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Matti Hauer

Der Arbeitskampf im nationalen und europäischen Recht

Eine Untersuchung über den Einfluss des europäischen Rechts auf eine aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitete Arbeitskampffreiheit am Beispiel des Tariferfordernisses

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-6783-0, ISBN online: 978-3-7489-0887-6, https://doi.org/10.5771/9783748908876

Series: Arbeitsrechtliche Schriften, vol. 2

Bibliographic information
Der Arbeitskampf im nationalen und europäischen Recht Matti Hauer Eine Untersuchung über den Einfluss des europäischen Rechts auf eine aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitete Arbeitskampffreiheit am Beispiel des Tariferfordernisses Arbeitsrechtliche Schriften 2 Arbeitsrechtliche Schriften herausgegeben vom Hugo Sinzheimer Institut der Hans-Böckler-Stiftung Band 2 BUT_Hauer_6783-0.indd 2 07.09.20 11:06 Matti Hauer Der Arbeitskampf im nationalen und europäischen Recht Eine Untersuchung über den Einfluss des europäischen Rechts auf eine aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitete Arbeitskampffreiheit am Beispiel des Tariferfordernisses BUT_Hauer_6783-0.indd 3 07.09.20 11:06 Gefördert durch das Hugo Sinzheimer Institut für Arbeits- und Sozialrecht der Hans-Böckler-Stiftung. 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Onlineversion Nomos eLibrary Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Passau, Univ., Diss., 2019 ISBN 978-3-8487-6783-0 (Print) ISBN 978-3-7489-0887-6 (ePDF) BUT_Hauer_6783-0.indd 4 07.09.20 11:06 Kiitos rakas Äitili kaikesta. † Ria Hauer Vorwort Diese Arbeit wurde im Wintersemester 2018/2019 bei der juristischen Fakultät der Universität Passau als Dissertation eingereicht. Rechtsprechung und Literatur konnten bis November 2018 berücksichtigt werden, wobei zur Druckfassung einige Aktualisierungen mitaufgenommen werden konnten. Herzlich bedanken will ich mich bei meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Frank Bayreuther für die Betreuung sowie fortwährende Unterstützung des Promotionsvorhabens und seine Geduld hierbei. Danken möchte ich ebenfalls Herrn Prof. Dr. Rainer Sieg für die Erstellung des Zweitgutachtens. Dank gebührt der Hans-Böckler-Stiftung für das gewährte Promotionsstipendium und ihr breites Förderangebot und schließlich dem Hugo Sinzheimer Institut für die Aufnahme der Arbeit in diese Schriftenreihe. Von unschätzbarem Wert war die vielfältige und zahlreiche Unterstützung, die ich während der Promotionszeit von Freunden, Begleitern und Helfern aus meinem persönlichen Umfeld erfahren habe. Zutiefst dankbar bin ich meinem Vater, Siegfried Hauer, auf dessen Rückhalt ich stets vertrauen konnte sowie für seine Unterstützung meiner Ausbildung. Zu meinem großen Bedauern konnte meine Mutter den mit großer Freude und auch Stolz erwarteten Promotionsabschluss nicht mehr miterleben. Ihr ist die Arbeit gewidmet. 7 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis: 19 Einleitung 25 Der ArbeitskampfbegriffKapitel 1: 29 Bedeutung des Arbeitskampfbegriffs in der PraxisA. 29 Arbeitskampfbegriff in der RechtsprechungB. 30 BAG, Urteil v. 20. Dezember 1963 – 1 AZR 428/62I. 30 BAG, Urteil v. 28. April 1966 – 2 AZR 176/65II. 31 BAG Urteil v. 30. September 2004 – 8 AZR 462/03III. 31 ZusammenfassungIV. 32 Bedeutung des Arbeitskampfbegriffes in der LiteraturC. 32 „Weiter“ bzw. „offener“ ArbeitskampfbegriffI. 33 Einschränkung durch negative AusgrenzungII. 35 „Enger“ bzw. „subsumtionsfähiger“ ArbeitskampfbegriffIII. 36 Subsumtionsfähiger Arbeitskampfbegriff mit Indizwirkung 1. 37 Subsumtionsfähiger Arbeitskampfbegriff als Rechtsbegriff 2. 37 ZusammenfassungIV. 38 ErgebnisD. 40 Der Arbeitskampf im nationalen RechtKapitel 2: 43 Umstrittene Reputation von Arbeitskämpfen in der BRDA. 43 Negative KonnotationI. 43 Arbeitskampf als Mittel demokratischer PartizipationII. 44 Begründungsansätze für ein Recht auf ArbeitskampfB. 45 Recht auf Arbeitskampf als Errungenschaft der ArbeiterI. 45 FunktionII. 45 Erkenntnis einer strukturellen Unterlegenheit durch die Wissenschaft 1. 46 9 Konzept der strukturellen Unterlegenheit im nationalen Recht 2. 47 Kritik am Konzept der strukturellen Unterlegenheit3. 49 Stellungnahme4. 51 Zwischenergebnis5. 53 Verankerung der Arbeitskampffreiheit in der nationalen Rechtsordnung C. 53 Anderweitige verfassungsrechtliche VerankerungI. 53 Begründung aus dem Recht auf Selbst- und Mitbestimmung als Bestandteil der Menschenwürde 1. 54 Anknüpfung an das Demokratie- und Sozialstaatsprinzip 2. 55 Arbeitskämpfe im Schutzbereich der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG und der Versammlungsfreiheit aus Art. 8 Abs. 1 GG 3. 56 Verfassungsrechtlicher Schutz durch Art. 2 Abs. 1 GG4. 58 Arbeitskampffreiheit abgeleitet aus Art. 9 Abs. 3 GGII. 59 Tarifautonomie1. 60 Funktionale Berechtigung für die Tarifautonomie2. 61 Anerkennung eines Rechts auf Arbeitskampf aus Notwendigkeit a) 62 „Kernbereichsformel“b) 62 Verfestigung verfassungsrechtlicher Verankerung der Arbeitskampffreiheit c) 64 Abrücken von der „Kernbereichsformel“d) 65 Verfestigung Tarifbezogenheit und Lockerunge) 66 Exkurs: Kollektivmaßnahmen zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen als selbständiger Bestandteil der Betätigungsgarantie aus Art. 9 Abs. 3 GG? 3. 67 Kritische WürdigungIII. 70 Inhaltsverzeichnis 10 Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts Kapitel 3: 75 Artikel 6 Nr. 4 Europäische Sozialcharta (ESC)A. 75 Kontrollorgan der Europäischen Sozialcharta – Empfehlung des Ministerkomitees I. 77 Reaktion der ArbeitsgerichtsbarkeitII. 78 Verbindlichkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC im nationalen Recht 1. 79 Verhältnis völkerrechtlicher Verträge zum innerstaatlichen Recht a) 80 Umsetzung ins innerstaatliche Rechtb) 82 Geltung im innerstaatlichen Rechtc) 83 Unmittelbare Anwendbarkeitd) 83 Diskussione) 88 Zwischenergebnis zur unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC 2. 91 Ablehnung der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC 3. 92 Folgen einer „mittelbaren“ Anwendbarkeit des Art. 6 Nr. 4 ESC a) 93 Grundsatz der Europa- und Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes aa) 93 Bedeutung der völkerrechtsfreundlichen Auslegung für Art. 6 Nr. 4 ESC bb) 95 Richterrechtliche Umsetzung der Verpflichtung aus Art. 6 Nr. 4 ESC cc) 95 Konsequenz einer rein „mittelbaren“ Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC b) 96 Anwendung von Art. 6 Nr. 4 ESC in der Rechtsprechung 4. 96 ErgebnisIII. 100 Artikel 11 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK)B. 101 Die Europäische Menschenrechtskonvention im nationalen Recht I. 101 Rechtsprechung des BVerfG1. 102 Bedeutung von Art. 6 Nr. 4 ESC für die Auslegung von Art. 11 Abs. 1 EMRK durch den EGMR 2. 104 Inhaltsverzeichnis 11 Streikrecht aus Art. 11 Abs. 1 EMRK nach der Rechtsprechung des EGMR 3. 106 Ältere Rechtsprechung des EGMR zu Art. 11 EMRKa) 107 Rechtsprechungsänderungb) 108 Begründung und Bedeutung der Rechtsprechungsänderung c) 109 Diskussion des Paradigmenwechsels im nationalen Kontext 4. 111 Auslegungsmethode des EGMR5. 112 Einheitliche Auslegunga) 112 Wertender Rechtsvergleich – Praxis der Vertragsstaaten b) 113 Dynamische und evolutive Auslegungsmethodec) 113 Kritik an der Auslegungsmethoded) 114 Stellungnahmee) 115 Grenzen der EMRK im nationalen Recht6. 118 Wirkung von EGMR-Entscheidungen im nationalen Recht a) 118 Verfassungsrechtliche Grenzen als höherrangiges Recht b) 119 Durch die EMRK vorgegebene Grenzenb) 120 Auflösungsproblematik bei mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen c) 120 Ergebnis Auslegungsmaßstab von Art. 6 Nr. 4 ESC und Art. 11 EMRK im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG C. 121 Ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Tariferfordernis im Licht der ESC und EMRK Kapitel 4: 123 Hilfsfunktion des Arbeitskampfes für die TarifautonomieA. 123 Konzeptionelle Kritik am Tariferfordernis von Arbeitskämpfen I. 124 Arbeitskampffreiheit als reines EingriffsrechtII. 126 Verordnetes Tariferfordernis seitens des BVerfG?III. 128 Fazit zur verfassungsrechtlichen Gebotenheit des Tarifbezugs IV. 130 Die Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit dem VölkerrechtB. 132 Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit Art. 6 Nr. 4 ESCI. 132 Tariferfordernis als zulässige Einschränkung von Art. 6 Nr. 4 ESC 1. 133 Inhaltsverzeichnis 12 Schlussfolgerungen des Sachverständigenausschusses und die „Individuelle Empfehlung“ des Ministerkomitees 2. 135 „Authentische Interpretation“ durch den Sachverständigenausschuss 3. 135 Folgen einer Ablehnung einer „authentischen Interpretation“ durch den Sachverständigenausschuss 4. 137 Zusammenfassung: Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit Art. 6 Nr. 4 ESC 5. 138 Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit Art. 11 EMRKII. 140 Vereinbarkeit mit älterer Rechtsprechung des EGMR zu Art. 11 EMRK a) 140 Vereinbarkeit mit neuerer Rechtsprechung des EGMR zu Art. 11 EMRK b) 141 Vereinbarkeit bei Zugrundelegung der Auslegungsmethode des EGMR c) 142 Streikrecht aus Art. 11 EMRK unter Tarifvorbehalt aa) 142 Berücksichtigung der Praxis der Vertragsstaaten (wertender Rechtsvergleich) (1) 142 Berücksichtigung anderer Völkerrechtsquellen im Rahmen einer systematischen Auslegung (2) 143 Tarifvorbehalt als Einschränkung nach Art. 11 Abs. 2 EMRK bb) 144 Gesetzesvorbehalt(1) 145 Legitimes Ziel(2) 146 Verhältnismäßigkeit des Eingriffs – „Notwendigkeit“ (3) 147 „Notwendigkeit“ eines Tariferfordernisses(4) 148 Zwischenergebnis(5) 150 Weitere Faktoren im Rahmen der Interessensabwägung (6) 150 Ergebnisd) 152 Inhaltsverzeichnis 13 Die Arbeitskampffreiheit auf EU-EbeneKapitel 5: 155 Fehlende Kodifizierung als AusgangspunktA. 155 KompetenzverteilungB. 156 Unzuständigkeit der Union nach Artikel 153 Abs. 5 AEUVI. 157 Kompetenzen der EU durch die GrundrechtechartaII. 159 Arbeitskampffreiheit im GemeinschaftsrechtC. 160 Positivrechtliche Verankerung der ArbeitskampffreiheitI. 160 Erklärung der Grundrechte und Grundfreiheiten1. 160 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer 2. 161 Bedeutung3. 161 Recht auf Kollektivmaßnahmen als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts II. 162 Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH1. 162 Grundrecht auf Kollektivmaßnahmen2. 163 Urteile in Sachen Viking und Lavala) 164 Rechtliche Problematikaa) 164 Grundfreiheitenbb) 165 Niederlassungsfreiheit(1) 165 Dienstleistungsfreiheit(2) 166 Vikingb) 167 Sachverhaltaa) 167 Urteilbb) 168 Lavalc) 169 Sachverhaltaa) 169 Urteilbb) 170 Kritik an den Urteilend) 171 Keine Übertragung der Albany-Rechtsprechungaa) 171 Unmittelbare Wirkung der Grundfreiheiten zwischen Privaten bb) 172 Abwägung zwischen Grundrecht und Grundfreiheit cc) 173 Stellungnahme zu den einzelnen Kritikpunktene) 174 Keine Übertragung der Albany-Rechtsprechungaa) 174 Unmittelbare Wirkung der Grundfreiheiten zwischen Privaten bb) 176 Abwägung zwischen Grundrecht und Grundfreiheit cc) 177 Zusammenfassende Stellungnahmef) 179 Inhaltsverzeichnis 14 Arbeitskampffreiheit im UnionsrechtD. 181 Eigenständige Bedeutung eines Grundrechts auf Kollektivmaßnahmen als allgemeiner Rechtsgrundsatz im Unionsrecht I. 182 Arbeitskampffreiheit aus Art. 28 EU-GRCII. 186 Anwendungsbereich der Grundrechtecharta1. 186 Mitgliedstaatliche Bindung nach Art. 51 Abs. 1 EU- GRC a) 187 Auslegung von Art. 51 EU-GRCaa) 188 Stellungnahmebb) 190 Bestimmung des Anwendungsbereiches durch die Rechtsprechung b) 192 Extensive Bestimmung des Anwendungsbereichs durch den EuGH aa) 192 Grenzen des Anwendungsbereiches durch das nationale Recht? bb) 193 Einschränkende Bestimmung des Anwendungsbereichs durch den EuGH cc) 196 Stellungnahmedd) 197 Paralleler Grundrechtsschutz auf Unions- und mitgliedstaatlicher Ebene c) 198 „Doppelung“ des Grundrechtsschutzes im Arbeitskampfrecht? aa) 200 Funktionale Unterscheidung statt „Grundrechtsdoppelung“ bb) 201 Problematische Fallgruppen mitgliedstaatlicher Bindung d) 202 Bindung der Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung von Ermessensspielräumen aa) 202 Bindung der Mitgliedstaaten im Bereich der Grundfreiheiten bb) 203 Grundrechte als „Schranken-Schranke“ der Grundfreiheiten (1) 203 Kritische Stellungnahme zur Übertragbarkeit auf die Charta (2) 204 Grundrecht als „Schranke“ der Grundfreiheiten (3) 206 Zusammenfassunge) 208 Horizontale Wirkung der EU-GRC?2. 209 Begriffsbestimmunga) 210 Inhaltsverzeichnis 15 Horizontalwirkung der Grundrechtechartab) 211 Horizontale Wirkung aufgrund Gleichrangigkeit von Grundrechten und Grundfreiheiten aa) 212 Bindung Privater an die Charta bei der Durchführung von Unionsrecht durch Private bb) 213 Kriterien der Rechtsprechungcc) 214 Ablehnung einer horizontalen Wirkungdd) 216 Stellungnahmeee) 217 Grundrechtsentfaltung im Bereich der Grundfreiheiten c) 220 Grundrecht beeinträchtigt durch Grundfreiheit?aa) 220 Berufung auf die Chartagrundrechte zur Einschränkung der Grundfreiheiten? bb) 221 Schutzbereich von Art. 28 EU-GRC3. 225 Entstehungsgeschichte – historische Auslegunga) 225 Erläuterungenb) 228 Interessenskonflikteb) 229 Geschützte Maßnahmenc) 230 Verweis auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften d) 232 Ausgestaltung des Schutzbereichesaa) 232 (Doppelte) Schrankenbestimmungbb) 233 Keine eigenständige Bedeutungcc) 233 Stellungnahme zur dogmatischen Einordnungdd) 234 Bedeutung einer dogmatischen Einordnungee) 236 Ermittlung des Schutzniveause) 238 Auslegungskorridor von Art. 28 EU-GRCaa) 238 Schutzniveau durch Scharnierfunktion aus Art. 28 EU-GRC bb) 239 Keine Beschränkung des Schutzniveaus auf Scharnierfunktion cc) 242 Weitergehende Schließung von Schutzlückendd) 242 Schutzlückenbeispiel: grenzüberschreitender Einsatz von Streikarbeitern – staatliche Beschränkung ee) 244 Schutzlückenbeispiel: grenzüberschreitender Einsatz von Streikarbeitern – Ausweitung des Arbeitskampfs ff) 245 Inhaltsverzeichnis 16 Arbeitskämpfe gegen Beeinträchtigungen der Arbeitsbedingung aus dem Unionsrecht gg) 247 Zusammenfassung zu Art. 28 EU-GRC4. 248 Zusammenfassung 251 Der Arbeitskampf abseits des Tarifstreiks – eine Frage der Abwägung Ergebnis: 265 Anhang: Skizze „LH-Tarifkonflikt“ 271 Literaturverzeichnis 273 Inhaltsverzeichnis 17 Abkürzungsverzeichnis: a. A. = andere Ansicht a. a. O. = am angegebenen Ort ABl. = Amtsblatt Abs. = Absatz AcP = Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) AEntG = Arbeitnehmer-Entsendegesetz AEUV = Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Anh. = Anhang Anm. = Anmerkung AöR = Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift) AP = Arbeitsgerichtliche Praxis (Loseblattsammlung) ArbGG = Arbeitsgerichtsgesetz AR-Blattei SD = Arbeitsrecht-Blattei, Systematische Darstellungen und Gesetzestexte ArbR-HdB = Arbeitsrechts-Handbuch AuR = Arbeit und Recht Art. = Artikel AÜG = Arbeitnehmerüberlassungsgesetz AuR = Arbeit und Recht (Zeitschrift) ausf. = ausführlich BAG = Bundesarbeitsgericht BAGE = Entscheidungssammlung des BAG BB = Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bd. = Band Beil. = Beilage Beschl. = Beschluss BGB = Bürgerliches Gesetzbuch BGH = Bundesgerichtshof BGHZ = Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BVerfG = Bundesverfassungsgericht 19 BVerfGE = Entscheidungssammlung des BVerfG BVerwG = Bundesverwaltungsgericht BVerwGE = Entscheidungssammlung des BVerwG bzw. = beziehungsweise DB = Der Betrieb (Zeitschrift) ders. = derselbige dies. = dieselbige diesbzgl. = diesbezüglich DÖD = Der öffentliche Dienst (Zeitschrift) DÖV = Die Öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) DZWiR = Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Zeitschrift) Ebd. = Ebenda Ed. = Editor(en) / Edition EGMR = Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK = Europäische Menschenrechtskonvention ErfK = Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht EU = Europäische Union EuGH = Europäischer Gerichtshof EU-GRC = Grundrechtecharta der Europäischen Union EuGRZ = Europäische Grundrechte Zeitschrift (Zeitschrift) EuR = Europarecht (Zeitschrift) EUV = Vertrag über die Europäische Union EuZA = Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht (Zeitschrift) EuZW = Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EzA = Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht f. = die folgende (Seite/Randnummer) ff. = die folgenden (Seiten/Randnummern) Fn. = Fußnote FS = Festschrift GG = Grundgesetz ggf. = gegebenenfalls GjZ = Gesellschaft Junger Zivilrechtswissenschaftler e. V. GS = Gedächtnisschrift HGR = Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa HB-EuR = Handbuch Europarecht Abkürzungsverzeichnis: 20 HB-GR = Handbuch der Grundrechte HK = Handkommentar h. M. = Herrschende Meinung HMB = Henssler/Moll/Bepler, Der Tarifvertrag HS = Halbsatz IAO / ILO = Internationale Arbeitsorganisation / International Labour Organisation IG Metall = Industriegewerkschaft Metall IGH = Internationaler Gerichtshof ILJ = Industrial Law Journal (Zeitschrift) insb. = insbesondere i. R. d. = im Rahmen der/des i. R. v. = im Rahmen von i. S. d. = im Sinne des/der i. S. v. = im Sinne von i. V. m. = in Verbindung mit JCMS = Journal of Common Market Studies jM = juris Monatszeitschrift (Zeitschrift) JZ = JuristenZeitung (Zeitschrift) Kap. = Kapitel krit. = kritisch KritV = kritische Vierteiljahreszeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung (Zeitschrift) LAG = Landesarbeitsgericht Lit. = Literatur lit. = litera (Buchstabe) LitV = Literaturverzeichnis MüKo = Münchener Kommentar m. w. N = mit weiteren Nachweisen NJW = Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) m. j. w. N. = mit jeweils weiteren Nachweisen NK-GA = Nomos Kommentar Gesamtes Arbeitsrecht Nr. = Nummer NZA = Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Zeitschrift) NVwZ = Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Zeitschrift) OLG = Oberlandesgericht Abkürzungsverzeichnis: 21 PersV = Personalvertretung (Zeitschrift) RdA = Recht der Arbeit (Zeitschrift) RGZ = Entscheidungssammlung des Reichsgerichts in Zivilsachen Rn. = Randnummer Rspr. = Rechtsprechung S. = Seite SAE = Sammlung Arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Zeitschrift) SGB = Sozialgesetzbuch Slg. = Sammlung s. o. = siehe oben S. p. A. = società per azioni (italienische Form der Aktiengesellschaft) (st.) Rspr. = (ständige) Rspr. StGB = Strafgesetzbuch str. = streitig TVG = Tarifvertragsgesetz Tz. = Textziffer u. a. = unter anderem / und andere UAbs. = Unterabsatz Urt. = Urteil v. = vom v. a. = vor allem VC = Vereinigung Cockpit (Pilotenvereinigung / Gewerkschaft) Verf. = Verfasser vgl. = vergleiche Vorb. = Vorbemerkung WVÜ = Wiener Vertragsrechtskonvention (Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge) WuW = Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift) ZAR = Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik (Zeitschrift) ZaöRV = Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (Zeitschrift) z. B. = zum Beispiel ZBR = Zeitschrif für Beamtenrecht (Zeitschrift) ZESAR = Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht (Zeitschrift) Abkürzungsverzeichnis: 22 ZfA = Zeitschrift für Arbeitsrecht (Zeitschrift) ZfP = Zeitschrift für Wirtschaftspolitik (Zeitschrift) ZG = Zeitschrift für Gesetzgebung (Zeitschrift) Ziff. = Ziffer ZjS = Zeitschrift für das Juristische Studium (Zeitschrift) ZPO = Zivilprozessordnung ZRP = Zeitschrift für Rechtspolitik (Zeitschrift) Abkürzungsverzeichnis: 23 Einleitung Diese Arbeit untersucht den Einfluss des europäischen Rechts auf das nationale Arbeitskampfrecht. Im Zentrum steht dabei die Frage, ob die Grenzen des nationalen Arbeitskampfrechts mit dem europäischen Recht vereinbar sind. Dass sich der Einfluss des europäischen Rechts auf das nationale Arbeitskampfrecht verstärkt, hat viele Ursachen: Zunächst haben Arbeitskämpfe in einem gemeinsamen Binnenmarkt zunehmend Berührungspunkte zu grenzüberschreitenden Sachverhalten. Ferner wird ein Recht auf Arbeitskampf – die Arbeitskampffreiheit – nicht nur durch das nationale Recht gewährt. Vielmehr ist die Arbeitskampffreiheit gleich mehrfach europarechtlich verankert und wurde dort in jüngerer Zeit durch verschiedene Spruchkörper konkretisiert. Deshalb wird diese Arbeit die Gewährleistung der Arbeitskampffreiheit durch die unterschiedlichen Rechtsebenen und ihre Auswirkungen auf das nationale Arbeitskampfrecht untersuchen. Dabei soll kritisch beleuchtet werden, inwieweit die nationalrechtliche Begrenzung der Arbeitskampffreiheit sich in einem zunehmend grenzüberschreitenden, gesamteuropäischen Rechts- und Wirtschaftsraum behaupten kann. Im nationalen Recht findet die Arbeitskampffreiheit ihre wesentliche Grenze in dem Erfordernis eines Tarifbezugs. Die gängigen Erklärungsmodelle leiten dieses Tariferfordernis aus der Konzeption der Arbeitskampffreiheit als reines Annexgrundrecht ab. Sie verstehen die Arbeitskampffreiheit weniger als ein eigenständiges Freiheitsrecht. Vielmehr leiten sie ein Recht auf Arbeitskampf als Annex der in Art. 9 Abs. 3 GG verankerten Tarifautonomie ab. In der Folge haben sich Umfang und Grenzen der Arbeitskampffreiheit an der Reichweite der Tarifautonomie auszurichten. Die Arbeit erhebt zunächst rechtsdogmatische Bedenken gegen die Konzeption der Arbeitskampffreiheit als reines Annexgrundrecht und zeigt im Weiteren Friktionen zur supranationalen Ebene auf. Die zu erhebenden Bedenken richten sich weniger gegen eine Beschränkung des Streikrechts auf tarifliche Ziele an sich. Auch mit der hier vertretenen Auffassung kann ein Arbeitskampf unzulässig sein, weil ihm ein Tarifziel fehlt. Die Bedenken richten sich vielmehr dagegen, den Arbeitskampf a priori auf tarifliche Ziele zu beschränken, ohne diese Beschränkung positiv durch eine Abwägung zu anderen Rechtspositionen zu begründen. Die derzeitige Konzeption der Arbeitskampffreiheit als reines Annexgrundrecht stellt den Arbeits- 25 kampf abseits des Tarifstreiks weitgehend schutzlos. Allerdings finden Arbeitskämpfe abseits des Tarifstreik nicht in einem grundrechtsfreien Raum statt. Inwieweit dies jedoch zu befürchten steht, soll im Nachfolgenden dargelegt werden. Dabei steht die Vereinbarkeit derartiger Ansätze mit dem europäischen Recht in Frage. Ein Recht auf Arbeitskampf wirft die Frage auf, was unter Arbeitskampf zu verstehen ist. Die Eingangsuntersuchungen (Kapitel 1) widmen sich entsprechend dem Arbeitskampfbegriff. Der Arbeitskampfbegriff findet gleich mehrfache gesetzliche Verankerung. Gleichwohl hat sich eine allgemeingültige Begriffsdefinition bisher nicht durchgesetzt. In der Rechtsprechung und Literatur finden sich Ansätze, die mit einem subsumtionsfähigen Rechtsbegriff operieren wollen. Diese werden dargestellt und diskutiert. Allerdings vermischen diese Ansätze Fragen der rechtlichen Einordnung einerseits mit Fragen der Rechtmäßigkeitsbewertung andererseits. Sie werden daher abzulehnen sein. Dabei wird aufgezeigt, weshalb jede Einordnung einer Handlung als Arbeitskampf aufgrund einer reinen Begriffssubsumtion eine rechtliche Wertung und rechtliche Vorverortung bedingt. Als Ergebnis findet sich daher keine subsumtionsfähige Arbeitskampfbegriffsdefinition, sondern der Nachweis, weshalb sich das Phänomen Arbeitskampf über eine reine Begriffsdefinition nicht erfassen lässt. Die Ursache hierfür wird in der Interdependenz zwischen dem Begriff Arbeitskampf und der Rechtsordnung zu suchen sein. Anschließend (Kapitel 2) wird auf die Begründung eines Rechts auf Arbeitskampf und seine Verankerung im nationalen Recht einzugehen sein. Dabei werden verschiedene Ansätze dargestellt und diskutiert. Anhand einiger Leitentscheidungen wird die Entwicklung zur verfassungsrechtlichen Verortung des Arbeitskampfes durch die Rechtsprechung nachgezeichnet. Dabei wird aufgezeigt, wie sich eine rein funktionale Betrachtungsweise der Arbeitskampffreiheit etablieren konnte. Danach beruht die Anerkennung eines Rechts auf Arbeitskampf auf dessen Notwendigkeit für ein freiheitliches Tarifvertragssystem. Diese ausschließliche Ausrichtung der Arbeitskampffreiheit auf die Tarifautonomie und ihre dogmatische Ableitung als Annexgrundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG werden dabei kritisch beleuchtet. Dabei wirft die Konzeption der Arbeitskampffreiheit als reines Annexgrundrecht, die den Arbeitskampf im Wesentlichen auf den Tarifstreik beschränkt, sowohl in rechtsdogmatischer als auch in rechtspolitischer Hinsicht Fragen auf. Anhand dieser Fragen zeichnet sich das Konfliktfeld ab, in dem das nationale Recht auf Arbeitskampf im europäischen Wirtschafts- und Rechtsraum liegt. Einleitung 26 Im nachfolgenden Kapitel (Kapitel 3) wird die Bedeutung völkerrechtlicher Quellen für das nationale Arbeitskampfrecht untersucht. Dabei wird zunächst auf die Gewährleistung der Arbeitskampffreiheit durch die Europäische Sozialcharta (Art. 6 Nr. 4 ESC) und durch die Europäische Menschenrechtskonvention (Art. 11 Abs. 1 EMRK) einzugehen sein. Hier stellt sich zunächst die Frage, welche Gültigkeit diese Rechtsquellen im innerstaatlichen Recht beanspruchen können. Ein Schwerpunkt wird dabei auf Art. 6 Nr. 4 ESC zu setzen sein. Denn die Norm garantiert explizit ein Recht auf Kollektivmaßnahmen. Zudem wird Art. 6 Nr. 4 ESC bei der Auslegung sowohl von Art. 11 EMRK als auch Art. 28 EU-GRC heranzuziehen sein. Entsprechend werden die unterschiedlichen Ansätze zu Fragen des Rangs, der Geltung und der Anwendbarkeit der Sozialcharta im nationalen Recht diskutiert. Schließlich wird herausgearbeitet, inwieweit Art. 6 Nr. 4 ESC oder Art. 11 Abs. 1 EMRK bei der Ermittlung von Umfang und Grenzen der Arbeitskampffreiheit im nationalen Recht heranzuziehen sind. Dabei wird offensichtlich, dass sich Gewährleistungsumfang und Schranken nicht reibungslos übertragen lassen werden. Denn sowohl Art. 6 Nr. 4 ESC als auch Art. 11 Abs. 1 EMRK dürfte ein Verständnis eines klassischen Freiheitsrechts zugrunde liegen, das seine Grenzen in den Rechten anderer findet. Friktionen zu der Konzeption eines aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleiteten Annexgrundrechtes, das sich von vornherein auf den Tarifstreik beschränkt, erscheinen vorprogrammiert. Im Anschluss (Kapitel 4) werden die vorstehend gewonnenen Ergebnisse zusammengeführt. Dabei wird das Tariferfordernis – als ermittelte Beschränkung der Arbeitskampffreiheit auf nationaler Ebene – auf seine Vereinbarkeit mit einer völkerrechtlichen Gewährleistung der Arbeitskampffreiheit zu überprüfen sein. Hier wird sich ein Tariferfordernis von Arbeitskämpfen als Beschränkung von Art. 11 EMRK und Art. 6 Nr. 4 ESC erweisen. In der Folge wären die Schrankenregelungen der Art. 11 Abs. 2 EMRK und Art. 31 ESC zu beachten. Dies gestaltete sich allerdings als schwierig. Dem Verständnis eines klassischen Freiheitsgrundrechtes liegt ein anderer Mechanismus zur Schutzbereichsbestimmung und Abwägung zugrunde als Art. 9 Abs. 3 GG mit der Konzeption eines Annexgrundrechts bereit hält. Ob sich die hierbei auftretenden Friktionen durch einen aktiven Rezeptionsvorgang – wie vom Bundesverfassungsgericht gefordert – überwinden lassen, steht in Frage. Der letzte Teil der Arbeit (Kapitel 5) untersucht die Gewährleistung der Arbeitskampffreiheit auf der Ebene des Unionsrechts. Ein Recht auf Kollektivmaßnahmen findet sich in der Grundrechtecharta (Art. 28 EU-GRC). Auch hier stellt sich die Frage, inwieweit die derzeitigen Grenzen des na- Einleitung 27 tionalen Arbeitskampfrechts mit dem europäischen Recht zu vereinbaren sind. Allerdings ist die Grundrechtskonzeption des Unionsrechts eine andere als die der Sozialcharta und die der Menschenrechtskonvention. Denn der Grundrechtsschutz des Unionsrechts ist weniger als universeller Grundrechtsschutz konzipiert. Primäres Ziel ist vielmehr der Schutz im und vor dem Unionsrecht. Dieser Unterschied rechtfertigt eine gesonderte Betrachtung. Im wissenschaftlichen Diskurs fällt die Bewertung der Bedeutung von Art. 28 EU-GRC für das nationale Arbeitskampfrecht äußerst heterogen aus. Für die Ermittlung des Gewährleistungsumfangs aus Art. 28 EU-GRC galt es daher, einen eigenen Ansatz zu entwickeln. Hierfür wird zunächst auf die bisherige Entwicklung eines Rechts auf Kollektivmaßnahmen auf europäischer Ebene durch die Rechtsprechung des EuGH eingegangen. In einem zweiten Schritt werden dann die – nach hier vertretener Auffassung – wesentlichen Fragen des Anwendungsbereichs der Grundrechtecharta vor dem Hintergrund des bestehenden Kompetenzgefüges für das Arbeitskampfrecht abgehandelt. Dies führt zu der zentralen Frage, in welchem Umfang die Mitgliedstaaten, gegebenenfalls über Schutzpflichten, als Adressat von Art. 28 EU-GRC zu betrachten sind. Untersucht wird dabei ebenso, inwieweit sich aus Art. 28 EU-GRC ein verbindliches Schutzniveau für das nationale Arbeitskampfrecht ableiten lässt und inwieweit das Tariferfordernis hiervon betroffen ist. Zur besseren Veranschaulichung wird dabei auf unterschiedliche Fallkonstellationen Bezug genommen. Ein mögliches Beispiel ist dem Tarifkonflikt im Lufthansakonzern aus dem Jahr 2010 nachempfunden. Eine Skizze hierzu findet sich im Anhang. Am Ende der Arbeit findet sich eine Zusammenfassung der jeweiligen Kapitel und schließlich das Ergebnis der Untersuchungen zum Arbeitskampf abseits des Tarifstreiks verbunden mit einem Vorschlag diesen rechtlich zu bewerten. Einleitung 28 Der Arbeitskampfbegriff Der Begriff „Arbeitskampf“ ist weder ein feststehender Rechtsbegriff noch selbsterklärend. Eine allgemeingültige Definition des Arbeitskampfbegriffs findet sich nicht. Da diese Arbeit sich mit Aspekten des Arbeitskampfrechts auseinandersetzt, soll an dieser Stelle auf den Begriff des Arbeitskampfes eingegangen werden. Da der Begriff zudem gesetzlich verankert ist, kommt einer Begriffsdefinition zudem praktische Relevanz zu. Bedeutung des Arbeitskampfbegriffs in der Praxis Viele gesetzliche Regelungen erwähnen den Begriff Arbeitskampf, ohne ihn weiter zu definieren.1 Ein einheitliches Begriffsverständnis kann dabei nicht unterstellt werden. Die Einordnung einer bestimmten Handlung als Arbeitskampf kann konkrete Folgen haben. Sie entscheidet unter Anderem darüber, ob der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten über § 2 Abs. 1 Nr. 2 oder 9 ArbGG eröffnet ist, ob der Anspruch auf Arbeitslosengeld aufgrund von § 146 SGB III ruht, welches Recht im Kollisionsfall nach Art. 9 der Rom II-VO Anwendung findet oder ob die Arbeitsleistungspflicht des Leiharbeiters nach § 11 Abs. 5 S. 1 AÜG suspendiert ist. Die Einordnung einer Verweigerung der Arbeitsleistung als Arbeitskampf oder als ausgeübtes Zurückbehaltungsrecht entscheidet zudem über das Schicksal der Lohnzahlungspflicht. Einer Begriffsdefinition kann zudem bei kollektiv ausgeübten Kündigungen, politischen Protestaktionen oder einem Generalstreik Bedeutung zukommen. Kapitel 1: A. 1 Bspw. auf Verfassungsebene in Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG, auf Bundesebene in den §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 64 Abs. 2 Nr. 3 Lit. c ArbGG, 11 AÜG, 74 Abs. 2 BetrVG, 66 Abs. 2 BPersVG, 25 KSchG, 36 Abs. 3, 146, 174 SGB III, 91 Abs. 4 SGB IX, oder in den Länderverfassungen von Berlin (Art. 18 Abs. 3), Brandenburg (Art. 51 Abs. 1), Bremen (Art. 51 Abs. 3), Hessen (Art. 29 Abs. 4), Rheinland-Pfalz (Art. 66 Abs. 2), Saarland (Art. 56) und Thüringen (Art. 37 Abs. 2). 29 Arbeitskampfbegriff in der Rechtsprechung In der Rechtsprechung findet sich keine eindeutige Festlegung auf einen Arbeitskampfbegriff. Verwendung finden vielmehr offene Formulierungen oder Umschreibungen wie: Für den Arbeitskampf kennzeichnend sind kollektive Maßnahmen von Druck und Gegendruck,2 die regelmäßig dem Abschluss von Tarifverträgen dienen.3 Die Einordnung einer Handlung als „Arbeitskampf“ bereitet meist keine Probleme. Dennoch kann es notwendig sein, eine Arbeitskampfmaßnahme als solche zweifelsfrei zu klassifizieren. Schwierigkeiten kann eine Abgrenzung zur kollektiven Wahrnehmung individueller Rechte bereiten. Notwendig werden kann eine derartige Unterscheidung, da sich der Große Senat des BAG schon mit seiner ersten Entscheidung auf eine einheitliche Betrachtungsweise festlegte:4 Arbeitskampf sei ein einheitliches Geschehen, das nach kollektivrechtlichen Maßstäben nicht anders behandelt werden könne als nach individualrechtlichen. Dasselbe kollektive Handeln könne nicht hier als rechtmäßig, dort aber als rechtswidrig anzusehen sein.5 BAG, Urteil v. 20. Dezember 1963 – 1 AZR 428/62 Das BAG hatte im Jahr 1963 zu entscheiden, ob eine kollektive Arbeitsverweigerung als Streik oder als kollektive Wahrnehmung eines Zurückbehaltungsrechts aufzufassen sei.6 Arbeitnehmer einer Betriebsabteilung hatten die Arbeit niedergelegt. Sie verlangten die Entlassung zweier ihrer unmittelbaren Vorgesetzten. Als der Arbeitgeber dies ablehnte, legten große Teile der gesamten Belegschaft (sozusagen solidarisierend) ebenfalls die Arbeit nieder. Das BAG bewertete das Verhalten einheitlich als Streik und nicht als (partielle) Wahrnehmung eines Zurückbehaltungsrechts (aufgrund eines schikanösen Verhaltens der Vorgesetzten). Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts und Arbeitskampfmaßnahmen seien beides Erscheinungsformen der Arbeitsniederlegung. Indes schlössen sich beide Formen wegen der unterschiedlichen Zielrichtung aus. Eine Arbeitsniederlegung B. I. 2 BAG, Urt. v. 13.12.2011 – 1 AZR 495/10, BAGE 140, 125. 3 BAG, Urt. v. 04.05.1955 – 1 AZR 493/54, BAGE 2, 75; BAG, Beschl. v. 21.04.1971 – GS 1/68, BAGE 23, 292. 4 So schon BAG, Beschl. v. 28.01.1955 – GS 1/54, BAGE 1, 291. 5 So schon BAG, Beschl. v. 28.01.1955 – GS 1/54, BAGE 1, 291, unter Punkt 4 der Gründe. 6 BAG, Urt. v. 20.12.1963 – 1 AZR 428/62, BAGE 15, 174. Kapitel 1: Der Arbeitskampfbegriff 30 könne nicht gleichzeitig Streik und Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts sein. BAG, Urteil v. 28. April 1966 – 2 AZR 176/65 Im Jahr 1966 stellte sich dem zweiten Senat die Frage, ob gleichzeitig ausgesprochene Änderungskündigungen einer Gruppe von Arbeitnehmern Arbeitskampf seien.7 Ziel der Kündigungen war, den Arbeitgeber zu höheren Löhnen zu zwingen. Der zweite Senat bejahte die Frage und hielt die „Kampfmaßnahme“ für rechtswidrig, da parallel Tarifverhandlungen liefen. Die Einordnung als Arbeitskampf wird mitunter dadurch begründet, dass die Handlung kollektive Druckausübung darstelle. Eine derartige Begründung lässt sich aus rein begrifflicher Perspektive stark vereinfacht wie folgt zusammenfassen: Arbeitskampf ist eine kollektive Druckausübung; viele gleichzeitige Änderungskündigungen sind kollektive Druckaus- übung, somit sind viele gleichzeitige Änderungskündigungen als Arbeitskampf zu klassifizieren. BAG Urteil v. 30. September 2004 – 8 AZR 462/03 Anders die Entscheidung des achten Senats aus dem Jahr 2004:8 Sie modifiziert die Rechtsprechung des BAG insofern, als in einer gemeinsamen Wahrnehmung arbeitsvertraglicher Rechte in der Regel keine Arbeitskampfmaßnahme zu sehen sei. Als tragende Begründung wird angeführt, dass wenn die Bündelung individualvertraglicher Rechte der Beibehaltung des status quo diene, es sich dann um Rechts- und nicht um Regelungsstreitigkeiten handele.9 Der Maßnahme käme daher kein Arbeitskampfcharakter zu.10 II. III. 7 BAG, Urt. 28.04.1968 – 2 AZR 176/65 AP Art. 9 GG, Arbeitskampf Nr. 37. 8 BAG, Urt. v. 30.09.2004 – 8 AZR 462/03, BAGE 112, 124–147. 9 Vgl. hierzu schon BAG 14.02.1978 – 1 AZR 76/76, BAGE 30, 50. 10 Ebd., Tz 40. B. Arbeitskampfbegriff in der Rechtsprechung 31 Zusammenfassung Die Urteile veranschaulichen exemplarisch ein Bedürfnis der Praxis, zwischen der individual- und der kollektivrechtlichen Ebene zu unterscheiden. Begründet wird dieses Bedürfnis im Wesentlichen damit, dass es keine Überschneidung bei der Bewertung von Handlungen auf der „allgemeinen“ individuellen vertraglichen Ebene und einer „kollektivrechtlichen“ Ebene geben dürfe. Eine kollektive Handlung müsse entweder als Arbeitskampf oder als kollektive Bündelung individueller Rechte verstanden werden. Die kollektive Maßnahme müsse einheitlich beurteilt werden. Diese Grundannahme wird wohl in der Literatur (stillschweigend) geteilt und der Bestimmung des Arbeitskampfbegriffes zugrunde gelegt.11 Erst vor diesem Hintergrund lassen sich die unterschiedlichen Ansätze in der Literatur verstehen. Die Konsequenzen, die sich aus den Entscheidungen ergeben, werfen Fragen auf: Eine individualrechtlich zulässige Maßnahme wird allein dadurch unzulässig, dass sie durch mehrere Personen kollektiv durchgeführt wird.12 Die Wahrnehmung eines Zurückbehaltungsrechts kann durch die Kategorisierung als Streikmaßnahme rechtswidrig werden.13 Bedeutung des Arbeitskampfbegriffes in der Literatur In der Literatur gehen die Meinungen darüber, welche Bedeutung einer Begriffsbestimmung zukommt, weit auseinander. Manche halten eine exakte Begriffsbestimmung für unabdingbar,14 andere messen ihr keine oder nur eine geringe praktische Bedeutung zu.15 Entsprechend unterschiedlich ist auch die Herangehensweise der Autoren. Weit verbreitet ist die Unterscheidung in einen „engen“ und einen „weiten/offenen“ Arbeitskampfbe- IV. C. 11 Kissel § 61 Rn. 80, Seiter, S. 571; hierzu a. Anmerkung von Mayer-Maly zu BAG, Urt. v. 20.12.1963 – 1 AZR 428/62, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 37, insb. Bl. 464. 12 Zur Kritik vgl. Mayer-Maly AP Art. 9 GG Arbeitskampf, Nr. 37 Anmerkung zu BAG, Urt. v. 28.04.1966 – 2 AZR 176/65; ebenso kritisch wohl ErfK-Linsenmaier Art. 9 Abs. 3 GG Rn. 280–282. 13 Vgl. a. Kissel § 61 Rn. 20 f. 14 Generell Engels – Verfassung und Arbeitskampfrecht, S. 73; Hueck/Nipperdey/ Säcker – Arbeitsrecht, S. 870; zumindest in Hinblick auf die kollektive Änderungskündigung Säcker – Gruppenautonomie, S. 371; Hueck/Nipperdey/Säcker – Arbeitsrecht, S. 878. 15 ErfK-Dieterich/Linsenmaier Art. 9 GG Rn. 94; Brox/Rüthers – Arbeitskampf, S. 11 f. Kapitel 1: Der Arbeitskampfbegriff 32 griff. Diese Kategorisierung soll deshalb hier übernommen werden. Dabei verstehen die „engen Ansätze“ den Arbeitskampfbegriff überwiegend als subsumtionsfähigen Rechtsbegriff; die „weiten Ansätze“ hingegen als bloße Umschreibung eines sozialen Phänomens. Nicht alle Autoren lassen sich eindeutig einem „Lager“ zuordnen. Insbesondere gibt es „Mischformen“, die den Arbeitskampf zunächst als soziales Phänomen beschreiben, in einem zweiten Schritt bestimmte rechtliche Phänomene ausnehmen. Zu finden sind die unterschiedlichen Ansätze im Übrigen schon in der Weimarer Zeit. Wenn Nipperdey 1930 Arbeitskampf erklärt, „als eine von den Parteien des Arbeitslebens vorgenommene Störung des Arbeitsfriedens, um durch Druck ein bestimmtes Ziel zu erreichen“16, liegt dem eine weite Vorstellung von dem zugrunde, was unter Arbeitskampf zu verstehen ist. Begrifflich erfasst von dieser Definition wären auch „wilde Streiks“ sowie die Druckausübung auf Dritte – einschließlich der Staatsgewalt.17 In Opposition dazu Kaskel, der unter Arbeitskampf nur das verstand, was eine Kollektivvereinbarung zum Ziel hat.18 Dabei sah er in „sonstigen wilden Streiks“ gerade keine Arbeitsstreitigkeiten und somit keinen Arbeitskampf. Lediglich der von der Gewerkschaft ausgerufene oder nachträglich gebilligte Streik sei Arbeitskampf.19 „Weiter“ bzw. „offener“ Arbeitskampfbegriff Den Ansätzen eines offenen bzw. weiten Arbeitskampfbegriffs ist gemein, dass sie Arbeitskampf weniger als Rechtsbegriff, sondern eher als Handlungsbeschreibung verstehen. Ziel dieser Ansätze ist es nicht, an eine Subsumtion konkrete Rechtsfolgen zu knüpfen. Vielmehr dient der Begriff I. 16 Nipperdey, in: Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts 1930 Bd. II, S. 568. 17 Ebd., S. 568. 18 „Begrifflich sind Arbeitskämpfe in ihren Hauptformen des Streiks und der Aussperrung feindliche Maßnahmen zwischen Arbeitgeberschaft und Arbeitnehmerschaft zum Zweck der Erkämpfung günstigerer Arbeitsbedingungen, als sie von der Gegenseite freiwillig zugestanden werden. Arbeitskämpfe sind daher Arbeitsstreitigkeiten, die hinsichtlich des Kampfgegenstandes, der Kampfparteien und des Kampfzieles den Schlichtungsstreitigkeiten entsprechen, sie unterscheiden sich aber von ihnen durch die andere Art der Kampfmittel, wobei Kampfgegenstand ausschließlich Gesamtstreitigkeiten, also nicht Streitigkeiten aus bestehendem Recht, sondern Streitigkeiten um den neuen Abschluss von Gesamtvereinbarungen.“ Kaskel – Arbeitsrecht, S. 300. 19 Kaskel – Arbeitsrecht, S. 301. C. Bedeutung des Arbeitskampfbegriffes in der Literatur 33 nur der Beschreibung eines sozialen Phänomens und der Absteckung eines allgemeinen Rahmens.20 Eine rechtliche Vorbewertung über den Arbeitskampfbegriff soll vermieden werden.21 Aus einer begrifflichen Einordnung dürften keine Schlüsse auf die Rechtmäßigkeit der Maßnahme gezogen werden.22 Eine Einschränkung über den Zweck – also das Arbeitskampfziel – wird weitgehend abgelehnt. Begrifflich umfasst sein können ebenso „wilde Streiks“ sowie Streiks um außertarifliche Ziele oder Rechtsstreitigkeiten.23 Teilweise wird zwischen allgemeinen und privilegierten Kampfrechten unterschieden, wobei letztere dann lediglich der Durchsetzung von Tarifverträgen dienen sollen.24 Eine exakte Begriffsbestimmung sei nur im Rahmen konkreter Rechtsvorschriften erforderlich.25 Eine darüber hinausgehende einheitliche Verwendung des Arbeitskampfbegriffs sei weder notwendig noch möglich.26 Der Wissenschaft stehe es frei, den Begriff je nach Perspektive und Notwendigkeit unterschiedlich zu fassen und zu verwenden. Von Bedeutung sei lediglich, sich darüber zu verständigen, wie der Begriff jeweils verwendet werde.27 Der Begriff wird lediglich als Arbeitshypothese benutzt.28 Was unter Arbeitskampf zu verstehen ist, wird entsprechend weit und annäherungsweise beschrieben: Unter Arbeitskampf im weitesten Sinne sei zu verstehen, 20 Brox, in: Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, S. 11–16; in diese Richtung wohl auch Kissel – Arbeitskampfrecht, S. 139 Rn. 1; Otto – Arbeitskampfrecht, S. 2–4. 21 Brox, in: Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, S. 11–16. So auch schon Nipperdey/ Hueck, in: Lehrbuch des Arbeitsrechts Bd. 2 1957, S. 607, Fn. 5 und 6. 22 Brox, in: Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, S. 11–16. 23 Brox, in: Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, S. 14 f. Rn. 23 (vgl. Fn. 18); Germelmann – Theorie und Geschichte des Streikrechts, S. 9; Seiter – Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 7, 567 f. 24 Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 567. 25 Brox, in: Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, S. 11–16; Gamillscheg – Arbeitsrecht, S. 934; Hueck, in: FS Herschel 1955, Grenzen des Rechtmäßigen Streiks, S. 27–47 (31). 26 Gamillscheg – Arbeitsrecht, Bd. I, S. 934. 27 Allerdings in Bezug auf den Streikbegriff. Dennoch favorisiert er eine Eingrenzung des Begriffs durch das Ziel des Arbeitskampfes. Ziel könne nur die Herbeiführung bestimmter Maßnahmen, nicht aber die Kundgabe bloßer Ansichten sein. Ein Demonstrationsstreik sei demnach kein Arbeitskampf, zumindest nicht im arbeitsrechtlichen Sinne; so Hueck, in: FS Herschel 1955, Grenzen des Rechtmäßigen Streiks, S. 27–47 (31). 28 Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 7; Brox, in: Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, S. 11–16. Kapitel 1: Der Arbeitskampfbegriff 34 „jede von einer Partei des Arbeitslebens ausgehende planmäßige Störung des Arbeitsfriedens durch kollektive Maßnahmen, mit denen ein bestimmter Zweck erreicht werden soll.“29 Danach wird sich über eine Begriffsdefinition allein eine klare Trennung zu anderen Phänomenen kaum bewerkstelligen lassen. Eine derartige Trennung kann jedoch für eine rechtliche Einordnung bedeutsam werden. Um die Einordnung einer Handlung als Arbeitskampf dennoch zu ermöglichen, finden sich bei den Verfechtern eines „weiten“ Arbeitskampfbegriffes unterschiedliche Ansätze. Häufig finden sich schlichtweg typisierende Aufzählungen, wie konkrete Kampfmittel, Kampfziele30 oder spezifische Merkmale wie Kollektivausrichtung,31 eine Druck- und Zwangsaus- übung,32 oder die Störung vertraglicher Beziehungen,33 anhand derer eine Einordnung als Arbeitskampf möglich sein soll. Teilweise werden andere Phänomene – wie die kollektive Wahrnehmung individueller Rechte oder Rechtsstreitigkeiten – einfach ausgenommen,34 wobei hier eine Eingrenzung des Arbeitskampfbegriffs schon durch eine negative Abgrenzung erfolgt. Einschränkung durch negative Ausgrenzung Manche Ansätze operieren zusätzlich mit einer „negativen Ausgrenzung“. Sie gehen zunächst von einem weiten Arbeitskampfbegriff aus, begrenzen diesen dann aber durch den Ausschluss bestimmter Phänomene. Eine Handlung, die aufgrund einer weiten Handlungsdefinition noch als Ar- II. 29 Vgl. Brox, in: Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, S. 14 f. Rn. 22; Germelmann, Theorie und Geschichte des Streikrechts, S. 9; Kissel – Arbeitskampfrecht, S. 139 Rn. 1, allerdings mit leichten Abweichungen; vorliegende Formulierung weitgehend übernommen von Nikisch – Arbeitsrecht, S. 80; vgl. a. Otto – Arbeitskampfrecht, S. 2–4; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 7, Fn. 1; Siebrecht – Arbeitskampf, S. 13. 30 Siebrecht – Arbeitskampf, S. 13. 31 Wie die kollektive Ausrichtung, wonach entscheidend die bewusst gewollte solidarische Gemeinsamkeit des Handelns sei, Brox, in: Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, S. 13 Rn. 20, vgl. a. Rn. 23 Fn. 18; vgl. a. Kissel – Arbeitskampfrecht, S. 139 Rn. 1. 32 Brox/Rüthers/Henssler – Arbeitsrecht, S. 265 Rn. 745, 750; Kissel – Arbeitskampfrecht S. 139 Rn. 1. 33 Kissel – Arbeitskampfrecht, S. 139 Rn. 1. 34 Germelmann – Theorie und Geschichte des Streikrechts, S. 36; Nikisch, Arbeitsrecht, S. 78–84. C. Bedeutung des Arbeitskampfbegriffes in der Literatur 35 beitskampf zu bezeichnen wäre, wird aufgrund einer rechtlichen Betrachtung nicht mehr als Arbeitskampfmaßnahme definiert. Dies ist der Fall, wenn die Beteiligten sich außerhalb des überkommenen Vertrags- und Deliktsrechts bewegen.35 Die schlichte kollektive Geltendmachung individueller Rechte alleine reiche nicht aus, um diese kollektivrechtlichen Beschränkungen zu unterwerfen,36 da sich hier andere, nicht typische Rechtsfragen des Arbeitskampfes stellen würden.37 Die Ansätze setzen sich im Grunde aus einer Handlungsdefinition (kollektive Druckausübung durch die Störung der arbeitsvertraglichen Pflichten) und einer rechtlichen Kategorisierung (soweit nicht herkömmliches Vertrags-/ Deliktrecht einschlägig ist) zusammen. Aus dieser Annahme ergibt sich aber ein Problem: Die Regelungsreichweite des Vertrags- und Deliktsrechts bestimmt so im Grunde die Reichweite des Arbeitskampfrechts. „Enger“ bzw. „subsumtionsfähiger“ Arbeitskampfbegriff Schließlich gibt es Vertreter eines „engen“ Arbeitskampfbegriffs. Diesen Ansätzen ist gemein, dass sie von einem subsumtionsfähigen Rechtsbegriff auszugehen scheinen. Eine Verwendung des Arbeitskampfbegriffs als blo- ße „phänomenologische Kategorisierung“ wird abgelehnt. Die „Bedeutung einer gewissen Konsistenz der juristischen Begriffsbildung für Systematik und Rechtssicherheit“ und die „häufig ausschlaggebende argumentative Verwendung juristischer Begriffe vor allem in der gerichtlichen Praxis“ erforderten schließlich eine klare Begriffsbestimmung.38 Eine möglichst weite und unpräzise Begriffsbestimmung sei verfehlt, da die begriffliche Definition darüber entscheide, ob eine Handlung individualrechtlich oder kollektivrechtlich zu beurteilen sei.39 Unterteilen lassen sich die Vertreter eines „engen Ansatzes“ wiederum danach, welche Folgen sie einer Subsumtion beimessen. III. 35 Däubler, in: Däubler – Arbeitskampfrecht, 3. Aufl., S. 59–61; ErfK-Linsenmaier Art. 9 GG Rn. 94–97; Engels – Verfassung und Arbeitskampf, S. 77 f. 36 ErfK-Dieterich/Linsenmaier Art. 9 GG Rn. 280–282. 37 ErfK-Dieterich/Linsenmaier Art. 9 GG Rn. 94–96. 38 Schwarze, RdA 1993, S. 264 (267), mit Verweis auf BAG, Urt. v. 31.10.1958 – 1 AZR 632/57. 39 Hueck/Nipperdey/Säcker – Arbeitsrecht 1970, S. 870 f. Kapitel 1: Der Arbeitskampfbegriff 36 Subsumtionsfähiger Arbeitskampfbegriff mit Indizwirkung Nach einer Variante ist „Arbeitskampf“ zwar als subsumtionsfähiger Begriff zu verstehen, indes kommt der Subsumtion reine Indizwirkung zu.40 Lässt sich die Handlung in einem ersten Schritt unter den Arbeitskampfbegriff subsumieren, ist die Maßnahme grundsätzlich nach arbeitskampfrechtlichen Kriterien zu bewerten.41 Zur Widerlegung des Indizes bedürfe es gewichtiger Gründe.42 Fällt eine Handlung nicht unter die Definition, kann zu untersuchen bleiben, ob die Maßnahme dennoch als Arbeitskampfmaßnahme zu bezeichnen sei, da sie Druck auf die Gegenseite aus- übe und so zu einer Paritätsverschiebung führen könne.43 Subsumtionsfähiger Arbeitskampfbegriff als Rechtsbegriff Daneben finden sich Ansätze, die losgelöst von einer Bewertung in der Laiensphäre, von einem eigenständigen Rechtsbegriff ausgehen.44 Das Ziel ist, über eine exakte Begriffsbestimmung eine Subsumtion unter die für den Arbeitskampf relevanten Normen zu erreichen.45 Die Vielschichtigkeit des Phänomens Arbeitskampf in seinen unterschiedlichen Erscheinungsformen lässt erahnen, welchen Herausforderungen sich diesen Ansätzen stellten. Die angewandten Methoden sind mitunter entsprechend kom- 1. 2. 40 Olschewski – Arbeitskampf, S. 81; Schwarze, RdA 1993, S. 264. 41 Schwarze definiert dabei als Arbeitskampf „die von der Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerseite zur Erreichung bestimmter Ziele mittels kollektiver Störungen der Arbeitsbeziehungen bewirkte Druckausübung“, Schwarze, RdA 1993, S. 267; Olschewski hingegen subsumiert sowohl unter einem „weiten“ (eine zielgerichtete Ausübung kollektiven Drucks […] mittels der Zufügung von Nachteilen oder deren Abwehr) als auch einen „engen“ Arbeitskampfbegriff, Olschewski, S. 81 ff. (82 u. 86). 42 Olschewski – Arbeitskampf, S. 81. 43 Schwarze, RdA 1993, S. 268. 44 Hueck/Nipperdey – Grundriß des Arbeitsrechts, S. 286. 45 Säcker – Gruppenautonomie, S. 375. Dabei stimmt er im Ergebnis Kaskel zu, der unter Arbeitskampf lediglich Maßnahmen versteht, die Kollektivvereinbarungen zum Ziel haben; also: „Ausschließlich Gesamtstreitigkeiten, um den Abschluss von Gesamtvereinbarungen, nicht dagegen Streitigkeiten aus bestehendem Recht als Objekt des Arbeitskampfrechts wertet und demgemäß annimmt, dass bei Rechtsstreitigkeiten, die nicht schlichtungsfähig sind, sondern nur im Rechtsweg ausgetragen werden können, kein Arbeitskampf im Rechtssinne vorliege.“ Ebd., S. 373, Fn. 21; vgl. a. Hueck/Nipperdey – Grundriß des Arbeitsrechts, 1970, siebt. Aufl. Bd. II., S. 283, 286, 870. C. Bedeutung des Arbeitskampfbegriffes in der Literatur 37 plex.46 Gemeinsam haben diese Ansätze, dass sie aus der Funktion des Arbeitskampfes für die Tarifautonomie zugleich eine begriffliche Einschränkung ableiten. Die Definition des Arbeitskampfbegriffs setzt sich bei diesen „engen“ Ansätzen regelmäßig aus drei Komponenten zusammen: Einer Handlungsdefinition (kollektive Druckausübung etc.), einer rechtlichen Kategorisierung des Handlungsgrundes (Regelungsstreitigkeiten oder Rechtsstreitigkeiten) und einer zusätzlichen Begrenzung des Handlungsziels (Tarif- bzw. Kollektivvereinbarungen). Dieses Handlungsziel wird dabei als eine Art „subjektives Kriterium“ (um ... zu) verstanden. Problematisch bei diesem Ansatz ist, dass die Grenzen zwischen rechtlicher Einordnung einerseits und der Rechtmäßigkeitsbewertung andererseits verschwimmen. Zusammenfassung Eine Bestimmung des Arbeitskampfbegriffs, die allgemeine Gültigkeit für sich beanspruchen kann, hat sich bisher noch nicht durchgesetzt. Eine Unterteilung der verschiedenen Ansätze und ihrer Spielarten erfolgt häufig danach, ob sie den Arbeitskampfbegriff „eng“ oder „weit“ auffassen.47 Die verschiedenen Ansätze in der Literatur lassen sich erst vor dem Hintergrund der Rechtsprechung verstehen. Ziel ist eine Abgrenzung zu anderen kollektiven Phänomenen, die nicht arbeitskampfrechtlichen Wertungen unterfallen sollen. Dabei wird das von der Rechtsprechung entwickelte Dogma einer „einheitlichen“ Betrachtung meist unhinterfragt übernommen und einer begrifflichen Annäherung zugrunde gelegt. Problematisch kann dies werden, wenn aus einem so entwickelten Arbeitskampfbegriff rechtliche Rückschlüsse gezogen werden. Als Ausgangspunkt bei einer begrifflichen Annäherung wird Arbeitskampf regelmäßig als eine kollektive Druckausübung von Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberseite auf die Gegenseite zur Erreichung eines bestimmten Ziels be- IV. 46 Ein derart komplexes System findet sich bei Säcker, der nach einer Subsumtion über verschiedene „Systemeckpfeiler“ ermittelt, ob die Rechtsordnung die Handlung als Arbeitskampfmaßnahme verstanden wissen will und zwar anhand verschiedener Charakteristika, die er dem Arbeitskampf zuschreibt. Säcker – Gruppenautonomie, S. 373 ff. 47 Gamillscheg – Arbeitsrecht, S. 934; Hueck/Nipperdey/Säcker – Arbeitsrecht, S. 871; Engels – Verfassung und Arbeitskampfrecht, S. 74 f.; wohl auch Olschewski – Arbeitskampf, S. 82, 86. Kapitel 1: Der Arbeitskampfbegriff 38 zeichnet.48 Diese Formel allein kann kaum zu einer befriedigenden Abgrenzung führen. Dementsprechend gibt es verschiedene Ansätze, den Arbeitskampfbegriff weiter einzugrenzen. Eingegrenzt wird häufig über exemplarische Aufzählungen spezieller Arbeitskampfmittel, -ziele oder -akteure.49 Eine derartige Vorgehensweise ist hilfreich, da sie eine schnelle Orientierung bietet und dem Leser eine ungefähre Vorstellung gibt, was der Autor unter dem Begriff Arbeitskampf versteht. Indes lässt sich eine exakte Definition so nicht erreichen. Eine Eingrenzung über bestimmte Kampfmittel und -ziele wirft grundsätzliche Fragen auf. Zuweilen erscheinen die Grenzen zwischen Begriffsbestimmung – also ob eine Handlung als Arbeitskampf zu bezeichnen ist oder nicht – mit Fragen der Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen zu verschwimmen.50 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn Arbeitskampfmaßnahmen als Druckmittel zum Abschluss tariflicher Regelungen definiert werden.51 Die Folge wäre, dass das, was tariflich regelbar ist, mittelbar den Arbeitskampfbegriff definiert. Zur begrifflichen Einordnung der Maßnahme wäre eine rechtliche Vorbewertung erforderlich. Eine derartige Vorgehensweise ist schon aufgrund von § 74 Abs. 2 BetrVG fragwürdig. Der Vorschrift liegt schließlich die Annahme zugrunde, dass Arbeitskampfmaßnahmen um Betriebsvereinbarungen möglich – wenn auch unzulässig – sind. Weitere Ansätze nähern sich dem Begriff durch eine negative Abgrenzung. Demnach verlangen bestimmte Phänomene einer Beurteilung nach anderen Maßstäben (bspw. nach kündigungsschutz-, betriebsverfassungsrechtlichen oder individualvertraglichen Maßstäben). Zudem finden sich Ansätze, die mit einem reinen Rechtsbegriff arbeiten. Bemerkenswert ist in beiden Fällen, dass überzeugende Ergebnisse nicht über eine Begriffsdefinition geliefert werden, sondern über eine offene und wertende Argumentation unter Einbeziehung des gesamten rechtlichen Rahmens, in dem 48 Mit mehr oder weniger geringen Abweichungen, ErfK-Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 94; Hueck/Nipperdey/Säcker – Arbeitsrecht, S. 870; zur Streikbegriff außerdem Hueck, in: FS‑Herschel S. 29; BAG 28.01.1955 -GS – 1–54 AP Nr. 1 zu Art 9 GG Arbeitskampf Rn. 47 zum Streik im Speziellen; zum Arbeitskampf schon RAG Urt. v. 07.11.1931 – Bensh Slg. 13, 569 (574). 49 Gamillscheg – Arbeitsrecht, S. 934; Brox, in: Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht Rn. 16–25; Siebrecht – Arbeitskampf S. 13; ErfK-Dieterich Art. 9 GG Rn. 94–96; ähnlich Kissel – Arbeitskampfrecht, S. 139 f. 50 Brox, in: Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht Rn. 16–25 (24); Nipperdey/Hueck, Lehrbuch des Arbeitsrechts Bd. 2, 1957 S. 607, Fn. 5 und 6. 51 So aber Müller/ Landshuter, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst Rn. 140. C. Bedeutung des Arbeitskampfbegriffes in der Literatur 39 die Handlung stattfindet. Eine andere Vorgehensweise wäre auch problematisch. Ergebnis Insgesamt abzulehnen sind rechtliche (Vor-) Kategorisierungen über eine Begriffsdefinition. Auch eine kollektive Wahrnehmung individualvertraglicher Rechte sollte nicht per se über eine Begriffsdefinition ausgeschlossen werden. Anderenfalls besteht die Gefahr, über den Umfang von Rechten, die auf individualvertraglicher Ebene gewährt werden, den Schutzumfang grundrechtlicher Gewährleistung zu bestimmen. Eine Begriffsbestimmung oder Subsumtion allein wird nicht erklären können, ob eine Handlung als Arbeitskampf einzuordnen ist oder nicht. Das Dilemma des Arbeitskampfbegriffes liegt vielmehr in der Interdependenz zwischen Arbeitskampf und Arbeitskampfrecht. Arbeitskampf existiert nicht außerhalb einer Rechtsordnung, die einer Handlung zuschreibt, Arbeitskampf zu sein. Die verschiedenen Komponenten, aus denen ein Arbeitskampf besteht oder sich beschreiben lässt, werden erst durch die gesamte Rechtsordnung mit Leben gefüllt.52 Dort, wo es Arbeitskampf gibt, gibt es „Arbeitskampfrecht“. Mit anderen Worten: Was als Arbeitskampf zu bezeichnen ist, lässt sich nur über die Rechtsordnung definieren, die auf eine Maßnahme anzuwenden ist. Welches Recht wiederum konkret nach Anwendung verlangt, wird im Zweifel über eine wertende Betrachtung zu ermitteln sein. Insofern verdienen die „offenen Ansätze“ Zustimmung. Eine exakte Definition des Arbeitskampfbegriffs ließe sich nur unter Einbeziehung des gesamten Rechts bewerkstelligen, das auf einen „Arbeitskampf“ anzuwenden wäre. Unter Arbeitskampf ist im Ergebnis das zu verstehen, was die Rechtsordnung als Arbeitskampf ausweist. Diese Erkenntnis erscheint banal. Sie zu betonen, lohnt sich dennoch in Hinblick auf die weiteren Untersuchungen. In einer Rechtsordnung, die sich aus mehreren Ebenen zusammensetzt, kann eine Ebene nicht für sich in Anspruch nehmen, allein zu definieren, was unter Arbeitskampf zu verstehen ist. Arbeitskampf – und in der Folge auch der Umfang der Arbeitskampffreiheit – lässt sich also nicht aus einer rein nationalen Perspektive definieren. Zumindest dann nicht, wenn der Rechtsrahmen, der auf eine Handlung anwendbar ist, sich nicht auf eine rein nationale Ebene be- D. 52 Vgl. grundlegend zur Unmöglichkeit, zwischen Institution und dem Recht der Institution zu trennen schon Romano, Die Rechtsordnung, S. 38–46. Kapitel 1: Der Arbeitskampfbegriff 40 schränkt. Völkerrechtliche und europarechtliche Quellen können ebenfalls Bestandteil der nationalen Rechtsordnung sein. Welche Handlung als Arbeitskampf zu definieren ist oder nicht, lässt sich demnach nur unter Berücksichtigung des gesamten Rechts beurteilen, das auf die konkrete Handlung anzuwenden ist. Eine darüberhinausgehende allgemeine und abstrakte Arbeitskampfdefinition erscheint daher nicht möglich, allerdings auch nicht notwendig. D. Ergebnis 41 Der Arbeitskampf im nationalen Recht Nach den vorstehenden Ausführungen bedingt der Arbeitskampf ein Recht, das auf den Arbeitskampf anzuwenden ist. Der „Arbeitskampfbegriff“ wirft mithin die Frage nach einem Recht auf Arbeitskampf auf. Das Recht auf Arbeitskampf – die Arbeitskampffreiheit – ist in verschiedenen Rechtsquellen verankert. Bevor untersucht werden kann, wie die unterschiedlichen Ebenen miteinander verflochten sind und welche Auswirkungen von der europäischen Ebene auf das nationale Arbeitskampfrecht zu erwarten sind, stellt sich die Frage, wie das Recht auf Arbeitskampf auf nationaler Ebene begründet ist und abgeleitet wird. Umstrittene Reputation von Arbeitskämpfen in der BRD Wie kaum ein anderes Rechtsgebiet stellt das Arbeitskampfrecht eine umstrittene Materie dar. Das Arbeitskampfrecht unterscheidet sich in vielerlei Hinsicht von anderen Rechtsgebieten. Nähert man sich diesem Rechtsgebiet, fällt zunächst die zweifelhafte Reputation auf, die Arbeitskämpfe genießen. Negative Konnotation Ursache für die negative Konnotation mögen die anarchischen Züge und immer neuen und unkonventionellen Erscheinungsformen sein, die den Arbeitskampf rechtlich schwer greifbar erscheinen lassen. Wird dem „Recht“ gemeinhin zugeschrieben, der Ordnung und Wahrung gesellschaftlicher Verhältnisse und der Vermeidung bzw. der friedlichen Beilegung von Konflikten zu dienen, gilt dies für den Arbeitskampf nur bedingt. Der Arbeitskampf dient – zumindest in der Form des Streiks – weniger dem Bewahren von Bestehendem, sondern der Veränderung des status quo. Mit den vorherrschenden Begriffen wie Kampf, Kampfmaßnahmen, Friede, Friedenspflicht oder gar „Kriegsführung“53 lassen sich zudem eher kriegerische Auseinandersetzungen assoziieren als die Wahrnehmung ei- Kapitel 2: A. I. 53 Vgl. Picker, ZfA 2010, 499 (540). 43 nes sozialen Rechts. Der Beigeschmack von Vertragsbruch und Gewaltaus- übung haftet Arbeitskämpfen an.54 In der Vergangenheit galten sie lange Zeit schlichtweg als illegal. Gewarnt wird zudem vor den volkswirtschaftlichen Schäden, die Arbeitskämpfe mit sich bringen.55 Verstärkt wird die negative Konnotation dadurch, dass Arbeitskämpfe zu Stillstand von Arbeit und Produktion führen und häufig unbeteiligte Dritte als Leidtragende mitbetroffen sind.56 Auch von weiten Teilen der Wissenschaft wird Arbeitskämpfen eine gewisse Grundskepsis entgegengebracht.57 Die Feststellung des Großen Senats aus dem Jahr 1955, wonach Arbeitskämpfe im „Allgemeinen unerwünscht (sind), da sie volkswirtschaftliche Schäden mit sich bringen und den im Interesse der Gesamtheit liegenden sozialen Frieden beeinträchtigen“,58 dürfte in kaum einer monographischen Abhandlung zum Arbeitskampfrecht fehlen. Zuweilen wird die Frage aufgeworfen, ob Arbeitskämpfe überhaupt noch zeitgemäß oder als überholtes „Relikt des Klassenkampfes“59 bzw. als „Defekt der Rechtsordnung“60 insgesamt abzulehnen sind. Arbeitskampf als Mittel demokratischer Partizipation Demgegenüber finden sich Stimmen, die das demokratische Element der Selbstbestimmung von Arbeitskämpfen betonen. Erst durch das Mittel des Arbeitskampfs sei eine vergleichsweise „kostengünstige“ Festsetzung von II. 54 Vgl. auch Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. I, 1997, S. 930. 55 So schon BAG, Beschl. v. 28.01.1955 – GS 1/54, wonach es eine staatspolitische Notwendigkeit sei, Arbeitskämpfe im Interesse des Gemeinwohls nicht zu erleichtern, II. 2. der Begründung; ebenso mit Gemeinwohlbedenken BAG v. 21.04.1971 – GS 1/68 unter Teil III. A. 1.; kritisch insgesamt: "Tarifautonomie auf dem Prüfstand" – Gutachten des Wissenschaftlichen Beirats beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit v. 10.10.2003; Positionspapier zur friedlichen Lösung von Tarifkonflikten, Gesamtmetall, NZA 1998, 697; Rudkowski, S. 1–4, 310. 56 Vgl. BAG, Beschl. v. 21.04.1971 – GS 1/68, unter Teil III A 1 der Gründe. Otto – Arbeitskampf und Schlichtungsrecht, S. 25 f. 57 Dies geht bis zu einer Befürwortung von Popularklagen gegen Arbeitskämpfe (zumindest im Bereich der Daseinsvorsorge), Rudkowski: Arbeitskampfrecht in der Daseinsvorsorge, S. 288. 58 BAG, Beschl. v. 28.01.1955 – GS 1/54, BAGE 1, 291. 59 Vgl. Darstellung bei Kissel, Arbeitskampfrecht, S. 1, 3 und 155 f. 60 Mayer-Maly Anmerkung zu BAG, Urt. v. 06.12.1963 – 1 AZR 223/63, AP Nr. 31 zu Art 9 GG Arbeitskampf. Kapitel 2: Der Arbeitskampf im nationalen Recht 44 Entgelt und Arbeitsbedingungen möglich.61 Bei einer umfassenden Betrachtung seien die volkswirtschaftlichen Schäden gering. Dies gelte insbesondere für Arbeitskämpfe in Deutschland.62 Begründungsansätze für ein Recht auf Arbeitskampf Angesichts dieser gegenläufigen Sichtweisen erscheint die Existenz eines Rechts auf Arbeitskampf erklärungsbedürftig. Die Existenz eines Rechts auf Arbeitskampf lässt sich erst vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung, sowie der Funktion, die Kollektivmaßnahmen zugeschrieben wird, nachvollziehen. Recht auf Arbeitskampf als Errungenschaft der Arbeiter Die Entwicklung hin zu einem Recht auf Arbeitskampf, lässt sich – wohl unbestritten – als historische soziale Errungenschaft der Arbeiterschaft begreifen. Vielseitiger wird aber das Bild, wenn man der Frage nachgeht, welche Leitgedanken hinter dieser sozialen Errungenschaft stehen. Zu nennen wäre zunächst der Gedanke der Selbst- und Mitbestimmung bei der Ausgestaltung der eigenen Arbeits- bzw. Lebensbedingungen. Abgestellt wird zudem auf einen Anspruch der Arbeitnehmer an einem fairen Anteil an dem mit dem Arbeitgeber gemeinsam erwirtschafteten Gewinn. In diesem Zusammenhang wird regelmäßig die Notwendigkeit von Arbeitskämpfen zur Überwindung einer strukturellen Unterlegenheit als eine grundlegende Funktion von Arbeitskämpfen betont. Insbesondere letztere Anknüpfung steht im nationalen Kontext als Erklärungsmodell für die Arbeitskampffreiheit im Vordergrund. Funktion Im nationalen Kontext wird das Recht auf Arbeitskampf im Wesentlichen über die Funktion erklärt, die dem Arbeitskampf zugeschrieben wird. B. I. II. 61 Däubler, in: Däubler-Arbeitskampfrecht (3. Aufl.), S. 83, 68 f.; Eine Gemeinwohlschädigung generell als Kriterium ablehnend: Mösch, S. 12 ff. m. j. w. N. 62 Kittner – Arbeitskampf, S. 651–668; Däubler, in: AKR-Däubler, S. 65–68; vgl. auch Otto, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, S. 28 f. B. Begründungsansätze für ein Recht auf Arbeitskampf 45 Erkenntnis einer strukturellen Unterlegenheit durch die Wissenschaft In der Rechtswissenschaft und Praxis etablierte sich erst allmählich die Erkenntnis, dass eine rein formell verstandene Freiheit und Gleichheit nicht ausreichen wird, um die Voraussetzungen eines selbstbestimmten und privatautonomen Handelns zu gewährleisten.63 Gleichwohl erkannte schon zu Beginn der Industrialisierung Adam Smith, dass die Verhandlungsposition des Arbeitgebers bei der „Aushandlung“ der Arbeitsbedingungen der Position des Arbeiters überlegen ist. Nach Adam Smith beruhte diese überlegene Verhandlungsposition auf der wirtschaftlichen Unterlegenheit des Arbeiters. Denn die tatsächliche Abhängigkeit des Arbeiters vom Unternehmer sei weitaus größer als die Abhängigkeit des Unternehmers vom Arbeiter.64 Daher lasse sich leicht vorhersehen, wer in dem Kampf, in welchem der „Arbeitnehmer so viel wie möglich bekommen und der Arbeitgeber so wenig wie möglich geben“ möchte, regelmäßig im Vorteil ist und die andere Position „zur Einwilligung in ihre Bedingungen zwingen“ kann.65 Nach Smith beseitigt selbst ein Zusammenschluss der Arbeitnehmer dieses Ungleichgewicht nur bedingt. Überwunden werde es letztlich erst dann, wenn ein Mangel an Arbeitskräften die Arbeitgeber in einen Überbietungswettbewerb drängt.66 Max Weber erkannte, dass allein aus dem „Dürfen“ eines freien Vertragsabschlusses noch nicht die Möglichkeit einer freien, gleichberechtigten Vertragsverhandlung folgt.67 Vielmehr sind nach ihm die ökonomischen Verhältnisse, die konkrete Wirtschaftsordnung und nicht zuletzt die Verteilung der Besitzstände ausschlaggebend für die konkrete Gestaltung der Arbeitsbeziehungen.68 Normalerweise sei der Arbeitssuchende aufgrund seiner durchschnittlichen stärkeren ökonomischen Dringlichkeit nicht in der 1. 63 Zur Entwicklung vgl. Säcker, Gruppenautonomie, Vorwort S. 8 f.; Germelmann, S. 14–18. 64 Smith – Wohlstand der Nation, S. 58; ebenso S. und B. Webb – Industrial Democracy, Bd. II, S. 184 f. 65 Smith – Wohlstand der Nation, S. 58. 66 Ebd., S. 60. 67 So auch Weber – Wirtschaft und Gesellschaft, S. 439; vgl. a. Gamillscheg – Kollektives Arbeitsrecht, S. 3 ff. m. w. N. 68 Vgl. Weber – Wirtschaft und Gesellschaft, S. 440; so auch Sinzheimer – Arbeitstarifgesetz, S. 196. Kapitel 2: Der Arbeitskampf im nationalen Recht 46 Lage, seine Arbeitsbedingungen selbst festzusetzen.69 Die individuelle Willenserklärung ist demnach nur scheinbar eine freie Lebensäußerung. In Wirklichkeit sei sie Ausdruck sozialer Kräfte, denen sich der Einzelne überhaupt nicht entziehen kann.70 Regelmäßig verfüge also derjenige, welcher im Besitz der Produktionsmittel ist, über den stärkeren individuellen Willen.71 Konstatiert wurde aber nicht nur eine ökonomische, sondern ebenso eine informationelle Unterlegenheit des Arbeiters. Schließlich habe der einzelne Arbeiter regelmäßig kein Wissen über den tatsächlichen Wert und die Kosten seiner Arbeitskraft und meist auch nicht über die marktüblichen Arbeitsbedingungen.72 Aus diesen Erkenntnissen etablierte sich allmählich die Einsicht, dass die Ungleichgewichtslage zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eines Korrektivs bedürfte, da ansonsten Erster in der Lage wäre, die Arbeitsbedingungen dem Letzteren weitgehend zu diktieren.73 Konzept der strukturellen Unterlegenheit im nationalen Recht Auf nationaler Ebene wird die „freie“ Vertragsgestaltung heute durch das Grundgesetz garantiert. Durch Art. 2 Abs. 1 GG ist die allgemeine Handlungsfreiheit gewährleistet.74 „Als Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit schützt Art. 2 Abs. 1 GG auch die Freiheit im wirtschaftlichen Verkehr und die Vertragsfreiheit“75 innerhalb der Schranken der verfassungsgemäßen Ordnung. Demnach ist es jedem überlassen, im Rahmen der zivilrechtlichen Ordnung beliebig Verträge zu schließen (§ 311 Abs. 1 BGB).76 Aber wie Flume es auf den Punkt zu bringen pflegte: 2. 69 Weber – Wirtschaft und Gesellschaft, S. 439; S. und B. Webb – Industrial Democracy, Bd. II, S. 186. 70 So Sinzheimer – Arbeitstarifgesetz, S. 197. 71 Sinzheimer – Arbeitstarifgesetz, S. 196; Rüthers, in: Arbeitskampfrecht – Brox/ Rüthers, S. 8 f. 72 S. und B. Webb – Industrial Democracy, Bd. II, S. 184 f. 73 Hierzu schon 1898 der Obersten Gerichtshof der Vereinigten Staaten: U.S. Supreme Court, in: Holden v. Hardy, 169 U.S. 366 (1898), No. 261, 264, Page 169 U. S. 397. 74 BVerfG, Urt. v. 16.01.1957 – 1 BvR 253/56 (Elfes), II. 2. der Begründung. 75 BVerfG, Beschl. v. 12.11.1958 – 2 BvL 4/56 u. a. (Preisgesetz) unter B. VII. 1. 76 Maunz/Dürig-Di Fabio Art. 2 GG Rn. 101. B. Begründungsansätze für ein Recht auf Arbeitskampf 47 „Es ist (...) das ewige Dilemma der Privatautonomie, dass diese immer wieder durch ungleiche Machtverteilung in Frage gestellt wird.“77 Dieses Dilemma dürfte verstärkt in Rahmen von Arbeitsbeziehungen in Erscheinung treten. So kommt die individuelle Vertragsfreiheit Arbeitnehmern und Arbeitgebern gleichermaßen zu (sog. „normative Parität“78). Im wissenschaftlichen Diskurs ist die Existenz einer Ungleichgewichtslage jedoch weitgehend akzeptiert.79 So dürfte das Konzept der strukturellen Unterlegenheit vielen Bereichen des Arbeitsrechts als Prämisse zugrunde liegen. Dies gilt insbesondere für das kollektive Arbeitsrecht in Gestalt der Tarifautonomie und lässt sich stark vereinfacht wie folgt beschreiben: Notwendig für einen Arbeitsvertragsschluss, der den zivilrechtlichen Grundsätzen der Verkehrs- und Tauschgerechtigkeit entspricht, ist der Zusammenschluss von Arbeitnehmern zu einer antagonistischen Kraft auf dem Arbeitsmarkt, um die bestehende Ungleichgewichtslage zu überwinden.80 Die Ungleichgewichtslage auf der individualvertraglichen Ebene lässt sich durch eine kollektivvertragliche Ebene aber nur dann Beheben, wenn der Arbeitnehmerseite bei Vertragsschluss die Möglichkeit zukommt, Verhandlungsdruck aufzubauen.81 Der Arbeitskampf ist für die Erzeugung von Verhandlungsdruck notwendig, da ohne ihn der Abschluss von Tarifverträgen auf Augenhöhe nicht möglich wäre und – wie das BAG plastisch formuliert – nicht mehr als „kollektives Betteln“ wäre.82 77 Flume, Bürgerliches Recht Bd. II, S. 10. 78 Gamillscheg – Kollektives Arbeitsrecht, S. 3; Gamillscheg – Grundrechte, S. 28, vgl. Fußnote 64. Bei der Verwendung des Begriffs müsste aber beachtet werden, dass der strukturelle Unterschied ebenfalls auf normativen Position beruht (wie bspw. gewährt durch Art. 14 I GG, § 903 BGB, § 106 GewO usw.). 79 Vgl. Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, 10 f.; Kempen, NZA-Beilage 2000, S. 7; Kissel, Arbeitskampfrecht S. 81 ff.; Richardi, Kollektivgewalt, S. 116; Rüthers, in: Arbeitskampfrecht-Brox/Rüthers, S. 8 f.; Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 3–8; ders., Grundrechte, S. 28; Otto, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, S. 30 f.; Wiedemann, in: Wiedemann TVG, S. 82, m. j. w. N.; Steinau-Steinrück, in: Tarifrecht – Thüsing/Braun, S. 123. 80 Vgl. hierzu schon Crozier; Dritter Teil, zweites Kapitel, S. 377; Hueck, in: Festschrift Herschel 1955, S. 27 (40 f.); Säcker – Gruppenautonomie S. 236 f.; Scholz, in: FS-Trinkner, S. 377. 81 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. I S. 3ff; Otto Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht S. 30; Bayreuther, Tarifautonomie als kollektive Privatautonomie, S. 57 f. m. j. w. N.; Selbst durch die Arbeitgebervereinigung Gesamtmetall weitgehend anerkannt, in: Positionspapier zur friedlichen Lösung von Tarifkonflikten, NZA 1998, 697; zur Kritik an dem Konzept der strukturellen Unterlegenheit s. u. 82 BAG Urt. v. 10.06.1980 – 1 AZR 168/79; Urt. v. 12.09.1984 – 1 AZR 342/83; vgl. a. BVerfG Urt. v. 26.06.1991 – 1 BvR 779/85. Kapitel 2: Der Arbeitskampf im nationalen Recht 48 Kritik am Konzept der strukturellen Unterlegenheit Die Erklärungsmodelle für die Tarifautonomie und ein hieraus abgeleitetes Recht auf Arbeitskampf stehen vereinzelt in der Kritik.83 So bezweifelt Zöllner84 insgesamt die „Funktionsunfähigkeit“ der Privatautonomie im Arbeitsrecht. Dabei stützt er sich unter anderem auf historische Studien, die eine Kausalität zwischen Reallohnzuwachs und Tarifvertragswesen bezweifeln.85 Einbußen an der Selbstbestimmung des Arbeitnehmers aufgrund einer „strukturellen Unterlegenheit“ sieht er nicht als wissenschaftlich erwiesen an. Die Frage der Selbstbestimmtheit sei im Zivilrecht ohnehin kein brauchbarer Ansatz.86 Vielmehr sei nicht ersichtlich, weshalb „einem Konsens des Arbeitnehmers im Arbeitsvertragsrecht nicht der gleiche Selbstbestimmungswert beizumessen sei, wie einem Konsens gegenüber anderen Einheitsbedingungen in anderen Rechtsbereichen.“87 Dem folgt im Wesentlichen Richardi,88 wenn er das Vertragsrecht als sehr wohl geeignet hält, „einen sozialen Interessenausgleich nach dem Prinzip der Vertragsgerechtigkeit herbeizuführen.89 (Die) Funktionsschwäche des individuellen Vertrags (bedeute nicht notwendigerweise), daß der Arbeitgeber wirtschaftlich mächtiger (sei) als der einzelne Arbeitnehmer. […] Dem grundrechtlich gewährleisteten Freiheitsprinzip entspricht mehr, einen sachgerechten Ausgleich der Interessen mit den Mitteln des Vertragsrechts zu gewährleisten, als einen Schutz durch Reglementierung nach dem Prinzip der Fremdbestimmung zu verwirklichen.“90 3. 83 Möschel, ZfP 1996, 39; ders. WuW 1995, 704; vgl. a. Gamillscheg Kollektives Arbeitsrecht Bd. I, S. 6 m. w. N. 84 Zöllner AcP 1976, 221(-230 ff.); ders. NZA-Sonderbeilage 2000, 1 ff. 85 Zöllner AcP 1976, 221(-231 f.); ders. NZA-Sonderbeilage 2000, 1 (5). 86 Zöllner AcP 1976, 221–246 (235); vgl. zur Selbstbestimmtheit im Vertragsrecht hingegen Nachweise bei Singer „Grundfragen der Gleichbehandlung im Zivilund Arbeitsrecht“, in: GS Zachert, S. 341 (341–343). 87 Ebd. 88 Richardi, NZA 1992, 769(-777). 89 Ebd., 774. 90 Ebd. B. Begründungsansätze für ein Recht auf Arbeitskampf 49 Noch weiter geht Adomait, der gänzlich gegen das Konzept einer strukturellen Unterlegenheit im Zivilrecht poltert und die „Theorie der gestörten Vertragsparität (lediglich auf) romantisch-utopische Ideale (zurückführt), die vom Zivilrecht nun einmal nicht erfüllt werden können.“91 So fordern die Kritiker, der individuellen arbeitsvertraglichen Gestaltungsfreiheit (abgeleitet aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG) gegenüber der kollektivvertraglichen Gestaltungsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG Vorrang zu gewähren und das Günstigkeitsprinzip einzuschränken oder gar abzuschaffen. Die Kollektivautonomie müsse hinter der privatautonomen Gestaltungsfreiheit des Individuums zurücktreten, wo es des sozialstaatlichen Schutzes für den (an sich) tarifgebundenen Arbeitnehmer nicht mehr bedürfe.92 Folgen der Tarifautonomie seien zudem zu unflexible Arbeitsbedingungen und ein zu hohes Lohnniveau, was angesichts globaler Konkurrenz einen Standortnachteil darstelle.93 Die Tarifautonomie sei ein Relikt des Klassenkampfes aus Zeiten der Industriegesellschaft, welches durch den Verfassungsgeber zu beseitigen sei,94 da es nicht mehr auf die neuen Veränderung der Arbeitswelt und die wirtschaftlichen Wirklichkeiten passe.95 Die (hohen tariflichen) Arbeitsbedingungen der einen gingen zu Lasten der (nicht tariflich erfassten) Arbeitslosen,96 dabei sei der einzelne Arbeitsplatz wichtiger als die Arbeitsbedingungen.97 Insbesondere aufgrund der internationalen Wettbewerbsbedingungen führten Arbeitskämpfe zum Verlust von nationalen Arbeitsplätzen.98 Hoch spezialisierte 91 Adomait, NJW 1994, 2467 (2468), in Kritik zu BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89 u. a. und der Rechtsprechung vorwirft, „im Jahre 4 nach dem auf Selbsterkenntnis beruhenden Untergang des Marxismus, bei solcherlei Vorstellungen anknüpft, der 68er-Bewegung einen späten Triumph bereitet“. 92 Heinze, NZA 1991, 329; ähnlich Zöllner NZA-Beilage 2000, 1 (7); ablehnend hingegen Söllner, NZA-Beil. 2000, 33 (35); zu den Bedenken auch Wiedemann, in: Wiedemann – TVG Einleitung, S. 110 f. 93 Tarifautonomie auf dem Prüfstand, Gutachten des Wissenschaftlichen Beirats beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit v. 11.10.2003; Zöllner NZA- Beilage 2000, 1 (5). 94 Möschel, ZfP 1996, 39 (42); kritisch hingegen Bayreuther – Tarifautonomie, S. 80– 83. 95 Jeweilige Jahresgutachten des Sachverständigenrates zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung: 2000/01, BT-Drs. 14/4792 Rn. 433 ff.; 2001/02, BT-Drs. 14/7569 Rn. 398 ff.; 1999/00, BT-Drs. 14/2223 Rn. 327 ff. 96 Möschel, ZfP 1996, 39 (42); Paqué, ZfP 1996, 49 (53). 97 Kritsch hierzu Dieterich, NZA-Beil. 2011, 84 (85 f.). 98 Rüthers, NZA 2010, 6 (7). Kapitel 2: Der Arbeitskampf im nationalen Recht 50 Arbeitskräfte und eine gesteigerte „just in time“ Produktion hätten zudem die Störanfälligkeit der Wirtschaft erhöht.99 Dementsprechend seien Arbeitskämpfe nicht mehr zeitgemäß100 und nicht notwendig, wie sich am Beispiel der Schweiz zeige.101 Stellungnahme Diese Einwände überzeugen kaum. Zunächst ist es grundrechtsdogmatisch bedenklich, Einschränkung der Arbeitskampffreiheit mit der Vermeidung von Standortsnachteilen zu begründen:102 Schon die Bestimmung eines legitimen Ziels, das für einen derartigen Eingriff unabdingbar wäre, bereitet Schwierigkeiten. Zudem kann es rechtspolitisch kaum überzeugen, die Absenkung von sozialen Rechten gegen Marktvorteile einzutauschen. Letztlich würde sich die inhaltliche Reichweite eines Grundrechts an den zunehmend globalisierten Wirtschaftsbedingungen orientieren. Richtiger erscheint die Frage, wie sich soziale Rechte und Errungenschaften bei sich ständig ändernden Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen weiterhin entfalten und weiterentwickeln können, um ihrer Funktion gerecht zu werden.103 Auf einen empirischen Nachweis einer strukturellen Ungleichgewichtslage zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber bei der vertraglichen Gestaltung der Arbeitsbeziehung muss und kann in diesem Rahmen verzichtet werden. Von einigen wenigen Ausnahmefällen abgesehen, widerspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, bei der Aushandlung von Arbeitsbedingungen von einem gleichwertigen Machtverhältnis auszugehen. Ebenso ist trotz fortschreitender Digitalisierung und einer zunehmenden Verfügbarkeit von Informationen weiterhin regelmäßig von einer informationellen Unterlegenheit des einzelnen Arbeitnehmers bei Vertragsschluss auszugehen. Zumindest geht der Gesetzgeber selbst von einer strukturellen Unterlegenheit des Arbeitnehmers aus, wie aus seiner umfassenden Intervention bei der vertraglichen Gestaltung von Arbeitsbeziehungen erkennbar wird.104 Arbeitsrecht ist in erster Linie Arbeitnehmerschutzrecht. 4. 99 Ebd., 6 (8). 100 Überblick über die Kritik bei Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. I, 1997, S. 929 f.; Picker, ZfA 2010, 499 (503). 101 Rüthers, NZA 2010, 6 (8). 102 Wohl aber Rüthers, RdA 2011, 254 (255). 103 Vgl. optimistisch Dieterich, NZA-Beil. 2011, 84; eher kritisch Papué, ZfW 1996, 49 (53–57). 104 Hierzu auch Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. I, S. 6 f. B. Begründungsansätze für ein Recht auf Arbeitskampf 51 Sache der Gerichte ist es nicht, die Richtigkeit dieser Annahme zu überprüfen, sondern vielmehr dem Willen des Gesetzgebers – innerhalb des verfassungsrechtlichen Rahmens – Geltung zu verschaffen.105 Solange nicht Gegenteiliges bewiesen und von der Legislative umgesetzt wird, muss weiterhin von dem Konzept der strukturellen Unterlegenheit ausgegangen werden. Die Frage der tatsächlichen Selbstbestimmtheit bei Vertragsabschlüssen mit „Einheitsbedingungen“ ist hoch komplex und sicherlich nicht abschließend geklärt. Im Einzelfall mag es zu Lohnsteigerungen auch ohne Tarifabschlüsse gekommen sein. Doch lässt sich hieraus nicht der Schluss ziehen, die Funktion von Tarifverträgen sollte sich auf die Lohnanpassung an Inflation und Produktivität beschränken.106 Ein derartiger Ansatz läuft auf die Abschaffung der Tarifautonomie hinaus und ist verfassungsrechtlich nicht haltbar. Absehbar ist, dass Arbeitskämpfe weiterhin Anlass zu Kritik geben werden. Etwas anderes wäre angesichts der antagonistischen Interessenlage, der Betroffenheit Dritter und der durch Kampfmaßnahmen herbeigeführten Zwangs- und Drucksituationen auch verwunderlich. In welchem Umfang Arbeitskämpfen eine schädigende Wirkung zukommt, kann offengelassen werden. Ob es in einer freiheitlichen Rechtsordnung schadensärmere Alternativen zur Gestaltung „gerechter“ und selbstbestimmter Arbeitsbedingungen gibt, ist zu bezweifeln.107 Eine staatliche Zwangsschlichtung ist angesichts des Schutzbereiches von Art. 9 Abs. 3 GG abzulehnen. Letztlich ist es den Tarifvertragsparteien unbenommen, Schäden, die von Arbeitskämpfen ausgehen können, zu dezimieren, indem sie autonom Tarifverträge mit langen Laufzeiten oder arbeitskampffreie Schlichtungsverfahren vereinbaren. Zudem steht es den Tarifpartnern offen, flexible Regelungen tariflich zu vereinbaren. In der Praxis finden sich hinreichend Belege hierzu. 105 Das Bundesverfassungsgericht erkennt zudem eine derartige Verpflichtung aus dem Grundgesetze, die ebenso den Gesetzgeber verpflichtet, nach welcher in den Bereichen, in welchen die „Privatautonomie ihre regulierende Kraft nicht zu entfalten vermag, weil ein Vertragspartner kraft seines Übergewichts Vertragsbestimmungen einseitig setzen kann, … staatliche Regelungen ausgleichend eingreifen müssen, um den Grundrechtsschutz zu sichern“. BVerfG, Beschl. v. 23.11.2006 – 1 BvR 1909/06, 2. b. (2) (a). 106 So wohl aber Zöllner, AcP 1976, 221 (230f), der sich dabei auf eine Studie von Ashok V. Desai (Real wages in Germany, 1871–1931, Oxford 1968) stützt, die ohne die Existenz von Tarifverträgen einen realen Lohnzuwachs in den Jahren 1871–1931 erkennt. 107 Im Ergebnis auch Däubler, in: Arbeitskampfrecht – Däubler (3. Aufl.), S. 65–68. Kapitel 2: Der Arbeitskampf im nationalen Recht 52 Zwischenergebnis Von einer strukturellen Ungleichgewichtslage bei der individualvertraglichen Gestaltung der Arbeitsbeziehungen ist weiterhin auszugehen. Der Tarifautonomie und dem Recht auf Arbeitskampf kommt insofern die Funktion eines notwendigen Korrelats zu, um diese Ungleichgewichtslage zu überwinden. Aus dieser Erkenntnis lässt sich nicht zwingend ableiten, dass sich das Recht auf Arbeitskampf auf die Überwindung einer Ungleichgewichtslage auf der individualvertraglichen Ebene durch den Abschluss von Tarifverträgen erschöpft. Wie noch zu zeigen sein wird, ist eine Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen im europäischen Binnenmarkt nur noch begrenzt tariflichen Regelungen zugänglich. Vielmehr scheint die fortschreitende europäische Integration Realitäten zu schaffen, die dem Gedanken einer privatautonomen Selbst- und Mitbestimmung über (nationale) Tarifverträge Grenzen setzen. Wenn dies aber der Fall ist, stellt sich die Frage, welche Konsequenzen sich hieraus für das nationale Arbeitskampfrecht ergeben. Um dieser Frage nachgehen zu können, stellt sich zunächst die Frage nach der Verankerung der Arbeitskampffreiheit in der nationalen Rechtsordnung. Verankerung der Arbeitskampffreiheit in der nationalen Rechtsordnung Der Gesetzgeber ist, was die Regelung des Arbeitskampfes betrifft, äußerst zurückhaltend geblieben. Deshalb leitet sich das Recht auf Arbeitskampf, dessen Zulässigkeit und seine Grenzen, aus der Rechtsordnung insgesamt ab. Die gängigen Erklärungsmodelle leiten das Recht auf Arbeitskampf direkt aus dem Grundgesetz aus Art. 9 Abs. 3 GG ab. Dabei wird das Recht über die Funktion und die essenzielle Bedeutung begründet, die dem Arbeitskampf für die Tarifautonomie zukommt. Anderweitige verfassungsrechtliche Verankerung Neben der nunmehr etablierten Ansicht, das Recht auf Arbeitskampf direkt aus Art. 9 Abs. 3 GG abzuleiten, finden sich zur Frage der rechtlichen Verankerung in der Literatur durchaus verschiedene Ansätze. Auch wenn einige der Ansätze vor einem historischen Hintergrund zu verstehen sind, dem die Ungewissheit einer (verfassungs-) rechtlichen Verankerung der Arbeitskampffreiheit zugrunde lag, veranschaulichen diese Ansätze, dass 5. C. I. C. Verankerung der Arbeitskampffreiheit in der nationalen Rechtsordnung 53 sich der Arbeitskampffreiheit durchaus unterschiedliche Denkmodelle zugrunde legen lassen. Begründung aus dem Recht auf Selbst- und Mitbestimmung als Bestandteil der Menschenwürde Zu erwähnen sind zunächst Ansätze, die den demokratischen Aspekt der kollektiven Selbstbestimmung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern in den Vordergrund stellen.108 Namentlich Däubler stellt so eine Verbindung zu der durch Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Menschenwürde her. Schließlich könne die Koalitionsgarantie des Art. 9 Abs. 3 GG schwerlich isoliert vom Gesamtsystem der Verfassung betrachtet werden. Sowohl die individuelle als auch die kollektive Vertragsgestaltungsfreiheit seien Ausdruck eines verfassungsrechtlichen Prinzips der Selbstbestimmung, das sich letztlich auf die Menschenwürde zurückführen lasse. Auch im Arbeitsleben müsse dieser Selbstbestimmungsgrundsatz zutage treten und eine reine „Objektstellung des Arbeitnehmers“ im Produktionsprozess verhindern.109 Aus der Menschenwürde lasse sich ein Recht auf Selbstbestimmung ableiten, im Ergebnis also das ureigene Recht auf Einflussnahme in Angelegenheiten, die einen selbst betreffen. Dieses Recht müsse auch dann gelten, wenn die Betroffenen sonst keine anderen Einflussmöglichkeiten hätten.110 Gerade wenn das Tarifvertragssystem versage, sei ein Rückgriff auf das durch Art. 1 GG garantierte Selbstbestimmungsrecht erforderlich.111 Schreibt man dem Arbeitskampf eine derartige Funktion zu, fällt es folgerichtig schwer, Arbeitskämpfe nur auf tariflich regelbare Ziele zu begrenzen oder das Recht auf Streik ausschließlich den durch Art 9 Abs. 3 GG geschützten Koalitionen zuzusprechen. Eine Anknüpfung an die Menschenwürde erscheint hinsichtlich der sich hieraus ableitenden Maxime der Selbstbestimmung nachvollziehbar. Eine 1. 108 Hueck, in: FS Herschel 1955, S. 27 (40 f.); Scholz, in: FS Trinkner, 1995, S. 377; Scharpf, Autonome Gewerkschaften, 1978, 27; Däubler, in: AKR-Däubler (3. Aufl.), S. 81; ähnlich Heuschmid – Mitentscheidung, S. 113 f., 143 f.; vgl. auch Rüthers, in: Arbeitskampfrecht-Brox/Rüthers S. 10 f., welcher das Bestehen von Arbeitskämpfen als Notwendigkeit einer freiheitlichen Gesellschaft betont; kritisch Engels – Verfassung und Arbeitskampfrecht, S. 153, 157, 159 f. 109 Däubler ZfA 1973, 201 (213–218); insgesamt ablehnend Zöllner, ZfA, 1973, 227– 242. 110 Däubler, in: AKR-Däubler (3. Aufl.), S. 83. 111 Ebd., S. 228. Kapitel 2: Der Arbeitskampf im nationalen Recht 54 unmittelbare Anknüpfung der Arbeitskampffreiheit an die Menschenwürde wird gleichwohl abzulehnen sein. Zunächst würde mit einer derartigen Anknüpfung die Gefahr einer grundrechtlichen Einengung einhergehen,112 zumindest soweit man die Menschenwürde einer grundrechtlichen Abwägung entzieht. Das Bundesverfassungsgericht fordert einen gesteigerten Begründungsaufwand, „wenn angenommen werden soll, dass der Gebrauch eines Grundrechts auf die unantastbare Menschenwürde durchschlägt.“113 Fasst man die Menschenwürde nicht nur als reines Verfassungsprinzip, sondern als tatsächliches Grundrecht auf, kann diesem – aufgrund des absoluten Schutzes – lediglich ein enger Schutzbereich zugesprochen werden.114 Eine unmittelbare Anknüpfung an Art. 1 Abs. 1 GG würde die Arbeitskampffreiheit auf einen zwar absoluten, aber stark eingeengten Kern beschränken müssen. Zudem lässt sich aus dem Schutz der Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG nur schwer Inhalt und Umfang eines konkreten Rechts auf Selbstbestimmung ableiten.115 Eine entsprechende Anknüpfung der Arbeitskampffreiheit dürfte sich schlichtweg als unpraktikabel erweisen. Anknüpfung an das Demokratie- und Sozialstaatsprinzip Akzeptiert man den Gedanken der Selbst- und Mitbestimmung116 als ein urdemokratisches Element des Arbeitskampfes, liegt es nahe, seine Legitimation auch aus dem in Art. 20 Abs. 1 GG verankerten Demokratieprinzip 2. 112 Im Ergebnis auch Seiter, allerdings mit Hinweis auf die Gefahr eines totalitären Anspruchs der Verwirklichung von Arbeiterrechten durch den Staat mit Verweis auf sozialistische Staaten. Die Annahme Seiters geht in diesem Punkt allerdings insofern fehl, als bei einer Ableitung der Arbeitskampffreiheit aus dem Selbstbestimmungsgedanken der Menschenwürde eine (totalitäre) Ausgestaltung gerade die Selbstbestimmung durch (staatliche) Fremdbestimmung ersetzen würde und somit a priori nicht mit Art. 1 Abs. 3 GG zu vereinbaren wäre. Vgl. Seiter – Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 99–103. 113 BVerfG, Beschl. v. 10.10.1995 – 1 BvR 1476/91 u. a. („Soldaten sind Mörder“), NJW 1995, 3303 (3304) unter C. III. 2. der Gründe. 114 Im Ergebnis auch Engels – Verfassungs- und Arbeitskampfrecht, S. 154. 115 Herdegen, in: Maunz/Düring Art. 1 Abs. 1 GG Rn. 22 ff. m. w. N.; vgl. auch Engels – Verfassung und Arbeitskampfrecht, S. 153 f. 116 Däubler, in: AKR-Däubler (3. Aufl.), S. 68. C. Verankerung der Arbeitskampffreiheit in der nationalen Rechtsordnung 55 ableiten zu wollen.117 Ähnliches gilt ebenso für das dort verankerte Sozialstaatsprinzip, wenn man auf einen generellen Ausgleich der „Macht- und Vermögensdisparität“ zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern abstellt.118 Gegen derartige Anknüpfungen wird insbesondere die Unschärfe des Demokratie- und Sozialstaatsprinzips angeführt.119 Es sei schwierig, eine inhaltliche Konkretisierung des Rechts auf Arbeitskampf auf diese Weise zu erreichen.120 Außerdem stünde mit Art. 9 Abs. 3 GG eine speziellere Regelung zur Verfügung.121 Eine derartige Anknüpfung wird von Seiter schon deshalb abgelehnt, weil zwischen der kollektiven Selbstbestimmung der Vertragsparteien und „der Fremdbestimmung in zwingenden Bereichen des Arbeitnehmerschutzrechtes“ zu unterscheiden sei. Lediglich die erstere sei in Art. 9 Abs. 3 GG verankert, letztere hingegen eine „sozialstaatsgebotene Aktivität des Staates“.122 Die Arbeitskampffreiheit könne nicht auf das Sozialstaatsprinzip zurückgeführt werden, weil sonst dem Staat die (zwingende) Aufgabe einer gerechten Lohnfindung zukomme. Ähnliches gelte für eine Anknüpfung an die Menschenwürde: Der Staat könnte folglich versucht sein, die den Arbeitskämpfen zukommende Aufgabe selbst zu übernehmen und in diesem Zuge Arbeitskämpfe als überflüssig zu verbieten.123 Arbeitskämpfe im Schutzbereich der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG und der Versammlungsfreiheit aus Art. 8 Abs. 1 GG Diskutiert werden ferner Ansätze, die bei (Demonstrations-) Streiks an der Meinungs- oder Versammlungsfreiheit anknüpfen wollen.124 Eine strukturelle Unterlegenheit sei schließlich nicht nur auf Vertragsebene, sondern auch auf politischer Ebene zu konstatieren. Die Einflussmöglichkeit des 3. 117 Vgl. hierzu Engels – Verfassung und Arbeitskampfrecht, S. 158–160. 118 Einen Überblick hierzu bei Seiter – Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 97– 104 und bei Engels – Verfassung und Arbeitskampfrecht, S. 153, 157, 159. 119 Engels – Verfassung und Arbeitskampfrecht S. 158–160. 120 Ebd., S. 153, 157, 159. 121 Gamillscheg – Kollektives Arbeitsrecht, S. 946. 122 Seiter – Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 100–103. 123 Ebd., S. 99. 124 Vgl. Däubler, in: AKR-Däubler (3. Aufl.) § 9 Rn. 2, m. w. N; ablehnend Engels, 155. Kapitel 2: Der Arbeitskampf im nationalen Recht 56 Arbeitnehmers auf arbeitspolitische Themengebiete sei denen von Arbeitgebern unterlegen und bedürfte entsprechende Berücksichtigung.125 Zuzustimmen ist, dass der Schutzbereich der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG durchaus eröffnet sein kann, wenn Arbeitnehmer ihre Meinung zu politischen Entwicklungen kundtun. Gleiches gilt im Falle von Demonstrationen für den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit aus Art. 8 Abs. 1 GG. Allerdings stellt sich die Frage, ob sich über die Meinungsfreiheit bzw. die Versammlungsfreiheit eine Arbeitsniederlegung rechtfertigen lässt. Däubler nimmt dies zumindest für gewichtige Anliegen, wie beispielweise die „Nichtbeteiligung an einem Krieg“, an.126 Hiergegen wird vorgebracht, dass durch Art. 5 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 GG keine Verhaltensweisen geschützt seien, die den Einsatz von Druckmitteln umfassen.127 Dieser Vorwand greift insofern zu kurz, als dass Meinungsäußerungen, Demonstrationen, Blockaden usw. im Einzelfall mehr Druckpotential zukommen kann als einer Arbeitsniederlegung. Dennoch erscheinen die spezifischen Fragen des Arbeitskampfrechts nicht wirklich in die zu Art. 5 GG und Art 8 GG entwickelten Rechtsgrundsätze zu passen: Relevant für die individuelle Arbeitsbeziehung ist die Frage, ob die Teilnahme an einem Demonstrationsstreik oder einer kollektiven Meinungsäußerung einen Arbeitsvertragsbruch darstellt und diesen rechtfertigen kann. Weder der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG noch der des Art. 8 Abs. 1 GG sind von ihrer Konzeption dafür ausgelegt, einen derartigen „Vertragsbruch“ zu rechtfertigen. Die Meinungsfreiheit wird im Rahmen des Art. 5 Abs. 2 GG gewährleistet. Die Pflicht zur Arbeitsleistung aus § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag stellt somit eine Schranke der Meinungsfreiheit dar. Zwar sind nach der Wechselwirkungslehre des Bundesverfassungsgerichts diejenigen Gesetze, die Meinungsfreiheit beschränken, ihrerseits im Lichte der Meinungsfreiheit auszulegen. Doch um einen Vertragsbruch – und somit die Verletzung der Pflichten aus § 611 Abs. 1 BGB – rechtfertigen zu können, müsste die Arbeitsniederlegung zur Meinungsäu- ßerung zumindest erforderlich sein. Dies wird jedoch lediglich in absoluten Ausnahmefällen angenommen werden können. Im Rahmen einer Güterabwägung zu Art. 8 Abs. 1 GG wird dies ebenfalls der Fall sein. Der Suspensiveffekt von Arbeitskämpfen wäre nur schwer auf den Gewährleistungsumfang von Art. 5 Abs. 1 GG bzw. Art. 8 Abs. 1 GG zu übertragen. Eine Anknüpfung bei Arbeitskämpfen an den Schutzbereich der 125 Däubler, in: AKR-Däubler § 9 Rn. 20. 126 Vgl. Däubler, in: AKR-Däubler § 13 Rn. 66. 127 Vgl. Engels, S. 155; Seiter, S. 501 f. C. Verankerung der Arbeitskampffreiheit in der nationalen Rechtsordnung 57 Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG oder der Versammlungsfreiheit aus Art. 8 Abs. 1 GG sollte zudem regelmäßig entbehrlich sein. Ob eine Arbeitsniederlegung zum Zweck der kollektiven Meinungsäußerung oder zur Teilnahme an Demonstrationsstreiks gerechtfertigten ist, wird sich ebenfalls im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG diskutieren lassen. Davon abgesehen können die Meinungsfreiheit bzw. die Versammlungsfreiheit im konkreten Normzusammenhang durchaus anderweitig Wirkung entfalten.128 Demonstrationen und (kollektive) Meinungsäußerungen, die keinen Arbeitskampf darstellen, würden weiterhin in den Schutzbereich des Art. 8 GG, bzw. Art. 5 GG fallen und somit auch für die arbeitsvertragliche Ebene, beispielsweise im Rahmen einer Abmahnung oder Kündigung, entsprechend zu berücksichtigen sein. Verfassungsrechtlicher Schutz durch Art. 2 Abs. 1 GG Ferner wurde eine verfassungsrechtliche Verankerung der Arbeitskampffreiheit in Art. 2 Abs. 1 GG vertieft diskutiert.129 Eine Anknüpfung an Art. 2 Abs. 1 GG als Auffanggrundrecht erscheint insofern folgerichtig, da die verfassungsrechtliche Verankerung der Arbeitskampffreiheit lange ungewiss war. Diese Auffassung dürfte zu Recht als überholt gelten. Die Ausgestaltung von Art. 2 Abs. 1 GG als individuelles Freiheitsrecht, das sich primär gegen den Staat richtet, kann den kollektiven und antagonistischen Charakter von Arbeitskämpfen schwer einzufangen. Zudem würde eine Anwendung der Schrankenregelung des Art. 2 Abs. 1 GG auf Arbeitskämpfe Fragen aufwerfen: Die allgemeine Handlungsfreiheit wird im Rahmen der verfassungsgemäßen Ordnung gewährt. Unter der verfassungsgemäßen Ordnung versteht das Bundesverfassungsgericht die gesamte verfassungsgemäße Rechtsordnung, also die Summe aller Rechtsnormen, die formell und materiell mit der Verfassung übereinstimmen.130 Bei einem derartig weiten Schrankenvorbehalt131 würde schon die Begründung des Suspensiveffekts von Arbeitskämpfen Probleme bereiten. Zudem dürfte eine Ein- 4. 128 In diese Richtung auch Seiter, S. 502. 129 Vgl. zur Diskussion BAG (GrS), Beschl. v. 28.01.1955 – GS 1/54, BAGE, BAGE 1, 291 m. w. N. 130 Vgl. Bspw. BVerfGE 6, 32 (38, 57 ff.); 7, 111 (119); 55, 159 (165); 63, 88 (108 f.); 96, 375 (397 f.). 131 Zum Streit, ob Rechts- oder Gesetzesvorbehalt vgl. Di Fabio, in: Maunz/Dürig: Art. 2 Abs. 1 Rn. 39 f.; Kunig, in: Münch/Kuning Art. 2 GG Rn. 23; Sodan, in: Sodan Art. 2 GG Rn. 12. Kapitel 2: Der Arbeitskampf im nationalen Recht 58 schränkbarkeit der Arbeitskampffreiheit durch einfaches Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung dem Recht auf Arbeitskampf sämtliche Effektivität nehmen. Ein derartiges Recht wäre weitgehend der Beliebigkeit und dem Gefallen tagespolitischer Entscheidung ausgesetzt und drohte, ins Leere zu laufen. In dieser Hinsicht überzeugender erscheint der Ansatz von Seiter, den Schutz der Arbeitskampffreiheit in Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 9 Abs. 3 GG zu verorten. Arbeitskämpfe sollen demnach in den Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG fallen, der aber von Art. 9 Abs. 3 „mitgeprägt“ sei.132 Interessant ist dieser Ansatz insbesondere deshalb, da er eine verfassungsrechtliche Verankerung der Arbeitskampffreiheit bietet, die sich nicht auf ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Annexgrundrecht beschränkt. Als gewichtiges Argument gegen diesen Ansatz wird die „Spezialität“ des Art. 9 Abs. 3 GG angeführt, die einen Rückgriff auf die allgemeine Handlungsfreiheit versperre.133 Arbeitskampffreiheit abgeleitet aus Art. 9 Abs. 3 GG Mit der sich mittlerweile durchgesetzten Auffassung wird das Recht auf Arbeitskampf direkt aus dem Grundgesetz aus Art. 9 Abs. 3 GG abzuleiten sein. Art. 9 Abs. 3 GG (3) Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig. Maßnahmen nach den Artikeln 12a, 35 Abs. 2 und 3, Artikel 87a Abs. 4 und Artikel 91 dürfen sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden. Dabei wird das Recht über die Funktion und die essentielle Bedeutung begründet, die dem Arbeitskampf für die Tarifautonomie zukommt. II. 132 Seiter, S. 92. 133 Ebd., vgl. insb. Fn. 39a. C. Verankerung der Arbeitskampffreiheit in der nationalen Rechtsordnung 59 Tarifautonomie Die Tarifautonomie beinhaltet im weitesten Sinne das Recht von Arbeitgebern und Arbeitnehmern, die sie betreffenden Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen selbstständig und in eigener Verantwortung zu gestalten.134 Das wesentliche Betätigungsfeld der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Koalitionen ist es, Tarifverträge zu schließen. Insofern kommt der Tarifautonomie grundrechtlicher Schutz zu.135 Die grundrechtliche „Garantie“ der Tarifautonomie gewährleistet Arbeitnehmern und Arbeitgebern einen Freiraum, in welchem sie unter Zuhilfenahme von „Kampfmittel(n) mit beträchtlichen Auswirkungen auf den Gegner und die Allgemeinheit“ ihre Interessengegensätze ohne staatliche Einflussnahme austragen können.136 Dagegen ist die bestimmte Form eines Tarifvertragssystems, wie es z.B. durch das Tarifvertragsgesetz vorgegeben wird, nicht geschützt.137 Der Tarifautonomie liegt die Idee zugrunde, dass Arbeitsbedingungen besser durch die Arbeitsvertragsparteien geregelt werden können als durch den Staat.138 Die Tarifvertragspartner sind näher an der Regelungsmaterie als der Gesetzgeber; sie wissen daher besser, was ihren eigenen und den gemeinsamen Interesse entspricht; sie können daher den jeweiligen Besonderheiten und Regelungsanforderungen besser gerecht werden.139 Tarifvertragliche Regelungen sind regelmäßig flexibler und spezieller als gesetzliche Regelungen. Von den Parteien selbst getroffene Regelungen stoßen zudem auf eine breitere Akzeptanz als staatlich verordnete.140 Dahinter ist der Gedanke der sozialen Selbstbestimmung im Recht zu sehen, der letztlich dem gesellschaftlichen Frieden dient, indem durch die „unmittelbare Rechtserzeugung die Fremdheit des Rechts dem sozialen Leben gegenüber“ gelöst 1. 134 Wiedemann, in: Wiedemann – TVG Einleitung, S. 80 f. 135 BVerfG, Beschl. v. 19.10.1966 – 1 BvL 24/65, BVerfGE 20, 312; Beschl. v. 24.05.1977 – 2 BvL 11/74, BVerfGE 44, 322; Beschl. v. 03.04.2001 – 1 BvL 32/97, BVerfGE 103, 293 m. j. w. N. 136 BVerfG, Beschl. v. 02.03.1993 – 1 BvR 1213/85, BVerfGE 88, 103 unter C. II. 1. 137 BVerfG, Beschl. v. 19.10.1966 – 1 BvL 24/65, BVerfGE 20, 312 dort unter C. I. der Gründe. 138 Kissel – Arbeitskampfrecht, S. 51 ff.; hierzu schon Sinzheimer – Arbeitstarifgesetz, passim. 139 BVerfG, Beschl. v. 27.02.1973 – 2 BvL 27/69, BVerfGE 34, 307; Beschl. v. 02.03.1993 – 1 BvR 1213/85, BVerfGE 88, unter C. II. 1; ErfK-Linsenmaier Art. 9 GG Rn. 20; Söllner, NZA-Beil. 2000, 33 (38); hierzu schon Sinzheimer – Arbeitstarifgesetz, S. 181 f. und 195. 140 Sinzheimer – Arbeitstarifgesetz, S. 184, 194. Kapitel 2: Der Arbeitskampf im nationalen Recht 60 wird.141 Dabei wird dem erzielten Ergebnis insofern eine relative „Richtigkeit“ unterstellt, da es den bestmöglichen Ausgleich zweier gegenläufiger Interessen darstellt.142 Zu dem Selbstbestimmungsprinzip ist der Tarifautonomie zusätzlich eine Verteilungs- und Ordnungsfunktion zuzuschreiben.143 Dabei geht es nicht lediglich um einen fairen Anteil des Arbeitnehmers am gemeinsam erwirtschafteten Gewinn,144 sondern auch um die Gestaltung eines „gerechten“ Lohn- und Gehaltsgefüges.145 Für den Zeitraum, in welchem die tariflichen Regelungen Geltung beanspruchen, ordnen sie zudem die Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und schaffen eine sichere Kalkulationsgrundlage,146 die durch die Friedensfunktion gewährleistet wird.147 Funktionale Berechtigung für die Tarifautonomie Die Anerkennung eines Rechts auf Arbeitskampf und seine verfassungsrechtliche Verankerung in Art. 9 Abs. 3 GG beruht im Wesentlichen auf der funktionalen Berechtigung, die dem Arbeitskampf für die Tarifautonomie zugesprochen wird. Arbeitskampfrecht ist Richterrecht und setzt sich aus zahlreichen gerichtlichen Einzelentscheidungen zusammen. Das Bundesarbeitsgericht tritt dabei mit Segen des Bundesverfassungsgerichts als Ersatzgesetzgeber auf.148 Die Anerkennung eines Rechts auf Arbeitskampf und seine verfassungsrechtliche Verankerung ist als Ergebnis einer langen Rechtssprechungsentwicklung zu betrachten. 2. 141 Kissel – Arbeitskampfrecht, S. 82 ff.; Sinzheimer – Arbeitstarifgesetz, S. 184–209. 142 Hierzu Bayreuther – Tarifautonomie, S. 80–83. 143 Kissel – Arbeitskampfrecht, S. 83; Scholz – FS Trinkner, 377. 144 Vgl. hierzu, Gamillscheg – Grundrechte, S. 17. 145 Wiedemann, in: Wiedemann-TVG Einleitung, S. 83 f.; vgl. auch Kittner – Arbeitskampf, S. 719 f. 146 Kissel – Arbeitskampfrecht, S. 83. 147 Wiedemann, in: Wiedemann-TVG Einleitung, S. 88. 148 BVerfG 26.06.1991 – BvR 779/85, BVerfGE 84, 212; ausführlich zur Rolle der Rechtsprechung als Ersatzgesetzgeber, Gamillscheg Kol. AR, Bd. 1, S. 955. C. Verankerung der Arbeitskampffreiheit in der nationalen Rechtsordnung 61 Anerkennung eines Rechts auf Arbeitskampf aus Notwendigkeit Als wichtige Leitentscheidung ist zunächst der Beschluss des Großen Senates des BAG vom 28. Januar 1955 – GS 1/54 zu nennen.149 Mit der Entscheidung akzeptiert das Gericht den Streik als Mittel zur Druckausübung auf den Sozialpartner, um bessere Arbeitsbedingungen zu erreichen.150 Aufgrund der staatlichen Neutralität und des Gleichheitsgrundsatzes des Art. 3 GG herrsche „der Grundsatz der Waffengleichheit, der Kampfparität “, wonach nicht nur der Streik, sondern ebenso die (lösende) Aussperrung zulässig sei.151 Der (rechtmäßige) Streik stelle zudem keine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dar. Ausdrücklich offen ließ der Große Senat, ob und inwiefern das Streikrecht verfassungsrechtlich verankert sei.152 Ausschlaggebend sei vielmehr, dass Arbeitskämpfe sozialadäquat und somit in der freiheitlichen, sozialen Grundordnung der Bundesrepublik zulässig, wenn auch unerwünscht seien.153 Mit dem Beschluss des Großen Senates vom 21. April 1971 – GS 1/68 rückte das Bundesarbeitsgericht von der „Lösungstheorie“ ab, indem es Aussperrungen nur suspendierende Wirkung zusprach.154 Ferner seien Arbeitskämpfe in einem freiheitlichen Tarifvertragssystem notwendig, um Interessenkonflikte über Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen auszutragen. Die Tarifautonomie könne nur funktionieren, wenn zwischen den Tarifvertragsparteien möglichst gleiche Verhandlungschancen bestehen.155 Voraussetzung sei allerdings die Anwendung als „ultima ratio“ und eine Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgebots.156 „Kernbereichsformel“ Das Bundesverfassungsgericht hatte sich mehrfach mit der Frage zu befassen, inwieweit koalitionsspezifische Tätigkeiten vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG erfasst seien. Dabei kam es zu dem Ergebnis, dass a) b) 149 BAG, Beschl. v. 28.01.1955 – GS 1/54, AP Nr. 1 zu Art 9 GG Arbeitskampf. 150 Ebd., I. 6. der Begründung. 151 Ebd., II. 1. der Begründung. 152 BAG, Beschl. v. 28.01.1955 – GS 1/54, AP Nr. 1 zu Art 9 GG Arbeitskampf unter I. 2. der Begründung. 153 Ebd., Insbesondere I. 3 und 6. sowie II. 1. der Begründung. 154 BAG, Beschl. v. 21.04.1971 – GS 1/68, AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. 155 Ebd., Teil III. B. 1. der Gründe. 156 Ebd., Teil III. A. 2. der Gründe. Kapitel 2: Der Arbeitskampf im nationalen Recht 62 „Artikel 9 Abs. 3 GG die Koalitionsfreiheit und damit auch das Betätigungsrecht der Koalitionen nur in einem Kernbereich schützt. (…) Artikel 9 Absatz 3 GG verbürgt verfassungskräftig gewerkschaftliche Betätigung jedenfalls nur insoweit, als diese für die Erhaltung und Sicherung der Existenz der Koalition als unerläßlich betrachtet werden muß.“157 Danach umfasst der Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG (zumindest) einen Kernbereich der Koalitionsbetätigung.158 Im Zusammenspiel mit der Rechtsprechung des BAG etablierte sich hieraus die sogenannte „Kernbereichsformel“. In seiner Entscheidung vom 10. Juni 1980159 zur Verhandlungsparität entwickelte der 1. Senats des BAG nicht nur die Grundsätze der „Aussperrungsarithmetik“, sondern leitet nunmehr das Recht auf Arbeitskampf direkt aus 9 Abs. 3 GG ab. Die Tarifautonomie sei durch Art. 9 Abs. 3 GG, zumindest in ihrem Kernbereich, gewährleistet. Die Tarifautonomie wiederum setze die Institution des Arbeitskampfes voraus. Das Streikrecht sei ein „notwendiger Bestandteil der freiheitlichen Kampf- und Ausgleichsordnung, der durch Art. 9 Abs. 3 GG im Kern gewährleistet ist“.160 Schließlich seien Gewerkschaften auf die Bereitschaft der Arbeitgeber zum Abschluss von Tarifverträgen angewiesen. Das Interesse der Arbeitgeber an einem Tarifabschluss sei indes gar nicht bzw. minder stark vorhanden und daher der Streik als Druckmittel zumindest für den Abschluss von Tarifverträgen notwendig. „Bei diesem Interessengegensatz wären Tarifverhandlungen ohne das Recht zum Streik im Allgemeinen nicht mehr als „kollektives Betteln“.“161 157 Vgl. als st. Rspr. BVerfG, Beschl. v. 17.02.1981 – 2 BvR 384/78, BVerfGE 57, 220, m. w. N. 158 BVerfG, Beschl. v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, BVerfGE 19, 303; Beschl. v. 26.05.1970 – 2 BvR 664/65, BVerfGE 28, 295; BVerfG, Beschl. v. 17.02.1981 – 2 BvR 384/78, BVerfGE 57, 220. 159 BAG, Urt. v. 10.06.1980 – 1 AZR 168/79 und 1 AZR 822/79, AP Nr. 64 und 65 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.; Zur „Aussperrungsarithmetik“ vgl. Kissel-Arbeitskampfrecht, S. 782–784. Gamillscheg Kollektives AR Bd. I S. 1141 ff.; vgl. Däubler, in: Däubler-Arbeitskampfrecht, S. 52 f. 160 BAG, Urt. v. 10.06.1980 – 1 AZR 168/79 und 1 AZR 822/79, AP Nr. 64 und 65 zu Art. 9 GG, A. I. 2. b. der Gründe (Hervorhebung durch Autor). 161 BAG, Urt. v. 10.06.1980 – 1 AZR 168/79 und 1 AZR 822/79, AP Nr. 64 und 65 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, unter A. I. 2. a. der Gründe. C. Verankerung der Arbeitskampffreiheit in der nationalen Rechtsordnung 63 Verfestigung verfassungsrechtlicher Verankerung der Arbeitskampffreiheit Mit dem „Warnstreikurteil“162 vom 12. September 1984 bestätigte das BAG diese Richtung. Der verfassungsrechtliche Rang des Streikrechts wurde durch das Urteil ausdrücklich anerkannt. Nach Art. 9 Abs. 3 GG werde den Koalitionen das Recht eingeräumt, Tarifverträge zu schließen. Hierbei seien die Gewerkschaften auf das Druckmittel des Arbeitskampfes angewiesen, was sich aus der Sozialgeschichte und der geltenden Wirtschaftsordnung ergebe.163 Der Streik müsse in „unserem freiheitlichen Tarifvertragssystem zum Ausgleich sonst nicht lösbarer Interessenkonflikte möglich sein.“164 Mit Beschluss vom 26. Juni 1991165 segnete das Bundesverfassungsgericht nicht nur eine Rechtssetzung durch das Bundesarbeitsgericht für das Arbeitskampfrecht verfassungsrechtlich ab, sondern bestätigte zugleich die verfassungsrechtliche Verankerung der Arbeitskampffreiheit. Das Bundesverfassungsgericht anerkannte dabei, dass die „Tarifautonomie darauf angelegt (sei), die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluß von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen.“166 „Zu den durch Artikel 9 Absatz 3 GG geschützten Mitteln zählen auch Arbeitskampfmaßnahmen, die auf den Abschluß von Tarifverträgen gerichtet sind. Sie werden insoweit von der Koalitionsfreiheit erfaßt, als sie allgemein erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen.“167 c) 162 BAG, Urt. v. 12.09.1984 – 1 AZR 342/83, AP Nr. 81 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. 163 Ebd., B. II. 2.a. der Gründe und LS 2. 164 Ebd. 165 BVerfG 26.06.1991 – BvR 779/85, BVerfGE 84, 212. 166 BVerfG 26.06.1991 – BvR 779/85, BVerfGE 84, 212 unter C. I. 3. b) aa) unter C. I. 1. a) der Gründe. 167 Ebd., Tenor und unter C. I. 1. a) der Gründe. Kapitel 2: Der Arbeitskampf im nationalen Recht 64 Abrücken von der „Kernbereichsformel“ Durch Beschluss vom 14. November 1995168 rückte das Bundesverfassungsgericht schließlich von der „Kernbereichsformel“169 ab und stellte klar, dass die Betätigungsfreiheit der Koalitionen aus Art. 9 Abs. 3 GG sich nicht nur auf einen unerlässlichen Kernbereich beschränke.170 „Der Grundrechtsschutz erstreckt sich vielmehr auf alle Verhaltensweisen, die koalitionsspezifisch sind. Ob eine koalitionsspezifische Betätigung für die Wahrnehmung der Koalitionsfreiheit unerläßlich ist, kann demgegenüber erst bei Einschränkung dieser Freiheit Bedeutung erlangen. Insoweit gilt für Artikel 9 Absatz 3 GG nichts anderes als für die übrigen Grundrechte.“171 Im Ergebnis erteilte das Bundesverfassungsgericht somit einer tatbestandsverengenden Auslegung und somit einer Schutzbereichsbeschränkung der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährten Koalitionsfreiheit eine Absage.172 Ein Ausgleich zu konfligierenden Rechtspositionen wird demnach, wie bei jedem anderen Grundrecht auch, auf der Eingriffs- und Rechtfertigungsebene zu suchen sein. Dem Ergebnis ist nicht nur aus dogmatischer Hinsicht zuzustimmen, sondern ebenfalls angesichts drohender grundrechtlicher Verkürzungen und Abgrenzungsschwierigkeiten. Allerdings überzeugt es wenig, dieses Ergebnis für die Arbeitskampffreiheit nur beschränkt gelten lassen zu wollen. Genau diese Frage stellt sich allerdings in Hinblick auf das Tarifvertragsbezugserfordernis (Tariferfordernis). Denn das Tariferfordernis von Arbeitskämpfen stellt vom Ansatz her eine modifizierte Anwend) 168 BVerfG, Beschl. v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, AP Nr. 80 zu Art. 9 GG. 169 Zur Entwicklung der Kernbereichsformel vgl. BVerfG, Beschl. v. 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, BVerfGE 19, 303 (321 ff.); Beschl. v. 26.05.1970 – 2 BvR 664/65, BVerfGE 28, 295 (304); Beschl. v. 18.12.1974 – 1 BvR 430/65 u. 259/66, BVerfGE 38, 281 (305); Beschl. v. 19.02.1975 – 1 BvR 418/71, BVerfGE 38, 386 (393); Urt. v. 01.03.1979 – 1 BvR 532, 533/77, 419/78, 1 BvL 21/78, BVerfGE 50, 290 (368); Beschl. v. 17.02.1981 – 2 BvR 384/78, BVerfGE 57, 220 (245 f.); Ausführlich hierzu mit jeweils w. N.: Bayreuther – Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, S. 23–25; Däubler, in: Däubler-Arbeitskampfrecht, S. 77 f.; Otto – Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, S. 55 f.; vgl. hingegen a. noch Löwisch/Rieble, in: Löwisch – AK und SchlR, S. 7 ff. 170 BVerfG, Beschl. v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, AP Nr. 80 zu Art. 9 GG, B. I. 3. b) der Gründe. 171 BVerfG v. 24.04.1996 – 1 BvR 712/86, AP Nr. 2 zu § 57a HRG, unter C. I. 1; bestätigt BVerfG, Beschl. v. 06.02.2007 – 1 BvR 978/05, 394 NZA 2007, 394 unter II. 2.a) der Gründe. 172 Vgl. a. Neumann, in: RdA 2007, 71 (71). C. Verankerung der Arbeitskampffreiheit in der nationalen Rechtsordnung 65 dung der Kernbereichsformel auf die Arbeitskampffreiheit dar. Arbeitskämpfe scheinen schließlich nur dann von dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG erfasst, soweit sie zur Erhaltung und Sicherung der Tarifautonomie unerlässlich sind. Die Schwächen der Kernbereichsformel und die Kritik an ihr werden sich, wie im Folgenden noch zu zeigen sein wird, weitgehend auf das Tariferfordernis von Arbeitskämpfen übertragen lassen. Verfestigung Tarifbezogenheit und Lockerung Mit der nunmehr gefestigten Rechtsprechung sowohl des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts ist das Recht auf Arbeitskampf (Arbeitskampffreiheit) verfassungsrechtlich verankert. Das Recht auf Arbeitskampf lässt sich direkt aus Art. 9 Abs. 3 GG ableiten.173 Dies gilt zumindest in seiner Hilfsfunktion zur Sicherung der Tarifautonomie.174 Das Bundesarbeitsgericht zieht aus dieser Hilfsfunktion von Arbeitskämpfen für die Tarifautonomie gleichzeitig die Grenzen der Arbeitskampffreiheit. Danach scheinen Arbeitskämpfe nur dann in den Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG zu fallen, wenn sie dem Abschluss eines Tarifvertrages dienen. Dieses Tarifvertragsbezugserfordernis von Arbeitskämpfen (Tariferfordernis) hat im Jahr 2007 durch das Bundesarbeitsgericht eine gewisse Lockerung erfahren: Mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Tarifsozialplan175 scheint der Tarifbezug auch dann noch gewahrt zu sein, wenn das (eigentliche) Ziel einer Arbeitskampfmaßnahme die Verhinderung einer Unternehmensverlagerung ist, soweit die ausdrückliche Streikforderung nur tariflich regelbar ist. Eine (ansonsten) zulässige Streikforderung unterliege nämlich keiner gerichtlichen Übermaßkontrolle.176 e) 173 BVerfG, Urt. v. 02.03.1993 – 1 BvR 1213/85 (Beamteneinsatz bei Arbeitskampf), AP Nr. 126 GG Art. 9 Arbeitskampf vgl. C. II. 1. der Gründe; BVerfG, Urt. v. 04.07.1995 – 1 BvF 2/86 (Verfassungsmäßigkeit 116 AFG), AP Nr. 4 AFG § 116 C. I. 1. c); BVerfG, Kammerbeschl. v. 10.09.2004 – 1 BvR 1191/03 (Streikmaßnahme Außenseiter-Arbeitgeber), AP Nr. 167 GG Art. 9 Arbeitskampf, B. II. 1. 174 BVerfG Beschl. v. 26.06.1991 – BvR 779/85, BVerfGE 84, 212; vgl. auch schon BAG 10.06.1980 – 1 AZR 168/79, NJW 1980, 1653; hierzu auch, statt vieler: Kissel, Arbeitskampfrecht, S. 161–164. 175 BAG, Urt. v. 24.04.2007 – 1 AZR 252/06, BAGE 122, 134. 176 Ebd. Kapitel 2: Der Arbeitskampf im nationalen Recht 66 Mit der Rechtsprechung zum Unterstützungsstreik177 können Arbeitskampfmaßnahmen grundsätzlich auch dann in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG fallen, wenn sie nicht einem eigenen Tarifabschluss dienen, sondern zur Unterstützung eines anderen Tarifvertrags geführt werden. Der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts hat diese Richtung nunmehr mit seiner Entscheidung178 vom 12. Juni 2018 zum Beamtenstreik ausdrücklich bestätigt und weiter ausgebaut. Danach genießt zumindest das Streikrecht als Teil der Koalitionsfreiheit verfassungsunmittelbaren Schutz aus Art. 9 Abs. 3 GG.179 Wobei weiterhin „entscheidend für die Zugehörigkeit zum Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG (sei), dass es sich um gewerkschaftlich getragene, auf Tarifverhandlungen bezogene Aktionen“ handele.180 Exkurs: Kollektivmaßnahmen zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen als selbständiger Bestandteil der Betätigungsgarantie aus Art. 9 Abs. 3 GG? Die Arbeitskampffreiheit ist nach der Rechtsprechung somit in Art. 9 Abs. 3 GG verankert. Sie erfährt über die Hilfsfunktion für die Tarifautonomie grundrechtlichen Schutz. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts leitet aus dieser Hilfsfunktion gleichzeitig die Grenzen der Arbeitskampffreiheit ab. Der Arbeitskampf verliert demnach dann seine Berechtigung, wenn er seiner Hilfsfunktion nicht mehr gerecht wird. Entsprechend dürfen Kampfmaßnahmen nur als ein Instrument zur Durchsetzung tariflicher Forderungen eingesetzt werden. Aus diesem Tariferfordernis leitet das Bundesarbeitsgericht beinahe sämtliche wesentlichen Rechtmäßigkeitskriterien für Arbeitskämpfe ab. Die Arbeitskampffreiheit endet also (spätestens) an den Grenzen der Tarifautonomie. Die Grenzen der Tarifautonomie werden wiederum aus der Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG abzuleiten sein. Dabei gewährt Artikel 9 Absatz 3 Satz 1 GG zunächst nur den Schutz der Koalitionsfreiheit. Der Schutz umfasst jedoch nicht nur den Bestand, sondern darüber hinaus auch die Betätigung der Koalitionen 3. 177 BAG, Urt. v. 19.06.2007 – 1 AZR 396/06, BAGE 123, 134. 178 BVerfG Beschl. v. 12.06.2018 – 2 BvR 1738/12, 2 BvR 646/15, 2 BvR 1068/14, 2 BvR 1395/13 Rn. 115. 179 Ebd., Tz. 115, 140, 157 f. 180 Ebd., Tz. 140. C. Verankerung der Arbeitskampffreiheit in der nationalen Rechtsordnung 67 zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Diese Zweckbestimmung überträgt die Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zuvörderst den Koalitionen. Der Staat hat sich hier also weitestgehend einer Einflussnahme zu enthalten.181 Artikel 9 Absatz 3 GG überlässt den Koalitionen ebenso die Wahl der Mittel, die diese zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ergreifen182 und schafft einen Freiraum zur autonomen Rechtsgestaltung.183 In der Zweckbestimmung (Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen) ist aber nicht nur eine Legitimation für die Betätigung der Koalitionen, sondern gleichzeitig die Grenze der normativen Gestaltungsbefugnis und somit die Kompetenzgrenze der Tarifautonomie zu sehen.184 Eine nähere Bestimmung des Begriffspaares „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ ist somit ebenfalls für das Arbeitskampfrecht relevant. Nicht durchgesetzt haben dürfte sich eine enge Auslegung, nach welcher lediglich (Lohn- und) Arbeitsbedingungen umfasst sind. Entsprechende Ansätze wollten an den einstigen § 152 GewO anknüpfen.185 Dem Begriff der Wirtschaftsbedingungen sollte danach keine eigenständige Bedeutung zukommen. Vielmehr sei der Begriff der Wirtschaftsbedingungen lediglich klarstellend dahingehend zu verstehen, dass die Lohn- und Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer zugleich für den Unternehmer Wirtschaftsbedingungen sind. Ebenfalls nicht durchsetzen konnte sich die Auffassung, nach welcher den Wirtschaftsbedingungen ein eigener Gehalt, gelöst von den Arbeitsbedin- 181 St. Rspr. des BVerfG, bestätigt jüngst in, Nichtannahmebeschl. v. 29.03.2010 – 1 BvR 1373/08, ZTR 2010, 309–310, m. w. N. 182 St. Rspr. des BVerfG, bestätigt jüngst in, Nichtannahmebeschl. v. 29.03.2010 – 1 BvR 1373/08, ZTR 2010, 309–310, m. w. N.; BVerfG, 26.06.1991 – 1 BvR 779/85, AP Nr. 117 zu Art 9 GG Arbeitskampf, unter C. I. 1. a). 183 BVerfG, Urt. v. 10.09.2004 – 1 BvR 1191/03, NZA 2004, 1338, dort unter B. II. 1; st. Rspr. d. BVerfG seit 18.11.1954, vgl. nur BVerfGE 4, 96; 322 (340 f.). 184 ErfK-Dieterich/Linsenmaier Art. 9 GG Rn. 72 ff., 23; Säcker/Oetker – Grundlagen, S. 35 f.; BVerfG, Beschl. v. 24.05.1977 – 2 BvL 11/74, BVerfGE 44, 322 (349). 185 Die Regelung hob Verbote und Strafbestimmungen von Arbeitskämpfen und Vereinigungen (zunächst im Norddeutschen Bund und dann ab 1871 im gesamten Deutschen Reich) auf, knüpfte dabei aber lediglich an die Arbeitsbedingungen an: „Alle Verbote und Strafbestimmungen gegen Gewerbetreibende, gewerbliche Gehülfen, Gesellen oder Fabrikarbeiter wegen Verabredungen und Vereinigungen zum Behufe der Erlangung günstiger Lohn- und Arbeitsbedingungen, insbesondere mittelst Einstellung der Arbeit oder Entlassung der Arbeiter, werden aufgehoben. Jedem Theilnehmer steht der Rücktritt von solchen Vereinigungen und Verabredungen frei, und es findet aus letzteren weder Klage noch Einrede statt.“ (Bundesgtzbl. D. Norddts. Bundes Bd 1869, Nr. 26, S. 245–282). Kapitel 2: Der Arbeitskampf im nationalen Recht 68 gungen, zukommt. Die Befugnis der Koalitionen würde sich dieser Auffassung nach (kumulativ) auf die Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen erstrecken.186 Ein derartiges Verständnis würde das Betätigungsfeld der Koalitionen weit über die Tarifautonomie hinaus erweitern. Mittlerweile durchgesetzt haben dürfte sich die Auffassung von einer funktionalen Einheit des Begriffspaars.187 Aus den „Arbeitsbedingungen“ und „Wirtschaftsbedingungen“ ist demnach eine Schnittmenge zu extrahieren.188 Danach umfasst die Regelungsbefugnis der Koalitionen aus Art. 9 Abs. 3 GG die Gesamtheit der Bedingungen, unter denen abhängige Arbeit geleistet wird und die aus ökonomischer Sicht den Arbeitsmarkt regeln.189 Allerdings gestaltet sich eine weitere Definition des Begriffspaars angesichts der Unbestimmtheit und Weite des Wortlauts schwierig.190 Wirtschaftliche und soziale Zusammenhänge sind äußerst vielschichtig und zeichnen sich durch ihre Breite und Komplexität aus.191 Die Bedingungen, unter denen (abhängige) Arbeit geleistet wird, sowie die ökonomischen Regeln, nach denen sich der Arbeitsmarkt richtet, unterliegen zudem ständigen Veränderungen. Eine statische Begriffsdefinition würde diesem Umstand nicht gerecht. Die Grenzen des Art. 9 Abs. 3 GG werden sich also aufgrund des Wortlauts nicht statisch festsetzen lassen.192 Vielmehr ist der Schutzbereich des Art. Abs. 3 GG als zeitoffen zu verstehen.193 Die Grenzen sind danach aus dem jeweiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Gesamt- 186 Zur Diskussion vgl. insbesondere Säcker/Oetker – Grundlagen, S. 40–45; Kissel – Arbeitskampfrecht, S. 36; Wiedemann, in: Wiedemann – TVG Einl. Rn. 88–91. 187 Bayreuther – Tarifautonomie, S. 9f; Gamillscheg – Kollektives Arbeitsrecht Bd. I, S. 219–222; Säcker/Oetker – Grundlagen, S. 40–45; Kissel – Arbeitskampfrecht S. 36, der hingegen keine herrschende Meinung ausmacht; Wiedemann, in: Wiedemann – TVG Einl. Rn. 88–91. 188 Kühling, Bertelsmann, NZA 2005, 1017 (1023). 189 ErfK-Dieterich/Linsenmaier Art. 9 Rn. 23, 73 f.; Gamillscheg – Kollektives Arbeitsrecht, Bd. I 220; Säcker/Oetker – Grundlagen, S. 40–45; Kissel – Arbeitskampfrecht, S. 36; Wiedemann, in: Wiedemann – TVG Einl. Rn. 88–91. 190 Vgl. Bayreuther – Tarifautonomie, S. 7; zur Konkretisierungsproblematik Säcker – Grundprobleme S. 95; vgl. Kissel – Arbeitskampfrecht, S. 35–39, mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 191 Viel spricht für die Unmöglichkeit eines derartigen Unterfangens, ErfK-Dieterich/Linsenmaier Art. 9 GG Rn. 72 ff., 23. 192 Bayreuther – Tarifautonomie, S. 7; Gamillscheg – Kollektives Arbeitsrecht, Bd. I, S. 220. 193 BVerfG Urt. v. 01.03.1979 – 1 BvR 532, 533/77 (u. a.), BVerfGE 50, 290, Tz. 141; Urt. v. 04.07.1995, BVerfGE 92, 365 (393); ErfK-Dieterich/Linsenmaier Art. 9 GG Rn. 23. C. Verankerung der Arbeitskampffreiheit in der nationalen Rechtsordnung 69 kontext einzelfall- und problemorientiert – im Zweifel über eine „offene Argumentation“194 – zu ermitteln.195 Eine konkrete Ableitung von Inhalt und Grenzen der Arbeitskampffreiheit allein aus dem Begriffspaar der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen erscheint insofern wenig erfolgsversprechend. Jedoch lässt sich bei einer ausschließlichen Ableitung der Arbeitskampffreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG festhalten, dass die Grenzen, die der Tarifautonomie zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gesetzt werden, ebenfalls die Arbeitskampffreiheit begrenzen. Indes lässt sich hieraus nicht zwingend ableiten, dass eine Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen außerhalb der Tarifautonomie durch Arbeitskampf nicht möglich,196 wenn auch mit der überwiegenden Auffassung nicht zulässig ist. Daher stellt sich die Frage, wie mit der Beschränkung der Arbeitskampffreiheit auf das Feld der Tarifautonomie bei einer zeitoffenen und funktional einheitlichen Auslegung in einem europäischen Binnenmarkt umzugehen ist. Denn die Grenzen tariflicher Gestaltungsmacht enden regelmäßig mit dem Geltungsbereich des TVG. Hingegen findet eine Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen im zunehmenden Maße in einem europäischen Wirtschaftsraum und Rahmen statt. Soweit die Arbeitskampffreiheit sich den Grenzen der tariflichen Gestaltungsmacht unterzuordnen hat, sind effektive Möglichkeiten, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen darüber hinaus durch Kollektivmaßnahmen mitzugestalten, im Ergebnis nicht vorhanden. Kritische Würdigung Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich eine anderweitige verfassungsrechtliche Verankerung der Arbeitskampffreiheit als in Art. 9 Abs. 3 GG bisher weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung durchsetzen konnte. Aufgrund der Funktion, die dem Arbeitskampf im Rahmen der Tarifautonomie zukommt, dürfte die Anknüpfung an Art. 9 Abs. 3 GG in der Entwicklung der Rechtsprechung auch folgerichtig sein. Gleichwohl erscheint eine isolierte Betrachtungsweise, die sich gänzlich auf Art. 9 Abs. 3 GG beschränkt, verkürzt. III. 194 Gamillscheg – Kollektives Arbeitsrecht Bd. I, 221; ähnlich ErfK-Dieterich Rn. 23 ff.; 72 ff. m. w. N. 195 Vgl. für die tarifliche Regelungsbefugnis, Bayreuther – Tarifautonomie, S. 9. 196 In diese Richtung auch ErfK-Dieterich/Linsenmaier Art. 9 GG Rn. 69 ff. Kapitel 2: Der Arbeitskampf im nationalen Recht 70 Zunächst bietet der von Seiter verfolgte Ansatz der kombinierten Ableitung der Arbeitskampffreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 2 Abs. 1 GG mehr Flexibilität und Anpassungsmöglichkeiten, insbesondere an sich stetig ändernde Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Dem Verständnis der Arbeitskampffreiheit als universelles Menschenrecht wäre mehr Entfaltungsmöglichkeit gegeben. Auch ließe sich durch eine zusätzliche Anknüpfung an die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG die Arbeitskampffreiheit zumindest als Freiheitsrecht dogmatisch besser greifen. Zudem dürfte eine Adaption und Öffnung im Hinblick auf internationale und europäische Rechtsquellen mit weitaus weniger Friktionen zu bewerkstelligen sein als die Konzeption eines reinen Annexgrundrechts hierzu Raum bietet. Die Schrankenproblematik des Art. 2 GG ließe sich durch eine entsprechende Übertragung des Schutzbereiches und Gestaltungsauftrages aus Art. 9 Abs. 3 GG weitgehend entschärfen. Die Schutzbereichszuordnung von Arbeitskämpfen durch das Bundesverfassungsgericht fällt bisher relativ deutlich aus: „Entscheidend für die Zugehörigkeit zum Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG ist (…), dass es sich um gewerkschaftlich getragene, auf Tarifverhandlungen bezogene Aktionen handelt.“197 Allerdings ergibt sich hieraus nicht der Rückschluss, dass Kollektivmaßnahmen, die nicht gewerkschaftlich getragen oder auf Tarifverhandlungen bezogen sind, in einem „grundrechtsfreien“ Raum stattfinden. Sollten die Handlungen nicht von Art. 9 Abs. 3 GG erfasst sein, werden sie regelmäßig in den Schutzbereich der Allgemeineren Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG fallen müssen. Das Bundesverfassungsgericht selbst hält Art. 2 Abs. 1 GG in spezifischen Konstellationen im Privatrechtsverhältnis anwendbar; dies gilt insbesondere „für typisierende Fallgestaltungen, die sich besonders belastend auswirken und eine strukturelle Unterlegenheit des einen Vertragsteils erkennen lassen.“198 Nur dürfte eine isolierte Betrachtung der Maßnahme anhand von Art. 2 Abs. 1 GG sowohl dem kollektiven Charakter als auch dem Arbeitsbezug der Handlung regelmäßig weniger gerecht werden als eine mit Art. 9 Abs. 3 GG verbundene Betrachtungsweise. So fällt beispielsweise die Beur- 197 BVerfG Beschl. v. 12.06.2018 – 2 BvR 1738/12, (u. a.) a. a. O. Rn. 140; BVerfG, Beschl. v. 26.03.2014 – 1 BvR 3185/09 -, juris Rn. 26. 198 BVerfG, Beschl. v. 11.04.2018 – 1 BvR 3080/09 Rn. 38. C. Verankerung der Arbeitskampffreiheit in der nationalen Rechtsordnung 71 teilung von Kollektivmaßnahmen, die von einer nicht tariffähigen Gewerkschaft zur Verbesserung der Arbeitsbedingungen in einem Betrieb geführt werden, schwer. Zunächst wird die Gewerkschaft grundsätzlich (auch ohne Tariffähigkeit) in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG fallen. Das Ziel der Maßnahme würde zudem in den Kernbereich von Art. 9 Abs. 3 GG fallen, nämlich der Gestaltung von Arbeitsbedingungen. Es überzeugt jetzt wenig, diese Maßnahme gänzlich dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG zu entziehen. Ein derartiger Ansatz wäre vom Ergebnis her als Rückgriff auf die mit guten Gründen (überwundene) Kernbereichsformel auf die Arbeitskampffreiheit zu werten. Ebenso wenig überzeugt, diese koalitionsspezifische Betätigung allein aufgrund der fehlenden Tariffähigkeit der Gewerkschaft isoliert in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG zu verorten. Vielmehr sollte die Bewertung der Maßnahme in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 GG erfolgen und zwar sowohl auf der Individual- als auch der Kollektivebene. Die Zulässigkeit der Maßnahme wäre dann über die Einschränkung dieser Freiheit auf der Rechtfertigungs- und Abwägungsebene und eben nicht auf Tatbestandsebene zu suchen, wie bei jedem anderen Grundrecht auch. Davon unabhängig wird bei einer isolierten Ableitung der Arbeitskampffreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG die Wertentscheidung der gesamten Rechtsordnung, wie sie durch die Verfassung geprägt ist, mitzuberücksichtigen sein.199 Bei der Auslegung eines jeden Grundrechts ist einerseits das Gesamtsystem der Verfassung miteinzubeziehen200 und gleichzeitig der jedem Grundrecht innewohnende Menschenwürdegehalt zu wahren.201 Die Auslegung eines jeden Grundrechts dient letztlich der „Konkretisierung des Prinzips der Menschenwürde“, die als „Wurzel aller Grundrechte“ zu betrach- 199 Vgl. Rüthers, in: Brox/Rüthers – Arbeitskampfrecht, S. 64 f.; argumentativ ähnlich geht das BAG in seiner Grundsatzentscheidung v. 28.01.1955 – GS 1/54 vor, wenn es bei der Begründung der Freiheit der Wahl der Kampfmittel aus den Grundsätzen des „freiheitlichen sozialen Rechtsstaates (Art. 18, 20, 21, 28 GG) … und aus dem Gesamtzusammenhang unserer wirtschafts- und sozialverfassungsrechtlichen Grundprinzipien“ schöpft. Auch in der Entscheidung des Großen Senats von 1971 zieht das Gericht den Gedanken des sozialen Rechtsstaates zur Bestimmung des Umfangs des Rechts auf Arbeitskampf heran, BAG, Beschl. v. 21.04.1971 – GS 1/68 unter C. 3. 200 Däubler, ZfA 1973, 213. 201 So zumindest Herdegen, in: Maunz/Dürig-Grundgesetz (62. Ergänzungslieferung 2011), Art. 1 Abs. 1, Rn 26, wobei offenbleibt, nach welchen Grundlagen und Maßstäben Herdegen einen „besonders großen“ oder „allenfalls lockeren“ Menschenwürdegehalt in den einzelnen Grundrechtspositionen zu erkennen glaubt. Kapitel 2: Der Arbeitskampf im nationalen Recht 72 ten ist.202 Diese Grundsätze sind auch bei einer Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG mitzuberücksichtigen. Auch ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Recht auf Arbeitskampf transportiert einen gewissen Menschenwürdegehalt. Dieser wird im Wesentlichen in einer Konkretisierung und Manifestation des Selbstbestimmungsrechts zu erblicken sein, nämlich dem Recht zur Einflussnahme auf die einen selbst betreffenden Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Indessen ist eine weitergehende Anknüpfung an Art. 1 GG – aus den vorstehenden Gründen203 – abzulehnen. Dieser Ansatz korrespondiert mit dem wohl mittlerweile etablierten Verständnis der Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie.204 Durch die kollektive Ebene der Tarifautonomie wird dem Selbstbestimmungsprinzip in den Bereichen Geltung verschafft, in denen der Individualvertrag versagt. Andersherum stellt sich allerdings die Frage, inwieweit in den Fällen, in denen eine Machtungleichgewichtlage auf der individualvertraglichen Ebene besteht, und gleichwohl keine tarifliche Ebene zum Ausgleich vorhanden ist, a priori das Recht auf Kollektivmaßnahmen versagt bleiben darf. Dem mag entgegengehalten werden, dass die Kollektivebene nie einen tatsächlichen Ausgleich, sondern immer nur die Möglichkeit zum Ausgleich einer Machtungleichgewichtslage darstellen kann. Allerdings liegt der Konzeption der Arbeitskampffreiheit als reines Annexgrundrecht die Annahme zugrunde, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, die einen selbst betreffen, seien tariflichen Regelungen tatsächlich zugänglich. Die Gesamtheit der Bedingungen, unter denen abhängige Arbeit geleistet wird und die aus ökonomischer Sicht den Arbeitsmarkt regeln, dürften sich allerdings zunehmend tariflichen Regelungen entziehen.205 Der Möglichkeit tariflicher Gestaltung stehen dabei nicht nur faktische Gründe, sondern zunehmend auch rechtliche Gründe entgegen. Das Tariferfordernis von Arbeitskämpfen versperrt im Ergebnis all denjenigen, deren Arbeitsbedingungen ohnehin schon keinen tariflichen Regelungen zugänglich sind, die Möglichkeit, über Kollektivmaßnahmen unmittelbaren Einfluss auf ihre Arbeitsbedingungen zu nehmen. 202 BVerfG, Beschl. v. 10.10.1995 – 1 BvR 1476/91 u. a. („Soldaten sind Mörder“), NJW 1995, 3303 (3304) unter C. III. 2. der Gründe. 203 Vgl. in diesem Kapitel unter C. I. 1. 204 Vgl. grundlegend: Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, passim vgl. insbesondere, S. 55–154 (59); vgl. schon Sinzheimer – Arbeitstarifgesetz, passim; Däubler, ZfA 1973, 201 (217); ErfK-Dieterich/Linsenmaier Art. 9 GG Rn. 55 f.; ErfK-Franzen § 1 TVG Rn. 6; Thüsing, in: TarifR-Thüsing/ Braun, S. 3 m. j. w. N. 205 Vgl. Kohaut, IAB-Forum vom 24.05.2018, passim. C. Verankerung der Arbeitskampffreiheit in der nationalen Rechtsordnung 73 Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts Eine isolierte Betrachtungsweise und Ableitung der Arbeitskampffreiheit ausschließlich aus Art. 9 Abs. 3 GG verbietet sich allerdings noch in anderer Hinsicht. Denn auch auf nationaler Ebene beanspruchen völkerrechtliche und europäische Rechtsquellen Geltung. So werden für die Bestimmung von Art und Umfang des nationalen Arbeitskampfrechts auch diese Quellen heranzuziehen und auszulegen sein. Zu nennen sind Art. 3 und 10 des Übereinkommens Nr. 87 der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO), Art. 8 Abs. 1 Lit. d des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (ICESCR), Art. 22 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (ICCPR), sowie Art. 6 Nr. 4 der Europäische Sozialcharta (ESC), Art. 11 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU-GRC). Für das nationale Arbeitskampfrecht wird insbesondere Art. 6 Nr. 4 ESC, Art. 11 EMRK und Art. 28 EU-GRC ein besonderes Gewicht zuzusprechen sein. Die nachfolgenden Untersuchungen werden sich daher im Wesentlichen auf diese Rechtsquellen konzentrieren. Wobei der Einfluss und die Bedeutung von Art. 28 EU-GRC auf das nationale Arbeitskampfrecht gesondert in den anschließenden Kapiteln untersucht wird. Denn die EU-GRC ist nunmehr Bestandteil des Unionsrechts. Die Fragen, die sich hinsichtlich der Bedeutung und Anwendbarkeit von Art. 28 EU-GRC im nationalem Recht stellen, unterscheiden sich erheblich von denen der Art. 11 EMRK und Art. 6 Nr. 4 ESC, wie noch zu zeigen sein wird. In diesem Kapitel soll zunächst der Frage nachgegangen werden, welche Bedeutung Art. 6 Nr. 4 ESC und Art. 11 EMRK in der nationalen Rechtsordnung zukommen kann und zwar zunächst unabhängig von dem jeweiligen konkreten Gewährleistungsumfang. Artikel 6 Nr. 4 Europäische Sozialcharta (ESC) Die Europäische Sozialcharta vom 18. Oktober 1961 ist ein Übereinkommen des Europarates. Sie ist für die Bundesrepublik Deutschland am Kapitel 3: A. 75 26. Februar 1965 in Kraft getreten.206 Die Gründung der Europäische Sozialcharta beruht auf der Erkenntnis, dass zur Förderung des wirtschaftlichen und sozialen Fortschritts die alleinige Sicherung von bürgerlichen und politischen Rechten, wie sie in der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) festgelegt ist, nicht ausreicht. Vielmehr bedarf es darüber hinaus einer Sicherung sozialer Rechte. Die Europäische Sozialcharta kann insofern als „soziale Ergänzung“ zur EMRK verstanden werden.207 Die Charta besteht insgesamt aus 38 Artikeln, sowie einem Anhang. Sie ist in Teil I bis V unterteilt. Der Anhang enthält Anmerkungen und Klarstellungen zu einzelnen Vorschriften und Teilen der Charta. Er ist gem. Art. 38 ESC Bestandteil derselbigen. Vom besonderen Interesse für das Arbeitskampfrecht ist die Vorschrift des Art. 6 Nr. 4 im Teil II der ESC: Artikel 6 Das Recht auf Kollektivverhandlungen Um die wirksame Ausübung des Rechtes auf Kollektivverhandlungen zu gewährleisten, verpflichten sich die Vertragsparteien, 1. gemeinsame Beratungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern zu fördern; 2. Verfahren für freiwillige Verhandlungen zwischen Arbeitgebern oder Arbeitgeberorganisationen einerseits und Arbeitnehmerorganisationen andererseits zu fördern, soweit dies notwendig und 206 BGBl 1964 II, S. 1261; 1965 II S. 1122; Die BRD hat die ESC sowohl unterzeichnet als auch ratifiziert, ohne dass Art. 6 Nr. 4 ESC hiervon ausgenommen wurde. Sowohl die Zusatzprotokolle von 1988 und 1995 als auch das Änderungsprotokoll aus dem Jahr 1991 lassen die Bestimmung des Art. 6 ESC unberührt bzw. sind mangels Ratifikation noch nicht in Kraft getreten; Das Turiner Protokoll zur Änderung der Europäischen Sozialcharta v. 21.10.1991 (abrufbar unter: http://conventions.coe.int/Treaty/GER/Treaties/Html/142.htm#ANX (abgerufen am 25.05.2020)) überträgt die rechtliche Überprüfung weitgehend dem Sachverständigenausschuss (Änderung des Art. 24 Nr. 2 durch Art. 2 des Protokolls), während Aufgabe des Regierungsausschusses insbesondere die Auswahl derjenigen Fälle aus den Berichten des Sachverständigenausschusses ist, die Gegenstand einer Empfehlung des Ministerkomitees werden sollen (Änderung des Art. 27 Nr. 2 S. 3 und Art. 28 Nr. 1 der Charta durch Art. 4 und 5 des Protokolls). Das Protokoll ist aber noch nicht in Kraft getreten, da nicht alle Staaten ratifiziert haben (Art. 8 des Protokolls). Das Gleiche gilt für die Erweiterungen durch die revidierte Fassung der Sozialcharta. Insofern spielt es in diesem Zusammenhang keine Rolle, dass die revidierte Fassung von deutscher Seite bisher nicht ratifiziert wurde. 207 Lörcher, in: AK-Däubler, (3. Aufl.), S. 108; ausführlich zur Genese vgl. Neubeck, S. 51–61; Witter, S. 42–48; Mitscherlich, S. 18–22 j. m. w. N. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 76 zweckmäßig ist, mit dem Ziele, die Beschäftigungsbedingungen durch Gesamtarbeitsverträge zu regeln; 3. die Einrichtung und die Benutzung geeigneter Vermittlungs- und freiwilliger Schlichtungsverfahren zur Beilegung von Arbeitsstreitigkeiten zu fördern; und anerkennen: 4. das Recht der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber auf kollektive Maßnahmen einschließlich des Streikrechts im Falle von Interessenkonflikten, vorbehaltlich etwaiger Verpflichtungen aus geltenden Gesamtarbeitsverträgen.208 Kontrollorgan der Europäischen Sozialcharta – Empfehlung des Ministerkomitees Die Einhaltung der Europäischen Sozialcharta wird durch den Sachverständigenausschuss (Committee of Independent Experts) bzw. nunmehr unbenannt in das „Europäische Komitee der Sozialen Rechte“ (European Committee of Social Rights) überwacht (Teil IV – Art. 24 und 25 ESC). Die Vertragsstaaten sind verpflichtet, dem Ausschuss regelmäßig zu berichten (Teil IV – Art. 21 ESC). Aufgrund der Berichte überprüft der Ausschuss die Einhaltung der Bestimmungen des Teils II der Charta und legt seine Schlussfolgerungen einem Unterausschuss des Regierungsausschusses des Europarates vor (Teil – IV Art. 27 ESC). Aufgrund dieser Schlussfolgerung fertigt der Unterausschuss einen eigenen Bericht an und legt diesen zusammen mit der Schlussfolgerung dem Ministerkomitee, dem höchsten Gremium des Europarates, vor. Das Ministerkomitee beschließt daraufhin, ob eine Empfehlung nach Art. 29 ESC an einen Mitgliedstaat ergeht. Die Rechtslage des betroffenen Mitgliedstaates wird durch die Empfehlung angemahnt. Notwendig für diesen Schritt ist eine Zweidrittelmehrheit (Teil – IV Art. 29 ESC).209 Am 3. Februar 1998 erging gegen die Bundesrepublik Deutschland eine derartige „Individuelle Empfehlung“.210 Danach ist eine Beschränkung des Streikrechts auf tarifliche Ziele und das Erfordernis einer gewerkschaftlichen Führung von Kollektivmaßnahmen mit Art. 6 Nr. 4 ESC nicht zu vereinbaren. Die nationale Rechtslage in Deutschland I. 208 Hervorhebung durch Autor. 209 Ausführlich hierzu Neubeck, S. 85 ff. 210 Empfehlung in AuR 1998, S. 154 (156), mit einleitender Erläuterung von Däubler, S. 144 ff. A. Artikel 6 Nr. 4 Europäische Sozialcharta (ESC) 77 sei mithin mit Art. 6 Nr. 4 ESC nicht zu vereinbaren. Dies gelte auch in Hinblick auf ein generelles Streikverbot für Beamte.211 Der Sachverständigenausschuss hält in einer jüngeren Schlussfolgerung an seiner Interpretation von Art. 6 Nr. 4 ESC fest. Danach ist die Gewährleistung der Arbeitskampffreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG in der Art, wie sie durch die nationalen Arbeitsgerichte gewährt wird, nicht mit Art. 6 Nr. 4 ESC zu vereinbaren.212 Der nationale Gesetzgeber hat hierauf nicht reagiert. Reaktion der Arbeitsgerichtsbarkeit Die Schlussfolgerung des Sachverständigenausschusses und die Individuelle Empfehlung des Ministerkomitees wurden von der Rechtsprechung aufgegriffen. Unmittelbar im Anschluss, am 13. März 1998, machte das Arbeitsgericht Gelsenkirchen durch ein Urteil213 auf sich aufmerksam. Dabei erklärt es, dass Art. 9 Abs. 3 GG, sowie unbestimmte Rechtsbegriffe im Licht des Art. 6 Nr. 4 ESC auszulegen seien. Es bekundet erhebliche Zweifel daran, ob die Beschränkung des Streikrechts auf Gewerkschaften und tariflich regelbare Ziele angesichts von Art. 6 Nr. 4 ESC zulässig sei. Ähnliche Bedenken dürften den ersten Senat des BAG am 10. Dezember 2002 bewogen haben, sich zu dieser Frage obiter dicta zu äußern. II. 211 So heißt es in der Conlusion XIII-4, S. 351: “ … On the first point, the Committee reaffirmed that the ban under German law on striking for any purpose other than to bring about a collective agreement was not compatible with the Charter. It nevertheless wished to point out that Article 6 para. 4 could not be relied upon to justify strike action taken for political ends (Conclusions II, p. 28) or a strike called to challenge the existence, validity or interpretation of a collective agreement (Conclusions I, p. 38). (…) Germany's restrictions on the right to strike, however, were not limited to prohibiting political strikes or strikes relating to legal disputes (disputes, for example, on the existence, validity or interpretation of a collective agreement) but also banned strike action in the case of disputes which constituted conflicts of collective interest.” Abrufbar unter: http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/Conclusions/Year /XIII4_en.pdf (abgerufen am 25.05.2020). 212 Zuletzt Conclusions XIX-3 (2010) (GERMANY), v. Dezember 2010, abrufbar unter: http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/Conclusions/State/G ermanyXIX3_en.pdf (abgerufen am 25.05.2020). Deutsche Übersetzung mit Anmerkung von Lörcher in AuR 2011, 107. 213 ArbG Gelsenkirchen, Urt. v. 13.03.1998 – 3 Ca 3173/97, NZA-RR 1998, 352. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 78 So sei „die generalisierende Aussage, Arbeitskämpfe seien stets nur zur Durchsetzung tarifvertraglich regelbarer Ziele zulässig, im Hinblick auf Teil II Art. 6 Nr. 4 ESC einer erneuten Überprüfung“ zu unterziehen.214 Zu einer derartigen erneuten grundlegenden Überprüfung ist es allerdings bislang nicht gekommen. Die Frage wurde zwar vom Bundesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung zur Frage der Zulässigkeit eines Arbeitskampfes um einen Tarifsozialplan erneut angesprochen, allerdings ausdrücklich offengelassen.215 In seiner Entscheidung zur Zulässigkeit eines Unterstützungsstreiks vom 19. Juni 2007 bezog sich der erste Senat indes erneut auf die ergangene Individuelle Empfehlung. Eine „generelle Beschränkung von Streiks auf das Tarifgebiet (... sei) mit der Streikgarantie des Teil II Art. 6 Nr. 4 ESC schwerlich vereinbar“: (Wenn) bereits das Verbot aller nicht auf den Abschluss eines Tarifvertrags gerichteten Streiks Bedenken begegneten (...) gälte dies erst recht für Streiks, die der Durchsetzung eines Tarifvertrags in einem anderen Tarifgebiet dienen.“216 Auch wenn die Urteilsbegründung nur flankierend auf Art. 6 Nr. 4 ESC beruht, lässt sich anhand des Urteils die Sprengkraft veranschaulichen, die von Art. 6 Nr. 4 ESC für das nationale Arbeitskampfrecht ausgeht. Um dieser Frage nachzugehen, muss zunächst die Verbindlichkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC im nationalen Recht untersucht werden. Verbindlichkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC im nationalen Recht Die Frage der Verbindlichkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC im nationalen Recht sollte wiederum unterteilt werden in die Frage der Verbindlichkeit der Europäischen Sozialcharta im Allgemeinen und der Frage der Verbindlichkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC im Speziellen. Beide Fragen sind umstritten.217 In der zitierten Entscheidung des BAG zum Unterstützungsstreik sieht das Gericht in der ESC zumindest 1. 214 BAG, Urt. v. 10.12.2002 – 1 AZR 96/02, BAGE 104, 155–174. 215 BAG, Urt. v. 24.04.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987, Tz. 79. 216 BAG, Urt. v. 19.06.2007 – 1 AZR 396/06, BAGE 123, 134, Tz. 31. 217 Statt vieler Kissel AK-Recht § 20 Rn. 14 ff.; BVerfG, Beschl. v. 20.10.1981 – 1 BvR 404/78, BVerfGE 58, 233–256 (offengelassen); zur generellen Verbindlichkeit (ablehnend), BVerwG, Beschl. v. 18.12.1992 – 7 C 12.92, BVerwGE 91, 327. A. Artikel 6 Nr. 4 Europäische Sozialcharta (ESC) 79 „eine von der Bundesrepublik Deutschland eingegangene völkerrechtliche Verpflichtung (…), deren Regeln die Gerichte beachten müssen, wenn sie die im Gesetzesrecht bezüglich der Ordnung des Arbeitskampfs bestehenden Lücken anhand von Wertentscheidungen der Verfassung ausfüllen.“218 Da die „Ordnung des Arbeitskampfes“ gesetzlich nicht geregelt ist, stellt sich die Frage, in welcher Form Art. 6 Nr. 4 ESC zu beachten ist, insbesondere ob sich aus der Vorschrift unmittelbare Rechte für den Einzelnen bzw. die einzelne Arbeitnehmerorganisation ableiten lassen. Verhältnis völkerrechtlicher Verträge zum innerstaatlichen Recht Das Grundgesetz regelt nicht ausdrücklich, welche Bedeutung völkerrechtlichen Verträgen wie der Europäischen Sozialcharta im innerstaatlichen Recht zukommt.219 Ebenso fehlen internationale Vorschriften, die festlegen, wie völkerrechtliche Rechtssätze ins nationale Recht transportiert werden. Vereinfacht dargestellt werden zu der Frage, wie völkerrechtliche Verträge in der nationalen Rechtsordnung wirken können, zwei Grundtheorien vertreten: Nach den monistischen Ansätzen ist die Rechtsordnung als eine Gesamteinheit zu verstehen. Sowohl das nationale als auch das Völkerrecht gehören dieser Rechtsordnung an.220 Danach wirken völkerrechtliche Verträge grundsätzlich unmittelbar – als Völkerrecht – im nationalen Recht.221 Für die daran anschließende Frage, wie das Völkerrecht auf der nationalen Ebene in Vollzug gesetzt wird, gibt es wiederum unterschiedliche Ansätze.222 Die mittlerweile vorherrschenden Varianten der monistischen Theorie verlangen trotz innerstaatlicher Geltung einen zusätzlichen Vollzugsbefehl.223 Diese Auffassung hat sich somit vom Ergebnis her den dualistischen Ansätzen weitgehend angenähert. a) 218 BAG Urt. v. 19.06.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055, Tz. 24. 219 Nettesheim, in: Maunz/Dürig GG-Kommentar Art. 59 GG Rn. 166. 220 Stein/von Buttlar/Kotzur Rn. 176. 221 Vgl. Kuning, in: VR-Vitzthum S. 91 Rn. 31; Tomuschat, in: von der Groeben/ Schwarze – Kommentar zum EU-/EG-Vertrag – 6. Aufl., EG Art. 281 Rn. 62; Nettesheim, in: Maunz/Dürig GG-Kommentar Art. 59 GG Rn. 167 f.; Herdegen, in: Maunz/Dürig GG-Kommentar, Art. 25 GG Rn. 3–5 m. j. w. N. 222 Stein/von Buttlar Rn. 178 f. 223 Ebd. Rn. 179, 184. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 80 Nach den dualistisch geprägten Ansätzen bedarf es grundsätzlich eines zusätzlichen innerstaatlichen Akts, der den jeweiligen Völkerrechtssatz ins nationale Recht transportiert. Danach bestehen dem Grunde nach zwei Rechtsordnungen nebeneinander.224 Doch auch die Dualismustheorie wird kaum noch in ihrer Reinform vertreten, sondern vielmehr in gemä- ßigten Varianten.225 Durchgesetzt haben dürften sich wohl die Anhänger einer (gemäßigten) dualistischen Theorie.226 Auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts scheint eine dualistische Grundannahme zugrunde zu liegen.227 Zumindest lässt sich der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entnehmen, dass dem Wortlaut der Artikel 25 und 59 GG zu entnehmen sei, „dass es sich bei dem Verhältnis des Völkerrechts zum nationalen Recht um ein Verhältnis zweier unterschiedlicher Rechtskreise“ handele.228 Dennoch muss dieser Theorienstreit an dieser Stelle letztlich nicht ausgetragen werden. Monistische und dualistische Ansätze liefern letztlich nur unterschiedliche Erklärungsmuster zu der Frage, wie völkerrechtliche Regelungen aus der alleinigen Sphäre des Völkerrechts ins nationale Recht gelangen. Beide Ansätze werden wohl nicht mehr in ihrer Reinform vertreten. Für die Geltung der ESC im nationalen Recht wird es auf eine Unterscheidung zwischen den Theorien insofern nicht ankommen. Eine Unterscheidung in der Wirkung von Völkerrecht im nationalen Reckt lässt sich im Ergebnis kaum ausmachen, selbst wenn die Begründungsansäte sich unterscheiden.229 Das vom Grundgesetzt vorgegebene Verhältnis zwischen innerstaatlichem Recht und Völkerrecht lässt sich sowohl aus monistischer als auch aus dualistischer Perspektive erklären. Unabhängig davon ist – egal ob monistischen oder dualistischen Ansätzen folgend – noch keine Aussage über die Mechanismen getroffen, die zur Umsetzung ins in- 224 Statt vieler: nur Hobe, 6.1.3. f.; Stein/von Buttlar Rn. 180. 225 Adoptionstheorie, Vollzugslehre und Transformationstheorie, vgl. Hobe, 6.1.4; Schweitzer – Staatsrecht III Rn. 418–436 (436); vgl. aber a. Kuning, in: VR-Vitzthum, S. 93 f. 226 Vgl. nur Hobe, 6.1.3. f. (S. 234); Schweitzer – Staatsrecht III. Rn. 26–38 (38); ausführlich Zuleeg, ZaöRV, 1975, S. 341 (344 f.) m. w. N. 227 So auch Nettesheim, in: Maunz/Dürig GG-Kommentar Art. 59 GG Rn. 170. 228 BVerfG, Beschl. v. 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04, NJW 2004, 3397 (Görgülü) unter C.I.1.b) der Gründe. 229 Geiger – GG und Völkerrecht, S. 14; Herdegen, in: Maunz/Dürig Art. GG 25 Rn. 5; Vgl. Kuning, in: VR-Vitzthum, S. 92 Rn. 35; Stein/ von Buttlar Rn. 184; Doehring Rn. 696 ff., 699 f., 703. A. Artikel 6 Nr. 4 Europäische Sozialcharta (ESC) 81 nerstaatliche Recht notwendig sind, und in welchem Umfang völkerrechtlichen Normen im innerstaatlichen Recht Wirkmacht zukommt.230 Umsetzung ins innerstaatliche Recht Die Frage, wie Völkerrecht ins nationale Recht umgesetzt bzw. transformiert wird, wird unterschiedlich beantwortet. Dabei handelt es sich letztlich um die Frage, durch welche Mechanismen völkerrechtliche Verträge in innerstaatliches Recht umgesetzt werden.231 Erklärungsmuster hierfür bieten die Adoptionstheorie, die Transformationstheorie, sowie die Vollzugslehre. Nach der Adoptionstheorie gilt das Völkerrecht innerstaatlich, da es ins innerstaatliche Recht einverleibt wurde. Den Adoptionstheorien liegen letztlich monistische Ansätze zugrunde. Nach der Vollzugslehre wird Völkerrecht durch einen innerstaatlichen Vollzugsbefehl im innerstaatlichen Recht umgesetzt. Dieser wird regelmäßig im Zustimmungsgesetz zu sehen sein. Nach der Transformationstheorie wird das Völkerrecht – regelmäßig durch das Zustimmungsgesetz – ins und dadurch auch zu nationalem Recht transformiert. Das nationale Gesetz hat in der Folge den Rang des Transformationsgesetzes. Auch wenn das Bundesverfassungsgericht – zumindest von der Terminologie her – letzterer Theorie den Vorzug zu geben scheint, wird einer Unterscheidung in dieser Frage in diesem Zusammenhang kaum praktische Relevanz zukommen.232 Denn die verschiedenen Theorien mögen unterschiedliche Erklärungsansätze zwischen dem Verhältnis der ursprünglichen Rechtsquelle zu dem (mittlerweile) inkorporierten Völkerrecht bieten. Die Frage der innerstaatlichen Geltung und unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC wird sich allein auf Grundlage einer der Theorien nicht entscheiden lassen.233 b) 230 Doehring Rn. 696 ff.; u. 705 ff; Kuning, in: VR-Vitzthum, S. 94 Rn. 41; Stein/ von Buttlar Rn. 184. 231 Doehring Rn. 708; Kuning, in: VR-Vitzthum, S. 93 Rn. 37. 232 Vgl. hierzu Doehring Rn. 708 ff.; Hobe, 6.1.4; Kuning, in: VR-Vitzthum, S. 93 f.; Schweitzer – Staatsrecht III Rn. 418–436 (436); vgl. auch Kuning, in: VR-Vitzthum, S. 121 Rn. 113 f. 233 Vgl. hierzu Kuning, in: VR-Vitzthum, 93 f. (insb. Rn. 41); Schweitzer – Staatrecht III. Rn. 439a.; Stein/ von Buttlar Rn. 185. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 82 Geltung im innerstaatlichen Recht Soweit eine völkerrechtliche Norm nicht schon als Völkergewohnheitsrecht zu betrachten ist, kommt ihr innerstaatliche Geltung ab dem Zeitpunkt zu, ab dem sie ins nationale Recht vollzogen bzw. transformiert wurde.234 Soweit man Art. 6 Nr. 4 ESC nicht (schon) als Völkergewohnheitsrecht betrachtet,235 erlangt die Europäischen Sozialcharta erst über Art. 59 Abs. 2 GG durch das Zustimmungsgesetz vom 19. September 1964236 innerstaatliche Geltung. Als unmittelbare Folge der innerstaatlichen Geltung haben sich die Gerichte nunmehr mit der Frage zu befassen, ob die Europäische Sozialcharta auf ihre Entscheidungssituation anzuwenden ist. Durch das Zustimmungsgesetz findet die völkerrechtliche Norm Eingang in die nationale Rechtsordnung.237 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts transformiert das Zustimmungsgesetz die Norm ins deutsche Recht und erteilt einen entsprechenden Rechtsanwendungsbefehl.238 Durch das Zustimmungsgesetzt kommt den Normen der Europäischen Sozialcharta innerhalb der deutschen Rechtsordnung zunächst der Rang einfachen Bundesrechts zu.239 Unmittelbare Anwendbarkeit Von der Frage der innerstaatlichen Geltung ist die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit der entsprechenden völkerrechtlichen Norm zu unterschieden.240 Gemeint ist damit, inwiefern die Rechtsanwendungsorgane verpflichtet sind, die völkerrechtlichen Rechtssätze unmittelbar anzuwenden, c) d) 234 Schweitzer – Staatrecht, III. Rn. 439a. 235 In diesem Fall wäre eine (zusätzliche) Geltung über Art. 25 GG erreicht; ausführlich dazu Neubeck, 159 ff.; zur „Transformation“ völkerrechtlicher Rechtssätze vgl. auch Fischer-Lescano, Horst, ZAR 2011, S. 81 (82). 236 Gesetz v. 23.09.1964, BGBl. Teil II 1964, Nr. 43, S. 1261. 237 Nettesheim, in: Maunz/Dürig GG-Kommentar Art. 59 GG Rn. 178; Becker, NVwZ 2005, 289 (289 f.). 238 BVerfG, Beschl. v. 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04, NJW 2004, 3397 (Görgülü) unter C. I. 1.a) der Gründe, m. w. N.; die Aussagen zur EMRK dürften in dieser Hinsicht auf die ESC übertragbar sein. 239 Ständige Rspr. des BVerfG, Beschl. v. 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04, NJW 2004, 3397 (Görgülü) unter C. I. 1.a) der Gründe; Beschl. v. 19.09.2006 – 2 BvR 2115/01 u. a., NJW 2007, 409 (Tz. 52); im Ergebnis auch Dumke, S. 151. 240 Nettesheim, in: Maunz/Dürig GG-Kommentar Art. 59 GG Rn. 179; Czycholl/Frieling, ZESAR 2011, 322 (323); Körner, NZA 2011, 425 (429); wie Witter aber rich- A. Artikel 6 Nr. 4 Europäische Sozialcharta (ESC) 83 ohne dass es hierfür eines weiteren staatlichen Zwischenaktes bedarf. Einer völkerrechtlichen Norm kann also innerstaatliche Geltung zukommen, ohne dass sie deshalb zwingend unmittelbar anzuwenden ist.241 Ob eine Norm unmittelbar anzuwenden ist, muss sowohl durch Auslegung der Norm als auch durch Auslegung des Zustimmungsgesetzes ermittelt werden.242 Von einer unmittelbaren Anwendbarkeit einer Norm ist dann auszugehen, wenn diese hinreichend bestimmt ist und es daher zur Befolgung des Rechtssatzes keiner weiteren Durchführungsvorschriften bedarf, sie also „self-executing“ ist.243 Dies ist anzunehmen, wenn sie „nach Wortlaut, Zweck und Inhalt wie eine innerstaatliche Gesetzesvorschrift rechtliche Wirkung auszulösen geeignet seien“.244 Die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit der Europäischen Sozialcharta, und insbesondere von Art. 6 Nr. 4 ESC, ist weder vom BVerfG noch vom BAG abschließend geklärt. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) erkannt, dass „es sich bei den Regelungen der Charta grundsätzlich nicht um Rechtssätze, die einer unmittelbaren, gerichtlichen überprüfbaren Anwendung im innerstaatlichen Recht zugänglich sind“ handelt.245 Zu dieser Auffassung gelangt das Bundesverwaltungsgericht aufgrund von Teil III des Anhangs zur Sozialcharta. Danach unterliegt die Durchführung der Charta „ausschließlich der in ihrem Teil IV vorgesehenen Überwachung“. Allerdings bezieht sich diese Feststellung mit Hinweis auf die Rechtsprechung des BAG nicht zwingend auf Art. 6 Nr. 4 ESC („von etwaigen hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen“246). Somit wird die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC weiterhin als seitens der Rechtsprechung unbeantwortet gelten müssen. tig feststellt, ist die Begriffsverwendung dabei nicht immer einheitlich, S. 62 f.; Fischer-Lescano/Horst ZAR 2011, S. 81 (82). 241 Schweitzer – Staatsrecht III Rn. 439a; Stein/von Buttlar Rn. 185; Körner, NZA 2011, 425 (429). 242 Nettesheim, in: Maunz/Dürig GG-Kommentar Art. 59 GG Rn. 179 f.; Geiger – GG und Völkerrecht, S. 159. 243 Schweitzer – Staatsrecht III Rn. 440; BVerfG, Kammerbeschl. v. 08.07.2010 – 2 BvR 2485/07 u. a., NJW 2011, 207–211 (Tz. 23); BVerfG, Beschl. v. 19.09.2006 – 2 BvR 2115/01 u. a., NJW 2007, 409, Tz. 53; Körner, NZA 2011, 425 (429); Witter, S. 62; ausführlich Neubeck, S. 161 ff. 244 BVerfG, Beschl. v. 09.12.1970 – 1 BvL 7/66, BVerfGE 29, 349 (360). 245 BVerwG, Beschl. v. 18.12.1992 – 7 C 12.92, AP Art. 16 ESC Nr. 1 unter A I. 4. der Gründe. 246 Ebd., mit Hinweis auf: BAG Urt. 05.03.1985 – 1 AZR 468/83 BAGE 48, 160 (170); BAG 07.06.1988 – 1 AZR 372/86, BAGE 58, 343 (350). Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 84 Eine unmittelbare Anwendbarkeit der gesamten europäischen Sozialcharta wird seitens der Literatur nicht ernsthaft gefordert.247 Dem Wortlaut der einzelnen materiellrechtlichen Vorschriften ist schließlich ganz überwiegend lediglich eine umsetzungsbedürftige Verpflichtung zu entnehmen („um zu gewährleisten“ ... „verpflichten“ sich die Mitgliedstaaten „einzurichten“, zu „fördern“ usw.). Eine unmittelbare rechtliche Wirkung lässt sich aus derartigen Befehlen regelmäßig nicht ableiten.248 Vielmehr ergibt sich eine Ausführungsbedürftigkeit der Bestimmungen. Die Regelung des Art. 6 Nr. 4 ESC lässt allerdings durchaus ein anderes Ergebnis zu. So gehen zahlreiche Stimmen in der Literatur davon aus, dass die Regelung des Art. 6 Nr. 4 ESC als „self-executing“ aufzufassen ist und befürworten eine unmittelbare Anwendbarkeit.249 Auf die wesentlichen Argumente soll im Folgenden zusammenfassend eingegangen werden: Als wohl stärkstes Argument ist der Wortlaut der Norm anzuführen, wonach die Unterzeichnerstaaten das Recht auf Kollektivmaßnahmen „anerkennen“.250 Im Gegensatz hierzu steht die sich auf Nr. 1 – 3 beziehende bloße Gewährleistung und Verpflichtung zur Förderung, die auf eine noch bestehende Umsetzungsbedürftigkeit deuten lassen. Anerkannt werden könne schließlich nur etwas schon Bestehendes. Eine Durchführungsvorschrift im Sinne eines „Anerkennungsgesetzes“ erscheint dagegen überflüssig und sinnfrei. Der Wortlaut legt schließlich nahe, dass durch die „Anerkennung“ ein Recht unmittelbar entsteht, ohne dass es eines weiteren staatlichen Zwischenaktes bedarf.251 Auch ist die Norm hinreichend bestimmt und keinesfalls vage.252 Dieses Argument lässt sich auch durch einen Vergleich zu der inhaltlichen Ausgestaltung von Art. 9 Abs. 3 GG bekräftigen. 247 Dumke, S. 152ff; Mitscherlich, S. 37; Neubeck, S. 161 f., 166; Zuleeg ZaöR 1975, 352; Sommermann, AÖR 1989, 391 (397, 420). 248 Nichts anderes ergibt sich aus der nach Art. 38 ESC maßgeblichen englischen und französischen Sprachfassung. 249 Exemplarisch mit jeweils weiteren Nachweisen: Lörcher, in: AK-Däubler § 10 Rn. 20 ff.; Czycholl/Frieling, ZESAR 2011, 322; Witter, S. 42 ff., 60 ff.; ebenso Neubeck, 167ff; Zuleeg, ZaöRV, 1975, S. 341; grundlegend Mitscherlich, passim; vgl. ebenso Seiter – Streikrecht und Aussperrungsrecht S. 130 Fn. 4; ausführlich zur unmittelbaren Anwendbarkeit der ESC vgl. a. VG Frankfurt a. M., Urt. v. 09.11.1998 – 9 E 1570–98, NVwZ-RR 1999, 325. 250 In der aufgrund von Art. 38 ESC maßgeblichen englischen und französischen Sprachfassung lautet es entsprechend: recognise bzw. reconnaissent. 251 Hierzu Paukner, S. 110 m. w. N. 252 Dumke, S. 157 f. A. Artikel 6 Nr. 4 Europäische Sozialcharta (ESC) 85 Zudem wird die Vorschrift in anderen Ländern – mit monistischen Ansätzen – schon unmittelbar herangezogen, was zumindest für eine hinreichende Bestimmtheit spricht.253 Anderenfalls wäre eine unmittelbare Anwendung schwerlich möglich. Als weiteres Argument wird der Anhang zu Art. 6 Nr. 4 ESC herangezogen, der gem. Art. 38 ESC Bestandteil der Charta ist. Dort heißt es zu Art. 6 Nr. 4 ESC, dass „jede Vertragspartei für sich die Ausübung des Streikrechts durch Gesetz regeln kann, vorausgesetzt, daß jede weitere Einschränkung dieses Rechtes auf Grund des Artikels 31 gerechtfertigt werden kann.“ Diese Regelung wäre weitgehend überflüssig, wenn Art. 6 Nr. 4 ESC lediglich eine Staatenverpflichtung darstellen würde. Die Vertragsstaaten wären für die Umsetzung und Ausgestaltung ohnehin zuständig.254 Darüber hinaus könnte eine „weitere Einschränkung“ nur bei einem schon bestehenden, nicht aber bei einem noch zu gewährendem Recht erfolgen. Die Regelung des Art. 6 Nr. 4 ESC wäre andernfalls der Beliebigkeit der Vertragsstaaten ausgesetzt. Für eine Überprüfung durch die Kontrollorgane des Europarates gäbe es keinen Raum mehr.255 Demzufolge enthält Art. 6 Nr. 4 ESC einen völkerrechtlichen Rechtssatz, der nach seinem Inhalt dazu bestimmt ist, auf Sachverhaltskonstellationen in der innerstaatlichen Sphäre angewandt zu werden, ohne dass es eines weiteren staatlichen Zwischenschritts bedarf. In der Folge ist die Vorschrift im innerstaatlichen Recht im Rang eines einfachen Bundesgesetzes unmittelbar anzuwenden. Sie ist daher als Konkretisierung von Art. 9 Abs. 3 GG heranzuziehen.256 In letzter Konsequenz wäre der Spielraum für gesetzesvertretendes Richterrecht stark eingeengt, da die Gerichte sich zuvörderst auf eine Auslegung des Art. 6 Nr. 4 ESC beschränken müssten.257 Schließlich kann richterrechtlich geschöpftes Recht nicht ohne weiteres Geltung über kodifiziertes Recht beanspruchen. Von anderer Seite wird eine unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 6 Nr. 4 ESC im Nationalen Recht abgelehnt.258 Als Argument wird dabei die Entstehungsgeschichte der Charta angeführt. Die Bundesrepublik habe 253 Vgl. Lörcher, in: AK-Däubler § 10 Rn. 24. 254 Statt vieler Mitscherlich, S. 41; Neubeck, S. 176 f.; a. A. Seiter – Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 132. 255 Mitscherlich, S. 41 f. 256 Ablehnend Kissel – AK-Recht § 20 Rn. 26. 257 So zumindest Czycholl/Frieling, ZESAR 2011, 322 (327). 258 Statt aller: Bepler FS-Wissmann, S. 97 (106); ausführlich Dumke, S. 159–191; Germelmann – Theorie und Geschichte des Streikrechts, S. 35; Seiter – Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 130 ff. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 86 schließlich von Anbeginn Bedenken gegen eine unmittelbare innerstaatliche Wirksamkeit259 angebracht und diese auch ausdrücklich in der Denkschrift zur ESC festgehalten.260 Eine unmittelbare Anwendbarkeit der Europäischen Sozialcharta sei von den Unterzeichnerstaaten bei der Unterzeichnung nicht angestrebt gewesen.261 Zudem sei dem Anhang zu Teil III zu entnehmen, dass die Durchführung der Charta ausschließlich der in ihrem Teil IV vorgesehenen Überwachung unterliege, also gerade nicht der innerstaatlichen Justiziabilität. Diese Überlegungen seien auch auf Teil II (und somit auf Art. 6 Nr. 4) zu übertragen, da bei Vertragsschluss die vertragschließenden Parteien die „Gefahr“ lediglich nicht erkannt hätten.262 Ferner spreche der Wortlaut des Art. 6 Nr. 4 ESC – „fördern“ (Nr. 1, 3), „regeln“ (Nr. 2) und „anzuerkennen“ (Nr. 4) – gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit, sondern für eine bloße Verpflichtung der vertragsschließenden Parteien.263 Dies werde durch Art. 20 ESC bestätigt, welcher ebenso lediglich von einer Verpflichtung der Vertragsstaaten ausgehe.264 Dem Ratifikationsprozess sei zudem nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber von einer Änderung des nationalen Arbeitskampfrechts durch die Ratifikation ausgegangen sei.265 Ebenso angeführt wird die Haltung der Bundesregierung, die von keiner unmittelbaren Anwendbarkeit ausgehe, was sich aus der Beantwortung einer kleinen Anfrage vom 3. September 1998 ergebe.266 Als eine Art systematisches Argument wird angeführt, es sei widersprüchlich, anzunehmen, dass die in Art. 5 ESC geschützte Vereinigungsfreiheit lediglich als staatenverpflichtend, hingegen die durch Art. 6 Nr. 4 ESC geschützte Koalitionsfreiheit als unmittelbar innerstaatliches Recht zu betrachten sei. Auch würde es der Rechtsanwendung Schwierigkeiten bereiten, lediglich Teile von Vertragswerken als self-executing zu behan- 259 Vgl. hierzu Seiter – Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 133; Neubeck, S. 173 f. 260 „Die Charta begründet (…) im Unterschied zur Konvention [EMRK] kein unmittelbar geltendes Recht, sondern zwischenstaatliche Verpflichtungen der Vertragsparteien. Der einzelne kann also daraus vor den Gerichten der Mitgliedstaaten oder anderen innerstaatlichen Stellen keine Ansprüche geltend machen. Die Einhaltung der Verpflichtungen wird in einem Verfahren überwacht, an dem die Beratende Versammlung, internationale Organisationen der Sozialpartner und andere internationale Organisationen beteiligt sind“ Denkschrift zum Entwurf eines Gesetzes zur ESC v. 18.10.1961, BT-Drucks. IV/2117, S. 28. 261 Dumke, S. 176ff. 262 Seiter – Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 134; Engels, S. 366 (369). 263 Vgl. Dumke, S. 186. 264 Kissel – AK-Recht, § 20 Rn. 19. 265 Ebd., Rn. 21 f. 266 Antwort der Bundreg. v. 03.09.1998, Drs. 13/11415, Frage 10. A. Artikel 6 Nr. 4 Europäische Sozialcharta (ESC) 87 deln.267 Nicht zuletzt würde einer unmittelbaren Anwendbarkeit der Regelungsgehalt des Art. 31 ESC entgegenstehen, wonach lediglich gesetzlich vorgeschriebene Einschränkungen von Art. 6 Nr. 4 ESC zulässig wären. Schließlich hätte dies bei einem rein richterrechtlich ausgestalteten Arbeitskampfrecht zwangsläufig ein schrankenlos gewährtes Streikrecht zur Folge. Diskussion Es steht beim Abschluss völkerrechtlicher Verträge jedem Staat frei, die unmittelbare Anwendbarkeit einer Norm durch einen entsprechenden Vorbehalt ausschließen.268 Dies dürfte gängiger Praxis entsprechen. Anderenfalls ließen sich bei umfassenden Vertragswerken die jeweiligen Besonderheiten des vertragsschließenden Staates nicht hinreichend berücksichtigen und in der Folge kein Konsens erzielen. Zu unterscheiden ist jedoch zwischen einem ausdrücklich erklärten Vorbehalt und einer reinen Klarstellung bezüglich der Auslegung. Im Gegensatz zu einer Klarstellung, durch welche der unterzeichnende Staat lediglich seine Interpretation des vertraglichen Inhalts bekundet, ist von einem Vorbehalt erst dann auszugehen, wenn der unterzeichnende Staat den Inhalt seiner Erklärung als Bedingung seiner Zustimmung betrachtet und dies auch in entsprechender Form zum Ausdruck bringt.269 Die reine Äußerung von Bedenken an einer unmittelbaren Anwendung dürfte diesen Anforderungen kaum gerecht werden. Dies wiegt umso schwerer, als den Unterzeichnerstaaten über Art. 20 ESC explizit die Möglichkeit zukommt, einzelne Vorschriften wie Art. 6 Nr. 4 ESC auszuschließen. Die Bundesrepublik Deutschland hat von beiden Möglichkeiten jedoch keinen Gebrauch gemacht. Sie hat weder durch einen Vorbehalt Art. 6 Nr. 4 ESC ausgeschlossen, noch die Vorschrift über Art. 20 ESC von der Unterzeichnung ausgenommen – anders als beispielsweise Länder wie Griechenland, Luxemburg, Österreich und Polen. Die Tatsache, dass die genannten Unterzeichnerstaaten Art. 6 Nr. 4 ESC für sich ausgeschlossen haben, spricht aber gerade dafür, dass sie von einer unmittelbaren Anwendbarkeit im jeweiligen nationalen Recht ausgegangen e) 267 Seiter – Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 136 in Hinblick darauf, dass die Gerichte dann gezwungen wären, ein Streikrecht für Beamte einzuschränken. 268 Geiger – GG und Völkerrecht, S. 160. 269 Ebd., S. 91. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 88 sind. Ein Ausschluss von Art. 6 Nr. 4 ESC wäre ansonsten – angesichts des Anhangs – kaum notwendig gewesen. Richtig ist aber auch, dass bei einer Gesamtschau des Vertragswerkes – insbesondere im Hinblick auf die EMRK – sowie bei einer Untersuchung der Materialien zur Entstehungsgeschichte270 einiges dafür spricht, dass es kein primäres Anliegen der Unterzeichnerstaaten war, durch die ESC unmittelbare Rechte für den Einzelnen zu begründen.271 Belegt wird dies sowohl durch die juristische Prüfung der deutschen Verhandlungsdelegation als auch durch die Studie des Generalsekretariats des Europarats.272 Zumindest die Bundesregierung dürfte bei der Unterzeichnung von keiner unmittelbaren Anwendbarkeit der Vorschrift ausgegangen sein. Dies wirft die Frage auf, welche Gewichtung subjektiven Aspekten bei der Zeichnung völkerrechtlicher Verträge zukommt. Bei der Auslegung völkerrechtlicher Rechtssätze ist es naheliegend, völkerrechtlichen und nicht nationalen Auslegungsregeln zu folgen.273 Als Völkergewohnheitsrechts allgemein anerkannt gelten dabei die Auslegungsregeln der Wiener Vertragsrechtskonvention (WVK).274 Maßgebend hierfür sind die Art. 31 – 33 der WVK.275 Nach der allgemeinen Auslegungsregel des Art. 31 WVK erfolgt die Auslegung völkerrechtlicher Verträge nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes.276 Die Auslegungsregel des Art. 31 WVK folgt dabei der objektiven Theorie. Demnach geht der Wortlaut, dem bei Vertragsschluss subjektiv Gemeinten grundsätzlich vor.277 Bei der Ermittlung des Wortsinns ist natürlich der gesamte Vertragszweck mit zu berücksichtigen.278 Doch ist der Parteiwille 270 Vgl. Dumke S. 176 ff. 271 Rieble, RdA 2005, 200 (203). 272 Hierzu Neubeck, S. 174; Seiter – Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 133. 273 Fischer-Lescano/Horst, ZAR 2011, 81 (83); Geiger – GG und Völkerrecht, S. 100; dies gilt unabhängig von der Frage, ob man einer Umsetzung nach der Vollzugs- oder Transformationslehre befürwortet. 274 Mit Torres-Bernddez, 721 ff.; Ipsen/Heinegg § 12, insb. Rn. 11 ff.; Matz, S. 277 f.; vgl. a. Paukner, S. 109, m. w. N.; Vitzthum, in: VR-Vitzthum, S. 47 Rn. 123 ff. 275 Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge (daher auch teilweise WVÜ) v. 23.05.1969 BGBl. II 1985, 926. 276 Engl: terms; Fr.: termes. 277 Vitzthum, in: VR-Vitzthum, S. 56 Rn. 123. 278 Geiger – GG und Völkerrecht, S. 100; Ipsen/Heinegg § 12, insb. Rn. 11–17; Vitzthum, in: VR-Vitzthum S. 47 Rn. 123 ff.; Matz, S. 279 f. A. Artikel 6 Nr. 4 Europäische Sozialcharta (ESC) 89 zunächst nur in dem Umfang zu berücksichtigen, als er im Vertragstext Niederschlag gefunden hat. Bestehende subjektive Erwägungen bei Vertragsschluss treten – nicht zuletzt aus Gesichtspunkten der Rechtssicherheit – dagegen in den Hintergrund.279 Berücksichtigung finden sie lediglich mittelbar, indem sie bei der teleologischen Auslegung (Ziel und Zweck) miteinbezogen werden und ergänzend über Art. 32 WVÜ die vorbereitenden Arbeiten und Umstände herangezogen werden. Folgt man dieser „klassischen“ völkerrechtlichen Vertragsauslegung, ist es durchaus fraglich, ob der Auffassung der deutschen Verhandlungsdelegation und Bundesregierung entscheidendes Gewicht zukommen kann.280 Dem Wortlaut nach zumindest bezieht sich der Anwendungsvorbehalt im Anhang lediglich auf Teil III und nicht auf Teil II (und somit auch nicht auf Art. 6 Nr. 4 ESC). Würde sich der Anwendungsvorbehalt ebenso auf Teil II erstrecken, wäre der Anhang zu Art. 6 Nr. 4 ESC unnötig.281 Der Wille der vertragsschließenden Parteien, den Anwendungsvorbehalt ebenfalls auf Teil II der Charta zu erstrecken und diese „Gefahr“ lediglich verkannt zu haben, müsste hingegen zurücktreten.282 Systematisch ließe sich aus der Klarstellung des Anhangs zu Teil III („die Charta rechtliche Verpflichtungen internationalen Charakters enthält, deren Durchführung ausschließlich der in ihrem Teil IV vorgesehenen Überwachung unterliegt“) ebenso ableiten, dass die vertragschließenden Parteien die Problematik durchaus erkannt hätten. Dadurch, dass sich die Klarstellung lediglich auf Teil III bezieht, kann geschlussfolgert werden, dass Teil II der Charta (und somit Art. 6 Nr. 4 ESC) gerade nicht ausschließlich der im Teil IV der Charta vorgesehenen Überwachung unterliegt, sondern durchaus Vorschriften enthalten kann, die eine direkte Anwendung erfordern. Durchgreifende Bedenken gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit einzelner Bestimmungen würden dann bestehen, wenn die ESC lediglich als einheitliches Vertragswerk zu betrachten wäre und eine unmittelbare Anwendung nur als einheitliches Ganzes erfolgen könnte. Dass dies nicht der Fall ist, ergibt sich schon aus Art. 20 Nr. 1 Lit. b ESC, wonach die Charta 279 Lörcher, in: AK-Däubler § 10 Rn. 24.; Czycholl/Frieling, ZESAR 2011, 322 (324); a. A. wohl Otto-AK und SchlichtungsR, S. 77. 280 Neubeck, S. 169, 178 ff.; a. A. Dumke der aufgrund der Entstehungsgeschichte (176 ff.) einen Willen der vertragsschließenden Parteien erkennt, kein unmittelbar geltendes Recht mit der ESC schaffen zu wollen. Diesem subjektiven Willen gibt er Vorrang, da er bei einer objektiven Auslegung zu keinem klaren Ergebnis gelangt. Vgl. a. Kissel – AK-Recht § 20 Rn. 23. 281 Neubeck, S. 176 f. 282 So zumindest Seiter – Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 134. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 90 selbst lediglich eine selektive Bindung den Vertragsstaaten ermöglicht und einen isolierten Ausschluss von Nr. 4 des Art. 6 ESC zulässt. In Hinblick auf ein dadurch eventuell zu gewährendes Streikrecht für Beamte ist nicht ersichtlich, weshalb dieses Problem nicht durch die Rechtsprechung in den Griff zu bekommen sein sollte.283 Insofern bietet Art. 5 Satz 2 und 3 ESC eine Stütze, wonach es alleinige Sache des innerstaatlichen Rechts ist, inwiefern das Vereinigungsrecht der Charta auf die Mitglieder der Streitkräfte und die Polizei zu übertragen ist. Im Zweifel wäre der Gesetzgeber gefordert, ein Streikverbot für Beamte bzw. Teile der Beamtenschaft zu regeln. Ebenso wenig überzeugt der Hinweis auf die lediglich verpflichtende Ausgestaltung der Vereinigungsfreiheit des Art. 5 ESC. Ein Widerspruch zu einer unmittelbaren Anwendung des Art. 6 Abs. 4 ESC würde nur dann bestehen, wenn Kollektivmaßnahmen zwingend an die Vereinigungsfreiheit gekoppelt wären.284 Ein derartiges Vorverständnis ist zwar aus der Perspektive des nationalen Arbeitskampfrechts verständlich, bei der Auslegung von völkerrechtlichen Rechtssätzen jedoch unangebracht. Zudem war zum Zeitpunkt der Zeichnung der ESC die Vereinigungsfreiheit durch Art. 11 EMRK schon unmittelbar geschützt. Eine weitere Absicherung durch Art. 5 ESC war daher überflüssig.285 Außerdem müssen nach Art. 20 ESC die Unterzeichnerstaaten nicht zwingend beide Artikel wählen, sondern können ebenso eine der Vorschriften ganz oder teilweise für sich ausschließen. Zwischenergebnis zur unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC Nach Auslegung der ESC im Allgemeinen und des Art. 6 Nr. 4 ESC im Speziellen sprechen die gewichtigeren Argumente dafür, die Vorschrift als self-executing zu betrachten und somit von einer unmittelbaren Anwendbarkeit der Norm im nationalen Recht auszugehen.286 Die hiergegen vorgetragenen Bedenken überzeugen nicht. Akzeptiert man eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC, kommt es entscheidend auf den Gewährleistungsumfang der Vorschrift an. Dabei wäre ausschlaggebend, in- 2. 283 So aber Seiter – Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 136. 284 So a. Dumke, S. 174 f. 285 Neubeck, S. 169. 286 Vgl. Ergebnisse, Paukner, S. 114 f., wohl offen; in diese Richtung allerdings VG Frankfurt a. M., Urt. v. 09.11.1998 – 9 E 1570–98, NVwZ-RR 1999, 325. A. Artikel 6 Nr. 4 Europäische Sozialcharta (ESC) 91 wiefern die Gewährleistung des Art. 6 Nr. 4 ESC (im Rang einfachen Bundesrechts) mit Art. 9 Abs. 3 GG (als höherrangigem Recht) zu vereinbaren ist. Ablehnung der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC Doch selbst wenn eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC im nationalen Recht nicht erfolgt, bleibt die Frage bestehen, welche anderweitige Beachtung Art. 6 Nr. 4 ESC im nationalen Recht beanspruchen kann.287 Ein wesentlicher Unterschied zur unmittelbaren, kodifizierten Anwendung besteht in diesem Fall darin, dass eine direkte Berufung auf die Charta vor deutschen Gerichten nicht möglich ist. Weitestgehend Einigkeit besteht jedoch darüber, dass Art. 6 Nr. 4 ESC nicht gänzlich ignoriert werden kann.288 Allein aus der Tatsache, dass die ESC keinen ausdrücklichen Sanktionsmechanismus festschreibt, durch welchen ein Staat zur Umsetzung gezwungen werden kann, lässt sich nicht zwingend ableiten, dass es keinerlei staatliche Umsetzungsverpflichtung gibt. Eine derartige Annahme würde das Bestehen einer Rechtspflicht letztlich von dem Bestehen einer zwangsweisen Durchsetzungsmöglichkeit abhängig machen. Dies läuft wiederum auf die Frage der Rechtstreue der Vertragsstaaten hinaus. Selbst wenn man eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC ablehnt, wäre die Bundesrepublik als Vertragsstaat weiterhin durch die Norm verpflichtet. Für eine unmittelbare Anwendbarkeit wäre eine weitere nationale Durchführungsvorschrift notwendig. Nimmt man also an, dass aus Art. 6 Nr. 4 ESC eine Pflicht der Bundesrepublik Deutschland zu einer – wie auch immer gearteten – Umsetzung erwächst, stellt sich die Frage, wie die Bundesrepublik Deutschland dieser Pflicht nachkommen kann, um sich rechtstreu zu verhalten. Teilweise wird vertreten, die Vorschrift sei aufgrund der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes zumindest als Auslegungshilfe289 bzw. bei der Ausfüllung von Generalklauseln und der Rechtsfortbildung heranzuziehen.290 Dieser Ansatz irritiert; nicht zuletzt deshalb, da die Diskussion 3. 287 A. A. wohl Drohsel, S. 171, vgl. Fn. 80, wonach es keinen Unterschied mache, ob die Norm self-executing sei oder nicht, da dem Gesetzgeber ohnehin ein Ausgestaltungsspielraum zukomme. 288 Statt vieler: Kissel – AK-Recht, § 20 Rn. 29 f.; Otto-AK und SchlichtungsR, S. 77. 289 So auch Otto AK und SchlichtungsR, S. 77. 290 So wohl Kissel – AK-Recht, § 20 Rn. 20. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 92 in Teilen an die Problematik der Anwendbarkeit von Grundrechten zwischen Privaten erinnert.291 Der Ausgangspunkt dort ist aber ein gänzlich anderer, schließlich geht es dort um die Frage der horizontalen Wirkung von Grundrechten, hier aber um die Umsetzung völkerrechtlicher Verpflichtungen. Inwiefern Art. 6 Nr. 4 ESC darüber hinaus eine horizontale Wirkung zukommt, ist eine Frage, die durch die Auslegung der Vorschrift bzw. des Umsetzungsgesetzes selbst zu ermitteln wäre. Befremdlich wäre es allerdings, der Bundesrepublik Deutschland zu unterstellen, sie setze völkerrechtliche Verpflichtungen lediglich innerhalb des Spielraumes um, der bei Auslegung von Generalklauseln verbleibt. Ein derartiger Ansatz dürfte nicht nur mit dem völkerrechtsfreundlichen Geist des Grundgesetzes in Konflikt geraten,292 sondern erscheint angesichts des in Art. 26 WVK festgelegten Grundsatzes pacta sunt servanda problematisch. Festzuhalten bleibt, dass selbst bei einer Ablehnung der unmittelbaren Anwendbarkeit eine staatliche Verpflichtung aus Art. 6 Nr. 4 ESC weiterhin bestehen würde. Die sich dann stellende Frage wäre, in welcher Form Art. 6 Nr. 4 ESC jenseits einer unmittelbaren Anwendung im nationalem Recht Geltung zukommt. Folgen einer „mittelbaren“ Anwendbarkeit des Art. 6 Nr. 4 ESC Folgt man diesem Ansatz und lehnt eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC ab, stellt sich die Frage nach der „mittelbaren“ Anwendung im nationalen Recht. Eine derartige Pflicht zur mittelbaren Anwendung von Art. 6 Nr. 4 ESC wird sich aus dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes ableiten lassen. Grundsatz der Europa- und Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes Die Europa- und Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes ergibt sich aus zahlreichen Vorschriften und dürfte weitgehend unbestritten sein. Ana) aa) 291 Herdegen, in: Maunz/Dürig GG-Kom. Art. 1 Abs. 3 GG Rn. 59–65 (65); vgl. a. Seifert, EuZW 2011, 696. 292 Vgl. Becker, der sogar von einer Einbuße der nationalen Gesetzgebungskompetenz bei bestehender völkerrechtlicher Verpflichtung ausgeht, NVwZ 2005, 289 (291). A. Artikel 6 Nr. 4 Europäische Sozialcharta (ESC) 93 zuführen sind unter anderem die Präambel, Artikel 1 Absatz 2, die Artikel 23 bis 26 sowie Artikel 59 GG.293 Das Völkerrecht versteht jeden Staat zunächst als souveränes Gebilde.294 Dabei bleibt es dem jeweiligen Staat grundsätzlich überlassen, welchen Raum er dem Völkerrecht in seiner Rechtsordnung einräumt.295 Die Grundkonzeption des Grundgesetztes versteht sich vor dem Gedanken der Wiedereingliederung der Bundesrepublik Deutschland in die internationale Staatengemeinschaft nach einer Zeit der Aggressionen und vielfachen Missachtung des Völkerrechts.296 Aus dieser Grundkonzeption lässt sich die Maxime zur Aufgabe nationalstaatlicher Souveränität zugunsten internationaler Organisationen ableiten.297 Doch selbst wenn man eine derartige Maxime nicht erkennen mag, lässt sich die Offenheit und Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes wohl nicht ernsthaft bestreiten.298 Eine entsprechende Auslegung wird durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bestätigt.299 Die öffentliche Gewalt ist dadurch „programmatisch auf die internationale Zusammenarbeit (Art. 24 GG) und auf die europäische Integration (Art. 23 GG) festgelegt.“300 Das Grundgesetz fördert die „Betätigung staatlicher Souveränität durch Völkervertragsrecht und internationale Zusammenarbeit sowie die Einbeziehung der allgemeinen Regeln des Völkerrechts“.301 „Die Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes ist damit Ausdruck eines Souveränitätsverständnisses, das 293 Zur Völkerrechtsfreundlichkeit siehe jeweils grundlegend: Vogel (passim). Tomuschat: (Die Entscheidung für die internationale Öffentlichkeit), in: Isensee/ Kirchhoff: Handbuch des Staatsrechts Bd. VII, § 172 insb. Rn. 8; Neubeck, S. 183; BVerfG, Urt. v. 12.10.2018 – 2 BvR 1738/12 (u. a.), a. a. O. Rn. 126 ff.; BVerfG Urt. v. 04.05.2011 – BvR 2333/08 u. a. – BVerfGE 128, 326–409 (Sicherheitsverwahrung). 294 Kuning, in: VR-Vitzthum, S. 81 Rn. 9. 295 Stein/ von Buttlar Rn. 189. 296 Kuning, in: VR-Vitzthum, S. 81 f. Rn. 11; Stein/ von Buttlar Rn. 189. 297 In diese Richtung wohl Pernice, in: Dreier, Art. 24 GG Rn. 1. 298 Herdegen, in: Maunz/Dürig GG-Kommentar, Art. 25 GG, Rn 3–5; Kuning, in: VR-Vitzthum, S. 84 f. Rn. 18 ff.; Stein/ von Buttlar Rn. 189 ff. 299 Siehe nur BVerfG, Urt. v. 26.03.1957 – 2 BvG 1/55 BVerfGE 6, 309 (362); Beschl. v. 30.06.1964 – 1 BvR 93/64, BVerfGE 18, 112 (121); Beschl. v. 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04, NJW 2004, 3397; Urt. v. 04.05.2011 – 2 BvR 2333/08 u. a., NJW 2011, 1931 Rn. 89. 300 BVerfG, Urt. v. 04.05.2011 – 2 BvR 2365/09 u. a., NJW 2011, 1931 Rn. 89; Beschl. v. 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04, NJW 2004, 3397 (Görgülü). 301 BVerfG, Beschl. v. 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04, NJW 2004, 3397 (Görgülü) unter C. I. 1.b) der Gründe. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 94 einer Einbindung in inter- und supranationale Zusammenhänge sowie deren Weiterentwicklung nicht nur nicht entgegensteht, sondern diese voraussetzt und erwartet.“302 Bedeutung der völkerrechtsfreundlichen Auslegung für Art. 6 Nr. 4 ESC Allein schon aufgrund der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes wird daher Art. 6 Nr. 4 ESC nicht vollständig die Wirkung im nationalen Recht abgesprochen werden können.303 Vielmehr wäre Art. 6 Nr. 4 ESC zumindest im Rahmen einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung des innerstaatlichen Rechts zu berücksichtigen. Lehnt man also eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC ab, ergibt sich aus der Konzeption des Grundgesetzes die Verpflichtung, der Charta entgegenstehendes innerstaatliches Recht weitmöglichst anzugleichen.304 Unterstellt man nun dem Gesetzgeber, dass er von den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland nicht abzuweichen beabsichtigt, stellt sich die Frage, wie und in welchem Umfang sich dieser Wille umsetzen lässt. Richterrechtliche Umsetzung der Verpflichtung aus Art. 6 Nr. 4 ESC Durch die Unterzeichnung und die Ratifizierung würde – lehnt man die unmittelbare Anwendbarkeit ab – weiterhin eine staatliche Verpflichtung zur Umsetzung von Art. 6 Nr. 4 ESC bestehen. Es stellt sich in diesem Fall also die Frage, wie der bestehenden Verpflichtung, Art. 6 Nr. 4 ESC ins nationale Recht umzusetzen, nachgekommen werden kann.305 Diese Frage ist durchaus delikat. Arbeitskampfrecht ist – mit dem Segen des Bundesverfassungsgerichts – Richterrecht. Der Adressat einer entsprechenden Umsetzungsverpflichtung wäre mithin in der Judikative zu sehen. Eine anderweitige Möglichkeit, Art. 6 Nr. 4 ESC im innerstaatlichen Recht Gelbb) cc) 302 BVerfG, Urt. v. 12.10.2018 – 2 BvR 1738/12 (u. a.), a. a. O. Rn. 129; BVerfG, Urt. v. 04.05.2011 – 2 BvR 2333/08 u. a. (Sicherungsverwahrung), NJW 2011, 1931 Rn. 89. 303 Statt vieler: vgl. Däubler, AuR 1998, 144, (147); Kissel – AK-Recht, § 20 Rn. 29 f.; Otto AK und SchlichtungsR, S. 77. 304 Vgl. Mitscherlich, S. 36. 305 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.06.1981 – 2 BvR 1067/80, BVerfGE 58,1; Beschl. v. 26.03.1987 – 2 BvR 589/79, 2 BvR 740/81, 2 BvR 284/85 –, BVerfGE 74, 358. A. Artikel 6 Nr. 4 Europäische Sozialcharta (ESC) 95 tung zu verleihen, lässt sich kaum ausmachen. Folglich erscheint es naheliegend, der Judikative die Pflicht zu übertragen, für eine Anwendbarkeit der Reglung des Art. 6 Nr. 4 ESC im innerstaatlichen Recht Sorge zu tragen. Zumindest wäre eine Nichtbeachtung von geltendem Völkerrecht aufgrund von Art. 20 Abs. 3 GG problematisch.306 Danach muss Ziel der Auslegung innerstaatlichen Rechts sein, dem Völkerrecht eine größtmögliche Beachtung im nationalen Recht zu verschaffen und im Zweifel zwischen beiden Rechtsquellen einen harmonischen Ausgleich zu suchen.307 Konsequenz einer rein „mittelbaren“ Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC Wenn man den vorangegangenen Ausführungen folgt, stellt sich auch bei einer „mittelbaren“ Anwendbarkeit allein die Frage, inwieweit durch eine völkerrechtsfreundliche Auslegung des innerstaatlichen Rechts der Regelung des Art. 6 Nr. 4 ESC Entfaltungsmöglichkeit verschafft werden kann. Auch bei diesem Ansatz – ähnlich wie bei einer unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC – wird es also entscheidend darauf ankommen, welche Grenzen einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung gesetzt sind. Diese wären im Arbeitskampfrecht zuvörderst aus Art. 9 Abs. 3 GG abzuleiten. Auch hier wäre folglich zu untersuchen, inwieweit die Regelung des Art. 6 Nr. 4 ESC sich im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG entfalten kann. In beiden Fällen, ob unmittelbare Anwendbarkeit oder nicht, sind die Grenzen von Art. 6 Nr. 4 ESC somit aus Art. 9 Abs. 3 GG abzuleiten. Bei der Ermittlung der sich aus Art. 9 Abs. 3 GG ergebenden Grenzen wiederum wird ebenfalls der Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes zur Anwendung gelangen. Anwendung von Art. 6 Nr. 4 ESC in der Rechtsprechung Welche Bedeutung die Rechtsprechung Art. 6 Nr. 4 ESC im nationalen Recht beimisst, lässt sich nicht zweifelsfrei bestimmen. Es sind durchaus Entscheidungen zu finden, die sich der Thematik annehmen. So führt der b) 4. 306 Dumke, S. 192 f. 307 Ebd., S. 193 m. w. N. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 96 1. Senat des BAG in der Entscheidung zum Unterstützungsstreik308 zur Vereinbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit Art. 6 Nr. 4 ESC aus: „Zwar stellt die ESC eine von der Bundesrepublik Deutschland eingegangene völkerrechtliche Verpflichtung dar, deren Regeln die Gerichte beachten müssen, wenn sie die im Gesetzesrecht bezüglich der Ordnung des Arbeitskampfs bestehenden Lücken anhand von Wertentscheidungen der Verfassung ausfüllen. Bei einer Begrenzung des in Teil II Art. 6 Nr. 4 ESC anerkannten Streikrechts dürfen sie daher nur solche Grundsätze aufstellen, die nach Teil V Art. 31 Abs. 1 ESC zulässig sind (…). Teil V Art. 31 Abs. 1 ESC gestattet aber Beschränkungen des Streikrechts u. a. dann,,wenn diese gesetzlich vorgeschrieben und in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutze der Rechte und Freiheiten anderer … notwendig sind‘. Eine solche Beschränkung ist die gesetzesvertretende Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit“. Bemerkenswert ist zunächst, dass die Rechtsprechung sich an Art. 31 ESC (wohl zwingend) gebunden fühlt.309 Nicht ganz eindeutig ergibt sich, ob die Schrankenregelung des Art. 31 ESC dabei unmittelbar zur Anwendung gelangen soll.310 Allerdings hält das BAG seine Rechtsprechung mit dem Gesetzesvorbehalt von Art. 31 ESC für vereinbar und scheint seine Rechtsprechung somit mit legislativem Handeln – zumindest in Hinblick auf die ESC – gleichzusetzen. Aufhorchen lässt die unmittelbare Anwendung der durch Art. 31 ESC vorgeschriebenen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Zwar ist eine Verhältnismäßigkeitsprüfung für Arbeitskämpfe fester Bestandteil der Arbeitskampfrechtsprechung des BAG, allerdings unterliegen Arbeitskämpfe danach per se dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (wenn auch die Verhältnismäßigkeitsprüfung in modifizierter Form erfolgt). Eine Einschränkung von Arbeitskämpfen über Art. 31 Abs. 1 ESC zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer würde darüber hinaus eine verhältnismäßige Abwägung der konfligierenden Rechtsgüter notwendig machen.311 308 BAG, Urt. v. 19.06.2007 – 1 AZR 396/06, BAGE 123, 134, Tz. 24. 309 Vgl. nur LAG Hamm, Urt. v. 24.10.2001 – 18 Sa 1981/00, AP Nr. 161 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; BAG, Urt. v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, AuR 2013, 317; BAG, Urt. v. 12.09.1984 – 1 AZR 342/83, BAGE 46, 322. 310 Ablehnend Kissel-AKR, § 20 Rn. 31. 311 BAG, Urt. v. 20.11.2012 – 1 AZR 611/11, NZA 2013, 437. A. Artikel 6 Nr. 4 Europäische Sozialcharta (ESC) 97 Bedeutsam ist zudem, welche Konsequenzen sich aus einer Gleichsetzung von richterrechtlichem Arbeitskampfrecht mit legislativem Handeln ergeben. Die Beschränkungsmöglichkeit des Art. 31 Nr. 1 ESC enthält schließlich einen Gesetzesvorbehalt. Wenn aber bei einer Einschränkung des Art. 6 Nr. 4 ESC im Rahmen der Schrankenregelung des Art. 31 Nr. 1 ESC gesetzesvertretendes Richterrecht mit legislativem Handeln gleichzusetzen ist, wäre es inkohärent, dies nicht ebenfalls für die Umsetzungsverpflichtung anzunehmen. Hält man Art. 6 Nr. 4 ESC nicht für unmittelbar anwendbar, sondern sieht hierin eine staatliche Umsetzungsverpflichtung, könnte bzw. müsste dieser durch die Judikative nachgekommen werden. Eine Kodifizierung des Arbeitskampfrechts ist schließlich in absehbarer Zeit nicht zu erwarten. Es überzeugt jedoch nicht, eine bestehende staatliche Verpflichtung zur Umsetzung an der Pforte des Richterrechts enden zulassen. Die Regelung des Art. 6 Nr. 4 ESC wird daher über eine „richterliche Umsetzung“ im nationalen Recht Wirkung entfalten können. Selbst wenn man also eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC ablehnt, würde weiterhin eine staatliche Umsetzungsverpflichtung bestehen. Als Adressat dieser Umsetzungsverpflichtung kommt jedoch aufgrund der nationalen Besonderheiten des Arbeitskampfrechts dann allein die Rechtsprechung in Betracht.312 Der Sachverständigenausschuss hält eine Umsetzung der Charta allein über die Rechtsprechung für vereinbar mit der Charta.313 Endgültige Klarheit über die Art der Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC im innerstaatlichen Recht lässt sich der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht entnehmen. Zwar kann den vorhandenen Ansätzen entnommen werden, dass die Rechtsprechung eine – wie auch immer geartete – Pflicht zur Anwendung von Art. 6 Nr. 4 ESC im nationalen Recht anerkennt. Indes ergibt sich hieraus nicht eindeutig, in welchem Umfang sich das Gericht zur „Umsetzung“ von Art. 6 Nr. 4 ESC verpflichtet sieht. Rätselhaft bleibt insbesondere, wie der Hinweis in der zitierten 312 A. A. hingegen Kissel-AKR § 20 Rn. 33, der lediglich eine Umsetzung durch den Gesetzgeber für möglich zu erachten scheint. 313 „The Committee notes that the mere fact that Belgian statutory law does not recognise the right to strike does not in itself constitute a violation of the Charter as long as such a right is guaranteed in law and in fact through an established and undisputed case law of the domestic highest courts.“ Entscheidung des Sachverständigenausschusses vom 13.09.2011 zur Beschwerde Nr. 59/2009, European Trade-Union Conferderation et al. v. Belgium Rn. 27, Document URL: http://hudoc.esc.coe.int/eng/?i= cc-59-2009-dmerits-en (abgerufen am 25.05.2020). Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 98 Passage zu verstehen ist, nach welcher die Gerichte die Vorschrift zu beachten haben, „wenn sie die im Gesetzesrecht bezüglich der Ordnung des Arbeitskampfs bestehenden Lücken anhand von Wertentscheidungen der Verfassung ausfüllen“. Bekanntlich ist Arbeitskampfrecht Richterrecht. Der Anwendbarkeit der ESC im nationalen Arbeitskampfrecht steht somit zumindest keine Überregulierung des Gesetzgebers entgegen. Da das Arbeitskampfrecht komplett anhand von Wertentscheidung der Verfassung entwickelt ist, müsste Art. 6 Nr. 4 ESC eigentlich fortwährend heranzuziehen sein. Da dies offensichtlich nicht geschieht, muss wohl davon ausgegangen werden, dass die Rechtsprechung unter Lücken in der Ordnung des Arbeitskampfrechts letztlich Rechtsprechungslücken versteht. Im Ergebnis würde dies bedeuten, dass Art. 6 Nr. 4 ESC lediglich bei einer Weiterentwicklung der bestehenden Rechtsprechung berücksichtigt wird.314 Eine derartige Auffassung erscheint widersprüchlich. Würde es doch einerseits bedeuten, dass richterrechtliches Arbeitskampfrecht mit legislativem Handeln i. S. d. Art. 31 Nr. 1 ESC bei der Beschränkung der Arbeitskampffreiheit gleichzusetzen wäre, andererseits aber bei der Gewährung der Arbeitskampffreiheit einer Umsetzungsverpflichtung des Art. 6 Nr. 4 ESC nicht bzw. in einem äußerst beschränkten Umfang nachzukommen wäre. Ob eine derartige Vorgehensweise mit dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes zu vereinbaren ist, ist zu bezweifeln. Rechtfertigen ließe sich ein derartiger Standpunkt nur dann, wenn man das richterrechtlich entwickelte Arbeitskampfrecht insgesamt als höherrangiges Verfassungsrecht betrachten würde.315 Nur dann ließe sich einer vollen Entfaltung von Art. 6 Nr. 4 ESC im nationalen Recht das bestehende Arbeitskampfrecht als „höherrangiges Verfassungsrecht“ entgegengehalten. Dieser Ansatz erscheint allerdings insofern problematisch, als er sämtliche völkerrechtlich eingegangen Verpflichtungen im Arbeitskampfrecht auszuhöhlen droht. Mit dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes und dem hieraus abgeleiteten Auftrag zur völkerrechtsfreundlichen Auslegung des Grundgesetzes wäre dieser Ansatz wohl nicht zu vereinbaren. 314 In diese Richtung Dumke, S. 205 f., 209. 315 Ebd., S. 205. A. Artikel 6 Nr. 4 Europäische Sozialcharta (ESC) 99 Ergebnis Der Unterschied zwischen einer unmittelbaren oder mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC im nationalen Recht ist geringer, als es den Anschein erweckt. In beiden Fällen ist zu bezweifeln, dass Art. 6 Nr. 4 ESC bisher hinreichende Wirkung im nationalen Recht zukommt: Lehnt man eine unmittelbare Anwendbarkeit ab, würde die Wirkung, die Art. 6 Nr. 4 ESC im innerstaatlichen Recht entfaltet, maßgeblich von zwei Faktoren abhängen: Zum einen von den Grenzen einer richterrechtlichen Umsetzungsverpflichtung, und zum anderen von den Grenzen einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung des Grundgesetzes. Arbeitskampfrecht wird richterrechtlich direkt aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitet. Die Grenzen von Art. 6 Nr. 4 ESC würden sich aus einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG ergeben. Sowohl bei einer unmittelbaren als auch einer mittelbaren Anwendung von Art. 6 Nr. 4 ESC stellt sich die Frage, ob ein durch Art. 6 Nr. 4 ESC gewährtes Recht auf Kollektivmaßnahmen über das durch die Rechtsprechung ermittelte Streikrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG hinausgeht. Die Grenzen des sich aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleiteten Streikrechts müssten dabei ebenso in einer möglichst mit Art. 6 Nr. 4 ESC harmonisierenden Art und Weise völkerrechtsfreundlich ausgelegt und gegebenenfalls einer Überprüfung unterzogen werden. Eine pauschale Grenzziehung ist dabei nicht möglich. Vielmehr wäre die Grenzziehung, wie bei der Wahrnehmung von (Menschen-) Rechten sonst auch, eine Abwägungsfrage. Hierbei wären die Grenzen der Rechtsausübung durch grundrechtlich geschützte Positionen anderer zu ermitteln. Im konkreten Fall wird es also darauf ankommen, ob die Gewährleistung des Art. 6 Nr. 4 ESC über die Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG hinausgeht. Auf die inhaltliche Gewährleistung des Art. 6 Nr. 4 ESC wird an späterer Stelle zurückzukommen sein. An dieser Stelle soll zur besseren Veranschaulichung (hypothetisch) angenommen werden, eine Beschränkung von Kollektivmaßnahmen auf tariflich regelbare Ziele sei mit Art. 6 Nr. 4 ESC nicht zu vereinbaren. Für die innerstaatlich aus Art. 9 Abs. 3 GG gewährte Arbeitskampffreiheit würde sich daraus nicht automatisch ableiten lassen, dass nunmehr eine Beschränkung von Arbeitskämpfen auf tariflich regelbare Ziele grundsätzlich unzulässig wäre. Eine Beschränkung auf tarifliche Ziele könnte durchaus aufgrund grundrechtlich geschützter Positionen Einzelner – oder unter Umständen der Allgemeinheit – verfassungsrechtlich geboten sein. Nur müsste sich diese Beschränkung ihrerseits – angesichts des Gebots der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes – positiv begründen lassen, um III. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 100 eine größtmögliche Harmonisierung zum Völkerrecht zu erreichen. Eine andere Vorgehensweise stellt eine unnötige Beschränkung der Anwendung von Art. 6 Nr. 4 ESC a priori dar. Rechtfertigen ließe sich eine derartige Beschränkung aber nur dann, wenn Kollektivmaßnahmen ohne Tarifbezug zwangsläufig gegen Grundrechte, insbesondere gegen Art. 9 Abs. 3 GG, verstoßen würden. Ein derartiger Automatismus erschließt sich nicht und ließe sich allenfalls mittelbar über einen Bruch der arbeitsvertraglichen Beziehungen begründen. Der Regelung des Art. 6 Nr. 4 ESC dürfte – zumindest nach vorstehender Interpretation – ein Verständnis der Arbeitskampffreiheit als eigenständig gewährtes Freiheitsrecht zugrunde liegen. Dem steht ein nationales Verständnis der Arbeitskampffreiheit, abgeleitet aus Art. 9 Abs. 3 GG, als reines Annexgrundrecht gegenüber, dessen Schutzbereich zwar die Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen umfasst, allerdings beschränkt auf den Rahmen der Tarifautonomie. Neben den im vorstehenden Kapitel angeführten Bedenken gegen eine derartige „tatbestandliche Begrenzung“ der Arbeitskampffreiheit könnte sich eine derartige Begrenzung auch anhand von Art. 6 ESC als problematisch erweisen. Artikel 11 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) Die Europäische Menschenrechtskonvention im nationalen Recht Als weiteres in diesem Zusammenhang bedeutendes Übereinkommen des Europarates ist die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) zu nennen. Die Konvention wurde am 4. November 1950 in Rom unterzeichnet und von Deutschland am 5. Dezember 1952 ratifiziert. Am 3. September 1953 trat sie in Kraft.316 Wobei das Umsetzungsgesetz sich letztlich auf die Wiedergabe des Konventionstextes beschränkt.317 Die zwingende Anwendbarkeit der EMRK im nationalen Recht ist unbestritten.318 Über den Geltungsrang der EMRK im nationalen B. I. 316 BGBl. 1952 II, S. 685, 953, BGBl. 1954 II, S. 14, hier behandelt in der durch das 11. Zusatzprotokoll geänderten Fassung (BGBl. II 2002, S. 1054), bzw. in der durch das Protokoll Nr. 14 geänderten Fassung v. 13.05.2004 in Kraft getreten am 01.06.2010 (BGBL. II 2006, 138). 317 Gesetz über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten v. 07.08.1952, BGBl II, S. 685. 318 Meyer-Ladewig, in: Meyer-Ladewig EMRK Einl. Rn. 19, Art. 1 Rn. 4. B. Artikel 11 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) 101 Recht hingegen wird kontrovers diskutiert.319 Zum Teil wird der EMRK aufgrund von Art. 1 Abs. 2 GG320 oder über Art. 25 GG321 bzw. in Zusammenwirkung der beiden Vorschriften Verfassungsrang eingeräumt. Mitunter wird eine innerstaatliche Geltung über Art. 24 Abs. 1 GG angeführt.322 Andere Ansätze räumen der EMRK schon als Völkergewohnheitsrecht über Art. 25 S. 2 GG einen besonderen Geltungsrang ein, der zumindest über dem des einfachen Bundesgesetzes liegt.323 Darüber hinaus wird diskutiert, inwiefern der EMRK als europäisches Grundrecht – zumindest in bestimmten Konstellationen – mittelbar ein Anwendungsvorrang zukommt.324 Die Menschenrechte, wie sie von der EMRK gewährleistet werden, sind nach Art. 6 Abs. 3 EUV als allgemeine Grundsätze Teil des Unionsrechts und daher ebenso bei der Auslegung von Unionsrecht – wie bspw. den Grundfreiheiten und den Gemeinschaftsgrundrechten – zu beachten. Insofern kann argumentiert werden, dass den Grundrechten der EMRK mittelbar, also über das Unionsrecht, Anwendungsvorrang gegenüber dem nationalen Recht zukommt.325 Rechtsprechung des BVerfG Das Bundesverfassungsgericht geht von keiner unmittelbaren Wirkung der EMRK im innerstaatlichen Recht aus. Geltungsgrund der EMRK im nationalen Recht sei vielmehr das nach Art. 59 Abs. 2 GG erlassene Zustimmungsgesetz.326 Folgerichtig ist die EMRK nicht mit Verfassungsrang, son- 1. 319 Statt vieler vergl. Überblick bei: Czerner, EuR 2007, 537–562; Schmalz, S. 9–14. 320 In diese Richtung schon Echterhölter, (zumindest materieller Verfassungsrang der EMRK) JZ 1955, 689 (692); dagegen st. vieler: Dreier, in: Dreier/KomGG Art. 1 Abs. 2 Rn. 12–19; ablehnend Czerner, EuR 2007, 537 (553). 321 Bleckmann, EuGRZ 1994, 149 (152–155) beruft sich im Wesentlichen auf die Ratio des Art. 25 und Art. 1 Abs. 2 GG; ders. Staatsrecht II Die Grundrechte, 31 ff. (50 f.). 322 Vgl. hierzu ablehnend m. w. N., Czerner, EuR 2007, 537 (554 ff.). 323 Giegerich, S. 113. 324 Britz, NVwZ 2004, 173 (174), der diesen Anwendungsvorrang letztlich mittelbar über die Rechtsprechung des EuGH (Slg. 2002 I – 6279 – Carpenter) zu den Grundfreiheiten nachzeichnet. 325 Britz, NVwZ 2004, 173 (175–177); zustimmend Schmalz, S. 9 f. 326 St. Rspr. vgl. BVerfG, Urt. v 12.10.2018 – 2 BvR 1738/12 (u. a.) a. a. O. Rn. 127; Urt. v. 04.05.2011 – 2 BvR 2365/09 (u. a.), BVerfGE 128, 326 (Sicherheitsverwahrung) Rn. 87; Beschl. v 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307 (Görgülü) unter C. I. 1. b) der Gründe; m. j. w. N. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 102 dern grundsätzlich mit dem Rang einfachen Bundesrechts ausgestattet.327 Dieser Auffassung folgt der wohl überwiegende Teil der Literatur.328 Hieraus ergibt sich allerdings das Problem, dass die EMRK im Rang einfachen Bundesrechts durch jedes beliebige nachfolgende Gesetz auf Bundesebene nach den allgemeinen Kollisionsregeln (lex posterior derogat legi priori) verdrängt werden kann.329 Dem begegnet das Bundesverfassungsgericht, indem es die EMRK nicht nur bei der Auslegung des Grundgesetzes heranzieht, sondern ebenso bei der Auslegung von einfachem Bundesrecht, das nach der EMRK in Kraft getreten ist.330 Schließlich sei nicht anzunehmen, dass „der Gesetzgeber, sofern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland abweichen“ will.331 Darüber hinaus spricht das Gericht der EMRK durchaus verfassungsrechtliche Bedeutung zu. Denn in Hinblick auf die Menschenrechtskonvention gelangt der Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit332 in besonderem Maße zur Geltung. Die Konvention sei nämlich als Auslegungshilfe bei der Bestimmung von Inhalt und Reichweite der Grundrechte und rechtsstaatlicher Grundsätze des Grundgesetzes heranzuziehen.333 Dies gelte allerdings nicht nur für den sowieso ins nationale Recht inkorporierten Konventionstext, sondern darüber hinaus auch für die Rechtsprechung des Europä- 327 Ebd. 328 Dreier, in: Dreier/KomGG Art. 1 Abs. 2 Rn. 12–19; Frowein, übernationale Menschenrechtsgewährleistungen, in: HBStR VII, § 180 Rn. 5–7; Sommermann AÖR 1989, 391 (406–414); Schmalz, S. 9 ff.; Tomuschat, in: BoKom GG Art. 25 Rn. 20; Herdegen, in: Maunz/Dürig-Kom-GG, Art. 25 Rn. 20–22, m. j. w. N. 329 So schon Echterhölter, JZ 1955, 689 (690). 330 BVerfG, Beschl. v. 26.03.1987 – 2 BvR 589/79, u. a., BVerfGE 74, 358 unter C. I. 1. a). 331 Ebd.; ebenso schon Echterhölter, JZ 1955, 689 (690); m. E. kann hierin auch noch keine Abkehr von der lex-posterior-Regel gesehen werden, da aus der Sicht des Gerichtes es durch die Auslegung gerade zu keiner Kollision kommt und somit eine Anwendung der Regel vermieden wird. Zugegebenermaßen wird eine klare Grenzziehung im Einzelfall schwierig sein. a. A. Bleckmann, EuGRZ 1994, 149 (150); Czerner, EuR 2007, 537 (561); wohl a. Lörcher, in: AK-Däubler § 10 Rn. 38. 332 Vgl. Kap. 3 unter A., II. 3. A. 333 St. Rspr. vgl. BVerfG, Urt. v 12.10.2018 – 2 BvR 1738/12 (u. a.) a. a. O. Rn. 127; Urt. v. 04.05.2011 − 2 BvR 2365/09 u. a., NJW 2011, 1931 Rn. 88 ff.; Beschl. v 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307, unter C. I. 1. b) der Gründe, m. j. w. N. B. Artikel 11 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) 103 ischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR).334 Die Entscheidungen des EGMR zur EMRK sind somit auf nationaler Ebene nicht lediglich für den Einzelfall zu berücksichtigen, sondern generell als faktische Orientierungs- und Leitfunktion bei der Auslegung der Grundrechte des Grundgesetzes.335 Aus Art. 1 Abs. 2 GG ergibt sich eine Ausrichtung des Grundgesetzes auf die Menschenrechte. Die Menschenrechtskonvention gibt dabei eine Maxime für die Auslegung des Grundgesetzes vor „und verdeutlicht, dass seine Grundrechte auch als Ausprägung der allgemeinen Menschenrechte zu verstehen sind und diese als Mindeststandard in sich aufgenommen haben.“336 Zudem räumt das BVerfG in gewissen Fällen die Möglichkeit ein, eine Missachtung der EMRK mittels Verfassungsbeschwerde zu rügen und zwar als Verstoß gegen Grundrechte in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip. Denn die „Bindung der Behörden und Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG)“ umfasse auch „die Berücksichtigung der Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und der Entscheidungen des Gerichtshofs im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung.“337 Der lediglich einfachgesetzliche Geltungsrang der EMRK im nationalen Recht wird somit durch die Bedeutung, die das BVerfG der Konvention und der Rechtsprechung des Gerichtshofs einräumt, relativiert. Aufgrund dieser exponierten Stellung der Konvention kommt ihr zumindest faktische Wirkmacht zu, die über der einfachen Bundesrechts liegt.338 Bedeutung von Art. 6 Nr. 4 ESC für die Auslegung von Art. 11 Abs. 1 EMRK durch den EGMR Die so zu beachtende Auslegung des EGMR greift wiederum auf andere internationale Texte und Normen, wie die der Sozialcharta, zurück. Diese Vorgehensweise sieht der Gerichtshof im Einklang mit den Auslegungsre- 2. 334 Ebd. 335 BVerfG, Urt. v 12.10.2018 – 2 BvR 1738/12 (u. a.) a. a. O. Rn. 127; BVerfG, Urt. v. 04.05.2011 − 2 BvR 2365/09 u. a. Rn. 89. 336 St. Rspr. BVerfG, Urt. v 12.10.2018 – 2 BvR 1738/12 (u. a.) a. a. O. Rn. 130; Urt. v. 04.05.2011 − 2 BvR 2365/09 u. a., NJW 2011, 1931 Rn. 90. 337 BVerfG, Urt. v 12.10.2018 – 2 BvR 1738/12 (u. a.) a. a. O. Rn. 109. 338 Lörcher, in: AK-Däubler § 10 Rn. 38; ebenso Sauer, ZaöRV 2005, 35 (38). Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 104 geln der Art. 31–33 der Wiener Vertragsrechtskonvention. Der EGMR sieht in der EMRK nicht den einzigen Bezugspunkt für die Auslegung der darin enthaltenen Rechte. Vielmehr hält er es für geboten, die zwischen den Vertragsparteien anwendbaren anderen einschlägigen Völkerrechtssätze bei der Auslegung heranzuziehen.339 Allerdings beschränkt sich der Gerichtshof dabei nicht auf die jeweils konkrete Norm. Vielmehr bezieht er die Spruchpraxis der zur Auslegung dieser Quellen berufenen Organe bei seiner Auslegung mit ein. Bei der Auslegung von Art. 11 EMRK berücksichtigt er somit nicht nur die ESC, sondern darüber hinaus die Spruchpraxis der durch die Sozialcharta vorgesehenen Spruchkörper, wie die Empfehlungen und Entscheidungen des Ministerkomitees und der Parlamentarischen Versammlung.340 Auf Art. 6 ESC nimmt der Gerichtshof bei seiner Auslegung von Art. 11 EMRK gleich mehrfach Bezug.341 Wobei auch die Interpretation der Europäischen Sozialcharta durch das Gericht einem Wandel unterliegt. Dies gilt ebenfalls für die Konvention. Denn die Konvention sei zu verstehen als “living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions.”342 In der Entscheidung vom 6. Februar 1976 (Schwedischer Lokomotivführerverband gegen Schweden) zog der Gerichtshof die in Art. 31 ESC vorgesehene Einschränkungsmöglichkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC noch als Begründung dafür heran, dass in Art. 11 Abs. 1 EMRK gerade keine Verankerung des Streikrechts gesehen werden müsse.343 Auch wenn der Gerichtshof diesen Standpunkt später revidierte, zeigt sich hieran, welche exponierte Bedeutung anderen Rechtsquellen, insbesondere der ESC, bei der Auslegung der EMRK zukommen kann. Die Bezugnahme umfasst dabei nicht nur die Schutzbereichsebene, sondern ebenfalls die Eingriffs- und Rechtfertigungsebene. 339 EGMR Urt. v. 12.11.2008 – Apl. no. 34503/97 (Demir and Baykara v. Turkey), AuR 2009, S. 269, Tz. 65, conlc. Tz. 85. 340 ECHR 12.11.2008 – Apl. no. 34503/97 (Demir and Baykara v. Turkey), AuR 2009, S. 269, Tz. 74. 341 Vgl. ECHR 06.02.1976 – Application no. 5589/72 (Schmidt and Dahlström v. Sweden); 06.02.1976 – Application no. 5614/72 (Swedish Engine Drivers’ Union v. Sweden); 12.11.2008 – Apl. no. 34503/97 (Demir and Baykara v. Turkey); EGMR (III. Sektion), Urt. v. 21.04.2009 – 68959/01 (Enerji Yapi-Yol Sen v. Türkei). 342 St. Rspr. vgl. Nachweise bei Demir and Baykara v. Turkey, a. a. O., Tz. 146. 343 „Such a right [right to strike], which is not expressly enshrined in Article 11”, ECHR 06.02.1976 – Application no. 5589/72 (Schmidt and Dahlström v. Sweden) Tz. 36, (dt. Fassung, in: N.P. Engel Verlag, EGMR-E 1, S. 172. B. Artikel 11 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) 105 Im Ergebnis finden über Art. 11 EMRK somit auch andere völkerrechtliche Quellen, wie die Art. 3, 10 des ILO-Abkommens C Nr. 87, Art. 8 Abs. 1 Lit. d ICESCR, Art. 22 ICCPR und insbesondere Art. 6 Nr. 4 ESC mittelbar Eingang ins nationale Recht. In Bezug auf das nationale Arbeitskampfrecht käme der Frage hervorgehobene Relevanz zu, welche Bedeutung der EGMR bei einer Auslegung von Art. 11 EMRK, den gegen die Bundesrepublik Deutschland ergangenen Empfehlungen des Ministerrates und den Schlussfolgerungen des Expertenausschusses beimisst.344 Eine Nichtbeachtung dürfte angesichts der bisherigen Spruchpraxis des Gerichtshofs als unwahrscheinlich gelten. Streikrecht aus Art. 11 Abs. 1 EMRK nach der Rechtsprechung des EGMR Für das Streikrecht von Bedeutung ist Art. 11 EMRK, der in der amtlichen deutschen Übersetzung wie folgt lautet: Art. 11 EMRK Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit (1) Jede Person hat das Recht, sich frei und friedlich mit anderen zu versammeln und sich frei mit anderen zusammenzuschließen; dazu gehört auch das Recht, zum Schutz seiner Interessen Gewerkschaften zu gründen und Gewerkschaften beizutreten. (2) Die Ausübung dieser Rechte darf nur Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale oder öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Dieser Artikel steht rechtmäßigen Einschränkungen der Ausübung dieser Rechte für Angehörige der Streitkräfte, der Polizei oder der Staatsverwaltung nicht entgegen. 3. 344 Empfehlung des Ministerrates abgedruckt in AuR 1998, 154 (156); Conlusion XIII-4, S. 351 abrufbar unter: http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharte r/Conclusions/Year/XIII4_en.pdf; Conclusions XIX-3 (2010) (GERMANY), v. Dezember 2010, abrufbar unter: http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialch arter/Conclusions/State/GermanyXIX3_en.pdf (abgerufen am 25.05.2020). Deutsche Übersetzung mit Anmerkung von Lörcher, in: AuR 2011, 107. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 106 Anders als in Art. 6 Nr. 4 ESC ist das Recht auf Kollektivmaßnahmen und das Streikrecht in Art. 11 EMRK nicht ausdrücklich genannt. Vielmehr nennt Art. 11 Abs. 1 EMRK neben der Versammlungsfreiheit ausdrücklich lediglich die Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit und erinnert somit eher an Art. 5 ESC oder an Art. 9 GG. Der Schutzbereich umfasst nicht nur das Recht, sich zur Vereinigung zusammenzuschließen, sondern ebenso das Recht, zum Zweck der Vereinigung tätig zu werden.345 Dies muss erst recht für das Betätigungsfeld der in Art. 11 Abs. 2 HS 2 genannten Koalitionen gelten. Das alleinige Recht, eine Gewerkschaft zu gründen oder dieser beizutreten, ergibt relativ wenig Sinn, soweit davon nicht ebenso zum einen das Recht der Koalition erfasst ist, Kollektivverhandlungen zu führen, und zum anderen das Recht des Einzelnen, hieran zu partizipieren.346 In welchem Umfang Kollektivmaßnahmen von Art. 11 EMRK erfasst sind, wurde kontrovers diskutiert; insbesondere in Hinblick auf das Streikrecht.347 Ältere Rechtsprechung des EGMR zu Art. 11 EMRK In seiner älteren Rechtsprechung erkannte der Gerichtshof zwar ein Recht der Gewerkschaften, die Interessen ihrer Mitglieder durch kollektive Maßnahmen zu verteidigen, an. Doch leitete er hieraus zunächst lediglich den Anspruch der Mitglieder auf Gehör ihrer Organisationen ab.348 Der Abschluss von Tarifverträgen sei dazu zwar ein adäquates Mittel, aber eben nicht das einzige.349 In Hinblick auf das Streikrecht erkannte das Gericht zumindest an, dass „die Gewährleistung des Streikrechts (...) zweifellos eines der bedeutendsten dieser Mittel“ wäre, das den Gewerkschaften zur Verteidigung der Interessen ihrer Mitglieder zustünde. Dabei sei das Streikrecht aber nicht ausdrücklich in Art. 11 EMRK verankert, sondern könne vielmehr durch innerstaatliche Regeluna) 345 Frowein, in: Frowein/Peukert, Art. 11 EMRK Rn. 9. 346 Novitz, S. 226. 347 Vgl. exemplarisch: Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 347; Löwisch/Rieble, in: AR-Blattei SD, Nr. 170.1 Rn. 97; Sagan – Art. 28 GRC, S. 51–55; Novitz S. 225–232; ablehnend wohl ebenso noch Maeßen, 19 f., 39. 348 ECHR 06.02.1976 – Application no. 5614/72 (Swedish Engine Drivers’ Union v. Seweden), Tz. 40, (dt. Fassung in N.P. Engel Verlag, EGMR-E 1, S. 165). 349 Ebd. B. Artikel 11 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) 107 gen eingeschränkt werden.350 Dabei verwies das Gericht auf Art. 6 Nr. 2 ESC, wonach die Unterzeichnerstaaten sich zur Förderung von Verfahren für freiwillige Verhandlungen verpflichtet hätten. Aus der Rechtsprechung des EGMR ließ sich schlussfolgern, dass Art. 11 EMRK zwar ein Recht auf Kollektivmaßnahmen enthalte, dies aber nicht zwingend das Streikrecht umfasse. Eine weitgehende – aber wohl nicht gänzliche – Beschränkung des Streikrechts sei zumindest dann zulässig, wenn diese durch anderweitige Möglichkeiten der Interessenwahrnehmung kompensiert wären.351 Rechtsprechungsänderung In den Jahren 2008 und 2009 kam es durch die Entscheidung der Großen Kammer in Sachen Demir und Baykara vs. Turkey und der hieran anknüpfende Kammerentscheidung in Sachen Enerji Yapi-Yol Sen vs. Turkey zu einem Paradigmenwechsel in der Rechtsprechung des EGMR.352 In den Entscheidungen gibt das Gericht ausdrücklich zu erkennen, seine bisherige Rechtsprechung zu Art. 11 EMRK zu überdenken.353 In dem zu beurteilenden Sachverhalt in der Rechtssache Demir u. Baykara hatte der Kassationsgerichtshof der Republik Türkei eine Gewerkschaftsgründung von Gemeindebeamten untersagt und erklärte die von dieser Gewerkschaft geschlossenen Tarifverträge ex tunc für nichtig, so dass die infolge des Kollektivvertrages empfangenen Leistungen zurückzugewähren seien. Die Große Kammer des Gerichthofs sah sowohl in dem Verbot für Gemeindebeamten, eine Gewerkschaft zu gründen, als auch in der ex tunc Aufhebung der Kollektivverträge eine Verletzung von Art. 11 EMRK. b) 350 „Such a right [right to strike], which is not expressly enshrined in Article 11”, ECHR 06.02.1976 – Application no. 5589/72 (Schmidt and Dahlström v. Sweden) Tz. 36, (dt. Fassung, in: N.P. Engel Verlag, EGMR-E 1, S. 172). 351 Frowein, in: Frowein/Peukert Art. 11 EMRK Rn. 18; Sagan, Art. 28 GR-Ch, S. 55; Edström, in: Labour Law (Rönnmar), S. 64; Paukner, S. 134; vgl. Hierzu auch Entscheidungen des Gerichtshofs: EGMR v. 02.07.2002, 30668/96 Nr. 45, Slg. 02-IV – Wilson u. a./Vereinigtes Königreich; EGMR v. 06.02.1976, EGMR-E 1, 172 – Schmidt u. Dahlström/Schweden; EGMR, Entsch. v. 27.06.2002, Nr. 38190/97 – Federation of Offshore workers' trade unions/Norwegen für Ölarbeite. 352 EGMR (Große Kammer) v. 12.11.2008 – 34503/97 (Demir und Baykara v. Turkey) AuR 2009, S. 269 = NZA 2010, 1425; EGMR (III. Sektion), Urt. v. 21.04.2009 – 68959/01 (Enerji Yapi-Yol Sen/Türkei), AuR 2009, 274. 353 Ebd. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 108 In der Rechtssache Yapi-Yol Sen wehrte sich eine Gewerkschaft gegen ein Streikverbot für Beamte, welches Beamten generell die Teilnahme an einem Streik untersagte. Dabei kam die Kammer der 3. Sektion des Gerichtshofs zu dem Ergebnis, dass ein derartiges allgemeines Verbot nicht mit Art. 11 EMRK zu vereinbaren sei. Gewerkschaften müsse es vielmehr möglich sein, für die Verteidigung der Interessen ihrer Mitglieder innerhalb der Schranken des Art. 11 EMRK kämpfen zu können. Für den Schutz dieser Interessen sei der Streik, der ebenso durch die Konventionen der Internationalen Arbeitsorganisation (kurz: IAO bzw. ILO) C Nr. 87 und der Sozialcharta Schutz erfahre, ein wesentlicher Bestandteil. Auch wenn das Streikrecht keinen absoluten Charakter habe, sei ein Verbot, das nicht nach bestimmten Beamtenkategorien unterscheide, sondern sich gegen Beamte im Allgemeinen richte, nicht mit Art. 11 EMRK zu vereinbaren. Zudem habe die türkische Regierung nicht nachgewiesen, inwieweit die Streikuntersagung notwendig und nach den in Art. 11 Abs. 2 EMRK genannten Zielvorgaben abgewogen worden sei. Begründung und Bedeutung der Rechtsprechungsänderung Die Rechtsprechungsänderung begründet der Gerichtshof durch eine ganzheitliche Auslegung der Konvention nach den Auslegungskriterien der Wiener Vertragsrechtskonvention unter Hinweis auf the “living” nature of the convention, which must be interpreted in the light of present-day conditions.354 Angesichts der Entwicklungen sowohl im internationalen als auch im nationalen Arbeitsrecht und der Praxis der Vertragsstaaten sei das Recht, mit dem Arbeitgeber kollektiv zu verhandeln, einer der wesentlichen Bestandteile des in Art. 11 EMRK niedergelegten Rechts.355 Den Gewerkschaften müsse es möglich sein, im Rahmen der durch Art. 11 EMRK gebotenen Möglichkeiten für die Interessen ihrer Mitglieder zu kämpfen. Der Streik sei ein wichc) 354 EGMR v. 12.11.2008 – Apl. no. 34503/97 (Demir und Baykara vs. Turkey) Rn. 65, 66, 68, dt. Übersetzung AuR 2009, S. 269, = NZA 2010, 1425; st. Rspr. So schon in EGMR v. 25.04.1978 – Apl. no. 5856/72 (Tyrer v. UK) – Serie A 26 (1978) = EGMR-E 1, 146. 355 Ebd. Rn. 154. B. Artikel 11 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) 109 tiger Aspekt für die Gewerkschaften, um sich für den Schutz der Interessen ihrer Mitglieder Gehör zu verschaffen.356 Die wesentliche Änderung liegt nun darin, dass der Gerichtshof nicht mehr darauf abzustellen scheint, ob ein Streikverbot anderweitig kompensiert werden kann, wie bspw. durch die Gewährleistung einer anderen Art von Interessenvertretung. Vielmehr behandelt der Gerichtshof das Streikrecht als eigenständiges in Art. 11 Abs. 1 EMRK verankertes Recht.357 Nach der Rechtsprechung des EGMR umfasst Art. 11 Abs. 1 EMRK also nicht nur das Recht, eine Gewerkschaft zu gründen, ihr beizutreten oder das Recht auf Gehör durch den Arbeitgeber, sondern auch das Recht der Gewerkschaften auf Tarifverhandlungen und Streik und das Recht des Einzelnen zur Teilnahme am Streik.358 Das in Art. 11 Abs. 1 EMRK verankerte Streikrecht wird allerdings nicht schrankenlos gewährt. Jedoch sind Beschränkungen der durch die Konvention gewährten Rechte restriktiv zu handhaben, um den Menschenrechten einen praktischen und wirkungsvollen Schutz zu gewähren.359 Für die Einschränkbarkeit von der durch Art. 11 Abs. 1 EMRK gewährten Rechte bedeutet dies zunächst, dass ein Eingriff der Schrankenregelung des Absatzes 2 gerecht werden muss. Eine Verletzung von Art. 11 Abs. 1 EMRK liegt also nur dann nicht vor, wenn der Eingriff gesetzlich vorgesehen ist, einem in Abs. 2 Satz 1 genannten legitimen Ziele dient und „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig” ist;360 wobei Letzteres eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erfordert.361 Die Verankerung des Streikrechts in Art. 11 EMRK wurde durch den Gerichtshof mehrfach bestätigt und kann mittlerweile als gefestigte Rechtsprechung gelten.362 356 Enerji Yapi-Yol Sen/Türkei a. a. O., Rn. 24. 357 So auch Edström, in: Labour Law (Rönnmar), S. 66. 358 Meyer-Ladewig, in: Meyer-Ladewig-EMRK Art. 11 Rn. 19. 359 Vgl. nur Demir und Baykara v.s Turkey, a. a. O., Tz. 146, m. w. N. 360 Demir und Baykara vs. Turkey, a. a. O., Tz. 159, Enerji Yapi-Yol Sen/Türkei, a. a. O., Tz. 25. 361 EGMR, Urt. v. 05.03.2009 – 31684/05 Barraco/Frankreich, NVwZ 2010, 1139; Edström, in: Labour Law (Rönnmar), S. 64. 362 EGMR, Urt. v. 15.09.2009 – Apl. no 30946/04 (Kaya and Seyhan v. Turkey) und Apl. no. 22943/04 (Saime Özcan v. Turkey); Urt. v. 13.07.2010 – Apl. no 33322/07 (Çerikici v. Turkey); zu finden jeweils unter: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"documentcollectionid2":["GRANDCHAMBER","CHAMBER"]} (abgerufen am 25.05.2020). Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 110 Diskussion des Paradigmenwechsels im nationalen Kontext Der Paradigmenwechsel in der Rechtsprechung des EGMR wurde sowohl von der Rechtsprechung als auch der Literatur unmittelbar aufgriffen und die sich hieraus ergebenden Konsequenzen für das nationale Streikrecht kontrovers diskutiert.363 Im Zentrum der Diskussion stand dabei die Vereinbarkeit des nationalen Streikverbots für Beamte mit Art. 11 Abs. 1 EMRK. Streitpunkt war und ist, inwieweit ein Streikverbot als „hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums“ (Art. 33 Abs. 5 GG) mit Art. 11 EMRK zu vereinbaren sei. Dabei wurde aus der Rechtsprechungs- änderung des EGMR abgeleitet, dass ein generelles Streikverbot für Beamte nicht mit Art. 11 EMRK zu vereinbaren sei.364 Die Problematik der Beschränkung eines Streikrechts für Beamte soll im Rahmen der gegenständlichen Untersuchungen keine weitere Rolle spielen. Vordergründig erscheint dieser Frage allerdings auch Bedeutung hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit eines Tarifvorbehalts zuzukommen. Schließlich werden Arbeitsverhältnisse von Beamten nicht (zumindest nicht unmittelbar) durch Tarifverträge, sondern über Gesetze und Rechtsverordnungen geregelt. Würde Beamten nunmehr aus Art. 11 EMRK ein Streikrecht gar für Gesetze und Verordnungen zustehen,365 stünde das Tariferfordernis von Arbeitskämpfen insgesamt unter erheblichen Rechtfertigungsdruck.366 Gleichzeitig wirft ein Recht auf Kollektivverhandlungen von Beamten die Frage auf, wie der für Tarifverhandlungen notwendige Verhandlungsdruck aufgebaut wird, wenn nicht durch Streik.367 4. 363 vgl. statt aller: BVerwG, Urt. 27.02.2014 – 2 C 1.13, BVerwGE 149, 117; VG Kassel Urt. v. 27.07.2011 – 28 K 1208/10.KS.D und 28 K 574/10.KS.D, AuR 2011, 375; VG Düsseldorf Urt. v. 15.12.2010 – 31 K 3904/10.O, AuR 2011, 74; OVG Münster Urt. v. 07.03.2012 – 3d A 317/11.O ZBR 2012, 170–177; di Fabio, beamtenrechtliche Streikverbot (passim); Lörcher, AuR 2009, 229–242; ders. in: AK- Däubler § 10 Rn. 42; Kutzki, DÖD 2011, 169–171; Lindner, DÖV 2011, 305–309; Franzen, EuZA 2010, 453–456; Weiß, EuZA 2010, 457–468; Schubert/Jerchel, EuZW 2010, 687–694; Seifert, KritV 2009, 357–377; Böhm, PersV 2012, 164–170; Gooren, ZBR 2011, 400–406; Hinnerk Wißmann, ZJS 2011, 395–401; Battis, Streikrecht für Beamte?, ZBR 2011, 397 (400) Bitsch, ZTR 2012, 78; Schlachter, RdA 2011, 351–348; Schubert, AöR 2012, 92–118. 364 So im Ergebnis auch BVerwG, Urt. 27.02.2014 – 2 C 1.13, BVerwGE 149, 117. 365 In diese Richtung Lörcher, in: AKR-Däubler (3. Aufl.) § 10 Rn. 42. 366 Zur Sprengkraft der Entscheidungen vgl. Seifert KritV 2009, 357 (369 f.). 367 Vgl. a. Schlachter RdA 2011, 341 (348). B. Artikel 11 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) 111 Der zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts hat diese Frage mittlerweile durch Urteil vom 12. Juni 2018 ausdrücklich beantwortet.368 Ein aus Art. 33 Abs. 5 GG abgeleitetes Streikverbot ist demnach nicht nur mit dem Grundgesetz, sondern auch mit Art. 11 EMRK zu vereinbaren. Das Bundesverfassungsgericht setzt sich dabei ausführlich mit der Rechtsprechung des Gerichthofs auseinander und erkennt die Beschränkung des Streikrechts aus Art. 11 EMRK im Ergebnis für gerechtfertigt. Auslegungsmethode des EGMR Ob bestehende Beschränkungen des Streikrechts, wie der Tarifvorbehalt, mit Art. 11 EMRK zu vereinbaren sind, wir anhand der Auslegungsmethoden des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu ermitteln sein. Wobei der Gerichtshof selber sich bei einer Auslegung der Konvention auf die Auslegungsregeln der Art. 31–33 der Wiener Vertragsrechtskonvention bezieht.369 Dabei greift er nicht nur auf Wortlaut, Ziel und Zweck, sowie die Genese der Konvention zurück.370 Vielmehr bezieht der Gerichtshof bei der Auslegung, wie zur Sozialcharta vorstehend schon erörtert, andere völkerrechtliche Quellen mit ein. Dies umfasst ebenfalls die Spruchpraxis der zur Auslegung dieser Quellen berufenen Organe.371 Einheitliche Auslegung Bei der Berücksichtigung anderer Rechtsquellen verfolgt der EGMR einen „einheitlichen“ Ansatz.372 Danach lässt der Gerichtshof unbeachtet, ob der verfahrensbeteiligte Staat an die heranzuziehende Rechtsquelle gebunden ist. Es spielt für die Auslegung also keine Rolle, inwieweit der betreffende 5. a) 368 BVerfG, Urt. v. 12.10.2018 – 2 BvR 1738/12, 2 BvR 646/15, 2 BvR 1068/14, 2 BvR 1395/13, BVerfGE 148, 269. 369 Grabenwarter/Pabel § 5 Rn. 2–4; Seifert, KritV 2009, S. 357 (362). 370 Zur Auslegungsmethode des EGMR Frowein/Peukert, Einf. 10 ff.; Grabenwarter/ Pabel § 5 Rn. 1–14. 371 Grabenwarter/Pabel § 5 Rn. 8; Seifert, KritV 2009, S. 357 (362 ff.); EGMR Urt. v. 12.11.2008 – Apl. no. 34503/97 (Demir and Baykara vs. Turkey), AuR 2009, S. 269 = NZA 2010, 1425, Tz. 65, 85, s. o. Kapitel 3, B. I. 2. 372 Lörcher, AuR 2011, S. 88; Mayer, in: Karpenstein/Meyer-EMRK, Einl. Rn. 52 f. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 112 Vertragsstaat die herangezogene Norm selbst gezeichnet und ratifiziert hat.373 Wertender Rechtsvergleich – Praxis der Vertragsstaaten Neben der Rezeption anderer internationaler Rechtsquellen bezieht sich der Gerichtshof bei seiner Auslegung auf die „Praxis der Vertragsstaaten“.374 „The consensus emerging from specialised international instruments and from the practice of Contracting States may constitute a relevant consideration for the Court when it interprets the provisions of the Convention in specific cases.” Hierunter lässt sich im Wesentlichen ein wertender Rechtsvergleich verstehen.375 Dieser Rechtsvergleich beruht allerdings weniger auf einer intensiven Analyse sämtlicher Rechtsordnungen der Unterzeichnerstaaten, sondern stellt vielmehr einen kursorischen Überblick über verschiedene Rechtsordnungen da. Diesem Vergleich wird bei der Interpretation der EMRK durch den Gerichtshof auch lediglich eine argumentativ stützende Funktion zugesprochen.376 Dynamische und evolutive Auslegungsmethode Insbesondere Rechtsprechungsänderungen begründet der Gerichtshof wesentlich über eine „dynamische und evolutive Auslegungsmethode“. Die Auslegungsmethode ist dem Umstand geschuldet, dass Grundrechtsschutz zwischen zwei Polen einen Ausgleich finden muss: Rechtsicherheit und Vorhersehbarkeit auf der einen Seite und eine sich kontinuierlich erneuernden Rechtswirklichkeit auf der anderen Seite;377 oder kurz: ein Ausgleich zwischen Beständigkeit und Flexibilität. Demnach sei die Konvention als „living instrument“ zu verstehen; also nicht als statisches Gebilde, sondern als „ein lebendiges Instrument, das im Lichte der heutigen Verhältnisse zu interb) c) 373 EGMR Urt. v. 12.11.2008 – Apl. no. 34503/97 Demir an Baykara vs. Turkey, a. a. O. AuR 2009, S. 269 = NZA 2010, 1425, Tz. 78, 86. 374 Ebd., Tz. 85. 375 Grabenwarter/Pabel § 5 Rn. 11; Seifert, KritV 2009, S. 357 (366 f.). 376 Ebd. 377 Vertiefend zur Problematik: Frowein, in: Frowein/Peukert, Einf. 10 ff. (insb. 12 f.). B. Artikel 11 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) 113 pretieren ist”378 Dieser Ansatz liegt auch dem Paradigmenwechsel zu Art. 11 EMRK zugrunde.379 „While it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that the Court should not depart, without good reason, from precedents established in previous cases, a failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would risk rendering it a bar to reform or improvement“.380 Kritik an der Auslegungsmethode Gegen die Auslegungsmethode des EGMR finden sich in der Literatur sowohl generelle als auch konkret auf die Rechtsprechungsänderung zu Art. 11 EMRK bezogene Bedenken.381 Als wesentlicher Kritikpunkt wird vorgetragen, dass die vom EGMR vorgenommene Auslegung sich nicht im Einklang mit Art. 31 Abs. 3 Lit. c der Wiener Vertragsrechtskonvention befinde.382 Zwar sei gegen eine Einbeziehung anderer völkerrechtlicher Quellen grundsätzlich nichts einzuwenden. Nicht vereinbar mit einer systematischen Auslegung sei aber die Einbeziehung völkerrechtlicher Quellen, die der Vertragsstaat selber nicht unterzeichnet habe. Der Wille der Vertragsstaaten werde so übergangen, was mit geltendem Völkerrecht nicht zu vereinbaren sei.383 Außerdem sei es nicht richtig, die Spruchpraxis des Sachverständigenausschusses der ESC und des Ausschusses für Vereinigungsfreiheit der ILO bei einer Auslegung einzubeziehen, da diese weder zu einer bindenden noch zu einer authentischen Interpretation befugt seien.384 Zudem sei die rechtsvergleichende Vorgehensweise des EGMR med) 378 St. Rspr. seit EGMR, Nr. 5856/72, Tz. 31 – Tyrer vs. UK = EuGRZ 1979; vgl. zur Kritik Frowein, in: Frowein/Peukert, Einf. Rn. 11 f. 379 Vgl. ausführlich hierzu Gooren, ZBR 2011, 400 (400 f.); Lörcher, AuR 2011, S. 88 ff.; Schubert, AöR 2012, S. 92; Seifert, KritV 2009, 357 (362 ff.). 380 Demir und Baykara vs. Turkey, a. a. O., Tz. 153 (Hervorhebung durch Autor). 381 Vgl. zur generellen Kritik Frowein, in: Frowein/Peukert, Einf. 10 ff.; Grabenwarter/Pabel § 5 Rn. 9 ff.; und speziell zur Auslegung von Art. 11 EMRK Schubert, AöR 2012, S. 92 (99 ff.); Seifert KritV 2009, 357 (362 ff.); vgl. a. Court of Appeal, Metrobus Ltd v Unite the Union [2009] EWCA Civ 829 (31.07.2009), (Lloyd LJ, Tz. 35. 382 Seifert KritV 2009, 357 (366). 383 Ebd., 357 (366). 384 Schubert AöR 2012, S. 92 (102); Seifert KritV 2009, 357 (363 ff.); kritisch auch: Katerndahl, S. 362 ff. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 114 thodisch fragwürdig. Eine ernsthafte Auseinandersetzung mit dem Recht der jeweiligen Vertragsstaaten sei den Urteilen nicht zu entnehmen. Au- ßerdem ignoriere das Gericht dabei, dass es durchaus einige Vertragsstaaten gäbe, deren Rechtsordnungen ein Beamtenstreikverbot enthielten.385 Letztlich seien auch keine für eine Rechtsprechungsänderung notwendigen Gründe („without good reason“)386 ersichtlich, die den vollzogenen Paradigmenwechsel zu Art. 11 EMRK erforderlich gemacht hätten.387 Stellungnahme Die Kritik an der Auslegungsmethode des EGMR mag in Teilen berechtigt sein. In ihrer Gesamtheit überzeugt sie jedoch nicht. Zunächst ist die Notwendigkeit einer (behutsamen) Anpassung der Rechtsprechung auf sich ständig verändernde wirtschaftliche und soziale Rahmenbedingungen und ethische Grundvorstellungen kaum von der Hand zu weisen.388 Eine historische Versteinerung der EMRK zu einem statischen Gebilde würde einen effektiven Grundrechtsschutz unmöglich machen. Ebenso ist die Berücksichtigung anderer völkerrechtlicher Quellen zur systematischen Auslegung von Völkerrecht weitgehend anerkannt und liegt insbesondere bei Überschneidungen von Schutzbereichen nahe.389 Dies gilt insbesondere in Hinblick auf die ESC als weitere Rechtsquelle des Europarates. Denn eine „wasserdichte Trennung“ zwischen den Grundrechten aus der Konvention einerseits und den Grundrechten aus der Sozialcharta andererseits gibt es nicht.390 Dabei ist der Schutz der Vereinigungsfreiheit in der Sozialcharta auf die Artikel 5 und 6 ESC aufgeteilt, während er in der Konvention in Artikel 11 EMRK konzentriert ist. Eine Trennung der verschiedenen Schutzbereiche zwischen individueller und kollektiver Vereinigungsfreiheit ließe sich angesichts der Interdependenz dieser Rechtspositionen kaum aufrechterhalten.391 Ebenso liegt eine Beachtung von Konventionen der ILO als weitere Völkerrechtsquelle bei einer systematischen Auslegung e) 385 Seifert, KritV 2009, 357 (366 f.). 386 Demir and Baykara v. Turkey, a. a. O., Tz. 153 (mit Verweis auf weitere Rspr.). 387 Schubert, AöR 2012, S. 92 (103). 388 Vgl. nur Frowein, in: Frowein/Peukert Einf. Rn. 9 ff.; Mayer, in: Karpenstein/ Mayer Einl. Rn. 47; Meyer-Ladewig, in: Meyer-Ladewig, EMRK, Einl. Rn. 37. 389 Grabenwarter/Pabel § 5 Rn. 8; Schubert, AöR 2012, S. 100. 390 Schlachter, RdA 2011, 341 (344); Eichenhofer, in: FS Jaeger, 625 ff. (m. w. N. insb. Fn. 5); Nußberger, RdA 2012, 270 (271). 391 Schlachter, RdA 2011, 341 (344). B. Artikel 11 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) 115 nahe. Als Rechtsquelle auf völkerrechtlicher Ebene kommt ihnen bei Fragen der Ausgestaltung der Arbeitsbeziehungen große Bedeutung und eine weitreichende Akzeptanz zu. In Hinblick auf die Kernarbeitsnormen der ILO wäre ohnehin zu diskutieren, ob diese nicht schon Völkergewohnheitsrecht darstellen.392 Sämtliche Staaten des Europarates sind Mitgliedstaaten der ILO. Die herausragende Rolle, die der Vereinigungsfreiheit und dem Recht auf Kollektivverhandlungen im „ILO-Acquis“ zukommt, wird durch die Nennung an erster Stelle der grundlegenden Prinzipien und Rechte durch die ILO-Deklaration aus dem Jahr 1998 hervorgehoben.393 Außerdem sind die dort genannten Prinzipien nach Art. 2 der Deklaration auch dann von den Mitgliedstaaten einzuhalten, zu fördern und zu verwirklichen, wenn sie die jeweilige Konvention nicht selbst ratifiziert haben. Auch ohne eine ausdrückliche Nennung des Streikrechts in Art. 3 ILO-Übereinkommen Nr. 87 oder in ILO-Übereinkommen Nr. 98 dürfte eine Gewährleistung des Streikrechts durch die Konventionen – zumindest im Grunde nach – weitgehend anerkannt sein.394 Sowohl der Sachverständigenausschuss395 als auch der Ausschuss für Vereinigungsfreiheit396 haben aus den Konventionen ein Streikrecht abgeleitet.397 Richtig ist, dass die Ausschüsse formell keine Befugnis zur authentische Interpretation beanspruchen können.398 Nach Art. 37.1 der ILO-Verfassung sind Fragen und Streitigkeiten zur ILO-Verfassung und zu ILO-Konventionen zwar entweder dem IGH oder eigens hierfür zu errichtenden Gerichten (Art. 37.2) zuzuweisen. Zu einem derartigen Fall ist es – soweit ersichtlich – in der beinahe hundertjährigen Geschichte der ILO allerdings nie gekommen.399 Insofern erscheint es naheliegend die (zumindest faktische) Befugnis zur authentischen Interpretation bei den Ausschüssen zu verorten.400 Zumindest wird 392 Vgl. Fütterer, S. 240; Lörcher, in: AK-Däubler (3. Aufl.) § 10 Rn. 45. 393 Art. 2 a ILO-Declaration 1998 (Erklärung der ILO über grundlegende Prinzipien und Rechte bei der Arbeit und Ihre Folgemaßnahmen, angenommen am 18.06.1998 auf der 86. Tagung der Internationalen Arbeitskonferenz); Olsson, S. 30. 394 Blüthner, S. 162 f.; Edström, S. 58 f.; offen Kissel § 20 Rn. 42–46. 395 The Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, ILO, Committee of Experts, General Survey 1994 Rn. 149, 156. 396 Committee on Freedom of Association, Digest 1996 Rn. 473–475, 478.; Official Bulletin, Bd. 65 (1982) Series B, Nr. 1, S. 55 (Peru). 397 Vgl. ILO Conference 81st. Session, 1994, §§ 136 ff.; vgl. hierzu a. Schubert, AöR 2012, 92 (102). 398 Kissel, § 20 Rn. 42–46. 399 Schlachter, RdA 2011, 341 (345). 400 In diese Richtung Schlachter, Ebd. RdA 2011, 341 (345). Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 116 der Spruchpraxis der Ausschüsse eine große Autorität und weitgehende Akzeptanz zuzugestehen sein.401 Dies gilt erst recht für den Sachverständigenausschuss der ESC. Hier scheint es insgesamt zweifelhaft, die Befugnis zur authentischen Interpretation vom Sachverständigenausschuss – dem einzigen rein fachlichem Gremium – auf den Regierungsausschuss oder den Ministerrat – als politische Gremien – verlagern zu wollen.402 Ferner leuchtet nicht ein, weshalb der Gerichtshof die Fachkenntnis und die Autorität der Überwachungsorgane ohne triftige Gründe unbeachtet lassen oder gar durch eine entgegengesetzte eigene Interpretation ersetzen sollte. Eine derartige Missachtung bestehender Gremien dürfte in Konflikt mit Art. 5 WVÜ als kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht geraten. Mit Art. 5 WVÜ wird die Interpretation völkerrechtlicher Verträge nur „unbeschadet aller einschlägigen Vorschriften der Organisation“ zu erfolgen haben und somit im Zweifel eine Auslegung seitens derjenigen Gremien Vorrang genießen, die durch den Vertrag geschaffen wurden.403 Sieht ein völkerrechtlicher Vertrag also eigene Überwachungsgremien vor, wird der Gerichtshof sich nicht ohne weiteres über deren Auslegung hinwegsetzen können. Hierfür wären zumindest triftige Gründe zu fordern. Eine unterschiedliche Interpretation und ein unterschiedlicher Gewährleistungsumfang der jeweiligen Rechtsquellen – bei ein und demselben Schutzgut – kann vom Ergebnis kaum überzeugen. Praktische Konflikte aufgrund eines unterschiedlichen Gewährleistungsumfangs wären vorprogrammiert. Eine Berücksichtigung der Auffassungen der jeweiligen Spruchkörper und Überwachungsgremien ist daher nicht nur naheliegend, sondern angebracht.404 Für das Selbstbestimmungsrecht der Vertragsstaaten sicherlich folgenschwerer wiegt die Tatsache, dass der EGMR bei seiner Auslegungsmethode unberücksichtigt lässt, ob die in Bezug genommenen Rechtsquellen von dem jeweiligen Staat ratifiziert wurden. Würde der EGMR aber – wie von Kritikern gefordert – hierauf vollumfänglich Rücksicht nehmen, wäre das in der Präambel festgesetzte Ziel – die Fortentwicklung der Menschenrechte – kaum zu erreichen. Ebenso wenig kann bei der Schöpfung aus der 401 Vgl. Fütterer, S. 240; einräumend a. Seifert, KritV 2009, 357 (365). 402 Deshalb ablehnend Schlachter, RdA 2011, 341 (345 f.). In Hinblick auf das Erfordernis eines Tarifbezugs, mag die Frage der authentischen Interpretation insofern dahingestellt bleiben, als sowohl Regierungsausschuss und Ministerrat die Auffassung des Sachverständigen Ausschusses stützen (s.o.). 403 „Unbeschadet aller einschlägigen Vorschriften der Organisation“, vgl. hierzu Schlachter, RdA 2011, 341 (345). 404 Hierzu Schlachter, Ebd. 2011, 341 (347). B. Artikel 11 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) 117 Praxis der Vertragsstaaten, nicht die schon bestehende Praxis eines jeden Vertragsstaates als Maßstab zugrunde gelegt werden.405 Die Folge wäre ein Beharren auf dem status quo des kleinsten gemeinsamen Nenners. Ein universell geltender Menschenrechtsstandard wäre nicht zu bewerkstelligen. Grenzen der EMRK im nationalen Recht Fraglich ist, welche Grenzen der Konvention und der Rechtsprechung des EGMR im nationalen Recht gesetzt sind. Wirkung von EGMR-Entscheidungen im nationalen Recht Zunächst werden sich aus vorstehender Rechtssprechungsentwicklung des EGMR nur in einem begrenzten Umfang generalisierende Aussagen für das nationale Arbeitskampfrecht treffen lassen.406 Den Entscheidungen des Gerichthofs kommt grundsätzlich nur inter-partes-Wirkung zu.407 Eine unmittelbare Bindungswirkung im nationalen Recht besteht insofern nicht. Denn die Entscheidungen des EGMR lassen sich nur im Zusammenhang des entsprechenden rechtlichen Umfelds verstehen. Falsch wäre es, eine Entscheidung unreflektiert von einer Rechtsordnung auf eine andere zu übertragen.408 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Umsetzung der Konvention alleinige Angelegenheit der Vertragsstaaten ist.409 Aufgrund der verschiedenen Umsetzungsformen dürfte eine unmittelbare Übertragung von einer Rechtsordnung auf die andere ohnehin nur eingeschränkt möglich sein. Vielmehr erfordert die Rezeption der jeweiligen völkerrechtlichen Norm und der sie betreffende Entscheidungen ein „Umdenken“ in die nationale Rechtsordnung.410 Die so vorzunehmende Trans- 6. a) 405 In diese Richtung wohl aber Seifert, KritV 2009, 357 (366 f.). 406 Grundlegend: Dieterich, in: FS Jaeger, S. 95 (108 f.). 407 Breuer, in: Karpenstein/Mayer Art. 46 Rn. 31. 408 Nußberg, RdA 2012, 270 (273) Grabenwarter/Pabel § 16 Rn. 2. 409 Vgl. EGMR, Urt. v. 06.02.1976, Series A No. 20, Ziffer 50 – Swedish Engine Drivers Union; EGMR, Urt. v. 21.02.1986, Series A No. 98, Ziffer 84 – James u. a.; BVerfG, Beschl. v. 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – Tz. 31, http://www.bverfg.de/e/ rs20041014_2bvr148104.html, m. w. N. (abgerufen am 25.05.2020); Geiger, 361 ff. (367). 410 BVerfG, Urt. v. 12.06.2018 – 2 BvR 1738/12 (u. a.) a. a. O. Rn. 131; ausführlich Dreier, in: Dreier/KomGG Art. 1 Abs. 2 Rn. 20. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 118 formation in den nationalen Kontext fordert allerdings nicht nur eine Beachtung der jeweiligen Tenorierung, sondern ebenfalls die Einbeziehung der Gründe und die bei der Abwägung berücksichtigten Kriterien des Gerichtshofs.411 Verfassungsrechtliche Grenzen als höherrangiges Recht Für die Frage der Grenzen der EMRK im nationalen Recht kann zunächst an die Ausführungen zu Art. 6 Nr. 4 ESC angeknüpft werden. Danach ergeben sich die Grenzen einer grundrechtlichen Gewährleistung aus Art. 6 Nr. 4 ESC aus dem Grundgesetz. Dies gilt zunächst bei der Annahme einer unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC im innerstaatlichen Recht. Danach wäre mit der allgemeinen Kollisionsregel – lex superior derogat legi inferiori – die Grenze einer Gewährleistung aus Art. 6 Nr. 4 ESC (im Rang einfachen Bundesrechts) im höherrangigen Verfassungsrecht, sprich in Art. 9 Abs. 3 GG, zu suchen. Lehnt man indessen eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC ab, ergeben sich die Grenzen aufgrund einer richterrechtlichen Umsetzungsverpflichtung gleichwohl aus dem Grundgesetz und somit im Wesentlichen ebenfalls aus Art. 9 Abs. 3 GG.412 Bei der Ermittlung der Grenzen ist in beiden Fällen wiederum der Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes zu beachten.413 Das vorstehende Ergebnis wird sich weitgehend auf die Frage der Grenzen der grundrechtlichen Gewährleistung aus Art. 11 EMRK übertragen lassen. Mit dem Unterschied, dass es auf die Frage einer richterrechtlichen Umsetzungsverpflichtung im Rahmen der Konvention nicht ankommen wird. Denn der EMRK kommt über das Zustimmungsgesetz unstrittig (zumindest) der Rang eines einfachen Gesetzes zu (s.o.).414 Zudem ist die Konvention mit der Rechtsprechung des BVerfG bei der Auslegung des Grundgesetzes in besonderem Maße als „Maxime“ zu berücksichtigen. Die Grenze findet eine derartige Auslegung allerdings dann, „wenn die Beachtung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (…) gegen eindeutig entgegenstehendes Gesetzesrecht oder b) 411 BVerfG, Urt. v. 12.06.2018 – 2 BvR 1738/12 (u. a.) a. a. O., Tz. 132, 135. 412 Vgl. oben Kapitel 3. A. II. 3. und Kapitel 3, A., III. 413 Ebd., insb. Kapitel 3, A. II., d. a). 414 Meyer-Ladewig, in: EMRK-Kom Einl. Rn. 33. B. Artikel 11 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) 119 deutsche Verfassungsbestimmungen, namentlich auch gegen Grundrechte Dritter verstößt“.415 Zudem ist bei einer konventionsfreundlichen Auslegung auf eine möglichst schonende Anpassung in das vorhandene, dogmatisch ausdifferenzierte nationale Rechtssystem zu achten.416 Aufgrund dieser Leitlinien wäre zu ermitteln, welcher Raum Art. 11 EMRK im nationalen Recht zukommt und welche Grenzen dabei durch die Verfassung in Gestalt von Art. 9 Abs. 3 GG gesetzt werden. Durch die EMRK vorgegebene Grenzen Andererseits wird der Geltungsanspruch der Konvention durch diese selbst eingeschränkt. Nach Art. 53 EMRK ist die Konvention nicht so auszulegen, als beschränke oder beeinträchtige sie Menschenrechte auf nationaler Ebene oder aus anderen Grundrechtsquellen. Die Grundrechte des Grundgesetzes dürften demnach nicht durch die Menschenrechte der Konvention beschränkt werden. Im Ergebnis ergibt sich hieraus eine Meistbegünstigungsregel: Die Menschenrechte der Konvention dürfen also nur zu einer Erweiterung eines grundrechtlichen Schutzbereiches, nicht hingegen zu dessen Einschränkung führen. In der Folge würde immer der umfangreichere Schutzbereich zur Geltung gelangen. Auflösungsproblematik bei mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen Die vorstehenden Grundsätze dürften sich relativ problemlos auf bipolare bzw. hoheitliche Verhältnisse übertragen lassen. Die jeweils meistbegünstigende grundrechtliche Gewährleistung findet bis zur Grenze von zwingendem und entgegenstehendem Verfassungsrecht Anwendung. Eine derartig klassische Konstellation (Grundrecht als Abwehrrecht des Bürgers gegen die Staatsgewalt) wird indessen im Arbeitskampfrecht, abseits des Beamtenstreiks, kaum vorzufinden sein. Vielmehr wird die Frage der Grenzen einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung des Grundgesetzes bei „mehrpob) c) 415 St. Rspr. BVerfG, Urt. v. 12.10.2018 – 2 BvR 1738/12 (u. a.) a. a. O. Rn. 133; BVerfG Urt. v. 04.05.2011 – BvR 2333/08 u. a. – BVerfG 128, 326 (371). 416 Ebd.; zudem grundlegend: BVerfG, Urt. v. 30.06.2009 – 2 BvE 2/08 (u. a.), BVerfGE 123, 344; Beschl. v. 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307 (329). Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 120 ligen Grundrechtsverhältnissen“ hier modifiziert zu beantworten sein. Denn hier bedeutet ein „Mehr“ an Freiheit für den einen zugleich ein „Weniger“ für einen anderen.417 Mit dem Bundesverfassungsgericht enden die „Möglichkeiten einer konventionsfreundlichen Auslegung dort, wo diese nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung und Verfassungsinterpretation nicht mehr vertretbar erscheint.“418 Im Zweifel sei es mit dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit vereinbar, „wenn der Gesetzgeber ausnahmsweise Völkervertragsrecht nicht beachtet, sofern nur auf diese Weise ein Verstoß gegen tragende Grundsätze der Verfassung abzuwenden ist.“419 Insofern verzichte das Grundgesetz nicht auf die in dem letzten Wort der deutschen Verfassung liegende Souveränität.420 Ergebnis Auslegungsmaßstab von Art. 6 Nr. 4 ESC und Art. 11 EMRK im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG Im Ergebnis werden Art. 11 EMRK und Art. 6 Nr. 4 ESC direkt bei der Auslegung von Art. 9 Abs. 3 GG zu berücksichtigen sein. Dies gilt zunächst für den Gewährleistungsumfang einer aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleiteten Arbeitskampfreiheit. Darüber hinaus sind Art. 11 EMRK und Art. 6 Nr. 4 ESC aber grundsätzlich auch im Kollisionsfall bei der Grundrechtsabwägung miteinzubeziehen. Die Einbeziehung erstreckt sich somit sowohl auf die Auslegung des Schutzbereichs, als auch im Kollisionsfall auf die Schranken und die Verhältnismäßigkeitsprüfung. Zu berücksichtigen sind dabei sowohl die konkrete völkerrechtliche Norm, als auch die jeweilige Spruchpraxis der zu ihrer Auslegung berufenen Organe. Friktionen sind insbesondere dann zu erwarten, wenn sich der Schutzbereich einer völkerrechtlichen Quelle als weiter herausstellt als der Schutzbereich, den die Rechtsprechung der Arbeitskampffreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG zuspricht.421 Denn in diesem Fall wäre weiter zu untersuchen, ob eine über Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Arbeitskampffreiheit gegen entgegenste- C. 417 St. Rspr. BVerfG, Urt. v. 12.10.2018 – 2 BvR 1738/12 (u. a.) a. a. O. Rn. 133; BVerfG Urt. v. 04.05.2011 – BvR 2333/08 u. a. – BVerfG 128, 326 (371). 418 Ebd.; BVerfG, Beschl. v. 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307 (Görgülü) unter C. I. 1. b). 419 Ebd. 420 Ebd. 421 Vgl. hierzu Kissel § 20 Rn. 37; Otto § 4 Rn. 49; Gamillscheg S. 956. C. Ergebnis Auslegungsmaßstab von Art. 6 Nr. 4 ESC und Art. 11 EMRK 121 hendes Gesetzesrecht oder Verfassungsbestimmungen, namentlich Grundrechte Dritter, verstößt. Sollte der Gewährleistungsumfang der Art. 11 EMRK und Art. 6 Nr. 4 ESC allerdings über den des Art. 9 Abs. 3 GG hinausgehen, dürfte es vorschnell sein, hierin gleichzeitig einen Verstoß gegen höherrangiges Recht zu sehen, der eine ausnahmsweise Missachtung des Völkerrechts rechtfertigen würde. Ein derartiger Automatismus wird vielmehr auch für mehrpolige Grundrechtsverhältnisse nicht anzunehmen sein. Auch wenn ein „Mehr“ des Einen, zu einem „Weniger“ des Anderen führt, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass dieses „Mehr“ dem „Weniger“ spiegelbildlich entspricht. Der Umfang der Erweiterung einer grundrechtlichen Gewährleistung auf der einen Seite muss nicht zwingend dem Umfang der Einbußen grundrechtlicher Gewährleistung auf der anderen Seite exakt entsprechen. Vielmehr wäre gesondert zu prüfen, ob eine entsprechende Modifikation des Gewährleistungsumfangs aus Art. 9 Abs. 3 GG möglich ist oder dem eindeutige und zwingende Verfassungsbestimmungen oder Rechte Dritter entgegenstehen. Eine Unvereinbarkeit der völkerrechtlichen Gewährleistung mit dem Grundgesetz wäre weiterhin positiv zu begründen und nicht als Automatismus gegeben. Anderenfalls wäre eine Rezeption von Menschenrechten ins nationale Recht bei mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen weitgehend ausgeschlossen. Im Zweifel wäre dem Völkerrecht über die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG Entfaltungsmöglichkeit ins nationale Recht zu bieten.422 422 Vgl. hierzu Hoffmann, Mellech, Rudolphi, mit Verweis auf: BVerfG, Urteil vom 16.01.1957 – 1 BvR 253 56, BVerfGE 6, 32 (36 ff.); Grabenwarter/Pabel, in: EMRK/GG Kap. 14 Rn. 9. Kapitel 3: Ein europäisches Recht auf Arbeitskampf als Bestandteil des nationalen Rechts 122 Ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Tariferfordernis im Licht der ESC und EMRK Wie eingangs dargelegt, lassen sich Inhalt und Umfang der Arbeitskampffreiheit weder aus einer generellen begrifflichen Definition noch aus dem Begriffspaar der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen aus Art. 9 Abs. 3 GG hinreichend ableiten. Der Gewährleistungsumfang ist auch nicht einfachgesetzlich weiter ausgestaltet. Aufgrund dieses Umstands gestaltet sich eine exakte, positive Bestimmung des Gewährleistungsumfangs als schwierig. Naheliegend erscheint daher, bei der Ermittlung von Inhalt und Umfang der Arbeitskampffreiheit über die „Grenzen“ derselbigen zu operieren. Die Grenzen der Arbeitskampffreiheit wiederum werden regelmäßig aus der Funktion des Arbeitskampfes abgeleitet. Im nationalen Kontext wird die Funktion des Arbeitskampfes im Wesentlichen auf den Tarifvertrag beschränkt. Die wesentliche Grenze von Arbeitskämpfen ist somit in dem Tariferfordernis von Arbeitskämpfen zu sehen. Aufbauend auf den vorstehenden Erwägungen (Kapitel 2, unter C. II.) gilt es, diese Grenze im Nachfolgenden näher zu beleuchten, sowie in einem zweiten Schritt auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 6 Nr. 4 ESC und Art. 11 EMRK hin zu überprüfen. Hilfsfunktion des Arbeitskampfes für die Tarifautonomie Die Hilfsfunktion des Arbeitskampfes für die Tarifautonomie dürfte weitgehend unbestritten sein. Über die funktionale Berechtigung des Arbeitskampfes wird die Arbeitskampffreiheit im nationalen Kontext im Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG zumindest als „Annexgrundrecht“ verortet. Aus dem Gedanken der Hilfsfunktion von Arbeitskämpfen für die Tarifau- Kapitel 4: A. 123 tonomie zieht das BAG423 unter breiter Zustimmung der Literatur424 gleichzeitig die Grenzen der Arbeitskampffreiheit. Im Ergebnis sollen Arbeitskampfmaßnahmen danach nur als Instrument zur Durchsetzung tariflicher Forderungen eingesetzt werden dürfen. „Ein Grundrecht auf Streik, losgelöst von seiner funktionalen Bezugnahme auf die Tarifautonomie, gewährleistet Art. 9 Abs. 3 GG nicht.“425 Aus diesem Tarifbezugserfordernis werden die wesentlichen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen von Arbeitskämpfen gemeinhin abgeleitet. Als zulässiges Kampfziel wird nur die tarifliche Regelung akzeptiert. Die Grenzen der Arbeitskampffreiheit ergeben sich in der Folge aus der Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien: Was die Tarifvertragsparteien nicht regeln können, kann nicht erkämpft werden, sei es deshalb, weil derartige Regelungen die Rechte Dritter unzulässig beeinträchtigen oder weil die Materie schlicht tariflichen Regelungen nicht zugänglich ist oder bestehende tarifliche Regelungen dem entgegenstehen. Ferner müssen Arbeitskämpfe durch tariffähige Koalitionen geführt werden, da nur diese Tarifverträge schließen können. Konzeptionelle Kritik am Tariferfordernis von Arbeitskämpfen Die Frage, inwieweit für Arbeitskämpfe ein Tarifbezug erforderlich ist, wird seit jeher kontrovers diskutiert.426 Zunächst dürfte sich die Begrün- I. 423 St. Rspr. des BAG, vgl. Beschl. v. 21.04.1971 – GS 1/68, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 43, Teil III B1.; Urt. v. 10.06.1980 – 1 AZR 168/79, NJW 1980, 1653; Beschl. v. 23.10.1984 – 1 AZR 126/81 AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 82, unter 3. b) der Gründe; Urt. v. 05.03.1985 – 1 AZR 468/83, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 85 unter II 3 b; vgl. aber auch BAG, Urt. v. 10.12.2002 – 1 AZR 96/02, NZA 2003, 734 (740). 424 Gamillscheg – Kollektives Arbeitsrecht Bd. I S. 1071, Kissel – Arbeitskampfrecht, S. 217; Otto – Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, S. 91, jeweils m. w. N.; offen ErfK-Dieterich Art. 9 GG Rn. 114, und kritisch Rn. 71; ablehnend hingegen Däubler, in: AKR-Däubler, S. 242 ff., S. 81 m. w. N.; Engels – Verfassungs- und Arbeitskampfrecht, S. 226 ff. 425 BAG, Urt. v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, 448, Tz. 110. 426 Exemplarisch Nipperdey, in: Hueck/Nipperdey – Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1930; Kaskel – Arbeitsrecht 1925, S. 300, 302; ausführlich Nikisch – Arbeitsrecht 2. Aufl. 1959, S. 111 ff. (119); vgl. a. Hueck – FS Herschel 1955, S. 27 (41 ff.); Dietz – FS Herschel 1955, S. 47 (48 f.); Seiter – Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 482 ff. Kapitel 4: Ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Tariferfordernis 124 dung des Tarifbezugserfordernisses im Kern auf folgenden gedanklichen Dreischritt runterbrechen lassen: 1. Arbeitskämpfe haben eine schädigende Wirkung, 2. Arbeitskämpfe sind für den Abschluss von Tarifverträgen allerdings notwendig; 3. Arbeitskämpfe sind daher zulässig, weil notwendig, aber nur in dem notwendigen Maße zulässig, da schädlich. Diese Konzeption dürfte dem vorherrschenden Verständnis zur Begründung des Tariferfordernisses zugrunde liegen. Die ursprüngliche Feststellung des Großen Senats des BAG aus dem Jahr 1955 findet sich hierin wieder. Danach sind Arbeitskämpfe zwar in einer freiheitlichen, sozialen Grundordnung der Bundesrepublik zulässig, allerdings unerwünscht.427 Erkennt man hingegen in der Arbeitskampffreiheit ein eigenständiges universelles Menschenrecht, erscheinen Friktionen vorprogrammiert. Aus der Perspektive eines Freiheitsrechts lässt sich das Tariferfordernis von Arbeitskämpfen zunächst dogmatisch schwer greifen. Die Arbeitskampffreiheit wird aus der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitet. Den Koalitionen kommt danach das Recht zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu. Hierzu gehört es, sich in diesem Rahmen zu betätigen. Das Tariferfordernis beschränkt nunmehr die Arbeitskampffreiheit als Teil der koalitionsspezifischen Betätigungsfreiheit von vornherein auf ein bestimmtes Mittel zur Gestaltung der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen, nämlich auf den Abschluss von Tarifverträgen. Kollektivmaßnahmen einer tariffähigen Gewerkschaft, die keinen Tarifabschluss zum Ziel haben, gleichwohl aber zur Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ergriffen werden, würden demnach nicht in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG fallen. Gleiches gilt nach dieser Konzeption für Kollektivmaßnahmen nicht tariffähiger Koalitionen. Kollektivmaßnahmen von beispielsweise ad-hoc-Koalitionen oder nicht tariffähigen Gewerkschaften ist der Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG selbst dann versperrt, wenn die Maßnahmen zweifelsfrei der Gestaltung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen. In der Konsequenz wären koalitionsspezifische Tätigkeiten, die von Koalitionen geführt werden, die ihrerseits in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG fallen, nicht vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG erfasst. 427 BAG, Beschl. v. 28.01.1955 – GS 1/54, AP Nr. 1 zu Art 9 GG Arbeitskampf unter I. 2. der Begründung und I. 3, 6. sowie II. 1. A. Hilfsfunktion des Arbeitskampfes für die Tarifautonomie 125 Ein derartiges Ergebnis ist wenig nachvollziehbar. Zudem bedeutet dies für das Recht auf Arbeitskampf eine tatbestandliche Einengung. Aufgrund der tatbestandlichen Einengung ist jeder weitere Weg für eine Abwägung zu anderen verfassungsrechtlich geschützten Rechtspositionen versperrt. Ein derartiger Ansatz muss sich daher den Vorwurf einer unnötigen Verkürzung grundrechtlich gewährter Freiheiten gefallen lassen.428 Darüber hinaus droht die Gefahr, durch eine vorweggenommene tatbestandliche Beschränkung die Rechtfertigungsebene zu umgehen.429 Grundrechtliche Einschränkungen, die mangels hinreichender rechtfertigender Gründe unzulässig wären, können so über eine tatbestandliche Einschränkung zulässig sein. Eine unnötige Beschränkung der Arbeitskampffreiheit wäre insbesondere in denjenigen Fällen zu sehen, in denen die Ausübung des Grundrechts keine anderweitigen verfassungsrechtlich geschützten Rechtspositionen (hinreichend) gefährdet. Schließlich kann ein Arbeitskampf ohne Tarifbezug die Grundrechte des Arbeitskampfgegners sowie Dritter weniger beeinträchtigen als ein Arbeitskampf mit Tarifbezug. Dennoch wäre ersterer nach gängiger Lehre zwangsläufig als rechtswidrig zu betrachten und nur letzterer einer weiteren Abwägung zugänglich. Von der Warte eines universellen Menschenrechts erscheint dieses Ergebnis fraglich. Eine Konzeption der Arbeitskampffreiheit als universelles Menschenrecht dürfte allerdings einem Verständnis von Art. 11 EMRK und erst recht von Art. 6 Nr. 4 ESC, sowie von Art. 28 EU-GRC eher entsprechen als das einer vorweggenommenen funktionalen Begrenzung. Friktionen zwischen den unterschiedlichen Ansätzen scheinen vorprogrammiert. Arbeitskampffreiheit als reines Eingriffsrecht Der vorstehenden konzeptionellen Kritik liegt letztlich ein Verständnis des Rechts auf Arbeitskampf als Freiheits- und nicht als Eingriffsrecht zugrunde.430 Einem derartigen Verständnis kann vorgeworfen werden, es beachte das Verhältnis der kollektivrechtlichen zur individualvertraglichen Ebene nicht hinreichend. Schließlich beruhen die (individualvertraglichen) Ar- II. 428 Engels – Verfassung und Arbeitskampfrecht, S. 226 ff. 429 Vgl. a. Dumke, S. 284 ff.; Engels – Verfassung und Arbeitskampfrecht, S. 229 und zum freiheitlichen Charakter des Grundrechts, S. 261 f. 430 Vgl. hierzu Wank, Anmerkung BAG, Urt. v. 19.06.2007 – 1 AZR 396/06, AP Art. 9 GG Nr. 173 m. w. N.; vgl. a. Kersten, S. 61 (66). Kapitel 4: Ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Tariferfordernis 126 beitsbeziehungen ebenso auf grundrechtlich geschützten Positionen. Entsprechend greifen Arbeitskämpfe zwangsläufig in Rechtspositionen ein, die in den Schutzbereich der Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG fallen. Arbeitskämpfe verletzten quasi per definitionem arbeitsvertragliche Pflichten.431 Jede Nichtreglementierung der Arbeitskampffreiheit auf der einen Seite führe automatisch zu einer Verkürzung von verfassungsrechtlich geschützten Positionen auf der anderen Seite oder von Dritten.432 Allerdings dürfte ein derartiger Vorwurf nur in Teilen tragen. Richtig ist, dass die individualvertragliche Ebene bei der Bestimmung des Umfangs der kollektiven Betätigungsfreiheit nicht außer Acht gelassen werden kann. Allerdings wird eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten durch Nichtleistung, also durch Unterlassen, regelmäßig nur bei einer bestehenden Rechtspflicht zur Leistung angenommen werden können. Eine derartige (arbeitsvertraglich begründete) Pflicht besteht aber bei einer Suspendierung der gegenseitigen Leistungspflichten gerade nicht. Ein Eingriff in die individualvertraglichen Beziehungen findet unter dieser Prämisse nicht statt. Zudem wäre es widersinnig, Arbeitskämpfen einerseits vorzuwerfen, die arbeitsvertragliche Ebene zu verletzen und ihnen andererseits die Funktion zuzuschreiben, eine „Machtungleichgewichtslage“ auf der individualvertraglichen Ebene zu kompensieren. Wenn nämlich erst die Wahrnehmung und Betätigung auf kollektiver Ebene zum Ausgleich eines Machtungleichgewichts auf der individualvertraglichen Ebene führt, kann hierin nicht gleichzeitig eine Verletzung der individualvertraglichen Ebene gesehen werden. Es mag im Einzelfall zu Friktionen zwischen der individualvertraglichen und der kollektiven Ebene kommen. Die These eines Vertragsbruchs wird sich ebenso wenig halten lassen, wie die These einer anderweitigen automatischen Verletzung der individualvertraglichen Ebene. Vielmehr wird umgekehrt von einer Beeinträchtigung der individualvertraglichen Ebene, ohne ein Recht auf Kollektivmaßnahmen auszugehen sein. Die Möglichkeit zum Ausgleich eines bestehenden Machtgefälles wäre eingeschränkt, die Erzielung „gerechter“ Vertragsergebnisse und somit auch eine Befriedung durch Akzeptanz wäre gefährdet. Im Ergebnis bedingt die individuelle Vertragsfreiheit die Arbeitskampffreiheit mehr, als dass die Arbeitskampffreiheit in die individualvertragliche Ebene eingreift. Zumindest in 431 Vgl. Fischinger, RdA 2007, 99 (100). 432 Wank, Anmerkung BAG, Urt. v. 19.06.2007 – 1 AZR 396/06, AP Art. 9 GG Nr. 173 unter III. 1. b). A. Hilfsfunktion des Arbeitskampfes für die Tarifautonomie 127 dieser Hinsicht wird das Recht auf Arbeitskampf nicht als Eingriffs- sondern als Freiheitsrecht zu werten sein. Die These eines Eingriffsrechts überzeugt zudem aus anderer Hinsicht nicht. Ihr liegt letztlich ein Verständnis einer zwingenden Beeinträchtigung von grundrechtlich geschützten Positionen durch die Wahrnehmung der Arbeitskampffreiheit zugrunde. Eine derartige Annahme würde allerdings verkennen, dass die „beeinträchtigten“ Rechtspositionen ihrerseits nicht grenzenlos gewährleistet werden. Dies gilt für alle der in den Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtspositionen. Vor der Annahme eines Eingriffs durch die Arbeitskampffreiheit wäre zu untersuchen, inwieweit diese Rechtspositionen ihre Grenzen in der ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten Arbeitskampffreiheit finden. In einem zweiten Schritt wären nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz die unterschiedlichen Verfassungsgüter miteinander derart in Einklang zu bringen, dass der schonendste Ausgleich gefunden wird. Die gleiche Frage lässt sich ebenso in Hinblick auf eine Beeinträchtigung von Rechten Dritter stellen. Im Zweifel wäre auch hier eine Kollision über eine Abwägung zwischen den verschiedenen verfassungsrechtlich geschützten Positionen aufzulösen. Wobei zu beachten ist, dass Arbeitskämpfe nie in einem isolierten Bereich stattfinden, sondern Beeinträchtigungen Dritter in einem komplex verflochtenen Wirtschaftssystem wohl zwangsläufige Folge sind. Nur lässt sich eine abstrakte Drittbeeinträchtigung kaum als Rechtfertigung für eine tatbestandlich verengte Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG heranziehen, die den Schutz koalitionsspezifischer Aktivität im Vorfeld beschränkt. Eine verfassungsrechtliche Gebotenheit des Tariferfordernisses wird sich zumindest hieraus nicht ableiten lassen.433 Verordnetes Tariferfordernis seitens des BVerfG? Fraglich ist, inwieweit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine verfassungsrechtliche Gebotenheit des Tarifbezugs zu entnehmen ist. Diese Frage galt lange als umstritten. Anknüpfungspunkt war die häufig zitierte Passage der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juni 1991,434 die hinreichend Raum für Spekulationen bot: III. 433 Im Ergebnis a. Dumke, S. 288 f. 434 BVerfG, Beschl. v. 26.06.1991 – 1 BvR 779/85, AP Nr. 117 zu Art 9 GG Arbeitskampf.; unter C. I. 1. a) der Gründe. Kapitel 4: Ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Tariferfordernis 128 „Ein wesentlicher Zweck der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Koalitionen ist der Abschluß von Tarifverträgen.“ Zu den geschützten Mitteln zählten „auch Arbeitskampfmaßnahmen, die auf den Abschluß von Tarifverträgen gerichtet sind. Sie werden jedenfalls insoweit von der Koalitionsfreiheit erfaßt, als sie allgemein erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen.435 Teilweise wurde hieraus eine durch das Bundesverfassungsgericht verordnete verfassungsrechtliche Gebotenheit des Tariferfordernisses abgeleitet.436 Eine derartige Interpretation geht allerdings zu weit. Hätte das Bundesverfassungsgericht sich in diese Richtung äußern wollen, hätte es den Schutz auf „nur“ solche Arbeitskampfmaßnahmen beschränkt. Ebenso wenig lässt die Formulierung den Rückschluss auf eine generelle Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen unabhängig von einem Tarifbezug zu. Vielmehr hatte sich das Bundesverfassungsgericht mit der Entscheidung schlichtweg nicht festgelegt. Die Formulierung ist offen und schließt eine Interpretation in die eine oder andere Richtung nicht aus.437 Der 2. Senat hat die vorstehende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 9 Abs. 3 GG in diesem Punkt nunmehr weiter konkretisiert: „Eine Aussage dahingehend, dass der Streik stets in Bezug auf den Abschluss eines eigenen Tarifvertrages erfolgen müsste, lässt sich den bisherigen Entscheidungen allerdings nicht entnehmen. Entscheidend für die Zugehörigkeit zum Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG ist vielmehr, dass es sich um gewerkschaftlich getragene, auf Tarifverhandlungen bezogene Aktionen handelt.“438 Das Bundesverfassungsgericht stützt somit die schon durch das BAG vorgenommene Lockerung des Tarifbezugs. Die teilweise heftig umstrittene Rechtsprechung des BAG zur Zulässigkeit des Unterstützungsstreiks439 ist mit Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur zu vereinbaren. Vielmehr sei ein derartiges umfassendes Verständnis von Art. 9 Abs. 3 GG angesichts der völkerrechtsfreundlichen Auslegung des Grundgesetzes und der Gewährleistung aus 435 Ebd., (Hervorhebung durch Autor). 436 Vgl. Hohenstatt/ Schramm NZA, 2007, 1034 (1035). 437 Vgl. exemplarisch Czycholl/Frieling, ZESAR 2011, 322 (326); Däubler, in: AK- Däubler § 9 Rn. 8; Dumke, S. 280 ff. 438 BVerfG, Urt. v. 12.10.2018 – 2 BvR 1738/12, 2 BvR 646/15, 2 BvR 1068/14, 2 BvR 1395/13, Tz. 140 (Hervorhebung durch Autor). 439 BAG, Urt. v. 19.06.2007 – 1 AZR 396/06, BAGE 123, 134. A. Hilfsfunktion des Arbeitskampfes für die Tarifautonomie 129 Art. 11 EMRK geboten.440 Der Tarifbezug erfährt insofern eine Lockerung, als dass Streikmaßnahmen nicht (mehr) zwingend dem Abschluss eines eigenen Tarifvertrags dienen müssen. Gleichzeitig wird ein Tarifbezug weiterhin vorausgesetzt. Bei den Kollektivmaßnahmen muss es sich weiterhin um auf Tarifverhandlungen bezogene Aktionen handeln, die gewerkschaftlich getragen sind. Fazit zur verfassungsrechtlichen Gebotenheit des Tarifbezugs Im Ergebnis scheint das Bundesverfassungsgerichts von einer verfassungsrechtlichen Gebotenheit des Tariferfordernisses insoweit auszugehen, als dass es zur Einordnung eines Streiks in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG eine gewerkschaftliche Führung und einen Tarifbezug fordert. In diesem Tariferfordernis lässt sich ein Fortwirken der eigentlich schon überwundenen Kernbereichsformel sehen. Denn die Ableitung als Annexgrundrecht bedeutet gleichzeitig, dass ein Recht auf Arbeitskampf (die Arbeitskampffreiheit) nur im „Kern“ durch Art. 9 Abs. 3 GG Schutz genießt. Eine koalitionsspezifische Betätigung erscheint hier jedenfalls nur insoweit Schutz zu genießen, als sie zur Erhaltung und Sicherung der Existenz der Koalition als unerlässlich zu betrachten ist. Als unerlässliche Betätigung für die Koalitionen gilt ein Arbeitskampf also nur insoweit, als er einem Tarifabschluss dient. Das Tariferfordernis von Arbeitskämpfen entspricht daher vom Ergebnis zumindest einer modifizierten Anwendung der Kernbereichsformel auf die Arbeitskampffreiheit. Allerdings lassen sich aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine belastbaren Erkenntnisse zu der Frage entnehmen, welche Anforderungen an diesen Tarifbezug zu stellen sind. Die Ausführungen des Gerichts zu diesem Punkt sind relativ vage und offen gehalten. Zunächst dürfte ein mittelbarerer Bezug für eine Schutzbereichsverortung in Art. 9 Abs. 3 GG ausreichen. Ausdrücklich nicht zwingend hierfür ist, dass die Kollektivmaßnahmen einen eigenen Tarifvertrag zum Ziel haben. Der Aufruf und die Durchführung von unterstützenden Streikmaßnahmen durch eine Gewerkschaft fallen somit ebenso in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG wie die Teilnahme daran. Zweifelhaft ist allerdings, ob unter diesem Tarifbezug ein Tarifbezug im Sinne des TVG zu verstehen ist. Zumindest bei grenzüberschreitenden Sachverhalten, insbe- IV. 440 BVerfG, Urt. Senats v. 12.06.2018 – 2 BvR 1738/12, 2 BvR 646/15, 2 BvR 1068/14, 2 BvR 1395/13, Tz. 140. Kapitel 4: Ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Tariferfordernis 130 sondere innerhalb internationaler Konzernstrukturen, sollte ein derartiges Erfordernis nicht gelten. Zumindest leuchtet es in einem gemeinsamen Binnenmarkt wenig ein, die Frage der Zulässigkeit eines Arbeitskampfes davon abhängig zu machen, welchem Recht der Hauptarbeitskampf unterliegt. Ebenso offen ist, welche Anforderungen an die Gewerkschaftsführung eines Streiks zu stellen sind. Weder lässt sich der Zeitpunkt entnehmen, ab wann der Streik durch eine Gewerkschaft getragen werden muss, noch die Anforderungen, die an die Gewerkschaft zu stellen sind. Der Bezugsradius von Aktionen, die sich (in irgendeiner Weise noch) auf Tarifverhandlungen beziehen, kann relativ weit gezogen werden. Gleichwohl scheint das Bundesverfassungsgericht für die Einordnung von Kollektivmaßnahmen in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG einen (wie auch immer gearteten) Tarifbezug vorauszusetzen. Dies überrascht insofern, als dass das Gericht gleichzeitig eine tatbestandliche Verengung ausdrücklich ablehnt: „Eine grundrechtsbegrenzende Auslegung bereits auf der Ebene des Schutzbereichs ohne Eintritt in eine Verhältnismäßigkeitsprüfung kommt nur dort in Betracht, wo sich dies dem Grundgesetz zweifelsfrei entnehmen lässt.“441 Die Begrenzung der Arbeitskampffreiheit und der koalitionsspezifischen Betätigungsfreiheit durch den Tarifbezug müsste sich nach diesem Maßstab zweifelsfrei dem Grundgesetz entnehmen lassen. Angesichts der aufgeführten konzeptionellen Bedenken erscheint dies jedoch zweifelhaft und aufgrund einer Gewährleistung der Arbeitskampffreiheit auf völkerrechtlicher Ebene zudem fraglich. Darüber hinaus erschließt sich die Notwendigkeit eines derartigen Ansatzes und die damit eintretende Verkürzung der grundrechtlichen Gewährleistung durch die vermiedene Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht. Schließlich müssten Kollektivmaßnahmen ohne Tarifbezug im Kollisionsfall weiterhin einem legitimen Ziel dienen, das in der Verhältnismäßigkeitsprüfung entsprechend zu berücksichtigen wäre. In der Zweck-Mittel-Relation wäre dabei regelmäßig eine andere Gewichtung zu treffen als bei Kollektivmaßnahmen mit Tarifbezug. Soweit ersichtlich, ist die Frage der Eröffnung des Schutzbereiches von Art. 9 Abs. 3 GG für Kollektivmaßnahmen, die zwar der Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen, denen allerdings ein Tarifbezug fehlt – sei es aufgrund fehlender Tariffähigkeit der Gewerkschaft (fehlende Mächtigkeit, ad-hoc-Koalitionen etc.) oder aufgrund eines Kollektivvertrages, der nicht im Geltungsbereich des TVG liegt – bisher nicht zur 441 BVerfG, Urt. v. 12.06.2018 – 2 BvR 1738/12 (u. a.) a. a. O. Tz. 139. A. Hilfsfunktion des Arbeitskampfes für die Tarifautonomie 131 höchstrichterlichen Klärung gelangt. Ebenso offen erscheint weiterhin die Einordnung von Kollektivmaßnahmen, die zwar durch eine tariffähige Koalition zu Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen geführt werden, sich allerding nicht auf Tarifverhandlungen beziehen. Es ist daher nicht auszuschließen, dass sich die Tendenz der Rechtsprechung zu einer Schutzbereichsverengung dadurch erklären lässt, dass eine Konstellation, in welcher die skizzierte Problematik offen zutage tritt, schlichtweg noch nicht zur Entscheidung gelangt ist. Die Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit dem Völkerrecht Das nationale Tariferfordernis von Arbeitskämpfen könnte zudem mit der Gewährleistung aus Art. 6 Nr. 4 ESC und aus Art. 11 EMRK in Konflikt geraten. Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit Art. 6 Nr. 4 ESC Die in Deutschland bestehende Einschränkung des Streikrechts auf tarifliche Ziele könnte eine Verletzung von Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta darstellen.442 Für die Zulässigkeit einer derartigen Beschränkung könnte zunächst der im Eingangssatz bestehende Bezug zu Kollektivverhandlungen sprechen.443 Demnach dient die Anerkennung von Kollektivmaßnahmen gerade der wirksamen Ausübung von Kollektivverhandlungen („um zu“).444 Eine dahingehende Auffassung wurde von der Bundesregierung445 und dem Bundesarbeitsgericht446 vertreten. Der 1. Senat des BAG führte hierzu aus, B. I. 442 Vgl. Individuelle Empfehlung des Ministerkomitee, in: AuR 1998, 154 ff.; sowie Besprechung von Däubler Ebd., 144. 443 So auch Kissel, AK-Recht § 24 Rn. 8. 444 Entsprechend in den verbindlichen engl. und franz. Sprachfassungen („With a view to ensuring the effective exercise of the right to bargain collectively“/ „En vue d'assurer l'exercice effectif du droit de négociation collective“). 445 Vgl. Antwort der Bundesregierung v. 03.09.1998 auf kleine Anfrage BT-Drs. 13/11415, S. 17. 446 BAG, Urt. v. 05.03.1985 – 1 AZR 468/83, AP Nr. 85 zu Art 9 GG Arbeitskampf; BAG, Urt. v. 07.06.1988 – 1 AZR 372/86, AP Nr. 106 zu Art 9 GG Arbeitskampf. Kapitel 4: Ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Tariferfordernis 132 dass die „Europäische Sozialcharta (…) den Arbeitskampf im Dienste der Tarifautonomie (sehe); Arbeitskämpfe (daher) nur zum Ausgleich tariflicher Interessenkonflikte erforderlich (seien)“.447 Eine derartige Interpretation ist jedoch kritisch zu betrachten. Zum einen setzt sie Kollektivverhandlungen mit Tarifvertragsverhandlungen gleich.448 Zum anderen liegt ihr die Prämisse zugrunde, Arbeitskämpfe seien lediglich als Annex zur Tarifautonomie akzeptiert. Aus nationaler Perspektive mögen derartige Annahmen noch verständlich erscheinen. Doch kann ein solches Verständnis nicht der Auslegung internationaler Normen zugrunde gelegt werden.449 Verhandlungen für „Gesamtarbeitsverträge“ sind vielmehr durch die Regelung der Nr. 2 von Art. 6 ESC gesondert erfasst.450 Zwar ist in Art. 6 Nr. 4 ESC ausdrücklich vorgesehen, dass Gesamtarbeitsverträge das Recht auf Kollektivmaßnahmen einschränken können („vorbehaltlich“). Allerdings lässt sich hieraus nicht ableiten, dass Kollektivmaßnahmen nur mit dem Ziel von Tarifverträgen zulässig seien. Ein Tariferfordernis lässt sich Art. 6 Nr. 4 ESC vielmehr nicht entnehmen und erscheint – spitz formuliert – als konstruiert und zielorientiert, um nationale Gegebenheiten noch unter Art. 6 Nr. 4 ESC subsumieren zu können. Geht man – mit der wohl herrschenden Auffassung – davon aus, dass sich das durch Art. 6 Nr. 4 ESC gewährte Recht auf Kollektivmaßnahmen nicht auf den Tarifstreik beschränkt, stellt sich die Frage, ob ein nationales Tariferfordernis von Arbeitskämpfen eine (noch) zulässige Einschränkung von Art. 6 Nr. 4 ESC darstellt. Tariferfordernis als zulässige Einschränkung von Art. 6 Nr. 4 ESC Auch Art. 6 Nr. 4 gewährt kein schrankenloses Recht auf Kollektivmaßnahmen. Wie der Anhang zur Sozialcharta klarstellt, kann jede Vertragspartei die Ausübung des Streikrechts gesetzlich regeln. Allerdings müssen 1. 447 BAG, Urt. v. 05.03.1985 – 1 AZR 468/83, AP Nr. 85 zu Art 9 GG Arbeitskampf unter II. 3 d) der Gründe. 448 Dumke, S. 108; Lörcher, in: AKR-Däubler § 10 Rn. 33; Mitscherlich, S. 120; 63 ff. 449 Dumke, S. 107 ff. 450 Hingegen begründet das BAG letztlich aufgrund des bestehenden „sachlichen Zusammenhangs“ zwischen Nr. 2 und Nr. 4 von Art. 6 ESC ein Tariferfordernis, so zumindest im Urt. v. 05.03.1985 – 1 AZR 468/83, AP Nr. 85 zu Art 9 GG Arbeitskampf; ebenso LAG Hamm Urt. v. 24.10.2001 – 18 Sa 1981/00, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 161. B. Die Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit dem Völkerrecht 133 Einschränkungen der Maßgabe des Art. 31 ESC entsprechen. Ob das nationale Tariferfordernis von Arbeitskämpfen eine nach Art. 31 ESC zulässige Einschränkung von Art. 6 Nr. 4 ESC darstellt, wird seit längerem kontrovers diskutiert.451 Nach Art. 31 Abs. 1 ESC können Einschränkungen gerechtfertigt sein, wenn sie gesetzlich vorgeschrieben sind und für den Schutz der in Art. 31 Abs. 1 ESC genannten Ziele notwendig sind. Im Ergebnis wird sich eine pauschale Beschränkung des Rechts auf Kollektivmaßnahmen auf tariflich regelbare Ziele kaum über Art. 31 Abs. 1 ESC rechtfertigen lassen. Zwar ist richtigerweise davon auszugehen, dass Beschränkungen durch Richterrecht dem Gesetzesvorbehalt des Art. 31 Abs. 1 ESC genügen können.452 Ferner ist grundsätzlich eine Rechtfertigung der Beschränkung zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und insbesondere zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer in Betracht zu ziehen. Nur lässt sich nicht erklären, weshalb eine pauschale Begrenzung des Streikrechts auf den Tarifstreik notwendig sein sollte. Eine gewisse Beeinträchtigung des Kampfgegners und Dritter geht von Arbeitskämpfen zwangsläufig aus. Daraus ergibt sich, dass nicht schon jede beliebige Beeinträchtigung von Rechtspositionen durch Kollektivmaßnahmen eine Beschränkung von Art. 6 Nr. 4 ESC rechtfertigen kann. Anderenfalls wäre ein derartiges Recht insgesamt überflüssig. Zu fordern ist daher eine Beeinträchtigung, die zumindest über das „gewöhnliche“ Maß hinausgeht und eine Beschränkung zum Schutz anderer Rechtsgüter notwendig macht. Nur können Kollektivmaßnahmen mit Tarifbezug im Einzelfall eine stärkere Beeinträchtigung von Rechten und Freiheiten anderer darstellen als Kollektivmaßnahmen ohne Tarifbezug. Die Notwendigkeit eines Tarifbezugs lässt sich daher nicht pauschal mit dem Schutz von Rechten und Freiheiten anderer und erst recht nicht durch eine allgemeine Unerwünschtheit und Schädlichkeit von Arbeitskämpfen begründen. Mit anderen Worten: Ein pauschales Streikverbot für Arbeitskämpfe außerhalb des Tarifstreiks, ohne Darlegung der jeweiligen Notwendigkeit dieser Beschränkung, dürfte kaum mit Art. 6 Nr. 4 ESC vereinbar sein. Angesichts der Gewährleistung aus Art. 6 Nr. 4 ESC erscheint das Konzept der Arbeitskampffreiheit als reines Annexgrundrecht daher insgesamt problematisch. 451 Vgl. nur Dumke, S. 128 ff.; Kissel, 218 f.; vertiefend Bepler, in: FS Wissmann 2005, 97; Kühling/Bertelsmann, NZA 2005, 1017; Däubler AuR 1998, 144; grundlegend Mitscherlich (passim). 452 Vgl. hierzu ausführlich Dumke, S. 129 ff. Kapitel 4: Ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Tariferfordernis 134 Schlussfolgerungen des Sachverständigenausschusses und die „Individuelle Empfehlung“ des Ministerkomitees Die hier vertretene Auffassung wird zudem durch die Individuelle Empfehlung des Ministerkomitees aus dem Jahr 1998 und die Schlussfolgerungen des Sachverständigenausschusses gestützt.453 Demnach ist die Beschränkung des Streikrechts auf tarifliche Ziele und das Erfordernis einer gewerkschaftlichen Führung von Kollektivmaßnahmen mit Art. 6 Nr. 4 ESC nicht zu vereinbaren. Nach Auffassung der Bundesregierung erwachsen aber weder aus der Empfehlung noch aus den Schlussfolgerungen unmittelbare Verpflichtungen im materiellen Recht der Bundesrepublik. Begründet wird die Auffassung in erster Linie damit, dass die Bundesregierung seinerzeit einen Vorbehalt gegen das neue Überwachungsverfahren eingelegt hatte und dieser weiterhin aufrechterhalten wird.454 Zudem wird gegen eine bindende Wirkung der Auslegung des Sachverständigenausschusses und der Empfehlung des Ministerrates angeführt, dass die Kontrollorgane der ESC funktional der Verwaltung zuzurechnen seien. Nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung kämen als Adressat daher lediglich die Regierungen der Unterzeichnerstaaten, nicht hingegen die innerstaatlichen Gerichte in Betracht.455 Ferner sei der ESC – anders als der EMRK – keine Verpflichtung zur Einhaltung ihrer Spruchkörper und somit der Empfehlung des Ministerrates zu entnehmen.456 Dies müsse dann wohl erst recht für Berichte des Sachverständigenausschusses gelten. Die Berichte des Sachverständigenausschusses stellten keine authentische Interpretation der Charta dar, sondern seien lediglich als geäußerte Rechtsansichten zu betrachten, denen keine innerstaatliche Rechtsverbindlichkeit zukomme.457 „Authentische Interpretation“ durch den Sachverständigenausschuss Richtig ist, dass der Europäischen Sozialcharta selbst weder ausdrückliche Verpflichtung zur Beachtung der Schlussfolgerungen des Sachverständigenrates noch Sanktionsmechanismen bei Missachtung der Individuellen 2. 3. 453 Vgl. Nachweise unter Kapitel 3, A. II. (Fn. 209 ff.). 454 BT-Drs. 13/ 11415 S. 18; vgl. auch BT-Drs. IV/2117, S. 28; BT-Drs. 7/685, S. 18; vgl. hierzu aber Schlachter, RdA, 341 (346). 455 Kissel, AK-Recht § 20 Rn. 32. 456 Däubler, AuR 1998, S. 144 (147). 457 Bepler, in: FS Wissmann 2005, S. 91 (107); Rieble, RdA 2005, S. 200 (204). B. Die Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit dem Völkerrecht 135 Empfehlungen zu entnehmen sind. Eine mit den Art. 46, 53 EMRK vergleichbare Vorschrift enthält die ESC nicht.458 Auch der Wortlaut (Empfehlung, bzw. recommendations [engl.], recommandations [franz.]) spricht – in Anlehnung an Art. 288 (a. E.) AEUV – gegen eine rechtliche Verbindlichkeit der Empfehlungen.459 Wenn aber den Empfehlungen des Ministerkomitees (als höchstes Gremium des Europarates) schon keine Verbindlichkeit zukommt, dann wohl erst recht nicht den Berichten des vorgeschalteten Sachverständigenausschuss. Auf der anderen Seite spricht die Komplexität der Kontrollmechanismen, die der ESC zugrunde liegen, für eine gewisse Autorität der Spruchkörper.460 Zudem wäre es von den Unterzeichnerstaaten als widersprüchliches Verhalten zu werten, erst komplexe Kontrollmechanismen zu schaffen und anzuerkennen, um sie später als unverbindlich ignorieren zu können. So wird den Schlussfolgerungen des Sachverständigenausschusses zumindest eine gewisse faktische Autorität beizumessen sein.461 Darüber hinaus finden sich Gründe, dem Ausschuss die Befugnis zur authentischen Interpretation der ESC zuzusprechen: Der Sinn und Zweck von internationalen Menschenrechten, wie sie in der ESC verankert sind, liegt in einem gewissen Maß an Universalität. Für diese Universalität ist eine einheitliche Auslegung unabdingbar.462 Der Sachverständigenausschuss ist das einzige Gremium, über das sich eine einheitliche Auslegung gewährleisten lässt.463 Ohne eine authentische Interpretation durch den Sachverständigenausschuss wäre die Einhaltung der ESC im Ergebnis der Beliebigkeit der Unterzeichnerstaaten ausgesetzt. Dem widerspricht aber die in der Präambel genannte Zielsetzung der ESC: Die Erhaltung und Weiterentwicklung der Menschenrechte unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Menschenrechtskonvention. Ferner kann für eine authentische Interpretation der ESC durch den Sachverständigenausschuss die Regelung des Art. 5 WVÜ angeführt werden. Hieraus ergibt sich ein Ausle- 458 Zum Vergleich der unterschiedlichen Verfahren der ESC und der EMRK vgl. Neubeck, S. 116–122. 459 So weist selbst die Webseite des Europarates die Empfehlungen als nicht bindend aus: „Recommendations are not binding on member States.“ http://www.c oe.int/t/cm/aboutCM_en.asp (abgerufen am 25.05.2020). 460 Witter, S. 84. 461 Kothe/Doll, ZESAR 2003, S. 393 (395). 462 A. A. Rieble, der die Gefahr unterschiedlicher Interpretationen der ESC in den einzelnen Unterzeichnerstaaten als hinnehmbar und wohl auch als vorgesehen betrachtet, RdA 2005, S. 200 (205). 463 In diese Richtung a. Lörcher, in: AKR-Däubler (3. Aufl.); § 10 Rn. 27. Kapitel 4: Ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Tariferfordernis 136 gungsvorrang für diejenigen Gremien, die nach den Vorschriften der jeweiligen Organisation zur Auslegung berufen sind.464 Die Regelung lautet: Art. 5 Gründungsverträge internationaler Organisationen und im Rahmen einer internationalen Organisation angenommene Verträge Dieses Übereinkommen findet auf jeden Vertrag Anwendung, der die Gründungsurkunde einer internationalen Organisation bildet, sowie auf jeden im Rahmen einer internationalen Organisation angenommenen Vertrag, unbeschadet aller einschlägigen Vorschriften der Organisation. Die Regelung bestimmt also eine Anwendung der WVÜ unbeschadet aller einschlägigen Vorschriften der (jeweiligen) Organisation. Bestimmen die Organisationen also einen eigenen Auslegungsmechanismus, geht dieser den allgemeinen Auslegungsregeln vor.465 Folgen einer Ablehnung einer „authentischen Interpretation“ durch den Sachverständigenausschuss Selbst wenn man dem Sachverständigenausschuss die Befugnis einer authentischen Interpretation abspricht, werden sich seine Schlussfolgerungen nicht gänzlich im nationalen Recht ignorieren lassen. Zumindest lässt sich aus der völkerrechtsfreundlichen Ausgestaltung des Grundgesetzes nicht nur ein Gebot zur Beachtung der durch die ESC gewährten Menschenrechte ableiten, sondern vielmehr der Charta in ihrer Gesamtheit und somit auch der durch sie geschaffenen Kontrollorgane. Die Grenzen der Völkerrechtsfreundlichkeit der nationalen Rechtsordnung ergeben sich aus dem Grundgesetz.466 Die Schlussfolgerungen des Sachverständigenausschusses sollten also insoweit als authentische Interpretation im nationalen Recht Verbindlichkeit beanspruchen, als das Grundgesetz einer derartigen Interpretation nicht im Wege steht. Eine abweichende Interpretation und Missachtung der Schlussfolgerungen des Sachverständigenausschusses bedürften entsprechender triftiger Gründe mit zwingendem Cha- 4. 464 Schlachter, RdA 2011, 341 (345). 465 Vgl. hierzu Schlachter, RdA 2011, 341 (345). 466 BVerfG, Urt. v. 04.05.2011 – 2 BvR 2333/08 u. a. (Sicherungsverwahrung), NJW 2011, 1931 Rn. 93. B. Die Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit dem Völkerrecht 137 rakter.467 Entgegenstehendes (höherrangigeres) Recht könnten derartig zwingende Gründe darstellen. Da das Arbeitskampfrecht unmittelbar aus der Verfassung abgeleitet wird, kommt es darauf an, ob eine Anwendung von Art. 6 Nr. 4 ESC (in der Interpretation des Sachverständigenausschusses) gegen das Grundgesetz verstößt.468 Ausschlaggebend wäre also, ob ein Recht auf Kollektivmaßnahmen ohne Tariferfordernis mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Nach der hier vertretenen Auffassung gibt die Verfassung einen Tarifbezug von Arbeitskämpfen nicht zwingend vor. Durch Art. 9 Abs. 3 GG wird das Recht auf Arbeitskampf als Hilfsinstrument zur Tarifautonomie gewährleistet. Eine zwingende Beschränkung der Arbeitskampffreiheit auf den Tarifarbeitskampf lässt sich Art. 9 Abs. 3 GG indes nicht entnehmen. Dem Grundgesetz lässt sich vielmehr kein Automatismus entnehmen, nach welchem Arbeitskämpfe ohne Tarifbezug gegen das Grundgesetz verstoßen. Das Bundesverfassungsgericht hat jüngst entschieden, dass Streikmaßnahmen zumindest nicht dem Abschluss eines eigenen Tarifvertrags dienen müssen. Gleichwohl scheint es dabei für die Einordung eines Streiks in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG einen (wenn auch mittelbaren) Tarifbezug zu fordern.469 Soweit ersichtlich bisher weiterhin offen ist allerdings die Frage der Verortung und Zulässigkeit von Kollektivmaßnahmen zur „Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ ohne einen Tarifbezug. Zusammenfassung: Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit Art. 6 Nr. 4 ESC Nach der hier vertretenen Auffassung ist Art. 6 Nr. 4 ESC unmittelbar im innerstaatlichen Recht anwendbar. Folgt man dem nicht, bestünde weiterhin eine Verpflichtung zur staatlichen Umsetzung der Vorschrift. Adressat der Umsetzungsverpflichtung wäre dann die Rechtsprechung. Letztlich kommt es daher auf die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit nicht an. Weitgehend unstreitig dürfte nämlich sein, dass Art. 6 Nr. 4 ESC im nationalen Recht nicht gänzlich ignoriert werden kann. Vielmehr gebietet die völkerrechtfreundliche Ausgestaltung des Grundgesetzes eine Beachtung völkerrechtlicher Rechtssätze auch bei der Auslegung von Grundrechten. 5. 467 Däubler, AuR 1998, 144 (148); ähnlich Bepler, in: FS Wissmann, S. 97 (107). 468 Czycholl/Frieling, ZESAR, 2011, 322 (326). 469 BVerfG, Urt. v. 12.06.2018 – 2 BvR 1738/12 (u. a.) a. a. O. Rn. 140. Kapitel 4: Ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Tariferfordernis 138 Inwieweit Art. 6 Nr. 4 ESC im nationalen Recht Wirkung entfaltet, ist somit Sache der verfassungsrechtlichen Grenzen, die der Geltung von Art. 6 Nr. 4 ESC gesetzt sind. Die verfassungsrechtlichen Grenzen wiederum lassen sich nicht ohne den Gewährleistungsumfang von Art. 6 Nr. 4 ESC ermitteln. Dabei kennt Art. 6 Nr. 4 ESC kein Tariferfordernis. Anderweitige Auslegungen können nicht überzeugen. Ein Tariferfordernis von Arbeitskämpfen stellt vielmehr eine Einschränkung von Art. 6 Nr. 4 ESC dar. Eine derartige Einschränkung könnte im konkreten Fall nach Art. 31 Abs. 1 ESC durchaus gerechtfertigt sein. Indes ist in Übereinstimmung mit der Spruchpraxis des Sachverständigenausschusses eine generelle Beschränkung a priori des Rechts auf Kollektivmaßnahmen auf den Tarifarbeitskampf nicht mit Art. 6 Nr. 4 ESC vereinbar. Sowohl Art. 6 Nr. 4 ESC als auch die Schlussfolgerungen des Sachverständigenausschusses sind grundsätzlich in einem Maße durch die nationale Rechtsprechung zu beachten, als kein höherrangiges Verfassungsrecht dem entgegensteht. Es ist also zu unterscheiden zwischen den Fragen, ob eine aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitete Arbeitskampffreiheit unter einem Tarifvorbehalt steht und ob die mit Art. 6 Nr. 4 ESC gewährte Arbeitskampffreiheit ohne Tarifvorbehalt gegen das Grundgesetz verstößt. Nur auf die letztere Frage kommt es nach der hier vertretenen Auffassung ankommen. Entscheidend ist also allein, ob ein durch Art. 6 Nr. 4 ESC gewährtes Recht auf Kollektivmaßnahmen ohne Tarifbezug verfassungsrechtlich (noch) zulässig ist. Dabei kann eine Beschränkung des Streikrechts auf tarifliche Ziele durchaus verfassungsrechtlich geboten sein. Nur wird sich diese Frage nicht pauschal beantwortet lassen, sondern nur aufgrund einer Abwägung – wie regelmäßig bei der Wahrnehmung von (Menschen-)Rechten – anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls. Dabei ist die Grenze der Rechtsaus- übung durch grundrechtlich geschützte Positionen anderer zu ermitteln. Die generelle Begrenzung der Arbeitskampffreiheit a priori auf Tarifarbeitskämpfe stellt also eine Beschränkung von Art. 6 Nr. 4 ESC dar, die nur dann zu rechtfertigen wäre, wenn sie verfassungsrechtlich zwingend vorgeben wäre. Voraussetzung hierfür wäre wiederum, dass Kollektivmaßnahmen ohne Tarifbezug zwangsläufig mit Art. 9 Abs. 3 GG (bzw. Art. 12 Abs. 1 oder 14 Abs. 1 GG oder andere verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen) unvereinbar sind. Ein derartiger Automatismus ist jedoch nicht feststellbar und zudem allein schon deshalb zweifelhaft, da Kollektivmaßnahmen mit Tarifbezug im Einzelfall eine stärkere grundrechtliche Beeinträchtigung darstellen können als Kollektivmaßnahmen ohne Tarifbezug. Schwerlich für eine Rechtfertigung ausreichend dürfte B. Die Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit dem Völkerrecht 139 ein lediglich pauschaler Hinweis auf eine allgemeine Unerwünschtheit und Schädlichkeit von Arbeitskämpfen. Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit Art. 11 EMRK Ein nationales Tariferfordernis von Arbeitskämpfen könnte zudem mit der Gewährleistung aus Art. 11 EMRK in Konflikt geraten. Der Regelung des Art. 11 EMRK lässt sich zunächst keine ausdrückliche Aussage zu Fragen der Zulässigkeit von Arbeitskämpfen entnehmen. Eine explizite Erwähnung des Streikrechts findet sich hier nicht. Erst recht lassen sich der Vorschrift keine belastbaren Erkenntnisse über die Zulässigkeit von konkreten Streikzielen entnehmen. Fraglich ist aber, ob angesichts der Rechtsprechung des EGMR und seiner bisherigen Auslegung von Art. 11 EMRK noch von einer Vereinbarkeit des nationalen Tariferfordernisses mit Art. 11 EMRK ausgegangen werden kann.470 Vereinbarkeit mit älterer Rechtsprechung des EGMR zu Art. 11 EMRK Nach der früheren Rechtsprechung des EGMR beinhaltet Art. 11 EMRK zumindest ein Recht der Gewerkschaften, für ihre Mitglieder Kollektivmaßnahmen zu ergreifen.471 Die Gewerkschaften müssen demnach in der Lage sein, für den Schutz der Interessen ihrer Mitglieder zu kämpfen.472 Zwar kann die Entscheidung in Sachen Schwedischer Lokomotivführerverband vs. Schweden dahingehend gedeutet werden, dass die Ausübung dieses Rechts nicht zwingend in einen Tarifabschluss münden müsse, indem zwar ein wie auch immer geartetes Recht auf Kollektivmaßnahmen anerkannt wird, aber dieses eben nicht ein Recht zum Abschluss eines Tarifvertrages umfasst.473 Doch betreffen die Ausführungen gerade nicht das Streikrecht und lassen insofern keine zwingenden Rückschlüsse über ein Streikrecht ohne Tarifvorbehalt zu. Belastbare Erkenntnisse zu diesem Punkt ergeben sich somit nicht aus der früheren Rechtsprechung des EGMR. II. a) 470 Grundlegend und im Ergebnis ablehnend hierzu Gooren, passim. 471 EGMR Urt. v. 06.02.1976 – Nr. 5614/72 (Schwedischer Lokomotivführerverband vs. Schweden) EGMR-E 1, S. 165, vgl. Tz. 39 u. 40; Urt. v. 06.02.1976 – Nr. 5589/72 (Schmidt und Dahlström vs. Schweden) EGMR-E 1, 172, Tz. 36 u. 39. 472 Ebd. 473 Ebd., a. a. O., Tz. 39–42; wobei dem Sachverhalt ohnehin ein Tarifabschluss mit dem „Staat als Arbeitgeber“ zugrunde liegt. Kapitel 4: Ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Tariferfordernis 140 Vereinbarkeit mit neuerer Rechtsprechung des EGMR zu Art. 11 EMRK Nach dem schon erörterten Paradigmenwechsel in der Rechtsprechung des EGMR474 wurde zunächst diskutiert, ob ein generelles (aus Art. 33 Abs. 5 GG abgeleitetes) Streikverbot für Beamte mit Art. 11 EMRK zu vereinbaren sei. Das Bundesverwaltungsgericht hatte die Vereinbarkeit eines derartigen Verbots mit Art. 11 EMRK in Zweifel gezogen.475 Das Bundesverfassungsgericht ist dem nunmehr entgegengetreten und hält ein aus Art. 33 Abs. 5 GG abgeleitetes Streikverbot für Beamte auch mit Art. 11 EMRK vereinbar. Eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu dieser Frage steht allerdings noch aus. Der bisherigen Rechtsprechung des EGMR lassen sich kaum tragfähige Aussagen zur Zulässigkeit von spezifischen Arbeitskampfzielen entnehmen. Dies gilt auch für den vorstehend behandelten Paradigmenwechsel des EGMR. Denn die Frage der Vereinbarkeit eines Streikverbots für Beamte mit Art. 11 EMRK ist in erster Linie dem personellen und nicht dem sachlichen Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 EMRK zuzurechnen. Sicherlich würde ein Streikrecht für Beamte das Tariferfordernis von Arbeitskämpfen insoweit insgesamt tangieren, als die Arbeitsbedingungen von Beamten gerade nicht tarifvertraglich geregelt sind. Doch selbst bei einer Unvereinbarkeit eines Streikverbots von Beamten mit Art. 11 EMRK wäre dem nationalen Gesetzgeber hinreichend Spielraum gegeben, eine Vereinbarkeit des Arbeitskampfrechts mit Art. 11 EMRK über eine beamtenspezifische Justierung zu lösen. Die Umsetzung eines – wie auch immer gearteten – Beamtenstreikrechts wäre schließlich weiterhin Sache des nationalen Rechts. Sollte der EGMR also über eine Vereinbarkeit eines aus Art. 33 Abs. 5 GG abgeleiteten Streikverbots mit Art. 11 EMRK zu entscheiden haben und dabei tatsächlich zu einer anderen Auffassung als das BVerfG gelangen, könnte aus dem Ergebnis nicht zwingend auf die Unvereinbarkeit eines Tariferfordernisses mit Art. 11 EMRK geschlossen werden. Eine zwangsläufige Kopplung dieser beiden Fragen (Beamtenstreikverbot und Tarifvorbehalt) ergibt sich zumindest in Hinblick auf eine Vereinbarkeit mit Art. 11 EMRK nicht. b) 474 Ausführlich unter Kapitel 3, B., I., 3., a) und b). 475 BVerfG Urt. v. 27.02.2014 – 2 C 1/13, NVwZ 2014, 736. B. Die Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit dem Völkerrecht 141 Vereinbarkeit bei Zugrundelegung der Auslegungsmethode des EGMR Zu untersuchen bleibt also, ob die Grenzen, die der Arbeitskampffreiheit auf nationaler Ebene durch den Tarifvorbehalt gesetzt werden, mit Art. 11 EMRK zu vereinbaren sind. Streikrecht aus Art. 11 EMRK unter Tarifvorbehalt Ein Tarifvorbehalt als Grenze des nationalen Streikrechts stünde von vornherein nicht in Konflikt zu Art. 11 EMRK, wenn sich das aus Art. 11 Abs. 1 EMRK gewährte Streikrecht ohnehin auf den Tarifstreik beschränkt. Aus der bisherigen Rechtsprechung des EGMR lassen sich zu dieser Frage allerdings kaum belastbare Erkenntnisse gewinnen. Dies gilt ebenfalls für eine Auslegung von Art. 11 EMRK anhand des Wortlauts, der Systematik und der Genese. Dieser Frage wird vielmehr anhand einer teleologischen Auslegung nachzugehen sein. Dabei wird der vom Gerichtshof angewandte Ansatz eines wertenden Rechtsvergleichs und einer evolutiv-dynamischen Auslegungsmethode als Maßstab dienen müssen.476 Berücksichtigung der Praxis der Vertragsstaaten (wertender Rechtsvergleich) Bei seiner Rechtsfindung berücksichtigt der EGMR regelmäßig die Praxis der Vertragsstaaten, wenn auch nur aufgrund eines wertenden Rechtvergleiches. Ein Streikrecht, das ausschließlich unter einem Tarifvorbehalt gewährt wird, ist in der Praxis der Vertragsstaaten wohl als Ausnahme zu werten. Es findet sich außer in Deutschland vergleichbar lediglich noch in der Schweiz und der Türkei.477 Zwar steht der Arbeitskampf und dessen Zulässigkeit in zahlreichen Ländern in enger Verbindung zum Tarifvertrag, doch finden sich keine Beschränkung die den Arbeitskampfs auf das ausschließliche Ziel eines Tarifvertrags festlegen. Es kann also davon ausgec) aa) (1) 476 Vgl. hierzu Kapitel 3, B., I. 4. 477 Vgl. ETUI Rep. 108, Zusammenfassung, S. 7–10; The Right to Strike in the EU (Nachw. Für Bulg., Uk. Schw., Sp., Pol, Rom, It., Fr.); ETUI 2003, zum Verbot politischen Streiks vgl. zudem BT-WissDienst – Generalstreik, S. 8; zu den EU- Mitgliedstaaten vgl. ETUI-Rep. 103; sowie ETUI Rep 108; spez. zur Schweiz und Türkei, Fütterer, S. 242; sowie Gooren, S. 221. Kapitel 4: Ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Tariferfordernis 142 gangen werden, dass das Recht auf Arbeitskampf in der überwiegenden Anzahl der Vertragsstaaten nicht unter einem entsprechenden Tarifvorbehalt steht. Die Bedeutung eines derartigen Rechtsvergleichs sollte aber aufgrund der jeweiligen unterschiedlichen Wirtschafts- und Sozialsysteme, in die das jeweilige nationale Arbeitskampfrecht eingebettet ist, nicht überbewertet werden.478 Der Gerichtshof selbst scheint der Praxis der Vertragsstaaten lediglich flankierende Bedeutung beizumessen.479 Berücksichtigung anderer Völkerrechtsquellen im Rahmen einer systematischen Auslegung Bedeutsamer als ein wertender Rechtsvergleich für die Auslegung von Art. 11 Abs. 1 EMRK dürfte die Rezeption anderer Völkerrechtsquellen, insbesondere eine Einbeziehung von Art. 6 Nr. 4 ESC sein. In seiner Rechtsprechung hat der Gerichtshof mehrfach auf Art. 6 ESC Bezug genommen.480 Dabei lässt sich feststellen, dass der Gerichtshof auch die Sozialcharta nicht statisch, sondern – wie die Konvention – „dynamisch-evolutiv“, also als „living instrument“ interpretiert.481 Angesichts der bisherigen Rechtsprechungspraxis des EGMR wäre es fernliegend davon auszugehen, dass das Gericht die gegen die Bundesrepublik Deutschland ergangene Empfehlung des Ministerrates und die Schlussfolgerungen des Expertenausschusses ignorieren würde.482 Bei einer Rezeption von Art. 6 Nr. 4 ESC (2) 478 Vgl. kritisch Konzen, in: FS-Buchner, S. 461 (475). 479 Vgl. hierzu ausführlich, Gooren, S. 218 ff. 480 Vgl. EGMR Urt. V. 06.02.1976 – Application no. 5589/72 Vgl. ECHR 06.02.1976 – Application no. 5589/72 (Schmidt and Dahlström v. Sweden) a. a. O.; Urt. v. 06.02.1976 – Application no. 5614/72 (Swedish Engine Drivers’ Union v. Seweden), a. a. O.; Urt. v. 12.11.2008 – Apl. no. 34503/97 (Demir and Baykara vs. Turkey), a. a. O.; EGMR (III. Sektion), Urt. v. 21.04.2009 – 68959/01 (Enerji Yapi- Yol Sen v. Turkey) a. a. O. 481 Vgl. EGMR, Demir and Baykara vs. Turkey a. a. O., Tz. 146; so galt in der im Urt. v. 06.02.1976 (Schwedischer Lokomotivführerverband gegen Schweden, a. a. O.) die in Art. 31 ESC vorgesehene Einschränkungsmöglichkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC noch als Begründung dafür, dass in Art. 11 EMRK gerade keine Verankerung des Streikrechts gesehen werden müsste; hierzu auch Ewing/Hendy, ILJ 2010, Vol. 39, S. 8. 482 Vgl. Empfehlungen und Schlussfolgerungen: Empfehlung des Ministerrates abgedruckt in AuR 1998 S. 154 (156); Conlusion XIII-4, S. 351; Conclusions XIX-3 (2010) (GERMANY), v. Dezember 2010; deutsche Übersetzung mit Anmerkung B. Die Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit dem Völkerrecht 143 unter Einbeziehung der Spruchgremien der Sozialcharta drängt sich also der Schluss auf, dass ein in Art. 11 Abs. 1 EMRK verankertes Streikrecht nicht unter einem Tarifvorbehalt steht. Zwar stellen die Schlussfolgerungen des Expertenausschusses zu Art. 6 Nr. 4 ESC lediglich fest, dass ein generelles Verbot von Streiks, die keinen Tarifabschluss zum Ziel haben, mit Art. 6 Nr. 4 ESC unvereinbar ist, ohne ausdrücklich zwischen Schutzbereich und Eingriff zu differenzieren.483 Diese Aussage impliziert aber, dass Art. 6 Nr. 4 ESC überhaupt ein Streikrecht ohne Tarifbezug enthält. Anderenfalls könnte der Tarifvorbehalt schließlich keine unzulässige Beschränkung darstellen. Selbst wenn – wie von manchen Kritikern moniert – dem Sachverständigenausschuss die Befugnis zur authentischen Interpretation der Sozialcharta nicht zukommt,484 dürfte dieser Gesichtspunkt insofern relativiert sein, als der Regierungsausschuss und der Ministerrat die Schlussfolgerungen des Sachverständigenausschusses in diesem Punkt bestätigt haben. Vor dem Hintergrund einer dynamisch-evolutiven Auslegungsmethode wird mithin davon auszugehen sein, dass das in Art. 11 Abs. 1 EMRK verankerte Streikrecht unter keinem Tarifvorbehalt steht. Tarifvorbehalt als Einschränkung nach Art. 11 Abs. 2 EMRK Folgt man dieser Auffassung, wird das nationale Tariferfordernis von Arbeitskämpfen als Einschränkung von Art. 11 Abs. 1 EMRK zu werten sein. In der Folge stellt sich die Frage, ob der Tarifvorbehalt als Einschränkung zulässig ist. Das in Art. 11 Abs. 1 EMRK verankerte Streikrecht wird nicht schrankenlos gewährt. Ein Eingriff kann vielmehr nach Art. 11 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt sein. Art. 11 Abs. 2 EMRK sieht dabei folgende Schrankenregelung vor: Art. 11 Abs. 2 EMRK (2) Die Ausübung dieser Rechte darf nur Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale oder öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum bb) von Lörcher, in: AuR 2011, 107; ansonsten abrufbar über: https://www.coe.int/en /web/turin-european-social-charter/case-law (abgerufen am 25.05.2020). 483 Vgl. Conclusions XIX-3 (2010) Germany zu Art. 6 § 4. 484 A. A. wohl: Katerndahl, S. 362 ff. Kapitel 4: Ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Tariferfordernis 144 Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Dieser Artikel steht rechtmäßigen Einschränkungen der Ausübung dieser Rechte für Angehörige der Streitkräfte, der Polizei oder der Staatsverwaltung nicht entgegen. Eine Einschränkung muss demnach gesetzlich vorgesehen sein, einem der genannten legitimen Ziele dienen und „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig” – letztlich also verhältnismäßig485 – sein. Fraglich ist, ob das nationale Tariferfordernis von Arbeitskämpfen diesen Anforderungen gerecht wird. Gesetzesvorbehalt Da das nationale Tariferfordernis allein durch die Rechtsprechung entwickelt wurde, müsste Richterrecht geeignet sein, dem Gesetzesvorbehalt aus Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EMRK zu genügen. Dies ist im Ergebnis anzunehmen. Denn nach der Rechtsprechung des EGMR liegt dem Gesetzesvorbehalt aus Art. 11 Abs. 2 EMRK kein formelles, sondern ein materielles Verständnis eines Gesetzes zugrunde.486 Die Rechtsprechung mitgliedstaatlicher Gerichte ist grundsätzlich geeignet, dem Gesetzesvorbehalt der Menschenrechtskonvention zu genügen.487 Angesichts der unterschiedlichen Rechtstraditionen wäre ein anderes Ergebnis auch nicht haltbar. Als Kriterium fordert der Gerichtshof vielmehr, dass das (Richter-)Recht aus Perspektive des Bürgers vorhersehbar, bestimmbar und nicht willkürlich ist.488 (1) 485 Vgl. a. EGMR, Urt. v. 05.03.2009 – 31684/05 Barraco/Frankreich, NVwZ 2010, 1139; vgl. a. Edström, in: Labour Law (Rönnmar), S. 64; EGMR, Demir und Baykara v. Turkey a. a. O., Tz. 159, EGMR, Enerji Yapi-Yol Sen v. Türkei, a. a. O., Tz. 25. 486 Vgl. hierzu EGMR Urt. v. 10.11.2005, 44774/98 Nr. 88 (Leyla Sahin vs. Türkei), NVwZ 2006, 1389; EGMR Urt. v. 04.12.2008, 27058/05 Nr. 52 (Dogru/Frankreich), NVwZ 2010, 693 Grabenwarter/Pabel § 18 Rn. 8; Meyer-Ladewig EMRK Art. 11 Rn. 27, sowie Art. 8 Rn. 100. 487 EGMR, Urt. v. 24.04.1990, App. 11801/85 – (Kruslin vs. Frankreich), ÖJZ 1990, 564 (565 f. Rn. 29). 488 Vgl. EGMR (Plenum), Urt. v. 26.04.1979, App. 6538/74 – (The Sunday Times vs. Vereinigtes Königreich), EGMR-E 1, 366 (371, Tz. 49); EGMR Urt. v. 20.05.1999, App. 25390/94 Nr. 59, – (Rekvényi vs. Ungarn), NVwZ 2000, 421; Arndt/Schubert, in: Karpenstein/Mayer Art. 11 Rn. 12 f.; Grabenwarter/Pabel § 18 Rn. 11; Meyer- Ladewig EMRK Art. 11 Rn. 27 i. V. m. Art. 8 Rn. 102 ff. B. Die Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit dem Völkerrecht 145 Die durch das BAG entwickelten Grundsätze zum Arbeitskampfrecht werden dem gerecht. Insbesondere das Tariferfordernis wird als hinreichend vorhersehbare und bestimmbare rechtliche Grundlage zur Einschränkung der Arbeitskampffreiheit gelten müssen. Eine willkürliche Entwicklung liegt fern. Ein durch die Rechtsprechung entwickeltes Tariferfordernis von Arbeitskämpfen wird somit dem Gesetzesvorbehalt des Art. 11 Abs. 2 EMRK gerecht. Legitimes Ziel Die Schranke des Tarifvorbehalts müsste als Eingriff einer dem in Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EMRK genannten Ziele dienen, also der nationalen oder öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung oder der Verhütung von Straftaten, dem Schutz der Gesundheit oder der Moral oder dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Die Aufzählung der legitimen Ziele in Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EMRK wird als abschließend zu betrachten und eng auszulegen sein.489 In Hinblick auf ein Tariferfordernis kommt allein der Schutz von Rechten und Freiheiten anderer in Betracht. Problematisch ist allerdings, dass sich der Rechtsprechung des EGMR weder eine abstrakte Definition, noch konkretisierende Anforderungen an die aufgeführten legitimen Ziele entnehmen lassen.490 Vielmehr überlässt der Gerichtshof, was die Bestimmung des legitimen Zieles angeht, den Mitgliedstaaten einen weiten Spielraum491 und scheint das von den Mitgliedstaaten angeführte Ziel keiner weiteren Prüfung zu unterziehen.492 Aufgrund des weiten Maßstabes, den der Gerichtshof hierbei anzulegen pflegt, dürfte das Fehlen eines legitimen Zieles nur in Ausnahmefällen zur Unzulässigkeit des Eingriffs führen.493 Insofern wird sich als legitimes Ziel (2) 489 Vgl. EGMR Urt. v. 05.04.2007, App. 18147/02 (Scientology-Kirche Moskau vs. Rus.), NJW 2008, 495 Tz. 86; Urt. v. 10.07.1998, App. 26695/95 – (Sidiropoulos und andere vs, Griechenland), Tz. 38; EGMR; Arndt/Schubert, in: KarpensteinMayer-EMRK, Art. 11 Rn. 14; Grote/Marauhn/Bröhmer, in: EMRK/GG Konkordanzkommentar, Kap. 19 Rn. 71; Daiber, in: Meyer-Ladewig EMRK Art. 11 Rn. 22; zur näheren Konkretisierung vgl. EGMR, 13.08.1981, App. 7601/76, 7806/77 (Young, James, Webster vs. UK), EGMR-E 1, 544. 490 Grabenwarter/Pabel § 18 Rn. 12 f. 491 Ebd.; Meyer-Ladewig EMRK Art. 11 Rn. 27 i. V. m. Art. 8 Rn. 108. 492 Offengelassen, wenn wohl auch zweifelnd EGMR Urt. v. 21.04.2009 – 68959/01 Enerji Yapi-Yol Sen/Türkei, AuR 2009, 274, Tz. 28. 493 Grabenwarter/Pabel § 18 Rn. 13. Kapitel 4: Ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Tariferfordernis 146 auf die Berufsfreiheit und Eigentumsrechte, insbesondere in Gestalt der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers abstellen lassen.494 Verhältnismäßigkeit des Eingriffs – „Notwendigkeit“ Ferner müsste ein Eingriff gemäß der Vorgabe des Art. 11 Abs. 2 EMRK einem legitimen Ziel dienen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sein. Unter dem Punkt der „Notwendigkeit“ des Eingriffs prüft der Gerichtshof im Ergebnis die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs mittels einer Interessensabwägung.495 Nur verfolgt der Gerichtshof – anders als aus dem nationalen Recht bekannt – dabei keinen dreigliedrigen Aufbau, sondern einen ganzheitlichen Ansatz.496 Dabei untersucht er durchaus unterschiedliche Gesichtspunkte, für die das Gericht unterschiedliche Formeln verwendet: So muss die fragliche Einschränkung einem „dringenden sozialem Bedürfnis“ („pressing social need“) entsprechen, sie muss in Hinblick auf das verfolgte Ziel verhältnismäßig sein („proportionate to the aim pursued“) und für die Beschränkung müssen ausreichend und relevante Gründe vorliegen.497 Allerdings legt sich der Gerichtshof bei der Abwägung auf der Rechtfertigungsebene eine gewisse Zurückhaltung auf. Mit der „Margin-of-Appreciation-Doktrin“ räumt der Gerichtshof den Mitgliedstaaten bei Interessenabwägung in Hinblick auf den Ausgleich gesellschaftlicher Belange einen gewissen Spielraum ein.498 Für den Umfang des Ermessenspielraums spielt die Frage des Bestehens eines europäischen Stan- (3) 494 Vgl. Gooren, S. 223 f. 495 Vgl. EGMR Urt. v. 16.12.1997 Camenzind vs. Schweiz, ECHR 1997-VIII, Tz. 45; Grabenwarter/Pabel § 18 Rn. 14 f.; Arndt/Schubert, in: Karpentsein/Mayer EMRK Art. 11 Rn. 15; Meyer-Ladewig EMRK Art. 11 Rn. 27 i. V. m. Art. 8 Rn. 109; Nußberger, NVwZ-Beil. 2013, S. 36 (39). 496 Marauhn/Merhof, in: EMRK/GG-Konkordanzkommentar Bd. I, Kap. z Rn. 43 ff., 46 f., 51; Nußberger, NVwZ-Beil. 2013, S. 36 (41). 497 EGMR Urt. v. 21.04.2009 – 68959/01 Enerji Yapi-Yol Sen/Türkei, AuR 2009, 274 Tz. 33; Arndt/Schubert, in: Karpentsein/Mayer EMRK Art. 11 Rn. 15; Grabenwarter/Pabel § 18 Rn. 14 f.; Meyer-Ladewig EMRK Art. 11 Rn. 27 i. V. m. Art. 8 Rn. 118 ff.; Nußberger, NVwZ-Beil. 2013, S. 36 (41). 498 Grabenwarter/Pabel § 18 Rn. 20 f.; Marauhn/Merhof, in: EMRK/GG Bd. I, Kap. z Rn. 58; Mayer, in: Karpenstein/Mayer EMRK Einl. Rn. 60–67; Nußberger, NVwZ-Beil. 2013, S. 36 (41 f.); vgl. a. EGMR Urt. v. 12.11.2008 Demir und Baykara vs. Türkei, AuR 2009, 269 Tz. 144. B. Die Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit dem Völkerrecht 147 dards („common ground“) wiederum eine zentrale Rolle.499 Wobei der Gerichtshof den Ermessenspielraum der Mitgliedsstaaten dann eingeengt wissen will, wenn die einschränkende Maßnahme in den Kernbereich der gewerkschaftlichen Betätigungsfreiheit eingreift („core aspect of trade-union freedom“).500 „Notwendigkeit“ eines Tariferfordernisses Fraglich ist, ob nach den vorstehenden Grundsätzen sich das Tariferfordernis als notwendige und somit gerechtfertigte Einschränkung eines in Art. 11 Abs. 1 EMRK verankerten Streikrechts erweist. Zunächst sind nach der Rechtsprechung des EGMR Beschränkungen von Art. 11 EMRK restriktiv zu handhaben, um den Menschenrechten praktisch und wirkungsvollen Schutz zu gewähren.501 In der Rechtssache Enerji Yapi-Yol Sen heißt es konkret in Hinblick auf ein in Art. 11 EMRK verankertes Streikrecht, dass Einschränkungen des Streikrechts ebenso klar und eng wie möglich festzulegen sind.502 Der Gerichtshof scheint dem Beurteilungsspielraum der Vertragsstaaten bei der Einschränkung von Art. 11 EMRK somit enge Grenzen zu setzen. Freilich wäre es aufgrund der gravierenden Unterschiede im Arbeitskampfrecht der Vertragsstaaten gewagt, von einem gemeinsamen europäischen Standard („common ground“) auszugehen. Indes wird die Einschränkung durch einen Tarifvorbehalt in der Praxis der überwiegenden Vertragsstaaten als Ausnahme zu werten sein. Eine vergleichbare Einschränkung lässt sich lediglich für die Schweiz und die Türkei ausmachen.503 Auch wenn der wertende Rechtsvergleich durch den EGMR nur flankierend heranzuziehen ist, stellt er die Notwendigkeit einer derartigen Be- (4) 499 Marauhn/Merhof, in: EMRK/GG Bd. I, Kap. 7 Rn. 59; Mayer, in: Karpenstein/ Mayer EMRK Einl. Rn. 63. 500 EGMR Urt. v. 08.04.2014 – 31045 10 National Union of Rail, Maritime and Transport Workers / UK, Tz. 77, 86 f.; vgl. hierzu Fornasier, in: EuropAR, Rz. 4.129 ff. 501 EGMR Urt. v. 12.11.2008 Demir und Baykara vs. Türkei, AuR 2009, S. 269 ff., Tz. 146. 502 EGMR Urt. v. 12.11.2008 Enerji Yapi-Yol Sen vs. Türkei, AuR 2009, 274 ff., Tz. 32. 503 Vgl. ETUI Rep. 108, Zusammenfassung, S. 7–10; The Right to Strike in the EU (Nachw. Für Bulg., Uk. Schw., Sp., Pol, Rom, It., Fr.); ETUI 2003, S. zum Verbot politischen Streiks vgl. zudem BT-WissDienst – Generalstreik, S. 8; zu den EU-Mitgliedstaaten vgl. ETUI-Rep. 103; sowie ETUI Rep 108; spez. zur Schweiz und Türkei Fütterer, S. 242; sowie Gooren, S. 221. Kapitel 4: Ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Tariferfordernis 148 schränkung in Frage. Zudem wäre im Rahmen der Schrankenregelung des Art. 11 Abs. 2 EMRK die Notwendigkeit der Einschränkung in Hinblick auf das mit der Einschränkung verfolgte Ziel gesondert darzulegen und abzuwägen („proportionate to the aim pursued“). Dabei müsste die von den Mitgliedstaaten angeführte Begründung stichhaltig und ausreichend sein, die Beschränkung zu rechtfertigen.504 Eine generelle und pauschale Beschränkung des Streiks auf den Tarifstreik dürfte diesen Anforderungen kaum gerecht werden. Dem Tarifvorbehalt, wie er aus der Konzeption der Arbeitskampffreiheit als reines Annexgrundrecht durch die Rechtsprechung derzeit angewandt wird, ist schließlich weder ein legitimes Ziel noch eine Interessensabwägung zu entnehmen. Vielmehr versperrt die generelle Beschränkung auf den Tarifstreik dem Streik ohne Tarifziel gänzlich den Weg zu einer Verhältnismäßigkeitsabwägung. Aus der Perspektive eines Freiheitsrechts ist dies ungewöhnlich: Der Arbeitskampf ohne Tarifziel ist per se unverhältnismäßig und zwar unabhängig davon, ob von ihm im Einzelfall geringere Beeinträchtigungen ausgehen als von dem Arbeitskampf mit Tarifziel. Diese fehlende Differenzierung könnte sich als pauschale und undifferenzierte Beschränkung (blanket and indiscriminate restriction) und somit als unzulässig erweisen.505 Erschwerend kommt hinzu, dass der Gerichtshof nicht nur bei der Bestimmung des Schutzbereiches, sondern auch bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung aus anderen völkerrechtlichen Quellen schöpft.506 Dies gilt – wie oben dargelegt – insbesondere in Hinblick auf die Grundrechte der Sozialcharta. Insofern wird auf den Gewährleistungsumfang von Art. 6 Nr. 4 ESC und die Schrankenregelung des Art. 31 Abs. 1 ESC zurückzugreifen sein. Mit der hier vertretenen Auffassung wäre dabei ebenfalls die Spruchpraxis der durch die ESC geschaffenen Gremien, einschließlich des Sachverständigenausschusses, miteinzubeziehen.507 Angesichts der weitgehenden Übereinstimmung der Schrankenregelungen des Art. 31 Abs. 1 ESC und des Art. 11 Abs. 2 EMRK wäre eine derartige Vorgehensweise 504 Meyer-Ladewig, EMRK Art. 11 Rn. 27 sowie Art. 8 Rn. 102 ff. 505 Vgl. EGMR Urt. v. 06.10.2005 Hirst v. UK, Appl. No. 74025/01, RJD 2005-IX; Nußberger, NVwZ-Beil. 2013, S. 36 (43). 506 EGMR Urt. v. 12.11.2008 Demir und Baykara vs. Türkei, AuR 2009, 269 Tz. 165 f.; statt vieler vgl. Ewing/Hendy, ILJ (2010), Vol. 39, S. 2 (7); Gooren, S. 217 f.; Lörcher, AuR 2009, 229 (235); Fornasier, in: EuropAR Rn. 4.141. 507 A. A. Katerndahl, S. 213, 362 ff. B. Die Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit dem Völkerrecht 149 auch konsequent.508 Ein Abweichen von dieser Spruchpraxis wäre zumindest einem erheblichen Rechtfertigungsdruck ausgesetzt. Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis bleibt festzuhalten: Der Paradigmenwechsels des EGMR, ein wertender Rechtsvergleichs und eine evolutiv-dynamischen Auslegung unter Einbeziehung weiterer völkerrechtlichen Quellen, lassen die Beschränkung des Streikrechts auf tarifliche Ziele mit Art. 11 EMRK fraglich erscheinen. Weitere Faktoren im Rahmen der Interessensabwägung Die vorstehenden Ausführungen haben einige wesentliche Faktoren ausgeklammert, die einer tragfähigen Prognose zur Vereinbarkeit eines Tariferfordernisses mit Art. 11 EMRK im Wege stehen: Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Entscheidungen des EGMR eine relativ geringe Begründungsdichte aufweisen, die sich eher durch einen feststellenden, wenn nicht gar apodiktischen Charakter ausweisen. Dieser Umstand mag den unterschiedlichen Rechtstraditionen geschuldet sein, aus denen sich der Gerichtshof speist, und ist hinzunehmen. Allerdings erschwert dies eine Extraktion generalisierender Aussagen und deren Übertragbarkeit auf andere Sachverhalte. Ferner bezieht sich der Gerichtshof bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung ausdrücklich (nur) auf den konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung des jeweiligen sozialen Kontexts. Insofern gestaltet sich eine Übertragbarkeit von Entscheidungen von einem Vertragsstaat auf den anderen Vertragsstaat zusätzlich problematisch. Dies gilt im verstärkten Maße für das Arbeitskampfrecht, dessen Ausprägung erheblich von dem sozialen, kulturellen und wirtschaftlichen Umfeld des jeweiligen Mitgliedstaats abhängt. Die Rechtsprechung des EGMR ist somit aus dem jeweiligen konkreten sozialen und wirtschaftlichen Kontext herauszulösen und in einen anderen sozialen und wirtschaftlichen Kontext zu tranformieren und muss (5) (6) 508 Irrelevant ist dabei, wie Gooren richtig feststellt, wenn die Kontrollausschüsse der ESC und der ILO nicht zwischen Eingriff und Rechtfertigung unterscheiden, da diese Feststellung impliziert, dass eine Rechtfertigung des Tarifbezugs nicht möglich ist; Gooren, S. 178 ff. Kapitel 4: Ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Tariferfordernis 150 dabei vom Ergebnis „umgedacht“ werden.509 Dabei wird der Umstand zu berücksichtigen sein, dass die Einschränkung des Streikrechts durch ein Tariferfordernis nicht als klassische hoheitliche Einschränkung im Sinne eines Über-Unterordnungsverhältnisses zu werten ist. Dem geschilderten Paradigmenwechsel des EGMR lagen hingegen aufgrund der beamtenrechtlichen Konstellationen gerade klassische hoheitliche Eingriffe zugrunde. Der Gerichtshof hatte also bei der Ermittlung des Gewährleistungsumfangs von Art. 11 EMRK und auch im Rahmen der Interessensabwägung jeweils eine Konstellation zwischen Vertragsstaat (als Adressat) einerseits und Bürger (als Berechtigter) andererseits zu entscheiden. Dies ist bei einer Beschränkung des Streikrechts auf den Tarifstreik jedoch nicht der Fall. Denn ein Tariferfordernis von Arbeitskämpfen wirkt sich in erster Linie zwischen Privaten aus. Hingegen wird den Menschenrechten der Konvention keine unmittelbare Drittwirkung zuzusprechen sein. Allerdings nimmt der Gerichtshof zur Vermeidung drohender Schutzlücken positive Schutzpflichten der Vertragsstaaten an, ohne dabei auf die Adressatenfrage weiter einzugehen.510 Insofern bleiben die vorstehenden Ausführungen zum Schutzbereich von Art. 11 Abs. 1 Satz 1 EMRK und zur Verhältnismäßigkeitsabwägung übertragbar. Dies gilt insbesondere in Hinblick auf den anzusetzenden Auslegungsmaßstab (wertender Rechtsvergleich, evolutiv-dynamische Auslegungsmethode). Dessen ungeachtet stellt das Tariferfordernis eine staatliche Beschränkung des Streikrechts dar. Für staatliche Beschränkungen von Art. 11 EMRK gibt der Gerichtshof vor, dass diese keine Einschränkung der Gewerkschaften darstellen dürfen, die wesentliche Elemente der Gewerkschaftsfreiheit berühren, ohne die diese Freiheit substanzlos würde.511 Die Konvention verlange vielmehr, dass die Gesetzgebung den Gewerkschaften erlaubt, für die Verteidigung der Interessen ihrer Mitglieder unter Bedingungen zu kämpfen, die nicht in Widerspruch zu Art. 11 EMRK stehen.512 509 Vgl. BVerfG Urt. v. 12.06.2018 – 2 BvR 1738/12 (u. a.) a. a. O., Tz. 131. 510 Röben, in: EMRK/GG Bd. I, Kap. 5 Rn. 149 ff. 511 Demir und Baykara, a. a. O., Tz. 144. 512 Enerji Yapi-Yol Sen, a. a. O., Tz. 24; vgl. a. Schlachter, RdA 2011, 341 (343), die allerdings hiervon das Ziel der „Wahrung und Förderung von Arbeitnehmerrechten“ aufgrund der defensiven Wortwahl (Verteidigung von Interessen) ausschließt. Eine derartige Leseart ist aber nicht zwingend, da die Verteidigung von Interessen sich schwerlich auf eine reine Verteidigung eines status quo beschränkt. Interessen können vielmehr über den status quo hinaus reichen und ebenso die Wahrung und Förderung von Arbeitnehmerrechten umfassen. B. Die Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit dem Völkerrecht 151 Eine abstrakte Überprüfung des Tariferfordernisses anhand von Art. 11 EMRK wird dem Gerichtshof kaum zur Entscheidung gelangen. Ausschlaggebend wird vielmehr sein, ob eine derartige Beschränkung des Streikrechts mit den vorstehenden Grundsätzen in der konkreten Konstellation mit Art. 11 EMRK zu vereinbaren ist. Im Rahmen einer Interessensabwägung wird daher zu ermitteln bleiben, inwieweit in dem konkreten Sachverhalt der Gewerkschaft eine adäquate Interessensverteidigung unter einem Tarifvorbehalt möglich ist. Zunächst könnte diese Möglichkeit einer effektiven Interessenswahrnehmung angesichts abnehmender Tarifbindung und der Erosion des Flächentarifvertrags in Zweifel gezogen werden.513 Allerdings werden derartige faktische Umstände in erster Linie als ein organisatorisches Problem der Gewerkschaften zu werten, und weniger als rechtliches Argument anzubringen sein. Als problematisch erweisen dürfte sich allerdings eine Konstellation, in welcher der Tarifvorbehalt einer hinreichend effektiven Interessenswahrnehmung aus rechtlichen Gründen entgegensteht. Ein derartiges Ergebnis wird sich allerdings anhand folgender Überlegung kaum ausschließen lassen: Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen sind in einem harmonisierten Binnenmarkt zunehmend grenzüberschreitend ausgestaltet. Hier stellen sich einer effektiven Interessenswahrnehmung rechtliche Grenzen. Einen Rechtsrahmen für europäische Tarifverträge gibt es weder auf nationalrechtlicher noch auf unionsrechtlicher Ebene. Soweit eine hinreichende Interessenswahrnehmung über Tarifverträge allerdings nicht gewährleistet ist, wird sich die Beschränkung des Streikrechts auf den Tarifstreik kaum als notwendige und somit berechtigte Einschränkung des Streikrechts nach Art. 11 Abs. 2 EMRK rechtfertigen lassen. Ergebnis Das in Art. 11 Abs. 1 EMRK verankerte Streikrecht ist nicht auf den Tarifstreik beschränkt. Der nationale Tarifvorbehalt wird mithin als Eingriff in Art. 11 Abs. 1 EMRK zu werten sein. Der Eingriff könnte allerdings nach Maßgabe des Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EMRK gerechtfertigt sein. Hierfür müsste er gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sein. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird diesem Gesetzesvorbehalt gerecht. d) 513 Vgl. Grafik, WSI: https://www.wsi.de/de/tarifbindung-15329.htm (abgerufen am 25.05.2020). Kapitel 4: Ein aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitetes Tariferfordernis 152 Indessen ist die Notwendigkeit einer generellen und pauschalen Beschränkung des Streiks auf den Tarifstreik vor dem Hintergrund eines wertenden Rechtsvergleichs und einer evolutiv-dynamischen Auslegungsmethode des EGMR zweifelhaft. Der Konzeption der Arbeitskampffreiheit als reines Annexgrundrecht, welches sich auf den Tarifstreik beschränkt, lässt sich weder ein legitimes Ziel noch eine hierauf abgerichtete Interessensabwägung entnehmen. Vielmehr ist dem Streik ohne tarifliches Ziel der Weg zu einer Interessensabwägung versperrt, und zwar ohne dass hierfür die Notwendigkeit zum Schutz der Rechte und Freiheiten Dritter abgewogen wird. Für eine Unvereinbarkeit des Tariferfordernisses mit Art. 11 EMRK spricht ferner die Einbeziehung anderer völkerrechtlicher Quellen bei der Auslegung von Art. 11 EMRK durch den Gerichtshof. Dies gilt insbesondere bei einer Einbeziehung der Sozialcharta (in Gestalt von Art. 6 Nr. 4 ESC) auf der Schutzbereichs- und Eingriffsebene. Denn ein generelles und pauschales Tariferfordernis von Arbeitskämpfen wird sich nicht mit Art. 6 Nr. 4 ESC vereinbaren lassen. Allerdings stellt das nationale Tariferfordernis von Arbeitskämpfen eine gesetzliche Schranke dar, die im Wesentlichen zwischen Privaten zur Geltung gelangt. Den Mitgliedstaaten wird bei der Ausgestaltung von Rechtsräumen Privater allerdings mehr Spielraum einzuräumen sein, als in dem Verhältnis von Staat zu Bürger, wo die Menschenrechte der Konvention als (klassisches) Abwehrrecht Geltung beanspruchen. Der Konvention bietet sich in diesen Bereichen nur (begrenzte) Entfaltungsmöglichkeit über staatliche Schutzpflichten. Diese könnten allerdings dann greifen, wenn der Tarifvorbehalt einer hinreichend effektiven Interessenswahrnehmung durch Gewerkschaften im Wege steht. Dies wird für die Bereiche anzunehmen sein, die tariflichen Regelungen nicht zugänglich sind. Von Rechts wegen besteht insoweit schon eine Beschränkung auf den Geltungsbereich des Grundgesetzes. Angesichts eines weitgehend harmonisierten europäischen Wirtschafts- und Arbeitsmarktes und einem Wandel der Arbeitswelten (Plattformarbeit, Digitalisierung, etc.) könnte das Tariferfordernis eines Streiks sich zumindest erschwerend auf eine hinreichend effektive Interessensbündelung und Interessenswahrnehmung erweisen. Inwieweit ein Tariferfordernis von Arbeitskämpfen als Eingriff in Art. 11 EMRK gerechtfertigt sein kann, wird für den konkreten Einzelfall zu untersuchen bleiben. In der Regel wird sich ein Tariferfordernis von Arbeitskämpfen zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer als notwendige Beschränkung im Sinne des Art. 11 Abs. 2 EMRK rechtfertigen lassen. Dies gilt allerdings nicht als Automatismus und in Bereichen, wo der Tarifvertrag versagt. B. Die Vereinbarkeit des Tariferfordernisses mit dem Völkerrecht 153 Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene Das nationale Recht auf Arbeitskampf wird nicht nur durch völkerrechtliche Quellen wie Art. 6 Nr. 4 ESC und Art. 11 EMRK beeinflusst. Ein maßgeblicher Einfluss ist vielmehr durch das Recht der Europäischen Union (Unionsrecht) zu erwarten. Anders als bei den vorstehenden Untersuchungen zur Sozialcharta und zur Menschenrechtskonvention stellt sich hier die Frage nach den Einflüssen aus dem Unionsrecht, allerdings aus einer etwas anderen Perspektive. Während die vorstehenden Untersuchungen im Wesentlichen der Frage nach der Bedeutung völkerrechtlicher Quellen im nationalen Recht nachgegangen sind, stellt sich in Hinblick auf das Unionsrecht zusätzlich die Frage, welche Bedeutung einem Recht auf Arbeitskampf im Unionsrecht zukommt. Fehlende Kodifizierung als Ausgangspunkt Die Existenz eines Grundrechts auf Kollektivmaßnahmen, wie nunmehr in Artikel 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU-GRC) verankert, erstaunt insofern, als den ursprünglichen Gründungsverträgen der Europäischen Gemeinschaften die Idee eines umfassenden Grundrechtsschutzes weitgehend fremd war.514 Dem Gründungsgedanken der Europäischen Gemeinschaften lag weniger ein verfassungsgeprägtes Staatenmodell, sondern vielmehr ein allein wirtschaftlicher Zusammenschluss zugrunde.515 Ansätze einer darüber hinausgehenden politischen Einigung konnten sich nicht durchsetzen.516 Überschaubare Kompetenzen der Gemeinschaften und der Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung lie- ßen einen ausgeprägten Grundrechtsschutz auf Gemeinschaftsebene unnötig erscheinen, nicht zuletzt, da sich das Gemeinschaftsrecht in erster Linie nicht an die Bürger, sondern an die Mitgliedstaaten richtete.517 Für nationale Grundrechtsbeeinträchtigungen erklärte sich der EuGH zunächst Kapitel 5: A. 514 Frenz HB-EuR Bd. 4, § 1 Rn. 1 f.; Nicolysen, in: Heselhaus/Nowak § 1 Rn. 2 ff., 8. 515 Dauses-Brigola, C. I. 1. Rn. 1; Nicolysen, in: Heselhaus/Nowak § 1 Rn. 2; Schiek, S. 53–58. 516 Frenz HB-EuR Bd. 4, § 1 Rn. 1; Nicolaysen, in: Heselhaus/Nowak § 1 Rn. 3. 517 Nicolysen, in: Heselhaus/Nowak § 1 Rn. 2. 155 schlicht für unzuständig, ohne dabei weiter auf Fragen eines europäischen Grundrechtsschutzes einzugehen.518 Schutzlücken wurden entsprechend keine erkannt. Erst mit zunehmender Entfaltung der europäischen Politiken und dem Ausbau europäischer Judikatur wurde das Anliegen eines gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsschutzes dringender.519 Der EuGH kam diesem Bedürfnis allmählich und punktuell nach, indem er eine eigene Grundrechtsprechung entwickelte. Danach wären Grundrechte als allgemeine Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts zu beachten.520 Mittlerweile hat der Grundrechtsschutz durch die Kodifizierung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU-GRC) ein anderes Niveau erreicht. Inwieweit dies auch für die Arbeitskampffreiheit gilt, soll im Folgenden untersucht werden. Kompetenzverteilung Die wesentlichen Auseinandersetzungen über die Verankerung eines Streikrechts auf der Unionsebene lassen sich erst vor dem Hintergrund der Kompetenzverteilung zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedstaaten verstehen. Zunächst ist das Arbeits- und Sozialrecht, zumindest ursprünglich, Kerndomäne nationalen Rechts.521 Die Grundprinzipien der Kompetenzverteilung zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedstaaten sind in Artikel 5 des Vertrags über die Europäische Union (EUV, ex Art. 5 EGV) primärrechtlich festgelegt. Die Grenzen des Unionshandelns werden hier durch das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Abs. 1, 2), der Subsidiarität (Abs. 1, 3) und der Verhältnismäßigkeit (Abs. 1, 4) determiniert.522 Nach diesen Grundsätzen bedürfte eine Regelungsbefugnis der Union für das Arbeitskampfrecht einer ausdrücklichen B. 518 Vgl. EuGH Urt. v. 04.02.1959 – Rs. 1/58 (Stork) Slg. 1959, 43 (63f); EuGH Urt. v. 15.07.1960 – Rs. 36/59 u. a. (Ruhrkohlenverkaufsgesellschaft) Slg. 1960, 887 (920 f.). 519 Nicolysen, in: Heselhaus/Nowak § 1 Rn. 5 ff., 42 ff. 520 Vgl. nur EuGH v. 14.05.1974 – Rs. C-4/73 (Nold), Slg. 1974, 491 Tz. 14; EuGH v. 13.12.1979 – Rs. C-44/79 (Hauer), Slg. 1979, 3727, Tz. 20; EuGH v. 12.06.2003 – Rs. C-112/00 (Schmidberger), Slg. 2003, I-5659; EuGH v. 14.10.2004 – Rs. C-36/02 (Omega), Slg. 2004, I-9609; EuGH Urt. v. 11.12.2007 – C 438/05 (Viking) a. a. O.; EuGH Urt. v. 18.12.2007 – C‐341/05 (Laval) a. a. O.; Kingreen, in: Calliess/ Ruffert Art. 6 EUV Rn. 6 f.; Ladenburg, in: Stern/Sachs Art. 52 GRCh Rn. 67. 521 Überblick der Entwicklung in, Schmidt, S. 11–42. 522 Bast, in: Grabitz/Hilf EUV Art. 5 Rn. 3; ausführlich Lienbacher, in: EUK-Schwarze Art. 5 EUV Rn. 1–46. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 156 Kompetenzzuweisung, die wiederum im Primärrecht verankert ist. Eine derartige Kompetenzzuweisung findet sich allerdings nicht. Vielmehr scheint das Koalitions- und Arbeitskampfrecht von den sozialpolitischen Kompetenzen der Union der Artikel 151 ff. AEUV ausdrücklich ausgenommen zu sein.523 Dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) wiederum wird gemeinhin eine integrative Funktion zugeschrieben; seine Rolle als “Integrationsfaktor erster Ordnung”524 ist weitgehend anerkannt. Die dem EuGH übertragene Sicherung und Wahrung der Verträge (Art. 19 Abs. 1, UAbs. 1, Satz 2 EUV) beschränkt sich schließlich nicht auf die Kontrolle der Einhaltung, sondern umfasst ebenso die Weiterentwicklung europäischen Rechts.525 In Kritik steht also nicht das „Ob“ einer Rechtsfortbildung durch den EuGH, sondern das „Wie“ und die Grenzen einer Rechtsfortbildung. Aus Perspektive des nationalen Verfassungsrechts hat das Bundesverfassungsgericht hinsichtlich der Kompetenzverteilung wiederum klargestellt, dass „die sozialpolitisch wesentlichen Entscheidungen in eigener Verantwortung der deutschen Gesetzgebungsorgane getroffen werden müssen“.526 Ein Recht auf Arbeitskampf auf der Ebene des Unionsrechts wird sich innerhalb dieser Leitlinien behaupten müssen. Unzuständigkeit der Union nach Artikel 153 Abs. 5 AEUV Die Sozialpolitiken der Europäischen Union werden im Wesentlichen durch die Regelungen der Art. 151 ff. AEUV bestimmt. Die Regelung des Art. 153 AEUV (ex-Art. 137) sieht dabei folgende Bestimmung vor: I. 523 Hierzu auch Franzen, in: FS-Buchner, S. 231. 524 Hallstein Kieler Vorträge Heft 37, 1965, S. 9. 525 Ausführlich Calliess NJW 2005, 929 (930); Streinz-Huber Art. 19 EUV Rn. 12 f.; zurückhaltend Mayer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 19 EUV Rn. 42 f.; Schwarze/Wunderlich, in: EUK-Schwarze Art. 19 EUV Rn. 15–17; Wegner, in: Calliess/Ruffert Art. 19 EUV Rn. 17 ff. 526 BVerfG Urt. v. 30.06.2009 – 2 BvE 2/08 u. a. (Lissabon), NJW 2009, 2267, Tz. 259. B. Kompetenzverteilung 157 Artikel 153 (1) Zur Verwirklichung der Ziele des Artikels 151 unterstützt und ergänzt die Union die Tätigkeit der Mitgliedstaaten auf folgenden Gebieten: (...) (5) Dieser Artikel gilt nicht für das Arbeitsentgelt, das Koalitionsrecht, das Streikrecht sowie das Aussperrungsrecht.527 Aufgrund der Regelung des Art. 153 Abs. 5 AEUV (ex-Art. 137 Abs. 5 EG) wird von Teilen des Schrifttums eine generelle Unzuständigkeit der Europäischen Union und somit auch des EuGH für das Arbeitskampfrecht befürwortet.528 In der Konsequenz müsste das Arbeitskampfrecht dem Unionsrecht gänzlich entzogen sein. Dies hat der EuGH in Hinblick auf die Grundfreiheiten ausdrücklich abgelehnt.529 Auch in Bereichen, in denen es keine europäischen Kompetenzen gibt, wären die Mitgliedstaaten bei der Ausübung ihrer Kompetenzen gleichwohl gehalten, Unionsrecht zu beachten.530 Die Rechtsprechung des EuGH lässt sich demnach nur so verstehen, dass aufgrund des Kompetenzausschlusses in Art. 153 Abs. 5 AEUV der Gemeinschaft zwar keine Rechtsetzungsbefugnis für das Arbeitskampfrecht zusteht. Gleichwohl hat das Arbeitskampfrecht der Mitgliedstaaten aber das Unionsrecht im Anwendungsbereich des Unionsrechts zu beachten. Geschlussfolgert wird daraus teilweise, dass der Kompetenzausschluss des Art. 153 Abs. 5 AEUV sich nur auf die Art. 153, 155 AEUV beziehe, eine Regelung aufgrund anderer Kompetenzgrundlagen aber zulässig wäre.531 Doch selbst wenn man dies annimmt, wird richtigerweise die Wertung des Abs. 5 von Art. 153 AEUV bei der Auslegung anderer möglicher Kompetenznormen einzubeziehen sein.532 Die Frage europäischer Zuständigkeiten im Bereich des Arbeitskampfrechts wurde kontrovers im Zusammenhang mit der EuGH-Rechtsprechung in Sachen 527 Hervorhebung durch Autor. 528 Eichenhofer, in: Streinz Art. 153 AEUV Rn. 13; Fuchs, in: Fuchs/Marhold, S. 378 ff.; ausführlich Maeßen, S. 17–26. So auch vorgetragen von der dänischen (in Viking, Tz. 33–37, 55) und schwedischen Regierung (in Laval, Tz. 91, 93–95). 529 EuGH Viking a. a. O. Tz. 39 f. 530 Ebd., Tz. 40. 531 Benecke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 153 AEUV Rn. 101; Rebhahn/Reine, in: EUK-Schwarze Art. 153 AEUV Rn. 63; Zuständigkeit der EU insgesamt ablehnend: Eichenhofer, in: Streinz Art. 153 AEUV Rn. 13; ausführlich Maeßen, S. 17– 26. 532 Benecke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 153 AEUV Rn. 101; wohl ablehnend: Rebhahn/Reine, in: EUK-Schwarze Art. 153 AEUV Rn. 23. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 158 Viking und Laval diskutiert. Zur besseren Veranschaulichung soll nachfolgend anhand der Entscheidungen vertiefend auf die Problematik eingegangen werden. Kompetenzen der EU durch die Grundrechtecharta Zumindest die Auffassung einer generellen „Bereichsausnahme“ ist angesichts der Regelung des Art. 28 EU-GRC kaum noch haltbar. Die Regelung des Art. 28 EU-GRC gewährt schließlich das Recht, bei Interessenkonflikten kollektive Maßnahmen zur Verteidigung, einschließlich Streiks, zu ergreifen und zwar nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten. Gleichwohl ist die Kompetenzfrage in Arbeitskampfsachen mit dieser Regelung nicht geklärt. Das Spannungsverhältnis zwischen Unions- und mitgliedstaatlichen Kompetenzen zieht sich in der Charta fort. Die Grundrechtecharta ist, wie Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1, 2. HS. EUV klarstellt, nunmehr Bestandteil des Primärrechts. Insofern könnte sich aus Art. 28 GRC eine Kompetenz der EU für das Arbeitskampfrecht ergeben. Allerdings stellen die Regelungen der Art. 6 Abs 1 UAbs. 2 AEUV und Art. 51 Abs. 2 der Charta klar, dass die Zuständigkeiten der Union durch die Charta nicht erweitert werden. Zudem weisen die Erläuterungen zu Art. 28 EU-GRC darauf hin, dass die Modalitäten und Grenzen für die Durchführung von Kollektivmaßnahmen (...) durch die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten geregelt werden und nicht durch das Unionsrecht. Es ist also ungeachtet der Regelung des Art. 28 EU-GRC weiterhin von einem Spannungsverhältnis im Kompetenzgefüge bezüglich des Arbeitskampfrechts auszugehen. Auf die Frage, wie dieses Spannungsverhältnis aufzulösen ist, wird an späterer Stelle zurückzukommen sein. Regelungskompetenzen der EU für das Arbeitskampfrecht sind zumindest weiterhin abzulehnen.533 Allerdings findet sich nunmehr mit Art. 28 EU- GRC die Arbeitskampffreiheit als Grundrecht im Unionsrecht verankert. Dieser Umstand lässt sich nur vor dem Hintergrund der Entwicklung eines Arbeitskampfrechts im Gemeinschaftsrecht verstehen. II. 533 Eichenhofer, in: Streinz Art. 153 AEUV Rn. 13; Krebber, in: Calliess/Ruffert Art. 153 AEUV Rn. 12. B. Kompetenzverteilung 159 Arbeitskampffreiheit im Gemeinschaftsrecht Schon vor der Verbindlichkeit der Grundrechtecharta kannte das Gemeinschaftsrecht ein Grundrecht auf Kollektivmaßnahmen. Positivrechtliche Verankerung der Arbeitskampffreiheit Mit dem erfolgreichen Ausbau der wirtschaftlichen Integration der europäischen Gemeinschaften nahmen Forderungen zur Etablierung von Grundrechten auf europäischer Ebene seitens der Wissenschaft,534 Politik535 und Rechtsprechung536 deutlichen zu.537 Die Kodifizierung von Grundrechtskatalogen war das Ziel unterschiedlicher Initiativen. In diesem Zusammenhang hervorzuheben sind die „Erklärung der Grundrechte und Grundfreiheiten“, sowie die „Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer“. Erklärung der Grundrechte und Grundfreiheiten Mit der „Erklärung der Grundrechte und Grundfreiheiten“ vom 12. April 1989538 verabschiedete das Europäische Parlament einen umfassenden Katalog von Menschenrechten und Grundfreiheiten. Berechtigt sein sollten nunmehr alle Personen innerhalb des Geltungsbereichs des Gemeinschaftsrechts (Art. 25 Ziff. 1). Mit Art. 14 Abs. 2 der Erklärung gewährt sie ausdrücklich ein Recht auf kollektive Maßnahmen, einschließlich des Streikrechts, vorbehaltlich etwaiger Verpflichtungen aus Gesetzen und Tarifverträgen. C. I. 1. 534 Vgl. Bahlmann, EuR 1982, 1 (16 ff.); Sasse, in: Mosler/Bernhardt/Hilf (Hrsg.), Grundrechtsschutz in Europa, 1977, S. 51 (59 f.). 535 Vgl. „Gemeinsame Erklärung der Grundrechte“ der Europäischen Kommission, Europ. Parlament und Rat aus dem Jahr 1977; Abl. 1977 C 103, S. 1. 536 Insb. BVerfG, Beschl. v. 29.05.1974 – BvL 52/71 („Solange I“) BVerfGE 37, 271 (285). 537 Vgl. ausführlich Frenz, HB-EuR Bd. 4, § 1 Rn. 10 ff.; Nicolaysen, in: Heselhaus/ Nowak, § 1 Rn. 45 ff. 538 Abl. Nr. C 120 v. 16.05.1989, S. 52, abgedruckt a. in EuGRZ 1989, 205 ff. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 160 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer Beinahe wortgleich wurde das Streikrecht in Nr. 13 der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer539 aufgenommen, die am 22. November 1989 durch das Europäische Parlament angenommen wurde: Das Recht, bei Interessenkonflikten Kollektivmaßnahmen zu ergreifen, schließt vorbehaltlich der Verpflichtung aufgrund der einzelstaatlichen Regelungen und der Tarifverträge das Streikrecht ein. Bedeutung Sowohl die Erklärung der Grundrechte und Grundfreiheiten als auch die Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer normieren als „soft-law“ keine Grundrechte als verbindliche Rechtsakte. Ein für die gemeinschaftsrechtliche Implementierung notwendiges Vertragsverfahren wurde indessen nicht durchgeführt.540 Die Umsetzung und Anwendung dieser Grundrechtskataloge bleibt letzten Endes den Mitgliedstaaten überlassen (vgl. Präambel und Art. 27 der Charta). Einklagbare subjektive Rechte ergeben sich hieraus nicht. Trotz ihrer Unverbindlichkeit sind sie nicht ausschließlich von historischer Relevanz. Vielmehr werden sie als Interpretationshilfe für geltende soziale Rechte in der EU heranzuziehen sein.541 Dies gilt vor allem für die Gemeinschaftscharta, auf die in den Präambeln des Vertrags über die Europäische Union (EUV) und der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verwiesen wird. In seiner jüngeren Rechtsprechung bestätigt der EuGH ausdrücklich diese Vorgehensweise, indem er die Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer bei der Auslegung von Primär- und Sekundärrecht heranzieht.542 Verstärkt sollte dieser Ansatz zudem bei der Auslegung von Art. 28 EU-GRC zu tragen kommen, da die Erläuterungen zu Art. 28 EU-GRC ausdrücklich auf die Gemeinschaftscharta Bezug nehmen. 2. 3. 539 Gemeinschaftscharta der Sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer vom 09.12.1989 KOM (89) 248 fin. 540 Beutler, EuGRZ 1989, 185 (187). 541 Beutler, EuGRZ 1989, 185 (187); Krebber, in: Calliess/Ruffert Art. 153 AEUV Rn. 12; Hübers/Reese, in: Meyer Vorb. Titel IV Rn. 18f. 542 EuGH (Große Kammer), Urt. v. 06.11.2018 – C-569/16, C‑570/16, ECLI:EU:C:2018:874, Tz. 3. C. Arbeitskampffreiheit im Gemeinschaftsrecht 161 Recht auf Kollektivmaßnahmen als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts Daneben kannte das Gemeinschaftsrecht schon vor Inkrafttreten der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU-GRC) einen ungeschriebenen Grundrechtsschutz über die Rechtsprechung des EuGH. Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH Der Europäische Gerichtshof hatte im Laufe der Zeit seine eigene Grundrechtsprechung entwickelt. Diese leitete sich aus den „allgemeinen Rechtsgrundsätzen“ ab, deren Wahrung der Gerichtshof sicherzustellen habe.543 Eingang fand der Grundrechtsschutz in das Gemeinschaftsrecht erstmals im Jahr 1969 durch das Urteil in der Rechtssache Stauder.544 Die Notwendigkeit eines europäischen Grundrechtsschutzes wurde nicht zuletzt deshalb immer dringlicher, da der EuGH es ablehnte, Gemeinschaftsrecht an nationalen Grundrechten zu messen. In den Urteilen „Internationale Handelsgesellschaft“545 und „Nold“546 schöpfte der Gerichtshof dann erstmalig Grundrechte über die gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten. Weitergreifend stellte der EuGH mit dem Wachauf-Urteil547 klar, dass nicht nur Gemeinschaftsorgane, sondern auch die Mitgliedstaaten europäische Grundrechte bei der Ausführung von Gemeinschaftsrecht beachten müssten. Schließlich begnügte sich der EuGH bei der Erkennung der Grundrechte und der Bestimmung ihres Umfangs nicht mehr mit einem Rückgriff auf die Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten, sondern ging dazu über, (flankierend) aus anderen völkerrechtlichen Quellen, insbeson- II. 1. 543 Vgl. nur EuGH Urt. v. 14.05.1974 – Rs. C-4/73 (Nold), Slg. 1974, 491 Tz. 14; Eu- GH v. 13.12.1979 – Rs. C-44/79 (Hauer), Slg. 1979, 3727, Tz. 20; EuGH v. 12.06.2003 – Rs. C-112/00 (Schmidberger), Slg. 2003, I-5659; EuGH v. 14.10.2004 – Rs. C-36/02 (Omega), Slg. 2004, I-9609; EuGH Urt. v. 11.12.2007 – C 438/05 (Viking) a. a. O.; EuGH Urt. v. 18.12.2007 – C‐341/05 (Laval) a. a. O.; Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 6 EUV Rn. 6 f.; Ladenburg, in: Stern/Sachs Art. 52 GRCh Rn. 67. 544 EuGH Urt. v. 12.11.1969 – C 29/69 (Stauder), EuR 1970, 39. 545 EuGH Urt. v. 17.12.1970 – C 11/70, NJW 1971, 343. 546 EuGH Urt. v. 14.05.1974 – C 4/73, NJW 1975, 518. 547 EuGH Urt. v. 13.07.1989 – C 5/88, (Wachauf), Slg. 1989, 2609–2642. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 162 dere der EMRK, zu schöpfen.548 Diese Vorgehensweise wird mittlerweile durch Art. 6 Abs. 3 des Vertrags über die Europäische Union (EUV) ausdrücklich gestützt.549 In den Urteilen Schmidberger550 und Omega551 hat der EuGH sodann festgestellt, dass der Grundrechtsschutz ein berechtigtes Interesse darstellt, welches grundsätzlich geeignet sei, eine Beschränkung der Grundfreiheiten des EG-Vertrages zu rechtfertigen.552 Da Grundrechte ihrerseits aber nicht uneingeschränkt gelten könnten, müssten diese wiederum mit der kollidierenden Grundfreiheit in Einklang gebracht werden. Die Beeinträchtigung der Grundfreiheit müsse verhältnismäßig sein. Dies sei dann der Fall, wenn die Maßnahme, welche die Grundfreiheit einschränkt, dem Grundrechtsschutz dient und auch erforderlich ist.553 Grundrecht auf Kollektivmaßnahmen In den Rechtssachen Viking554 und Laval555 anerkannte der EuGH im Dezember 2007, jeweils durch Urteil der Großen Kammer, schließlich das Recht auf Kollektivmaßnahmen einschließlich des Streikrechts als festen Bestandteil der allgemeinen Rechtsgrundsätze der Gemeinschaft.556 Die methodische Vorgehensweise erinnert zunächst an vorangegangene Grundrechtsschöpfung. Als Rechtsquelle bezieht sich der EuGH auf die 2. 548 EuGH, Urt. v. 13.12.1979, Rs. 44/79 (Hauer) Slg. 1979, 3727; EuGH Urt. v. 18.06.1991 – C 260/89 (Elliniki Radiophonia Tiléorassi AE), EuZW 1991, 507; hierzu a. Nicolysen, in: Heselhaus/Nowak Rn. 55 ff. 549 Ausführlich zur Entwicklung zur Grundrechtsprechung des EuGH, Frenz, HB ER Bd. 4, Europäische Grundrechte, 1–59. 550 EuGH Urt. v. 12.06.2003 – C 112/00 (Schmidberger), a. a. O. auch NJW 2003, 3185. 551 EuGH Urt. v. 14.10.2004 – C 36/02 (Omega Spielhallen), a. a. O. auch NVwZ 2004, 1471. 552 Vgl. hierzu Frenz, NVwZ 2005, 48. 553 Zur Abwägung vgl. auch Skouris „Das Verhältnis der Grundfreiheiten zu den Gemeinschaftsgrundrechten“, Vortrag, Europarechtliches Symposion am 14.-15. Mai 2009 in Erfurt beim BAG, S. 8 ff., 16; vgl. auch Dauses-Dauses/Brigola, zu Art. 28 ff. EGV, unter C Rn. 251–254. 554 EuGH Urt. (GK) v. 11.12.2007 – C-438/05 (International Transport Workers´ Federation u. a./ Viking Line ABP u. a.), Slg 2007, I-10779–10840 [im Folgenden Viking]. 555 EuGH, Urt. (GK) v. 18.12.2007 – C-341/05 (Laval un Partneri Ltd/Svenska Byggnadsarbetareförbundet), Slg 2007, I-11767–11894 (im Folgenden Laval). 556 Viking, Tz. 43 f., 77, Laval, Tz. 90 f., 103. C. Arbeitskampffreiheit im Gemeinschaftsrecht 163 gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten und verschiedene internationale Abkommen. In beiden Urteilen greift er auf Art. 136 EG (jetzt Art. 151 AEUV) und somit auf die dort erwähnte Sozialcharta und die Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer zurück. Zusätzlich bezieht er sich auf das Übereinkommen Nr. 87 der ILO557 und schließlich auf Art. 28 der Grundrechts-Charta, die zum damaligen Zeitpunkt noch nicht verbindlich war.558 Anders als in den meisten Urteilen mit Grundrechtsbezug greift der EuGH in Viking und Laval bei der Grundrechtsschöpfung nicht auf die EMRK zurück. Lediglich in der Abwägung bei der Überprüfung der Geeignetheit der Arbeitskampfmaßnahmen559 erkennt der EuGH, „dass kollektive Maßnahmen (…) eines der Hauptmittel der Gewerkschaften zum Schutz der Interessen ihrer Mitglieder sein können“ – unter Verweis auf die Rechtsprechung des EGMR.560 Der fehlende Verweis auf die Menschenrechtskonvention mag schlichtweg dem Umstand geschuldet sein, dass der EGMR zu diesem Zeitpunkt das Streikrecht noch nicht als zwingenden Bestandteil von Art. 11 EMRK anerkannt hatte.561 Wesentliche Unterschiede zu der vorangegangenen Grundrechtsprechung des EuGH zeigen sich allerdings in der vorgenommenen Abwägung zwischen Grundrecht und Grundfreiheit. Urteile in Sachen Viking und Laval Rechtliche Problematik Die rechtliche Problematik in Viking und Laval weist Parallelen auf: Sowohl in der Rechtssache Viking als auch in der Rechtssache Laval kollidiert europäisches Recht mit dem Arbeitskampfrecht der Mitgliedstaaten. Im Zentrum steht dabei die Frage nach dem Verhältnis von Arbeitskampfa) aa) 557 Übereinkommen 87 der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO): Übereinkommen über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechts, San Francisco 1948. 558 Viking, Tz. 43 f.; Laval, Tz. 90 f. 559 Viking, Tz. 86. 560 Mit Verweis auf: EGMR Urt. v. 27.10.1975, 4464/70 (Nationale belgische Polizeigewerkschaft v. Belgien), Urt. v. 02.07.2002, 30668/96 (Wilson, National Union of Journalists u. a. v. Vereinigtes Königreich). 561 Hauer, in: TB-GjZ 2009, 317 (332). Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 164 maßnahmen zu den Grundfreiheiten. Im Fall Viking wollte ein Unternehmen durch eine Standortverlagerung von der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV (ex-Art. 43 EG) Gebrauch machen, im Fall Laval durch die Entsendung von Arbeitnehmern von der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV (ex-Art. 49 EG). In beiden Fällen wurde dies durch Kollektivmaßnahmen verhindert. Der EuGH hatte in beiden Fällen auf dem Wege eines Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV (ex-Art. 234 EGV) zu beantworten, wie sich Arbeitskämpfe zu den Grundfreiheiten verhalten. Grundfreiheiten Da die Arbeitskampfmaßnahmen sowohl im Fall Viking als auch im Fall Laval nach dem jeweiligen nationalem Recht zulässig waren, stellte sich die Frage, ob die Kampfmaßnahmen gegen europäisches Recht verstießen. Fraglich war eine Vereinbarkeit der Arbeitskampfmaßnahmen mit der Niederlassungsfreiheit (im Fall Viking) und der Dienstleistungsfreiheit und Entsenderichtlinie (im Fall Laval). Voraussetzung hierfür ist zunächst das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Bezugs,562 da eine reine Inländerdiskriminierung nicht vom Schutz der Grundfreiheiten erfasst ist.563 Niederlassungsfreiheit Die Niederlassungsfreiheit aus den Art. 49 ff. AEUV (ex-Art. 43 ff. EG) garantiert nach der Rechtsprechung des EuGH im Wesentlichen „die Möglichkeit für einen Unionsangehörigen, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als seines Herkunftsstaats teilzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen.“564 bb) (1) 562 EuGH, Urt. v. 16.01.2003 – C-14/00, Slg. 2003, I-513 Tz 71 f.; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert Art. 49 AEUV Rn. 6 m. w. N. 563 Bayreuther, EuZW 2009, 102; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert Art. 49 AEUV Rn. 6; Kluth, in: Calliess/Ruffert Art. 57 AEUV Rn. 26. 564 EuGH, Urt. v. 11.03.2010 – Rs. C-384/08, (Attanasio Group) Abl. C 113, 01.05.2010; EuGH Urt. v. 30.11.1995 – Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165, (Gebhard); EuGH Urt. v. 11.10.2007 (Elisa), C‑451/05, Slg. 2007, I‑8251. C. Arbeitskampffreiheit im Gemeinschaftsrecht 165 Das Recht kommt nicht nur natürlichen, sondern auch juristischen Personen zu (vgl. Art. 49 Abs. 2 AEUV).565 Der Schutz erstreckt sich dabei nicht nur auf eine Gleichbehandlung bei der Niederlassung, sondern auch darauf, den ursprünglichen Staat zu verlassen, um sich in einem anderen Mitgliedstaat „niederzulassen“.566 Die Neugründung eines Tochterunternehmens im europäischen Ausland ist ebenfalls nach Art. 49 Abs. I S. 2 AEUV durch die Niederlassungsfreiheit geschützt.567 Somit fallen Standortverlagerungen in einen anderen Mitgliedstaat grundsätzlich in den Schutz der Niederlassungsfreiheit. Nach Art. 57 AEUV (ex-Art. 50 EG) S. 3 ist in Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit zu unterscheiden, ob es sich um eine vorübergehende oder dauerhafte Tätigkeit handelt.568 Diskriminierungen und Beschränkungen der Grundfreiheit bedürfen einer besonderen Rechtfertigung. Wobei eine Beschränkung schon dann vorliegen kann, wenn nationale Maßnahmen die Ausübung der Niederlassungsfreiheit lediglich „behindern oder weniger attraktiv machen.“569 Dienstleistungsfreiheit Die Dienstleistungsfreiheit aus den Art. 56 ff. AEUV (ex-Art. 49ff. EG) wiederum schützt die diskriminierungs- und beschränkungsfreie grenzüberschreitende wirtschaftliche Betätigung. Anders als bei der Niederlassungsfreiheit ist kein dauerhafter Standortwechsel notwendig. Geschützt wird vielmehr die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen.570 Die Dienstleistungsfreiheit schützt also vor Beschränkungen und Diskriminierungen bei der wirtschaftlichen Betätigung von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat.571 Die Dienstleistungsfreiheit richtet sich gegen Beschränkungen, die sich aus dem Umstand ergeben, dass der Dienstleistende in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen, in dem die (2) 565 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert Art. 49 AEUV Rn. 8. 566 EuGH Urt. v. 27.09.1988 – C 81/87 (Daily Mail), NJW 1989, 2186 (2187), Tz. 16. 567 Roth, in: Dauses Handbuch EU-Wirtschaftsrecht, Niederlassungsfreiheit E.I.2.a) Rn. 53f; Brähmer, in: Callies/Ruffert 43 EGV Rn. 18–19. 568 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert Art. 49 AEUV Rn. 12 f. 569 EuGH Urt. v. 30.11.1995 – Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165, (Gebhard), Tz. 36. 570 Kluth, in: Calliess/Ruffert Art. 57 AEUV Rn. 1 f. 571 Zu den Abgrenzungsproblematiken vgl. nur m. w. N, Callies/Ruffert-Kluth, Art. 49, 50 EGV Rn. 5–20. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 166 Dienstleistung erbracht wird, ansässig ist.572 Zur Erbringung von Dienstleistungen können dabei „eigene“ Arbeitnehmer eingesetzt werden.573 Eine derartige Arbeitnehmerentsendung fällt in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit und wird darüber hinaus von der Entsenderichtlinie574 erfasst.575 Viking Sachverhalt Im Fall Viking fanden Arbeitskämpfe gegen eine Umflaggung statt. Die Umflaggung kann letztlich mit einer Standortverlagerung gleichgesetzt werden. Im Ostseeraum werden mehrere Fähren von der Unternehmensgruppe Viking-Line betrieben. Eines der Schiffe – die Fähre Rosella – sollte nicht mehr von der Muttergesellschaft Viking Line ABP (Viking) unter finnischer Flagge, sondern unter estnischer Flagge von der OÜ Viking Line Eesti, die zu 100 % der finnischen Mutter gehört, betrieben werden. Ziel der Umflaggung war, die Besatzung nach dem „billigeren“ estnischen Tarifvertrag zu vergüten, um die Fähre wieder rentabel zu betreiben. Die zuständige finnische Gewerkschaft (Suomen Merimies-Unioni) suchte dies durch Arbeitskampfmaßnahmen zu verhindern. Viking-Line sollte verpflichtet werden, nach der Umflaggung die Besatzung weiter nach finnischem Tarifvertrag zu vergüten und die bestehenden Arbeitsbedingungen beizubehalten. Die Gewerkschaft wurde dabei durch den internationalen Gewerkschaftsdachverband der Transportarbeiter (International Transport Workers' Federation – ITF) durch einen Boykottaufruf unterstützt. b) aa) 572 EuGH 03.12.1974 – C 33/74 (van Binsbergen/Bedrijfsvereniging Metaalnijverheid), NJW 1975, 1095, Tz. 26. 573 EuGH Urt. v. 21.10.2004 – C 445/03 (Kommission vs. Luxemburg), NZA 2005, 99, Tz. 23 ff., vgl. auch Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg Art. 50 EGV Rn. 73 ff. 574 RL 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Abl. 1996, L 18/1). 575 Ausführlich Hauer, in: TB-GjZ, S. 317 (323). C. Arbeitskampffreiheit im Gemeinschaftsrecht 167 Urteil Wie vorstehend geschildert, lehnte der EuGH eine Bereichsausnahme aufgrund Art. 153 Abs. 5 AEUV (ex-Art. 137 Abs. 5 EG) ab. Aus der Vorschrift könne nicht geschlossen werden, dass das Arbeitskampfrecht nicht an europäischem Recht zu messen ist, da anderenfalls eine Beeinträchtigung des Binnenmarktes drohe.576 Die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV (ex- Art. 43 EG) finde vorliegend Anwendung. Die Arbeitskampfmaßnahmen der finnischen Gewerkschaft und der ITF würden Viking in der Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit beeinträchtigen. Das Unternehmen könne sich im Verhältnis zu den Gewerkschaften direkt auf die Grundfreiheit berufen. Anderenfalls drohe ein Umgehung der Grundfreiheiten: Unzulässige gesetzliche Beschränkungen der Mitgliedstaaten könnten kurzerhand durch tarifliche Regelungen ersetzt werden.577 In einem nächsten Schritt erkennt der EuGH das Recht auf Kollektivmaßnahmen als Grundrecht578 an und weist schließlich – unter Bezugnahme seiner Rechtsprechung in Sachen Schmidberger579 und Omega580 – darauf hin, dass der Grundrechtsschutz ein berechtigtes Interesse sei, das grundsätzlich geeignet sei, eine Beschränkung der Grundfreiheiten zu rechtfertigen.581 Die entgegensetzten Rechtspositionen müssten nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in Einklang gebracht werden.582 Hierzu müsste das vorlegende Gericht überprüfen, ob die Arbeitsplätze oder die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer durch die Standortverlagerung tatsächlich gefährdet oder ernstlich bedroht gewesen seien. Dies sei nicht der Fall, wenn sich die bestehenden Arbeitsbedingungen durch die Standortverlagerung nicht verschlechterten, sondern verbindlich abgesichert seien.583 Darüber hinaus sei die Erforderlichkeit der Arbeitskampfmaßnahme zu prüfen. Die Arbeitskampfmaßnahme sei dann nicht erforderlich, wenn nach nationalem Recht eine die Grundfreiheit minder belastende Maßnahme der Gewerkschaft zur Verfügung stünde, um ihr (legitimes) Ziel zu erreichen.584 Maßnahmen, die sich direkt gegen einen Standortwechsel richteten, ohne dass eine Verschlechtebb) 576 Viking, a. a. O., Tz. 33–37, 55; Laval, Tz. 91, 93–95. 577 Viking, a. a. O., Tz. 33–37, 55; ebenso in Laval, Tz. 91, 93–95. 578 Viking, a. a. O., Tz. 43 f. 579 EuGH, Urt. v. 12.06.2003 – C-112/00 (Schmidberger), Slg. 2003, I-5659, Tz. 74. 580 EuGH, Urt. v. 14.10.2004 – C-36/02 (Omega), Slg. 2004, I-9609, Tz. 35. 581 Viking, a. a. O., Tz. 45. 582 Viking, a. a. O., Tz. 46. 583 Ebd., Tz. 81–82. 584 Ebd., Tz. 81–82, 87, 90. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 168 rung der Arbeitsbedingungen droht, seien objektiv nicht geeignet, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit zu rechtfertigen.585 Laval Sachverhalt Dem Fall Laval liegt eine Entsendeproblematik zugrunde. Die lettische Firma Laval un Partneri Ltd (Laval) hatte Arbeitnehmer nach Schweden auf eine Baustelle der L&P Baltic Bygg AB – einer 100 %igen Tochter des eigenen Unternehmens – entsandt. Grundsätzlich regelt die Entsenderichtlinie586 bzw. die entsprechenden Umsetzungsgesetze, welche Arbeitsbedingungen auf entsandte Arbeitnehmer anzuwenden sind. Die Besonderheit im vorliegenden Fall war, dass Schweden zwar die Entsenderichtlinie umgesetzt hatte, aber keinen Gebrauch davon machte, Mindestlöhne nach Art. 3 Abs. 1 Lit. c) der Richtlinie festzusetzen. Der Praxis entsprach es, die Löhne durch Verhandlungen vor Ort zwischen Arbeitgeber und Gewerkschaft auszuhandeln. Nach Ansicht der Arbeitgeberseite sollten aber lettische Tarifverträge gelten. Die für den Tarifbereich vor Ort zuständige schwedische Gewerkschaft war anderer Ansicht. Sie forderte eine Vergütung in Höhe des regionalen Durchschnittslohns und den Beitritt Lavals zum schwedischen Tarifvertrag. Da Laval ablehnte, kam es zum Arbeitskampf, an dem sich andere Gewerkschaften unterstützend beteiligten und in dessen Verlauf auch die Baustelle blockiert wurde. Möglich waren die Arbeitskämpfe aufgrund einer weiteren schwedischen Besonderheit geworden: Das schwedische Arbeitsrecht kannte zwar eine Friedenspflicht,587 diese galt aber nicht für ausländische Arbeitgeber in Entsendefällen.588 Das mit dem Sachverhalt befasste schwedische Arbeitsgericht legte die Entscheidung dem EuGH vor und wollte im Wesentlichen wissen, ob die Arbeitskampfmaßnahmen mit der Dienstleistungsfreiheit und der Entsenderichtlinie zu vereinbaren seien. c) aa) 585 Ebd., Tz. 88 f. 586 RL 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Abl. 1996, L 18/1). 587 §§ 41, 42 des Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. 588 Durch die „Lex Britannica“ wurde dem § 42 ein Abs. 3 hinzugefügt, welcher ausländische Tarifverträge von der Friedenspflicht ausnahm. C. Arbeitskampffreiheit im Gemeinschaftsrecht 169 Urteil In der Rechtssache Laval überprüfte der EuGH in erster Linie die Vereinbarkeit der Arbeitskampfmaßnahmen mit der Entsenderichtlinie. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass es unzulässig sei, von einem entsendenden Unternehmen die Einhaltung tariflicher Regelungen zu fordern, die über die in der Entsenderichtlinie vorgesehenen Mindestarbeitsbedingungen hinausgehen. Dieses Ergebnis überprüft er in einem zweiten Schritt anhand der Dienstleistungsfreiheit.589 Dabei überträgt er die zur Niederlassungsfreiheit im Fall Viking getroffenen Aussagen im Wesentlichen auf die Dienstleistungsfreiheit: Eine Bereichsausnahme wird abgelehnt590 und der Dienstleistungsfreiheit kommt insofern unmittelbare Drittwirkung zu, als sich das Unternehmen Laval direkt gegen die Kampfmaßnahmen auf die Niederlassungsfreiheit berufen kann. Interessant an der Vorgehensweise ist, dass der EuGH den durch die Entsenderichtlinie vorgegebenen Rahmen wohl als zulässiges Höchstmaß einer Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit betrachtet: Kollektivmaßnahmen, die in den Regelungsbereich der Entsenderichtlinie fallen, sich aber nicht mehr unter die Entsenderichtlinie subsumieren lassen, wären demnach als Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit zu werten.591 Ein Verstoß gegen die Entsenderichtlinie (Sekundärrecht) ist demnach zugleich auch ein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit (Primärrecht): die Entsenderichtlinie wäre somit als „Schranken-Schranke“ zu betrachten.592 Zu überlegen ist an dieser Stelle, ob sich an dem Ergebnis – Unzulässigkeit der Arbeitskampfmaßnahme wegen Verstoß gegen die Entsenderichtlinie – angesichts der Verbindlichkeit der Grundrechtecharta etwas ändern muss: Argumentiert werden kann schließlich, dass bei der Auslegung des Sekundärrechts (Entsendrichtlinie) das Primärrecht (Art. 28 EU-GRC) als Orientierungsmaßstab gelten muss. Grundrechtsdogmatisch wäre es problematisch, wenn der Verweis in Art. 28 EU-GRC auf das Unionsrecht dahingehend verstanden wird, dass sekundäres Unionsrecht die Reichweite grundrechtlicher Gewährleistung auf Primärrechtsebene bestimmen kann.593 Naheliegender wäre eine Auslegung des Sekundärrechts (Entsenbb) 589 Laval, a. a. O., Tz. 108. 590 Ebd., a. a. O., Tz. 91, 93–95. 591 Vgl. Hauer, in: TB-GjZ, S. 317 (336). 592 Ebd. 593 Kritsch auch Ulber, in: International and European LLaw, Art. 28 CFREU Rn. 20. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 170 derichtlinie) im Lichte der grundrechtlichen Gewährleistung. So könnte bei konfligierenden Rechtspositionen die Entfaltung beider Positionen weitmöglichst gewährleistet werden. Kritik an den Urteilen Die Urteile haben zusammen mit den nachfolgenden Urteilen in den Rechtssachen Rüffert, Kommission vs. Luxemburg eine intensive, kaum noch überschaubare Debatte entfacht. Im Zentrum steht dabei die Frage der Gewährleistung von Arbeitnehmerrechten im Binnenmarkt. Als vorläufiger Höhepunkt kann der am 21. März 2012 von der Kommission vorgelegte Vorschlag für eine Verordnung „über die Ausübung des Rechts auf Durchführung kollektiver Maßnahmen im Kontext der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit“594 (sog. Monti-II Verordnung) genannt werden. Dass der Vorschlag am 12. September 2012 wieder von der Kommission zurückgenommen werden musste, belegt nur die Brisanz der Thematik. Die Urteile wurden vielfach kritisiert. Auf alle Kritikpunkte muss in diesem Zusammenhang nicht eingegangen werden. Beschränkt werden soll sich hier auf drei wesentliche Kritikpunkte, die das Verhältnis von Grundfreiheiten und Arbeitskampfrecht betreffen: Keine Übertragung der Albany-Rechtsprechung Kritisiert wurde zunächst, dass der EuGH die Grundsätze aus der Albany- Rechtsprechung595 nicht übernommen habe.596 In den Rechtssachen Albany597 und van der Woude598 hatte der EuGH Tarifverträge (mit Regelungen zum Zusatzrentensystem bzw. zur Arbeitnehmerkrankenversicherung) d) aa) 594 Brüssel, den 21.03.2012 COM (2012) 130 final. Im Ergebnis konnte sich aber weder die Verordnung, noch die Forderung nach der Aufnahme einer sozialen Fortschrittsklausel ins Primärrecht durchsetzen. 595 EuGH Urt. v. 21.09.1999 – C-67/96 (Albany) – Slg. 1999, I-5751. 596 Däubler AuR 2008, 409, (412 f.); Fuchs, in: Fuchs/Marhold, S. 378ff; Heuschmid, in: AKR-Däubler § 11 Rn. 99–102; ders., Mitentscheidung, S. 200. 597 EuGH 21.09.1999 – C -67/96 (Albany) Slg. I 1999, 5751; sowie EuGH Urt. v. 21.09.1999 – verb. Rs. C-115/97 bis C-117/97 (Brentjens), NZA 2000, 201; Urt. v. 21.09.1999 – C-219/97 (Bokken) ECLI:EU:C:1999:437. 598 EuGH 21.09.2000 – C-222/98 (van der Woude), Slg. I 2000, 7111. C. Arbeitskampffreiheit im Gemeinschaftsrecht 171 dem Wettbewerbsrecht entzogen: Zwar seien mit Tarifverträgen zwangsläufig gewisse, den Wettbewerb beschränkende Wirkungen verbunden, „die Erreichung der mit derartigen Verträgen angestrebten sozialpolitischen Ziele wäre jedoch ernsthaft gefährdet, wenn für die Sozialpartner bei der gemeinsamen Suche nach Maßnahmen zur Verbesserung der Beschäftigungsund Arbeitsbedingungen Artikel 85 Absatz 1 [später Art. 81 EG jetzt Art. 101 AEUV] Geltung hätte.“599 Nach sachgerechter Auslegung des EG-Vertrages fallen daher Tarifverträge, die im Hinblick auf diese [sozialpolitischen] Ziele geschlossenen wurden, aufgrund ihrer Art und ihres Gegenstands nicht unter Artikel 85 Absatz 1 [jetzt Art. 101 AEUV].600 Diese Überlegung sei ebenso auf die wirtschaftlichen Grundfreiheiten zu übertragen. Für Arbeitskämpfe sei eine Bereichsausnahme anzunehmen.601 Unmittelbare Wirkung der Grundfreiheiten zwischen Privaten Ein wesentlicher Kritikpunkt betrifft die unmittelbare Drittwirkung, die der EuGH in beiden Fällen den Grundfreiheiten zuspricht.602 Zunächst wird eine unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten bei reinen Beschränkungen generell abgelehnt. Die Grundfreiheiten richteten sich gegen die Mitgliedstaaten und nicht gegen Private. Besonders ersichtlich würde dies aufgrund der Einschränkungsmöglichkeiten der Grundfreiheiten. Anders als Mitgliedstaaten verfolgten Private regelmäßig keine Allgemeininteressen. Die Rechtfertigungsmöglichkeiten einer Beeinträchtigung aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit richteten sich gegen die Mitgliedstaaten und nicht gegen Private. Privatautonomes zulässiges Verhalten würde allein aufgrund der Grundfreiheiten unzulässig. Die Privatautonomie wäre somit gefährdet. Auszugehen wäre allenfalls von einer mittelbaren Wirkung der Grundfreiheiten zwischen Privaten, über mitgliedstaatliche Schutzpflichten. bb) 599 Albany, a. a. O. Tz. 59; bestätigt in van der Woude, a. a. O. Tz. 2 und auch Viking a. a. O. Tz 49; Komm. vs. Deutschland C-271/08 a. a. O., Tz. 45. 600 Albany, a. a. O. Tz. -60; van der Woude, a. a. O. Tz. 25 f. 601 Däubler, AuR 2008, 409, (413); Heuschmid, in: AKR-Däubler § 11 Rn. 101; ders., Mitentscheidung, S. 200. 602 Statt vieler, m. j. w. N.: Fuchs, in: Fuchs/Marhold, S. 382; Heuschmid, in: AKR- Däubler § 11 Rn. 94 ff. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 172 Darüber hinaus wird kritisiert, dass eine unmittelbare Drittwirkung von Grundfreiheiten speziell in Hinblick auf Tarifverträge problematisch sei. Anders als kollektive Regelungen von Sportverbänden, die die Arbeitnehmerfreizügigkeit beeinträchtigten, ohne dass der Betroffene eine Einflussmöglichkeit auf die Regelung habe (Rechtssache Bosman C-415/93), seien Tarifverträge Ausdruck privatautonomen Verhaltens, die nur unter Zustimmung des Betroffenen abgeschlossen werden. Arbeitskämpfe seien ein notwendiges Mittel, um in diesen Bereichen privatautonomes Verhalten überhaupt zu ermöglichen.603 Abwägung zwischen Grundrecht und Grundfreiheit Ein weiterer Vorwurf, der der Rechtsprechung gemacht wird, ist eine nicht hinreichende Berücksichtigung der grundrechtlichen Gewährleistung bei der vorgenommenen Abwägung zwischen Grundrecht und Grundfreiheit:604 Dem Grundrecht auf Kollektivmaßnahmen werde keine eigenständige Bedeutung zugesprochen.605 Zudem werde an keiner Stelle eine eventuelle Beeinträchtigung des Grundrechts durch die Grundfreiheit geprüft.606 Die Vorgehensweise erinnere eher an eine schlichte einseitige Anwendung der Gebhard-Formel607, als an eine beiderseitige Abwägung mit einem Menschenrecht.608 cc) 603 Fuchs, in: Fuchs/Marhold, S. 382. 604 Heuschmid, in: AKR-Däubler § 11 Rn. 92 f.; Raab, in: FS-Schröder, 251 (259). 605 Statt vieler: Schlachter, CLR 2009, S. 63 (65 f.); Wißmann, AuR 2009, S. 150 f.; Heuschmid, Mitentscheidung, S. 200 f.; Zwanziger RdA-Beil. 2009, 10 ff. 606 Raab, FS Schröder, 251 (258). 607 EuGH 30.11.1995 – C 55/94 (Gebhard), Slg 1995, I-4165–4201 LS 6 und Tz. 37: „Nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, müssen vier Voraussetzungen erfüllen: Sie müssen in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.“ Es wird also nur einseitig geprüft und keinesfalls beidseitig abgewogen. 608 Auf welche der EuGH zudem ausdrücklich verweist, Viking, a. a. O., Tz. 75; vgl. a. Bayreuther, EuZA 2008, 395. C. Arbeitskampffreiheit im Gemeinschaftsrecht 173 Stellungnahme zu den einzelnen Kritikpunkten Wie eingangs dargelegt, können Arbeitskämpfe im Geltungsbereich des Unionsrechts nicht außerhalb des Unionsrechts stattfinden. Dennoch werden die Wertung des Art. 153 Abs. 5 AEUV und die in Art. 5 EUV festgelegten Grundprinzipien der begrenzten Einzelermächtigung (Abs. 1, 2), der Subsidiarität (Abs. 3) und der Verhältnismäßigkeit (Abs. 4) auch bei der Auslegung der Grundfreiheiten zu beachten sein.609 Keine Übertragung der Albany-Rechtsprechung Gleichwohl überzeugt die Forderung einer Übertragung der Rechtsprechung in Sachen Albany610 (und van der Woude611) auf die Grundfreiheiten nicht. Zum einen ist schon fraglich, ob den besagten Urteilen eine generelle Bereichsausnahme für das Wettbewerbsrecht (nunmehr Art. 101 ff. AEUV) zu entnehmen ist. Eine derartige Leseart ist meines Erachtens nicht zwingend.612 Selbstverständlich zielen Arbeitskämpfe und erst recht Tarifverträge auf die Reglementierung des Wettbewerbs um Arbeitsbedingungen ab. Wären Arbeitskämpfe und Tarifverträge den Wettbewerbsregeln der Art. 101ff. AEUV unterworfen, ließen sich die angestrebten sozialpolitischen Ziele kaum verwirklichen. Insofern ist eine Bereichsausnahme für Arbeitskämpfe und Tarifverträge gerechtfertigt. Etwas anderes wird aber dann anzunehmen sein, sollten Tarifverträge allein der Umgehung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften dienen.613 Eine derartige missbräuchliche Verwendung tariflicher Regelungen wird sich kaum auf eine Bereichsausnahme berufen können. e) aa) 609 Bast, in: Grabitz/Hilf EUV Art. 5 Rn. 3; Lienbacher, in: EUK-Schwarze Art. 5 EUV Rn. 1–46. 610 EuGH 21.09.1999 – C-67/96 (Albany) Slg. I 1999, 5751; sowie EuGH Urt. v. 21.09.1999 – verb. Rs. C-115/97 bis C-117/97 (Brentjens), NZA 2000, 201; Urt. v. 21.09.1999 – C-219/97 (Bokken) ECLI:EU:C:1999:437. 611 EuGH Urt. v. 21.09.2000 – C-222/98 (van der Woude), Slg. I 2000, 7111. 612 So a. Däubler/Schiek TVG Einl. Rn. 482 f.; Grabitz/Hilf-Aicher/Schuhmacher/ Stockenhuber/Schroeder EGV Art. 81 Rn. 27–29. 613 Wiedemann/Wiedemann TVG, Einl. Rn. 362; auch findet sich in der Rechtsprechung (a. a. O.) des EuGH gerade keine generelle und pauschale Bereichsausnahme für Tarifverträge, vielmehr bezieht der EuGH sich dabei zusätzlich auf die jeweilige Funktion des Tarifvertrags (bspw. Zusatzrentensystem) vgl. EuGH, Urt. v. 15.07.2010 – C-271/08, (Komm. vs. Deutschland), Slg 2010, I-7091–7194, Tz. 45. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 174 Die Schutzrichtung der Grundfreiheiten ist zudem eine andere als die der Wettbewerbsregelungen. Zuzustimmen ist dem EuGH darin, dass von Arbeitskämpfen nicht zwangsläufig eine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten ausgehen muss.614 Auch ist die sozialpolitische Zielsetzung von Arbeitskämpfen – anders als bei einer Anwendung von Art. 101 AEUV – nicht zwangsläufig durch den Anwendungsbereich der Grundfreiheiten vereitelt. Ein Ausgleich erscheint zudem möglich. Arbeitskämpfe finden – wie durch Art. 28 EU-GRC klargestellt – nicht außerhalb des Unionsrechts statt (s.o.). Von Arbeitskämpfen kann durchaus eine empfindliche Beeinträchtigung der Grundfreiheiten ausgehen. Zumindest können keine Beeinträchtigungen durch diskriminierende Maßnahmen dem Unionsrecht entzogen sein. Die integrationspolitische Zielsetzung des EuGH wäre in Frage gestellt. Arbeitskämpfe sind daher nicht generell dem Anwendungsbereich der Grundfreiheiten entzogen. Diese Auffassung hat der EuGH in der Rechtssache Kommission vs. Deutschland (C-271/08)615 bestätigt. Im Ergebnis wird eine Bereichsausnahme, wenn sich ein Arbeitskampf unmittelbar gegen die Grundfreiheiten richtet, nicht anzunehmen sein (bspw. Arbeitskämpfe gegen Standortverlagerungen, Arbeitnehmerentsendungen, etc.). Gleichwohl sollte die Wertung des Art. 153 Abs. 5 AEUV bei einer Abwägung entsprechend berücksichtigt werden. Danach sollte bei einer lediglich mittelbaren Beeinträchtigung eine andere Beurteilung gerechtfertigt sein. Sollte ein Arbeitskampf als zwangsläufige Folge also lediglich mittelbar eine Grundfreiheit beeinträchtigen, sollte durchaus eine Bereichsausnahme greifen (bspw. Arbeitskampf zum Tarifsozialplan). Anderenfalls ließe sich beinahe jeder tariflichen Forderung schon eine Maßnahme erkennen, die die Wahrnehmung einer Grundfreiheit weniger attraktiv gestaltet. Allein das Ziel von langen tariflichen Laufzeiten könnte als Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit geltend gemacht werden, die eine Standortverlagerung weniger attraktiv erscheinen lässt. Dies gilt im besonderen Maße in Hinblick auf die Warenverkehrsfreiheit. Hier wäre beinahe jeder Streik im Bereich des Logistik- oder Transportwesens geeignet, die Warenverkehrsfreiheit zu beinträchtigen. Wären derartige mittelbare Beeinträchtigungen ebenfalls an den Grundfreiheiten zu messen, würden die Wertung des Art. 153 Abs. 5 AEUV und die in Art. 5 EUV festgelegten Grundprinzipien weitgehend leerlaufen. Diese Problematik wird verschärft durch eine unmittelbare Wirkung der Grundfreiheiten zwischen Privaten. 614 Viking, a. a. O., Tz 52. 615 EuGH, Urt. v. 15.07.2010 – C-271/08, Slg. 2010, I-7091–7194. C. Arbeitskampffreiheit im Gemeinschaftsrecht 175 Unmittelbare Wirkung der Grundfreiheiten zwischen Privaten Insofern erweist sich eine Ausdehnung der Grundfreiheiten-Rechtsprechung auf Arbeitskämpfe problematisch. Die Weite des Beschränkungsbegriffs (weniger attraktiv...), kombiniert mit einer unmittelbaren Anwendung der Grundfreiheiten auf Private, wird daher zu Recht kritisiert. Ein – bisher wenig beachtetes – Problem, das aus einer unmittelbaren Drittwirkung der Grundfreiheiten bei Arbeitskämpfen resultiert, wird anhand der im Fall Viking getroffenen Aussagen zum Boykottaufruf der ITF deutlich. Bei dem Boykottaufruf der ITF handelt es sich zwar um (unterstützende) Kollektivmaßnahmen, nicht hingegen um die Grundfreiheiten beschränkende kollektive Regelungen. Die Unterstützungsfunktion mag im vorliegenden Fall noch eine Verbindung zur angestrebten Tarifreglung rechtfertigen. Es wäre aber verkürzt, Arbeitskämpfe zwingend mit Kollektivregelungen gleichzusetzen. Arbeitskämpfe sind zunächst ausschließlich rein tatsächliche Handlungen. Ein normativer Gehalt kann einer bloßen Forderung noch nicht entnommen werden. Freilich ist die Vorgehensweise, die Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen von der Rechtmäßigkeit der tariflichen Forderung abhängig zu machen, aus nationaler Perspektive vertraut. Nimmt man aber eine unmittelbare Bindung Privater bei rein tatsächlichen Handlungen an, steht zu befürchten, dass perspektivisch privatautonomes Handeln nur noch in den Schranken der Grundfreiheiten möglich sein wird. Will man dies hinnehmen, wäre eine entsprechende Berücksichtigung der die Privatautonomie absichernden Grundrechte umso dringender. Die Arbeitskampffreiheit dient – zumindest nach nationaler Grundrechtskonzeption – gerade der Sicherung privatautonomen Verhaltens. Stellt man auf den Abschluss von Tarifverträgen ab, sind die am Abschluss beteiligten Grundfreiheitenträger nicht einfach nur Normunterworfene und somit von einer Beschränkung betroffen, sondern gleichzeitig an der Normgestaltung beteiligt. Der Abschluss eines Tarifvertrages (unter Zuhilfenahme des hierfür notwendigen Arbeitskampfes) ist gerade Ausdruck privatautonomen Handelns. Angesichts dieser Bedenken erscheint eine rein mittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten (als Schutzpflicht des jeweiligen Mitgliedstaates) einen schonenderen Ausgleich zu gewähren. Angesichts der Wertung des Art. 153 Abs. 5 AEUV ist sie für Arbeitskämpfe auch angebracht. Zumindest lässt sich eine unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten überhaupt nur dann rechtfertigen, wenn gleichzeitig die Grundrechte der unmittelbar Gebundenen eine entsprechende Berücksichtigung finden. Ansonsten wäre die Gefahr grundrechtlicher Schutzlücken bb) Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 176 gegebenen, da nationaler Grundrechtsschutz wegen dem Vorrang des Unionsrechts keinen effektiven Schutz leisten könnte. Abwägung zwischen Grundrecht und Grundfreiheit Zu Recht wird ebenso eine unzureichende Berücksichtigung des Grundrechts im Rahmen der Abwägung zwischen Grundfreiheit und Grundrecht in den Fällen Viking und Laval moniert. Fragwürdig ist zunächst die Beurteilung des Boykottaufrufs der ITF.616 Dieser scheint in den Augen des EuGH von vornherein (!) nicht geeignet zu sein, dem (legitimen) Ziel des Arbeitnehmerschutzes zu dienen. Durch einen Kunstgriff umgeht das Gericht eine weitere Abwägung zwischen Grundfreiheit und Grundrecht: Der Boykottaufruf der ITF diene deshalb nicht dem Arbeitnehmerschutz, da er (theoretisch) auch Sachverhalte erfasse, bei denen Arbeitnehmern durch einen Standortwechsel günstigere Arbeitsbedingungen zukämen.617 Unabhängig von der Frage, wie realistisch eine derartige Annahme sein mag, stellt dies eine pikante Einschränkung dar, die sich unmittelbar auf die Tatbestandsebene des Grundrechts auswirkt: Der Boykottaufruf dient nicht dem Arbeitnehmerschutz, folglich genießt er keinen grundrechtlichen Schutz in Hinblick auf die Grundfreiheiten. Völlig außer Acht gelassen wird die Tatsache, dass dem Boykottaufruf der ITF eine unterstützende Funktion zukommt. Dient aber der (Haupt-) Arbeitskampf der finnischen Gewerkschaft (SMU) dem Arbeitnehmerschutz, dann erscheint es mehr als zweifelhaft, dem Boykottaufruf der ITF – der den Arbeitskampf der SMU wohl unstreitig unterstützt – diese Funktion abzusprechen. Eine derartige Einengung der Arbeitskampffreiheit, die sich unmittelbar auf die Tatbestandsebene auswirkt, wirft grundrechtsdogmatische Fragen auf. Zur Verdeutlichung: Es geht nicht um die Frage, ob der Boykottaufruf der ITF mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar ist oder nicht. Sondern darum, dass der EuGH eine Maßnahme, die nach mitgliedstaatlichem Recht als Arbeitskampfmaßnahme aufzufassen sein kann und grundrechtlichen Schutz genießt, den grundrechtlichen Schutz auf europäischer Ebene von vornherein (auf der Tatbestandsebene) entzieht. Eine derartige Vorgehensweise ist nicht nur angesichts der genannten Grundprinzipien aus Art. 5 EUV und der Kompetenzregelung des Art. 153 Abs. 5 AEUV fraglich, sondern cc) 616 Viking, a. a. O., Tz. 88–90. 617 Viking, a. a. O., Tz. 89. C. Arbeitskampffreiheit im Gemeinschaftsrecht 177 angesichts des Wortlauts des Art. 28 EU-GRC und dem hier enthaltenen Verweis auf das Recht der Mitgliedstaaten kaum haltbar. Diese Problematik hätte vermieden werden können, wenn der EuGH bei der Abwägung richtigerweise auf das Grundrecht auf Kollektivmaßnahmen direkt abgestellt hätte und nicht auf einen dahinterstehenden Arbeitnehmerschutz.618 Die Vorgehensweise ist aber noch aus einem anderen Grund interessant. Indem der EuGH schon die Geeignetheit der Maßnahme (Boykottaufruf der ITF) ablehnt, bestimmt er gleichzeitig (zumindest mittelbar) den Schutzbereich des Grundrechts. Überträgt man dies auf eine Auslegung von Art. 28 EU-GRC, lässt sich daraus schlussfolgern, dass Art. 28 EU-GRC ein eigenständiger Schutzbereich zuzusprechen ist, und zwar unabhängig von dem Gewährleistungsumfang auf der jeweiligen nationalen Ebene.619 Ebenso wenig lässt sich die vorgebrachte Kritik gegen die Abwägung zwischen Grundrecht und Grundfreiheit gänzlich widerlegen. Zwar beteuert Skouris, der Gerichtshof habe in den beiden Urteilen einen Ausgleich zwischen der wirtschaftlichen und der sozialen Zielrichtung der Gemeinschaft geschaffen, ohne dabei von einem Hierarchieverhältnis auszugehen. Vielmehr liege den Urteilen eine beiderseitige und gleichrangige Abwägung unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zugrunde.620 Eine derartige beiderseitige Abwägung wird aber – anders als etwa in den Urteilen Schmidberger621 und Omega622 – nicht deutlich erkennbar.623 Eine Gegenkontrolle, inwieweit eine Einschränkung der Arbeitskampffreiheit (bzw. des Arbeitnehmerschutzes) aufgrund der Grundfreiheiten erforderlich ist, lässt sich der Urteilsbegründung zumindest nicht entnehmen.624 Im Diskurs des nationalen Verfassungsrechts wird die Auflösung von Nor- 618 Viking, a. a. O., Tz. 77, 90; Laval, Tz. 103; vgl. aber Skouris, RdA 2009, 25 (28 f.) der die Vorgehensweise als Interessensabwägung gerechtfertigt hält, ohne dabei aber auf die Unterstützungsfunktion des fraglichen Arbeitskampfes und auf die Sicherungsfunktion von Arbeitskämpfen für privatautonomes Handeln eingeht. Zum letzten Punkt vgl. ausführlich, Raab, in: FS-Schröder, 251 (passim). 619 A. A. wohl Thüsing/Traut, RdA 2012, 65 (68) allerdings ohne Beachtung der Beurteilung des Boykottaufrufs der ITF im Fall Viking durch den EuGH. 620 Skouris, RdA 2009 Sonderbeilage zu Heft 5, S. 25 (28f). 621 EuGH, Urt. v. 12.06.2003 – C 112/00 (Schmidberger) NJW 2003, 3185. 622 EuGH 14.10.2004 – C 36/02 (Omega Spielhallen), NVwZ 2004, 1471. 623 Ausführlich Hauer, in: GjZ-TB 2009, 317 (336). 624 Vgl. Fuchs, in: Fuchs/Marhold, S. 384; Hauer, in: GjZ-TB 317 (322 ff.); Heuschmid, in: AKR-Däubler § 11 Rn. 93; Wißmann, AuR 2009, 149 (150 f.). Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 178 menkollisionen regelmäßig unter dem von Konrad Hesse geprägten Prinzip der praktischen Konkordanz diskutiert:625 „Verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter müssen in der Problemlösung einander so zugeordnet werden, dass jedes von ihnen Wirklichkeit gewinnt. (…) beiden Gütern müssen Grenzen gesetzt werden, damit beide zu optimaler Wirksamkeit gelangen können.“ Sicherlich lassen sich Prinzipien des nationalen Verfassungsdiskurses nicht ohne weiteres in ein europäisches Mehrebenensystem übertragen. Gleichwohl erscheint bei einer primärrechtlichen Kollision ein derartiges Optimierungsgebot der konfligierenden Rechtsgüter naheliegend.626 Bei einer einseitigen Güterabwägung besteht ansonsten die Gefahr, dass die Grundfreiheit sich auf Kosten des Grundrechts realisiert. Gewarnt wird in diesem Zusammenhang zudem vor den Gefahren einer unausgewogenen Integration über die Grundfreiheiten-Rechtsprechung des EuGH. Eine derartige Gefahr bestünde insbesondere in Bereichen wie dem Arbeitskampfrecht. Denn hier bestehen keine europäischen Kompetenzen. Dem einseitigen Abbau von Handelshemmnissen (sog. „negative Integration“) durch die Rechtsprechung des EuGH könne nicht im gleichen Maße durch (positive) Rechtsetzung begegnet werden. In der Folge drohe ein Abbau sozialer Rechte.627 Zusammenfassende Stellungnahme Ob und in welcher Form es auf der Ebene der Europäischen Gemeinschaften ein Recht auf Kollektivmaßnahmen gibt, war lange Zeit umstritten. Zwar fanden sich schon vor dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissaf) 625 Hesse Rn. 72; vgl. a. BVerfG, Urt. v. 12.06.2018 – 2 BvR 1738/12, (u. a.), NVwZ 2018, 1121; Urt. v. 16.05.1995 – 1 BvR 1087/91, NJW 1995, 2477; Urt. v. 03.11.1987 – 1 BvR 1257/84 u. a., NJW 1988, 325. 626 V. Danwitz, EuZW 2002, 237 (242); Fuchs, in: Fuchs/Marhold, S. 384; Hauer, in: TB-GjZ, 317 (333 f.); Kanitz/Steinberg, EuR 2003, 1013; Scharpf, JCMS 2002, 645 (659); Schwarze, EuZW 2001, 334 (339). 627 Vgl. ausführlich Scharpf, neg. u pos. Integration, 48 ff.; ders. pol. Opt. vollend. Binnmkt, 109 ff.; Höpner, EuR-Bei. 2013, 69 ff.; hingegen Mayer, Integration 3/2009, 246–266; vgl. a. Hauer, in: GjZ-TB 2009 317(335). C. Arbeitskampffreiheit im Gemeinschaftsrecht 179 bon628 im Primärrecht (Art. 136 EG, Art. 6 EUV und in der Präambel des EUV) einzelne Verweise auf ein derartiges soziales Recht, doch konnte hierin keine rechtsverbindliche Kodifikation gesehen werden.629 Vielmehr schloss Art. 137 Abs. 5 EG (heute Art. 153 Abs. 5 AEUV) das Koalitionsund das Arbeitskampfrecht aus den Kompetenzen der Art. 136 ff. EG ausdrücklich aus. Die Ausgestaltung dieses Bereichs blieb also gänzlich den Mitgliedstaaten überlassen.630 Dennoch wurden die Existenz und der Umfang eines derartigen Europäischen Grundrechts schon vor dem Vertrag von Lissabon diskutiert. Die Existenz eines Grundrechts auf Kollektivmaßnahmen wurde schließlich in den Rechtssachen Viking und Laval durch die Rechtsprechung des EuGH bestätigt. Über den Gewährleistungsumfang der Arbeitskampffreiheit lassen sich den Urteilen indes kaum belastbare Erkenntnisse entnehmen.631 Diese Zurückhaltung mag nicht zuletzt in den mangelnden europäischen Kompetenzen im Arbeitskampfrecht liegen. Allerdings wirft die Beurteilung des EuGH über die Geeignetheit von Arbeitskampfmaßnahmen Fragen auf. Schließlich wird hierdurch – wenn auch negativ – der Schutzumfang der Arbeitskampffreiheit bestimmt. Eine generelle Bereichsausnahme für Arbeitskämpfe hat der EuGH abgelehnt. Dem ist im Grunde zuzustimmen. Gleichwohl ist eine Bereichsausnahme für Arbeitskämpfe bei lediglich mittelbaren Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten zu fordern. Dies gilt insbesondere angesichts der Weite des Beschränkungsbegriffs und der Tatsache, dass es sich hierbei um Rechtsverhältnisse zwischen Privaten handelt. Bei der Bindung Privater an die Grundfreiheiten beruft sich der EuGH auf seine gefestigte Rechtsprechung, wonach auch „Regelwerke anderer Art, die die abhängige Erwerbstätigkeit, die selbständige Arbeit und die Erbringung von Dienstleistungen kollektiv regeln sollen“ eine Beschränkung der Grundfreiheit darstellen können.632 628 Vertrag von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Abdruck der konsolidierten Textfassungen im Abl. EU 2010/C 83/01 und 2010/C 84/01. 629 Vgl. hierzu Krebber, RdA 2009, 224 ff.; Callies/Ruffert-Kingreen Art. 6 EUV Rn. 31 ff., m. j. w. N. vgl. auch Franzen, in: FS Buchner, 231 (235). 630 Zur Entwicklung ebenfalls Krebber, in: Calliess/Ruffert Art. 137 EG Rn. 9, Art. 28 GR-Ch Rn. 4, 7. 3; einschränken Rebhahn/Reiner, in: Schwarze Art. 137 Rn. 56, welche lediglich eine Bereichsausnahme für die Kompetenzen der Art. 137, 139 annehmen wollen. 631 Bücker, NZA 2008, 212 (215); Frenz, HB-GR, Bd. 4 Grundrechte, S. 666; Hauer GjZ-TB 2009, 317 (331 ff.). 632 Viking, a. a. O. Tz. 33. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 180 Dem ist im Grunde zuzustimmen. Gleichwohl verkennt der EuGH dabei, dass Kollektivmaßnahmen gerade nicht mit Kollektivregelungen gleichzusetzen sind. Gänzlich abzulehnen ist allerdings eine gesonderte Überprüfung der Geeignetheit von Kollektivmaßnahmen für den Arbeitnehmerschutz. Dies würde nämlich zu einer Schutzbereichsverengung der Arbeitskampffreiheit führen. Arbeitskampfmaßnahmen, die auf nationaler Ebene grundrechtlichen Schutz genießen, könnte grundrechtlicher Schutz auf der Ebene des Unionsrecht verwehrt sein. Vielmehr müssten Arbeitskampfmaßnahmen, die auf nationaler Ebene als Arbeitskampfmaßnahmen gelten, automatisch in den Schutzbereich eines auf europäischer Ebene gewährten Rechts auf Arbeitskampf fallen. Die Frage der Rechtmäßigkeit wäre wiederum in der Frage der Verhältnismäßigkeit zu suchen, also in einem Ausgleich zu den Rechten des Arbeitskampfgegners und den Rechten betroffenen Dritter. Hierfür sollte auf die aus dem nationalem Verfassungskontext bekannten Maßstäbe der praktischen Konkordanz zurückgegriffen werden. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht Mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009 ist das Recht auf Kollektivmaßnahmen ausdrücklich im Unionsrecht verankert: Nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 EUV sind die Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU-GRC)633 und die Verträge rechtlich gleichrangig. Die Charta ist somit Bestandteil des Primärrechts.634 Allerdings bestimmt daneben Art. 6 Abs. 3 EUV, dass die Grundrechte ebenso als allgemeine Rechtsgrundsätze (weiterhin) Bestandteil des Unionsrechts sind. Insofern finden sich nunmehr zwei „Grundrechtsquellen“ im Unionsrecht. Dies wirft zunächst die Frage auf, welche Bedeutung der bisherigen Grundrechtsschöpfung des EuGH neben den Chartagrundrechten im Unionsrecht zukommt. D. 633 In der Fassung von 2010, ABI. EU 2010 C 83/389. 634 EuGH C-555/07 − Kücükdeveci, Slg.2010, I-365 Rn. 22. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 181 Eigenständige Bedeutung eines Grundrechts auf Kollektivmaßnahmen als allgemeiner Rechtsgrundsatz im Unionsrecht Die durch den EuGH entwickelte Grundrechtsschöpfung aus allgemeinen (ungeschriebenen) Rechtsgrundsätzen kann sich nunmehr auf Artikel 6 Abs. 3 EUV stützen. Sie ist somit weiterhin Bestandteil des Unionsrechts. In Artikel 6 Abs. 3 EUV sind zwei Rechtserkenntnisquellen ausdrücklich genannt: die Europäische Menschenrechtskonvention und die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten. Für die Ableitung eines Streikrechts lassen sich beide Stränge fruchtbar machen. Mit der Rechtsprechung des EGMR wird von der Verankerung des Streikrechts in der Europäischen Menschenrechtskonvention auszugehen sein (s.o.). Eine Gewährleistung des Streikrechts – wenn auch in unterschiedlichen Formen – findet sich darüber hinaus in den einzelnen Mitgliedstaaten. Auf der Verfassungsebene ist das Recht auf Kollektivmaßnahmen in Form des Streikrechts in 17 Mitgliedstaaten635 verankert. In weiteren fünf Ländern,636 inklusive Deutschlands, lässt sich das Streikrecht unmittelbar aus der Verfassung ableiten. In den Niederlanden gibt es zwar keine verfassungsrechtliche Verankerung oder Ableitung des Streikrechts, doch gilt die ESC dort unmittelbar, sodass dem Streikrecht über Art. 6 Nr. 4 ESC ein Rang zukommt, der dem Verfassungsrang zumindest nahekommt.637 In den übrigen Ländern wird das Streikrecht zumindest auf einfachgesetzlicher Ebe- I. 635 Die folgenden Angaben beruhen im Wesentlichen auf den Angaben von Warneck, ETUI Report und wurden ergänzt; aktuelle Rechtslage einsehbar unter: http://www.verfassungen.eu (abgerufen am 25.05.2020); Art. 27 Art. 50 d. Verf. von Bulgarien; Art. 29 Abs. 5 d. Verf. v. Estland; Art. 7 und in der Präambel d. Verf. v. Frankreich; Art. 23 Abs. 2 d. Verf. v. Griechenland; Art. 40 d. Verf. v. Italien; Art. 60 d. Verf. v. Kroatien; Art. 108 d. Verf. v. Lettland; Art. 51 d. Verf. v. Litauen; Art. 59 Abs. 3 d. Verf. v. Polen; Art. 57 d. Verf. v. Portugal; Art. 40 Abs. 1 d. Verf. v. Rumänien; Art. 17 d. Verf. v. Schweden; Art. 37 Abs. 4 d. Verf. d. Slowakischen Republik; Art. 77 d. Verf. v. Slowenien; Art. 28 Abs. 2 d. Verf. v. Spanien; Art. 27 Abs. 4 d. Ch. d. GR. d. Tschechischen Republik; Art. 27 Abs. 1 d. Verf. v. Zypern. 636 Dänemark §§ 77 u. 78 d. Verf.; Deutschland Art. 9 Abs. 3 GG; Finnland Art. 13 Abs. 2; Irland Art. 40.(6) wobei hier der Streik letztlich unrechtsmäßig bleibt, indessen unter bestimmten Voraussetzungen Immunität besteht (Regelungsrahmen hierzu ist das „Gesetz über Arbeitsbeziehungen von 1990“); Luxemburg Art. 11 Abs. 5. 637 Vgl. Heuschmid, S. 119 mit weiteren Verweisen. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 182 ne638 oder durch die Rechtsprechung639 gewährt. Lediglich in Österreich, und nunmehr in Ungarn, sind Art und Umfang bzw. die Existenz eines Streikrechts fraglich.640 Wenn der EuGH sich bei seiner Grundrechtsschöpfung zudem auf weitere internationale Rechtsquellen gestützt hat, ist hierin wohl kaum ein Widerspruch zu Art. 6 Abs. 3 EUV zu erkennen. Eine derartige Bezugnahme lässt sich als weiteres Indiz für die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten deuten.641 Dies gilt zumindest dann, sofern den in Bezug genommenen Rechtsquellen eine gewisse Universalität zukommt. Für das Recht auf Kollektivmaßnahmen wird dies anzunehmen sein. Aus den allgemeinen Rechtsgrundsätzen ein Grundrecht auf Kollektivmaßnahmen abzuleiten, erscheint insofern folgerichtig. Die alleinige Existenz eines Grundrechts auf Kollektivmaßnahmen als allgemeiner Rechtsgrundsatz im Unionsrecht lässt allerdings keine belastbaren Rückschlüsse auf die Frage zu, welche eigenständige Bedeutung den Rechtsgrundsätzen neben den Chartagrundrechten im Unionsrecht zukommt. Die Absätze 1 und 3 des Art. 6 EUV enthalten keine ausdrückliche Regelung zu dem Verhältnis von den Chartagrundrechten zu den Grundrechten geschöpft aus den allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Für einen Vorrang der Chartagrundrechte kann die ausdrückliche Kodifizierung der Grundrechte dazu noch auf europäischer Ebene angeführt werden. Allerdings überzeugt ein Rechtssatz, nach welchem geschriebene Grundrechte ungeschriebenen Grundrechten vorgehen sollen, vor dem Hintergrund verschiedener „Verfassungstraditionen“ und verschiedener Praktiken kaum. Da mit Artikel 6 EUV beide Grundrechtsquellen im Unionsrecht verankert sind, lässt sich auch kein hierarchisches Verhältnis zwischen der Unionsebene einerseits und einer mitgliedstaatlichen Ebene andererseits begründen. Aus der Genese der Regelung lässt sich ebenso wenig Erhellen- 638 In Malta durch „Das Gesetz über Beschäftigung und Arbeitsbeziehungen“ mit indirektem Hinweis auf Immunität bei Arbeitskampfmaßnahmen; im Vereinigten Königreich zumindest mittelbar über die inkorporierte EMRK und somit über deren Art. 11 sowie über den Trade-Union and Labour Relations Act 1992. 639 In Belgien wird zunächst die Vereinigungsfreiheit, die die Koalitionsfreiheit umfasst, aus Art. 27 der Verfassung gewährt. Der belgische Kassationshof erkennt das Streikrecht (trotz fehlender ausdrücklicher gesetzlicher Verankerung) als individuelles Recht jedes Arbeitnehmers an (Kass., 23.11.1967, Pas. 1968, I, 393). Mit Entscheidung v. 22.03.1995 hat der Staatsrat die direkte Wirkung der ESC im belgischen Recht anerkannt. 640 Zur Lage in Österreich vgl. Aichberger-Beig, TB-GjZ 2012, 309 (315 f.). 641 Schorkopf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, § 6 EUV Rn. 50 ff., insb. Fn. 90. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 183 des zu dem Konkurrenzverhältnis der beiden Grundrechtsquellen finden. Zumindest ließe sich als systematisches Argument ein Vorrang der Chartagrundrechte anführen, da diese immerhin in Absatz 1 verankert sind. Allerdings ist dieses Argument allein kaum tragfähig, um im Kollisionsfall einen Vorrang der Chartagrundrechte rechtfertigen zu können. Vorgeschlagen wird bei einem unterschiedlichen Gewährleistungsumfang – nach einer Art Günstigkeitsprinzip – dem Bürger den weitergehenden Schutz zukommen zu lassen.642 Dem kann insofern zugestimmt werden, als nach Art. 53 EU-GRC mit der Etablierung der Charta im Primärrecht die Stärkung und nicht die Reduzierung anderweitig gewährten Grundrechtsschutzes einhergeht.643 Eine Meistbegünstigung im Sinne von „in dubio pro libertate“ mag im Verhältnis zwischen Staat und Bürger gut begründbar sein. Allerdings ist ein derartiger Ansatz bei mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen kaum praktikabel und zudem problematisch. Eine derartige (Meistbegünstigungs-) Auflösung ist hier kaum möglich. Denn eine Begünstigung der einen Seite führt regelmäßig zur Einschränkung der anderen Seite. Eine Anwendung des Günstigkeitsprinzips im Kollisionsfall erscheint bei mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen folglich problematisch. Beim Arbeitskampfrecht kommt erschwerend hinzu, dass der Arbeitskampf – quasi per definitionem – eine Beeinträchtigung von Rechten Anderer vorsieht. Die Reichweite des Arbeitskampfrechtes benötigt regelmäßig einen Kontextbezug zu Rechten Anderer. Eine Anwendung des Günstigkeitsprinzips – losgelöst von dem jeweiligen konkreten Kontext – dürfte daher kaum zu sachgerechten Ergebnissen führen. Allerdings dürfte sich die Frage eines unterschiedlichen Rangverhältnisses zwischen den beiden Grundrechtsquellen auf Unionsebene in der Rechtspraxis relativieren. Relevanz dürfte dieser Frage allein im Kollisionsfall zukommen. Ein derartiger Kollisionsfall auf der Unionsrechtsebene zwischen Chartagrundrechten einerseits und Grundrechten als allgemeinen Rechtsgrundsätzen andererseits wird jedoch kaum zu erwarten sein. Vielmehr ist in dieser „Grundrechtsdoppelung“ ein Zeichen der Kontinuität zu verstehen:644 Die bisherige Grundrechtsschöpfung durch den EuGH wird anerkannt und daneben ein weiterer Grundrechtsstrang eröffnet. Durch diese Grundrechtsparallelität wird eine Möglichkeit auf Unionsebene geschaffen, auf die Grundrechtswirklichkeiten und Entwicklungen der Mitgliedstaaten hinreichend flexibel eingehen zu können. Denn der 642 Heuschmid, in: AKR-Däubler § 11 Rn. 2. 643 Jarass, Art. 53 GRC-EU Rn. 1. 644 Pache/Rösch EuR 2009, 769 (787 f.). Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 184 Grundrechtsschutz geschöpft aus den allgemeinen Rechtsgrundsätzen speist sich schließlich aus den Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten. Tatsächliche und rechtliche Entwicklungen lassen sich so besser einfangen. Dagegen ist der Grundrechtsschutz über die Charta durch die Kodifizierung statischer und zudem gegenüber mitgliedstaatlichen Entwicklungen verschlossener. Gerade auf der Unionsebene kann diese Flexibilität vorteilhaft sein645 und eine Öffnung zu der Ebene der mitgliedstaatlichen grundrechtlichen Gewährleistung notwendig werden. In der Rechtspraxis wird eine unterschiedliche Interpretation, von den Grundrechten aus der EU-GRC einerseits und den aus den allgemeinen Rechtsgrundsätzen geschöpften Grundrechten andererseits, durch den EuGH kaum zu erwarten sein.646 Naheliegender ist die Annahme einer homogenen Grundrechtsinterpretation durch den EuGH. Für das Arbeitskampfrecht lässt sich dies durch die Urteilsbegründung in Sachen Viking und Laval belegen. Die Gründe beruhen sowohl auf Art. 28 EU-GRC als auch auf den allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Ein wertender Rechtsvergleich zwischen den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen könnte auch weiterhin für eine Konkretisierung der Chartagrundrechte fruchtbar gemacht werden. Sollte es dennoch zu einer Kollision der beiden Rechtsquellen auf Unionsebene kommen, wird vielfach vertreten, dem kodifizierten Recht in Gestalt der Chartagrundrechte gegenüber dem geschöpften Recht im Zweifel den Vorrang einzuräumen.647 Eine derartige Aussage erscheint angesichts einer sich nicht zwingend überschneidenden Zielsetzung der beiden Grundrechtsquellen problematisch. Naheliegender erscheint ein Rangverhältnis zwischen diesen beiden Rechtserkenntnisquellen auf Unionsebene gänzlich abzulehnen. In dem unwahrscheinlichen Fall einer Kollision sollte auch dieser Konflikt, wie bei Grundrechtskollisionen generell, mittels Abwägung (im Wege „praktischer Konkordanz“) aufgelöst werden. Für das Arbeitskampfrecht dürfte ein derartiger Kollisionsfall weitgehend auszuschließen sein. Dies ergibt sich nicht nur aus der bisherigen Rechtsprechung des EuGH, sondern auch aus der konkreten Ausgestaltung des Art. 28 EU-GRC mit dem Verweis auf die einzelstaatlichen Gepflogenhei- 645 Vgl. hierzu Schorkopf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 6 EUV Rn. 56. 646 Pache/Rösch, EuR 2009, 769 (785 f.). 647 Vgl. hierzu von Heinegg, in: Vedder/Heinegg, Art. 6 EUV Rn. 14; Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 6 EUV Rn. 17; Schorkopf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 6 EUV Rn. 56. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 185 ten. Von einer einheitlichen Auslegung der beiden Grundrechtsquellen durch den EuGH wird – zumindest was die Arbeitskampffreiheit anbelangt – auszugehen sein. Arbeitskampffreiheit aus Art. 28 EU-GRC Wohl unbestritten ist die Grundrechtecharta nunmehr Bestandteil des Primärrechts. Aus der Zugehörigkeit zum Primärrecht lassen sich jedoch noch keine Rückschlüsse über die Bedeutung ziehen, die der Charta im Primärrecht zukommt. Hierfür ist zunächst auf das in der Präambel erklärte Ziel der Charta zu verweisen, nämlich eine Stärkung des Schutzes der Grundrechte. Die Verwirklichung hiervon wird in einer umfassenden und ausnahmslosen grundrechtlichen Bindung der Unionsgewalten zu sehen sein, um einen lückenlosen Grundrechtsschutz zu gewährleisten.648 Trotz dieser klaren Zielsetzung sind die Fragen, wann und in welchem Verhältnis die Chartagrundrechte nun Wirkung entfalten sollen, im Einzelnen umstritten.649 Denn die Charta bestimmt ihren Anwendungsbereich durch Art. 51 EU-GRC gesondert. Da die in Art. 28 EU-GRC verankerte Arbeitskampffreiheit überhaupt nur im Anwendungsbereich der Charta Wirkung entfalten kann, stellt sich zunächst die Frage nach dem generellen Anwendungsbereich der Charta. Anwendungsbereich der Grundrechtecharta Nach Art. 51 Abs. 1 S. 1 der EU-GRC gilt die Charta „für die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union unter Wahrung des Subsidiaritätsprinzips und für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union.“ Mit Art. 51 EU-GRC wird somit zunächst die Hoheitsgewalt der Union grundrechtlich gebunden.650 Während sich der Anwendungsbereich der Charta im Hinblick auf die Organe, Einrichtungen und sonstige Stellen II. 1. 648 Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 1; Niedobitek, in: HGR VI/1, § 159 Rn. 101. 649 Statt vieler: Danwitz, in: FS Herzog, 19 (20 f.); Weiß, EuZW 2013, 287 (288). 650 Borowsky, in: Meyer, Art. 51 GRC Rn. 16; Streinz/Michel, in: Streinz Art 51 GRC Rn. 2. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 186 der Union relativ unproblematisch bestimmen lassen wird, gestaltet sich dies hinsichtlich der Mitgliedstaaten schwieriger. Mitgliedstaatliche Bindung nach Art. 51 Abs. 1 EU-GRC Nach der älteren Rechtsprechung des EuGH651 war von einer mitgliedstaatlichen Bindung an die Gemeinschaftsgrundrechte dann auszugehen, wenn diese im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts agierten.652 Hingegen bindet der Wortlaut des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GRC die Mitgliedstaaten ausschließlich653 bei der Durchführung von Unionsrecht. Unter Durchführung fällt zunächst die Umsetzung und Vollziehung von Unionsrecht.654 Handeln die Mitgliedstaaten dabei nach verbindlichen Vorgaben (sog. agency situation) ist ihre Bindung an die Charta weitgehend akzeptiert.655 Derartige verbindliche Vorgaben sind für das (nationale) Arbeitskampfrecht mangels Kompetenzen der Union nicht zu erwarten. Fraglich ist allerdings inwieweit eine mitgliedstaatliche Bindung über diese agency situation hinaus, in Betracht kommt.656 Umstritten ist insbesondere die Frage einer mitgliedstaatlichen Bindung im Bereich der Grundfreiheiten und bei der Ausgestaltung von Ermessensspielräumen (bspw. bei der Umsetzung von Richtlinien). Beide Konstellationen wären nach bisheriger Rechtsprechung des EuGH nämlich dem Anwendungsbereich des Unionsrechts zuzuordnen. a) 651 EuGH Urt. v. 13.07.1989 – Rs. 5/88 (Wachauf), Slg. 1989, 2609; Urt. v. 18.06.1991 – C-260/89 (ERT) Slg. 1991, I-2925; Urt. v. 18.12.1997 – C-309/96 (Annibaldi) Slg. 1997, I-7493; Urt. v. 13.04.2000 – C-292/97, Slg. 2000, I-2737. 652 Weiß, EuZW 2013, 287 (288). 653 „Only “(engl.), „uniquement “(franz.), „únicamente “(span.), „esclusivamente “ (ital.). 654 Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 51 EU-GRC Rn. 8; Riesenhuber § 2 Rn. 22–24; grundlegend EuGH Urt. v. 13.07.1989 -C 5/88 (Wachauf), Slg. 1989 S. 2609. 655 Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 25; Frenz, HB-ER Bd. 4, EGR Rn. 226; Grimm, JZ 2013, 585 (589); Heuschmid, in: AK-Däubler § 11 Rn. 13; Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 51 EU-GRC Rn. 8; Scholz, in: HGR VI/2 § 170 Rn. 39; Willemsen/Sagan NZA 2011, 258 (258). 656 Statt vieler Grimm, JZ 2013, 585 (589 f.); Lenaerts, EuR 2012 3 (34); Niedobitek, in: HGR VI/1, § 159 Rn. 105 ff.; Pötters, in: EuropAR Rn. 3.13 ff., 3.19 ff. m. j. w. N. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 187 Auslegung von Art. 51 EU-GRC Die Auslegung von Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GRC ergibt ein zwiespältiges Bild: Dem Wortlaut nach kommt es zu einer Bindung der Mitgliedstaaten ausschließlich („only“, „uniquement“, „únicamente“, „esclusivamente“) bei der „Durchführung“ (implementation, mise en œuvre, cuando apliquen) von Unionsrecht. Begrifflich ist dies enger zu verstehen als eine Bindung im (gesamten) „Anwendungs-“ bzw. „Geltungsbereich“ des Unionsrechts.657 Während der Begriff „Durchführung von Unionsrecht“ intendiert, dass die zu beurteilende Maßnahme tatsächlich auf dem Unionsrecht beruht, erscheint dies für den „Anwendungs-“ bzw. „Geltungsbereich“ des Unionsrechts keinesfalls zwingend. Sprachlich ließen sich hierunter relativ zwanglos Maßnahme subsumieren, die ihren Ursprung im nationalen Recht haben. In den Sitzungen des Grundrechtskonvents wurde dieser Unterschied ausdrücklich thematisiert.658 Die Entstehungsgeschichte der Charta spricht angesichts des erzielten Ergebnisses somit für eine enge Auslegung. Zumindest scheint die Begrenzung der mitgliedstaatlichen Bindung an die Charta intendiert gewesen zu sein.659 Mit einer großzügigen Wortlautauslegung allein wird man sich hierüber schwerlich hinwegsetzen können.660 Auf der anderen Seite finden sich keine Anhaltspunkte, die auf eine Absicht schließen lassen, die vorangegangene EuGH-Rechtsprechung zu beschränken oder zu modifizieren.661 Im Gegenteil: In den nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 3 EUV i. V. m. Art. 52 Abs. 7 EU-GRC zu berücksichtigenden Erläuterungen zu Art. 51 EU-GRC heißt es, aa) 657 Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 24; Folz, in: Vedder /Heintschel von Heinegg, Art. 51 GRC Rn. 5; Hatje, in: EUK-Schwarze Rn. 51 GRC Rn. 17; ähnlich auch Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 51 GRC Rn. 8, 12; Ladenburger, in: Tettinger/ Stern, Art. 51 GRC Rn. 35; Riesenhuber § 2 Rn. 22–24; Streinz/Michl, in: Streinz Art. 51 GRC Rn. 6; a. A. wohl GA Pedro Cruz Villalón, Schlussantrag v.12.06.2012 in der Rs. C-617/10 (juris) Rn. 34; Jarass Art. 51 GRC Rn. 16. 658 Vgl. Bernsdorff/Borowsky, S. 232 ff., 294 ff.; vgl. a. Borowsky, in: Meyer Art. 53 Rn. 22; Sagan, S. 103 f.; Streinz/Michl, in: Streinz Art. 51 EU-GRC Rn. 1. 659 Vgl. Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 6 ff.; Folz, in: Vedder /Heintschel von Heinegg, Art. 51 GRC Rn. 5 ff.; Lenaerts, EuR 2012 3 (4 f.). 660 A. A. Jarass Art. 51 GRC Rn. 16; Niedobitek, in: HGR VI/1, § 159 Rn. 108. 661 In diese Richtung aber wohl Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 25. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 188 dass die Verpflichtung zur Einhaltung der im Rahmen der Union definierten Grundrechte für die Mitgliedstaaten nur dann gilt, wenn sie im Anwendungsbereich des Unionsrechts handeln.662 Der Anwendungsbereich des Unionsrechts ist allerdings durch die Rechtsprechung des EuGH festgelegt und wird von diesem grundsätzlich weit ausgelegt. Auch eine systematische Betrachtung lässt keine eindeutigen Rückschlüsse zu: Die Regelung des Art. 51 Abs. 2 EU-GRC stellt klar, dass mit der Charta keine Kompetenzerweiterung der Union einhergeht. In einer mitgliedstaatlichen Bindung im Bereich der Grundfreiheiten und bei der Ausgestaltung von Ermessensspielräumen muss aber nicht zwingend eine Kompetenzerweiterung gesehen werden. Ebenso gut kann hierin eine reine Kodifizierung des status quo gesehen werden.663 Gleichzeitig ergibt sich aus Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GRC (Subsidiaritätsprinzip) und aus Art. 51 Abs. 1 S. 2 EU-GRC („Achtung der Grenzen der Zuständigkeiten, die der Union in den Verträgen übertragen werden“) das Zugeständnis zu einer möglichst behutsamen und schonenden Anwendung der Grundrechtecharta auf mitgliedstaatliches Handeln.664 Indes dürfte sich hieraus kein Gebot zur Änderung oder Rücknahme der bisherigen EuGH-Rechtsprechung ableiten lassen.665 Entsprechende Hinweise lassen sich dem Entstehungsprozess der Charta zumindest nicht entnehmen. Das Problem ließe sich theoretisch durch eine unterschiedliche Definition des Anwendungsbereichs der Charta einerseits und des Anwendungsbereichs der allgemeinen Rechtsgrundsätze andererseits in den Griff bekommen. Ein derartiger Ansatz kann jedoch aus Praktikabilitätsgründen nicht überzeugen. Kaum auflösbare Widersprüche – ähnlich eines auseinanderfallenden Schutzniveaus (s.o.) – wären vorprogrammiert. Alternativ ließe sich der Anwendungsbereich der allgemeinen Rechtsgrundsätze (nachträglich) einschränken. Ein derartiger Ansatz ließe sich zumindest mit der Regelung des Art. 51 Abs. 1 EU-GRC argumentativ unter- 662 Amtsblatt. v. 14.12.2007, 2007/C 303/02 (17–35), S. 32, Hervorhebung durch Autor. 663 Vgl. Bleckmann, S. 144 f. 664 Bleckmann, S. 145; Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 23; vgl. hierzu a. Bernsdorff/ Borowsky, S. 232 ff. 665 Daher ablehnend Bleckmann, S. 134 ff., (insb. 144–147); in dieser Richtung auch Schubert, in: EuArbRK, GRC Art. 51 Rn. 13 ff.; a. A. wohl Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 29. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 189 mauern.666 Artikel 51 EU-GRC müsste hierfür als (ausdrückliche) nachträgliche Einschränkung des ursprünglichen Anwendungsbereichs interpretiert werden. Im Ergebnis wird ein derartiger Ansatz allerdings nicht mit der Schutzniveausicherung aus Art. 53 EU-GRC zu vereinbaren sein. Zudem finden sich keine Hinweise, die den Rückschluss zulassen, eine derartige Einschränkung sei mit Art. 51 Abs. 1 EU-GRC intendiert gewesen.667 Stellungnahme Der bisherigen Grundrechtsprechung des EuGH, dem Wortlaut von Art. 51 EU-GRC und den Erläuterungen zur Charta lassen sich bezüglich des Anwendungsbereichs der Charta widersprüchliche Anhaltspunkte entnehmen. Diesen Widerspruch gilt es aufzulösen. Wie die Erläuterungen selbst klarstellen, kommt ihnen bei der Auslegung keine rechtliche Verbindlichkeit zu:668 „Diese Erläuterungen haben als solche keinen rechtlichen Status, stellen jedoch eine nützliche Interpretationshilfe dar, die dazu dient, die Bestimmungen der Charta zu verdeutlichen.“669 Freilich wird man sie bei der Auslegung nicht gänzlich außer Acht lassen können.670 Schließlich reklamiert die Präambel der Charta selbst eine „gebührende Berücksichtigung der Erläuterungen“. So wird vorgeschlagen, den Erläuterungen insofern Gewicht zukommen zu lassen, als sie dem Wortlaut des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-GRC nicht widersprechen.671 Dieser Ansatz verdient Zustimmung. Er eignet sich am besten, den jeweiligen Maximen der Charta den weitmöglichsten Entfaltungsraum zu bieten: bb) 666 In diese Richtung kann Ludewig, EuR 2011, 715 (723, 728 ff.) verstanden werden; vgl. zur Diskussion auch Frenz HB-EuR Bd. 4 Rn. 274–278; vgl. ebenso Bleckmann, S. 134 ff. 667 Zumindest wenn man die Grundrechte aus den allgemeinen Rechtsgrundsätzen von Art. 53 EU-GRC erfasst sieht. So annehmend Jarass, Charta EU-Grundrechte Art. 53 Rn. 4. 668 Vgl. hierzu kritisch auch Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 52 EU-GRC Rn. 42 f. 669 Amtsblatt. v. 14.12.2007, 2007/C 303/02 (17–35) in der Einleitung, letzter Satz. 670 Vgl. Lenaerts EuR 2012, 3 (16), der den Erläuterungen zumindest mehr Gewicht als gewöhnlichen „beglaubigten Materialien“ einräumt. 671 Niedobitek, in: HGR VI/1, § 159 Rn. 107 ff. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 190 Man mag die Formulierung des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GRC aus integrativen Gesichtspunkten ablehnen. Ignorieren lässt sich jedoch nicht, dass sie letztlich den Befürchtungen der Mitgliedstaaten (als „Herren der Verträge“) vor einer umfassenden Bindung Rechnung tragen soll. Da die Bedenken der Mitgliedstaaten sich unmittelbar in der Formulierung des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GRC wiederfinden, lassen sie sich nicht durch Hinweis auf die (sekundär heranzuziehenden) Erläuterungen übergehen. Der ausdrückliche Chartatext geht den Erläuterungen vor. Auf der anderen Seite trifft es zu, dass sich keine Anhaltspunkte für eine Einschränkung der vorangegangenen EuGH-Grundrechtsprechung aus dem Wortlaut, der Systematik oder der Entstehungsgeschichte ableiten lassen.672 Vielmehr wurde ausweislich der Erläuterungen zu Art. 51 EU-GRC an die Grundrechtsprechung des EuGH ausdrücklich angeknüpft.673 Diese Anknüpfung findet somit ebenfalls normative Verankerung. Dieser Widerspruch wird nur aufzulösen sein, indem der Anwendungsbereich im Gleichklang mit der bisherigen EuGH-Rechtsprechung ermittelt wird, dabei aber gleichzeitig die Bedenken der Mitgliedstaaten berücksichtigt werden: Die bisherige Grundrechtsprechung zum Anwendungsbereich der allgemeinen Rechtsgrundsätze ist auf die Charta zu übertragen. Dabei ist aber Art. 51 EU-GRC als Signal zu verstehen, äußerst behutsam und schonend bei der Frage der mitgliedstaatlichen Grundrechtsbindung vorzugehen.674 Im Zweifelsfall wird die Frage der mitgliedsstaatlichen Grundrechtsbindung anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu ermitteln bleiben.675 Dabei wird auf die primäre Intention der Grundrechtcharte, nämlich der lückenlose 672 So a. Mayer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV Grundrechtsschutz und rechtsstaatliche Grundsätze Rn. 54 f.; Pötters, in: EuropAR, Rz. 3.24. 673 Vgl. Erläuterungen zu Art. 51: „Was die Mitgliedstaaten betrifft, so ist der Rechtsprechung des Gerichtshofs eindeutig zu entnehmen, dass die Verpflichtung zur Einhaltung der im Rahmen der Union definierten Grundrechte für die Mitgliedstaaten nur dann gilt, wenn sie im Anwendungsbereich des Unionsrechts handeln (Urt. v. 13. Juli 1989, Rechtssache 5/88, Wachauf, Slg. 1989, 2609, Urt. v. 18. Juni 1991, Rechtssache C-260/89, ERT, Slg. 1991, I-2925, Urt. v. 18. Dezember 1997, Rechtssache C-309/96, Annibaldi, Slg. 1997, I-7493). Der Gerichtshof hat diese Rechtsprechung kürzlich wie folgt bestätigt: „Die Mitgliedstaaten müssen bei der Durchführung der gemeinschaftsrechtlichen Regelungen aber auch die Erfordernisse des Grundrechtschutzes in der Gemeinschaftsrechtsordnung beachten.“ (Urt. v. 13. April 2000, Rechtssache C-292/97, [Karlsson], Slg. 2000, I-2737, Randnr. 37).“; Amtsbl. der EU v. 14.12.2007 (2007/C 303/02). 674 Vgl. Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 24; in diese Richtung auch Streinz/Michl, in: Streinz Art. 51 EU-GRC Rn. 14, 17. 675 So a. Schubert, in: EuArbRK, GRC Art. 51 Rn. 18. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 191 Schutz im und insbesondere auch vor dem Unionsrecht, abzustellen sein. Inwiefern der EuGH eine derartige Interpretation von Art. 51 EU-GRC teilt, mag angesichts der nachfolgend behandelten Rechtsprechung des EuGH jedoch bezweifelt werden. Bestimmung des Anwendungsbereiches durch die Rechtsprechung Die Frage der mitgliedstaatlichen Bindung an die Charta wird letztlich durch die Rechtsprechung zu klären sein. Erste Tendenzen hierzu lassen sich der Rechtsprechung entnehmen. Extensive Bestimmung des Anwendungsbereichs durch den EuGH Mit Urteil vom 26. März 2013 (Åkerberg Fransson)676 hat der EuGH zu verstehen gegeben, dass er seine Rechtsprechung zur Grundrechtsbindung der Mitgliedstaaten aus den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts auf die Charta zu übertragen, wenn nicht gar auszudehnen, gedenkt. In dem Urteil gibt der Gerichtshof zu verstehen, die in Art. 51 EU-GRC vorgesehene mitgliedstaatliche Bindung an die Charta bei der Durchführung des Unionsrechts mit einem Handeln im Geltungsbereich des Unionsrechts gleichzusetzen. „Da folglich die durch die Charta garantierten Grundrechte zu beachten sind, wenn eine nationale Rechtsvorschrift in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt, sind keine Fallgestaltungen denkbar, die vom Unionsrecht erfasst würden, ohne dass diese Grundrechte anwendbar wären. Die Anwendbarkeit des Unionsrechts umfasst die Anwendbarkeit der durch die Charta garantierten Grundrechte.“677 In dem Urteil überprüft der EuGH, ob das kumulative Bestehen einer steuerrechtlichen und strafrechtlichen Sanktion im Bereich der Mehrwertsteuer gegen den auch in Art. 50 EU-GRC verankerten Grundsatz ne bis in idem verstößt. Als delikat zu bezeichnen ist die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Charta allerdings, da die nationalen steuer- und strafrechtlichen Sanktionen gerade nicht einer Richtlinienumsetzung dienten oder anderb) aa) 676 Vgl. EuGH, Urt. v. 26.02.2013 – C-617/10 (Åkerberg Fransson), NJW 2013, 1415 – juris. 677 Ebd., Tz. 21. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 192 weitig auf einer europäischen Rechtsgrundlage basierten. Ausreichend sei vielmehr ein unmittelbarer Zusammenhang zum Unionsrecht.678 Dieser sei gegeben, da die nationalen Vorschriften Verstöße gegen Sekundärrecht ahnden würden. Über die durch den Generalanwalt Crus Villalón geäußerten Bedenken, „die Kontrolle sämtlicher verfassungsrechtlicher Garantien, die bei der Wahrnehmung der Strafgewalt in den Staaten zu beachten sind, auf die Union“ zu verlagern,679 scheint sich der EuGH durch eine extensive Auslegung des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GRC hinweggesetzt zu haben. Für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Charta über Art. 51 Abs. 1 EU-GRC scheint nunmehr mittelbare Verbindung zum Unionsrecht auszureichen.680 Diese relativ großzügige Interpretation des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GRC begründete der EuGH mit Verweis auf seine bisherige Grundrechtsprechung und stützt sich auf die Erläuterungen zu Art. 51 EU-GRC.681 Grenzen des Anwendungsbereiches durch das nationale Recht? Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Grundrechtecharta stellt sich nicht nur aus der Perspektive des Unionsrechts, sondern ebenfalls aus der Perspektive des mitgliedstaatlichen (Verfassungs-) Rechts. Aus nationaler Perspektive stellt sich dabei die Frage, inwiefern dem Anwendungsbereich der Grundrechtecharta und einer damit einhergehenden mitgliedstaatlichen Bindung durch das Verfassungsrecht Grenzen gesetzt sind. Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu klargestellt, dass es sich grundsätzlich eine Prüfung gemeinschaftsrechtlicher Akte anhand der Maßstäbe des Grundgesetzes vorbehält.682 Zwar überprüft es in Folge seiner mehrfach bestätigten „Solange II“-Rechtsprechung regelmäßig bb) 678 Ebd., Tz. 24. 679 Schlussantrag des GA Pedro Cruz Villalón v. 12.06.2012 in der Rs. C-617/10 Rn. 54. 680 Kritisch a. Grimm, JZ 2013, 585 (590 f.). 681 Vgl. EuGH, Urt. v. 26.02.2013 – C-617/10, a. a. O. juris Tz. 19 ff. 682 BVerfG, Beschl. v. 29.05.1974 – BvL 52/71 („Solange I“) BVerfGE 37, 271 (285). D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 193 „die Anwendbarkeit von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht (...) nicht mehr am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes“.683 Dies gilt grundsätzlich auch für die Umsetzung von Richtlinien. Allerdings nur solange die Europäische Union einen wirksamen Schutz der Grundrechte gewährleistet und der Grundrechtschutz dem des Grundgesetzes im Wesentlichen entspricht.684 Kommt den Mitgliedstaaten allerdings bei der Umsetzung von Richtlinien ein Umsetzungsspielraum zu, muss dieser Spielraum konform mit den Grundrechten des Grundgesetzes ausgefüllt werden.685 Raum für eine Überprüfung des Umsetzungsgesetzes anhand des Grundgesetzes würde ferner erneut dann entstehen, wenn der EuGH die dem Gesetz zugrunde liegende Richtlinie für ungültig erklärt.686 Ferner behält sich das Gericht eine Ultra-vires-Kontrolle vor. Schließlich ist das Unionsrecht – aufgrund des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 EUV – letztlich auf eine vertragliche Übertragung und Ermächtigung angewiesen, um (autonome) Geltung beanspruchen zu können.687 Zudem müsse den Mitgliedstaaten ausreichend Raum zur politischen Gestaltung der wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Lebensverhältnisse bleiben. „Dies gilt insbesondere für Sachbereiche, die die Lebensumstände der Bürger, vor allem ihren von den Grundrechten geschützten privaten Raum der Eigenverantwortung und der persönlichen und sozialen Sicherheit prägen,“.688 683 BVerfG, Beschl. v. 13.03.2007 – 1 BvF 1/05, BVerfGE 118, 79–111 (Emissionshandel) unter C. I. 1.; Hervorhebung durch Autor. 684 St. Rspr. seit BVerfG, Beschl. v. 22.10.1986 – 2 BvR 197/83, BVerfGE 73, 339– 388, (Solange II) 2. LS u. unter B. II. 1. f) der Gründe; Unterstreichung durch Autor; Urt. v. 12.10.1993 – 2 BvR 2134/92 u. a. BVerfGE89, 155 (174 f.) (Maastricht); Beschl. v. 07.06.2000 – 2 BvL 1/97, BVerfGE 102, 147–166 (Bananenmarktordnung); Beschl. v. 13.03.2007 – 1 BvF 1/05, BVerfGE 118, 79–111 (Emissionshandel); grundlegend: Urt. v. 30.06.2009 – 2 BvE 2/08 u. a., NJW 2009, 2267 (2285) (Lissabon). 685 BVerfG, Beschl. v. 13.03.2007 – 1 BvF 1/05, BVerfGE 118, 79–111 (Emissionshandel) unter C. I. 1. 686 Ebd. 687 Grundlegend: BVerfG, Urt. v. 30.06.2009 – 2 BvE 2/08 u. a. (Lissabon) BVerfGE 123, 267–437 vgl. 4. LS. u. C. I. 2. e) bb); Beschl. v. 06.07.2010 – 2 BvR 2661/06 (Honeywell), BVerfGE 126, 286–331. 688 BVerfG Urt. v. 30.06.2009 – 2 BvE 2/08 (u. a.) (Lissabon), BVerfGE 123, 267 – 437, Tz. 249; bestätigt BVerfG, Urt. v. 21.06.2016 – 2 BvR 2728/13 (u. a.), (OMT) BVerfGE 142. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 194 Einen generellen Geltungsvorrang des Unionsrechts – wie ihn Art. 31 GG für das Bundesrecht sichert – gibt es für das Unionsrecht nicht. Dass durch die Grundrechtecharta keine Änderungen diesbezüglich einhergehen, stellt Art. 51 Abs. 2 EU-GRC klar, wonach weder der Geltungsbereich des Unionsrechts ausgedehnt, noch neue Zuständigkeiten durch die Charta begründet werden. Daher sieht sich das Bundesverfassungsgericht nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, zu überprüfen, ob die europäischen Organe durch ein Überschreiten ihrer Kompetenzen unzulässig in die deutsche Rechtsordnung eingreifen.689 Diese Kontrolle ist es aber gehalten, europarechtsfreundlich690 und in kooperativer Weise auszuüben; „der eigentliche Akt der Feststellung von Kompetenzüberschreitung und Unanwendbarkeit durch das Bundesverfassungsgericht bleibt folglich in jedem Fall ultima ratio.“691 Voraussetzung hierfür wäre ein qualifizierter Verstoß: Das kompetenzwidrige Handeln der Unionsgewalt muss zum einen offensichtlich sein und zum anderen erheblich ins Gewicht fallen (im bestehenden Kompetenzgefüge zwischen der Union und den Mitgliedstaaten).692 Ein derartiger qualifizierter Verstoß wird mit der Auffassung des Bundesverfassungsgerichtes allerdings auch bei einer übermäßigen Ausdehnung des Anwendungsbereiches der Grundrechtecharta auf die Mitgliedstaaten anzunehmen sein. Mit Urteil vom 24.4.2013 („Antiterrordatei“) geht das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich auf die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Åkerberg Fransson ein:693 Die EuGH-Entscheidung sei danach schwerlich so zu verstehen, dass „für eine Bindung der Mitgliedstaaten durch die in der Grundrechtecharta niedergelegten Grundrechte der Europäischen Union jeder sachliche Bezug einer Regelung zum bloß abstrakten Anwendungsbereich des Unionsrecht 689 BVerfG, Beschl. v. 06.07.2010 – 2 BvR 2661/06 (Honeywell), BVerfGE 126, 286– 331 unter C. I. 1. c) aa). 690 Ebd., unter C. I. 1. c) cc). 691 Ebd., BVerfGE 126, 286 (331). 692 Beschl. v. 06.07.2010 – 2 BvR 2661/06 (Honeywell), BVerfGE 126, 286–331 unter C. I. 1. c) cc) (1), vgl. aber auch abweichendes Votum; grundlegend nunmehr BVerfG, Urt. v. 21.06.2016 – 2 BvR 2728/13 (u. a.), (OMT) BVerfGE 142, insb. Tz. 147 ff.). 693 BVerfG, Urt. 24.04.2013 – 1 BvR 1215/07 (Antiterrordatei) juris Tz. 88–91 zum EuGH Urt. EuGH in der Rechtssache Åkerberg Fransson (EuGH, Urt. v. 26.02.2013, C-617/10) s. o. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 195 oder rein tatsächliche Auswirkungen auf dieses ausreiche.“694 Eine derartige Interpretation des Art. 51 EU-GRC wäre nämlich als Ultra-vires-Akt zu beurteilen, der den „Schutz und Durchsetzung der mitgliedstaatlichen Grundrechte in einer Weise gefährdete (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG), dass dies die Identität der durch das Grundgesetz errichteten Verfassungsordnung in Frage“ stellen würde.695 Im Ergebnis beschränkt das Bundesverfassungsgericht die Auslegungsmöglichkeiten des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-GRC aus nationaler Perspektive und zieht dem Anwendungsbereich der Grundrechtecharta eine deutliche Grenze. Das Gericht erkennt in nationalen Rechtsvorschriften nur dann eine Durchführung des Rechts der Europäischen Union, wenn diese durch Unionsrecht determiniert sind.696 Die bloße Berührung von Regelungsbereichen des Unionsrechts, sowie reine mittelbare Auswirkungen auf Verpflichtungen, die dem Unionsrecht entstammen, reichen danach gerade nicht aus, den Anwendungsbereich der Grundrechtecharta zu eröffnen.697 Dabei sind die nationalen Gerichte gehalten, aktiv die Voraussetzungen eines Ultra-vires-Aktes zu prüfen und gegebenenfalls eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts herbeizuführen.698 Einschränkende Bestimmung des Anwendungsbereichs durch den EuGH In nachfolgenden Entscheidungen ließ sich der Rechtsprechung des EuGH das Bemühen entnehmen, dem Eindruck einer extensiven Auslegung des Anwendungsbereichs entgegenzutreten. Mit Urteil der großen Kammer vom 15. Januar 2014 zu Art. 27 EU-GRC modifizierte der Gerichtshof seine in der Rechtssache Åkerberg Fransson getroffene Aussage nunmehr dahingehend, dass „die in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen Anwendung finden.“699 cc) 694 BVerfG, Urt. 24.04.2013 – 1 BvR 1215/07 (Antiterrordatei), NJW 2013, 1499, vgl. Tz. 91. 695 Ebd., Tz. 91. 696 Ebd., Tz. 88. 697 Ebd., Tz. 89 f. 698 BVerfG, Urt. v. 21.06.2016 – 2 BvR 2728/13 (u. a.), (OMT) BVerfGE 142, Tz. 162. 699 EuGH, Urt. 15.01.2014 – C-176/12 – juris / ECLI:EU:C:2014:2, Tz. 42; Hervorhebung durch Autor. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 196 Festzuhalten bleibt, dass der Auslegung des EuGH von Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GRC ein weites Verständnis zugrunde zu liegen scheint. Eine Durchführung des Unionsrechts wird mit dem Handeln im Geltungsbereich des Unionsrechts gleichzusetzen sein. In der Folge wird der Anwendungsbereich des Unionsrechts wohl als kongruent zum Anwendungsbereich der Grundrechtecharta zu betrachten sein.700 Stellungnahme Dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts mag vorgeworfen werden, es könne nicht Sache nationaler Gerichte sein, für unionsrechtliche Vorschriften wie Art. 51 EU-GRC die Interpretationshoheit zu beanspruchen: Die einheitliche Auslegung des Unionsrechts wäre gefährdet. Dennoch verdient die Entscheidung Zustimmung. Angesichts der Fülle sekundärrechtlicher Regelungen und der unvorhersehbaren Kriterien, aufgrund derer der EuGH den Anwendungsbereich des Unionsrechts zu bestimmen scheint, wäre es für das Rechtsgefüge der Mitgliedstaaten kaum hinnehmbar, wenn jede (noch so ferne) Tangierung des Unionsrechts ausreichen würde, um den Anwendungsbereich des Unionsrechts zu eröffnen. Dies gilt zumindest dann, wenn die Anwendung des Unionsrechts nationalen Grundrechtsschutz zu verdrängen droht. Insbesondere in mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen ist eine derartige Gefährdung durchaus gegeben.701 Eine Verdrängung nationalen Grundrechtsschutzes durch die Grundrechtecharta war mit der Grundrechtecharta aber weder intendiert, noch wäre sie mit Art. 51 Abs. 2 EU-GRC und dem Subsidiaritätsprinzip vereinbar. Zudem sprechen – nach hier vertretener Auffassung – die besseren Gründe für eine behutsame und im Zweifel einschränkende Auslegung des Anwendungsbereichs der Grundrechtecharta (vgl. vorstehende Diskussion zur Auslegung des Art. 51 EU-GRC). Das letzte Wort dürfte in dieser Angelegenheit noch nicht gesprochen sein. Es bleibt zu hoffen, dass durch den vielfach beschworenen kooperativen Dialog zwischen den Gerichten mehr Klarheit über den Anwendungsbereich der Grundrechtecharta und das Verhältnis der verschiedenen Grundrechtsebenen zueinander erreicht wird. Die Wogen scheinen sich insoweit zu glätten, als das Bundesverfassungsgericht in jüngerer Zeit die Hürden für einen „Ultra-vires-Akt“ relativ hoch ansetzt und zudem dabei dd) 700 So auch Weiß, EuZW 2012, 287 (288). 701 Vgl. Grimm, JZ 2013, 585 (591). D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 197 dem EuGH eine gewisse Fehlertoleranz einräumt. Ein Ultra-vires-Akt setzt demnach einen offensichtlichen Kompetenzverstoß voraus: „Das (sei erst) der Fall, wenn sich die Kompetenz – bei Anwendung allgemeiner methodischer Standards – unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründen lässt (…). Dieses Verständnis von Offensichtlichkeit folgt aus dem Gebot, die Ultra-vires-Kontrolle zurückhaltend auszuüben (…). Bezogen auf den EuGH folgt es zudem aus der Unterschiedlichkeit der Aufgaben und Maßstäbe, die das BVerfG einerseits und der EuGH andererseits zu erfüllen oder anzuwenden haben. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Gerichtshof Anspruch auf Fehlertoleranz hat (…). Eine Grenze findet dieser mit der Aufgabenzuweisung des Art. EUV Artikel 19 EUV Artikel 19 Absatz I 2 EUV notwendig verbundene Spielraum erst bei einer offensichtlich schlechterdings nicht mehr nachvollziehbaren und daher objektiv willkürlichen Auslegung der Verträge. (…)“702 Das Bundesverfassungsgericht hat seinen Prüfungsmaßstab somit verengt und beschränkt sich im Ergebnis auf eine Willkürkontrolle. Für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Charta wird allerdings weiterhin eine Determinierung der zu beurteilenden Maßnahme im Unionsrecht zu fordern sein. Ein bloßer Bezug oder eine rein tatsächliche Auswirkung werden hierfür nicht ausreichen. Für eine mitgliedstaatliche Bindung in Bereichen, die über die reine „agency situation“ hinaus gehen, sollte eine Präzisierung der Voraussetzungen und somit eine Vorhersehbarkeit zu erwarten sein. Paralleler Grundrechtsschutz auf Unions- und mitgliedstaatlicher Ebene Der Gerichtshof scheint den Konflikt zwischen dem Anwendungsbereich der Charta und entgegenstehendem Verfassungsrecht der Mitgliedstaaten durch eine parallele Grundrechtsgeltung begegnen zu wollen. Danach erscheint eine gleichzeitige Anwendung von Chartagrundrechten und nationalen Grundrechten in bestimmten Bereichen möglich. Dort sind in den Bereichen, in denen c) 702 BVerfG, Urt. v. 21.06.2016 – 2 BvR 2728/13 (u. a.), (OMT) BVerfGE 142, Tz. 150 f.; Hervorhebung durch Autor. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 198 „das Handeln eines Mitgliedstaats nicht vollständig durch das Unionsrecht bestimmt wird, weiterhin nationale Schutzstandards für die Grundrechte anzuwenden, sofern durch diese Anwendung weder das Schutzniveau der Charta, (…), noch der Vorrang, die Einheit und die Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigt werden.“703 Dieser Ansatz mag durchaus geeignet sein, den Konflikt um die Anwendung der Charta auf nationale Vorschriften und eine „Verdrängung“ nationalen (Verfassungs-) Rechts zu entschärfen.704 Er wirft allerdings gleichzeitig die Frage nach der Abgrenzung der unterschiedlichen Ebenen auf.705 Denn in der Folge sind Überschneidungen zwischen einer grundrechtlichen Gewährleistung auf der nationalen Ebene einerseits und auf der Unionsebene andererseits denkbar („Grundrechtsdoppelung“). In welchen konkreten Bereichen und mit welchen Folgen eine derartige Grundrechtsdoppelung zur Anwendung gelangen soll, ist bisher kaum absehbar. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs lassen sich diese Fragen nicht hinreichend befriedigend beantworten. Zu hoffen bleibt, dass durch eine Vertiefung des kooperativen Dialogs der Obersten Gerichte und der Herausbildung von Fallgruppen sich zukünftig mehr Rechtssicherheit in diesem Punkt erreichen lässt. Bis dahin wird sich ein gewisser Graubereich kaum vermeiden lassen und eine klare Trennung zwischen den grundrechtlichen Ebenen nicht immer möglich sein. Dies gilt insbesondere im „Anwendungsbereich des Unionsrechts“ jenseits der reinen „agency situation“. Zunächst erscheint eine derartige „Doppelung“ des Grundrechtsschutzes aus grundrechtlicher Perspektive erstrebenswert. Sie mag vor dem Hintergrund der Meistbegünstigungsklausel des Art. 53 EU-GRC in zweipoligen Grundrechtsverhältnissen unproblematisch auflösbar sein: Das jeweils – aus grundrechtlicher Perspektive – sich konkret als günstiger bzw. weitergehend erweisende Recht könnte zur Anwendung gelangen.706 703 EuGH (Große Kammer), Urt. v. 26.02.2013 – C- 617/ 10 (Åkerberg Fransson) juris, Tz. 29, Hervorhebung durch Autor; EuGH (Große Kammer), Urt. v. 26.02.2013 – C-399/11(Stefano Melloni) Tz. 60; bestätigt EuGH (Große Kammer), Urt. v. 05.12.2017 – C-42/17, Tz. 47, 52; Hervorhebung durch Autor. 704 Vgl. Pilz, Anmerkung zu EuGH (Große Kammer), Urt. v. 05.12.2017 – C-42/17, NJW 2018, 217 (221). 705 Vgl. hierzu Aufforderung des GA Pedro Cruz Villalón, Schlussantrag v. 12.06.2012, C-617/10 Rn. 40–46. 706 Borowsky, in: Meyer Art. 53 Rn. 22; Dannecker, JZ 2013, 613 (620); Gooren, NVwZ 2013, 561 (564); Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 53 EU-GRC Rn. 3; Streinz/Michl, in: Streinz Ar. 51 EU-GRC Rn. 8. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 199 „Doppelung“ des Grundrechtsschutzes im Arbeitskampfrecht? Fraglich ist, ob sich eine derartige Doppelung des Grundrechtsschutzes nach dem vorstehenden Prinzip der Meistbegünstigung im Arbeitskampfrecht auflösen wird lassen. Bei mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen erscheint eine derartige Auflösung zweifelhaft. Die schon mehrfacht geschilderte Problematik tritt hier lediglich in einem anderen Gewand auf: Denn auch hier würde ein „Mehr“ an Freiheit des einen Grundrechtsträgers zu einem „Weniger“ an Freiheit des anderen Grundrechtsträgers führen können. Eine Auflösung zwischen konfligierenden Grundrechtspositionen und den verschiedenen Grundrechtsebenen wird daher allein über eine Meistbegünstigung kaum zu sachgerechten Ergebnissen führen.707 Es stellt sich vielmehr die Frage, ob über eine parallele Anwendung zweier Grundrechtsebenen eine Absenkung des grundrechtlichen Schutzniveaus auf nationaler Ebene droht. Diese Gefahr könnte insbesondere im Anwendungsbereich der Grundfreiheiten drohen. Der Anwendungsbereich der Grundfreiheiten wird durch den EuGH regelmäßig weit ausgelegt. Sollten hier nunmehr nationale Grundrechte zur Anwendung gelangen, dürften diese den Vorrang der Einheit und der Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigen.708 Es stünde zu befürchten, dass nationaler Grundrechtsschutz im Zweifel dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts weichen müsste.709 Dieser Gefahr könnte durch eine klare Trennung des Anwendungsbereiches der verschiedenen Grundrechtsebenen begegnet werden.710 Überschneidungen und „Grundrechtsdoppelungen“ ließen sich weitgehend vermeiden.711 In der Folge könnten Grundrechtskollisionen jeweils auf ihrer Ebene aufgelöst werden. Angesichts der großzügigen Auslegung des aa) 707 Dannecker, JZ 2013, 613 (620). 708 EuGH (Große Kammer), Urt. v. 26.02.2013 – C- 617/ 10 (Åkerberg Fransson) juris, Tz. 29; EuGH (Große Kammer), Urt. v. 26.02.2013 – C-399/11(Stefano Melloni) Tz. 60; bestätigt EuGH (Große Kammer), Urt. v. 05.12.2017 – C-42/17, Tz. 47, 52. 709 Heuschmid, in: AK-Däubler § 11 Rn. 14; Kingreen, in: Calliess/Ruffert (4. Aufl. 2011) Art. 51 EU-GRC Rn. 7; Ludewig, EuR 2011, 715 (716 f., 731 f.); kritisch ebenso Grimm, JZ 2013 585 (590 ff.); Streinz/Michl, in: Streinz, Art. 51 EU-GRC Rn. 8. 710 Vgl. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (4. Aufl. 2011) Art. 53 EU-GRC Rn. 4–6; in diese Richtung zunächst auch Jarass Art. 53 EU-GRC Rn. 9; für eine einfachere Handhabung durch Begrenzung ebenso Scholz, in: HGR VI/2 § 170 Rn. 42. 711 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV (4. Aufl. 2011) Art. 53 EU-GRC Rn. 4–6. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 200 Art. 51 EU-GRC durch den EuGH und einer damit einhergehenden Notwendigkeit paralleler Grundrechtsgeltung erscheint dieser Weg jedoch weitgehend versperrt. Lösen ließe sich dieses Problem freilich über eine harmonisierende Interpretation des Gewährleistungsumfangs auf den unterschiedlichen Grundrechtsebenen. Sollte der Gewährleistungsumfang auf der Unionsebene demjenigen auf nationaler Ebene im Wesentlichen entsprechen, wären Konflikte aufgrund eines unterschiedlichen Gewährleistungsumfangs schließlich nicht zu erwarten. Zumindest für die Arbeitskampffreiheit dürfte dieser Weg jedoch nicht gangbar sein. Schließlich sind hier die Unterschiede grundrechtlicher Gewährleistung in den einzelnen Mitgliedstaaten zu gravierend.712 Eine Nivellierung ist kaum zu erwarten. Gleichwohl wird eine schleichende Nivellierung über eine Rechtsanpassung in den Mitgliedstaaten an die europäische Ebene sich nicht gänzlich ausschließen lassen. Insofern kann die Charta als gemeinsamer Anknüpfungspunkt durchaus mittelbar einer Harmonisierung Vorschub geben. Funktionale Unterscheidung statt „Grundrechtsdoppelung“ Entschärfen ließe sich die Problematik einer parallelen Grundrechtsgeltung sicherlich durch eine verstärkte funktionale Betrachtungsweise. Unterschiedliche grundrechtliche Ebenen müssen sich bei einer ähnlichen inhaltlichen Ausrichtung keinesfalls im Wege stehen. Vielmehr dürften kleinere Unterschiede in der inhaltlichen Ausrichtung eines Grundrechts hinnehmbar sein und durch eine funktionale Betrachtungsweise weiterhin ihre Wirkung entfalten können. Denn die Ähnlichkeiten einer inhaltlichen Ausrichtung eines Grundrechts auf der nationalen Ebene einerseits und in Gestalt der Chartagrundrechte andererseits dürfen nicht über die jeweilige unterschiedliche Schutzrichtung hinwegtäuschen. Den Grundrechten auf nationaler Ebene kommt eine andere Funktion zu als auf europäischer Ebene. Der Grundrechtsschutz auf Unionsebene, wie er in der Charta konzipiert ist, sollte sich in erster Linie als Schutz vor drohenden Beeinträchtigungen im und durch das Unionsrecht verstehen. Ein universeller Grundrechtsschutz wird sich aus der Charta indessen nicht ableiten lassen. Dieser wird sich weiterhin aus anderen Rechtsquellen speisen müssen, wie den Verfassungen der Mitgliedstaaten oder auch der EMRK. Dieser funktionale Unterschied in der grundrechtlichen Gewährleistung wird bb) 712 In diese Richtung wohl Jarass, Art. 53 EU-GRC Rn. 9. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 201 bei der Bindung der Mitgliedstaaten an die Charta mit zu berücksichtigen sein. Bei einer parallelen Grundrechtsgeltung auf denselben Sachverhalt ließe sich möglichen Konflikten zwischen den Grundrechtsebenen durch eine stärkere Einbeziehung der unterschiedlichen Schutzrichtungen begegnen. Problematische Fallgruppen mitgliedstaatlicher Bindung Eine Bindung der Mitgliedstaaten an die Charta im gesamten Anwendungsbereich des Unionsrechts umfasst, wie schon angerissen, verschiedene Fallgruppen.713 Zu einer Bindung kommt es neben der „agency situation“ bei der Ausgestaltung von Ermessenspielräumen und im Anwendungsbereich der Grundfreiheiten. In diesen Bereichen könnten die vorstehenden Anwendungs- und Abgrenzungsprobleme verstärkt zutage treten. Bindung der Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung von Ermessensspielräumen Bei der Ausgestaltung von Ermessensspielräumen geht der EuGH grundsätzlich von einer Grundrechtsbindung der Mitgliedstaaten aus.714 Eines grenzüberschreitenden Sachverhalts bedarf es hierfür nicht.715 Auf die fragliche Materie muss (zumindest irgend-) eine spezifische materielle Vorschrift des Unionsrechts Anwendung finden.716 Ein Ermessenspielraum d) aa) 713 Vgl. Bleckmann, S. 15; Heuschmid, in: AK-Däubler § 11 Rn. 12; Frenz HB-EuR Bd. 4, Rn. 224 m. j. w. N.; Schlussantrag GA‘in Sharpston v. 22.05.2008 – C-427/06 (Bartsch) Rn. 69, Euro-Lex Nr.: 62006CC0427. 714 EuGH Urt. v. 27.06.2006 – C-540/03 (Parlament/Rat), Slg. 2006–5769, Tz. 104 f.; Urt. v. 24.03.1994 – C-2/92 (Bostock), Slg. 1995, I-995, Tz. 14 ff. jeweils mit Verweis auf Urt. v. 24.03.1994 – C-5/88 (Wachauf); zustimmend m. w. N. statt vieler, Jarass Charta EU-Grundrechte, Art. 28 Rn. 21; Frenz, HB-EuR Bd. 4, Rn. 251, wonach Gegenstand des Ermessens bzw. von Wahlmöglichkeiten oder Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe gerade das Recht der EU ist; ablehnend hingegen Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 51 EU-GRC Rn. 11 f. 715 EuGH Urt. v. 25.03.2004 – C-71/02 (Karner), Slg. 03025. 716 Vgl. hierzu EuGH Urt. v. 10.04.2003 – C-276/01 (Steffensen) EuZW 2003, 666; Urt. v. 25.03.2004 – C‑71/02 (Karner), Slg. 2004, I‑3025 Rn. 48–53; vgl. Heuschmid, in: AK-Däubler § 11 Rn. 14; Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 51 EU- GRC Rn. 8; Schlussantrag GA‘in Sharpston v. 22.05.2008 – C-427/06 (Bartsch) Rn. 69. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 202 kann bei der Umsetzung von Richtlinien den Mitgliedstaaten eingeräumt werden. Nur bestehen im Unionsrecht keine Kompetenzen für das Arbeitskampfrecht zum Erlass von Sekundärrecht. Aus einer Bindung der Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung von Ermessenspielräumen sind somit keine unmittelbaren Folgen für das Arbeitskampfrecht zu erwarten. Indes können mittelbare Folgen nicht gänzlich ausgeschlossen werden, wenn Arbeitskämpfe mit Umsetzungsgesetzen in Konflikt geraten. Denn auch bei der Umsetzung von anderweitigem Sekundärrecht hätten die Mitgliedstaaten die Charta und somit Art. 28 EU-GRC zu beachten. Bindung der Mitgliedstaaten im Bereich der Grundfreiheiten Als für das Arbeitskampfrecht problematischer könnte sich eine Bindung der Mitgliedstaaten im Bereich der Grundfreiheiten erweisen. Wie sich aus den Entscheidungen in Sachen Viking und Laval zeigt, sind Arbeitskämpfe grundsätzlich dazu geeignet, die Grundfreiheiten zu beeinträchtigen. Mit der Rechtsprechung des EuGH kann allerdings ebenfalls der Anwendungsbereich des Unionsrechts über die Grundfreiheiten eröffnet sein. Kommt es also zu einer Beschränkung der Grundfreiheiten seitens der Mitgliedstaaten, sind die Mitgliedstaaten in diesem Bereich grundsätzlich an die Unionsgrundrechte gebunden.717 Dies wirft zunächst die Frage nach der Art der grundrechtlichen Bindung auf, die über die Grundfreiheiten ausgelöst werden kann. Denn das Grundrecht kann dabei die Funktion einer Schranken-Schranke oder einer Schranke der Grundfreiheiten wahrnehmen. Grundrechte als „Schranken-Schranke“ der Grundfreiheiten Die mit der ERT-Entscheidung entwickelte Grundrechtskonzeption im Bereich der Grundfreiheiten entspricht der einer Schranken-Schranke.718 Wenn die Mitgliedstaaten die Grundfreiheiten (in eigentlich zulässiger Weise) einschränken, muss sich die einschränkende Maßnahme (zusätzlich) an den europäischen Grundrechten messen lassen. In dieser Funktion schützen die Grundrechte nicht vor dem Unionsrecht, sondern dienen der bb) (1) 717 EuGH, Urt. v. 18.06.1991 – C -260/89 (ERT), Slg. 1991, I-2925, Tz. 43. u. LS. 6. 718 EuGH, Urt. v. 18.06.1991 – C -260/89 (ERT), Slg. 1991, I-2925. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 203 Effektivierung des Schutzes der Grundfreiheiten.719 Betraf die ERT-Entscheidung zunächst nur den Bereich der in Art. 55 i. V. m. Art. 46 EGV (heute Art. 62 i. V. m. Art. 52 AEUV) für die Dienstleistungsfreiheit vorgesehen Ausnahmen, weitete der EuGH seine Rechtsprechung auf die ungeschriebenen Ausnahmen (zwingenden Erfordernisse des Allgemeinwohls) und andere Grundfreiheiten aus.720 Von einer generellen Bindung der Mitgliedstaaten bei der Einschränkung der Grundfreiheiten wird auszugehen sein. Angesichts der extensiven Interpretation der Grundfreiheiten durch den EuGH721 stößt diese Vorgehensweise auf zunehmende Bedenken.722 Betont wird insbesondere die Gefahr einer Beschneidung mitgliedstaatlicher Kompetenzen.723 Über den Umweg der Grundfreiheiten drohe eine schleichende Harmonisierung in den Bereichen, die eigentlich den mitgliedstaatlichen Kernpolitiken zuzurechnen wären.724 Derartige Befürchtungen lassen sich nicht gänzlich von der Hand weisen. Kritische Stellungnahme zur Übertragbarkeit auf die Charta Fraglich ist, inwiefern die Konzeption europäischer Grundrechte als Schranken-Schranke zu den Grundfreiheiten auf die Chartagrundrechte übertragen werden sollte. Zunächst leuchtet ein, eine Einschränkung der Grundfreiheiten genauso dem Unionsrecht zuzuordnen wie die Grundfrei- (2) 719 Bleckmann, S. 85; Heuschmid, in: AK-Däubler § 11 Rn. 15; Kanitz/Steinberg EuR 2003, 1013 (1023); Kingreen, in: Calliess/Ruffert (4. Aufl. 2011) Art. 51 EU-GRC Rn. 13. 720 EuGH, Urt. v. 26.06.1997 – C – 368/95 (Familiapress), Slg. 1997, I-3689 Tz. 24 u. Tz. 5; Urt. v. 11.07.2002, C-60/00 (Carpenter), Slg 2002, I-6279, Tz. 40; Urt. v. 22.12.2010 – C-208/09 (Sayn-Wittgenstein), Slg 2010, I-13693–13748. 721 Eine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten erkennt der EuGH schon in einer potentiellen Behinderung des Binnenmarkts („Jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, ist als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung anzusehen“; EuGH Urt. v. 11.06.1974 – Rs. 8/74 – Dasonville –, ECLI:EU:C:1974:82 Tz. 5), wenn die Ausübung der Grundfreiheit lediglich weniger attraktiv ausfällt (EuGH Urt. v. 30.11.1995 – C 55/94 (Gebhard) NJW 1996, 579 Tz. 37, oder der Maßnahme eine abschreckende Wirkung zukommt (EuGH 11.03.2004 – C 9/02 (Lasteyrie du Saillant), NJW 2004, 2439, Tz. 45). 722 Vgl. nur vgl. Nachweise bei Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 51 EU-GRC Rn. 13 ff. insb. Fn. 38. 723 Kingreen, in: Calliess/Ruffert (4. Aufl. 2011) Art. 51 EU-GRC Rn. 16. 724 Kanitz, Steinberg, EuR 2003, 1013 (1026 f.). Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 204 heiten selbst. Anderenfalls wäre eine einheitliche Auslegung der Grundfreiheiten gefährdet und eine Umgehung durch die Mitgliedstaaten zu befürchten.725 Der Jurisdiktion des Gerichtshofs muss daher die Prüfung unterliegen, ob eine Ausnahme zu den Grundfreiheiten tatsächlich vorliegt, bzw. eine Beeinträchtigung im konkreten Fall gerechtfertigt sein kann. Dies schließt nicht nur die Überprüfung des Vorliegens eines Rechtfertigungsgrundes ein, sondern ebenso die Zweck- und Verhältnismäßigkeit der die Grundfreiheiten einschränkenden Maßnahme.726 Die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Grundrechtecharta wäre insoweit folgerichtig. Gleichwohl dürfte eine zusätzliche Kontrolle der Maßnahme über die Grundfreiheiten hinaus anhand der Unionsgrundrechte abzulehnen sein. Zunächst verliert das Argument der einheitlichen Auslegung insofern ein wenig an Gewicht, als eine einheitliche Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH nicht zwingend zur gleichen Reichweite der Grundfreiheiten in den Mitgliedstaaten führt: Denn die Rechtsprechung des EuGH kann immer nur ein Mindestmaß „grundfreiheitlicher Gewährleistung“ garantieren. Ob die Mitgliedstaaten den Grundfreiheiten über dieses Mindestmaß hinaus Raum verleihen, dürfte wohl unstreitig allein ihre Sache sein. Dies sollte auch für die Frage gelten, wie die Mitgliedstaaten den ihnen durch die Grundfreiheiten überlassenen Gestaltungsspielraum ausüben. Eine zusätzliche Bindung an die Chartagrundrechte erscheint angesichts des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung und der Subsidiarität fragwürdig und auch nicht notwendig, da die Mitgliedstaaten in diesem Bereich eigener grundrechtlicher Bindung unterliegen. Die Grenzen zwischen nationalem und europäischem Grundrechtsschutz könnten verschwimmen oder gar in Konflikt zueinander geraten. Erklärtes Ziel der Charta ist ein umfassender Grundrechtsschutz im Unionsrecht. Dies bedeutet in erster Linie Schutz vor Maßnahmen, die ihren Ursprung im Unionsrecht haben; also ein Schutz vor dem Unionsrecht. Das Verständnis der Unionsgrundrechte als Schranken-Schranke der Grundfreiheiten droht die Zielsetzung der Charta umzudeuten: Die Grundrechte würden nicht Schutz vor dem Unionsrecht bieten, sondern dem Unionsrecht Schutz vor mitgliedstaatlichen Rechten. 725 Vgl. Bleckmann, S. 111 f.; Kingreen, in: Calliess/Ruffert (4. Aufl. 2011) Art. 51 EU-GRC Rn. 13 ff. insb. Fußn. 38; Niedobitek, in: HGR VI/1, § 159 Rn. 107 ff.; vgl. bspw. EuGH, Urt. v. 19.06.2008, C-319/06 (Kom. vs. Lux.) Tz. 50 f. 726 EuGH Urt. v. 19.06.2008 – C-319/06 (Kom vs. Lux) Tz. 50; Urt. v. 07.06.2007 – C‑254/05 (Kom vs. Belgien) Slg. 2007, I‑4269, Tz. 36 mit weiteren Verweisen. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 205 Beschränken die Mitgliedstaaten die Grundfreiheiten, sollte nach der hier vertretenen Auffassung lediglich die Frage, ob und wieweit eine derartige Beschränkung zulässig ist, dem Unionsrecht unterliegen, nicht hingegen die Frage, wie der vorhandene Spielraum darüber hinaus von den Mitgliedstaaten wahrgenommen wird. Dieser Bereich sollte nicht der „Durchführung“ von Unionsrecht im Rahmen des Art. 51 Abs. 1 EU-GRC zugeordnet sein.727 Grundrecht als „Schranke“ der Grundfreiheiten Die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs hat europäische Grundrechte zudem als „Schranke“ zu den Grundfreiheiten herangezogen. Mit der Rechtssache Schmidberger728 hat der EuGH den Grundrechtsschutz als berechtigtes Interesse anerkannt, das eine Beschränkung der Grundfreiheiten rechtfertigen kann.729 Bestätigt wurde dieser Ansatz auch in Sachen Schmidberger, Omega, Viking und Laval.730 Den Mitgliedstaaten wird im Bereich der Grundfreiheiten somit ein zusätzlicher Handlungs- und Gestaltungsspielraum eröffnet.731 Die Funktion des Grundrechts ist hier nicht die einer „Schranken-Schranke“, sondern einer Schranke der Grundfreiheit, die eine Beeinträchtigung rechtfertigen kann. Im Ergebnis bieten die Grundrechte in dieser Konstellation Schutz gegenüber dem Unionsrecht (in Gestalt der Grundfreiheiten). Diese Funktion korrespondiert wiederum mit der Zielsetzung der Charta. In dieser Hinsicht ist der Eröffnung des Anwendungsbereichs der Charta nach Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GRC durch die Grundfreiheiten zuzustimmen. Auch kann die Frage, ob das Unionsrecht über die Chartagrundrechte eine Ausnahme (i. S. d. Art. 36 AEUV) zu den Grundfreiheiten zulässt, sinnvollerweise nur einheitlich durch den EuGH beantwortet werden.732 Doch auch hier gebietet sich eine möglichst behutsame und schonende Vorgehensweise bei der Bindung der Mitglied- (3) 727 Vgl. hierzu a. Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 51 EU-GRC Rn. 17; Kanitz, Steinberg, EuR 2003, 1013 (1022 f.); vgl. auch Borowsky, in: Meyer, Art. 51 GRC Rn. 23. 728 EuGH, Urt. v. 12.06.2003 – C-36/02, Slg 2003, I-5659–5725, Tz. 74, 79. 729 Angedeutet auch schon in EuGH, Urt. v. 26.06.1997 – C-368/95 (Familiapress), Slg 1997, I-3689–3720, Tz. 18, wobei hier das Grundrecht im Ergebnis aber als Schranken-Schranke eingesetzt wird (Tz. 24 ff.). 730 A. a. O. Kap. 5, C. II. 731 Vgl. M. Bleckmann,, S. 112 f.; vgl. a. Säcker, in: FS Scholz, S. 151 (153 ff.). 732 Streinz/Michl, in: Streinz Art. 51 EU-GRC Rn. 12. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 206 staaten an die Chartagrundrechte. Zu beachten ist dabei insbesondere, dass durch die Eröffnung des Anwendungsbereiches der Charta keine Verkürzung anderweitig gewährten Grundrechtsschutzes einhergehen darf (vgl. Art. 53 EU-GRC). Bei einer Kollision von Rechtspositionen, die durch die Grundfreiheiten auf der einen und von der Charta auf der anderen Seite geschützt werden, wird ein schonender Ausgleich zwischen den konfligierenden Rechtspositionen vorzunehmen sein. Dieser umfasst grundsätzlich eine beidseitige Güterabwägung durch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung. In diesem Bereich scheint der EuGH den Mitgliedstaaten durchaus ein (weites) Ermessen einzuräumen.733 Dieses Ermessen hat aber ebenso Grenzen, wie durch die Urteile in Sachen Viking und insbesondere Laval deutlich wurde.734 Abzulehnen wäre es aber, wenn sich aus der Grundrechtsbindung der Mitgliedstaaten nicht nur Grenzen, sondern konkrete Vorgaben für die Ausgestaltung von Bereichen ergeben, die allein den Mitgliedstaaten obliegen. In der Entscheidung in Sachen Viking lassen sich derartige Tendenzen allerdings erkennen. Zum einen ordnet der EuGH Arbeitskampfmaßnahmen allein dem Ziel des Arbeitnehmerschutzes unter. Sollte eine Arbeitskampfmaßnahme nicht unter das Ziel des Arbeitnehmerschutzes zu subsumieren sein, wäre sie nicht geeignet, die Grundfreiheiten in zulässiger Weise einzuschränken.735 Noch deutlicher wird diese Problematik in Hinblick auf die Beurteilung des Boykottaufrufs der ITF. Denn nach der Auffassung des EuGH besteht die Möglichkeit, dass der Boykottaufruf (eine nach nationalem Recht zulässige Arbeitskampfmaßnahme) schon nicht geeignet ist, eine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten zu rechtfertigen.736 Wenn aber schon die Geeignetheit oder die legitime Zielverfolgung einer Arbeitskampfmaßnahme abgesprochen wird, könnte ein Arbeitskampf allein durch die Tangierung einer Grundfreiheit unzulässig sein. Zu einer Abwägung zwischen Grundrecht und Grundfreiheit würde es bei diesem Ansatz nicht mehr kommen. Insofern überzeugt dieser Ansatz nicht. Schließlich kann es kaum Sache des EuGH sein, dem nationalen Recht Vorgaben für die Geeignetheit des Mittels oder das legitime Ziel von Arbeitskämpfen zu machen. Hierfür fehlen der Union schlichtweg die Kompetenzen. Im Ergebnis würde dieser Ansatz, übertragen auf die Charta, eine Verkürzung nationalen Grundrechtschutzes befürchten lassen. 733 Vgl. bspw. EuGH, in: Schmidberger, a. a. O., Tz. 89–93. 734 Vgl. hierzu auch Streinz/Michl, in: Streinz Art. 51 EU-GRC Rn. 11. 735 Viking, a. a. O., Tz. 80 f. 736 Viking, a. a. O., Tz. 88 f. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 207 Zusammenfassung Die Frage des Anwendungsbereiches der Charta ist im Einzelnen umstritten. Streitig ist insbesondere, inwieweit Art. 51 EU-GRC eine Bindung der Mitgliedstaaten auslöst. Eine Klärung dieser Frage lässt sich weder durch den Wortlaut, noch durch eine historische, noch systematische Auslegung erreichen. Nach hier vertretener Auffassung ist Art. 51 EU-GRC durchaus als Bestätigung der EuGH Rechtsprechung zur Auslegung des Anwendungsbereichs des Unionsrechts zu verstehen; allerdings unter der Maxime einer behutsamen, wenn nicht gar einschränkenden Bindung der Mitgliedstaaten an die Charta. Der Rechtsprechung des EuGH sind indes Tendenzen einer extensiven Bindung der Mitgliedstaaten an die Charta zu entnehmen. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist wiederum bemüht, einer ausufernden Bindung entgegenzuwirken, und verdient hierbei Zustimmung. Besonders brisant ist diese Frage im Bereich der Grundfreiheiten und in Bereichen, in denen den Mitgliedstaaten Ermessenspielräume zukommen. In dieser Konstellation kann es zu Überscheidungen, also „Grundrechtsdopplungen“ kommen. Ein Verhalten genießt Grundrechtsschutz sowohl aus der Unionsebene als auch aus der nationalen Ebene. Zumindest im Arbeitskampfrecht werden sich Überschneidungen kaum sinnvoll über eine „Meistbegünstigung“ lösen lassen. Sollten Rechtspositionen, die unterschiedlichen Schutz erfahren (Grundfreiheiten, Chartagrundrechte, nationale Grundrechte), kollidieren, wird ein schonender Ausgleich zwischen den konfligierenden Rechtspositionen vorzunehmen sein. Ein schonender Ausgleich könnte sich an den Grundsätzen der praktischen Konkordanz orientieren. Allerdings sollte bei einer Abwägung eine gewisse Trennschärfe zwischen den jeweiligen grundrechtlichen Ebenen beibehalten bleiben. Denn selbst bei (sprachlich) ähnlich ausgestalteten Grundrechten wird die jeweils unterschiedliche Schutzrichtung der jeweiligen Grundrechtsebenen bei einer Abwägung zu berücksichtigen sein. Denn der Sinn und Zweck der Charta sollte weniger in der Gewährung universeller Menschenrechte gesehen werden, als vielmehr in der Gewährung lückenlosen Grundrechtsschutzes im und insbesondere vor Maßnahmen aus dem Unionsrecht. Diese unterschiedliche Zielsetzung sollte bei einer Abwägung entsprechende Berücksichtigung finden. Insbesondere im Bereich der Grundfreiheiten ist eine extensive Auslegung des Anwendungsbereichs der Charta abzulehnen. Dies gilt zumindest in der Funktion von Grundrechten als „Schranken-Schranke“ zu den Grundfreiheiten. Soweit eine Beschränkung der Grundfreiheiten zulässig ist, sollte diese Beschränkung nicht zusätzlich anhand der Chartagrundrechte geprüft werden. Ein derare) Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 208 tiges Vorgehen wäre anhand der Weite des Beschränkungsbegriffs problematisch und würde Gefahr laufen, nationalen Grundrechtsschutz zu verdrängen. Zudem entspricht ein derartiger Ansatz nicht der Zielrichtung der Charta. Hingegen gebietet die Zielrichtung der Charta, lückenlosen Grundrechtsschutz im und vor dem Unionsrecht zu gewähren, eine Eröffnung des Anwendungsbereiches der Charta zur Einschränkung der Grundfreiheiten. Soweit eine die Grundfreiheiten beschränkende Handlung tatbestandlich von der Charta erfasst ist, ist diese Beeinträchtigung grundsätzlich geeignet, eine gerechtfertigte Beschränkung der Grundfreiheiten darzustellen. Ob dies tatsächlich der Fall ist, wird über eine Verhältnismäßigkeitsprüfung festzustellen sein. Für das Arbeitskampfrecht werden zudem zusätzlich Faktoren bei der Frage einer mitgliedstaatlichen Bindung und der Art der Bindung an die Charta zu berücksichtigen sein. Schließlich finden Arbeitskämpfe (zumindest im nationalen Kontext) ganz überwiegend zwischen Privaten statt. Es stellt sich also die Frage, ob eine mitgliedstaatliche Bindung an die Charta staatliche Schutzpflichten auslöst oder ob, unabhängig von der mitgliedstaatlichen Bindung, der Charta gar unmittelbare Wirkung zwischen Privaten beizumessen ist. Verstärkte Relevanz wird dieser Frage ebenfalls im Bereich der Grundfreiheiten zukommen. Denn mit der Rechtsprechung des EuGH können Private bei der Durchführung von Kollektivmaßnahmen unmittelbar an die Grundfreiheiten gebunden sein. Horizontale Wirkung der EU-GRC? Fraglich ist, welche Wirkung der Charta zwischen Privaten zukommt. Diese Frage ähnelt zunächst der gerade angerissenen Problematik der Kollision von Grundfreiheiten und Grundrechten. In beiden Konstellationen stehen sich Rechtspositionen Privater gegenüber. Ein normierter Auflösungsmechanismus findet sich nicht. Eine einseitige Auflösung im Zweifel zugunsten einer Position (in dubio pro) greift vom Ansatz her schon nicht. Für eine Konfliktlösung muss daher ein anderer Auflösungsmechanismus entwickelt werden. Problematisch dabei ist, dass weder die Konzeption der Charta-Grundrechte, noch die Konzeption der Grundfreiheiten originär auf die Erfassung von Privatrechtsverhältnissen ausgelegt ist. Allerdings dürfte diese Konstellation für Arbeitskämpfe gerade den Regelfall darstellen. Es wird daher zu untersuchen sein, inwieweit der Charta im Allgemeinen und Art. 28 EU-GRC im Speziellen horizontale Wirkung zukommt. 2. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 209 Dabei wird es entscheidend darauf ankommen, ob und in welchem Umfang sich eine Bindung Privater begründen lässt. Die Materialien des Grundrechtskonvents schweigen sich zu dieser Frage zunächst aus. Auch den Erläuterungen ist zu diesem Punkt kaum Erhellendes zu entnehmen.737 Dem Wortlaut nach bindet die Charta zunächst nur die Organe und Einrichtungen der Union, sowie die Mitgliedstaaten bei der Durchführung von Unionsrecht. Eine horizontale Geltung zwischen Privaten scheint insofern nicht vorgesehen. Andererseits enthält die Charta Grundrechte, wie Art. 28 EU-GRC, die gerade eine Geltung zwischen Privaten voraussetzen. Insofern überrascht es kaum, dass die Frage der Dritt- bzw. Horizontalwirkung der Charta umstritten ist738 und noch durch die Rechtsprechung und die Wissenschaft zu klären sein wird.739 Begriffsbestimmung Die Diskussion um die Wirkung von Grundrechten zwischen Privaten wird im nationalen Kontext regelmäßig unter dem Schlagwort der unmittelbaren und mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten geführt.740 Unter einer unmittelbaren Drittwirkung wird dabei eine direkte Bindung Privater an die Grundrechte verstanden. Das Grundrecht gelangt also unmittelbar im Privatrechtsverhältnis zur Anwendung. Das Grundrecht verpflichtet entsprechend nicht nur den Staat, sondern auch Private.741 Hingegen ist von einer (lediglich) mittelbaren Drittwirkung die Rede, wenn das Grundrecht nicht unmittelbar zwischen Privaten wirkt. Privatrechtssubjekte sind dabei nicht „Adressat“ des Grundrechts. Hier entfaltet das Grundrecht zwischen Privaten nur über den Staat als Mittler Wirkung. Im Zweifel muss der Staat sich vor grundrechtlich geschützte Rechtsposia) 737 Borowsky, in: Meyer-GRC (3. Aufl.) Art. 51 Rn. 31; Schwerdtfeger, in: Meyer- GRC, Art. 51 Rn. 57; Landenburger, in: Stern/Tettinger Art. 51 Rn. 11. 738 Vgl. Borowsky, in: Meyer Art. 51 GRC Rn. 31; Hatje, in: EUK-Schwarze Art. 51 GRC Rn. 22; Huber, in: FS Schröder, S. 335 ff.; Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 51 GRC Rn. 18; Niedobitek, in: Merten/Papier HB-GR Bd. I, § 159 Rn. 103; Perner S. 141 ff. 739 Borowsky, in: Meyer Art. 51 GRC Rn. 31; Schonard, in: Lenz/Borchardt Art. 51 GRC Rn. 4; Streinz/Michel, in: Streinz Art. 51 GRC Rn. 18. 740 Wobei das Begriffspaar der mittelbaren und unmittelbaren Drittwirkung schon im nationalen Verfassungskontext umstritten ist; vgl. zur Begrifflichkeit Canaris, S. 33 ff., 37 ff.; Papier, in: Merten/Papier HB-GR Bd. II, § 55 Rn. 1. 741 Canaris, S. 33 ff.; Papier, in: Merten/Papier HB-GR Bd. II, § 55 Rn. 11. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 210 tionen Dritter stellen.742 Doch auch bei derartigen „Schutzpflichtgeboten“ bleibt der Staat der Grundrechtsadressat.743 Horizontalwirkung der Grundrechtecharta Im europäischen Kontext wurde bisher die Frage der (unmittelbaren) Drittwirkung meist im Hinblick auf die Grundfreiheiten diskutiert. Dabei wird die Diskussion (häufig synonym) unter dem Schlagwort der horizontalen Wirkung geführt.744 Mit der Verbindlichkeit der Charta stellt sich nunmehr ebenfalls die Frage einer horizontalen Wirkung der Charta. Eine horizontale Wirkung der EMRK wird, soweit ersichtlich, ganz überwiegend abgelehnt.745 Unmittelbar gebunden an die EMRK sind vielmehr ausschließlich die Mitgliedstaaten (s. o.). Eine Bindung Privater an die EMRK vollzieht sich somit lediglich mittelbar über staatliche Schutzpflichten, die den Mitgliedstaaten wiederum zukommen.746 Naheliegend erscheint zunächst eine Übertragung der Erwägungen zur EMRK auf die Charta und somit eine Verneinung der horizontalen Wirkung der Charta. Hierfür spricht auch der klare Wortlaut von Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-GRC, wonach die Charta grundsätzlich nur die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union, sowie die Mitgliedstaaten bindet. Dennoch lassen sich die Erwägungen zur EMRK nicht gänzlich auf die Charta übertragen. Eine horizontale Wirkung der Charta ließe sich schon über die Grundfreiheiten, sozusagen als Reflex zu den Grundfreiheiten, begründen.747 b) 742 Canaris, S. 38; Klein, in: Merten/Papier HB-GR Bd. I, § 6 Rn. 66; Perner, 144 f. 743 Canaris, S. 37 ff.; Klein, in: Merten/Papier HB-GR Bd. I, § 6 Rn. 66 (eine ev. Drittwirkung über werteausfüllende Generalklauseln, ist in diesem Zusammenhang nicht weiter von Interesse; hierzu Papier, in: Merten/Papier HB-GR Bd. II, § 55 Rn. 23 f.; vgl. a. Perner, 145). 744 Angesichts der unterschiedlichen Funktion, die den Chartagrundrechten in einem supranationalen Mehrebenensystem zukommen, erscheint eine begriffliche Unterscheidung zwar angebracht, gleichwohl soll im Folgenden, aufgrund der vorherrschenden synonymen Verwendung, von einer weiteren Begriffsklärung abgesehen werden. 745 Statt vieler: Grabenwarter EMRK § 19 Rn. 4; Meyer-Ladewig EMRK Art. 1 Rn. 10; Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK Art. 1 Rn. 12. 746 Ebd. 747 In diese Richtung wohl: Pötters, in: EuropAR, Rz. 3.26; zum Diskussionsstand vgl. a. Ulber, in: International and European LLaw, Art. 28 CFREU Rn. 29 f.; ablehnend Schubert, in: EuArbRK, GRC Art. 51 Rn. 35. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 211 Horizontale Wirkung aufgrund Gleichrangigkeit von Grundrechten und Grundfreiheiten Für eine horizontale Wirkung der Charta lässt sich zunächst Art. 6 Abs. 1 S. 1, HS 2 EUV anführen. Danach sind Chartagrundrechte und Grundfreiheiten grundsätzlich gleichrangig. Den Grundfreiheiten wird – wenn auch im Einzelnen umstritten (s.o.) – eine gewisse horizontale Wirkung eingeräumt. Folglich müsste diese Geltung über Art. 6 EUV auch der Charta zukommen. Ein derartiger Ansatz greift allerdings zu kurz. Die unterschiedliche Zielsetzung von Grundfreiheiten einerseits und Chartagrundrechten andererseits wäre verkannt. Freilich transportieren die Grundfreiheiten ebenso einen gewissen Grundrechtsgehalt.748 Die Schutzrichtung ist jedoch eine andere: Die Grundfreiheiten dienen der Verwirklichung und Sicherung des Binnenmarktes. Sie richten sich in erster Linie gegen marktprotektionistische Maßnahmen der Mitgliedstaaten. Schreibt man den Grundfreiheiten horizontale Wirkung zu, 749 dient dies in gleicher Weise dem Binnenmarktschutz: Die Ersetzung staatlicher marktprotektionistischer Maßnahmen durch marktprotektionistische Maßnahmen seitens Privater mit gleicher Wirkung soll im Wesentlichen verhindert werden. Eine unzulässige marktprotektionistische Maßnahme kann schließlich nicht allein durch die Verlagerung vom Staat auf Dritte plötzlich zulässig werden. Die Schutzrichtung der Grundfreiheiten bleibt dabei die gleiche. Natürlich wird im Einzelfall auch Sekundärrecht an den Grundfreiheiten als Primärrecht zu messen sein. So wurde die Vereinbarkeit der Entsenderichtlinie mit der Dienstleistungsfreiheit ausgiebig diskutiert. Soweit ersichtlich, wurde die Diskussion vom EuGH jedoch nicht aufgegriffen. Vielmehr legt die EuGH- Rechtsprechung insbesondere in Sachen Laval nahe, dass die Entsenderichtlinie als Konkretisierung der Dienstleistungsfreiheit zu verstehen ist. Dieser Ansatz lässt sich auch gut mit dem eigentlichen Schutzzweck der Grundfreiheiten vereinbaren. Denn die primäre Schutzrichtung der Grundfreiheiten zielt auf die Gewährung von Schutz gegen protektionistische Maßnahmen der Mitgliedstaaten ab und weniger auf den Schutz vor Maßnahmen, die ihren Ursprung in der Unionsebene haben. Konsequent wäre daher, Einschränkungen der Grundfreiheiten durch die Unionsebene insgesamt einer zurückgenommenen Überprüfung zu unterziehen. aa) 748 Skouris, RdA-Beil 5/2009, 25 (26 f. in diese Richtung). 749 Vgl. nur statt vieler die Arbeiten von Lengauer und Förster jeweils (passim); Säcker, FS-Scholz, 151 (153 ff.), m. w. N. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 212 Diese Überlegungen lassen sich jedoch nicht auf die Chartagrundrechte übertragen. Denn die Zielrichtung der Chartagrundrechte ist eine andere. Die Chartagrundrechte gewähren in erster Linie grundrechtlichen Schutz gegenüber Maßnahmen, deren Ursprung im Unionsrecht liegt.750 Die Diskussion zur horizontalen Wirkung der Grundfreiheiten wird sich daher nicht pauschal auf die Frage der horizontalen Wirkung der Chartagrundrechte übertragen lassen.751 Ob und inwiefern der Charta horizontal Wirkung zukommt, wird daher vor dem Hintergrund einer Eröffnung des Anwendungsbereiches der Charta zu diskutieren bleiben. Insoweit sind die vorstehenden Ausführungen zum Anwendungsbereich der Charta übertragbar. Folgt man dem, wäre Voraussetzung einer horizontalen Wirkung der Charta zunächst weiterhin die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Charta. Für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Charta wäre dann wiederum eine „Durchführung“ von Unionsrecht durch Private notwendig. Bindung Privater an die Charta bei der Durchführung von Unionsrecht durch Private Eine Bindung Privater bei der Durchführung von Unionsrecht kommt zunächst dann in Betracht, wenn Hoheitsrechte auf Private übertragen wurden. Eine horizontale Wirkung der Charta erscheint in dieser Konstellation konsequent.752 Denn die Verlagerung von Hoheitsrechten von der staatlichen Ebene auf die private Ebene darf auch hier nicht zu Schutzlücken führen. Für das Arbeitskampfrecht dürfte diese Fallgestaltung jedoch vernachlässigbar sein. Bei der Frage, in welchen Fällen darüber hinaus von einer Durchführung von Unionsrechts durch Private auszugehen ist, wird weiter zu differenzieren sein. Zunächst ist an die Konstellationen zu denken, in welcher sich Private unmittelbar auf Unionsrecht gegenüber Privaten berufen. Der Anwendungsbereich der Charta ließe sich hier über das Unionsrecht eröffnen. Eine horizontale Wirkung der Chartagrundrechte erscheint insofern möglich und zur Vermeidung von Schutzlücken gar sinnvoll. Ein umfassender Grundrechtsschutz im und gerade vor dem Unionsrecht wäre weitmöglichst gewahrt. Allerdings würde dieser Ansatz zu einer enormen Ausweibb) 750 Vgl. Streinz, in: Merten/Papier HB-GR Bd. 1 § 151, insb. Rn. 19 f. 751 Frenz HB-ER Bd. 4 GR Rn. 279, 281 f.; in diese Richtung kann wohl aber verstanden werden: Mayer, in: Grabnitz/Hilf/Nettesheim Art. 6 EUV Rn. 63. 752 Vgl. Jarass GrCH (2013) Art. 51 Rn. 27. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 213 tung des Anwendungsbereichs der Charta führen und ist in Art. 51 und 53 EU-GRC nicht angelegt. Zielführend könnte hier sein, die Chartagrundrechte in Kollisionsfällen als Schranke des Unionsrechts heranzuziehen und ihnen insofern zumindest horizontale Wirkung zuzusprechen. Auf diesen Ansatz wird insbesondere in Hinblick auf die Grundfreiheiten gleich zurückzukommen sein. Kriterien der Rechtsprechung Zunächst soll ein Blick auf die Rechtsprechungsentwicklung des EuGH zur horizontalen Wirkung der Chartagrundrechte geworfen werden. Den Entscheidungen des EuGH ließen sich zu dieser Frage zunächst kaum allgemeingültige Aussagen entnehmen.753 So schien der EuGH aus Art. 21 Abs. 1 EU-GRC, dem verankerten Verbot der Altersdiskriminierung, ein subjektives Recht abzuleiten, auf dass der Einzelne sich unmittelbar gegen Dritte berufen kann.754 Im Ergebnis läuft dies auf eine horizontale Wirkung von Art. 21 Abs. 1 GRC hinaus.755 Die Frage der horizontalen Wirkung von Art. 21 EU-GRC dürfte nunmehr als geklärt gelten.756 Denn durch seine jüngere Rechtsprechung bestätigt der EuGH ausdrücklich, anerkannt zu haben, „dass das in Art. 21 Abs. 1 der Charta niedergelegte Verbot schon für sich allein dem Einzelnen ein Recht verleiht, das er in einem Rechtsstreit gegen cc) 753 Hierzu Borowsky, in: Meyer GRC Art. 51 Rn. 31; Landenburger, in: Stern/Tettinnger Art. 51 Rn. 11. 754 EuGH, Urt. v. 19.01.2010 – C-555/07 (Kücükdeveci), EuR 2010, 791–801; in diese Richtung a. schon EuGH, Urt. v. 22.11.2005 – C 144/04 (Mangold), Slg. 2005, I-9981; bestätigt EuGH (Große Kammer), Urt. v. 17.04.2018 – C-414/16, ECLI:EU:C:2018:257, Tz. 76 ff. 755 Huber, in: FS Schröder, S. 338 (in Hinblick auf Rs. Mangold), wobei die Bezeichnung unmittelbare Drittwirkung irreführend ist, da Grundrechtsadressat weiterhin die Mitgliedstaaten bzw. die mitgliedstaatlichen Gerichte bei der Auslegung des nationalen Rechts sind; Jarass GRCh Art. 51 Rn. 30. 756 Vgl. hierzu auch BVerfG, Beschl. v. 06.07.2010 – 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286–331 (Honeywell), unter A. II. 2. a), das hier im Ergebnis eine horizontale Wirkung eines Diskriminierungsverbots voraussetzt und somit die Auffassung des EuGH von einer horizontalen Wirkung des Art. 21 EU-GRC stützt; hingegen als weiterhin offen betrachtet, Pötters, in: EuropAR, Rz. 3. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 214 eine andere Privatperson als solches geltend machen kann (…), ohne dass deshalb Art. 51 Abs. 1 der Charta dem entgegenstünde.“757 Hingegen soll dem Recht auf Unterrichtung von Arbeitnehmervertretern aus Art. 27 EU-GRC explizit keine unmittelbare Wirkung zwischen Privaten zukommen (Association de médiation sociale).758 Ausschlaggebendes Kriterium soll dabei sein, ob das jeweilige Grundrecht noch einer Konkretisierung durch das nationale Recht oder das Unionsrecht bedarf, um seine volle Wirkung entfalten zu können.759 Es solle danach darauf abzustellen sein, ob das jeweilige Grundrecht „aus sich heraus Wirkung entfaltet und nicht durch Bestimmungen des Unionsrechts oder des nationalen Rechts konkretisiert werden muss, um dem Einzelnen ein Recht zu verleihen, das er als solches geltend machen kann.“760 Dieser Ansatz wurde nunmehr durch die jüngere Rechtsprechung des EuGH bestätigt.761 Demnach sei dem Recht auf bezahlten Jahresurlaub aus Art. 31 Abs. 2 EU-GRC ebenfalls horizontale Wirkung zuzusprechen. Ausschlaggebend hierfür soll die zwingende Formulierung von Art. 31 Abs. 2 EU-GRC sein. Die Vorschrift lautet: Art. 31 Abs. 2 EU-GRC (2) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten sowie auf bezahlten Jahresurlaub. Nach der Auffassung des EuGH besteht somit die Möglichkeit einer unmittelbaren Bindung Privater an die Charta. Hervorzuheben ist dabei, dass 757 EuGH (Große Kammer), Urt. v. 06.11.2018 – C-569/16, C‑570/16, ECLI:EU:C:2018:874, Tz. 89; Urt. v. 06.11.2018 – C‑684/16, ECLI:EU:C:2018:874, Tz. 78; vgl. auch schon EuGH (Große Kammer), Urt. v. 17.04.2018 – C-414/16, ECLI:EU:C:2018:257, Tz. 76 ff. 758 EuGH, Urt. 15.01.2014 – C-176/12 (Association de médiation sociale) juris Tz. 41 ff.; nunmehr bestätigt EuGH (Große Kammer), Urt. v. 06.11.2018 – C-569/16, C‑570/16, ECLI:EU:C:2018:874, Tz. 84; Urt. v. 06.11.2018 – C‑684/16, ECLI:EU:C:2018:874, Tz. 73. 759 EuGH, Urt. 15.01.2014 – C-176/12 (Association de médiation sociale) juris Tz. 45. 760 EuGH (Große Kammer), Urt. v. 17.04.2018 – C-414/16, ECLI:EU:C:2018:257, Tz. 78. 761 EuGH (Große Kammer), Urt. v. 06.11.2018 – C-569/16, C‑570/16, ECLI:EU:C:2018:874, Tz. 89; Urt. v. 06.11.2018 – C‑684/16, ECLI:EU:C:2018:874, Tz. 78. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 215 der EuGH eine horizontale Bindung unabhängig von einer Eröffnung des Anwendungsbereichs der Charta nach Art. 51 Abs. 1 EU-GRC nunmehr für möglich zu halten scheint: „Hingegen trifft Art. 51 Abs. 1 der Charta keine Regelung darüber, ob Privatpersonen gegebenenfalls unmittelbar zur Einhaltung einzelner Bestimmungen der Charta verpflichtet sein können, und kann demnach nicht dahin ausgelegt werden, dass dies kategorisch ausgeschlossen wäre.“ (…) „der Umstand, dass manche Bestimmungen des Primärrechts in erster Linie an die Mitgliedstaaten gerichtet sind, (kann) es nicht ausschließen, dass diese auch für Rechtsbeziehungen zwischen Privatpersonen gelten können“.762 Im Ergebnis wäre die Frage einer horizontalen Wirkung über eine Auslegung des jeweiligen Chartagrundrechts zu ermitteln. In Hinblick auf den Wortlaut von Art. 28 EU-GRC könnte sich dieser Ansatz als problematisch erweisen. Schließlich findet sich in Art. 28 EU-GRC gerade ein Verweis auf die Unionsebene und die mitgliedstaatliche Ebene. Dieser Verweis entspricht auch dem in Art. 27 EU-GRC enthaltenen Verweis weitgehend. Für Art. 27 EU-GRC lehnt der EuGH indessen gerade unter Hinweis auf diesen Verweis eine horizontale Wirkung ab.763 Erkennt man also aufgrund des Verweises eine Notwendigkeit zur weiteren Konkretisierung durch die Unions- und mitgliedstaatliche Ebene, wäre in der Konsequenz eine horizontale Wirkung von Art. 28 EU-GRC abzulehnen. Ablehnung einer horizontalen Wirkung Im Schrifttum wurde zumindest eine unmittelbare Wirkung der EU-GRC zwischen Privaten wohl überwiegend abgelehnt.764 Gegen eine unmitteldd) 762 EuGH (Große Kammer), Urt. v. 06.11.2018 – C-569/16, C‑570/16, ECLI:EU:C:2018:874, Tz. 87 und 88. 763 EuGH, Urt. 15.01.2014 – C-176/12 (Association de médiation sociale) juris Tz. 41 ff.; nunmehr bestätigt EuGH (Große Kammer), Urt. v. 06.11.2018 – C-569/16, C‑570/16, ECLI:EU:C:2018:874, Tz. 84; Urt. v. 06.11.2018 – C‑684/16, ECLI:EU:C:2018:874, Tz. 73. 764 Schwerdtfeger, in: Meyer GRC Art. 51 Rn. 57 ff.; Frenz HB-ER Bd. 4 GR Rn. 279, 281 f. (mit Ausnahmen wie bspw. der Menschenwürde); Graser, in: EUK- Schwarze Art. 20 GRC Rn. 9ff; in diese Richtung, wenn auch mit Ausnahmen zulassend Jarass GrCH Art 51 Rn. 27 ff.; Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 51 GRC Rn 18; Landenburger, in: Stern/Tettinnger Art. 51 Rn. 9 ff.; Niedobitek, in: Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 216 bare Drittwirkung wird eingewandt, dass nach Art. 51 Abs. 1 EU-GRC die Charta ausdrücklich nur die Organe, die Einrichtungen der Union und die Mitgliedstaaten bindet. Durch eine unmittelbare Drittwirkung wäre die in Art. 51 Abs. 1 EU-GRC begrenzte Bindung der Mitgliedstaaten unterlaufen.765 Außerdem könnten Private kaum dem in Art. 51 Abs. 1 EU-GRC enthaltenen Gesetzesvorbehalt gerecht werden.766 Die gleichen Argumente haben die Generalanwältin Trstenjak dazu veranlasst, eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte abzulehnen.767 Schließlich könnten sich die „Anforderung für Eingriffe in Grundrechte (...) naturgemäß nur an die Union und ihre Mitgliedstaaten als Träger von Hoheitsgewalt richten“.768 Dass der Charta (zumindest) mittelbare Drittwirkung zukommen kann, dürfte hingegen weitgehend unbestritten sein. Stellungnahme Richtig ist, dass der Charta in ihrer Gesamtheit schwerlich unmittelbare Drittwirkung zugesprochen werden kann. Allerdings sind der Charta einzelne Grundrechte zu entnehmen, die sinnvollerweise nur zwischen Privaten zur Anwendung gelangen können (vgl. Art. 3 Abs. 2, Art. 5, Art. 24 Abs. 3). Dies gilt im besonderen Maße für Art. 28 EU-GRC. Bei Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen stehen sich regelmäßig Private gegenüber. Ein Recht auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen, das keine (unmittelbare) Wirkung zwischen Privaten entfaltet, wäre weitgehend überflüssig und sinnentleert.769 Doch auch bei einer unmittelbaren Wirkung von Art. 28 EU-GRC zwischen Privaten eröffnet das Grundrecht keinen neuen Anwendungsbereich neben Art. 51 Abs. 1 EU- GRC. Selbst wenn also von einer horizontalen Wirkung einiger Chartaee) Merten/Papier HB-GR Bd. I, § 159 Rn. 103; i. E. auch Schubert, in: EuArbRK, GRC Art. 51 Rn. 34 ff. (ausgenommen Grundfreiheitenbereich) m. j. w. N. 765 Frenz HB-ER Bd. 4 GR Rn. 281 f.; Landenburger, in: Stern/Tettinnger Art. 51 Rn. 9 ff. (13). 766 Jarass GrCH (2013) Art. 51 Rn. 27. 767 Schlussantrag GA‘in Trstenjak v. 08.11.2011 – C‑282/10 Rn. 80 ff., abrufbar unter: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=109267& pageIndex=0&doclang=DE&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1502499 (abgerufen am 25.05.2020). 768 Ebd. 769 Ähnlich Pötters, in: EuropAR, Rz. 3.35, mit Vorschalg auf das Recht der Mitgliedsstaaten abzustellen. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 217 grundrechte auszugehen ist, bedarf es zur Entfaltung dieser horizontalen Wirkung weiterhin die Eröffnung des Anwendungsbereichs über Art. 51 Abs. 1 EU-GRC.770 Soweit der EuGH nunmehr von einer horizontalen Wirkung einzelner Grundrechte wie Art. 21 Abs. 1, Art. 32 Abs. 2 EU-GRC unabhängig von einer Eröffnung des Anwendungsbereiches über Art. 51 Abs. 1 EU-GRC auszugehen scheint, wird hierin eine enorme Ausweitung des Anwendungsbereichs der Charta zu sehen sein. Allerdings zeichnet sich durch die bisherige Rechtsprechung des EuGH ab, dass diese Ausweitung auf Art. 28 EU-GRC wohl keine Anwendung finden wird. Gleichwohl sollte hieraus nicht geschlossen werden, Art. 28 EU-GRC könne keine horizontale Wirkung zukommen. Vielmehr wäre hierfür eine „anderweitige“ Eröffnung des Anwendungsbereiches der Charta notwendig. Ist der Anwendungsbereich eröffnet, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, in welchem Umfang das konkrete Grundrecht Beachtung zwischen Privaten (wenn man so will: horizontale Wirkung) beanspruchen kann.771 Bezweifelt werden kann allerdings, ob der Unterscheidung zwischen unmittelbarer oder mittelbarer Drittwirkung tatsächlich ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Zunächst lassen sich die aus dem nationalen Verfassungskontext vertrauten Ansätze nicht reibungslos auf ein europäisches Mehrebenensystem übertragen.772 Angesichts der durch Art. 51 EU-GRC vorgegebenen Grundrechtskonzeption erscheint dies problematisch. Denn dem Grundgesetz und auch anderen Verfassungen der Mitgliedstaaten liegt der Gedanke eines universellen Grundrechtsschutzes zugrunde. Hingegen entfalten die Chartagrundrechte grundsätzlich erst über den Anwendungsbefehl des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-GRC ihre Wirkung. Wesentlicher als die Frage einer unmittelbaren oder mittelbaren Drittwirkung wird vielmehr die Frage nach dem Anwendungsbereich der Charta sein. Die Frage einer horizontalen Wirkung stellt sich dabei erst sekundär. Die Frage der horizontalen Wirkung wird dann von dem konkreten Gewährleistungsgehalt des jeweiligen Grundrechts abhängig zu machen sein. Somit ist eine Entscheidung zwischen diesen verschiedenen dogmatischen Ansätzen – vom Ergebnis her betrachtet – nicht erforderlich. Denn auch über die Schutzpflichten der Mitgliedstaaten lässt sich eine Wirkung der Chartagrundrechte zwischen Privaten konstruieren, die einer „unmittelbaren“ Drittwir- 770 EuGH, Urt. v. 19.01.2010 – C-555/07 (Kücükdeveci) Slg 2010, I-365–416, Tz.53 ff. 771 Statt vieler Niedobitek, in: Merten/Papier HB-GR Bd. I, § 159 Rn. 103. 772 Schon für die nationale Ebene ablehnend Canaris S. 35ff, 38 ff. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 218 kung im Ergebnis entspricht.773 Ebenso bedarf jedes Grundrecht – ob horizontale Wirkung oder nicht – um zur Geltung zu gelangen eines weiteren staatlichen Aktes. Selbst das in Art. 21 EU-GRC verankerte Diskriminierungsverbot entfaltet seine horizontale Wirkung erst über die mitgliedstaatlichen Gerichte.774 Sofern man eine horizontale Wirkung von Art. 28 EU-GRC ablehnt und stattdessen eine Bindung über staatliche Schutzpflichten annimmt, dürften sich aus diesem Umstand für das Arbeitskampfrecht, das rein richterrechtlich ausgestaltet ist, kaum praktische Folgen ergeben. Festzuhalten bleibt, dass Art. 28 EU-GRC inhaltlich darauf angelegt ist, unmittelbare Wirkung zwischen Privaten zu entfalten. Ob diese inhaltlich notwendige Geltung nun dogmatisch über eine horizontale Wirkung des Grundrechts oder über Schutzpflichten (der Mitgliedstaaten und Union) begründet wird, kann zunächst dahingestellt bleiben. In beiden Fällen werden Gerichte auf mitgliedstaatlicher und auf europäischer Ebene Art. 28 EU-GRC anwenden müssen und zwar (unmittelbar) auf Rechtsverhältnisse zwischen Privaten. Voraussetzung hierfür ist allerdings die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Charta.775 Die entscheidende Frage liegt somit nicht in der unmittelbaren oder mittelbaren Drittwirkung der Charta und des Art. 28 EU-GRC, sondern in der Frage, inwieweit der Anwendungsbereich der Charta durch Dritte eröffnet werden kann. Dieser Frage wird im Arbeitskampfrecht insbesondere im Bereich der Grundfreiheiten weiter nachzugehen sein. Allerdings wird eine horizontale Wirkung von Art. 28 EU-GRC unabhängig von der Eröffnung des Anwendungsbereiches der Charta abzulehnen sein. Derartige Tendenzen überzeugen nach der hier vertretenen Auffassung schon bezüglich Art. 21 Abs. 1, Art. 32 kaum. Die Bedenken richten sich dabei weniger gegen eine horizontale Wirkung der Charta, als vielmehr gegen eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs auf Fallgestaltungen, die nicht durch das Unionsrecht determiniert, sondern lediglich tangiert sind (s. o.). 773 Zu mitgliedstaatlichen Schutzpflichten aus der EU-GRC vgl. Scherdtfeger, in: Meyer GRC Art. 51 Rn. 59; Schonard, in: Lenz/Borchardt Art. 51 GRC Rn. 4. 774 Zur horizontalen Wirkung von Art. 28 EU-GRC vgl. Jarass GrCH Art. 21 Rn. 18. 775 Vgl. a. EuGH, Urt. v. 19.01.2010 – C-555/07, EuR 2010, 791–801 Tz. 23. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 219 Grundrechtsentfaltung im Bereich der Grundfreiheiten Eine Eröffnung des Anwendungsbereiches der Grundrechtecharte sieht der EuGH im gesamten Anwendungsbereich des Unionsrechts. Hierzu zählt der EuGH ebenso die Grundfreiheiten. Spätestens durch eine Einschränkung der Grundfreiheiten ist der Anwendungsbereich des Unionsrechts eröffnet und eine Bindung der Mitgliedstaaten an die Chartagrundrechte gegeben. Nur umfasst der Schutzbereich der Grundfreiheiten zum einen ausschließlich Handlungen Privater und zum anderen misst der EuGH den Grundfreiheiten (mitunter) horizontale Wirkung zu. In dieser Konstellation drängt sich also die Frage auf, welche Wirkung den Chartagrundrechten im Verhältnis von Privaten zukommt. Diese Frage lässt sich allerdings in zwei Richtungen stellen. Grundrecht beeinträchtigt durch Grundfreiheit? Zunächst könnte der Anwendungsbereich der Charta durch die umgekehrte Konstellation eröffnet sein. Also in den Fällen, in denen eine Handlung, die in den Schutzbereich der Grundfreiheiten fällt, eine Rechtsposition beeinträchtigt, die ihrerseits tatbestandlich von einem Chartagrundrecht erfasst ist. Die Frage müsste dann lauten, ob eine derartige „Beeinträchtigung“ eine Anwendung der Grundrechtecharta auslöst. Soweit bekannt, ist eine derartige Konstellation noch nicht zur Entscheidung gelangt. Für das Arbeitskampfrecht erscheint eine derartige Sachlage zunächst abwegig: Verhaltensweisen, die in den Schutzbereich der Grundfreiheiten fallen, dürften nur in außergewöhnlichen Fällen die Arbeitskampffreiheit beeinträchtigen. Freilich kann eine derartige Konstellation nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Zu denken ist dabei an einen grenz- überschreitenden Einsatz von Arbeitnehmern zur „Streikarbeit“. Zwar wäre das Recht der Streikenden, zu streiken, nicht unmittelbar tangiert. Jedoch wäre die Effektivität des Arbeitskampfes geschwächt, unter Umständen gänzlich aufgehoben. Von einer Beeinträchtigung der Arbeitskampffreiheit wäre auszugehen. Das Recht auf Arbeitskampf wäre durch die Dienstleistungsfreiheit (und ggf. die Regelungen der Entsenderichtlinie) beeinträchtigt. Nach der hier vertretenen Auffassung müsste in einem derartigen Fall der Anwendungsbereich der Grundrechtecharta durch den Anwendungsbereich des Unionsrechts eröffnet sein. Der Anwendungsbereich der Charta wäre im Ergebnis über die Dienstleistungsfreiheit bzw. Entsenderichtlinie eröffnet. Der (ursprünglich rein) nationale Arbeitsc) aa) Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 220 kampf fällt nunmehr zusätzlich in den Schutzbereich von Artikel 28 EU- GRC. Hieraus lassen sich durchaus Konsequenzen ableiten: Zunächst wären Arbeitskampfmaßnahmen, die sich direkt gegen den Einsatz von Streikarbeitern, und somit gegen die Dienstleistungsfreiheit richten, von Art. 28 EU-GRC grundsätzlich erfasst. Über die Zulässigkeit der Maßnahme – insbesondere nach nationalem Recht – ist dabei noch keine Aussage getroffen. Darüber hinaus könnte über Art. 28 EU-GRC ein weiterer Mechanismus greifen, der wiederum die Dienstleistungsfreiheit einschränkt. Der grenz- überschreitende Einsatz von Streikarbeitern könnte nunmehr über Art. 28 EU-GRC durch nationale Regelungen beschränkt werden. Zu denken ist dabei an die Anwendung der Regelung des § 11 Abs. 5 AÜG, die den Einsatz von Leiharbeitern als Streikarbeiter untersagt. In diesem Fall würde also eine nationale Regelung, die dem Schutz der Arbeitskampffreiheit dient, von Art. 28 EU-GRC mittelbar erfasst. Dabei handelt es sich allerdings weniger um eine Frage der horizontalen Wirkung. Vielmehr würde eine mitgliedstaatliche Regelung dem Schutz vor Beeinträchtigungen aus dem Unionsrecht dienen. Wobei die mitgliedstaatliche Beschränkung des Unionsrechts dabei gerechtfertigt wäre. Artikel 28 EU-GRC käme in diesem Fall ebenfalls eine Scharnierfunktion zu, worauf noch vertiefend zurückzukommen sein wird. In beiden Fällen würde Art. 28 EU-GRC eine Möglichkeit eröffnen, die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und Entsenderichtlinie zu rechtfertigen. Dies muss insbesondere auch für die letztgenannte Konstellation gelten. Durch das Unionsrecht würde anderenfalls eine Unterhöhlung von grundrechtlich geschützten Positionen wie der Arbeitskampffreiheit drohen. Der ausdrückliche Sinn und Zweck der Charta ist die Vermeidung von Schutzlücken. Dies trifft insbesondere auf das Recht auf Arbeitskampf aus Art. 28 EU-GRC zu, wie noch weiter zu zeigen sein wird. Berufung auf die Chartagrundrechte zur Einschränkung der Grundfreiheiten? Ähnlich gelagert ist die Konstellation, in denen Dritte sich unmittelbar auf die Chartagrundrechte zur Einschränkung der Grundfreiheiten berufen können. In Sachen Viking und Laval hat der EuGH eine Beeinträchtigung der Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit durch Arbeitskampfmaßnahmen erkannt. Die Grundfreiheiten entfalteten insofern horizontale Wirkung, als es sich um gewerkschaftliche und nicht um staatliche Maßbb) D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 221 nahmen handelt.776 Ebenso erörtert wurde die Eröffnung des Anwendungsbereiches der Charta durch die Grundfreiheiten. Folgerichtig wäre dann bei einer Beeinträchtigung von Rechtspositionen durch die Grundfreiheiten ebenso von einer Eröffnung des Anwendungsbereichs der Charta auszugehen. Schließlich erkennt der EuGH im Grundrechtsschutz eine zulässige Einschränkung der Grundfreiheiten. Dabei kommt den Grundrechten die Funktion eines Abwehrrechts gegen Unionsrecht zu, das ebenso gegen Private in Stellung gebracht werden kann. Berufen sich Private gegen Private auf die Grundfreiheiten, steht dies nicht der Eröffnung des Anwendungsbereiches der Charta entgegen. Ein derartiges Verständnis lässt sich zumindest den Entscheidungen in Sachen Viking und Laval entnehmen.777 Wie sonst sollten Grundrechte eine Beschränkung der horizontal wirkenden Grundfreiheit rechtfertigen können? Ist der Anwendungsbereich in die eine Richtung eröffnet, wird sich nur schwer begründen lassen, wieso dies nicht in die andere Richtung der Fall sein soll. Dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung in Viking und Laval seitens der Grundfreiheiten eröffnet wurde, dürfte allein der Fragestellung der vorlegenden Gerichte geschuldet gewesen sein. Nicht hingegen lässt sich hieraus schließen, eine Beeinträchtigung seitens des Unionsrechts (in Gestalt der Grundfreiheiten) könne nicht ebenfalls den Anwendungsbereich der Charta eröffnen. Richtig ist zwar, dass sich regelmäßig (und ausschließlich) Private auf die Grundfreiheiten berufen. Insofern ist die Frage nach der Wirkung der Grundrechtecharta zwischen Privaten durchaus tangiert. Aber die Grundfreiheiten sind auf die Durchsetzung seitens der Mitgliedstaaten (und der Union) angewiesen. Wenn aber mitgliedstaatliche Gerichte die Grundfreiheiten (für Private) durchsetzen, dann ist der Anwendungsbereich des Unionsrechts eröffnet, so dass es dabei zu einer Bindung der mitgliedstaatlichen Gerichte an die Grundrechtecharta kommen muss.778 Anderenfalls wäre die Verwirklichung des erklärten Ziels der Charta, die Sicherung eines lückenlosen Grundrechtsschutzes im Bereich des Uni- 776 Angemerkt sei nur, dass im Fall Laval die Arbeitskampfmaßnahmen erst möglich waren, da das schwedische Recht ausländische Tarifverträge von der Friedenspflicht ausnahm und insofern die Notwendigkeit einer unmittelbaren Bindung der Gewerkschaft bezweifelt werden kann. 777 Ein identischer Anwendungsbereich von Grundrechten aus der Charta einerseits und den Grundrechten als allgemeinen Rechtsgrundsätzen andererseits wird dabei unterstellt. 778 Vgl. a. Mayer, in: Grabnitz/Hilf/Nettesheim, Art. 6 EUV (Grundrechtsschutz und rechtsstaatliche Grundsätze) Rn. 63; i. E. auch Schubert, in: EuArbRK, GRC Art. 51 Rn. 35. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 222 onsrechts, gefährdet. Grundrechtsbeeinträchtigungen durch das Unionsrecht (in Gestalt der Grundfreiheiten) könnten alleine deshalb zulässig werden, da die Grundfreiheiten unmittelbar im Verhältnis von Privaten zur Anwendung gelangen, diese aber nicht an die Grundrechte gebunden wären. Maßnahmen, die dem Unionsrecht zuzuordnen sind, lassen sich kaum an nationalen Grundrechten messen. Eine Beschränkung der Grundfreiheiten unmittelbar durch nationale Grundrechte würde einer einheitlichen Auslegung und dem Vorrang des Unionsrechts widersprechen. Bekanntlich hat das Bundesverfassungsgericht seine Prüfungsdichte in diesem Bereich weit zurückgenommen und behält sich lediglich eine Ultra-vires-Kontrolle vor. Ohnehin ist nationaler Grundrechtsschutz nicht darauf konzipiert, einen Ausgleich zum Unionsrecht zu schaffen. Die Ausdehnung der Grundfreiheitenrechtprechung erfordert – um der Gefahr einer grundrechtlichen Verkürzung zu begegnen – eine parallele Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Grundrechtecharta.779 Konsequenterweise muss der Anwendungsbereich der Grundrechtecharta immer dann eröffnet sein, sobald Handlungen, die in den Schutzbereich der Grundfreiheit fallen, mit anderen Rechtspositionen kollidieren. Rechtspositionen Privater wären dann vom Unionsrecht (in Gestalt der Grundfreiheiten) beeinträchtigt. Insofern muss die Grundrechtecharta in der Funktion als Abwehrrecht Wirkung entfalten. Daraus ergibt sich nicht zwingend eine unmittelbare Bindung Dritter an die Grundrechtecharta. Ein effektiver Grundrechtsschutz ließe sich im Bereich der Grundfreiheiten ebenfalls über Schutzpflichten der Mitgliedstaaten (und der Union) im Bereich der Grundfreiheiten bewerkstelligen. Nicht zulässig wäre sicherlich, den Grundrechten keinerlei Wirkung im Bereich der Grundfreiheiten zuzusprechen. Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Anwendungsbereich der Grundrechtecharta durchaus über die Grundfreiheiten eröffnet sein kann. Nämlich dann, wenn durch die Grundfreiheiten geschützte Verhaltensweisen Rechtspositionen anderer zu beeinträchtigen drohen. Die Eröffnung des Anwendungsbereiches der Charta wäre somit Reflex einer drohenden Beeinträchtigung durch die Grundfreiheit. Sollte die Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit oder Dienstleistungsfreiheit beispielsweise Arbeitsbedingungen Dritter beeinträchtigen oder in anderweitige arbeitnehmerschützende Regelungen eingreifen, wird von der Eröffnung des Anwendungsbereiches der Charta auszugehen sein. Denn genau für solche Konstellation 779 In diese Richtung a. Skouris, in: Merten/Papier HB-GR Bd. 2 § 171 Rn. 50; Mayer, in: Grabnitz/Hilf/Nettesheim, Art. 6 EUV Rn. 63. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 223 würden anderenfalls empfindliche Schutzlücken drohen. Schließlich ließe sich die Beschränkung der Grundfreiheit über nationale Grundrechte kaum bewerkstelligen. Dieser Weg wäre durch die Prinzipien des Vorrangs des Unionsrechts, dem Grundsatz der einheitlichen Auslegung des Unionsrechts, sowie durch die unterschiedlichen Grundrechtskonzeptionen weitgehend versperrt. Sollte also eine durch die Grundfreiheiten geschützte Verhaltensweise Rechtspositionen Dritter zu beeinträchtigen drohen, müssten sich hieraus folgende Konsequenzen ergeben: 1. Der Anwendungsbereich der Grundrechtecharta ist eröffnet. 2. Der Dritte kann sich nun grundsätzlich im Privatrechtsverhältnis unmittelbar auf die Chartagrundrechte berufen. 3. Die Mitgliedstaaten und deren Gerichte sind bezüglich dieses Rechtsverhältnisses und dessen Beurteilung nunmehr an die Charta und somit an Art. 28 EU-GRC gebunden. Auf die zentrale Frage, ob dieser Mechanismus ausschließlich durch die Grundfreiheiten ausgelöst wird, oder aber auch durch anderweitiges Unionsrecht, wird bei der Ermittlung des Schutzniveaus von Art. 28 EU-GRC zurückzukommen sein. Festzuhalten bleibt an dieser Stelle, sollten beispielsweise durch Standortverlagerungen (Niederlassungsfreiheit) oder Arbeitnehmerentsendungen (Dienstleistungsfreiheit) Arbeitsbedingungen Dritter gefährdet sein, dürften sich diese auf die Chartagrundrechte und somit auf Art. 28 EU- GRC berufen. Durch die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Charta, der Wirkung im Privatrechtsverhältnis, sowie der Bindung mitgliedstaatlicher Gerichte an Art. 28 EU-GRC ist allerdings noch keine Aussage über die Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen getroffen. In welchem Umfang Art. 28 EU- GRC Schutz gewährt und gegebenenfalls einen konkreten Schutzbefehl auslöst, hängt von der konkreten grundrechtlichen Gewährleistung ab. Es stellt sich also die Frage des Schutzbereiches von Art. 28 EU-GRC. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 224 Schutzbereich von Art. 28 EU-GRC Durch Art. 28 EU-GRC wird das Recht auf Kollektivverhandlungen (Var. 1) und das Recht auf Kollektivmaßnahmen (Var. 2) gewährleistet. Art. 28 EU-GRC Recht auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber oder ihre jeweiligen Organisationen haben nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten das Recht, Tarifverträge auf den geeigneten Ebenen auszuhandeln und zu schließen sowie bei Interessenkonflikten kollektive Maßnahmen zur Verteidigung ihrer Interessen, einschließlich Streiks, zu ergreifen. Bei der Ermittlung des Schutzumfangs wird wesentlich darauf abzustellen sein, inwiefern das jeweilige Grundrecht einer Konkretisierung Bedarf, um seine (volle) Wirkung entfalten zu können. Dabei ist die Regelung insofern bemerkenswert, als eine Konkretisierung qua definitionem sowohl durch das nationale Recht als auch das Unionsrecht vorgesehen scheint.780 Ein Unionsgrundrecht wäre somit durch das nationale Recht (mit-)definiert. Entstehungsgeschichte – historische Auslegung Die gewählte Formulierung des Art. 28 EU-GRC lässt sich nur vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte verstehen. Die Regelung war bei mehreren Sitzungen des Konvents Gegenstand kontroverser Diskussionen und mehrfachen Änderungen unterworfen.781 Im ursprünglichen Präsidiumsentwurf war in Abs. 1 noch die Vereinigungsfreiheit aufgenommen, die später ausgekoppelt wurde. Die Absätze 2 und 3 befassten sich mit dem Recht auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen und lauteten:782 3. a) 780 EuGH, Urt. 15.01.2014 – C-176/12 (Association de médiation sociale), a. a. O. / juris Tz. 45. 781 Vgl. hierzu Zusammenfassung von Meyer, in: Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Charta Art. 28 Rn. 9–19; vgl. Sitzungsprotokolle bei Bernsdorff/Borowsky, S. 213 f., 324, 354, 370, 373. 782 CHARTE 4192 /00 CONVENT 18 v. 27.03.2000, unter Art. IV; später dann als Art. 34, bzw. Art. 26 und schließlich dann Art. 28 und Art. 12. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 225 (2) Die Arbeitgeber und Arbeitgebervereinigungen einerseits und die Arbeitnehmervereinigungen andererseits haben das Recht, auch auf Ebene der Union nach Maßgabe der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Tarifverträge auszuhandeln und zu schließen. (3) Arbeitnehmer und Arbeitgeber haben das Recht, bei Interessenkonflikten gegebenenfalls auch auf Ebene der Union kollektive Maßnahmen zu ergreifen, die das Streikrecht einschließen. In den Erläuterungen hierzu hieß es dann: „Die zusätzliche Bezugnahme auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften ist erforderlich, weil die Gemeinschaft nach Art. 137 Abs. 6 EGV keine Zuständigkeit in Bezug auf das Streikrecht in den Mitgliedstaaten hat. Sie muss daher in dieser Hinsicht die geltenden einzelstaatlichen Rechtsvorschriften anerkennen. Gleichwohl besitzt die Gemeinschaft eine Zuständigkeit im Falle ihrer eigenen Beamten.“783 Seitens der Vertreter der Niederlande und Spaniens wurde die alleinige Nennung des Streikrechts ohne gleichzeitige Aufnahme eines Rechts auf Aussperrung in Zweifel gezogen.784 Darüber hinaus wurde eine Aufnahme des Streikrechts in die Charta aus unterschiedlichen Gründen insgesamt angezweifelt. Vorgetragen wurde, dass das Streikrecht durch die Mitgliedstaaten einschränkbar bleiben müsse. Darüber hinaus sah der Vertreter Großbritanniens die Zuständigkeit des Streikrechts unter Verweis auf Art. 137 Abs. 5 EG (heute Art. 153 Abs. 5 AEUV) allein bei den Mitgliedstaaten. Befürchtet wurde zudem ein gänzliches Scheitern der Charta durch die Aufnahme eines Streikrechts. Schließlich würde ein Streikrecht auf europäischer Ebene eine Kompetenzverlagerung zulasten der Mitgliedstaaten bedeuten.785 Zudem stünde die Aufnahme eines Streikrechts in Konflikt mit dem Subsidiaritätsprinzip.786 Allerdings sprach sich eine deutliche Mehrheit für die Aufnahme eines Streikrechts in die Charta auf. Die Vertreter Frankreichs und Griechen- 783 CHARTE 4192 /00 CONVENT 18 v. 27.03.2000, Erklärung unter 4 S. 7. 784 Hirsch Ballin (NL) und Sanz Gandasegui (E), in diese Richtung auch Friederich, Vertreter Deutschlands; vgl. a. bei Bernsdorff/Borowsky, S. 213 f.; Köchle, in: Holoubek/Lienbacher GRC Art. 28 Rn. 3. 785 Friederich, Vertreter Deutschlands; Bernsdorff/Borowsky, S. 213 f.; Köchle, in: Holoubek/Lienbacher GRC Art. 28 Rn. 3. 786 Vitorino (Kommission); Bernsdorff/Borowsky, S. 323 f.; 354; Köchle, in: Holoubek/ Lienbacher GRC Art. 28 Rn. 4. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 226 lands sahen eine Verabschiedung der Charta auf nationaler Ebene ohne ein Streikrecht sogar für insgesamt nicht vermittelbar.787 Aufgrund der für alle Mitgliedstaaten verbindlichen Menschenrechtskonvention verfüge der Konvent aufgrund von Art. 11 EMRK auch über die entsprechende Kompetenz. In der Fassung vom 16. Mai 2000 wurde das Recht auf Kollektivverhandlungen und das Recht auf Kollektivmaßnahmen zusammengezogen, sowie die mitgliedstaatliche Bezugnahme aufgenommen: „Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben das Recht, nach Maßgabe der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Tarifverträge auszuhandeln und zu schließen sowie bei Interessenkonflikten auch auf Ebene der Union kollektive Maßnahmen zu ergreifen, um ihre wirtschaftlichen und sozialen Interessen zu vertreten.“788 Diese wesentliche Änderung beruhte auf der Streitfrage, inwiefern ein Recht auf Kollektivmaßnahmen und Kollektivverträgen auf europäischer Ebene aufzunehmen sei. Die ursprüngliche Fassung des Absatz 3 enthielt ein derartiges Recht ausdrücklich (s. o.). Die Aufnahme eines derartigen ausdrücklichen europäischen bzw. transnationalen Streikrechts wurde zwar von einigen Seiten gefordert.789 Die Notwendigkeit wurde insbesondere mit der Existenz grenzüberschreitender Betriebe begründet.790 Allerdings konnte sich diese Position nicht durchsetzen. Daraufhin erarbeitete das Präsidium zum 23. Juni 2000 einen Kompromissvorschlag: „Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben das Recht, auf allen Ebenen nach Maßgabe der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Tarifverträge auszuhandeln und zu schließen sowie bei Interessenkonflikten (...) kollektive Maßnahmen zu ergreifen, um ihre wirtschaftlichen und sozialen Interessen zu vertreten.“791 787 16. Sitzung des Konvents; Bernsdorff/Borowsky, S. 370 ff. 788 Damals noch in Art. 34 Dokument CONVENT 34 v. 16.05.2000. 789 So die Vertretung Dänemarks (Frahm), Frankreichs (Braibant), Italiens (Paciotti), Irlands (O’Kennedey) und der Niederlande (Maij-Weggen). 790 Ebd. 791 „Kompromissvorschlag“, Dokument CONVENT 40 v. 23.06.2000. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 227 In den nachfolgenden Änderungen wurde schließlich noch eine geschlechtsneutrale Formulierung aufgenommen.792 Aus auf allen Ebenen wurde zunächst auf jeweils entsprechender Ebene.793 Die Fassung vom 20. September 2000 enthielt dann nur noch kleine, aber nicht unbedeutende Änderungen. Aus den entsprechenden Ebenen wurde die geeigneten Ebenen. Zudem wurde die Satzanordnung geändert. Der Passus der geeigneten Ebenen scheint sich nunmehr allein auf die Kollektivverhandlungen zu beziehen und nicht mehr die Kollektivmaßnahmen mit einzuschließen: „(…) haben nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten das Recht, Tarifverträge auf den geeigneten Ebenen auszuhandeln und zu schließen sowie bei Interessenkonflikten kollektive Maßnahmen zur Verteidigung ihrer Interessen, einschließlich Streiks, zu ergreifen.“794 Zwar wurde der Bezug auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten angesichts der bestehenden Einschränkung aus Artikel 51 auch für unnötig gehalten und gar eine Abwertung des Grundrechts insgesamt schon erkannt.795 Allerdings fanden diese Ansätze kein Gehör.796 Erläuterungen Ausweislich der Erläuterungen zu Art. 28 EU-GRC baut die Regelung auf Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta und Nr. 12–14 der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer auf.797 Als weiteren Referenzpunkt wird auf die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 11 EMRK verwiesen, die zu diesem Zeitpunkt das Recht auf Kollektivmaßb) 792 Dokument CONVENT 45 v. 28.07.2000. 793 Dokument CONVENT 47 v. 14.09.2000. 794 Dokument CONVENT 47 v. 21.09.2000. 795 Riedel, in: Meyer GRC (4. Aufl.) Art. 28 Rn. 9–15; Hüpers/Reese, in: Meyer GRC Vor Titel IV 41 ff. (45); Bernsdorff/Borowsky, S. 370 ff. 796 Entspricht bzgl. Art. 28 der endgültigen Fassung v. 28.09.2000; Dokument CONVENT 50. 797 S. o. unter Kapitel 4, C. I. 2. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 228 nahmen zumindest als Bestandteil der Vereinigungsfreiheit anerkannt hatte.798 In der aktualisierten Form der Erläuterungen heißt es: „Die Modalitäten und Grenzen für die Durchführung von Kollektivmaßnahmen, darunter auch Streiks, werden durch die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten geregelt; dies gilt auch für die Frage, ob diese Maßnahmen in mehreren Mitgliedstaaten parallel durchgeführt werden können.“799 Wie die Erläuterungen eingangs klarstellen, kommt ihnen selber keine Rechtswirkung zu. Allerdings werden sie bei einer Auslegung nicht unbeachtet bleiben können. Die Charta selbst bestimmt in ihrer Präambel eine Auslegung der Charta durch die Gerichte der Union und der Mitgliedstaaten unter gebührender Berücksichtigung der Erläuterungen. Interessenskonflikte Artikel 28 EU-GRC gewährt zunächst ein Recht auf Kollektivmaßnahmen bei Interessenskonflikten. Vielfach vertreten wird, dass unter Interessenskonflikten lediglich Regelungsstreitigkeiten in Hinblick auf einen Kollektivvertragsabschluss, indessen keine Rechtsstreitigkeiten fallen. Die Durchsetzung von Rechtsansprüchen sei somit nicht von Art. 28 EU-GRC erfasst. Verwiesen wird dabei regelmäßig auf Art. 6 Nr. 4 ESC.800 Richtig ist, dass eine derartige Interpretation auch bei einer Auslegung von Art. 6 Nr. 4 ESC anzutreffen ist. Jedoch lässt sich ein entsprechender Rückschluss weder aus dem Wortlaut des Art. 6 Nr. 4 ESC noch aus dem Wortlaut von Art. 28 GRC zwingend entnehmen.801 Eine Beschränkung auf tariflich regelbare Ziele wird sich zumindest kaum unter Interessenskonflikten verstehen lassen. Schon der Wortlaut („kollektive Maßnahmen zur Verteidigung ihrer Interessen“) lässt eine derartige Beschränkung nicht zu, da Interessen auch anderweitig vertreten werden können. Vielmehr beschränkt sich das Grundrecht auf Kollektivmaßnahmen (Var. 2 des Art. 28 EU-GRC) gerade nicht auf den Schutzbereich der Kollektivverhandlungen aus Var. 1 des b) 798 Vgl. deutsche Fassung der Erläuterungen des Präsidiums des Konvents zum vollständigen Wortlaut der Charta (CHARTE 4473/00 CONVENT 49 v. 11.10.2000). 799 Abl. 2007 C 303/17 v. 14.12.2007. 800 Vgl. Riedel, in: Meyer Art. 28 GRC Rn. 25. 801 So auch Riedel, in: Meyer Art. 28 GRC Rn. 25. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 229 Art. 28 EU-GRC, sondern knüpft eigenständig an. Anderenfalls hätte es stattdessen „hierzu“ und nicht „sowie bei Interessenskonflikten“ heißen müssen.802 Davon ungeachtet wäre eine derartige Beschränkung schon angesichts der Gewährleistung aus Art. 6 Nr. 4 ESC803 und dem Verständnis der Arbeitskampffreiheit in anderen Rechtstraditionen (insbesondere der romanischen als überwiegend individuelles Grundrecht ohne Tariferfordernis) kaum vorstellbar.804 Geschützte Maßnahmen Darüber hinaus beschränkt sich der Schutzumfang nicht auf Streiks. Anderenfalls würde eine Gewährung des Rechts auf Kollektivmaßnahmen einschließlich des Streikrechts keinen Sinn ergeben. Aus den Urteilen Viking und Laval lässt sich ableiten, dass Betriebsblockaden, Boykottmaßnahmen und Unterstützungsstreiks von Art. 28 EU-GRC umfasst sein dürften.805 Vereinzelte Ansätze tatbestandlicher Einengung überzeugen nicht. So werden mitunter Unterstützungsstreiks und politische Streiks als nicht umfasst betrachtet.806 Dafür wird entweder der Begriff „Interessenskonflikte“ des Art. 28 Var. 2 EU-GRC einschränkend auf das in Art. 28 EU-GRC genannte Gegenseitigkeitsverhältnis ausgelegt oder nur die Verteidigung eigener Interessen als umfasst betrachtet. Ob sich der Begriff des Interessenskonflikts auf die unmittelbare Arbeitnehmer-Arbeitgeber-Beziehung beschränken soll, wird sich zweifelsfrei nicht anhand des Wortlauts bestimmen lassen.807 Eine derartige Beschränkung auf ein konkretes Arbeitnehmer-Arbeitgeberverhältnis erscheint allerdings fernliegend. Für eine Umfassung von Unterstützungsstreiks spricht zumindest schon die Verortung im Kapitel IV der Grundrechtecharta (Solidarität).808 Eine Auslegung, nach welc) 802 „in cases of conflicts of interest“ (engl.), „en cas de conflits d'intérêts“ (fr.), „en caso de conflicto de intereses“ (sp.). 803 Riedel, in: Meyer Art. 28 GRC Rn. 25. 804 Ebd., Rn. 28; Rixen, in: Stern/Sachs Art. 28 GRC Rn. 10; Streinz, in: Streinz Art. 28 GRC-EU Rn. 6. 805 Tscherner, S. 348. Nicht überzeugend ist, wenn Sagan Unterstützungsstreiks als nicht erfasst sehen will, S. 168 ff. 806 Sagan, S. 167–170; Thüsing/Traut RdA 2012, 65 (71), Tscherner 348. 807 Vgl. hierzu schon Brax in den Sitzungsprotokollen, Protokoll 16, 16. Sitzung in, Bernsdorff/Borowsky, S. 354 (373); in diese Richtung allerdings (wohl) Schubert, in: EuArbRK, GRC Art. 28 Rn. 38, 44. 808 Vgl. hierzu die Diskussion zu Kapitel IV (Solidarität), Protokoll 16, 16. Sitzung, in: Bernsdorff/Borowsky, S. 354 (370 ff.). Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 230 cher der Begriff der Interessenskonflikte sich nur auf die unmittelbar eigenen Interessen beschränken soll, überzeugt daher nicht. Zunächst findet sich weder im Wortlaut noch der Genese oder den Erläuterungen hierfür eine Stütze. Zudem suggeriert eine derartige Auslegung, Unterstützungsstreiks würden aus (reiner) Sympathie geführt. Eine derartige Annahme geht jedoch fehl. Insbesondere in stark verflochtenen wirtschaftlichen Zusammenhängen dienen Unterstützungsstreiks zumindest mittelbar auch der eigenen Interessenswahrnehmung. Dies gilt insbesondere dann, wenn durch eine Anhebung der (unterstützten) Arbeitsbedingungen eine „Arbeitsverlagerung“ weniger attraktiv wird. Ausschlaggebend ist aber, dass eine enge tatbestandliche Auslegung der Konzeption des Art. 28 EU-GRC zuwiderläuft: Zunächst soll über Art. 28 EU-GRC den unterschiedlichen Ausprägungen des Arbeitskampfs in den jeweiligen Mitgliedstaaten hinreichend Raum verschafft werden.809 Dieses Ziel wäre bei einer engen tatbestandlichen Auslegung vereitelt. Wenn ein bestimmter Arbeitskampf (sei es politischer, unterstützender oder anderweitiger Natur) auf mitgliedstaatlicher Ebene zulässig ist, ist es mit dem Sinn und Zweck von Art. 28 EU- GRC kaum vereinbar, ihm den grundrechtlichen Schutz auf Unionsebene per se zu verweigern. Eine derartige tatbestandliche Einengung mag aus einer rein nationalen Perspektive noch nachvollziehbar erscheinen. Für ein Grundrecht auf europäischer Ebene taugt dieser Ansatz offensichtlich nicht. Artikel 28 EU-GRC ist vielmehr dazu berufen, die Vielfalt des Arbeitskampfrechts in sämtlichen Mitgliedstaaten einzufangen. Eine Auslegung, die im Ergebnis zu einer Einschränkung des nationalen Arbeitskampfrechts führen kann, widerspricht der Konzeption der Charta und des Art. 28 EU-GRC. Denn zum einen fehlen der Union weiterhin aufgrund von Art. 153 Abs. 5 AEUV die Kompetenzen einer derartigen Einschränkung. Zum anderen kollidiert der Ansatz mit der Schutzniveaugarantie aus Art. 53 EU-GRC. Zudem ist eine derartige tatbestandliche Einschränkung angesichts des Verweises auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften gänzlich überflüssig. Über den Verweis lässt sich schließlich ein hinreichender Ausgleich zum Unionsrecht und dem mitgliedstaatlichen Recht bewerkstelligen. Der Konzeption des Art. 28 EU- GRC entspricht vielmehr eine weite tatbestandliche Auslegung.810 809 Rixen, in: Stern/Sachs Art. 28 GRC Rn. 14. 810 In diese Richtung a. Thüsing/Traut RdA 2012, 65 (71); Ulber, in: International and European LLaw, Art. 28 CFREU Rn. 44, 59 ff. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 231 Verweis auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften Weiterhin als ungeklärt muss die zentrale Frage gelten, wie der Verweis in Art. 28 EU-GRC auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten auszulegen und dogmatisch einzuordnen ist. Die unterschiedlichen Ansätze lassen sich im Wesentlichen in drei Kategorien einteilen. Ausgestaltung des Schutzbereiches Eine Auffassung versteht den Verweis als Ausgestaltungsvorbehalt.811 Demnach bestimmt sich der Gewährleistungsumfang nach (also wortlautgetreu) dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten. Die Auffassung bezieht sich auf die Erläuterungen zu Art. 28 der Charta (s.o.), wonach die „Modalitäten und Grenzen“ für die Durchführung von Kollektivmaßnahmen durch die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten geregelt werden. Unter Modalitäten sei eine inhaltliche Ausgestaltung zu verstehen. Der Verweis sei daher als Ausgestaltungs- bzw. Regelungsvorbehalt und nicht als Schrankenregelung zu verstehen. Schließlich enthalte Art. 52 EU-GRC eine allgemeine Schrankenregelung. Da sich angesichts Art. 153 Abs. 5 AEUV eine Ausgestaltung nach dem Unionsrecht verbiete, generiere sich der Schutzbereich aus dem mitgliedstaatlichen Recht.812 Verwiesen wird zudem auf die EuGH-Urteile in Sachen Viking und Laval, in denen sich das Grundrecht auf Kollektivmaßnahmen im Ergebnis erst aus der mitgliedstaatlichen Gewährleistung generiere. Im Ergebnis kommt Art. 28 EU-GRC nach dieser Auffassung in erster Linie eine Scharnierfunktion813 zu: Die grundrechtliche Gewährleistung auf nationaler Ebene wird durch Art. 28 GRC auf eine europäische Ebene gehoben. Dies ermöglicht zum einen der Vielfalt der unterschiedlichen Rechtstraditionen Raum zu gegeben.814 Zum anderen wird eine Abd) aa) 811 Statt vieler: Jarass Art. 28 GRC-EU Rn. 14.; Holoubek, in: EU-Kommentar, EUK- Schwarze, Art. 28 EU-GRC Rn. 22, allerdings als Schranken- und Ausgestaltungsvorbehalt. 812 Rixen, in: Stern/Sachs Art. 28 GRC Rn. 14. 813 Thüsing/Traut RdA 2012, 65 (70); hingegen soll aufgrund des Verweises Art. 28 EU-GRC insgesamt überflüssig sein, nach Krebber, in: Callies/Ruffert Art. 28 Rn. 3. 814 Rixen, in: Stern/Sachs Art. 28 GRC Rn. 14. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 232 wägung zwischen Unionsrecht und nationalem Streikrecht so erst möglich. Denn nationalen Grundrechten ist der Weg zu einer Abwägung mit dem Unionsrecht versperrt.815 (Doppelte) Schrankenbestimmung Nach anderer Auffassung ist der Verweis als Schrankenvorbehalt bzw. doppelter Schrankenvorbehalt zu verstehen. Das auf Unionsebene (zunächst autonom) gewährleistete Grundrecht unterliegt den Grenzen des Unionsrechts (erste Schranke) und den Grenzen der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten (zweite Schranke). Diese Auffassung betont, dass das Grundrecht in zahlreichen anderen Sprachfassungen weniger „nach“, sondern eher „in Übereinstimmung mit“ dem Unionsrechts und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften gewährt wird.816 Die Auffassung stützt sich ebenfalls auf die Erläuterungen zu Art. 28 EU-GRC. Der Hinweis auf die „Grenzen für die Durchführung“ verweise auf eine Schrankenbestimmung. Für eine Schrankenbestimmung spreche zudem der Grundsatz der Einheitlichkeit des Unionsrechts. Ein Ausgestaltungsvorbehalt durch die Mitgliedstaaten würde das Ziel eines lückenlosen Grundrechtsschutzes durch ein unterschiedliches bzw. beliebiges Schutzniveau gefährden. Die Auffassung stützt sich ebenfalls auf die Rechtsprechung des EuGH in den Sachen Viking und Laval. Denn in der Bestimmung der Grundrechtsbeschränkung verweise der EuGH auf das mitgliedstaatliche Recht, was für eine Schrankenbestimmung spreche.817 Keine eigenständige Bedeutung Ein weiterer Ansatz lehnt eine eigenständige Bedeutung des Verweises gänzlich ab. So weist Heuschmid darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des EuGH der Verweis auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und bb) cc) 815 Vgl. Jarass Art. 53 GRC-EU Rn. 9; Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 51 GRC-EU Rn. 7; BVerfG, Urt. v. 21.06.2016 – 2 BvR 2728/13 (u. a.), (OMT) BVerfGE 142, Tz. 11. 816 Vgl. ausführlich Sagan, S. 117 ff.; Holoubek, in: EUK-Schwarze, Art. 28 EU-GRC Rn. 22, allerdings als Schranken- und Ausgestaltungsvorbehalt. 817 Vgl. Viking a. a. O. Rn. 44; Laval a. a. O. Rn. 92; hierin eine doppelte Schrankenbestimmung – wenn auch kritisch – erkennend: Bernard, in: EU-Ch Commentary Rn. 28.51 ff. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 233 Gepflogenheiten im Sekundärrecht vom Gerichtshof dahingehend ausgelegt wird, dass die Mitgliedstaaten keine Maßnahmen erlassen dürfen, „die geeignet sind, die praktische Wirkung der gemeinschaftsrechtlichen Regelungen, in die sich diese Vorschrift einfügt, zu beeinträchtigen“.818 Ein Ausgestaltungsvorbehalt wäre zudem mit einer einheitlichen Auslegung des Unionsrechts nicht zu vereinbaren.819 Auch könne es nicht sein, Art. 28 EU-GRC gänzlich der nationalstaatlichen Ebene zur Disposition zu stellen.820 Der Verweis sei vielmehr als weitere redundante Formulierung der Charta ohne eigenständige Bedeutung zu verstehen.821 Stellungnahme zur dogmatischen Einordnung Eine dogmatische Einordnung des Verweises auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten gestaltet sich schwierig. Der Wortlaut von Art. 28 EU-GRC kann in beide Richtungen interpretiert werden. Aus den Sitzungsprotokollen lassen sich hierzu keine eindeutigen Aussagen entnehmen.822 Dem Verweis allerdings keine eigenständige Bedeutung beizumessen, dürfte zu weit gehen. Es überzeugt nicht, die EuGH-Rechtsprechung zum Sekundärrecht als Maßstab einer Auslegung von Art. 28 EU-GRC heranzuziehen. Vielmehr muss sich die EuGH-Rechtsprechung an das Primärrecht anpassen, nicht hingegen das Primärrecht an die Auslegung des EuGH des Sekundärrechts. Zudem findet ein derartiger Ansatz in den Sitzungsprotokollen keine hinreichende Stütze. Die Entstehungsgeschichte zu Art. 28 EU-GRC zeigt vielmehr, dass sich im Ergebnis ein Kompromiss durchgesetzt hat. Dies darf bei einer Auslegung von Art. 28 EU-GRC nicht unberücksichtigt bleiben. Bedenken, die sich insgesamt gegen die Aufnahme eines Streikrechts richteten, konnten sich nicht durchsetzen.823 Arbeitskampfmaßnahmen auf europäischer Ebene wurden ausdrücklich erörtert824 und haben eine Stütze – wenn auch in abgeschwächter Form – im Wortlaut des Art. 28 EU-GRC (geeigneten Ebenen). Selbst wenn man den Verweis der geeigneten dd) 818 Heuschmid, in: AKR-Däubler § 11 Rn. 46 m. j. w. N. 819 Ebd., § 11 Rn. 44. 820 Ebd., § 11 Rn. 44. 821 Heuschmid, in: AKR-Däubler § 11 Rn. 45. 822 Vgl. zu diesem Punkt: Bernsdorff/Borowsky, 214, 324, 370 ff. 823 Vgl. Protokoll, 14. Sitzung, in: Bernsdorff/Borowsky, S. 310 (324). 824 Vgl. Protokoll, 7. Sitzung, in: Bernsdorff/Borowsky, S. 207 (214). Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 234 Ebenen ausschließlich auf Kollektivverhandlungen und nicht auf Kollektivmaßnahmen bezieht, wird er teleologisch ebenso auf die Kollektivmaßnahmen anzuwenden sein. Denn ein Recht auf Kollektivverhandlungen auf Unionsebene, ohne die Möglichkeit, über Kollektivmaßnahmen Verhandlungsdruck auf den geeigneten Ebenen auszuüben, wäre nicht mehr als „kollektives Betteln“. Dies kann somit für einen eigenständigen Schutzbereich angeführt werden. Schließlich kommt auch den Mitgliedstaaten keine Kompetenz zu, das Recht auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen auf Unionsebene zu regeln. Im Falle eines reinen Ausgestaltungsvorbehaltes würde der Verweis insofern weitgehend ins Leere laufen. Auf der anderen Seite ist der Verweis den Befürchtungen der Mitgliedstaaten geschuldet, ihre Interpretationshoheit und Einschätzungsprärogative bzgl. des Arbeitskampfrechtes zu verlieren.825 Dies kann bei einer Auslegung nicht ignoriert werden. Für einen Ausgestaltungsvorbehalt sprechen ferner die fehlenden Kompetenzen der Union für das Arbeitskampfrecht nach Art. 153 Abs. 5 AEUV. Aus den Erläuterungen und den dort zu findenden Bezugnahmen auf andere Rechtsquellen ergibt sich ebenfalls ein ambivalentes Bild: In Art. 6 Nr. 4 ESC findet sich kein entsprechender Verweis auf das Recht der Vertragsstaaten. Anders hingegen in Nr. 13 der Gemeinschaftscharta. Die Erläuterungen selbst können zunächst sowohl als Argument für einen Ausgestaltungs- (mit Betonung auf Modalitäten) als auch für einen Schrankenvorbehalt (Grenzen) herangezogen werden. Sprachlich naheliegend ist zudem, einen Ausgestaltungs- und einen Schrankenvorbehalt anzunehmen (Modalitäten und Grenzen). Für letztere Leseart spricht ferner, dass die Erläuterungen (Satz 4) ausschließlich auf die mitgliedstaatliche Ebene Bezug nehmen und das Unionsrecht außen vorlassen. Die Rechtsprechung des EuGH lässt sich zu dieser Frage kaum fruchtbar machen. In der Rechtssache Viking und Laval anerkennt der Gerichtshof zwar ein europäisches Grundrecht auf Kollektivmaßnahmen, ohne es aber inhaltlich näher zu bestimmen. Die Schutzbereichsbestimmung erfolgt im Ergebnis über die Gewährleistung auf mitgliedstaatlicher Ebene. Mit dem zusätzlichen Hinweis auf die mitgliedstaatlichen Schranken kann dies (in Einklang mit den Erläuterungen) dahingehend interpretiert werden, dass sowohl die Ausgestaltung als auch die Schranken der mitgliedstaatlichen Ebene unterliegen. Auf der anderen Seite scheint der EuGH vor einer autonomen Schutzbereichsbestimmung – wie oben in Hinblick auf den Boykottaufruf der ITF gezeigt wurde – nicht zurückzuschrecken: Indem der 825 Vgl. Protokoll 7. Sitzung, in: Bernsdorff/Borowsky, S. 207 (213). D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 235 EuGH konstatiert, der Boykottaufruf sei dem Schutz der Arbeitnehmer undienlich, bestimmt er (zumindest mittelbar), welche Verhaltensweisen in den Schutzbereich des Grundrechts fallen. Auch der Hinweis auf die sonstigen Sprachfassungen des Art. 28 EU- GRC trägt im Ergebnis nicht. Auch wenn andere Sprachfassungen sich durchaus übersetzen lassen als: „in Übereinstimmung mit“ („de conformidad con“ (sp.); „conformemente al“ (it.); „overeenkomstig“ (nl.); „de acordo com“ (por.); „in accordance with“ (engl.); „conformément au“ (fr.)),826 ist eine derartige Übersetzung nicht zwingend. Zumindest in den genannten Fällen dürfte eine Übersetzung als „nach“, „gemäß“, „entsprechend dem“ „nach Maßgabe“ ebenfalls vertretbar sein. Zudem finden sich auch Sprachfassungen, die gerade eine derartige Übersetzung nahelegen.827 Bedeutung einer dogmatischen Einordnung Die Bedeutung einer exakten dogmatischen Einordnung relativiert sich allerdings aus mehreren Gründen: Zunächst ergeben die Schlussfolgerungen, die aus einer dogmatischen Einordung gezogen werden, ein äußerst heterogenes Bild: So sieht Sagan in dem Verweis auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten zwar eine Grundrechtschranke, diese wiederum sei aber vorbehaltlos, also ohne „Schranken-Schranke“: Die Beschränkung des Grundrechts unterliegt demnach wohl dem Belieben der Mitgliedstaaten, immerhin aber bis zur Grenze einer Wesentlichkeitsgarantie. Vom Ergebnis her ähnlich Rebhahn828 und Rixen829, die zwar von einem Ausgestaltungsvorbehalt für die Mitgliedstaaten ausgehen, aber eine Mindestgewährleistung ebenfalls über die Wesensgehaltsgarantie erkennen.830 Hingegen messen Thüsing/Traut dem Verweis die Bedeutung eines (doppelten) Ausgestaltungsvorbehalts bei,831 der – mangels fehlender Kompetenzen der EU – in ee) 826 So Sagan, S. 117 f. 827 So dürften beispielsweise das finnische „mukaisesti“, das griechische „σύμφωνα με“, das lettische „saskaņā ar“ eher als „gemäß“ als „in Übereinstimmung mit“ zu übersetzen sein. 828 Rebhahn, in: GS Heinze, 649. 829 Rixen, in: Stern/Sachs Art. 28 GRC Rn. 14. 830 In diese Richtung auch Jarass Art. 28 GRC-EU Rn. 16, wenn er von einem Regelungsvorbehalt ausgeht, aber nur verhältnismäßige Eingriffe duldet, die eine ausreichende Substanz des Grundrechts sicherstellen. 831 Thüsing/Traut RdA 2012, 65 (71). Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 236 Hinblick auf die Mitgliedstaaten keinerlei Grenzen unterliegt. Im Ergebnis lehnen sie selbst eine Wesensgehaltsgarantie aus Art. 28 EU-GRC ab.832 Eine unterschiedliche dogmatische Einordung kann mithin zu ähnlichen Ergebnissen führen, wohingegen eine gleiche dogmatische Einordnung gänzlich unterschiedliche Ergebnisse hervorrufen kann. Darüber hinaus erscheint eine strikte Trennung zwischen den genannten Ansätzen fraglich. Denn selbst bei einer Einordnung des Verweises als Ausgestaltungsvorbehalt wird sich Art. 28 EU-GRC ein eigenständiger Schutzbereich zusprechen lassen. Hierfür kann zunächst der Wortlaut der Vorschrift angeführt werden („dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften“). So lässt sich über den Verweis auf das Unionsrecht und die Bezugnahme der Erläuterungen auf Art. 6 Nr. 4 ESC und auf Art. 11 EMRK eine zweite eigenständige Säule in Art. 28 EU-GRC begründen.833 Im Ergebnis dürfte es zudem von untergeordneter Bedeutung sein, ob die Mitgliedstaaten den Schutzbereich des Art. 28 EU-GRC inhaltlich ausgestalten oder ob die Mitgliedstaaten die Schranken des Schutzbereiches (gänzlich) bestimmen. Festzuhalten bleibt, dass die Frage einer dogmatischen Einordnung des Verweises wohl weiterhin umstritten bleibt.834 Eine überzeugende Klärung dieser Frage steht meines Erachtens noch aus. Dies ist angesichts der kompromissgeprägten Entstehungsgeschichte und der insoweit schwierigen Kompetenzenlage nicht sonderlich verwunderlich. Indes sollte die Bedeutung einer exakten dogmatischen Einordnung nicht überschätzt werden. Zumindest darf die Frage der dogmatischen Einordnung nicht die Bestimmung des Schutzniveaus von Art. 28 EU-GRC überlagern. Allein die abstrakte Frage der dogmatischen Einordnung des Verweises kann eine inhaltliche Ermittlung des Schutzniveaus nicht ersetzen. Vielmehr wird bei der Ermittlung des Schutzniveaus auf die verschiedenen Ansätze zurückzukommen sein. Eine zentrale Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, ist, ob sich aus Art. 28 EU-GRC Mindestvorgaben ableiten lassen. 832 Ebd., 65 (70, 73), soweit es den Verweis auf die mitgliedstaatliche Ebene betrifft. 833 In diese Richtung a. Schubert, in: EuArbRK, GRC Art. 28 Rn. 23. 834 A. A. wohl Thüsing/Traut RdA 2012, 65, die diese Frage zugunsten eines Regelungs- und Ausgestaltungsvorbehalt als geklärt betrachten. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 237 Ermittlung des Schutzniveaus Bei der Ermittlung des Schutzniveaus des Art. 28 EU-GRC ist die Regelung in ihrem Gesamtkontext einzubetten und hieraus ein entsprechender Auslegungskorridor zu ermitteln. Auslegungskorridor von Art. 28 EU-GRC Bei der Ermittlung des Auslegungskorridors ist zunächst auf den beschränkten Anwendungsbereich der Charta zu verweisen: Die grundrechtliche Gewährleistung des Art. 28 EU-GRC greift ausschließlich im Geltungsbereich des Unionsrechts. Hierunter wird mit der Rechtsprechung des EuGH gleichwohl der Anwendungsbereich des Unionsrechts zu verstehen sein. Eine unmittelbare Berufung auf Art. 28 EU-GRC darüber hinaus wird mit der hier vertretenen Auffassung abzulehnen sein. Allerdings kann der Anwendungsbereich des Unionsrechts auch anderweitig und insbesondere über die Grundfreiheiten eröffnet sein. Zu denken ist dabei an Maßnahmen wie eine grenzüberschreitende Unternehmensverlagerung, Umstrukturierungsmaßnahmen in einem internationalen Konzern oder eine grenz- überschreitende Arbeitnehmerentsendung, die jeweils von der Niederlassungsfreiheit bzw. Dienstleistungsfreiheit erfasst sind. Die Ermittlung des Schutzniveaus bedarf zudem einer systematischen Betrachtung hinsichtlich des Kompetenzgefüges, in dem Art. 28 EU-GRC und die Charta insgesamt eingebettet sind. Nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 2 EUV i. V. m. Art. 51 Abs. 2 EU-GRC sowie der Präambel (Absatz 5) geht mit der Charta keinerlei Kompetenzerweiterung der EU einher. Der Union kommt grundsätzlich keine Kompetenz zur Regelung des Arbeitskampfrechtes zu. Dies ergibt sich aus Art. 153 Abs. 5 AEUV i. V. m. mit den Grundsätzen aus Art. 5 EUV (Grundsatz der Einzelermächtigung, Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit). Entsprechende Vorgaben für die Mitgliedstaaten oder entsprechende Richtlinien oder Verordnungen wären daher unzulässig. Eine Änderung des Primärrechts bleibt hiervon allerdings unberührt. Eine derartige Veränderung kann in Art. 28 EU-GRC gesehen werden, was sich aus der Gleichrangigkeit der Charta zu den Verträgen ergibt, vgl. Art. 6 Abs. 1 EUV. Die Wertung des Art. 153 Abs. 5 AEUV wird bei der Ermittlung des Schutzniveaus gleichwohl zu berücksichtigen bleiben. Gleichzeitig gehen mit der Charta allerdings keine Änderung bestehender Kompetenzen zulasten der Union einher. Dies lässt sich ebenfalls e) aa) Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 238 aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 2 EUV i. V. m. Art. 51 Abs. 2 EU-GRC sowie S. 1 Abs. 5 der Präambel ableiten. Als Auslegungskorridor festzuhalten bleibt somit der Raum zwischen einer Weiterentwicklung und Fortentwicklung des Unionsrechts durch die Charta einerseits, ohne dabei allerdings andererseits eine wesentliche Kompetenzverschiebung herbeizuführen. Die Stärkung der Grundrechte ist dabei, als in der Charta verankerte Zielsetzung, maßgeblich. Dies lässt sich unschwer aus der Präambel sowie den Art. 51 Abs. 1 Satz 2, Art. 52 Abs. 3 und Art. 53 EU-GRC ableiten. Bei der Ermittlung des Schutzniveaus von Art. 28 EU-GRC ist auf eine weitere Zielsetzung der Charta hinzuweisen: Nach dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts lässt sich das Unionsrecht nicht an nationalen Grundrechten messen.835 Die einheitliche Auslegung des Unionsrechts wäre zudem gefährdet. Dies kann aber nur dann akzeptiert werden, wenn es einen hinreichenden Grundrechtsschutz im und vor dem Unionsrecht gibt. Ziel der Grundrechtcharta ist also die Gewährleistung eines entsprechenden Grundrechtschutzes auf Unionsebene und die Schließung von Schutzlücken.836 Schutzniveau durch Scharnierfunktion aus Art. 28 EU-GRC Schutzlücken sind zunächst dort auszumachen, wo der Vorrang des Unionsrechts (Grund -)Rechte zu verdrängen droht, die auf mitgliedstaatlicher Ebene gewährt werden. Eine Maßnahme, die ihren Ursprung im Unionsrecht hat, ist grundsätzlich geeignet, eine Maßnahme zu verdrängen, die ihren Ursprung allein im nationalem Recht hat. Der Vorrang des Unionsrechts steht einer Abwägung der konfligierenden Rechtsgüter grundsätzlich im Wege.837 Etwas anderes wäre allerdings dann anzunehmen, wenn das nationale (Grund-)Recht nun auf die Ebene des Unionsrechts „gehoben“ würde. Und genau hierin wird die wesentliche Funktion von Art. 28 EU-GRC zu sehen sein, nämlich die wesentliche Bestimmung des Schutzbb) 835 Jarass Art. 53 GRC-EU Rn. 9; Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 51 GRC-EU Rn. 7; BVerfG, Urt. v. 21.06.2016 – 2 BvR 2728/13 (u. a.), (OMT) BVerfGE 142, Tz. 115. 836 Jarass Präambel GRC-EU Rn. 7; Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 51 GRC-EU Rn. 7 ff. 837 Jarass Art. 53 GRC-EU Rn. 9; Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 51 GRC-EU Rn. 7; BVerfG, Urt. v. 21.06.2016 – 2 BvR 2728/13 (u. a.), (OMT) BVerfGE 142, Tz. 115. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 239 niveaus von Art. 28 EU-GRC über den Verweis auf die unterschiedlichen Ebenen als Scharnierfunktion. Sieht man in dem Verweis auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften einen Ausgestaltungsvorbehalt, wird man dieser Ansicht ohnehin folgen müssen. Danach könnte über Art. 28 EU-GRC die auf nationaler Ebene gewährleistete Arbeitskampffreiheit (durch den Verweis auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten) im Unionsrecht Behauptung finden. Das auf nationaler Ebene gewährleistete Recht auf Arbeitskampf wird auf die Unionsebene transportiert und erhält über Art. 28 EU- GRC ein neues Gewand. Eine derartige Scharnierfunktion erscheint aufgrund des Vorrangs des Unionsrechts sinnvoll. Anderenfalls wäre eine Abwägung zwischen den konfligierenden Positionen kaum möglich. Die Problematik der fehlenden Kompetenzen der EU (Art. 153 Abs. 5 AEUV) wäre entschärft. Entsprechende Einbußen hinsichtlich einer einheitlichen Auslegung wären hinzunehmen, angesichts der Kompetenzenlage jedoch auch konsequent. Den Verweis als Scharnierfunktion zu verstehen, dürfte zudem aus Praktikabilitätsgründen ratsam sein. Ein unterschiedlicher Maßstab für ein und denselben Arbeitskampf ließe sich dadurch vermeiden. Sollte man dem Verweis nämlich keine Scharnierfunktion zusprechen oder gar jegliche Bedeutung absprechen, würde die Beurteilung von Arbeitskämpfen, die nur in Teilen in den Anwendungsbereich von Art. 28 EU-GRC fallen, Schwierigkeiten bereiten. Arbeitskämpfe, die in den Anwendungsbereich von Art. 28 EU-GRC fallen, werden regelmäßig nicht ausschließlich um ein einziges Ziel geführt (wie bspw. einer Umflaggung, Standortverlagerung oder ähnliches). Vielmehr dürften Arbeitskämpfen regelmäßig mehrere Forderungen zugrunde liegen. Illustrieren lässt sich dies anhand eines Fallbeispiels, das dem „Lufthansa-Tarifkonflikt“ im Jahr 2010 nachempfunden ist.838 Eine Konzernobergesellschaft (DLH-AG) plante konzernweite Umstrukturierungsmaßnahmen, unter anderem die Gründung einer ausländischen Tochtergesellschaft (Italia S. p. A.) mit Sitz in Italien und eine sukzessive Streckenübernahme des Luftverkehrs zwischen Deutschland und Italien durch die Italia S. p. A. Die Arbeitsbedingungen der Piloten in der Italia S. p. A. sollten sich allerdings nicht mehr nach dem „Konzerntarifvertrag“ richten, sondern nach einem eigenen italienischen Tarifvertrag. Die Gewerkschaft (VC) befand sich mit der Konzernobergesellschaft, der DLH- AG, in umfassenden Tarifverhandlungen, die wiederum von Arbeits- 838 Vgl. Anhang: Skizze „LH-Tarifkonflikt“. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 240 kampfmaßnahmen begleitet wurden. Eines von mehreren Zielen des Arbeitskampfs war, den „Konzerntarifvertrag“ ebenfalls auf die Tochtergesellschaft, die Italia S. p. A., zu erstrecken und somit eine Absenkung des „Konzerntarifniveaus“ zu verhindern. Eine Erstreckung des „Konzerntarifvertrags“ auf die Italia S. p. A. hätte die von der DLH-AG mit der Umstrukturierung verfolgten Sparmaßnahmen weitgehend vereitelt. Die gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungsmaßnahmen bzgl. der Italia S. p. A., also eine Aus- bzw. Neugründung einer ausländischen Tochtergesellschaft, sind grundsätzlich von der Niederlassungsfreiheit erfasst. Der Anwendungsbereich des Unionsrechts ist mithin eröffnet. Die Arbeitskampfmaßnahmen richten sich im Ergebnis gegen einen mit den Umstrukturierungsmaßnahmen verfolgten Zweck, nämlich die Einsparung von Lohnkosten. Sie beeinträchtigen somit die Niederlassungsfreiheit und fallen ebenfalls in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Der Schutzbereich des Art. 28 EU-GRC ist mithin ebenfalls eröffnet. Indessen war die Einbeziehung der Italia S. p. A. in den „Konzerntarifvertrag“ nur ein Verhandlungspunkt von vielen. Die Arbeitskampfmaßnahmen hatten unterschiedliche Verhandlungsziele zum Gegenstand, die isoliert betrachtet ausschließlich nach nationalem Recht zu beurteilen gewesen wären. Gerade bei Arbeitskämpfen innerhalb internationaler Konzernstrukturen ist es naheliegend, dass Teile des Arbeitskampfes allein nach nationalem Recht zu beurteilen sind und nur Teilbereiche überhaupt in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen. Über die Scharnierfunktion des Art. 28 EU- GRC erscheint nun eine Beurteilung des Arbeitskampfes ohne künstliche Aufspaltung des tatsächlichen Geschehens möglich. Eine Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes auf unionsrechtlicher und mitgliedstaatlicher Ebene wäre ohne weitere Friktionen möglich. Insbesondere in Bereichen, in denen der Union keine Kompetenzen zukommen, stellt ein Scharniermechanismus, wie er in Art. 28 EU-GRC zu finden ist, nicht nur eine sinnvolle, sondern gar eine notwendige Regelung dar. Rechte, die auf der mitgliedstaatlichen Ebene anerkannt sind, werden auf die Ebene des Unionsrechts transportiert. Die Gefahr einer unmittelbaren Verdrängung mitgliedstaatlicher (Grund-)Rechte durch den Vorrang des Unionsrechts ist eingedämmt. Im Konfliktfall befinden sich über die Scharnierfunktion beide Rechtspositionen auf der Ebene des Unionsrechts. Eine Abwägung zwischen den konfligierenden Rechtspositionen unter Beachtung des Vorrangs des Unionsrechts erscheint nunmehr (erst) möglich. Der Vorwurf, Art. 28 EU-GRC sei bei einem derartigen Ansatz einer eigenständigen Bedeutung beraubt und stünde im Belieben der Mitglied- D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 241 staaten,839 überzeugt indessen nicht. Denn das Schutzniveau von Art. 28 EU-GRC muss sich keinesfalls auf diese Scharnierfunktion beschränken. Keine Beschränkung des Schutzniveaus auf Scharnierfunktion Das Schutzniveau des Art. 28 EU-GRC beschränkt sich allerdings nicht auf diese Scharnierfunktion. Dass dies nicht der Fall ist, ergibt sich schon aufgrund einer systematischen Auslegung der Charta: Anders als die Verweise in den Grundrechten aus den Artikeln 9, 10 Abs. 2, 14 Abs. 3 EU-GRC (den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten, einzelstaatlichen Gesetze) steht der Verweis in Art. 28 EU-GRC auf die mitgliedstaatliche Ebene nicht allein. In Art. 28 EU-GRC findet sich schließlich, wie in den Artikeln 16, 27, 30, 34 Abs. 1- 3 EU-GRC, zusätzlich ein Verweis auf die Unionsebene (nach dem bzw. nach Maßgabe des Unionsrechts). Die Artikel 35 und 36 enthalten zudem eine zusätzliche Differenzierung. Sollte sich die Bestimmung des Schutzniveaus auf eine Scharnierfunktion beschränken, würde dieser zusätzliche Verweis auf die Ebene des Unionsrechts ins Leere laufen. Ein derartiges Ergebnis ist angesichts der unterschiedlichen Kategorien von Verweisen kaum haltbar. Dem Gesetzgeber wird vielmehr eine bewusste Differenzierung zu unterstellen sein. Schließlich wurde der Verweis beim Entstehungsprozess der Charta kontrovers thematisiert (s. o.). Dem Verweis auf die Ebene des Unionsrechts keinerlei Bedeutung zukommen zu lassen, überzeugt daher nicht. Wenn dem Verweis auf das Unionsrechts jedoch eigenständige Bedeutung zukommt, kann sich das Schutzniveau aus Art. 28 EU-GRC nicht auf eine dortige Scharnierfunktion beschränken. Bei der weiteren Ermittlung des Schutzniveaus von Art. 28 EU-GRC ist wiederum auf die Zielsetzung der Charta zurückzugreifen: Die Gewährleistung eines entsprechenden Grundrechtschutzes auf Unionsebene und die Schließung von Schutzlücken. Weitergehende Schließung von Schutzlücken Aufgrund des relativ engen Auslegungskorridors lassen sich aus Art. 28 EU-GRC nach hier vertretener Auffassung keine unmittelbaren Vorgaben cc) dd) 839 Heuschmid, in: AKR-Däubler § 11 Rn. 44. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 242 für das nationale Arbeitskampfrecht oder gar ein Harmonisierungsbefehl ableiten. Dennoch beschränkt sich das Schutzniveau von Art. 28 EU-GRC nicht auf die vorstehend erörterte Scharnierfunktion und auf eine (reine) Deffensivfunktion im Bereich der Grundfreiheiten.840 Vielmehr wird weiter zu untersuchen sein, inwieweit sich über eine teleologische Auslegung mittelbare Folgen für das nationale Arbeitskampfrecht ausmachen lassen. Dargestellter Sinn und Zweck sowohl der Charta allgemein und von Art. 28 EU-GRC speziell ist die Schließung von Schutzlücken. In Fällen, in denen grundrechtliche Einbußen seitens der Unionsrechtsebene drohen, wird über Art. 28 EU-GRC die Auslösung eines Schutzbefehls anzunehmen sein. Diesem Schutzbefehl werden sich die Mitgliedstaaten auch nicht aufgrund des Verweises aus Art. 28 EU-GRC auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten entziehen können. Entsprechende Ansätze überzeugen nicht. Vielmehr wird bei jeder Beeinträchtigung durch die Unionsebene von der Auslösung eines Schutzbefehls auszugehen sein. Die Auslösung eines derartigen Schutzbefehls wäre mit den erörterten Grundsätzen, dem Wortlaut, der Systematik und der Entstehungsgeschichte von Art. 28 EU-GRC vereinbar. Der Verweis in Art. 28 EU-GRC auf die mitgliedstaatliche Ebene kommt so zum Tragen. Die bestehende Kompetenzlage bei der Ausgestaltung des Arbeitskampfrechtes bliebe dabei unbeschadet. Eine derartige Auslegung ist nicht nur möglich, sondern naheliegend: Die Bestimmung des Gewährleistungsumfangs der Arbeitskampffreiheit in den Mitgliedstaaten bleibt weiterhin allein den Mitgliedstaaten überlassen. Ausweislich der Erläuterungen zu Art. 53 EU-GRC ist dabei aber das Schutzniveau, wie es durch das Recht der Union, das Recht der Mitgliedstaaten und das Völkerrecht in jeweiligem Anwendungsbereich gewährleistet wird, aufrechtzuerhalten. Drohen also durch das Unionsrecht Schutzlücken für das Recht auf Kollektivmaßnahmen, sind diese zu schließen. Insofern wird es über Art. 28 EU-GRC zu der Auslösung eins Schutzreflexes kommen können. Die grundrechtliche Schutzlücke ist dabei auf der geeigneten Ebene zu schließen. Der Verweis auf die mitgliedstaatliche Ebene aus Art. 28 EU-GRC kommt so zur Entfaltung. Adressat dieses Schutzbefehls aus Art. 28 EU-GRC ist dann nämlich unter Achtung des bestehenden Kompetenzgefüges eben der jeweilige Mitgliedstaat. Angesichts der Regelung des Art. 53 EU-GRC steht dieser Schutzbefehl auch nicht zur Disposition der Mitgliedstaaten. Anderenfalls wäre Sinn und Zweck der Charta, die Gewährung eines umfassenden Grundrechtsschutzes im Uni- 840 In diese Richtung jedoch Schubert, in: EuArbRK, GRC Art. 28 Rn. 3 ff. D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 243 onsrecht, gefährdet, empfindliche Schutzlücken würden drohen. Ansätze, die aus Art. 28 EU-GRC keinerlei Vorgaben für die Mitgliedstaaten ableiten, überzeugen insofern nicht. Lassen sich Schutzlücken ausmachen, die im und vom Unionsrecht drohen, löst dies einen Schutzbefehl aus, der sich auch an die Mitgliedstaaten richten kann. Wie dieser Schutzbefehl umzusetzen wäre, soll in den nachfolgenden Beispielen exemplarisch veranschaulicht werden. Schutzlückenbeispiel: grenzüberschreitender Einsatz von Streikarbeitern – staatliche Beschränkung Mit den obenstehenden Ausführungen kommen die Mitgliedstaaten als primärer Adressat von Art. 28 EU-GRC in Betracht. Das Schutzniveau aus Art. 28 EU-GRC beschränkt sich dabei allerdings nicht auf eine Scharnierfunktion, die das nationale Arbeitskampfrecht auf die Unionsebene hebt. Vielmehr kann aus Art. 28 EU-GRC ein konkreter Schutzbefehl an die Mitgliedstaaten ausgehen, bestehende Schutzlücken zu schließen. Welcher Mechanismus danach greifen würde, soll anhand des Beispiels eines grenzüberschreitenden Einsatzes von Streikarbeitern illustriert werden: Zunächst wird davon auszugehen sein, dass der ursprüngliche Arbeitskampf nunmehr vom Schutzbereich des Art. 28 EU-GRC erfasst ist. Dies wird auch dann anzunehmen sein, wenn man eine horizontale Wirkung von Art. 28 EU-GRC ablehnt. Denn der Anwendungsbereich von Art. 28 i. V. m. Art. 51 Abs. 1 EU-GRC wäre über die Grundfreiheiten (Arbeitnehmerfreizügigkeit bzw. Dienstleistungsfreiheit) oder das Sekundärrecht wie bspw. der Entsenderichtlinie eröffnet. Da der Anwendungsbereich des Unionsrechts eröffnet ist, ist ebenfalls der Anwendungsbereich der Charta eröffnet und Art. 28 EU-GRC kann seine Wirkung entfalten (s. o.). In der Folge wäre eine nationale Maßnahme, die den Einsatz grenzüberschreitender Streikarbeit einschränkt, grundsätzlich vom Schutzbereich des Art. 28 EU-GRC erfasst. Eine damit einhergehende Beeinträchtigung der Grundfreiheit oder des Sekundärrechts ließe sich nicht nur über Art. 28 EU-GRC rechtfertigen. Vielmehr wäre die mitgliedstaatliche Ebene nunmehr gehalten, Art. 28 EU-GRC gegen die Beeinträchtigung der Arbeitskampffreiheit durch die Unionsebene in Stellung zu bringen. Da sich für die Umsetzung des Schutzbefehles wiederum keine Vorgaben im Unionsrecht finden und zudem keine Kompetenzen der Union bestehen (vgl. Art. 153 Abs. 5 AEUV), wäre die Schließung der Schutzlücke allein Sache der mitgliedee) Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 244 staatlichen Ebene. Sofern Beeinträchtigungen der Arbeitskampffreiheit durch Maßnahmen drohen, die ihren Ursprung im Unionsrecht haben, ist die mitgliedstaatliche Ebene auch gehalten, Maßnahmen zur Schließung von Schutzlücken zu ergreifen. Aufgrund der Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts als Richterrecht wäre Adressat dieses Schutzbefehles zuvörderst die Rechtsprechung. Die Rechtsprechung wiederum wird dem Schutzbefehl zur Einschränkung der grenzüberschreitenden Streikarbeit dadurch nachkommen können, indem sie die Streikarbeit, bei entsprechender Anwendung der Regelung des § 11 Abs. 5 AÜG, einschränkt. § 11 AÜG (…) (5) Der Entleiher darf Leiharbeitnehmer nicht tätig werden lassen, wenn sein Betrieb unmittelbar durch einen Arbeitskampf betroffen ist. Satz 1 gilt nicht, wenn der Entleiher sicherstellt, dass Leiharbeitnehmer keine Tätigkeiten übernehmen, die bisher von Arbeitnehmern erledigt wurden, die sich im Arbeitskampf befinden oder ihrerseits Tätigkeiten von Arbeitnehmern, die sich im Arbeitskampf befinden, übernommen haben. Schutzlückenbeispiel: grenzüberschreitender Einsatz von Streikarbeitern – Ausweitung des Arbeitskampfs Daneben wäre an eine Ausweitung des ursprünglichen Arbeitskampfes direkt gegen den Einsatz der Streikarbeiter zu denken. Der Anwendungsbereich der Charta wäre weiterhin eröffnet und die Ausweitung des Arbeitskampfes grundsätzlich vom Schutzbereich des Art. 28 EU-GRC erfasst. Das nationale Recht dürfte in dieser Konstellation eine entsprechende Ausweitung des Arbeitskampfes nicht untersagen bzw. würde anderenfalls in Konflikt zu Art. 28 EU-GRC geraten. Eine derartige Ausweitung des Arbeitskampfes müsste nicht zwangsläufig mit dem nationalen Recht in Konflikt geraten. Insbesondere dürfte die Ausweitung des Arbeitskampfes mit dem nationalen Tariferfordernis vereinbar sein. Schließlich würde der ausgeweitete Arbeitskampf weiterhin dem ursprünglichen Arbeitskampf dienen. Ein Tarifbezug wäre somit – zumindest mittelbar – gegeben. Eine Übertragung der Grundsätze zum Unterstützungsstreik erscheint naheliegend. Demnach würde sich die Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes gegen den Einsatz grenzüberschreitender Streikarbeiter zunächst an dem Hauptff) D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 245 arbeitskampf und im Übrigen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausrichten. Die Arbeitskampfmaßnahmen wären danach rechtswidrig, wenn sie „zur Unterstützung des Hauptarbeitskampfs offensichtlich ungeeignet, offensichtlich nicht erforderlich oder unangemessen“ sind.841 Die Beurteilung des Arbeitskampfes im Übrigen würde sich unabhängig von Art. 28 EU-GRC nach nationalem Recht richten können. In dem genannten Beispiel wäre die Arbeitskampffreiheit unmittelbar und gezielt durch Maßnahmen beeinträchtigt, die ihrerseits Ursprung im Unionsrecht haben. Die hieraus folgende Adressierung eines Schutzbefehls an die Mitgliedstaaten aus Art. 28 EU-GRC erscheint insoweit folgerichtig. Das Schutzniveau von Art. 28 EU-GRC beschränkt sich also nicht darauf, die gewährte Arbeitskampffreiheit durch die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften auf die Unionsebene zu heben. Vielmehr sind die Mitgliedstaaten gehalten, Beeinträchtigungen der nationalen Arbeitskampffreiheit durch das Unionsrecht aktiv entgegenzuwirken. Anderenfalls wäre die Grundrechtskonzeption der Charta insgesamt gefährdet. Die Charta bietet gerade Schutz vor Grundrechtsbeeinträchtigungen seitens des Unionsrechts. Wäre dieser Schutzauftrag dem Belieben der Mitgliedstaaten überlassen, wäre das erklärte Ziel eines lückenlosen Grundrechtsschutzes durch die Charta vereitelt. Dies dürfte gerade den nach Art. 52 Abs. 1 S. 1 zwingenden Wesensgehalt von Art. 28 EU-GRC ausmachen. Nimmt man die Schutzidee der Grundrechtecharta ernst, wird ebenso Art. 28 EU-GRC ein eigener Gehalt zukommen müssen. Die effektive grundrechtliche Gewährleistung ist nur – aus Achtung der bestehenden Unterschiede und des Kompetenzgefüges – weitgehend den Mitgliedstaaten übertragen. Über die Scharnierfunktion in Art. 28 EU-GRC hinaus geht über den Verweis in Art. 28 EU-GRC und der Gesamtkonzeption der Charta ein „aktiver Gestaltungsauftrag“ an die Mitgliedstaaten, effektiven Grundrechtsschutz im Unionsrecht zu gewährleisten. Schutzlücken „vor“ dem Unionsrechts können auch nicht im Rahmen des Art. 28 EU-GRC geduldet werden. Im Ergebnis fordert Artikel 28 EU-GRC daher einen intensiven und gleichzeitig behutsamen Grundrechtsdialog zwischen den Akteuren auf den verschiedenen Ebenen. 841 Vgl. BAG Urt. v. 19.06.2007 – 1 AZR 396/06, BAGE 123, 134–152, LS 2. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 246 Arbeitskämpfe gegen Beeinträchtigungen der Arbeitsbedingung aus dem Unionsrecht Von einer Eröffnung des Schutzbereiches aus Art. 28 EU-GRC wird allerdings nicht nur dann auszugehen sein, wenn Arbeitskämpfe unmittelbar Beeinträchtigungen aus dem Unionsrecht erfahren, wie bei dem grenz- überschreitenden Einsatz von Streikarbeitnehmern. Mit der Rechtsprechung des EuGH wird vielmehr davon auszugehen sein, dass Kollektivmaßnahmen dem Ziel des Arbeitnehmerschutzes dienen. Hieraus wird sich folgende Konsequenz ableiten lassen: Sofern Maßnahmen, die ihren Ursprung im Unionsrecht haben, Arbeitsbedingungen bedrohen, wird daher von der Eröffnung des Anwendungsbereiches der Charta auszugehen sein. Kollektivmaßnahmen zum Schutz der bedrohten Arbeitsbedingungen wären in der Folge vom Schutzbereich des Art. 28 EU-GRC erfasst. Den Mitgliedstaaten wiederum wäre es nunmehr verwehrt, den Arbeitskampfmaßnahmen den Schutz aus Art. 28 EU-GRC gänzlich zu versagen. Dies ergibt sich zum einen aus dem Verweis auf die Ebene des Unionsrechts und zum anderen aus Zwecksetzung der Charta, nämlich dem umfassenden Schutz im und vor dem Unionsrecht. Eine Versagung von Kollektivmaßnahmen schon auf der tatbestandlichen Ebene ist den Mitgliedstaaten insoweit verwehrt. Genau hieraus bestehen die Mindestvorgaben, die sich aus Art. 28 EU-GRC ableiten lassen. Zur besseren Veranschaulichung soll an das vorstehende Fallbeispiel des „Lufthansa-Tarifkonflikts“ angeknüpft werden.842 Wenn die Gewerkschaft VC gegen die Muttergesellschaft DLH-AG Arbeitskampfmaßnahmen um Arbeitsbedingungen in der Italia S. p. A. führt, wäre der Arbeitskampf nach nationalem Recht wohl als unzulässig zu beurteilen.843 Ziel des Arbeitskampfes wäre schließlich kein Tarifvertrag im Sinne des TVG. Allerdings wäre Ziel des Arbeitskampfes, eine Verschlechterung geltender Arbeitsbedingungen auf der Strecke Italien-Deutschland zu verhindern. Die Bedrohung der bestehenden Arbeitsbedingung wiederum beruht letztlich auf Umstrukturierungsmaßnahmen, die ihrerseits im Unionsrecht begründet sind, nämlich in der Wahrnehmung der Grundfreiheiten. Der Anwengg) 842 Vgl. Anhang: Skizze „LH-Tarifkonflikt“. 843 Eine nähere Betrachtung der Frage des richtigen Arbeitskampfgegners soll zunächst keine Rolle spielen, da diese Frage, zumindest bei engen Konzernverflechtungen, sich durch eine Übertragung der BAG-Rechtsprechung zum Unterstützungsstreik (s. o.) überwinden ließe; hierzu ausführlich Bücker/Hauer/Walter, S. 45 (65 ff.). D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 247 dungsbereich der Charta und somit auch des Art. 28 EU-GRC wäre eröffnet. In der Folge wäre zu untersuchen, ob aus dem Unionsrecht Schutzlücken drohen, die es zu schließen gilt. Eine zu schließende Schutzlücke wäre zumindest dann anzunehmen sein, wenn allein der Umstand des unionsrechtlichen Bezuges die Verfolgung von Arbeitnehmerschutzzielen vereitelt. Sollte beispielsweise eine italienische Gewerkschaft Kollektivmaßnahmen um Arbeitsbedingungen in der Italia S. p. A. führen, würde ein grenzüberschreitender Unterstützungsarbeitskampf der VC grundsätzlich in den Schutzbereich des Art. 28 EU-GRC fallen. Dieser grenzüberschreitende Unterstützungsstreik dürfte nun nicht mit der Begründung untersagt werden, die dem Hauptarbeitskampf zugrundeliegenden Arbeitsbedingungen lägen außerhalb des Geltungsbereichs des TVG. Denn dann wäre die Ursache der Unzulässigkeit der Kollektivmaßnahme allein in dem unionsrechtlichen Bezug der Arbeitskampfmaßnahme zu sehen. Ein derartiges Ergebnis würde Sinn und Zweck von Art. 28 EU-GRC insgesamt in Frage stellen und wäre mit den genannten Schutzzielen der Charta nicht zu vereinbaren. Zusammenfassung zu Art. 28 EU-GRC Für eine Entfaltung des Schutzbereiches aus Art. 28 EU-GRC muss zunächst der Anwendungsbereich der Charta eröffnet sein. Der Anwendungsbereich der Charta ist grundsätzlich mit dem Anwendungsbereich des Unionsrechts eröffnet. Dieser kann – insbesondere in Hinblick auf die Grundfreiheiten – sehr weit ausfallen. Über die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Charta kann sich grundsätzlich der Schutzbereich des Art. 28 EU-GRC entfalten. Dieser findet dann auch im Verhältnis zwischen Privaten Anwendung. Der Umfang des Schutzbereichs aus Art. 28 EU-GRC ist durch Auslegung und eine Bestimmung des Schutzniveaus zu ermitteln. Ansätze einer engen tatbestandlichen Auslegung können hierbei nicht überzeugen. Der Tatbestand des Art. 28 EU-GRC ist vielmehr weit auszulegen. Dies gilt allein schon vor dem Hintergrund der bestehenden Unterschiede im Arbeitskampfrecht der jeweiligen Mitgliedstaaten. Aus Art. 28 EU-GRC ergeben sich zunächst keine unmittelbaren Vorgaben für das nationale Arbeitskampfrecht. Insbesondere führt das Tariferfordernis von Arbeitskämpfen auf nationaler Ebene nicht zu einem zwangsläufigen Verstoß gegen Art. 28 EU-GRC. Über den Verweis in Art. 28 EU-GRC wird ein auf nationaler Ebene gewährtes Arbeitskampfrecht zunächst auf die Ebene des Unionsrechts „ge- 4. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 248 hoben“. Diese Scharnierfunktion gewährleistet die Schließung von Schutzlücken, die ansonsten durch den Vorrang des Unionsrechts drohen. Insbesondere im Bereich der Grundfreiheiten kann diese Abwehrfunktion zur Geltung gelangen. Gleichwohl beschränkt sich das Schutzniveau des Art. 28 EU-GRC nicht auf diese Scharnierfunktion. Vielmehr lassen sich aus Art. 28 EU-GRC mittelbar Mindestvorgaben ableiten, die über einen Schutzbefehl über die Mitgliedstaaten Geltung beanspruchen. Dies ergibt sich zum einen aus dem vorhandenen Verweis auf die Ebene des Unionsrechts und zum anderen aus dem Schutzziel der Charta, nämlich der Schließung von Schutzlücken. Die Mitgliedstaaten sind Adressat dieses Schutzbefehles, schlichtweg da der Union die Kompetenzen zur Regelung des Arbeitskampfrechts fehlen. Bestehende Schutzlücken lösen somit einen „aktiven Gestaltungsauftrag“ aus, der sich an die Mitgliedstaaten richtet. Hieraus ergibt sich zunächst die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zum Schutz der Arbeitskampffreiheit vor unmittelbaren Beeinträchtigungen aus dem Unionsrecht. Eine derartige unmittelbare Beeinträchtigung wäre beispielsweise in dem Einsatz grenzüberschreitender Streikarbeit zu sehen. Die Beschränkung des Einsatzes grenzüberschreitender Streikarbeit wäre regelmäßig über den Schutzbereich des Art. 28 EU-GRC zu rechtfertigen. Darüber hinaus sind Arbeitskampfmaßnahmen auch dann dem Schutzbereich des Art. 28 EU-GRC zuzuordnen, wenn sie dem Schutz von Arbeitsbedingungen dienen, die ihrerseits durch Maßnahmen bedroht sind, die ihren Ursprung im Unionsrecht haben. Derartige Arbeitskampfmaßnahmen fallen somit ebenfalls in den Schutzbereich des Art. 28 EU- GRC. In der Konsequenz dürfen dann die Mitgliedstaaten dem Arbeitskampf den Schutzbereich des Art. 28 EU-GRC nicht schon auf der tatbestandlichen Ebene versagen. Eine derartige Umgehung der Rechtfertigungs- und Abwägungsebene ist mit den Mindestvorgaben und dem Schutzzweck von Art. 28 EU-GRC nicht vereinbar. Vielmehr wäre die Zulässigkeit eines derartigen Arbeitskampfs durch eine Abwägung im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu suchen. Diese wäre anhand einer wertenden Gesamtbetrachtung und der konkreten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei wären die jeweiligen Beeinträchtigungen der Arbeitsbedingungen, die durch die Maßnahme des Unionsrechts drohen, mit den Beeinträchtigungen, die von der Arbeitskampfmaßnahme ausgehen, ins Verhältnis zu setzen. Mit Art. 28 EU-GRC nicht zu vereinbaren ist, die Zulässigkeit eines Arbeitskampfs am unionsrechtlichen Bezug scheitern zu lassen. Als Mindestvorgabe lässt sich daher aus Art. 28 EU-GRC ableiten: Ein Arbeitskampf D. Arbeitskampffreiheit im Unionsrecht 249 darf nicht (allein) aufgrund des Umstandes für unzulässig erklärt werden, sich gegen drohende Beeinträchtigungen der Arbeitsbedingungen zu wenden, die ihrerseits ihren Ursprung im Unionsrecht haben. In diesem Fall wäre ein (nationales) Tariferfordernis auch nicht mehr mit dem Schutzniveau aus Art. 28 EU-GRC zu vereinbaren. Kapitel 5: Die Arbeitskampffreiheit auf EU-Ebene 250 Zusammenfassung (1.) Die Eingangsuntersuchungen (Kapitel 1) widmeten sich dem Arbeitskampfbegriff. Eine allgemeingültige Begriffsdefinition hat sich bisher nicht durchgesetzt. Gleichwohl finden sich Ansätze in der Rechtsprechung und der Literatur, die zu einem subsumtionsfähigen Rechtsbegriff tendieren. Derartige Tendenzen sind insoweit abzulehnen, als sie einer rechtlichen Einordnung oder gar rechtlichen Bewertung vorgreifen. Diese Ansätze laufen Gefahr, Fragen der rechtlichen Einordnung einerseits, mit Fragen der Rechtmäßigkeitsbewertung andererseits zu vermischen. Das Phänomen Arbeitskampf lässt sich jedoch nicht über eine reine Begriffsdefinition erfassen. Denn ein Arbeitskampf ist keine natürliche Handlung. Vielmehr können Arbeitskämpfe nur innerhalb einer Rechtsordnung stattfinden, die bestimmte Handlungen aufgrund einer wertenden Einordnung als Arbeitskampf ausweisen. Unter Arbeitskampf ist schlicht das zu verstehen, was die Rechtsordnung als Arbeitskampf ausweist. Der Arbeitskampf existiert nicht außerhalb einer Rechtsordnung, die einer Handlung zuschreibt, Arbeitskampf zu sein. In der Folge steht fest, dass jede Einordnung einer Handlung als Arbeitskampf aufgrund einer Begriffssubsumtion eine rechtliche Wertung und rechtliche Vorverortung bedingt. Diese Erkenntnis erscheint relativ banal. Sie hervorzuheben, lohnt sich indessen aus drei Gründen doch: Somit steht erstens fest, dass der Arbeitskampfbegriff in dem gleichen Maße völkerrechtlichen oder supranationalen Einflüssen zugänglich ist, wie die nationale Rechtsordnung völkerrechtlichen oder supranationalen Einflüssen zugänglich ist. Daraus ergibt sich zweitens, dass all diejenigen Ansätze nicht greifen, die bei der Frage des Einflusses völkerrechtlicher und supranationaler Rechtsquellen auf das nationale Arbeitskampfrecht, allein über eine reine Begriffsdefinition bestimmte Phänomene als Arbeitskampf erfassen oder ausschließen wollen. Darüber hinaus dürften (drittens) sämtliche Ansätze, die über eine reine Begriffsdefinition Handlungen als Arbeitskampf einordnen wollen, widerlegt sein. Eine derartige allgemeingültige subsumtionsfähige Arbeitskampfdefinition wird es aus Gründen der Denklogik nicht geben können. Diese Aussage beschränkt sich indessen nicht auf das nationale Recht, sondern auf die Rechtsordnung insgesamt. Welche Handlungen als Arbeitskampf zu bezeichnen sind, wird sich nur über den konkreten Normzusammenhang ermitteln lassen. Welches Recht dabei nach Anwendung ver- 251 langt, wird im Zweifel über eine wertende Betrachtung zu ermitteln sein. Dieses Ergebnis beruht im Wesentlichen auf einer Übertragung der Untersuchungen von Romano844 zur Rechtsordnung auf das „Institut“ des Arbeitskampfs. (2.) Die rechtliche Einordnung des Arbeitskampfs (Kapitel 2) stellt aus mehreren Gründen eine Herausforderung dar. Zunächst unterliegt der Arbeitskampf dem gleichen Veränderungsdruck wie die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, in denen er stattfindet. Sich ständig modifizierende Arbeitskampfformen erschweren eine rechtliche Erfassung. Zudem stehen die Dynamik und nicht zuletzt die Emotionen, von denen Arbeitskämpfe in der Praxis getragen werden, einer (Über-) Regulierung der Materie entgegen. Gleichwohl können Arbeitskämpfe nicht in einem rechtsfreien Raum stattfinden. Allein aus der Wirkung und den Folgen für die unmittelbar Betroffenen und Dritte erwächst ein Regelungsbedürfnis. Indessen finden sich keine kodifizierten Regelungen zum Arbeitskampf. Arbeitskampfrecht ist Richterrecht. Die Ausgestaltung obliegt somit allein der Rechtsprechung und dem die Rechtsprechung begleitenden wissenschaftlichen Diskurs. Die Entwicklung und Begründung eines Rechts auf Arbeitskampf wurde anhand einiger Leitentscheidungen nachgezeichnet. Dabei anerkannte das Bundesarbeitsgericht die Zulässigkeit von Arbeitskämpfen schon in den frühen Jahren der Bonner Republik. Die Anerkennung wird allerdings von einer gewissen Grundskepsis begleitet: Danach gelten Arbeitskämpfe als allgemein unerwünscht aufgrund ihrer volkswirtschaftlichen Schäden und der Beeinträchtigung des sozialen Friedens. Die Frage der verfassungsrechtlichen Verankerung eines Rechts auf Arbeitskampf blieb zunächst offen. Hingegen etablierte sich eine funktionale Betrachtungsweise, wonach die Anerkennung eines Rechts auf Arbeitskampf auf dessen Notwendigkeit für ein freiheitliches Tarifvertragssystem beruht. Schließlich wären Tarifverhandlungen ohne das Recht zum Streik nicht mehr als „kollektives Betteln“. Über diese funktionale Berechtigung des Arbeitskampfes hat sich die Sichtweise der verfassungsrechtlichen Verankerung der Arbeitskampffreiheit (ausschließlich) in Art. 9 Abs. 3 GG verfestigt. Ein so gewährtes „Annexgrundrecht“ findet sowohl seine Berechtigung als auch seine Grenzen in der Tarifautonomie. Anderweitige Erklärungsmodelle einer verfassungsrechtlichen Verankerung konnten sich nicht durchsetzen. Aufgrund der Funktion, die dem Arbeitskampf im Rahmen der Tarifautonomie zukommt, ist eine Verortung der Arbeitskampffreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG konsequent. Als problematisch erweist sich al- 844 Romano, Die Rechtsordnung (L’ordinamento giuridico), Pisa 1918. Zusammenfassung 252 lerdings die Beschränkung der Arbeitskampffreiheit auf diesen funktionalen Zusammenhang. Eine derartige Beschränkung wird mit dieser Arbeit kritisch hinterfragt: Zunächst finden sich dogmatische Bedenken. Die Konzeption der Arbeitskampffreiheit als reines Annexgrundrecht ist im Ergebnis als eine Beschränkung der grundrechtlichen Gewährleistung auf der Tatbestandsebene zu werten. Durch diese Einschränkung auf der Tatbestandsebene ist der Weg zu einer Abwägung mit anderen Rechtspositionen versperrt. Vielmehr werden die Eingriffs- und Rechtfertigungsebene umgangen. In diesem Ansatz lässt sich eine Aufrechterhaltung bzw. Übertragung der Kernbereichsformel auf die Arbeitskampffreiheit erblicken. Die hieraus entstehenden Probleme lassen sich mit den gängigen Erklärungsmodellen dogmatisch nur schwer greifen. Erörtert wurde dies anhand von Kollektivmaßnahmen nicht tariffähiger Koalitionen. Wenn die Koalition nämlich ihrerseits in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG fällt, überzeugt es nicht, die Kollektivmaßnahmen dem Schutzbereich zu entziehen. Insbesondere wenn die Maßnahmen offensichtlich der Gestaltung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen. Ebenso wenig überzeugt, diese Kollektivmaßnahmen zwar dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG zuzuordnen, allerdings nicht der aus Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Arbeitskampffreiheit. Eine derartige „gespaltene Lösung“ sollte auf der Tatbestandebene vermieden und auf die Eingriffs- und Rechtfertigungsebene übertragen werden. Diese Problematik ließe sich mit dem Ansatz von Seiter, die (subjektive) Arbeitskampffreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG zu verorten, in den Griff bekommen. Neben dogmatischen finden sich rechtspolitische Bedenken gegen die Konzeption als reines Annexgrundrecht. Diese Bedenken beruhen im Wesentlichen auf dem Umstand, dass sich die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zunehmend tariflicher Gestaltungsmacht entziehen. Es war nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung, den Gründen hierfür weiter nachzugehen. Mögen die Gründe in einer zunehmenden Europäisierung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, in einem schwindenden Organisierungsgrad der Arbeitnehmer oder schlichtweg in den sich stark veränderten Arbeitswelten, insbesondere aufgrund der Digitalisierung, zu suchen sein. Als rechtspolitisch kritisch zu werten ist allerdings der Umstand, all denjenigen, deren Arbeitsbedingungen ohnehin schon keinen tariflichen Regelungen zugänglich sind, zusätzlich die Möglichkeit abzuschneiden, über Kollektivmaßnahmen unmittelbaren Einfluss auf ihre Arbeitsbedingungen zu nehmen. Dies ist jedoch die Konsequenz, die sich aus einem Tariferfordernis von Arbeitskämpfen ergibt. Angesichts des Wan- Zusammenfassung 253 dels der Arbeitswelten erscheint die gängige Konzeption der Arbeitskampffreiheit als reiner Annex zur Tarifautonomie sehr schwerfällig. Sie lässt kaum Raum zur Mitgestaltung in den Bereichen neuer Beschäftigungsformen. Indessen fordert die Entwicklung neuer Beschäftigungsformern (Digitalisierung, Plattformökonomie, Crowdworking) auch eine neue Betrachtung des Arbeitskampfrechts. Den hierfür notwendigen Spielraum böte eine Verortung der Arbeitskampffreiheit abseits des Tarifstreiks in Art. 9 Abs. 3 GG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG. Die vorstehenden Bedenken ergeben sich aus einer isolierten Betrachtungsweise der Arbeitskampffreiheit aus dem nationalen Recht heraus. Inhalt und Grenzen der Arbeitskampffreiheit lassen sich allerdings nicht isoliert aus dem nationalen Recht bestimmen. Vielmehr speist sich die Arbeitskampffreiheit aus weiteren Rechtsquellen. Untersucht wurde zunächst die Bedeutung von Art. 6 Nr. 4 ESC und Art. 11 EMRK für das nationale Arbeitskampfrecht. (3.) Ein Schwerpunkt der Untersuchungen lag auf Artikel 6 Nr. 4 ESC. Mit der Auffassung des Sachverständigen Ausschusses der Sozialcharta ist eine Beschränkung des Streikrechts auf tarifliche Ziele mit Art. 6 Nr. 4 ESC nicht zu vereinbaren. Als höchstes Gremium der Charta hat das Ministerkomitees diese Auffassung durch eine Individuelle Empfehlung bestätigt. Somit stellte sich die Frage nach dem Gewicht dieser Spruchpraxis und der Verbindlichkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC im nationalen Recht. Letztere Frage wird regelmäßig im Zusammenhang mit der unmittelbaren Anwendbarkeit der Vorschrift im nationalen Recht diskutiert. Im Ergebnis sprechen die besseren Argumente dafür, Art. 6 Nr. 4 ESC als self-executing zu betrachten, und somit für eine unmittelbare Anwendbarkeit der Vorschrift. Gleichwohl muss diese Frage weiterhin als umstritten gelten. Der höchstrichterlichen Rechtsprechung scheint eine gegenteilige Annahme zugrunde zu liegen bzw. lässt sich ihr keine eindeutige Positionierung entnehmen. Daher galt es, ebenfalls die Konsequenzen einer ablehnenden Haltung („mittelbaren“ Anwendbarkeit) zu untersuchen. Dabei wird wohl unstreitig Art. 6 Nr. 4 ESC nicht jegliche Bedeutung im nationalen Recht abzusprechen sein. Bei der Auslegung von Art. 9 Abs. 3 GG und der Ermittlung von Inhalt und Grenzen der Arbeitskampffreiheit wird die Vorschrift vielmehr zu beachten sein. Lehnt man eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC ab, wird von einer fortbestehenden Umsetzungsverpflichtung auszugehen sein. Adressat einer derartigen Umsetzungsverpflichtung wäre die Rechtsprechung. Die Grenzen einer Umsetzungsverpflichtung würden sich wiederum aus höherrangigem Recht und somit aus Art. 9 Abs. 3 GG ergeben. Zusammenfassung 254 Bei einer unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC würde dies ohnehin gelten. In diesem Fall käme der Norm der Rang einfachen Bundesrechts zu. In beiden Fällen wird Art. 6 Nr. 4 ESC unter Beachtung des Grundsatzes der Völkerrechtsfreundlichkeit durch die Rechtsprechung anzuwenden sein, und zwar jeweils bis zur Grenze von entgegenstehendem und zwingendem Verfassungsrecht. Auf eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 4 ESC sollte es daher bei der Frage der Wirkmacht der Norm im nationalen Recht nicht ankommen. Hingegen beachtet die Rechtspraxis Art. 6 Nr. 4 ESC derzeit nur unzureichend. Die Rechtsprechung scheint den Fragen einer unmittelbaren Anwendbarkeit, einer bestehenden Umsetzungsverpflichtung, sowie des Gewährleistungsumfangs bisher keine Entscheidungserheblichkeit zuzusprechen. Dieser Umstand ist insofern kaum hinnehmbar, als die herrschende Konzeption der Arbeitskampffreiheit als reines Annexgrundrechts in einem eklatanten Widerspruch zu einer aus Art. 6 Nr. 4 ESC gewährten Arbeitskampffreiheit zu stehen scheint. Dabei beruht der Widerspruch weniger auf einer Beschränkung des Streikrechts auf tarifliche Ziele. Ausschlaggebend ist vielmehr der Umstand, dass diese Beschränkung nicht in einem Ausgleich zu anderen Rechtspositionen gesucht und positiv begründet wird, sondern auf der Tatbestandsebene unter Umgehung einer Abwägung stattfindet. Anders als in Hinblick auf Art. 6 Nr. 4 ESC hat sich die Rechtsprechung mit Fragen des Rangs, der Geltung und der Anwendbarkeit der Menschenrechtskonvention (EMRK) im nationalen Recht intensiv auseinandergesetzt. Mit der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wird der EMRK, sowie der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) eine besondere Rolle im nationalen Recht zuzuweisen sein. Auch wenn der EMRK formal der Rang einfachen Bundesrechts zukommt, steht sie faktisch zumindest vom Ergebnis über dem einfachen Bundesrecht. Sowohl die EMRK als auch die Rechtsprechung des EGMR sind bei der Auslegung des Grundgesetzes zu berücksichtigen. Für das Arbeitskampfrecht ist dieser Umstand aufgrund des Paradigmenwechsels des EGMR zu Art. 11 EMRK relevant. Danach ist das Recht auf Streik in Art. 11 Abs. 1 EMRK verankert. Die sich hieraus ergebenden Folgen für das nationale Arbeitskampfrecht bleiben noch abzuwarten. Mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes wird zunächst davon auszugehen sein, dass ein aus Art. 33 Abs. 5 GG abgeleitetes Streikverbot für Beamte sowohl mit Art. 9 Abs. 3 GG als auch mit Art. 11 EMRK vereinbar ist. Dessen ungeachtet bleibt fraglich, ob die herrschende Konzeption der Zusammenfassung 255 Arbeitskampffreiheit als reines Annexgrund mit Art. 11 EMRK zu vereinbaren ist. Eine Arbeitskampffreiheit, die durch Art. 6 Nr. 4 ESC oder Art. 11 Abs. 1 EMRK gewährt wird, findet ihre Grenzen im nationalen Recht in der Verfassung und somit im Wesentlichen in Art. 9 Abs. 3 GG. Bei der Ermittlung dieser Grenzen kommt es darauf an, welche zwingenden Beschränkungen sich aus Art. 9 Abs. 3 GG für die Arbeitskampffreiheit ableiten lassen. Als Auslegungsmaßstab muss dabei der Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetztes zur Anwendung gelangen. Mit der herrschenden Konzeption findet die Arbeitskampffreiheit ihre wesentliche Grenze im Tarifbezugserfordernis (Tariferfordernis). Das Tariferfordernis galt es nun in Hinblick auf eine völkerrechtliche Gewährleistung der Arbeitskampffreiheit zu untersuchen. Dabei wurde zunächst an die vorstehende Kritik am Tariferfordernis von Arbeitskämpfen angeknüpft. Schließlich finden sich mehrere Konstellationen, in denen eine Schutzbereichsverortung von Kollektivmaßnahmen in Art. 9 Abs. 3 GG sich aufdrängt, indessen mit der herrschenden Konzeption wohl abzulehnen wäre. Dies gilt insbesondere für Kollektivmaßnahmen und von nichttariffähigen Gewerkschaften oder ad-hoc-Koalitionen oder von tariffähigen Gewerkschaften ohne Tarifbezug. Wenn diese Koalitionen ihrerseits in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG fallen und die Kollektivmaßnahmen der Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen, müssten die Kollektivmaßnahmen ebenfalls dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG zuzuordnen sein. Ein anderes Ergebnis wird sich dogmatisch kaum begründen lassen. Aus der Perspektive eines Freiheitsrechts dogmatisch auch schwer greifbar ist der Umstand, dass von Kollektivmaßnahmen mit Tarifbezug schwerwiegendere Beeinträchtigungen ausgehen können als von Kollektivmaßnahmen ohne Tarifbezug. Hingegen lässt sich keine zwingende verfassungsrechtliche Gebotenheit eines Tariferfordernisses erkennen. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitskampffreiheit ein Verständnis als Eingriffsrecht und nicht als Freiheitsrecht zugrunde gelegt wird. Das Tariferfordernis von Arbeitskämpfen erstaunt insofern, als seine Rechtfertigung wohl in der Annahme einer generellen Schädlichkeit und Unerwünschtheit von Arbeitskämpfen liegt. Danach sind Arbeitskämpfe aufgrund ihrer Notwendigkeit für Tarifabschlüsse zwar zulässig, aber eben nur in dem notwendigen Maße, da sie ansonsten schädlich sind. In der Konsequenz ist das Element der Selbstbestimmtheit auf das notwendige Mindestmaß beschränkt, unabhängig von der Frage einer möglichen Drittbeeinträchtigung. Ein derartiger Ansatz lässt sich mit dem gängigen Ver- Zusammenfassung 256 ständnis eines Freiheitsrechts, das seine Schranken in den Rechten anderer findet, nur schwer vereinbaren. (4.) Ein derartiges Verständnis von einem Freiheitsrecht dürfte allerdings einer durch die Art. 11 EMRK, Art. 6 Nr. 4 ESC und auch Art. 28 EU-GRC gewährten Arbeitskampffreiheit näher liegen, als die Konzeption eines reinen Annexgrundrechts mit einem tatbestandsverengenden Ansatz. Friktionen zwischen den unterschiedlichen Ansätzen sind vorgeben (Kapitel 4). Ob diese sich überwinden lassen allein durch einen aktiven Rezeptionsvorgang, also durch ein „Umdenken“ völkerrechtlicher Gewährleistung in den nationalen Kontext, wie es das Bundesverfassungsgericht fordert, erscheint fraglich. Besonders deutlich zeigen sich Friktionen in Hinblick auf eine Gewährleistung der Arbeitskampffreiheit aus Art. 6 Nr. 4 ESC. Denn ein Tariferfordernis von Arbeitskämpfen wird hier als Beschränkung zu werten sein. Eine Beschränkung des Streikrechts auf tarifliche Ziele wird sich durchaus als vereinbar mit Art. 6 Nr. 4 ESC erweisen können. Gleichwohl begegnen einer pauschalen Beschränkung des Streikrechts a priori auf tarifliche Ziele Bedenken. Für die Vereinbarkeit mit Art. 6 Nr. 4 ESC ist vielmehr eine positive Begründung der Beschränkung anhand der jeweils verfolgten (legitimen) Ziele zu fordern, sowie eine Abwägung der konfligierenden Rechtsgüter anhand der Grundsätze praktischer Konkordanz vorzunehmen. Die Untersuchungen zu einer Gewährleistung der Arbeitskampffreiheit aus Art. 11 EMRK kommen zu einem ähnlichen Ergebnis. Bei einer Auslegung von Art. 11 EMRK sind die Auslegungsmethoden des EGMR heranzuziehen. Dabei zeigen sich ebenfalls Friktionen zur herrschenden Konzeption der Arbeitskampffreiheit als reines Annexgrundrecht unter Tarifvorbehalt. Deutlich werden diese bei einer Auslegung von Art. 11 EMRK vor dem Hintergrund eines wertenden Rechtsvergleichs und einer evolutivdynamischen Auslegungsmethode unter Einbeziehung der Sozialcharta und der Spruchpraxis ihrer Spruchkörper. Auch hier wird ein Tariferfordernis von Arbeitskämpfen als Einschränkung von Art. 11 Abs. 1 EMRK zu werten sein, dessen Zulässigkeit sich nach Art. 11 Abs. 2 EMRK richtet. Allerdings wird bei der Untersuchung dieser Frage zu berücksichtigen bleiben, dass diese Einschränkung im Kern die Ausgestaltung grundrechtlicher Gewährleistung zwischen Privaten betrifft. Bei der Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse zwischen Privaten wird den Mitgliedstaaten jedoch ein weiteres Ermessen einzuräumen sein als in einem klassischen Über-Unterordnungsverhältnis. Im Ergebnis wird sich eine Beschränkung des Streikrechts auf tarifliche Ziele daher über Art. 11 Abs. 2 EMRK rechtfertigen lassen. Gleichwohl ist auch hierfür eine positive Begründung anhand der jeweils Zusammenfassung 257 verfolgten (legitimen) Ziele zu fordern, sowie eine Abwägung der konfligierenden Rechtsgüter anhand der Grundsätze praktischer Konkordanz vorzunehmen. Denn nur so wird sich eine Angemessenheit der Beschränkung im konkreten Fall überhaupt beurteilen lassen. Eine Rechtfertigung der Beschränkung könnte sich vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EGMR dann als kritisch erweisen, wenn der Tarifvorbehalt einer hinreichend effektiven Interessenswahrnehmung durch Gewerkschaften im Wege steht. Dies könnte bei Arbeitskämpfen mit grenzüberschreitenden Bezügen fraglich werden, wenn beispielsweise das Ziel der Kollektivmaßnahmen nicht mehr im Geltungsbereich des TVG liegt. Diese Frage wird allerdings anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen sein, unter Berücksichtigung der Beschränkungsmöglichkeiten aus Art. 11 Abs. 2 EMRK und Art. 31 ESC. Sollte die Möglichkeit einer hinreichend effektiven Interessenswahrnehmung durch Gewerkschaften in Zweifel stehen, wird sich die Beschränkung des Streikrechts a priori auf tarifliche Ziele ohne positive Begründung und Abwägung zu anderen Rechtspositionen nicht rechtfertigen lassen. Fragen, die sich bei Arbeitskämpfen mit grenzüberscheitenden Bezügen stellen, wurden in den Kapiteln 1 bis 4 darüber hinaus nicht weiter vertieft. Denn eine Gewährleistung der Arbeitskampffreiheit aus der Sozialcharta und der Menschenrechtskonvention betrifft zuvörderst Inhalt und Grenzen der Arbeitskampffreiheit auf der nationalstaatlichen Ebene. Grenzüberschreitenden Sachverhalten kommt bei der Auslegung des Gewährleistungsumfangs und der Ermittlung der Grenzen der Arbeitskampffreiheit keine grundlegende Bedeutung zu. Hingegen waren Fragen von Arbeitskämpfen mit grenzüberschreitenden Bezügen Untersuchungsgegenstand des nächsten Kapitels. (5.) Im nächsten Kapitel (Kapitel 5) wurde die Gewährleistung der Arbeitskampffreiheit durch und im Unionsrecht untersucht. Mit Art. 28 EU- GRC ist das Recht auf Kollektivmaßnahmen nunmehr im Unionsrecht verankert. Die Grundrechtskonzeption des Art. 28 EU-GRC unterscheidet sich indessen erheblich von den Gewährleistungen aus Art. 6 Nr. 4 ESC und Art. 11 EMRK. In der Folge erscheinen die Ausführungen hier in einem etwas losen Zusammenhang zu den vorangegangenen Kapiteln. Ein inhaltlicher Zusammenhang besteht gleichwohl. Denn die Frage, die hier aufgeworfen wird, entspricht der vorangegangen Kapitel. Nämlich der Frage, inwieweit die derzeitigen Grenzen des nationalen Arbeitskampfrechts mit dem europäischen Recht zu vereinbaren sind. Nur ist die Antwort, die hier gefunden wurde, eine gänzlich andere als in den vorangegangenen Kapiteln. Die Grundrechtskonzeption des Art. 28 EU-GRC und der Charta Zusammenfassung 258 insgesamt, ist schließlich – wie sich allerdings erst im Laufe der Arbeit herausstellte – eine gänzlich andere als die der EMRK und der ESC und verlangte nach einem anderen Ansatz und einer anderen Darstellung. Nach der hier vertretenen Auffassung lassen sich aus Art. 28 EU-GRC zunächst keine unmittelbaren Vorgaben für das nationale Arbeitskampfrecht ableiten. Insbesondere steht die Konzeption der Arbeitskampffreiheit als reines aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleiteten Annexgrundrecht nicht in einem dogmatischen Widerspruch zu Art. 28 EU-GRC. Gleichwohl lässt sich Art. 28 EU-GRC ein Gestaltungsauftrag an die Mitgliedstaaten entnehmen, der auch den Umfang und die Schranken einer aus Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Arbeitskampffreiheit betrifft. Dieser „aktive Gestaltungsauftrag“ kann im konkreten Einzelfall durchaus in Konflikt zu dem Tariferfordernis geraten. Zu diesem Ergebnis gelangen die vorliegenden Untersuchungen nach einer Analyse der Grundrechtsentwicklung und der Kompetenzverteilung im Unionsrecht. Sowohl die Entwicklung europäischer Grundrechte als allgemeine Rechtsgrundsätze als auch die fehlenden Kompetenzen der Union für das Arbeitskampfrecht prägen den Auslegungsmaßstab von Art. 28 EU-GRC. Erste Erkenntnisse für ein Recht auf Kollektivmaßahmen im Unionsrecht lassen sich der Rechtsprechung des EuGH in Sachen Viking und Laval entnehmen. Dabei erscheint die Anerkennung eines Rechts auf Kollektivmaßnahmen als allgemeiner Rechtsgrundsatz folgerichtig, wenn auch die vorgenommene Abwägung zu den Grundfreiheiten und der Entsenderichtlinie Anlass zur Kritik liefern. Die wesentlichen Kritikpunkte speisen sich aus dem Umstand einer unmittelbaren Wirkung der Grundfreiheiten zwischen Privaten vor dem Hintergrund der Weite des Beschränkungsbegriffs. Auch wenn die Forderung einer generellen Bereichsausnahme für Arbeitskämpfe nicht überzeugen kann, sollten mittelbare Beeinträchtigungen durch Arbeitskämpfe nicht an den Grundfreiheiten zu messen sein. Fragwürdig erscheint zudem der Ansatz, für eine Bindung an die Grundfreiheiten Kollektivmaßnahmen mit kollektiven Regelungen gleichsetzen zu wollen. Dabei sind Tendenzen in der Rechtsprechung des EuGH einer (negativen) Schutzbereichsbestimmung eines Rechts auf Kollektivmaßnahmen gänzlich abzulehnen. Dies gilt zumindest dann, soweit die zu beurteilenden Kollektivmaßnahmen auf der mitgliedstaatlichen Ebene grundrechtlichen Schutz genießen. Denn dann kann es nicht Sache des EuGH sein, eine abweichende Schutzbereichsbestimmung für die europäische Ebene vorzunehmen oder den Maßnahmen die Geeignetheit abzusprechen. Ein derartiges Vorgehen stünde im eklatanten Widerspruch zum bestehenden Zusammenfassung 259 Kompetenzgefüge und ließe sich auch nicht mit Art. 28 EU-GRC vereinbaren. Vielmehr lässt sich aus Art. 28 EU-GRC ableiten, dass eine Beurteilung der Maßnahme durch den EuGH (als Unionsrechtsebene) sich immer dann auf die Abwägung (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) beschränken muss, wenn die Maßnahme auf mitgliedstaatlicher Ebene grundrechtlichen Schutz genießt. Dessen ungeachtet wird sich die Grundrechtsprechung zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen auf die Grundrechte der Charta übertragen lassen. Als umstritten gelten muss allerdings die Frage des Anwendungsbereichs der Charta. Wesentlicher Streitpunkt ist hier die Frage einer mitgliedstaatlichen Bindung nach Art. 51 EU-GRC. Im Ergebnis wird sich aus Art. 51 EU-GRC eine Bestätigung der bisheriger EuGH-Rechtsprechung zum Anwendungsbereich des Unionsrechts ableiten lassen. Allerdings unter dem Gebot einer behutsamen und einschränkenden Bindung der Mitgliedstaaten an die Charta. Die Frage des Umfangs mitgliedstaatlicher Bindung ist allerdings im Fluss und wird weiter durch einen kooperativen Dialog höchstrichterlicher Rechtsprechung zu klären sein. Mit der Rechtsprechung des EuGH kann es unter Umständen zu einer Überschneidung grundrechtlicher Gewährleistung, also zu „Grundrechtsdopplungen“ kommen. Ein Verhalten genießt dann grundrechtlichen Schutz sowohl durch die Unionsebene als auch durch die nationale Ebene. Gerade bei mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen birgt dieser Ansatz allerdings die Gefahr der Verdrängung nationalen Grundrechtsschutzes. Grundrechtsüberschneidungen werden sich im Arbeitskampfrecht zumindest nicht über einen Ansatz der „Meistbegünstigung“ sinnvoll lösen lassen. Vielmehr sollte im Fall einer Kollision unterschiedlicher Rechtspositionen ein schonender Ausgleich zwischen den konfligierenden Rechtspositionen vorgenommen werden. Ein schonender Ausgleich könnte sich an den Grundsätzen praktischer Konkordanz orientieren. Allerdings sollte dabei ein Ansatz der „funktionalen Unterscheidung“ der jeweiligen grundrechtlichen Ebene beibehalten werden. Schließlich ist der Grundrechtsschutz der Charta in erster Linie als Schutz vor Beeinträchtigungen im und aus dem Unionsrecht zu verstehen, und weniger als universeller Grundrechtsschutz. Dieser Umstand sollte bei einer Abwägung berücksichtigt werden und in einer gewissen Trennschärfe zwischen dem jeweiligen grundrechtlichen Ebenen Niederschlag finden. Die Schutzrichtung der Charta sollte insbesondere im Anwendungsbereich der Grundfreiheiten Beachtung finden. Hier sollten die Grundrechte der Charta in erster Linie als Schranke zu den Grundfreiheiten verstanden werden. Soweit eine die Grundfreiheiten beschränkende Handlung tatbe- Zusammenfassung 260 standlich von der Charta erfasst ist, dient diese Beeinträchtigung grundsätzlich einem legitimen Ziel. Eine tatsächliche Rechtfertigung der Beschränkung wäre wiederum in einem zweiten Schritt über eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zu ermitteln. Bei der Ermittlung des Anwendungsbereichs der Charta und des Umfangs mitgliedstaatlicher Bindung ist für das Arbeitskampfrecht ein zusätzlicher Faktor zu berücksichtigen. Arbeitskämpfe finden regelmäßig zwischen Privaten statt. Für eine aus Art. 28 EU-GRC gewährte Arbeitskampffreiheit stellt sich daher die Frage der horizontalen Wirkung der Charta bzw. der sich aus ihr ergebenden mitgliedstaatlichen Schutzpflichten. Mit der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist davon auszugehen, dass der Charta zwar horizontale Wirkung zukommen kann, dies jedoch nicht auf Art. 28 EU-GRC zutreffen wird. Denn der EuGH scheint eine horizontale Wirkung zumindest dann abzulehnen, wenn das jeweilige Grundrecht einer weiteren Konkretisierung durch das Unionsrecht oder das nationale Recht bedarf. Der in Art. 28 EU-GRC zu findende Verweis auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften spricht jedoch für die Notwendigkeit einer weiteren Konkretisierung. Im Ergebnis wird nicht von einer unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 28 EU-GRC auf Privatrechtsverhältnisse auszugehen sein, abseits einer Eröffnung des Anwendungsbereiches der Charta nach Art. 51 EUGRC. Gleichwohl wird eine Er- öffnung des Anwendungsbereichs der Charta im Bereich der Grundfreiheiten (auch und gerade zwischen Privaten) anzunehmen sein. Dabei wird Art. 28 EU-GRC dann zur Anwendung gelangen, wenn entweder von den Grundfreiheiten eine Beeinträchtigung von Kollektivmaßnahmen ausgeht oder wenn von Kollektivmaßnahmen eine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten ausgeht. Darüber hinaus fordert die Zielsetzung der Charta (Gewährung lückenlosen Grundrechtsschutzes im Unionsrecht) immer dann eine Eröffnung des Anwendungsbereiches, wenn Verhaltensweisen, die Schutz durch die Unionrechtsebene genießen, Rechtspositionen Dritter beeinträchtigen. Für das Arbeitskampfrecht kommt insbesondere einer drohenden Beeinträchtigung von Arbeitsbedingungen Relevanz zu. Wenn beispielsweise eine Beeinträchtigung von Arbeitsbedingungen durch Maßnahmen droht, die ihrerseits ihren Ursprung im Unionsrecht haben (insb. Standortverlagerungen, Arbeitnehmerentsendungen), wird grundsätzlich von der Eröffnung des Anwendungsbereiches der Charta auszugehen sein. Hieraus ergibt sich Folgendes: Zusammenfassung 261 a) Dritte können sich nun (grundsätzlich auch im Privatrechtsverhältnis) unmittelbar auf die Chartagrundrechte berufen; b) die Mitgliedstaaten und deren Gerichte sind bezüglich der Beurteilung dieser Rechtsverhältnisse an die Charta und somit an Art. 28 EU-GRC gebunden. Von der Eröffnung des Anwendungsbereiches der Charta zu trennen ist allerdings die Frage des Schutzbereiches und des Schutzniveaus von Art. 28 EU-GRC. Schutzbereich und Schutzniveau gilt es, durch Auslegung zu ermitteln. Anzutreffende Ansätze einer tatbestandlich engen Auslegung wurden widerlegt. Vielmehr ist für Art. 28 EU-GRC ein weiter Auslegungsmaßstab anzusetzen. Schließlich ist die Vorschrift gehalten, die Breite des Arbeitskampfrechts sämtlicher Mitgliedstaaten einzufangen. Eine weitere Auslegung von Art. 28 EU-GRC gestaltet sich allerdings hinsichtlich des Verweises auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten schwierig. Sowohl eine historische, systematische und wortlautbezogene Auslegung unter Einbeziehung der Erläuterungen zu Art. 28 EU-GRC ergeben ein ambivalentes Bild. Gleichwohl lässt sich aus Art. 28 EU-GRC durchaus ein eigenständiger Schutzbereich ableiten. Hierfür wurde zunächst ein Auslegungskorridor zu Art. 28 EU-GRC ermittelt. Dieser ergibt sich im Wesentlichen aus einer Maxime zur Weiterund Fortentwicklung des Grundrechtsschutzes im Unionsrechts einerseits, unter gleichzeitiger Achtung und Beibehaltung des bestehenden Kompetenzgefüges andererseits. Als Mindestvorgabe für ein Schutzniveau lässt sich zudem aus Art. 28 EU-GRC der Auftrag zur Schließung von bestehenden oder drohenden Schutzlücken ableiten. Vor diesem Hintergrund ist in dem Verweis auf die mitgliedstaatliche Ebene in Art. 28 EU-GRC zunächst eine Scharnierfunktion zur Schließung von Schutzlücken zu sehen. Derartige Schutzlücken würden durch den Vorrang und die Einheit des Unionsrechts drohen. Erst über diese Scharnierfunktion wird schließlich eine Abwägung zwischen einer auf nationaler Ebene gewährten Arbeitskampffreiheit mit konfligierenden Rechtsgütern auf der Unionsebene ermöglicht. Gleichwohl beschränkt sich der Schutzbereich des Art. 28 EU-GRC nicht auf diese Scharnierfunktion. Dies ergibt sich aus einer systematischen Auslegung des Verweises auf die Ebene des Unionsrechts in Art. 28 EU-GRC – der ansonsten überflüssig wäre – und aus dem erklärten Schutzziel der Charta: die Schließung von Schutzlücken. Dabei sind die Mitgliedstaaten primäre Adressaten dieses Schutzbefehles, da der Union aufgrund Zusammenfassung 262 der fehlenden Kompetenzen im Arbeitskampfrecht schlichtweg die Möglichkeit zur Schließung von Schutzlücken fehlt. Bestehende oder drohende Schutzlücken lösen somit bei den Mitgliedstaaten einen „aktiven Gestaltungsauftrag“ zu deren Behebung aus. Wie ein derartiger Gestaltungsauftrag ausfallen kann, wurde anhand unterschiedlicher Beispiele erörtert. Zunächst kann Handlungen oder Maßnahmen, die ihren Ursprung im Unionsrecht haben und die Arbeitskampfreiheit beeinträchtigen, durch nationale Vorschriften oder direkt durch Arbeitskampfmaßnahmen begegnet werden. Aus dem Gestaltungsauftrag zur Schließung von Schutzlücken lässt sich nach der hier vertretenen Auffassung ferner ableiten, dass Arbeitskampfmaßnahmen grundsätzlich dann dem Schutzbereich des Art. 28 EU-GRC zuzuordnen sind, wenn sie dem Schutz von Arbeitsbedingungen dienen, die ihrerseits durch Maßnahmen bedroht sind, die ihren Ursprung im Unionsrecht haben. In der Folge dürfen die Mitgliedstaaten Kollektivmaßnahmen, die sich gegen derartige drohende Beeinträchtigungen richten, nicht schon auf der tatbestandlichen Ebene den Schutz des Art. 28 EU-GRC versagen. Eine derartige Umgehung der Rechtfertigungs- und Abwägungsebene wäre mit den Mindestvorgaben und dem Schutzzweck des Art. 28 EU-GRC wiederum nicht zu vereinbaren. Vielmehr wird die Frage der Zulässigkeit eines derartigen Arbeitskampfes im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu entscheiden sein. Sollte der Arbeitskampf tatsächlich im Zusammenhang mit drohenden Beeinträchtigungen aus dem Unionsrecht stehen, sollte dieser Maßstab unabhängig von dem Vorliegen eines Tarifbezugs zur Anwendung gelangen. In derartigen Fällen sollte daher selbst ein fehlender Tarifbezug nicht zu einer (gänzlichen) Schutzbereichsversagung führen. Vielmehr wäre dieser erst auf der Ebene der Rechtfertigung und Abwägung zu gewichten. Im Ergebnis sind daher zwar keine konkreten unmittelbaren Vorgaben für das nationale Arbeitskampfrecht aus Art. 28 EU-GRC erkennbar. Gleichwohl kann sich unter den vorstehenden Voraussetzungen eine generelle Beschränkung des Streikrechts a priori auf tarifliche Ziele für unvereinbar mit Art. 28 EU-GRC erweisen. Ferner lassen sich aus Art. 28 EU- GRC durchaus Mindestvorgaben ableiten. Dieses beziehen sich indessen nicht auf konkrete Kampfformen oder konkrete Ziele von Kollektivmaßnahmen. Vielmehr wird mit Art. 28 EU-GRC nicht zu vereinbaren sein, dass eine Arbeitskampfmaßnahme allein aufgrund des Umstandes für unzulässig erklärt wird, dass sich der Arbeitskampf gegen eine drohende Beeinträchtigung von Arbeitsbedingungen wendet, die ihrerseits ihren Ursprung im Unionsrecht hat. Die Unzulässigkeit einer Arbeitskampfmaß- Zusammenfassung 263 nahme darf somit nie allein in dem Umstand des unionsrechtlichen Bezugs des Arbeitskampfs begründet sein. Zusammenfassung 264 Der Arbeitskampf abseits des Tarifstreiks – eine Frage der Abwägung Das nationale Recht anerkennt weiterhin nur den Tarifarbeitskampf. Das Erfordernis eines Tarifbezugs ist die wesentliche Schranke, die sich der Arbeitskampffreiheit im nationalen Recht stellt. Die gängigen Erklärungsmodelle leiten dieses Tariferfordernis aus der Konzeption der Arbeitskampffreiheit als reines Annexgrundrecht ab.845 Gegen diese Konzeption bestehen durchgreifende Bedenken. Ein Recht auf Arbeitskampf, das von vornherein auf den Tarifarbeitskampf beschränkt ist, ruft rechtsdogmatische Widersprüche hervor. Diese Ansätze lassen sich mit der Vorstellung eines gängigen Freiheitsrechts nicht vereinbaren. Sie überzeugen schon aus dem nationalen Recht heraus nicht und lassen sich mit dem europäischen Recht kaum vereinbaren. Im Ergebnis stellen die Ansätze, die ein Recht auf Arbeitskampf von vornherein auf den Tarifarbeitskampf begrenzen, eine tatbestandliche Beschränkung dar. Danach fallen Arbeitskämpfe abseits des Tarifstreiks schon nicht in den Schutzbereich der Arbeitskampffreiheit. Dieser tatbestandsverengende Ansatz des nationalen Rechts findet sich jedoch weder in Art. 6 Nr. 4 ESC noch in Art. 11 EMRK wieder. In Hinblick auf Art. 6 Nr. 4 ESC lässt sich feststellen, dass die Norm im nationalen Recht nach richterrechtlicher Umsetzung bis an die Grenze höherrangigen und zwingenden Verfassungsrechts verlangt.846 Indessen ist eine derartige Beachtung durch die Rechtsprechung nicht zu erkennen. Konstatieren lässt sich weiter, dass eine aus Art. 6 Nr. 4 ESC und Art. 11 Abs. 1 EMRK abgeleitete Arbeitskampffreiheit sich – wohl weitgehend unstreitig – nicht auf den Tarifstreik beschränkt. In der Konsequenz erweist sich das nationale Tariferfordernis allerdings als Beschränkung der Arbeitskampffreiheit. Aus der Perspektive des Völkerrechts stellt sich dann die Frage, inwieweit diese Beschränkung den Schrankenregelungen des Art. 11 Abs. 2 EMRK und des Art. 31 ESC gerecht wird. In Hinblick auf ein generelles Tariferfordernis lässt sich dies nicht erkennen. Zur Vermeidung von Missverständnissen ist allerdings hervorzuheben: Sowohl mit Art. 6 Nr. 4 ESC als auch mit Art. 11 Abs. 1 EMRK kann es zu Ergebnis: 845 Kap. 2 C. II.; Kap. 4 A. 846 Kap. 3 C. II. 3.-4.; Kap. 4 B. I. 4. 265 vereinbaren sein, einen Arbeitskampf deswegen für unzulässig zu erklären, weil ihm der Tarifbezug fehlt. Insoweit kann sich ein „Tariferfordernis“ durchaus als zulässige Beschränkung der Sozialcharta oder Menschenrechtskonvention erweisen. Nur ist das Tariferfordernis in diesem Fall positiv durch die konkrete Beeinträchtigung des Arbeitskampfgegners oder Dritter zu begründen. Auf den hierfür anzusetzenden Abwägungsmechanismus wird gleich zurückzukommen sein. Als schwierig erweist sich die Überwindung der konzeptionellen Unterschiede. Im nationalen Recht findet sich die Konzeption der Arbeitskampffreiheit als reines Annexgrundrecht. Danach ist die Arbeitskampffreiheit von vornherein auf den Tarifstreik beschränkt. Ein derartiges Tariferfordernis erweist sich rechtsdogmatisch als tatbestandliche Beschränkung. Hingegen liegt einer aus Art. 11 Abs. 1 EMRK und Art. 6 Nr. 4 ESC gewährten Arbeitskampffreiheit das Verständnis eines klassischen Freiheitsrechts zugrunde. Das Tariferfordernis erweist sich hier als eine zu rechtfertigende Beschränkung. In der Folge hat sich das Tariferfordernis an den jeweiligen Schrankenregelungen und einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu messen. Friktionen zwischen diesen unterschiedlichen Ansätzen sind unausweichlich. Fraglich bleibt allein, ob sich diese Schwierigkeiten mit dem durch das Bundesverfassungsgericht geforderten Rezeptionsvorgang, also durch ein „Umdenken“ völkerrechtlicher Gewährleistung in den nationalen Kontext, überwinden lassen. Im Ergebnis ist dies derzeit nicht ersichtlich. Für die grundrechtliche Beschränkung wäre zumindest eine positive Begründung anhand der jeweils verfolgten (legitimen) Ziele zu fordern – und eine Abwägung der konfligierenden Rechtsgüter. Denn nur so ließe sich eine Angemessenheit der Beschränkung im konkreten Fall beurteilen. Sowohl die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Beamtenstreikrecht847 und in gewissem Umfang zum Tarifeinheitsgesetz848 lassen indessen befürchten, dass die aufgezeigten Friktionen und Widersprüche durch den vom BVerfG geforderten Rezeptionsvorgang geschluckt werden. Immerhin lässt sich der Entscheidung zum Tarifeinheitsgesetz eine gewisse Entkopplung des Arbeitskampfrechts vom Tarifrecht entnehmen, wenn Arbeitskämpfe unabhängig von der Frage der Anwendbarkeit des Tarifvertrages zu beurteilen sind. Hingegen gerät das Tariferfordernis von Arbeitskämpfen in keinen direkten Konflikt mit einer Gewährleistung der Arbeitskampffreiheit aus Artikel 28 EU-GRC. Gleichwohl lassen sich Fallgestaltungen ausmachen, in 847 BVerfG Urt. v. 12.06.2018 – 2 BvR 1738/12 (u. a.). 848 BVerfG Urt. v. 11.07.2017 – 1 BvR 1571/15 (u. a.). Ergebnis: Der Arbeitskampf abseits des Tarifstreiks – eine Frage der Abwägung 266 welchen sich das Tariferfordernis auch hier als problematisch erweist. Aus Art. 28 EU-GRC lässt sich schließlich ein „aktiver Gestaltungsauftrag“ ableiten, der sich an die Mitgliedsstaaten richtet und zwar zur Schließung von Schutzlücken, die im oder aus dem Unionsrecht drohen.849 Sollten nun Schutzlücken im oder aus dem Unionsrecht drohen, dann wird auch hier das Tariferfordernis einer Gestaltungsmöglichkeit der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch Arbeitskampf nicht im Wege stehen dürfen. Das Tariferfordernis von Arbeitskämpfen ist zumindest dann nicht mit Art. 28 EU-GRC zu vereinbaren, wenn das Tariferfordernis verhindert, dass sich eine Arbeitskampfmaßnahme gegen Maßnahmen richtet, die ihrerseits ihren Ursprung im Unionsrecht haben. Beispiele hierzu wurden aufgezeigt.850 Angesichts der Gewährleistung der Arbeitskampffreiheit durch das supranationale Recht ist die Notwendigkeit eines Tarifbezugs positiv zu begründen. Das Tariferfordernis von Arbeitskämpfen begründet sich aus einem Verständnis heraus, wonach Arbeitskämpfe allgemein unerwünscht sind da sie volkswirtschaftliche Schäden mit sich bringen und zudem das Interesse der Gesamtheit am sozialen Frieden beeinträchtigen.851 Man mag diese Verständnis teilen und dabei das urdemokratische Element eines Arbeitskampfes, nämlich die Mitgestaltung derjenigen Bedingungen, die einen unmittelbar betreffen, unberücksichtigt lassen. Nur eignet sich ein derartiges Verständnis kaum, Inhalt oder Schranken eines Rechts auf Arbeitskampf zu begründen. Es überzeugt schon vom Ansatz her nicht, die Ausgestaltung eines Grundrechts anhand der Interessen der Allgemeinheit ausrichten zu wollen. Vielmehr wird für die Ermittlung des Schutzbereiches zunächst beim Grundrechtsträger anzusetzen sein. Seine Interessen und Belange müssen den Ausgangspunkt der inhaltlichen Bestimmung des Grundrechtsumfangs bilden. Die Interessen der Allgemeinheit bleiben freilich nicht unberücksichtig, sie sind nur an späterer Stelle nämlich im Rahmen der Beschränkung zu berücksichtigen. Das Tariferfordernis versperrt hingegen diesen Weg. Aufgrund des Tariferfordernisses wird der wesentliche Abwägungsmechanismus eines jeden Freiheitsrechtes schlichtweg übergangen. Im Kern ist das Tariferfordernis eine Beschränkung der 849 Vgl. Kap. 4 D. II. 2. c), 3. e). 850 Kap. 4 D. II. 2. c), 3. e) bb), ee), ff). 851 Zurückzuführen auf BAG, Beschl. v. 28.01.1955 – GS 1/54, BAGE 1, 291; vgl. Kap. 2. A. I., Kap. 4. A. I. Ergebnis: Der Arbeitskampf abseits des Tarifstreiks – eine Frage der Abwägung 267 grundrechtlichen Gewährleistung auf der Tatbestandsebene.852 Diese Beschränkung auf der Tatbestandsebene versperrt den Weg zu jeder weiteren Abwägung zu anderen Rechtspositionen. Die Eingriffs- und Rechtfertigungsebene werden so umgangen. Inwieweit der Grundrechtsträger ein legitimes Ziel verfolgt, und in welchem Umfang dabei Dritte (verhältnismä- ßig) beeinträchtigt werden, bleibt völlig außer Betracht. Dieser Ansatz entspricht in der Vorgehensweise der eigentlich schon überwunden geglaubten Kernbereichsformel.853 Im Ergebnis stellt das Tariferfordernis ein Festhalten an der Kernbereichsformel dar, die nunmehr isoliert auf die Arbeitskampffreiheit Anwendung findet. Dieser Ansatz ist dogmatisch bedenklich und führt zu unsachgemäßen Ergebnissen. Beispiele hierfür wurden benannt. Indessen lässt sich eine Notwendigkeit am Tariferfordernis in der derzeitigen Form festzuhalten, nicht erkennen. Ein Festhalten an dem Tariferfordernis dürfte auch nicht aus Gründen der Rechtssicherheit notwendig sein. Schließlich stehen sachgerechte und bewährte Abwägungsmechanismen zur Verfügung: Die Zulässigkeit des Arbeitskampfs abseits des Tarifstreiks wird im Ergebnis als eine reine Frage der Abwägung zu betrachten sein. Dabei liegt es auf der Hand, dass Arbeitskämpfe mit Tarifziel anders zu behandeln sind, als Arbeitskämpfe ohne Tarifziel. Denn der Unterschied in der Zweckverfolgung rechtfertigt auch eine Unterscheidung in der rechtlichen Behandlung. Diese Unterscheidung sollte indessen in der Zweckmittelrelation zum Tragen kommen und nicht bei der Schutzbereichsbestimmung. Ausgangspunkt sollte dabei die von den Arbeitsgerichten für den Tarifstreik angesetzte modifizierte Zweckmittelrelation sein. Bekanntlich wird dabei die Prüfung der Verhältnismäßigkeit des Tarifstreiks in Hinblick auf das Tarifziel erheblich zurückgenommen. Insbesondere wird dem Grundrechtsträger im Rahmen der Zweckmittelrelation eine weite Einschätzungsprärogative zuerkannt. Indessen ordnet die Konzeption der Arbeitskampffreiheit als Annexgrundrecht den Arbeitskampf abseits des Tarifstreiks undefinierten und abstrakten Interessen der Allgemeinheit unter, indem er ihn per se für unzulässig erklärt. Richtigerweise wird die Arbeitskampffreiheit ihre Grenzen in den Rechten Dritter zu suchen haben. Das Maß der Beeinträchtigung des Arbeitskampfgegners, Dritter und ggf. der Allgemeinheit ist hierbei für den konkreten Einzelfall festzustellen und dann in Hinblick auf deren Rechte mit den Belangen des Grundrechtsträgers in Einklang zu bringen. 852 Kap. 4. A. 853 Vgl. Kap. 2. C. II. 2. b. Ergebnis: Der Arbeitskampf abseits des Tarifstreiks – eine Frage der Abwägung 268 Im Ergebnis wird der Arbeitskampf ohne Tarifziel einer gewöhnlichen (nicht modifizierten) Zweckmittelrelation zu unterwerfen sein. Für eine derartige Zweckmittelrelation wäre regelmäßig folgendes Ergebnis zu erwarten: Der Arbeitskampf ohne Tarifziel wird sich (weiterhin) regelmäßig als unzulässig erweisen, da er unverhältnismäßig ist. Schließlich würde ihm die Erforderlichkeit immer dann abzusprechen sein, wenn als milderes – die Betroffenen und die Allgemeinheit weniger belastendes – Mittel der Tarifarbeitskampf zur Verfügung stünde. Das Tariferfordernis wäre regelmäßig nur dann nicht begründet, wenn sich eine Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen über den Tarifarbeitskampf nicht (in gleich geeigneter Weise) bewerkstelligen ließe. Dies wird regelmäßig nur in den Bereichen anzunehmen sein, in denen die Tarifautonomie (aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen) versagt. Es dürfte außer Zweifel stehen, dass es Arbeitskampfmaßnahmen abseits des Tarifstreiks geben kann. Derartige Phänomene lassen sich gerade nicht über eine reine Begriffssubsumtion aussortieren. Dies wurde eingangs dargelegt.854 Die Konzeption der Arbeitskampffreiheit als reines Annexgrundrecht ist indessen nicht in der Lage, diese Phänomene dogmatisch einzufangen. Schon eine grundrechtliche Einordnung derartiger Arbeitskampfmaßnahme gestaltet sich schwierig. Einen Ausweg böte hier eine Verortung der Arbeitskampffreiheit abseits des Tarifstreiks in Art. 9 Abs. 3 GG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG. Eine supranationale Gewährleistung der Arbeitskampffreiheit ließe sich hier auch mit weniger Friktionen ins nationale Recht transportieren. Die hier aufgeworfene Frage einer grundrechtlichen Einordnung von Arbeitskämpfen abseits des Tarifstreiks ist keinesfalls rein akademischer Natur. Denn an der grundrechtlichen Einordung einer Maßnahme werden sich konkrete Folgen knüpfen lassen. Die Frage, inwieweit eine Arbeitskampmaßnahme als Vertragsverletzung aufzufassen ist und/oder Schadensersatzansprüche auslöst bzw. in welchem Umfang sie zu dulden ist, stellt sich auch abseits des Tarifstreiks. Auch hier erscheint eine Verortung der Arbeitskampffreiheit abseits des Tarifstreiks in Art. 9 Abs. 3 GG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG sachgerecht. Eine anderweitige Verortung derartiger Phänomene allein in Art. 2 Abs. 1 GG (bzw. ggf. in Art. 5 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 GG) dürfte sich zumindest dann nicht als sachgerecht erweisen, wenn die Maßnahmen der Gestaltung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen. 854 Kap. 1 D. Ergebnis: Der Arbeitskampf abseits des Tarifstreiks – eine Frage der Abwägung 269 Hingegen ist die derzeitige Konzeption der Arbeitskampffreiheit als reines Annexgrundrecht und ein hieraus abgeleitetes Tariferfordernis weder dogmatisch haltbar noch mit supranationalem Recht zu vereinbaren. Ergebnis: Der Arbeitskampf abseits des Tarifstreiks – eine Frage der Abwägung 270 Anhang: Skizze „LH-Tarifkonflikt“ Die Gewerkschaft (VC) führt gegen die Konzernobergesellschaft (DLH AG) einen Arbeitskampf, mit dem Ziel, eine tarifvertragliche Regelung auf eine ausländische Tochtergesellschaft (LH-Italia S. p. A.) zu erstrecken. Nicht alle Tochtergesellschaften (T2) der DLH AG sind jedoch Mitglied im Arbeitgeberverband (AVH). Die LH-Italia ist eine rechtlich selbständige, im Ausland ansässige Tochtergesellschaft und ebenso kein Mitglied im Arbeitgeberverband AVH. Der Konzerntarifvertrag enthält eine Regelung, nach welcher Flugzeuge mit über 70 Passagierplätzen nur von Piloten geflogen werden dürfen, die unter den Konzerntarifvertrag fallen. Die Gewerkschaft will über einen Arbeitskampf die Regelung auf die LH-Italia S. p. A. ausweiten. 271 Literaturverzeichnis Adomeit, Klaus: Die gestörte Vertragsparität – ein Trugbild, NJW 1994, S. 2467 ff. 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Zusammenfassung

Das nationale Recht anerkennt weiterhin nur den Tarifarbeitskampf. Das Tariferfordernis wird aus der Konzeption der Arbeitskampffreiheit als Annex einer in Art. 9 Abs. 3 GG verankerten Tarifautonomie abgeleitet. Hiergegen bestehen rechtsdogmatische Bedenken. Im Weiteren hinterfragt die Arbeit, inwieweit das Tariferfordernis mit supranationalen Rechtsquellen (Art. 6 Nr. 4 ESC, Art. 11 EMRK und Art. 28 EU-GRC) vereinbar ist. Im Ergebnis stellt sich die Frage einer Neubetrachtung des Arbeitskampfrechts angesichts eines europäischen Wirtschafts- und Arbeitsmarktes, der sich mit seinen neuen Beschäftigungsformern (Digitalisierung, Plattformökonomie, Crowdworking) tariflicher Gestaltungsmacht weitgehend entzieht. Wege hierfür werden aufgezeigt.

References

Zusammenfassung

Das nationale Recht anerkennt weiterhin nur den Tarifarbeitskampf. Das Tariferfordernis wird aus der Konzeption der Arbeitskampffreiheit als Annex einer in Art. 9 Abs. 3 GG verankerten Tarifautonomie abgeleitet. Hiergegen bestehen rechtsdogmatische Bedenken. Im Weiteren hinterfragt die Arbeit, inwieweit das Tariferfordernis mit supranationalen Rechtsquellen (Art. 6 Nr. 4 ESC, Art. 11 EMRK und Art. 28 EU-GRC) vereinbar ist. Im Ergebnis stellt sich die Frage einer Neubetrachtung des Arbeitskampfrechts angesichts eines europäischen Wirtschafts- und Arbeitsmarktes, der sich mit seinen neuen Beschäftigungsformern (Digitalisierung, Plattformökonomie, Crowdworking) tariflicher Gestaltungsmacht weitgehend entzieht. Wege hierfür werden aufgezeigt.