverhältnis. Das Organmitglied wird im Rahmen seiner Bestellung in die Gesellschaft eingewoben und vertritt deren Interessen im Außenverhältnis. Aus der Sicht des Rechtsverkehrs stellen sich Gesellschaft und Vorstandsmitglied kraft der Organtheorie entsprechend § 31 BGB als Einheit dar (s. schon oben II.2.a), S. 26), die alleine im Innenverhältnis und zum Zweck der Organhaftung aufgebrochen wird, im Übrigen aber von äußerlichen Einflüssen abgeschottet ist. Der Dritte kann in diese enge Bindung zwischen Organ und juristischer Person nicht von außen einbrechen. Wenngleich in anderem Kontext, so ist doch auch im Bürgerlichen Recht (4) (a) 212 Vgl. nochmals Zitat von Spindler (s. Nachweis in Fn. 104): „Gegenüber seiner Gesellschaft besitzt ein Vorstandsmitglied wegen des engen Vertrauensverhältnisses nicht die gleiche Stellung, die es sonst gegenüber einem Vertragspartner nach den gewöhnlichen Grundsätzen des Vertragsrechts hat.“. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 74 anerkannt, dass eine Berufung auf Einstandspflichten für Dritte nach § 278 BGB dort verwehrt ist, wo nach dem Schutzzweck des Schuldverhältnisses besondere Schutz- und Sorgfaltspflichten bestehen.213 Zweifellos obliegen solche auch dem einzelnen Vorstandsmitglied. Die Schutzbestreben des § 278 BGB sind im – von dessen Wortlaut grundsätzlich erfassten – Organ- Schuldverhältnis zwischen Aktiengesellschaft und Vorstandsmitglied fehl am Platz. Der Charakter der Organbeziehung als enges Solidarverhältnis stellt sich der Anwendung einer derart weitgreifenden Einstandspflicht für Dritte entgegen. Dieses Überschießen des Gesetzeswortlauts über den Normzweck macht erforderlich, das von § 278 BGB erfasste Organ-Schuldverhältnis durch teleologische Reduktion aus dessen Anwendungsbereich zu nehmen, weil „Sinn und Zweck, ihre Entstehungsgeschichte und der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelungen gegen eine uneingeschränkte Anwendung sprechen.“214 Eine solche teleologische Reduktion des Wortlauts des § 278 BGB für das Organverhältnis muss angesichts dessen privatautonomer Abdingbarkeit215 erst recht möglich sein. Entgegenstehende Grundsätze des Aktienrechts Über diese teleologischen Bedenken hinaus konfligieren auch grundsätzliche aktienrechtliche Erwägungen mit einer umfassenden Zurechnung. Diese hielte nämlich dazu an, insgesamt weniger zu delegieren und stattdessen mehr zu überwachen. Dies widerspräche den Erfordernissen der Praxis (s. umfassend oben IV.1., S. 46) und verhinderte Effizienzgewinne durch arbeitsteiliges Vorgehen.216 Kurzum: § 278 BGB ist als Garantiehaftung217 mit dem Grundsatz individuellen Verschuldens in der Vorstandshaftung nicht in Einklang zu bringen. Eine Erfolgshaftung ist dem Aktiengesetz nach dem klaren Gesetzgebungswillen seit jeher fremd.218 (b) 213 Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 254 Rn. 127 zum Ausschluss einer Mitverschuldenszurechnung über §§ 278, 254 BGB. 214 So die treffende Charakterisierung einer teleologischen Reduktion durch das BVerfG NJW 1997, 2230, 2231; vgl. i.Ü. ausführlich auch Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 211 ff. 215 Die Abdingbarkeit folgt unmittelbar aus §§ 278 Abs. 2, 276 Abs. 3 BGB. 216 S. Nachweise in Fn. 110. 217 S. Nachweise in Fn. 145. 218 Vgl. Kommentierung zu § 84 des AktG 1937 in Großkomm-AktG-1937/Weipert, § 84 Anm. 15: „Die Haftbarkeit der Vorstandsmitglieder setzt stets Verschulden voraus. Die vor Erlassung des Gesetzes angeregte Einführung der Erfolgshaftung ist nicht V. Anspruchsbegründende Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds 75 Zwischenergebnis Zusammenfassend wird man also festzuhalten haben, dass eine Einstandspflicht des Vorstandsmitglieds für herangezogene Dritte nach § 278 BGB nicht erst tatbestandlich ausscheidet, sondern bereits aus teleologischen Gründen nicht zur Anwendung gelangt. Einer solchen stehen – um es in den Worten von Mansel zu sagen – die „Besonderheiten“ 219 des Aktienrechts entgegen. Abgrenzung: Einstandspflichten in der schuldrechtlichen Drittbeziehung zwischen Vorstand und Aktiengesellschaft Zu klären bleibt, welcher Sinngehalt der These der herrschenden Ansicht beizumessen ist, wonach Einstandspflichten im Rahmen „eigener Verbindlichkeiten“220 des Vorstandsmitglieds Anwendung fänden (s.o. 4.b)(2), S. 67). Nachdem dort recht nebulös die Sprache ist von Tätigkeiten des Vorstandsmitglieds, welche „nicht zu seinen Geschäftsführungsaufgaben gehören“221 bzw. „in seinem persönlichen Interesse liegen“222, lichtet sich der Nebel, wenn man den hier vertretenen teleologischen Ansatz konsequent fortdenkt. Abermals ist der Blick auf die doppelte Rechtsnatur des Vorstandsmandats zu richten: Das einzelne Vorstandsmitglied ist nicht nur Organ der Aktiengesellschaft, sondern steht ihr gleichsam auch als ihr Vertragspartner gegenüber, wobei beide Verhältnisse mit der Trennungstheorie strikt zu trennen sind („Zwitterbeziehung“223). Während das Vorstandsmitglied im Rahmen des originären Tätigwerdens als Organ im bereits benannten, von gegenseitigen Treu- und Fürsorgepflichten geprägten Vertrauensverhältnis steht und als Teil der Gesellschaft handelt, begegnet es der Gesellschaft im hierneben verbleibenden schuldrechtlichen Rechts- (c) c) Gesetz geworden, weil sie die im Interesse der Gesellschaft und der Allgemeinheit erforderliche Entschlußbereitschaft der leitenden Persönlichkeiten lähmen, ihnen jeden Mut zur Tat nehmen […] würde.“; s. im Übrigen die Nachweise in Fn. 15. 219 Vgl. das einleitende Zitat von Jauernig/Mansel, Vor § 241 Rn. 6: „Die Regeln des allgemeinen Schuldrechts gelten […] für die Schuldverhältnisse […] außerhalb des BGB entsprechend, soweit das mit den Besonderheiten der jeweiligen Regelung vereinbar ist.“. 220 BGH ZIP 2011, 2097, 2099 = NZG 2011, 1271, 1273 [Rz. 17]. 221 S. Nachweis in Fn. 188. 222 S. Nachweis in Fn. 189. 223 S.o. B.III.1., S. 30. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 76 verhältnis gleichgeordnet, mit berechtigten Eigeninteressen und getrenntem Rechtskreis – und damit letztlich wie ein beliebiger dritter Schuldner. Die Quintessenz war nun, dass sich die Besonderheiten der Organhaftung nur im Kontext originären Organhandelns (der Vorstandshaftung „im engeren Sinne“) und durch die dort erforderliche Steuerungsfunktion rechtfertigen. Begegnet das Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft hingegen entsprechend § 31 BGB nicht „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“, sondern im schuldrechtlichen Kontext, so finden die organhaftungsrechtlichen Eigenheiten keine Anwendung (vgl. zusammenfassende Zwischenerkenntnis unter III.3., S. 44). Vor diesem Hintergrund wird begreiflich, dass die in ISION genannten „eigenen Verbindlichkeiten“224 solche sein müssen, die nicht im Zusammenhang mit der spezifischen Organtätigkeit stehen, sondern gerade dieser schuldrechtlichen Rechtsbeziehung zuzuordnen sind. Denn: Angesichts der getrennten Rechts- und Interessenkreise verfangen in diesem Verhältnis auch die Schutzerwägungen des § 278 BGB.225 Zieht das Vorstandsmitglied also im Rahmen nicht organbezogener Tätigkeiten – insbesondere als Drittschuldner bzw. im Kontext anstellungsvertraglich erweiterter Organpflichten oder sonstiger schuldrechtlicher Verbindungen – Berater oder allgemein Dritte hinzu, so hat es für diese nach gewöhnlichen Regeln entsprechend § 278 BGB einzustehen. Eine teleologische Reduktion ist in diesem Zusammenhang nicht angezeigt. Mit anderen Worten: Die teleologische Reduktion des § 278 BGB ist neben Beweislastverteilung, Sorgfaltsmaßstab sowie Einschränkung von Verjährung und Verzicht eine weitere Besonderheit der Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG, der in der schuldrechtlichen Drittbeziehung zur Gesellschaft keinerlei Berechtigung zukommt. Es bleibt insoweit bei einer Vertragshaftung nach allgemeinen Regeln. Einmal mehr zeigt sich, dass die Abgrenzung zwischen vertraglicher und gesetzlicher Haftung nicht „praktisch folgenlos“226 ist. 224 BGH ZIP 2011, 2097, 2099 = NZG 2011, 1271, 1273 [Rz. 17]. 225 Im Hinblick hierauf überzeugt das interessenorientierte Modell von J. Wagner (s.o. Fn. 178 ff.) jedenfalls im Ansatz. 226 S. Nachweis in Fn. 75. V. Anspruchsbegründende Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds 77 Zwischenerkenntnis zu anspruchsbegründenden Einstandspflichten So streng die Haftung des Vorstands in der Aktiengesellschaft nach § 93 AktG in der Sache auch sein mag, sie unterwirft das einzelne Vorstandsmitglied gegenüber der Gesellschaft letztlich nur den aus dem Deliktsrecht abgeleiteten Einstandspflichten für Dritte nach dem Vorbild der §§ 823, 831 BGB. Erforderlich ist also stets eine eigene (Überwachungs-)Pflichtverletzung. Eine darüber hinausgehende, anspruchsbegründende Einstandspflicht, welche nach der schuldrechtlichen Doktrin des § 278 BGB grundsätzlich stets mit Arbeitsteilung einhergeht, ist sowohl innerhalb des Organs als auch im Zusammenwirken mit organfremden Dritten abzulehnen. Es bleibt dabei: Die Haftung des Vorstands ist nur eine „Haftung [nur] für Eigenverschulden“227. Der Grund hierfür liegt indes nicht – wie von der ganz herrschenden Meinung vertreten – darin, dass sich Dritte tatbestandlich nicht als Erfüllungsgehilfen des Vorstandsmitglieds (sondern nur der Gesellschaft selbst) qualifizieren lassen. Vielmehr können die dem § 278 BGB zugrundeliegenden Schutzintentionen im Binnenverhältnis zwischen Vorstandsmitglied und Aktiengesellschaft keinen Raum greifen. Das Vorstandsmitglied ist als Organ Teil der Gesellschaft und steht dieser nicht gleichermaßen mit getrenntem Rechts- und Interessenkreis gegenüber wie Gläubiger und Schuldner im Allgemeinen.228 In dem von gegenseitigen Treuepflichten geprägten Vertrauensverhältnis ist kein Raum für Dritte, so dass § 278 BGB teleologisch auf Null zu reduzieren ist. Gerade Gegenteiliges gilt, wenn das einzelne Vorstandsmitglied der Gesellschaft nicht in organschaftlichem, sondern schuldrechtlichem Kontext – und damit getrenntem Rechtskreis – entgegentritt, insbesondere als Drittschuldner und bei der Erfüllung solcher Pflichten, die sich nicht unmittelbar aus der Organstellung begründen lassen. Behilft sich das Vorstandsmitglied hierbei der Unterstützung eines Dritten, so hat es für dessen Verfehlungen unbedingt und nach dem ehernen Grundsatz des § 278 BGB einzustehen. Die Anwendbarkeit anspruchsbegründender Einstandspflichten folgt damit letztlich der Abgrenzung zwischen organschaftlicher und schuldrechtlicher Rechtsbeziehung nach der bekannten Kasuistik des § 31 6. 227 S. Nachweise in Fn. 12. 228 Vgl. nochmals Zitat von Spindler (s. Nachweis in Fn. 104): „Gegenüber seiner Gesellschaft besitzt ein Vorstandsmitglied wegen des engen Vertrauensverhältnisses nicht die gleiche Stellung, die es sonst gegenüber einem Vertragspartner nach den gewöhnlichen Grundsätzen des Vertragsrechts hat.“. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 78 BGB.229Auf den Punkt gebracht: Handelt das Vorstandsmitglied „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“, so hat es nur für eigene Pflichtverletzungen einzustehen. Dass diese Aufspaltung der Zwitterbeziehung auch für das spiegelbildliche Thema der anspruchskürzenden Einstandspflichten der Gesellschaft überzeugende Schlüsse zulässt, wird im folgenden Abschnitt gegenständlich. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft Einleitung In der Haftung des Vorstands gleichermaßen elementar wie dürftig aufgearbeitet ist auch die spiegelverkehrte Figur anspruchskürzender Einstandspflichten, also die ganz grundsätzliche Frage, ob das Vorstandsmitglied nach dem schuldrechtlichen Dogma des § 254 BGB bei seiner Inanspruchnahme ein Mitverschulden der Aktiengesellschaft einwenden kann. Auch hier tritt ein eindeutig ablehnendes Meinungsbild zutage: Es könne, „wer nach § 93 haftet, ein Mitverschulden anderer Verwaltungsmitglieder oder Angestellter nicht geltend machen“230 (umfassende Darstellung des Meinungsstands unter 4.a)). Diese Doktrin, zumal überwiegend kaum begründet, verwundert auf den ersten Blick schon deshalb, weil nicht nur der Mitverschuldenseinwand selbst im Allgemeinen einen „Rechtsgrundsatz des Schadensrechts“231 darstellt, sondern auch das Institut der Zurechnung für die Aktiengesellschaft als juristische Person prägend ist. Warum sollte dieser „Rechtsgrundsatz“232 nun also nicht auch in der Haftung des Vorstands Platz greifen können? Dieser Frage ist in diesem sechsten Abschnitt auf den Grund zu gehen. Hierfür sind zunächst einmal die für die Argumentation notwendigen dogmatischen Grundlagen der anspruchskürzenden Einstandspflichten des Bürgerlichen Rechts voranzustellen (unter 2.). Nachdem die Organhaftung stets gesamtschuldnerisch ausgestaltet ist, gilt es darauffolgend, das mitunter komplizierte Verhältnis von Mitverschuldenszurechnung und Gesamtschuld zu exponieren (s.u. 3.). Schon hier wird deutlich, dass eine VI. 1. 229 S.o. zusammenfassend unter B.III.3., S. 44. 230 Exemplarisch KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 50; vgl. i.Ü. die umfassenden Nachweise in Fn. 289 und 290. 231 Erman/Ebert, § 254 Rn. 6. 232 Erman/Ebert, § 254 Rn. 6. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 79 Mitverschuldenszurechnung eines oder mehrerer Schädiger in der Gesamtschuld regelmäßig nur Insolvenzrisiken umverteilt und daher nicht – wie offenbar vielfach angenommen – zur Kompensationsfunktion der Organhaftung in Widerspruch steht. Alsdann werden die einzelnen relevanten Konstellationen einer Mitverschuldenszurechnung in den Blick genommen. Vorweg gilt es zu klären, ob das beanspruchte Vorstandsmitglied der Gesellschaft das (Mit-)Verschulden seiner Kollegen erwidern kann (unter 4.). In der Folge stellt sich die gleiche Frage im Hinblick auf die übrigen Organe der Aktiengesellschaft, nämlich auf den Aufsichtsrat (s.u. 5.) und die Hauptversammlung (s.u. 6.) sowie zuletzt auch in Bezug auf organfremde Dritte (s.u. 7.). Die vorherrschende Ablehnung einer Mitverschuldenszurechnung bedient sich – konträr zur praktischen Relevanz – recht spärlicher Begründungen und ist insbesondere in ihrer Pauschalität irritierend. Zwischen verschiedenen Zurechnungsnormen wird nicht differenziert. Der hier entwickelte Grundsatz, wonach die Anwendbarkeit von Einstandspflichten davon abhängt, in welcher Ausprägung ihrer Beziehung Aktiengesellschaft und Vorstandsmitglied zusammentreffen,233 lässt sich in der Konstellation des Mitverschuldens, wie zu zeigen sein wird, nunmehr auch im Gesetz selbst verankern. Richtigerweise und entgegen der ganz herrschenden Meinung ist dem einzelnen Vorstandsmitglied ein Mitverschuldenseinwand letztlich nicht derart doktrinär zu verweigern. Die Lage der Dinge unterscheidet sich insbesondere zwischen einem Mitverschulden bei Schadensentstehung (§ 254 Abs. 1 BGB) und den Minderungspflichten bei Schadensentwicklung (§ 254 Abs. 2 BGB) ganz grundlegend. Die Dogmatik anspruchskürzender Einstandspflichten im Bürgerlichen Recht Abgebildet werden soll zunächst der ganz grundsätzliche Zweckgehalt des anspruchskürzenden Mitverschuldens als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (sogleich a)). Freilich kann die Aktiengesellschaft als juristische Person nicht selbst (mit-)schuldhaft handeln, sondern allenfalls Adressat eines zuzurechnenden Drittmitverschuldens sein. Die Dogmatik entsprechender Zurechnungsmechanismen ist zu beleuchten, und zwar zuerst die unbedingte Einstandspflicht der Gesellschaft für ihre Organe 2. 233 S. zusammenfassende Zwischenerkenntnis soeben unter B.V.6., S. 78. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 80 und gewisse „Repräsentanten“ nach §§ 254, 31 BGB (unter b)) und sodann das Spiegelbild des Erfüllungsgehilfen (s.o. V.2.a)), der sog. „Interessengehilfe“ nach §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB (unter c)). Die Teleologie anspruchskürzenden Mitverschuldens nach § 254 BGB Nach der Grundregel des § 254 BGB – ebenso wie die anspruchsbegründende Einstandspflicht des § 278 BGB an prominenter Stelle im allgemeinen Teil des Schuldrechts zu finden – soll einem Geschädigten insoweit kein Anspruch auf Ersatz seiner Schäden zustehen, als bei deren Entstehung oder Entwicklung sein „Verschulden […] mitgewirkt“ hat, er also die Sorgfalt außer Acht lässt, die erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schäden zu bewahren.234 Dieser gesetzliche Grundgedanke wird ganz überwiegend als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben begriffen: Treuwidrig ist zwar nicht, seine eigenen Belange zu vernachlässigen – es besteht keine Pflicht, sich selbst nicht zu schädigen –, wohl aber, trotz eines eigenen Schadensbeitrags vom nur mitursächlichen Schädiger die volle Schadenssumme einzufordern.235 Der tatbestandlich vorgesehenen quotalen Schadensteilung („inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist“) liegt im Gegensatz zum Prinzip der Totalreparation („Alles-oder-nichts“)236 der Gedanke zugrunde, dass jeder am Schadensfall Beteiligte (also auch der Geschädigte) in Höhe seines Verursachungsbeitrags verantwortlich zu machen ist.237 a) 234 Diese grundlegende Formulierung schon bei BGHZ 3, 46, 49; BGHZ 9, 316, 318 = NJW 1953, 977; die Bedeutung des „Verschulden[s]“ ist insoweit nicht § 276 Abs. 1 BGB zu entnehmen, als der Geschädigte mangels der Pflicht, sich selbst nicht zu schädigen, kein „Schuldner“ sein kann, vgl. MünchKommBGB/ Oetker, § 254 Rn. 3; Jauernig/Teichmann, § 254 Rn. 1; Palandt/Grüneberg, § 254 Rn. 1. 235 St. Rspr., vgl. BGHZ 135, 235, 240 = NJW 1997, 2234, 2235; aus jüngerer Zeit BGH NJW-RR 2015, 1056, 1057 m.w.N.; Staudinger/Schiemann, § 254 Rn. 2 m.z.w.N. zur Rspr.; Erman/Ebert, § 254 Rn. 4; Palandt/Grüneberg, § 254 Rn. 1; Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 254 Rn. 2; kritisch zum Rekurs auf § 242 BGB Münch- KommBGB/Oetker, § 254 Rn. 4; sehr ausführlich zu den Grundgedanken Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 116 ff. 236 MünchKommBGB/Oetker, § 254 Rn. 2; zum früheren Grundsatz der Culpakompensation und zur Entwicklung hin zum heutigen Modell ausführlich Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 20 ff. 237 Staudinger/Schiemann, § 254 Rn. 4. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 81 Die Obliegenheit, sich selbst vor Schäden zu bewahren, findet in den Absätzen des § 254 BGB zweierlei Ausformung, welche sich aber in Regelungsgedanke und Rechtsfolge gleichen:238 Ein Mitverschulden des Geschädigten kann nicht nur darin bestehen, dass er einen aktiven, kausalen Beitrag zur Schadensentstehung leistet (Abs. 1). Vielmehr obliegt ihm auch, nachdem ein Schaden dem Grunde bereits eingetreten ist, diesen nicht nur nicht zu vertiefen, sondern möglichst zu mindern und weiteren Schaden abzuwenden (Abs. 2). Ungeachtet ihrer teleologischen und dogmatischen Kongruenz wird eine Unterscheidung dieser beiden Spielarten in der Organhaftung ganz entscheidend sein. Unbedingte Einstandspflicht der Gesellschaft für ihre Organe nach §§ 254, 31 BGB Nachdem § 31 BGB bereits zur Abgrenzung von organschaftlicher und schuldrechtlicher Rechtsbeziehung zwischen Vorstandsmitglied und Gesellschaft entsprechend herangezogen wurde (s.o. III.2.c), S. 42), lohnt es sich, dessen Bedeutung und Wirkweise für die Aktiengesellschaft als juristische Person nochmals in den Blick zu nehmen. Über seinen Wortlaut hinaus, welcher streng genommen nur die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der juristischen Person für das Handeln ihrer Organe festschreibt, findet dieser zentrale Paragraph der Organtheorie basierend auf seinem telos, namentlich der haftungsrechtlichen Gleichstellung der juristischen mit der natürlichen Person,239 allerlei erweiternde Anwendung.240 Der Grundgedanke: Wird der juristischen Person erst durch das Organhandeln natürlicher Personen die Teilnahme am Rechtsverkehr ermöglicht, so rechtfertigt sich auch, ihr die hieraus erwachsenden Nachteile aufzuerlegen.241 Der b) 238 Die Schadensminderungspflicht des § 254 Abs. 2 BGB wird lediglich als besonderer Anwendungsfall des Abs. 1 angesehen, vgl. BGH NJW-RR 2009, 175, 177 [Rz. 22]; Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 163 f.; Staudinger/Schiemann, § 254 Rn. 45; Erman/Ebert, § 254 Rn. 54; Palandt/Grüneberg, § 254 Rn. 36; MünchKommBGB/Oetker, § 254 Rn. 68 m.w.N. 239 Schürnbrand, Organschaft, S. 112; MünchKommBGB/Leuschner, § 31 Rn. 3. 240 Über den Wortlaut hinaus („Haftung“ / „Schaden“) finden die Wertungen des § 31 BGB etwa auch im Rahmen der Wissenszurechnung Berücksichtigung, vgl. die Nachweise in Fn. 105. 241 So schon in den „Motiven zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches“ von 1888, dort Band I, S. 103, zu finden bei Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 409; aus der Rspr. s. nur BGHZ 98, 148, 157 = NJW 1986, 2941, 2943 m.w.N. auch zur reichsgerichtlichen Rechtspre- B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 82 Rechtsverkehr soll nicht auf eine häufig unergiebige Eigenhaftung des Organs verwiesen werden, sondern auf die Haftungsmasse der Gesellschaft selbst zurückgreifen können.242 Die enge Liaison von Aktiengesellschaft und Vorstandsmitglied im Rahmen ihres Organverhältnisses bewirkt daher nicht nur, dass der Gesellschaft das Handeln ihrer Organpersonen entsprechend § 31 BGB als Eigenhandeln zugerechnet wird (s.o. II.2., S. 26); die Gesellschaft hat nach §§ 254, 31 BGB auch für das (Mit‑)Verschulden ihrer Organe ohne Exkulpationsmöglichkeit einzustehen (sog. „Organmitverschulden“).243 Entsprechend gilt: Organmitverschulden ist eigenes Mitverschulden der Aktiengesellschaft. Will man diese abstrakte Anordnung in der Folge für die fraglichen Konstellationen ausziselieren, so ist erforderlich, den tatbestandlichen Anwendungsbereich des originär vereinsrechtlichen, nach einhelliger Ansicht aber auf (beinahe) alle juristischen Personen anwendbaren § 31 BGB 244 in personeller (unter (1)) wie sachlicher Hinsicht (unter (2)) genauer abzustecken. Personelle Reichweite: Vorstand und „andere verfassungsmäßig berufene Vertreter“ Der Wortlaut des § 31 BGB ordnet eine Verantwortlichkeit der juristischen Person für den Gesamtvorstand, dessen Mitglieder und „andere verfassungsmäßig berufene Vertreter“ an. Insoweit von der vereinsrechtlichen Abstammung der Vorschrift unabhängig ist die Einstandspflicht für den „Vorstand“ (und dessen einzelne Mitglieder), da dieser in Idealverein wie Aktiengesellschaft mit der Geschäftsführung mandatiert und damit primäres Außenorgan gegenüber dem Rechtsverkehr ist. (1) chung; Staudinger/Schwennicke, § 31 Rn. 1; MünchKommBGB/Leuschner, § 31 Rn. 1; Erman/Westermann, § 31 Rn. 1. 242 BGHZ 98, 148, 157 = NJW 1986, 2941, 2943; zur Haftungslücke ohne § 31 auch MünchKommBGB/Leuschner, § 31 Rn. 1. 243 MünchKommBGB/Oetker, § 254 Rn. 136; Staudinger/Schiemann, § 254 Rn. 107; Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 254 Rn. 139; Erman/Ebert, § 254 Rn. 78; Palandt/Grüneberg, § 254 Rn. 49; zum ergebnisirrelevanten Streit um die rechtstheoretische Begründung von § 31 (Organ- vs. Vertretertheorie) s. Staudinger/Schwennicke, § 31 Rn. 3 ff. 244 MünchKommBGB/Leuschner, § 31 Rn. 3 ff.; Erman/Westermann, § 31 Rn. 2; Jauernig/Mansel, § 31 Rn. 2. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 83 Ferner zugerechnet werden nach dem Wortlaut aber auch „andere verfassungsmäßig berufene Vertreter“, wobei diese Begrifflichkeit eine recht ausgedehnte Exegese erfahren hat.245 Bezog sich die Passage nach dem ursprünglichen Sinn lediglich auf ein Spezifikum des Vereinsrechts, nämlich den statutarisch benannten besonderen Vertreter nach § 30 BGB, wurde sie durch die Rechtsprechung zum allgemeinen verbandsrechtlichen Prinzip einer „Repräsentantenhaftung“ fortgebildet, um Organisationsmängeln ohne die Schwächen des § 831 BGB (insbesondere der Exkulpationsmöglichkeit) zu begegnen.246 So ist die juristische Person nach ständiger Rechtsprechung entsprechend § 31 BGB nicht nur für ihre organschaftlichen Vertreter, sondern auch für solche Personen verantwortlich, denen „bedeutsame, wesensmäßige Funktionen zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, wer also die juristische Person auf diese Weise repräsentiert“, ohne dass es auf eine Vertretungsbevollmächtigung ankommt.247 Die dahinterstehende Erwägung: Treten mehrere Personen gleichermaßen repräsentativ im Rechtsverkehr für die Gesellschaft auf, so soll diese gerade nicht nach eigenem statutarischen Gutdünken festlegen können, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haftet (und für wen nicht).248 Nach hier vertretener Ansicht erscheint im Besonderen vor dem Hintergrund der strukturellen Besonderheiten der Organhaftung bei einer solch ausdehnenden Anwendung aber tendenziell Zurückhaltung geboten. Die unbedingte Zurechnung des Organs nach § 31 BGB korreliert gerade mit einer scharfen, verhaltenssteuernden Binnenhaftung (zu dieser Funktion der Organhaftung als Gegengewicht der Organstellung s.o. II.2., S. 26), während ein „Repräsentant“ üblicherweise nach allgemeinen Grundsätzen (etwa als Arbeitnehmer beschränkt nach dem innerbetrieblichen Schadensausgleich249) haften dürfte. Handhabt man die Repräsentantenzurechnung nun allzu großzügig, droht der juristischen Person eine strenge Zu- 245 Umfassend Schürnbrand, Organschaft, S. 108 ff.; Staudinger/Schwennicke, § 31 Rn. 21 ff.; MünchKommBGB/Leuschner, § 31 Rn. 14 ff., jeweils mit Darstellung der gesetzgeberischen Genese und einem Abbild der reichsgerichtlichen Rechtsprechungsentwicklung. 246 Jauernig/Mansel, § 31 Rn. 2; Staudinger/Schwennicke, § 31 Rn. 16, 21; Münch- KommBGB/Leuschner, § 31 Rn. 14. 247 BGHZ 49, 19, 21 = NJW 1968, 391, 392; vgl. weiterhin BGH NJW 1972, 334; vgl. auch BGH NJW 1998, 1854, 1856; zuletzt BGH NJW 2013, 3366, 3367; aus der Literatur Staudinger/Schwennicke, § 31 Rn. 22; MünchKommBGB/Leuschner, § 31 Rn. 14. 248 MünchKommBGB/Leuschner, § 31 Rn. 14; Jauernig/Mansel, § 31 Rn. 3. 249 Hierzu noch ausführlicher im zweiten Teil der Arbeit unter C.III., S. 190, insb. die Nachweise in Fn. 553. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 84 rechnung im Außenverhältnis, ohne dass diese durch eine gleichermaßen strenge und kompensierende Haftung im Innenverhältnis ausgeglichen würde. Sachliche Reichweite: Geltung nur im Außenverhältnis („einem Dritten“) Eingeschränkt ist der Anwendungsbereich des § 31 BGB aber jedenfalls insofern, als eine unbedingte Verantwortung der juristischen Person für ihre Organe und Repräsentanten nur im Außenverhältnis und nicht im Verhältnis ihrer Organe untereinander berechtigt ist. Dies klingt schon im Wortlaut an, welcher von Verantwortung nur gegenüber „einem Dritten“ spricht und wird vollends vor dem Hintergrund der historischen Gesetzgebungsgedanken begreiflich, wonach sich § 31 BGB durch „schwer von der Hand zu weisende Verkehrsbedürfnisse“250 begründe und die Angleichung der juristischen an die natürliche Person im Rechtsverkehr bewerkstelligen solle.251 Rechtfertigt sich die unbedingte Einstandspflicht also durch Verkehrsschutz, dann ist eine Anwendung im Binnenverhältnis der Organe untereinander nicht angezeigt. Die Organe und deren Mitglieder sind – jedenfalls im körperschaftlichen Zusammenwirken – keine „Dritten“ im Sinne der Norm. Richtigerweise – und im Hinblick auf hier erarbeitete Grundsätze keineswegs erstaunlich – kommt § 31 BGB nach der Rechtsprechung aber dann zum Einsatz, wenn ein einzelnes Organmitglied in privatem Kontext von einem Kollegen geschädigt und damit in seiner eigenen Rechtsposition betroffen wird.252 Dies fügt sich in den abstrakten Befund, welcher in der vorliegenden Untersuchung schon für die Einstandspflichten des Vor- (2) 250 „Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches“ von 1888, Band I, S. 103 zu finden bei Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 409. 251 S. Nachweise in Fn. 239, 241. 252 Die einschlägige Entscheidung BGH NJW 1978, 2390, behandelt die fahrlässige Körperverletzung eines Vorstandsmitglieds durch seinen Kollegen, für die entsprechend § 31 BGB der Verein verantwortlich ist; entsprechend nicht misszuverstehen ist Soergel/Hadding, § 31 Rn. 26, wonach „Dritte“ i.S.d. Norm auch andere Organe des Vereins seien; hierbei handelt es sich nicht um eine Anwendung im Binnenverhältnis, sondern mit Verweis auf die genannte Entscheidung im Rahmen einer „Drittbeziehung“; diesbezüglich klarstellend Staudinger/ Schwennicke, § 31 Rn. 71. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 85 standsmitglieds hergeleitet wurde: Anspruchsbegründende Einstandspflichten finden dann Anwendung, wenn Vorstandsmitglieder der Gesellschaft nicht in ihrer Organ-, sondern in einer schuldrechtlichen „Drittbeziehung“253 gegenüberstehen (s.o. V.5.c), S. 76). Für die anspruchskürzenden Einstandspflichten der Gesellschaft folgt diese These nun unmittelbar aus dem Gesetz: § 31 BGB spricht ausdrücklich von einer Verantwortlichkeit nur gegenüber „einem Dritten“. Die Einstandspflichten von Gesellschaft und Organmitglied sind somit symmetrisch („Gleichlaufargument“, s. sogl. unter c)(2), S. 88). Gleichfalls eine vollkommen andere Frage ist, ob § 31 BGB auch dann entsprechend gilt, wenn nicht das geschäftsführende, sondern typischerweise nur im Binnenverhältnis agierende Organe einer juristischen Person (Aufsichtsorgan, Mitglieder-/Hauptversammlung) ausnahmsweise im Au- ßenverhältnis auftreten.254 Mit Blick auf die extensive Handhabung schon der „Repräsentanten“ (s.o. (1)) wird man eine Einstandspflicht nach § 31 BGB in diesem Falle richtigerweise erst recht annehmen müssen, da gesetzlich (und nicht bloß statutarisch) vorgesehenen (Binnen‑)Organen nach den Maßstäben der Rechtsprechung gewiss „bedeutsame, wesensmäßige Funktion“255 zukommt. Treten diese – wenn auch höchst ausnahmsweise – im Rechtsverkehr für die juristische Person auf, so spricht nichts dagegen, dass Letztere für deren Handlungen auch unbedingt einzustehen hat. Zusammenzufassen ist also, dass sich die Aktiengesellschaft als juristische Person ihre Handlungsfähigkeit mit einer unbedingten Einstandspflicht für ihre Organmitglieder (Vorstand sowie Aufsichtsrat) und sonstige „Repräsentanten“ erkauft und sich deren Mitverschulden bedingungslos anrechnen lassen muss. Nach Teleologie und Wortlaut des § 31 BGB („einem Dritten“) findet diese Einstandspflicht aber nicht im Binnen‑, sondern nur im Außenverhältnis Anwendung, was nicht ausschließt, dass ein einzelnes Organmitglied der Gesellschaft derart und damit wie ein „Dritter“ im Sinne der Norm begegnen kann. 253 Bemerkenswerterweise erkennt der BGH in der benannten Entscheidung (Fn. 252) eine solche Zwitterbeziehung in der Mitverschuldens-Konstellation ausdrücklich an, BGH NJW 1978, 2390: „Hierbei spielt keine entscheidende Rolle, daß der Vorstand notwendiger Bestandteil der Vereinsorganisation ist. Das schließt Drittbeziehungen zwischen Verein und Vorstand nicht aus.“. 254 Ausführlich Schürnbrand, Organschaft, S. 105 ff.; vgl. auch Staudinger/Schwennicke, § 31 Rn. 39 ff.; Soergel/Hadding, § 31 Rn. 11; Palandt/Ellenberger, § 31 Rn. 5; MünchKommBGB/Leuschner, § 31 Rn. 19. 255 Vgl. zu diesen tatbestandlichen Anforderungen der Repräsentantenhaftung die Nachweise in Fn. 247. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 86 Die Einstandspflicht für sog. „Interessengehilfen“ nach §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB Nicht spezifisch korporationsrechtlich, sondern schuldrechtliches Allgemeingut ist die anspruchskürzende Einstandspflicht für sog. „Interessengehilfen“ nach §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB. Nur kurz umrissen werden sollen dessen tatbestandliche Ausformung (unter (1)) und der hinreichend ausdiskutierte Streit um die Reichweite des Verweises in § 254 Abs. 2 S. 2 BGB (unter (2)). Der Begriff des Erfüllungsgehilfen auf Gläubigerseite („Interessengehilfe“) Die anspruchsbegründende Einstandspflicht für Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB findet im Interessengehilfen über den Verweis in § 254 Abs. 2 S. 2 BGB ihre anspruchskürzende Entsprechung, wobei die teleologischen Erwägungen letztlich deckungsgleich sind. Es gilt auch hier: Wer sich der Arbeitsteilung bedient, hat deren Nachteile zu tragen256 (s. zum Erfüllungsgehilfen schon oben unter V.2.a), S. 56). Zieht ein Gläubiger im Rahmen eines Schuldverhältnisses Dritte hinzu, so sind auch ihm deren Verfehlungen zuzurechnen. Freilich ist bei der „entsprechenden Anwendung“ – wie auch schon bei der Determination des „Verschuldens“ im Rahmen von § 254 BGB – zu berücksichtigen, dass der Begriff der „Verbindlichkeit“ in § 278 BGB nicht auf die Mitverschuldensperspektive passt, da das Bewahren vor eigenen Schäden keine Pflicht, sondern Obliegenheit ist.257 Erforderlich ist also gerade nicht, dass der Gläubiger den Dritten zur Erfüllung einer konkreten Leistungspflicht heranzieht; es reicht vielmehr aus, dass er sich dessen „zur Wahrung seiner eigenen Belange […] bedient hat und das schädigende Verhalten der Hilfsperson in unmittelbarem Zusammenhang mit dem ihr im Rahmen des Vertrages anvertrauten Pflichtenkreis steht“258. Pointiert gesagt ist also derc) (1) 256 MünchKommBGB/Oetker, § 254 Rn. 129, hält zutreffend fest, „dass der Inhaber des verletzten Guts aus der selbstgewählten Arbeitsteilung keinen Vorteil ziehen soll.“. 257 Vgl. die Nachweise in Fn. 234. 258 St. Rspr., vgl. BGHZ 3, 46, 49 [Leitsatz Nr. 2]; vgl. auch BGHZ 36, 329, 338 = NJW 1962, 861, 863; BGH NJW 1965, 1757, 1759; MünchKommBGB/Oetker, § 254 Rn. 134; Staudinger/Schiemann, § 254 Rn. 105; ganz ausführlich Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 532 f. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 87 jenige Interessengehilfe, der im Pflichtenkreis des Geschädigten zum Schutze von dessen Rechtsgütern tätig wird. Der Streit um die Reichweite des §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB Wortlaut und Systematik des § 254 Abs. 2 S. 2 BGB sind Auslöser eines mittlerweile hinreichend ausdiskutierten Streits um die Reichweite des Gebots der „entsprechenden Anwendung“ des § 278 BGB, welcher im vorliegenden Rahmen nur insoweit wiederzugeben ist, als die vorgebrachten Argumente auch für hiesige Fragen von Interesse sind. Obschon die Systematik nahelegt, dass sich der in Satz 2 des Absatzes 2 angesiedelte Verweis nur auf die Obliegenheit zur Schadensabwendung bzw. -minderung des zweiten Absatzes von § 254 BGB bezieht, herrscht zumindest Einigkeit darüber, dass § 278 BGB auch in der Schadensentstehung des ersten Absatzes „entsprechende Anwendung“ findet – kurzum: Abs. 2 S. 2 ist wie ein eigenständiger dritter Absatz zu lesen,259 wofür jedenfalls auch sprechen dürfte, dass beide Absätze des § 254 BGB nur Ausprägungen ein und desselben Grundsatzes sind.260 Sehr umstritten ist seit jeher aber, ob § 254 Abs. 2 S. 2 BGB bloß auf die Rechtsfolgen oder aber auch auf die Voraussetzungen des § 278 BGB verweist, wobei im letzteren Falle für eine Zurechnung erforderlich wäre, dass bereits bei Schadensentstehung zwischen Schädiger und Geschädigtem ein Schuldverhältnis bestünde.261 Während in der Literatur die „entsprechende Anwendung“ vereinzelt als bloßer Rechtsfolgenverweis begriffen wird,262 woraus letztlich eine uneingeschränkte anspruchskürzende Einstandspflicht folgte, sieht die weit überwiegende Ansicht hierin einen (2) 259 Zu diesem Redaktionsversehen bereits RGZ 62, 106, 108; BGHZ 1, 248, 249 = NJW 1951, 477 f.; BGHZ 3, 46, 48; Staudinger/Schiemann, § 254 Rn. 95; Münch- KommBGB/Oetker, § 254 Rn. 126; Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 254 Rn. 120; Erman/Ebert, § 254 Rn. 71; Palandt/Grüneberg, § 254 Rn. 48; eingehend auch Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 166 f. 260 S. Nachweise in Fn. 238. 261 Umfassende Übersicht bei Staudinger/Schiemann, § 254 Rn. 95 ff., und Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 502 ff., auch zu vermittelnden Einzelpositionen. 262 Zuletzt Janda, VersR 2012, 1078, 1084; zuvor bereits Gernhuber, AcP 152 (1952), 69, 78 ff.; Kleindienst, JZ 1957, 457 ff.; ders., NJW 1960, 2028 ff.; Finger, JR 1972, 406, 408 ff. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 88 Rechtsgrundverweis und demnach ein Schuldverhältnis als erforderlich an.263 Mögen der offene Wortlaut („entsprechende Anwendung“) und die ohnehin rätselhafte Systematik wenig Ansatzpunkte liefern,264 so streitet für eine Rechtsgrundverweisung ein letztlich zwingendes und für hiesige Fragen besonders hervorzuhebendes Argument: die Symmetrie zwischen anspruchsbegründender und anspruchskürzender Einstandspflicht. Unterliegt der Schuldner – insoweit unstrittig – nur im Falle eines bereits bestehenden Schuldverhältnisses der benannten Garantiehaftung für seinen Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB (und im Sonstigen nur der deliktischen „Jedermanns-Einstandspflicht“ nach § 831 BGB), so kann für den Interessengehilfen auf Gläubigerseite nichts anderes gelten. Alles andere wäre ein „Systembruch“265. Denkt man dieses „Gleichlaufargument“ konsequent fort, so hat man im Falle eines fehlenden Schuldverhältnisses den Verweis des § 254 Abs. 2 S. 2 BGB zumindest insoweit zu erweitern, als er auf eine „entsprechende Anwendung“ auch des § 831 BGB verweist.266 Wirkt also bei einer Schädigung seitens des Geschädigten ein Verrichtungsgehilfe mit und gelingt dem Verletzten kein Entlastungsbeweis, so muss dieser für das Mitverschulden seines Verrichtungsgehilfen in entsprechender Anwendung des § 831 BGB einstehen. In conclusio gilt also auch seitens des Gläubigers der Grundsatz „Einstandspflicht bei Arbeitsteilung“. Schaltet dieser bei der Wahrung seiner Interessen Dritte ein, so hat er für deren Verfehlungen einzustehen. Die teleologischen Erwägungen sind hierbei für Erfüllungs- und Interessengehilfe ebenso spiegelbildlich wie ihre tatbestandlichen Voraussetzungen. Wie bereits einleitend angedeutet, spricht die ganz herrschende Meinung auch diesem „Rechtsgrundsatz“267 – wie schon § 278 BGB – in der Haftung des 263 St. Rspr., vgl. bereits RGZ 77, 211, 212 f.; RGZ 75, 257, 258; RGZ 62, 346, 348; BGHZ 1, 248, 249 ff. = NJW 1951, 477, 478; BGHZ 3, 46, 49 ff.; BGHZ 103, 338, 343 = NJW 1988, 2667, 2668; BGHZ 116, 60, 74 = NJW 1992, 560, 563; BGHZ 173, 182, 188 = NJW 2007, 3120, 3122; für die Literatur Münch- KommBGB/Oetker, § 254 Rn. 129; Staudinger/Schiemann, § 254 Rn. 99; Palandt/ Grüneberg, § 254 Rn. 48; Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 254 Rn. 125. 264 Eingehende Untersuchung anhand von Wortlaut, Systematik, Genese und Sinn wiederum Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 505 ff. 265 Staudinger/Schiemann, § 254 Rn. 99. 266 Nicht ganz eindeutig BGHZ 1, 248, 249 = NJW 1951, 477, 478; jedenfalls aber g.h.M. in der Literatur: Staudinger/Schiemann, § 254 Rn. 107; Soergel/Ekkenga/ Kuntz, § 254 Rn. 13; Palandt/Grüneberg, § 254 Rn. 48; umfassend Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 534 f. 267 S. Nachweis in Fn. 231. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 89 Vorstands insgesamt die Daseinsberechtigung ab, wobei im Folgenden erneut zur Diskussion steht, wodurch sich dies rechtfertigen sollte. Das Verhältnis von (Mit-)Verschuldenszurechnung und Gesamtschuld Stellt die vorliegende Arbeit im Falle einer Schädigung durch Vorstandsund/oder Aufsichtsratsmitglieder sowie Dritte die Frage nach gegenseitiger Mitverschuldenszurechnung zur geschädigten Aktiengesellschaft, so erfordert deren gesamtschuldnerische Haftung nach (§ 116 S. 1 AktG i.V.m.) § 93 Abs. 2 S. 1 AktG zunächst aber, sich dem komplizierten Verhältnis von Mitverschuldenszurechnung und Gesamtschuld einmal abstrakt anzunähern. Griffige Abhandlungen finden sich hierzu nicht, zumal die Anzahl einschlägiger Judikate äußerst überschaubar ist. Eine Antwort auf diese „grundsätzliche, indes wenig diskutierte Frage“268 findet sich aber, wenn man sich vor Augen führt, dass beide Institute letztlich auf einer sinnidentischen Erwägung fußen, nämlich der Auf- und Verteilung mehrerer Verursachungsbeiträge einer Schädigung nach dem Grundsatz der proportionalen Schadenstragung (sogl. unter a)). Hierdurch verständlich werden auch die ganz grundsätzlichen dogmatischen Folgen einer ein- bzw. gegenseitigen Mitverschuldenszurechnung innerhalb der Gesamtschuld (unter b)). Zu zeigen wird sein, dass eine Mitverschuldenszurechnung in der Gesamtschuld (in der Regel) keinem wirtschaftlichen (Anspruchs-)Verlust gleichkommt, sondern nur die Insolvenzrisiken und Klagelasten bezüglich der einzelnen Verursachungsbeiträge verteilt (unter c)). Die teleologische Verwandtschaft von Gesamtschuld und Mitverschuldenszurechnung Ruft man sich nochmals ins Gedächtnis, dass § 254 BGB auf dem Grundgedanken der Schadensteilung beruht, wonach jeder Mitwirkende an einer Schädigung nur im Umfang seines Verursachungsbeitrags verantwortlich sein soll,269 so fällt auf, dass auch das (Binnen-)Recht der Gesamtschuld nach §§ 421 ff. BGB diesem Vorbild folgt: Ungeachtet der vollen Verantwortlichkeit im Außenverhältnis ist ein Schadensvorgang im Rahmen des Regresses nach § 426 BGB in einzelne kausale Verursachungsbeiträge auf- 3. a) 268 Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 631. 269 Staudinger/Schiemann, § 254 Rn. 4; MünchKommBGB/Oetker, § 254 Rn. 1 f. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 90 zuspalten und jeder Schädiger im Endeffekt nur in Höhe seines Eigenbeitrags verantwortlich zu machen. Der Unterschied liegt lediglich darin, dass im Falle des § 254 BGB neben den Verursachungsbeiträgen der Schädiger nunmehr auch seitens des Geschädigten ein kausaler Schadensbeitrag vorliegt; mit diesem Beitrag wird der Gläubiger gewissermaßen sein eigener Schuldner.270 Dass ein solches Zusammentreffen von Anspruch und Schuld kraft Konfusion grundsätzlich zum Erlöschen der Forderung führt, ist bekannt.271 Folgerichtig erfolgt im Rahmen des § 254 BGB bereits im Außenverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner(n), was regelmäßig erst im Binnenverhältnis unter Gesamtschuldnern geschieht: Die Aufteilung des Schadens in verursachergerechte Quoten bzw. Schadensbeiträge.272 Gesamtschuld und Mitverschuldenszurechnung liegt damit die identische Erwägung zugrunde: der Gedanke einer „proportionalen Schadenstragung“273– § 254 BGB entpuppt sich als „verkappte Gesamtschuldnorm“. Vor dem Hintergrund dieser „wertungsmäßigen Kongruenz“274 beider Institute erstaunt es auch kaum, dass im Rahmen des Binnenausgleichs nach § 426 BGB die Bestimmung der einzelnen Verursachungsbeiträge unter analoger Heranziehung des § 254 BGB nach dem Maß der Verantwortlichkeit erfolgt, eben gerade danach, „inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist“.275 270 Vgl. E. Lorenz, Die Lehre von den Haftungs- und Zurechnungseinheiten, S. 36, welcher von einer „Doppelstellung“ spricht. 271 Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 143, spricht von einer „automatischen Aufrechnung“; zur Konfusion allg. RGZ 147, 233, 243; BGHZ 48, 214, 218; BGHZ 115, 116, 122 = NJW 1991, 3033, 3034; BGH NJW 1995, 2287, 2288; NJW-RR 2009, 1059, 1060 [Rz. 19]; NJW-RR 2010, 1237, 1238 [Rz. 18]; Staudinger/Olzen, Einl. zu § 362 Rn. 25 ff.; MünchKommBGB/Fetzer, Vorb. v. § 362 Rn. 4; Palandt/ Grüneberg, Überbl. v. § 362 Rn. 4. 272 Staudinger/Schiemann, § 254 Rn. 4. 273 Staudinger/Schiemann, § 254 Rn. 4; Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 142. 274 Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 143. 275 St. Rspr. seit RGZ 75, 251, 256; vgl. nur BGHZ 12, 213, 220; BGHZ 26, 217, 222; BGHZ 43, 227, 231; BGHZ 59, 97, 103; BGH NJW-RR 1998, 601; BGH NJW 2003, 2980, 2981; BGH NJW-RR 2009, 49; BGH NJW 2014, 2730, 2732; Staudinger/Looschelders, § 426 Rn. 63 m.z.w.N. zur Rspr.; MünchKommBGB/ Heinemeyer, § 426 Rn. 22 f.; Palandt/Grüneberg, § 426 Rn. 14. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 91 Folgen einer Mitverschuldenszurechnung innerhalb der Gesamtschuld Welche ganz grundsätzlichen Konsequenzen eine Mitverschuldenszurechnung nur einzelner (unter (1)) oder aber aller Schädiger (unter (2)) innerhalb einer Gesamtschuld zeitigt, soll folgend anhand eines konkreten Beispiels dargestellt werden. Mitverschuldenszurechnung nur einzelner Schädiger Zunächst in den Blick zu nehmen ist die Konstellation, in welcher einem Geschädigten mehrere Schädiger gegenüberstehen, von welchen aber nur Einzelne dem Geschädigten zugerechnet werden. Mit anderen Worten: Der Geschädigte hat für einen seiner Schädiger einzustehen.276 Typischerweise tritt diese Situation auf, wenn ein Interessengehilfe (s.o. 2.c)) bei der Schädigung seines Geschäftsherrn mitwirkt. Konkretes und von der Rechtsprechung tatsächlich entschiedenes Beispiel ist ein Bauherr, der neben einem (fehlerhaft) planenden Architekten einen bauaufsichtsführenden Architekten betraut und Letzterem die fehlerhafte Planung überlässt.277 Ist das Bauwerk nun mangelhaft, so haften beide Architekten zwar dem Grunde nach als Gesamtschuldner auf Schadensersatz (beispielhaft auf 100.000 Euro),278 wobei die Verursachungsquote des Planers vorliegend bei 80 % und die des Bauaufsehers bei 20 % liege. Die Gesamtschuld beb) (1) 276 Nicht zu verwechseln ist diese Konstellation mit dem Institut der „Haftungsbzw. Zurechnungseinheit“, vgl. hierzu statt aller Palandt/Grüneberg, § 426 Rn. 15 m.w.N. Diese Rechtsfigur wird erst auf Rechtsfolgenseite bei der Gewichtung der Verursachungsquoten und nur dann relevant, wenn der Geschädigte neben einem zugerechneten einen eigenen Verursachungsbeitrag verschuldet, welcher aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen mit dem Tatbeitrag eines Schädigers identisch und daher gleichzusetzen ist – diese Identität ist von Rechts wegen von vornherein gegeben, wenn der Geschädigte gar keinen eigenen Schadensbeitrag leisten kann, sondern ein solcher stets nur zugerechnet wird, vgl. Roth, Haftungseinheiten, S. 115 f., welcher die vorliegende Frage daher zu Recht als „uneigentliche Zurechnungseinheit“ bezeichnet. 277 BGH NJW 2009, 582; bemerkenswert ist auch der „Anwaltsfall“, in welchem ein fehlberatener Mandant einen zweiten Anwalt mit der Behebung der Fehler beauftragt und auch von diesem schlecht beraten wird, in diesem Fall muss sich der Mandant bei der Inanspruchnahme des Erstanwalts den Verursachungsbeitrag des Zweitanwalts anspruchskürzend anrechnen lassen, BGH NJW 1994, 1211. 278 Der BGH hat in diesem Falle in der Linie seiner großzügigen Handhabung trotz unterschiedlicher Pflichteninhalte (Planung bzw. Aufsicht) ein identisches Leis- B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 92 steht aber nicht in voller Höhe: Wegen der Überlassung des fehlerhaften Plans muss sich der Bauherr gegenüber dem Bauaufseher den Verursachungsbeitrag des Planers gem. §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB zurechnen lassen, da er sich dessen „zur Wahrung seiner eigenen Belange […] bedient hat“279. Konkret wird der Schadensersatzanspruch gegen den Bauaufseher also um 80 % gekürzt und besteht nur in Höhe von 20.000 Euro. Die Folge: Eine Gesamtschuld entsteht dann wegen des tatbestandlichen Erfordernisses mehrerer, in gleicher Höhe verantwortlicher Schuldner in § 421 BGB („Schulden mehrere […] die ganze Leistung“) von vornherein nur in Höhe des gekürzten Anspruchs, also als Teil-Gesamtschuld (vorliegend in Höhe von 20.000 Euro).280 Darüber hinaus haftet der zugerechnete Gesamtschuldner (hier: der Planer) aber weiterhin vollumfänglich in Höhe von 100.000 Euro und damit seinerseits teilschuldnerisch in Höhe des Restbetrags (konkret 80.000 Euro). Abstrakt formuliert: Hat der Geschädigte für einen der Gesamtschuldner einzustehen, so entsteht nur eine Teil-Gesamtschuld in Höhe der (eigentlichen) Gesamtschuldsumme abzüglich zugerechneter Verursachungsbeiträge,281 für welche die Zugerechneten aber zusätzlich teilschuldnerisch haften. Bei zwei Gesamtschuldnern entsteht die Gesamtschuld also stets nur in Höhe des Verursachungsbeitrags des nicht zugerechneten Schädigers. Richtigerweise gilt daher das dogmatische Rangverhältnis „Mitverschulden vor Gesamtschuld“:282 Bevor die Höhe einer Gesamtschuld determiniert werden kann, ist zuerst zu klären, welche Verursachungsbeiträge dem Gläubiger zugerechnet werden. tungsinteresse angenommen (s. ausführlich im zweiten Teil unter C.II.2.b)), S. 172. 279 S. Nachweise in Fn. 258. 280 Eine Gesamtschuld entsteht stets insoweit, als sich die Summen decken; vgl. bereits RGZ 82, 436, 439; BGH NJW 1969, 1165, 1167; BGHZ 12, 213, 220 = NJW 1954, 875, 877; BGH NJW 2003, 1036, 1037; OLG Düsseldorf NJW 1995, 2565; recht knapp abstrakt zur Teil-Gesamtschuld Staudinger/Looschelders, § 421 Rn. 18: „Wenn die Verpflichtungen in verschiedener Höhe bestehen, so ist Gesamtschuld in Höhe der sich deckenden Summen anzunehmen […]. Nur insoweit haften die Schuldner hier nämlich ‚auf das Ganze‘. Man spricht daher auch von Teilgesamtschuldnerschaft.“; vgl. ebenso knapp MünchKommBGB/Heinemeyer, § 421 Rn. 5; Palandt/Grüneberg, § 421 Rn. 6; eine Teilgesamtschuld entsteht etwa auch dann, wenn für einen der Schädiger eine gesetzliche Haftungshöchstgrenze besteht, etwa § 12 StVG. 281 Zu den Auswirkungen der Teil-Gesamtschuld auf den Binnenregress s. unten C.II.3.b), S. 180. 282 Vgl. MünchKommBGB/Heinemeyer, § 421 Rn. 5 a.E., allerdings ohne die Folgen eines Mitverschuldens zu thematisieren. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 93 Gegenseitige Mitverschuldenszurechnung aller Schädiger Noch weitergehende Konsequenzen treten ein, wenn dem Geschädigten jeder einzelne seiner gesamtschuldnerisch haftenden Schädiger zuzurechnen ist. Mit anderen Worten: Der Geschädigte unterliegt einer Einstandspflicht für alle Gesamtschuldner. Eine solche gegenseitige Zurechnung führt schlicht zu einer teilschuldnerischen Abwicklung, da bei jeweiliger Inanspruchnahme des einzelnen Schädigers alle anderen Verursachungsbeiträge dem Geschädigten anspruchskürzend abgezogen werden. Illustriert am konkreten Beispiel: Müsste sich der Bauherr auch bei Inanspruchnahme des Planers nun zusätzlich den Verursachungsbeitrag des Bauaufsehers (i.H.v. 20%) zurechnen lassen, so haftete auch der Planer nur in Höhe seiner Verursachungsquote von 80% (und umgekehrt). Kurzum: Bei allseitiger Zurechnung haftet jeder Schädiger teilschuldnerisch nur in Höhe seines eigenen Verursachungsbeitrags, da alle anderen Beiträge dem Gläubiger anspruchskürzend zugerechnet und abgezogen werden. Mitverschuldenszurechnung verteilt in der Gesamtschuld regelmäßig nur Insolvenzrisiken Auf den ersten Blick erstaunen die Beispielsfälle. Bringt der Mitverschuldensabzug nach § 254 BGB regelmäßig eine wirtschaftliche Einbuße für den Geschädigten mit sich – dieser bleibt auf seinem eigenen Verursachungsbeitrag sprichwörtlich „sitzen“ – unterscheiden sich die obenstehenden Beispiele bei genauem Hinsehen nur durch eine veränderte Schadensabwicklung. Sowohl bei einseitiger als auch bei beidseitiger Zurechnung bleibt der Gesamtumfang des Anspruchs nämlich unverändert (in den Beispielsfällen jeweils 100.000 Euro). Der Grund: Der Gläubiger leistet keinen eigenen Mitverschuldensbeitrag, sondern ihm wird ein solcher (nur) zugerechnet. Obschon eine solche Zurechnung gegenüber dem nicht zugerechneten, „dritten“ Schädiger – wie üblich – eine Anspruchskürzung rechtfertigt, geht der Gläubiger dieses zugerechneten Verursachungsbeitrags nicht verlustig, sondern kann ihn weiterhin beim Zugerechneten liquidieren. Dieser haftet regelmäßig vollumfänglich, da sein Schadensbeitrag Doppelwirkung hat: Er wird dem Geschädigten zwar im „Außenverhältnis“ anspruchskürzend zugerechnet, begründet zugleich aber auch im „Innenverhältnis“ eine eigene Haftung (2) c) B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 94 des Zugerechneten – kurzum: die zuzurechnende Obliegenheitsverletzung ist zugleich eine eigene Pflichtverletzung. Die Folge: Eine Mitverschuldenszurechnung bewirkt in der Gesamtschuld regelmäßig nur eine veränderte Schadensabwicklung und damit eine Verteilung von Insolvenzrisiken.283 Hat der Gläubiger sonst üblicherweise die Wahl, welchen der Gesamtschuldner er vollumfänglich in Anspruch nimmt, wobei diese dann im Binnenregress das gegenseitige Ausfallrisiko tragen, rechtfertigt die Mitverschuldenszurechnung den Verlust dieses Privilegs. Der (nicht zugerechnete) „dritte“ Gesamtschuldner muss bei seiner Inanspruchnahme nicht die gesamte Summe vorstrecken und sich danach an den Zugerechneten halten, sondern haftet von vornherein nur teilgesamtschuldnerisch auf seine Verursachungsquote, wohingegen der Gläubiger seine Restforderung selbst beim Zugerechneten eintreiben und das entsprechende Prozess- und Insolvenzrisiko tragen muss. Die Mitverschuldenszurechnung bewirkt in der Gesamtschuld damit grundsätzlich nur ein Hin- und Herschieben der einzelnen Verursachungsbeiträge und führt nur dann zu einer wirtschaftlichen Einbuße, wenn der Zuzurechnende ausfällt – ansonsten bleibt der Anspruchsumfang in Summe unverändert. Diese Regel findet dann eine Ausnahme, wenn der Verursachungsbeitrag des Zuzurechnenden schon aus Rechtsgründen keine Doppelwirkung hat, also zwar im Außenverhältnis gegenüber dem „dritten“ Gesamtschuldner anspruchskürzend wirkt, aber keinen Anspruch des Geschädigten gegen den Zugerechneten begründet. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Maßstäbe für anspruchsbegründendes Verschulden im Innenverhältnis und für anspruchskürzendes Mitverschulden im Außenverhältnis divergieren, etwa weil die Haftungsmodalitäten im Innenverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner durch Parteivereinbarung oder Gesetz modifiziert sind. Abermals illustriert am bekannten Beispiel: Der planende Architekt ist – im Gegensatz zum Bauaufseher – beim Bauherrn angestellt und haftet nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs284 nur für grobe Fahrlässigkeit. Erfolgt seine fehlerhafte Planung nunmehr nur leicht fahrlässig, so wird sein Verursachungsbeitrag gem. §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB zwar nach „außen“ gegenüber dem Bauaufseher anspruchskürzend berücksichtigt (insoweit gilt der allgemeine (Mit-)Verschuldensmaßstab), begründet zugleich aber nach „innen“ keine Haftung gegenüber 283 Insofern vorzüglich Hager, NJW 1989, 1640, 1642. 284 Hierzu noch ausführlicher im zweiten Teil der Arbeit, insb. die Nachweise in Fn. 553. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 95 dem Bauherrn.285 In diesem Falle kann sich der Bauherr gerade nicht beim Planer schadlos halten, sondern geht dessen Verursachungsbeitrags (hier 80%) auch wirtschaftlich verlustig. Sein Anspruch schrumpft auf insgesamt 20.000 Euro. Das abstrakte Fazit muss also lauten: Die Mitverschuldenszurechnung beschränkt sich in der Gesamtschuld auf eine Umverteilung von Insolvenzrisiken, wenn für alle Schädiger identische Haftungsmodalitäten und damit eine zugleich anspruchskürzende und -begründende Doppelwirkung ihrer Verursachungsbeiträge besteht. Die Mitverschuldenszurechnung ändert dann nichts an der Anspruchshöhe, sondern verschiebt die Schadensbeiträge nur zwischen Gläubiger und Schuldnern. Zwischenerkenntnis Ein einheitlicher Schädigungsvorgang durch mehrere Personen ist nach dem Grundsatz der „proportionalen Schadenstragung“286 – jedenfalls gedanklich – in einzelne Verursachungsbeiträge aufzuspalten. Der Unterschied zwischen Mitverschuldens- und Verschuldensbeitrag ist dabei im Grunde rein begrifflicher Natur. Es handelt sich gleichsam um Beiträge zu einer einheitlichen Schädigung, wobei lediglich zu unterscheiden ist, ob diese dem Schuldner (als Verschulden) oder dem Gläubiger (als Mitverschulden) zufallen. Eine solche verschuldensbeitragsorientierte Betrachtung liegt gleichermaßen § 254 wie §§ 421 ff. BGB zugrunde, welche letztlich sinnverwandt die Verteilung dieser Beiträge regeln. Deren „wertungsmäßige Kongruenz“287 führt dazu, dass eine Mitverschuldenszurechnung in der Gesamtschuld regelmäßig keine wirtschaftliche Einbuße, sondern nur die Umverteilung von Verursachungsbeiträgen und deren Insolvenzrisiken bewirkt: Muss der Geschädigte für einzelne dieser Beiträge einstehen, so entsteht eine summenmäßig begrenzte Gesamtschuld mit darüberhinausgehender Teilschuld, während eine allseitige Einstandspflicht gar insgesamt zur Teilschuld führt, wobei der wirtschaftliche Umfang des Anspruchs dabei aber d) 285 Nicht zu verwechseln ist diese Konstellation mit der Rechtsfigur der „gestörten Gesamtschuld“ (s. noch ausführlich im zweiten Teil unter C.III.1., S. 191): Der Planer wird bereits gem. §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB anspruchskürzend zugerechnet, so dass es auf eine Kürzung gegenüber dem Bauaufseher nach den Grundsätzen der gestörten Gesamtschuld bereits nicht ankommt. 286 S. Nachweise in Fn. 273. 287 Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 143. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 96 stets unverändert bleibt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn einer der Verursachungsbeiträge nur einseitige Wirkung hat, also beim zugerechneten Schädiger (etwa wegen einer Haftungsbeschränkung) nicht zu liquidieren ist, gleichsam aber zu einer Anspruchskürzung im Außenverhältnis führt. Nachdem die Bedeutung einer Einstandsplicht in der Gesamtschuld abstrakt betrachtet derart „entschärft“ ist, sei sich im Folgenden nun konkret anspruchskürzenden Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands zuzuwenden. Der kollegiale Mitverschuldenseinwand Erläuterung bedarf zunächst die Frage, ob dem einzelnen Vorstandsmitglied ein kollegialer Mitverschuldenseinwand zuzugestehen ist, es also gem. § 254 BGB gegenüber der Aktiengesellschaft das (Mit-)Verschulden anderer Vorstandsmitglieder anspruchskürzend einwenden kann. Vorweg ist das überschaubare, recht apodiktische Meinungsbild in Rechtsprechung und Literatur abzubilden (unter a)). Sodann ist Stellung zu beziehen. Der allgemeine Befund wird ausgebreitet und an einzelnen Stellen mit eigenen Gedanken unterfüttert, wobei er insgesamt zu erweitern ist (unter b)). Zuletzt wird Zwischenbilanz gezogen (unter c)). Meinungsbild in Rechtsprechung und Literatur Rechtsprechung und Literatur verweigern dem einzelnen Vorstandsmitglied ganz grundsätzlich, sich gegenüber der Gesellschaft auf kollegiale Fehltritte zu berufen (unter (1)). Ausnahmen werden allenfalls dem ausgeschiedenen Vorstandsmitglied gestattet (unter (2)). Grundsätzlich kein kollegialer Mitverschuldenseinwand Abgelehnt wird der kollegiale Mitverschuldenseinwand stets mit der gleichen knappen Begründung, welche – ausgehend von einer überschaubaren Judikatur zur GmbH288 – auch aktienrechtlicher Konsens ist: Auf ein Mit- 4. a) (1) 288 Übersicht bei Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841: „Die Rechtsprechung des BGH zum Mitverschuldenseinwand bei der Geschäftsführerhaftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG ist äußerst übersichtlich.“. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 97 verschulden seiner Kollegen könne sich das einzelne Vorstandsmitglied nicht nach §§ 254, 31 BGB berufen, da dies der gesamtschuldnerischen Haftungsanordnung des Aktiengesetzes widerspreche – die einzelnen Organmitglieder seien als Haftungseinheit anzusehen.289 Mitunter wird auf eine Begründung gleich ganz verzichtet und schlicht festgestellt: „Mitverschulden anderer Verwaltungsmitglieder (Aufsichtsrat, Vorstand) oder Angestellter ist unbeachtlich“290. Einzig Koch notiert abstrakt und ohne nähere Erläuterung: „Haftungsbegrenzung kann vor allem aus § 254 BGB resultieren“291. Der Sonderfall des ausgeschiedenen Vorstandsmitglieds Eine Ausnahme wird nur vereinzelt zugelassen: Sei das pflichtvergessene Vorstandsmitglied ausgeschieden und verstoße der verbleibende Vorstand gegen Schadensminderungspflichten nach § 254 Abs. 2 BGB, so könne der Ausgeschiedene der Gesellschaft dies als Mitverschulden anspruchsmindernd entgegnen.292 Mit Ausscheiden aus dem Amt entfalle die gesetzlich angeordnete Gesamtschuldhaftung, welche einer Mitverschuldenszurechnung ganz grundsätzlich entgegenstehe; im Übrigen habe das ehemalige (2) 289 Für die GmbH ganz grundsätzlich BGH NJW 1983, 1856 = WM 1983, 789; BGH DStR 1993, 1637, 1638 [referiert von W. Goette]; BGH NZG 2008, 104, 105 = ZIP 2008, 117; für die AG OLG Düsseldorf AG 1997, 231, 237 [Vorinstanz zur ARAG-Garmenbeck-Entscheidung des BGH]; eher im Verhältnis zum Aufsichtsorgan schon das RG JW 1920, 1032, 1033, sowie für die Stiftung BGH WM 2015, 143, 145 = NZG 2015, 38, 39 f. [ausführlich hierzu unter B.VI.5.a)(1) (a), S. 118]; vgl. aus der Literatur Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 404; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 210; FleischerVorstR/ders., § 11 Rn. 59; ders., NJW 2009, 2337, 2340; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, § 93 Rn. 62; Bürgers/Körber/ Bürgers, § 93 Rn. 21c; MünchHdbAG/Wiesner, § 26 Rn. 17; Pospiech, Rechtsfolgen der zivilrechtlichen Organhaftung, S. 125 f.; ganz abstrakt Palandt/Grüneberg, § 254 Rn. 49. 290 MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 163; ebenso knapp KölnerKommAktG/ Mertens/Cahn, § 93 Rn. 50, sowie Heidel/U. Schmidt, § 93 Rn. 115. 291 Hüffer/Koch, § 93 Rn. 48, zum Schaden der Aktiengesellschaft. 292 Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 210; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 48; Großkomm- AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 404, alle erneut unter Bezugnahme auf die – hierzu wiederum dünne – Rechtslage bei der GmbH, nämlich OLG Oldenburg NZG 2007, 434, 439; zuvor bereits andeutend BGH DStR 1993, 1637, 1638 [referiert von W. Goette]; ebenfalls zur GmbH Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841, 842 f., zustimmend wohl auch Ulmer/Habersack/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 176. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 98 Organmitglied weder Recht noch Pflicht zur Schadensabwehr.293 Eine Rückausnahme sei gegenteils aber wieder dann zu machen, wenn die schadensmindernde Maßnahme schon zu Amtszeiten möglich und angezeigt war.294 Stellungnahme Der apodiktische Ansatz der ganz herrschenden Meinung überzeugt nicht. Zunächst einmal ist nach dem hier entwickelten Ansatz das Vorstandsmandat in eine organschaftliche und eine schuldrechtliche Ausprägung aufzuspalten. Der Mitverschuldenseinwand ist jedenfalls dort zulässig, wo aktienrechtliche Dogmen keine Berechtigung haben, nämlich wenn das Vorstandsmitglied der Gesellschaft als „Dritter“ im Sinne des § 31 BGB begegnet (unter (1)). Aus diesem abstrakten Befund lassen sich aber auch für das organschaftliche Zusammenwirken überzeugende Ableitungen treffen, namentlich für das ausgeschiedene bzw. suspendierte Vorstandsmitglied. Richtigerweise ist zuletzt aber auch dem Amtierenden ein „Schadensminderungseinwand“ nach § 254 Abs. 2 BGB einzuräumen, wenn ihn hinsichtlich der Schadensvertiefung kein persönlicher Vorwurf trifft (sodann unter (2)). Zulässigkeit des Mitverschuldenseinwands in Drittschuldnerbeziehungen Bekanntlich pflegen Vorstandsmitglied und Aktiengesellschaft neben ihrer korporationsrechtlichen auch eine schuldrechtliche Beziehung („Zwitterbeziehung“, vgl. oben III.1., S. 30). Dass das Vorstandsmitglied dann für Dritte einzustehen hat, wenn es der Aktiengesellschaft eben nicht organschaftlich, sondern als Drittschuldner begegnet, wurde im fünften Abschnitt umfassend teleologisch hergeleitet. Konsequent lässt sich dieses Postulat auch auf die anspruchskürzende Einstandspflicht der Gesellschaft übertragen. Vereinfacht gesagt: Ebenso wie das Vorstandsmitglied als Dritter für seine Erfüllungsgehilfen einstehen muss, kann es sich in dieser Eigenschaft auf ein Organmitverschulden der Gesellschaft berufen. Die Beb) (1) 293 Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841, 843. 294 Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841, 843. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 99 gründungspfeiler295 sind auch für den Mitverschuldenseinwand tragend: Während das Vorstandsmitglied in seiner Rolle als Organ Teil der Gesellschaft ist und für die Anwendung bürgerlich-rechtlicher Einstandspflichten kein teleologischer Anlass besteht, gilt eben gerade das Gegenteil, wenn das Vorstandsmitglied der Gesellschaft gleichgeordnet und mit legitimen Eigeninteressen – kurzum: gleich einem Dritten – gegenübersteht. Nachdem diese abstrakte These im Rahmen der anspruchsbegründenden Einstandspflichten einer ausgiebigen teleologischen Herleitung anhand der Organtheorie bedurfte, sieht sie sich für die anspruchskürzenden Einstandspflichten der Gesellschaft nunmehr durch das Gesetz selbst bestätigt. § 31 BGB sieht ausdrücklich vor, dass die Aktiengesellschaft „für den Schaden verantwortlich [ist], den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands […] einem Dritten zufügt“. Dass das einzelne Vorstandsmitglied neben der bestehenden Organstellung auch ein solcher „Dritter“ im Sinne der Norm sein kann, wurde bereits aufgezeigt (s. abstrakt o. III., S. 29 sowie soeben unter 2.b)(2)). Abstrakt muss daher gelten: Tritt das Organmitglied der Gesellschaft als „Dritter“ gegenüber, so kann es dieser ein Mitverschulden ihres Vorstands – und damit seiner Kollegen – nach §§ 254, 31 BGB i.V.m. § 78 AktG umfassend anspruchskürzend entgegenhalten, ohne dass zwischen einem Mitverschulden bei Schadensentstehung oder einer Verletzung von Schadensminderungspflichten zu unterscheiden wäre. Wirken also bei der Verletzung seiner Pflichten als Drittschuldner – etwa als Berater der Gesellschaft – oder anstellungsvertraglich erweiterter Organpflichten (insb. nachvertraglicher Wettbewerbsverbote) weitere Vorstandsmitglieder mit, so kann sich das einzelne Organmitglied auf deren Verursachungsbeiträge anspruchskürzend berufen. Die Abgrenzung beider Ausprägungen der „Zwitterbeziehung“ zwischen Vorstandsmitglied und Gesellschaft erfolgt dabei entsprechend § 31 BGB: Das Vorstandsmitglied wird immer dann zum „Dritten“ im Sinne der Norm und zum Mitverschuldenseinwand berechtigt, wenn es nicht „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“ handelt. 295 S.o. B.V.5.b)(4), S. 74. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 100 Zulässigkeit des Mitverschuldenseinwands im organschaftlichen Zusammenwirken Deutlich problematischer gestaltet sich der Mitverschuldenseinwand im organschaftlichen Zusammenwirken, waren Einstandspflichten in diesem Verhältnis doch bislang auch nach hier vertretener Lesart ausgeschlossen. Zwar gebührt der ganz herrschenden Meinung zunächst insoweit Zustimmung, als sich ein kollegialer Mitverschuldenseinwand mit der in § 93 Abs. 2 S. 1 AktG ausdrücklich vorgesehenen, gesamtschuldnerischen Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder im Grundsatz nicht vereinbaren lässt (unter (a)). Dies gilt indes nur für ein Mitverschulden bei Schadensbegründung nach Absatz 1 des § 254 BGB. Die Rechtslage ist eine andere, sofern der Einwand unterlassener Schadensminderung bzw. einer Schadensvertiefung nach Absatz 2 des § 254 BGB in Rede steht. Zu einem solchen Einwand nach § 254 Abs. 2 BGB ist zunächst jedenfalls das ausgeschiedene Vorstandsmitglied zu berechtigen, welches sich einer Schadensvertiefung durch seine ehemaligen Kollegen ausgesetzt sieht (unter (b)). Das wesentliche Begründungsmoment hierfür, nämlich der fehlende Einfluss auf die Schadensentwicklung, kann auch das suspendierte Vorstandsmitglied für sich beanspruchen und sich folgerichtig gegenüber der Gesellschaft auf eine Schadensminderungspflichtverletzung berufen (unter (c)). Doch damit nicht genug. Auch das amtierende Vorstandsmitglied kann der Aktiengesellschaft gem. §§ 254 Abs. 2, 31 BGB eine Schadensvertiefung durch seine Kollegen anspruchskürzend entgegenhalten ((d)), wenn es an dieser nicht aktiv beteiligt ist und eine mögliche Schadensminderung auch nicht pflichtwidrig unterlassen hat (unter (e)). Gilt bei Anspruchsbegründung der Grundsatz der „Haftung [nur] für Eigenverschulden“296, so muss sich dieser konsequenterweise in einem Grundsatz der Haftung nur für eigenes Vertiefungsverschulden fortsetzen. Gesamtschuldanordnung steht einem Mitverschuldenseinwand grundsätzlich entgegen Pflichtvergessene Vorstandsmitglieder sind der Aktiengesellschaft nach § 93 Abs. 2 S. 1 AktG „als Gesamtschuldner verpflichtet“. Wenn die ganz herrschende Meinung hieraus nun selbstverständlich ableitet, dass sich gesamtschuldnerische Haftungsanordnung und Mitverschuldenszurechnung wi- (2) (a) 296 S. Nachweise in Fn. 12. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 101 dersprächen, dann überzeugt diese These per se nur bedingt. Dass sich Mitverschuldenszurechnung und Gesamtschuld weniger konträr gegenüber-, als vielmehr sinnverwandt nebeneinanderstehen, wurde bereits dargetan („wertungsmäßige Kongruenz“297, s. oben unter 3.a), S. 90). Ebenso lässt sich belegen, dass die Rechtsprechung einem Gläubiger auch in der Gesamtschuld Mitverschulden zurechnet, mit der Folge, dass eine Teilgesamtschuld entsteht.298 Indessen unterscheidet sich die Situation im Vorstand der Aktiengesellschaft deutlich von dieser allgemeinen Kasuistik. Erlaubte man dem einzelnen Vorstandsmitglied, nach §§ 254, 31 BGB – und damit bedingungslos, zwingend und ohne weitere tatbestandliche Voraussetzungen – die Verursachungsbeiträge seiner Kollegen anspruchskürzend einzuwenden, so liefe dies letztlich auf eine teilschuldnerische Haftung hinaus.299 Der Widerspruch zur ausdrücklichen Gesamtschuldanordnung des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG tritt deutlich zu Tage. Dessen Wortlaut lässt eine solche Anwendung der §§ 254, 31 BGB schlicht nicht zu. Wer „als Gesamtschuldner verpflichtet“ ist, kann nicht über den Umweg der §§ 254, 31 BGB plötzlich teilschuldnerisch haften. Unabhängig hiervon rechtfertigt sich eine Anwendung des § 31 BGB im Innenverhältnis auch aus teleologischer Sicht nicht (zur Teleologie bereits oben unter 2.b)(2), S. 85): Das Vorstandsmitglied ist – jedenfalls im organschaftlichen Zusammenwirken – kein „Dritter“ im Sinne der Norm, der sich gegenüber der Gesellschaft auf Verkehrsschutz berufen kann, sondern steht mit ihr in einem von gegenseitigen Treu- und Rücksichtnahmepflichten geprägten Binnenverhältnis. Die Teleologie des § 254 BGB, wonach sich die Beanspruchung des gesamten Schadens bei eigenem Schadensbeitrag als treuwidrig erweist, würde nicht passen: Bei bildlicher Vorstellung steht das einzelne Vorstandsmitglied seinen mitschädigenden Kollegen näher als der Gesellschaft (und nicht der Gesellschaft und seinen Kollegen gegenüber). Als rechtspolitischer Wunsch de lege ferenda wäre eine teilschuldnerische und damit verursachergerechte Haftung innerhalb des Vorstands indes kei- 297 Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 143. 298 S. etwa BGHZ 90, 86 = NJW 1984, 2087; BGH NJW 1994, 1211; BGH NJW 2009, 582. 299 Für die GmbH knapp und überzeugend nur Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841, 842: „Diese Anordnung der Gesamtschuld verdrängt die jeweilige Anspruchskürzung gem. § 254 i.V.m. § 31 BGB, da letztere im Ergebnis auf eine Teilschuld der Geschäftsführer hinausliefe.“; s. abstrakt bereits oben B.VI.3.b)(2), S. 94. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 102 nesfalls abwegig.300 Bachmann schlägt diese etwa als Alternative zu einer deklaratorischen Regelung des Vertrauensgrundsatzes vor, um die haftungsentlastende Wirkung von Delegation zu verdeutlichen.301 De lege lata fehlt für einen umfassenden kollegialen Mitverschuldenseinwand auch schon bei Schadensentstehung letztlich aber sowohl die rechtliche Norm als auch das teleologische Motiv. Er ist nach dem insoweit klaren Wortlaut mit der herrschenden Meinung abzulehnen. Der Schadensminderungseinwand des ausgeschiedenen Vorstandsmitglieds nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB Nicht abzulehnen ist hingegen der Einwand nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB, die Gesellschaft habe nach Ausscheiden unterlassen, den Schaden zu mindern oder ihn gar vertieft. Zunächst ist einzelnen Stimmen in der Literatur beizupflichten und dem ausgeschiedenen Vorstandsmitglied eine solche Verteidigung grundsätzlich einzuräumen (sogl. (i)). Speziell nach Ausscheiden ergibt sich über diesen Befund hinaus aber noch ein weiterer Anknüpfungspunkt für Mitverschulden, nämlich wenn die Gesellschaft ihr obliegende Informationspflichten verletzt und damit eine effektive Verteidigung des Ehemaligen gegen gestellte Schadensersatzforderungen vereitelt (sodann (ii)). Der Schadensminderungseinwand des ausgeschiedenen und abbestellten Vorstandsmitglieds Zunächst liegt es auf der Hand, dass ein ausgeschiedenes Vorstandsmitglied organschaftliche Pflichten nicht mehr haftungsbegründend verletzen kann. Problematisch gestalten sich vielmehr Konstellationen, in denen das betreffende Organmitglied zwar an der initialen Pflichtverletzung während seiner Amtszeit beteiligt war, nach seinem Ausscheiden und im Rahmen der – oftmals mehrere Jahre dauernden – Schadensentwicklung aber die gebotene und zumutbare Schadensminderung unterlassen oder der Schaden der Aktiengesellschaft gar vertieft wurde. Im Ergebnis – so viel vorab – ist der vereinzelten Forderung nach einem Mitverschuldensein- (b) (i) 300 Zum Verhältnis zwischen den Organen eingehend unter B.VI.5.a)(2)(c), S. 125. 301 These Nr. 4 von Bachmann, Gutachten zum 70. DJT, S. E 122. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 103 wand in diesen Fällen302 beizupflichten. Nicht nur gebietet schon das Judiz, dass das Vorstandsmitglied für derlei Verfehlungen seiner Nachfolger nicht einstehen, sondern diese nach § 254 Abs. 2 BGB gegenüber der Gesellschaft anspruchskürzend einwenden können muss. Auch bedarf diese These bei konsequenter Gesetzesanwendung eigentlich keiner tiefergehenden Begründung: Mit seinem Ausscheiden wird der Ehemalige schlicht zum gesellschaftsfremden „Dritten“ im Sinne des § 31 BGB und ein (schadensvertiefendes) Organmitverschulden ist der Gesellschaft zwingend und unbedingt nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 78 AktG anspruchskürzend zuzurechnen. Davon abgesehen streiten hierfür aber auch teleologische Erwägungen. Mit Austritt entfällt nicht nur die gesamtschuldnerische Verantwortlichkeit und die Pflicht zur Schadensabwehr, vielmehr hat der Ausgeschiedene mit Verlust seiner organschaftlichen Befugnisse auch gar nicht mehr das Recht oder die Möglichkeit, Einfluss auf die weitere Schadensentwicklung zu nehmen. Das fundamentale Bestreben des § 254 BGB als „Kind von Treu und Glauben“ (s.o. 2.a), S. 81) tritt zutage: Es wäre treuwidrig, das Ex- Organ für eine Schadensvertiefungspflichtverletzung haftbar zu machen, die weder von ihm selbst begangen noch sonst wie beeinflussbar war. Stützt sich die Zulässigkeit eines Mitverschuldenseinwands in Drittbeziehungen wesentlich auf die fehlende gegenseitige Treu- und Interessenbindung zwischen Vorstandsmitglied und Aktiengesellschaft (s.o. (1)), so leuchtet ein, diesen Einwand auch dem ausgeschiedenen bzw. abberufenen Vorstandsmitglied zu gestatten, da die strenge organschaftliche Treubindung – von einer Nachwirkung in Einzelaspekten abgesehen – zusammen mit der Organstellung erlischt.303 Das Vorstandsmitglied kann der Gesellschaft mit Ende seiner Amtszeit überhaupt nur noch als außenstehender Dritter begegnen. Dass die Pflichtverletzung noch in der Amtszeit lag und damit dem organschaftlichen Kontext zuzuordnen ist, ändert an dieser Beurteilung nichts. Zwar bleibt es dem Organmitglied wegen der gesetzlichen Gesamtschuldanordnung des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG weiterhin verwehrt, eine Mitwirkung bei Schadensentstehung nach § 254 Abs. 1 BGB einzuwenden (s.o. (a)). Wohl aber muss es für das ehemalige Vorstandsmitglied statthaft sein, sich gegenüber der Gesellschaft auf ein Mitverschulden nach § 254 Abs. 2 BGB zu berufen, wenn nach seinem Ausscheiden ge- 302 S. Nachweise in Fn. 292. 303 Zur Nachwirkung von Treuepflichten im Einzelfall s. Großkomm-AktG/Hopt/ Roth, § 93 Rn. 273; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 158 f.; KölnerKommAktG/ Mertens/Cahn, § 93 Rn. 112; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 129. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 104 botene und zumutbare Schadensminderung unterlassen oder der Schaden vertieft wird. Verbildlicht werden sollen diese Thesen an folgendem Beispiel:304 In der XY AG kommt es zu wiederholten Kartellverstößen durch Mitarbeiter, von welchen der Gesamtvorstand samt seinem Mitglied V1 erfährt, diese aber nicht unterbindet. Nach dem altersbedingten Ausscheiden des V1 werden die Kartellvorwürfe erstmals öffentlich, woraufhin die Bußgeldbehörde mit Ermittlungen gegen die Gesellschaft beginnt. Die verbleibenden Vorstandsmitglieder beschließen in ihrer Sitzung einstimmig, die Sache weiterhin auszusitzen und keinesfalls mit den Bußgeldbehörden, etwa im Wege der angebotenen Kronzeugenregelung, zu kooperieren. Die Kartellbehörde sanktioniert die Gesellschaft schließlich unter ausdrücklicher Berücksichtigung dieser Weigerungshaltung mit einer Buße von 2 Mio. Euro. Bei einer Zusammenarbeit mit der Behörde als Kronzeuge wäre diese mit 1 Mio. Euro deutlich geringer ausgefallen. Der Aufsichtsrat nimmt neben den amtierenden Vorstandsmitgliedern auch den ausgeschiedenen V1 auf Ersatz des Bußgelds in Anspruch.305 Letzterer trägt zutreffenderweise 304 Das Beispiel der verweigerten Kooperation mit Kartellbehörden auch bei Bayer/ Scholz, GmbHR 2016, 841, 843. 305 Die grundsätzliche Ersatzfähigkeit von Bußgeldern wird im Hinblick auf ihren Pönalcharakter mitunter in Abrede gestellt, entspricht aber der ganz herrschenden Meinung s. hierzu nur umfassend Bayer, FS Karsten Schmidt, 2009, S. 85, 94 ff.; Grunewald, NZG 2016, 1121; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 419; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 213b; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 194; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 48, jeweils m.z.w.N.; zuletzt auch Baur/Holle, ZIP 2018, 459, unter Besprechung der (Nicht-)Entscheidung des BAG i.S. Thyssen-Krupp, welches sich für einen Bußgeldregress gegen einen ehemaligen Manager für unzuständig erklärte, vgl. BAG ZIP 2017, 2424 = NJW 2018, 184; umgekehrt stellt sich die Frage, ob die Gesellschaft eine persönliche Bestrafung des Vorstandsmitglieds übernehmen bzw. ihm nachträglich erstatten kann – nach neuerer Rechtsprechung BGHZ 202, 26, 31 ff. = NZG 2014, 1058, 1059 [Rz. 17 ff.] ist wegen der „faktischen Verzichtswirkung“ hierfür entsprechend § 93 Abs. 4 S. 3 AktG dann Hauptversammlungszustimmung erforderlich, wenn sich das sanktionierte Verhalten (und so wird es in der Regel sein) zugleich als Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft darstellt; liegt nach der ermessensfreien Einschätzung des Aufsichtsrats keine Pflichtverletzung vor, so ist dessen Beschluss ausreichend, ebd. [Rz. 21 f.]; eingehend hierzu Hoffmann-Becking, ZGR 2015, 618, sowie aus strafrechtlicher Perspektive Talaska, AG 2015, 118; insgesamt jeweils m.w.N. Spindler/Stilz/Fleischer, § 84 Rn. 67; MünchKomm- AktG/Spindler, § 84 Rn. 100 ff.; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 84 Rn. 94 f.; Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, Rn. 168. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 105 vor, dass er persönlich im Falle einer Aufdeckung unverzüglich mit den Behörden kooperiert hätte. Richtigerweise ist dem Vorstandsmitglied V1 in diesem Falle nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB ein Mitverschuldenseinwand i.H.v. 1 Mio. Euro zu gewähren. Mag V1 dem Grunde nach gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG für seine Legalitätspflichtverletzung haftbar sein, so hat es für die erhebliche Schadensvertiefung durch den „Weigerungsbeschluss“ nicht einzustehen, nachdem es auf diesen keinerlei Einfluss nehmen konnte. Letztlich leuchtet ein: Bedarf es für die Anspruchsbegründung einer eigenen Pflichtverletzung, so können für die Anspruchskürzung keine anderen Maßstäbe gelten (zu diesem Gleichlaufargument noch ausführlicher unten unter (d), S. 111). Mitverschuldenseinwand bei der Verletzung von Informationspflichten Dass mit Ausscheiden zwischen Gesellschaft und Vorstandsmitglied keine Waffengleichheit mehr herrscht, zeigt sich auch an anderer Stelle. Stellt die Gesellschaft nach Ausscheiden horrende Schadensforderungen an das Vorstandsmitglied, so sind dessen Verteidigungsmöglichkeiten hiergegen naturgemäß schon dadurch stark beschnitten, dass nach Amtsabtritt keinerlei oder zumindest nur stark eingeschränkter Zugang zu gesellschaftsinternen Informationen besteht und das beklagte Vorstandsmitglied in erhebliche Beweisnot gerät.306 Nach allgemeinem Befinden wäre dies grundsätzlich ein typisches und damit auch legitimes Beklagtenrisiko, da die Gesellschaft als Klägerin die Sorgfaltspflichtverletzung zunächst umfassend substantiieren müsste und das Vorstandsmitglied seine Verteidigung hieran konkret anknüpfen könnte. Nun gilt in der Vorstandshaftung aber die Beweislastumkehr des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG, die dem beklagten Vorstandsmitglied die Last auferlegt, den Vortrag einer nur potentiellen Pflichtverletzung durch Darlegung und Beweis seiner eigenen Sorgfältigkeit zu entkräften. Die dahinterstehende Teleologie, das Vorstandsmitglied sei schlicht beweisnäher und verfüge über die Kenntnis bzw. Dokumentation der relevanten Vorgän- (ii) 306 Hopt, FS Roth, 2015, S. 225, 232; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 56. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 106 ge,307 leuchtet zwar grundsätzlich ein, trifft aber dann nicht mehr zu, wenn – wie üblich – Organhaftungsprozesse erst nach dem Ausscheiden des beklagten Vorstandsmitglieds angestrengt werden.308 Mit Ausscheiden verkehrt sich der gesetzgeberische Idealtypus nämlich gleichsam ins Gegenteil: Nicht nur fehlt dem Vorstand der Zugang zu den relevanten Unterlagen, auch die Erinnerung an die beklagten Pflichtverletzungen kann angesichts der verlängerten Verjährungsfrist von 5 bzw. 10 Jahren nach § 93 Abs. 6 AktG durchaus verblassen, mit der Folge, dass wiederum die Aktiengesellschaft bzw. ihre Vertreter beweisnäher wären. Angesichts dieser Informationsasymmetrie ist umstritten, ob auch das ausgeschiedene Vorstandsmitglied der Beweislastumkehr des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG unterliegt309 oder ob diese nicht vielmehr wegen des Wegfalls der Beweisnähe teleologisch zu reduzieren ist310. Gegen eine rigide teleologische Reduktion und vielmehr für eine dynamische Lösung nach allgemeinen Beweislasterwägungen spräche mit der herrschenden Ansicht zumindest, dass das Vorstandsmitglied die Beweislastverteilung ansonsten dadurch missbräuchlich umgehen könnte, dass er kurzerhand das Amt niederlegte.311 Auf diese Streitfrage kann es vorliegend aber nicht ankommen. Entscheidend ist vielmehr, dass auch die Verfechter einer Beweislastumkehr deren Härte dadurch auszugleichen suchen, dass sie dem Ausgeschiedenen 307 Zu den Einzelheiten der Beweislastumkehr und den dahinterstehenden teleologischen Erwägungen s. statt vieler umfassend Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 426 ff., und MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 203 ff., sowie kompakt Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, Rn. 1533. 308 Vgl. Reichert, AG 2016, 677, 683, welcher insgesamt kritisiert, dass die Beweislastverteilung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG zur einer Annäherung der Organhaftung an eine Erfolgshaftung führe. 309 So die herrschende Ansicht in der Rechtsprechung, vgl. nur BGHZ 152, 280, 284 f. = NJW 2003, 358 f. [zur GmbH]; BGHZ 202, 26, 39 [Rz. 33] = NZG 2014, 1058, 1061; für die Literatur Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 224; KölnerKomm- AktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 147; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 212; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 56; Born, FS Bergmann, 2018, S. 79, 82 ff.; U.H. Schneider, FS Hommelhoff, 2012, S. 1023, 1032 ff. [zum Geschäftsführer]; Bachmann, Gutachten zum 70. DJT, S. E 35 f. 310 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 448; Bürgers/Körber/Bürgers, § 93 Rn. 29; tendenziell auch Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 794 f.; jedenfalls de lege ferenda wurde eine Abschaffung bzw. Änderung der Beweislastverteilung zuletzt auch von der Mehrheit auf dem 70. Deutschen Juristentag gefordert, vgl. Beschluss Nr. I 6 der wirtschaftsrechtlichen Abteilung, ZIP 2014, 1902; die Beschlüsse kommentiert von Hopt, FS Roth, 2015, S. 225, 232 ff.; zuvor schon Rieger, FS Peltzer, 2001, S. 339, 351 f. 311 Hüffer/Koch, § 93 Rn. 56, sowie Bachmann, Gutachten zum 70. DJT, S. E 34 ff. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 107 einen Informationsanspruch gegen die Gesellschaft analog § 810 BGB i.V.m. nachwirkender Fürsorgepflicht zugestehen.312 Im Hinblick auf das Informationsdilemma des beklagten Vorstandsmitglieds ist dies überzeugend, wenn nicht gar zwingend. Uneins sind sich diese Stimmen allerdings bezüglich der Rechtsfolge einer unzureichenden Informationserteilung: Neben beweisrechtlichen Konsequenzen (insbesondere Beweiserleichterungen des Vorstands entsprechend der sekundären Beweislast bzw. §§ 427, 444 ZPO)313 soll eine Informationspflichtverletzung die Unwirksamkeit des Verfolgungsbeschlusses im Aufsichtsrat bewirken, so dass die Klage schon mangels ordnungsgemäßer Willensbildung zur Vertretung abzuweisen wäre314. Vereinzelt wird dem Ausgeschiedenen gar ein Schadensersatzanspruch wegen Unmöglichkeit des Informationsanspruchs in Höhe der gegen ihn titulierten Summe zugestanden, mit welchem dann gegen die Klageforderung aufzurechnen wäre.315 Zumindest die letzteren beiden Lösungen wirken recht fernliegend. Dieser Auskunftsanspruch ließe sich besser dadurch effektuieren, dass an eine Nichterfüllung des Informationsanspruchs nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB ein Mitverschulden der Gesellschaft und damit eine Kürzung des eingeklagten Organhaftungsanspruchs geknüpft würde. Im Hinblick auf die Teleologie des Mitverschuldenseinwands als „Kind von Treu und Glauben“ (s.o. 2.a), S. 81) wäre dies allemal plausibel: Die Gesellschaft handelt treuwidrig, wenn sie von einem ausgeschiedenen Vorstandsmitglied (und damit von „einem Dritten“ im Sinne des § 31 BGB) den vollen Schadensersatz fordert, gleichzeitig aber ihren eigenen Informationsverpflichtungen nicht nachkommt und dadurch eine effektive Verteidigung vereitelt. Richtigerweise muss ein solches Vereitelungsverhalten den Ausgeschiedenen also dazu berechtigen, gegenüber der Gesellschaft ein Mitverschulden nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB einzuwenden. Dieses Vorgehen böte eine flexiblere Handhabung als eine wertende Beweislastverteilung, die zwangsläufig – je 312 Ausführlich zu diesem Anspruch aus der Literatur Born, FS Bergmann, 2018, S. 79, 89 ff.; Krieger, FS U.H. Schneider, 2011, S. 717, 722 ff.; Foerster, ZHR 176 (2012), 221, 232 ff.; Grooterhorst, AG 2011, 389; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 448; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 212; KölnerKommAktG/ Mertens/Cahn, § 93 Rn. 50; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 224; aus der Rechtsprechung nebensätzlich BGHZ 152, 280, 285 = NJW 2003, 358, 359 [zur GmbH], sowie BGH NZG 2008, 834 [Rz. 5, zum Aufsichtsrat]. 313 Vgl. hierzu Foerster, ZHR 176 (2012), 221, 241 ff.; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 212. 314 Vgl. hierzu Krieger, FS U.H. Schneider, 2011, S. 717, 732 f. 315 So Grooterhorst, AG 2011, 389, 398. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 108 nachdem, wer beweisfällig bleibt – zu einer alles-oder-nichts-Lösung führt. Sicherlich bestünde in der Praxis die Schwierigkeit, den konkreten Mitverschuldensanteil zu beziffern. Dem wäre allerdings mit dem – auch auf Mitverschulden anwendbaren316 – Einschätzungsprivileg nach § 287 ZPO abgeholfen. Gerade im Hinblick auf eine nach Ausscheiden erfolgende Schadensvertiefung dürfte sich das bekannte Informationsdefizit noch verstärken. Das teleologische Motiv größerer Beweisnähe geht in diesem Fall noch eindeutiger fehl, da das Ex-Organ von Vorstandsinterna und damit den schadensvertiefenden Umständen regelmäßig überhaupt keine Kenntnis hat,317 so dass es umso mehr eines Informationsanspruchs des Ausgeschiedenen bedarf; alleine mit einer teleologischen Reduktion der Beweislastumkehr ließe sich diese Härte nicht überwinden. Der Schadensminderungseinwand des suspendierten Vorstandsmitglieds nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB Einen solchen Schadensminderungseinwand mit besagten Literaturstimmen318 nur dem ausgeschiedenen Vorstandsmitglied zu gewähren, greift aber noch deutlich zu kurz. Obenstehende Überlegungen machen deutlich, dass nicht das formale Bestehen der Organposition über die Anwendbarkeit anspruchskürzender Einstandspflichten entscheiden kann. Maßgeblich ist vielmehr die Teleologie, dass ein Vorstandsmitglied nicht einstehen muss für eine (Schadensvertiefungs-)Pflichtverletzung, auf welche es keinerlei Einfluss hat. Dass eine solche Einflusslosigkeit auch bei bestehender Amtsstellung gegeben sein kann, zeigt eine Rechtsfigur, deren praktische Bedeutung jüngste Geschehnisse untermalen: das suspendierte Vorstandsmitglied.319 (c) 316 Zu dessen Anwendbarkeit i.R.d. § 254 BGB vgl. MünchKommZPO/Prütting, § 287 Rn. 15. 317 Beispielsweise dürfte in o.g. Fall der XY AG (s.o. S. 105) V1 nach seinem Ausscheiden von dem „Weigerungsbeschluss“ seiner ehemaligen Kollegen überhaupt nicht erfahren. 318 S. Nachweise in Fn. 292. 319 Der Vorstandsvorsitzende der Audi AG, Rupert Stadler, wurde im Zuge der „Dieselthematik“ am 18.06.2018 in Untersuchungshaft genommen, woraufhin er bei bestehender Organstellung vorerst nur „beurlaubt“ wurde, vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 18.06.2018: „Der Audi-Chef wird beurlaubt“ (abrufbar unter http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/diesel-affaere/sitzungsmarathon-im-vwkonzern-ueber-stadlers -zukunft-15647850.html, zuletzt abgerufen am 25.05.2020); später wurden Organ- und Anstellung schließlich einvernehmlich VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 109 Die Voraussetzungen der (einseitigen) Suspendierung eines Vorstandsmitglieds sind mangels gesetzlicher Regelung seit jeher umstritten,320 wobei im Wesentlichen zwei Ansichten opponieren: Nach der ersten ist mit Verweis auf die strenge und abschließende Regelung des § 84 Abs. 3 AktG für eine Suspendierung stets der Vollbeweis des zur Abberufung berechtigenden, wichtigen Grundes erforderlich,321 während nach anderer, wohl herrschender Ansicht nur ein Verdacht eines solchen Grundes zu fordern ist.322 Es spricht mit der herrschenden Meinung vieles dafür, eine Suspendierung insgesamt als minus zur Abberufung und damit auch unter erleichterten Voraussetzungen zu erlauben, nicht nur weil – das zeigt die causa Rupert Stadler323 – in der Praxis ein ganz erhebliches Bedürfnis nach diesem Institut besteht, sondern die Suspendierung bei genauerem Hinsehen auch den Interessen des betroffenen Organmitglieds dient: Die nur zeitlich begrenzte, vorläufige Wirkung stellt sich für den Betroffenen als milderes Mittel gegenüber einer endgültigen Abberufung dar, zumal sich die Gesellschaft nicht genötigt sieht, erst einmal eine Abberufung „ins Blaue hinein“ auszusprechen, um sodann in öffentlicher gerichtlicher Klärung womöglich dem Suspendierten zu unterliegen,324 etwa wenn dieser entweder einstweiligen Rechtsschutz anstrengt oder sich der Verdacht eines wichtigen Grundes in der Hauptsache nicht erhärtet. Der Disput über die Voraussetzungen einer Suspendierung ist im vorliegenden Kontext zweitrangig. Bedeutsam ist vielmehr deren Rechtsfolge, aufgehoben, vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 02.10.2018: „Volkswagen- Konzern trennt sich von Audi-Chef Stadler“ (abrufbar unter http://www.faz.net/akt uell/wirtschaft/diesel-affaere/volkswagen-konzern-trennt-sich-von-audi-chef-stadl er-15818246.html, zuletzt abgerufen am 25.05.2020). 320 Prägnante Übersicht zum Streitstand bei MünchHdbAG/Wiesner, § 20 Rn. 73 ff., sowie ausführlicher bei Großkomm-AktG/Kort, § 84 Rn. 233 ff.; umfassend jüngst auch Dörrwächter, NZG 2018, 54. 321 So MünchKommAktG/Spindler, § 84 Rn. 157 ff.; Hölters/Weber, § 84 Rn. 89 f.; LG München I AG 1986, 142 [Leitsatz Nr. 1], wobei sich die Suspendierung auf Rechtsfolgenseite als zeitlich befristeter Widerruf auswirkt; nach Schmidt/ Lutter/Seibt, § 84 Rn. 59, KG AG 1984, 24, 25 sowie OLG München AG 1986, 234, 235 ist zwar auch der Vollbeweis nötig, allerdings wirkt sich die Suspendierung nur als rein vorläufiges Verbot der Amtsführung im Innenverhältnis aus; insgesamt tendenziell zurückhaltend Hüffer/Koch, § 84 Rn. 43. 322 KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 84 Rn. 189; Spindler/Stilz/Fleischer, § 84 Rn. 136 f.; Großkomm-AktG/Kort, § 84 Rn. 238; Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, Rn. 150; Dörrwächter, NZG 2018, 54, 57; MünchHdbAG/ Wiesner, § 20 Rn. 73. 323 S. Zeitungsartikel aus Fn. 319. 324 Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, Rn. 150. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 110 hinsichtlich derer überwiegend Einigkeit bestehen dürfte: Sie wirkt als ein vorläufiges Verbot der Amtsausübung lediglich intern, wobei die Organstellung und die Vertretungsverhältnisse unverändert fortwirken.325 Ist das Vorstandsmitglied demnach für die Zeit seiner Suspendierung gleicherma- ßen von Recht wie Pflicht zur Geschäftsführung entbunden, so steht es in diesem Punkt einem ausgeschiedenen bzw. abberufenen Kollegen gleich. Obenstehende Teleologie, wonach ein Vorstandsmitglied für nicht beeinflussbare (Schadensvertiefungs‑)Pflichtverletzungen nicht einstehen muss, kann also gleichermaßen auch das suspendierte Organmitglied für sich beanspruchen. Dementsprechend wird auch das amtierende Vorstandsmitglied durch seine Suspendierung zum „Dritten“ im Sinne des § 31 BGB und kann gemäß § 254 Abs. 2 BGB der Gesellschaft uneingeschränkt die Verletzung von Schadensminderungspflichten einwenden. Ruhen durch Suspendierung die Organpflichten, so kann das Vorstandsmitglied diese schon nicht – auch nicht durch Unterlassen – haftungsbegründend verletzen.326 Für die Haftungsausfüllung kann nichts anderes gelten. Der Schadensminderungseinwand des amtierenden Vorstandsmitglieds gem. §§ 254 Abs. 2 BGB Kommt es für die Zulässigkeit des Einwands nach § 254 Abs. 2 BGB richtigerweise also nicht auf die Formalität an, ob eine Organstellung besteht oder nicht, sondern nur darauf, ob das Vorstandsmitglied auf die Minderungspflichtverletzung Einfluss hat, so spricht in einem weiteren Schritt nicht nur nichts dagegen, die Mitverschuldensrüge auch dem amtierenden Vorstandsmitglied zu gestatten – vielmehr ist dies sogar zwingend. Schon ganz zu Beginn der Arbeit wurde mit der einhelligen Meinung befunden: Die Haftung des Vorstands in der Aktiengesellschaft ist eine „Haftung [nur] für Eigenverschulden“327. Nach eingehender Prüfung war diese Doktrin zu bestätigen und festzustellen, dass sich eine anspruchsbegründende Einstandspflicht für Vorstandskollegen weder aus allgemeinen (d) 325 Großkomm-AktG/Kort, § 84 Rn. 250 ff.; Spindler/Stilz/Fleischer, § 84 Rn. 139; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 84 Rn. 192; Dörrwächter, NZG 2018, 54, 58 f.; MünchHdbAG/Wiesner, § 20 Rn. 74; selbst wenn man den Vollbeweis fordert und die Suspendierung als zeitlich befristeten Widerruf begreift (s. o.g. Ansicht, Nachweise in Fn. 321), dürfte diese Rechtsfolge als minus allemal und erst recht möglich sein. 326 Vgl. Dörrwächter, NZG 2018, 54, 58 f. 327 Vgl. die Nachweise in Fn. 12. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 111 Grundsätzen (§§ 278, 831 BGB) noch aus dem aktienrechtlichen Prinzip der Gesamtverantwortung ergibt (s.o. V.3.a), S. 58). Vielmehr haftet das einzelne Vorstandsmitglied nur für solche Verfehlungen, die es in eigener Person begangen oder sonst beeinflussen konnte. Nunmehr wird klar: Was für die Anspruchsentstehung gilt, muss auch für die Anspruchsausfüllung gelten.328 Der Grundsatz einer Haftung nur für Eigenverschulden bei der Anspruchsbegründung muss sich konsequentermaßen im Grundsatz einer Haftung nur für eigenes Vertiefungsverschulden fortsetzen. Das einzelne Vorstandsmitglied muss für eine ohne sein Zutun begangene, schadensvertiefende Pflichtverletzung seiner Kollegen nicht einstehen, sondern kann diese nach §§ 254 Abs. 2 BGB gegenüber der Gesellschaft anspruchsmindernd einwenden. Alles andere wäre treuwidrig und obendrein ein „Systembruch“329. In der Sache macht es nämlich keinen Unterschied, ob eine Pflichtverletzung den Schaden begründet oder vertieft. Nach der hier herausgearbeiteten schadensbeitragsorientierten Betrachtung (s.o. 3.a), S. 90) stellt eine Schadensvertiefung schlicht einen weiteren Beitrag zu einer einheitlichen Schädigung dar. Zwingende Grundsätze des Aktienrechts, wie etwa die Kompensationsfunktion der Haftung, stehen nicht entgegen. Die Besonderheit der Organsituation, wonach die Aktiengesellschaft als juristische Person keinen eigenen Schadensbeitrag leisten kann, sondern ein solcher nur zugerechnet wird, führt dazu, dass es sich stets um ein und dieselbe Verfehlung handelt, die zugleich anspruchsbegründend und anspruchskürzend wirkt („Doppelwirkung“, s.o. 3.c), S. 94). Nachdem alle Vorstandsmitglieder nach identischen Modalitäten haften, ist sichergestellt, dass die Gesellschaft nicht auf dem anspruchskürzend zugerechneten Schadensbeitrag sitzen bleibt, sondern diesen stets bei den schadensvertiefenden Vorstandsmitgliedern liquidieren kann. Kurzum: Ohne haftungsbegründendes Verschulden der Kollegen kein anspruchskürzendes Mitverschulden. Wenn also in bekanntem Beispiel (s.o. S. 105) der Rest-Vorstand der XY AG beschließt, nicht mit den Kartellbehörden zu kooperieren und dadurch den Schaden vertieft, dann verkürzt dies zwar die Haftung des V1, begründet bzw. erhöht zugleich aber die Haftung der verbleibenden Vorstandsmitglieder. In Anbetracht dieser gesetzlich abgesicherten Doppelwir- 328 Eben dieses „Gleichlaufargument“ klang an anderer Stelle bereits an, namentlich beim Streit, ob § 254 Abs. 2 S. 2 BGB als Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweis zu verstehen ist, s.o. B.VI.2.c)(2), S. 88, dort Fn. 265. 329 So Staudinger/Schiemann, § 254 Rn. 99, zur Reichweite des § 254 Abs. 2 S. 2 BGB. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 112 kung steht der Schadensvertiefungseinwand nicht in Widerspruch zur Kompensationsfunktion der Organhaftung. Die Schadens- und damit auch die Anspruchshöhe bleibt unverändert. Es verändert sich einzig die Verteilung der Insolvenzrisiken. Dass die Gesellschaft anstelle des unbeteiligten Vorstandsmitglieds das Regressrisiko ihrer schadensvertiefenden Organmitglieder trägt, ist aber allemal gerechtfertigt. Auch das bekannte Wortlautargument der herrschenden Meinung, einer Mitverschuldenszurechnung stehe die ausdrückliche Gesamtschuldanordnung in § 93 Abs. 2 AktG entgegen (s.o. a)(1), S. 97), streitet doch eher für als gegen einen solchen Schadensvertiefungseinwand: Nach dem Wortlaut haften nur „Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen“ – wer an der Schadensvertiefung nicht mitwirkt, haftet nicht (und erst recht nicht gesamtschuldnerisch). Zuletzt spricht auch rechtspolitisch vieles dafür, dem einzelnen Vorstandsmitglied einen Schadensminderungseinwand nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB zuzugestehen, da ansonsten keinerlei Anreiz bestünde, sich entgegen der Kollegen um eine Schadensminderung zu bemühen, wenn man ohnehin für eine fremde Verfehlung in Sippenhaft genommen würde. Der Schadensminderungseinwand wäre die aus kriminalpolitischen Erwägungen bekannte „goldene Brücke in die Legalität“.330 Einschränkend: Keine (unterlassene) Mitwirkung an schadensvertiefender Maßnahme Der somit im Grundsatz anzuerkennende organhaftungsrechtliche Schadensminderungseinwand bedarf aber einiger Ausnahmen. Nach seiner Teleologie („Keine Mithaftung ohne Einflussnahme“) darf den Mitverschuldenseinwand nicht beanspruchen, wer an der Schadensvertiefung entweder mitwirkt oder aber Schadensminderungsmaßnahmen pflichtwidrig unterlässt. Da im Falle ausgeschiedener bzw. suspendierter Vorstandsmitglieder eine Mitwirkung mangels Teilhabe an der Geschäftsführung regelmäßig ausscheiden dürfte, stellt sich insoweit regelmäßig nur die Frage, ob die Schadensminderung nicht auch schon zu Amtszeiten (e) 330 Vgl. die teleologischen Erwägungen hinter der Straflosigkeit beim Rücktritt von der Tat nach § 24 StGB, hierzu statt vieler nur MünchKommStGB/Hoffmann- Holland, § 24 Rn. 20 ff. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 113 möglich und geboten war – trifft dies zu, so bleibt der Einwand richtigerweise auch nach Ausscheiden bzw. Suspendierung abgeschnitten. 331 Das Augenmerk liegt vielmehr auf dem amtierenden Vorstandsmitglied. Einerseits ist dessen Einwand offensichtlich ausgeschlossen, wenn es an der Schadensvertiefung unmittelbar selbst teilnimmt. Andererseits wird angesichts der bestehenden Treubindung und der horizontalen Überwachungspflicht kraft Gesamtverantwortung (s.o. IV.2.b), S. 51) aber auch klar, dass alleine die fehlende unmittelbare Mitwirkung an der Schadensvertiefung noch nicht zum Mitverschuldenseinwand berechtigen kann. Vielmehr wird das amtierende Vorstandsmitglied zu erklären haben, wieso es trotz seiner Aufsicht bzw. entgegen seinem Willen zu einer Schadensvertiefung kommen konnte. Die Kriterien für die Zulässigkeit des Minderungseinwands, also die Frage, welche Bemühungen dem Einzelnen in diesem Fall zuzumuten sind, lassen sich mit dem Gleichlaufargument332 aus dem kollegialen Pflichtenkanon des Vorstands bei Haftungsbegründung ableiten. Kurzum: Auf ein Mitverschulden kann sich nicht berufen, wem eine anspruchsbegründende Pflichtverletzung zur Last fiele: Beruht die Schadensvertiefung also auf einer kollegialen Pflichtverletzung, so kann sich das Vorstandsmitglied hierauf dann nicht anspruchskürzend berufen, wenn es die Kollegen nicht ordnungsgemäß horizontal überwacht hat – es hätte insoweit ja auch anspruchsbegründend einzustehen. Welchen Umfang die Horizontalüberwachungspflicht im konkreten Fall annimmt, folgt den hinreichend konturierten Grundsätzen (s.o. IV.2.b), S. 51). Beruht die Schadensvertiefung hingegen auf einer plenar beschlossenen Maßnahme (und erfolgt damit gar in Kenntnis des Einzelnen), so lassen sich die zur Haftung bei Kollegialentscheidungen entwickelten Gebote fruchtbar machen (s.o. V.3.a)(2), S. 59): Das einzelne Vorstandsmitglied wird nur dann aus der Verantwortung entlassen (und zum Schadensminderungseinwand berechtigt), wenn es gegen die gesellschaftsschädliche 331 Vgl. zum ausgeschiedenen Geschäftsführer zutreffend Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841, 843. 332 Das Argument eines Gleichlaufs zwischen anspruchsbegründenden und -kürzenden Einstandspflichten war entscheidend im Streit, ob § 254 Abs. 2 S. 2 BGB als Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweis zu verstehen ist, s.o. B.VI.2.c)(2), S. 88, dort Fn. 265. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 114 Maßnahme Stellung bezieht und – ggf. durch Einschaltung des Aufsichtsrats – darauf hinwirkt, dass diese beseitigt wird.333 Veranschaulicht wird dies erneut an dem schon bekanntem Beispiel der XY AG (s. oben S. 105): Nach Bekanntwerden der Kartellverstöße und Beginn der Ermittlungen durch die Kartellbehörden gehört V1 dem Vorstand noch an. Im Laufe der Zeit quält ihn sein schlechtes Gewissen, woraufhin er sich massiv dafür einsetzt, dass die Gesellschaft die Vorgänge umfassend aufklärt, dabei die von der Behörde angebotene Kronzeugenregelung in Anspruch nimmt und mit Hinblick auf die drohende Kartellbuße ihren kapitalmarktrechtlichen ad-hoc-Pflichten nach Art. 17 MMVO nachkommt. Bei seinen Kollegen stößt er damit ebenso wiederholt auf taube Ohren wie beim Aufsichtsrat, den er zwischenzeitlich eingeschaltet hat. Die Kartellbehörde sanktioniert die Gesellschaft daraufhin mit einer Buße von 2 Mio. Euro, welche im Falle der Kooperation nur 1 Mio. Euro betragen hätte. Darüber hinaus wird die Gesellschaft wegen Verletzung ihrer ad-hoc-Pflichten zum Ersatz des Kursdifferenzschadens ihrer Anleger in Höhe von 2 Mio. Euro verurteilt. Dieses Beispiel macht deutlich, dass auch dem amtierenden Vorstandsmitglied V1 hier – entgegen der ganz herrschenden Meinung334 – ein Mitverschuldenseinwand in Höhe von 3 Mio. Euro gem. §§ 254 Abs. 2, 31 BGB einzuräumen ist. Andernfalls würden ihm – mag er auch an der schadensbegründenden Pflichtverletzung im Ausgangspunkt beteiligt sein – ohne seine Mitwirkung und entgegen seiner Legalitätsbemühungen die schadensvertiefenden Pflichtverletzungen seiner Kollegen zugerechnet.335 Das kann nicht überzeugen. 333 Vgl. das Pflichtenheft bei pflichtwidrigen Kollegialentscheidungen, Nachweise in Fn. 158. 334 Vgl. die umfassenden Nachweise in Fn. 289; ausdrücklich nochmals für Kollegialentscheidungen MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 187: „Hinter der Entscheidung der Mehrheit kann sich das einzelne Mitglied ohne weitere Aktivitäten jedenfalls nicht verschanzen. Eine Berufung auf mitwirkendes Verschulden, § 254 BGB, ist ihm gegenüber der Gesellschaft versagt, da ihn eine eigene Verantwortung trifft, die er mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu erfüllen hat.“. 335 Würde man die Verletzung der ad-hoc-Pflichten nicht als Schadensvertiefung, sondern als vom Ausgangsschaden (Bußgeld) unabhängige, eigenständige Pflichtverletzung würdigen, so entfiele eine Verantwortlichkeit des V1 – auch ohne Schadensvertiefungseinwand – nach den Grundsätzen der Haftung für Kollegialentscheidungen (s. ausführlich oben V.3.a)(2), S. 59). VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 115 Zwischenerkenntnis zum kollegialen Mitverschuldenseinwand Stellt die herrschende Meinung pauschal fest, das „Mitverschulden anderer Verwaltungsmitglieder (Aufsichtsrat, Vorstand) oder Angestellter ist unbeachtlich“ 336, so kann dem nicht gefolgt werden. Im abstrakten Zugriff darf das einzelne Vorstandsmitglied der Gesellschaft jedenfalls in seiner schuldrechtlichen Rechtsbeziehung zur Gesellschaft das Mitverschulden seiner Kollegen nach den allgemeinen Regeln der §§ 254, 31 BGB i.V.m. § 78 AktG entgegnen, da er insoweit als „Dritter“ i.S.d. § 31 BGB agiert. Darüber hinaus findet der Mitverschuldenseinwand aber konkret auch im organschaftlichen Zusammenwirken seine Berechtigung. Zwar mag in dieser Beziehung der Einwand eines Mitverschuldens bei Schadensbegründung nach Absatz 1 des § 254 BGB abgeschnitten sein, da er entgegen der ausdrücklichen Gesamtschuldanordnung zu einer teilschuldnerischen Haftung führte. Wohl aber kann das einzelne Vorstandsmitglied eine Schadensvertiefung durch seine Kollegen gemäß § 254 Abs. 2 BGB dann anspruchskürzend einwenden, wenn es hinsichtlich dieser kein persönlicher Vorwurf trifft, was regelmäßig auf ausgeschiedene und suspendierte, aber durchaus auch auf amtierende Organmitglieder zutreffen kann. Insoweit ist zwingend der Grundsatz der „Haftung [nur] für Eigenverschulden“337 fortzuschreiben. Ließe man einen solchen Schadensvertiefungseinwand nicht zu, käme dies einer systemwidrigen kollegialen Einstandspflicht für schadensvertiefende Pflichtverletzungen gleich und versähe den Organhaftungsanspruch mit einer reinen Bestrafungsfunktion – diese ist dem deutschen Haftungsrecht grundsätzlich fremd.338 Überdies bietet sich noch ein weiterer Anknüpfungspunkt für Mitverschulden der Aktiengesellschaft. Nimmt diese ein ausgeschiedenes Vorstandsmitglied in Anspruch und verweigert sich gleichzeitig aber ihrer richterrechtlich entwickelten Informationspflicht gegenüber dem Beklagten aus § 810 BGB i.V.m. nachwirkender Fürsorgepflicht, so muss dieses vereitelnde Verhalten eine Anspruchskürzung nach §§ 254, 31 BGB bewirken, deren Umfang nach § 287 ZPO im richterlichen Ermessen liegt. c) 336 Nachweise s.o. Fn. 290. 337 S. Nachweise in Fn. 12. 338 Vgl. nur Schäfer, AcP 202 (2002), 397, 414 ff.; aus der Rechtsprechung zuletzt BGHZ 219, 193 = NZG 2018, 1189: Verweigerung des Einwands rechtmäßigen Alternativverhaltens in der Vorstandshaftung würde zu unzulässiger Bestrafung führen, vgl. hierzu eingehend Schäfer, FS Vetter, 2019, S. 645. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 116 Insgesamt stellt sich die Annahme eines Mitverschuldens auch im organschaftlichen Zusammenwirken nicht in Widerspruch zur bisherigen These, wonach Einstandspflichten im Organverhältnis keinerlei Verwendung finden. So mag zwar die Schadensentstehung ihren Ursprung in der Organtätigkeit finden. Als Schuldner des Organhaftungsanspruchs steht das einzelne Vorstandsmitglied der Gesellschaft indes als Privatmann und damit als „Dritter“ i.S.d. § 31 BGB gegenüber. Einstandspflicht der Gesellschaft für den Aufsichtsrat – oder: das Haftungsverhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat Nachdem eine anspruchsbegründende Einstandspflicht des Vorstandsmitglieds für Verfehlungen von Mitgliedern des Aufsichtsrats aufgrund deren gegenläufiger Pflichten recht eindeutig abzulehnen war (s.o. V.3.b), S. 61), stellt sich umso mehr die Gegenfrage, ob nicht vielmehr die Aktiengesellschaft für solche anspruchskürzend einstehen muss, kurzum: ob Vorstandsmitglieder bei ihrer Inanspruchnahme nicht nach § 254 BGB einwenden können, auch die Mitglieder des Kontrollorgans hätten zum Schaden beigetragen. Entgegen dem ersten Anschein erschöpft sich diese Problematik nicht in einer rein schadensrechtlichen Quisquilie, sondern wirft – in Folge der „teleologischen Verwandtschaft“ zwischen Mitverschuldenszurechnung und Gesamtschuld (s.o. 3., S. 90) – grundlegende Fragen nach dem Haftungsverhältnis zwischen den beiden Handlungsorganen der Aktiengesellschaft auf: Haften Vorstand und Aufsichtsrat der Gesellschaft überhaupt gesamtschuldnerisch oder nicht vielmehr in Teilschuld (hierzu unter a))? Und davon unabhängig: Wie sind die Verantwortlichkeiten beider Organe im Falle einer gemeinsamen Schadensverursachung zueinander zu gewichten (hierzu unter b))? Zulässigkeit eines „interorganschaftlichen“ Mitverschuldenseinwands Die ganz herrschende Ansicht positioniert sich eindeutig: Ein „interorganschaftlicher“ Mitverschuldenseinwand – welcher bekanntlich zu einer Teilschuld führte (s.o. 3.b)(2), S. 94) – komme nicht in Betracht, da die Mitglieder beider Organe gemeinsam gesamtschuldnerisch hafteten (sogleich unter (1)). 5. a) VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 117 Das überzeugt nicht. Nicht nur ist – wie bereits innerhalb des Vorstands – ein sog. Schadensvertiefungseinwand nach § 254 Abs. 2 BGB schlicht dogmatisch zwingend. Es besteht zwischen den Mitgliedern beider Organe richtigerweise auch schon keine gemeinsame „große“ Gesamt-, sondern vielmehr Teilschuld, so dass es auf einen Mitverschuldenseinwand bei Schadensbegründung (§ 254 Abs. 1 BGB) gar nicht erst ankommt (sodann unter (2)). Meinungsbild in Rechtsprechung und Literatur Auch im Verhältnis zum Aufsichtsrat weigert sich die herrschende Ansicht beharrlich, einen Mitverschuldenseinwand anzuerkennen (unter (a)). Ausnahmen bleiben wiederum wenigen Stimmen vorbehalten (unter (b)). Grundsätzlich kein Einwand eines Aufsichtsrat(mit-)verschuldens Ebenjene Stimmen aus Literatur und Rechtsprechung sprechen dem Vorstandsmitglied – wie schon im Kollegialverhältnis (s.o. 4.a)) – auch ganz grundsätzlich ab, bei seiner Inanspruchnahme ein Mitverschulden von Mitgliedern des Aufsichtsrats geltend zu machen339 und stellen gleichwohl apodiktisch fest: „Im Verhältnis zur Gesellschaft kann, wer nach § 93 haftet, ein Mitverschulden anderer Verwaltungsmitglieder oder Angestellter nicht geltend machen.“340 Die Begründung ist die gleiche: Einem Mitverschuldenseinwand stehe die gemeinsame gesamtschuldnerische Haftung der Mitglieder beider Or- (1) (a) 339 RG JW 1920, 1032, 1033; auch vorliegend anderweitig bedeutsame Entscheidungen wie ISION, BGH ZIP 2011, 2097, 2100 [Rz. 20] und Siemens/Neubürger, LG München I ZIP 2014, 570, 578; OLG Düsseldorf AG 1997, 231, 237 [Vorinstanz zur ARAG-Garmenbeck-Entscheidung]; BGH NJW 1983, 1856 = WM 1983, 789 [zur GmbH]; BGH WM 2015, 143, 145 = NZG 2015, 38, 39 f. [zur Stiftung]; vgl. aus der Literatur Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 404; MünchKomm- AktG/Spindler, § 93 Rn. 163; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 210; FleischerVorstR/ders., § 11 Rn. 59; Segna, ZIP 2015, 1561, 1562; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, § 93 Rn. 62; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 50; Bürgers/Körber/Bürgers, § 93 Rn. 21c; MünchHdbAG/Wiesner, § 26 Rn. 17; überwiegend aus der Warte der GmbH Pospiech, Rechtsfolgen der zivilrechtlichen Organhaftung, S. 126 ff.; abstrakt wiederum Palandt/Grüneberg, § 254 Rn. 49. 340 KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 50. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 118 gane entgegen.341 Dass zwischen Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern im Falle gemeinsamer Pflichtwidrigkeit eine Gesamtschuld bestehe,342 folge jedenfalls entsprechend aus § 117 Abs. 2 S. 1 AktG.343 Im Übrigen bestünden die Pflichten beider Organe einer juristischen Person auch nebeneinander, so dass jedes Organ für die Erfüllung seiner Pflichten selbstständig verantwortlich und deshalb für die eigenen Versäumnisse auch voll einstandspflichtig sei; diese Parallelität der Pflichten ergebe sich nicht zuletzt aus § 93 Abs. 4 S. 2 AktG.344 Die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats diene „allein dem Schutz der Gesellschaft und nicht dem des Vorstands“.345 Auch das Reichsgericht befand bereits im Jahr 1920, dass Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat im Innenverhältnis nicht die Funktion hätten „einander gegenüber die Gesellschaft zu vertreten“, so dass eine gegenseitige Mitverschuldenszurechnung jedenfalls nicht nach §§ 254, 31 BGB in Betracht komme.346 341 OLG Düsseldorf AG 1997, 231, 237; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, § 93 Rn. 62; Bürgers/Körber/Bürgers, § 93 Rn. 21c. 342 Hierfür Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 262; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 461; Hölters/Hölters, § 93 Rn. 247; MünchKommAktG/Habersack, § 116 Rn. 78; Pospiech, Rechtsfolgen der zivilrechtlichen Organhaftung, S. 117 f.; M. Reichert/Suchy, NZG 2017, 88, 90; bereits RGZ 144, 348, 353: „[B]eiden [Anm.: Vorstand und Aufsichtsrat] lagen selbstständige Verpflichtungen ob, für deren Erfüllung sie beide nebeneinander und samtverbindlich der Gesellschaft haften.“. 343 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 461; zustimmend Pospiech, Rechtsfolgen der zivilrechtlichen Organhaftung, S. 117 f., welcher dafür eintritt, dass – wenn schon gesamtschuldnerisch mit Dritten gehaftet würde – dies erst recht für die Mitglieder beider Kollegialorgane untereinander gelten müsse. 344 BGH NJW 1983, 1856 = WM 1983, 789 [zur GmbH]; BGH WM 2015, 143, 145 = NZG 2015, 38, 39 f. [zur Stiftung Johannes a Lasco Bibliothek; die Vorinstanz hatte noch geurteilt, dass diese sich bei einer Inanspruchnahme ihres Überwachungsorgans das Verschulden des Stiftungsvorstands anrechnen lassen müsse, Besprechung bei Segna, ZIP 2015, 1561]; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 210; FleischerVorstR/ders., § 11 Rn. 59; ders., NJW 2009, 2337, 2340; MünchHdbAG/ Wiesner, § 26 Rn. 17. 345 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 404. 346 RG JW 1920, 1032, 1033: „Im inneren Dienste, im statutenmäßigen Zusammenwirken der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats haben diese nicht die Funktion, einander gegenüber die Gesellschaft zu vertreten; sie handeln hier nicht als Vertreter nach außen und überhaupt nicht als Vertreter der Gesellschaft, sondern als deren Beamtete und Bedienstete in Erledigung des ihnen Aufgetragenen oder ihnen Obliegenden. Daher kann der einzelne sich der Gesellschaft gegenüber auf ein Verschulden der anderen zwar in dem Sinne berufen, daß dadurch die eigene Schuld ausgeschlossen, das eigene Tun oder Lassen gerechtfertigt erscheint, aber nicht in dem Sinn, daß ihm gegenüber die Gesellschaft das Verschulden der anderen wie eigenes zu vertreten hätte.“. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 119 Die Folge für die Praxis: Wollen beklagte Vorstandsmitglieder eine Mitverantwortlichkeit des Aufsichtsrats reklamieren und damit ihre Regressposition sichern, so sind sie darauf angewiesen, den pflichtvergessenen Aufsichtsratsmitgliedern den Streit zu verkünden und auf eigene Rechnung einen Regressprozess auf Gesamtschuldausgleich zu betreiben.347 Gegen eine gemeinsame Gesamtschuldhaftung der Mitglieder beider Organe wendet sich – jedenfalls in Überwachungskonstellationen – einzig Drygala, nach dessen Ansicht die Leitungspflicht des Vorstands und die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats ihrer Art nach so grundverschieden seien, dass es an Gleichartigkeit und Gleichstufigkeit der verletzten Leistungspflicht fehle,348 zumal eine Gesamtschuld auch sinnwidrig sei, da der drohende Binnenregress Aufsichtsratsmitglieder dazu anreize, pflichtwidrig handelnde Vorstände zu verschonen.349 Der Sonderfall des Schadensminderungseinwands des ausgeschiedenen Vorstandsmitglieds Spiegelbildlich sind es auch im Verhältnis zum Aufsichtsrat die gleichen Stimmen, nach welchen ein Mitverschulden der Gesellschaft nur ausnahmsweise dann in Betracht komme, wenn die Gesellschaft – und damit ist offenbar auch der Aufsichtsrat gemeint – nach Ausscheiden des Vorstandsmitglieds versäume, den Schaden zu mindern.350 Auch Bachmann351 geht offensichtlich von einer solchen Schadensminderungspflicht aus, wenn er in Besprechung der Siemens/Neubürger-Entscheidung352 fragt, ob die Gesellschaft angesichts der horrenden Anwaltshonorare für die Aufklärung der Gesetzesverstöße „nicht vielmehr kraft ihrer Schadensminderungs- (b) 347 Zur Streitverkündung im Organhaftungsprozess vgl. Kocher/von Falkenhausen, AG 2016, 848, sowie MünchHdbCL/Koch, § 30 Rn. 47 f.; KölnerKommAktG/ Mertens/Cahn, § 93 Rn. 53. 348 Schmidt/Lutter/Drygala, § 116 Rn. 52; zu diesen und den übrigen Tatbestandsmerkmalen einer Gesamtschuld s. ausführlich im zweiten Teil unter C.II.2., S. 171. 349 Schmidt/Lutter/Drygala, § 116 Rn. 52. 350 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 404; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 48; beide unter Bezugnahme auf OLG Oldenburg NZG 2007, 434, 439. 351 Bachmann, ZIP 2014, 579. 352 LG München I ZIP 2014, 570, 573 = NZG 2014, 345, 347. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 120 pflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) einen überschaubareren Einsatz hätte vornehmen lassen müssen.“353 Stellungnahme Die strikte Doktrin der herrschenden Meinung ist wiederum abzulehnen. Zunächst einmal ist ein Mitverschuldenseinwand nach den allgemeinen Regeln der §§ 254, 31 BGB i.V.m. § 112 AktG jedenfalls dann zulässig, wenn das Vorstandsmitglied der Gesellschaft als Drittschuldner begegnet (s. sogleich unter (a)). Aber auch im organschaftlichen Zusammenwirken begegnet es Bedenken, dem Vorstandsmitglied den Einwand eines Mitverschuldens des Aufsichtsrats allumfassend abzuschneiden. Wie schon in der Kollegialsituation ist zunächst zu folgern, dass jedenfalls ein Schadensminderungseinwand nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 112 AktG nicht nur nach Ausscheiden, sondern stets zulässig sein muss, da das Vorstandsmitglied ansonsten für eine schadensvertiefende Pflichtverletzung des Aufsichtsrats in Mithaftung genommen würde (unter (b)). Einem darüberhinausgehenden Mitverschuldenseinwand bei Anspruchsbegründung (§ 254 Abs. 1 BGB) steht auch keine gesamtschuldnerische Haftung beider Organe entgegen. Richtigerweise haften Aufsichtsrat und Vorstand der Gesellschaft nämlich – entgegen der ganz herrschenden Meinung – teilschuldnerisch (unter (c)). (2) 353 Bachmann, ZIP 2014, 579, 581: „Da sich mit den hier aufgelaufenen Honoraren problemlos ganze Jura-Fakultäten ausfinanzieren ließen, muss aber doch wohl näher geprüft werden, ob dieser Einsatz wirklich ´erforderlich´ im Sinne der BGH-Rechtsprechung war, oder ob die klagende Gesellschaft nicht vielmehr kraft ihrer Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) einen überschaubareren Einsatz hätte vornehmen lassen müssen“; ähnlich Hüffer/Koch, § 93 Rn. 48: „Haftungsbegrenzung kann vor allem aus § 254 BGB resultieren“; s. auch Meyer, DB 2014, 1063, 1068, dieser allerdings ohne Rekurs auf § 254 BGB; nunmehr in der 5. Auflage auch MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 193: „Hinsichtlich der Schadenshöhe trifft die Gesellschaft wie sonst auch im Schadensrecht die Pflicht zur Schadensminderung und Begrenzung des Schadens, § 254 BGB“; dies widerspricht seiner Kommentierung ebd., Rn. 163, wo noch festgestellt wird: „Ein Mitverschulden anderer Verwaltungsmitglieder (Aufsichtsrat, Vorstand) oder Angestellter ist unbeachtlich.“. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 121 Wiederum: Mitverschuldenseinwand in schuldrechtlicher Drittbeziehung zulässig Mit der Trennungstheorie ist noch immer zwischen organschaftlicher und schuldrechtlicher Ausprägung des Vorstandsmandats zu unterscheiden („Zwitterbeziehung“, vgl. oben III.1., S. 30). Dass Gesellschaft und Vorstandsmitglied in ihrer schuldrechtlichen Rechtsbeziehung jeweils für Dritte einzustehen haben, wurde nunmehr schon mehrfach hergeleitet.354 Das Vorstandsmitglied begegnet der Gesellschaft in diesem Kontext mit berechtigen Eigeninteressen und steht wie ein beliebiger dritter Gläubiger außerhalb der Gesellschaft, so dass allgemeine Grundsätze ohne aktienrechtlichen Einschlag zur Anwendung gelangen. Dieser Befund sieht sich von neuem durch das geschriebene Recht bestätigt. Bekanntlich betraut § 112 AktG den Aufsichtsrat ausdrücklich mit der Wahrnehmung der Gesellschaftsinteressen gegenüber (auch ausgeschiedenen und designierten) Vorstandsmitgliedern, wodurch dieser zum primären organschaftlichen Vertreter der Gesellschaft mutiert.355 Konsequentermaßen ist der Aufsichtsrat – wenn nicht schon vom Wortlaut des § 31 BGB als „anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter“ – jedenfalls von der zu § 31 BGB entwickelten Repräsentantenhaftung umfasst, da ihm „bedeutsame, wesensmäßige Funktionen zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind“356. Seine Handlungen und sein (Mit-)Verschulden sind der Gesellschaft als eigene zuzurechnen. Dass wiederum das amtierende Vorstandsmitglied selbst bei bestehender Organstellung ein solcher „Dritter“ im Sinne des § 31 BGB sein kann, wurde hinlänglich dargetan (s.o. III., S. 29, sowie konkret nochmals unter 2.b)(2), S. 85). An dieser Stelle wird abermals deutlich, dass eine Schadensersatzpflicht des Vorstands für die Gewährung einer unangemessenen Vergütung nicht überzeugen kann (hierzu schon oben III.1.a), S. 30). Solange das Vorstandsmitglied – und das trifft auf das Anstellungsverhältnis zu – als „Dritter“ agiert, muss die Gesellschaft sich das Mitverschulden des Aufsichtsrats zurechnen lassen, welches angesichts dessen Vergütungshoheit das Verschulden des Vorstandsmitglieds deutlich überwiegt. Führt man diese einzelnen Gedanken zusammen, gelangt man wiederum zur abstrakten Erkenntnis: Die Aktiengesellschaft hat im Verhältnis zu (aktuellen, ehemaligen und designierten) Vorstandsmitgliedern für ein (a) 354 S. nur zusammenfassend B.V.6., S. 78, sowie soeben unter B.VI.4.b)(1), S. 99. 355 S. Nachweise in Fn. 62, 63, 64. 356 S. Nachweise in Fn. 247; allg. zur Repräsentantenhaftung s.o. 2.b)(1), S. 83. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 122 (Mit-)Verschulden des Aufsichtsrats nach §§ 254, 31 BGB i.V.m. § 112 AktG umfassend und bedingungslos einzustehen, wenn der Betreffende der Gesellschaft in schuldrechtlichem Kontext, also nicht „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“, und damit als „Dritter“ im Sinne der Norm (§ 31 BGB) begegnet. Der Aufsichtsrat ist dann ausnahmsweise „nach außen hin tätig“357. Der stets zulässige Schadensvertiefungseinwand nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 112 AktG In der kollegialen Konstellation war zu vermerken, dass es für die Zulässigkeit des Mitverschuldenseinwands auf das formale Bestehen einer Organstellung nicht ankommen kann. Nicht nur das ausgeschiedene, sondern auch das amtierende Vorstandsmitglied muss eine Schadensvertiefung durch seine Kollegen anspruchskürzend einwenden können, wenn es hinsichtlich dieser (Vertiefungs‑)Pflichtverletzung kein persönlicher Vorwurf trifft.358 Teleologische Quintessenz war hierbei, dass der Einzelne ansonsten wider den Grundsatz einer „Haftung [nur] für Eigenverschulden“359 für Verfehlungen einzustehen hätte, auf welche er keinerlei Einfluss hat. Gerade und erst recht greift diese Teleologie nun im Verhältnis zum Aufsichtsrat Raum: Die Gewaltenteilung zwischen den gleichberechtigten Organen Vorstand und Aufsichtsrat ist für die Aktiengesellschaft systemprägend. Der Vorstand kann und darf regelmäßig keinerlei Einfluss auf das Handeln des unabhängigen Aufsichtsrats haben. Vertiefen dessen Mitglieder also im Rahmen ihrer ARAG/Garmenbeck’schen Kardinalpflicht, nämlich der Verfolgung bestehender Schadensersatzforderungen,360 einen ursprünglich auf Vorstandshandeln beruhenden Schaden der Aktiengesellschaft, so müssen einzelne Vorstandsmitglieder – unabhängig davon, ob ausgeschieden, suspendiert oder amtierend – diese Schadensvertiefung gem. §§ 254 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 112 AktG gegenüber der Gesellschaft (b) 357 Insoweit zutreffend Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, § 116 Rn. 27: „Eine Zurechnung des Handelns von AR-Mitgliedern zur AG gem § 31 BGB ist zwar grds denkbar, kommt aber allenfalls dann infrage, wenn der AR ausnahmsweise nach außen hin tätig wird.“; ebenso Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 116 Rn. 96 f., wobei beide eher eine Zurechnung gegenüber „sonstigen“ Gläubigern und Vertragspartnern und weniger gegenüber Vorstandsmitgliedern in den Blick nehmen. 358 S.o. B.VI.4.b)(2)(d), S. 111. 359 S. Nachweise in Fn. 12. 360 S. zu Einzelheiten der Regelverfolgungspflicht die Nachweise unten in Fn. 375. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 123 anspruchskürzend einwenden können. Abermals führte jede andere Beurteilung zu einer systemwidrigen organübergreifenden Einstandspflicht. Auch hier ist allerdings dann eine teleologische Rückausnahme geboten, wenn die Vorstandsmitglieder auf diese Schadensvertiefung Einfluss genommen haben,361 etwa indem die Aufsichtsratsmitglieder – obgleich sie dazu freilich nicht verpflichtet sind – die schadensvertiefende Maßnahme den Vorstandsmitgliedern zur Zustimmung vorgelegt haben. Angesichts der gesetzlich angelegten Gewaltenteilung dürfte dies in der Praxis aber die Ausnahme bleiben. Die Teleologie eines solchen Schadensminderungseinwands bettet sich erneut auch in das geschriebene Recht. Wie mehrfach angeklungen, überantwortet der knappe Wortlaut des § 112 S. 1 AktG dem Aufsichtsrat ausdrücklich die Vertretung der Gesellschaft gegenüber designierten, aktuellen sowie ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern.362 Umfasst wird von dieser Vertretungsbefugnis vornehmlich und gerade auch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen,363 so dass der Aufsichtsrat in dieser Mission also nicht nur als primäres, sondern auch als einziges Organ der Gesellschaft handelt. Folglich ist es im Lichte der Repräsentantenhaftung nach § 31 BGB364 nur konsequent, die Aktiengesellschaft für Pflichtverletzungen bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 112 AktG anspruchskürzend einstehen zu lassen. Dass sich die Rechtslage insoweit nicht von einer Drittschuldnerbeziehung (s.o. (a)) unterscheidet, ist kein Zufall. Mag der Haftungsanspruch auch der Organbeziehung entspringen, so steht das Vorstandsmitglied der Gesellschaft in seiner Eigenschaft als Organhaftungsschuldner als Privatmann und damit gleich einem „Dritten“ im Sinne des § 31 BGB gegenüber (vgl. Zwischenerkenntnis zum kollegialen Einwand unter 4.c), S. 116). Schadensvertiefungen durch den Aufsichtsrat sind in der Praxis auch keineswegs undenkbar. Neben der bereits adressierten Verweigerung einer Kooperation mit Bußgeldbehörden (s. Beispiel der XY AG unter S. 105 sowie S. 115) geben insbesondere auch horrende Rechtsverfolgungskosten Anlass zur Schadenskürzung.365 Mit Recht wird bezweifelt, ob für die Aufdeckung der schwarzen Kassen bei der Siemens AG alleine Rechtsanwaltsho- 361 S.o. B.VI.4.b)(2)(e), S. 113. 362 Zu Teleologie und Reichweite des § 112 AktG, s. Nachweise in Fn. 62, 63, 64. 363 Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 112 Rn. 9; Hüffer/Koch, § 112 Rn. 5; Münch- KommAktG/Habersack, § 112 Rn. 13. 364 S.o. B.VI.2.b)(1), S. 83. 365 Zur Ersatzfähigkeit von derlei Kosten grundsätzlich Lüneborg/Resch, NZG 2018, 209, 212 ff. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 124 norare von 12,85 Millionen Euro erforderlich und zweckmäßig waren.366 Auch der bereits angesprochene Informationsanspruch des Ausgeschiedenen367 dürfte kompetenziell in erster Linie den Aufsichtsrat verpflichten. Torpediert dieser also eine effektive Verteidigung des beklagten Vorstandsmitglieds, indem er sich seiner Auskunftspflichten verweigert, so muss sich die Aktiengesellschaft diese Pflichtverletzung nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 112 AktG anspruchskürzend zurechnen und einen nach § 287 ZPO zu schätzenden Mitverschuldensanteil abziehen lassen. Nach alledem ist also auch im Verhältnis zum Aufsichtsrat im Rahmen der Anspruchsausfüllung ein Mitverschuldenseinwand nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 112 AktG anzuerkennen, da das Vorstandsmitglied andernfalls indirekt für die schadensvertiefenden Verfehlungen des Aufsichtsrats einstehen müsste. Ist dies schon im Verhältnis zu Vorstandskollegen systemwidrig, so muss es dies erst recht im Verhältnis zum Aufsichtsrat sein. Es bleibt dabei: Nach dem Wortlaut des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG haften nur solche „Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen“. Mitverschuldenseinwand bei Anspruchsbegründung – oder: das Haftungsverhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat Fragt sich schließlich, ob dem Vorstandsmitglied über diesen zwingenden Vertiefungseinwand (§ 254 Abs. 2 BGB) hinaus nicht auch schon der Einwand eines Mitverschuldens bei Anspruchsbegründung (§ 254 Abs. 1 BGB) einzuräumen ist, so kann diese Frage offenbleiben, da Vorstand und Aufsichtsrat bereits qua lege teilschuldnerisch haften – eines solchen Einwands bedarf es also nicht. Der entgegenstehenden Doktrin der herrschenden Meinung, die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat hafteten gesamtschuldnerisch, fehlt nicht nur schon die dogmatische Grundlage (unter (i)). Es wird auch bei pragmatischer und teleologischer Betrachtung deutlich, dass sich eine solche „große Gesamtschuld“ nicht mit dem kompetenziellen Gefüge des dualistischen Systems vereinbaren lässt, da bestehenden Durchsetzungsdefiziten in der Organhaftung (unter (ii)) durch eine gemeinsame Haftung Vorschub geleistet wird (unter (iii)), wohingegen eine Teilschuld nicht nur (c) 366 Bachmann, s. Nachweis in Fn. 353; wohingegen das LG München I ZIP 2014, 570, 576 festhält: „Die Zahlungen an die US-amerikanische Rechtsanwaltskanzlei D. über 12,85 Mio. € stellen einen ersatzfähigen Schaden dar.“. 367 Hierzu oben unter B.VI.4.b)(2)(b)(ii), S. 106. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 125 diese Defizite hemmt (unter (iv)), sondern auch prozessual stimmiger ist (unter (v)). Das Ergebnis muss daher lauten: Zwischen den Handlungsorganen der Aktiengesellschaft herrscht Teilschuld (Zwischenerkenntnis unter (vi)). Weder ausdrückliche Gesamtschuldanordnung noch andere aktienrechtliche Widerstände Bekanntlich verwahrt sich die ganz herrschende Meinung einhellig gegen einen Mitverschuldenseinwand in der Organhaftung, indem sie auf die gesetzliche Anordnung einer Solidarhaftung verweist (s.o. 4.a)(1), S. 97). Dies mag in der Sache zwar jeweils für Vorstand und Aufsichtsrat selbst zutreffen, da eine gegenseitige kollegiale Einstandspflicht zu einer mit dem eindeutigen Wortlaut des (§ 116 S. 1 i.V.m.) § 93 Abs. 2 S. 1 AktG unvereinbaren, teilschuldnerischen Abwicklung innerhalb des Organs führte (s. umfassend oben unter 4.b)(2)(a), S. 101). Wird diese Argumentation nun aber kurzerhand auch auf das Verhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat kopiert,368 so überzeugt das nicht. Es ist schon nicht ersichtlich, inwiefern eine gemeinsame gesamtschuldnerische Haftung der Mitglieder beider Organe im Gesetz angeordnet sein und damit einer Teilschuld der ausdrückliche Gesetzgeberwille entgegenstehen sollte. Gegen die Begründung der herrschenden Ansicht, dies folge unmittelbar aus § 117 Abs. 2 S. 1 AktG,369 streitet die Systematik des Aktiengesetzes: § 117 Abs. 2 S. 1 AktG findet sich – ebenso wie die „Gründungshaftung“ nach § 48 S. 1 AktG – nicht nur in einem anderen, für beide Organe fremden Abschnitt des Aktiengesetzes, sondern bezieht sich erkennbar auf einen Spezialfall, nämlich die rechtswidrige Einflussnahme durch Dritte auf die Eigenverantwortlichkeit der Verwaltung der Gesellschaft.370 Kurzum: Es handelt sich bei § 117 Abs. 2 S. 1 AktG um eine nicht verallgemeinerungsfähige Ausnahme. Wäre im Umkehrschluss eine Gesamtschuld zwischen den Mitgliedern beider Organe in der „allgemeinen“ Organhaftung gewollt gewesen, so hätte der Gesetzgeber diese systematisch stimmig nur in den Regelungen (i) 368 Für eine gesamtschuldnerische Haftung der Mitglieder beider Organe vgl. die Nachweise in Fn. 342 sowie 343. 369 S. Nachweise in Fn. 343. 370 Zur Teleologie des § 117 vgl. MünchKommAktG/Spindler, § 117 Rn. 1 ff.; Hüffer/Koch, § 117 Rn. 1. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 126 zur Verfassung der Aktiengesellschaft, also im ersten oder zweiten Abschnitt des vierten Teils, entweder in § 116 AktG oder – noch eher – in der für beide Organe zentralen Haftungsnorm des § 93 AktG eingefügt.371 Diese schweigen sich hierzu indes aus, obwohl der Gesetzgeber – wie gerade an § 93 Abs. 4 S. 2 AktG deutlich wird – das Haftungsverhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat durchaus im Blick hatte. Diese Lücke streitet also vielmehr gegen eine Gesamtschuld: Dadurch, dass der Gesetzgeber jeweils organintern eine Gesamtschuld anordnet, das Verhältnis dieser Gesamtschulden aber ersichtlich ungeregelt lässt, will er – eben abgesehen von den bekannten Ausnahmefällen (§§ 117 Abs. 2 S. 1, 48 S. 1 AktG) – gerade keine organübergreifende, große Gesamtschuld begründen. In Anbetracht dieses bewussten und „beredten“ Schweigens, welches auch der Entstehung einer Gesamtschuld nach den allgemeinen Regeln der §§ 421 ff. BGB entgegensteht, muss es bei der gesetzlichen Teilschuld-Vermutung des § 420 BGB bleiben: „Schulden mehrere eine teilbare Leistung […], so ist im Zweifel jeder Schuldner nur zu einem gleichen Anteil verpflichtet“. Davon freilich unberührt bleibt die – insoweit eindeutige – Anordnung einer Gesamtschuld innerhalb des jeweiligen Organs – die Folge: Verursachen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder gemeinsam einen Schaden, so entstehen also zwei zueinander in Teilschuld stehende Gesamtschulden. Führt die herrschende Ansicht zur Verteidigung ihrer Gesamtschuld- Doktrin im Übrigen die Kompensationsfunktion der Organhaftung und den Schutz der Gesellschaft an, so verfängt auch dieser Einwand nicht. Ebenso wie im Rahmen des Verhältnisses zwischen Mitverschuldenseinwand und Gesamtschuld herzuleiten war, dass ein Schadensbeitrag stets Doppelwirkung hat (also zugleich anspruchsbegründend und -kürzend wirkt), wenn die Beteiligten nach gleichen Modalitäten haften (s.o. 3.c), S. 94), kann das in Anspruch genommene Vorstandsmitglied eine teilschuldnerische Verantwortlichkeit denklogisch nur dann erfolgreich einwenden, wenn Mitglieder des Aufsichtsrats auch tatsächlich haften. Mit anderen Worten: Ohne Haftung des Aufsichtsrats keine Kürzung der Vorstandshaftung (und anders herum). Sowohl Vorstand als auch Aufsichtsrat haften entsprechend dem Verweis des § 116 S. 1 AktG mutatis mutandis nach dem Regime des § 93 AktG, wodurch qua lege sichergestellt ist, dass der insgesamte Anspruchsumfang und damit das Kompensationsinteresse der Gesellschaft unberührt bleiben. 371 Verfasser macht einen entsprechenden Regelungsvorschlag für die Teilschuld, s.u. B.VI.5.a)(2)(c)(vi), S. 139. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 127 Die Teilschuld erschöpft sich damit in einer geänderten Schadensabwicklung und Umverteilung von Insolvenzrisiken. Konkret trägt die Gesellschaft das Risiko einer Insolvenz pflichtvergessener Aufsichtsratsmitglieder (während im Falle der „ausdrücklichen“ Gesamtschuld die in Anspruch genommenen Vorstandsmitglieder das Regressrisiko trügen). Das ist kaum unbillig – die Gesellschaft trägt dieses Risiko doch von vornherein. Letztlich ist also festzustellen, dass zwingende geschriebene wie ungeschriebene Dogmen des Aktienrechts nicht gegen eine teilschuldnerische Haftung zwischen Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern sprechen. Das Gegenteil ist der Fall: Eine Teilschuld ist – wie sich im Folgenden zeigt – vielmehr teleologisch zwingend, da sich eine organübergreifende, große Gesamtschuld nicht mit der „Überkreuzzuständigkeit“ des dualistischen Systems verträgt. Bestehende Durchsetzungsdefizite in der Organhaftung, insbesondere des Aufsichtsrats Bekanntlich wurde zuletzt vermehrt festgestellt, dass die Organhaftung im Allgemeinen „übermäßige Schärfe“372 zeige und mittels einer Reform373 (wieder) abzustumpfen sei, wobei insbesondere die Strenge der Vorstandshaftung beklagt wurde, welche – wie schon einleitend ausgeführt (s.o. A., S. 17) – seit ARAG/Garmenbeck374 ganz erheblich ausgebaut wurde. Dabei wurden nicht nur die materiellrechtlichen Anforderungen stetig richterrechtlich fortentwickelt, sondern gesetzgeberseits versucht, auch bestehende praktische Durchsetzungsdefizite konsequent auszumerzen: Neben der ARAG/Garmenbeck‘schen Regelverfolgungspflicht des Aufsichtsrats375 war (ii) 372 Hüffer/Koch, § 93 Rn. 1. 373 Zu den Reformüberlegungen vgl. die Nachweise in Fn. 16, insb. statt aller Bachmann, Gutachten zum 70. DJT, S. E 28 ff.; zu begrenzenden Überlegungen der Organhaftung kraft Fürsorgepflicht s. auch die umfassenden Nachweise in Fn. 40. 374 S. Nachweise in Fn. 1. 375 S. hierzu nur MünchKommAktG/Habersack, § 111 Rn. 34 ff.; Spindler/Stilz/ Spindler, § 116 Rn. 58 ff.; obwohl der BGH dem Aufsichtsrat bei seiner Verfolgungsentscheidung recht eindeutig jedenfalls einen Beurteilungsspielraum nach Vorbild der Business Judgement Rule abgesprochen hat, ist umstritten, ob diesem nicht zumindest ein Beurteilungsspielraum bei der Abwägung von Verfolgungsund Unternehmensinteresse zukommt, wobei sich der Streit zum Teil nur noch um Begrifflichkeiten dreht, vgl. die umfassenden Nachweise bei Hüffer/Koch, B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 128 es insbesondere auch Zweck des durch das UMAG376 eingeführten Klagezulassungsverfahrens (§ 148 AktG), „die praktische Durchsetzung der Ersatzansprüche der Gesellschaft zu erleichtern“377 – Letzteres darf als gescheitert gelten.378 Dieses gesetzgeberische Vorhaben hatte seinen guten Grund. Man hatte zuvor richtig erkannt, dass die gesetzlich angelegte, gegenseitige Verfolgung von Ersatzansprüchen an einem systemischen Interessenkonflikt krankt, „weil die Vertretung der Gesellschaft bei Vorstand oder Aufsichtsrat liegt (§ 78 bzw. § 112) und die Verwaltungsorgane in der Gefahr stehen, das Gesellschaftsinteresse hinter das eigene Interesse zurücktreten zu lassen. Es kann typischerweise nicht erwartet werden, dass derjenige Ansprüche ver- § 111 Rn. 9 ff.; insbesondere W. Goette, Liber Amicorum Martin Winter, 2011, S. 153 ff., sowie Reichert, FS Hommelhoff, 2012, S. 907, 922 ff., ders., ZIP 2016, 1189; zuletzt anschaulich unter Beleuchtung der Verfolgungsmöglichkeiten der Aktionäre auch Holle, ZHR 182 (2018), 569, 572 ff.; in seiner neuerlichen Easy- Software-Entscheidung (Nachweise in Fn. 3) scheint der BGH auf diese Diskussion um bestehende Beurteilungsspielräume, da nicht entscheidungserheblich, überhaupt nicht einzugehen. 376 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22.09.2005, BGBl I, Nr. 60, S. 2802; dem Gesetzesentwurf ging eine entsprechende Diskussion auf dem 63. Deutschen Juristentag voraus, vorbereitet durch das Gutachten von Baums, Gutachten zum 63. DJT, S. F 11 ff., speziell zum Klagezulassungsverfahren S. F 259 ff. 377 RegBegr. UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 19. 378 Das Klagezulassungsverfahren wird „in der Praxis doch als wirkungslos“ angesehen, vgl. Hüffer/Koch, § 148 Rn. 3; Bachmann, AG 2012, 565, 577; ebenso J. Vetter, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1317, 1319, wonach sich auf lediglich drei Verfahren schließen lässt; auch das OLG Köln AG 2019, 395, wies am 19.10.2018 erneut ein Klagezulassungsverfahren als unzulässig ab; sehr kritisch hierzu Mock, AG 2019, 385, wonach das OLG Köln „einen zu strengen Maßstab anlegt, der den Dornröschenschlaf […] wohl verlängern wird.“; zu praktischen Problemen auch ausführlich KölnerKommAktG/Rieckers/J. Vetter, § 148 Rn. 81 ff.; Schmolke, ZGR 2011, 398; Peltzer, FS U.H. Schneider, 2011, S. 953; einer Reform des § 148 AktG, insbesondere durch Herabsetzung der Klagevoraussetzungen, wird sich indes mit der Begründung verweigert, dass es einer maßvollen und eingeschränkten Verfolgung als Gegengewicht zur zu streng geratenen materiellen Vorstandshaftung bedürfe und beides allenfalls gemeinsam zu reformieren sei, vgl. KölnerKommAktG/Rieckers/J. Vetter, § 148 Rn. 90 ff.; Brommer, AG 2013, 121; Kahnert, AG 2013, 663; Reformanregungen waren unter anderem auch Gegenstand des 69. Deutschen Juristentags, vgl. Habersack, Gutachten zum 69. DJT, S. E 91 ff.; eine Reform wurde aber mit deutlicher Mehrheit abgelehnt, vgl. die Abstimmungsergebnisse in ZIP 2012, 1987, 1988. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 129 folgt, der dem Ersatzpflichtigen kollegial oder geschäftlich verbunden, ihm für seine eigene Bestellung zu Dank verpflichtet ist, oder der Gefahr läuft, dass im Verfahren seine eigenen Versäumnisse aufgedeckt werden.“ 379 Diese strukturelle Kollegialitätsproblematik – die „Achillesferse der deutschen Corporate Governance“380 – wird regelmäßig noch durch personelles Hin- und Herwechseln zwischen den Organen zusätzlich verschärft. So finden sich verdiente Vorstandsmitglieder bereits kurz nach oder gar unmittelbar mit Ausscheiden aus dem Vorstand im Kontrollorgan wieder. Zwar ist zumindest für börsennotierte Gesellschaften durch das VorstAG381 im Jahre 2009 in § 100 Abs. 2 Nr. 4 AktG bei einem Wechsel von Vorstand in Aufsichtsrat eine Karenzzeit (neudeutsch „Cooling-off“) von zwei Jahren vorgesehen. Allerdings lässt sich diese Regel nicht nur mit einem vergleichsweise geringen Quorum von 25%, sondern offenbar auch im Konzern umgehen.382 Nun spielt die Reformdiskussion um die materielle Organhaftung und ihre Durchsetzung erstaunlicherweise beinahe ausschließlich in der Vorstandshaftung, wenngleich die Haftung des Aufsichtsrats wegen des dynamischen Verweises in § 116 AktG eigentlich den gleichen Bedenken begegnen müsste.383 Obwohl auch der Vorstand nach § 78 AktG zu deren Durchsetzung berufen und analog ARAG/Garmenbeck verpflichtet ist,384 379 RegBegr. UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 19 f.; vgl. auch KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 6. 380 MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 2. 381 Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung vom 31.07.2009, BGBl I, Nr. 50, S. 2509; ausführlich hierzu auch mit rechtstatsächlichen Betrachtungen Velte, WM 2012, 537. 382 Vor dem Hintergrund der Teleologie des § 100 Abs. 2 Nr. 4 AktG dürfte etwa der Wechsel von Hans Dieter Pötsch „downstream“ aus dem Vorstand der Porsche Holding SE auf den Aufsichtsratsvorsitz der Volkswagen AG fragwürdig sein, vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 07.10.2015: „Pötsch zum neuen VW-Aufsichtsratschef gewählt“ (abrufbar unter http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/diese l-affaere/poetsch-zum-neuen-vw-aufsichtsratschef-gewaehlt-13843955.html, zuletzt abgerufen am 25.05.2020); die aktienrechtliche Literatur hält einen solchen Wechsel innerhalb des Konzerns offenbar für unbedenklich, vgl. zum Wechsel „upstream“ Spindler/Stilz/Spindler, § 100 Rn. 35. 383 Auch das Klagezulassungsverfahren nach §§ 148 Abs. 1 S. 1, 147 Abs. 1 S. 1 AktG spricht ausdrücklich auch „Ersatzansprüche der Gesellschaft […] aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder […] des Aufsichtsrats“ an. 384 MünchKommAktG/Habersack, § 116 Rn. 8, 77; Spindler/Stilz/Spindler, § 116 Rn. 140. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 130 fristet die Aufsichtsratshaftung (noch) ein Schattendasein385 – sie ist ein sprichwörtlicher „juristischer Papiertiger“386. Dies dürfte nicht etwa daran liegen, dass Aufsichtsräte keine Fehler machen,387 sondern vielmehr daran, dass die Anspruchsverfolgung gegenüber dem Aufsichtsrat in ganz besonderem Maße an bekannter Kollegialitätsproblematik leidet.388 Dem Vorstandsmitglied wird über die allgemeine Verbrüderung hinaus noch weniger daran liegen, Aufsichtsratsmitglieder in Anspruch zu nehmen, da deren Überwachungspflichtverletzung typischerweise ein sorgfaltswidriges Vorstandsverhalten zugrunde liegt389 und sich die Vorstandsmitglieder infolge dieser „Quasi-Akzessorietät“ der Überwachungshaftung mit einer Inanspruchnahme der Aufsichtsratsmitglieder regelmäßig indirekt selbst belasteten,390 was sie – wie jüngst höchstrichterlich klargestellt – auch müs- 385 „[P]raktisch ‚totes Recht‘“ nach Hüffer/Koch, § 116 Rn. 1; nach Spindler/Stilz/ Spindler, § 116 Rn. 3, „scheitert die Anspruchsdurchsetzung bislang häufig daran, dass der Vorstand die Ansprüche geltend machen müsste – was angesichts der engen Verzahnung beider Organe praktisch kaum der Fall ist.“; MünchKommAktG/Habersack, § 116 Rn. 7 m.w.N. zur überschaubaren Judikatur; wenngleich alle diese Stimmen eine Kehrtwende beschwören, ist dies wenig überzeugend, da diese Erwartung mit der Einführung des Klagezulassungsverfahren begründet wird, welches sich indes als praktisch irrelevant erwiesen hat, s. die Nachweise in Fn. 378; Thümmel, Der Aufsichtsrat 2013, 10, titelt unumwunden „Aufsichtsratshaftung – das überschätzte Risiko“; wenn Hopt, ZGR 2019, 507, 538 ff., von einem „ganz erheblichen Zuwachs von Pflichten und Haftungsrisiken“ spricht, so verdient dies nur insoweit Zustimmung, als die materiellen Pflichten einen Ausbau erfahren, wobei die formelle Verfolgungsproblematik bestehen bleibt. 386 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 116 Rn. 16; vgl. auch Mertens, Corporate Governance, S. 155, 158, der Hermann Josef Abs das Zitat zuschreibt, „es sei leichter ein eingeseiftes Schwein am Schwanz zu greifen, als ein Aufsichtsratsmitglied zur Rechenschaft zu ziehen.“. 387 Nachvollziehbar fragt Bachmann, ZIP 2014, 579, 581, in seiner Besprechung zu Siemens/Neubürger (ZIP 2014, 570, 573 = NZG 2014, 345, 347) kritisch: „Wo war der Aufsichtsrat?“. 388 Vgl. treffend Mertens, Corporate Governance, S. 155, 158: “[…] wer erwartet, daß ein Vorstand wegen eines Schadens, auf den er nicht selbst verklagt ist, den Aufsichtsrat belangt und daß ihn der Aufsichtsrat im Amt läßt, bis er mit seiner Klage Erfolg hat, ist nicht von dieser Welt.“. 389 MünchKommAktG/Habersack, § 116 Rn. 8; Spindler/Stilz/Spindler, § 116 Rn. 3; Kocher/von Falkenhausen, AG 2016, 848, 850 ff.; Thümmel, DB 1999, 885, 887. 390 Insoweit sehr überzeugend, aber leider vereinzelt geblieben, Schmidt/Lutter/ Drygala, § 116 Rn. 52, wonach die Ablehnung einer Gesamtschuld auch deshalb sinnvoll erscheint, „weil ansonsten der Aufsichtsrat dem Regress des pflichtwidrig handelnden Vorstands nach § 426 BGB ausgesetzt wäre. Das würde die ohnehin bestehende Tendenz, pflichtwidrig handelnde Vorstände zu verschonen, aus Angst vor Inanspruchnahme im Regressweg noch verstärken.“. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 131 sen bzw. müssten.391 Letztlich mehr noch als die Mitglieder des Aufsichtsrats werden also die des Vorstands davon absehen, ihren Gegenüber gegen- über einen Haftungs- oder Regressprozess anzustrengen. Zu bilanzieren ist demnach, dass die Organhaftung unverändert an einer strukturellen Kollegialitätsproblematik leidet, von welcher insbesondere die Mitglieder des Aufsichtsorgans profitieren. Die „große Gesamtschuld“ der h.M. als Kern der Verfolgungsproblematik Der Kern dieses Problems ist die vorherrschende Doktrin einer gemeinsamen Gesamtschuldhaftung der Mitglieder beider Organe: Werden Vorstandsmitglieder durch den Aufsichtsrat in Anspruch genommen und sind der Ansicht, dessen Mitglieder trügen selbst eine Mitverantwortlichkeit, so bleiben sie nach der ganz herrschenden Meinung mit diesem Einwand im Prozess ungehört (s. umfassend oben (1)(a), S. 118), denn „wer nach § 93 haftet, [kann] ein Mitverschulden anderer Verwaltungsmitglieder oder Angestellter nicht geltend machen.“392 Ist ein entsprechender Vortrag also schlicht prozessual unerheblich, so besteht für beklagte Vorstandsmitglieder keinerlei Anreiz, bei ihrer Inanspruchnahme Verfehlungen von Aufsichtsratsmitgliedern zu adressieren, zumal sie sich dann auch darüber zu erklären hätte, wieso man sich nunmehr defensiv auf diese Pflichtverletzungen beruft, wo man doch entsprechend ARAG/Garmenbeck verpflichtet gewesen wäre, diese jederzeit offensiv zu verfolgen.393 Infolgedessen sind beklagte Vorstandsmitglieder bei der Geltendmachung einer Mitverantwortlichkeit (iii) 391 Der BGH hat jüngst (zwar für den Aufsichtsrat, von einer Übertragbarkeit auf den Vorstand ist aber auszugehen) in Fortsetzung seiner ARAG/Garmenbeck- Doktrin betont, dass ein Organmitglied Schadensersatzansprüche auch dann verfolgen muss, wenn er sich hierdurch gleichzeitig selbst bezichtigt, sog. Easy- Software-Urteil, BGHZ 219, 356 = NZG 2018, 1301, 1304 [Rz. 36 ff.], s. schon die Nachweise in Fn. 3 – dies ist sicherlich ein legitimer rechtspolitischer Wunsch, wobei bezweifelt werden darf, ob der hierdurch erhöhte Verfolgungsdruck die gewünschte Wirkung zeitigt oder nicht vielmehr ins Gegenteil umschlägt und dafür sorgt, dass noch viel eher von einer Anspruchsverfolgung abgesehen wird; allgemeine Betrachtung zu Interessenkonflikten im Aktien-, Bank- und Berufsrecht bei Hopt, ZGR 2004, 1. 392 KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 50, s. im Übrigen die umfassenden Nachweise in Fn. 339. 393 Zur Verfolgungspflicht des Vorstands nach ARAG/Garmenbeck-Grundsätzen vgl. die Nachweise in Fn. 384. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 132 – wie bereits dargestellt (s.o. (1)(a), S. 118) – darauf beschränkt, den pflichtvergessenen Aufsichtsratsmitgliedern den Streit zu verkünden und auf eigene Rechnung einen Regressprozess anzustrengen.394 Dieser status quo ist gleich aus mehreren Gründen problematisch: Zunächst einmal ist der prozessökonomische Wert einer solchen Streitverkündung in der Gesamtschuld nicht auszumachen. Wenn jeglicher Tatsachenvortrag zu Überwachungspflichtverletzungen der Aufsichtsratsmitglieder im Ausgangsprozess gegen die Vorstandsmitglieder doch ohnehin unerheblich ist, fragt sich, welche Tatsachenfeststellungen – abgesehen von den eigenen Versäumnissen – ein streitverkündendes Vorstandsmitglied bindend in den Regressprozess mitnehmen will.395 Doch nicht nur deswegen dürften selbst ausgeschiedene Organträger an einer Streitverkündung und den Prozessrisiken eines Gesamtschuldregresses geringes Interesse haben. Angesichts regelmäßig umfassend deckender D&O-Versicherungen dürfte ein wirtschaftlicher Anreiz überhaupt nur bestehen, soweit es um einen Regress des „zwingenden“ Selbstbehalts nach § 93 Abs. 2 S. 3 AktG geht. Die praktische Erfahrung lehrt aber, dass – gerade in der Überwachungssituation – die Verantwortlichkeit der Vorstands- die der Aufsichtsratsmitglieder deutlich überwiegt,396 so dass eine regressfähige Überzahlung über die Selbstbeteiligungsquote von 10 % hinaus regelmäßig ausscheiden dürfte. Darüber hinaus ist der Selbstbehalt nach herrschender Ansicht auch noch versicherbar397 und verliert damit ohnehin jede Anreizwirkung. Gerade und erst recht dürften amtierende Vorstandsmitglieder – wenn auch deren Inanspruchnahme in der Praxis eher die Ausnahme ist398 – in Hoffnung auf eine Wiederbestellung davon absehen, ihrem „Ernenner“ den Streit zu verkünden oder einen Regressprozess anzustrengen. 394 S. Nachweise in Fn. 347. 395 Der Zweck der Streitverkündung liegt gerade darin, durch die Bindung im Folge-(Regress-)Prozess an die Erkenntnisse des Erstprozesses das Risiko eines doppelten Prozessverlustes zu umschiffen, vgl. statt aller nur Zöller/Althammer, § 72 Rn. 1. 396 Dies gilt insbesondere dann, wenn man im Organhaftungsrecht uneingeschränkt Anleihe bei § 840 Abs. 2 BGB nimmt, was nach hier vertretener Ansicht kritischer Betrachtung bedarf, s. sogl. B.VI.5.b)(2), S. 144). 397 S. nur Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 254; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 235, Letzterer m.z.w.N. 398 Vgl. Reichert, AG 2016, 677, 683; wird ein amtierendes Vorstandsmitglied in Anspruch genommen, so stellt sich aus Sicht der D&O-Versicherungen vielfach das Problem einer sog. „freundlichen Inanspruchnahme“, mit welcher von vornherein nicht auf das Privatvermögen des versicherten Organmitglieds, sondern vielmehr ausschließlich auf den Deckungsanspruch der Versicherung zuge- VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 133 Von einer Streitverkündung oder einem möglichen Regressprozess dürfte daher – entgegen manch optimistischer Stimme399 – jedenfalls in einer Gesamtschuldhaftung wenig Haftungsrisiko für Aufsichtsratsmitglieder ausgehen. Dass eine Streitverkündung in der Organhaftungspraxis keine Rolle spielt, spiegelt sich auch in ihrem stiefmütterlichen Dasein in der gesellschaftsrechtlichen Literatur wider.400 So bleibt in der Diskussion insbesondere ein offenbares Problem unbehandelt: Eine Streitverkündung wirkt sich regelmäßig auf die Vertretungsverhältnisse und damit die Prozessführungsbefugnis des jeweiligen Verkündungsempfängers aus. Wer eine Streitverkündung empfängt und daraufhin als Nebenintervenient beitritt, kann die Aktiengesellschaft nicht mehr vertreten.401 Entsprechend problematisch wird es, wenn das beklagte Vorstandsmitglied – und dazu würde man in anwaltlicher Sorgfalt regelmäßig raten – (allen) amtierenden Aufsichtsratsmitgliedern den Streit verkündet, entweder, weil es diesen eine Überwachungspflichtverletzung vorwirft oder – noch komplizierter – weil diese nach einer gemeinsamen Pflichtverletzung zu Vorstandszeiten mittlerweile in das Aufsichtsgremium gewechselt sind.402 Wurden in der Zwischenzeit nicht unbelastete Organmitglieder bestellt, so fragt sich, wer nunmehr die Gesellschaft interessenwahrend vertreten soll. Die einzige Stimme hierzu schlägt vor, im Falle solcher Handlungsunfähigkeit in entgriffen werden soll – ein solches Vorgehen ist nach BGH nicht sitten- oder treuwidrig, sondern grundsätzlich zulässig, vgl. BGHZ 209, 373 = NZG 2016, 745. 399 Hüffer/Koch, § 116 Rn. 1, sowie MünchHdbCL/ders., § 30 Rn. 84, ist der Ansicht, das Haftungsrisiko von Aufsichtsratsmitgliedern erhöhe sich durch zunehmende Streitverkündung durch Vorstandsmitglieder. 400 Zur Frage der Streitverkündung im Innenverhältnis überhaupt nur KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 53; Kocher/von Falkenhausen, AG 2016, 848; MünchHdbCL/Koch, § 30 Rn. 47 f., wobei Letztere beiden nicht auf deren prozessualen Folgen eingehen; zur Streitverkündung bei Inanspruchnahme der Gesellschaft durch einen Dritten allein Schwab, NZG 2013, 521; aus Sicht der D&O-Versicherung M. Reichert/Suchy, NZG 2017, 88, 90 f. 401 Problematik allein thematisiert bei KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 53. 402 Vor diesem Hintergrund wurde der Wechsel Hans Dieter Pötschs in den Aufsichtsrat der Volkswagen AG recht kritisch gesehen, da dessen Rolle in der „Dieselthematik“ zum Zeitpunkt des Wechsels nicht geklärt war; vgl. FAZ-Artikel in Fn. 382. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 134 sprechender Anwendung des § 29 BGB dem Amtsgericht eine Notbestellung entsprechender Organmitglieder zu überantworten.403 Dafür spricht wenig. Nicht nur läge schon ein Rekurs auf die lex specialis des § 85 AktG deutlich näher. Vielmehr steht auch mit dem besonderen Vertreter nach § 147 Abs. 2 AktG ein spezifisch aktienrechtliches Institut zur Verfügung, welches gerade bezweckt, die Durchsetzung von Ersatzansprüchen im Gesellschaftsinteresse und entgegen einer kollegialen Verbundenheit der Verwaltungsorgane zu ermöglichen.404 Zu dessen Bestellung ist neben der Hauptversammlung nach § 147 Abs. 2 S. 2 AktG unter qualifizierten Voraussetzungen (u.a. auf Antrag eines entsprechenden Quorums) auch das Amtsgericht am Sitz der Gesellschaft befugt. Es spricht daher sehr viel mehr dafür, im Falle einer vollumfänglichen gegenseitigen Streitverkündung – und damit einer faktischen Führungslosigkeit bei der Verfolgung von Organhaftungsansprüchen – dem Sitzgericht in entsprechender Anwendung des § 147 Abs. 2 S. 2 AktG die Bestellung eines besonderen Vertreters zu erlauben. Diese Lösung wäre deutlich sachnäher als eine Analogie zu § 29 BGB (oder auch § 85 AktG). Dieser Vertretungsproblematik ungeachtet beschwört die Streitverkündung aber auch dann einen erheblichen persönlichen Interessenkonflikt des Streitverkündungsempfängers herauf, wenn Letzterer auf einen Beitritt zum Prozess verzichtet. Denn ist der Streit einmal verkündet, so steht zu befürchten, dass die betroffenen Organmitglieder als Streitverkündungsempfänger angesichts der beitrittsunabhängigen Bindungswirkung405 nicht mehr im Gesellschafts-, sondern vielmehr im Eigeninteresse handeln.406 Letztlich wird bei abstrakter Betrachtung offenbar, dass eine materielle Gesamtschuld zwischen beiden Organen vor dem Hintergrund der Überkreuzzuständigkeit im dualistischen System geradezu befremdlich wirkt, da in der Ausgangslage eine prozessuale Gesamtschuldsituation überhaupt 403 KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 53, nur knapp „Kann in diesem Fall eine Vertretung der Gesellschaft nicht mehr bewerkstelligt werden, ist § 29 BGB entsprechend anwendbar.“. 404 Zu Sinn und Zweck des besonderen Vertreters MünchKommAktG/Arnold, § 147 Rn. 16; Spindler/Stilz/Mock, § 147 Rn. 1; Hüffer/Koch, § 147 Rn. 1; zur Rolle des besonderen Vertreters in Konzernsachverhalten eingehend Mörsdorf, ZHR 183 (2019), 695. 405 Vgl. zu den beitrittsunabhängigen Rechtsfolgen Zöller/Althammer, § 74 Rn. 6 f. 406 A.A. KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 53, welche – ohne Begründung – feststellen, dass sich die Gefahr eines Handelns im Eigeninteresse durch eine Streitverkündung „nicht erheblich erhöht“. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 135 nur im Ausnahmefall eintreten kann, nämlich dann, wenn alle pflichtvergessenen Mitglieder beider Organe aus ihren Ämtern ausgeschieden sind.407 Ansonsten stehen sich Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitglieder (von der Ausnahme des besonderen Vertreters nach § 147 Abs. 2 AktG abgesehen) stets als Beklagte und Vertreter der Aktiengesellschaft gegenüber und nicht gemeinsam auf der Beklagtenbank. Entsprechend verwirrend gestaltet sich die dadurch auf den Plan gerufene Streitverkündung, da diese gegenüber dem Klagevertreter persönlich und damit faktisch gegenüber der Klägerin selbst erfolgt. All‘ dies ist Folge einer „großen“ Gesamtschuld und damit eine der Ursachen für bekannte Durchsetzungsdefizite: Der Vorstand bleibt in Sachen Haftung der erste Ansprechpartner, während der Aufsichtsrat „im Zweifel nicht die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch den aktiven Vorstand befürchten“408 muss. Die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats reduziert sich – trotz des materiellen Gleichlaufs mit der Vorstandshaftung – auf eine Reservehaftung und bleibt ein „Haifisch ohne Zähne“409, was in Widerspruch zum Dogma des gleichberechtigten410 und zunehmend professionalisierten411 Aufsichtsrats steht. Wer gleichberechtigt ist, sollte auch gleicherma- ßen in der Verantwortung stehen. 407 Fraglich ist dann aber, wer in einem solchen Gesamtschuld-Prozess die Gesellschaft vertritt; nachdem die gesetzliche Überkreuzzuständigkeit auch gegenüber ausgeschiedenen Organmitgliedern gilt (s. zum Aufsichtsrat die Nachweise in Fn. 64), müssten wohl Vorstand und Aufsichtsrat die Gesellschaft gemeinsam gegenüber den ehemaligen Mandatsträgern vertreten. 408 J. Vetter, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1317, 1326. 409 So anschaulich zur Organhaftung Semler, FS Goette, 2011, S. 499, 500; vgl. im Übrigen die Nachweise in Fn. 385. 410 MünchKommAktG/Spindler, Vor § 76 Rn. 47; MünchKommAktG/Habersack, § 111 Rn. 13; Spindler/Stilz/Spindler, § 111 Rn. 3; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 111 Rn. 85. 411 Richtigerweise und begrüßenswert erkennen Börsig/Löbbe, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 125, 155, eine „Professionalisierung der Aufsichtsratstätigkeit“; Freund, NZG 2018, 1361 sieht eine Verschiebung der Machtverhältnisse in Richtung eines monistischen Systems; Bachmann, FS Hopt, 2010, S. 337 erkennt ebenso einen „Bedeutungswandel“ wie Hopt, ZGR 2019, 507 selbst; gerade über die (wiederentdeckte) Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats gewinnt dieser zusehends an Macht und Einfluss, vgl. zur Compliance-Verantwortung des Aufsichtsrats prägend Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103; zudem Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617; Arnold, ZGR 2014, 76; Habersack, AG 2014, 1; speziell zu Korruption Dreher, FS Goette, 2011, S. 43; zur „eigenen“ Compliance des Aufsichtsrats E. Vetter, Liber Amicorum Martin Winter, 2011, S. 705. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 136 Demgegenüber: Teilschuld hemmt diese Durchsetzungsdefizite All‘ diese Probleme lösen sich durch eine teilschuldnerische Haftung: Erlaubt man dem Vorstandsmitglied, bei seiner Inanspruchnahme eine teilschuldnerische Mitverantwortlichkeit des Aufsichtsrats einzuwenden, so besteht regelmäßig der Anreiz, dessen Mitwirkung auch anzusprechen, da eine kollegiale Verbundenheit recht schnell verfliegen dürfte, wenn es um das eigene Interesse geht und die Möglichkeit besteht, die Verfehlungen des Gegenübers zur eigenen Verteidigung zu nutzen. Nach dem gescheiterten formell-rechtlichen Versuch, Durchsetzungsdefiziten mittels eines Klagezulassungsverfahrens beizukommen412, wäre eine teilschuldnerische Haftung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat – nochmals: bei jeweils gesamtschuldnerischer Haftung deren Mitglieder – vorzüglich geeignet, diesen Defiziten entgegenzuwirken. So spräche zunächst jedenfalls auch die Prozessökonomie dafür, bei einer gemeinsamen Schadensverursachung durch Vorstand und Aufsichtsrat die jeweiligen Verursachungsbeiträge in einem einzigen Prozess einheitlich festzustellen. Die nach dem status quo der herrschenden Meinung hierfür regelmäßig erforderliche Streitverkündung ergibt keinen Sinn, da im abgetrennten Einzelprozess gegen nur einen Gesamtschuldner regelmä- ßig keine erheblichen Tatsachen für den Folgeprozess festgestellt werden (s.o. (ii)). Anders im Teilschuld-Prozess: Trüge das Vorstandsmitglied eine Teilverantwortlichkeit von Aufsichtsratsmitgliedern und damit eine eigene Teilschuld vor, so wäre diese für die Anspruchshöhe im Ausgangsprozess erheblich und könnte entsprechend auch schon für den erforderlichen Folgeprozess gegen die pflichtvergessenen Aufsichtsratsmitglieder bindend festgestellt werden (zur prozessualen Umsetzung s. sogl. (v)). Freilich wird man nun spitzfindig einwenden können, dass eine solche teilschuldnerische Abwicklung erst recht dazu führte, dass der Aufsichtsrat von einer Inanspruchnahme des Vorstands absieht, da der Vorstand nunmehr regelmäßig reflexartig eine Mitverantwortung des Aufsichtsrats „auf den Tisch bringen“ wird und Letzterer in der Folge seine eigene Inanspruchnahme fürchten müsste. Dieses Problem der Kameradschaftlichkeit besteht indes nicht nur bekanntermaßen schon nach dem status quo und taugt schon deswegen kaum als Argument. Zudem entfällt auch die Drohkulisse eines gesamtschuldnerischen Regressprozesses: Ob den Aufsichtsratsmitgliedern Verfehlungen zur Last fallen, klärt sich im Falle der Teilschuld bereits einheitlich im Ausgangsprozess, kurzum: Die Fronten sind (iv) 412 S. die Nachweise in Fn. 378. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 137 geklärt. Ohnehin ist besonderes Missbrauchspotential eines „Teilschuld- Einwands“ nicht erkennbar; dass ein Schuldner zu seiner Verteidigung die Mitverantwortlichkeit eines Gläubigers einwendet, ist ein typisches und damit hinzunehmendes Prozessrisiko. Die gesunde Kontroverse einer Teilschuld ist also durchaus geeignet, für eine effektive Haftungsverfolgung zu sorgen. Prozessuale Umsetzung einer teilschuldnerischen Abwicklung Eine materielle Teilschuld-Haftung beider Organe ist auch prozessual stimmiger. Der wesentliche Vorteil wurde bereits aufgezeigt: Kann das in Anspruch genommene Vorstandsmitglied eine teilschuldnerische Mitverantwortlichkeit von Aufsichtsratsmitgliedern einwenden, so wird über die Verursachungsbeiträge von Vorstands- wie Aufsichtsratsmitgliedern zu einem identischen Schadensvorgang einheitlich, konzentriert und ohne Regressprozess befunden (s.o. (iv)). Sollten verantwortliche Organmitglieder noch amtieren (und damit die Gesellschaft vertreten), so wird zwar notwendig, mittels Streitverkündung im Ausgangsprozess sicherzustellen, dass deren – als Teilschuld – festgestellte Pflichtverletzung kraft Interventionswirkung nach §§ 74, 68 ZPO413 bindend für einen möglichen Folgeprozess feststeht, in welchem dann auch deren anspruchskürzende Teilverantwortlichkeit einzuklagen ist. Doch auch dabei wird der Vorteil einer Teilschuld deutlich: Zu diesem Vorgehen sind die im Ausgangsprozess beklagten Organmitglieder – nochmals: nur, sofern überhaupt noch amtierend – kraft ARAG/Garmenbeck just in dem Moment verpflichtet, indem sie sich auf eine teilschuldnerische Mitverantwortlichkeit ihres Gegenübers berufen. Das Unterlassen einer Streitverkündung qualifiziert sich ansonsten als „Verfolgungspflichtverletzung“, welche nach ARAG/Garmenbeck-Grundsätzen414 zu einer eigenen Haftung führt. Sollte im Ausnahmefall durch Streitverkündung und Beitritt aller amtierender Organmitglieder bekannte Vertretungsproblematik auftreten, so ließe sich diese – wie vorliegend entwickelt (s.o. (ii)) – durch die gerichtliche Bestellung eines besonderen Vertreters entsprechend § 147 Abs. 2 S. 2 AktG lösen. (v) 413 Zur Interventionswirkung allgemein statt aller Musielak/Voit/Weth, § 68 Rn. 3 ff. 414 Zur Anwendbarkeit der ARAG/Garmenbeck-Grundsätze auf den Vorstand s. Nachweise in Fn. 384. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 138 Zwischenerkenntnis Interessenkonflikte bei der Haftungsverfolgung mögen aufgrund der Überkreuzzuständigkeit des dualistischen Systems zwar unabhängig davon bestehen, ob gesamt- oder teilschuldnerisch abgewickelt wird. Eine teilschuldnerische Abwicklung reizt das in Anspruch genommene Organmitglied aber jedenfalls dazu an, mögliche Verfehlungen seines Gegenübers aufzudecken und zu seiner Verteidigung anzubringen, wodurch nach gescheiterten Gesetzgebungsversuchen (endlich) auch einer allzu zurückhaltenden Haftungsverfolgung aufgrund kollegialer Verbundenheit, von welcher bislang insbesondere der Aufsichtsrat profitierte, abgeholfen wird. Dass sich eine gemeinsame gesamtschuldnerische Haftung beider Organe nicht mit der gesetzlich angelegten Überkreuz-Vertretung verträgt, zeigt sich ganz deutlich auch an anderer, bislang ebenfalls recht spärlich ausgeleuchteter Stelle: Kommt in Betracht, dass zu einer Pflichtverletzung des Vorstands auch Mitglieder des Aufsichtsrats beigetragen haben, so laufen Letztere im Rahmen eines Vergleichs (und einem damit unter Umständen verbundenen (Teil-)Verzicht) regelmäßig Gefahr, sich zum Richter in eigener Sache aufzuschwingen, da ein Verzicht über Gesamtschuldansprüche regelmäßig indirekt zur eigenen Entlastung führt.415 Ist von vornherein gewiss, dass die Organe und ihre Mitglieder qua lege nur in Höhe ihrer Verursachungsquoten haften, so kann sich auch nur über diese Quote verglichen werden. Nachdem es für eine teilschuldnerische Haftung beider Organe aber zumindest einer basalen Änderung der ganz herrschenden Literatur und Rechtsprechung bedürfte, wäre es auch zum Zwecke der Rechtssicherheit vorzugswürdig, § 93 Abs. 4 AktG neu zu fassen und eine Teilschuld beider Organe wie folgt ausdrücklich vorzusehen, wobei die speziellen Gesamtschuldanordnungen (wie etwa §§ 117 Abs. 2 S. 1, 48 S. 1 AktG) unangetastet blieben (Hervorhebung durch Verfasser): […] (4) 1Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. 2Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die (vi) 415 Eingehend zur Problematik von Vergleich, Verzicht und Freistellungszusagen im Verhältnis beider Organe Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 632 ff.; zu den Pflichten von Aufsichtsrat und Vorstand beim Abschluss von Vergleichen über Organhaftungsansprüche allgemein auch Habersack, FS Baums, 2017, S. 531; Bayer/ Scholz, ZIP 2015, 149; Fleischer, AG 2015, 133; Dietz-Vellmer, NZG 2011, 248. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 139 Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. 3Verletzt dieser neben dem Vorstand seine Pflichten, so haften beide Organe für einen gemeinsam verursachten Schaden teilschuldnerisch, sofern dieses Gesetz nicht ein anderes bestimmt. 4Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. 5Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird. […] Der anzuerkennende Schadensvertiefungseinwand (s.o. (b)) wird durch diese teilschuldnerische Haftung noch nicht obsolet, da sie insoweit nur bei einer gemeinsamen Schadensbegründung eingreift. Knüpft das Handeln des jeweils anderen Organs hingegen an einen bereits entstandenen Schadensposten an und intensiviert diesen, verfängt der Teilschuld-Einwand nicht; insoweit bedarf es zur Verteidigung – wie im Allgemeinen zwischen Geschädigtem und Schädiger – des Einwands aus § 254 Abs. 2 BGB. Die Haftungsgewichtung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat Gelangt man vermittels der dogmatischen und teleologischen Notwendigkeiten also richtigerweise zu der Erkenntnis, dass Vorstand und Aufsichtsrat zueinander in Teilschuld stehen müssen, so stellt sich die Folgefrage, wie diese Teilschulden zueinander zu gewichten sind. Denn selbst wenn man den Einwand einer Teilschuld des Aufsichtsrats dem Grunde nach zulässt, so kommt dieser in der Sache nicht in Betracht, sofern eine Pflichtverletzung der Mitglieder des Aufsichtsrats grundsätzlich hinter derjenigen der Vorstandsmitglieder zurückträte. Die herrschende Meinung scheint genau dies zu fordern (unter (1)). Abermals ist eine differenzierende Betrachtung angezeigt (unter (2)). Meinungsbild in Literatur und Rechtsprechung Ausgehend vom gesetzlichen Grundgedanken einer Haftungsgewichtung nach dem Grad der Verantwortlichkeit entsprechend § 254 BGB (unter (a)) plädiert die herrschende Meinung dafür, die Doktrin des § 840 Abs. 2 b) (1) B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 140 BGB, namentlich den Vorrang einer Handlungs- vor einer Überwachungsverantwortlichkeit, auch in der Organhaftung fruchtbar zu machen (unter (b)). Grundsätzlich: Haftungsverteilung nach Gewicht des Verursachungsbeitrags entsprechend § 254 BGB Zunächst einmal ordnet § 420 BGB im Wege seiner Doppelvermutung416 an, Teilschuldner seien „im Zweifel […] nur zu einem gleichen Anteil verpflichtet“. Diese gesetzliche Unterstellung einer sog. per-capite-Haftung ist als reine Hilfsregel selten sachgerecht, statuiert jedenfalls aber den Grundsatz, dass derjenige darlegungs- und beweispflichtig ist, der sich einer Abweichung von der kopfteiligen Haftung berühmt.417 Nun kann sich eine abweichende Haftungsverteilung im Allgemeinen nicht nur aus vertraglichen Abreden,418 sondern auch aus gesetzlichen Grundgedanken ergeben. Ein solcher ist etwa § 254 BGB: Über seinen Wortlaut und die schadensrechtliche Einkleidung hinaus findet der Ausgleichsgedanke des § 254 BGB nicht nur auf Schadensersatzansprüche, sondern vielmehr immer dann entsprechende Anwendung, wenn „unter mehreren Beteiligten ein Verschulden gegeneinander abzuwägen ist“419. Kaum verwunderlich entspricht dieses Prinzip einer wertenden Betrachtung nach (a) 416 Nach § 420 BGB wird nicht nur vermutet, dass im Falle einer teilbaren Leistung per se eine Teilschuld besteht, sondern auch, dass die Teilschuldner zueinander kopfteilig verantwortlich sind, vgl. zu dieser Doppelnatur der Vermutung statt vieler nur Staudinger/Looschelders, § 420 Rn. 26. 417 Zu den beweisrechtlichen Folgen solcher Vermutungen aus zivilprozessualer Perspektive statt vieler MünchKommZPO/Prütting, § 292 Rn. 20 ff.; im Kontext der gesamtschuldrechtlichen Parallelvermutung des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB („Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.“), insoweit aber übertragbar auf die Teilschuld: BGH NJW 1988, 133, 134; BGH NJW 2001, 365, 366; aus der Literatur statt vieler MünchKommBGB/Heinemeyer, § 426 Rn. 15, sowie Staudinger/ Looschelders, § 426 Rn. 51. 418 Gerade im Organhaftungsrecht ist umstritten, ob interne Haftungsquoten bereits vor der Schädigung abstrakt und ungeachtet der konkreten Verhältnisse anstellungsvertraglich festgelegt werden können, was insbesondere in Anbetracht der Präventionsfunktion fraglich ist, vgl. nur Großkomm-AktG/Hopt/ Roth, § 93 Rn. 466; zu vertraglichen Abreden im Kontext der Haftungsverteilung in der Teilschuld Erman/Böttcher, § 420 Rn. 7. 419 MünchKommBGB/Oetker, § 254 Rn. 20 mit m.w.N. zur Rechtsprechung; i.Ü. Palandt/Grüneberg, § 254 Rn. 3; Staudinger/Schiemann, § 254 Rn. 20 ff. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 141 dem Gewicht des Verursachungsbeitrags daher nicht nur in der Gesamtschuld im Allgemeinen,420 sondern auch in der Organhaftung im Besonderen der herrschenden Ansicht: Die Haftungslast des Einzelnen bestimme sich nach einer Gewichtung der konkreten Umständen im Einzelfall, zuvorderst nach der Schwere des Verschuldens und der Pflichtverletzung.421 Keine anderen Grundsätze können gelten, wenn man – wie vorliegend – zwischen den Organen keine Gesamt‑, sondern eine Teilschuld annimmt, denn auch hier gilt es, „unter mehreren Beteiligten ein Verschulden gegeneinander abzuwägen“422, so dass § 254 BGB als „allgemeiner Rechtsgedanke“423 auch bei der gegenseitigen Gewichtung von Teilschulden zum Einsatz kommen muss. Fälle der „Haftung für fremdes Verschulden“ und entsprechende Anwendung des § 840 Abs. 2 BGB Ungeachtet der dadurch erforderlichen Einzelfallbetrachtung haben Rechtsprechung und Literatur für diese „offene Abwägung“ nach § 254 BGB – zwar im Kontext der Gesamtschuld, insoweit aber wiederum übertragbar auf die Teilschuld – einige Leitlinien konturiert. So soll nach dem gesetzlichen Grundgedanken des § 840 Abs. 2 BGB424 bei der Haftungsgewichtung grundsätzlich derjenige frei bleiben, dessen Haftung überwiegend auf dem Verschulden eines Dritten beruht, was insbesondere auf denjenigen zutreffe, der nur hafte, weil er seinen Mit- Schuldner nicht ausreichend beaufsichtigt bzw. überwacht habe.425 Im all- (b) 420 Im Rahmen der „wertungsmäßigen Kongruenz“ zwischen Gesamtschuld und Mitverschulden war bereits zu vermerken, dass für die Bestimmung der internen Verursachungsbeiträge im Rahmen der Gesamtschuld der Rechtsgedanke des § 254 BGB fruchtbar gemacht wird (oben unter B.VI.3.a), S. 90). 421 Freilich jeweils im Kontext der Gesamtschuld: Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 465; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 163; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 263; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 50; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 57; Bürgers/Körber/Bürgers, § 93 Rn. 31; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 93 Rn. 30; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, § 93 Rn. 63; eingehend zu Gewichtungskriterien Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 161 ff. 422 MünchKommBGB/Oetker, § 254 Rn. 20. 423 Erman/Ebert, § 254 Rn. 9. 424 Ähnlich auch in § 1833 Abs. 2 S. 2 BGB. 425 Vgl. die für das Recht der Gesamtschuld prägende Leitentscheidung des Großen Senats für Zivilsachen zum überwachenden Architekt und ausführenden Bauunternehmer BGHZ 43, 227, 231 = BGH NJW 1965, 1175, 1176; ebenso BGH B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 142 gemeinen Kontext werden derlei Fälle unter dem Etikett einer „Haftung für fremdes Verschulden“ geführt:426 Wer eine Pflicht verletzt, soll sich im Innenregress nicht darauf berufen können, in der Erfüllung ebendieser Pflicht nicht genügend überwacht worden zu sein.427 Hieran lehnt sich auch die gesellschaftsrechtliche Literatur an und stellt in innergesellschaftlichen Überwachungskonstellationen – also sowohl innerhalb des Vorstands als auch in der „großen Gesamtschuld“ mit dem Aufsichtsrat – den Grundsatz einer Alleinverantwortlichkeit des unmittelbar Handelnden, konkret also des Vorstands, fest428 bzw. will diesen zumindest deutlich stärker belasten429. Kritik hiergegen findet sich nur spärlich. Es sei allenfalls „zu starr“, von vornherein und immer, also ohne Abwägungsmöglichkeit, eine Alleinverantwortlichkeit des Handelnden (und damit des Vorstands) anzunehmen.430 Letztlich ist es allein Segna431, der die Wertung des § 840 Abs. 2 BGB im Gesellschaftsrecht dezidiert kritisch würdigt. Die Tätigkeit des Kontrollorgans erschöpfe sich doch gerade immer in der Rolle des Überwachers.432 Folgerte man hieraus nun eine Alleinverantwortung des Geschäftsführungsorgans, so konfligierte die damit verbundene Entlastung des Aufsichtsorgans mit der präventiven, verhaltenssteuernden Funktion der Organhaftung und würde insbesondere denjenigen Fällen nicht ge- NJW 1980, 2348, 2349; BGH NJW-RR 2005, 34, 35; MünchKommBGB/Heinemeyer, § 426 Rn. 22 f.; Staudinger/Looschelders, § 426 Rn. 56; Palandt/Grüneberg, § 426 Rn. 14. 426 MünchKommBGB/Heinemeyer, § 426 Rn. 22: „Wer nach außen für fremdes Verschulden einzustehen hat, ist im Innenverhältnis dem anderen, für den er einzustehen hat, frei.“. 427 BGHZ 110, 114, 122 = NJW 1990, 1361, 1363; BGH NJW 2004, 951, 953. 428 Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 263; Bürgers/Körber/Bürgers, § 93 Rn. 31; Hölters/Hölters, § 93 Rn. 246 f.; wohl auch Hüffer/Koch, § 93 Rn. 57; Guntermann, AG 2017, 606, 607; Fischer, ZIP 2014, 406, 407. 429 Ohne Verweis auf § 840 Abs. 2 BGB Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 465, sowie KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 50, welche „zu einer stärkeren Heranziehung der unmittelbar verantwortlichen Vorstandsmitglieder“ neigen; differenzierend aus der Warte des Aufsichtsrats auch MünchKommAktG/Habersack, § 116 Rn. 78. 430 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 465. 431 Segna, ZIP 2015, 1561, in Besprechung der Entscheidung des BGH in Sachen Stiftung Johannes a Lasco Bibliothek, [s. schon Nachweis in Fn. 344]; kritisch auch Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 159 f., welcher für die Grundregel des § 254 BGB plädiert. 432 Segna, ZIP 2015, 1561, 1567. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 143 recht, in denen das Untätigbleiben der Aufsicht zur Schadensentstehung wesentlich beiträgt.433 Stellungnahme Das vorherrschende Dogma der Allein- bzw. Hauptverantwortlichkeit des Handelnden bedarf mindestens einiger Klarstellung. Mit dem nüchternen Verweis auf den Rechtsgedanken des § 840 Abs. 2 BGB ist dem Organhaftungsrecht wenig geholfen, zumal dieser nicht nur dogmatisch kaum passt, sondern vielfach auch als „starre“ und unwiderlegliche Vermutung missverstanden wird (unter (a)). Nicht nur aus diesem Grund ist der Aussagehalt des § 840 Abs. 2 BGB im Lichte der Kompetenzverteilung des dualistischen Systems darauf zurückzustutzen, dass ein Überwachungsverschulden des Aufsichtsrats nur dann außer Betracht bleibt, wenn es sich als reines Überwachungsverschulden auf ein und denselben Ursachenbeitrag des Vorstands bezieht und nicht zusätzlich ins Gewicht fällt. Qualifiziert sich die Pflichtverletzung des Aufsichtsrats hingegen neben dem Handlungsverschulden des Vorstands als eigener Ursachenbeitrag, so ist eine teilschuldnerische Haftungsaufteilung und eine „offene“ Abwägung nach § 254 BGB – wie an einzelnen Beispielsfällen deutlich wird – durchaus angezeigt (unter (b)). § 840 Abs. 2 BGB als widerlegliche Vermutung / dogmatischer Kerngehalt Zunächst einmal bedarf es einiger Klarstellung zu Rechtscharakter und ‑folgen des § 840 Abs. 2 BGB. Dieser ist richtigerweise bereits in direkter Anwendung keine starre Regel, die dem Verrichtungsgehilfen im Innenverhältnis die Alleinverantwortlichkeit zwingend und unbedingt zuweist, sondern einer Einzelfallkorrektur zugänglich.434 So bleibt es dem Verrichtungsgehilfen frei, zu seiner Entschuldigung wesentliche Verschuldensmomente des Geschäftsherrn darzulegen und zu beweisen, so dass es nur im Falle eines non liquet bei seiner Alleinverantwortlichkeit bliebe. Es handelt sich bei § 840 Abs. 2 BGB also – wie schon bei der Kopfteilregelung des (2) (a) 433 Segna, ZIP 2015, 1561, 1567. 434 Staudinger/Vieweg, § 840 Rn. 80; MünchKommBGB/Wagner, § 840 Rn. 22; Soergel/Krause, § 840 Rn. 14. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 144 § 420 BGB („im Zweifel“) – richtigerweise schlicht um eine Hilfs- und Beweisregel. Dieser widerlegliche Charakter nur einer Vermutung muss nun jedenfalls erst recht gelten, wenn § 840 Abs. 2 BGB nicht direkt, sondern nur dessen Grundgedanke bei der Abwägung nach § 254 BGB entsprechende Anwendung findet.435 Der Einwand, dessen Heranziehung im Organhaftungsrecht sei „zu starr“ 436, ist ergo schon deswegen kraftlos, da § 840 Abs. 2 BGB überhaupt nicht „starr“, sondern eine widerlegliche Vermutung ist. Dem Vorstand muss es demnach stets frei bleiben, eine teilschuldnerische Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats darzulegen und beweisen. Dem ungeachtet taugt § 840 Abs. 2 BGB auch nur bedingt für eine entsprechende Anwendung im Organhaftungsrecht. Dessen dogmatischer Kerngehalt liegt darin, „dass in den Fällen, in denen auf der einen Seite nur […] Haftung aus vermutetem Verschulden, auf der anderen Seite jedoch erwiesenes Verschulden vorliegt, im Innenverhältnis derjenige den ganzen Schaden tragen soll, der nachweislich schuldhaft gehandelt hat.“ 437 Mit anderen Worten: Die Norm regelt das Zusammentreffen von nachgewiesenem Verschulden und vermutetem Verschulden, wobei Letzteres zurücktritt. In der Aktiengesellschaft ein solches „Gefälle“ in der Haftung schon überhaupt nicht anzutreffen. Die Mitglieder beider Organe unterliegen nach (§ 116 S. 1 AktG i.V.m.) § 93 Abs. 2 AktG dem identischen Haftungsregime. Nicht nur aus diesem Grund scheint eine kritiklose Adaption der Wertung des § 840 Abs. 2 BGB bedenklich. Der Vorrang der Handlungsverantwortlichkeit im Konflikt mit der aktienrechtlichen Kompetenzordnung: der Aufsichtsrat stets als „Überwacher“? Auf den ersten Blick verträgt sich auch der teleologische Grundgedanke, der Handelnde sei gegenüber dem Überwachenden stets alleinverantwortlich, nur bedingt mit der aktienrechtlichen Kompetenzverteilung – nach dieser ist der Aufsichtsrat nämlich stets der „Überwacher“. Ein kritikloser Gebrauch des § 840 Abs. 2 BGB drohte erneut – und gerade daran stößt (b) 435 So wohl auch BGHZ 43, 227, 231 = BGH NJW 1965, 1175, 1176, wonach es „oft so sein“ wird, dass der Handelnde allein verantwortlich ist. 436 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 465. 437 BGHZ 157, 9, 15 = NJW 2004, 951, 953; vgl. auch MünchKommBGB/Wagner, § 840 Rn. 17; Palandt/Sprau, § 840 Rn. 10. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 145 sich Segna438 – die Verantwortung des Aufsichtsrats auszuhöhlen und entgegen der Gleichberechtigung beider Organe439 alleine auf den Handelnden, nämlich den Vorstand, zu verlagern. Eine solche „Nullverantwortlichkeit“ stünde nicht nur dem hier geäußerten Wunsch nach einer stärkeren Rolle des Aufsichtsrats entgegen, sondern wäre auch offensichtlich ungeeignet, diesen im Sinne der Präventivfunktion der Organhaftung (s.o. II., S. 25) zu pflichtgemäßem Verhalten anzureizen. Glücklicherweise bedarf es derart tiefgreifender teleologischer Erwägungen aber überhaupt nicht. Die verbreitete Annahme einer Alleinverantwortlichkeit des Vorstands beruht – ebenso wie die darauf bezogene Kritik – nämlich auf einem zu engen und formalen (Miss-)Verständnis der Rolle des Aufsichtsrats und des Bedeutungsgehalts von § 840 Abs. 2 BGB: Wenn dessen Wertung auf dem Gedanken gründet, dass der schuldhafte Pflichtverletzer sich nicht darauf berufen können soll, bei seiner Pflichtverletzung (von einem Garantiehaftenden) nicht ausreichend überwacht worden zu sein (s.o. (a)), so kann diese Regel schon dann nicht mehr gelten, wenn das Überwachungs- neben dem Handlungsverschulden einen eigenständigen Beitrag zur Schadensentstehung leistet. Anders gewendet und konkret: Nur wenn sich die Pflichtverletzung des Aufsichtsrats auf ein reines Überwachungsverschulden beschränkt und damit bei wertender Betrachtung keinen eigenen Verursachungsbeitrag zum Schaden leistet, tritt dessen Haftung hinter derjenigen des Vorstands zurück. Erinnert man sich des gesetzlich angelegten Leitbilds des Aufsichtsrats, nicht nur reaktiv und retrospektiv zu überwachen, sondern vielmehr auch präventiv zu beraten und – insbesondere im Wege von Zustimmungsvorbehalten – auf die Geschäftspolitik des Vorstands aktiv Einfluss zu nehmen,440 so ergibt sich, wie die folgenden Beispielsfälle zeigen, vielfach, dass der Aufsichtsrat gerade nicht stets Überwacher ist, sondern auch Handelnder und damit teilverantwortlich sein kann: Nachdem die Bilanz der XY AG aufgrund der Kartellbuße (s. Fallvarianten oben S. 105 und 115) ordentlich zu „verhageln“ droht, ver- 438 S. Nachweise in Fn. 431 ff. 439 S. Nachweise in Fn. 410. 440 Zu dieser aktiven Rolle des Aufsichtsrats MünchKommAktG/Habersack, § 111 Rn. 50 ff.; Spindler/Stilz/Spindler, § 111 Rn. 10 ff.; Hüffer/Koch, § 111 Rn. 13; dieses „aktive Verständnis“ des Aufsichtsrats folgt auch aus Grundsatz 6 des DCGK 2020, wonach der Aufsichtsrat den Vorstand „berät“ und „bei der Leitung des Unternehmens und […] in Entscheidungen von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen einzubinden“ ist. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 146 suchen die Vorstandsmitglieder das Jahresergebnis (und ihre Boni) noch kurzfristig dadurch zu retten, dass sie – ohne sich ausreichend und ordentlich zu informieren – ein besonders riskantes Termingeschäft im Volumen von EUR 100 Mio. abschließen, welches scheitert und der XY AG einen Verlust in dieser Höhe verursacht. Vor der Transaktion… a) …überzeugte der Aufsichtsrat den zögerlichen Vorstand unter diskretem Hinweis auf seine Abberufungskompetenz überhaupt erst davon, das Geschäft ohne nähere Prüfung vorzunehmen. Dabei war sich auch der Aufsichtsrat der Risiken vollumfänglich bewusst, während der Vorstand, der sich zunächst weigerte, diese schlicht nicht erkannte. b) … legte der Vorstand, um auf „Nummer sicher“ zu gehen, das Geschäft dem Aufsichtsrat auf eigene Initiative zur Zustimmung vor; dieser winkte das Geschäft ohne nähere Prüfung in der Sache durch mit der Begründung, dass er keine Zeit für eine eingehende Prüfung habe und das schon „seine Richtigkeit haben wird“. c) … hatte der Aufsichtsrat nach den Kartellverstößen die Zügel etwas enger angelegt und entsprechend § 111 Abs. 4 S. 2 AktG einen Zustimmungskatalog erlassen, wonach Geschäfte mit einem Volumen von mehr als EUR 10 Mio. seiner vorherigen Zustimmung bedürfen. Der Vorstand legte das Geschäft erst kurz vor Zeitablauf vor, wobei er bewusst und täuschend die Risiken deutlich unter- und die Chancen deutlich überzeichnete. Der Aufsichtsrat verließ sich – auch aus Gründen von Zeitnot – allein auf die Auskünfte des Vorstands, plausibilisierte diese einzig anhand der vorgelegten Unterlagen und stimmte dem Geschäft schließlich zu. d) …hatte der Aufsichtsrat – wie in Var. c. – einen entsprechenden Zustimmungskatalog erlassen, den der Vorstand aber bewusst ignorierte und das Geschäft nicht vorlegte, sondern gegenüber dem Aufsichtsrat mit allen Mitteln verheimlichte. Dieser hatte zuvor gerüchteweise von Dritten von der bevorstehenden Transaktion gehört, außer einer kritischen Nachfrage beim Vorstandsvorsitzenden aber weitere Nachforschungen unterlassen. Die Varianten a. und b. machen deutlich, dass man sich in derlei Fällen – mag der Vorstand auch der unmittelbar Handlungsverantwortliche und damit schadensnäher sein – kaum unter Verweis auf die Wertung des § 840 Abs. 2 BGB einer Teilverantwortung des Aufsichtsrats verschließen kann. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 147 Vielmehr wird man in Variante a. aufgrund der maßgeblichen – zumal vorsätzlichen! – Initiative zur schädlichen Transaktion bzw. in Variante b. aufgrund der kritiklosen Zustimmung von einer Teilschuld des Aufsichtsrats von mindestens 50 % bzw. 30 % ausgehen müssen. In beiden Fällen nimmt dieser aktiv teil an der Geschäftsführung und leistet einen eigenen (Handlungs-)Beitrag zum Schaden, der nicht vollständig hinter dem des Vorstands zurücktritt. In diesem Fall auf § 840 Abs. 2 BGB zu beharren, wäre kaum vertretbar. Anders in den Varianten c. und d.: Hier – und nur hier – wird man in wertender Betrachtung und unter Heranziehung des Dogmas des § 840 Abs. 2 BGB zur Alleinverantwortlichkeit des handelnden Vorstands kommen können. Ließe sich auch jeweils eine (Überwachungs-)Pflichtverletzung des Aufsichtsrats bejahen (namentlich die Verletzung einer Pflicht genauerer Überprüfung), so bezieht sich diese jeweils allein auf den vorrangigen und vorsätzlichen Handlungsbeitrag des Vorstands und tritt als reines fahrlässiges Überwachungsverschulden hierhinter zurück. Dabei wird im Besonderen in Variante c. ersichtlich, dass die schablonenhafte Unterteilung in „Handlung“ und „Überwachung“ wenig griffig ist, da der Aufsichtsrat insoweit durch seine Zustimmung zwar aktiv handelt, ein Verursachungsbeitrag bei wertender Betrachtung aber abzulehnen ist. Schlussendlich zeigt sich, dass es für die Gewichtung der Teilverantwortlichkeiten zwischen Vorstand und Aufsichtsrat einer differenzierten Betrachtung bedarf. Jede schematische und pauschale Lösung – sei es eine Unterteilung in „Handlung“ und „Überwachung“ oder sei es eine qua lege nach § 840 Abs. 2 BGB bestehende Allein-441 oder eine Hauptverantwortlichkeit442 des Vorstands – verbietet sich. Nur wenn der Überwachungsbeitrag des Aufsichtsrats gänzlich hinter dem des Vorstands zurücktritt und sich als reines Überwachungsverschulden gestaltet, bleibt er außer Betracht, wobei insbesondere auch die jeweiligen Verschuldensgrade zu berücksichtigen sind. Im Übrigen bleibt es aber bei der wertenden Betrachtung entsprechend § 254 BGB, also dabei, „inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist“443. Ist ein beidseitiger Verursachungsbeitrag im Ausgangspunkt festgestellt, so sind 441 S. hierfür die Nachweise in Fn. 428. 442 S. hierfür die Stimmen in Fn. 429. 443 S. Nachweise in Fn. 275; äußerst eingehend verprobt Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 157 ff., einzelne Konstellationen (innerorganschaftlich, organübergreifend sowie im Verhältnis zum Dritten) und schlägt, je nach Verschuldensgrad der Beteiligten, grundsätzliche Quoten vor. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 148 die Mitglieder desjenigen Organs darlegungs- und beweisbelastet, das abweichend von § 420 BGB seine kopfteilige (also: hälftige444) Verantwortung in Abrede stellt. Sollten sich hierbei ein unmittelbares Handlungsverschulden des Vorstands und ein mittelbares Überwachungsverschulden des Aufsichtsrats gegenüberstehen, so lässt sich die Wertung des § 840 Abs. 2 BGB und die größere Schadensnähe der Handlung noch immer als Tendenz heranziehen. Sich aber von vornherein auf eine Alleinverantwortlichkeit des Vorstands festzulegen, wäre verfehlt. Zwischenerkenntnis zur Einstandspflicht der Gesellschaft für den Aufsichtsrat Verweigert die herrschende Meinung dem Vorstand einen Mitverschuldenseinwand auch im Verhältnis zum Aufsichtsrat, so ist ihr umso mehr zu widersprechen. Dass sich die Aktiengesellschaft dessen Mitverschulden immer dann als eigenes zurechnen lassen muss, wenn der Aufsichtsrat als deren organschaftlicher Vertreter tätig wird, folgt unmittelbar aus §§ 254, 31 BGB i.V.m. § 112 AktG und bedarf strenggenommen keiner näheren Erklärung. Zunächst kommt dem Aufsichtsrat diese organschaftliche Rolle immer dann zu, wenn das Vorstandsmitglied der Gesellschaft mit getrennten Rechtskreisen und damit als „Dritter“ im Sinne des § 31 BGB begegnet. In diesen schuldrechtlichen Rechtsbeziehungen unterliegt der Mitverschuldenseinwand keinen Einschränkungen, da das Vorstandsmitglied der Gesellschaft nicht organschaftlich, sondern als Drittschuldner rechtsgeschäftlich gegenübersteht. Ein derartiges „Drittverhältnis“ ist aber auch im organschaftlichen Zusammenwirken denkbar. Die Doktrin der „Haftung [nur] für Eigenverschulden“445 fordert, dass ein in Anspruch genommenes Vorstandsmitglied für eine Schadensvertiefung durch den Aufsichtsrat nicht in Mithaftung genommen wird, sondern diese im Gegenzug stets und auch bei bestehender Organstellung nach §§ 254, 31 BGB i.V.m. § 112 AktG anspruchskürzend entgegnen kann. Gleiches muss gelten, wenn der Aufsichtsrat gegenüber c) 444 Da die Organe nur im Verhältnis zueinander teilschuldnerisch, deren einzelne Mitglieder innerhalb des Organs aber weiterhin gesamtschuldnerisch haften, bezieht sich die Vermutung kopfteiliger Verantwortung in § 420 BGB nicht auf die einzelnen Organmitglieder, sondern auf die jeweiligen Organe. 445 S. Nachweise in Fn. 12. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 149 einem ausgeschiedenen Vorstandsmitglied seiner Informationspflicht kraft Fürsorgepflicht nicht nachkommt. Sodann war festzustellen, dass das deutsche Organhaftungsrecht an einer konstruktionsbedingten „Achillesferse“446 leidet. Die gesetzlich angelegte Überkreuz-Vertretung des dualistischen Systems harmoniert nicht mit einer – vermeintlich bestehenden – gemeinsamen Gesamtschuldhaftung beider Organe, da sich eine materielle Gesamtschuld prozessual kaum einstellen kann: Zumindest eines der beiden Organe muss die Gesellschaft im Prozess vertreten. Auch eine gegenseitige Streitverkündung taugt nicht zur Lösung dieses Problems, da das einzelne Organmitglied mit Empfang der Streitverkündung in der Gesamtschuld kaum mehr im Interesse der Gesellschaft handeln dürfte. Die ohnehin zwischen den Organen bestehende, kollegiale „Bißsperre“447 wird nur noch befördert, wenn das Vorstandsmitglied mit seinem Einwand ungehört bleibt, auch Mitglieder des Aufsichtsrats hätten zum Schaden beigetragen. Deren Haftung droht nach dem status quo ein Reservecharakter. Zuletzt führt eine Gesamtschuld auch zu Interessenkonflikten bei Vergleichen über gesamtschuldnerische Organhaftungsansprüche; es droht ein Richten in eigener Sache. Mit diesen dog- und pragmatischen Erwägungen lässt das Schweigen des Aktiengesetzes zu einer „großen“ Gesamtschuld zwischen den Mitgliedern beider Organe nur eine Deutung zu: Zwischen Vorstand und Aufsichtsrat besteht Teilschuld, so dass es einer entsprechenden Mitverschuldenszurechnung bei Anspruchsbegründung also nicht bedarf. Auf die Folgefrage, wie diese Teilschulden zueinander zu gewichten sind, kann es keine starre Antwort geben. Es bedarf differenzierter Betrachtung. Eine Alleinverantwortlichkeit des Handlungsorgans Vorstand nach der Wertung des § 840 Abs. 2 BGB kommt nur in Betracht, wenn der Ursachenbeitrag des Aufsichtsrats als reines Überwachungsverschulden gänzlich hinter dem Handlungsbeitrag des Vorstands zurücktritt – im Übrigen bleibt es bei der „offenen“ Abwägung entsprechend § 254 BGB. 446 MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 2, bezeichnet die gegenseitige Anspruchsverfolgung durch Vorstand und Aufsichtsrat zutreffend als „Achillesferse der deutschen Corporate Governance“. 447 Begriff bei Peltzer, WM 1981, 346, 348 f. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 150 Einstandspflicht der Gesellschaft für die Hauptversammlung Weiterhin stellt sich die Frage, ob das Vorstandsmitglied gegenüber der Aktiengesellschaft auch anspruchskürzend geltend machen kann, die Hauptversammlung habe zur Schadensverursachung beigetragen. Das Meinungsbild in Rechtsprechung und Literatur (unter a)) ist eindeutig – und das mit Recht (unter b)). Meinungsbild in Rechtsprechung und Literatur Ein Mitverschulden der Gesellschafter ist hauptsächlich aus dem Recht der GmbH bekannt (sogl. unter (1)), welches vor der Lage im Aktienrecht (dazu unter (2)) kurz darzustellen ist. Die Lage im Recht der GmbH Vornehmlich aufgrund des strukturprägenden Weisungsrechts nach § 37 Abs. 1 GmbH lässt sich ein Mitverschulden der Gesellschafterversammlung in der GmbH einleuchtend begründen. Aus dogmatischer Sicht trägt das Hauptargument, welches die herrschende Ansicht üblicherweise gegen eine Mitverschuldenszurechnung anbringt,448 für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung nämlich nicht: Zwischen Versammlung und Geschäftsführern besteht zweifellos keine gesetzliche Gesamtschuldanordnung, die einer Mitverschuldenszurechnung entgegenstünde (zu diesem Argument umfassend oben unter 4.b)(2)(a), S. 101) – die Gesellschafterversammlung hat überhaupt keinerlei Pflichten, sondern nur Rechte.449 Vielmehr streitet die Teleologie des § 254 BGB gerade für eine Zurechnung eines Versammlungsverschuldens in der GmbH. Als „Kind von Treu und Glauben“ verpönt die Norm das widersprüchliche Verhalten des Geschädigten, der einerseits selbst zum Schaden beiträgt, gleichzeitig aber vom Schädiger vollumfänglich Ersatz begehrt (hierzu oben unter 2.a), S. 81). Spätestens nachdem höchstrichterlich entschieden wurde, dass ein „von der Gesamtheit der Gesellschafterinteressen unabhängiges Gesellschaftsin- 6. a) (1) 448 S.o. B.VI.4.a)(1), S. 97 sowie B.VI.5.a)(1)(a), S. 118. 449 Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841, 844. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 151 teresse […] grundsätzlich nicht anzuerkennen [ist]“450, dürfte klar sein: Ein Schaden der GmbH trifft bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung nicht die Gesellschaft selbst, sondern alleine die dahinterstehenden Gesellschafter. Ließe man deren Mitverschulden nun unberücksichtigt, so liefe dies auf ein formales Vorschieben der nicht handlungsfähigen juristischen Person hinaus451 und stünde obendrein in Widerspruch zur herausgehobenen Stellung der Gesellschafterversammlung. Deren allzuständige Alleinherrschaft als „oberstes Organ“ ist für die GmbH strukturprägend.452 Nicht nur hat sie die unmittelbare Personalkompetenz für die Geschäftsführung inne; sie trägt auch deren Letztverantwortung.453 Wird „der Wille einer GmbH im Verhältnis zu ihrem Geschäftsführer grundsätzlich durch denjenigen ihrer Gesellschafter repräsentiert“454, so muss die Gesellschafterversammlung konsequenterweise nach § 31 BGB „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ der Gesellschaft sein und diese für ein Mitverschulden der Gesellschafterversammlung nach § 254 BGB unbedingt einstehen. Zwingende Drittinteressen stehen nicht entgegen, zumal die Geschäftsleiterhaftung im Recht der GmbH nach herrschender Ansicht jedenfalls dann zur Disposition der Gesellschafter steht, wenn nicht die Verletzung gläubigerschützender Vorschriften in Rede steht. 455 Trotz all‘ dieser Überlegungen wird ein Mitverschulden der Gesellschafterversammlung konkret aber nur höchst ausnahmsweise und beschränkt auf einzelne Fallgruppen angenommen.456 Neben einem Auswahlverschul- 450 BGHZ 119, 257, 258 f. = NJW 1993, 194; vgl. auch Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 14 Rn. 42; MünchKommGmbHG/Merkt, § 13 Rn. 105 ff., jeweils m.w.N. zur Rspr.; zum Eigeninteresse der Gesellschaft umfassend schon Winter, ZGR 1994, 570. 451 Vgl. Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841, 844. 452 Ulmer/Habersack/Löbbe/Hüffer/Schürnbrand, § 45 Rn. 19; Münch- KommGmbHG/Liebscher, § 45 Rn. 78 ff. 453 Statt aller Ulmer/Habersack/Löbbe/Hüffer/Schürnbrand, § 46 Rn. 134 f. 454 BGH NZG 2003, 528 = ZIP 2003, 945. 455 BGH NZG 2002, 1170, 1172 = NJW 2002, 3777, 3778, unter ausdrücklicher Aufgabe der vorherigen, engeren Rechtsprechung; vgl. i.Ü. Bork/Schäfer/Klöhn, § 43 Rn. 76, 79; Ulmer/Habersack/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn 227 ff.; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 60 ff.; Baumbach/Hueck/Beurskens, § 43 Rn. 39 ff. 456 Übersicht über einzelne Fallgruppen bei Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841, 843 ff.; s. im Übrigen auch Ulmer/Habersack/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 173 ff.; MünchKommGmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 260. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 152 den bei der Bestellung eines untauglichen Mitgeschäftsführers457 komme ein Mitverschulden – auch dies ist allerdings umstritten – insbesondere im Bereich des Weisungsrechts in Betracht,458 etwa wenn der Weisungsbeschluss irrtümlich, weil unzureichend vorbereitet, oder gar unwirksam gefasst wurde, dies aber jeweils für die Gesellschafterversammlung erkennbar gewesen wäre.459 Die Lage im Aktienrecht Im Aktienrecht lehnt man sich zwar an das Meinungsbild aus dem Recht der GmbH an, gibt sich insgesamt aber (noch) zurückhaltender. Ein Mitverschulden der Hauptversammlung sei wenn überhaupt nur ausnahmsweise denkbar, nämlich wenn die Hauptversammlung eine rechtswidrige und damit nicht nach §§ 93 Abs. 4 S. 1, 119 Abs. 2 AktG enthaftende Weisung erteile oder ein ungeeignetes Aufsichtsratsmitglied bestimme.460 Stellungnahme Begründet sich der Mitverschuldenseinwand im Recht der GmbH wesentlich in der Allmacht der Gesellschafterversammlung, so zeigt sich gleichsam, warum dieser Einwand keinen Raum greifen kann im Recht der Aktiengesellschaft, welche sich in puncto Gewaltenteilung grundlegend von der GmbH unterscheidet. Ist für Letztere strukturprägend, dass die Gesell- (2) b) 457 Hierfür die h.M. in der Literatur, statt aller nur MünchKommGmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 260 m.w.N.; ausdrücklich ablehnend BGH WM 2015, 143, 145 = NZG 2015, 38, 39 f. [Rz. 22]; eher kritisch auch BGH NJW 1983, 1856, 1857. 458 Für einen Mitverschuldenseinwand im Bereich des Weisungsrechts Ulmer/ Habersack/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 174; Bork/Schäfer/Klöhn, § 43 Rn. 70; MünchKommGmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 260; a.A. Gehrlein/Born/Simon/Buck- Heeb, § 43 Rn. 68; Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt/Ziemons, § 43 Rn. 467 f., mit dem Argument, dass unwirksame Beschlüsse keine Folgepflicht entfalteten; zumindest aber habe der Geschäftsführer im Falle nichtiger Weisungen den Einwand des Rechtsmissbrauchs. 459 Zu einzelnen Konstellationen ausführlich Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841, 848 ff. 460 Recht knapp Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 405, sowie Spindler/Stilz/ Fleischer, § 93 Rn. 210; insgesamt ablehnend Pospiech, Rechtsfolgen der zivilrechtlichen Organhaftung, S. 130 f. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 153 schafterversammlung als „oberstes Organ“461 die Letztbefugnis für die Geschäftsführung hat, so ist es für die Aktiengesellschaft gegenteilig konstituierend, dass die Hauptversammlung gerade keinerlei Befugnisse für die Geschäftsführung trägt.462 Über derlei Fragen kann sie nur befinden, wenn der Vorstand ihr diese gem. § 119 Abs. 2 AktG zur Entscheidung vorlegt.463 Für diesen Fall regelt das Aktiengesetz die haftungsrechtliche Folge aber gleich selbst: Nach § 93 Abs. 4 S. 1 AktG scheidet eine Verantwortlichkeit des Vorstands dann aus, wobei sich eine solche Enthaftung nach der Diktion des Abs. 4 S. 1 und des Abs. 5 S. 3 auf das Innenverhältnis beschränkt und gerade nicht zulasten der Gläubiger geht.464 Steht im vorliegenden Kontext die Berücksichtigung eines Hauptversammlungsmitverschuldens zur Diskussion, so könnte dieses nach der klaren Gesetzesvorgabe ohnehin nur zu einer Anspruchskürzung im Innenverhältnis führen. Bewirkt schon ein formeller und wirksamer Beschluss nur eine Enthaftung im Binnenverhältnis, muss dies erst recht für ein informelles bzw. unwirksames Hauptversammlungsverhalten und dessen anspruchskürzende Berücksichtigung entsprechend § 254 BGB gelten. Bedarf also mit dem enthaftenden Geschäftsführungsbeschluss der wohl relevanteste Fall eines überhaupt nur denkbaren Hauptversammlungsmitverschuldens gleichsam keiner Rechtsfortbildung, so könnte es von vornherein allenfalls dann Raum für § 254 BGB geben, wenn die Voraussetzungen des § 93 Abs. 4 S. 1 AktG nicht gegeben sind und die geschäftsführende Entscheidung der Hauptversammlung nicht vollumfänglich binnenenthaftend wirkt. Nach dem Wortlaut des § 93 Abs. 4 S. 1 AktG, welcher von einem „gesetzmäßigen Beschluss“ spricht, ist dies der Fall, wenn der Zustim- 461 S. Nachweise in Fn. 452. 462 Großkomm-AktG/Mülbert, § 119 Rn. 191; MünchKommAktG/Kubis, § 119 Rn. 18; Hüffer/Koch, § 119 Rn. 11; Schmidt/Lutter/Spindler, § 119 Rn. 14. 463 Zu § 119 Abs. 2 AktG als Mittel zur Haftungsvermeidung Dietz-Vellmer, NZG 2014, 721; abstrakt statt aller nur MünchKommAktG/Kubis, § 119 Rn. 18 ff. 464 Das Zusammenspiel beider Absätze gestaltet sich außerhalb der Vorlagebeschlüsse nach § 119 Abs. 2 AktG schwierig, da Abs. 5 S. 3 nicht von „gesetzmäßigen“ Beschlüssen spricht und das Vorstandsmitglied infolgedessen auch bei Ausführung eines gesetzmäßigen Beschlusses gegenüber Gläubigern haftet; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 494, spricht sich daher für eine teleologische Reduktion der Norm auf eben solche Fälle aus, in denen der Vorstand eine Vorlage nach § 119 Abs. 2 AktG anstrengt, vgl. umfassend Großkomm-AktG/Hopt/ Roth, § 93 Rn. 492 ff. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 154 mungsbeschluss unwirksam, also nichtig465 oder mindestens noch anfechtbar ist. Wird verallgemeinernd von „rechtswidrigen Weisungen“466 gesprochen, so wirkt dies zumindest uneindeutig, da freilich auch ein rechtswidriger Beschluss nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eine Ausführungspflicht begründet und daher grundsätzlich enthaftend wirkt.467 Jedenfalls muss die enthaftende Wirkung richtigerweise aber dann entfallen, wenn der Beschluss zwar wirksam ist, aber vom Vorstand pflichtwidrig herbeigeführt wurde, etwa wenn dieser die Hauptversammlung vor ihrer Beschlussfassung falsch oder unvollständig unterrichtet oder nicht über alle seine Bedenken informiert hat.468 Gleiches soll nach herrschender Ansicht gelten, wenn der Vorstand es pflichtwidrig unterlässt, gegen einen anfechtbaren Beschluss Mängelklage anzustrengen,469 wozu er nach § 245 Nr. 4 AktG befugt ist. Für die sich hier stellenden Fragen ist nun allein entscheidend, ob in derlei Zwischenfällen uneindeutiger bzw. fehlender Enthaftungswirkung der Einwand eines Mitverschuldens der Hauptversammlung überhaupt zuzulassen ist. 465 Im Falle der Nichtigkeit stellt sich die seitenverkehrte Frage, ob ein geheilter Beschluss enthaftend wirkt, was wegen der hiermit verbundenen Rechtssicherheit richtigerweise zu bejahen ist, statt aller MünchKommAktG/Schäfer, § 242 Rn. 22 m.w.N. 466 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 405. 467 Vgl. MünchKommAktG/Schäfer, § 243 Rn. 132; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 271; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 73; die a.A. Heidel/Heidel, § 243 Rn. 66, wonach der Vorstand auch nach Fristablauf nicht ausführen dürfe, muss wegen der damit verbundenen, erheblichen Rechtsunsicherheit als abwegig gelten; trefflicher wäre, zwischen anfechtbaren und nichtigen Beschlüssen zu unterscheiden; zur Frage, ob der Vorstand in diesem Falle zu einer Beschlussmängelklage verpflichtet ist, s. sogl. die Nachweise in Fn. 469. 468 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 488; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 274; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 272; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 154; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 74. 469 Nicht endgültig geklärt ist, wann eine solche Anfechtungspflicht bestehen soll; teilweise wird Anfechtungspflicht generell, teilweise nur bei drohender Schädigung der Gesellschaft angenommen, vgl. Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 273 f.; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 487; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 267; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 156; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 74; a.A. Dietz-Vellmer, NZG 2014, 721, 727, welcher eine Anfechtungspflicht des Vorstands generell als „Aushöhlung“ des enthaftenden Instituts ablehnt. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 155 Die ganz herrschende Meinung lehnt dies ab.470 Einzig Canaris471 hält für diese Fälle einen Mitverschuldenseinwand und eine flexible Anspruchskürzung analog § 254 für geboten, da es ansonsten auf ein starres „Alles-oder-nichts-Prinzip“ hinausliefe.472 Auf den ersten Blick erscheint eine flexible Lösung analog § 254 BGB durchaus naheliegend, da eine starre Ablehnung – gerade im Falle eines unzulänglich vorbereiteten Zustimmungsbeschlusses – unter Umständen dazu führt, dass Nuancen im Informationsumfang über eine vollumfängliche Enthaftung entscheiden können. Nichtsdestotrotz ist ein solcher Mitverschuldenseinwand abzulehnen, da er sich mit der Kompetenzverteilung in der Aktiengesellschaft nicht vereinbaren lässt. Es gilt der Grundsatz, dass die Hauptversammlung keinerlei Geschäftsführungsbefugnisse, sondern der Vorstand die Gesellschaft nach § 76 Abs. 1 AktG „unter eigener Verantwortung zu leiten“ hat. Im Gegensatz zur arbeitsteiligen Geschäftsführung bei der GmbH hat geschäftsführendes Verhalten durch die Hauptversammlung also schon absoluten Ausnahmecharakter.473 Legt der deutlich sachnähere Vorstand auf eigene Initiative und zu seinem Nutzen einer gänzlich unbedarften Hauptversammlung konkrete Geschäftsführungsmaßnahmen vor, so genießt er einen ganz erheblichen, einseitigen Informationsvorsprung, der es rechtfertigt, ihm dann auch das Risiko aufzubürden, dass sich ein Beschluss der Hauptversammlung im Nachhinein als unwirksam herausstellt. Es ist am Vorstand, die Hauptversammlung ordentlich zu informieren und für die Wirksamkeit des Beschlusses zu sorgen. Er ist in der alleinigen Bringschuld. Treffend hält Fleischer fest: „Will man die Vorstandspflicht zur Beschlussvorbereitung weiter effektuieren, so wird man den Mitverschuldenseinwand nicht gelten lassen.“474 Mit dieser Erwägung muss ein Mitverschuldenseinwand in jedem Fall dort ausscheiden, wo der Beschluss aufgrund nur mangelhafter Information der Hauptversammlung nicht enthaftend wirkt. Das Vorstandsmitglied handelte seinerseits treuwidrig, wenn es die Hauptver- 470 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 487; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 154; Bürgers/Körber/Bürgers, § 93 Rn. 34; unentschlossen Spindler/Stilz/ Fleischer, § 93 Rn. 272. 471 Canaris, ZGR 1978, 207. 472 Canaris, ZGR 1978, 207, 213, welcher den Haftungsausschluss insgesamt aber als Ausprägung von Treu und Glauben begreifen will, während die herrschende Ansicht die Haftungsbefreiung an die Pflicht zur Befolgung von Hauptversammlungsbeschlüssen nach § 83 Abs. 2 AktG knüpft, vgl. nur KölnerKomm- AktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 149 m.w.N. 473 Vgl. Nachweise in Fn. 462. 474 Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 272. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 156 sammlung nur unzulänglich informierte, sich zugleich aber darauf beriefe, sie hätte die Schadhaftigkeit der Maßnahme trotz der unzureichenden Information zumindest erkennen können. Daneben streitet gegen den Einwand eines Hauptversammlungsmitverschuldens auch das Wesen der Aktiengesellschaft als Verkehrsgesellschaft. Wurde für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung noch festgestellt, dass diese kein Eigeninteresse gegenüber ihren Gesellschaftern genießt und die Haftung weitgehend zu deren Disposition steht,475 gilt für die Aktiengesellschaft wiederum das Gegenteil: Dass der Aktiengesellschaft ein Eigeninteresse zukommt, zeigt sich nicht nur schon daran, dass selbst eine formlose Billigung des Alleinaktionärs für eine Enthaftung entsprechend § 119 Abs. 2 AktG nicht ausreicht.476 Eine solche wirkt auch, ebenso wie Verzicht und Vergleich, gem. § 93 Abs. 5 S. 3 AktG niemals gegenüber Gläubigern der Gesellschaft, so dass es an der für § 31 BGB erforderlichen Außenwirkung (hierzu abstrakt unter 2.b)(2), S. 85) fehlt. Die Haftung der Geschäftsleiter steht – entgegen einzelner Reformbemühungen – gerade nicht zur Disposition der Aktionäre.477 Zuletzt wäre es auch teleologisch fraglich, das Mitverschulden der Aktionäre zu berücksichtigen. Gesetzgeberischer Idealtyp ist die Verkehrsgesellschaft, ein „Sammelbecken der Kapitalbeiträge Vieler“478 mit ständig wechselndem Aktionärskreis. Berücksichtigte man dessen Mitverschulden, so wäre dies aber ohnehin nur selten verursachergerecht. Insgesamt ist dem Vorstandsmitglied ein Einwand analog § 254 BGB, die Hauptversammlung habe zur Schadensverursachung beigetragen, zu versagen. Das Haftungsverhältnis zwischen Vorstand und Hauptversammlung hat in §§ 119 Abs. 2, 93 Abs. 4 S. 1, Abs. 5 S. 3 AktG eine abschließende gesetzliche Regelung gefunden. 475 Vgl. Nachweise in Fn. 455, 450. 476 OLG Köln NZG 2013, 872; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 266; MünchKomm- AktG/Spindler, § 93 Rn. 269; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 73. 477 Zur Reformdiskussion s. schon die Nachweise in Fn. 16; reformatorisch wird konkret erwogen, ob die Haftung statutarisch gedeckelt (hierfür Grunewald, AG 2013, 813, 815 ff.; Hoffmann, NJW 2012, 1393, 1395) oder auf grobe Fahrlässigkeit beschränkt (hierfür Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 803 ff.; E. Vetter, NZG 2014, 921, 922 ff.) werden kann. 478 Kropff, AktG 1965, S. 14. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 157 Einstandspflicht der Gesellschaft für Dritte Zu guter Letzt fragt sich, ob das Vorstandsmitglied der Gesellschaft anspruchskürzend entgegenhalten kann, neben ihm habe auch ein organfremder Dritter den Schaden zu verantworten. Gerade im Lichte der Überwachungshaftung liegt etwa der Einwand des Organmitglieds nahe, der unmittelbare Schaden sei durch einen Unternehmensangehörigen verursacht worden, dessen Verursachungsbeitrag den eigenen deutlich überwiege. Altvertraut ist zunächst das Meinungsbild in Literatur und Rechtsprechung auszuleuchten (unter a)), bevor Stellung bezogen wird (unter b)). Meinungsbild in Literatur und Rechtsprechung Das Meinungsbild in der Literatur (unter (1)) ist eindeutig: Eine Mitverursachung Dritter bleibt in der Haftung des einzelnen Vorstandsmitglieds außer Betracht. Die Aussagen des BGH in Sachen ISION479 sind auf den ersten Blick aber zumindest zweideutig (unter (2)). Literatur Der Einwand eines Mitverschuldens Dritter wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur nur stiefmütterlich behandelt, im Ergebnis aber übereinstimmend abgelehnt.480 Eine Begründung findet sich einzig bei Bayer/ Scholz: Scheide wegen der Gesamtschuldanordnung schon der kollegiale Mitverschuldenseinwand gleichberechtigter Organmitglieder aus, so könne das Vorstandsmitglied a maiore ad minus erst recht nicht das Mitverschulden von Angestellten der Gesellschaft einwenden.481 7. a) (1) 479 BGH ZIP 2011, 2097, 2099 = NZG 2011, 1271, 1273 [Rz. 17]. 480 MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 163; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 50; Pospiech, Rechtsfolgen der zivilrechtlichen Organhaftung, S. 125; Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 631; dies., GmbHR 2016, 841 [zur GmbH]. 481 Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 631; dies., GmbHR 2016, 841 [zur GmbH]. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 158 Rechtsprechung Expressis verbis hat sich die Rechtsprechung zur Frage der Mitverschuldenszurechnung noch nicht positioniert. Bekanntlich lehnte der BGH in ISI- ON482 eine Verschuldenszurechnung Dritter – und damit die spiegelbildliche Frage – mit der Feststellung ab, dass diese nicht zur Erfüllung von Verbindlichkeiten des Vorstandsmitglieds, sondern vielmehr „im Pflichtenkreis der Gesellschaft tätig werden“483. Diese Aussage deckt sich nun aber mit dem Verständnis des Interessengehilfen i.S.d. §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB als demjenigen, dessen sich der Gläubiger „zur Wahrung seiner eigenen Belange […] bedient hat und das schädigende Verhalten der Hilfsperson in unmittelbarem Zusammenhang mit dem ihr im Rahmen des Vertrages anvertrauten Pflichtenkreis steht“484. Nähme man die Diktion des BGH also beim Wort, so wäre der Dritte grundsätzlich Interessengehilfe der Gesellschaft, welche sich dessen Mitverschulden im Verhältnis zum Vorstand nach der schuldrechtlichen Maxime der §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB zurechnen müsste. Stellungnahme Nachdem bereits die Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds für Dritte zu begutachten waren (s. zusammenfassende Erkenntnis unter V.6., S. 78), ist es kaum verwunderlich, dass sich das Bild für die Einstandspflichten der Gesellschaft spiegelt: Zwar mag eine solche Einstandspflicht – wie gehabt – in Drittschuldnerbeziehungen zwischen Gesellschaft und Vorstandsmitglied bestehen (hierzu sogl. unter (1)). In der Organbeziehung (hierzu unter (2)) ist sie hingegen mit guten Gründen abzulehnen. Es bleibt dabei: Die enge Bindung von Gesellschaft und Organ ist von äußerlichen Einflüssen abgeschottet. Auch seitens der Gesellschaft hat der Dritte keinen Platz. Eine Mitverschuldenszurechnung nach allgemeinem Schuldrecht findet nicht statt. (2) b) 482 BGH ZIP 2011, 2097 = NZG 2011, 1271. 483 BGH ZIP 2011, 2097, 2099 = NZG 2011, 1271, 1273 [Rz. 17]; s. ausführlich o. B.V.4.a)(2), S. 63. 484 Vgl. Nachweise in Fn. 258. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 159 Mitverschuldenseinwand in schuldrechtlicher Beziehung Nach wie vor besteht das Vorstandsmandat nach der Trennungstheorie neben der organschaftlichen aus einer schuldrechtlichen Beziehung, welche Aktiengesellschaft und Vorstandsmitglied wie gewöhnliche Vertragsparteien gegenüberstellt („Zwitterbeziehung“, s. oben III.1., S. 30). Konsequent finden in dieser Einrahmung nicht die Dogmen des Aktienrechts, sondern vielmehr die des allgemeinen Schuldrechts Anwendung. Das Vorstandsmitglied haftet also ebenso für seine Erfüllungsgehilfen485 wie die Gesellschaft für ihre Organe einzustehen hat486. Folgerichtig kann das Vorstandsmitglied auch das Verschulden Dritter gem. §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB gegen eine (anstellungs-)vertragliche Haftung einwenden. Mitverschuldenseinwand in der Organbeziehung Anders liegen die Dinge in der Organbeziehung und damit der gesetzlichen Haftung. Spiegelbildlich zu den Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds ist zunächst zu erfassen, dass schuldrechtliche Einstandspflichten – wenn man denn deren Tatbestand überhaupt als erfüllt ansieht – jedenfalls im Wege teleologischer Reduktion aus dem Anwendungsbereich zu nehmen sind (unter (a)). Dessen ungeachtet ist der Einwand eines Mitverschuldens Dritter gegenüber der Gesellschaft in den allermeisten Fällen, nämlich den Überwachungskonstellationen, obendrein auch treuwidrig (unter (b)). Erneut: Teleologische Reduktion schuldrechtlicher Einstandspflichten in der Organbeziehung Es erscheint bereits fraglich, ob sich ein für die Aktiengesellschaft tätiger Dritter aus rein tatbestandlicher Sicht als deren Interessengehilfe §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB qualifiziert, also zur Erfüllung einer Verbindlichkeit bzw. Interessenwahrungsvertretung gegenüber dem Vorstandsmitglied eingesetzt wird. (1) (2) (a) 485 S.o. B.V.5.c), S. 76. 486 S.o. B.VI.4.b)(1), S. 99 und B.VI.5.a)(2)(a), S. 122. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 160 Darauf kommt es aber – erneut487 – nicht an, da bereits Sinn und Zweck dieses Instituts im Organverhältnis nicht verfangen. Die deckungsgleiche Teleologie von Erfüllungs- und Interessengehilfe488 besteht darin, dass Schuldner und Gläubiger im Rahmen des Schuldverhältnisses ihre – grundsätzlich getrennten – Rechtskreise für den jeweils anderen eröffnen und daher besonderen Schutzes bedürfen. Wer in diesem Rahmen Dritte heranzieht, hat für deren Verfehlungen einzustehen. Das Organverhältnis passt unter diese Beschreibung nur insoweit, als Vorstandsmitglied und Gesellschaft Schuldner und Gläubiger von Organpflichten sind. Im Übrigen ist deren Verhältnis aber rundherum verschieden. Die Interessen widerstreiten nicht, sondern sind vielmehr gleichgeordnet. Ihre enge Verflechtung ist von gegenseitigen Treu- und Fürsorgepflichten geprägt.489 Organfremde Dritte finden in dieser engen Bindung keinen Raum. Scheidet schon nach allgemeinen Regeln der Einwand eines Mitverschuldens dort aus, wo den Schädiger besondere Schutz- und Sorgfaltspflichten treffen,490 so hat dies erst recht im Organverhältnis zu gelten. Die grundsätzlich einschlägigen §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB sind durch teleologische Reduktion auf Null im Organ-Schuldverhältnis nicht anwendbar. Dafür spricht nicht zuletzt auch der wohlvertraute Gleichlauf zwischen anspruchsbegründenden und -kürzenden Einstandspflichten (s.o. 2.c)(2), S. 88): Muss das Vorstandsmitglied im Rahmen seiner Organtätigkeit nicht für Dritte einstehen, so kann für die Gesellschaft nichts anderes gelten. Mitverschuldenseinwand jedenfalls in Überwachungssituation treuwidrig Aus dem Wesen der Aktiengesellschaft, die als juristische Person nur durch natürliche Personen handeln kann, ergibt sich ein weiteres Argument. Die Fälle der gemeinsamen Haftung von Vorstandsmitglied und Drittem sind bekanntlich derart gemustert, dass die primäre Schädigungshandlung dem Dritten zur Last fällt und dem Vorstandsmitglied eine – untechnisch gesprochen – „akzessorische“ Auswahl- oder Überwachungs- (b) 487 S.o. B.V.5.b)(4), S. 74. 488 S.o. B.V.2.a), S. 56 bzw. B.VI.2.c)(1), S. 87. 489 Vgl. abermals Spindler (Nachweis s.o. in Fn. 104): „Gegenüber seiner Gesellschaft besitzt ein Vorstandsmitglied wegen des engen Vertrauensverhältnisses nicht die gleiche Stellung, die es sonst gegenüber einem Vertragspartner nach den gewöhnlichen Grundsätzen des Vertragsrechts hat.“. 490 Soergel/Ekkenga/Kuntz, § 254 Rn. 127. VI. Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft 161 pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Könnte das nachlässig auswählende bzw. überwachende Vorstandsmitglied der Gesellschaft nun die Schädigungshandlung des Dritten anspruchskürzend einwenden, so liefe dies letztlich auf einen Einwand der eigenen Nachlässigkeit und damit faktisch auf ein treuwidriges venire contra factum proprium hinaus. Die Gesellschaft überwacht als juristische Person nicht selbst, sondern gerade durch ihre Organe. Deren eigene Verfehlungen können nicht entlastend wirken. Insgesamt ist dem Vorstandsmitglied daher mit guten Gründen abgeschnitten, gegenüber der Gesellschaft zu seiner Verteidigung einzuwenden, der Schaden sei auch oder weit überwiegend durch einen Dritten verursacht worden. Die Gesellschaft muss gegenüber dem Vorstandsmitglied für Dritte nicht anspruchskürzend einstehen. Zwischenerkenntnis zu anspruchskürzenden Einstandspflichten der Gesellschaft Ein ausgeschiedenes Vorstandsmitglied muss nicht dafür eintreten, dass die ehemaligen Kollegen nach seinem Ausscheiden den Schaden vertiefen, sondern kann diesen Vertiefungsbeitrag gegenüber der Gesellschaft anspruchskürzend einwenden.491 Ein solcher Schadensvertiefungseinwand ist nicht vom Ausscheiden bzw. vom Bestehen oder Nichtbestehen einer Organstellung abhängig, sondern gründet vielmehr darauf, dass für eine Haftung des Organs stets ein individuelles Fehlverhalten erforderlich ist („Haftung [nur] für Eigenverschulden“492). Dementsprechend kann nicht nur das suspendierte, sondern auch das amtierende Vorstandsmitglied eine Schadensvertiefung durch die Kollegen dann nach § 254 Abs. 2 BGB anspruchskürzend einwenden kann, wenn es hinsichtlich dieser kein persönlicher Vorwurf trifft. Gerade und erst recht gilt dies auch im Verhältnis zum Aufsichtsrat, dem kompetenziellen Gegenspieler des Vorstands. Vertiefen dessen Mitglieder etwa im Rahmen ihrer Kardinalpflicht – nämlich der Verfolgung von Organhaftungsansprüchen – den Schaden, so kann das Vorstandsmitglied diesen Vertiefungsbeitrag gegenüber der Gesellschaft gem. §§ 254 Abs. 2 S. 2, 31 BGB i.V.m. § 112 AktG anspruchskürzend einwenden. Gleiches gilt dann, wenn der Aufsichtsrat in Vertretung der Gesellschaft ein ausgeschiedenes Vorstandsmitglied in Anspruch nimmt, sich derweil aber 8. 491 S.o. B.VI.4.b)(2)(b), S. 103. 492 S. Nachweise in Fn. 12. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 162 weigert, seiner richterrechtlich entwickelten Informationspflicht gegen- über dem Beklagten aus § 810 BGB i.V.m. nachwirkender Fürsorgepflicht nachzukommen; auch ein solch vereitelndes Verhalten muss richtigerweise eine Anspruchskürzung nach §§ 254, 31 BGB i.V.m. § 112 AktG bewirken. Sodann war festzustellen, dass Vorstand und Aufsichtsrat der Gesellschaft im Falle einer gemeinsamen Schadensverursachung entgegen der ganz herrschenden Meinung nicht gesamt-, sondern teilschuldnerisch haften, da eine materiell gesamtschuldnerische Haftung nicht zur prozessualen, gegenseitigen Verfolgungszuständigkeit passt, sondern Interessenkonflikte befördert, welche insbesondere den Aufsichtsrat vor angemessener Verantwortung schonen. Jedenfalls nicht einstehen muss die Gesellschaft für eine Schadensmitwirkung ihrer Hauptversammlung. Das Haftungsverhältnis zwischen Vorstand und Hauptversammlung ist in §§ 119 Abs. 2, 93 Abs. 4 S. 1, Abs. 5 S. 3 AktG abschließend geregelt und teleologische Korrekturen nicht angezeigt. Genauso wenig kann das Vorstandsmitglied gegenüber der Gesellschaft anspruchsmindernd einwenden, neben ihm habe auch ein organfremder Dritter den Schaden verursacht. Letzterer kann in der engen Treue- und Fürsorgebeziehung keinen Raum greifen. Zusammenfassung zu Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands Mag die Vorstandshaftung auch in einer kontinuierlichen und vielfach umstrittenen Fortentwicklung begriffen sein, herrscht in einem Punkt seit alters Einigkeit: Die Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft unterliegen einer „Haftung [nur] für Eigenverschulden“493 – eine Einstandspflicht für die Verfehlungen Anderer besteht nicht. Doch warum eigentlich nicht? Und welche Folgen zeitigt dieses Prinzip für das Haftungsverhältnis der Vorstandsmitglieder zueinander sowie im Verhältnis zu Aufsichtsratsmitgliedern und Dritten? Der voranstehende erste Teil der Untersuchung wollte diesen Fragen nachspüren. Dafür war die Organhaftung im zweiten und dritten Abschnitt zunächst zu charakterisieren. Offenbar wurde, dass die Schärfe der Organhaftung das erforderliche Gegengewicht zur herausgehobenen, selbstständigen Organstellung – kurzum: zur Machtfülle – des Vorstands ist. Mehr noch: Die Organhaf- VII. 493 S. Nachweise in Fn. 12. VII. Zusammenfassung zu Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 163 tung ist das Gegenstück zur Organtheorie. Ist die Aktiengesellschaft auf den Vorstand als Handlungsorgan angewiesen, so müssen dessen Mitglieder mittels einer entschiedenen Haftung gesteuert und einer strengen Fremdinteressenbindung unterworfen werden. Jedoch darf dabei nicht aus den Augen verloren werden, dass das einzelne Vorstandsmitglied trotz der Verschmelzung zum Organ nicht seinen Charakter als natürliche Privatperson verliert, sondern in dieser Eigenschaft übliche schuldrechtliche Bindungen zur Gesellschaft (wie etwa den Anstellungsvertrag) eingehen kann, in deren Rahmen es außerhalb der Gesellschaft auf Augenhöhe gegenübersteht und berechtigte Eigeninteressen verfolgen darf. Zur Wahrung der Gesellschaftsinteressen ist in diesem Fall nach § 112 AktG alleine der Aufsichtsrat berufen. Beide Beziehungen sind mit der Trennungstheorie strikt abzugrenzen: So unterschiedlich wie ihre Interessenbindung ist auch ihre Haftung. Ist die Verantwortlichkeit nach § 93 Abs. 2 S. 1 AktG das Gegenstück zur Organtheorie, so können sich ihre steuernde Schärfe und ihre Besonderheiten auch nur dort rechtfertigen, wo das Organ in Erfüllung seiner zwingenden und abschließenden Pflichten, also nach § 31 BGB in „Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“ handelt. In allen anderen Fällen, nämlich, wenn Pflichten verletzt werden, die sich nicht unmittelbar aus der Organstellung selbst ergeben, sondern in komplementären Vereinbarungen gründen, haftet das Vorstandsmitglied allein auf (anstellungs-)vertraglicher Grundlage und nach allgemeinen Regeln. Sodann war im vierten Abschnitt der Blick auf die Praxis zu richten. Die Aktiengesellschaft besteht nicht nur aus ihren Organen, sondern trägt deutsche Großunternehmen mit zigtausenden Mitarbeitern. Die aus der Allzuständigkeit der Vorstandsmitglieder erwachsende Aufgabenfülle macht notwendig, dass diese das Unternehmen arbeitsteilig und unter Zuhilfenahme dieser Mitarbeiter führen – dies ist ebenso praktisch nötig wie rechtlich möglich. Ihre vormals originäre Pflicht, selbst tätig zu werden, wandelt sich durch wirksame Delegation in eine quasi-deliktsrechtliche Überwachungspflicht um, was angesichts der übrigen Strenge der Organhaftung zunächst verwundert, da das allgemeine Schuldrecht nach § 278 BGB an arbeitsteiliges Vorgehen stets eine Einstandspflicht für die dabei hinzugezogenen Helfer knüpft. Im fünften Abschnitt war dann eine solche Einstandspflicht sowohl für die Vorstandskollegen als auch für Dritte – jedenfalls in Bezug auf das Tätigwerden als Organ – abzulehnen und der Doktrin einer „Haftung [nur] B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 164 für Eigenverschulden“494 beizupflichten. Die Begründung unterscheidet sich aber von der herrschenden Meinung. Begnügt Letztere sich damit, den Dritten tatbestandlich nicht als Erfüllungsgehilfen des Vorstandsmitglieds (sondern nur der Gesellschaft selbst) zu qualifizieren, stellt die vorliegende Arbeit eine teleologische Betrachtung an. Diese kam zu dem Befund, dass die Schutzintentionen des § 278 BGB im Binnenverhältnis nicht verfangen, sondern die Norm teleologisch auf Null zu reduzieren ist. Das Vorstandsmitglied ist als Organ Teil der Gesellschaft und steht dieser nicht gleichermaßen mit getrenntem Rechts- und Interessenkreis gegenüber wie Gläubiger und Schuldner im Allgemeinen. In dem von gegenseitigen Treuepflichten geprägten Vertrauensverhältnis ist kein Raum für Dritte. Genau aus diesem Grund sind Einstandspflichten dann aber im Gegenteil wieder anwendbar, wenn das Vorstandsmitglied der Gesellschaft als gemeiner Dritter mit seinen eigenen Interessen gegenübersteht. Diese Aufspaltung des Vorstandsmandats in eine Organ- und eine Drittbeziehung, wobei Einstandspflichten nur in letzterer Anwendung finden, konnte im sechsten Abschnitt bestätigt werden, der sich mit den Einstandspflichten der Gesellschaft befasste. Hier bestimmt das Gesetz in § 31 BGB ausdrücklich, dass die Gesellschaft gegenüber „Dritten“ – und ein solcher kann eben auch das Vorstandsmitglied sein – für das Mitverschulden ihrer Organe einstehen muss. Fraglich konnte also nur noch sein, ob und wann das Vorstandsmitglied ein solcher „Dritter“ ist. In abstrakter Betrachtung trifft dies zunächst offensichtlich zu, wenn das Vorstandsmitglied der Gesellschaft als Drittschuldner gegenübersteht und damit seine eigenen Interessen betroffen sind. Dann ist das Organmitglied in seiner Eigenschaft als ebenjener Drittschuldner zum unbeschränkten Mitverschuldenseinwand berechtigt und die Gesellschaft muss auch für Hilfspersonen nach allgemeinen Regeln einstehen. Im Rahmen der Organtätigkeit hingegen stellt die herrschende Meinung apodiktisch fest, das „Mitverschulden anderer Verwaltungsmitglieder (Aufsichtsrat, Vorstand) oder Angestellter ist unbeachtlich“495. Dem ist zu widersprechen. Auch im Rahmen der Organtätigkeit können die Eigeninteressen betroffen und die Vorstandsmitglieder „Dritter“ sein. Dies nämlich dann, wenn sie Schuldner eines bereits entstandenen Organhaftungsanspruchs sind. Hier war abermals an das Prinzip der „Haftung [nur] für Eigenverschulden“496 zu erinnern: Lediglich für eigene Verfehlungen wird 494 S. Nachweise in Fn. 12. 495 S. Nachweise in Fn. 290. 496 S. Nachweise in Fn. 12. VII. Zusammenfassung zu Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 165 nämlich nicht nur bei der Anspruchsbegründung, sondern auch bei der Anspruchsausfüllung gehaftet. Wird ein einmal entstandener Schaden der Gesellschaft vertieft, so müssen dafür auch nur die Verantwortlichen haften. Folgerichtig kann jedenfalls das ausgeschiedene und suspendierte Vorstandsmitglied nicht für die Schadensvertiefung durch die (ehemaligen) Kollegen verantwortlich sein. Aber auch das amtierende Vorstandsmitglied kann eine schadensvertiefende Pflichtverletzung anspruchskürzend einwenden, wenn es an dieser nicht selbst beteiligt war und sie auch nicht pflichtwidrig nicht verhindert hat. Ohnehin stets nicht zu vertreten hat das Vorstandsmitglied eine Schadensvertiefung durch Mitglieder des Aufsichtsrats. In all‘ diesen Fällen hat das Vorstandsmitglied gegenüber der Aktiengesellschaft einen Schadensvertiefungseinwand gem. § 254 Abs. 2 BGB. Ein solcher ist nach dem Prinzip der „Haftung [nur] für Eigenverschulden“497 nicht nur schon teleologisch und systematisch zwingend. Auch nach dem Wortlaut des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG haften nur „Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen“ – wer keine Pflichten verletzt, der haftet nicht, was auch für die Schadensminderungs- bzw. abwendungspflichten im Sinne des § 254 Abs. 2 BGB gelten muss. Ein weitergehender Mitverschuldenseinwand auch schon bei Anspruchsbegründung, der letztlich zu einer Teilschuld führte, besteht de lege lata innerhalb des Vorstands nicht – die ausdrückliche Gesamtschuldanordnung des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG steht entgegen. Nicht so im Verhältnis zum Aufsichtsrat. Nachdem das Aktiengesetz zu einer gemeinsamen Gesamtschuldhaftung der Mitglieder beider Organe bewusst schweigt, haften Vorstand und Aufsichtsrat zueinander in Teilschuld. Eine „große Gesamtschuld“ – wie von der herrschenden Ansicht gefordert – ist mit der Überkreuzzuständigkeit des dualistischen Systems nicht vereinbar, da das beklagte Vorstandsmitglied in deren Rahmen keinen materiellen Anreiz und kaum die prozessuale Möglichkeit hat, eine Schadensmitverursachung durch Aufsichtsratsmitglieder aufzudecken. Schließen Letztere im Namen der Gesellschaft Vergleiche über gesamtschuldnerische Organhaftungsansprüche, so droht außerdem ein Richten in eigener Sache und ihre „geräuschlose Enthaftung“498. Jedenfalls nicht einwenden kann das Vorstandsmitglied eine Schadensmitwirkung der Hauptversammlung oder Dritter. Letzteres folgt spätestens aus bekanntem Gleichlaufargument:499 Muss das Vorstandsmitglied 497 S. Nachweise in Fn. 12. 498 Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 620. 499 S.o. B.VI.2.c)(2), S. 88. B. Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 166 nicht für Dritte einstehen, so muss es die Aktiengesellschaft auch nicht. Gerade im Verhältnis zum Dritten werden die grundsätzlichen Unterschiede zwischen dessen Haftung und der Verantwortung der aktiengesellschaftlichen Organe deutlich. Dass diese Unterschiede zu Friktionen in deren Gesamtschuldbildung führen, wird im nunmehr folgenden zweiten Teil der Arbeit zu behandeln sein. VII. Zusammenfassung zu Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands 167 Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten und deren anfängliche Störung Einführung & Überblick zum zweiten Teil „Die Frage, ob Organmitglieder mit Angestellten der Gesellschaft als Gesamtschuldner haften, wenn ein Schaden der AG auf Pflichtverletzungen beider zurückzuführen ist, wird bis dato nur vereinzelt aufgeworfen […].“500 Nachdem getreu der Devise „Mitverschulden vor Gesamtschuld“501 im ersten Teil die gegenseitigen Einstandspflichten von Organmitglied und Gesellschaft und damit allein das Binnenverhältnis der Aktiengesellschaft zu beleuchten war, wendet sich dieser zweite Teil noch dem Außenverhältnis und der Frage zu, ob und wie pflichtvergessene Vorstandsmitglieder mit organfremden Dritten, insbesondere unternehmensangehörigen Arbeitnehmern, für gemeinsame Schädigungen der Aktiengesellschaft gesamtschuldnerisch haften. War im ersten Teil festzustellen, dass Dritte in der abgeschotteten Organbeziehung keinen Raum finden, so verwundert es kaum, dass eine gemeinsame Gesamtschuldhaftung mit Vorstandsmitgliedern aufgrund der grundlegend unterschiedlichen Architektur deren beider Haftungsregime zu dogmatischen Unstimmigkeiten führt. Schon die Ausgangslage ist speziell: Der eine Schädiger (nämlich der Dritte) steht außerhalb der Gesellschaft, während der andere Schädiger (nämlich das Vorstandsmitglied) innerhalb dieser steht, gleichzeitig aber kraft Organtheorie (hierzu oben unter B.II.2., S. 26) gegenüber dem Dritten als Gesellschaft (und damit als die Geschädigte) handelt. Die grundsätzliche Folge dieser eigentümlichen Gemengelage wurde bereits kurz skizziert:502 Die einseitige Einstandspflicht der Gesellschaft für das (Mit-)Verschulden ihrer Organe nach §§ 31, 254 BGB führt grundsätzlich zu einer Teilgesamtschuld zwischen Vorstandsmitgliedern und Dritten – eine solche Gesamtschuld „hinkt“ (unter II.). C. I. 500 Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 622. 501 Vgl. MünchKommBGB/Heinemeyer, § 421 Rn. 5 a.E., sowie in der vorliegenden Arbeit oben unter B.VI.3.b)(1), S. 92. 502 S.o. B.VI.3.b)(1), S. 92. 168 Nun kann eine derart „hinkende“ Gesamtschuld ferner noch dadurch gestört werden, dass der Dritte als Arbeitnehmer gegenüber der Gesellschaft nur beschränkt haftet, wobei sich fragt, zu wessen Lasten diese Störung aufzulösen ist (unter III.). Am Schluss ist auch zum zweiten Teil und zur „hinkenden“ Gesamtschuld prägnant zusammenzufassen (unter IV.). Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld von Vorstandsmitglied und Dritten Angesichts des praktischen Gewichts Dritter in der tagtäglichen Vorstandsarbeit (hierzu oben unter B.IV.1., S. 46) und des Fokus auf organschaftliche Überwachungspflichten (hierzu in der Einleitung unter A., S. 17) dürften gemeinsame Schädigungen der Aktiengesellschaft keine Ausnahme sein. Da eine Gesamtschuld zwischen Vorstandsmitgliedern und Dritten grundsätzlich nicht gesetzlich angeordnet ist (sogleich unter 1.), kann sich diese überhaupt nur nach den allgemeinen Regeln der §§ 421 ff. BGB gestalten (sodann unter 2.). Im aktienrechtlichen Schrifttum ist dabei unterbelichtet, dass sich die Besonderheiten des Aktienrechts, insbesondere die aus der Organtheorie folgende, unbedingte Einstandspflicht der Gesellschaft für das (Mit-)Verschulden ihrer Organe, nicht nur auf dessen Entstehung, sondern auch auf Regress und Haftungsverteilung innerhalb dieses „hinkenden“ Haftungsverbands auswirken (schließlich unter 3.). Gesamtschuld kraft gesetzlicher Anordnung? Eine Prüfung des allgemeinen Gesamtschuldtatbestands erübrigte sich, wenn eine gesamtschuldnerische Haftung von Vorstandsmitglied und Dritten schon gesetzlich bedingt wäre. Indes findet sich weder eine ausdrückliche aktienrechtliche (unter a)) noch eine allgemeine Bürgerlichrechtliche Anordnung (unter b)). Gesamtschuldanordnung im Aktienrecht? Das Aktiengesetz ordnet eine gesamtschuldnerische Haftung vielerorts und insbesondere unter den Mitgliedern seiner Kollegialorgane an (§ 116 i.V.m. § 93 Abs. 2 S. 1, im Übrigen § 322 Abs. 1 S. 1; § 117 Abs. 2 S. 1, Abs. 3; § 48 S. 1). Eine „allgemeine“ Gesamtschuldhaftung zwischen Vor- II. 1. a) II. Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld von Vorstandsmitglied und Dritten 169 standsmitglied und Organfremden findet sich hingegen nicht und lässt sich auch nicht aus § 117 Abs. 2 S. 1 AktG ableiten, da hiergegen – wie schon im Verhältnis zwischen Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern503 – die Systematik des Aktiengesetzes streitet: Die entsprechende ausdrückliche Anordnung gesamtschuldnerischer Haftung von Organmitgliedern und Dritten in § 117 Abs. 2 S. 1 AktG beschränkt sich auf den Sonderfall einer qualifizierten Pflichtverletzung, nämlich der rechtswidrigen Einflussnahme auf die Eigenverantwortlichkeit der Verwaltung der Gesellschaft. Im systematischen Umkehrschluss ist das übrige Schweigen des Gesetzes zur Haftung für gemeine Pflichtverletzungen als Ablehnung zu deuten – eine allgemeine Gesamtschuld zwischen Organfremden und -mitgliedern ist damit jedenfalls nicht aktienrechtlich vorgesehen. Gesamtschuldanordnung im allgemeinen Bürgerlichen Recht? Derweil könnte eine Gesamtschuld auch aus den allgemeinen Regeln des Bürgerlichen Rechts folgen. In Betracht käme die deliktsrechtliche Gesamtschuldanordnung in § 840 Abs. 1 BGB. Nach deren Wortlaut und Systematik bedürfte es hierfür aber einer „unerlaubten Handlung“. Wird dieser Begriff im Rahmen des § 840 Abs. 1 BGB auch im denkbar weitesten Sinne verstanden, wonach er Billigkeits-, (spezialgesetzliche) Gefährdungshaftungen sowie Haftung aus wirklichem oder vermutetem Verschulden umfasst und obendrein auch zur Anwendung kommen soll, wenn einer der Beteiligten neben der deliktsrechtlichen Verantwortung nur aus Vertrag haftet,504 dürfte dessen Anwendung auf die hier fragliche Konstellation regelmäßig ausscheiden. Es darf schon bezweifelt werden, ob die Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG und die dort geregelten Pflichtverletzungen den Charakter einer „unerlaubten Handlung“ haben. Jedenfalls ausscheiden dürfte eine deliktische Haftung sowohl des Vorstandsmitglieds als auch der Dritten naturgemäß aber aufgrund des beschränkten Schutzbereichs des Deliktsrechts, welcher sich auf absolute Rechte beschränkt und – von der Schutzgesetzhaftung b) 503 S.o. B.VI.5.a)(2)(c)(i), S. 126. 504 Zum großzügigen Anwendungsbereich des § 840 BGB vgl. umfassend Münch- KommBGB/Wagner, § 840 Rn. 5 ff.; Staudinger/Vieweg, § 840 Rn. 7 ff.; Erman/ Wilhelmi, § 840 Rn. 2; Palandt/Sprau, § 840 Rn. 1; etwa Gesamtschuld zwischen (vertraglich haftendem) Anwalt und (aus Amtshaftung verpflichtetem) Notarvertreter bei BGH NJW 1990, 2882, 2883. C. Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten 170 nach § 823 Abs. 2 BGB und der sittenwidrig-vorsätzlichen Schädigung nach § 826 BGB abgesehen – gerade nicht das Vermögen schützt,505 während der Schaden der Aktiengesellschaft als juristischer Person typischerweise gerade in Vermögensschäden besteht.506 Eine gesetzliche Gesamtschuld nach § 840 Abs. 1 BGB wäre damit allenfalls in absoluten Ausnahmefällen denkbar, namentlich einer gemeinschaftlichen sittenwidrig-vorsätzlichen Schädigung durch Vorstandsmitglied und organfremden Dritten (s. hierzu noch unten 3.a)(2)). Für das Gros der Fälle, nämlich einer Nebentäterschaft von Vorstandsmitglied und Dritten, findet sich letztlich also auch im allgemeinen Bürgerlichen Recht keine gesetzliche Gesamtschuldanordnung. Gesamtschuld nach allgemeinen Regeln der §§ 421 ff. BGB? Eine Gesamtschuld zwischen Vorstandsmitglied und organfremden Dritten dürfte demzufolge regelmäßig nach den allgemeinen Regeln, also nach §§ 421 ff. BGB entstehen. Neben den vom Wortlaut des § 421 S. 1 BGB vorgegebenen Voraussetzungen, expressis verbis die Verpflichtung mehrerer Schuldner („Schulden mehrere“, hierzu unter a)) auf ein identisches Leistungsinteresse („eine Leistung“, hierzu unter b)) bei nur einmaligem Forderungsrecht des Gläubigers („Gläubiger […] nur einmal zu fordern berechtigt“, hierzu unter c)), ist erschöpfend umstritten, ob weitere ungeschriebene und einschränkende Voraussetzungen zu fordern sind. Nach ganz herrschender Meinung ist als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die Gleichstufigkeit der Verpflichtungen zu fordern – es darf keinen von vornherein primär Verpflichteten geben (hierzu unter d)). All‘ diese Voraussetzungen sind erfüllt, so dass einer Gesamtschuldbildung zwischen Vorstandsmitgliedern und Dritten nach allgemeinen Regeln nichts entgegensteht (unter e)). 2. 505 G.h.M., vgl. BGHZ 27, 137, 140 = NJW 1958, 1041, 1042; BGHZ 41, 123, 126 f. = NJW 1964, 720, 722; BGHZ 86, 152, 155 = NJW 1983, 2313 f.; Münch- KommBGB/Wagner, § 823 Rn. 370 ff. m.w.N. auch zur reichsgerichtlichen Rspr., sowie zur Genese MünchKommBGB/Wagner, Vor § 823 Rn. 14; Staudinger/Hager, Vor § 823 Rn. 20; Erman/Wilhelmi, Vor § 823 Rn. 2; Erman/ Wilhelmi, § 823 Rn. 15; Palandt/Sprau, § 823 Rn. 11. 506 Statt aller Hüffer/Koch, § 93 Rn. 47, zum Schaden: „Durchweg wird es um Vermögensschäden gehen.“ II. Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld von Vorstandsmitglied und Dritten 171 Anspruch gegen mehrere Schuldner („Schulden mehrere“) Nach der Reihenfolge des Wortlauts des § 421 S. 1 BGB beginnt die Prüfung einer Gesamtschuld üblicherweise mit der Frage: „Schulden mehrere“? Die Prüfung einer Schuldnermehrheit stellt regelmäßig keine allzu große Schwierigkeit dar.507 So auch in der hier fraglichen Konstellation. Beruht der identische Schaden auf einer kausalen Pflichtverletzung von Vorstandsmitglied und einem (oder mehreren) Dritten, machen sich beide dem Grunde nach gegenüber der Aktiengesellschaft haftbar. Begehen beispielsweise Arbeitnehmer der Gesellschaft Legalitätsverstöße, die auch durch unzureichende Kontrolle des Vorstands ermöglicht wurden, so bestehen gegen beide unabhängig voneinander Ersatzansprüche auf arbeitsvertraglicher Grundlage (§ 280 Abs. 1 BGB) bzw. gegen das Organmitglied aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG. Wenn auch die Gesellschaft und ihr Organmitglied kraft Organtheorie gegenüber dem Rechtsverkehr (und damit dem bzw. den Dritten) grundsätzlich als Einheit zu betrachten sind (s.o. B.II.2.a), S. 26), ist diese Einheit für die gesamtschuldnerische Betrachtung zu trennen, so dass der Aktiengesellschaft letztlich das Vorstandsmitglied und der Organfremde als Schuldnermehrheit im Sinne des § 421 BGB gegenüberstehen. Identität des Leistungsinteresses („eine Leistung“) Weiterhin erfordert eine Gesamtschuld, dass die Einzelansprüche auf das identische Leistungsinteresse gerichtet sind, alle Gesamtschuldner also dieselbe „eine Leistung“ erbringen müssen.508 Das Merkmal wird gewöhnlich weit ausgedehnt; der Leistungsgegenstand müsse nicht identisch sein, es genüge eine „hart an der Grenze zur inhaltlichen Gleichheit“ liegende Verbundenheit.509 Speziell im Haftungsrecht kommt es weniger auf die a) b) 507 In der Regel stellen sich allenfalls Fragen nach Personendiversität auf Gläubigerseite, Freistellungen gegenüber einzelnen Gesamtschuldnern oder Subsidiärhaftungen, vgl. Staudinger/Looschelders, § 421 Rn. 10 ff.; MünchKommBGB/Heinemeyer, § 421 Rn. 4; Erman/Böttcher, § 421 Rn. 7; Palandt/Grüneberg, § 421 Rn. 4; Soergel/Gebauer, § 421 Rn. 5. 508 Vgl. zu diesem Merkmal Staudinger/Looschelders, § 421 Rn. 17; Münch- KommBGB/Heinemeyer, § 421 Rn. 5 ff.; Erman/Böttcher, § 421 Rn. 8; Palandt/ Grüneberg, § 421 Rn. 6; Soergel/Gebauer, § 421 Rn. 18. 509 So die diesbezügliche Leitentscheidung des Großen Senats für Zivilsachen BGHZ 43, 227, 233 = BGH NJW 1965, 1175, 1176, welcher zwar nicht für die C. Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten 172 Gleichartigkeit der verletzten Pflichten, als vielmehr auf die Identität des entstandenen Schadens an – erforderlich ist also eine Einzelfallprüfung anhand konkreter Schadenspositionen. Schon im abstrakten Zugriff lässt sich allerdings feststellen, dass sich die Schadensposten in Überwachungskonstellationen – und damit dem Hauptfall einer gemeinsamen Schädigung durch Vorstandsmitglied und Dritten – typischerweise gleichen. Dem Vorwurf, das Vorstandsmitglied habe den unmittelbaren Schädiger nur unzureichend überwacht oder aber schon nicht die erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen getroffen, wohnt denklogisch eine gewisse „tatsächliche Akzessorietät“ inne.510 Das Organmitglied sollte gerade den Schaden verhüten, den der Überwachte verursacht hat. Führen beispielsweise Legalitätsverstöße in der Gesellschaft zu einer Bebußung durch Kartellbehörden, so ist das verhängte Bußgeld der entstandene und insoweit inhaltsgleiche Schaden.511 Ein identisches Leistungsinteresse ist damit regelmäßig zu bejahen. Einmalige Berechtigung des Gläubigers („nur einmal zu fordern berechtigt“) Gleiches gilt für das sinnverwandte Tatbestandsmerkmal der nur einmaligen Berechtigung, welches der Abgrenzung der Gesamtschuld von kumulativen Schulden dient, also dem Fall, dass der Gläubiger sich dadurch absichert, dass er die identische Leistung willentlich mehrfach bezieht.512 Ein solcher Wille zu kumulativer Beschaffung ist im Falle einer Schädigung nicht denkbar. c) Errichtung, wohl aber für die gemeinsam zu verantwortenden Baumängel eine Gesamtschuld zwischen Architekt und Bauunternehmer annahm (s. bereits die Nachweise in Fn. 425). 510 Vergleichbar sind insoweit die Fälle einer Schädigung durch Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfen. Während in letzterem Fall eine Gesamtschuld ohnehin schon nach § 840 BGB besteht, wird im Falle einer Schädigung durch den Erfüllungsgehilfen konsequenterweise Gesamtschuld zwischen diesem und dem Vertragspartner angenommen, vgl. MünchKommBGB/Heinemeyer, § 421 Rn. 51, sowie schon RGZ 77, 317, 323 f. 511 Zur – streitigen – Frage der Ersatzfähigkeit von Geldbußen vgl. die Nachweise in Fn. 305. 512 Ausführlicher Staudinger/Looschelders, § 421 Rn. 19; MünchKommBGB/Heinemeyer, § 421 Rn. 8; Erman/Böttcher, § 421 Rn. 14; Palandt/Grüneberg, § 421 Rn. 5; Soergel/Gebauer, § 421 Rn. 7. II. Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld von Vorstandsmitglied und Dritten 173 Ungeschriebene Voraussetzung: Gleichstufigkeit der Haftung Zu guter Letzt entzündet sich seit jeher Streit an der Frage, ob neben den geschriebenen Voraussetzungen der §§ 421 ff. BGB noch ungeschriebene Voraussetzungen zu fordern und damit der Anwendungsbereich der gesetzlichen Gesamtschuld insgesamt zu verkürzen ist.513 Die ganz überwiegende Ansicht fordert eine Gleichstufigkeit der Verpflichtungen der einzelnen Schuldner – keiner der Schuldner dürfe der Leistung im Rang näherstehen und primär verpflichtet sein.514 An einer solchen Gleichstufigkeit soll es etwa dann fehlen, „wenn sich aus der rechtlichen Ausgestaltung einer der in Frage kommenden Verpflichtungen im Außenverhältnis zum Gläubiger ergibt, dass diese nur für die Liquidität einer der anderen Verpflichtungen begründet wurde, mithin ihr Leistungszweck gegenüber dieser anderen Verpflichtung sich als vorläufig und/oder subsidiär und somit nachrangig darstellt.“515 Anders gewendet: Die Verpflichtungen sind nicht gleichstufig, wenn von vornherein nach außen erkennbar ist, dass einer der Schuldner die Gesamtlast alleine tragen und der andere gewisserma- ßen nur vorläufig und subsidiär für die Liquidität des anderen einstehen soll.516 Zwischen Vorstandsmitglied und einem nach allgemeinen Grundsätzen haftenden Dritten ist ein solches Rangverhältnis nicht auszumachen. Obgleich im ersten Teil der Arbeit in extenso dargelegt wurde, dass der Dritte d) 513 Vertreten wurden im Laufe der Zeit etwa die Lehre vom einheitlichen Schuldgrund und der Zweck- bzw. Erfüllungsgemeinschaft; umfassende Übersicht zum Streitstand bei Staudinger/Looschelders, § 421 Rn. 8 f., 20 ff.; s. auch Münch- KommBGB/Heinemeyer, § 421 Rn. 9 ff.; Erman/Böttcher, § 421 Rn. 9 ff.; Palandt/ Grüneberg, § 421 Rn. 7 ff.; Soergel/Gebauer, § 421 Rn. 7 ff., jeweils m.z.w.N. 514 Aus der Rspr. seit BGHZ 106, 313, 319 = NJW 1989, 2127, 2128; BGHZ 120, 50, 56 = NJW 1993, 585, 586; BGHZ 137, 76, 82 = NJW 1998, 537, 539; BGHZ 155, 265, 268 = NJW 2003, 2980 f.; BGHZ 159, 318, 320 f. = BGH NJW 2004, 2892, 2893; BGH NJW 2007, 1208, 1209 f.; aus der Kommentarliteratur Münch- KommBGB/Heinemeyer, § 421 Rn. 12 ff.; Erman/Böttcher, § 421 Rn. 12 f.; Palandt/Grüneberg, § 421 Rn. 7 ff.; Soergel/Gebauer, § 421 Rn. 15 f.; eher kritisch und für ein weites Gesamtschuldverständnis Staudinger/Looschelders, § 421 Rn. 27 ff. 515 BGH NJW 2007, 1208, 1210. 516 MünchKommBGB/Heinemeyer, § 421 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, § 421 Rn. 7; typischerweise betrifft dies den Versicherer oder Unterhaltspflichtigen; dass hingegen eine alleinige Verpflichtung im Innenverhältnis einer Gesamtschuldbildung grundsätzlich nicht entgegensteht, ergibt sich schon aus § 840 Abs. 2 BGB (hierzu im Verhältnis zwischen Vorstandsmitglied und Drittem noch unter C.II.3.b)(1), S. 180). C. Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten 174 in der strengen Organhaftung mit ihren strukturellen Besonderheiten grundsätzlich keinen Raum greifen kann, ist das Vorstandsmitglied für einen gemeinsam verursachten Schaden nicht primär verpflichtet.517 Wenn auch dessen Verantwortlichkeit in Schärfe und Umfang insbesondere diejenige eines Arbeitnehmers ganz deutlich überragt, hat die Haftung des Letzteren nicht das Gepräge einer subsidiären Sekundärverpflichtung. Namentlich ist sie nicht vergleichbar mit den üblichen Fällen eines alleine Vorschusspflichtigen bzw. Versicherers, sondern beruht auf einer schuldhaften Pflichtverletzung. Man wird also vielmehr darauf abstellen müssen, dass sowohl das Organmitglied als auch der Dritte verschuldensabhängig, nicht als Garant und damit im Ergebnis gleichstufig haften. Zwischenfazit Wurde die Frage nach einer Gesamtschuldbildung auch „bis dato nur vereinzelt aufgeworfen“518, so muss die Antwort lauten: Vorstandsmitglieder und organfremde Dritte haften der Aktiengesellschaft – freilich stets vorausgesetzt, sie verursachen einen identischen Schaden – entsprechend der §§ 421 ff. BGB für eine kollektive Schadensverursachung dem Grunde nach als Gesamtschuldner.519 Für die gesamtschuldnerische Betrachtung ist die Einheit zwischen Organmitgliedern und Aktiengesellschaft zu spalten, so dass Letzterer eine Schuldnermehrheit gegenübersteht, welche gleichstufig und regelmäßig auch auf das identische Leistungsinteresse verpflichtet ist. e) 517 Vgl. im Ergebnis, aber ohne Problembewusstsein auch Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 85; Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 622, sehen eine charakterliche Gleichheit beider Haftungen dahingehend, dass die jeweiligen Spezifika der Haftung (Organhaftung gegenüber innerbetrieblichem Schadensausgleich des Arbeitnehmers) im speziellen Verhältnis zur Gesellschaft begründet sind. 518 Vgl. das einleitende Zitat von Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 622. 519 Im Ergebnis mit knapper Begründung Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 622 f.; lediglich feststellend KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 51; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 165; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 463; Ihrig/ Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, Rn. 1512; Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 85; Pospiech, Rechtsfolgen der zivilrechtlichen Organhaftung, S. 180; für die GmbH Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ziemons, § 43 Rn. 381. II. Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld von Vorstandsmitglied und Dritten 175 Auswirkungen aktienrechtlicher Besonderheiten auf den Haftungsverband von Vorstandsmitgliedern und Dritten Hindern die Spezialitäten des Aktienrechts eine Gesamtschuldbildung zwar dem Grunde nach nicht, so sorgen sie – vorbehaltlich und unabhängig von dessen zusätzlicher Störung durch das Arbeitnehmerhaftungsprivileg (s.u. III.) – für einen recht atypischen Haftungsverband. Dieser beschränkt sich richtigerweise aufgrund der unbedingten Zurechnung des Organmitverschuldens schon auf die Verursachungsbeiträge der organfremden Dritten, entsteht also der Höhe nach nur als „hinkende“ Teilgesamtschuld (hierzu unter a)). Diese Asymmetrie schlägt auch auf das Binnenverhältnis durch. Nachdem ein Rückgriff Dritter gegen Organmitglieder von vornherein nicht denkbar ist, verbleibt aber zur Klärung, wie die Lasten innerhalb des Haftungsverbunds zu verteilen sind (hierzu unter b)). Unbedingte Einstandspflicht der Gesellschaft führt zu einer „hinkenden“ (Teil-)Gesamtschuld Schon im ersten Teil der Arbeit hat sich ergeben, dass eine einseitige Einstandspflicht des Gläubigers für einzelne Gesamtschuldner zu einer (Teil-)Gesamtschuld führt.520 Nun wird klar: Im Organhaftungsrecht entspricht dies dem Regelfall (hierzu unter (1)). Eine seltene, aber denkbare Ausnahme ist zu machen, wenn die Schädigung gemeinschaftlich, vorsätzlich und sittenwidrig erfolgt – dann genießt der Schutz der Aktiengesellschaft Vorrang vor einem Organmitverschulden (hierzu unter (2)). Grundsatz: Organmitverschulden führt zu einer Teilgesamtschuld Nachdem Vorstandsmitglieder im Außenverhältnis nicht nur für, sondern als die Aktiengesellschaft handeln, muss diese folgerichtig nach §§ 254, 31 BGB gegenüber „Dritten“ für das Verschulden ihrer Organmitglieder ohne Exkulpationsmöglichkeit zwingend und unbedingt einstehen – Organmitverschulden ist solches der Gesellschaft selbst.521 Bekanntlich ist nach dem abschließenden Befund des ersten Teils ein Mitverschuldenseinwand – und damit eine teilschuldnerische Schadensabwicklung – innerhalb des 3. a) (1) 520 S.o. B.VI.3.b)(1), S. 92. 521 S. im Detail oben unter B.VI.2.b), S. 82, sowie die Nachweise in Fn. 243. C. Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten 176 Kollegialorgans de lege lata verwehrt. Die Gesamtschuld ist hier nicht nur gesetzlich angeordnet, sondern das einzelne Organmitglied – jedenfalls grundsätzlich – gegenüber seinen Kollegen kein externer „Dritter“ im Sinne des § 31 BGB. Alleinige Ausnahme bildet der anzuerkennende Schadensminderungseinwand nach § 254 Abs. 2 BGB (s. zusammenfassend zu den Einstandspflichten der Gesellschaft oben B.VI.8., S. 162). Im Verhältnis zu einem Organfremden können diese Erwägungen indes nicht verfangen. Es fehlt bereits am gesetzlichen Gesamtschuldbefehl. Der Haftungsverband bildet sich (nur) nach den Auffangregeln der §§ 421 ff. BGB (s. soeben unter 1. und 2.). Verursachen also Organmitglieder zusammen mit Dritten (insbesondere unternehmensangehörigen Arbeitnehmern) einen Schaden, so ist die gesetzlich zwingende Folge in der aktienrechtlichen Literatur bislang kaum beleuchtet: Die einseitige Einstandspflicht der Aktiengesellschaft für ihre Organe hat zur Folge, dass von vornherein nur eine Teilgesamtschuld in Höhe der Verursachungsbeiträge der Dritten entsteht, ergo insoweit, als der Gesamtanspruch um das Organmitverschulden gemindert ist.522 Nochmals klarstellend: Wenn auch die Schadensbeiträge der Organmitglieder nicht in den Haftungsverband fallen, gehen diese für die Aktiengesellschaft freilich nicht verloren. Nachdem Vorstandsmitglieder ihrerseits das Mitverschulden der Dritten nicht einwenden können (s.o. B.VI.7., S. 158), sind sie in jedem Fall vollumfänglich und damit auch für den überschießenden Betrag haftbar – und zwar ihrerseits wiederum gesamtschuldnerisch. Einmal mehr verschiebt der Mitverschuldenseinwand in der Gesamtschuld nur Insolvenzrisiken und lässt die Haftungshöhe insgesamt unverändert (s.o. B.VI.3.c), S. 94). Anstelle des Dritten trägt die Gesellschaft das Ausfallrisiko der Vorstandsmitglieder. Ein letztes Mal sollen diese Feststellungen am Kartell-Beispiel der XY AG illustriert werden (s. schon oben S. 105 sowie S. 115): Nach umfassender Aufarbeitung des Sachverhalts stellt sich heraus, dass für die Kartellverstöße neben den Arbeitnehmern D1 und D2 auf 522 Nur andeutend KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 51: „Auch der Umstand, dass die Schadensersatzpflicht von Mitarbeitern gemäß § 254 BGB gemildert sein kann, wenn auch Organmitglieder für den Schaden verantwortlich sind, hindert die Gesamtschuld nicht.“; überzeugend allein BGH NJW 1983, 1856: „Fügt ein gesellschaftsfremder Dritter einer GmbH Schaden zu, wirkt aber bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des verfassungsmäßigen Organs der GmbH mit, dann kann sich der Umfang des von dem Dritten zu leistenden Ersatzes nach §§ 31, 254 BGB je nach Umständen ermäßigen.“ [zur GmbH]. II. Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld von Vorstandsmitglied und Dritten 177 Vorstandsebene mit V1 auch V2 verantwortlich ist, wobei die Verursachungsbeiträge für den Bußgeldschaden i.H.v. 2 Mio. Euro weiterhin zu 70% bei den Arbeitnehmern und zu 30% bei den beiden Vorstandsmitgliedern liegen. In diesem Fall können die Arbeitnehmer bei ihrer Inanspruchnahme gem. §§ 254, 31 BGB die Beiträge von V1 und V2 anspruchskürzend einwenden, so dass sie ohnehin nur in Höhe von 70%, also 1,4 Mio. Euro haften. Nur in dieser Höhe entsteht unter allen Schädigern eine Gesamtschuld. Für den überschießenden Restschaden in Höhe von 30%, also 600.000 Euro, haften nun wiederum V1 und V2 in einer zweiten Gesamtschuld. Eine gerichtliche Tenorierung müsste lauten: „V1, V2, D1, D2 werden verurteilt, an die Klägerin 1,4 Mio. Euro als Gesamtschuldner zu zahlen, ferner darüber hinaus die V1, V2 an die Klägerin 600.000 Euro als Gesamtschuldner zu zahlen.“ Schließlich festzuhalten ist also: Vorstandsmitglieder haften im Falle einer gemeinsamen Schadensverursachung mit Dritten regelmäßig zwar dem Grunde nach gesamtschuldnerisch, in der Höhe indes nur insoweit, als die außenstehenden Dritten verantwortlich sind,523 wobei es für den überschießenden Betrag bei der in § 93 Abs. 2 S. 1 AktG angeordneten, innerorganschaftlichen Gesamtschuld der Organmitglieder selbst bleibt. Dieses Phänomen einer „hinkenden“ Gesamtschuld erledigt sich nur dann, wenn man von vorne herein zu einer internen Alleinverantwortlichkeit des (überwachten) Dritten gelangt, etwa über den Rechtsgedanken des § 840 Abs. 2 BGB (s. hierzu sogl. unter b)). Ausnahme bei gemeinschaftlicher vorsätzlich-sittenwidriger Schädigung Dieser Regelfall der „hinkenden“ Teilgesamtschuld findet eine Ausnahme, wenn sich der Dritte gerade nicht nach §§ 254, 31 BGB auf ein Organmitverschulden berufen kann, was bekanntlich dann der Fall ist, wenn das Ge- (2) 523 Davon unabhängig ist eine zusätzliche Störung des Haftungsverbands durch das Arbeitnehmerhaftungsprivileg, welche dazu führt, dass sich die Höhe der Gesamtschuld noch darüber hinaus mindert – fiele den Arbeitnehmern im konkreten Fall etwa nur mittlere Fahrlässigkeit zur Last, welche nach dem innerbetrieblichen Schadensausgleich üblicherweise zu einer Anspruchskürzung in Höhe von 50% führt, so entstünde die Gesamtschuld gar nur in Höhe von 700.000 Euro. Ausführlich zu derlei Störungen – auch zu den Auswirkungen auf die Haftung des Organmitglieds – unter C.III., S. 190. C. Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten 178 setz eine gesamtschuldnerische Haftung ausdrücklich gesetzlich anordnet.524 Nachdem sich eine solche ausdrückliche Anordnung im Aktienrecht nicht fand, war auch der Gesamtschuldbefehl des § 840 Abs. 1 BGB im Zusammenspiel mit dem Dritten wegen des beschränkten Schutzbereichs des Deliktsrechts regelmäßig abzulehnen (s.o. 1.b), S. 170). Vorzubehalten war allerdings die Ausnahme einer sittenwidrig-vorsätzlichen Schädigung nach § 826 BGB, da deren Schutzbereich gerade auch das Vermögen umfasst.525 Ist in diesem Fall also der Weg ins Deliktsrecht eröffnet und die Gesamtschuld in § 840 Abs. 1 BGB ausdrücklich angeordnet, so kann sich der Dritte nicht darauf berufen, dass der Anspruch gegen ihn um den Verursachungsbeitrag der Organmitglieder zu kürzen sei. Der klare gesetzgeberische Wille zu gesamtschuldnerischer Verantwortung kann – wie auch bei § 93 Abs. 2 S. 1 AktG – nicht dadurch umgangen werden, dass der Dritte nur für eine Teilsumme gesamtschuldnerisch haftet, zumal im Falle gemeinschaftlicher Schädigung nicht mehr einzelne Verursachungsbeiträge auszumachen, sondern mittäterschaftlich zuzurechnen sind. Für eine unbeschränkte Gesamtschuld spricht auch die teleologische Perspektive: Zwar entlehnt sich der Mitverschuldenseinwand dem Gebot von Treu und Glauben, wonach konkret die Aktiengesellschaft grundsätzlich nicht den gesamten Schaden einfordern können soll, obwohl sie durch ihre Organe an der Schadensentstehung mitgewirkt hat (s.o. abstrakt unter B.VI.2.a), S. 81). Anders im Falle einer gemeinschaftlichen, vorsätzlich-sittenwidrigen Schädigung: Hier handelt wiederum der Dritte seinerseits selbst treuwidrig, wenn er sich gegenüber der Gesellschaft auf das Mitverschulden seiner Komplizen berufen will. Die Organmitglieder stehen dann als Mittäter im Lager des Dritten, ihr Handeln kann der Aktiengesellschaft – insoweit vergleichbar mit einem offensichtlichen Missbrauch der Vertretungsmacht526 – nicht mehr zugerechnet werden. In diesem Ausnahmefall einer gemeinschaftlichen (und nicht nur gemeinsamen), vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung entsteht also trotz und entgegen der §§ 254, 31 BGB eine reguläre Gesamtschuld im vollen Schadensumfang. Im Übrigen bleibt es aber dabei, dass eine Gesamtschuld nur „hinkend“ und teilweise, nämlich im Umfang der Verursachungsbeiträge der Organfremden entsteht. 524 Aus der innerorganschaftlichen Perspektive hierzu unter B.VI.4.b)(2)(a)), S. 101 ff. 525 Statt vieler MünchKommBGB/Wagner, § 826 Rn. 3. 526 Hierzu statt vieler MünchKommBGB/Schubert, § 164 Rn. 213 ff. II. Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld von Vorstandsmitglied und Dritten 179 Regress und Haftungsverteilung in dieser „hinkenden“ Gesamtschuld Diese Besonderheit strahlt auch auf den Rückgriff im Innenverhältnis aus. Wird der Dritte in Anspruch genommen, scheidet ein Regress gegen Organmitglieder von vornherein aus, da er ohnehin schon nur in Höhe seines Verursachungsbeitrags haftet. Unbeantwortet lässt dies aber die Frage, wie die Schadensbeiträge innerhalb des Haftungsverbands insgesamt zu gewichten und verteilen sind, zumal gerade auch der organschaftliche (Mit-)Verschuldensbeitrag zu beziffern ist. Konkret fraglich ist erneut, ob das Gesetz für die erforderliche Abwägung eine Richtschnur bereithält, etwa nach dem Rechtsgedanken des § 840 Abs. 2 BGB (hierzu unter (1)) oder aber nach der Beweislastverteilung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG (hierzu unter (2)). Haftungsverteilung nach dem Bürgerlich-rechtlichen Vorbild des § 840 Abs. 2 BGB? Nachdem sich der Frage nach einer wertenden Verteilung der Schadensbeiträge im ersten Teil bereits aus der Binnenperspektive der Organe angenähert wurde,527 stellt sich dieses Problem gleichermaßen im – nunmehr allerdings (teil-)gesamtschuldnerischen – Haftungsverband des Vorstandsmitglieds mit Dritten, insbesondere Arbeitnehmern der Gesellschaft. Das Meinungsbild gleicht sich: Nach dem gesetzlichen Vorbild des § 840 Abs. 2 BGB soll die Verantwortlichkeit des Handelnden die des Überwachenden überwiegen (unter (a)). Erneut ist diese Annahme in ihrer Pauschalität verfänglich (unter (b)). Meinungsbild in Literatur und Rechtsprechung Wie schon im horizontalen Verhältnis der Organe zueinander528 will die Literatur – sofern sich dieser Frage überhaupt angenommen wird – den Gedanken der Alleinverantwortlichkeit des Handelnden auch im vertikalen Verhältnis des Vorstandsmitglieds zu Dritten angewendet wissen. So sei für den Fall einer unzureichend überwachten Legalitätspflichtverletzung – vorbehaltlich eines deutlich größeren Verschuldens des Organmitb) (1) (a) 527 S.o. B.VI.5.b), S. 140. 528 S.o. B.VI.5.b)(1)(b), S. 142. C. Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten 180 glieds – der handelnde Arbeitnehmer im Innenverhältnis alleine verantwortlich.529 Die knappe Begründung: Was zwischen Vorstand und Aufsichtsrat gelte, habe erst recht im Verhältnis zwischen Vorstandsmitglied und Arbeitnehmer zu gelten, zumal Überwachung die Primäraufgabe des Aufsichtsrats, nicht aber des Vorstandsmitglieds sei.530 Stellungnahme Diese Vorfestlegung der herrschenden Ansicht ist wiederum kritisch zu sehen. Der Bedeutungsgehalt des § 840 Abs. 2 BGB darf abermals nicht überhöht werden: Nur, wenn sich die Pflichtverletzung auf ein reines Überwachungsverschulden beschränkt und das Vorstandsmitglied bei wertender Betrachtung – insbesondere auch der Verschuldensgrade – keinen eigenen Verursachungsbeitrag leistet, tritt dessen Haftung hinter derjenigen des überwachten Dritten zurück. Bewirkt das Vorstandsmitglied hingegen einen eigenen Ursachenbeitrag, spricht nichts gegen dessen Berücksichtigung im Rahmen einer „offenen“ Abwägung entsprechend § 254 BGB.531 Dessen ungeachtet eckt das Dogma der Alleinverantwortlichkeit des Handelnden – jedenfalls in der Konstellation mit Arbeitnehmern als Dritten – erneut auch an aktienrechtlichen Weisheiten an, insbesondere an der jüngeren Begeisterung für organschaftliche Legalitätskontrollpflichten:532 Schreibt man dem überwachten Arbeitnehmer innerhalb des Haftungsverbands die überwiegende oder gar alleinige Verantwortlichkeit zu, droht dies, solche Kontrollpflichten durch die Hintertür zu entwerten.533 Dass es sich – im Gegensatz zum horizontalen Verhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat, in welchem richtigerweise Teilschuld herrscht (s.o.) – um (b) 529 Mit Fokus auf Compliance-Konstellationen Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 623 ff.; sich anschließend MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 165. 530 Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 624 f. 531 S. zu beiden Punkten die Ausführungen oben in B.VI.5.b)(2), S. 144. 532 S. zu dieser Entwicklung die einleitenden Worte unter A., S. 17, sowie die Nachweise in Fn. 5 ff. 533 Insoweit noch zutreffend Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 624: "Allerdings dürfte sich ein vorbehaltloser Rekurs auf diesen Grundsatz des Gesamtschuldnerausgleichs [Anm.: Alleinverantwortlichkeit des Handelnden entsprechend § 840 Abs. 2 BGB] dem Vorwurf ausgesetzt sehen, die aktienrechtlichen Besonderheiten aus dem Blick zu lassen, insbesondere dass mit der Compliance-Verantwortung eine spezifisch organschaftliche Pflicht in Rede steht.". II. Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld von Vorstandsmitglied und Dritten 181 eine reine Haftungsgewichtung im gesamtschuldnerischen Binnenverhältnis handelt, entschärft das Problem nämlich nicht: Zwar haftet das Vorstandsmitglied der Gesellschaft grundsätzlich vollumfänglich und ist zur eigenen Schadloshaltung auf den Regress gegen den Arbeitnehmer verwiesen (welcher regelmäßig ausfallen wird534). Der Gesellschaft droht aber von anderer Seite Gefahr: Der Arbeitnehmer haftet unter Umständen nur beschränkt nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs, wonach – so viel sei an dieser Stelle vorgegriffen (umfassend hierzu in der Folge unter III., S. 190) – der Anspruch gegen das Vorstandsmitglied gegebenenfalls um den Verursachungsbeitrag des Arbeitnehmers zu kürzen ist. Gewichtet man diesen also entsprechend hoch, so droht die Haftung gegenüber dem Vorstandsmitglied in entsprechender Höhe auszufallen. Aber nicht nur deswegen ist die pauschale Rollenverteilung der herrschenden Ansicht bedenklich. Sie ist vielfach auch in der Sache unzutreffend. Gerade in Fällen mit Bezug zur Legalitätsüberwachungspflicht wird insbesondere anhand der folgenden Fallbeispiele deutlich, dass sich die Rolle des Vorstandsmitglieds nur selten auf die eines „Überwachers“ im Sinne des § 840 Abs. 2 BGB beschränkt: In der börsennotierten XY AG (s. schon oben S. 105 und 115) kam es neben Kartellverstößen auch zu Korruption. Bei der Auftragsvergabe im Ausland wurden regelmäßig Amtsträger und Geschäftspartner von den verantwortlichen Vertriebsmitarbeitern bestochen, um bei Auftragsvergaben bevorzugt berücksichtigt zu werden. Da die Aktien der XY AG auch an der New York Stock Exchange gehandelt werden, nimmt die United States Security and Exchange Commission (kurz: SEC) die Ermittlungen auf und verhängt ein drakonisches Bußgeld in Höhe von 500 Mio. USD. Die Bestechungspraxis bei der XY AG… a. …wurde vom Vorstand und seinem Mitglied V zwar nicht ausdrücklich angeordnet, auf internen Vertriebsschulungen vertrat man aber regelmäßig die Ansicht, dass „eine Maschine in Afrika nur gut läuft, wenn sie ordentlich geschmiert wird“, wobei man sich der Auswirkung dieser Aussage bewusst war. b. … ist dem Vorstand und seinem Mitglied V schlicht egal. Nach dem Auftreten einiger Korruptionsfälle bei der XY AG und auf das nachdrückliche Anraten des General Counsel, endlich ein Compli- 534 Vgl. Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 629. Die Annahme einer Schadloshaltung durch Binnenregress gehe „an der Realität vorbei“. C. Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten 182 ance Management System zu installieren, wird entgegnet: „Mit solchen neuartigen Anglizismen kann man nichts anfangen. Das kostet alles nur unnötig Geld.“ c. …sollte gerade durch umfassende und geeignete Compliance- Richtlinien verhindert werden, die nach den Korruptionsvorwürfen gegenüber der XY AG vom Gesamtvorstand implementiert, umfassend kommuniziert und mit Nachdruck verfolgt werden. Vertriebsmanager Z, der unmittelbar dem Vorstandsmitglied V unterstellt ist und an diesen berichtet, setzt sich darüber eigenmächtig hinweg und ordnet weiterhin Bestechungen im Ausland an. Vorstandsmitglied V, der noch mit den Kartellbehörden zu kämpfen hat, versäumt es, die Berichte des Z zu lesen, in denen sich entsprechende Hinweise darauf ergeben, dass bei der XY AG weiterhin „geschmiert“ wird. Wenn auch in allen Varianten die unmittelbar delinquente Bestechungshandlung nicht dem Vorstand bzw. seinem Mitglied V, sondern dem entsprechend zu überwachenden Mitarbeiter zur Last fällt, wird man eine alleinige Binnenverantwortlichkeit des Letzteren nicht durchgehend annehmen können – insbesondere dann nicht, wenn man Legalitätskontrollpflichten entsprechenden Nachdruck verleihen will. So reicht die vorsätzliche Schaffung eines korruptionsfreundlichen Klimas innerhalb der Gesellschaft (Variante a.) ebenso deutlich über ein reines „Überwachungsverschulden“ i.S.d. § 840 Abs. 2 BGB hinaus wie das bewusste „Augen-Verschließen“ vor Gesetzesverstößen und Unterlassen der Einrichtung eines entsprechenden Compliance-Systems (Variante b.). In beiden Fällen kann sich das Vorstandsmitglied nicht unter Verweis auf § 840 Abs. 2 BGB intern „exkulpieren“, sondern leistet einen eigenen – zumal vorsätzlichen – Verursachungsbeitrag, der neben den Handlungsbeitrag des Überwachten tritt und welcher im Rahmen der „offenen Abwägung“ der Verursachungsbeiträge entsprechend § 254 BGB mit mindestens 50 % zu taxieren wäre. Anderes gilt für Variante c. In diesem Fall – und nur in diesem Fall – lässt sich mit Verweis auf die gesetzliche Wertung des § 840 Abs. 2 BGB zu einer alleinigen Handlungsverantwortlichkeit des Handelnden Z kommen, da sich die Verfehlung des Vorstandsmitglieds V auf ein reines, den konkreten Arbeitnehmer betreffendes und fahrlässiges Überwachungsverschulden beschränkt und bei wertender Betrachtung hierneben nicht zusätzlich ins Gewicht fällt. Die Quintessenz muss demgemäß auch im vertikalen Haftungsverband zwischen Vorstand und Dritten (insb. Arbeitnehmern) lauten: Die Haf- II. Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld von Vorstandsmitglied und Dritten 183 tungsgewichtung lässt sich nicht generalisieren. Es bedarf einer differenzierten Einzelfallbetrachtung, in welche insbesondere auch die Verschuldensgrade einzustellen sind. Von vornherein reflexhaft und unter Verweis auf § 840 Abs. 2 BGB eine alleinige Handlungsverantwortlichkeit anzunehmen, überzeugt nicht. Nur wenn der Überwachungsbeitrag des Vorstandsmitglieds gänzlich hinter dem des handelnden Dritten zurücktritt und sich als reines Überwachungsverschulden gestaltet, bleibt er außer Betracht. Im Übrigen bleibt es bei dem Verteilungsprinzip des § 254 BGB und der Wertung, „inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist“.535 Nach dem Prinzip der sog. per-capite-Regelung des § 426 Abs. 1 BGB ist dabei grundsätzlich derjenige darlegungs- und beweispflichtig, der sich einer Abweichung von der kopfteiligen Haftung berühmt.536 Vermuteter (Mit-)Verschuldensbeitrag nach der Beweislast des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG? Nun ist man sich im aktienrechtlichen Schrifttum uneinig, ob beim Regress gegen Organmitglieder nicht von dieser per-capite-Regel abzuweichen und die Beweislastverteilung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG anzuwenden ist, wonach es dem beklagten Vorstandsmitglied obläge, den Vortrag einer nur potentiellen Pflichtverletzung durch Darlegung und Beweis seiner Sorgfältigkeit zu entkräften (hierzu folgend unter (a)).537 In der Teilgesamtschuld zwischen Vorstandsmitglied und Dritten könnte man geneigt sein, hieraus eine „Mitverschuldensvermutung“ der Organmitglieder abzuleiten – eine solche ist indes abzulehnen (unter (b)). (2) 535 Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 202 ff., schlägt – je nach Verschuldensgrad – konkrete Haftungsquoten vor, wobei er bei gleichem Verschuldensgrad zu einer kopfteiligen Verantwortung zwischen Organmitglied und Arbeitnehmer kommt (50:50). 536 BGH NJW 1988, 133, 134; BGH NJW 2001, 365, 366; MünchKommBGB/Heinemeyer, § 426 Rn. 15; Staudinger/Looschelders, § 426 Rn. 51; Erman/Böttcher, § 426 Rn. 15; Palandt/Grüneberg, § 426 Rn. 8; Soergel/Gebauer, § 426 Rn. 21. 537 Zu den tatbestandlichen Feinheiten der Beweislastumkehr und den dahinterstehenden teleologischen Erwägungen s. Nachweise in Fn. 307. C. Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten 184 Meinungsbild zur Anwendung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG im Binnenregress Unter Rekurs auf die Teleologie der Beweislastregel des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG, wonach das Organmitglied beweisnäher und allein in Kenntnis der relevanten Vorgänge sei, wird vereinzelt für deren Anwendung im Binnenregress plädiert, da es ansonsten zu einer Besserstellung des Regresspflichtigen im Innenverhältnis komme.538 Danach obläge es dem regressverpflichteten Vorstandsmitglied, den Vortrag einer nur potentiellen Pflichtverletzung durch Darlegung und Beweis seiner Sorgfältigkeit zu entkräften.539 Gelingt dies nicht, so haftet es voll. Die Mehrheit lehnt eine solche Anwendung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG im Rückgriffsverhältnis hingegen ab.540 Das regresspflichtige Organmitglied sei schon nicht beweisnäher.541 Außerdem gebe es mit der Kopfteilsregelung des § 426 Abs. 1 BGB eine regressspezifische Beweisregel, die auch für den Zessionsregress nach Abs. 2 gelte.542 Das Verschulden im Rahmen der Anspruchsbegründung und die bei der Haftungsverteilung zu gewichtenden Umstände seien zweierlei Sache.543 Stellungnahme Zunächst ist im Regressverhältnis der Organmitglieder untereinander jedenfalls letztgenannter, ablehnender Ansicht beizupflichten. In der Tat ist – vorbehaltlich allenfalls des Ausscheidens Einzelner 544 – nicht ersichtlich, wieso das eine an der Schädigung beteiligte Vorstandsmitglied sachund beweisnäher sein sollte als das andere. Vielmehr besteht die überschie- ßende Beweisnähe nach dem Sinngehalt des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG nur ge- (a) (b) 538 KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 50, 138. 539 S. schon oben B.VI.4.b)(2)(b)(ii), S. 106. 540 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 467 f.; Bürgers/Körber/Bürgers, § 93 Rn. 31; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 209 a. E.; Hüffer/Koch, § 93 Rn. 57; Hölters/Hölters, § 93 Rn. 271; offenlassend Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 Rn. 263. 541 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 467; Bürgers/Körber/Bürgers, § 93 Rn. 31. 542 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 467. 543 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 467. 544 In diesem Falle wird bekanntermaßen diskutiert, ob die Beweislastregelung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG wegen Wegfalls der Beweisnähe nicht teleologisch zu reduzieren ist, s.o. unter B.VI.4.b)(2)(b)(ii), S. 106 f., und die Nachweise in Fn. 310. II. Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld von Vorstandsmitglied und Dritten 185 genüber der Gesellschaft bzw. deren Vertreter, dem Aufsichtsrat. Im Rückgriff unter Kollegen fehlen mithin schon die teleologischen Gründe für eine Beweislastumkehr. Von diesen teleologischen Erwägungen abgesehen bleibt aus Sicht des Rechtsanwenders auch fraglich, wie sich die Beweislastverteilung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG im Regress unter Vorstandsmitgliedern konkret auswirken sollte. Trüge das regresspflichtige Vorstandsmitglied im Falle seiner gescheiterten Entlastung dann die volle Anspruchslast im Innenverhältnis? Wenn ja, dann könnte diese klare Benachteiligung (und nicht Besserstellung545) des Regresspflichtigen kaum überzeugen, da die endgültige Belastung dann von der Zufälligkeit abhinge, welches der Vorstandsmitglieder primär in Anspruch genommen würde – eine gesamtschuldnerische Konzentration der Ansprüche soll derlei Zufälligkeiten gerade verhindern.546 Richtigerweise sagt eine Verschuldensvermutung auch noch nichts über Grad und Schwere des Verschuldens aus, wohingegen genau diese Umstände im Rahmen der Verteilung nach § 254 BGB maßgeblich sind. Anders gewendet: Die Vermutung umfasst ihrem Zweck nach nur, dass ein haftungsbegründendes Verschulden vorliegt und nicht die für die Abwägung nach § 254 BGB entscheidenden Umstände.547 Im Allgemeinen können im Rahmen der Schadensabwägung nach einhelliger und auch zutreffender Ansicht „nur solche Umstände verwertet werden, von denen feststeht, dass sie eingetreten und für die Entstehung des Schadens ursächlich geworden sind. Ein 545 So aber Mertens/Cahn, Nachweis s.o. Fn. 538. 546 Durch die gesamtschuldnerische Konzentration der einzelnen Ansprüche und der Gesamtwirkung von Erfüllungshandlungen wird der Gläubiger an einer treuwidrigen doppelten Befriedigung seines Leistungsinteresses gehindert, während die Anspruchslast durch den gesetzlich abgesicherten Regressmechanismus im Innenverhältnis der Gesamtschuldner gerecht aufgeteilt wird, so dass es auf die Zufälligkeit der Inanspruchnahme im Außenverhältnis nicht ankommt; bekannt ist dieser Rechtsgedanke etwa aus dem Regress mehrerer gleichrangiger Sicherungsgeber, wobei § 426 BGB mangels gesetzlicher Regelung (eine solche findet sich nur isoliert in der Bürgschaft, § 769 BGB) entsprechende Anwendung findet, um eine nur anteilige Haftung zu erreichen und ein „Windhundrennen“ der Sicherungsgeber zu verhindern, grundlegend BGHZ 108, 179, 182 ff. = NJW 1989, 2530, 2531; ebenso BGH NJW 2009, 437 [Rz. 13]. 547 Vgl. BGHZ 46, 260, 268 = NJW 1967, 622, 625: „Dem Schuldner auch hinsichtlich der Umstände, die für die Abwägung im einzelnen bedeutsam sind, die alleinige Beweislast aufzuerlegen, wäre weder mit dem Wortlaut […] vereinbar, noch entspräche das dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift, die lediglich der Beweisnot des Gläubigers, soweit es um das Vertretenmüssen als solches geht, abhelfen will.“. C. Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten 186 Verschulden, das nur gesetzlich vermutet wird, darf daher nicht berücksichtigt werden. Nur wenn das Maß der Verantwortlichkeit beider Teile feststeht, ist eine sachgemäße Abwägung möglich. Wollte man sie auf Unterstellungen und Vermutungen gründen, so würde man in unzulässiger Weise Gewisses mit Unbekanntem vergleichen und zu keinem gerechten Ergebnis gelangen.“548 Für das Aktienrecht kann nichts anderes gelten, kurzum: Es gibt keinen „vermuteten Verschuldensbeitrag“. Im Übrigen gilt die Vermutung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG doch gleichermaßen auch für das regressberechtigte Vorstandsmitglied, so dass es deutlich näher läge, „unter Gleichen“ grundsätzlich auch von einer gleichgestellten, ergo kopfteiligen Verantwortung auszugehen. Beide Vermutungen heben sich gegenseitig auf. Die Geltung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG im kollegialen Regressprozess ist damit letztlich abzulehnen. Trifft dies auch für den Regress eines organfremden Dritten zu? Zunächst erledigt sich diese Frage nicht durch die Besonderheit der „hinkenden“ Teilgesamtschuld. Zwar haften Dritte von vornherein nur in Höhe ihrer Verursachungsbeiträge, so dass ein Regress gegenüber Vorstandsmitgliedern stets ausgeschlossen und allenfalls unter mehreren Dritten denkbar ist (und sich in diesem Verhältnis die Frage nach § 93 Abs. 2 S. 2 AktG ohnehin nicht stellt). Es macht aber keinen Unterschied, ob § 254 BGB unmittelbar den Anspruch kürzt oder aber die Lasten erst im Binnenregress verursachergerecht verteilt; in beiden Fällen ist in der Sache eine wertende Verteilung von Verursachungsbeiträgen erforderlich (s.o. zusammenfassend B.VI.3.d), S. 96). Vor diesem Hintergrund wäre es durchaus denkbar, die aktienrechtliche Beweislastregel zwar nicht im Regress, wohl aber im Rahmen des Einwands eines (Organ-)Mitverschuldens zu berücksichtigen. Mit anderen Worten: Es stellt sich die Frage, ob der teilgesamtschuldnerisch haftende Dritte im Rahmen seines Organmitverschuldenseinwands die Beweiserleichterungen des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG, also ein „vermutetes Mitverschulden“ für sich beanspruchen kann. Dafür spräche aus teleologischer Annäherung zunächst zwar, dass der Dritte ebenso beweisfern ist wie die Gesellschaft bzw. der Aufsichtsrat. Ge- 548 BGH NJW 2012, 2425, 2426; vgl. zuvor schon Entscheidungen aus dem Straßenverkehrsrecht (§ 17 StVG), BGH NJW 1957, 99, 100; BGH NJW 1995, 1029, 1030; BGH NJW 2007, 506 f. [Rz. 15]; aus der Kommentarliteratur hierzu MünchKommBGB/Oetker, § 254 Rn. 110; Palandt/Grüneberg, § 254 Rn. 59; Erman/Ebert, § 254 Rn. 84. II. Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld von Vorstandsmitglied und Dritten 187 rade einem Mitarbeiter der Gesellschaft dürfte es erst recht schwerfallen, ein Überwachungsverschulden auf Vorstandsebene en detail nachzuweisen, zumal dieses typischerweise durch ein Unterlassen geprägt ist. Allerdings ist die Lage im Zivilprozess üblicherweise keine andere. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Schuldner549 trägt auch im Allgemeinen stets das Prozessrisiko, ein bestehendes Mitverschulden nicht beweisen zu können. Davon abgesehen stünde man – wie schon im Binnenregress – auch im Bereich des „vermuteten Mitverschuldens“ vor dem praktischen Problem, dieses konkret zu beziffern, nachdem § 93 Abs. 2 S. 2 AktG nur ein (Mit-)Verschulden an sich, nicht aber dessen Umfang vermutet. Nicht zuletzt aus diesem Grund kann die aktienrechtliche Beweislastverteilung auch im Verhältnis von Organmitgliedern zu Dritten keine Anwendung finden. Das bedeutet indes nicht, dass der rückgriffsberechtigte Dritte gegen- über dem Vorstandsmitglied auftretenden Beweishärten schutzlos ausgeliefert wäre. Nachdem die Einführung der Beweislastverteilung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG auf jahrzehntelang geübter, schon reichsgerichtlicher Spruchpraxis beruhte,550 es sich also (nur) um „geronnenes“ Richterrecht handelt, bleibt es der Tatsacheninstanz freilich auch ohne diese Vermutung unbenommen, solchen Beweishärten mit der bekannten Klaviatur des Beweisrechts zu begegnen, insbesondere also tatsächliche Vermutungen aufzustellen und in wertender Betrachtung die sekundäre Darlegungsund Beweislast dem insoweit sachnäheren Vorstandsmitglied aufzuerlegen.551 549 St. Rspr., vgl. BGH NJW 1998, 3706, 3707, sowie MünchKommBGB/Oetker, § 254 Rn. 145, jeweils m.w.N. 550 Vor der Einführung der Beweislastumkehr in § 84 Abs. 2 S. 2 des Aktiengesetzes von 1937 nahm das Reichsgericht aufgrund der Beweisnähe der beklagten Organmitglieder regelmäßig eine Beweislastumkehr nach allgemeinem Beweisrecht vor, vgl. RGZ 98, 98, 100; RGZ 161, 129, 134; hierzu Krieger, FS U.H. Schneider, 2011, S. 717, 718; eine eingehende Analyse der reichs- und bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu dieser Einzelfrage findet sich bei W. Goette, ZGR 1995, 648, 650 ff. 551 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 469; selbst eine Anwendung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG verdrängt das allgemeine Beweisrecht nicht, vgl. auch Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 428; KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 142 f.; aus der Sicht des Vorstandsmitglieds Hüffer/Koch, § 93 Rn. 56; Bachmann, Gutachten zum 70. DJT, S. E 34 f.; für eine Entscheidung „von Fall zu Fall“ auch W. Goette, ZGR 1995, 648, 674. C. Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten 188 Zwischenfazit zur „hinkenden“ (Teil-)Gesamtschuld Wenn auch dessen Entstehung nach den §§ 421 ff. BGB dem Grunde nach unstreitig ist, zeigt der Haftungsverband zwischen Vorstandsmitgliedern und Dritten aufgrund der aktienrechtlichen Eigenheiten gewisse Anomalien. Er entsteht der Höhe nach schon nur als Teilgesamtschuld im Umfang der organfremden Verursachungsbeiträge, da sich die Aktiengesellschaft als Gläubigerin die Schadensanteile ihrer Organmitglieder nach §§ 254, 31 BGB anrechnen lassen muss, was nur dann nicht gilt, wenn Organmitglieder und Dritte die Gesellschaft gemeinschaftlich, sittenwidrig und vorsätzlich schädigen – in diesem Fall ist die Gesamtschuld nach §§ 826, 840 Abs. 1 BGB gesetzlich angeordnet und der Mitverschuldenseinwand treuwidrig. Stellt sich in der Folge die Frage, ob und wie sich zusätzlich hierzu anfängliche Gesamtschuldstörungen auswirken (sogl. unter III.), so ist hierfür also bereits im Ausgangspunkt von einem derart „hinkenden“ und in der Höhe reduzierten Haftungsverband auszugehen. Die Eigenart der Teilgesamtschuld strahlt auch auf das Verhältnis der Schädiger untereinander aus. Ein Regress Dritter gegen Organmitglieder ist in der auf Drittbeiträge beschränkten Teilgesamtschuld rechtstechnisch undenkbar. Diese reine Verteilung von Insolvenzrisiken entpflichtet den Tatrichter indes nicht von einer insgesamten Gewichtung der Schadensbeiträge, also in Anlehnung an den Grundsatz des § 254 Abs. 1 BGB von der Entscheidung, „inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist“. Die herrschende Ansicht hat den Schuldigen hierbei schnell gefunden: Nicht nur im Verhältnis der Organe zueinander,552 sondern auch gegenüber Dritten sei unter Rückgriff auf den Rechtsgedanken des § 840 Abs. 2 BGB eine Alleinverantwortlichkeit des Handelnden zu vermuten. Dem ist – zumindest in dieser Pauschalität – nicht zu folgen. Das Vorstandsmitglied ist als Überwacher nur dann intern entsprechend § 840 Abs. 2 BGB entlastet, wenn es keinen selbstständigen Ursachenbeitrag leistet, sondern sich auf ein reines Überwachungsverschulden beschränkt. Das wird – wie an Beispielsfällen ersichtlich wurde – gerade in Konstellationen der Legalitätsüberwachungspflicht nur selten zutreffen. Es bleibt in diesen Fällen bei einer „offenen“ Abwägung entsprechend dem gesetzlichen Grundgedanken des § 254 BGB. Auch aus der aktienrechtlichen Beweislastverteilung des § 93 Abs. 2 S. 2 BGB lässt sich kein „vermuteter Mitverschuldensanteil“ schlussfolgern. Eine besondere Sachnähe der Vorstandsmitglieder ist im Rückgriffsverhältc) 552 S. hierzu bereits oben B.VI.5.b)(1)(b), S. 142. II. Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld von Vorstandsmitglied und Dritten 189 nis grundsätzlich nicht auszumachen; auftretenden Beweishärten ließe sich jedenfalls aber mit allgemeinen Beweislasterwägungen begegnen. Darüber hinaus sind Verschuldensvermutungen der erforderlichen Abwägung nach § 254 Abs. 1 BGB schon nicht zugänglich. Die Haftungsverteilung in der „hinkenden“ Gesamtschuld zwischen Vorstandsmitgliedern und Dritten folgt damit im Ergebnis – abgesehen von ihrer nur teilweisen Entstehung – grundsätzlich allgemeinen Regeln. Anfängliche Gesamtschuldstörungen in der „hinkenden“ (Teil-)Gesamtschuld Zu guter Letzt sind die Folgen zu beleuchten, die eintreten, wenn die ohnehin schon „hinkende“ (Teil-) Gesamtschuld zusätzlich noch dadurch gestört wird, dass einzelne Mitschädiger gegenüber der Aktiengesellschaft nur eingeschränkt oder überhaupt nicht haften. In den hier besonders akzentuierten Überwachungskonstellationen handelt es sich bei den mithaftenden Dritten nämlich regelmäßig um unternehmensangehörige Arbeitnehmer, für welche die Haftungserleichterungen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs553 gelten. Zu betrachten wird sein, wie bzw. ob überhaupt sich dieses Institut auf die (Mit-)Haftung des Vorstandsmitglieds auswirkt. Ausgangspunkt der Betrachtung wird die Behandlung der gestörten Gesamtschuld in der allgemeinen Bürgerlich-rechtlichen Diskussion sein, welche eingangs kurze Darstellung erfährt (unter 1.), bevor zu entscheiden ist, zu wessen Lasten sich die Störung der „hinkenden“ (Teil-)Gesamtschuld zwischen Vorstandsmitglied und Arbeitnehmer auflöst (unter 2.). III. 553 Grundlegend hierzu BAGE 5, 1; nachdem die Haftungserleichterungen ursprünglich nur sog. „gefahrgeneigten Tätigkeiten“ vorbehalten waren, erfolgte durch den Großen Senat des BAG ein erheblicher Ausbau und eine Erstreckung auf alle betrieblich veranlassten Tätigkeiten, vgl. BAGE 78, 56 = NJW 1995, 210; aus der Kommentarliteratur statt vieler MünchKommBGB/Henssler, § 619a Rn. 8 f., 34 ff.; ErfKommArbR/Preis, § 619a BGB Rn. 9 ff.; SchaubArbHdb/Linck, § 59 Rn. 24 ff.; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 619a Rn. 28 ff.; umfassende Darstellung der Rechtsprechungsentwicklung auch bei Wilhelmi, NZG 2017, 681, 682 ff., jeweils m.w.N. C. Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten 190 Die gestörte Gesamtschuld in der allgemeinen zivilrechtlichen Diskussion Die gestörte Gesamtschuld wird im zivilrechtlichen Diskurs seit mittlerweile sechs Jahrzehnten erschöpfend diskutiert.554 Nur in der gebotenen Kompaktheit werden daher im Folgenden nach kurzer Darlegung der zentralen Problemfrage (unter a)) die hinlänglich bekannten Lösungswege abgeschritten (unter b)). Begriffsklärung und Problemaufriss Von einer „gestörten“ Gesamtschuld spricht man im Allgemeinen, wenn dem Geschädigten eigentlich mehrere Schädiger gesamtschuldnerisch gegenüberstünden, die Haftung eines dieser Gesamtschuldner (typischerweise als „privilegierter Schuldner“ oder „Erstschädiger“ betitelt) aber aufgrund einer vertraglichen oder gesetzlichen Haftungsprivilegierung bereits vor ihrer Begründung teilweise beschränkt ist bzw. ganz entfällt.555 Streng genommen ist die Begrifflichkeit der gestörten Gesamtschuld daher eigentlich misslungen, da ein Haftungsverband wegen des anfänglichen Haftungsausfalls schon nicht zur Entstehung gelangt.556 Genau dort liegt auch das Problem: Obwohl per se mehrere Schädiger beteiligt sind, fällt deren Regress in der gestörten Gesamtschuld – je nach deren Behandlung – von vornherein aus. Haftet der Erstschädiger von vornherein überhaupt nicht, so ist gegen ihn auch kein originärer oder abgetretener Ausgleichsanspruch zu erlangen. Dadurch fällt die gesamte Schadenslast in der Endabrechnung alleine dem nicht privilegierten Mit- 1. a) 554 Erstmals BGHZ 12, 213 = NJW 1954, 875, dem ein kurioser Sachverhalt zugrunde lag, nämlich ein stillschweigender Haftungsausschluss bei gemeinsamer Trunkenheitsfahrt unter Eheleuten; ausführlich zur gestörten Gesamtschuld MünchKommBGB/Heinemeyer, § 426 Rn. 58 ff.; MünchKommBGB/Wagner, § 840 Rn. 31 ff.; Staudinger/Looschelders, § 426 Rn. 158 ff. m.z.w.N.; Staudinger/ Vieweg, § 840 Rn. 52 ff.; Erman/Böttcher, § 426 Rn. 27 ff.; Palandt/Grüneberg, § 426 Rn. 18 ff.; Jauernig/Stürner, § 426 Rn. 22 ff.; „jüngere“ Zeitschriftenbeiträge von Janda, VersR 2012, 1078; Schmieder, JZ 2009, 189; Costede, JR 2005, 45; Hager, NJW 1989, 1640, 1642 ff.; Muscheler, JR 1994, 441; Stamm, NJW 2004, 811. 555 Zur Begrifflichkeit ausführlich statt aller nur Staudinger/Vieweg, § 840 Rn. 52. 556 MünchKommBGB/Heinemeyer, § 426 Rn. 8, welcher daher eher zum Begriff des „gestörten Gesamtschuldnerausgleich[s]“ rät; vgl. auch Erman/Böttcher, § 426 Rn. 28; Costede, JR 2005, 45, 59. III. Anfängliche Gesamtschuldstörungen in der „hinkenden“ (Teil-)Gesamtschuld 191 schädiger (typischerweise als „Zweitschädiger“ betitelt) zu, obwohl dieser eigentlich „nur“ mitverantwortlich ist. Hält man dies für bedenklich, so ist zu überlegen, ob man dem Betroffenen in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 426 BGB nicht doch einen Ausgleich gegenüber dem Erstschädiger zubilligen sollte (so die Lösung über die „fingierte Gesamtschuld“, s. gleich unter b)(2)). Allerdings wäre dies seinerseits zweifelhaft, da die Haftungsprivilegierung des Erstschädigers gegenüber dem Gläubiger durch den Rückgriff im Innenverhältnis ausgehöhlt würde; der Erstschädiger stünde durch die Mit- Haftung des Nicht-Privilegierten letztlich schlechter da, als wenn er den Schaden alleine verursacht hätte.557 Zu überlegen ist daher, ob man nicht auch den Dritten im Bunde, nämlich den Geschädigten, am Wegfall des privilegierten Schädigers beteiligt, indem man dessen Anspruch schon im Außenverhältnis gegen den Zweitschädiger kürzt. Kurzum: Wie auch immer man es dreht und wendet, einer der Beteiligten muss Abstriche machen. Das Institut der gestörten Gesamtschuld oder besser: des „gestörten Gesamtschuldnerausgleichs“558 kulminiert letztlich also in der Wertungsfrage, „wer in diesem Personendreieck endgültig zu privilegieren oder belasten ist“559. Auflösung der gestörten Gesamtschuld im allgemeinen Zivilrecht Angesichts dieses Interessen-Dreiklangs ist wenig überraschend, dass sich in der zivilrechtlichen Diskussion auch dreierlei Lösungen der gestörten Gesamtschuld herauskristallisiert haben: Eine konsequente Anwendung des Gesetzes, welche zulasten des Zweitschädigers geht (hier als Lösung 1, unter (1)), ein Binnenregress zulasten des privilegierten Erstschädigers (hier als Lösung 2, unter (2)) und eine Kürzung des Anspruchs im Außenverhältnis zulasten des Gläubigers (hier als Lösung 3, unter (3)).560 b) 557 Vgl. Schmieder, JZ 2009, 189, 190; Staudinger/Looschelders, § 426 Rn. 178. 558 Für diesen Begriff MünchKommBGB/Heinemeyer, vgl. Nachweis in Fn. 556. 559 Staudinger/Vieweg, § 840 Rn. 52. 560 Für eine knappe Darstellung der drei Lösungsmöglichkeiten Palandt/Grüneberg, § 426 Rn. 18; i.Ü. MünchKommBGB/Wagner, § 840 Rn. 31, Muscheler, JR 1994, 441 f.; Hager, NJW 1989, 1640, 1643 f. C. Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten 192 Die wechselhafte Spruchpraxis verwahrt sich dabei jeder schematischen Lösung.561 Zurückzuführen ist dies darauf, dass die Störungen in der Gesamtschuld vielerlei Ursachen haben können, hinter denen jeweils grundverschiedene Interessenerwägungen stehen können, die unterschiedliche Wertungen erforderlich machen.562 Lösung 1: Konsequente Anwendung des Gesetzes Die erste Lösung verharrt in der soeben beschriebenen Lage, wendet also schonungslos das Gesetz an und lehnt die Haftung des privilegierten Schädigers und damit auch einen Regress des Zweitschädigers ab.563 Die Begründung ist vorhersehbar: Ein Anspruch des Geschädigten gegen den Erstschädiger entstehe (im Gegensatz zu einer nachträglichen Haftungsfreistellung) zu keinem Zeitpunkt; es gebe keinen Grund, von dieser gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolge abzuweichen.564 Diese Lösung sieht sich kritischen Stimmen ausgesetzt.565 Die Haftungsprivilegierung dürfe sich nicht zulasten des Zweitschädigers auswirken, zumal doch eher der Geschädigte das Risiko trage, auf einem Schaden durch „seinen“ privilegierten Schädiger sitzen zu bleiben (nämlich gerade, wenn dieser innerhalb der Privilegierung bleibt); eine endgültige Belastung des Zweitschädigers sei ausnahmsweise nur dort geboten, wo die Haftungsprivilegierung sowohl den Erstschädiger als auch den Geschädigten selbst vor Drittansprüchen schützen will.566 Besonders deutlich werden diese – grundsätzlich zutreffenden – Überlegungen im Falle vertraglicher Haftungsprivilegierungen, die zwischen Geschädigtem und Erstschädiger ver- (1) 561 Erman/Böttcher, § 426 Rn. 32: „Die Rspr ist […] insgesamt unübersichtlich“; nach Ansicht des Verfassers trifft dies indes auch auf die entsprechenden Kommentierungen zu. 562 Erman/Böttcher, § 426 Rn. 32; in der Kommentarliteratur wird daher verbreitet nach Fallgruppen gegliedert und insbesondere zwischen vertraglicher bzw. gesetzlicher Haftungsprivilegierung unterschieden; sehr eingehend statt aller nur Staudinger/Looschelders, § 426 Rn. 158 ff. 563 Übersichtlich hierzu Staudinger/Vieweg, § 840 Rn. 56, sowie Erman/Böttcher, § 426 Rn. 39 m.w.N. 564 BGHZ 103, 338, 347 = NJW 1988, 2667, 2669 [sog. „Spielplatz“-Fall]; ausführlich hierzu Hager, NJW 1989, 1640; nochmals bestätigt durch BGH NJW 2004, 2892, 2893 f. 565 Hager, NJW 1989, 1640, 1646; Muscheler, JR 1994, 441, 444 ff., beide in Bezug auf die „Spielplatz“-Entscheidung des BGH (s. Nachweise in Fn. 564). 566 Staudinger/Vieweg, § 840 Rn. 56. III. Anfängliche Gesamtschuldstörungen in der „hinkenden“ (Teil-)Gesamtschuld 193 einbart werden.567 Wendete man derartige Freizeichnungen zulasten des Zweitschädigers an, so liefe dies auf einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter hinaus – in diesem Fall muss eine Lösung zulasten des Zweitschädigers richtigerweise ausscheiden.568 Infolgedessen findet diese drittbelastende Auflösung der gestörten Gesamtschuld auch allenfalls im Rahmen gesetzlicher Haftungsbeschränkungen, wie etwa der eigenüblichen Elternsorgfalt nach § 1664 Abs. 1 BGB, Anwendung.569 Lösung 2: Relative Außenwirkung & Regress durch „fingiertes“ Gesamtschuldverhältnis Die zweite Lösung lässt sich als Mittelweg bezeichnen. Sie belässt die Haftungsprivilegierung im Verhältnis ihrer Entstehung, indem der Privilegierte zwar im Außenverhältnis gegenüber dem Geschädigten weiterhin nicht haftet, sich aber einem fingierten Regressanspruch des Zweitschädigers entsprechend § 426 BGB ausgesetzt sieht (sog. „relative Außenwirkung“ bzw. „fingierte Gesamtschuld“).570 Das Haftungsprivileg wirkt sich hiernach nicht zulasten des Zweitschädigers aus und wird gleichzeitig insoweit nicht gänzlich entwertet, als der Privilegierte zumindest nicht von vornherein gesamtschuldnerisch haftet, wodurch er im Regress das Insolvenzrisiko des Zweitschädigers zu tragen hätte.571 (2) 567 Ausführlich hierzu statt aller Staudinger/Looschelders, § 426 Rn. 175 ff. 568 G.h.M., vgl. BGHZ 12, 213, 218 = NJW 1954, 875, 876: „Die Möglichkeit freier Vertragsgestaltung muß ihre Grenze finden, wenn eine Abrede in die Interessen des an der Vereinbarung nicht beteiligten Schädigers eingreift, die das Gesetz durch die Ausgleichsvorschriften schützt.“; ebenso BGHZ 58, 216, 220 = NJW 1972, 942, 943; Staudinger/Looschelders, § 426 Rn. 176, Erman/Westermann, § 426 Rn. 41; Hager, NJW 1989, 1640, 1643; Muscheler, JR 1994, 441, 444. 569 Erstmals „Spielplatz“-Entscheidung des BGH (s. Nachweise in Fn. 564), nachdem dieser sich in derlei Fällen gesetzlicher Haftungsprivilegierungen zuvor noch, nämlich in BGHZ 35, 217, 219 ff. = NJW 1961, 1966, 1967 f., für Lösung 2 ausgesprochen hatte; vgl. auch ausführlich Staudinger/Looschelders, § 426 Rn. 170 ff., m.z.w.N. zur Rechtsprechung. 570 Diese Lösung findet sich vielfach in der Rechtsprechung, vgl. BGHZ 12, 213, 217 f. = NJW 1954, 875 ff.; BGHZ 35, 317, 323 ff. = NJW 1961, 1966, 1967 f.; BGHZ 58, 216, 219 ff. = NJW 1972, 942, 943 f.; BGH NJW 1989, 2386, 2387; abstrakt hierzu Staudinger/Vieweg, § 840 Rn. 53 ff.; Erman/Böttcher, § 426 Rn. 53 ff.; Palandt/Grüneberg, § 426 Rn. 20. 571 Im Falle einer echten Gesamtschuld müsste der Erstschädiger in Vorleistung treten und damit für den Regress des Verursachungsbeitrags des Zweitschädigers dessen Insolvenzrisiko tragen, vgl. Muscheler, JR 1994, 441. C. Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten 194 Lösung 3: Absolute Außenwirkung Die dritte Lösung, auch als „absolute Außenwirkung“ bezeichnet, nimmt den Geschädigten ins Visier. Dessen Anspruch gegen den Zweitschädiger wird von vornherein um den Verursachungsquote des nicht haftenden Erstschädigers gekürzt.572 Mit anderen Worten: Der Zweitschädiger kann den Verursachungsbeitrag des privilegierten Schädigers sogleich gegen- über dem Geschädigten saldieren, haftet nur in Höhe seiner eigenen Quote und damit letztlich bereits im Außenverhältnis (und nicht erst nach erfolgtem Regress) nur teilschuldnerisch. Diese Lösung soll insbesondere in der hier fraglichen Konstellation Anwendung finden, nämlich wenn der Erstschädiger als Arbeitnehmer nur beschränkt nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs haftet.573 Auflösung der gestörten Gesamtschuld in der (Mit-)Organhaftung des Vorstands Welcher dieser Wege ist nun im Falle einer anfänglichen574 Störung der „hinkenden“ (Teil-)Gesamtschuld zwischen Vorstandsmitgliedern und Arbeitnehmern zu beschreiten? Das Meinungsbild ist spärlich (unter a)). Im (3) 2. 572 Abstrakt hierzu statt vieler nur Staudinger/Vieweg, § 840 Rn. 57 ff.; ausführlich zu den Anwendungsfällen Staudinger/Looschelders, § 426 Rn. 160 ff. 573 BGHZ 61, 51, 53 ff. = NJW 1973, 1648 f.; Staudinger/Vieweg, § 840 Rn. 64; Staudinger/Looschelders, § 426 Rn. 160 ff.; Erman/Böttcher, § 426 Rn. 35; Münch- KommBGB/Heinemeyer, § 426 Rn. 68 f.; Palandt/Grüneberg § 426 Rn. 27, jeweils m.w.N. zur Rechtsprechung. 574 Denkbar sind hierneben auch nachträgliche Regressstörungen innerhalb des Organs, etwa, wenn die Gesellschaft mit einzelnen Vorstandsmitgliedern einen Vergleich verbunden mit einem Teilverzicht abschließt; tangiert sind hierbei Kompetenzfragen, insbesondere läuft der Aufsichtsrat Gefahr, sich zum Richter in eigener Sache aufzuschwingen, was sich durch eine – hier vertretene (s.o. erster Teil unter B.VI.5.a), S. 117) – teilschuldnerische Haftung beider Organe vermeiden ließe; zu derlei nachträglichen „Gesamtschuldstörungen“ aus allgemeiner Sicht Erman/Böttcher, § 426 Rn. 29; Staudinger/Looschelders, § 423 Rn. 15 ff.; aus aktienrechtlicher Perspektive Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 632 ff., sowie eingehend Pospiech, Rechtsfolgen der zivilrechtlichen Organhaftung, S. 217 ff.; das Problem der gestörten Gesamtschuld innerhalb des Organs stellte sich ebenfalls, falls man einer Kürzung des Organhaftungsanspruchs unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht zuneigte (vgl. hierfür die Nachweise in Fn. 40), hierzu Casper, ZHR 176 (2012), 617, 642 ff. III. Anfängliche Gesamtschuldstörungen in der „hinkenden“ (Teil-)Gesamtschuld 195 Ergebnis ist diese „Wertungsfrage“575 aber zugunsten des Vorstandsmitglieds zu beantworten (unter b)). Meinungsbild zur gestörten Gesamtschuld im Gesellschaftsrecht Zunächst einmal ist aber festzustellen, dass sich aktienrechtliche Wissenschaft und Rechtsprechung – obwohl durchaus Anlass dazu bestand576 – zu derlei Störungen in der Organhaftung bislang kaum erklärt haben und sich hinsichtlich deren (Auf-)Lösung uneins sind.577 So plädieren – ohne tiefere Begründung – durchaus namhafte Vertreter für eine absolute Au- ßenwirkung.578 Die Ersatzpflicht der in Anspruch genommenen Organmitglieder sei um den Verantwortungsteil der freigestellten Gesamtschuldner, ergo der Arbeitnehmer, zu kürzen.579 Die Gegenansicht steht dieser Lösung zulasten der Aktiengesellschaft ablehnend gegenüber.580 Von vornherein sei schon nur ein Weg denkbar, der das zwingende Haftungsprivileg des Arbeitnehmers581 nicht im Regresswege aushöhle, so dass man sich ohnehin nur zwischen einer vollen Inanspruchnahme des Organs ohne Rückgriff (konsequente Anwendung des Gesetzes, s.o. Lösung 1) oder einer Kürzung des Ersatzanspruchs im Au- ßenverhältnis (absolute Außenwirkung, s.o. Lösung 3) entscheiden köna) 575 Vgl. Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 627. 576 Zumindest der Sachverhalt der Siemens/Neubürger-Entscheidung des LG München I ZIP 2014, 570, 573 = NZG 2014, 345, 347, nach welchem Mitarbeiter der Siemens AG ein System schwarzer Bestechungskassen aufbauten, legt nahe, dass diese neben und mit den Organmitgliedern verantwortlich waren. 577 Vertieft alleine Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 622 ff.; im Übrigen nur kursorisch KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 91 Rn. 51; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 165; Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 203 f. 578 KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 91 Rn. 51; sich ohne Problembewusstsein anschließend Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 203 f., sowie Pospiech, Rechtsfolgen der zivilrechtlichen Organhaftung, S. 181; aus allgemeiner Sicht für eine Auflösung des Arbeitnehmerhaftungsprivilegs zulasten des Arbeitgebers statt vieler Palandt/Grüneberg, § 426 Rn. 27. 579 KölnerKommAktG/Mertens/Cahn, § 91 Rn. 51. 580 Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 622 ff.; MünchKommAktG/Spindler, § 93 Rn. 165. 581 Das BAG hängt den innerbetrieblichen Schadensausgleich in seiner Entscheidung BAG NJW 1995, 210, 212, besonders „hoch“ auf, eine „Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung durch entsprechende Anwendung des § 254 BGB ist im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) und der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) geboten.“. C. Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten 196 ne.582 Nun spreche gegen letztere Lösung (und damit spiegelbildlich für eine volle Inanspruchnahme des Organs) ganz wesentlich, dass bei einer Anspruchskürzung von der Überwachungsverantwortung des Organmitglieds nichts übrig bliebe,583 da dem unmittelbar delinquenten Arbeitnehmer bei Compliance-Verstößen regelmäßig die überwiegende Verantwortung zukomme.584 Es ließe sich schwerlich mit der Strenge der de lege lata unverhandelbaren und nach § 93 Abs. 4 AktG verzichtsbeschränkten Organhaftung vereinbaren, wenn man diese unter Rekurs auf das Privileg eines Dritten kürzte.585 Es sei für das in Anspruch genommene Organmitglied auch nicht allzu einschneidend, ihm einen Rückgriff zu versagen, da die Regressforderung bei realistischer Betrachtung ohnehin zur Privatinsolvenz des Arbeitnehmers führe und damit nicht einzutreiben sei; demgegenüber würde die Gesellschaft bei einer Anspruchskürzung gleichsam schutzlos gestellt und hätte insbesondere auch keine Ansprüche gegen eine D&O-Versicherung.586 Eine Kürzung zulasten der Gesellschaft sei im Aktienrecht daher insgesamt nicht gangbar.587 Wirft man hingegen einen Blick auf andere korporationsrechtliche Disziplinen, etwa das Recht der GmbH oder das Stiftungs- bzw. Vereinsrecht, so herrscht dort wiederum die Ansicht vor, der Organhaftungsanspruch sei nach der absoluten Außenwirkung um die Haftungsquote des privilegierten Schuldners zu kürzen.588 582 Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 628. 583 Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 628. 584 Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 625; ganz besonders trifft dies natürlich zu, wenn man bei der Bestimmung der Verursachungsbeitrage über eine entsprechende Anwendung des § 840 Abs. 2 BGB zu einer Alleinverantwortlichkeit des überwachten Arbeitnehmers kommt, was kritisch zu betrachten war, s.o. C.II.3.b)(1) (b), S. 181. 585 Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 629; gegen dieses Argument eher kritisch Ihrig/ Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, Rn. 1512. 586 Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 628 f. 587 Zusammenfassend Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 630. 588 Auch in der GmbH fragt sich, ob und wie das Arbeitnehmerhaftungsprivileg auf die Überwachungsverantwortung der Geschäftsführung wirkt, eindeutig hierzu Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ziemons, § 43 Rn. 381: „Die Ersatzpflicht des von der Gesellschaft in Anspruch genommenen Geschäftsführers vermindert sich um den ‚Verantwortungsteil‘ des freigestellten Mitarbeiters.“; im Vereinsrecht (und über § 86 Abs. 1 BGB ebenso im Stiftungsrecht) stellt sich das Problem der gestörten Gesamtschuld bereits innerorganschaftlich, da ehrenamtliche bzw. geringvergütete Organmitglieder nach § 31a BGB nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haften, die herrschende Meinung spricht sich auch hier für eine Kürzung des Haftungsanspruchs um den Verantwortungsteil des privile- III. Anfängliche Gesamtschuldstörungen in der „hinkenden“ (Teil-)Gesamtschuld 197 Stellungnahme Zu wessen Lasten sich die gestörte Gesamtschuld in der Haftung des Vorstands auflöst, ist vornehmlich eine ergebnisoffene „Wertungsfrage 589. Nachdem der innerbetriebliche Schadensausgleich richterrechtlich entwickelt und durch § 619a BGB gesetzgeberseits anerkannt wurde,590 muss richtigerweise a limine jede Lösung zulasten des Arbeitnehmers ausscheiden,591 so dass mithin nur zur Entscheidung steht, ob final die Aktiengesellschaft oder das Vorstandsmitglied zu belasten ist. Fraglos lassen sich für beide Positionen Argumente finden. Die besseren sprechen im Ergebnis aber dafür, Gesamtschuldstörungen im Aktienrecht nach der absoluten Außenwirkung und zulasten der Gesellschaft aufzulösen: Eine Kürzung des Anspruchs gegen den Arbeitnehmer bei voller Inanspruchnahme des Organmitglieds liefe nicht nur auf einen unzulässigen Vertrag zu Lasten des Letzteren hinaus (unter (2)), sondern ließe das Vorstandsmitglied – wider den Grundsatz der „Haftung [nur] für Eigenverschulden“592 – indirekt für die Verfehlungen des Arbeitnehmers einstehen (unter (3)). Wenn allein die Aktiengesellschaft – und nicht ihr Organ – den Nutzen aus der Beschäftigung des Arbeitnehmers zieht, sollte sie auch die Risiken tragen (unter (4)). Das Problem der gestörten Gesamtschuld im Organhaftungsrecht als „Scheinriese“ Auf den ersten Blick kommt der Problematik der gestörten Gesamtschuld im Organhaftungsrecht „eine ganz erhebliche Brisanz“593 zu: Eine materiellwie beweisrechtlich äußerst strenge und unbeschränkbare Haftung, die sich – zumindest de lege lata594 – gar dem Zugriff der Aktionäre entzieht, b) (1) gierten Vorstandsmitglieds aus, vgl. für das Vereinsrecht statt aller Münch- KommBGB/Leuschner, § 31a Rn. 14, und für das Stiftungsrecht ders., NZG 2014, 281, 286, sowie Segna, ZIP 2015, 1561, 1566. 589 Vgl. Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 627. 590 Statt vieler MünchKommBGB/Henssler, § 619a Rn. 5 m.w.N. 591 Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 628. 592 S. die Nachweise in Fn. 12. 593 Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 625. 594 Zur diesbezüglichen Reformdiskussion s. schon die Nachweise in Fn. 16 sowie in Fn. 477. C. Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten 198 soll nunmehr „durch die Hintertür“ unter Verweis auf das Haftungsprivileg eines Dritten gekürzt werden? Bayer/Scholz595 prophezeien, dass „von der Haftung für Compliance-Verstö- ße […] wenig bis gar nichts übrig“ bliebe, wenn „das arbeitsrechtliche Haftungsprivileg vollständig auf die Organhaftung durchschlagen“596 würde. Auf den zweiten Blick ist die Lage hingegen nicht ganz so gravierend. Denn unabhängig von ihrer Auflösung lässt die Rechtsfigur der gestörten Gesamtschuld eines stets unangetastet: Die Haftung des nicht privilegierten Schuldners für seinen eigenen Verursachungsbeitrag. Dementsprechend haften die Organmitglieder – selbst im Falle einer Auflösung nach der absoluten Außenwirkung597 – für ihre Ursachenbeiträge unverändert unbedingt, unbeschränkbar und nach der Strenge des § 93 AktG. Sich einer entsprechenden Kürzung mit Verweis auf die Strenge der Vorstandshaftung zu enthalten, überzeugt daher nur bedingt. Zur Diskussion steht allein, ob sich auch der Verursachungsbeitrag des Arbeitnehmers beim Organmitglied liquidieren lässt (oder eben nicht). Gleichsam wird aber auch klar, dass die Weichen für die Reichweite der gestörten Gesamtschuld damit bereits an anderer Stelle gestellt werden, nämlich bei der Gewichtung der Verursachungsbeiträge innerhalb der Gesamtschuld:598 Gewichtet man den Verursachungsbeitrag des Arbeitnehmers entsprechend hoch, sieht diesen etwa unter Verweis auf § 840 Abs. 2 BGB als alleinverantwortlich an, so besteht in der Tat ein erhebliches „Kürzungspotential“ – auch das streitet im Übrigen gegen die herrschende Doktrin der alleinigen Handlungsverantwortlichkeit.599 Regelmäßig entschärft sich die Gesamtschuldstörung auch gleich selbst. Im Falle von Legalitätspflichtverletzungen – und damit dem praktisch relevantesten Fall – handelt der unmittelbar schadensbegründende Arbeitnehmer typischerweise vorsätzlich und kommt damit überhaupt nicht in den Genuss des innerbetrieblichen Schadensausgleichs.600 Für das Gros der Fälle bleibt es also schon bei einer ungestörten Gesamtschuld und einer vollumfänglichen (Mit-)Haftung des Vorstandsmitglieds für die Verfehlungen 595 Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 625 ff. 596 Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 625. 597 S.o. C.III.1.b)(3), S. 195. 598 S.o. ausführlich C.II.3.b), S. 180. 599 S. hierzu ausführlich C.II.3.b)(1)(b), S. 181. 600 MünchKommBGB/Henssler, § 619a Rn. 40; ErfKommArbR/Preis, § 619a BGB Rn. 13 f.; SchaubArbHdb/Linck, § 59 Rn. 17, 30 f.; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 619a Rn. 76 f.; allgemein zum Grundsatz der Dreiteilung nach Verschuldensgraden statt aller nur MünchKommBGB/Henssler, § 619a Rn. 34 ff. III. Anfängliche Gesamtschuldstörungen in der „hinkenden“ (Teil-)Gesamtschuld 199 des Arbeitnehmers. Die gestörte Gesamtschuld rüttelt damit keinesfalls an den Grundfesten der Organhaftung, sondern entpuppt sich bei näherem Hinsehen als „Scheinriese“. Arbeitnehmerhaftungsprivileg als unzulässiger Vertrag zulasten des Organmitglieds Dass die herrschende Ansicht eine Gesamtschuldstörung durch den innerbetrieblichen Schadensausgleich im allgemeinen Kontext nach der absoluten Außenwirkung löst und den Anspruch des Arbeitgebers kürzt,601 hat einen zwingenden Grund: Das Arbeitnehmerhaftungsprivileg ist vertraglichen Ursprungs. Nähme man einen Zweitschädiger voll in Anspruch, schlüge ihm aber aufgrund einer vertraglichen Abrede mit dem Erstschädiger gleichsam die Möglichkeit zum Binnenregress ab, so käme dies wider das Prinzip der Relativität der Schuldverhältnisse602 einem unzulässigen Vertrag zulasten Dritter gleich.603 Nichts anderes kann im Organhaftungsrecht gelten: Entstammt die Haftungsstörung dem arbeitsvertraglichen Verhältnis von Arbeitnehmer und Aktiengesellschaft, so muss Letztere – zumal nur sie in den Genuss der Arbeitsleistung kommt (s.u. (4)) – auch das Risiko tragen, auf einem durch „ihren“ privilegierten Schädiger verursachten Schaden sitzen zu bleiben. Alles andere liefe auf eine Vereinbarung zulasten des Organmitglieds hinaus. Zwingend schützenswerte Belange der Gesellschaft, die eine Durchbrechung dieses „Relativitätsprinzips“ rechtfertigten, sind nicht ersichtlich. (2) 601 BGHZ 61, 51, 53 ff. = NJW 1973, 1648 f.; Staudinger/Vieweg, § 840 Rn. 64; Staudinger/Looschelders, § 426 Rn. 160 ff.; Erman/Böttcher, § 426 Rn. 35; Münch- KommBGB/Heinemeyer, § 426 Rn. 68 f.; Palandt/Grüneberg, § 426 Rn. 27, jeweils m.w.N. zur Rechtsprechung. 602 Statt aller MünchKommBGB/Ernst, Einl. v. § 241 Rn. 18 ff. 603 S. die Nachweise in Fn. 568, insbesondere BGHZ 12, 213, 218 = NJW 1954, 875, 876: „Die Möglichkeit freier Vertragsgestaltung muß ihre Grenze finden, wenn eine Abrede in die Interessen des an der Vereinbarung nicht beteiligten Schädigers eingreift, die das Gesetz durch die Ausgleichsvorschriften schützt.“. C. Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten 200 Konsequente Gesetzesanwendung käme einer Einstandspflicht des Vorstands für Dritte gleich Im Gegenteil: Die Eigenheiten der Organhaftung streiten doch gerade für eine verursachergerechte Haftung und damit eine Kürzung nach der absoluten Außenwirkung. War im ersten Teil der Arbeit festzustellen, dass ein Vorstandsmitglied nicht für die Fehler Dritter, sondern nur für eigene Versäumnisse einstehen muss (s. Zusammenfassung unter B.V.6., S. 78), so greift dieses Dogma auch in der gestörten Gesamtschuld Raum. Nähme man das Organmitglied in Vollhaftung, obgleich von vornherein offensichtlich ist, dass ein Rückgriff beim Arbeitnehmer bereits de lege (und nicht nur de facto) ausscheidet, so handelte es sich nicht mehr nur um eine gesamtschuldtypische Verteilung von Insolvenzrisiken, sondern faktisch um eine Zurechnung von Drittverschulden – diese ist der Organhaftung aber gerade fremd. Besonders in (Legalitäts-)Überwachungskonstellationen wird dies augenfällig. Unzulängliche Überwachung begründet für sich genommen keinen Schaden, sondern wird erst durch das unmittelbar delinquente Handeln des Arbeitnehmers zum Haftungsfall.604 Mit anderen Worten: Ohne die Verfehlungen des Arbeitnehmers würde das Vorstandsmitglied schon überhaupt nicht haften. Wenngleich es gerechtfertigt sein mag, das Organmitglied im Schadensfall für seinen „mittelbaren“ Verursachungsbeitrag in die Pflicht zu nehmen, so schösse eine Alleinverantwortlichkeit für den gesamten Schaden über das Ziel hinaus und drohte die Vorstandshaftung – wie einleitend gewarnt (s.o. A., S. 17) – zu einer Erfolgshaftung für Dritte verkommen zu lassen. Symmetrie zwischen Nutzen und Risiken arbeitsteiligen Vorgehens Fernab dieser eher dogmatischen Erwägungen lässt sich eine derartige Belastung des Vorstandsmitglieds zuletzt auch bei wertender Betrachtung nicht rechtfertigen. Zieht alleine die Aktiengesellschaft wirtschaftlichen Nutzen aus der Tätigkeit des Arbeitnehmers, so sind ihr auch die korrespondierenden Betriebs- und Haftungsrisiken zuzuordnen – nach Sinn und Zweck des Arbeitnehmerhaftungsprivilegs lassen sich diese gerade (3) (4) 604 Vgl. Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 628, welche – insoweit überzeugend – ausführen, dass eine Enthaftung der Organmitglieder für diese kein glücklicher windfall profit wäre. III. Anfängliche Gesamtschuldstörungen in der „hinkenden“ (Teil-)Gesamtschuld 201 nicht auf Dritte abwälzen.605 Vielmehr muss – auch hier 606 – der eherne Grundsatz gelten: Wer die Vorteile der Arbeitsteilung genießt, der soll auch die hiermit verbundenen Risiken tragen.607 Zwischenerkenntnis Gesamtschuldstörungen durch das Arbeitnehmerhaftungsprivileg sind im Aktienrecht nicht zulasten des Vorstandsmitglieds, sondern alleine zulasten der Gesellschaft aufzulösen. Zusammenfassung zur „hinkenden“ Gesamtschuld und deren anfänglicher Störung Nachdem im ersten Teil der Arbeit befunden wurde, dass Einstandspflichten und damit der organfremde Dritte der Dogmatik des § 93 Abs. 2 AktG fremd sind, ist kaum verwunderlich, dass dessen gesamtschuldnerische Haftung mit dem Vorstandsmitglied „hinkt“. So verhindern die aktienrechtlichen Eigenheiten zwar dem Grunde nach nicht die Entstehung einer Gesamtschuld entlang der allgemeinen Regeln der §§ 421 ff. BGB, in der Höhe haften Vorstandsmitglied und Dritte aber wegen der unbedingten Einstandspflicht der Gesellschaft für die Verfehlungen ihrer Organe nach §§ 254, 31 BGB nur insoweit gesamtschuldnerisch, als der oder die Dritte(n) verantwortlich sind, während die Organmitglieder darüber hinaus unbeschränkt haften (Teilgesamtschuld). Anderes gilt nur dann, wenn der Schaden nicht nur gemeinsam, sondern gemeinschaftlich und vorsätzlich verursacht wird – in diesem Fall ist die Gesamtschuld nach §§ 826, 840 Abs. 1 BGB gesetzlich angeordnet und jeder Mitverschuldenseinwand treuwidrig. Die erforderliche interne Gewichtung der Verursachungsbeiträge zwischen Vorstandsmitglied und Dritten folgt zunächst grundsätzlich analog § 254 Abs. 1 BGB dem Grundsatz, „inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist“. Die strikte Doktrin c) IV. 605 Zur Teleologie des innerbetrieblichen Schadensausgleichs statt vieler ErfKommArbR/Preis, § 619a BGB Rn. 9 ff. 606 Vgl. bereits die Ausführungen zur Teleologie des § 278 BGB unter B.V.2.a), S. 56. 607 BGHZ 95, 128, 132 = NJW 1985, 2475, 2476. C. Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten 202 der herrschenden Ansicht, entsprechend § 840 Abs. 2 BGB gehe Handlungs- einem Überwachungsverschulden vor, ist in ihrer Bestimmtheit abzulehnen – eine differenzierte Betrachtung ist angezeigt. Nur wenn der Überwachungsbeitrag des Vorstandsmitglieds gänzlich hinter dem des handelnden Dritten zurücktritt und sich als reines Überwachungsverschulden gestaltet, bleibt er außer Betracht. Jedenfalls abzulehnen ist ein „vermuteter Mitverschuldensanteil“ aus der aktienrechtlichen Beweislastverteilung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG. Wer also von der kopfteiligen Verantwortung des § 426 Abs. 1 BGB abweichen will, ist darlegungs- und beweispflichtig, wobei eine größere Schadensnähe des Handelnden zweifellos berücksichtigbar ist. Sieht sich der „hinkende“ Haftungsverband – soweit anwendbar – zusätzlich noch durch das Arbeitnehmerhaftungsprivileg gestört, so geht diese Störung zulasten der Gesellschaft, welche sich den Organhaftungsanspruch entsprechend um den ausgefallenen Verursachungsbeitrag des Arbeitnehmers kürzen lassen muss. IV. Zusammenfassung zur „hinkenden“ Gesamtschuld und deren anfänglicher Störung 203 Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse in 19 Thesen Teil 1: Einstandspflichten in der Haftung des Vorstands Die Zweifaltigkeit von Vorstandsmandat und -haftung („Zwitterbeziehung“) 1. Das einzelne Vorstandsmitglied steht der Aktiengesellschaft janusköpfig gegenüber. Neben der Organbeziehung begegnet es ihr im Rahmen des Anstellungsvertrags oder sonstiger „Drittbeziehungen“ mit getrenntem Rechtskreis, berechtigten Eigeninteressen und gleichgeordnet – kurzum: wie ein beliebiger Dritter. Sind beide Verhältnisse mit der Trennungstheorie in ihrer dogmatischen Begründung und Interessenlage strikt zu unterscheiden, so unterliegt das Vorstandsmitglied zugleich zwei grundlegend verschiedenen Haftungsregimen: einer abschließenden, gesetzlichen Vorstandshaftung „im engeren Sinne“ nach § 93 Abs. 2 AktG sowie einer vertraglichen Haftung nach §§ 280 ff. BGB für „erweiterte Organpflichten“.608 2. Beide Haftungsregime sind entsprechend den Grundsätzen des § 31 BGB und anhand des Sachzusammenhangs abzugrenzen. Handelt das Vorstandsmitglied in Ausführung originärer gesetzlicher Organpflichten, also „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“, so ist der spezialgesetzlichen Haftung aus § 93 AktG uneingeschränkt Vorrang einzuräumen. Begegnet das Vorstandsmitglied der Gesellschaft hingegen gleichgeordnet als „Dritter“ im Sinne von § 31 BGB, gelangen allgemeine Regeln zur Anwendung.609 D. A. 608 S. unter B.III., S. 29. 609 S. unter B.III.2.c), S. 42. 204 Anspruchsbegründende Einstandspflichten des Vorstandsmitglieds 3. Eine Einstandspflicht des einzelnen Vorstandsmitglieds für Verfehlungen seiner Kollegen ist selbst bei umfassender Arbeitsteilung innerhalb des Organs – abgesehen von einer Verletzung horizontaler Überwachungspflichten – abzulehnen. Ausweislich des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG haften lediglich „Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen“; es gilt der Grundsatz einer Haftung nur für Eigenverschulden. Das Vorstandsmitglied haftet entsprechend a priori nicht für Kollegialentscheidungen, etwa wenn es bei einer mehrheitlich zu beschließenden Maßnahme überstimmt wurde. Läuft diese Maßnahme den Gesellschaftsinteressen ganz besonders zuwider oder ist sie rechtswidrig, besteht gleichwohl eine Pflicht, gegen den Beschluss intern Stellung zu beziehen und ggf. den Aufsichtsrat einzuschalten.610 4. Erst recht nicht zugerechnet werden dem einzelnen Vorstandsmitglied Pflichtverletzungen durch Mitglieder des Aufsichtsrats, da dessen Pflichtenkreis dem des Vorstands diametral gegenübersteht (zur gegenteiligen Frage, ob das Vorstandsmitglied dessen Verfehlungen anspruchskürzend einwenden kann vgl. Thesen C.9 f.).611 5. Das Vorstandsmitglied muss im Rahmen seiner Organtätigkeit schließlich auch nicht für das Verschulden Dritter (insbesondere unternehmensangehöriger Mitarbeiter) einstehen. Vorstandsmitglied und Aktiengesellschaft stehen sich, anders als gewöhnliche Schuldner und Gläubiger, gerade nicht mit getrenntem Rechts- und Interessenkreis „kontrovers“ gegenüber, sondern in einer von Fürsorge- und Treuepflichten geprägten Nähebeziehung, die keinen Raum für Dritte lässt. § 278 BGB ist daher kraft teleologischer Reduktion auf Null bereits unanwendbar und scheidet nicht erst auf Tatbestandsebene aus.612 6. Folgerichtig kommen allgemeine Einstandspflichten aber wiederum dann zur Anwendung, wenn das Vorstandsmitglied der Gesellschaft nicht als Organ, sondern als Dritter mit eigenem Rechts- und Interessenkreis gegenübertritt (zu dieser „Zwitternatur“ oben These 1). Zieht B. 610 S. unter B.V.3.a), S. 58. 611 S. unter B.V.3.b), S. 61. 612 S. unter B.V.4., S. 61. D. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse in 19 Thesen 205 das Vorstandsmitglied also insoweit Gehilfen hinzu, so hat es für diese nach gewöhnlichen Regeln des § 278 BGB einzustehen.613 Anspruchskürzende Einstandspflichten der Gesellschaft / Das Haftungsverhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat 7. Eine Mitverschuldenszurechnung bewirkt in der gesamtschuldnerischen (Organ-)Haftung grundsätzlich nur die Umverteilung der einzelnen Verursachungsbeiträge und diesbezüglicher Insolvenzrisiken. Die Kompensationshöhe bleibt aus Sicht der Geschädigten insgesamt unverändert, da zugerechnete Schadensbeiträge gewöhnlich Doppelwirkung haben: Sie werden zwar im „Außenverhältnis“ anspruchskürzend abgezogen, begründen zugleich aber im „Innenverhältnis“ eine eigene Haftung des Zugerechneten.614 Die Kompensationsfunktion der Organhaftung steht einer Mitverschuldenszurechnung also regelmäßig nicht entgegen. 8. Nicht nur deswegen hat der Mitverschuldenseinwand entgegen der ganz herrschenden Meinung als „Rechtsgrundsatz des Schadensrechts“ auch in der Organhaftung seine Daseinsberechtigung. Das einzelne Vorstandsmitglied muss – unabhängig ob ausgeschieden, suspendiert oder amtierend – eine Schadensvertiefung durch seine Kollegen gemäß § 254 Abs. 2 BGB stets dann anspruchskürzend einwenden können, wenn es hinsichtlich dieser kein persönlicher Vorwurf trifft. Ließe man diesen Schadensvertiefungseinwand nicht zu, so führte dies wider den Grundsatz einer Haftung nur für Eigenverschulden (dazu oben These 3.) zu einer systemwidrigen kollegialen bzw. organübergreifenden Einstandspflicht:615 a) Ist das einzelne Vorstandsmitglied ausgeschieden und verstößt der verbleibende Vorstand gegen Schadensminderungspflichten, beispielsweise durch die Verweigerung einer strafmindernden Kooperation mit Bußgeldbehörden oder einer ad-hoc Mitteilung nach Art. 17 MMVO, so kann der Ausgeschiedene – der insoweit zum „Dritten“ im Sinne des § 31 BGB wird – der Gesellschaft diesen „Vertiefungsbeitrag“ nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB anspruchsmin- C. 613 S. unter B.V.5.c), S. 76. 614 S. insgesamt unter B.VI.3.b), S. 92. 615 S. insgesamt unter B.VI.4.b)(2), S. 101 sowie B.VI.5.a)(2)(b), S. 123. D. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse in 19 Thesen 206 dernd entgegnen. Bedarf es für die Anspruchsbegründung einer eigenen Pflichtverletzung, so kann für die Anspruchsausfüllung kein anderer Maßstab gelten („Symmetrieargument“), zumal der Ausgeschiedene weder das Recht noch die Möglichkeit hat, Einfluss auf die weitere Schadensentwicklung zu nehmen.616 b) Ist ein suspendiertes Vorstandsmitglied für die Zeit seiner Freistellung bei fortwirkender Organstellung von Recht und Pflicht zur Geschäftsführung entbunden, so steht es in diesem Punkt einem ausgeschiedenen bzw. abberufenen Kollegen gleich und muss für nicht beeinflussbare (Schadensvertiefungs‑)Pflichtverletzungen nicht einstehen.617 c) Kommt es für den Einwand nach § 254 Abs. 2 BGB also nicht auf die Formalität an, ob eine Organstellung besteht oder nicht, sondern nur darauf, ob das Vorstandsmitglied auf die Minderungspflichtverletzung Einfluss hat, so ist dieser Schadensvertiefungseinwand auch dem amtierenden Vorstandsmitglied zu gestatten. Nach dem Wortlaut des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG haften nur „Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen“ – wer an der Schadensvertiefung nicht mitwirkt, haftet nicht (und erst recht nicht gesamtschuldnerisch), zumal ansonsten keinerlei Anreiz bestünde, sich entgegen der übrigen Organmitglieder um eine Schadensminderung zu bemühen.618 d) Aber: Nach dieser Teleologie („Keine Haftung ohne Einfluss“) kann den Mitverschuldenseinwand nicht beanspruchen, wer an der Schadensvertiefung entweder mitwirkt oder aber Schadensminderungsmaßnahmen pflichtwidrig unterlässt. Im Falle ausgeschiedener bzw. suspendierter Vorstandsmitglieder stellt sich insoweit die Frage, ob die Schadensminderung nicht auch schon zu Amtszeiten möglich und geboten gewesen wäre, während das amtierende Vorstandsmitglied nur dann aus der Verantwortung entlassen (und zum Schadensminderungseinwand berechtigt) wird, wenn es seine Kollegen ordnungsgemäß horizontal überwacht und gegen die schadensvertiefende Maßnahme Stellung bezogen bzw. – ggf. 616 S. unter B.VI.4.b)(2)(b)(i), S. 103. 617 S. unter B.VI.4.b)(2)(c), S. 109. 618 S. unter B.VI.4.b)(2)(d), S. 111. D. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse in 19 Thesen 207 durch Einschaltung des Aufsichtsrats – darauf hingewirkt hat, dass diese beseitigt wird (vgl. bereits These B.3.).619 9. Mit den gleichlaufenden Überlegungen („Keine Haftung ohne Einfluss“) darf ein in Anspruch genommenes Vorstandsmitglied erst recht nicht für Schadensvertiefungen durch Mitglieder des Aufsichtsrats, etwa durch horrende Kosten für die Aufklärung von Legalitätsverletzungen, in Mithaftung genommen werden, sondern kann diese nach §§ 254 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 112 AktG anspruchskürzend einwenden. Jede andere Beurteilung führte zu einer systemwidrigen Einstandspflicht des Vorstandsmitglieds für Verfehlungen des Aufsichtsrats.620 Daneben bietet sich noch ein weiterer Anknüpfungspunkt für Mitverschulden: Nimmt der Aufsichtsrat ein ausgeschiedenes Vorstandsmitglied in Anspruch und verweigert sich gleichzeitig aber seiner richterrechtlich entwickelten Informationspflicht aus § 810 BGB i.V.m. nachwirkender Fürsorgepflicht, so muss dieses vereitelnde Verhalten für die Aktiengesellschaft eine Anspruchskürzung nach §§ 254, 31 BGB i.V.m. § 112 AktG bewirken.621 10. Eines Mitverschuldenseinwands im Verhältnis von Vorstand zu Aufsichtsrat auch bei Anspruchsbegründung (§ 254 Abs. 1 BGB) bedarf es nicht. Die Mitglieder beider Organe haften – entgegen der ganz herrschenden Meinung – de lege lata zueinander teilschuldnerisch:622 a) Einer „großen Gesamtschuld“ zwischen den Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat fehlt bereits die dogmatische Grundlage. In den maßgeblichen Regelungen zur Verfassung der AG (§§ 116, 93 AktG) findet eine allgemeine Gesamtschuldhaftung der Mitglieder beider Organe – anders als in den speziellen Haftungsanordnungen der §§ 117 Abs. 2 S. , 48 S. 1 AktG gerade keine ausdrückliche Anordnung, obwohl der Gesetzgeber, wie an § 93 Abs. 4 S. 2 AktG erkennbar, das Verhältnis beider Organe im Blick hatte – ein „beredtes“ Schweigen.623 b) Einer gemeinsamen Gesamtschuldhaftung steht bei pragmatischer und teleologischer Betrachtung das kompetenzielle Gefüge des dualistischen Systems („Überkreuz-Vertretung“) entgegen, zumal sie 619 S. unter B.VI.4.b)(2)(e), S. 113. 620 S. unter B.VI.5.a)(2)(b), S. 123. 621 S. unter B.VI.4.b)(2)(b)(ii), S. 106. 622 S. insgesamt unter B.VI.5.a), S. 117. 623 S. unter B.VI.5.a)(2)(c)(i), S. 126. D. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse in 19 Thesen 208 bestehenden Durchsetzungsdefiziten aufgrund kollegialer Interessenkonflikte Vorschub leistet. Werden Vorstandsmitglieder in Anspruch genommen und sind der Ansicht, Mitglieder des Aufsichtsrats trügen selbst eine Mitverantwortlichkeit, so sind sie in der nach herrschender Ansicht darauf verwiesen, pflichtvergessenen Aufsichtsratsmitgliedern den Streit zu verkünden. Eine solche Streitverkündung zwischen den Organen ist aber prozessökonomisch wertlos: Wo der Mitverschuldenseinwand unzulässig und damit jeglicher Vortrag zu Verfehlungen des Aufsichtsrats im Ausgangsverfahren prozessual unerheblich ist, lassen sich für einen Regressprozess erst gar keine bindenden Feststellungen zu dessen Verschulden und zur Mitverschuldensquote treffen.624 c) Die Streitverkündung wirkt sich zudem dergestalt auf die Vertretungsverhältnisse und die Prozessführungsbefugnis aus, dass der beitretende Empfänger die Aktiengesellschaft nicht mehr vertreten kann. Wird also allen (amtierenden) Aufsichtsratsmitgliedern der Streit verkündet, ohne dass in der Zwischenzeit unbelastete Nachfolger bestellt wurden, erscheint die Gesellschaft im Ausgangspunkt vertretungslos – in diesem Fall wäre dem Sitzgericht analog § 147 Abs. 2 S. 2 AktG die Bestellung eines besonderen Vertreters zu erlauben. Doch auch ohne Beitritt verschärft sich der Interessenkonflikt: Angesichts der beitrittsunabhängigen Bindungswirkung steht zu besorgen, dass die betroffenen Organmitglieder den Prozess nicht mehr im Gesellschafts-, sondern im Eigeninteresse führen.625 d) Demgegenüber hemmt eine Teilschuld und die damit verbundene „gesunde Kontroverse“ zwischen den Organen diese Durchsetzungsdefizite nicht nur – sie ist auch prozessual stimmiger. Über die Verursachungsbeiträge von Vorstands- wie Aufsichtsratsmitgliedern zu einem identischen Schadensvorgang wird bereits in einem „Ausgangsprozess“ einheitlich und konzentriert befunden und entsprechende Tatsachengrundlage für einen ggf. erforderlichen Folgeprozess bindend festgestellt.626 e) Dass sich eine gemeinsame gesamtschuldnerische Haftung beider Organe nicht mit der gesetzlich angelegten „Überkreuz-Vertre- 624 S. unter B.VI.5.a)(2)(c)(iii), S. 132. 625 S. unter B.VI.5.a)(2)(c)(iii), S. 132. 626 S. unter B.VI.5.a)(2)(c)(iv), S. 137 sowie B.VI.5.a)(2)(c)(v), S. 138. D. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse in 19 Thesen 209 tung“ verträgt, zeigt sich auch an anderer Stelle: Der Aufsichtsrat läuft im Rahmen eines Vergleichs über Organhaftungsansprüche regelmäßig Gefahr, sich zum Richter in eigener Sache aufzuschwingen, da ein (Teil-)Verzicht über Gesamtschuld-Ansprüche indirekt zur eigenen Entlastung führen kann. Im Falle teilschuldnerischer Haftung nur in Höhe der eigenen Verursachungsquoten kann sich von vornherein auch nur hierüber verglichen werden. 11. Aus Klarstellungsgründen ist § 93 Abs. 4 AktG de lege ferenda neu zu fassen und eine teilschuldnerische Haftung beider Organe folgendermaßen ausdrücklich vorzusehen: (4) 1Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. 2Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. 3Verletzt dieser neben dem Vorstand seine Pflichten, so haften beide Organe für einen gemeinsam verursachten Schaden teilschuldnerisch, sofern dieses Gesetz nicht ein anderes bestimmt. 4Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. […] 12. Für die Gewichtung dieser Teilschulden kann es keine starre, vom Gesetz vorgezeichnete Antwort geben – es bedarf einer differenzierten Betrachtung. Eine Alleinverantwortlichkeit des Handlungsorgans Vorstand nach der Wertung des § 840 Abs. 2 BGB kommt allenfalls in Betracht, wenn der Ursachenbeitrag des Aufsichtsrats als reines Überwachungsverschulden gänzlich hinter dem Handlungsbeitrag des Vorstands zurücktritt – im Übrigen bleibt es bei der „offenen“ Abwägung entsprechend § 254 BGB.627 13. Jedenfalls nicht anspruchskürzend einwenden kann das Vorstandsmitglied eine Schadensmitwirkung der Hauptversammlung. Nicht nur ist ein schadensverursachendes Verhalten der Hauptversammlung nach dem aktienrechtlichen Kompetenzgefüge schon tatsächlich kaum vorstellbar. Vielmehr ist das Haftungsverhältnis zwischen Vorstand und Hauptversammlung in §§ 119 Abs. 2, 93 Abs. 4 S. 1, Abs. 5 S. 3 AktG 627 S. unter B.VI.5.b), S. 140. D. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse in 19 Thesen 210 abschließend geregelt und eine teleologische Korrektur bzw. Rechtsfortbildung über § 254 BGB nicht angezeigt. Die Haftung der Geschäftsleiter in der Aktiengesellschaft steht nicht zur Disposition der Aktionäre, zumal es kaum verursachergerecht wäre, das Mitverschulden eines ständig wechselnden Aktionärskreises zu berücksichtigen.628 14. Schließlich kann das Vorstandsmitglied in der Organhaftung gegen- über der Gesellschaft nicht anspruchsmindernd einwenden, neben ihm habe auch ein organfremder Dritter den Schaden verursacht. Dritte greifen in der engen Treue- und Fürsorgebeziehung keinen Raum, so dass entsprechende Zurechnungsnormen teleologisch auf Null zu reduzieren sind (vgl. zu anspruchsbegründenden Einstandspflichten These 5). Obendrein wäre ein Mitverschuldenseinwand jedenfalls in Überwachungskonstellationen treuwidrig, da das Vorstandsmitglied sich bei Lichte betrachtet auf eigene Verfehlungen beriefe.629 15. Ohne Einschränkungen kann das Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft ein Mitverschulden ihrer Organe und Angestellten immer dann einwenden, wenn es der Gesellschaft als außenstehender „Dritter“ im Sinne des § 31 BGB gegenübertritt. Nach § 112 AktG ist der Aufsichtsrat gegenüber (aktuellen, ehemaligen und designierten) Vorstandsmitgliedern schlicht „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ i.S.d. §§ 254, 31 BGB.630 Teil 2: Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld des Vorstands mit Dritten und deren anfängliche Störung Die „hinkende“ (Teil-)Gesamtschuld zwischen Vorstandsmitglied und Dritten 16. Vorstandsmitglieder und organfremde Dritte haften der Aktiengesellschaft für einen gemeinsam verursachten Schaden nach den allgemeinen Regeln der §§ 421 ff. BGB dem Grunde nach als Gesamtschuldner. Zwar sieht das AktG – anders als in den Spezialtatbeständen der § 117 D. 628 S. unter B.VI.6., S. 151. 629 S. unter B.VI.7., S. 158. 630 S. unter B.VI.5.a)(2)(a), S. 122 sowie B.VI.7.b)(1), S. 160. D. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse in 19 Thesen 211 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 AktG – für die allgemeine Haftung erneut keine ausdrückliche Anordnung der Gesamtschuld vor (dazu bereits These C.10.a.) und auch die deliktsrechtlichen Gesamtschuldanordnungen der §§ 840 Abs. 1, 826 BGB greifen für gewöhnlich nicht durch. Jedenfalls aber sind die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 421 ff. BGB erfüllt: Neben einer Schuldnermehrheit liegt gerade in den „Überwachungskonstellationen“ – dem Hauptfall einer gemeinsamen Schädigung – ein identisches Leistungsinteresse vor. Beide haften verschuldensabhängig, nicht als Garant und damit im Ergebnis gleichstufig.631 17. Der Haftungsverband zwischen Vorstandsmitgliedern und Dritten „hinkt“: Da sich die Aktiengesellschaft als Gläubigerin die Verursachungsbeiträge ihrer Organmitglieder kraft Organtheorie zwingend und unbedingt nach §§ 254, 31 BGB anrechnen lassen muss, die Vorstandsmitglieder ihrerseits aber das Mitverschulden Dritter nicht einwenden können (hierzu These C.14.), entsteht grundsätzlich nur eine Teilgesamtschuld (oder auch „einseitige Teilschuld“) in Höhe der organfremden Verursachungsbeiträge. Etwas anderes gilt nur dann, wenn Organmitglieder und Dritte die Gesellschaft gemeinschaftlich, sittenwidrig und vorsätzlich schädigen – in diesem Fall ist die Gesamtschuld nach §§ 826, 840 Abs. 2 BGB gesetzlich angeordnet und der Mitverschuldenseinwand treuwidrig.632 18. Für die gegenseitige Gewichtung der einzelnen Schadensbeiträge in dieser „hinkenden“ Gesamtschuld ist abermals eine differenzierte Betrachtung notwendig (zur Konstellation zwischen den Organen schon oben These C.12.): Eine pauschale Alleinverantwortlichkeit des handelnden Dritten analog § 840 Abs. 2 BGB ist ebenso abzulehnen wie ein „vermutetes Mitverschulden“ des Vorstandsmitglieds nach der Beweislastregel des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG.633 19. Sieht sich dieser „hinkende“ Haftungsverband zusätzlich noch dadurch gestört, dass der dritte Mitschädiger als Arbeitnehmer nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs nur eingeschränkt haftet, so ist diese Störung nicht zulasten des pflichtvergessenen Vorstandsmitglieds, sondern zulasten der Aktiengesellschaft aufzulösen:634 631 S. insgesamt unter C.II, S. 169. 632 S. unter C.II.3.a), S. 176. 633 S. insgesamt unter C.II.3.b), S. 180. 634 S. insgesamt unter C.III.2., S. 195. D. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse in 19 Thesen 212 a) Entstammt die Haftungsstörung dem arbeitsvertraglichen Verhältnis von Arbeitnehmer und Aktiengesellschaft, so muss Letztere auch das Risiko tragen, auf einem durch „ihren“ privilegierten Schädiger verursachten Schaden sitzen zu bleiben. Alles andere liefe – wider das Prinzip der Relativität der Schuldverhältnisse – auf einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter (nämlich des Organmitglieds) hinaus.635 b) Nähme man das Organmitglied in Vollhaftung, obgleich von vornherein offenbar ist, dass ein Rückgriff beim Arbeitnehmer bereits de lege (und nicht nur de facto) ausscheidet, so handelte es sich nicht mehr nur um eine gesamtschuldtypische Verteilung von Insolvenzrisiken, sondern um eine faktische Zurechnung des Drittverschuldens – diese ist der Organhaftung aber gerade fremd: Vorstandsmitglieder müssen nicht für die Fehler Dritter, sondern nur für eigene Versäumnisse einstehen (dazu oben Thesen B.3. und B.5.).636 c) Zieht allein die Aktiengesellschaft wirtschaftlichen Nutzen aus der Tätigkeit des Arbeitnehmers, so sind ihr auch die korrespondierenden Betriebs- und Haftungsrisiken zuzuordnen. Wer die Vorteile der Arbeitsteilung genießt, der soll auch die hiermit verbundenen Risiken tragen.637 635 S. unter C.III.2.b)(2), S. 200. 636 S. unter C.III.2.b)(3), S. 201. 637 S. unter C.III.2.b)(4), S. 201. D. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse in 19 Thesen 213 Literaturverzeichnis Altmeppen, Holger: Zur Haftung der Organwalter einer AG bei untauglicher Sacheinlage – zugleich Besprechung von BGH, Urteil vom 20.09.2011 – II ZR 234/09, in: Krieger, Gerd / Lutter, Marcus / Schmidt, Karsten (Hrsg.), Festschrift für Michael Hoffmann-Becking zum 70. Geburtstag, München 2013, S. 1-11. Arnold, Michael: Verantwortung und Zusammenwirken des Vorstands und Aufsichtsrats bei Compliance-Untersuchungen, ZGR 2014, S. 76-106. Bachmann, Gregor / Casper, Matthias / Schäfer, Carsten / Veil, Rüdiger (Hrsg.): Steuerungsfunktion des Haftungsrechts im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Baden-Baden 2007. 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Zusammenfassung

Die Haftung von Vorstandsmitgliedern ist meist kein Solokonzert, sondern ein Ensemble mit Mitgliedern des Aufsichtsrats und Arbeitnehmer/-innen der Aktiengesellschaft. Die Arbeit untersucht, wie dieses Zusammenspiel stimmig zu arrangieren ist und wirft dabei bislang kaum diskutierte Fragen einer gemeinsamen Haftung auf: In welchem Haftungsverhältnis stehen die Beteiligten? Wie korrelieren die gesamtschuldnerische Organhaftung und ein möglicher Mitverschuldenseinwand? Zu wessen Lasten gehen Störungen aufgrund des Arbeitnehmerhaftungsprivilegs? Bei der Suche nach dogmatisch stimmigen Antworten stellt sich der Autor nicht selten gegen die herrschende Meinung und versucht dabei, auch die Bedürfnisse der Praxis nicht aus den Augen zu verlieren.

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Zusammenfassung

Die Haftung von Vorstandsmitgliedern ist meist kein Solokonzert, sondern ein Ensemble mit Mitgliedern des Aufsichtsrats und Arbeitnehmer/-innen der Aktiengesellschaft. Die Arbeit untersucht, wie dieses Zusammenspiel stimmig zu arrangieren ist und wirft dabei bislang kaum diskutierte Fragen einer gemeinsamen Haftung auf: In welchem Haftungsverhältnis stehen die Beteiligten? Wie korrelieren die gesamtschuldnerische Organhaftung und ein möglicher Mitverschuldenseinwand? Zu wessen Lasten gehen Störungen aufgrund des Arbeitnehmerhaftungsprivilegs? Bei der Suche nach dogmatisch stimmigen Antworten stellt sich der Autor nicht selten gegen die herrschende Meinung und versucht dabei, auch die Bedürfnisse der Praxis nicht aus den Augen zu verlieren.