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Elisa Hoven, Hans Kudlich (Ed.)

Digitalisierung und Strafverfahren

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-6766-3, ISBN online: 978-3-7489-0870-8, https://doi.org/10.5771/9783748908708

Series: Beiträge zum Strafrecht - Contributions to Criminal Law, vol. 5

Bibliographic information
Digitalisierung und Strafverfahren Elisa Hoven | Hans Kudlich (Hrsg.) Beiträge zum Strafrecht – Contributions to Criminal Law 5 Beiträge zum Strafrecht – Contributions to Criminal Law herausgegeben von Prof. Dr. Jochen Bung, Universität Hamburg Prof. Dr. Christoph Burchard, Goethe-Universität Frankfurt Prof. Dr. Jörg Eisele, Universität Tübingen Prof. Dr. Elisa Hoven, Universität Leipzig Prof. Dr. Johannes Kaspar, Universität Augsburg Prof. Dr. Tobias Reinbacher, Julius-Maximilians-Universität Würzburg Prof. Dr. Dr. Frauke Rostalski, Universität zu Köln Band 5 BUT_Hoven_6766-3.indd 2 04.05.20 07:37 Elisa Hoven | Hans Kudlich (Hrsg.) Digitalisierung und Strafverfahren BUT_Hoven_6766-3.indd 3 04.05.20 07:37 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISBN 978-3-8487-6766-3 (Print) ISBN 978-3-7489-0870-8 (ePDF) 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Onlineversion Nomos eLibrary BUT_Hoven_6766-3.indd 4 04.05.20 07:37 Inhalt Einführung 7 Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren 9 Christian Rückert Die elektronische Akte 39 Wolfgang Gründler Audio-visuelle Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen 49 Thomas Weigend Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess – Ermittlungsverfahren, Hauptverhandlung und Revision 67 Matthias Jahn und Dominik Brodowski Schnellerer grenzüberschreitender Zugriff auf elektronische Beweismittel: die E-evidence Vorschläge der Europäischen Kommission 103 Patricia Hamel Kritische Anmerkungen zur E-Evidence-Verordnung 127 Margarete von Galen Die E-Evidence-Verordnung 139 Stephan Thomae Probleme der Digitalisierung im russischen Strafverfahren 145 Tatiana Suschina 5 Technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung: Stand der Diskussion und rechtspolitische Überlegungen zur Einführung einer audiovisuellen Dokumentation strafgerichtlicher Hauptverhandlungen 151 Oliver Sabel Audiovisuelle Dokumentation der tatrichterlichen Hauptverhandlung im Strafrecht und ihre Folgen für die Revision 163 Hans Kudlich Die technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung. Ein Erfahrungsbericht vom Internationalen Strafgerichtshof 179 Eleni Chaitidou Digitalisierung und Strafzumessung 205 Franz Streng Digitalisierung und Strafvollzug 217 Robert Esser Vorstellung eines laufenden Forschungsprojekts zur Nutzung von digitalen Endgeräten durch Gefangene im Berliner Justizvollzug. „Resozialisierung durch Digitalisierung“ 247 Christian Reschke „Tablets in der Zelle“ 259 Elisa Hoven Iudex ex machina? Zum Einsatz neuer Technologien in der Rechtsfindung 263 Frauke Rostalski Verfasser 277 Inhalt 6 Einführung Digitalisierung ist längst mehr als ein Modewort: Der digitale Wandel verändert kontinuierlich unsere Lebenswirklichkeit und erfasst nahezu alle gesellschaftlichen Bereiche – auch das Strafverfahren. Wissenschaft und Praxis müssen sich darüber Gedanken machen, wie man den Gefahren der digitalen Transformation begegnet und gleichzeitig ihre Chancen für den Strafprozess nutzt. Die Möglichkeiten der Digitalisierung stellen die Strafverfolgungsbehörden vor neue Herausforderungen. Straftaten werden nicht nur im Internet begangen, auch die Kommunikation der Beteiligten erfolgt immer häufiger über Emails und Messengerdienste. Die Verfügbarkeit einer Vielzahl von Daten eröffnet den Behörden neue Wege der Überwachung und Kontrolle – allein über das Smartphone lassen sich die Aufenthaltsorte von Beschuldigten weitgehend präzise rekonstruieren. Allerdings sind die Eingriffsbefugnisse der StPO auf die Nutzung von Mobiltelefonen und Aktivitäten im Darknet nicht zugeschnitten – und helfen den ErmittlerInnen nicht immer weiter. Ein modernes Strafverfahren muss sich an die Realitäten des digitalen Zeitalters anpassen. Auch wenn der Abschied von Altbekanntem schwer fallen mag – die Digitalisierung bietet erhebliche Chancen nicht nur für eine Effektivierung und Vereinfachung des Strafprozesses (etwa durch die Elektronische Akte), sondern auch für Wahrheitsfindung und Gerechtigkeit. Die Aufzeichnung der Hauptverhandlung oder die Einrichtung von Datenbanken für Strafzumessungsfragen ermöglichen es, Entscheidungen im Strafverfahren nachvollziehbarer und transparenter zu gestalten. Nicht zuletzt kann auch der Strafvollzug von der Digitalisierung profitieren. Die Nutzung des Internets – etwa durch eigene Laptops – erlaubt den Gefangenen Zugang zu Bildungs- und Berufsangeboten im Internet und erleichtert es, den Kontakt mit der Familie zu halten. Diesen und anderen Themen widmete sich die Tagung „Strafverfahren und Digitalisierung“, die am 5. und 6. Juli 2019 an der Universität Leipzig stattfand. Die Veranstalter danken den ReferentInnen der Tagung herzlich für ihre hoch interessanten Beiträge, den MitarbeiterInnen des Lehrstuhls Hoven (allen voran Frau Barbara Wiedmer) für die gelungene Organisati- 7 on und den zahlreichen TeilnehmerInnen aus Justiz, Anwaltschaft, Politik und Medien für die spannenden Diskussionen. Elisa Hoven Hans Kudlich 8 Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren Christian Rückert1 Neue und alte Fragestellungen des Strafverfahrensrechts im Lichte der Digitalisierung Die Durchdringung aller Lebensbereiche durch elektronische und digitale Informationstechnologie hat große Auswirkungen auf das Strafverfahren. Dies betrifft zum einen den Einsatz neuer technischer Instrumente durch die Verfahrensbeteiligten, zum anderen die zunehmende Menge von Beweismitteln, die in digitaler Form vorliegen. Beide Bereiche betreffen (in unterschiedlicher Intensität) alle Verfahrensstadien vom Ermittlungsverfahren über Zwischen- und Hauptverfahren bis hin zum Rechtsmittelverfahren und der Strafvollstreckung. Die neuen Technologien und Beweismittel führen zu neuen Herausforderungen für Polizei, Justiz und Anwaltschaft. In einigen Fällen stellen sich völlig neuartige Fragestellungen – wie beispielsweise bei der Erhebung von Daten als Beweismittel über nationale Grenzen hinweg –, in anderen Fällen erfordern technologische Entwicklungen eine Neuevaluierung bekannter Problemkonstellationen (z.B. die „Aufwärmung“ der bereits in der 1990er/2000ern geführten sog. Kryptodebatte durch die starke Verbreitung von Verschlüsselungstechnologien). Bisher liegt der Schwerpunkt der juristischen und rechtspolitischen Diskussion auf der Regelung von Einzelfragen. Dies zeigt sich u.a. daran, dass der Gesetzgeber stetig einzelne Eingriffsnormen für den Einsatz neuer technischer Möglichkeiten „nachliefert“, von einer umfassenden – und einheitlichen – Neuregelung der strafprozessualen Datenerhebung und -verarbeitung jedoch bislang absieht. Durch die – gerade im Bereich der Datenerhebung, -verarbeitung und -übermittlung auftretenden – Gemengelage mit nachrichtendienstlichen und sicherheitsrechtlichen Eingriffsgrundlagen wird die Lage auch nicht übersichtlicher.2 Entscheidungen der I. 1 Die Arbeiten wurden gefördert mit Mitteln der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG) als Teil des Graduiertenkollegs 2475 „Cyberkriminalität und Forensische Informatik“ (Projektnummer 393541319/GRK2475/1-2019). 2 Vgl. hierzu ausführlich Brodowski, Verdeckte technische Überwachungsmaßnahmen, 2016, S. 253 ff. 9 höchsten Gerichte zu grundlegenden Fragestellungen sind ebenfalls Mangelware – überwiegend werden dort Einzelfragen eines spezifischen Falles3 oder einer spezifischen Rechtsgrundlage4 behandelt. Der strafrechtswissenschaftliche Diskurs besteht vornehmlich aus Beiträgen zu punktuellen Fragestellungen.5 Die wenigen breiter angelegten (überwiegend monographischen) Auseinandersetzungen mit der Digitalisierung des Strafverfahrens weisen entweder einen sehr starken Praxisbezug auf,6 beschränken sich ebenfalls auf Spezialprobleme7 oder sind durch Zeitablauf und den rasanten Technikfortschritt teilweise überholt8. Dieser Beitrag will daher – gleichsam wie die breit gefächerte Tagung insgesamt – den (grobkörnigen) Blick auf übergeordnete Herausforderungen der Digitalisierung für das deutsche Strafverfahrensrecht richten. Der Schwerpunkt liegt auf dem Ermittlungsverfahren. Zum einen, um nicht dem Beitrag von Matthias Jahn und Dominik Brodowski zu sehr vorzugreifen, zum anderen, weil dort ein Großteil der Datenerhebung, -verarbeitung und -speicherung stattfindet. Für die Behandlung von IT-Beweismit- 3 Vgl. z.B. BGH MMR 2015, 839; LG Mannheim, NStZ 2018, 430; BGH NStZ 2018, 410 m. Anm. Safferling. 4 Vgl. z.B. BGH wistra 2015, 295; BGH NStZ 2018, 611 m. Anm. Rückert; BVerfG NJW 2007, 351; BVerfG NJW 2009, 2431. 5 Z.B. Stoklas/Wendorf, ZD-Aktuell 2017, 05725 sowie Großmann, GA 2018, 439, Freiling/Safferling/Rückert, JR 2018, 9 und Soiné, NStZ 2018, 497 zu Quellen-TKÜ und Online-Durchsuchung; Krause, NStZ 2016, 139 zum IP-Tracking; ders., NJW 2018, 678 zu Darknet-Ermittlungen; Bäumerich, NJW 2017, 2718 zur Entschlüsselung von Smartphones; Zerbes/El-Ghazi, NStZ 2015, 425 zur „Durchsuchung“ in der Cloud; Safferling/Rückert, MMR 2015, 788 zur Strafverfolgung bei virtuellen Währungen; BeckOK-StPO/Graf, 34. Edition 2019, § 100a Rn 210 ff.: „Aktuelle Einzelfälle und Problemlagen”; MüKo-StPO/Günther, 1. Aufl. 2014, § 100a Rn 223 ff.: „Besondere Ermittlungsmaßnahmen“. 6 Z.B. Bär, Handbuch zur EDV-Beweissicherung im Strafverfahren, 2007; Kochheim, Cybercrime und Strafrecht in der Informations- und Kommunikationstechnik, 2. Aufl. 2018. 7 Z.B. Ihwas, Strafverfolgung in sozialen Netzwerken, 2014; Heinson, IT-Forensik, 2015; Wicker, Cloud Computing und staatlicher Strafanspruch, 2016; Eisenmenger, Die Grundrechtsrelevanz »virtueller Streifenfahrten«, 2017; Bauer, Soziale Netzwerke und strafprozessuale Ermittlungen, 2018; Warken, Klassifizierung elektronischer Beweismittel für strafprozessuale Zwecke, 2019; Müller, Internetermittlungen und der Umgang mit digitalen Beweismitteln im (Wirtschafts-)Strafverfahren, NZWiSt 2020, 96. 8 Z.B. Bär, Der Zugriff auf Computerdaten im Strafverfahren, 1992; Ernst, Verarbeitung und Zweckbindung von Informationen im Strafprozeß, 1993; Böckenförde, Die Ermittlung im Netz, 2003. Christian Rückert 10 teln in Hauptverfahren und Revision sei auf den gerade genannten Beitrag weiter hinten in diesem Tagungsband (S. 67) verwiesen. Der Ausgangspunkt: Materielle Wahrheit vs. Datenschutz Ausgangspunkt der Betrachtungen soll dabei ein Spannungsfeld sein, das durch die Kollision eines zentralen Anliegens des Strafverfahrens mit Geheimhaltungsinteressen der Bürgerinnen und Bürger hinsichtlich „ihrer“ Daten entsteht: Das Strafverfahren hat zum Ziel, die Wahrheit zu erforschen (vgl. § 244 Abs. 2 StPO).9 Das (europa-, verfassungs- und einfachrechtliche) Datenschutzrecht will bestimmte Daten dem staatlichen Zugriff entziehen oder nur teilweise (oder zeitweise) zugänglich machen. Das deutsche Strafverfahrensrecht muss die beiden sich widersprechenden Zielsetzungen in Ausgleich bringen. Die Problematik ist nicht neu, sie erhält jedoch durch die den Datenschutz immer stärker betonende Rechtsprechung des BVerfG10, die Fortentwicklung des europäischen Datenschutzrechts (für den hier relevanten Bereich vor allem die Richtlinie EU 2016/68011 und deren mittlerweile erfolgten Umsetzung in der StPO sowie Teil 3 des BDSG12) und die fortschreitende Digitalisierung nahezu jeder Information eine ganz neue Dimension. Im Folgenden soll das beschriebene Spannungsfeld anhand von sieben zentralen Problemfeldern beleuchtet werden. Gemeinsam ist diesen, dass für keines bislang eine abschließende, befriedigende Lösung gefunden wurde. Tatsächliche und normative Herausforderungen Die thematisierten Problemfelder lassen sich grob in drei Gruppen einteilen: (1) Zunächst sollen mit der großen und zunehmenden Verfügbarkeit von Daten zu Ermittlungszwecken, der schnellen Entwicklung der Informationstechnologie, der Grenzenlosigkeit und Flüchtigkeit von Daten so- II. III. 9 BVerfG NJW 2013, 1058 (1060); BGHSt 1, 94 (96); 10, 116 (118); 23, 176 (187); MüKo-StPO/Trüg/Habetha, 1. Aufl. 2016, § 244 Rn. 47; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 244 Rn. 11 jeweils m.w.N. 10 Vgl. zuletzt besonders ausführlich BVerfGE 141, 220 sowie BVerfG NJW 2019, 827 jeweils m.w.N. zur Rechtsprechungsentwicklung. 11 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.L_.2016.119.0 1.0089.01.DEU. 12 Bundesgesetzblatt Jahrgang 2019 Teil I Nr. 41, S. 1724. Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren 11 wie der Automatisierung der Datenverarbeitung im Strafverfahren vier Themenfelder behandelt werden, bei denen sich durch technische Entwicklungen in der Kommunikations- und Informationstechnik neue strafverfahrensrechtliche Fragestellungen ergeben. (2) Anschließend geht der Beitrag auf genuin normative Fragestellungen ein: Gibt es ein (Grund-)Recht auf Anonymität? Existiert ein „Recht zur Verschlüsselung“? Und wenn ja, wie verhalten sich diese beiden Rechte zum (verfassungsrechtlich abgesicherten) Interesse des Staates an der Aufklärung von Straftaten? (3) Abschließend wird der „menschliche Faktor“ in den Blick genommen. Alle Anstrengungen zur Anpassung und Reform des Strafverfahrensrechts an die Herausforderungen der „digitalen Revolution“ sind vergebens, wenn die zur Anwendung dieses Rechts berufenen Menschen nicht in der Lage sind, die sich ihnen stellenden Probleme zu durchdringen und das Strafverfahrensrecht sachgerecht anzuwenden. Zunehmende Menge und Qualität an Daten für Ermittlungsverfahren Die große und weiter zunehmende Verfügbarkeit von Daten über Personen und Ereignisse eröffnet für Strafverfolger völlig neue Ermittlungs- und Tatnachweismöglichkeiten. Auf den persönlichen Computersystemen von Verdächtigen und Zeugen, wie PCs, Laptops, Tablets und insbesondere Smartphones, sind heute Daten über sehr viele Lebensvorgänge der jeweiligen Person gespeichert. Beispiele sind Kalender, E-Mail-Postfächer, Accounts von sozialen Medien und Messenger-Diensten, Fotos und Videos, Notizen, Unterhaltungsmedien, Daten über Hobbys (z.B. sportliche Aktivitäten, elektronische Eintrittskarten), Reisedaten, Bewegungs- und Aufenthaltsdaten (GPS, Google Maps, Apps für Wanderungen und Radtouren usw). Die vollständige Auswertung solcher Geräte dürfte in vielen Fällen – gerade bei jüngeren Menschen – deutlich mehr Informationen über den Betroffenen liefern als eine akustische Wohnraumüberwachung, in einigen Fällen ist sogar die Erstellung recht präziser Persönlichkeits- und Bewegungsprofile möglich. Daneben finden sich verfahrensrelevante Daten aber auch auf anderen Geräten. Sprachgesteuerte Assistenzsysteme zeichnen Befehle und bearbeitete Vorgänge auf, Fitness-Armbänder speichern Gesundheits- und Bewegungsdaten, Kameras sichern Meta-Bilddaten (z.B. Ort und Zeit der Aufnahme), elektronische Lesegeräte enthalten Daten über die auf ihnen gelesenen Dokumente sowie über Lesemodalitäten, smarte Kühlschränke wissen, wie viele und welche Lebensmittel wann verbraucht und/oder bestellt werden, der smarte Stromzähler zeichnet nicht nur den Stromverbrauch auf, sondern auch, welche Geräte wann einge- 1. Christian Rückert 12 schaltet und verwendet wurden. Unterwegs überwachen Navigationssysteme und Smartphones wie schnell wir uns wohin bewegen und wo wir wieviel Zeit verbringen. Selbstverständlich wird auch unser Kommunikationsverhalten wie Telefonate, Messenger-Nachrichten und die Internetnutzung von großen (kostenlosen) Internetdienstanbietern aufgezeichnet. Sehr viele dieser Daten können in einzelnen Verfahren zur Begründung eines Tatverdachts oder sogar zum Tatnachweis dienen.13 Steigerung der Intensität von Ermittlungsmaßnahmen Mit dieser Verbesserung der Ermittlungsmöglichkeiten geht eine Steigerung der Intensität von Überwachungseingriffen einher. Durch die große, möglicherweise verfahrensrelevante, Datenmenge, die bei der Überwachung von Kommunikationsvorgängen aufgezeichnet und bei der Beschlagnahme bzw. Sicherstellung von Datenträgern erhoben werden kann, steigt (zumindest oft) die Qualität der über eine Person erlangten Informationen. Dies bedingt eine Erhöhung der Intensität des Eingriffs in die betroffenen Grundrechte wie das Telekommunikationsgeheimnis nach Art. 10 Abs. 1 GG, das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und das Recht auf Gewährleitung der Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme nach Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG.14 Dies müsste eigentlich Auswirkungen auf die Verhältnismäßigkeitsprüfung sowohl im Gesetzgebungsverfahren für neue Eingriffsnormen als auch bei der Anwendung vorhandener Überwachungsbefugnisse haben. Beides ist bislang jedoch nicht bzw. nur selten der Fall. Exemplarisch kann hier zunächst auf den Entwurf eines neuen § 163g StPO im (geleakten) Gesetzentwurf des „IT-Sicherheitsgesetz 2.0“ des Bundesinnenministeriums verwiesen werden.15 Mit dieser Norm sollen Ermittlungsbehörden Zugriff auf Nutzerkonten des Verdächtigen bei Telekommunikations- und Telemediendiensten erhalten und diese „virtuelle Identität“ (auch) nutzen, um mit Dritten in Kontakt zu treten. Der Zugriff soll mit Zwangsmitteln era) 13 Gless, StV 2018, 671; vgl. auch https://www.stern.de/panorama/stern-crime/usa--fit ness-armband-ueberfuehrt-90-jaehrigen-nach-axtmord-8389118.html; https://www .heise.de/newsticker/meldung/US-Gericht-Amazon-soll-Echo-Tonaufnahmen-in- Mordfall-herausgeben-4219207.html (Stand: 2.9.2019). 14 Vgl. Rückert, ZStW 129 (2017), 302 (320 ff.) zu intensitätssteigernden Faktoren bei Datenverarbeitungseingriffen. 15 https://netzpolitik.org/2019/it-sicherheitsgesetz-2-0-wir-veroeffentlichen-den-entw urf-der-das-bsi-zur-hackerbehoerde-machen-soll/ (Stand: 2.9.2019). Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren 13 zwungen werden dürfen. Ebenso soll eine Auswertung der Daten, auf die mittels des Accounts zugegriffen werden kann, möglich sein (die gewonnenen Informationen sollen aber nur in einem Strafverfahren gegen den Verdächtigen oder eine nach § 52 Abs. 1 StPO geschützte Person verwendet werden dürfen, wenn der Verdächtige zustimmt). Neben vielen anderen Problemen16 des Entwurfs spiegelt dieser nicht die Intensität wider, die eine Auswertung der Daten in solchen Nutzerkonten haben kann. In E-Mail-Accounts, Nutzerkonten von sozialen Medien und Cloud-Dienstleistern (die alle von der Regelung umfasst sind) lassen sich Informationen über vergangene Kommunikation, soziale Netzwerke, verschiedenste Tätigkeiten privater und beruflicher Natur (inkl. Informationen, die Geschäftsgeheimnissen unterfallen, insbes. Mandatsbeziehungen bei Anwälten, Patienteninformationen bei Ärzten usw.) und Bewegungsdaten erlangen. Trotz dieser potentiell extremen Eingriffsintensität enthält der Gesetzentwurf keine spezifischen Beschränkungen, um dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Rechnung zu tragen. Insbesondere sind – anders als in den §§ 97, 105 StPO für Durchsuchung und Beschlagnahme sowie §§ 100b, 100c, 100e Abs. 2 StPO für die Online-Durchsuchung – in § 163g StPO- Entwurf kein Anordnungsvorbehalt (Staatsanwaltschaft oder Gericht), kein abschließender Straftatenkatalog und (abgesehen vom Schutz der in § 52 StPO genannten Personen) keine Beschränkung der Datennutzung (z.B. Kernbereich und Schutz von nach § 53 StPO zeugnisverweigerungsberechtigten Personen) vorgesehen. Als Beispiel aus der Anwendung bestehender Normen kann die Beschlagnahme von E-Mails bzw. ganzen E-Mail-Nutzerkonten herangezogen werden. In solchen Nutzerkonten sind oftmals zigtausende E-Mails aus mehreren Jahren gespeichert. Sie betreffen die berufliche, private und auch intime Korrespondenz. Zusätzlich sind in modernen Nutzerkonten häufig weitere Funktionen verfügbar, die private Daten speichern, wie z.B. Kalender oder Cloud-Speicher. Da eine Durchsicht und Filterung der verfahrensrelevanten E-Mails vor Ort (also z.B. beim Verdächtigen oder beim E-Mail-Provider) aus Zeitgründen und Personalmangel nicht oder nur unter großen Anstrengungen durchgeführt werden kann, spiegeln die Strafverfolgungsbehörden in der Regel den gesamten E-Mail-Bestand (zuzüglich evtl. weiterer gespeicherter Informationen) und werten die Daten bei 16 Rückert, IT-Sicherheitsgesetz – Von der Wunschliste der Strafverfolger, FAZ-Einspruch, abrufbar: https://einspruch.faz.net/einspruch-magazin/2019-05-01/von-der -wunschliste-der-strafverfolger/239845.html (hinter Bezahlschranke); Oehmichen/ Weißenberger, KriPoz 2019, 174; Kubiciel/Mennemann, jurisPR-StrafR 08/2019, Anm. 1; zu § 126a StGB-Entwurf auch Bachmann/Arslan, NZWiSt 2019, 241. Christian Rückert 14 der Polizei oder Staatsanwaltschaft (ggf. unter Nutzung von Auswertungssoftware) aus. Gleiches gilt für bei Durchsuchungen aufgefundene Datenträger, auf denen sich noch viel größere Datenbestände befinden können. Durch die größere verfügbare Datenmenge ist hier bei der Anwendung der §§ 94 ff., 102 ff. StPO eine krasse Zunahme der Intensität von Beschlagnahme- und Durchsuchungsmaßnahmen zu beobachten. Zumindest nach der Beobachtung durch den Verfasser fehlt es hier jedoch häufig an einer entsprechenden Sensibilisierung der Verfahrensbeteiligten für die Intensität der Maßnahme und damit einhergehende Verhältnismäßigkeitserwägungen. Zufallsfunde und Legalitätsprinzip Die große Fülle von digital verfügbaren Informationen über Straftaten, nicht nur auf Datenträgern, sondern auch in (mehr oder weniger) frei zugänglichen Bereichen des Internets, führt zu einem weiteren Problem für die Strafverfolgungsbehörden. Die bei Durchsuchungs- und Überwachungsmaßnahmen erhobenen Datenmengen und die bei Online-Recherchen und -Ermittlungen gewonnen Daten enthalten häufig auch Informationen über Straftaten, die gar nicht Anlass der Ermittlungsmaßnahmen waren (sog. Zufallsfunde). Die große Menge an digital verfügbaren Informationen, die bei Ermittlungsmaßnahmen erhoben werden, erhöht dabei die Wahrscheinlichkeit für Zufallsfunde. Kein Problem ist dabei zunächst der rechtliche Rahmen für die Verwertung von Zufallsfunden. Hier gilt im digitalen wie im analogen Bereich § 479 Abs. 2 StPO (bzw. § 100e Abs. 6 für Maßnahmen nach §§ 100b und 100c StPO, § 100i Abs. 2 S. 2 für Maßnahmen nach § 100i und § 161 Abs. 3 StPO, wenn die Daten bei einer außerstrafprozessualen Maßnahme erlangt worden sind). Probleme entstehen jedoch, wenn die Menge der Zufallsfunde so groß wird, dass die Ermittlungen zu den Zufallserkenntnissen mit den (insbes. personellen) Ressourcen der Strafverfolgungsbehörden nicht mehr oder nur teilweise durchführbar sind. Das kann zum einen durch die Ubiquität von digitalen Verstößen gegen das Urheberrecht (§ 106 UrhG) und von Äußerungsdelikten im Zusammenhang mit sozialen Medien (insbes. §§ 130 ff., 185 ff. StGB) der Fall sein. Während hier noch in einigen Fällen die Notwendigkeit eines Strafantrags oder eines besonderen öffentlichen Interesses (vgl. §§ 109 UrhG, 194 StGB) die Problematik abmildert, gilt dies nicht für den Bereich des Handels mit illegalen Waren und Dienstleistungen im Internet, insbes. im sog. Darknet. Dort sind auf vielen Plattformen sowohl die Verkaufsangebote als auch die Bewertungen der Verkäufer und Statistiken b) Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren 15 über Transaktionen öffentlich einsehbar. Diese enthalten in der Regel hinreichende Informationen, um einen Anfangsverdacht i.S.v. § 152 Abs. 2 StPO zu begründen. Hinzu kommt, dass viele der Straftaten, die auf den Handelsplattformen der sog. Underground Economy im Darknet begangen werden (z.B. der Handel mit Betäubungsmitteln, die Verbreitung kinderpornographischer Schriften und die Geld- und Wertzeichenfälschung), unter § 6 StGB fallen und eine Zuständigkeit der deutschen Strafverfolgungsbehörden sogar für reine Auslandstaten begründen. Die Strafverfolgungsbehörden (insbes. die Schwerpunktstaatsanwaltschaften und die spezialisierten Ermittler der Landeskriminalämter und des Bundeskriminalamts) erlangen von diesen Informationen beispielsweise im Rahmen von sog. Online-Streifen auf den bekannten Plattformen Kenntnis.17 Hier kommt das Legalitätsprinzip des § 152 Abs. 2 StPO schnell an seine Grenzen. Der Praxis bleibt vorerst nichts anderes übrig, als die (möglichen) Ermittlungsverfahren zu priorisieren und ihre Mittel auf schwere Straftaten und aussichtsreiche Fälle zu konzentrieren. Abhilfe muss die Politik schaffen – durch eine Erweiterung der Opportunitätseinstellungsmöglichkeiten und/oder eine Aufstockung der personellen und technischen Mittel. Herausforderungen durch die Geschwindigkeit der technischen Entwicklung Der Technik-Visionär Raymond Kurzweil schrieb bereits 1999 in seinem Buch „The Law of Accelerating Returns“: „An analysis of the history of technology shows that technological change is exponential, contrary to the common-sense ‚intuitive linear‘ view. So we won’t experience 100 years of progress in the 21st century — it will be more like 20,000 years of progress (at today’s rate).“ Die letzten 20 Jahr haben ihm Recht gegeben. Die Informations- und Kommunikationstechnologie entwickelt sich mit einer derart rasenden Geschwindigkeit, dass Mensch und Gesellschaft damit kaum mehr Schritt halten können. Noch weniger kann es das (Strafverfahrens-)Recht – nicht zuletzt aufgrund der Langsamkeit demokratischer Willensbildungsprozesse. 2. 17 Safferling/Rückert, Konrad-Adenauer-Stiftung: Analysen & Argumente 291, 9. Christian Rückert 16 Materielles Strafrecht: Neue Kriminalitätsformen Herausforderungen für das Strafverfahren ergeben sich sowohl auf materiell-rechtlicher als auch auf verfahrensrechtlicher Ebene. So werden die Strafverfolgungsbehörden mit neuen Kriminalitätsformen konfrontiert. Dies sind zum einen neue Begehungsarten bekannter Kriminalitätsphänomene. Beispiele sind Gewaltausübung mittels Computersysteme bzw. Internet (z.B. der Mord durch das Manipulieren eines hackbaren Herzschrittmachers oder einer Schmerzmittel- oder Insulinpumpe),18 die Cyber-Spionage19 oder Äußerungsdelikte in sozialen Medien und Kommentarspalten von Online-Artikeln. Zum anderen entstehen mit neuer Technik aber auch völlig neue Kriminalitätsarten. So machten erst die Tor-Technologie und die Kryptowährungssysteme die Entstehung des professionellen und groß angelegten Handels mit illegalen Waren und Dienstleistungen im Darknet möglich. Erst durch sie war die Erschließung des Internetmarktes bei gleichzeitiger (weitgehender) Wahrung von Anonymität von Käufer und Verkäufer verwirklichbar. Auch der „Diebstahl“ von werthaltigen virtuellen Gütern (neben Kryptowährungseinheiten auch z.B. virtuelle Gegenstände aus Computerspielen, bekannte Nutzerkonten in sozialen Medien etc.) ist erst durch die Entstehung dieser möglich geworden. Die Digitalisierung der Kommunikation von Kindern und Jugendlichen macht diese anfällig für das sog. Cyber-Grooming und vor allem die Digitalisierung von Informationen und die Speicherung der Daten auf an das Internet angeschlossene Rechner ermöglicht es Hackern, geheime und/oder private Dokumente und Informationen zu erlangen und diese im Internet zu ver- öffentlichen (sog. Doxing). Hier gilt es im Einzelfall zu prüfen, ob die bestehenden Strafnormen die neuen Konstellationen oder Begehungsarten hinreichend erfassen. Erste Schritte wurden hier bereits von der Länderarbeitsgruppe „Digitale Agenda für das Straf- und Strafprozessrecht“ der Justizministerkonferenz unternommen. a) 18 Wittes/Blum, The Future of Violence, 2015. 19 Vgl. hierzu den Entwurf eines IT-Sicherheitsgesetzes 2.0 durch das BMI: https://ne tzpolitik.org/2019/it-sicherheitsgesetz-2-0-wir-veroeffentlichen-den-entwurf-der-da s-bsi-zur-hackerbehoerde-machen-soll/ (Stand: 2.9.2019). Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren 17 Strafprozessrecht: Neue Ermittlungsmethoden Das Strafverfahrensrecht muss sich dagegen vor allem dem Umgang mit neuen Ermittlungsmethoden und -techniken stellen, welche teils durch die Ermittler selbst, teils durch die wissenschaftliche Forschung und teils durch Privatunternehmen entwickelt werden. Beispiele aus den letzten Jahren sind der Einsatz von Spähprogrammen im Rahmen der Quellentelekommunikationsüberwachung und der Online-Durchsuchung nach §§ 100a, b StPO, der Einsatz von Web-Crawlern und automatischen Datenauswertungsprogrammen (sog. Forensischen Web Mining – bislang unreguliert) und das heimliche Erheben von IP-Adressen durch den Versand von E-Mails mit eingebettetem Bildmaterial oder der Anforderung von Lesebestätigungen (sog. IP-Tracking, nach Auffassung des Ermittlungsrichters beim BGH zulässig nach § 100g StPO20) und das Erheben von IP- Adressen der Besucher von bestimmten Websiten (sog. IP-Catching, bislang unreguliert21) sowie – bereits seit längerer Zeit im Einsatz – das Versenden sog. Stiller SMS zur Bestimmung des Aufenthaltsorts von Verdächtigen und der Erstellung von Bewegungsprofilen (nach Auffassung des BGH gestützt auf §§ 100g, 100i StPO22). Herausforderungen ergeben sich für das Strafverfahrensrecht in diesem Bereich vor allem daraus, dass es sich bei (fast) allen neuen Ermittlungsmaßnahmen um Grundrechtseingriffe handelt und daher der verfassungsrechtliche Vorbehalt des Gesetzes und der sog. Wesentlichkeitsvorbehalt gelten. Die Ermittlungsgeneralklauseln der §§ 161, 163 StPO können nur als Rechtsgrundlage herangezogen werden, wenn es sich lediglich um geringfügige Grundrechtseingriffe handelt.23 Dies ist für jede neue Ermittlungsmaßnahme gesondert und vor ihrem Einsatz durch die anordnende Behörde/das anordnende Gericht festzustellen. Für Techniken, die mehr als nur geringfügig in Grundrechte eingreifen, hat sich in der Praxis in den letzten Jahren eine „neue Methode“ der Rechtsgrundlagen(er-)findung etabliert: Das „Zusammenbasteln“ verschiedener Rechtsgrundlagen zu einer neuen „Super-Rechtsgrundlage“ für die neue Ermittlungstechnik. Ein (unrühmliches) Beispiel hierfür war der Versuch, die strafprozessuale Online-Durchsuchung (lange) vor Inkrafttreten des § 100b StPO mittels einer Kombination der Befugnisse aus b) 20 BGH wistra 2015, 395; krit.: Krause, NStZ 2016, 139. 21 Nach Auffassung von Bär zulässig nach § 100g StPO, vgl. BeckOKStPO/Bär, 36. Ed. 2020, § 100g Rn. 23, 22 BGH NStZ 2018, 611 m. krit. Anm. Rückert. 23 BGHSt 51, 211 (218); Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 161 Rn. 1 m.w.N. Christian Rückert 18 §§ 102, 100a und 100c StPO zu legitimieren.24 In neuerer Zeit hat der BGH den Einsatz der sog. Stillen SMS auf eine Kombination aus §§ 100i, 100g StPO gestützt.25 In der Literatur wird die Auffassung vertreten, das IP- Catching finde seine Rechtsgrundlage in der Kombination aus §§ 100g, 100j StPO26. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung zur Onlinedurchsuchung 2007 einer Kombination verschiedener Eingriffsbefugnisse eigentlich eine Absage erteilt.27 Gestützt hat er seine ablehnende Haltung damals zu Recht auf den Gesetzesvorbehalt und die Grundsätze der Normenklarheit und -bestimmtheit.28 Bei der Schaffung und Ausgestaltung von Rechtsgrundlagen für Grundrechtseingriffe geht es nicht nur darum, bestimmte verfassungs- oder europarechtliche Anforderungen einzuhalten. Aus der Perspektive der Normunterworfenen muss auch die Vorhersehbarkeit der möglichen Grundrechtseingriffe berücksichtigt werden. Könnten Normen in beliebiger, unvorhersehbarer Art und Weise, kombiniert werden, um neue Eingriffsbefugnisse aus der Taufe zu heben, wäre dieses Prinzip vollkommen ausgehebelt. Der Vorbehalt des Gesetzes und der Wesentlichkeitsvorbehalt erfordern es überdies, dass der Gesetzgeber nicht nur über die Ausgestaltung einzelner Befugnisse entscheidet, sondern auch darüber, ob es bestimmte Befugnisse überhaupt geben soll – unabhängig davon, ob die neue Ermittlungsmethode von ihrer Eingriffstiefe her mit bestehenden Befugnissen vergleichbar ist. Deshalb sind die Ermittlungsgeneralklauseln auch zu Recht nur bei geringfügigen Grundrechtseingriffen anzuwenden. Dass die Behäbigkeit des Gesetzgebers gerade im sich schnell entwickelnden Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologie frustrierend sein kann, ist verständlich – ändert aber nichts an den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Der Gesetzgeber muss sich daher der Herausforderung stellen, rechtzeitig praxistaugliche und verfassungskonforme Rechtsgrundlagen für neue, aber absehbare, Ermittlungsmaßnahmen zu schaffen. Grundlage hierfür kann – und sollte – ein Dialog der Rechtspolitik mit Experten aus Praxis und Wissenschaft sein, in welchem die technische Entwicklung in den Blick genommen und Lösungen entwickelt werden. Auch hier ist die oben angesprochene Länderarbeitsgruppe „Digitale Agenda für das Straf- und 24 BGH Ermittlungsrichter wistra 2007, 28 ff.; zu Recht ablehnend BGH 51, 211 (218 f.). 25 BGH NStZ 2018, 611 m. krit. Anm. Rückert; ablehnend auch Singelnstein, NStZ 2014, 305 (308). 26 BeckOK-StPO/Bär, 36. Edition 2020, § 100g Rn. 23. 27 BGH 51, 211 (219). 28 BGH 51, 211 (219). Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren 19 Strafprozessrecht“ sicherlich der richtige Weg. So kann auch vermieden werden, dass – wie unlängst bei der Regelung der Online-Durchsuchung geschehen – zukünftige Normen an der technischen Realität und den tatsächlichen Bedürfnissen der Strafverfolger vorbeigehen.29 Grenzenlosigkeit des Internets und Flüchtigkeit von Datenbeständen Die moderne Infrastruktur des Internets und von Computersystemen stellt weitere Herausforderungen an das (nationale) Strafverfahrensrecht. Durch das Internet sind Computersysteme weltweit vernetzt und Datenbestände schwierig zu lokalisieren. Sie sind an verschiedenen Orten „gleichzeitig“ (im Sinne mehrerer Kopien „desselben“ oder eines im Informationsgehalt „ähnlichen“ Datenbestandes) vorhanden, liegen ggf. sogar „aufgeteilt“ an verschiedenen Speicherorten vor (bezogen auf den einheitlichen Informationsgehalt) und werden in kürzester Zeit „umgezogen“ (also von einem an einen anderen Ort übertragen). Flüchtigkeit und Beweglichkeit von Datensätzen Die „Flüchtigkeit“ und Beweglichkeit von Datenbeständen stellt eine Herausforderung für das Beweisrecht der StPO dar. So können Datensätze, die denselben Lebensvorgang betreffen, an verschiedenen Orten in verschiedenen Zuständen vorliegen, also einen unterschiedlichen Informationsgehalt aufweisen. Ein einfaches Beispiel ist ein Chatverlauf, der auf den Geräten der Chat-Partner in unterschiedlicher Form gespeichert ist, sei es, weil er von einem Partner auf seinem Gerät bewusst manipuliert wurde oder weil ein Synchronisationsvorgang auf einem Gerät noch nicht stattgefunden hat. Außerdem werden Datensätze häufig fortgeschrieben, verändert oder gelöscht, sodass sich der Informationsgehalt ändert oder sogar für ein Strafverfahren nicht mehr zur Verfügung steht. Ein weiteres Problem entsteht durch die mannigfaltigen Manipulationsmöglichkeiten an Datensätzen, die ohne entsprechende technische Expertise nicht oder nur schwer zu erkennen sind. Sämtliche beschriebenen Probleme betreffen den strafverfahrensrechtlichen „Wert“, den ein Datensatz in verschiedenen Verfahrensstadien hat. Zuvorderst ist hiermit die für verschiedene Stufen eines Tatverdachts notwendige Tatsachenqualität im Ermittlungsverfahren 3. a) 29 Vertiefend hierzu: Freiling/Safferling/Rückert, JR 2018, 9; Großmann, GA 2018, 439. Christian Rückert 20 betroffen. Grundrechtseingreifende Maßnahmen im Ermittlungsverfahren erfordern für die Begründung des für die jeweilige Maßnahme notwendigen Verdachtsgrades eine bestimmte Tatsachenqualität. Diese ergibt sich teilweise bereits aus dem Gesetz, z.B. „zureichende tatsächliche Anhaltspunkte“ in § 152 Abs. 2 StPO, „bestimmte Tatsachen“ in §§ 100a ff. StPO. Teilweise werden die Anforderungen jedoch auch von der Rechtsprechung aufgestellt bzw. konkretisiert. Beispielsweise ist nach der Rspr. des BVerfG für einen Tatverdacht nach § 100a StPO erforderlich, „dass auf Grund der Lebenserfahrung oder der kriminalistischen Erfahrung fallbezogen aus Zeugenaussagen, Observationen oder anderen sachlichen Beweisanzeichen“ darauf geschlossen werden kann, dass der Tatverdächtige eine Katalogtat begangen hat.30 Bislang kaum explizit thematisiert, jedoch selbstverständlich, ist, dass die Beweismittel, die zur Begründung eines Tatverdachts dienen sollen, echt und unverfälscht sein, aus einer vertrauenswürdigen Quelle stammen und diese Eigenschaften überprüfbar sein müssen. In der IT-Forensik werden zur Beschreibung dieser Eigenschaften in Bezug auf Daten häufig die Begriffe der Authentizität und Integrität verwendet.31 Noch vielmehr gilt dies natürlich für Datensätze, die im Hauptverfahren als Beweismittel für die Schuld des Angeklagten herangezogen werden sollen. Als objektive Tatsachengrundlage32 für die subjektive Überzeugung des Gerichts von der Schuld des Angeklagten müssen die Datensätze ein Höchstmaß an Echtheit und Vertrauenswürdigkeit aufweisen. Die Flüchtigkeit und die leichte Manipulierbarkeit von Daten bedingen, dass für das Strafverfahren standardisierte Maßnahmen zur Sicherung der Authentizität und Integrität der im Verfahren verwendeten Datensätze entwickelt und angewendet werden müssen. Alle Verfahrensbeteiligten sollen in den Stand versetzt werden, die verwendeten Daten auf diese beiden Eigenschaften hin jederzeit überprüfen zu können. Die technischen Möglichkeiten sind hier bereits weitgehend vorhanden und sogar recht einfach zu implementieren. Das Strafverfahrensrecht muss nur sicherstellen, dass diese technischen Maßnahmen in der Fläche Anwendung finden. Die derzeitige Praxis ist hier sehr unterschiedlich, in Abhängigkeit von der technischen Kompetenz der Verfahrensbeteiligten und deren Sensibilisierung für die Problematik.33 30 BVerfG NJW 2007, 2752 (2753). 31 Maras, Computer Forensics, Second Edition 2015, S. 46 ff.; BSI, Leitfaden IT- Forensik 2011, S. 23; S. 30; SWGDE, Digital & Multimedia Evidence Glossary, S. 5, S. 11. 32 Hierzu KK/Ott, 8. Aufl. 2019, § 261 Rn. 5 ff. m.w.N. zur AllgM. 33 Zum Ganzen ausführlich Heinson, IT-Forensik, 2015, S. 146 ff. m.w.N. Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren 21 Lokalisierung der Datensätze im Ausland Das moderne Cloud-Computing und das Angebot verschiedener internetbasierter Dienstleistungen führt dazu, dass verfahrensrelevante Datensätze häufig ganz oder teilweise auf Datenträgern im Ausland gespeichert sind. Wegen der Flüchtigkeit dieser Datenbestände sind die Strafverfolgungsbehörden darauf angewiesen, schnell eine exakte Kopie des jeweiligen Datensatzes zu erhalten. Der traditionelle Weg über die Rechtshilfe ist hier in vielen Fällen zu langsam oder führt gar nicht zum Erfolg.34 Eigene Datenerhebungen durch die Strafverfolgungsbehörden würden zwar oftmals eine schnelle Sicherung der Datensätze im Ausland ermöglichen, grundsätzlich dürfen deutsche Strafverfolgungsbehörden jedoch keine Ermittlungsmaßnahmen auf fremdem Hoheitsgebiet durchführen.35 Die bisher existierenden Instrumente grenzüberschreitender Zusammenarbeit im europäischen (z.B. die Informations- und Datenbanksysteme von Europol, die Regelungen zur Zusammenarbeit in Art. 39 ff. SDÜ, die Beschleunigung des Rechtshilfeverfahrens gem. Art. 15 EuropReHiÜbk, die Sicherstellung von Vermögensgegenständen innerhalb von 24 Stunden nach Art. 4, 5 Rahmenbeschluss 2003/577/JI des Rates, die Richtlinie über die europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen und die Bildung gemeinsamer Ermittlungsgruppen nach dem Rahmenbeschluss 2002/465/JI) und internationalen Kontext (für den hiesigen Zusammenhang vor allem die Cybercrime Convention 2001, die es aber lediglich ermöglicht, auf Daten im Ausland zuzugreifen, wenn diese öffentlich zugänglich sind oder der Berechtigte sein Einverständnis erklärt, vgl. Art. 32 der Cybercrime Convention) werden von den Strafverfolgungsbehörden zu Recht als nicht hinreichend empfunden.36 Dies hat eine andauernde und intensiv geführte Diskussion über die Zulässigkeit von transnationalen Dateneingriffen und über die Konsequenzen rechtswidriger transnationaler Dateneingriffe für die Beweisverwertung verursacht.37 Zur Lösung des Problems wurden in letzter Zeit zahlreiche Gesetzgebungsvorhaben und völkerrechtliche Abkommen auf den Weg gebracht bzw. sind teilweise schon ins Werk gesetzt. b) 34 Goger/Stock, ZRP 2017, 10 (11). 35 MüKoStPO/Hauschild, 1. Aufl. 2014, § 110 Rn. 18 m.w.N. 36 Goger/Stock, ZRP 2017, 10 (12 f.). 37 Vgl. aus der Diskussion jeweils m.w.N.: Zerbes/El-Ghazi, NStZ 2015, 425; Brodowski/Eisenmenger, ZD 2014, 119; Wicker, MMR 2013, 765; Krause, Kriminalistik 2014, 213 (214 f.); Soiné, NStZ 2018, 497 (500); BeckOK-StPO/Hegmann, 34. Edition 2019, § 110 Rn. 15; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 110 Rn. 7b; KK-Bruns, 8. Auflage 2019, § 110 Rn. 8a. Christian Rückert 22 Bereits in Kraft getreten ist der US-amerikanische CLOUD-Act, der Anbieter elektronischer Kommunikationsdienste und sog. Remote-Computing- Dienste, die amerikanischem Recht unterfallen, verpflichtet, Daten über seine Kunden und deren Kommunikation auch dann an US-Strafverfolger herauszugeben, wenn die entsprechenden Daten im Ausland gespeichert sind.38 Die Europäische Union arbeitet intensiv an der sog. E-Evidence- Verordnung, welche eine unmittelbare Datenübermittlung an Strafverfolgungsbehörden innerhalb der Europäischen Union (und teilweise auch aus Drittstaaten) ermöglichen soll. Für Details sei auf die Beiträge von Patricia Hamel (S. 103) und Margarete von Galen (S. 127) weiter hinten in diesem Tagungsband verwiesen. Im Zusammenhang mit der E-Evidence-Verordnung und dem CLOUD-Act wird auch über ein völkerrechtliches Abkommen zwischen der EU und den USA verhandelt, dass den Strafverfolgungsbehörden wechselseitigen Direktzugriff auf Daten ermöglichen soll.39 Überdies finden sich im geleakten Entwurf des IT-Sicherheitsgesetzes 2.0 des Bundesinnenministeriums mit § 110 Abs. 1a TKG-Entwurf und § 15b Abs. 2 TMG-Entwurf Normen, welche die Anbieter von Telekommunikations- und Telemediendiensten dazu verpflichten sollen, Bestandsdaten deutscher Kunden stets auch im Inland zu speichern und damit den Direktzugriff deutscher Strafverfolgungsbehörden zu ermöglichen.40 Ein rechtspolitisch bislang zu wenig thematisiertes und daher nicht gelöstes Problem in diesem Zusammenhang betrifft die Kollision unterschiedlicher Datenschutzstandards zwischen den einzelnen an solchen Abkommen beteiligten Ländern. Es ist unklar, wie ein hinreichender Schutz der Daten der eigenen Bürger nach den eigenen Standards gewährleistet werden kann, wenn gleichzeitig ein wechselseitiger Direktzugriff der Strafverfolgungsbehörden vereinbart wird. Hier steht derzeit zu befürchten, dass der Datenschutz der deutschen Bürger am europäischen und internationalen Verhandlungstisch starke Einschränkungen erfahren wird.41 Nicht unberücksichtigt bleiben darf dabei, dass der Direktzugriff auf in Deutschland gespeicherte Daten durch weniger rechtsstaatliche orientierte Staaten 38 Für Details vgl. Gausling, MMR 2018, 578. 39 https://netzpolitik.org/2019/eu-startet-gespraeche-mit-den-usa-ueber-zugriff-auf-clo ud-daten/ (Stand: 2.9.2019). 40 https://netzpolitik.org/2019/it-sicherheitsgesetz-2-0-wir-veroeffentlichen-den-entw urf-der-das-bsi-zur-hackerbehoerde-machen-soll/#2019-03-27_BMI_Referentenent wurf_IT-Sicherheitsgesetz-2 (Stand: 08.05.2020). 41 Zum Ganzen Rath/Spies, CCZ 2018, 229; Schaar, MMR 2018, 705; Burchard, ZRP 2019, 164 jeweils m.w.N. Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren 23 gleichzeitig eine Gefährdung des Raums der Sicherheit für Dissidenten und Exilanten aus diesen Staaten in Deutschland bedeutet. Internationalisierung der Strafverfolgung Die Grenzenlosigkeit des Datenverkehrs und die leichte Vernetzung krimineller Akteure über das Internet hat die Notwendigkeit herbeigeführt, strafrechtliche Ermittlungsverfahren über Grenzen hinweg zu führen. Viele Ermittlungserfolge gegen die (organisierte) Internetkriminalität der letzten Jahre sind zumindest zum Teil auf die Zusammenarbeit mit ausländischen Strafverfolgungsbehörden zurückzuführen.42 In diesen Zusammenhängen stellt sich zunehmend das Problem, dass die unterschiedlichen, nationalen Strafverfahrensordnungen unterschiedliche Eingriffsbefugnisse und Schutzstandards aufweisen. Oftmals reichen die Befugnisse der ausländischen Ermittlungsbehörden weiter als diejenigen der deutschen Strafverfolger. In der Praxis hat dies zum Phänomen des sog. Forum Shopping geführt. Dabei werden Ermittlungsmaßnahmen bei einer gemeinsamen grenzüberschreitenden Ermittlung, die in einem oder mehreren der beteiligten Staaten nicht erlaubt wären, von denjenigen Ermittlungsbehörden durchgeführt, in deren Heimatland die Ermittlungsmaßnahme erlaubt ist. Die erlangten Daten und Informationen werden später geteilt und von allen beteiligten Behörden verwendet.43 Ein Beispiel für die Vornahme von nach deutschem Recht rechtswidrigen Ermittlungsmaßnahmen ist das Verfahren gegen die Betreiber und Nutzer des Darknet-Markets „Hansa Market“. Dort hatten niederländische Ermittler die gesamte Plattform übernommen und über mehrere Wochen aktiv weiterbetrieben. Während dieser Zeit wurden weiterhin illegale Waren und Dienstleistungen über die Plattform gehandelt. Nach deutschem Strafverfahrensrecht wäre eine solche Maßnahme nicht zulässig gewesen.44 Dennoch wurden die von den niederländischen Behörden erlangten Informationen auch mit deutschen Strafverfolgern geteilt und von diesen in deutschen Strafverfahren verwenc) 42 Z.B. Ermittlungen gegen die Darknet-Handelsplattform „Hansa Market“, https:// www.wired.com/story/hansa-dutch-police-sting-operation/; zur KiPo-Plattform „Elysium“, https://www.spiegel.de/panorama/justiz/kinderpornos-was-ermittler-d uerfen-und-was-nicht-a-1221593.html (Stand: jeweils 2.9.2019). 43 Vgl. Swoboda, HRRS 2014, 10 (17 f.). 44 Vgl. Sieber/Brodowski in Hoeren/Sieber/Holznagel (Hrsg.), Multimedia-Recht, 48. EL 2019, Teil 19.3 Rn. 47 f. Christian Rückert 24 det.45 Das deutsche Strafverfahrensrecht und die deutsche Rechtspolitik steht daher vor der Herausforderung, die notwendigen Instrumente internationaler Zusammenarbeit mit den Werten und Grundentscheidungen des deutschen Strafverfahrensrechts in Ausgleich zu bringen. Ohne Reibungsverluste bei den (vergleichsweise hohen) deutschen Schutzstandards wird dies wohl nicht gelingen. Vereinheitlichung des europäischen Datenschutzrechts Auch in den Bereich der Internationalisierung des deutschen Strafverfahrensrechts fällt die notwendige Anpassung der deutschen StPO (und der Datenschutzgesetze) an die Richtlinie EU 2016/680. Europarecht wird in Zukunft einen zentralen Teil des Strafverfahrens, insbesondere des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens, prägen. Der Gesetzgeber steht vor der nicht zu unterschätzenden Aufgabe, das bislang in der StPO nur partikular geregelte und durch die Rechtsprechung des BVerfG nur schrittweise weiterentwickelte Datenschutzrecht umfassend neu zu regeln und die Vorgaben der Europarichtlinie einzuhalten. Ein Gesetz zur Umsetzung ist mittlerweile in Kraft getreten.46 Unklar ist jedoch bislang, ob eine richtlinienkonforme Umsetzung vollständig gelungen ist47 und welche Folgen sich für die Praxis der Strafverfahren in Zukunft konkret ergeben werden. Auch bei der Rechtsanwendung wird es einschneidende Veränderungen geben. Im Geltungsbereich der Richtlinie – und diese gilt in sehr weiten Teilen der StPO – sind gem. Art. 51 Abs. 1 HS. 2 EU-Grundrechtecharta die Grundrechte der EU-Charta unmittelbar als höherrangiges Recht anwendbar und zu beachten.48 Dies hat zur Folge, dass nunmehr auch die Rechtsprechung des EuGH unmittelbar Einfluss auf die Ausgestaltung und Anwendung deutscher StPO-Normen hat. Gleiches gilt auch – über d) 45 Rückert/Wüst, KriPoz 2018, 247 (250); https://www.bka.de/DE/Presse/Listenseite_ Pressemitteilungen/2017/Presse2017/171122_RauschgiftDarknet.html; https://ww w.spiegel.de/netzwelt/netzpolitik/darknet-ermittler-zerschlagen-grosse-marktplaet ze-alphabay-und-hansa-a-1158933.html (Stand: 2.9.2019). 46 https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_U msetzung_RL-EU-2016-680_und_Anpassung_datnschutzrechtlicher_Bestimmung en.pdf?__blob=publicationFile&v=3. (Stand: 2.9.2019). 47 Siehe z.B. Gola/Heckmann/Paschke, 13. Aufl. 2019, § 54 BDSG Rn. 9. 48 Zur Anwendbarkeit der EU-Grundrechtecharta bei Umsetzung von EU-Richtlinien in nationales Recht und Anwendung dieses nationalen Rechts: Meyer/Borowsky, 4. Aufl. 2014, Art. 51 Rn 28; Esser, in: Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, 2. Aufl. 2014, S. 955 jeweils m.w.N. Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren 25 die Brücke des Art. 6 Abs. 3 EUV (nach dem Beitritt der EU zur EMRK über Art. 6 Abs. 2 EUV49) – für die EMRK und damit für die Rechtsprechung des EGMR. Die EMRK gilt somit im Anwendungsbereich der Richtlinie für die StPO als höherrangiges Recht und nicht mehr „nur“ im Range eines Bundesgesetzes oder nur mittelbar über die völkerrechtsfreundliche Auslegung von deutschen Grundrechten.50 Da der EuGH jedoch die Anwendung nationaler grundrechtlicher Schutzstandards für zulässig hält, wenn den Mitgliedstaaten durch das Unionsrecht ein Umsetzungsspielraum eingeräumt ist und sichergestellt ist, dass hierdurch „weder das Schutzniveau der Charta, wie sie vom Gerichtshof ausgelegt wird, noch der Vorrang, die Einheit und die Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigt werden“,51 ergeben sich hier in Zukunft spannende Abgrenzungsfragen, die von Rechtsprechung und Rechtswissenschaft zu lösen sein werden. Für diese Fragen hat das BVerfG in seinen Entscheidungen „Recht auf Vergessen I + II“ kürzlich wichtige Leitlinien vorgegeben. Dort hat das Gericht entschieden, dass primär die deutschen Grundrechte Prüfungsmaßstab für nationales Recht sind, welches der Durchführung von europäischem Recht dient, wenn der europäische Normgeber dem nationalen Gesetzgeber einen Umsetzungsspielraum einräumt, solange die nationalen Grundrechte den gleichen Schutzstandard aufweisen, wie die europäischen Grundrechte.52 Gibt es dagegen keinen Umsetzungsspielraum, sind die europäischen Grundrechte der entscheidende Maßstab. Allerdings behält sich das BVerfG auch in diesen Fällen vor, in Kooperation mit dem EuGH das nationale Recht an den europäischen Grundrechten zu messen.53 Da das BVerfG diese Differenzierung hinsichtlich einzelner Normen vornimmt, wird es bei den einzelnen Bestimmungen der Richtlinie 49 Zum aktuellen (Still-)Stand des Beitrittsverfahrens: Ambos, Internationales Strafrecht, 5. Aufl. 2018, § 10 Rn. 7 ff. 50 Zur bisherigen h.M. der Geltung der EMRK als einfaches Bundesgesetz: BVerfGE 128, 326 (367); Safferling, Internationales Strafrecht, § 13 Rn. 20; Kreicker, in: Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, 2. Aufl. 2014, S. 904 jeweils m.w.N.; zur völkerrechtsfreundlichen Auslegung des GG: BVerfGE 128, 326 (367 f.); Safferling, Internationales Strafrecht, 2011, § 13 Rn. 22 f.; Ambos, Internationales Strafrecht, 5. Aufl. 2018, § 10 Rn. 4; Kreicker, in: Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, 2. Aufl. 2014, S. 904 jeweils m.w.N.; zur „intensiveren“ Berücksichtigung der EMKR im Strafrecht bereits Safferling, Internationales Strafrecht, § 13 Rn. 24. 51 EuGH Rs. C-617/10 Rn. 29; vgl. auch Esser, in: Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, 2. Aufl. 2014, S. 955 mw.N. 52 BVerfG Beschl v 06.11.2019- 1 BvR 16/13 und Beschl v 06.11.2019 -1 BvR 276/17. 53 BVerfG Beschl v 06.11.2019- 1 BvR 16/13 und Beschl v 06.11.2019 -1 BvR 276/17. Christian Rückert 26 darauf ankommen, ob diese einen Umsetzungsspielraum aufweisen, oder nicht. Die Automatisierung der Datenverarbeitung im Strafverfahren Die immense Menge an Daten, die in vielen Strafverfahren auszuwerten ist, kann heute in vielen Fällen nicht mehr manuell durch Ermittlungspersonen selbst erfolgen. Häufig würde eine manuelle Auswertung so viel Zeit in Anspruch nehmen, dass eine Kollision mit dem Beschleunigungsgrundsatz zu befürchten wäre. Daher muss vermehrt auf Softwarelösungen zur Datenauswertung und ggf. -verknüpfung zurückgegriffen werden, um verfahrensrelevante Informationen aus den Daten zu extrahieren und durch Verknüpfung zu generieren. Durch die Automatisierung der Auswertung großer Datenmengen und insbesondere durch die Verknüpfung verschiedener Datensätze können dabei sehr viel präzisere Persönlichkeitsund Bewegungsprofile generiert und Informationen über soziale Netzwerke und Kommunikationsstrukturen erlangt werden. Dies hat eine weitere Intensivierung der Betroffenheit der Datenschutzgrundrechte zur Folge54, was sowohl Auswirkungen auf die Verhältnismäßigkeit bei der Anwendung bestehender Eingriffsbefugnisse (z.B. §§ 98a, 98c StPO) hat, als auch für neuartige automatisierte Ermittlungswerkzeuge (z.B. das sog. forensische Web Mining55) in vielen Fällen eine neue und eigene Rechtsgrundlage bedingt.56 Anforderungen an Funktionsweise und Transparenz Bislang zu wenig beleuchtet beim Einsatz von Software zur Datenauswertung im Strafverfahren sind die strafverfahrensrechtlichen Anforderungen an Funktionsweise und Transparenz solcher Programme. Damit die Ergebnisse der Datenauswertung eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Begründung eines Tatverdachts sind und einen Beweiswert zum Nachweis der Schuld haben können, muss die verwendete Software den wissen- 4. a) 54 Rückert, ZStW 129 (2017), 302 (326 ff.). 55 Rückert, ZStW 129 (2017), 302 (307). 56 Rückert, ZStW 129 (2017), 302 (329 ff.); jetzt auch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 163 Rn. 28a; KMR-StPO/Noltensmeier-von Osten, 92. Lfg., § 163 Rn. 17. Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren 27 schaftlichen Kriterien der forensischen Informatik und der Kriminalistik sowie dem Beweisrecht der StPO genügen. Das Auswertungsergebnis muss vollständig sein, d.h. es dürfen keine verfahrensrelevanten Informationen fehlen, gelöscht oder verändert worden sein. Das Ergebnis des Datenverarbeitungsvorgangs muss vor Gericht in seiner Vollständigkeit (laiengerecht) darstellbar sein. Die Software selbst muss auf einer wissenschaftlich fehlerfreien und anerkannten Methodik beruhen und die Anwendung der Software muss fehlerfrei erfolgt sein. Um Manipulationen und Fehler auszuschließen, muss das Ergebnis der Verarbeitung nachvollziehbar und überprüfbar sein. Hierfür ist u.a. erforderlich, dass die Ergebnisse bei Anwendung der Software auf denselben Datensatz dieselben Ergebnisse erzielen (Wiederholbarkeit) und dass die Funktionsweise der Software nachvollzogen werden kann. Die Authentizität und Integrität aller verwendeten und erzeugten Datensätze muss sichergestellt und alle Verfahrens- und Verarbeitungsschritte müssen dokumentiert werden. Weiterhin ist erforderlich, dass alle aus den Daten und Informationen gezogenen Schlussfolgerungen logisch nachvollziehbar und widerspruchsfrei sind. Und schließlich müssen die Ermittler im Umgang mit der Software geschult und insgesamt für den Umgang mit Daten und Datenverarbeitung hinreichend qualifiziert sein.57 Viele dieser Kriterien werden in der Verfahrensrealität bislang nur vereinzelt erfüllt. Grund hierfür dürften mangelnde Kenntnisse im Bereich der IT-Forensik sowie fehlende Sensibilisierung für die Manipulierbarkeit und Fehleranfälligkeit von Datenverarbeitungsvorgängen sein. Von den existierenden Problemen in der Praxis seien hier nur einige wenige herausgegriffen: Bei selbständig arbeitenden Programmen, insbes. bei solchen, die selbstlernende Komponenten verwenden, hängt die Qualität des Ergebnisses stark von den verwendeten Rohdaten und den vormals verwendeten Trainingsdaten ab. Häufig ist die Datenqualität oder die Menge der Daten nicht ausreichend, um ein hinreichend verlässliches Ergebnis zu erzielen 57 Zum Ganzen: Heinson, IT-Forensik, 2015, S. 128 ff.; Mohay, Computer and Intrusion Forensics, 2003, S. 121; Rückert, in: Ehmann (Hrsg.), Lexikon für das IT- Recht, 9. Aufl. 2019, Stichwort: IT-Forensik, S. 265 f.; BSI, Leitfaden IT-Forensik, S. 23; Maras, Computer Forensics, 2. Aufl. 2015, S. 46 ff. m.w.N. zum US-Recht; Fröwis/Gottschalk/Haslhofer/Rückert/Pesch, Safeguarding the Evidential Value of Forensic Cryptocurrency Investigations, 2019, Forensic Science International: Digital Investigation 2020, https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S174 2287619302567 (Stand: 08.05.2020). Christian Rückert 28 (sog. garbage-in-garbage-out-Problematik).58 Gerade bei mangelnder Qualifikation im Umgang mit Datenverarbeitungssoftware besteht zudem die Gefahr, dass bei der Verarbeitung nicht mehr die rechtlichen Vorgaben und das kriminalistische Erfahrungswissen die Methode und Ziele der Datenverarbeitung vorgeben, sondern die Möglichkeiten und Grenzen der verwendeten Software (sog. code-is-law-Problematik59). Und schließlich sind Datenverarbeitungsprogramme heutzutage nicht selten so komplex und undurchschaubar, dass die Ermittler und die Verfahrensbeteiligten gar nicht wissen, wie das jeweilige Programm zu dem angezeigten Ergebnis gelangt. Diese Problematik wird noch dadurch verschlimmert, dass häufig kommerzielle Programme angekauft werden, deren Funktionalität den Behörden nicht bekannt ist (sog. Black-Box-Problematik60). Rechtlich wird vor allem die Frage zu lösen sein, wie die o.g. Vorgaben in das Recht der freien richterlichen Beweiswürdigung aus § 261 StPO und seine Ausformung (und Einschränkung) durch die Rechtsprechung des BGH implementiert werden können.61 Akteneinsichtsrecht vs. Geheimhaltungsinteressen Ein weiteres Problem der Verwertung der Ergebnisse aus automatisierten Datenverarbeitungsvorgängen entsteht durch das Akteneinsichtsrecht des Beschuldigten und seiner Verteidiger gem. § 147 StPO. Eine effektive Verteidigung gegen die Ergebnisse eines automatisierten Datenverarbeitungsvorgangs als Beweismittel ist nur möglich, wenn der Verteidiger bzw. der Beschuldigte das Zustandekommen des Ergebnisses nachvollziehen kann. b) 58 Lee/Lu/Ling/Ko, Cleansing Data for Mining and Warehousing, in: Bench-Capon/ Soda/Tjoa (Ed.), Database and Expert Systems Applications, 1999, S. 751 ff.; Wahlmüller-Schiller, e & i 2017, 361 ff.; Scherk/Pöchhacker-Tröscher/Wagner, Künstliche Intelligenz, S. 13 ff. abrufbar unter https://www.bmvit.gv.at/innovation/download s/kuenstliche_intelligenz.pdf; https://www.ciklum.com/blog/garbage-in-garbage-o ut-how-to-prepare-your-data-set-for-machine-learning/ (Stand: 2.9.2019). 59 Siehe hierzu Hassan/De Filippi, The Expansion of Algorithmic Governance: From Code is Law to Law is Code, Field Actions Science Reports [Online], Special Issue 17/2017. 60 Siehe hierzu Bathaee, Harvard Journal of Law & Technology 2018, Vol. 31, Nr. 2, S. 890 ff. 61 Vgl. für einen internationalen Überblick: Fröwis/Gottschalk/Halshofer/Rückert/ Pesch, Safeguarding the Evidential Value of Forensic Cryptocurrency Investigations, Forensic Science International: Digital Investigation 2020, https://www.scie ncedirect.com/science/article/pii/S1742287619302567 (Stand: 08.05.2020). Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren 29 Dies erfordert Kenntnis sowohl hinsichtlich des Ausgangsdatensatzes als auch der Funktionalität des Datenverarbeitungsprogramms. Daher spricht viel dafür, dass beides Eingang in die Verfahrensakte finden muss.62 Dies kollidiert freilich mit verschiedenen Geheimhaltungsinteressen. Zunächst haben bei kommerziellen Programmen die Inhaber des Urheberrechts ein Interesse daran, dass die Funktionalität oder sogar der Quell-Code ihrer Software nicht bekannt wird.63 Daneben bestehen aber auch die Strafverfolgungsbehörden regelmäßig darauf, dass die Funktionalität ihrer Ermittlungswerkzeuge geheim bleibt, aus Sorge darüber, dass andernfalls kriminelle Akteure spezifische Anti-Forensik-Maßnahmen entwickeln.64 Dieses Spannungsverhältnis gilt es aufzulösen. Im Idealfall ist es – mit Unterstützung aus der IT-Forensik – möglich, für die einzelnen Programme Funktionsbeschreibungen zu entwickeln, welche den Verfahrensbeteiligten eine Überprüfung der Ergebnisse ermöglichen, ohne dabei die Interessen der kommerziellen Anbieter und der Strafverfolgungsbehörden zu stark zu beeinträchtigen.65 Überschätzung der Möglichkeiten Die gelegentlich fantastisch anmutenden Möglichkeiten, die moderne Datenverarbeitungsprogramme eröffnen, führen – gerade bei Verfahrensbeteiligten, bei denen die Qualifikation im Umgang mit diesen Programmen fehlt oder nur rudimentär vorhanden ist – oft zu einer Überschätzung der Verlässlichkeit der Ergebnisse. Dies gilt in besonderem Maße, wenn statistische Methoden zum Einsatz kommen, deren Ergebnisse nur mit einer gewissen (teilweise nicht einmal genau bezifferbaren) Wahrscheinlichkeit zuc) 62 BeckOK-StPO/Wessing, 34. Edition 2019, § 147 Rn. 15; Singelnstein, NStZ 2018, 1 (7); Meinicke, K&R 2015, 377 (384); Chessman, California Law Review 179, 302 (für das US-amerikanische Recht). 63 Wilson, Washington Journal of Law, Technology and Arts, Vol. 7, Nr. 2, S. 121 (S. 127); Short, Florida Law Review, Vol. 61, S. 177 (S. 189 ff.). 64 Fröwis/Gottschalk/Halshofer/Rückert/Pesch, Safeguarding the Evidential Value of Forensic Cryptocurrency Investigations, 2019, https://arxiv.org/pdf/1906.12221.pd f m.w.N. 65 Fröwis/Gottschalk/Halshofer/Rückert/Pesch, Safeguarding the Evidential Value of Forensic Cryptocurrency Investigations, Forensic Science International: Digital Investigation 2020, https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S174228761 9302567 (Stand: 08.05.2020). Christian Rückert 30 treffend sind.66 Hier gilt es bei allen Verfahrensbeteiligten durch Fortbildungsmaßnahmen eine gesunde Skepsis zu entwickeln. Gleichfalls sollten auch die Möglichkeiten für die Praxis der Strafverfolgung – gerade bei der Verwendung von „Buzzwords“ wie KI, Blockchain oder Machine Learning – nicht überschätzt werden. Realistische Einsatzszenarien müssen hier erst noch – idealerweise in interdisziplinärer Forschung unter Beteiligung von IT-Forensikern, Rechtswissenschaftlern und Rechtspraktikern sowie Ermittlern – entwickelt werden. Dann jedoch können Datenverarbeitungsprogramme – auch selbstlernende – eine wertvolle Ergänzung zur sonstigen Ermittlungstätigkeit sein. Automatisierte(r) Tatverdacht/Schuldfeststellung? Eine weitere spezifische Fragestellung ergibt sich aus der fortschreitenden Verselbständigung von Datenanalysesoftware (Stichworte: Machine Learning und Künstliche Intelligenz). Zumindest im Bereich des Ermittlungsverfahrens sind bereits heute Situationen denkbar, in denen ein Tatverdacht zunächst nur auf eine automatisiert ablaufende Datenverarbeitung zurückzuführen ist;67 in Zukunft sind sogar Handlungsempfehlungen und in spezifischen Cybercrime-Konstellationen auch Verurteilungen (ausschließlich) auf Grundlage des Ergebnisses einer Datenanalyse (vorsichtig) vorstellbar. In diesen Kontexten stellt sich die Frage, ob eine Verdachtsbegründung oder sogar Verurteilung allein „durch“ bzw. auf Grundlage eines automatisierten Datenverarbeitungsvorgangs mit dem Strafverfahrensrecht vereinbar ist. An dieser Stelle nur ein kurzer Denkanstoß, für weitere Details sei auf den Beitrag von Frauke Rostalski weiter hinten in diesem Tagungsband (S. 263) verwiesen. Art. 11 der EU-Richtlinie 2016/680 macht Einschränkungen hinsichtlich Entscheidungen, die auf automatischen Datenverarbeitungen beruhen und nachteilige Rechtsfolgen für die betroffene Person haben. Hier wird vor allem über die Rechtsfrage gestritten, wann eine Entscheidung „ausschließlich“ auf einer autod) 66 Vgl. zu dieser Problematik Samek/Binder/Montavon/Lapuschkin/Müller, IEEE 2017, Vol. 28, No. 11, S. 2660 ff. 67 Z.B. beim sog. Adress-Clustering bei Ermittlungen in Kryptowährungssytemen, siehe Fröwis/Gottschalk/Halshofer/Rückert/Pesch, Safeguarding the Evidential Value of Forensic Cryptocurrency Investigations,Forensic Science International: Digital Investigation, 2020, https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S174228761 9302567 (Stand: 08.05.2020). Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren 31 matischen Verarbeitung beruht bzw. wieviel Einfluss ein menschlicher Gedankenprozess auf die Entscheidung haben muss.68 Anonymität im Internet Daraus, dass personenbezogene Daten (durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung), Kommunikation (Art. 10 Abs. 1 GG) und Computersysteme (durch das Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme) vor staatlichem Zugriff geschützt sind bzw. sich der Staat für einen Eingriff stets rechtfertigen muss, lässt sich (ggf. unter Heranziehung weiterer privatheits-, geheimnis-, und datenschützender Grundrechte wie z.B. Art. 4, 5, 12, 14 GG) ein allgemeines „(Grund-)Recht auf Anonymität“ ableiten.69 Anonymität hat im Internet auch (noch) größere Bedeutung als im „realen“ Leben. Denn durch die Speicherung der Daten im Netz, lässt sich die Spur eines identifizierten Internetnutzers – anders als im realen Leben – nicht nur in Zukunft, sondern auch für die Vergangenheit verfolgen. So kann eine viel größere Informationsmenge über die betroffene Person generiert werden. Die Verschaffung bzw. Wahrung von Anonymität ist daher ein großes Geschäft geworden. Zahlreiche Anbieter kommerzieller (z.B. VPN-Anbieter) wie nicht kommerzieller Art (z.B. das Tor-Netzwerk, virtuelle Kryptowährungssysteme) bieten Möglichkeiten an, die Identität im Internet zu verschleiern. Selbstverständlich werden diese Angebote auch von Kriminellen zur Straftatbegehung bzw. zur Verschleierung ihrer Spuren missbraucht (z.B. zur Verbreitung von Kinderpornographie, der Begehung von Äußerungsdelikten etc.). Die sog. Underground Economy im Darknet hat ihr Geschäftsmodell auf der IP-Adressen-verschleiernden Technologie des Tor- Netzwerks und der pseudonymen elektronischen Zahlungsmöglichkeit der Kryptowährungssysteme aufgebaut. Dies hat zu einer andauernden rechtspolitischen Debatte über die Aufhebung oder Einschränkung der Anonymität im Internet geführt.70 Beispielhaft aus den letzten Jahren sind die Vorratsdatenspeicherung und die 5. 68 Überblick zu DSGVO und Richtlinie 2016/680 bei Brkan, International Journal of Law and Information Technology, Vol. 27, Nr. 2 S. 91 ff. 69 So richtig Polenz, in: Kilian/Heussen (Hrsg.), Computerrechts-Handbuch, 34. EL 2018, Teil 13 Rn. 58 f., Kersten, JuS 2017, 193 jeweils m.w.N., allerdings leiten beide das Grundrecht auf Anonymität nur aus dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht ab. 70 Vgl. z.B. Krings/v. Notz, DRiZ 2019. 214 f. Christian Rückert 32 sog. Klarnamenpflicht im Internet zu nennen. Beide Vorschläge sind im Hinblick auf das o.g. „(Grund-)Recht auf Anonymität“ verfassungsrechtlich problematisch, politisch wohl derzeit nicht durchsetzbar und technisch leicht zu umgehen (Vorratsdatenspeicherung) bzw. nicht zu realisieren (Klarnamenpflicht). Letztlich muss auch der gesellschaftliche Nutzen von Anonymität berücksichtigt werden.71 Dem Missbrauch der Anonymität und Anonymisierungstechnologie im Internet durch kriminelle Akteure muss also anders begegnet werden. Die beachtlichen Erfolge der Strafverfolgungsbehörden bei der Enttarnung und Identifizierung der Betreiber, Verkäufer und Käufer von Handelsplattformen im Darknet zeigt, dass dies möglich ist. Erforderlich ist hierfür die Erforschung und Entwicklung von effektiven, gleichzeitig aber grundrechtsschonenden Ermittlungsmethoden und -werkzeugen zur De-Anonymisierung von Tatverdächtigen im Internet. Verschlüsselung von Datenbeständen und Kommunikationsverbindungen Verschlüsselung von Daten und Kommunikationsverbindungen ermöglicht die Geheimhaltung dieser. Ihre Nutzung nimmt in den letzten Jahren deutlich zu. Viele Dienstleistungen werden heute nur verschlüsselt angeboten oder bieten eine Verschlüsselungsoption. Den Strafverfolgungsbehörden ist dies ein Dorn im Auge, da sie auf verschlüsselte Datenbestände bei Verwendung einer nach heutigem wissenschaftlichem Stand als „sicher“ geltenden Verschlüsselung faktisch nicht zugreifen können. Andererseits lässt sich aus der Tatsache, dass die Nutzung von Verschlüsselung zur effektiven Wahrnehmung der „Datenschutzgrundrechte“ (z.B. Telekommunikationsgeheimnis, Recht auf informationelle Selbstbestimmung, Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme) erforderlich ist, ableiten, dass diese Grundrechte auch deren Nutzung gegenüber staatlichen Organen garantieren.72 Auch die Sicherheitspolitik der Bundesrepublik versucht, beide Interessen zu be- 6. 71 https://netzpolitik.org/2018/16-beispiele-warum-pseudonymitaet-im-netz-unverzic htbar-ist/ (Stand: 2.9.2019). 72 Koch, CR 1997, 106 (108); Bizer, DuD 1996, 5 (7 und 11 f.); BerKom-GG/Groß, 23. Lfg. 2008, Art. 10 Rn 50; Hadamek, Art. 10 GG und die Privatisierung der Deutschen Bundespost, 2002, S. 178 f.; BerKom-GG/Groß, 23. Lfg. 2008, Art. 10 Rn 50; Maunz/Dürig/Durner, GG, 87. EL 2019, Art. 10 Rn 52 f., 91 m.w.N.; a.A.: Meyn, Verschlüsselung und innere Sicherheit, 2003, S. 55 ff.; Epping/Hillgruber/Baldus, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 10 Rn 27.8. Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren 33 dienen. Dabei kann ihr eine gewisse „Janusköpfigkeit“ nicht abgesprochen werden. Besonders deutlich wird dies im Ressort des Bundesinnenministeriums. Diesem sind sowohl das BSI als auch das BKA zugeordnet. Eine der Hauptaufgaben des BSI ist die Gewährleistung, Sicherung und Verbesserung der IT-Sicherheit der Bundesbürger und der deutschen Unternehmen. Hierzu entwickelt und verbreitet das BSI sichere Verschlüsselungstechniken und empfiehlt deren breitflächigen Einsatz. Das BKA dagegen sucht nach Wegen, Verschlüsselungen zu umgehen bzw. aufzuheben, um Gefahren zu verhüten und Straftaten zu verfolgen. Das Bundesinnenministerium ließ unlängst verlauten, es halte am Konzept "Sicherheit durch Verschlüsselung und Sicherheit trotz Verschlüsselung" fest.73 Dies erscheint schwierig umsetzbar zu sein. So können die bisher vorgeschlagenen Lösungen nicht überzeugen. Ein Verbot der Verschlüsselung, wie es z.B. in Pakistan gilt,74 wäre aus Verhältnismäßigkeitsgründen verfassungswidrig und ist technisch auch nicht durchsetzbar. Der Einbau von „Hintertüren“ (sog. Backdoors) für die staatlichen Behörden in verschlüsselten Programmen verschafft auch kriminellen Akteuren und ausländischen Mächten Zugriff auf die jeweilige Software.75 Grundsätzlich sinnvoller erscheinen Versuche, die Verschlüsselung im Einzelfall gegenüber einzelnen Tatverdächtigen zu umgehen. Mit der Quellentelekommunikationsüberwachung in § 100a StPO und der sog. Online-Durchsuchung in § 100b StPO stehen solche Instrumente im Strafverfahrensrecht mittlerweile zur Verfügung. Allerdings ist unklar, ob es technisch möglich sein wird, die gesetzlichen Vorgaben mit einem „Staatstrojaner“ einzuhalten. Bislang ist dies jedenfalls nicht gelungen.76 Auf rechtspolitischer Ebene sollte hierbei auch bedacht werden, dass die Strafverfolgungsbehörden zur Installation des Spähprogramms auf dem System des Verdächtigen in vielen Fällen darauf angewiesen sein werden, Sicherheitslücken in den Computersystemen auszunutzen. Dabei handelt es sich um dieselben Sicherheitslücken, die von kriminellen Hackern genutzt werden, und die das BSI schließen will. Der Staat wird sich also zwischen der IT-Sicherheit seiner Bürger und erleichterten Zugriffsmöglichkeiten auf die Systeme der Tatverdächtigen ent- 73 https://www.zeit.de/digital/datenschutz/2019-06/datensicherheit-bundesinnenmin isterium-verschluesselung-gefahr (Stand: 2.9.2019). 74 Bartl/Moßbrucker/Rückert, Angriff auf die Anonymität im Internet, S. 17, abrufbar unter: https://www.reporter-ohne-grenzen.de/uploads/tx_lfnews/media/20190630 _Darknet_Paragraf_StN-Bartl-Mossbrucker-Rueckert.pdf. 75 Derin/Golla, NJW 2019, 1111 (1114 f.). 76 Hierzu Freiling/Safferling/Rückert, JR 2018, 9 (12, 19 f.). Christian Rückert 34 scheiden müssen.77 Schließlich darf auch die internationale Dimension der Problematik nicht aus dem Blick geraten. Jede Überwachungstechnologie, die in Deutschland entwickelt und eingesetzt wird, hat das Potential, ihren Weg ins Ausland und in die Hände autokratischer Regime zu finden. In der Vergangenheit ist dies bereits mehrfach geschehen.78 Dabei spielt auch das politische Signal eine Rolle, wenn Länder wie Deutschland, welche sich die Rechtsstaatlichkeit gut lesbar auf die Fahne geschrieben haben, selbst solche Überwachungstechniken gegen die eigenen Bürgerinnen und Bürger einsetzen. Verbesserung der Kompetenz und Qualifikation im Umgang mit der Digitalisierung Die thematisierten Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren bedingen eine weitere Aufgabe, der sich insbesondere die universitäre Lehre sowie die Referendarsausbildung und die Fortbildungsprogramme der Praxis stellen müssen. Ein sachgerechter Umgang mit bereits vorhandenen und neu hinzukommenden Fragestellungen im Kontext der Digitalisierung erfordert ein hohes Maß an Kompetenz und Qualifikation der beteiligten Personen in diesem Bereich. Grundlegend müssen alle professionellen Verfahrensbeteiligten an einem Strafverfahren in der Lage sein, auch Sachverhalte mit IT-Bezug beurteilen und Beweismittel zumindest auf ihre Plausibilität hin überprüfen zu können. Hierfür ist ein Grundverständnis der Funktionsweise von Computersystemen, Datenverarbeitungsvorgängen und moderner Kommunikationsformen, insbesondere über das Internet, erforderlich. Im Unterschied zu anderen Lebensbereichen, in denen nur gelegentlich Spezialkenntnisse für die Durchführung eines Strafverfahrens erforderlich oder hilfreich sind, wird in absehbarer Zeit eine Mehrzahl der Strafverfahren einen IT-Bezug aufweisen. Zumindest müssen Juristinnen und Juristen die Ausführungen von – regelmäßig heranzuziehenden – Sachverständigen für IT-Forensik verstehen und diese auf Widerspruchsfreiheit und innere Logik überprüfen können. Dies erfordert auch die Entwicklung einer „gemeinsamen Sprache“ der beiden Disziplinen als Kommunikationsgrundlage. 7. 77 Derin/Golla, NJW 2019, 1111 (1114 f.) mit 78 https://netzpolitik.org/2018/staatstrojaner-deutsche-firma-entwickelt-spionagesoft ware-mit-neuer-qualitaet/ (Stand: 2.9.2019). Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren 35 Im Bereich der Strafverfolgungsbehörden bestehen bei einzelnen Spezialbehörden wie Schwerpunktstaatsanwaltschaften, spezialisierten Ermittlern der LKAs und des BKA sowie spezialisierten Einheiten einzelner Polizeipräsidien /der Steuerfahndung /der Zollfahndung bereits hinreichende bis sehr gute Fachkenntnisse. Hier besteht die Aufgabe vornehmlich darin, die Kompetenz „in der Breite“ so weit zu fördern, dass jede in der Strafverfolgung tätige Person Sachverhalte mit IT-Bezug grundlegend bearbeiten kann. Anders wird die Fülle der Verfahren in Zukunft nicht zu bewältigen sein. Zur Verbesserung der Qualität der Ermittlungen und der Wahrheitsfindung bedarf es außerdem der Erarbeitung verbindlicher Mindeststandards für die Ausbildung eigener und die Auswahl externer Sachverständiger. Bisher sind hier sehr große Schwankungen zu beobachten, welche zu einer gewissen Zufälligkeit der Qualität der Ermittlungsergebnisse führen kann. Schließlich muss dem Fachkräftemangel – insbes. im Bereich spezialisierter IT-Forensik-Experten – dadurch begegnet werden, dass das starre Tarifsystem im öffentlichen Dienst gelockert wird. Nur so können die Strafverfolgungsbehörden in Zukunft – im Hinblick auf die gute Arbeitsmarktsituation für IT-Fachkräfte – konkurrenzfähige Angebote machen. Richterinnen und Richter müssen in die Lage versetzt werden, sachgerecht mit IT-Beweismitteln umzugehen. Insbesondere ist es erforderlich, dass die Gerichte für die Möglichkeiten (Beispiel: Meta-Daten-Analyse) und Grenzen (Stichwort: garbage-in-garbage-out; statistische Methoden etc.) der Datenanalyse zu Beweiszwecken und die Notwendigkeit der Überprüfung der angewendeten Methodik sensibilisiert werden. Für herausgehobene Verfahren mit besonders komplizierten Sachverhaltsgestaltungen mit IT-Bezug ist es erforderlich – nach dem Vorbild der Wirtschaftsstrafkammern – besondere Cyber-Strafkammern an den Landgerichten einzurichten. Diese könnten auch durch eigenes IT-Fachpersonal unterstützt werden. Im Ausland wird dies teilweise schon praktiziert.79 Die obergerichtliche Rechtsprechung, insbesondere der BGH, muss Vorgaben hinsichtlich der Beweiswürdigungs- und Darstellungsanforderungen bei IT-Beweismitteln entwickeln. Vorbild kann hier die Rechtsprechung zu Sachverständigengutachten in anderen Bereichen, insbes. zu DNA-Spuren 79 Z.B. in London, vgl. https://www.heise.de/newsticker/meldung/Digitales-Verbrec hen-auf-dem-Vormarsch-London-baut-ein-Cyber-Gericht-4106192.html (Stand: 2.9.2019). Christian Rückert 36 sein.80 Die erste Gelegenheit hierzu hat der BGH im Kemptener Bitcoin-Fall leider nur unzureichend genutzt.81 Und nicht zuletzt müssen auch die Strafverteidigerinnen und Strafverteidiger „aufrüsten“. Hier drängt sich gelegentlich der Eindruck auf, diese überließen bei elektronischen und digitalen Beweismitteln den Strafverfolgungsbehörden die „Deutungshoheit“ über den Beweiswert und die Schlussfolgerungen, welche aus den Beweismitteln gezogen werden können. Um hier erfolgreicher agieren zu können und eine effektive Kontrolle der Strafverfolgungsbehörden zu gewährleisten (und nicht zuletzt den Obergerichten Fälle zur Entscheidung in die Hand zu geben), sollten die Strafverteidigerinnen und Strafverteidiger eigene Kompetenz entwickeln oder sich diese durch Hinzuziehung externer Sachverständiger verschaffen. Gleichsam wird dies neue Möglichkeiten eröffnen, Verfahrensabsprachen zu treffen. Gerade die Herausgabe von Schlüsseln, Passwörtern und Zugangscodes sowie die Verschaffung von Zugriff auf Nutzerkonten und Admin-Accounts ist für die Strafverfolgungsbehörden als Aufklärungshilfe i.S.v. § 46b StGB von großem Interesse. Gleiches gilt für die Ermöglichung einer Einziehung von virtuellen Werten, wie z.B. Kryptowährungen durch Herausgabe der Passwörter der jeweiligen Wallet. Erste Schritte zur Aus- und Fortbildung der Juristinnen und Juristen werden bereits unternommen. Zu nennen sind hier Fortbildungsangebote der Justiz und der Anwaltschaft sowie die Erweiterung des universitären Lehrangebots.82 Selbstverständlich tragen auch Tagungen wie die hiesige und Tagungsbände wie der vorliegende zur weiteren Entwicklung bei. Schlussbetrachtungen Dieser Parforceritt durch die aus Sicht des Verfassers wichtigsten Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren konnte lediglich an der Oberfläche kratzen. Freilich konnten auch – aus Zeitgründen (Vortrag) und Platzgründen (Beitrag) – viele wichtige Themen nicht angespro- IV. 80 Zuletzt z.B. BGH NStZ 2019, 427; Überblick: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 267 Rn. 13a. 81 BGH NStZ 2018, 410 m. krit. Anm. Safferling. 82 Z.B. startete im Oktober 2019 das interdisziplinäre Graduiertenkolleg „Cyberkriminalität und forensische Informatik“ an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg, in dem Jurist/innen und Informatiker/innen gemeinsam forschen und zu Spezialisten im Bereich Cybercrime und IT-Forensik ausgebildet werden. Herausforderungen der Digitalisierung für das Strafverfahren 37 chen werden. Einige dieser Themen werden in den nachfolgenden Beiträgen aufgegriffen, andere bleiben weiteren Tagungen und Veröffentlichungen vorbehalten. Arbeit an der Neu- und Ausgestaltung des Strafverfahrensrechts für die digitale Zukunft bleibt jedenfalls genug. Christian Rückert 38 Die elektronische Akte* Wolfgang Gründler Meine sehr geehrten Damen und Herren, ich möchte Ihnen im Folgenden die Entwicklungen zur Digitalisierung der aktenmäßigen Abwicklung von Ermittlungs- und Strafverfahren vorstellen. Ich bin gelernter Jurist und war lange als Staatsanwalt in Bayern tätig. Als solcher habe ich Fälle beinahe aller Deliktsgruppen bearbeitet. Nach meinem Einsatz in der Wirtschaftsabteilung bei der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth war ich als Leiter der Zweigstelle Erlangen für allgemeine Strafsachen und Verkehrsstrafsachen zuständig. Anfang 2009 habe ich die Abteilung 3 der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth übernommen, in welcher Betäubungsmitteldelikte, Fälle organisierter Kriminalität, Bandendelikte und Kapitalverbrechen verfolgt wurden. Seit April 2014 bis Mitte September 2015 war ich zusätzlich stellvertretender Behördenleiter, bevor ich Direktor des IT-Servicezentrums der bayerischen Justiz wurde. Dieses ist der zentrale IT-Dienstleister für die bayerische Justiz ohne Zuständigkeit für den Justizvollzug. In diesem IT-Servicezentrum sind wir – neben vielen anderen Aufgaben – auch für die Einführung von E-Justice zuständig. E-Justice umfasst zum einen die Kommunikation der Justiz mit externen Kommunikationspartnern, den elektronischen Rechtsverkehr. Dieser ist für eingehende Nachrichten seit 01.01.2018 in der bayerischen Justiz mit Ausnahme der seit 01.01.2019 hinzugekommenen Ordnungswidrigkeitsverfahren eröffnet. Derzeit wird der elektronische Rechtsverkehr für ausgehende Nachrichten eingeführt. Damit kann die Justiz die passive Nutzungspflicht des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs nutzen. Ab dem 01.01.2022 ist die elektronische Nachrichteneinreichung weitgehend verpflichtend. Um Medienbrüche, also das Ausdrucken eingehender Nachrichten und das Scannen ausgehender Dokumente dauerhaft zu vermeiden, wird daneben die elektronische Akte eingeführt, also die justizinternen Arbeitsabläufe digitalisiert. * Vortrag auf der Tagung „Strafverfahren und Digitalisierung“ in Leipzig (05./06.07.2019). Der Vortragsstil wurde beibehalten. Der Verfasser ist Direktor des IT-Servicezentrums der bayerischen Justiz. 39 Für die elektronische Akte werden derzeit bundesweit drei E-Akten-Systeme in den jeweiligen Verbünden (also länderübergreifende Zusammenschlüsse zur gemeinsamen Softwareentwicklung) pilotiert. Das ist zunächst das System e²A (ergonomischer elektronischer Arbeitsplatz) in den Bundesländern Bremen, Hessen, Niedersachen, Nordrhein-Westfalen, Saarland und Sachsen-Anhalt, welches auch am Bundesarbeitsgericht zum Einsatz kommen soll. Dieses System ist eine Individuallösung dieses Verbundes. Die Bundesländer Baden-Württemberg, Schleswig-Holstein, Sachsen, Thüringen werden eAS (E-Akte as a service) einsetzen, eine an die Justizbedürfnisse angepasste Standardlösung, welche auch vom Generalbundesanwalt und vom Bundesgerichtshof verwendet werden soll. Bayern entwickelt gemeinsam mit Berlin, Brandenburg, Hamburg, Mecklenburg- Vorpommern und Rheinland-Pfalz das elektronische Integrationsportal (eIP), welches eine Individuallösung darstellt und auch Basis für eine Weiterentwicklung in Österreich ist. Diese drei E-Akten-Systeme sind sowohl an die bei den Gerichten eingesetzten Fachverfahren als auch an die beiden staatsanwaltschaftlichen Anwendungen anzubinden. Dies geschieht über Schnittstellen, die von den jeweiligen Fachverfahren als auch von den E-Akten-Systemen in enger Abstimmung zu entwickeln sind. Daneben muss gewährleistet sein, dass sowohl ein Austausch der Verfahrensakten zwischen den drei E-Akten-Systemen (z.B. Abgabe eines Verfahrens in ein Bundesland mit anderem E-Akten-System, Aktenbeiziehung bzw. Vorlage an den Generalbundesanwalt) als auch eine Versendung an eine Dienststelle der Landespolizei in einem anderen Bundesland zu Ermittlungszwecken möglich ist. Dies geschieht über den einheitlichen Datensatz X-Justiz der Bund-Länder-Kommission für Informationstechnik in der Justiz und deren Anschluss an X-Polizei. Derzeit werden in allen Verbünden Zivilsachen und gegebenenfalls Arbeitssachen u.a. pilotiert. Bislang hat sich noch kein Verbund an die Pilotierung der komplexen Strafsachen gewagt. In allen Verbünden wird aber diese Pilotierung vorbereitet. In Bayern wird die elektronische Akte als führende (und ausschließliche) elektronische Akte in erstinstanzlichen Zivilsachen an den Landgerichten Landshut, Regensburg und Coburg pilotiert. Im Laufe der Pilotierung wurden diverse Verbesserungen vorgenommen. Hinsichtlich der derzeit noch nicht zufriedenstellenden Performance einzelner Aktionen wird aktuell eine Untersuchung der Gesamtperformance vorgenommen, um weitere Optimierungsmöglichkeiten zu erarbeiten. Es sind weitere Pilotierungen geplant: So soll der Einsatz der elektronischen Akte in Zivilsachen an einem Amtsgericht, an dem entsprechend zu- Wolfgang Gründler 40 ständigen Landgericht in zweiter Instanz und an einem Oberlandesgericht erprobt werden. In Familiensachen wird zeitnah an einem Amtsgericht und dem zuständigen Oberlandesgericht pilotiert werden. Für jedes weitere Fachverfahren ist eine Pilotierung geplant, anschließend jeweils die Regeleinführung. Für Strafsachen ist als erster Schritt eine Pilotierung bei den Staatsanwaltschaften zur Verwaltung von Zweitakten geplant. Erst in einem weiteren Schritt ist die Pilotierung mit der führenden elektronischen Akte vorgesehen. Diese setzt nämlich voraus, dass die ermittelnde Polizei bereits die dort erstellten Dokumente elektronisch zuliefert. Die Einführung der elektronischen Akte setzt zunächst umfangreiche technische Vorarbeiten voraus. So ist die Infrastruktur (im LAN und im WAN) auf die neuen Anforderungen vorzubereiten, die Arbeitsplätze der Anwender1 und die Sitzungssäle so auszustatten, dass ein effizientes und ermüdungsfreies Arbeiten ermöglicht wird. Einzelne Sitzungssäle sind auch für die Durchführung von Videovernehmungen einschließlich Videokonferenzen vorzubereiten. Außerdem sind die Voraussetzungen für die qualifizierte elektronische Signatur und das ersetzende Scannen zu schaffen. Neben diesen technischen Vorarbeiten sind die Anwender bei der Einführung intensiv zu betreuen, da sich deren Arbeitsweise grundlegend ändern wird. Die folgenden Bilder zeigen • den Scanarbeitsplatz 1 Hier und im Folgenden sind vom generischen Maskulinum selbstverständlich auch Anwenderinnen mit umfasst. Die elektronische Akte 41 Der Arbeitsplatz ist mit einem leistungsfähigen Scanner ausgestattet. • den Arbeitsplatz eines Entscheiders Für den Entscheider sind aktuell zwei Bildschirme mit 27‘‘Zoll vorgesehen. Diese ermöglichen die Anzeige eines DIN A4-Blattes in Originalgröße bei geöffneter Anwendung. • den Arbeitsplatz einer Servicekraft: Wolfgang Gründler 42 • einen Sitzungssaal mit dem standardisierten Vorbaumodul. Dieses kann binnen zwei Tagen aufgebaut und installiert werden, so dass ein längerer Ausfall des Sitzungssaales vermieden wird. Wahlweise kann ein Unterbaumodul bestellt werden, bei welchem die Technik unter dem Richtertisch verbaut wird. Für alle Modelle sind folgende Monitorvarianten zur Visualisierung des Akteninhalts möglich: ein Monitor am Richtertisch (wie abgebildet; dabei wird dem Richter auf einem Monitor auf der Richterbank das Bild des Frontmonitors angezeigt, so dass er stets weiß, welches Bild den Beteiligten gezeigt wird), ein Tischmonitor, der von den Beteiligten am Richtertisch eingesehen werden kann, ein Rollmonitor, der flexibel im Sitzungssaal verschoben werden kann und ein individuell angebrachter Wandmonitor. Die elektronische Akte 43 Dieses Bild zeigt die Dokumentenkamera und einen Blick auf den Richtertisch in einem Kammersaal. Die Steuerung der Medientechnik (also welche Bildquelle [alle PCs, die Dokumentenkamera und ein über ein Wurfkabel anschließbarer PC eines Sachverständigen] auf welchem Bildschirm angezeigt wird) erfolgt über ein Touch-Panel: Wolfgang Gründler 44 Bei der Entwicklung der Software eIP (elektronisches Integrationsportal), mit welcher in Bayern und dem entsprechenden Verbund die elektronische Akte umgesetzt wird, wurden folgende Leitlinien beachtet: • Ziel ist zunächst, für alle Anwender (Servicekräfte und Entscheider) und für alle Fachverfahren einen einheitlichen Arbeitsplatz anzubieten, um zu vermeiden, dass sich die Anwender bei einem Wechsel des Rechtsgebiets umgewöhnen müssen. • Bei der Entwicklung stehen Anwender und deren Bedürfnisse und nicht das technisch Machbare im Mittelpunkt. Besonderes Augenmerk wird dabei auf die Anforderungen der Entscheider gelegt, um so deren Akzeptanz sicherzustellen. • Selbstverständlich sind die Forderungen nach Ergonomie, intuitiver Bedienbarkeit, Performance, hoher Verfügbarkeit und Barrierefreiheit zu erfüllen. Die hohe Verfügbarkeit wird mit einem mehrstufigen Caching-System sichergestellt. Die E-Akten der betreffenden Behörde werden auf einem lokalen System gespeichert, so dass ein Weiterarbeiten auch bei einem Ausfall des WAN sichergestellt ist. Bei einem Fehler im LAN kann auf die lokal auf dem Rechner des Anwenders gespeicherte Akten zugegriffen werden. • Dem Anwender sollen auch untypische Arbeitsabläufe ermöglicht werden, also keine Vorgaben gemacht werden. • Mit den Möglichkeiten, mobil auch von Zuhause zu arbeiten, soll die Vereinbarkeit von Familie und Beruf gefördert werden. • Die Anwendung soll sich an den gewohnten Arbeitsabläufen orientieren, um die Akzeptanz sicherzustellen. So gibt es einen elektronischen Aktenbock, einen elektronischen Wachtmeister, der – wie gewohnt – zu einer von der Behörde zu wählendem Zeitpunkt seine virtuelle Runde dreht. Auch können Akten in Zwischenlagern (virtuelle Fensterbank) gesammelt werden. Die Arbeitsweise mit der elektronischen Akte entspricht grundsätzlich dem gewohnten Arbeitsablauf mit der Papierakte. Die Akte wird mit einer Aufgabe vorgelegt, also einem eingegangenen Dokument, einem Telefonvermerk der Servicekraft oder einer abgelaufenen Wiedervorlage. Die Erhebung von Strukturdaten und die Abspeicherung jedes einzelnen Dokuments stellen sicher, dass der Akteninhalt nach den Strukturoder Metadaten sortiert und gefiltert werden kann, wobei jeder Anwender selbst Metadaten festlegen und neu anlegen kann. Diese Strukturdaten sind entweder händisch zu erfassen oder vom Dokumentersteller mitzuliefern. Derzeit wird daneben erprobt, wie diese Strukturdaten aus einem Do- Die elektronische Akte 45 kument automatisch ausgelesen werden können. Selbstverständlich ist eine Volltextsuche über alle Dokumente möglich. Vor einer Ausdehnung der Pilotierung müssen vier neue Anforderungen aus den Strafverfahren umgesetzt werden: • Die Verfahren in Strafsachen beginnen grundsätzlich nicht bei der Staatsanwaltschaft oder bei Gericht. Vielmehr sind bei der Einführung der elektronischen Akte die Ermittlungsbehörden (Landes-, Bundespolizei, Steuer- und Zollfahndung) einzubeziehen, da diese zur Vermeidung überflüssiger Medienbrüche bereits eine elektronische Akte mit einzelnen Dokumenten, die mit den erforderlichen Metadaten versehen sind, anliefern sollen. Dies gilt besonders für die vielen Ordnungswidrigkeitsbehörden, die nicht nur elektronische Akten anliefern sollen, sondern Rückläufer und Nachermittlungen bearbeiten müssen. • Bei Zivilverfahren stehen die Parteien zu Verfahrensbeginn fest, bei Strafverfahren werden die Beteiligten häufig erst im Laufe des Verfahrens bekannt. Dies ist besonders beim ersetzenden Scannen ein Unterschied, ob der Partei noch eine Prüfung des Scans vor der Vernichtung des Originals möglich ist, oder ein Ermittlungsverfahren zunächst gegen Unbekannt geführt wird und der Täter erst nach Vernichtung des Originals ermittelt wird. Auch sind in einem Ermittlungs- oder Strafverfahren häufig weitaus mehr Personen beteiligt als im Zivilverfahren. • Beim Verfahrensablauf werden bisher Erst- oder Zweitakten verschickt. Dem entsprechend wurde ein dem Erstaktenversand angeglichener „Erstaktenexport“ entwickelt, der bereichsweise (für bestimmte Aktenteile) möglich ist. Das Bearbeitungsrecht des exportierten Bereichs geht an den Empfänger über. Der Versender kann den nichtexportierten Bereich noch bearbeiten, nicht hingegen den exportierten Bereich. Dieser Bereich kann auch nicht ein zweites Mal mit Bearbeitungsrecht exportiert werden. Nach Rückkehr der Akte (von Nachermittlungen) wird der exportierte Bereich durch die rückkehrende (neuere) Akte ersetzt. Auch der „Zweitaktenexport“ ist bereichsweise und mehrfach möglich, da das Bearbeitungsrecht beim Versender bleibt. Nach Rückkehr der Akte müssen neue Dokumente manuell veraktet werden. Ein klassischer Anwendungsfall des „Zweitaktenexports“ ist die Beantragung von Beschlüssen beim Ermittlungsrichter. Die erlassenen Beschlüsse einschließlich gegebenenfalls weiterer beim Amtsgericht erzeugter bzw. eingegangener Dokumente sind danach zu verakten, da das Amtsgericht kein Bearbeitungsrecht hat. Dagegen wird die Anklageerhebung regelmäßig mit der Übertragung des Bearbeitungsrechts erfolgen („Erstaktenexport“). Wolfgang Gründler 46 • Auch sind Ermittlungs- und Strafverfahren durch die Anforderungen an die Aufzeichnung von Vernehmungen komplex. Die dabei erzeugten Dateien sind wohl grundsätzlich Aktenbestandteil und sind daher dort abzulegen. Dabei ist die Größe der erzeugten Dateien zu berücksichtigen (häufig größer als 50 GB). Bei den Videovernehmungen ist zwischen den asynchronen Vernehmungen eines Zeugen/Beschuldigten während des Ermittlungsverfahrens und der späteren Wiedergabe in der Hauptverhandlung und der synchronen Vernehmung mittels Videokonferenztechnik an einem anderen Ort (im Gerichtsgebäude, an einem anderen Ort, häufig im Ausland) zu unterscheiden. Angesichts dieser weitgehenden Unterschiede stellt sich auch hier die Grundsatzfrage im Rahmen der Digitalisierung: Will man die derzeitige Rechtslage digitalisieren, ist der dort vorzunehmende Aufwand regelmäßig sehr hoch. Dieser kann nur vermieden werden, wenn zunächst die idealen rechtlichen Bedingungen für ein digitales Ermittlungs- und Strafverfahren geschaffen werden und dann „nur“ diese idealen Rahmenbedingungen umgesetzt werden. Die elektronische Akte 47 Audio-visuelle Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen* Thomas Weigend Das Problem Die Vernehmung des Beschuldigten ist ein kritischer, oft für das weitere Strafverfahren entscheidender Punkt im Ermittlungsverfahren. Die Strafverfolgungsbehörden erhoffen sich von der Vernehmung wichtige Informationen, in dem aus ihrer Sicht günstigsten Fall ein Geständnis; der Beschuldigte kann durch unkluge Einlassungen alle Trumpfkarten der Verteidigung schon zu Beginn aus der Hand geben. Der Gesetzgeber hat klar erkannt, dass bei der ersten Vernehmung des Beschuldigten oft die Weichen für das weitere Verfahren gestellt werden; er hat deshalb in § 136 StPO detaillierte Anweisungen für die Durchführung dieser Vernehmung gegeben. Die Regeln sollen vor allem sicherstellen, dass der Beschuldigte gleich zu Beginn ausreichend über seine Rechte informiert wird. In krassem Gegensatz zu der hohen Relevanz der Beschuldigtenvernehmung für das weitere Verfahren steht der Umgang mit dem Ergebnis dieser Vernehmung: Was der Beschuldigte sagt, wird in der Regel weder wörtlich mitgeschrieben noch auf Tonband aufgenommen; die Dokumentation besteht vielmehr in einem schriftlichen Protokoll dessen, was der Vernehmende als wesentlich erachtet, zumeist formuliert in dessen eigenen Worten.1 Ob bei der Vernehmung die nach § 136 StPO vorgeschriebenen Belehrungen in verständlicher Form erteilt und die verbotenen Methoden des § 136a StPO unterlassen wurden, lässt sich mangels einer genauen Dokumentation des Geschehens nachträglich nicht mehr verlässlich feststellen. Wenn im Streitfall die Aussage des Angeklagten gegen diejenige des Vernehmungsbeamten steht, zieht der Angeklagte meist den Kürzeren, zumal die Rechtsprechung die Einhaltung der Verfahrensregeln durch Poli- I. * Dieser Beitrag ist in ähnlicher Form auch in StV 2019, 852 veröffentlicht worden. Verf. dankt Frau Hannah Heuser herzlich für ihre wertvolle Unterstützung. 1 Zu den zahlreichen Fehlerquellen bei zusammenfassender Protokollierung s. Neuhaus StV 2015, 185 (189 f.) sowie die Zusammenstellung der Forschungsergebnisse bei Altenhain ZIS 2015, 269 (275 ff.). 49 zei und Staatsanwaltschaft faktisch vermutet.2 Die Schwächen des Vernehmungsprotokolls hat der Verfahrensgesetzgeber keineswegs übersehen: Protokolle einer polizeilichen oder staatsanwaltlichen Beschuldigtenvernehmung dürfen in der Hauptverhandlung grundsätzlich nicht verlesen werden (arg. e contrario aus § 254 StPO).3 Diese Regel ist allerdings durch einige Ausnahmen durchbrochen;4 sie wirken sich überwiegend zum Nachteil des Beschuldigten aus. Diese Rechtslage mag den Gepflogenheiten des ausgehenden 19. Jahrhunderts bei der Erstellung von Protokollen entsprochen haben; im 21. Jahrhundert ist sie rational kaum erklärbar. Es verwundert daher nicht, dass schon seit längerem gefordert wird, die Strafverfolgungsbehörden dazu zu verpflichten, die Vernehmung des Beschuldigten mindestens auf Tonband aufzunehmen,5 wie dies auch in ausländischen Rechtsordnungen üblich ist.6 Die Expertenkommission, die sich im Auftrag des Bundesjustizministeriums mit der effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens beschäftigt und im Jahre 2015 ihren Bericht7 vorgelegt hat, hat denn auch empfohlen, dass Beschuldigten- und Zeugenvernehmungen „jedenfalls bei schweren Tatvorwürfen oder bei einer schwierigen Sach- oder Rechtslage im Regelfall audiovisuell aufgezeichnet werden“.8 Die Kommission hat diesen Beschluss allerdings nur mit einer knappen Mehrheit von 12:9 Stimmen gefasst, und schon aus der Formulierung lässt sich unschwer der Kompromiss-Charakter der Empfehlung ablesen. Dabei hatte die Kommission die Defizite der bisherigen Praxis klar herausgear- 2 BGHSt 16, 164 (167); 38, 214 (224); BGH NStZ 1997, 609; zust. HK StPO/ Ahlbrecht, 6. Aufl. 2019, § 136a Rn. 54; KK StPO/Ott, 8. Aufl. 2019, § 261 Rn. 75; SK StPO/Rogall, 4. Aufl. 2010, § 136a Rn. 101; a.A. Kühne, Strafprozessrecht, 8. Aufl. 2010, Rn. 966; Löwe/Rosenberg/Gleß, 26. Aufl. 2006, § 136a Rn. 78; MüKo StPO/ Schuhr, 2014, § 136a Rn. 95, 100; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, Rn. 45/63. 3 KK StPO/Diemer (Fn. 2) § 254 Rn. 1; MüKo StPO/Kreicker (Fn. 2) § 254 Rn. 2 f. 4 Dazu unten IV.1. 5 S. etwa Altenhain ZIS 2015, 269; Brauneisen/Nack/Park NStZ 2011, 310; Nestler ZIS 2014, 594 (598); Neubacher/Bachmann ZRP 2017, 140 (142); s. auch Arbeitskreis deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer, AE-Beweisaufnahme, GA 2014, 1 (31 ff.). 6 S. Sections 60, 60A Police and Criminal Evidence Act 1984 (England); Art. 64–1 Code de procédure pénale (Frankreich); § 97 öst. StPO (fakultativ); Art. 76 Abs. 4 schweiz. StPO (fakultativ). 7 Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und des jugendgerichtlichen Verfahrens, 2015, S. 67 ff. 8 Bericht (Fn. 7) S. 67. Thomas Weigend 50 beitet und insbesondere den erleichterten Transfer der Ergebnisse der Beschuldigtenvernehmung in die Hauptverhandlung als Vorteil einer besseren Dokumentation hervorgehoben.9 Eine generelle Aufzeichnungspflicht sei jedoch, so die Kommission, „technisch und zeitlich in der Praxis derzeit nicht umzusetzen“.10 Für die Operationalisierung der in der Empfehlung angesprochenen „schweren“ Delikte oder der „schwierigen Sach- oder Rechtslage“ wurden keine klaren Vorgaben gemacht; gedacht war offenbar an den Maßstab der notwendigen Verteidigung nach § 140 StPO oder auch an den Deliktskatalog des § 100b Abs. 2 StPO.11 Änderungen zum 1.1.2020 Der Gesetzgeber hat sich diese schon sehr zurückhaltenden Vorschläge nur in bescheidenem Maße zu eigen gemacht. Ausgangspunkt der Reform- überlegungen war die seit 2013 bestehende Rechtslage, nach der die Video- Aufzeichnung einer Beschuldigtenvernehmung durchaus erlaubt, aber nicht geboten war: Nach § 163a Abs. 1 Satz 2 iVm § 58a StPO kann die Vernehmung eines Beschuldigten durch Polizei, Staatsanwaltschaft oder Ermittlungsrichter in Bild und Ton aufgezeichnet werden. Die Aufzeichnung darf nur für Zwecke des Strafverfahrens verwendet werden (§ 58a Abs. 2 StPO), und der Beschuldigte kann ihrer Herausgabe an einen Akteneinsichtsberechtigten (etwa den Nebenklägervertreter) widersprechen (§ 58a Abs. 3 StPO). Da die Aufzeichnung nicht zwingend vorgeschrieben ist, macht die Praxis von ihr allerdings nur ausnahmsweise Gebrauch.12 Das hat sich mit dem 1.1.2020 geändert – oder auch nicht. Eine neue Vorschrift, § 136 Abs. 4 StPO, schreibt die Video-Aufzeichnung der Vernehmung des Beschuldigten nunmehr verbindlich vor, allerdings nur für zwei Fallgruppen: (a) für Ermittlungsverfahren wegen vorsätzlicher Tötungsdelikte und (b) bei besonders verletzlichen Beschuldigten, nämlich Jugendlichen unter 18 Jahren und solchen Personen, die unter „eingeschränkten geistigen Fähigkeiten“ oder „einer schwerwiegenden seelischen Störung“ leiden. In allen übrigen Fällen bleibt es bei der bloßen Möglichkeit einer Aufzeichnung. II. 9 Bericht (Fn. 7) S. 69. 10 Bericht (Fn. 7) S. 71. 11 Bericht (Fn. 7) S. 71. 12 Bericht (Fn. 7) S. 67; Neubacher/Bachmann ZRP 2017, 140 (141). Audio-visuelle Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen 51 Die Engherzigkeit dieser neuen Regelung ist umso erstaunlicher, als in der Gesetzesbegründung noch deutlicher als zuvor im Bericht der Expertenkommission die Vorteile einer Aufzeichnung herausgearbeitet werden: Durch ihre größere Authentizität erleichtere sie nicht nur das Ermittlungsverfahren, sondern auch eine spätere Hauptverhandlung, da nun auch körpersprachliche Signale sowie vermeintlich nebensächliche Bemerkungen des Beschuldigten dauerhaft dokumentiert seien und jederzeit zur Sachaufklärung genutzt werden könnten.13 Dem Angeklagten könnten seine früheren Aussagen auch in authentischer Form vorgehalten werden, und zur Aufklärung des tatsächlichen Aussageverhaltens müssten nicht mehr die Vernehmungspersonen geladen werden.14 Ein weiterer wesentlicher Vorteil liege darin, dass das Vorgehen der Vernehmungspersonen und die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben für die Vernehmung ohne weiteres überprüfbar werden. Dadurch werde einerseits der Beschuldigte vor einer Missachtung seiner Rechte geschützt, andererseits aber auch die Vernehmungsperson gegenüber der unbegründeten Behauptung von Übergriffen.15 Die Vorteile einer Dokumentation der Beschuldigtenvernehmung in Bild und Ton liegen auf der Hand. Es ist aber andererseits nicht zu übersehen, dass die Aufzeichnung, die nach § 136 Abs. 4 StPO auch gegen den Willen des Beschuldigten erfolgen kann, in nicht unerheblicher Weise in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht, insbesondere in sein Interesse an der Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes und auf informationelle Selbstbestimmung, eingreift. Die Gesetzesbegründung rechtfertigt diesen Eingriff mit dem überwiegenden Allgemeininteresse an der Erleichterung der Wahrheitsermittlung16 und verweist den Beschuldigten auf die Möglichkeit, einen Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht dadurch zu vermeiden, dass er von seinem Schweigerecht Gebrauch macht.17 Dies kann der Beschuldigten zwar tun; das Gesetz zwingt ihn jedoch dazu, sich im Ermitt- 13 BT-Drs. 18/11277 v. 22.2.2017 [im Folgenden: Begr.] S. 24. 14 Begr. (Fn. 13) S. 14, 24. 15 Begr. (Fn. 13) S. 24 f. Als weiterer Vorteil wird der erleichterte Transfer der Vernehmung ins Ausland, auch im Rahmen einer Europäischen Ermittlungsanordnung, genannt; Begr. (Fn. 13) S. 25. 16 Die gleiche Frage stellt sich im Übrigen auch für die Bild-Ton-Aufzeichnung von Zeugenaussagen nach § 58a StPO. Nach geltendem Recht wird angenommen, dass die Zeugnispflicht nach §§ 48 Abs. 1, 161a Abs. 1, 163 Abs. 3 StPO auch die Pflicht des Zeugen umfasst, seine Aussage aufzeichnen zu lassen; s. etwa HK StPO/Gercke (Fn. 2) § 58a Rn. 5; KK StPO/Bader (Fn. 2) § 58a Rn. 8. 17 Begr. (Fn. 13) S. 25. Verfehlt ist allerdings der dortige Hinweis, dass der Eingriff in die Rechtsstellung des Beschuldigten nur in den Fällen des § 136 Abs. 4 Satz 2 Thomas Weigend 52 lungsverfahren zwischen vollständigem Schweigen und einer auf Video dokumentierten Aussage zu entscheiden. § 136 Abs. 4 StPO macht also die Möglichkeit des Beschuldigten, sich in der wichtigen ersten Phase des Ermittlungsverfahrens Gehör zu verschaffen, davon abhängig, dass er auf eine Grundrechtsposition verzichtet. Dabei ist es durchaus zweifelhaft, dass die praktische Anwendbarkeit der Regelung ernstlich gefährdet wäre, wenn das Gesetz die Zustimmung des Beschuldigten zu der Aufzeichnung verlangte. Einem Missbrauch des Videobandes für verfahrensfremde Zwecke sollen die Verwendungsbeschränkungen nach § 58a Abs. 2 StPO (der auch auf Beschuldigtenvernehmungen anwendbar ist) entgegenwirken. Allerdings gestattet diese Vorschrift, dass den zur Akteneinsicht berechtigten Personen Kopien der Aufzeichnung überlassen werden. Das Gesetz sieht auch nicht vor, dass die Aufzeichnung mit einem Kopierschutz versehen werden muss;18 außerdem kann der Beschuldigte der Herausgabe der Aufzeichnung etwa an den Nebenklägervertreter nach der Neufassung des Gesetzes nicht mehr wirksam widersprechen, ohne dass für die Streichung dieser bisher bestehenden Befugnis ein plausibler Grund ersichtlich wäre.19 Auslegungsfragen Begriff der Vernehmung Für die Auslegung des neuen § 136 Abs. 4 StPO stellt sich zunächst die Frage, welcher Begriff der „Vernehmung“ der Regelung zugrunde liegt. Schon der systematische Kontext des § 136 StPO20 macht deutlich, dass die III. 1. StPO erfolge, in denen ein besonders starkes Interesse an der Aufzeichnung bestehe. Denn nach § 136 Abs. 4 Satz 1 StPO kann die Vernehmung eines Beschuldigten in jedem Verfahren auch gegen dessen Willen aufgezeichnet werden. 18 Nach Begr. (Fn. 13) S. 26 „wird es sich anbieten“, die herauszugebende Aufzeichnung mit einem Kopierschutz zu versehen. 19 § 58a Abs. 3 StPO, der die Möglichkeit des Widerspruchs für Zeugen vorsieht, gilt für den Beschuldigten ab 2020 nicht mehr. Der Gesetzgeber begründet dies mit der Erwägung, dass der Beschuldigte anders als ein Zeuge keine erzwingbare Verpflichtung habe, sich zu äußern (Begr. [Fn. 13] S. 26). Dies schafft jedoch aus den im Text genannten Gründen eine Zwangslage für den Beschuldigten. 20 § 136 StPO regelt die erste richterliche Vernehmung; durch Verweisung in § 163a Abs. 3 und 4 StPO gilt die Regelung auch für polizeiliche und staatsanwaltschaftliche Vernehmungen. Audio-visuelle Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen 53 Aufzeichnung nur bei offenen, formellen Vernehmungen durch einen Richter, Staatsanwalt oder Polizeibeamten zulässig ist. Sie darf auch nicht etwa heimlich erfolgen, sondern der Beschuldigte muss vorab über die Aufzeichnung informiert werden;21 alles andere würde den Schutz des § 100f StPO gegenüber verdeckten akustischen Ermittlungsmaßnahmen unterlaufen. Wenn das Gesetz von der „Vernehmung“ als Gegenstand der Aufzeichnung spricht, stellt sich die Frage nach deren zeitlicher Erstreckung. Von erheblicher praktischer Bedeutung ist insbesondere, ob auch das „Umfeld“ der eigentlichen Befragung, beispielsweise informatorische Vorgespräche und Belehrungen nach § 136 Abs. 1 StPO, von der Aufzeichnung erfasst werden soll. Dabei lässt sich ohne Zweifel sagen, dass die Information des Beschuldigten über seine Rechte zu Beginn der Vernehmung zum Gegenstand der Aufzeichnung gehört, da es ja gerade einer der Zwecke von § 136 Abs. 4 StPO ist, dass hierüber Beweis geführt werden kann.22 Etwas anders stellt sich die Frage bei sogenannten informatorischen Vorgesprächen, die der Belehrung vorangehen und – am Rande der Legalität23 – der Vor-Information des vernehmenden Beamten dienen sollen. Hier wird die Aufzeichnungspflicht in den Fällen des § 136 Abs. 4 S. 2 StPO teilweise verneint.24 Die Gesetzesbegründung scheint diese Position zu teilen; sie empfiehlt jedoch, dass „eventuell bedeutsame Vorgespräche, die außerhalb der Bild- Ton-Aufzeichnung geführt worden sind, [in der Vernehmung] erwähnt werden“ sollten, um dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, sich hierzu zu erklären.25 Dies mag ein akzeptables Hilfsmittel sein, um bestimmte Informationen in die eigentliche Vernehmung einzuführen. Die entscheidende Frage ist jedoch, ob die informatorische Befragung – etwa durch Vernehmung des Polizeibeamten – als Beweismittel in die Hauptverhandlung eingeführt werden und damit zur Urteilsgrundlage werden kann. So- 21 Zutr. HK StPO/Ahlbrecht (Fn. 2) § 136 Rn. 58. 22 In diesem Sinne auch Begr. (Fn. 13) S. 26 („alle Verfahrensvorgänge, die mit der Vernehmung in enger Verbindung stehen“); Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 136 Rn. 19b. 23 S. zum Einsetzen einer Belehrungspflicht bei sich verdichtendem Tatverdacht BGHSt 38, 214 (217); 51, 367 (372); KK StPO/Diemer (Fn. 2) § 136 Rn. 4; Löwe/ Rosenberg/Gleß StPO (Fn. 2) § 136 Rn. 11. Generell gegen eine Zulässigkeit „informatorischer Befragungen“ des Beschuldigten Roxin/Schünemann (Fn. 2) Rn. 25/11. 24 HK/Ahlbrecht (Fn. 2) § 136 Rn. 53. 25 Begr. (Fn. 13) S. 26. Thomas Weigend 54 fern man diese Möglichkeit nicht von vornherein ausschließen will,26 kann eine solche Beweisaufnahme in den Fällen des § 136 Abs. 4 Satz 2 StPO nur dann zulässig sein, wenn das Vorgespräch in Bild und Ton aufgezeichnet wurde; andernfalls könnte das Ziel des Gesetzes, bei gravierendem Tatvorwurf oder besonderer Verletzlichkeit des Beschuldigten dessen Angaben bei der Polizei für das Gericht überprüfbar zu machen, mühelos unterlaufen werden. Vor Abschluss der aufgezeichneten Vernehmung sollte der Beschuldigte gefragt werden, ob alles für ihn Wesentliche von der Aufzeichnung erfasst wurde; wenn er diese Frage – auf Wunsch: nach Vorspielen des Bandes27 – bejaht, ist die Vollständigkeit der Aufzeichnung zumindest indiziert.28 Verpflichtung zur Aufzeichnung Tötungsdelikte Nach § 136 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 StPO ist die Vernehmung aufzuzeichnen, wenn dem Verfahren ein vorsätzlich begangenes Tötungsdelikt zugrunde liegt. In der Gesetzesbegründung wird insoweit pauschal auf „die Delikte der §§ 211 bis 221 des Strafgesetzbuchs“ verwiesen; außerdem sollen erfolgsqualifizierte Delikte erfasst sein, „sofern der Vorsatz auf den Eintritt der schweren Folge gerichtet war“.29 Damit dürfte die Reichweite der Vorschrift deutlich überzeichnet sein. Den Grund dafür, dass eine Aufzeichnungspflicht nur bei Ermittlungen wegen vorsätzlicher Tötungsdelikte angeordnet ist, sieht der Gesetzgeber darin, dass es sich bei ihnen „um äu- ßerst schwerwiegende Delikte“ handelt, „die mit hohen Freiheitsstrafen bedroht sind“.30 Diese Voraussetzung gilt sicher nicht für die Strafnormen über den Schwangerschaftsabbruch (§§ 218, 218b, 218c, 219a, 219b StGB), 2. a) 26 Zulässig mag es sein, dass mit Einverständnis des Angeklagten in der Hauptverhandlung über den Inhalt von Vorgesprächen Beweis erhoben wird; der Angeklagte kann ein Interesse daran haben darzutun, dass er bestimmte Umstände schon bei seinen ersten Äußerungen gegenüber der Polizei erwähnt hat. 27 Vgl. § 168a Abs. 3 StPO. 28 Wenig sinnvoll ist dagegen der Rat in Begr. (Fn. 13) S. 26, der Vernehmende solle am Ende der Vernehmung erklären, „dass die Aufzeichnung die Vernehmung vollständig und richtig wiedergibt“. Entscheidend ist dazu nicht die Auffassung des Vernehmenden, sondern des Vernommenen. 29 Begr. (Fn. 13) S. 27. Übereinstimmend Meyer-Goßner/Schmitt (Fn. 22) § 136 Rn. 19c; Singelnstein/Derin NJW 2017, 2646 (2649). 30 Begr. (Fn. 13) S. 25. Audio-visuelle Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen 55 wo die Höchststrafe außer in besonders schweren Fällen des § 218 StGB nicht über 3 Jahren Freiheitsstrafe liegt. Die Aussetzung nach § 221 StGB, bei der zur Tatbestandserfüllung nicht einmal der Eintritt einer Lebensgefahr notwendig ist, wird man trotz ihrer (systematisch längst überholten) Einordnung bei den „Straftaten gegen das Leben“ ebenfalls nicht als vorsätzliches Tötungsdelikt bezeichnen können. So bleiben nur Mord und Totschlag sowie die Tötung auf Verlangen als Anwendungsbereich für § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO übrig. Sofern der Täter bei der Verwirklichung eines anderen Straftatbestandes, wie etwa Raub oder Brandstiftung, den Tod des Opfers vorsätzlich herbeiführt oder herbeiführen will, mögen spezielle Qualifikationstatbestände (hier §§ 251 bzw. § 306c StGB) erfüllt sein; doch ist in diesen Fällen dann gleichzeitig immer mindestens versuchter Totschlag gegeben, so dass es nicht des in der Gesetzesbegründung empfohlenen fragwürdigen Kunstgriffs bedarf, solche Qualifikationstatbestände als „vorsätzlich begangene Tötungsdelikte“ i.S.v. § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO einzuordnen.31 Für die Pflicht zur Aufzeichnung kommt es nicht auf den Gegenstand der Vernehmung, sondern auf denjenigen des Verfahrens an. Dies bedeutet, dass auch Vernehmungen von Personen, die nur der Beihilfe oder der Anstiftung zu einem Tötungsdelikt beschuldigt sind, aufgezeichnet werden müssen, und dies unabhängig vom Thema der konkreten Vernehmung. Zu Recht wird empfohlen, eine Video-Aufzeichnung auch dann vorzunehmen, wenn die Frage des Vorsatzes noch unklar ist.32 Wird ein Verfahren zunächst nur wegen der fahrlässigen Herbeiführung des Todes (etwa nach § 227 StGB) geführt, so ist unverzüglich mit der Aufzeichnung zu beginnen, sobald der Verdacht entsteht, der Beschuldigte könnte mit (möglicherweise: bedingtem) Tötungsvorsatz gehandelt haben. Das Gesetz macht eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Aufzeichnung für den Fall, dass ihr „die äußeren Umstände“ oder „die besondere Dringlichkeit der Vernehmung“ entgegenstehen (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 a.E. StPO). Gemeint sind damit beispielsweise Fälle, in denen der Beschuldigte noch am Tatort vernommen werden soll.33 Doch kann die Ausnahme nur dann eingreifen, wenn aus zwingenden kriminalistischen oder praktischen Gründen mit der Vernehmung nicht gewartet werden kann, bis sich der (bei Tötungsverdacht in der Regel vorläufig festgenommene) Beschuldigte an einem Ort befindet, an dem ein Video-Aufzeichnungsge- 31 So aber Begr. (Fn. 13) S. 27; Meyer-Goßner/Schmitt (Fn. 22) § 136 Rn. 19c. 32 Meyer-Goßner/Schmitt (Fn. 22) § 136 Rn. 19c. 33 Begr. (Fn. 13) S. 27. Thomas Weigend 56 rät zur Verfügung steht. Jedenfalls räumt die Vorschrift der Polizei kein Ermessen hinsichtlich des Ortes der Vernehmung ein.34 Verletzliche Beschuldigte Die zweite Fallgruppe der Aufzeichnungspflicht (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO) betrifft Beschuldigte unter 18 Jahren sowie Personen mit eingeschränkten geistigen Fähigkeiten oder einer schwerwiegenden seelischen Störung.35 Hintergrund dieser Regelung, soweit sie Jugendliche betrifft, ist eine Richtlinie der EU von 2016.36 Sie schreibt für alle EU-Mitgliedstaaten vor, dass polizeiliche und staatsanwaltschaftliche Vernehmungen von Personen unter 18 Jahren audiovisuell aufgezeichnet werden, „wenn dies unter den Umständen des Falles verhältnismäßig ist“. Dabei ist u.a. zu berücksichtigen, ob bei der Vernehmung ein Rechtsbeistand anwesend und dem Jugendlichen die Freiheit entzogen ist. Die Begründung dieser europäischen Richtlinie liegt nach deren Präambel darin, dass Kinder (d.h. Personen unter 18 Jahren) den Inhalt von Befragungen nicht immer verstehen können.37 Der deutsche Gesetzgeber hat diesen Gedanken vernünftigerweise auf Erwachsene ausgedehnt, die aufgrund psychischer Defekte ebenfalls in ihrer Fähigkeit, einer Vernehmung zu folgen, eingeschränkt und/oder besonders leicht beeinflussbar sind.38 Wird die Vernehmung solcher Beschuldigter nur schriftlich protokolliert, so ist die Gefahr von Irrtümern und Missverständnissen besonders groß, auch wegen der möglicherb) 34 Ähnlich Singelnstein/Derin NJW 2017, 2646 (2649). 35 Nach Begr. (Fn. 13) S. 28 soll die Aufzählung der Personengruppen im Gesetz nicht abschließend zu verstehen sein. Es ist allerdings aus der Formulierung der Vorschrift nicht zu erkennen, weshalb eine Verpflichtung zur Video-Aufzeichnung noch bei weiteren (welchen?) Personengruppen bestehen sollte. 36 Art. 9 Abs. 1 Richtlinie (EU) 2016/800 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 11.5.2016 über Verfahrensgarantien in Strafverfahren für Kinder, die Verdächtige oder beschuldigte Personen in Strafverfahren sind. Zur Umsetzung der Richtlinie durch § 136 Abs. 4 StPO teilweise krit. Neubacher/Bachmann ZRP 2017, 140. 37 Präambel Nr. (42) der Richtlinie (EU) 2016/800 (Fn. 36). 38 Die Begr. (Fn. 13) S. 28 beruft sich auch auf den in Art. 13 Abs. 1 der UN-Behindertenkonvention von 2006 (BGBl. 2008 II S. 1419, 1420) verankerten Anspruch von Menschen mit Behinderungen auf gleichberechtigten und wirksamen Zugang zur Justiz. Dieses Recht dürfte jedoch bei Personen, die als Beschuldigte wegen der Begehung einer Straftat vernommen werden, allenfalls am Rande berührt sein. Audio-visuelle Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen 57 weise eingeschränkten Ausdrucksfähigkeit des Vernommenen. Insofern ist die Video-Aufzeichnung für die Ermittlung von Inhalt und Glaubhaftigkeit der Aussage, und damit letztlich für die gerichtliche Wahrheitsfindung, von besonderer Bedeutung. § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO setzt allerdings einen anderen Akzent: Die Aufzeichnung ist nach dem Gesetz nur dann verpflichtend, wenn durch sie die „schutzwürdigen Interessen“ des Beschuldigten „besser gewahrt werden können“. Ein solcher Zusammenhang zwischen Aufzeichnung und Beschuldigteninteressen kann vor allem dann bestehen, wenn der Vernommene selbstbelastende Äußerungen macht. Durch eine Video-Aufzeichnung kann das Beruhen der Aussage auf Suggestion oder auf mehr oder weniger sanftem Druck seitens des Vernehmungsbeamten besser nachgewiesen werden als allein durch ein schriftliches Protokoll.39 Daher dürfte es kaum Fälle geben, in denen die Vernehmung eines besonders verletzlichen Beschuldigten ohne Video-Aufzeichnung dessen Interessen besser gerecht würde.40 Beweisrechtliche Fragen Verwertung der Aufzeichnung als Beweismittel Wenn Polizei oder Staatsanwaltschaft eine Beschuldigtenvernehmung akustisch und optisch aufgezeichnet haben, stellt sich die Frage nach der Verwertbarkeit der Aufnahme im weiteren Verfahren, insbesondere in der Hauptverhandlung. Für die Video-Aufnahmen von Zeugenvernehmungen gilt nach § 255a Abs. 1 StPO i.V.m. § 251 StPO unverändert das Prinzip, dass das Abspielen der Aufnahme die Aussage eines erwachsenen Zeugen in der Hauptverhandlung nicht ersetzen kann, es sei denn, dem Erscheinen des Zeugen steht ein ernsthaftes Hindernis entgegen oder alle Beteiligten sind mit der Ersetzung einverstanden. Für Aussagen des Angeklagten galt bisher ebenfalls das Prinzip, dass nur seine (etwaigen) Bekundungen in der Hauptverhandlung dem Urteil zugrunde gelegt werden dürfen. Davon gibt es allerdings schon nach bisherigem Recht zwei gewichtige Ausnahmen: erstens, nach § 254 Abs. 1 StPO kann das richterliche Protokoll über ein Geständnis verlesen werden; zweitens, hat der Angeklagte früher eine Aussage bei Polizei oder Staatsanwaltschaft gemacht, so kommt zwar IV. 1. 39 Vgl. Begr. (Fn. 13) S. 27 f. 40 Zutr. Meyer-Goßner/Schmitt (Fn. 22) § 136 Rn. 19e: Das Vorliegen der Voraussetzung „wird regelmäßig anzunehmen sein“. Thomas Weigend 58 eine Verlesung des Vernehmungsprotokolls nicht in Betracht, aber die Vernehmungsbeamten dürfen nach ständiger – wenn auch durchaus anfechtbarer41 – Rechtsprechung42 über die damaligen Angaben des Beschuldigten als Zeugen vom Hörensagen vernommen werden. Nun hat der Gesetzgeber durch eine Änderung von § 254 StPO43 die Video-Aufzeichnung einer jeden Beschuldigtenvernehmung (also auch bei Polizei oder Staatsanwaltschaft) einem richterlichen Protokoll gleichgestellt.44 Dies hat zur Folge, dass die Video-Aufzeichnung in der Hauptverhandlung „zum Zweck der Beweisaufnahme über ein Geständnis“45 oder zur Klärung von Widersprüchen zu den Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung 41 S. etwa die Kritik bei HK StPO/Julius/Bär (Fn. 2) § 254 Rn. 2; Jahn, Festschrift für Jürgen Wolter, 2013, S. 963 (965). 42 Seit BGHSt 3, 149 (150); 14, 310; 14, 339. 43 In der Begr. (Fn. 13) S. 27, 35 ist zweimal von einer „klarstellenden“ Ergänzung von § 254 StPO die Rede. Tatsächlich bringt die Einfügung der Worte „oder in einer Bild-Ton-Aufzeichnung einer Vernehmung“ jedoch eine ganz neue Regelung, insbesondere da sich die Vorführbarkeit nicht (nur) auf das in der amtlichen Überschrift der Vorschrift angesprochene „richterliche“ Protokoll eines Geständnisses bezieht, sondern die Aufzeichnung jeder Beschuldigtenvernehmung zum Beweisgegenstand in der Hauptverhandlung macht. Die Annahme einer blo- ßen „Klarstellung“ in der Gesetzesbegründung beruht auf der Auffassung, dass schon nach bisherigem Recht das Abspielen einer (Tonband- oder Video-)Aufnahme eines außergerichtlichen Geständnisses des Angeklagten durch § 254 StPO nicht gesperrt sei (so insbesondere MüKo StPO/Kreicker (Fn. 2) § 254 Rn. 32 mwN). Diese Auffassung ist jedoch unbegründet: Wie § 255a StPO zeigt, stellt die Vorführung und Verwertung einer Bild-Ton-Aufzeichnung ein aliud gegenüber einer Protokollverlesung dar, dessen Heranziehung als Beweismittel eine besondere gesetzliche Regelung voraussetzt. Bezeichnend ist auch, dass § 255a Abs. 1 StPO gerade nicht auf § 254 StPO verweist. Die Entscheidung BGHSt 14, 339 aus dem Jahr 1960, auf die sich Kreicker aaO beruft, betrifft nicht die Verwendung der Tonbandaufnahme eines polizeilichen Geständnisses als selbständiges Beweismittel, sondern lediglich als Mittel eines Vorhalts gegenüber dem Polizeibeamten, der die Vernehmung durchgeführt hatte und in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen wurde. 44 Missverständlich allerdings die Formulierung bei Meyer-Goßner/Schmitt (Fn. 22) § 254 Rn. 1a, die neu gefasste Vorschrift enthalte die Voraussetzungen „für die Einführung nichtrichterlicher Vernehmungsprotokolle in die Hauptverhandlung durch Augenschein“; es geht in § 254 StPO nach wie vor nur um den Beweis von „Geständnissen“. 45 Diese Formulierung wird sehr weit ausgelegt. Sie soll insbesondere auch die Frage erfassen, ob der Angeklagte früher ein Geständnis abgelegt hat, und sich auf Angaben erstrecken, die dem Angeklagten günstig sind; BGH MDR 1977, 984; Meyer-Goßner/Schmitt (Fn. 22) § 254 Rn. 2; MüKo StPO/Kreicker (Fn. 2) § 254 Rn. 21 ff. m.w.N. Audio-visuelle Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen 59 (§ 254 Abs. 2 StPO) vorgeführt und als Augenscheinsbeweismittel verwertet werden darf. Dies ist insbesondere dann von praktischer Bedeutung, wenn der Angeklagte in der Hauptverhandlung von seinem Schweigerecht Gebrauch macht oder ein früheres Geständnis widerruft: In beiden Fällen kann seine früher aufgezeichnete (kann sich fragen, weshalb der Gesetzgeber belastende) Aussage bei der Polizei ohne Weiteres als Beweismittel gegen ihn verwendet werden.46 Insofern wird gerade die eigentlich zum Schutz des Beschuldigten intendierte Authentizität der Bild-Ton-Aufnahme zur Falle für ihn: Sie macht es ihm schwer, in der Hauptverhandlung darzulegen, dass seine polizeiliche Aussage unter Druck oder Täuschung zustande gekommen oder dass er damals missverstanden worden sei. Im übrigen bewirkt die neue Regelung eine seltsame Diskrepanz zwischen der Rechtsposition des Angeklagten und seiner Angehörigen: Während ein Angehöriger des Angeklagten seine frühere Aussage durch Berufung auf sein Zeugnisverweigerungsrecht in der Hauptverhandlung nach § 252 StPO rückwirkend unverwertbar machen kann, bleibt diese Option dem Angeklagten selbst verschlossen: Was er im Ermittlungsverfahren einmal – nach Belehrung über sein Schweigerecht – gesagt hat, zeugt als Aufzeichnung in Bild und Ton unverrückbar gegen ihn. Einfluss auf die Beweislast in Bezug auf Verfahrensverstöße? Die Rechtsprechung nimmt an, dass der Grundsatz in dubio pro reo für die Frage, ob ein Verfahrensverstoß vorliegt, nicht gelte, sondern dass im Zweifel von der Rechtmäßigkeit des Verfahrens auszugehen sei.47 Eine solche Vermutung der Rechtmäßigkeit ist schwer zu begründen. Ihre Geltung setzt aber mindestens voraus, dass die staatlichen Organe alle Möglichkeiten ergriffen haben, die prozessordnungsgemäße Vorgehensweise zu dokumentieren; haben sie bewusst in einer unüberprüfbaren „Dunkelzone“ gehandelt, so kann die damit verbundene Erschwerung der Aufklärung des wahren Geschehens nicht zu Lasten des betroffenen Bürgers gehen. Diese Überlegung spricht dafür, die Vermutung rechtmäßigen Vorge- 2. 46 Meyer-Goßner/Schmitt (Fn. 22) § 254 Rn. 2 meinen, dass die Vorführung in einem solchen Fall zulässig, aber überflüssig sei, da dem Angeklagten das frühere Geständnis vorgehalten werden könne. Bei formlosem Vorhalt aus den Akten ist jedoch nur eine darauf folgende Äußerung des Angeklagten, nicht das Vorgelesene selbst als Beweis verwertbar; s. BGHSt 1, 4 (8); MüKo StPO/Kreicker (Fn. 2) § 253 Rn. 28. 47 S. Fn. 2. Thomas Weigend 60 hens bei einer Beschuldigtenvernehmung nur dann gelten zu lassen, wenn der vernehmende Beamte von einer unter den gegebenen Umständen erreichbaren Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, die Vernehmung auf Video aufzuzeichnen. Verzichtet er darauf und lässt die Methodik und den genauen Inhalt der Vernehmung damit bewusst im Dunkeln, so ist, wenn der Beschuldigte plausible Indizien für eine Rechtsverletzung anführen kann,48 bei Unaufklärbarkeit – speziell in der Situation „Aussage gegen Aussage“ – anzunehmen, dass eine behauptete Rechtsverletzung tatsächlich stattgefunden hat.49 Die Einführung einer solchen Regel hätte den willkommenen Effekt, dass die Polizei häufiger auch in solchen Fällen von der Möglichkeit der Video-Aufzeichnung Gebrauch macht, in denen der zu eng gefasste § 136 Abs. 4 Satz 2 StPO dies nicht vorschreibt. Beweisverwertungsverbot bei Verletzung von § 136 Abs. 4 StPO? Da § 136 Abs. 4 S. 2 StPO eine (wenn auch mehrfach „aufgeweichte“) Verpflichtung zur Bild-Ton-Aufzeichnung in den dort genannten Fällen enthält, stellt sich die beweisrechtliche Frage, ob eine pflichtwidrig nicht aufgezeichnete Vernehmung – etwa eines jugendlichen Beschuldigten – dennoch als Beweis verwertet werden darf, nachdem sie (etwa durch Zeugenvernehmung des ermittelnden Polizeibeamten) in die Hauptverhandlung eingeführt wurde. In der Gesetzesbegründung wird § 136 Abs. 4 StPO als eine „Ordnungsvorschrift“ bezeichnet, deren Missachtung keinerlei Rechtsfolgen, insbesondere nicht die Unverwertbarkeit der Aussage des Beschuldigten, nach sich ziehen soll.50 Das Konzept einer bloßen „Ordnungsvorschrift“, deren Einhaltung faktisch im Belieben der staatlichen Organe stehen soll, ist methodisch insgesamt überholt.51 Hier kann von einer solchen Regelung schon deshalb keine Rede sein, weil § 136 Abs. 4 3. 48 Für eine generelle Verlagerung der Zweifelslast in diesem Fall Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, 14. Aufl. 2018, Rn. 143. 49 In der Begr. (Fn. 13) S. 27 heißt es: „Aus dem Fehlen einer audiovisuellen Aufzeichnung kann folglich nicht der Schluss gezogen werden, dass die Vernehmungsförmlichkeiten nicht eingehalten wurden oder ihre Einhaltung nicht mehr feststellbar sei.“ Ersteres ist sicher richtig, aber das Unterlassen einer situativ möglichen Aufzeichnung sollte immerhin eine Umkehrung der Zweifelslast in Bezug auf Verfahrensverstöße bewirken. 50 Begr. (Fn. 13) S. 27. 51 S. dazu von Freier HRRS 2007, 139; Frisch, in: Wolter (Hrsg.), Zur Theorie und Systematik des Strafprozessrechts, 1995, S. 173; Neuhaus, Festschrift für Herzberg, 2008, S. 871. Audio-visuelle Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen 61 StPO nicht irgendeine abstrakte „Ordnung“, sondern die rechtlichen Interessen der vernommenen Personen sowie das Allgemeininteresse an der Wahrheitsfindung im Strafverfahren schützen soll. Wenn die Aufzeichnungspflicht verletzt wurde, sind daher diese Interessen, entsprechend der Rechtsprechung zu sonstigen Verfahrensverstößen,52 gegen das Interesse an der Verwertung des relevanten Beweismittels abzuwägen; diese Abwägung spricht zumindest dann für ein Beweisverwertungsverbot bezüglich der pflichtwidrig nicht dokumentierten Aussage, wenn sich der Vernehmungsbeamte bewusst oder in objektiv willkürlicher Weise über die Verpflichtung zur Video-Aufzeichnung hinweggesetzt hat.53 Rechtspolitische Fragen Abschließend soll erneut die Frage nach der rechtspolitischen Legitimation und Stimmigkeit der neuen Regelung gestellt werden. Probleme bei der praktischen Anwendung? Man kann sich fragen, weshalb der Gesetzgeber ab 2020 für manche Fallgestaltungen eine Option verpflichtend gemacht hat, die bisher von der Praxis weitgehend ignoriert worden ist. Ist die Beschuldigtenvernehmung mit Video-Aufnahme überhaupt praktikabel? Tatsächlich werden technische Schwierigkeiten und die Umständlichkeit des Verfahrens häufig als Gründe dafür genannt, dass von der ja auch bisher schon bestehenden Möglichkeit der Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen nur selten Gebrauch gemacht wird.54 Auch eine 2007 veröffentlichte empirische Untersuchung über die Verwendung der Video-Aufzeichnung bei Zeugenaussagen in Niedersachsen stellte bei einer Befragung von Polizei- und Justizpraktikern fest, dass entsprechende Versuche wegen technischer Schwierigkeiten (Versagen von Mikrofon und/oder Kamera, ungeeignete Kameraeinstellungen usw.) häufig wieder eingestellt wurden.55 In der seither ver- V. 1. 52 S. etwa BVerfGE 130, 1; BGHSt 47, 172 (179); 54, 69 (87). 53 Ebenso HK/Ahlbrecht (Fn. 2) § 136 Rn. 61; Singelnstein/Derin NJW 2017, 2646 (2649); s. auch Neubacher/Bachmann ZRP 2017, 140 (143). 54 Solche Gründe zitiert die Expertenkommission, Bericht (Fn. 7) S. 68. 55 Scheumer, Videovernehmung kindlicher Zeugen, 2007, S. 105 ff., 138 ff. Siehe auch Altenhain ZIS 2015, 269 (273), der ähnliche Einwände aus der Praxis zitiert, Thomas Weigend 62 gangenen Zeit dürfte jedoch der technische Fortschritt die Zahl der Fehlerquellen deutlich vermindert haben. Ein weiterer Einwand geht dahin, dass durch die Video-Vernehmung für die Polizei eine doppelte Arbeitslast geschaffen werde, da zusätzlich noch ein schriftliches Protokoll, möglicherweise sogar eine vollständige Transkription der Aufnahme, erstellt werden müsse. Tatsächlich schreibt das Gesetz jedoch eine Verschriftlichung der aufgezeichneten Vernehmung nicht vor;56 die Aufzeichnung kann ja nach § 254 Abs. 1 StPO unmittelbar als Augenscheinsbeweis in die Hauptverhandlung eingeführt werden. Im Übrigen dürfte in näherer Zukunft die verwendbare Transkription eines Zwei-Personen-Gesprächs mittels Spracherkennungssoftware möglich sein. Allerdings bleibt es nach § 168b Abs. 1 StPO dabei, dass Polizei und Staatsanwaltschaft die Ergebnisse ihrer Untersuchungshandlungen aktenkundig zu machen haben; über die Vernehmung eines Beschuldigten sollen sie nach § 168b Abs. 2 StPO ein förmliches Protokoll erstellen. Das Mitschreiben bei der Beschuldigtenvernehmung empfiehlt sich auch bei gleichzeitiger Video-Aufzeichnung schon deshalb, weil die Aufzeichnung wegen technischer Probleme misslungen sein oder verloren gehen kann. Falls eine brauchbare vollständige Bild-Ton-Aufzeichnung der Vernehmung vorliegt, kann man aber auf die nachträgliche schriftliche Abfassung eines vollständigen57 Protokolls unter Umständen verzichten, da das Gebot der schriftlichen Protokollierung nur eine Soll-Regelung ist und das Vorliegen eines besseren Beweismittels über den Ablauf und das Ergebnis der Vernehmung eine Ausnahme begründen kann.58 Bei pragmatischer Betrachtung lässt sich jedenfalls sagen, dass angesichts der heutigen Möglichkeiten, Gespräche ohne großen technischen Aufwand aufzunehmen, auch bei kleineren Behörden weder die Kosten noch der Zeitaufwand einer routinemäßigen Video-Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen entgegenstehen.59 allerdings meint, angesichts der technischen Fortschritte in den letzten Jahren beruhe die Nicht-Verwendung der Video-Technologie heute eher auf „Faulheit“. 56 Meyer-Goßner/Schmitt (Fn. 22) § 136 Rn. 19b; Neubacher/Bachmann ZRP 2017, 140 (141). 57 Zwingend vorgeschrieben sind allerdings Angaben über die Belehrung des Beschuldigten und die Anwesenheit eines Verteidigers (§ 168b Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 StPO). 58 Bisher werden allerdings andere Ausnahmefälle erwogen, wie z.B. die geringe Bedeutung einer Aussage; vgl. KK StPO/Griesbaum (Fn. 2) § 268b Rn. 5; Meyer-Goßner/Schmitt (Fn. 22) § 168b Rn. 2. 59 Ebenso Altenhain ZIS 2015, 269 (273); Neubacher/Bachmann ZRP 2017, 140 (141). Audio-visuelle Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen 63 Ist die Regelung zu eng? Wenn das so ist, stellt sich die Frage, ob es bei dem jetzt vorgesehenen überaus engen Anwendungsbereich der obligatorischen Aufzeichnung der Beschuldigtenvernehmung bleiben soll. Dabei geht es zunächst um die verschiedenen „Angstklauseln“ in § 136 Abs. 4 StPO, die die Pflicht zur Aufzeichnung wieder zurücknehmen, z.B. wenn die „äußeren Umstände“ der Aufzeichnung entgegenstehen oder wenn sie in Bezug auf die Wahrung der „schutzwürdigen Interessen“ des Vernommenen keinen Gewinn verspricht. Auch wenn die Vielzahl der schwammig formulierten Ausnahmetatbestände ein gewisses Unbehagen bereitet, wäre doch eine ganz starre gesetzliche Pflicht zur Bild-Ton-Aufzeichnung nicht zu empfehlen. Abgesehen von den Fällen der Eilbedürftigkeit sind auch Situationen denkbar, in denen eine Aufzeichnung unterbleiben sollte, weil sie die Vernehmung erschwert oder den Beschuldigten daran hindert, von seinem Äußerungsrecht im Ermittlungsverfahren Gebrauch zu machen.60 Die meisten dieser Hinderungsgründe ließen sich jedoch durch ein Erfordernis der Zustimmung des Beschuldigten zur Aufzeichnung elegant auffangen. Schließlich bleibt die Frage, ob die Verpflichtung zur Aufzeichnung weiterhin auf Ermittlungen wegen vorsätzlicher Tötungsdelikte beschränkt bleiben sollte. Die offizielle Begründung für diesen Kompromiss („nicht selten ein hoher Ermittlungsaufwand“61) vermag nicht wirklich zu überzeugen. In den Vorberatungen waren als sachlicher Anwendungsbereich für die Regelung die Fälle notwendiger Verteidigung nach § 140 StPO vorgeschlagen worden.62 Dieser Maßstab scheint allerdings aus verschiedenen Gründen weniger geeignet: Zum einen beziehen sich die meisten der in § 140 Abs. 1 StPO genannten Fälle auf Umstände, die das weitere Verfahren prägen, während die Beschuldigtenvernehmung ja häufig bei noch ungeklärter Beweislage am Anfang steht; zum anderen sind die Vorgaben in § 140 Abs. 2 StPO denkbar unbestimmt und setzen jedenfalls eine gewisse vorangehende Aufklärung des Sachverhalts voraus. Wenn sich der Gesetzgeber also, was zu hoffen ist, nach der vorgesehenen Evaluation der 2. 60 Begr. (Fn. 13) S. 25 nennt als Beispielsfälle für entgegenstehende „Umstände“, dass „sich der Beschuldigte erkennbar gegen eine Aufzeichnung sträubt, durch diese offenkundig gehemmt ist oder die Aufzeichnung für sachfremde – z. B. selbstdarstellerische – Zwecke missbraucht“. 61 Begr. (Fn. 13) S. 24. 62 Dafür z.B. Expertenkommission, Bericht (Fn. 7) S. 71; Niedernhuber JA 2018, 169 (175). Thomas Weigend 64 praktischen Erfahrungen mit den neuen Regelungen63 zu einer Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 136 Abs. 4 StPO entschließt, könnte als einfach zu handhabender Maßstab der Verdacht eines Verbrechens gewählt werden; in Verbrechensfällen verbindet sich die Notwendigkeit einer umfassenden Sachaufklärung mit einer gravierenden Bedeutung des Vorwurfs für den Beschuldigten. Schlussbemerkung Der Beitrag mag gezeigt haben, dass selbst kleine Aktionen des Gesetzgebers im Strafverfahrensrecht zu dem Grundproblem der angemessenen Verteilung der Lasten und Rechte im Strafverfahren zurückführen. Die Video-Aufzeichnung der Beschuldigtenvernehmung enthält großes Potential für eine erfolgreiche Annäherung des Urteils an die materielle Wahrheit, für eine rationalere Gestaltung des Strafverfahrens und für den Schutz des Beschuldigten in der Vernehmungssituation. Man sollte diese Möglichkeiten nutzen – allerdings nicht über den Kopf des betroffenen Individuums hinweg. VI. 63 Zur geplanten Evaluation s. Begr. (Fn. 13) S. 18, 24. Audio-visuelle Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen 65 Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess – Ermittlungsverfahren, Hauptverhandlung und Revision Matthias Jahn und Dominik Brodowski Bilder Wissenschaft soll Fragen stellen, möglichst noch die richtigen. Versuchen wir es: Was ist das? Die mit Blick auf den genius loci naheliegende Assoziation, „ein Artefakt der Leipziger Schule“, vermögen wir als Antwort auszuschließen. Berichten können wir aber doch, was juristische Entscheider darin gesehen haben. Danach handelt es sich um eine „von unten links nach oben rechts verlaufende, wellenförmige Linie, an deren oberen Ende sich ein Punkt befindet. Der Linienverlauf fällt dabei nach einem ca. 1,3 cm langen, flach ansteigenden Aufstrich nahezu senkrecht nach unten ab und wird dann mit einem erneut flach ansteigenden, ebenfalls ca. 1,3 cm langen Aufstrich fortgesetzt. Schräg oberhalb des zweiten Aufstrichs befindet sich in ca. 0,2 cm Entfernung ein Punkt.“ Das ist eine ganz typische Juristenantwort. Sie erinnert an den Zuruf auf die Frage der beiden reichlich verwirrten und völlig verirrten Fesselballonfahrer fern der Heimat. Als sie sich dem Boden nähern, wenden sie sich an den einzigen Passanten weit und breit: „Wo sind wir?“ Jener, ganz sicher A. 67 wenigstens OLG-Rat, antwortet: „In einem Fesselballon“.1 Vielleicht ahnt der oder die ein oder andere dennoch, was die Mühen dieser umständlichen Beschreibung veranlasst hat: Es war eine Sprungrevision gegen ein Urteil eines mittelfränkischen Amtsgerichts und das wellenförmige Objekt befand sich am Ende eines Schriftsatzes, der mit dem Wort „Revisionsbegründung“ überschrieben war: Deshalb war das Rechtsmittel mangels Individualisierbarkeit des anwaltlichen Unterzeichners nach den üblichen Maßstäben der höchstrichterlichen Rechtsprechung als unzulässig zu verwerfen.2 Das wäre nun nicht 1 S. dazu nur den klassischen Text zu den Frankfurter Profilen von Hassemer, KJ 2005, 2: „Das war die Antwort eines Juristen: absolut präzise, absolut zutreffend und absolut unbrauchbar“. 2 OLG Nürnberg NStZ-RR 2007, 151 (152) m.w.N. Wer Sorge um Waffengleichheit hat: Für die richterliche Unterschrift, insbesondere unter den Eröffnungsbeschluss, gilt nichts anderes. Die st. Rspr. verlangt zwar nicht die Lesbarkeit, weshalb Undeutlichkeiten und sogar Verstümmelungen einzelner Buchstaben im Schriftbild unschädlich sind. Als Minimum zu fordern ist aber „ein individueller Schriftzug, der charakteristische Merkmale aufweist und ein Mindestmaß an Ähnlichkeiten zu der ursprünglichen Schrift aus Buchstaben enthält, das es einem Dritten, der den Namen des Unterzeichnenden kennt, ermöglicht, diesen Namen aus dem Schriftbild noch herauszulesen“ (zuletzt BGH NStZ-RR 2019, 188 Ls.). Matthias Jahn und Dominik Brodowski 68 wirklich interessant genug gewesen, um die Entscheidung auf dieser Tagung zu präsentieren. Aber als der Erstverf. als Berichterstatter die Gründe des Verwerfungsbeschlusses abzusetzen hatte, hätte er sich gewünscht, der Anschaulichkeit wegen einfach einen Scan des Gebildes in den Tatbestand einfügen zu können. Das ist freilich nicht so einfach im deutschen Strafprozess, weil schon der Verweis auf Abbildungen, obwohl sicherlich eine der leichteren Übungen im Kontext der Digitalisierung des Strafverfahrens, nicht ohne Voraussetzungen ist. Immerhin lässt diese Episode die Neugier wecken, warum etwas heute technisch so einfaches rechtlich so verwickelt ist. Daran knüpfen unseren anschließenden Überlegungen zu digitalen Beweismitteln an, die auch durch den Beitrag zur Rengier-Festschrift beflügelt wurden.3 Die Bedeutung digitaler Spuren und digitaler Beweismittel für das Strafverfahren Digitale Spuren werden immer häufiger zu einem zentralen Element strafrechtlicher Ermittlungen. Dies beruht im Wesentlichen auf drei Tendenzen: Zunächst hat die Quantität sowie die wirtschaftliche4 und auch die gesellschaftliche Bedeutung der Cyberkriminalität im engeren Sinne5 zugenommen.6 Dann verlagert sich die Tatbegehung bei herkömmlicher Kri- B. 3 Wir greifen nachfolgend in erheblichem Umfang und in wörtlicher Übernahme auf einschlägige Vorarbeiten zurück (vgl. VvdStRL 72 [2012], 701, 707 Nr. 48), namentlich ein breiter angelegtes Gutachten beider Verf. für das Korean Institute for Criminology (hierzu Kim u.a., Reform of Digital Evidence and Digital Forensic in Korean Criminal Procedure Laws, The National Research Council for Economics, Humanities and Social Sciences, 2017) sowie – bezogen auf die Abschnitte D. und E. – auf den von beiden Verf. verfassten Beitrag „Digitale Beweismittel in strafprozessualer Hauptverhandlung und Revision“, der erstmals in der Festschrift für Rudolf Rengier zum 70. Geburtstag, 2018, S. 409 ff. erschienen ist. Dem Korean Institute for Criminology, dem Verlag C.H. Beck, München, und den drei Festschrift- Herausgebern Bernd Hecker, Bettina Weißer und Christian Brand danken wir für ihr freundliches Einverständnis. 4 Vgl. Bundeskriminalamt (Hrsg.), Cybercrime, Bundeslagebild 2017, 30 f. 5 Dies sind Straftaten, die einen (tatbestands-)spezifischen Bezug zur Informationsund Kommunikationstechnologie aufweisen, wie insbesondere Straftaten gegen die Vertraulichkeit, Integrität und Authentizität von digital gespeicherten Daten (§§ 202a ff., 303a f. StGB). 6 Statt vieler Kochheim, Cybercrime und Strafrecht in der Informations- und Kommunikationstechnik, 2. Aufl. 2018, Rn. 34. Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess 69 minalität zunehmend in das Internet. So gewinnt das „Tatmittel Internet“7 beispielsweise in Bezug auf Betäubungsmittelkriminalität (§§ 29 ff. BtMG) – begangen etwa im sogenannten „Darknet“ –, auf Betrugstaten (§ 263 StGB) sowie auf Beleidigungsdelikte (insb. §§ 185 ff. StGB) – begangen etwa in sozialen Netzwerken – an Bedeutung und stellt die Praxis der Strafverfolgung quantitativ und qualitativ vor besondere Herausforderungen. Schließlich gewinnen auch bei sonstigen Kriminalitätsformen digitale Spuren an Bedeutung: So führt die massenhafte Verbreitung von Smartphones dazu, dass mit diesen Geräten bewusst oder unbewusst von Tätern, Verletzten und unbeteiligten Dritten erzeugte Daten – z.B. Bewegungsprofile, Fotos und Videos – wertvolle Anhaltspunkte liefern können für die Strafverfolgung.8 Infolgedessen hat die Digitalisierung die Strafjustiz dadurch erreicht, dass sich deren Gegenstand „digitalisiert“: Mehr und mehr Kriminalitätsformen sind mit digitalen Spuren verbunden. Doch was bedeutet es, wenn von „digitalen Spuren“ die Rede ist? Diese werden gemeinhin definiert als „Spuren, die auf Daten basieren, welche in Computersystemen gespeichert oder übertragen worden sind.“9 Trotz der damit verbundenen begrifflichen Unschärfe sind mit dieser Definition auch Daten erfasst, die in nicht-digitaler Form in Analogcomputern sowie in Quantencomputern gespeichert oder übertragen worden sind. Digitale Spuren stellen daher den tatsächlichen Ausgangspunkt in der Außenwelt dar. Sie bedürfen erst einer digital-forensisch kunstgerechten Erhebung, Auswertung und Interpretation,10 um aus ihnen strafverfolgungsrelevante Erkenntnisse zu gewinnen.11 Soweit diese digitalen Spuren unmittelbar oder mittelbar als (förmliches) Beweismittel in einem Strafver- 7 So die Bezeichnung in der Polizeilichen Kriminalstatistik, vgl. Bundeskriminalamt (Hrsg.), Polizeiliche Kriminalstatistik, Jahrbuch 2018, Band 1, 2019, 33. Für das Jahr 2018 wurden 271.864 Straftaten mit dem „Tatmittel Internet“ erfasst. Bezogen auf insgesamt 5.555.520 in der Polizeilichen Kriminalstatistik 2018 erfasste Fälle bedeutet dies einen Anteil von knapp 5 %, allerdings mutmaßlich verbunden mit einer hohen Dunkelziffer. 8 Exemplarisch sei darauf verwiesen, dass nach dem Terroranschlag am 19.12.2016 am Berliner Breitscheidtplatz die Polizeibehörden die Öffentlichkeit dazu aufforderten, ihr über ein spezielles Hinweisportal Fotos und Videos vom Tatort zur Verfügung zu stellen. 9 Dewald/Freiling, Forensische Informatik, 2. Aufl. 2015, 29 unter Verweis auf Casey, Digital Evidence and Computer Crime, 2004, 12. 10 Zur digitalen Forensik aus technischer Sicht siehe nur Dewald/Freiling, Forensische Informatik, 2. Aufl. 2015, passim; aus rechtlicher Sicht Heinson, IT-Forensik, 2015, 49 ff. sowie Momsen, FS Beulke 2015, 871 (881 ff.). 11 Momsen, FS Beulke 2015, 871 (876 f.). Matthias Jahn und Dominik Brodowski 70 fahren Verwendung finden sollen,12 bietet sich hierfür der Begriff des „digitalen“ oder auch des „elektronischen Beweismittels“ an. Die Erhebung digitaler Spuren im Ermittlungsverfahren Differenzierungen Bezüglich der Erhebung digitaler Spuren im Ermittlungsverfahren lassen sich mehrere Differenzierungen vornehmen: Eine erste besteht darin, ob durch die Vornahme einer Ermittlungsmaßnahme bestehende Daten – d.h. Daten, die auf Datenträgern bereits gespeichert sind oder die in Telekommunikationsnetzwerken bereits transferiert werden – erhoben werden sollen, oder ob durch die Ermittlungsmaßnahme erst neue Daten generiert werden sollen. Für erstere Gruppe möge beispielhaft die Beschlagnahme eines Datenträgers stehen, für letztere der Einsatz eines GPS-Peilsenders, der kontinuierlich Positionsdaten in digitaler Form sendet. Grenzfälle zwischen diesen beiden Gruppen sind die Kommunikation zwischen Strafverfolgungsbehörden und Verdächtigen über Telekommunikationsmittel. Diese erfolgt etwa bei personalen Ermittlungen im Netz13 oder auch bei der verdeckten Initiierung von technischer Kommunikation (z.B. durch sogenanntes „IP-Tracking“14 oder durch sogenannte „stille SMS“15). Eine zweite Differenzierung ist darin zu sehen, ob eine Ermittlungsmaßnahme gegenüber den Beschuldigten verdeckt erfolgt oder ob diese Maßnahme diesen gegenüber offen vorgenommen wird bzw. hilfsweise unverzüglich offengelegt wird. Nach unserem Verfassungsverständnis wirken verdeckt erfolgende Ermittlungsmaßnahmen besonders schwer, da sie (jedenfalls zunächst) ohne externe Kontrollmechanismen erfolgen und dabei tief in die Privatsphäre der Betroffenen eindringen können.16 Daher ist C. I. 12 Die Nutzung als „Hintergrundwissen“ bzw. als Grundlage für die Vornahme weiterer Ermittlungsmaßnahmen (hierzu Nack, FG Hilger 2003, 349 [350]; Backes/ Gusy, Wer kontrolliert die Telefonüberwachung, 2003, 93 ff. sowie – aus rechtvergleichender Perspektive – Bachmaier Winter, RIDP 85 [2014], 75 [79, 89 ff.]) klammern wir nachfolgend weitgehend ebenso aus (siehe aber unten D.II.1.) wie Fragen des Umgangs mit Zufallsfunden. 13 Siehe hierzu nur BVerfGE 120, 274 (344 ff.). 14 Siehe hierzu BGH [Ermittlungsrichter], Beschl. v. 23.09.2014 – 1 BGs 210/14; abl. Krause, NStZ 2016, 139; ergänzend BeckOK-IT-Recht/Brodowski, 1. Ed. (im Erscheinen), § 100g StPO Rn. 5. 15 Siehe hierzu BGH NStZ 2018, 611; abl. Rückert, NStZ 2018, 613 (614). 16 Siehe exemplarisch BVerfGE 110, 33 (54 f.). Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess 71 bei verdeckten Ermittlungsmaßnahmen von Verfassungs wegen sowohl eine Einschränkung der materiellen Anordnungsvoraussetzungen auf hinreichend gewichtige Fallkonstellationen geboten als auch eine verfahrensrechtliche Absicherung, beispielsweise durch einen präventiven Richtervorbehalt, durch Berichtspflichten (in Form von Statistiken) gegenüber dem Parlament und gegenüber der Öffentlichkeit, durch eine nachträgliche Pflicht zur Benachrichtigung der Betroffenen und schließlich auch durch einen nachträglichen Rechtsschutz gegen die Anordnung und Durchführung einer verdeckten Ermittlungsmaßnahme.17 Eine dritte, eher technisch anmutende Differenzierung ist dahingehend vorzunehmen, ob es sich um Telekommunikationsdaten handelt. Diese Unterscheidung ist insoweit von Bedeutung, ob die zusätzlichen Schutzanforderungen der Telekommunikationsfreiheit (Art. 10 GG) zu beachten sind. Besondere Schwierigkeiten treten diesbezüglich auf, wenn Daten, die von einem Sender an einen Empfänger über Telekommunikationsnetze transferiert werden, auf einem informationstechnischen System zwischengespeichert werden und der Telekommunikationsvorgang daher zwischenzeitlich zum Ruhen gelangt. Dies ist etwa bei einer E-Mail-Übertragung der Fall, wenn eine E-Mail bereits das Postfach des Empfängers erreicht hat, aber noch nicht vom Empfänger abgerufen wurde. Die Eingriffsgrundlagen der StPO zeichnen diese vorgenannten Differenzierungen nicht nach. Sie stammen hingegen teils aus einer Zeit, in der sich die technische Entwicklung schlicht noch nicht vorhersehen ließ (so bei den auf die RStPO zurückgehenden Beschlagnahmevorschriften in §§ 94 ff. StPO). Sie betreffen teils sehr technikspezifische, teils schwer voneinander abzugrenzende Ermittlungsmethoden insbesondere im Telekommunikationskontext (so bei §§ 100g ff. StPO). Sie weisen schließlich Regelungslücken auf, die in der praktischen Handhabung zu großer Rechtsunsicherheit führen. Zugriff auf Daten, Datenträger und Datenspeicher In der nachfolgenden Darstellung und Problemanalyse wollen wir uns auf Eingriffsgrundlagen zum Zugriff auf bereits vorhandene und „statische“ II. 17 Siehe hierzu zusammenfassend Bode, Verdeckte strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen, 2012, 249 ff.; Brodowski, Verdeckte technische Überwachungsmaßnahmen, 2016, 518 ff., Hauck, Heimliche Strafverfolgung und Schutz der Privatheit, 2014, passim; Schwabenbauer, Heimliche Grundrechtseingriffe, 2013, passim. Matthias Jahn und Dominik Brodowski 72 Daten, Datenträger und Datenspeicher konzentrieren und daher insbesondere TKÜ-Maßnahmen außen vor lassen. Ersuchen um freiwillige Auskunft; §§ 161, 163 StPO Zunächst: Es ist möglich und eine durchaus verbreitete Praxis, dass die Strafverfolgungsbehörden explizit oder implizit um freiwillige Beauskunftung oder (um) Übermittlung von digitalen Spuren ersuchen. Daran ist erst einmal nichts auszusetzen, soweit diese Übermittlung ihrerseits nicht gegen Recht und Gesetz verstößt.18 Die Entgegennahme der Informationen wiederum ist durch die Ermittlungsgeneralklausel in §§ 161, 163 StPO legitimiert. Besonderes Augenmerk ist dabei auf die datenschutzrechtliche Zulässigkeit der Datenübermittlung und darauf zu legen, ob bei einem breitflächigen Zusammenwirken von Strafverfolgungsbehörden und Unternehmen als Hüter umfangreicher Datenschätze das austarierte System staatlicher Ermittlungsbefugnisse einer Nachjustierung bedarf. Sicherstellung und Beschlagnahme (§§ 94 ff. StPO) Der wohl klassische Weg der Sicherung digitaler Spuren führt aber über die Sicherstellung und Beschlagnahme von Daten, Datenträgern bzw. Datenspeichern gem. §§ 94 ff. StPO. Es ist allgemein anerkannt, dass auch Daten als solche – und nicht nur die körperlichen Datenträger – als beschlagnahmefähige Gegenstände i.S.d. § 94 Abs. 1 StPO gelten.19 Daher kann auch eine (logische bzw. bitweise) Kopie eines gesamten Datenträgers20 oder auch nur einer einzelnen Datei (im Rahmen einer sogenannten „post mortem-Analyse“21) aber auch Logfile-Einträge oder einer sonstige digital 1. 2. 18 Brodowski, JR 2010, 546 (548); siehe ferner Singelnstein, NStZ 2012, 593 (603). 19 BVerfGE 113, 29 (50); BVerfGE 124, 43 (60 f.); BGH ZD 2016, 173; LG Nürnberg- Fürth ZD 2018, 317; BeckOK-IT-Recht/Brodowski, 1. Ed. (im Erscheinen), § 94 StPO Rn. 5; HK-StPO/B. Gercke, 6. Aufl. 2019, § 94 Rn. 21 f.; BeckOK-StPO/Gerhold, 33. Ed. (1.4.2019), § 94 Rn. 4; MüKo-StPO/Hauschild, 2014 ff., § 94 Rn. 13; Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, 62. Aufl. 2019, § 94 Rn. 4; SK-StPO/Wohlers/Greco, 5. Aufl. 2016, § 94 Rn. 26; Sieber/Brodowski, in: Hoeren/Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch MMR, 48. Lfg. 2019, 19.3 Rn. 72; krit. SSW-StPO/Eschelbach, 3. Aufl. 2018, § 94 Rn. 8 ff. 20 Siehe nur Basar, FS Wessing 2016, 635 (642). 21 Siehe nur Heinson, IT-Forensik, 2015, 30 ff. Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess 73 gespeicherte oder verfügbare Informationen (im Rahmen einer sogenannten „Live-Sicherung“22) Gegenstand der Beschlagnahme und Sicherstellung sein. Aus Verhältnismäßigkeitsgründen kann die Speicherung einer Kopie der Daten anstelle der Beschlagnahme des Datenträgers sogar geboten sein.23 Eine Beschlagnahme kann sich insbesondere an eine (offen zu erfolgende24 und von Verfassungs wegen [Art. 13 Abs. 2 GG] einem Richtervorbehalt unterliegende) Durchsuchung bei Beschuldigten (§ 102 StPO) oder bei Dritten (§ 103 StPO) anschließen,25 aber auch nach einer (auch freiwilligen) Herausgabe von derartigen Gegenständen (vgl. § 94 Abs. 2 StPO) sowie an im öffentlichen Raum aufgefundenen Gegenständen erfolgen. In Bezug auf digitale Spuren ergeben sich vor allem folgende fünf Problemkreise: Beschlagnahme von Telekommunikationsdaten Spätestens seit einem Grundsatzbeschluss des BVerfG gelten die Vorschriften über die Sicherstellung und Beschlagnahme (§§ 94 ff. StPO) auch als taugliche Eingriffsgrundlage in Bezug auf die Telekommunikationsfreiheit (Art. 10 GG).26 Dies betrifft insbesondere die praktisch wichtige Frage, ob ein E-Mail-Postfach eines Beschuldigten, das sich auf einem Datenspeicher eines (inländischen27) Internet-Service-Providers befindet, auf diesem Wege ausgeforscht werden darf.28 Allerdings ist dies mit den klaren Maßgaa) 22 Siehe erneut nur Heinson, IT-Forensik, 2015, 37 ff. 23 BVerfG NJW 2005, 1917 (1921); BGH NJW 2010, 1297; SSW-StPO/Eschelbach, 3. Aufl. 2018, § 94 Rn. 37 ff.; HK-StPO/B. Gercke, § 94 Rn. 22; SK-StPO/Wohlers/ Greco, 5. Aufl. 2016, § 94 Rn. 34 ff.; Sieber/Brodowski, in: Hoeren/Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch MMR, 48. Lfg. 2019, 19.3 Rn. 74; Basar/Hiéramente, NStZ 2018, 681 (682). 24 Siehe nur BGHSt 51, 211 (Leitsatz 1). 25 Zum Sonderfall einer Durchsuchung in der „Cloud“ siehe Wicker, Cloud Computing und staatlicher Strafanspruch, 2016, 325 ff., mit zum Teil sehr zweifelhaften Rechtsauffassungen. 26 BVerfGE 124, 43 (58 ff.). 27 Zum Zugriff auf Daten, die bei ausländischen Internet-Service-Providern gespeichert sind, ist im Grundsatz der Rechtshilfeweg zu beschreiten. 28 BVerfGE 124, 43 (59 f.). Krit., aber durch die vorstehend geschilderte höchstrichterliche Praxis überholt zu diesen (gegenüber den §§ 100a ff. oder § 99 StPO) relativ niedrigen Eingriffsvoraussetzungen Jahn, NStZ 2007, 255 (267); ders., JuS 2009, 1048 (1049). Matthias Jahn und Dominik Brodowski 74 ben verbunden, dass die §§ 94 ff. StPO nur einen offenen Zugriff des Staates gestatten. Daher sind die davon Betroffenen (und damit insbesondere der Inhaber eines E-Mail-Postfachs) unverzüglich von einer derartigen Beschlagnahme zu informieren.29 Zudem betonte der BGH, dass zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit im Regelfall spezifische Such- bzw. Filterkriterien zu benennen sind,30 so dass ein „Komplettzugriff“ auf ein privat genutztes E-Mail-Postfach in der Regel ausscheidet. Das stellt die forensische Praxis vor große Herausforderungen, auch im Hinblick auf die digital-forensisch „kunstgerechte“ Herangehensweise.31 Isolation des Beweismittels Ein zweiter Problemkreis betrifft die Frage, ob auf Grundlage der §§ 94 ff. StPO ein beschlagnahmtes E-Mail-Postfach weiter betrieben und empfangsbereit gehalten werden darf, sprich ob erst nach der Beschlagnahme eingehende E-Mails abgerufen und ausgewertet werden dürfen. Nach Ansicht der Strafverfolgungsbehörden sei dies zulässig, weil der Datenspeicher beschlagnahmt sei und mehrfach in Augenschein genommen werden könne, auch wenn er sich zwischenzeitlich verändere. Dem ist zu widersprechen: Zielrichtung der Sicherstellung und Beschlagnahme nach §§ 94 ff. StPO ist es, die Integrität und Verfügbarkeit eines Beweismittels für das weitere Strafverfahren zu gewährleisten. Die Integrität des Beweismittels wird aber dadurch verletzt, dass es sich verändert. Daher ist auf technischem oder organisatorischem Weg sicherzustellen, dass ein beschlagnahmter E-Mail-Account nicht weiter verändert werden kann. Dazu zählt auch, dass auf diesem keine weiteren Nachrichten empfangen werden können. Will man hingegen (auch eingehende) Kommunikation verb) 29 BVerfGE 124, 43 (72); BGH NStZ 2015, 704 (704 f.); BGH [Ermittlungsrichter], NJW 2010, 1297 (Leitsatz 2, 1298); SSW-StPO/Eschelbach, 3. Aufl. 2018, § 98 Rn. 23; MüKo-StPO/Hauschild, 2014 ff., § 98 Rn. 21; Sieber/Brodowski, in: Hoeren/ Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch MMR, 48. Lfg. 2019, 19.3 Rn. 77; zurückhaltender BeckOK-StPO/Gerhold, 33. Ed. (1.4.2019), § 98 Rn. 11. 30 BGH [Ermittlungsrichter], NJW 2010, 1297 (Leitsatz 1, 1298); Singelnstein, NStZ 2012, 593 (597). 31 Daher fordern Momsen, FS Beulke 2015, 871 (884 f.); ders./Hercher, in: Strafverteidigervereinigungen (Hrsg.), 37. Strafverteidigertag, 2014, 173 (178 f.) sogar grundsätzlich eine vollständige Beweissicherung in Bezug auf Datenträger und -speicher. Differenzierend BVerfGE 124, 43 (67): Vorläufige Sicherung sämtlicher E-Mails denkbar, wenn sinnvolle Begrenzungsmöglichkeiten nicht zur Verfügung stehen. Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess 75 deckt fortlaufend überwachen, so ist ein Rückgriff auf andere Eingriffsgrundlagen (insb. §§ 100a ff. StPO) erforderlich.32 Überwindung von Verschlüsselungstechnologien Seitens der Ermittlungsbehörden wird darauf hingewiesen, dass Daten vermehrt mit kryptografisch sicheren Methoden verschlüsselt werden und daher die Beschlagnahme und Sicherstellung der Datenträger wirkungslos sei, weil der Informationsgehalt den verschlüsselten Daten ohne Kenntnis des Schlüssels nicht entnommen werden könne. Zudem dürfe ein Beschuldigter nicht gezwungen werden, sein Passwort den Strafverfolgungsbehörden zu nennen, da er ansonsten selbst an der gegen ihn geführten Strafverfolgung mitwirken müsste.33 Die zunehmende Verbreitung von Verschlüsselung liege insbesondere daran, dass weit verbreitete Betriebssystemsoftware – etwa in modernen Mobiltelefonen – zunehmend derartige Verschlüsselungstechnologien standardmäßig aktivierten. Allerdings ist zunächst festzuhalten, dass sich in Europa die Auffassung durchgesetzt hat, dass die sichere Anwendung von Kryptographie geboten ist, um Informationstechnologie gegenüber Angriffen durch Straftäter und auch durch Angriffe seitens anderer Staaten abzusichern;34 immer wiederkehrende Forderungen, den Einsatz von Verschlüsselungstechnologie zu beschränken oder staatliche Hintertüren respektive „Seiteneingänge“ vorzusehen,35 sind fehl am Platz. Sodann ist zu bedenken, dass es den Strafverfolgungsbehörden ohne Weiteres gestattet ist, mit allen rechtsstaatskonformen technischen und organisatorischen Mitteln zu versuchen, eine derartige Verschlüsselung zu überwinden oder zu umgehen. So ist es zulässig, ein informationstechnisches System im laufenden Betrieb zu beschlagnahmen (und hierzu etwa eine Durchsuchungsmaßnahme zu einem geeigneten Zeitpunkt vorzunehmen), um so auf den im laufenden Betrieb entschlüsselten Datenträger zuc) 32 BeckOK-IT-Recht/Brodowski, 1. Ed. (im Erscheinen), § 94 StPO Rn. 9. 33 Jahn, FS II Claus Roxin 2011, 1357 (1362, 1366); Park, Durchsuchung und Beschlagnahme, 4. Aufl. 2018, § 4 Rn. 823 m.w.N.; Gutmann/Knierim, in: Widmaier (Begr.), Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung, 2. Aufl. 2014, § 51 Rn. 242. 34 Siehe nur Hartmann, NJW-aktuell 17/2017, 17. 35 So aber zuletzt Werthebach u.a., Kooperative Sicherheit, 2010, 131. Matthias Jahn und Dominik Brodowski 76 zugreifen.36 Ebenso dürfen Strafverfolgungsbehörden ihnen anderweitig bekannt gewordene Passwortdaten verwenden (so etwa, wenn sie den Beschuldigten beobachtet haben, wie er sein Passwort in sein Mobiltelefon eintippt); Telekommunikationsdienstleister können nach § 100j Abs. 1, Abs. 3 StPO dazu verpflichtet werden, ihnen bekannte Passwortdaten den Strafverfolgungsbehörden mitzuteilen. Ermittlungsbehörden dürfen ferner versuchen, das richtige Passwort zu erraten (brute force) und/oder eine Schwachstelle im verwendeten kryptographischen Verfahren zu nutzen.37 Schließlich steht den Strafverfolgungsbehörden auch der Weg offen, auf andernorts unverschlüsselt gespeicherte Datenkopien (etwa in einem Backup in der „Cloud“) mit den Mitteln des Strafverfahrensrechts zuzugreifen. Noch nicht abschließend geklärt ist, ob und ggf. auf welcher Grundlage der Zugriff auf mit biometrischen Merkmalen abgesicherte Speichermedien überwunden werden kann. Praktisch relevant ist dies vor allem in Bezug auf Mobiltelefone, die über einen eingebauten Fingerabdrucksensor verfügen. Soweit Strafverfolgungsbehörden auf anderer Rechtsgrundlage bereits über Fingerabdruckdaten verfügen und sich der Sensor über ein Modell des Fingerabdrucks überlisten lässt, so dürfte dieses Vorgehen über die Ermittlungsgeneralklausel (§§ 161, 163 StPO) legitimiert sein. Schwieriger zu beurteilen ist die Frage, ob ein Beschuldigter auch dazu verpflichtet werden kann, die Abnahme seines Fingerabdrucks zu diesem Zweck zu erdulden. Einer Ansicht nach ist dies nach § 81b StPO ohne weitere Beschränkungen möglich, da und soweit dies „für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens […] notwendig ist“ (§ 81b StPO).38 Bei Lichte besehen ist jedoch eine solche Maßnahme zumindest den strengeren Anforderungen des § 81a StPO und damit unter anderem einem Richtervorbehalt unterworfen: Es handelt sich hierbei nämlich nicht um eine erkennungsdienstliche Maßnahme (so aber die gesetzliche Überschrift des § 81b StPO), sondern um eine sonstige körperliche Untersuchung des Beschuldigten. Schließlich wurde zu dem Zweck der Überwindung von Verschlüsselungstechnologie vor knapp zwei Jahren in einem legislativen „Hau Ruck“-Verfahren mit § 100b StPO eine strafprozessuale Grundlage geschaffen, mittels derer ein informationstechnisches System hardware- oder soft- 36 Zu „no-knock“-Durchsuchungen siehe umfassend Burchard, HRRS 2012, 421 (421 ff.). 37 Brodowski/Freiling, Cyberkriminalität, Computerstrafrecht und die digitale Schattenwirtschaft, 2011, 134. 38 Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2720 f.). Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess 77 wareseitig manipuliert werden darf, um hierdurch eine Verschlüsselung eines Datenträgers zu überwinden. Dazu später noch mehr.39 Zugriff auf entfernte Speichermedien (§ 110 Abs. 3 StPO) / „Live- Analyse“ Im Zuge der Vernetzung von Informationstechnologie zeigte sich bald das Problem, dass sich Datenspeicher häufig nicht mehr ausschließlich in einem Durchsuchungsobjekt (z.B. einem Wohnhaus oder einem Geschäftsraum), sondern auch in ausgelagerten Rechenzentren befinden. Der Durchsuchungsbeschluss legitimiert jedoch an sich nur den Zugriff auf Gegenstände, die sich im Durchsuchungsobjekt selbst befinden. Um aber bei einer Durchsuchungsmaßnahme auch derartige digitale Spuren sichern zu können, die sich in einem „räumlich getrennte[n] Speichermedi[um]“ befinden, auf das aber von einem informationstechnischen System im Durchsuchungsobjekt zugegriffen werden kann, wurde in § 110 Abs. 3 StPO eine dies legitimierende Regelung geschaffen. Diese Vorschrift soll damit der Legitimation einer „Live-Analyse“ im Rahmen einer offenen Durchsuchungsmaßnahme quer über verschiedene informationstechnische Systeme dienen.40 Sie leidet jedoch vor allem41 unter einem zentralen Problem: Nach vorherrschender Ansicht kann diese Vorschrift nämlich nur zum Zugriff auf Speichermedien im Inland legitimieren, da ausländische Datenspeicher den Souveränitätsrechten des ausländischen Staates unterliegen.42 Andere Staaten haben jedoch – jedenfalls bislang – keine allgemeine Befugnis erteilt, dass deutsche Strafverfolgungsbehörden in hoheitlicher Eigenschaft zwangsweisen Zugriff nehmen auf im Ausland belegene Datenspeicher, d) 39 Hierzu unten C.II.4. 40 Umfassend zu § 110 Abs. 3 StPO Brodowski/Eisenmenger, ZD 2014, 119 (119 ff.) m.w.N. 41 Zu weiteren Fragestellungen, namentlich des einmaligen oder wiederholten Zugriffs, der konkreten Zugriffsmöglichkeit, der Begrenzung auf Eilfälle und der Benachrichtigungspflichten siehe BeckOK-IT-Recht/Brodowski, 1. Ed. (im Erscheinen), § 110 StPO Rn. 8 ff. 42 So die ganz h.M., siehe nur LG München, Beschl. v. 7.7.2017 – 6 Qs 15/17 (zit. nach BVerfG BeckRS 2018, 14189 (Rn. 36)); KK-StPO/Bruns, 8. Aufl. 2019, § 110 Rn. 8; HK-StPO/B. Gercke, § 110 Rn. 26 ff.; MüKo-StPO/Hauschild, 2014 ff., § 110 Rn. 18; Bär ZIS 2011, 53 (54); M. Gercke CR 2010, 345 (347); Kudlich GA 2011, 193 (208); teilw. a.A. aber Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO, 62. Aufl. 2019, § 110 Rn. 7c; noch weitergehend Wicker, MMR 2013, 757 (767 f.). Matthias Jahn und Dominik Brodowski 78 auch nicht vorläufig. Art. 32 der Cybercrime-Konvention des Europarats43 legitimiert nämlich zwischen den Vertragsstaaten nur den Zugriff auf öffentlich zugängliche Daten (Art. 32 lit. a) sowie den Zugriff auf Daten, soweit eine hierzu befugte Person freiwillig die Erlaubnis zum Zugriff erteilt (Art. 32 lit. b). Andernfalls verbleibt es – jedenfalls im Ausgangspunkt – in den weit überwiegenden Fällen in der forensischen Praxis, in denen keine hinreichend freiwillige Ermächtigung zum Datenzugriff durch die Berechtigten auf den im Ausland belegenen Server erteilt wurde, bei der Notwendigkeit, den Rechtshilfeweg zu beschreiten und denjenigen Staat um Rechtshilfe zu ersuchen, in dem die Daten gespeichert sind. Infolge der leichten Transferierbarkeit auch großer Datenmengen und dem Unwillen mancher Diensteanbieter, festzustellen, in welchem Staat sich Daten jeweils befinden (sogenannter „loss of location“, besser „loss of knowledge of location“), behilft sich die Praxis bisweilen damit, dass sie erstens darauf vertraut, dass die Daten – zumindest auch – im Inland gespeichert sind. Zweitens nehmen jedenfalls manche Strafverfolger einen Völkerrechtsverstoß billigend in Kauf, wohl wissend, dass hierauf nicht zwingend ein Beweisverwertungsverbot folgt.44 Da es sich jedoch aus rechtlicher Sicht um eine unerträgliche Umgehung der völkerrechtlichen wie einfachgesetzlichen Schutzmechanismen handelt – schließlich verlassen sich nicht wenige Nutzer deutscher Datenzentren darauf, dass ausländische Behörden auf die dort gespeicherten Daten nicht unter Umgehung der hierzulande geltenden, strengen Datenschutzvorschriften Zugriff nehmen –, ist eine völkerrechtliche Lösung geboten. Hierzu wird auf europäischer Ebene aktuell diskutiert,45 dass sich die Vertragsstaaten des Europarats-Übereinkommens über Computerkriminalität und/oder die EU-Mitgliedsstaaten sich wechselseitig einen vorläufigen Zugriff auf derartige Speichermedien gestatten. Geknüpft werden soll dies aber an eine Verpflichtung, den anderen Staat über einen solchen Zugriff zu notifizieren. Anschließend könne der andere Staat der weiteren Verwertung der in seinem Land erhobenen Daten widersprechen. 43 [Europarats-]Übereinkommen über Computerkriminalität, zur Unterzeichnung am 23.11.2001 in Budapest aufgelegt, SEV Nr. 185. 44 Vgl. Brodowski, in: Hauck/Peterke (Hrsg.), International Law and Transnational Organised Crime, 2016, 334 (356). Siehe ferner Radtke, NStZ 2017, 109 (110) zu einem offensichtlichen Fall einer physischen Territorialitätsverletzung (grenz- überschreitende Nacheile). 45 Angedeutet in Ratsdok. 15072 REV 1/16, S. 17; siehe ferner BT-Drs. 18/10948, S. 2 f. Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess 79 Auswertung großer Datenmengen („big data“) Ein fünfter Problemkreis betrifft den Umgang mit den stetig zunehmenden Datenmengen bis hin zum Schlagwort des „big data“ – in mehreren Terrabyte an Daten die entscheidende E-Mail, das entscheidende Bild zu finden ist nicht nur ein Ressourcenproblem für die Strafverfolger, aber auch für die Strafverteidigung. Besondere Relevanz weist dies in Bezug auf Bildaufnahmen auf, die einen sexuellem Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben. Hier sind meist Unmengen an Bilddateien auszuwerten und zu klassifizieren: Handelt es sich um inkriminierte Schriften? Sind diese „alt“ oder „neu“ und liefern Hinweise zu einem noch andauernden Missbrauch, so dass Maßnahmen der Gefahrenabwehr geboten sind? Derartige Sichtungen sind nicht nur ressourcenaufwändig, sondern auch psychisch für die Ermittler sehr belastend. In einem aktuellen Forschungsprojekt untersucht daher der Zweitverf. in Zusammenarbeit mit der Zentralund Ansprechstelle Cybercrime (ZAC) Nordrhein-Westfalen und Microsoft, ob und unter welchen rechtlichen wie technischen Voraussetzungen Legal Tech und konkret die sogenannte „Künstliche Intelligenz“ Abhilfe bringen kann.46 Herausgabepflicht (§ 95 StPO) Nach § 95 StPO hat derjenige, der einen Gegenstand – also auch Daten –, der als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein kann, diesen „auf Erfordern vorzulegen und auszuliefern“. Diese gesetzlich statuierte Mitwirkungspflicht erlangt in Bezug auf digitale Spuren47 vor allem in dreierlei Hinsicht an Bedeutung, welche § 95 StPO zur Ersatz-Eingriffsgrundlage für eine sogenannte production order werden lassen.48 e) 3. 46 Siehe hierzu https://www.land.nrw/de/pressemitteilung/kuenstliche-intelligenz-i m-kampf-gegen-kinderpornographie (5.8.2019). 47 Zur – umstrittenen – Anwendbarkeit von § 95 StPO auf Daten siehe bejahend MüKo-StPO/Hauschild, 2014 ff., § 95 Rn. 8; Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO, 62. Aufl. 2019, § 95 Rn. 3, 3a; Sieber/Brodowski, in: Hoeren/Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch MMR, 48. Lfg. 2019, 19.3 Rn. 103; Jahn, FS II Claus Roxin 2011, 1357 (1359 mit Fn. 7 und m.w.N.); ergänzend BVerfG NStZ-RR 2003, 176 (177); a.A. SSW-StPO/Eschelbach, 3. Aufl. 2018, § 95 Rn. 6; SK-StPO/Wohlers/Greco, 5. Aufl. 2016, § 95 Rn. 6. 48 Vgl. Sieber, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Gutachten C zum 69. DJT, C 114 ff.; Jahn, FS II Claus Roxin 2011, S. 1357 (1358 f.). Matthias Jahn und Dominik Brodowski 80 Zunächst ist es den Strafverfolgungsbehörden – insbesondere in großen Rechenzentren oder Datenbanken – technisch quasi unmöglich, die sprichwörtliche Nadel im Heuhaufen selbst zu suchen und beispielsweise aus Millionen Finanztransaktionen diejenigen herauszufiltern, die für ein konkretes Strafverfahren von Bedeutung sind. Daher kommt eine tatsächliche Durchsuchung der Rechenzentren und eine eigenständige Sicherstellung der gesuchten Daten durch die Ermittlungsbehörden selbst nur schwerlich in Betracht. Über § 95 StPO können nunmehr – insbesondere unverdächtige – Dritte dazu verpflichtet werden, selbst die ermittlungsrelevanten Daten herauszufiltern und den Strafverfolgungsbehörden zu übersenden.49 Sodann lassen sich über § 95 StPO unverdächtige Dritte – nicht aber die Beschuldigten50 – dazu verpflichten, Daten in unverschlüsselter Form an die Strafverfolgungsbehörden auszuhändigen,51 während bei einer Sicherstellung oder Beschlagnahme die Strafverfolgungsbehörden ggf. mit einem verschlüsselten Datenträger konfrontiert wären. Ferner versuchen manche Strafverfolgungsbehörden über § 95 StPO, einen inländischen Adressaten dazu zu verpflichten, Daten ins Inland zu transferieren, auf die zwar dieser Adressat zugreifen kann, nicht jedoch die Ermittlungsbehörden selbst: Ihnen selbst ist es schließlich verwehrt, ohne Beschreitung des Rechtshilfeweges Datenträger im Ausland zu beschlagnahmen oder auf andere Weise sicherzustellen. Ob eine solche Verpflichtung aber tatsächlich die Souveränität des anderen Staates nicht verletzt, und ob insbesondere ein inländischer Adressat zu etwas verpflichtet werden darf, das nach dem Recht des anderen Staates verboten ist (foreign state compulsion), kann an dieser Stelle nicht vertieft betrachtet werden, ist aber ein Streitpunkt zum Vorschlag der EU-Kommission zu einer Europäischen Herausgabeanordnung.52 49 Brodowski, JR 2010, 546 (549). 50 Zum Schutz der Beschuldigten siehe oben bei und mit Fn. 33. 51 Brodowski/Freiling, Cyberkriminalität, Computerstrafrecht und die digitale Schattenwirtschaft, 2011, 134 f. Weitergehend Bär, in: Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4. Aufl., München 2014, Kap. 27 Rn. 151: Pflicht zur Herausgabe des entsprechenden Schlüssels. Einschränkend wiederum Gutmann/Knierim, in: Widmaier (Begr.), Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung, 2. Aufl. 2014, § 51 Rn. 242. Eine solche Verpflichtung nach § 95 StPO gänzlich ablehnend Sieber, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Gutachten C zum 69. DJT, C 121 f. 52 Zu diesem Rechtsproblem siehe exemplarisch Schaub, ZäoRV 71 (2011), 807; zum e-evidence-Verordnungsvorschlag (COM [2018] 225 final v. 17.4.2018) siehe Brodowski, NJW-aktuell 26/2018, S. 19; Burchard, ZIS 2018, 190 ff.; ders,. ZIS 2018, 249 ff. Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess 81 Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass eine Maßnahme nach § 95 StPO – als Modifikation der Sicherstellung und Beschlagnahme nach §§ 94 ff. StPO – eine offene Maßnahme darstellt, so dass ein Beschuldigter zu benachrichtigen ist; für eine Geheimhaltungsverpflichtung gegenüber einem Diensteanbieter ist § 95 StPO keine Rechtsgrundlage.53 Online-Durchsuchung (§ 100b StPO) Schließlich noch zur 2017 eingeführte Online-Durchsuchung informationstechnischer Systeme als Möglichkeit zum Zugriff auf Daten, Datenspeicher und Datenträger. Da es sich hierbei um einen Eingriff handelt, der in seiner Eingriffsintensität noch über diejenige einer akustischen Wohnraumüberwachung hinausreichen kann,54 wird die Verfassungskonformität dieser Vorschrift mit guten Gründen angezweifelt.55 Doch das BVerfG hielt im polizeirechtlichen Kontext eine Vergleichbarkeit mit dem großen Lauschangriff für gegeben,56 so dass dieser Streit angesichts derselben Eingriffshürden wie bei § 100c StPO wohl nicht operativ werden dürfte. Praktisch bedeutsamer sind die Fragen des Anwendungsbereichs: Anerkannt ist, dass gestützt auf diese Norm klassische informationstechnische Systeme wie Laptops, Server, Smartphones, aber auch „smarte“ Fernseher, digitale Assistenten wie „Alexa“ und auch Smartwatches überwacht werden dürfen.57 Räumlich ist dies aber beschränkt auf Systeme, die sich im Inland befinden.58 Zu Zwecken der Strafverfolgung dürfen einmalig und – anders als eine „Durchsuchung“ im klassischen Sinne – auch über einen längeren Zeitraum Daten aus diesen Systemen ausgelesen und an die Ermittlungsbehörden übermittelt werden, die in diesen Systemen vorhanden sind. Das können neben E-Mails, Fotos und Textdateien auch Passwortdaten59 sein, aber auch ein Mitschnitt eines Video-Chats. Umstritten ist aber, ob im Rahmen einer solchen Maßnahme Sensoren erst aktiviert werden 4. 53 Sieber, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Gutachten C zum 69. DJT, C 114 ff. 54 Sieber/Brodowski, in: Hoeren/Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch MMR, 48. Lfg. 2019, 19.3 Rn. 161; Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO, 62. Aufl. 2019, § 100b Rn. 1; Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2647). 55 HK-StPO/B.Gercke, 6. Aufl. 2019, § 100b Rn. 7 m.w.N.; Roggan, StV 2017, 821 (826 ff.). 56 BVerfGE 141, 220 (Rn. 210). 57 BeckOK-IT-Recht/Brodowski, 1. Ed. (im Erscheinen), § 100b StPO Rn. 4 m.w.N. 58 BeckOK-IT-Recht/Brodowski, 1. Ed. (im Erscheinen), § 100b StPO Rn. 4. 59 Roggan, StV 2017, 821 (825). Matthias Jahn und Dominik Brodowski 82 dürfen, z.B. die in Smartphones verbauten Kameras, Mikrofone und GPS- Sensoren. Wegen des Wortlauts der Vorschrift und der Parallele zur „klassischen“ Durchsuchung ist dies abzulehnen; Ermittler dürfen gestützt auf § 100b StPO nur zuhören und zusehen, soweit der Nutzer selbst das Mikrofon oder die Kamera aktiviert hat.60 Ob der Umweg über eine Kumulation von Eingriffsbefugnissen – etwa §§ 100b, 100c und 100f StPO – eine Aktivierung des Mikrofons gestattet, erscheint im Hinblick auf die dann drohende „Rundumüberwachung“ zweifelhaft.61 Die größten – auch digital-forensischen – Schwierigkeiten bestehen allerdings im Hinblick auf den Einsatz des technischen Mittels. Dabei handelt es sich typischerweise, aber nicht ausschließlich um eine Remote Forensic Software (umgangssprachlich „Staatstrojaner“), die gleich einem Schadprogramm die Arbeitsabläufe des informationstechnischen Systems heimlich verändert. Um diesen Trojaner zu installieren, dürfen die Ermittler die Wohnung der Zielperson nicht betreten.62 In der Praxis behilft man sich mit legendierten Kontrollen im öffentlichen Raum oder – wenngleich technisch noch weit aufwändiger – mit einer Installation über das Internet. Weitere Schwierigkeiten, die sich durchaus auch kritisch auf den digital-forensischen Aussagegehalt der abgegriffenen Daten auswirken können,63 resultieren aus den technischen und organisatorischen Anforderungen, unter anderem der Minimierung des Eingriffs in die Vertraulichkeit und Integrität des Zielsystems nach § 100b Abs. 4. Neben diesen technischen Schwierigkeiten führen sicherlich auch die hohen materiellen und formellen Anordnungsvoraussetzungen sowie der beachtliche Ressourcenaufwand dazu, dass Maßnahmen nach § 100b StPO die Ausnahme bleiben werden dürften, zumal Diensteanbieter nicht zu einer Mithilfe zur Umsetzung solcher Maßnahmen verpflichtet werden dürfen.64 Doch empirisches Zahlenmaterial hierzu werden wir bald vom Bundesamt für Justiz erhalten; bis zum 01.07.2019 hatten die Länder erstmalig das Zahlenmaterial nach § 101b StPO dorthin zu übermitteln. 60 Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO, 62. Aufl. 2019, § 100b Rn. 2; HK-StPO/B. Gercke, 6. Aufl. 2019, § 100b Rn. 11; Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2647); Großmann, GA 2018, 439 (441 f.); a.A. KK-StPO/Bruns, 8. Aufl. 2019, § 100b Rn. 5; noch kritischer Roggan, StV 2017, 821 (826). 61 BeckOK-IT-Recht/Brodowski, 1. Ed. (im Erscheinen), § 100b Rn. 5. 62 SSW-StPO/Eschelbach, 3. Aufl. 2018, § 100b Rn. 27; BeckOK-IT-Recht/Brodowski, 1. Ed. (im Erscheinen), § 100b StPO Rn. 7; a.A. KK-StPO/Bruns, 8. Aufl. 2019, § 100b Rn. 6; vermittelnd Soiné NStZ 2018, 497 (501). 63 Freiling/Safferling/Rückert, JR 2018, 9 (19). 64 Sieber/Brodowski, in: Hoeren/Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch MMR, 48. Lfg. 2019, 19.3 Rn. 160. Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess 83 Digitale Beweise in der strafprozessualen Hauptverhandlung Erhebung digitaler Beweise Die Feststellung derjenigen Tatsachen, die ein Gericht zur Urteilsfindung über die Schuldfrage und über die Strafzumessung heranziehen kann, ist bekanntlich dem Strengbeweisverfahren vorbehalten. Neben dem Sonderfall der Einlassung des Beschuldigten (vgl. § 244 Abs. 1 StPO: „Nach …“) kommt damit nur der numerus clausus der Beweismittel aus Inaugenscheinnahme sowie Urkunds-, Zeugen- und Sachverständigenbeweis in Betracht.65 Inwieweit eignen sich diese Arten der förmlichen Beweiserhebung, um die im Ermittlungsverfahren erhobenen digitale Spuren bzw. digitale Beweise in die Hauptverhandlung mittelbar oder unmittelbar einzubringen? Auch hierzu beschränken wir uns auf einen Überblick: Inaugenscheinnahme Die Inaugenscheinnahme eines Beweismittels gestattet dessen sinnliche Wahrnehmung (Sehen, Hören, Riechen, Schmecken, Fühlen).66 Indessen lassen sich in Computersystemen gespeicherte Daten bzw. digitale Spuren nicht unmittelbar wahrnehmen (vgl. den Wortlaut der Legaldefinition in § 202a Abs. 2 StGB), so dass sie als unmittelbares Augenscheinsobjekt selbstredend nicht in Betracht kommen. Sie bedürfen einer Aufbereitung bzw. Transformation.67 So können Bilddateien ausgedruckt und der Ausdruck in Augenschein genommen werden; Videodateien können mittels eines Computers abgespielt und am Bildschirm angesehen werden usw.68 Daneben ist es auch möglich, die Funktionsweise eines informationstechnischen Systems und eines Computerprogramms nachzuvollziehen, so D. I. 1. 65 Statt aller MüKo-StPO/Miebach, 2014 ff., § 261 Rn. 2; KK-StPO/Ott, 8. Aufl. 2019, § 261 Rn. 7 ff. 66 BGHSt 18, 51 (53); Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 86 Rn. 1. 67 Heinson, IT-Forensik, 2015, 113; Savić, in: Buschmann u.a. (Hrsg.), Digitalisierung der gerichtlichen Verfahren und das Prozessrecht, 2018, 71 (79 ff.); zu den Auswirkungen des hierdurch strukturell beeinträchtigten Unmittelbarkeitsprinzips Brodowski, in: Buschmann u.a. (Hrsg.), Digitalisierung der gerichtlichen Verfahren und das Prozessrecht, 2018, 83 (87 ff.). 68 Löwe/Rosenberg/D. Krause, StPO, 26. Aufl. 2006 ff., § 86 Rn. 15, 29; B. Gercke/ Wollschläger, StV 2013, 106; i.E. auch MüKo-StPO/Trück, 2014 ff., § 86 Rn. 17. Matthias Jahn und Dominik Brodowski 84 dass also z.B. im Gerichtssaal eine verschlüsselt abgespeicherte Videodatei entschlüsselt und anschließend vorgeführt wird.69 Noch nicht abschlie- ßend geklärt ist, ob im Wege der Inaugenscheinnahme auch darüber Beweis erhoben werden kann, welcher Gedankeninhalt durch Lesen aus einem (analogen wie digitalen) Augenscheinsobjekt zu entnehmen ist. Die Rechtspraxis behilft sich hier bislang mit – im Gesetz so nicht abgebildeten und daher rechtlich zweifelhaften – Hybrid- und Mischformen.70 Urkundsbeweis Bei einem Urkundsbeweis wird ein Schriftstück verlesen (§ 249 Abs. 1 Satz 1 StPO) und damit über die in der Urkunde verkörperte Gedankenerklärung Beweis erhoben.71 Nach altem Strafverfahrensrecht bis zum 1.1.2018 war es noch nicht einmal möglich, auf einem Bildschirm wiedergegebene Daten (etwa ein Textdokument oder eine eingescannte Rechnung) zu verlesen. Erforderlich war vielmehr ein umständlicher Medienwechsel durch Ausdruck dieser Daten und sodann die Verlesung dieses Ausdrucks.72 Bisweilen wurde auf diesen Umweg in der gerichtlichen Praxis indes verzichtet,73 ohne dass es dafür eine ausreichende gesetzliche Grundlage gab. Die seit vielen Jahren bestehenden Bestrebung, die Aktenführung in Strafsachen zu digitalisieren, wird indes nunmehr in einem überschaubaren Zeitraum Wirklichkeit werden. Der Gesetzgeber hat bekanntlich die verbindliche Einführung der elektronischen Akte in Strafsachen bis spätestens zum 1.1.2026 beschlossen.74 Im Vorgriff auf die Gesamtumstellung können schon seit dem 1.1.2018 wegen der Neufassung des § 249 Abs. 2 S. 2 StPO elektronische Dokumente gleichermaßen wie verkörperte Ur- 2. 69 Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 86 Rn. 15; MüKo- StPO/Trück, 2014 ff., § 86 Rn. 21. 70 Vgl. B. Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106; MüKoStPO/Trück, 2014 ff., § 86 Rn. 20. 71 Siehe nur MüKo-StPO/Kreicker, 2014 ff., § 249 Rn. 5. 72 MüKo-StPO/Kreicker, 2014 ff., § 249 Rn. 11 m.w.N. 73 Vgl. B. Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106; MüKo-StPO/Trück, 2014 ff., § 86 Rn. 20; siehe ferner Momsen/Hercher, in: Strafverteidigervereinigungen (Hrsg.), 37. Strafverteidigertag, 2014, 173 (186 f.). 74 Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs v. 5.7.2017 (BGBl. I, S. 2208), vgl. BT-Drs. 18/9416 i.d.F. BT-Drs. 18/12203; BT-Plenarprotokoll 18/23747 (B). Zur Diskussion zusf. Löwe/Rosenberg/Jahn, StPO, 27. Aufl. (im Erscheinen), § 147 Rn. 224 ff. Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess 85 kunden verlesen werden; im Übrigen verbleibt es bei der eben beschriebenen Möglichkeit der Inaugenscheinnahme. Auf die Authentizität und Integrität des elektronischen Dokuments kommt es für die Verlesbarkeit nicht an.75 Damit entfällt der bislang noch nötige Umweg über einen Ausdruck in Papierform jedenfalls für diejenigen Dokumente, die Bestandteil der elektronischen Akte geworden sind – sei es, dass sie elektronisch erstellt wurden, sei es, dass sie von einem nicht elektronischen Ausgangsdokument in ein elektronisches Dokument überführt wurden. Ungeklärt ist allerdings, ob sich diese Neuregelung nur auf Aktenbestandteile bezieht – der Ausdruck „elektronisches Dokument“ findet in der StPO nur im Kontext der elektronischen Aktenführung Verwendung – oder ob sie auch einen erleichterten Umgang mit digitalen Beweismitteln ermöglicht, die nicht Aktenbestandteil geworden sind.76 Die mündliche Verlesung kann gerade in Wirtschaftsstrafverfahren auch durch das Selbstleseverfahren ersetzt werden (§ 249 Abs. 2 StPO).77 Dieses erfordert hingegen den Zwischenschritt des Ausdrucks eigentlich rechtlich nicht, da hierfür ausreicht, dass das Gericht Kenntnis vom Inhalt genommen hat. Praktisch wird das Selbstleseverfahren heute freilich so durchgeführt, dass die Ausdrucke (regelmäßig eine Vielzahl bis hin zu ganzen Data-Rooms) den Beteiligten in vervielfältigten Stehordnern zur Verfügung gestellt werden. Eine Bereitstellung von (z.B. PDF-) Dateien zur Lektüre scheitert in der Regel schon an den praktischen Gegebenheiten wie etwa geeigneten Geräten zur Betrachtung beim (u.U. inhaftierten) Angeklagten oder in der Verfügungsgewalt der Schöffen. Zeugenbeweis Ein Zeuge kann über seine Wahrnehmung berichten (vgl. § 250 S. 1 StPO). Daher kann er nicht unmittelbar über digitale Spuren oder digitale Beweise Bericht erstatten, sondern nur mittelbar über das, was er beim Umgang mit digitalen Spuren selbst wahrgenommen hat.78 So kann bei- 3. 75 BeckOK-StPO/Ganter, 33. Ed. (1.4.2019), § 249 Rn. 7. 76 Hierzu Brodowski, in: Buschmann u.a. (Hrsg.), Digitalisierung der gerichtlichen Verfahren und das Prozessrecht, 2018, 83 (84). 77 Die – hier nicht zu vertiefende – Grundsatzkritik an diesem (wirtschaftsstrafverfahrensrechtlichen) Entlastungsinstrument ist zusammengefasst bei Jahn/Ebner, ZWH 2012, 386 (387). 78 Vgl. Heinson, IT-Forensik, 2015, 108. Matthias Jahn und Dominik Brodowski 86 spielsweise der Ermittlungsführer der Polizei darüber befragt werden,79 wie er einen bestimmten Datenträger im Rahmen einer Wohnungsdurchsuchung aufgefunden, bestimmte Daten im Wege einer Live-Analyse eines informationstechnischen Systems gesichert und was er bei der Erhebung, Aufbereitung und Auswertung digitaler Spuren wahrgenommen hat. Die Würdigung dieser Angaben ist dann Sache des Tatgerichts (§ 261 StPO). Sachverständigenbeweis Die Auswertung digitaler Spuren durch einen Sachverständigen erfolgt in der Regel zeitlich vor der Hauptverhandlung; er erstellt hierüber typischerweise ein schriftliches Gutachten (vgl. § 75 StPO). Gleichwohl ist ein Sachverständiger grundsätzlich mündlich zu vernehmen (§ 250 Satz 1 StPO), wenn auch Gutachten, die von allgemein vereidigten Sachverständigen erstellt wurden, verlesen werden können (§ 256 Abs. 1 Nr. 1 lit. b StPO). Soweit das Gutachten schließlich Augenscheinsobjekte enthält (z.B. einen Ausdruck von aufgefundenen Bilddateien), ist über diese ohnehin gesondert Beweis zu erheben. Bei der Auswahl, die anhand der besonderen Fachkunde erfolgt, ist § 73 Abs. 2 StPO zu beachten. Demzufolge sind für Fachgebiete, in denen es öffentlich bestellte und allgemein vereidigte Sachverständige gibt, diese vorrangig als Sachverständige auszuwählen. Das ist für den Bereich der Informationstechnik der Fall („IT-Sachverständige“),80 ein mögliches Zusatzgebiet ist die IT-Forensik.81 Die Bestellung dieser Sachverständigen obliegt den Industrie- und Handelskammern, die darüber entscheiden, ob eine Person die ausreichende fachliche und persönliche Eignung besitzt. Einen Sonderfall stellen schließlich sachverständige Zeugen (§ 85 StPO) dar: Hat jemand (nur) aufgrund seiner besonderen Sachkunde etwas wahrgenommen, ohne zuvor als Sachverständiger förmlich beauftragt worden zu sein, so ist er wie ein Zeuge zu vernehmen. Diese Konstellation ist im Umgang mit digitalen Spuren nicht selten anzutreffen, wenn etwa der besonders sachkundige Polizeibeamte digitale Spuren während einer Durch- 4. 79 Allgemein zu seiner Rolle in der heutigen Hauptverhandlung J. Schmidt, NZWiSt 2014, 121 f. 80 Umfassend zur Tätigkeit von IT-Sachverständigen Hoppen/Streitz, CR 2007, 270. Einen guten Einblick in die heutige Praxis vermittelt Nds. LT-Drs. 17/5216 v. 15.2.2016, 4 f. 81 Deutscher Industrie- und Handelskammertag (Hrsg.), Bestellungsvoraussetzungen Informationstechnologie (IT), Stand: März 2015, Revisionsnummer 4. Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess 87 suchungsmaßnahme erhebt oder er bei einer forensischen Auswertung, die ohne einen vorherigen Gutachtenauftrag erfolgt, auf verfahrensrelevante Tatsachen stößt und hierüber vernommen werden soll. Statthaftigkeit und Würdigung digitaler Beweise Die Statthaftigkeit von digitalen Beweisen im Strafverfahren Grundsatz Aus dem für das deutsche Strafverfahren zentralen Amtsaufklärungsgrundsatz (§ 244 Abs. 2 StPO) folgt, dass das Gericht von sich aus verpflichtet ist, alle bedeutsamen Erkenntnisquellen heranzuziehen, um den Anklagevorwurf mit den Mitteln des Strengbeweises aufzuklären. Dies und auch das Beweisantragsrecht der weiteren Verfahrensbeteiligten dient der übergeordneten und vom BVerfG in ständiger Rechtsprechung betonten „Pflicht zur bestmöglichen Erforschung der materiellen Wahrheit“,82 um die Schuld des Beschuldigten zu bestimmen und seine Strafe danach zu bemessen. Aus dieser strafverfassungsrechtlich konturierten Pflicht folgt allerdings nur, dass der Anklagevorwurf mit den Mitteln auszuforschen ist, die im Strengbeweisverfahren zur Verfügung stehen.83 Diese Pflicht darf insbesondere nicht dahingehend missverstanden werden, dass sie es gestatten würde, auf anderen als den oben skizzierten Wegen digitale Spuren und hieraus gewonnene Erkenntnisse in die gerichtliche Hauptverhandlung einzuführen. Ausnahme: Reichweite der Aufklärungspflicht Daneben ist zu beachten, dass sich die Aufklärungspflicht auf den Anklagevorwurf und auf zu dessen Aufklärung verbundenen Fragen beschränkt.84 Schließlich erstreckt sich die Aufklärungspflicht auch nur da- II. 1. a) b) 82 BVerfGE 133, 168 (226); krit. zur verfassungsrechtlichen Überhöhung des Grundsatzes Jahn, GA 2014, 588 (592 ff.); MüKo-StPO/Jahn/Kudlich, 2014 ff., § 257c Rn. 113. 83 Vgl. BVerfGE 133, 168 (226). 84 BGHSt 40, 3 (6). Matthias Jahn und Dominik Brodowski 88 rauf, den Anklagevorwurf zur Überzeugung des Gerichts (§ 261 StPO) aufzuklären.85 Daraus folgt insbesondere, dass es in der gerichtlichen Praxis nicht selten entbehrlich ist, über digitale Spuren und daraus gewonnene Erkenntnisse umfassend Beweis zu erheben, wenn sich nämlich die Schuld des Täters auf anderem Wege zur Überzeugung des Gerichts und unter Beachtung der Wahrheitserforschungspflicht nachweisen lässt; dann fehlt es an der „Bedeutung“ für die Entscheidung i.S.d. § 244 Abs. 2 StPO a.E. Wird beispielsweise eine vom Verletzten ausgedruckte E-Mail in der Hauptverhandlung verlesen und gesteht die Angeklagte zu, dass sie diese E-Mail verfasst hat, kann es sich erübrigen, einen Sachverständigen oder die polizeilichen IT-Forensiker dazu zu befragen, ob sich im Computersystem, das die Angeklagte nutzt, elektronische Spuren dieser E-Mail nachweisen lassen.86 Ein weiteres Beispiel: Wurde bei einer Überwachung der Internetkommunikation nach §§ 100a, 100b StPO festgestellt, wann und wo Betäubungsmittel übergeben wurden, und wurden die Angeklagten während dieser Übergabe polizeilich beobachtet, sodann festgenommen und die Betäubungsmittel sichergestellt, so kann es – je nach der konkreten Beweislage – entbehrlich sein, die Überwachungsprotokolle im Strengbeweisverfahren in der gerichtlichen Hauptverhandlung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln einzuführen. Auch die Nutzung als Vorhalt kann dazu führen, dass eine digitale Spur nicht förmlich im Strengbeweisverfahren zu erheben ist. Gegenstand der späteren gerichtlichen Beweiswürdigung ist dann allerdings allein die Aussage, nicht der Vorhalt.87 Ausnahme: Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote Aus dem vorgenannten verfassungsrechtlichen Rahmen folgt zudem, dass die Beweismittel des Strengbeweisverfahrens grundsätzlich umfassend c) 85 Vgl. MüKo-StPO/Jahn/Kudlich, 2014 ff., § 257c Rn. 41 ff. 86 Die Frage, ob dies auch dann uneingeschränkt gilt, wenn das Geständnis Teil einer Verständigung ist (§ 257c Abs. 2 S. 2 StPO), ist umstritten, kann aber an dieser Stelle nicht vertieft werden; dazu MüKo-StPO/Jahn/Kudlich, 2014 ff., § 257c Rn. 25, 112 ff. 87 Vgl. Begr. § 254 Abs. 3 StPO-AE (GA 2016, 1 [69 f.]). Zu diesen Mechanismen, welche die (quantitative) Bedeutung von digitalen Beweismitteln in der gerichtlichen Hauptverhandlung schmälern können, siehe allg. Brodowski, Verdeckte technische Überwachungsmaßnahmen, 2016, 193 f. m.w.N.; Nack, FG Hilger 2003, 349 (350); Jahn, FS Wolter 2013, 963 (966 f.). Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess 89 zum Gegenstand der gerichtlichen Hauptverhandlung gemacht werden können; Ausnahmen in Form von Beweiserhebungs- oder Beweisverwertungsverbote sind in praxi selten.88 In Bezug auf digitale Spuren besteht allerdings ein Beweiserhebungsverbot jedenfalls hinsichtlich der (ggf., aber nicht zwingend zielgerichteten) Ausforschung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung,89 hinsichtlich der Beschlagnahme von Daten und Datenspeichern, die einem Beschlagnahmeverbot unterliegen,90 und wohl auch hinsichtlich der (bewussten) Verletzung der Souveränität eines anderen Staates durch eine Beweiserhebung im anderen Staat ohne dessen Zustimmung (etwa durch einen internetgestützten Zugriff auf einen Datenspeicher im Ausland).91 Hierauf gerichtete Beweisanträge sind unzulässig und daher abzulehnen (§ 244 Abs. 3 S. 2 StPO). In der Praxis der Strafrechtspflege bedeutsamer sind Beweisverwertungsverbote. In Bezug auf digitale Spuren ist zum einen auf gesetzlich angeordnete und sich zudem unmittelbar aus der Verfassung ergebenden Verwertungsverbote zu verweisen, namentlich hinsichtlich des Kernbereichs privater Lebensgestaltung (§§ 100a Abs. 4 S. 2, 100c Abs. 5 S. 3 StPO) sowie hinsichtlich der Verwertung von personenbezogenen Daten, die in anderen Ermittlungs- bzw. Strafverfahren (§§ 477, 479 Abs. 2 StPO) oder auf polizeirechtlicher Grundlage (§ 161 Abs. 3 S. 1 StPO) erfolgt sind: Letztere sind zu Beweiszwecken grundsätzlich nur verwertbar, wenn dieselben Daten zu demselben Zweck erhoben werden könnten (Erfordernis eines hypothetischen Ersatzeingriffs).92 Daher kann ein Zufallsfund aus einer Telekommunikationsüberwachung auch nur dann als Beweismittel in einem anderen Strafverfahren verwertet werden, wenn dieses ebenfalls eine Kata- 88 In der Karlsruher Rechtsprechung ist der Rechtssatz anerkannt, „von Verfassungs wegen“ stelle „ein Beweisverwertungsverbot […] eine begründungsbedürftige Ausnahme dar“: BVerfGE 130, 1 (28); BVerfGK 16, 299 (301) sowie einfach-rechtlich ebenso BGHSt 44, 243 (249); 51, 285 (290 Tz. 20); 54, 69 (87 Tz. 47). Er wird im Schrifttum vielfach mit Recht, aber bislang erfolglos bekämpft, siehe nur Gaede, wistra 2010, 210 (215); Dallmeyer, HRRS 2010, 429 (431); Hüls, ZIS 2009, 160 (163); Gusy, HRRS 2009, 489 (490) und Jahn, StraFo 2011, 117 (125) m.w.N. 89 Siehe nur BVerfGE 124, 43 (70) m.w.N. 90 Vgl. nur BVerfG NStZ 2002, 377 (Tz. 2). 91 Siehe hierzu oben C.II.2.d. 92 BGH StV 2017, 435 m. krit. Anm. Voigt; Jahn, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Gutachten C zum 67. DJT 2008, C 78. Matthias Jahn und Dominik Brodowski 90 logtat nach § 100a Abs. 2 StPO betrifft und die Tat im Einzelfall schwer wiegt.93 Zum anderen können Beweisverwertungsverbote aus einer rechtswidrig angeordneten oder rechtswidrig durchgeführten Beweiserhebung im Ermittlungsverfahren folgen. Hierbei folgt die Rechtsprechung allerdings dem Grundsatz, dass aus einer rechtswidrigen Beweiserhebung nicht zwingend ein Beweisverwertungsverbot folgt. Vielmehr seien die für und die gegen die Verwertung sprechenden Aspekte in eine Abwägung einzustellen, insbesondere das Strafverfolgungsinteresse des Staates einerseits und das Gewicht des Rechtsverstoßes andererseits. Zudem soll sich das Verbot – so die Rechtsprechung gegen die Kritik in der Literatur94 – nur auf die rechtswidrig erhobenen Beweismittel selbst beziehen, nicht aber auf mittelbar hieraus gezogene Schlüsse (z.B. nur auf die rechtswidrig beschlagnahmte Festplatte, nicht aber das Geständnis, das der Beschuldigte aufgrund der vermeintlich erdrückenden Beweislage abgegeben hat). Bezogen auf die Verwertung digitaler Beweise wurden derartige Beweisverwertungsverbote in der höchst- und verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung bislang, soweit ersichtlich, vor allem mit Blick auf die Fragen diskutiert, ob eine Ermittlungsmaßnahme auf eine hierfür geeignete gesetzliche Grundlage gestützt,95 ein ggf. vorgesehener Richtervorbehalt hinreichend beachtet wurde96 sowie ob ausreichende Sicherungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung vorhanden waren.97 93 Vgl. Brodowski, Verdeckte technische Überwachungsmaßnahmen, 2016, 131 ff., 201 ff. 94 Siehe nur BGHSt 27, 355 (357); 29, 244 (249); krit. MüKo-StPO/Kudlich, 2014 ff., Einl. Rn. 488 ff.; Jahn, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Gutachten C zum 67. DJT 2008, C 91 ff. m.w.N. 95 Vgl. BGHSt 14, 358 (365). Zu dieser Entscheidung und ihrer berühmten Sentenz, „es ist […] kein Grundsatz der Strafprozeßordnung, dass die Wahrheit um jeden Preis erforscht werden müsste“, Jahn, StraFo 2011, 117 mit dem Hinweis, dass es wohl keinen Ausspruch aus einem BGH-Urteil gibt, das in der strafprozessualen Literatur häufiger zitiert worden ist. Auch Meurer, NJW 2000, 2936 (2942) zählt die Entscheidung im 14. Band mit Recht zu den Marksteinen der Rechtsprechung des BGH in Strafsachen. 96 Exemplarisch BGHSt 51, 285 (290). 97 Dass eine unzureichende gesetzliche Ausgestaltung (hier: der rheinland-pfälzischen Reglung über eine polizeirechtlich durchgeführte Wohnraumüberwachung) des Kernbereichsschutzes nicht zwingend zu einem Beweisverwertungsverbot führt, hat BVerfGE 130, 1 (25 ff.) allerdings verfassungsrechtlich hingenommen. Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess 91 Die Würdigung von digitalen Beweisen im Strafverfahren Auch die Würdigung von im Strengbeweisverfahren eingeführten digitalen Beweisen ist frei, d.h. nicht an fallunabhängige Beweisregeln gebunden. Sie muss aber, um vor der Rechtsordnung Bestand zu haben, lückenlos, logisch widerspruchsfrei und für Außenstehende hinreichend nachvollziehbar erfolgen.98 Dabei bietet der gerne überschätzte Aussagegehalt einer digitalen Spur oder eines digitalen Beweismittels genügend Fallstricke:99 Eine (ausgedruckte) E-Mail, die im Urkundsbeweis verlesen wird, besagt noch nichts über ihren Urheber; der Mitschnitt einer Telekommunikationsüberwachung besagt für sich genommen noch nicht, welche Personen miteinander gesprochen haben; das Auffinden eines USB-Sticks mit kinderpornografischen Bilddateien in einer Wohnung belegt für sich genommen noch nicht, dass der Wohnungsinhaber diese Bilder vorsätzlich besessen hat. Für eine logisch widerspruchsfreie Beweiswürdigung sind daher diese noch fehlenden Feststellungen auf anderem Wege, d.h. mit anderen Beweismitteln im Strengbeweisverfahren, zu treffen. Zudem ist auf die Zwischenschritte der Erhebung, Aufbereitung und Analyse digitaler Spuren zu verweisen, welche nicht durch das Gericht selbst sondern von anderen Personen – insbesondere Polizeibeamten, in zahlreichen Bundesländern auch externen Dienstleistern100 – vorgenommen werden.101 Dies gebietet es, etwaige Fehlerquellen weitestgehend zu unterbinden: Hierzu ist neben einer fachlichen Mindestqualifikation derjenigen Personen, die digitale Spuren erheben, aufbereiten und auswerten, insbesondere eine umfassende Dokumentation sowie eine Gewährleistung der Integrität und Authentizität der erhobenen digitalen Spuren unabdingbar.102 Daneben ist für die Anwendung wissenschaftlich anerkannter 2. 98 Ausf. KK-StPO/Ott, 8. Aufl. 2019, § 261 Rn. 3 f.; speziell bezogen auf digitale Spuren Sieber, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Gutachten C zum 69. DJT 2012, C 67 f. sowie Brodowski, in: Jähnke u.a. (Hrsg.), Current Issues in IT Security 2012, 9. 99 Zutreffend weist Momsen, FS Beulke 2015, 871 (875) auf die nur „vermeintliche […] Objektivität“ als „häufig unterschätzte Besonderheit und zugleich […] Gefahr des digitalen Beweismittels“ hin. Siehe ferner ders./Hercher, in: Strafverteidigervereinigungen (Hrsg.), 37. Strafverteidigertag, 2014, 173 (188 ff.). 100 OLG Schleswig NStZ-RR 2017, 127 (128); OLG Rostock b. Krenberger, SVR 2016, 76. 101 Siehe hierzu auch Momsen, FS Beulke 2015, 871 (876 ff.). 102 Zutr. Momsen, FS Beulke 2015, 871 (881, 883 f.). Matthias Jahn und Dominik Brodowski 92 digital-forensischer Standards Sorge zu tragen,103 wie sie etwa in einem Leitfaden des BSI104 und in wissenschaftlichen Standardwerken105 enthalten und verfügbar sind. Zu diesen Standards gehört insbesondere der Nachweis, dass digitale Spuren so, wie sie erhoben wurden, auch ausgewertet werden (z.B. durch kryptografisch sichere Hashwerte, die Gewährleistung einer chain of custody und die Abschottung der erhobenen Daten gegen nachträgliche Manipulation), daneben ein hinreichend hohes Maß an IT-Sicherheit bei den zur Erhebung, Aufbereitung und Auswertung digitaler Spuren genutzten informationstechnischen Systemen.106 Schließlich ist es auch erforderlich, dass diejenigen Personen, die mit jenen Verfahrensschritten betraut waren, auch ihrerseits Auskunft darüber geben oder jedenfalls bei vernünftigen Zweifeln zu geben bereit und im Stande sind, welche Qualität sie den von ihnen ermittelten Ergebnissen in Bezug auf die Unverfälschtheit der digitalen Spur und die Irrtumswahrscheinlichkeit hinsichtlich der vorgenommenen Interpretation dieser Spur zuschreiben.107 Zur inhaltlich standardisierten Bemessung dieser Qualität bietet sich die von Casey definierte Skala von „inkorrekt“ über „sehr unwahrscheinlich“, „unwahrscheinlich“, „möglich“, „wahrscheinlich“ und „sehr wahrscheinlich“ hin zu „sicher“ an.108 Die Darstellung in den Urteilsgründen Als schlecht vorbereitet auf den technischen Fortschritt erweist sich das deutsche Strafprozessrecht bei den Lösungsangeboten zur zweckmäßigen Darstellung digitaler Beweise in den Gründen des Strafurteils. III. 103 Ähnlich auch die Übertragung der Daubert-Kriterien des US Supreme Court (zusf. Gogarty/Lawrence, ZaöRV 2017, 161 [191]), die Momsen, FS Beulke 2015, 871 (879) vorschlägt. 104 BSI (Hrsg.), Leitfaden „IT-Forensik“, Version 1.0.1 (März 2011). 105 Dewald/Freiling, Forensische Informatik, 2. Aufl. 2015, passim; Heinson, IT-Forensik, 2015, 140 ff. 106 Vgl. zu alledem Dewald/Freiling, Forensische Informatik, 2. Aufl. 2015, 31 f.; Heinson, IT-Forensik, 2015, 49 ff.; Sieber, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Gutachten C zum 69. DJT 2012, C 68. 107 Zutr. Momsen, in: Beck/Meier/Momsen (Hrsg.), Cybercrime und Cyberinvestigations, 2015, 67 (86 ff.). 108 Casey, Digital Evidence and Computer Crime, 2004, 69 f.; deutsche Übersetzung durch Dewald/Freiling, Forensische Informatik, 2. Aufl. 2015, 52 f. In der Sache ebenso Momsen, FS Beulke 2015, 871 (882 f.). Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess 93 Grundlagen und Grundsatz des § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO Geschuldet ist dies der Vorschrift in § 267 Abs. 1 S. 1 StPO. Nach der seit 1877 gültigen109 Konzeption müssen die Urteilsgründe nach ständiger Rechtsprechung des BGH110 kumulativ vier Qualitäten aufweisen, namentlich klar, geschlossen, erschöpfend und aus sich heraus verständlich sein. Deshalb ist es in der Regel unerlässlich, dass der vom Gericht aufgrund der Hauptverhandlung für erwiesen erachtete Sachhergang (§ 261 StPO) in einer kohärenten Darstellung geschildert wird und vom Leser nicht erst aus verstreuten Einzelfeststellungen einer umfangreichen Beweiswürdigung selbst erschlossen werden muss.111 Die Urteilsgründe sollen deshalb die Verfahrensbeteiligten in einer Urkunde davon überzeugen, dass Recht gesprochen worden ist. Vor allem sollen sie den Anfechtungsberechtigten eine sachgemäße Entscheidung über die Einlegung von Rechtsmitteln und den Rechtsmittelgerichten die Nachprüfung der im Urteil getroffenen Entscheidungen ermöglichen.112 Der auf den ersten Blick handgreiflich bestehende Vorteil dieser Doktrin – die leichte, konzentrierte Erfassbarkeit der richterlichen Erkenntnisgrundlage – wirkt sich bei der Bezugnahme des Urteils auf digitale Beweise in der Praxis ebenso handgreiflich nachteilig aus. Denn unzulässig ist schon seit jeher113 die Bezugnahme auch nur auf eine bei den Akten befindliche Skizze oder ein dort befindliches Lichtbild, sofern sie an die Stelle der Sachverhaltsdarstellung treten soll. Gleiches gilt folglich für die Bezugnahme auf digitale Beweise in den Akten, in Spurenordnern, Sonderbänden oder gar im Asservatenkeller. Die Ausnahmevorschrift des § 267 Abs. 1 S. 3 StPO Nur „wegen der Einzelheiten“ lässt § 267 Abs. 1 S. 3 StPO eine ergänzende Verweisung auf Abbildungen – bislang zum Beispiel beleidigende oder pornographische Darstellungen oder Lichtbilder sowie Skizzen zur Ver- 1. 2. 109 Siehe nur Trüg, StV 2016, 343: „Für die Väter der StPO waren Ende des 19. Jahrhunderts (digitale) Daten und damit zusammenhängende Fragen der Beweiserhebung außerhalb der Vorstellungskraft“. Zur Reformgeschichte siehe nur MüKo-StPO/Wenske, 2014 ff., § 267 Rn. 40. 110 BGHSt 30, 225 (227); 33, 59 (60); 50, 121 (131). 111 Siehe nur Löwe/Rosenberg/Stuckenberg, StPO, 26. Aufl. 2006 ff., § 267 Rn. 12. 112 KK-StPO/Kuckein/Bartel, 8. Aufl. 2019, § 267 Rn. 2. 113 Siehe nur RGSt 41, 19 (22). Matthias Jahn und Dominik Brodowski 94 deutlichung einer Örtlichkeit – zu. Der Gesetzgeber wollte auch bei Abbildungen das Verweisungsverbot nur in einer vorsichtigen, die Verständlichkeit der schriftlichen Urteilsgründe im Ganzen nicht beeinträchtigenden Form lockern.114 Deshalb ist es bei historisch-genetischer Interpretation des Gesetzes nur konsequent, wenn der 2. Strafsenat für den Strafprozess115 in seiner Leitentscheidung aus dem Jahr 2011116 – wenn auch rechtstechnisch nur obiter dictu – keine für die Bezugnahme geeignete Abbildung i.S.d. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO dann anzunehmen bereit ist, wenn technische Hilfsmittel notwendig sind, um sie betrachten zu können. Selbst wenn im Einzelfall das revisionsrechtliche Rekonstruktionsverbot nicht verletzt117 und die Verständlichkeit der Urteilsgründe gewahrt würde – etwa bei einer durch Minuten- und Sekundenangaben konkretisierten Bezugnahme auf einen elektronisch gespeicherten Film –, handelt es sich bei auf elektronischen Medien gespeicherte Bilddateien nicht um Abbildungsobjekte i.S.d. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO, denn der sinnlichen Wahrnehmung unmittelbar zugänglich ist nur das Speichermedium, nicht der Film als solcher. Gegenstand einer zulässigen Bezugnahme kann deshalb wiederum nur ein verkörperlichter visualisierter Inhalt des Speichermediums (z.B. eine ausgedruckte Bilddatei oder ausgedruckte Einzelbilder einer Videosequenz118) 114 Statt Vieler Löwe/Rosenberg/Stuckenberg, StPO, 26. Aufl. 2006 ff., § 267 Rn. 14. 115 Geringere Anforderungen sollen allerdings – trotz § 46 Abs. 1 OWiG – im Bußgeldverfahren gelten, wenn dort z.B. die Identifizierung des Betroffenen anhand eines anlässlich einer Geschwindigkeitsmessung entstandenen Lichtbilds zu erfolgen hat. Eine tragfähige dogmatische Begründung gibt es dafür nicht; die vom Gesetzeswortlaut abweichende Judikatur lässt sich allenfalls, vielleicht etwas hemdsärmelig, damit rechtfertigen, dass bei bloßem Verwaltungsunrecht grundsätzlich geringere Maßstäbe an die Komplexität der Urteilsgründe zur Dokumentation der Entscheidung angelegt werden (vgl. SSW-StPO/Güntge, 3. Aufl. 2018, § 267 Rn. 8). 116 BGHSt 57, 53 (54 f. Tz. 14 ff.), kurz vorher noch offen gelassen vom 5. Strafsenat in BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 3 Verweisung 3. Im Ganzen krit. zu dieser Rechtsprechungslinie Sandherr, NZV 2012, 143 (144); s. ferner B. Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (107 in Fn. 8); Momsen, FS Heintschel-Heinegg 2015, 309 (314); ders./Hercher, in: Strafverteidigervereinigungen (Hrsg.), 37. Strafverteidigertag, 2014, 173 (193). Weitere Nachw. zur h.M. bei SK-StPO/Velten, 5. Aufl. 2016, § 267 Rn. 22; Löwe/Rosenberg/Stuckenberg, StPO, 26. Aufl. 2006 ff., § 267 Rn. 17; KK-StPO/Kuckein/Bartel, 8. Aufl. 2019, § 267 Rn. 6; Meyer-Goßner/ Schmitt/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 267 Rn. 9; Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen, 29. Aufl. 2014, Rn. 247. 117 So auch MüKo-StPO/Wenske, 2014 ff., § 267 Rn. 145 und B. Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (110 f.). A.A. jedoch schon insoweit BGHSt 57, 53 (55 Tz. 16) und Sandherr, NZV 2012, 143 (144). 118 BeckOK-StPO/Peglau, 33. Ed. (1.4.2019), § 267 Rn. 5 a.E. Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess 95 sein. Dies wirkt sich in der deutschen Praxis insbesondere im Wirtschaftsstrafverfahren nachteilig aus. Die Hauptverhandlung wird dort nicht selten durch eine umfangreiche Beweisaufnahme über digital gespeicherte Dokumente wie elektronische Korrespondenz, Verträge und Rechnungen, Präsentationen und Kalkulationen sowie elektronische Aktennotizen und Gesprächsvermerke geprägt.119 Diese Dokumente sind also typischerweise durch zeitraubende schriftsprachliche Beschreibung zum Gegenstand des Urteils zu machen.120 Die nahe liegende Frage, ob dann nicht zumindest eine analoge Anwendung des § 267 Abs. 1 S. 3 StPO in Betracht kommen könne, ist unter methodischen Vorzeichen schon mit Blick auf den Ausnahmecharakter der Vorschrift in Satz 3 sowie der weiteren ausdrücklich geregelten Ausnahmen (etwa in § 267 Abs. 4 S. 1 StPO) zu verneinen.121 Zwar wäre die Möglichkeit einer – gegebenenfalls weiter moderat zu lockernden – Bezugnahmeoption bei digitalen Beweismitteln ebenso sinnvoll und zweckmäßig wie bei Abbildungen. Gegen sie spricht aber derzeit zusätzlich, dass der Gesetzgeber die Ausnahmeregelung für Abbildungen bewusst eng gefasst hat.122 Es bleibt also hier nur der Verweis auf eine zukünftige Anpassung der deutschen Rechtslage de lege ferenda. Konsequenzen des veralteten deutschen Rechts für die Praxis All dies führt in der heutigen Praxis für den Richter zu mühsamer Schreib-, genauer: Beschreibungsarbeit. Denn das, was sich durch die blo- ße Betrachtung der Abbildung jedermann sofort erschließen würde, muss vom Richter – wie im einleitenden Beispiel aus der Revisionspraxis des Erstverf. – in den Urteilsgründen durch möglichst wörtliche Wiedergabe der entscheidungserheblichen Teile der Schrift oder der Tonaufnahme in die Sprache der Urteilsgründe übersetzt werden. Selbst dann, wenn Bilder oder Skizzen in das Urteil aufgenommen werden, vermag dies allein der Verdeutlichung der sprachlichen Sachverhaltsfeststellung zu dienen. Es 3. 119 Vgl. Trüg, StV 2016, 343. 120 Einzelheiten bei B. Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (108). 121 A.A. allein – ohne eine inhaltliche Argumentation zu den Analogieanforderungen – SK-StPO/Velten, 5. Aufl. 2016, § 267 Rn. 22. 122 Das ist unstreitig, vgl. nur MüKo-StPO/Wenske, 2014 ff., § 267 Rn. 135; Meyer- Goßner/Schmitt/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 267 Rn. 8. Matthias Jahn und Dominik Brodowski 96 kann sie aber nicht ohne Weiteres ersetzen.123 Auch die weiteren Konsequenzen sind für die Praxis des Strafverfahrens misslich: Falls z.B. der Inhalt einer CD den Tatbestand einer (z.B. politischen) Straftat erfüllt, genügt eine Bezugnahme auf einen den Akten beiliegenden Tonträger nicht. Es muss vielmehr in den Gründen nicht nur der Text, sondern auch der musikalische Eindruck „in sich verständlich sprachlich wiedergegeben werden“ (!).124 Digitale Beweise in der Revision Da – wie soeben dargestellt – die Verweisung auf eine digital gespeicherte Filmaufnahme im tatrichterlichen Urteil ausdrücklich unzulässig und daraus zu folgern ist, dass für Bezugnahmen geeignete Abbildungen i.S.d. § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO generell bei digitalen Beweismitteln de lege lata von der Rechtsprechung nicht anerkannt werden, ergeben sich hieraus auch für das Revisionsverfahren erhebliche Konsequenzen. Die „revisionsrechtliche Sperre“ bei der Sachrüge Es ist gemäß § 261 StPO ausschließlich Sache des Tatrichters, den Wert und die Bedeutung einzelner Beweistatsachen zu beurteilen und gegeneinander abzuwägen. An die Tatsachenfeststellungen des Vorderrichters und ihre Darstellung im Urteil sind jedoch sachliche Mindestanforderungen zu stellen, damit diese Grundlage für die richtige Anwendung sachlichen Rechts i.S.d. § 337 Abs. 2 StPO und deren Überprüfung auf die Sachrüge hin125 sein können. An ihnen fehlt es in insgesamt sechs Dimensionen, wenn die Darstellung und Würdigung des festgestellten Sachverhalts unklar, widersprüchlich oder ersichtlich nicht vollständig ist, wenn sie Denkfehler enthält, Erfahrungssätze missachtet oder an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit übertriebene Anforderungen stellt.126 E. I. 123 Krumm, NZV 2012, 267 (270); Löwe/Rosenberg/Stuckenberg, StPO, 26. Aufl. 2006 ff., § 267 Rn. 13 a.E. 124 Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen, 29. Aufl. 2014, Rn. 255. 125 St. Rspr., vgl. BGHSt 3, 210 (215); 12, 311 (316 f.); 14, 162 (165); BGH NStZ 1988, 550; Fezer, FS Hanack 1999, 331 (332 ff.); Jahn, JuS 2000, 383 (386). 126 Vgl. Jähnke, FS Hanack 1999, 355 (356); Sander, StV 2000, 45 (46); G. Schäfer, StV 1995, 147 (148); Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 337 Rn. 21. Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess 97 Die daraus erwachsenden Anforderungen bei der Würdigung digitaler Beweismittel lassen sich kaum verallgemeinern. Aus dem Blickwinkel der Revisionsinstanz ist allerdings grundsätzlich zu fordern, dass die Darstellung in den Urteilsgründen terminologisch eindeutig sein muss. Zudem ist darzulegen, dass keine Veränderungen der Daten durch Dritte vorgenommen wurden, wenn es dafür aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung Anhaltspunkte gibt.127 Grundlage für diese Prüfung durch das Revisionsgericht sind allerdings allein die Urteilsniederschrift nebst den nach § 267 Abs. 1 S. 3 StPO in Bezug genommenen Abbildungen. Andere Erkenntnisquellen – wie etwa der Inhalt der Ermittlungsakte oder weitere, außerhalb der Urteilsurkunde liegende potentielle Beweismittel – sind dem Revisionsgericht bekanntlich grundsätzlich verschlossen.128 Deshalb kann im Rahmen der sachlich-rechtlichen Prüfung vom Revisionsgericht nicht festgestellt – und damit auch vom Revisionsführer nicht erfolgreich gerügt – werden, ob sich aus einem in Bezug genommenen digitalen Beweismittel im Hinblick auf seine Darstellung oder Würdigung relevante Unklarheiten, Widersprüche oder Lücken ergeben. Die Akte, bei der sich möglicherweise der Datenträger befindet, auf dem die für den Urteilsinhalt bedeutsame Information gespeichert ist, bleibt dem erkennenden Senat des Revisionsgerichts verschlossen. In Bezug auf digitale Beweismittel selbst ergibt sich aus der soeben dargestellten neueren Rechtsprechung des BGH zu § 267 Abs. 1 S. 3 StPO also eine „revisionsrechtliche Sperre“ für die Prüfung des Urteils auf sachlich-rechtliche Fehler.129 Die Verfahrensrüge und das Rekonstruktionsverbot Neben der damit unbehelflichen Sachrüge kommt allerdings auch die verfahrensrechtliche Überprüfung einer Verletzung des § 261 StPO und/oder eine Überprüfung auf die Aufklärungsrüge nach § 244 Abs. 2 StPO hin in Betracht, um Sachverhaltsfeststellungen des Tatgerichts anhand von Er- II. 127 Weitergehend, also ohne die letztgenannte Beschränkung, Momsen, FS Heintschel-Heinegg 2015, 309 (310 f.). 128 Statt Vieler BGHSt 35, 238 (241); Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 337 Rn. 22. 129 Der Begriff wurde von B. Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (109) in Bezug auf digitale Videoaufnahmen geprägt. Die Autoren weisen aber (aaO. StV 2013, 106 [113]) mit Recht darauf hin, dass die dazu entwickelten Grundsätze sich auf sämtliche digitalisierte Inhalte übertragen lassen, die durch Abspielen eines Speichermediums in die Hauptverhandlung eingeführt werden müssen. Matthias Jahn und Dominik Brodowski 98 kenntnissen zu überprüfen, die digital auf einem Speichermedium festgehalten sind. Zu klären ist dabei im Einzelfall auch die Reichweite der Aufklärungspflicht bei digitalen Datenbeständen, etwa bei der Frage, ob das Vorliegen von großen Datenmengen, aus denen nur einzelne Teile in den Prozess eingeführt wurden, schon aus Sicht des Tatgerichts begründete Zweifel an der Richtigkeit der Überzeugung hätten hervorrufen müssen.130 Beurteilungsgrundlage hierfür ist jetzt – anders als bei der Sachrüge – nicht mehr allein das Urteil einschließlich der zulässigerweise in Bezug genommen Abbildungen, sondern das gesamte Ergebnis der Beweisaufnahme, soweit es sich in der Revisionsinstanz in einer mit der Ordnung des Revisionsverfahrens zu vereinbarenden Weise nachvollziehen lässt.131 Grundlagen und Bedeutung des Rekonstruktionsverbots in der Ordnung des Revisionsverfahrens Damit ist die entscheidende Begrenzung hier das Rekonstruktionsverbot, dem zufolge eigene Nachforschungen des Revisionsgerichts grundsätzlich der Ordnung des Revisionsverfahrens widersprechen. Den Inhalt der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen, ist vielmehr ureigene Aufgabe des Tatrichters und der dafür bestimmte Ort ist sein Urteil. Was in ihm über das Ergebnis der Verhandlung zur Schuldund Straffrage festgehalten ist, bindet das Revisionsgericht. Die Rüge der Verletzung des § 261 StPO ist daher grundsätzlich nur dann zulässig, wenn sie ein Beweismittel zum Gegenstand hat, das vom Revisionsgericht selbst ohne Weiteres zur Kenntnis genommen werden kann, weil es sich aus den Urteilsgründen oder aus der Sitzungsniederschrift ersichtlichen weiteren Beweisaufnahme ergibt. Deshalb kann das Revisionsgericht den Inhalt von Schriftstücken mit den Mitteln des Revisionsrechts rekonstruieren, wenn das Tatgericht diese verlesen hat. Demgegenüber ist dem Revisionsgericht eine eigenständige Würdigung eines Augenscheinsobjekts nur beschränkt möglich. In der Gesamtschau der – teilweise stark einzelfallbezogenen und nicht immer einheitlichen – Rechtsprechung lässt sich erkennen, dass allein der Vorgang des Betrachtens eines Beweismittels und die Feststellung von dessen Beweisgehalt in der Revisionsinstanz nicht per se mit dem Re- 1. 130 Zutr. Momsen, FS Heintschel-Heinegg 2015, 309 (316). 131 St. Rspr., vgl. nur BGHSt 15, 347 (349); 38, 14 (17); 43, 212 (213 f.); KK-StPO/ Ott, 8. Aufl. 2019, § 261 Rn. 78. Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess 99 konstruktionsverbot unvereinbar sind. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob das Revisionsgericht zusätzliche eigene Wertungen vornehmen muss, die auf dem subjektiven Eindruck und Erfahrungswerten des Betrachters beruhen und zudem von den Umständen der Hauptverhandlung abhängig sind.132 Fallgruppen der „digitalen Verfahrensrüge“ ohne Verstoß gegen das Rekonstruktionsverbot Ein nachweisbarer Verstoß gegen § 261 StPO kann also dann vorliegen, wenn das Tatgericht eine Verurteilung auf ein digitales Beweismittel stützt, das ausweislich des Sitzungsprotokolls überhaupt nicht Gegenstand der Beweisaufnahme gewesen ist. Hier muss das Revisionsgericht die Aufnahme nicht ansehen; das Rekonstruktionsverbot ist nicht berührt.133 Ergibt der Vergleich der Urteilsgründe mit einem in Augenschein genommenen digitalen Beweismittel einen Widerspruch, ist ein Nachweis im Revisionsverfahren hingegen nur dann möglich, wenn dieser Widerspruch durch das Revisionsgericht im Wege bloß optischen Erkennens erfolgen kann. Dies wird auf wenige Fallgruppen beschränkt sein.134 Eine verbotene Rekonstruktion liegt jedoch bezogen auf mögliche Schlüsse vor, die das Tatgericht aus dem sinnlich wahrnehmbaren Inhalt des digitalen Beweismittels gezogen hat und die der Rechtsmittelführer angreifen möchte. Solches Vorbringen ist urteilsfremd und damit unbehelflich.135 Anforderungen die Ausführung „digitaler Verfahrensrügen“ nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO In den dargestellten, relativ eng umgrenzten Fallgruppen ist der Mangel des Verfahrens zudem nur dann für das Revisionsgericht beachtlich, wenn 2. 3. 132 Überzeugend B. Gercke/Wollschläger StV 2013, 106 (110), erneut in Bezug auf Videoaufnahmen. Entscheidend ist auch hier nur, ob sich der Verfahrensverstoß ohne Weiteres durch bloßes Anhören, Betrachten, Durchlesen etc. ergibt, ohne dass zusätzliche Wertungen vorgenommen werden müssen. 133 Wie hier Momsen, FS Heintschel-Heinegg 2015, 309 (315); ders./Hercher, in: Strafverteidigervereinigungen (Hrsg.), 37. Strafverteidigertag, 2014, 173 (193); B. Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (110). 134 Einzelheiten bei B. Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (110 f.). 135 Im Ergebnis ebenso Momsen, FS Heintschel-Heinegg 2015, 309 (314). Matthias Jahn und Dominik Brodowski 100 er in einer mit den Förmlichkeiten des Revisionsverfahrens kompatiblen Weise gerügt wurde. Hier sind die Maßstäbe der Revisionssenate bekanntlich seit jeher äußerst streng.136 Keine besonderen Schwierigkeiten ergeben sich allerdings zunächst in Fällen, in denen der Revisionsführer die Rüge des § 261 StPO erhebt, weil das Gericht eine Verurteilung auf ein digitales Beweismittel stützt, das tatsächlich überhaupt nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen ist.137 Eine ausgebliebene Inaugenscheinnahme als wesentliche Förmlichkeit lässt sich mithilfe der negativen Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls beweisen (vgl. §§ 273, 274 StPO). Soll jedoch ein Widerspruch zwischen den Urteilsfeststellungen und einem in die Hauptverhandlung eingeführten digitalen Beweismittel thematisiert werden, ist es erforderlich, den digitalisierten Inhalt zum Gegenstand des Revisionsvorbringens zu machen. Dies ist ungleich komplizierter. Dass dies den Revisionssenaten aus den Gründen des Rekonstruktionsverbotes nicht von vornherein verwehrt ist, wurde – allerdings entgegen der erkennbar restriktiven Position in BGHSt 57, 53 (55 Tz. 16) – oben bereits dargestellt. Wo allerdings die angesichts des überkommenen Verständnisses der „Ordnung des Revisionsverfahrens“ die Grenze zu ziehen ist, ist heute noch ganz offen. Ob es tatsächlich nicht darauf ankommen soll, dass sich das Revisionsgericht den relevanten Inhalt eines Beweismittels erst durch eine akustisch-optische Kenntnisnahme erschließen muss,138 sondern allein darauf, dass das Beweismittel – „jedenfalls unter einem bestimmten Blickwinkel“ – in Form eines Papierausdruckes der unmittelbaren Kenntnisnahme durch das Revisionsgericht offenstehen und dann eine objektive Grundlage zur Klärung des rügeerheblichen Vorbringens darstellen soll139 – dies muss die weitere Diskussion zwischen Wissenschaft und dem BGH erst noch erbringen. Die Eröffnung weiter reichender strafpro- 136 BGHSt 3, 213 (214); 29, 203; BGH NJW 1997, 1516; NStZ-RR 1997, 71 (72); BGH NStZ 1996, 145. Vgl. hierzu rechtstatsächlich nur Barton, in: Jahn/Nack (Hrsg.), Strafprozessrechtspraxis und Rechtswissenschaft – getrennte Welten?, 2008, 77 (84 f.). 137 So auch B. Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (112). 138 So B. Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (113). 139 B. Gercke/Wollschläger, StV 2013, 106 (114), die diesen Standpunkt vertreten, weisen allerdings zugleich selbst einschränkend darauf hin, dass je nach Art der Datei und des verwendeten Computerprogramms „technische Hürden“ zu überwinden sind, um die unmittelbare Kenntnisnahme in der durch § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO geforderten Weise zu ermöglichen. Digitale Beweismittel im deutschen Strafprozess 101 zessualer Rügemöglichkeiten läge jedenfalls durchaus im Trend des Zeitalters der Digitalisierung der Gesellschaft.140 140 Vgl. nur Hartmut Schneider, NStZ 2019 (GedH Dahs), 324 (328). Matthias Jahn und Dominik Brodowski 102 Schnellerer grenzüberschreitender Zugriff auf elektronische Beweismittel: die E-evidence Vorschläge der Europäischen Kommission Patricia Hamel1 Moderne Technik – ein Segen mit Hindernissen Die Errungenschaften der modernen Technik haben in unser tägliches Leben Einzug gehalten und sind von dort nicht mehr wegzudenken. Onlinedienste aller Art, wie soziale Medien und Apps erleichtern unseren Alltag und erlauben uns kostengünstig und schnell via Email oder Diensten wie Skype und Whatsapp in Echtzeit mit Personen in allen Teilen der Welt zu kommunizieren. Sogenannte „Cloud“-Speicher ermöglichen uns, eine Fülle von Informationen vorrätig zu halten und ortsungebunden auf diese Daten von überall her Zugriff zu nehmen. Dabei machen sich die Menschen meist keine Gedanken darüber, wo sich die Daten tatsächlich befinden oder über welche Server in welchen Ländern sie geleitet werden, bevor sie ihren Bestimmungsort erreichen. Das Internet erlaubt uns auf diese Weise eine einfache, schnelle und scheinbar grenzenlose Kommunikation und auch Interaktion und erschließt uns damit quasi die ganze Welt über immer kleinere Geräte, wie unser Handy, die wir jederzeit und überall zur Hand haben. Dies gilt aber nicht nur für rechtschaffene Bürger, sondern auch für Kriminelle. Auch ihnen hat sich hierdurch ein ganz neuer Aktionsradius er- öffnet: das Internet verschafft ihnen die Möglichkeit, zu Hause am Laptop sitzend an eine unüberschaubare Anzahl von potentiellen Opfern in der ganzen Welt Phishingmails zu versenden, um persönliche Daten abzugreifen, kinderpornographische Bilder anzusehen und hochzuladen oder Cyberattacken vorzubereiten. Während früher Täter am Tatort noch physische Spuren wie Fingerabdrücke und DNA hinterlassen haben oder von I. 1 Die Autorin war früher u.a. als Staatsanwältin und später Strafrichterin in München tätig. Derzeit arbeitet sie als Abgeordnete Nationale Sachverständige in der Europäischen Kommission. Dieser Artikel gibt lediglich die persönlichen Ansichten der Autorin wieder und nicht notwendigerweise die Position der Europäischen Kommission. 103 Zeugen beobachtet wurden, sind die einzigen Spuren, denen die Ermittler in diesen Fällen folgen können, die, die die Täter digital im Netz hinterlassen haben, wie IP-Adressen, Loginnamen und -zeit und Ähnliches. Daher müssen Ermittler, um überhaupt einen Täter identifizieren zu können, schnelle Zugangsmöglichkeiten zu diesen Beweismitteln erhalten, bevor diese gelöscht werden,2 wenn es nicht schon am ersten Schritt, der Feststellung des Täters, scheitern soll. Diese elektronischen Beweismittel sind nicht nur für typische Cyberdelikte von Bedeutung, sondern für fast alle Deliktsbereiche und in geschätzten 85 % der Ermittlungen in der EU.3 D.h. ohne Zugriff auch auf diese Daten im rechtlich zulässigen Rahmen, wie er bis jetzt auch in der Offlinewelt auf die dort verfügbaren Spuren und Beweismittel besteht, wird eine Verfolgung und Aufklärung nicht mehr im selben Maße möglich sein wie bisher. Das Kräfteverhältnis zwischen Strafverfolgern und Straftätern läuft Gefahr, sich zuungunsten der Ermittlungsbehörden zu verschieben. Dies kann zu faktisch rechtsfreien Räumen führen, den ausreichenden Schutz von Opfern unterlaufen und das Gerechtigkeits- und Sicherheitsempfinden der Bürger nachhaltig negativ beeinflussen. Ohne die Identifizierung eines Täters wird Opfern von Straftaten zudem jegliche Aussicht auf Kompensation genommen, und zwar sowohl straf- als auch zivilrechtlich. Die Besonderheit elektronischer Beweismittel Mit dem Fortschritt der Technik und der größeren Bedeutung dieser Dienste in unserem täglichen Leben verlagern sich, wie oben beschrieben, auch die Spuren und Ermittlungsansätze von der „Offline“ in die Online – sprich digitale – Welt. Die äußeren Bedingungen sind hier aber andere als die, die bisher für die „klassischen“ Beweismittel gegolten haben, wohinge- II. 2 Während früher z.B. Verbindungsdaten oft noch für Abrechnungen aufbewahrt wurden, sind diese aufgrund von Flatrates aus Sicht des Betreibers hierfür meist nicht mehr relevant. 3 Siehe hierzu auch die Folgenabschätzung der Kommissionsdienststellen zu den Eevidence Vorschlägen “Commission Staff Working Document – Impact Assessment; Accompanying the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on European Production and Preservation Orders for electronic evidence in criminal matters and Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council laying down harmonised rules on the appointment of legal representatives for the purpose of gathering evidence in criminal proceedings SWD(2018) 118 final” (im Weiteren zitiert als “Folgenabschätzung der Kommission SWD(2018)118 final”), Seite 14. Patricia Hamel 104 gen die Rechtsinstrumente für Ermittler unverändert geblieben sind. Was sind nun die Unterschiede? „Offline“-Beweismittel befinden sich tatsächlich physisch auf dem Territorium eines Staates. Sollte dies ein anderer sein als der ermittelnde Staat, benötigen die Ermittlungsbehörden ein klassisches Rechtshilfeersuchen oder auch eine Europäische Ermittlungsanordnung4, um unter Einschaltung und mit Hilfe der Behörden dieses anderen Staates an diese Beweismittel zu kommen. Wollen französische Ermittler beispielsweise, dass ein Zeuge, der in Deutschland lebt, vernommen wird oder soll dessen Haus nach bestimmten „klassischen“ Beweismitteln wie Laptop oder Schriftstücken durchsucht werden, werden sie mittels einer Europäischen Ermittlungsanordnung die deutschen Behörden um die Durchführung dieser Maßnahme auf ihrem Territorium ersuchen. Die Situation bei digitalen Beweismitteln ist hingegen deutlich komplexer. Die Diensteanbieter agieren meist weltweit: während ihre Hauptniederlassung in einem Staat ist, bieten sie ihre Dienste verteilt über den Globus an und haben möglicherweise auch weitere Niederlassungen in anderen Staaten. So haben einige der größten Anbieter ihre Hauptniederlassung beispielsweise in den USA, gleichzeitig aber auch Niederlassungen in Europa.5 Die Datenspeicherorte sind aber nicht auf diese Niederlassungsorte beschränkt, im Gegenteil: sie gehen geographisch oft weit über diese Standorte hinaus oder sind sogar ganz von diesen unabhängig und können sich letztlich sogar im gleichen (europäischen) Staat befinden, der die Ermittlungen führt.6 Die Entscheidung, an welchen dieser Standorte die Daten gespeichert werden und wie sie gegebenenfalls bewegt werden, wird aus rein unter- 4 Richtlinie 2014/41/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen. 5 Bei zusätzlichen europäischen Niederlassungen, stellt sich dann für Ermittler in solchen Fällen auch immer wieder die Frage, an wen sie ihre Anfragen/Rechtshilfeersuchen zu senden haben (siehe hierzu auch Folgenabschätzung der Kommissionsdienststellen SWD(2018)118 final u.a. auf Seite 26/27 unter 2.2.2.). Hier kann es passieren, dass die Niederlassung in der EU an die in der USA verweist und umgekehrt, was zu erheblichen Zeitverlusten führt. 6 So wirbt z.B. Microsoft für eine seiner Cloud Plattformen mit weit über 40 Datenspeicherzentren über den Globus verteilt: https://azure.microsoft.com/de-de/global -infrastructure/ (Stand: 06.09.2019). Dieses Konzept gilt aber nicht nur für dieses Produkt und diesen Anbieter, sondern auch für andere global operierende Unternehmen vgl. z.B. eine Übersicht der weltweiten Google-Rechenzentren https://ww w.google.com/about/datacenters/inside/locations/?hl=de (Stand 06.09.2019) und Schnellerer grenzüberschreitender Zugriff auf elektronische Beweismittel 105 nehmerischen Gesichtspunkten getroffen. So können z.B. die Kosten für den Betrieb und die Wartung sowie die Kühlbedingungen für die Server eine erhebliche Rolle spielen, aber auch die Nähe zum Kunden.7 Diese Daten sind meist nicht statisch an einen Ort gebunden, vielmehr bestimmen vom Diensteanbieter generierte Algorithmen deren Weg.8 Daten ein- und derselben Email können sich demnach gespiegelt oder fragmentiert gleichzeitig auf verschiedenen Servern in verschiedenen Ländern befinden. Dies allein erschwert schon eine gesicherte Abfrage am Datenspeicherort als Ort des Beweismittels – falls an dem Speicherort neben dem Server überhaupt maßgebliche Unternehmensstrukturen angesiedelt sind – oder macht sie gar ganz unmöglich. Hinzu kommt, dass die Daten bis zum Eingang der Anfrage schon wieder weiterbewegt worden sein können. Der Datenspeicherort als der Ort, an dem das Beweismittel physisch belegen ist, ist also in der digitalen Welt nicht der tatsächliche Anknüpfungspunkt für eine Anfrage. Diese Rechtshilfeersuchen werden vielmehr meist an den Staat gerichtet, in dem der Dienstanbieter seine (Haupt-)Niederlassung hat, mag das sein, weil nicht bekannt ist, wo die Daten tatsächlich gespeichert sind (oder sich dies sowieso fortlaufend ändert) oder die angefragte Niederlassung an den Hauptsitz für die Bearbeitung solcher Anfragen verweist.9 Und dies, obwohl diese angefragten Staaten meist gar keine weitere Verbindung zu diesem Fall haben. Aufgrund dieses Umstandes bekommen so auch rein nationale Fälle plötzlich eine internationale Dimension10: ermitteln deutsche Strafverfolgungsbehörden gegen einen in Deutschland wohnhaften Täter, der einem dort ebenfalls ansässigen Opfer von seinem Laptop aus Droh- und Hass- Cloud-Speicherzentren https://cloud.google.com/about/locations/?region=europe# region (Stand 06.09.2019). 7 So hat z.B. Facebook 2013 ein großes Datencenter im Norden Schwedens eröffnet, da nach eigenen Erhebungen 79 % der damaligen 1,1 Milliarden Nutzer von außerhalb der USA und Kanada kommen, siehe https://www.datacenterknowledg e.com/archives/2013/06/12/facebook-status-update-live-in-lulea-on-the-arctic-circle (Stand 06.09.2019). 8 Siehe hierzu die Folgenabschätzung der Kommissionsdienststellen SWD(2018)118 final, Seite 29 und dort Fußnote 46. 9 Siehe zu daraus resultierenden Komplikationen auch Beispiel in Fußnote 5 oben. 10 Dass tatsächlich die überwiegende Anzahl dieser Fälle oft einen ansonsten eigentlich rein nationalen Bezug hat, zeigt die Auskunft von Microsoft: das Unternehmen teilte mit, dass im Jahre 2018 94 % der aus EU-Mitgliedstaaten stammenden Abfragen von Teilnehmerdaten tatsächlich Personen betrafen, die sich in dem EU-Mitgliedstaat befanden, dessen Strafverfolgungsbehörden die Ermittlungen führten und um die Daten ersuchten. Patricia Hamel 106 emails geschrieben hat und wollen die Ermittler die Daten von seinem Email-Account, auf den er ausschließlich von Deutschland aus zugegriffen hat, der aber von einem US-Anbieter betrieben wird, müssen sich die Behörden für eine Anfrage regelmäßig an die Niederlassung des Diensteanbieters in den USA wenden – selbst wenn der Datenspeicherort und damit die Beweise auch in Deutschland sein könnten. Die Beschaffenheit der digitalen Welt bewirkt also, dass mit den bisherigen Instrumenten regelmäßig Anfragen an Staaten erfolgen, die ansonsten keinen Bezug zu den involvierten Personen oder Beweismitteln haben und auf deren Territorium oft nicht einmal die Daten gespeichert sind. Hinzu kommt, dass sie möglicherweise auch kein eigenes Interesse an der Bearbeitung der Anfragen haben, da sie keinerlei Verbindung zu der im Raum stehenden Straftat haben.11 Die ortsungebundene Zugriffsmöglichkeit des Betreffenden auf die Daten bewirkt auch, dass er diese gegebenenfalls von überall jederzeit mit ein paar Mausklicks löschen kann. Zudem werden bestimmte Daten, wie Verbindungsdaten, meist nur kurz bei den Betreibern vorrätig gehalten, da sie von diesen für die interne Verarbeitung, wie z.B. Rechnungslegung, nicht weiter benötigt werden und oft zusätzlich noch Löschungspflichten unterliegen.12 Elektronische Daten stehen also als potentielle Beweismittel oft nur eine begrenzte Zeit zur Verfügung. Derzeitige Rechtsinstrumente nicht ausreichend Die derzeit zur Verfügung stehenden Rechtsinstrumente sind nicht an die unter II. beschriebenen Besonderheiten der digitalen Welt angepasst. Sie berücksichtigen nicht, dass der angefragte Staat außer dem (Haupt-)Sitz des Diensteanbieters meist keine Verbindung zu dem Fall oder dem Ort hat, an dem die Daten tatsächlich sind. Im Hinblick auf die Flüchtigkeit der Daten sind diese Rechtsinstrumente zudem zu langwierig: Rechtshilfeersuchen benötigen bis zu deren Be- III. 11 Die USA bevorzugt bei Anfragen zu Nicht-Inhaltsdaten, dass die ermittelnden Behörden der anderen Staaten auf die Möglichkeit der freiwilligen Zusammenarbeit mit den bei ihnen ansässigen US-Providern zurückgreifen, ohne dass die eigenen Behörden darin involviert werden, siehe hierzu Folgenabschätzung der Kommission SWD(2018)118, Seite 26 unter 2.2.2. 12 Siehe hierzu auch Folgenabschätzung der Kommission SWD(2018)118, Seite 20 unter Punkt 2.3.1. Schnellerer grenzüberschreitender Zugriff auf elektronische Beweismittel 107 antwortung im Schnitt 10 Monate und der Vollzug einer Europäischen Ermittlungsanordnung bis zu 120 Tage.13 Angesichts der Bedeutung von US-Diensteanbietern und der daraus resultierenden Menge an Anfragen an diese hat sich mit einigen von ihnen ein alternativer Weg der freiwilligen Zusammenarbeit für die Fälle entwickelt, in denen keine Inhaltsdaten abgefragt werden sollen.14 Dies wird so auch vom amerikanischen Justizministerium unterstützt.15 Allerdings bietet auch dieser Weg keine zufriedenstellende Lösung: Zum einen aus Sicht der Person, deren Daten herausverlangt werden, da deren Rechte und Rechtmittel nirgends festgeschrieben sind. Zum anderen ist auch aus Sicht der Ermittler eine hohe Rechtsunsicherheit gegeben, da das Antwortverhalten der Diensteanbieter von deren Gutdünken und internen Regeln abhängt und je nach anfragendem Mitgliedstaat oder auch angefragtem 13 Teilweise wird in Diskussionen angeführt, dass die Kommission vor Vorlage der Vorschläge die Evaluierung der Europäischen Ermittlungsanordnung hätte abwarten sollen. Der Konsultationsprozess – siehe Fußnote 18 – hatte allerdings schon gezeigt, dass dieses Instrument einfach grundsätzlich nicht für die Besonderheit der digitalen Welt und die Flüchtigkeit der Daten geschaffen ist (siehe hierzu oben unter Punkt II). Dies kann auch nicht so einfach überwunden werden, da die Europäischen Ermittlungsanordnung alle verfügbaren Beweismittel umfasst und gerade eben auch solche, die sich tatsächlich auf dem Territorium des angefragten Mitgliedstaates befinden und für die das vorgesehene Prinzip der Europäischen Ermittlungsanordnung unter Einschaltung der anderen Behörde, die die Anordnung vollziehen muss, auch adäquat ist. Des Weiteren kann die Europäische Ermittlungsanordnung nicht das Problem mit Anbietern aus Drittstaaten lösen, da an die Drittstaaten eine solche Ermittlungsanordnung nicht geschickt werden kann. Und Irland, in dem einige der großen Anbieter eine weitere Niederlassung haben, hat bislang kein opt-in für die Europäische Ermittlungsanordnung erklärt (siehe hierzu auch Folgenabschätzung der Kommissionsdienststellen SWD(2018)118 final u.a. auf Seite 23), nimmt also nicht an diesem Instrument teil, an der E-evidence-Verordnung hingegen schon. Auch die derzeitigen Probleme, die sich Ermittler bei Rechtshilfeverfahren ausgesetzt sehen, können nicht alleine durch einen höheren Einsatz von finanziellen, personellen und/oder technischen Mittel abgefedert werden, da auch dies die unter II. beschriebenen Probleme nicht beseitigen und die Verfahren nicht ausreichend beschleunigen würde. 14 Siehe zu der quantitativen Entwicklung der Anfragen gerade an große US-Diensteanbieter die Folgenabschätzung der Kommissionsdienststellen SWD(2018)118 final, insb. Seite 13 ff. 15 Siehe hierzu Fußnote 11 und die Folgenabschätzung der Kommission SWD(2018)118, u.a. Seite 26 unter Punkt 2.2.2. Patricia Hamel 108 Unternehmen variieren oder innerhalb eines Unternehmens sogar von der diensthabenden Person abhängen kann.16 Damit zeigt das ansonsten grenzenlose Internet letztlich den Strafverfolgungsbehörden Grenzen auf. Die Vorschläge der Kommission Der Rat und das Europäische Parlament haben ebenfalls Handlungsbedarf in diesem Bereich gesehen und die Kommission aufgefordert, Abhilfe zu schaffen.17 Nach einem umfassenden 1,5-jährigen Konsultationsprozess18 hat die Kommission am 17. April 2018 als Ergebnis dieser Arbeit zwei voneinander unabhängige Rechtsvorschläge vorgelegt, die im Zusammenspiel miteinander den Ermittlern das notwendige Instrument an die Hand geben werden, um auch im digitalen Umfeld effektiv ermitteln zu können. Das Konzept dieser Vorschläge berücksichtigt dabei erstmalig die besondere Konstellation bei elektronischen Beweismitteln19 und liefert daher einen ganz neuen Ansatz. Der Vorschlag für eine Richtlinie zur Bestellung von Vertretern Der Vorschlag für eine Richtlinie zur Festlegung einheitlicher Regeln für die Bestellung von Vertretern zu Zwecken der Beweiserhebung in Strafver- IV. 1.) 16 Siehe hierzu auch das Non-paper der Kommissionsdienststellen über die Ergebnisse der bis dato durchgeführten Expertentreffen, welches am 08.06.2017 auf dem JI-Rat vorgestellt wurde https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/fi les/docs/pages/20170522_non-paper_electronic_evidence_en.pdf (Stand 06.09.2019) dort unter Punkt II. 2. 17 Siehe Schlussfolgerungen des Rates zur Verbesserung der Strafjustiz im Cyberspace (ST 9579/16) vom 09. Juni 2016 und Entschließung des Europäischen Parlaments vom 3. Oktober 2017 zur Bekämpfung der Cyberkriminalität (2017/2068(INI)). 18 Zum Konsultationsprozess, den die Kommission durchgeführt hat, siehe im Einzelnen ausführlich Folgenabschätzung der Kommissionsdienststellen SWD(2018)118 final, Seiten 117–146. Dieser umfassende und zeitintensive Vorgang belegt auch, dass die manchmal geäußerte Vermutung, die Vorschläge seien eine überhastete Reaktion auf den Erlass des Cloud Acts (Clarifying Lawful Overseas Use of Data) der USA im März 2018, unzutreffend ist. 19 Siehe Ausführungen oben unter Punkt II. Schnellerer grenzüberschreitender Zugriff auf elektronische Beweismittel 109 fahren20 stützt sich auf Art. 53 und 62 AEUV. Die darin enthaltenen Regelungen gewährleisten, dass Diensteanbieter im Sinne der dort enthaltenen Definition21, die in der EU aktiv sind, einen Vertreter bestellen, an den Anordnungen adressiert werden können. Der Anwendungsbereich ist in mehrfacher Hinsicht weiter als der der Verordnung: zum einen beschränkt sich die Richtlinie nicht auf elektronische Beweismittel, sondern umfasst Anordnungen für alle Arten von Beweismitteln. Des Weiteren können nicht nur Herausgabe- und Sicherungsanordnung im Sinne der Verordnung22 an diesen Vertreter gesandt werden, sondern alle Arten von Anordnungen und Beschlüssen: neben den rein nationalen zum Beispiel auch solche, die auf Grundlage von anderen Rechtsinstrumenten der justiziellen Zusammenarbeit erlassen wurden.23 Der Diensteanbieter muss zudem den bestellten Vertreter mit den tatsächlichen und rechtlichen Mitteln ausstatten, damit er in der Lage ist, den Anordnungen und Beschlüssen in diesem Sinne nachzukommen.24 Die Richtlinie gewährleistet damit, dass EU-weit einheitliche Regeln für die Bestellung solcher Vertreter bestehen und bewirkt, dass europäischen Ermittlungsbehörden Adressaten für ihre Anordnungen und Beschlüsse innerhalb der EU haben, auch wenn es sich um Anbieter aus Drittstaaten handeln sollte. Der Vorschlag für eine Verordnung über Europäische Herausgabeanordnungen und Sicherungsanordnungen Der Vorschlag für eine Verordnung über Europäische Herausgabenanordnungen und Europäische Sicherungsanordnungen für elektronische Be- 2.) 20 Richtlinie zur Festlegung einheitlicher Regeln für die Bestellung von Vertretern zu Zwecken der Beweiserhebung in Strafverfahren COM(2018) 226 final vom 17. April 2018. 21 Siehe Art. 2(2) des Richtlinienvorschlags. 22 Siehe Details unten unter IV. 2.). 23 Siehe hierzu Erwägungsgrund 8 und 14, gerade auch in der Fassung der Allgemeinen Ausrichtung des Rates vom 07.12.2018 (ST 15292 2018 INIT). Dies bedeutet beispielsweise, dass auch eine Europäische Ermittlungsanordnung für andere Arten von Beweismitteln an den bestellten Vertreter im Sinne dieser Richtlinie gesandt werden kann. 24 Siehe Art. 3 (6) des Richtlinienvorschlags. Patricia Hamel 110 weismittel in Strafsachen25 gibt den Strafverfolgungsbehörden ein strafprozessuales Werkzeug an die Hand, mit dem sie die Herausgabe oder Sicherung der Daten grenzüberschreitend verlangen können. Gleichzeitig legt die Verordnung einheitliche Bedingungen für eine derartige Anordnung fest und regelt die grundsätzlichen Rechte und Pflichten der involvierten Behörden, Dienstanbieter und der Betroffenen, deren Daten herausverlangt werden. Die wesentliche Neuerung des Vorschlags Die Besonderheit des Vorschlags gegenüber den bisherigen Instrumenten ist, dass eine zuständige Justizbehörde in Mitgliedstaat A eine Anordnung erlässt, die in einem anderen Mitgliedstaat (Mitgliedstaat B) direkt an den dort ansässigen Dienstanbieter oder dessen Vertreter im Sinne der unter Punkt IV. 1) beschriebenen Richtlinie gesandt wird und diesen zum Vollzug verpflichtet, ohne dass es vorher der Anerkennung durch eine Justizbehörde in Mitgliedstaat B bedarf. Auch eine systematische Notifizierung der Behörden in Mitgliedstaat B parallel oder nachträglich ist im Verordnungsvorschlag nicht vorgesehen. Allerdings sieht der Vorschlag eine Involvierung dieser Behörden an anderen Stellen vor, wie unter anderem, wenn der Adressat der Anordnung nicht Folge leistet und es dann über die zuständigen Behörden in Mitgliedstaat B zu einem Vollstreckungsverfahren kommt. Des Weiteren stellt der Verordnungsvorschlag erstmalig explizit fest, dass der Datenspeicherort keine Rolle spielt. Relevant ist allein, dass die in der Verordnung näher definierten Dienstanbieter26 ihre Dienste in der EU anbieten. Rechtsgrundlage Gestützt ist dieser Vorschlag auf Art. 82 AEUV, der die justizielle Zusammenarbeit basierend auf dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung a.) b.) 25 Vorschlag für eine Verordnung über Europäische Herausgabeanordnungen und Sicherungsanordnungen für elektronische Beweismittel in Strafsachen COM(2018) 225 final vom 17. April 2018. 26 Siehe Art. 2 (3) des Verordnungsvorschlags, der identisch ist mit der Definition im Richtlinienvorschlag. Schnellerer grenzüberschreitender Zugriff auf elektronische Beweismittel 111 regelt. Nach Art. 82 (1) (a) AEUV erlassen das Europäische Parlament und der Rat demnach „Regeln und Verfahren (…), mit denen die Anerkennung aller Arten von Urteilen und gerichtlichen Entscheidungen in der gesamten Union sichergestellt wird“. Zwar sehen bisherige Rechtsakte auf Basis dieser Rechtsgrundlage die Einbindung von justiziellen Behörden in beiden Mitgliedstaaten vor, die dem zweiten Mitgliedstaat gegenüber bisherigen Rechtshilfeersuchen eine nur eingeschränkte Prüfkompetenz zugestehen, dies ist aber keine zwingende Voraussetzung. Nur Art. 82 (1) (d) AEUV erfordert tatsächlich eine Involvierung beider Seiten, da er auf „die Zusammenarbeit zwischen den Justizbehörden oder entsprechenden Behörden der Mitgliedstaaten“ verweist. Diese weiterentwickelte Form der justiziellen Zusammenarbeit, die im anderen Mitgliedstaat keine vorherige systematische Einbindung mehr erfordert, wird zwar im Bereich des Strafrechts mit diesem Vorschlag erstmalig praktiziert, wurde aber so schon in anderen Bereichen angewandt, so z.B. im Bereich des Zivilrechts. Der Verordnungsvorschlag wendet sich auch nicht vollständig von einer Involvierung der Behörden im Zielstaat ab, sondern sieht an verschiedenen Stellen die Einbindung des anderen Staates in unterschiedlichen Situationen vor.27 Voraussetzungen für den Erlass einer Anordnung im Einzelnen Anwendungsbereich Der Verordnungsvorschlag der Kommission gibt den Ermittlern zwei mögliche Rechtsinstrumente an die Hand: eine Herausgabe- und eine Sicherungsanordnung.28 Diese Herausgabe- und Sicherungsanordnungen c.) aa.) 27 Siehe Beispiel oben unter IV. 2.) a.) am Ende. In der Fassung der Allgemeinen Ausrichtung des Rates ist die Rolle der Behörden des Mitgliedstaates, in dem der Adressat ist (im Weiteren „Vollstreckungsstaat“ genannt), sogar noch stärker, da bei bestimmten Fällen der Abfrage von Inhaltsdaten parallel eine systematische Notifizierung des Vollstreckungsstaates vorgesehen ist, siehe dazu mehr unter Punkt V. 28 In den Diskussionen wird manchmal angeführt (so z.B. Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE) in seinem Positionspapier vom 19.10.2018, https://w ww.ccbe.eu/fileadmin/speciality_distribution/public/documents/IT_LAW/ITL_Po sition_papers/EN_ITL_20181019_CCBE-Position-on-proposals-for-amending-regu lations-on-service-of-documents-and-taking-of-evidence-in-civil-and-commercial-m atters.pdf (Stand 06.09.2019)), dass es ausreichend sei, lediglich eine Europäische Sicherungsanordnung einzuführen und die anschließende Herausgabe der Daten Patricia Hamel 112 sind nur in einem grenzüberschreitenden Kontext anwendbar. Der adressierte Dienstanbieter oder dessen Vertreter muss sich in einem anderen Mitgliedstaat befinden.29 An diesen Anbieter geht dann lediglich ein Zertifikat der Herausgabeanordnung (European Production Order Certificate, abgekürzt EPOC) bzw. der Sicherungsanordnung (European Preservation Order Certificate, abgekürzt EPOC-PR), nicht aber die Anordnung selbst.30 Sollte sich demnach zum Beispiel ein US-Dienstanbieter entscheiden, einen Vertreter im Sinne der Richtlinie in Deutschland zu bestellen, stehen die Rechtsinstrumente der Verordnung den deutschen Strafverfolgungsbehörden nicht zur Verfügung. Diese müssten dann auf ihre nationalen Ermittlungsmaßnahmen aus der deutschen Strafprozessordnung (StPO) zurückgreifen. Die deutschen Strafverfolgungsbehörden können diese nationalen Beschlüsse nach der StPO dann aber an den Vertreter auf ihrem Territorium adressieren, da dieser verpflichtet ist, auch diese nationalen Beschlüsse zu vollziehen.31 Die Instrumente aus dem Verordnungsvorschlag stehen nur im Rahmen von konkreten Strafverfahren32 zur Verfügung und nur für vorliegende elektronische Daten, d.h. nicht für präventive Maßnahmen und nur für über die bereits existierenden Instrumente abzuwickeln, wie z.B. die Europäische Ermittlungsanordnung. Dies greift aber insofern zu kurz, als Ermittlungen oft auf Beweismittelketten aufgebaut sind: Wollen z.B. Ermittler den Verantwortlichen für eine Cyberattacke oder das Hochladen kinderpornographischer Schriften feststellen, werden sie typischerweise erst einmal nach dem vorhandenen Identifizierungsmerkmal bei dem entsprechenden Dienstanbieter fragen. Oft erhalten Ermittler dann als ersten Schritt zunächst einmal eine (dynamische) IP-Adresse mit einer Einlogzeit, die es ihnen alleine aber noch nicht ermöglicht, die Person dahinter zu bestimmen. Auf Grundlage dieser IP-Adresse können die Strafverfolgungsbehörden dann aber, nachdem sie festgestellt haben, wer der hierfür relevante weitere Dienstanbieter ist, bei diesem nachfragen, welchem Nutzer zum Zeitpunkt des Logins diese IP-Adresse zugewiesen war. Erst jetzt eröffnet sich die erste Möglichkeit der namentlichen Identifizierung des Täters. Da die Zuweisung von IP-Adressen zu bestimmten Nutzern regelmäßig nur für einige Tage vorrätig gehalten wird, reicht lediglich die Speicherung der Daten für den ersten Schritt nicht aus. Denn sollte schon der erste Schritt einige Wochen in Anspruch nehmen, würde die zweite Abfrage erfolglos sein, da hierfür mangels Kenntnis auch keine Sicherungsanordnung vorab ergehen konnte. 29 Siehe Definition in Art 2 (1) und (2) des Verordnungsvorschlags und den Text der Gesetzesbegründung auf Seite 14 zu Artikel 1 des Verordnungsvorschlags. 30 Siehe Art. 8 des Verordnungsvorschlags. 31 Siehe oben unter Punkt IV. 1.). 32 Der Text der Allgemeinen Ausrichtung des Rates vom 07.12.2018 sieht hier eine partielle Erweiterung vor: so sollen die Maßnahmen der Verordnung nunmehr Schnellerer grenzüberschreitender Zugriff auf elektronische Beweismittel 113 zum Zeitpunkt des Erhalts des Zertifikats existente Daten, aber nicht zukünftige. D.h. eine fortlaufende Echtzeitüberwachung wird ebenso wenig ermöglicht wie eine anlasslose Vorratsdatenspeicherung. Datenkategorien Die gespeicherten Datenkategorien, die abgefragt werden können, sind Teilnehmerdaten, Zugangsdaten, Transaktionsdaten und Inhaltsdaten. Während Inhaltsdaten, Transaktionsdaten und Teilnehmerdaten mit ähnlichen Bezeichnungen in vielen, auch deutschen, Rechtssystemen bekannt sind,33 wurde mit „Zugangsdaten“ eine neue, vierte Kategorie geschaffen. „Zugangsdaten“34 im Sinne der Verordnung verfolgen denselben Zweck wie Bestandsdaten: sie sollen die Identifizierung eines Nutzers ermöglichen, z.B. den Verfasser einer hochgeladenen Todesdrohung. Allerdings muss oft erst festgestellt werden, an welchen Diensteanbieter eine solche Teilnehmerdatenabfrage gestellt werden kann. Die Identifizierung bei solchen Konstellationen erfordert regelmäßig zwei Schritte. Zunächst wird man durch Abgleich mit einem Serverprotokoll feststellen, mit welcher IP-Adresse sich zum konkret angefragten Einzelzeitpunkt (Datum und Uhrzeit) jemand auf diese Webseite eingeloggt und den strafrechtlich relevanten Inhalt hochgeladen hat. Dieser Vorgang bedient sich damit also auch Informationen, die an sich als Verkehrsdaten angesehen werden. Aber anders als die Abfrage einer ganzen Vielzahl von solchen Verkehrsdaten für eine längere Zeitspanne (ob nun Tage oder Wochen), deren Gesamtheit an erhaltenen, detaillierten Informationen einen genauen Einblick über die Gewohnheiten, Aufenthaltsorte, Tagesabläufe und soziale Kontakte einer solchen Person geben und damit eine Profilerstellung ermöglichen würden,35 geht es hier um die Abfrage mit einem einzelnen Dabb.) auch in bestimmten Fällen zur Verfügung stehen, in denen sich der Verurteilte der Strafvollstreckung entzogen hat und lokalisiert werden soll, siehe Allgemeine Ausrichtung des Rates vom 07.12.2018, neuer Erwägungsgrund (24a), Art. 3(2), 5(3) und (4)(d). 33 Siehe z.B. den Begriff der Verkehrsdaten in § 100g StPO und § 113b Telekommunikationsgesetz, Nutzungsdaten in § 15 Telemediengesetz und den der Bestandsdaten in § 100j StPO und § 14 Telemediengesetz. 34 Zur Definition siehe Art. 2(8) des Verordnungsvorschlags und Erläuterung in Erwägungsgrund (21). 35 Vgl. hierzu z.B. Ausführungen im Urteil des EuGH in den verbundenen Rechtssachen C-293/12 und C-594/12 zur Gültigkeit der Richtlinie 2006/24/EG über die Vorratsdatenspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugäng- Patricia Hamel 114 tum mit Einlogzeit, um ein reines Identifizierungsmerkmal (eben z.B. eine dynamische IP-Adresse) zu erhalten. Dieses anhand dieser spezifischen und zeitlich begrenzten Parameter abgefragte einzelne Merkmal kann wegen seiner Singularität schon logischerweise keine Auskunft über Gewohnheiten oder ganze Tagesabläufe einer Person geben. Die Eingriffsintensität in die Privatsphäre (Art. 7 Grundrechtecharta) und den Schutz personenbezogener Daten (Art. 8 Grundrechtecharta) hat hier bei weitem nicht das gleiche Ausmaß wie eine Transaktionsdatenabfrage und ist vielmehr vergleichbar mit dem der Teilnehmerdatenabfrage.36 Die Abfrage von Zugangsdaten verfolgt nicht nur das gleiche Ziel, wie die der Teilnehmerdaten, sondern ist dieser regelmäßig sogar vorgeschaltet: sie ist in diesen Fällen gerade notwendige Grundlage, damit der zweite Schritt, die Abfrage der Teilnehmerdaten, überhaupt erfolgen kann.37 An diesem Beispiel ist gut die Hybridität dieser Daten zu sehen, denen in dem Vorschlag aus diesem Grunde je nach Zweck und Intensität des Eingriffs in die Grundrechte des Betroffenen eine andere Bezeichnung und Behandlung widerfährt: soweit nur eine Identifizierung angestrebt wird und ein einzelnes Datum abgefragt wird, werden sie als Vorstufe zur Individualisierung der Person als Zugangsdaten als eigene Kategorie klassifiziert und unterliegen denselben Bedingungen wie eine Teilnehmerdatenabfrage. Handelt es sich aber um eine Abfrage, die eine Ansammlung an Verkehrsdaten nach sich zieht, was damit über ein einzelnes Datum hinausgeht und einen über die Identifizierung deutlich hinausgehenden Auslicher elektronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher Kommunikationsnetze erzeugt oder verarbeitet werden. Der EuGH kam hier zu einer Unvereinbarkeit mit Art. 7, 8 und 52 Abs. 1 der Grundrechtecharta und damit der ex nun Ungültigkeit der Richtlinie, da der Eingriff in die Grundrechte nicht die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit eingehalten habe. Zwar ging es hier um eine anlasslose Vorratsdatenspeicherung, dennoch sind die Ausführungen zu der Informationsfülle, die eine Masse an Verkehrsdaten über einen längeren Zeitraum über eine Person preisgeben und daher deren höherer Schutzbedürftigkeit, auch hier zu berücksichtigen. 36 Im deutschen Recht würde hingegen eine Abwägung an den Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 (informationelle Selbstbestimmung) und Art. 10 GG erfolgen. 37 Die erste Abfrage an den ersten Dienstanbieter würde mittels einer Anordnung auf Herausgabe von Zugangsdaten erfolgen, in dem man z.B. nach der IP-Adresse fragt, mit der sich die Person zwischen 18:00 und 18:01 Uhr eingeloggt hat, woraufhin der Diensteanbieter beispielsweise die (dynamische) IP-Adresse 99.123.456.78 für 2019–09–06, 18:00:30 UTC übermittelt. Die zweite Abfrage mit dieser IP-Adresse und Zeit würde dann an den weiteren Anbieter erfolgen mittels einer Herausgabenordnung für Teilnehmerdaten; siehe zudem auch Fußnote 28. Schnellerer grenzüberschreitender Zugriff auf elektronische Beweismittel 115 sagegehalt hat, wird ihnen der hohe Schutz als Transaktionsdaten zuteil und an die Herausgabenordnung werden strengere Bedingungen gestellt. Konkrete Erlassvoraussetzungen und anordnende Behörde Grundsätzlich gilt sowohl für den Erlass der Sicherungs- als auch den Erlass der Herausgabeanordnung, dass diese notwendig und verhältnismäßig sein müssen (vgl. Art. 5 (2) und Art. 6 (2) der Verordnung). Abhängig von der Art der Anordnung und der betroffenen Datenkategorie unterscheiden sich dann die weiteren Voraussetzungen für eine entsprechende Anordnung, sowohl was die mögliche anordnende38 Behörde, als auch, was die zu Grunde liegenden Straftaten angeht: Bei einer Sicherungsanordnung, bei der noch keine Daten übermittelt werden, kann dies durch einen Staatsanwalt, einen Richter oder ein Gericht erfolgen und unabhängig von der Datenkategorie und für alle Straftaten. Das Gleiche gilt für die Anordnung zur Herausgabe von Teilnehmerund Zugangsdaten, die der Identifizierung von Personen dient und damit den ersten Schritt der Ermittlungen darstellt. In all diesen Konstellationen sind die Eingriffe in die Privatsphäre und die Rechte des Betroffenen geringer als bei einer Anordnung auf Herausgabe von Transaktions- oder Inhaltsdaten: bei der Sicherung werden die Daten für ein konkretes Ermittlungsverfahren anlassbedingt nur vor der Löschung bewahrt und befinden sich weiter bei dem Dienstanbieter, d.h. die Ermittlungsbehörden können diese noch nicht einsehen. Eine Herausgabe wird erst in einem zweiten Schritt verlangt.39 Bei der Herausgabe von Teilnehmer- und Zugangsdaten geht es um weniger sensible Daten, die es noch nicht ermöglichen, einen größeren Einblick in das Leben oder den Lebensablauf einer Person zu geben,40 soncc.) 38 „Anordnende“ Behörde ist hier sowohl im Sinne von „erlassen“ als auch „validieren“ zu verstehen (vgl. hierzu Art. 4 der Verordnung). D.h. wenn die erforderliche Justizbehörde die Anordnung nicht erlassen hat, sondern dies gem. Art 4 (1) (b), (2)(b) oder (3) (b) durch eine andere zulässige Behörde erfolgte, muss der erforderliche Staatsanwalt, Richter oder Gericht diese Anordnung nach Prüfung noch validieren, damit sie den Anbieter wirksam verpflichten kann. 39 Dieser zweite Schritt kann z.B. mit einer Europäischen Ermittlungsanordnung getätigt werden, einem Rechtshilfeersuchen oder aber einer Herausgabeanordnung im Sinne der Verordnung, siehe oben unter IV.1.). 40 Siehe Ausführungen oben unter IV. 2.) c.) bb.). Patricia Hamel 116 dern die erst einmal klären sollen, wer hinter einer Hassemail, einem hochgeladenen kinderpornographischen Foto oder einer Cyberattacke stehen könnte. Da die Befugnis zur Teilnehmerdatenabfrage in den Mitgliedstaaten meist der Polizei obliegt, ist demnach die Anforderung, die die Verordnung stellt, indem sie zumindest die vorherige Einbindung eines Staatsanwalts erfordert, sogar höher als in den meisten nationalen Rechtsordnungen.41 Sollte allerdings im betreffenden nationalen Recht tatsächlich eine höhere Hürde für den Erlass einer solchen Anordnung vorgesehen sein, ändert die Verordnung an dieser Situation für den Erlassstaat nichts: gem. Art. 22 (1) i.V.m. Art. 4 des Verordnungsvorschlags kann der Mitgliedstaat mitteilen, dass nach seinen nationalen Regeln auch die Anordnungen zur Herausgabe von Teilnehmer- und Zugangsdaten nur von einem Richter oder Gericht erlassen werden können. Art. 4 gewährleistet hier lediglich bestimmte Mindeststandards, die einzuhalten sind. Soweit aber die Herausgabe von Transaktions- und Inhaltsdaten verlangt werden soll, ist zu beachten, dass dies einen weitaus schwerwiegenderen Eingriff für die betroffene Person darstellt: hier können mittels der Transaktionsdaten beispielsweise Bewegungsprofile erstellt werden und Fotos und schriftliche Aufzeichnungen können einen tiefgreifenden Einblick in den Tagesablauf und die Kontakte einer Person geben.42 Daher müssen hier die Anforderungen höher angesetzt werden: ein Staatsanwalt ist nicht mehr ausreichend für eine solche Anordnung, vielmehr muss diese von einem Richter oder Gericht erlassen oder zumindest geprüft und validiert werden. Auch kann diese Anordnung nicht mehr für jede Straftat erfolgen, vielmehr muss im nationalen Recht des anordnenden Mitgliedstaates diese mindestens mit einer Höchststrafe von drei Jahren bestraft sein oder zu einer der Straftaten gehören, die in der Verordnung gelistet 41 Eine Bestandsdatenabfrage (auch aufgrund einer bereits bekannten IP-Adresse) zählt in Deutschland zu den Ermittlungsmaßnahmen, die die Polizei in der Regel im Rahmen ihrer Ermittlungsbefugnisse nach § 163 StPO zustehen und ebenso erledigen kann, wie z.B. eine PKW-Halterabfrage oder eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt. Deswegen wird das Erfordernis der Verordnung, dass auch hier zwingend ein Staatsanwalt oder sogar Richter eingeschaltet werden muss, durchaus kritisiert, siehe hierzu z.B. die Bundesratsstellungnahme (Drucksache 215/18) vom 06.07.2018, Punkt 11 auf Seite 9/10. 42 Siehe oben unter IV. 2.) c.) bb.). Schnellerer grenzüberschreitender Zugriff auf elektronische Beweismittel 117 sind.43 Dies sind neben der Richtlinie zur Terrorismusbekämpfung44 drei Legislativakte, die Straftaten beschreiben, die typischerweise mittels Computersystemen im weitesten Sinne begangen werden, damit ist der Zugriff auf elektronische Beweismittel unabdingbar für deren Aufklärung.45 Eine gesonderte Aufnahme dieser Straftaten war erforderlich, da einige dieser harmonisierten Höchststrafen nur eine Höhe von mindestens einem Jahr oder zwei Jahren vorsehen und damit nicht von der Mindesthöchststrafe von drei Jahren erfasst wären, obwohl elektronische Beweismittel für die Ahndung dieser Straftaten unabkömmlich sind.46 43 Gegen die Mindesthöchststrafe von drei Jahren wird teilweise angeführt, dass diese viel zu niedrig sei und keine wirkliche Hürde darstelle. Tatsächlich sind die Strafrahmen im deutschen Strafgesetzbuch relativ hoch, womit viele Straftaten von dieser Mindesthöchststrafe umfasst wären. Andererseits sind die Strafrahmen in den Mitgliedstaaten nicht harmonisiert und differieren stark, entsprechend die Hürden für die korrespondierenden strafprozessualen Maßnahmen. Mit einer Mindesthöchststrafe von drei Jahren fallen in einigen Mitgliedstaaten durchaus erhebliche Straftaten aus dem Anwendungsbereich heraus, wie z.B. die Beteiligung an den Aktivitäten einer kriminellen Vereinigung und Entführung, vgl. den Verordnungsvorschlag 2018/0108(COD) auf Seite 19 der Begründung. Ein solches Mindeststrafmaß hat in der Praxis auch den Vorteil einer leichteren Anwendbarkeit. 44 Richtlinie (EU) 2017/541 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2017 zur Terrorismusbekämpfung und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI des Rates und zur Änderung des Beschlusses 2005/671/JI des Rates. 45 Rahmenbeschluss 2001/413/JI des Rates vom 28. Mai 2001 zur Bekämpfung von Betrug und Fälschung im Zusammenhang mit unbaren Zahlungsmitteln; Richtlinie 2011/93/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie der Kinderpornografie sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2004/68/JI des Rates; Richtlinie 2013/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über Angriffe auf Informationssysteme und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2005/222/JI des Rates. 46 Bei der Frage über mögliche Bedingungen für die Herausgabe von Transaktionsund Inhaltsdaten wird statt einer reinen Mindesthöchststrafe von drei Jahren und zur Gewährleistung der Doppelstrafbarkeit auch verschiedentlich die Aufnahme eines Straftatenkatalogs in die Verordnung thematisiert, wie sie auch schon in anderen Instrumenten Anwendung gefunden hat (z.B. im Rahmenbeschluss des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (2002/584/JI) oder in Anhang D der Europäischen Ermittlungsanordnung). Diese besteht üblicherweise aus einer Liste von Straftatenkategorien. Hier ist allerdings zu beachten, dass diese Liste in diesen Rechtsakten eine andere Wirkung hat: Dort hat dieser Katalog nur die Funktion, die Prüfung der gegensei- Patricia Hamel 118 Bei den Herausgabeanordnungen ist zusätzlich noch zu beachten, dass die Verordnung den Ermittlungsbehörden kein Instrument an die Hand geben soll, das über das hinausgeht, was ihnen für rein nationale Maßnahmen zur Verfügung stünde. Aus diesem Grunde besagt Art. 4 (2) des Verordnungsvorschlags, dass – praktisch als Vorprüfung, bevor man überhaupt zur den Voraussetzungen aus der Verordnung kommt – eine solche Herausgabeanordnung nur insoweit erlassen werden darf, soweit eine ähnliche Maßnahme für dieselbe Straftat in einer vergleichbaren innerstaatlichen Situation zur Verfügung stünde.47 tigen Strafbarkeit entfallen zu lassen. Sollte diese Liste aber nicht einschlägig sein, bleibt immer noch die tatsächliche Prüfung der doppelten Strafbarkeit. Im Rahmen des Verordnungsvorschlags würde eine solche Liste aber gleichzeitig den Anwendungsbereich der Verordnung und der darin geregelten Instrumente abschließend festlegen, ohne dass eine Rückfallposition über eine explizite Prüfung der Doppelstrafbarkeit im Einzelfall gegeben wäre. An einen solchen Katalog müssten daher wegen dieser weiterreichenden Wirkungsweise andere Anforderungen gestellt werden, auch um ausreichend Rechtssicherheit und Klarheit für die Ermittler aber auch die betroffenen Personen und Adressaten zu schaffen (z.B. für die Frage, was ist alles von der Kategorie „vorsätzliche Tötung, schwere Körperverletzung“ umfasst; siehe Beispiel am Ende). Zudem ist zu berücksichtigen, dass elektronische Beweismittel grundsätzlich für fast alle Straftaten von Bedeutung sind. Die Reichweite müsste demnach neu überdacht werden, um alle relevanten Straftaten(kategorien) aus allen Mitgliedstaaten klar genug aufzuführen, denn derzeit ist beispielsweise der „einfache“ Raub – nach § 249 StGB mit einem Strafrahmen von bis zu 15 Jahren bedacht – nicht umfasst, sondern nur in einer eigenen Kategorie der „Raub in organisierter Form oder mit Waffen“ (siehe Anhang D der Europäischen Ermittlungsanordnung). Die Folgefrage, die sich hier z.B. je nach Fallkonstellation stellen kann, ist, wie es sich dann mit einem Raub mit Todesfolge verhält gem. § 251 StGB, der Vorsatz nur hinsichtlich des Grundtatbestandes fordert, Leichtfertigkeit hinsichtlich des Eintritt des Todes aber ausreichen lässt und einen Strafrahmen von 10 Jahren bis lebenslanger Freiheitsstrafe vorsieht. 47 Dies bedeutet, dass auch mit der Verordnung deutsche Ermittlungsbehörden von einem Telekommunikationsanbieter nur dann mit einer Europäischen Herausgabeanordnung Transaktionsdaten herausverlangen können, wenn innerstaatlich die Voraussetzungen des § 100g StPO erfüllt sind, aber nicht darüber hinaus, selbst wenn dies nach den Voraussetzungen der Verordnung alleine möglich wäre, weil die Straftat nach deutschem Recht mit einer Mindesthöchststrafe von mindestens drei Jahren belegt ist. Schnellerer grenzüberschreitender Zugriff auf elektronische Beweismittel 119 Pflichten und Rechte des Dienstanbieters Der Dienstanbieter muss nach Erhalt der Herausgabeanordnung die Daten sofort sichern und diese innerhalb von 10 Tagen übermitteln bzw. in Notfällen innerhalb von sechs Stunden. Bei der Sicherungsanordnung muss er die Daten zunächst einmal für 60 Tage sichern oder bis zur Herausgabe oder Erklärung, dass die Daten nicht mehr benötigt werden. Der Anbieter muss allgemein Vertraulichkeit wahren und darf zudem den Betroffenen nicht von dem Herausgabeverlangen unterrichten, falls die Behörden das untersagen.48 Folgende Rechte räumt der Verordnungsvorschlag dem Diensteanbieter auf der anderen Seite ein: Zum einen wurde der Prozess für die Fälle, in denen formelle Unklarheiten auftreten, explizit geregelt. Ungenauigkeiten in Beschlüssen, wie Zahlendreher oder ähnliches, ziehen naturgemäß Klärungsbedarf zwischen Dienstanbieter und Erlassbehörde nach sich. Dies findet auch heute regelmäßig statt, ohne dass in den nationalen Regelungen dies üblicherweise niedergelegt ist. Da es sich hier aber um ein grenz- überschreitendes Instrument handelt, wurde im Sinne der Rechtsklarheit und -sicherheit für alle Beteiligten dieser formelle Prozess explizit in den Artikeln geregelt.49 Über die formellen Unzulänglichkeiten hinaus wird dem Diensteanbieter im Verordnungsvorschlag auch das Recht eingeräumt, bei Anordnungen (übermittelt in Form des Zertifikats), die offensichtlich gegen die Charta verstoßen oder offensichtlich missbräuchlich sind, einen entsprechenden Einwand zu erheben.50 Darüber hinaus ist in den Art. 15 und Art. 16 des Verordnungsvorschlags ein Überprüfungsverfahren für Fälle vorgesehen, in denen sich Diensteanbieter kollidierenden Verpflichtungen aus verschiedenen Rechtsordnungen ausgesetzt sehen: so mag nach den europäischen Regelungen die Pflicht zur Herausgabe der Daten bestehen, die bei Nichtbefolgung strafbewährt ist. Zugleich kann aber nach dem Recht des Sitzstaates wiederum die Herausgabe dieser Daten sanktioniert sein. d.) 48 Diese Regel-Ausnahme-Prinzip wurde vom Rat umgekehrt: in der Allgemeinen Ausrichtung des Rates vom 07.12.2018 ist nun festgelegt, dass grundsätzlich eine Unterrichtung durch den Dienstanbieter zu unterbleiben hat, es sei denn die Behörden bestimmen etwas anderes. 49 Siehe Einzelheiten in Art. 9 und 10 des Verordnungsvorschlags. 50 Die Möglichkeit des Diensteanbieters, einen offensichtlichen Verstoß gegen die Grundrechtecharte bzw. der offensichtlichen Missbräuchlichkeit zu rügen, ist in der Allgemeinen Ausrichtung vom 07.12.2018 gestrichen worden. Patricia Hamel 120 Der Diensteanbieter befindet sich somit unter Umständen in einem für ihn schwer lösbaren Konflikt. Hier helfen Art. 15 und 16 der Verordnung weiter, die besagen, dass der Diensteanbieter diesen Einwand erheben und die Gründe darlegen kann und die Anordnungsbehörde dann diese Entscheidung überprüft und ggf. an das zuständige Gericht im Erlassstaat übergibt, um über diesen Widerspruch zu entscheiden. Eine Unterscheidung wird dann nach dem Vorschlag der Kommission bei der Abwägung dahingehend gemacht, ob es sich um Einwände handelt, die auf dort verankerten Grundrechten oder grundlegenden Interessen dieses Drittstaates (Art. 15) oder anderen Gründen (Art. 16) beruhen.51 Diese Artikel bieten Diensteanbieter damit einen ganz besonderen, bisher so noch nicht dagewesenen Schutz. Rechte des Betroffenen Alle Rechte, die dem Betroffenen aus dem umfassenden EU-Datenschutzrecht52 erwachsen, sind auch hier in vollem Umfang anwendbar. Darüber hinaus können Anordnungen nur im Rahmen eines Strafverfahrens erlassen werden. Dem Betroffenen stehen demnach alle Rechte aus der jeweiligen nationalen Strafprozessordnung zu, sei dies nun aus originär nationalem Recht oder etwa durch die Umsetzung europäischer Richtlinien zur Stärkung der Rechte der Beschuldigten.53 Zusätzlich sind alle e.) 51 In der Allgemeinen Ausrichtung des Rates vom 07.12.2018 wurde Art. 15 gestrichen und in Art. 16 zusammengefasst. 52 Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) sowie Richtlinie (EU) 2016/680 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung des Rahmenbeschlusses 2008/977/JI des Rates. 53 Richtlinie 2010/64/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Oktober 2010 über das Recht auf Dolmetschleistungen und Übersetzungen in Strafverfahren, Richtlinie 2012/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über das Recht auf Belehrung und Unterrichtung in Strafverfahren, Richtlinie 2013/48/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2013 über das Recht auf Zugang zu einem Rechtsbeistand in Strafverfahren und in Verfahren zur Vollstreckung des Europäischen Haftbefehls sowie über das Recht auf Benachrichtigung eines Dritten bei Freiheitsentzug und das Recht auf Schnellerer grenzüberschreitender Zugriff auf elektronische Beweismittel 121 Mitgliedstaaten an die Grundrechtecharta gebunden und gerade auch an die dortigen Art. 47 und 48 sowie an Art. 6 der Menschenrechtskonvention und das dortig festgelegte Recht auf ein faires Verfahren. Dies hebt extra auch nochmal Art. 1(2) des Verordnungsvorschlags hervor, der besagt: „Diese Verordnung berührt nicht die Verpflichtung zur Achtung der Grundrechte und der Rechtsgrundsätze, die in Artikel 6 EUV verankert sind, einschließlich der Verteidigungsrechte von Personen, gegen die ein Strafverfahren geführt wird; die Verpflichtungen der Strafverfolgungsoder Justizbehörden in dieser Hinsicht bleiben unberührt.“ Art. 17 des Verordnungsvorschlags garantiert zudem, dass der Person, deren Daten herausverlangt wurden, in dem Erlassstaat effektive Rechtsmittel zur Verfügung stehen müssen – und zwar neben denen, die ihnen schon aus datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlagen zustehen.54 Und da diese Rechte nur dann geltend gemacht werden können, wenn die Personen auch darüber informiert werden, sieht Art. 11 der Verordnung genau das vor. Wesentliche Neuerung im Rat: in bestimmten Fällen Notifizierung Der Verordnungsvorschlag hat in den Beratungen des Rates eine grundlegende Änderung erfahren: es wird für bestimmte Situationen eine Notifizierung des Mitgliedstaates verlangt, in dem der Adressat ansässig ist (also der Dienstanbieter oder dessen Vertreter; im weiteren „Vollstreckungsstaat“ genannt).55 V. Kommunikation mit Dritten und mit Konsularbehörden während des Freiheitsentzugs und Richtlinie (EU) 2016/343 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über die Stärkung bestimmter Aspekte der Unschuldsvermutung und des Rechts auf Anwesenheit in der Verhandlung in Strafverfahren. 54 Dieses Recht ist so nur für den Erlassstaat vorgeschrieben, nicht aber, dass ein solches in dem Staat gewährt werden muss, in dem der adressierte Dienstanbieter bzw. Vertreter sitzt. Der Grund hierfür ist, dass die Rechtmäßigkeit und die Aufhebung einer Anordnung grundsätzlich nur von den Behörden des Staates überprüft und entschieden werden kann, der sie erlassen hat. Im „Vollstreckungsstaat“ ist hingegen keine anfechtbare Anordnung getroffen worden. Auch die Europäische Ermittlungsanordnung folgt diesem Grundsatz und sieht in Art. 14 (2) (nur) vor, dass die „sachlichen Gründe für den Erlass der Europäischen Ermittlungsanordnung (…) nur durch eine Klage im Anordnungsstaat angefochten werden“ kann. 55 In den Beratungen im Rat hatte sich die Frage gestellt, welcher Mitgliedstaat notifiziert werden sollte. Ein Teil hatte sich für den „Mitgliedstaat des Betroffenen“ Patricia Hamel 122 So soll in den Fällen, in denen die Strafverfolgungsbehörden die Herausgabe von Inhaltsdaten verlangen, eine Unterrichtung des Vollstreckungsstaates erfolgen, wenn der Erlassstaat Anzeichen dafür hat, dass der Betroffene, dessen Daten herausverlangt werden, zum Zeitpunkt des Erlasses nicht im ermittelnden Mitgliedstaat ansässig ist.56 Sollten aus Sicht des Vollstreckungsstaates nach seiner Rechtsordnung Vorrechte, Immunitäten, Presse- und Meinungsfreiheit57 oder aufgrund der Umstände auch grundlegende Interessen dieses Mitgliedstaats wie die nationale Sicherheit oder Verteidigung betroffen sein, so unterrichtet der Vollstreckungsstaat den Erlassstaat darüber. Der unterrichtete Erlassstaat hat diese Umstände dann so in Betracht zu ziehen, als seien sie in seiner eigenen Rechtsordnung vorgesehen (Rechtsfolgenverweisung).58 Zwar soll der Vollstreckungsstaat innerhalb von 10 Tagen reagieren, aber grundsätzlich wirkt ein Versäumnis weder zu Lasten des betreffenden Vollstreckungsstaates noch zu Lasten der betroffenen Person, d.h. das Recht wird nicht verwirkt und kann bis zum Abschluss des Verfahrens geltend gemacht werden. Das bedeutet, die negative Antwort des Vollstreckungsstaates beinhaltet zwar keinen abschließenden Zurückweisungsgrund mit der Folge einer zwingenden Unverwertbarkeit, hat aber zwei ausgesprochen, d.h. wo dieser ansässig ist. Dies hätte den Vorteil gehabt, gerade auch die „rein nationalen“ Konstellationen, also die Fälle, in denen der Betroffene im ermittelnden Staat sitzt, von einer Unterrichtung auszunehmen. Allerdings stellte sich das Problem, dass andere Mitgliedstaaten dennoch auf eine Berücksichtigung der im Vollstreckungsstaat gewährten Rechte bestand. Das ist gerade auch im Hinblick darauf nachvollziehbar, dass vielleicht nachher doch ein förmliches Vollstreckungsverfahren stattfinden muss und die Rechte aus der Rechtsordnung hinsichtlich Immunitäten und Vorrechten und grundlegende Interessen dieses Mitgliedstaats von den Vollstreckungsbehörden nicht einfach ignoriert werden können. Die daraus resultierende Relevanz von letztlich drei Rechtssystemen stellt allerdings eine Verkomplizierung des Systems dar, die eine Anwendung dieses Instruments durch Ermittler relativ unwahrscheinlich machen würde. Zudem stellt sich die Frage, wie die Situation der Notifizierung des „Mitgliedstaates des Betroffenen“ bei unbekanntem Aufenthalt, Umzug oder Drittstaatangehörigen zu handhaben wäre. 56 Siehe Allgemeine Ausrichtung des Rates vom 07.12.2018 neuen Art. 7a; dieser Gedanke setzt sich fort in Art. 12a; zu mehreren Wohnsitzen siehe neuen Erwägungsgrund (35d) der Allgemeinen Ausrichtung vom 07.12.2018. 57 Die Presse- und Meinungsfreiheit wurden durch die Allgemeine Ausrichtung des Rates vom 07.12.2018 neu in den Text eingefügt. 58 Um diese Bewertung zu ermöglichen, soll der Vollstreckungsstaat gemäß dem neuen Erwägungsgrund (35c) der Allgemeinen Ausrichtung des Rates vom 07.12.2018 dem Erlassstaat gleichzeitig die notwendigen Informationen zur Verfügung stellen, damit dieser z.B. das gewährte Vorrecht besser einordnen kann. Schnellerer grenzüberschreitender Zugriff auf elektronische Beweismittel 123 andere Vorteile: zum einen, wie gerade beschrieben, kann das Recht weiter bis zum Ende des Verfahrens gewährt werden, ohne dass die Betreffenden das Recht verlieren, diese Einwände zu erheben, auch wenn der Vollstreckungsstaat nicht reagiert haben sollte.59 Das gleiche gilt, sollte sich später herausstellen, dass der Erlassstaat fälschlicherweise davon ausgegangen ist, dass die Person bei Erlass im eigenen Mitgliedstaat ansässig ist und deshalb eine Notifizierung unterließ, eine Notifizierung aber tatsächlich hätte erfolgen müssen. Zum anderen wird damit auch dem Umstand Rechnung getragen, dass die Vorrechte, wie z.B. die Zeugnisverweigerungsrechte bestimmter Personen oder die Folgen eines solchen Zeugnisverweigerungsrechts, nicht harmonisiert sind. So kennt das italienische Recht beispielsweise kein Zeugnisverweigerungsrecht der Verlobten. Sollte Deutschland als Vollstreckungsstaat Italien aber beispielsweise als Erlassstaat über dieses in dem Fall einschlägige Zeugnisverweigerungsrecht der Verlobten informieren, könnte sich Italien daran orientieren, welche Folgen ein solches Recht in Italien beispielswiese für die Ehefrau vorsieht und es dementsprechend analog auf die Verlobte anwenden.60 Dass die Unterrichtung im Falle von Inhaltsdaten nur in den Fällen erfolgen muss, in denen die Strafverfolgungsbehörden Anlass haben, anzunehmen, der Betroffene sei zum Zeitpunkt des Erlasses der Herausgabeanordnung nicht im eigenen Mitgliedstaat ansässig, trägt wiederum den Besonderheiten der digitalen Welt Rechnung, dass nämlich oft rein nationale Konstellationen betroffen sind.61 Bei den letzteren sieht die Allgemeine Ausrichtung des Rates dann keine Notifizierung vor. Die nächsten Schritte Während der Ministerrat für die beiden Instrumente seine Position bereits festgelegt hat,62 steht der Bericht des Europäischen Parlaments noch aus. VI. 59 Dies wäre bei einer Ausschlussfrist, wie das z.B. in Art. 31 der Europäischen Ermittlungsanordnung vorgesehen ist, anders. 60 Siehe nähere Erläuterungen u.a. im neuen Erwägungsgrund (35f) der Allgemeine Ausrichtung des Rates vom 07.12.2018. 61 Siehe Beispiele von Microsoft unter Punkt II, Fußnote 10. 62 Hinsichtlich der Verordnung hat der Rat am 07.12.2018 mit den Gegenstimmen von Deutschland, Niederlande, Finnland, Lettland, Griechenland, Ungarn und Tschechische Republik eine Allgemeine Ausrichtung angenommen und am 08.03.2019 hinsichtlich der Richtlinie (unter Enthaltung Deutschlands). Trotz der Gegenstimmen haben alle Mitgliedstaaten zum Ausdruck gebracht, dass sie grundsätzlich das Vorhaben unterstützen, nur einige der Mitgliedstaaten wollen Patricia Hamel 124 Die zuständige Berichterstatterin und die Schattenberichterstatter als Co- Autoren hatten in der letzten Legislaturperiode sieben Arbeitsdokumente63 veröffentlicht, die sie dem Ausschuss für Bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres (LIBE) vorstellten.64 Die Autoren zeigten sich hier kritisch und äußerten zu verschiedenen Punkten ihre Bedenken. In der neuen Legislaturperiode hat die Berichterstatterin nunmehr im November 2019 ihren Berichtsentwurf mit 267 Änderungsanträgen vorgelegt, wobei sie die Richtlinie als solche ablehnt. Weitere Abgeordnete haben zudem über 600 zusätzliche Änderungsanträge eingereicht, die zum Teil sehr divergieren.65 Es bleibt daher abzuwarten, welche Position das Parlament letztlich zu den Vorschlägen im Detail einnehmen wird, um auf dieser Basis anschlie- ßend die Trilogverhandlungen aufnehmen zu können. Das gemeinsame Augenmerk bei den kommenden Beratungen zwischen Rat, Europäischem Parlament und Kommission und der Suche nach Kompromissen muss darauf liegen, dass bei möglichen Änderungen neben ausreichender Garantien für die Betroffenen auch die Effektivität und Praktikabilität gewahrt bleiben. D.h. die Besonderheiten der digitalen Welt müssen sich in der konkreten Ausgestaltung der Vorschläge wiederspiegeln, um den technischen Entwicklungen und Anforderungen gerecht zu werden und den Ermittlungsbehörden das dringend benötigte effizienbei der Verordnung neben dem Erlassstaat eine noch stärkere Einbindung eines weiteren Staates (ob nun „Vollstreckungsstaat“ oder „Staat des Betroffenen“). 63 Manche Arbeitsdokumente sind wiederum unterteilt in Teil A bis C; zu finden sind sie in englischer Sprache im Öffentlichen Dokumentenregister des Europäischen Parlaments: https://www.europarl.europa.eu/RegistreWeb/search/simple- SearchHome.htm?typesDoc=TDTR&fulltext=%22E-evidence%22&searchLanguages=EN&sortAndOrder=DATE_DOCU_DESC (Stand 14.05.2020). 64 Eine förmliche Annahme dieser Arbeitsdokumente durch den Ausschuss war nicht vorgesehen. 65 Zur Verordnung: „Entwurf eines Berichts über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Europäische Herausgabeanordnungen und Sicherungsanordnungen für elektronische Beweismittel in Strafsachen vom 24.10.2019; (COM(2018)0225 - C8-0155/2018 - 2018/0108(COD)) Berichterstatterin: Birgit Sippel“ Registernummer LIBE_PR(2019)642987; „Änderungsanträge 268 – 582“ Registernummer LIBE_AM(2019)644802, Änderungsanträge 583 – 841“ Registernummer LIBE_AM(2019)644870; Zur Richtlinie: Entwurf eines Berichts über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung einheitlicher Regeln für die Bestellung von Vertretern zu Zwecken der Beweiserhebung in Strafverfahren vom 11.11.2019; (COM(2018)0226 - C9-0154/2018 - 2018/0107(COD)) Berichterstatterin: Birgit Sippel“, Registernummer LIBE_PR(2019)642979 und die „Änderungsanträge 1-26“ Registernummer LIBE_AM(2019)644800. Schnellerer grenzüberschreitender Zugriff auf elektronische Beweismittel 125 te Instrument an die Hand zu geben. Es ist wichtig, dass sichergestellt wird, dass durch das Internet kein vermeintlich rechtsfreier Raum geschaffen wird – als klares Signal für die Opfer, aber auch an die Täter. So führte die Zunahme von diffamierenden Äußerungen und Morddrohungen in sozialen Medien schon zu Forderungen nach einer Klarnamenpflicht66 bzw. einer Aufhebung der Anonymität im Internet. Konsequenzen muss der Täter aber auch dann fürchten, wenn den Behörden für berechtigte Fälle, wie der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, ein Instrument an die Hand gegeben wird, das geeignet ist, diese Anonymität aufzuheben. Hierzu können die E-evidence-Vorschläge einen wertvollen Beitrag leisten und damit zur Bekämpfung und Verfolgung von Hasskriminalität im Internet, die auf den Einzelnen, aber auch auf unsere Gesellschaft als Ganzes erhebliche Auswirkungen haben kann, deren Aufklärung aber immer wieder an der Identifizierung der Täter scheitert. Ein ausbalanciertes, aber effektives Instrument zur schnelleren Erhebung von elektronischen Beweismitteln auch im grenzüberschreitenden Kontext, ist daher relevanter als jemals zuvor.67 66 So Bundestagspräsident Wolfgang Schäuble im Januar 2020. 67 Dies bewahrheitet sich angesichts der derzeitigen Pandemie umso mehr: Kriminelle haben sich den Gegebenheiten schnell angepasst und versuchen online bestmöglich Profit daraus zu schlagen, siehe Bericht von Europol vom 27. März 2020 „Pandemic profiteering- How criminals exploit the covid-19 crisis“. Patricia Hamel 126 Kritische Anmerkungen zur E-Evidence-Verordnung Margarete von Galen Die Europäische Kommission hat am 17. April 2018 den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Europäische Herausgabeanordnungen und Sicherungsanordnungen für elektronische Beweismittel in Strafsachen herausgebracht.1 Die Mitgliedsstaaten haben am 30. November 2018 eine allgemeine Ausrichtung verabschiedet, in der nicht unerhebliche Änderungen an dem Kommissionsvorschlag vorgesehen sind.2 Die folgenden Anmerkungen beziehen sich auf die Verordnung in der Fassung der allgemeinen Ausrichtung vom 30. November 2018 (im Folgenden nur Verordnung oder VO). Mit der Verordnung wird ein komplexes Gebilde für die Anforderung und Herausgabe von Daten für die Zwecke von Strafverfahren und der Vollstreckung von Freiheitsstrafen in Höhe von mindestens vier Monaten direkt bei den Anbietern elektronischer Dienste geschaffen. Die Verordnung unterscheidet zwischen Herausgabeanordnungen und Sicherungsanordnungen. Während Sicherungsanordnungen „nur“ die Sicherung von Daten betreffen, sollen Herausgabeanordnungen die Herausgabe der gewünschten Daten an die ermittelnde oder vollstreckende Staatsanwaltschaft bewirken. Die Herausgabeanordnung kann sich auf Teilnehmerdaten, Zugangsdaten, Transaktionsdaten und Inhaltsdaten beziehen (vgl. Art. 2 Abs. 6 ff. VO). Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Herausgabeanordnung sind je nach Qualität der Daten leicht unterschiedlich geregelt (Art. 4 Abs. 1 und 2 VO). Die Herausgabeanordnung kann von einem Gericht oder von einer zuständigen Behörde erlassen werden. Soweit eine Behörde tätig wird, reicht es bei Teilnehmerdaten und Zugangsdaten aus, wenn die Herausgabeanordnung von einem Staatsanwalt „validiert“ wird. Transaktions- und Inhaltsdaten dürfen nur herausverlangt werden, wenn sich Verfolgung oder Vollstreckung auf eine Straftat beziehen, die im Anordnungsstaat mit einem Mindesthöchstmaß von drei Jahren bedroht ist oder die mittels eines Informationssystems begangen wurde (Art. 5 Abs. 4 VO). Die Validierung soll von einem Gericht oder Richter erfolgen. Die 1 COM (2018) 225 final. 2 Rat der Europäischen Union, Brüssel, den 30. November 2018, 15020/18. 127 Qualität eines „echten“ Richtervorbehalts hat diese Validierung jedoch sicherlich nicht. Wenn die Validierung in ihrer Kontrolldichte einer richterlichen Entscheidung gleichgestellt sein sollte, hätte man von vornherein auf die Möglichkeit der Anordnung durch Behörden verzichten können. Im schlechtesten Fall erlaubt die Verordnung also eine Herausgabeanordnung für Inhaltsdaten, die von einer Behörde erlassen wird und keiner Kontrolle im Sinne eines „echten“ Richtervorbehalts unterliegt. Die Sicherungsanordnung kann immer von einer Behörde erlassen werden; eine richterliche Prüfung ist zu keinem Zeitpunkt vorgesehen (Art. 6 VO). Dies vorausgeschickt beschränken sich die folgenden Anmerkungen auf einzelne wesentliche Kritikpunkte, die Rechtsstaatsdefizite des vorgesehenen Strafverfolgungsinstruments betreffen. Mangelnde Rechtssicherheit – unklare Voraussetzungen für den Erlass einer Europäischen Herausgabeanordnung Nach Art. 5 Abs. 2 VO darf die Europäische Herausgabeanordnung nur erlassen werden, wenn „in einer vergleichbaren innerstaatlichen Situation im Anordnungsstaat für dieselbe Straftat eine ähnliche Maßnahme zur Verfügung stünde“. Damit sind die Voraussetzungen für eine Europäische Herausgabeanordnung nur vage beschrieben. Was sich der europäische Gesetzgeber unter „ähnlich“ im Sinne dieser Vorschrift vorstellt, wird nirgends definiert. Jeder Mitgliedsstaat muss selbst entscheiden, ob er eine nach nationalem Recht bestehende Maßnahme für „ähnlich“ hält oder nicht. Ähnliche Maßnahme zur Strafverfolgung nach deutschem Recht Nach deutschem Recht ist die Frage nach der ähnlichen Maßnahme in der Strafprozessordnung nicht einfach zu beantworten. Soweit die Europäische Herausgabeanordnung zu Zwecken der Strafverfolgung eingesetzt werden soll, bietet sich ein Vergleich mit zwei Maßnahmen an, von denen jedoch beide auch abweichende Elemente haben. Einerseits kommt die Herausgabepflicht gemäß § 95 StPO in Betracht. Das Herausgabeverlangen gem. § 95 StPO kann sich auch auf Daten beziehen.3 Als weitere ähnliche Maßnahme könnte ein Vergleich mit der Online-Durchsuchung gemäß 1. a) 3 Hauschild, MüKo StPO, Rn. 8 zu § 95; BVerfG, Beschluss v. 18.02.2003 – 2 BvR 372/01. Margarete von Galen 128 § 100b StPO in Betracht kommen. Hier ist allerdings der wesentliche Unterschied, dass nicht die Herausgabe, sondern der heimliche und zwangsweise Zugriff auf die Daten vorgesehen ist. Von einer Ähnlichkeit mit der Herausgabeanordnung kann daher nicht ausgegangen werden. Nach deutschem Recht kommt es somit auf den Vergleich mit § 95 StPO an. Auf den ersten Blick scheint eine hohe Ähnlichkeit der Maßnahmen zu bestehen. Dies gilt aber nicht, wenn man auf die „rechtsstaatliche Umgebung“ der deutschen Maßnahme blickt. Während die Verordnung für den Fall, dass die Herausgabe verweigert wird, mit (erheblichen) Sanktionen droht (s.u.), sieht die Strafprozessordnung lediglich Zwangs- und Ordnungsmittel zur Durchsetzung der Herausgabeanordnung vor. Außerdem hat der zur Herausgabe Verpflichtete ein Rechtsmittel gegen das Herausgabeverlangen nach § 98 StPO, während dem Herausgabepflichtigen nach der VO gegen das Herausgabeverlangen überhaupt kein Rechtsmittel zur Verfügung steht (s.u.). Ob man bei diesen Unterschieden noch von einer zu § 95 StPO ähnlichen Maßnahme sprechen kann, scheint fraglich. Ähnliche Maßnahme zur Strafvollstreckung Soweit die Europäische Herausgabeanordnung zur Vollstreckung von Freiheitsstrafen vorgesehen ist, kommt als vergleichbare Maßnahme lediglich die Befugnis gemäß § 457 Abs. 3 StPO in Betracht. Danach hat die Vollstreckungsbehörde die gleichen Befugnisse wie die Strafverfolgungsbehörde, soweit die Maßnahme bestimmt und geeignet ist, den Verurteilten festzunehmen. Darüber hinaus ist bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit auf die Dauer der noch zu vollstreckenden Freiheitsstrafe besonders Bedacht zu nehmen. Soweit die Herausgabeanordnung zur Vollstreckung von mindestens vier Monaten Freiheitsstrafen erlassen werden kann, dürfte damit eine vergleichbare Maßnahme im deutschen Recht nicht zur Verfügung stehen. So wurde in der Vergangenheit die Anordnung zur Herausgabe von Verkehrsdaten für das Vollstreckungsverfahren bei einer zu vollstreckenden Reststrafe von 145 Tagen als unverhältnismäßig angesehen.4 b) 4 Nestler, MüKo StPO, Rn. 41 zu § 457; KG 2 Ws 181/08, StV 2008, 345. Kritische Anmerkungen zur E-Evidence-Verordnung 129 Zusammenfassung Durch die Bezugnahme auf „ähnliche“ Maßnahmen im Anordnungsstaat wird eine erhebliche Unsicherheit geschaffen, wann eine Herausgabeanordnung nach der VO zulässig ist und wann nicht. Nach der Systematik des Vorschlags dürfte es sich bei dieser „Rechts“grundlage jedoch nicht etwa um eine versehentliche Ungenauigkeit handeln. Es entsteht vielmehr der Eindruck, dass die Voraussetzungen bewusst vage formuliert wurden, um eine möglichst breite Anwendung sicherzustellen. Dies schadet dem Anliegen der Verordnungsvorschlags auch nicht, weil es nach dem Inhalt der Verordnung im Ergebnis nicht darauf ankommt, ob Ähnlichkeit zu einer nationalen Maßnahme besteht oder nicht. Ein Verstoß gegen die Ähnlichkeitsanforderung kann im Rahmen des Verfahrens über die Herausgabe der Daten von niemandem geltend gemacht oder im Rahmen eines Rechtsmittels überprüft werden. Unzureichender Schutz von Daten, die durch berufsspezifische Verschwiegenheitspflichten geschützt sind Die Verordnung beinhaltet verschiedene Regelungen zum Schutz von bevorrechtigten oder durch Verschwiegenheitspflichten geschützten Daten. Nach den Erwägungsgründen 35, 35a wird davon ausgegangen, dass das Schutzniveau in den Mitgliedstaaten unterschiedlich ist und bei Erlass einer Herausgabeanordnung das nationale Recht des Anordnungsstaates wegen des Ähnlichkeitsgebots Berücksichtigung findet. Wenn also die Daten nach nationalem Recht geschützt sind, darf keine Herausgabeanordnung ergehen, weil es an einer im Anordnungsstaat ähnlichen Maßnahme fehlt. Das Recht des Vollstreckungsstaates soll nur dann Berücksichtigung finden, wenn die Person, deren Daten angefordert werden, ihren Wohnsitz nicht im Anordnungsstaat hat. Insbesondere für diese Personen ist der Schutz jedoch unzureichend. Im Einzelnen: Schutz bei Transaktionsdaten Die Regelung der Herausgabe von Transaktionsdaten scheint wenig praktikabel. c) 2. a) Margarete von Galen 130 Die Regelung Art. 5 Abs. 7 VO sieht ein Verfahren vor für den Fall, dass die Anordnungsbehörde „berechtigten Grund zu der Annahme hat“, dass die Person deren Transaktionsdaten angefordert werden, ihren Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet des Anordnungsstaates hat und die angeforderten Daten besonders geschützt sind. In diesem Fall soll die Anordnungsbehörde vor Erlass der Herausgabeanordnung über die zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaates, über Eurojust oder über das Europäische Justizielle Netz herausfinden, ob die angeforderten Transaktionsdaten besonderen Schutzrechten unterliegen. Wenn sie solche Umstände herausfindet, ist sie verpflichtet, diese so zu berücksichtigen, als wenn sie im eigenen nationalen Recht vorgesehen wären und muss die Europäische Herausgabeanordnung anpassen oder nicht erlassen. Kritik Bei dieser Regelung bleibt vollkommen offen, auf welcher Grundlage die Anordnungsbehörde „berechtigten Grund zu der Annahme“ haben soll, dass Daten angefordert werden, die besonders geschützt sind. In der Regel wird die Anordnungsbehörde nach Daten zu bestimmten natürlichen oder juristischen Personen fragen. Woher der „berechtigte Grund“ für die Annahme herrühren soll, dass nach geschützten Daten gefragt wird, erschließt sich nicht. Damit ist die Gefahr groß, dass Art. 5 Abs. 7 VO praktisch ins Leere läuft. Unklar ist auch, in welcher Weise überlegenes Wissen bei Eurojust oder dem Europäischen Justiziellen Netz vorliegen soll. Insbesondere, wenn es um Daten geht, die der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht unterliegen, erschließt sich nicht, weshalb diese Institutionen im Einzelfall Kenntnis davon haben sollten, dass sich die Herausgabeanordnung auch auf privilegierte Daten erstrecken werde. Hinzukommt, dass sich der in Art. 5 Abs. 7 VO vorgesehene Schutzmechanismus nur auf den Fall bezieht, dass die Person, deren Daten angefordert werden, ihren Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet des Anordnungsstaates hat. Für Daten von Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet des Anordnungsstaates haben, wird nach Erwägungsgrund 35 zwar davon ausgegangen, dass der Schutz dann durch das Ähnlichkeitserfordernis greift. Da aber nirgends definiert ist, was unter „ähnlich“ zu verstehen ist, scheint das nicht ausreichend. „Ähnlich“ könnte auch in der Weise verstanden werden, dass es reicht, wenn die Maßnahme für die zu ermittelnde Straftat im Anordnungsstaat vorgesehen ist und zwar unabhängig davon, ob die konkreten aa) bb) Kritische Anmerkungen zur E-Evidence-Verordnung 131 Daten im Anordnungsstaat geschützt wären oder nicht. Hinzukommt, dass für den Fall des Wohnsitzes der betroffenen Person im Anordnungsstaat jegliche Regelung fehlt, wie damit umzugehen ist, wenn der Schutz bevorrechtigter Daten im Vollstreckungsstaat niedriger ist, als im Anordnungsstaat. Die Verordnung schließt nicht aus, dass die Anordnungsbehörde unter Außerachtlassung innerstaatlichen Rechts sich die Daten in einem Vollstreckungsstaat mit niedrigerem Schutzniveau holt. Schutz bei Inhaltsdaten Auch für Inhaltsdaten lässt die Verordnung ausreichende Regeln zum Schutz bevorrechtigter Daten vermissen. Die Regelung Für Inhaltsdaten ist in Art. 7a VO vorgesehen, dass die Anordnungsbehörde, wenn die Person, deren Daten angefordert werden, ihren Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet des Anordnungsstaates hat, in einem sog. Notifizierungsverfahren der zuständigen Behörde des Vollstreckungsstaates ein Exemplar der Herausgabeanordnung vorlegen muss. Nach Art. 7a Abs. 2 VO kann die Behörde des Vollstreckungsstaats die Anordnungsbehörde über Umstände im Sinne von Art. 5 Abs. 7 b VO innerhalb von 10 Tagen informieren. Die in Art. 5 Abs. 7 b VO genannten Umstände sind dann von der Anordnungsbehörde so zu berücksichtigen, als seien sie im nationalen Recht vorgesehen. Art. 5 Abs. 7 b VO erfasst nicht die Privilegierung von Daten, die der berufsbezogenen Verschwiegenheitspflicht unterliegen. Kritik Problematisch ist, dass nach dem jetzigen Wortlaut die Anordnungsbehörde nur über Umstände nach Art. 5 Abs. 7 b VO zu unterrichten ist. Umstände, die sich auf Daten aus berufsbezogenen (Rechtsanwälte, Ärzte) Vertrauensverhältnissen beziehen, sind von Art. 5 Abs. 7 a VO erfasst. Ob es sich hier nur um ein redaktionelles Versehen handelt, ist nicht bekannt. Nach dem Wortlaut ist jedenfalls festzustellen, dass im Rahmen des Notifizierungsverfahrens eine Berücksichtigung des Schutzes solcher Daten ausgerechnet bei den Inhaltsdaten überhaupt nicht vorgesehen ist und diese b) aa) bb) Margarete von Galen 132 Daten damit weniger geschützt sind als die Transaktionsdaten. Unabhängig davon ist die Konstruktion des Notifizierungsverfahrens als solche zu kritisieren. Es ist in keiner Weise geregelt, wie die Behörde des Vollstreckungsstaates in Erfahrung bringen soll, ob bevorrechtigte Daten abgefragt werden sollen oder nicht. Der zuständigen Behörde des Vollstreckungsstaates stehen keine Auskunftsrechte oder gar Zwangsmechanismen gegen- über dem herausgabepflichtigen Adressaten zu. Zwar wird das adressierte Unternehmen möglicherweise Interesse daran haben, die Vollstreckungsbehörde über das Vorhandensein von bevorrechtigten Daten zu informieren. Mit einer solchen Vermutung ist aber nichts geregelt. Insgesamt entsteht der Eindruck, dass es den Mitgliedstaaten bei der Notifizierung eher darum geht, einbezogen zu werden, wenn die Anordnungsbehörde des fremden Staates im eigenen Staat tätig wird, als privilegierte Daten effektiv vor staatlichem Zugriff zu schützen. Ein effektiver Schutz ergibt sich auch nicht aus Art. 12a VO, der sich mit Beschränkungen der Nutzung bereits eingeholter Daten befasst. Art. 12a VO legt lediglich fest, dass bei Personen, die ihren Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet des Anordnungsstaates haben, geschützte Daten genauso behandelt werden, wie dies nach dem Recht des Vollstreckungsstaates erforderlich wäre. Art. 12a VO zeigt, dass der Verordnungsgeber davon ausgeht, dass es zur Übermittlung von geschützten Daten durch das Unternehmen im Vollstreckungsstaat kommt, weil eben die vorgeschalteten Sicherungen unzureichend sind. Die Regelung, dass der Anordnungsstaat sich bei der Frage der Verwertung der Daten nach dem nationalen Recht des Vollstreckungsstaats richten soll, scheint wenig praktikabel. Wie soll die Expertise für das fremde nationale Recht in das Strafverfahren des anwendenden Staates einfließen? Diese Regelung stellt überdies insofern einen Paradigmenwechsel dar, als nach allen anderen vorliegenden Instrumenten, wie der Europäischen Ermittlungsanordnung oder der Anordnung über die Europäische Staatsanwaltschaft die Beweisverwertung sich jeweils nach dem nationalen Recht des Staates, in dem der Strafprozess geführt wird, zu richten hat und nicht nach Regeln anderer Staaten. Auch im Vergleich zur Europäischen Ermittlungsanordnung ist der Schutz privilegierter Daten vollkommen unzureichend. Nach der Europäischen Ermittlungsanordnung und deren Umsetzung in deutsches Recht ist in § 91 b IRG die Leistung der Rechtshilfe nicht zulässig, soweit „Zeugnis- oder Auskunftsverweigerungsrechte, insbesondere nach den §§ 52, 53 oder 55 der Strafprozessordnung oder hierauf Bezug nehmende Vorschriften entgegenstehen“. Die Unzulässigkeit der Rechtshilfe kann auch von den von der Herausgabe der Daten Betroffenen in einem gerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden. Nach der Verordnung kann die He- Kritische Anmerkungen zur E-Evidence-Verordnung 133 rausgabe von privilegierten Daten in keiner Weise und von niemandem mit einem Rechtsmittel aufgehalten oder abgewendet werden. Doppelbestrafung des Adressaten, der die Vollstreckung verweigert Soweit die Verordnung Sanktionen vorsieht, wenn der Adressat einer Herausgabeanordnung der Anordnung nicht nachkommt, sieht die Verordnung eine doppelte Bestrafung vor. Sanktionen nach den Art. 13 und 14 VO In Art. 13 der Verordnung ist vorgesehen, dass Verstöße gegen die Verpflichtungen des Adressaten eine Herausgabeanordnung auszuführen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend zu sanktionieren sind. Die finanzielle Sanktion soll in Höhe von bis zu 2 % des im vorhergehenden Geschäftsjahr weltweit erzielten Jahresgesamtumsatzes des Diensteanbieters verhängt werden können. Diese Sanktionen greifen für den Fall, dass die Herausgabeanordnung durch den Adressaten nicht oder nicht korrekt ausgeführt wird oder der Adressat gegen die Pflicht, die Durchführung der Herausgabeanordnung gegenüber den Betroffenen vertraulich zu halten, verstößt. Zusätzlich ist in Art. 14 der Verordnung vorgesehen, dass in Fällen, in denen der Adressat die Herausgabeanordnung nicht befolgt, die Vollstreckung der Anordnung durch die nationale Vollstreckungsbehörde erfolgen soll. Kommt der Adressat seiner Verpflichtung, die Anordnung der Vollstreckungsbehörde zu befolgen, nicht nach, kann er erneut sanktioniert werden (Art. 14 Abs. 10 VO). Dem Adressaten, der sich also hartnäckig einer Ausführung der Herausgabeanordnung – erst gegenüber der Anordnungsbehörde und dann gegenüber der Vollstreckungsbehörde – entgegenstellt, kann wegen derselben Verweigerungshaltung zweimal sanktioniert werden. Kritik Damit verstößt die Verordnung gegen den international anerkannten Grundsatz des ne bis in idem, wie er auch in Art. 103 Abs. 3 GG und Art. 50 EGRCh festgelegt ist. Nach herrschender Meinung soll sich die Interpretation des Begriffes derselben Tat im Sinne von Art. 103 Abs. 3 GG 3. a) b) Margarete von Galen 134 an dem strafprozessrechtlichen Tatbegriff orientieren.5 Danach handelt es sich grundsätzlich um eine Tat, wenn von einem einheitlichen historischen Geschehen auszugehen ist. Die Judikatur zur Frage, wann eine Tat anzunehmen ist, ist einzelfallbezogen, da die Abgrenzung mehraktigen Geschehens naturgemäß kaum zu verallgemeinern ist. Wenn man sich die Rechtsprechung im Einzelnen anschaut6, spricht vieles dafür, die hier angenommene nachhaltige Weigerung, der Herausgabeanordnung Folge zu leisten, als einheitliche Tat anzusehen. Unzureichende Rechtsmittel Der Rechtsmittelschutz nach den Vorgaben der Verordnung ist unzureichend. Die Regelungen in der Verordnung Denjenigen, deren Daten mit der Herausgabeanordnung herausgegeben werden, steht nach der Verordnung gegen die Herausgabeanordnung überhaupt kein Rechtsmittel zu. Gemäß Art. 11 VO werden die Adressaten der Herausgabeanordnungen zur Vertraulichkeit verpflichtet. Personen, deren Daten herausgegeben werden, können frühestens im Rahmen des nationalen Strafverfahrens von der Herausgabe der Daten erfahren. In Art. 17 der Verordnung heißt es, alle Personen, deren Daten im Wege einer Europäischen Herausgabeanordnung angefordert wurden, haben das Recht, wirksame Rechtsbehelfe gegen die Herausgabeanordnung einzulegen. Dies gelte unbeschadet weiterer Rechtsbehelfe, die nach innerstaatlichem Recht zur Verfügung stehen. Für den Beschuldigten ist ausdrücklich festgelegt, dass er Rechtsmittel erst „während des Strafverfahrens, in dem die Daten verwendet wurden“ geltend machen können soll. Für Nichtbeschuldigte, deren Daten „angefordert“ wurden, ist nichts geregelt. Wann und wie Nichtbeschuldigte von ihrem „wirksamen Rechtsbehelf“ nach Herausgabe der Daten Gebrauch machen können sollen, erschließt sich nicht. Die Verordnung sieht keinerlei Verpflichtung vor, Nichtbeschuldigte über die Herausgabe ihrer Daten zu informieren. Insofern läuft der Hinweis auf die wirksamen Rechtsbehelfe ins Leere, weil die Betroffenen von dem Ein- 4. a) 5 Remmert, Maunz-Dürig Grundgesetzkommentar, Rn. 39 zu Art. 103 Abs. 3. 6 Vgl. Schmitt, Meyer-Goßner/Schmitt StPO, Rn. 1 ff. zu § 264. Kritische Anmerkungen zur E-Evidence-Verordnung 135 griff in ihre Rechte nichts erfahren. Gänzlich ohne Rechtsmittel sind auch diejenigen, deren Daten nicht angefordert wurden, deren Daten aber herausgegeben werden, weil sie Bestandteil der angeforderten Daten sind. Diese Personengruppe findet in Art. 17 VO nicht einmal Erwähnung. Art. 17 VO verweist schließlich auf die Rechtsbehelfe der Datenschutzgrundverordnung. Aber auch insoweit gilt, dass Rechtsbehelfe nur geltend gemacht werden können, wenn die Betroffenen wissen, dass sie von einem Eingriff betroffen sind und eine Information der Betroffenen ist in der Verordnung nicht vorgesehen. Aber auch die Adressaten der Herausgabeanordnung haben kein Rechtsmittel. Der Adressat ist berechtigt, der Anordnungsbehörde Gründe für eine Nichtausführung der Europäischen Herausgabeanordnung mitzuteilen. Er darf sich allerdings nicht darauf stützen, dass in den Rechtsvorschriften eines Drittstaats (z.B. des Vollstreckungsstaates oder eines Staates dessen Recht der Diensteanbieter unterliegt) keine „vergleichbaren Bestimmungen über die Bedingungen, Formvorschriften und Verfahren für den Erlass einer Herausgabeanordnung existieren“ (Art. 16 Abs. 2 VO). Nach Art. 16 Abs. 2 S. 1 VO soll der Adressat aber auch die Möglichkeit haben, sich widersprechende Verpflichtungen – gegenüber der Anordnungsbehörde einerseits und nach dem Recht des Drittstaats andererseits – geltend zu machen. Was genau das für den Adressaten im Einzelfall bedeutet, wenn er nicht einwenden darf, dass das Recht des Drittstaats eine entsprechende Anordnung nicht erlaubt, erschließt sich aus Art. 16 Abs. 2 VO nicht. Der Adressat selbst kann mit seinen Einwänden jedoch kein Gericht anrufen. Dies muss von Seiten der Anordnungsbehörde erfolgen, wenn sie trotz des Einwands die Herausgabeanordnung aufrechterhalten will. Sie muss eine Überprüfung durch das zuständige Gericht des Vollstreckungsstaates beantragen (Art. 16 Abs. 3 VO). An dem Überprüfungsverfahren wird der Adressat der Anordnung nicht beteiligt. Das einzige Rechtsmittel, das die Verordnung für die Adressaten vorsieht, ist ein Rechtsbehelf nach nationalem Recht gegen die Sanktion nach Art. 14 Abs. 10 VO. Gegen die in Art. 13 VO vorgesehenen Sanktionen ist ein Rechtsmittel ebenfalls nicht vorgesehen. Nach Art. 6 der Verordnung kann eine Sicherungsanordnung erlassen werden, um die Entfernung, Löschung oder Änderung von Daten im Hinblick auf ein späteres Herausgabeersuchen zu verhindern. Eine solche Maßnahme kann im Einzelfall verhältnismäßig sein und ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Rechtsstaatlich höchst bedenklich ist allerdings, dass die Verordnung für diese Fälle weder Informationspflichten an die betroffenen Personen noch Rechtsmittel vorsieht. Gegenüber einer Siche- Margarete von Galen 136 rungsanordnung sind die Betroffenen vollkommen rechtsmittelfrei gestellt. Kritik Das (faktische) Fehlen jeglichen Rechtsmittels sowohl für den Adressaten der Herausgabeanordnung als auch für alle anderen von der Herausgabe Betroffenen, die nicht als Beschuldigte eines Strafverfahrens wenigstens dort Gelegenheit haben, von möglichen nationalen Rechtsmitteln Gebrauch zu machen, dürfte kaum mit Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 47 EGRCh vereinbar sein. Wobei sich für Art. 19 Abs. 4 GG die Frage stellt, ob diese Rechtsschutzgarantie überhaupt anwendbar ist, nachdem es sich bei den Herausgabeanordnungen um Akte hoheitlicher Gewalt dritter EU-Staaten handelt. Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Verhältnis zwischen Europäischer Union und Grundgesetz7 scheint es allerdings wahrscheinlich, dass sich diese Verordnung auch an Art. 19 Abs. 4 GG messen lassen muss. Hierfür spricht auch, dass die mangelhafte Gewährleistung von Rechtsmitteln auch mit einem Verstoß gegen Art. 47 EGRCh verbunden sein dürfte.8 Fazit Das Anliegen des Verordnungsgebers, den Mitgliedstaaten ein Instrument an die Hand zu geben, das es ihnen ermöglicht, insbesondere für Zwecke der Strafverfolgung, rasch auf Daten, die bei den Diensteanbietern gespeichert sind, zuzugreifen ist nachvollziehbar. Mit der vorliegenden Verordnung wird dieses Anliegen jedoch nicht ausreichend rechtsstaatlich umgesetzt. Die Rechtlosigkeit der Betroffenen unterläuft den europäischen Standard, wie er in Art. 47 EGRCh zum Ausdruck kommt. Wieder – wie bei der Europäischen Staatsanwaltschaft – wird der (spärliche) Rechtsschutz auf das unterschiedliche Niveau der Mitgliedstaaten beschränkt. Der Schutz besonders geschützter Daten ist in keiner Weise gewährleistet. Die Eingriffsgrundlage ist nicht harmonisiert; was in einem Mitgliedstaat erlaubt ist, kann im anderen Mitgliedstaat unzulässig sein. Eine unmittelbar anwendbare Verordnung verliert ihren Charakter der Verordnung, wenn b) 5. 7 BVerfG Urteil v. 12.12.1993 – 2 BvR 2134/92 und 2 BvR 2159/92. 8 Vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss v. 06.11.2019 – 1 BvR 276/17. Kritische Anmerkungen zur E-Evidence-Verordnung 137 sie praktisch in den einzelnen Mitgliedstaaten aufgrund nationaler Vorgaben unterschiedlich zur Anwendung kommen muss. Die Flucht in das „Ähnlichkeitserfordernis“ reicht nicht aus, um dieses Defizit zu beheben. Der Verordnungsgeber hätte gut daran getan, zunächst Erfahrungen mit der Europäischen Ermittlungsanordnung zu sammeln und erst auf dieser Grundlage ein Sonderinstrument für den Datenzugriff zu schaffen. Margarete von Galen 138 Die E-Evidence-Verordnung* Stephan Thomae Einleitung Die schreckliche Mordserie des NSU, der Fall des Lkw-Attentats auf den Weihnachtsmarkt am Berliner Breitscheidplatz vom 19. Dezember 2016 und der Terroranschlag auf dem Straßburger Weihnachtsmarkt vom 11. Dezember 2018 lassen keinen Zweifel daran aufkommen, dass Kriminalität und Terrorismus nicht an Landes- oder Staatsgrenzen haltmachen. Dem effektiv zu begegnen ist eine der größten Herausforderungen der nationalen und internationalen Sicherheitspolitik und kann nur durch eine bessere Zusammenarbeit aller Beteiligten erreicht werden. Exkurs: Die Europäische Ermittlungsanordnung Mit dem Ziel, Beweise in Strafverfahren sichern zu können, hat die Europäische Union (EU) am 3. April 2014 die Richtlinie 2014/41/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen (Europäische Ermittlungsanordnung, EEA)1 verabschiedet, die in Deutschland vornehmlich durch Änderungen im Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG) im Jahr 2017 umgesetzt worden ist. Die EEA regelt die grenzüberschreitende Anordnung von Zwangsmaßnahmen nach dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung. Hierzu zählen die zeitweilige Überstellung inhaftierter Personen, Auskünfte zu Finanztransaktionen Beschuldigter, verdeckte Ermittlungen, oder die Überwachung der Telekommunikation. Nach Eingang einer Ermittlungsanordnung muss der Mitgliedstaat innerhalb von 30 Tagen entscheiden, ob er ihr Folge leistet, wobei die Vollstreckung nur unter bestimmten Bedingungen verweigert werden kann, etwa wenn die Anord- I. II. * Vortrag auf der Tagung „Strafverfahren und Digitalisierung“ in Leipzig (05./06.07.2019). Der Verfasser ist MdB und Stellvertretender Vorsitzender der Fraktion der Freien Demokraten im Deutschen Bundestag. 1 RL 2014/41/EU, ABl L 2014/130, 1. 139 nung wesentlichen Rechtsgrundsätzen des Landes zuwiderläuft oder nationalen Sicherheitsinteressen schadet. Im Falle einer Anerkennung ist die Ermittlungsmaßnahme innerhalb von 90 Tagen durchzuführen. Eine Evaluierung über die Wirksamkeit der erst im Mai 2017 eingeführten EEA hat bislang noch nicht stattgefunden. Stattdessen wurde unter Verweis auf die langen Fristen das Projekt „E-Evidence“ auf EU-Ebene intensiv vorangetrieben. Angesichts der Flüchtigkeit elektronischer Daten sei die EEA mit ihren langen Fristen zu träge. Zugegebenermaßen weist die Praxis internationaler Rechtshilfe in Strafsachen nach dem IRG eine gewisse Behäbigkeit auf. Will beispielsweise ein deutsches Landeskriminalamt (LKA) im Zusammenhang mit einer Straftat Informationen über einen verdächtigen US-Bürger haben, der sich in den Vereinigten Staaten aufhält, muss zunächst ein Staatsanwalt oder Richter sein Ersuchen zeichnen, welches dann an das Federal Bureau of Investigation (FBI) geht, von wo aus es an die zuständige Behörde weitergeleitet wird, die dann eine Anfrage an den Provider stellt, der möglicherweise Widerspruch einlegt. So vergehen Wochen und Monate bis eine Auskunft bei dem LKA eingeht, das die Anfrage ausgelöst hat. Dies gilt selbst für kooperationswillige Partner wie die Vereinigten Staaten. Facebook & Co. im Fadenkreuz von E-Evidence Vor diesem Hintergrund hat die Europäische Kommission am 17. April 2018 ihre Gesetzgebungsvorschläge zu „E-Evidence“ vorgelegt, bestehend aus der Richtlinie zur Festlegung einheitlicher Regeln für die Bestellung von Vertretern zu Zwecken der Beweiserhebung in Strafverfahren2 und der Verordnung für Europäische Herausgabeanordnungen und Sicherungsanordnungen für elektronische Beweismittel in Strafsachen (E-Evidence-VO)3. Im Fadenkreuz stehen dabei Facebook, Google und Co. Zwar sollte das Projekt E-Evidence ursprünglich bereits in der letzten Legislaturperiode auf den Weg gebracht werden – der Europäische Rat hat seine Standpunkte zur E-Evidence-VO und zur Richtlinie schon festgelegt.4 Damit das Trilog-Verfahren eingeleitet werden kann, muss sich allerdings noch das Europäische Parlament positionieren. III. 2 COM(2018) 225 final – 2018/0108 (COD). 3 COM(2018) 226 final – 2018/0107 (COD). 4 Zur E-Evidence-VO am 07.12.2018 und zur Richtlinie am 08.03.2019, vgl. https://w ww.consilium.europa.eu/de/policies/e-evidence/, zuletzt abgerufen am 05.09.2019. Stephan Thomae 140 Der CLOUD Act als Blaupause Unmittelbar bevor die Europäische Kommission ihre Vorschläge präsentierte, wurde am 23. März 2018 der US-amerikanische Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act (CLOUD Act) unterzeichnet, der amerikanische Internet-Firmen und IT-Dienstleister dazu verpflichtet, US-Behörden Zugriff auf gespeicherte Daten zu gewähren, auch wenn die Daten außerhalb der USA gespeichert sind. Das ist insofern nicht unproblematisch, als dass Facebook aufgrund der Europäischen Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) keine Informationen über EU-Bürger an eine US-Behörde herausgeben dürfte. In Folge des CLOUD Acts sollen deshalb bilaterale Abkommen ausgearbeitet werden, welche es ausländischen Behörden ermöglichen, ihre Anfragen direkt an die Konzerne zu stellen. Die Bundesregierung unterstützt dieses Vorgehen offenkundig. Zumindest stellt sie sich ausweislich ihrer Antwort auf eine kleine Anfrage nicht gegen bilaterale Verhandlungen der Europäischen Union mit den USA, weil sie im Interesse auch der deutschen Strafverfolgungsbehörden lägen.5 Ergebnis solcher bilateralen Abkommen wäre, dass die Ermittlungsbehörden ausländische Provider behandeln könnten wie inländische. Das deutsche LKA aus dem obigen Beispiel könnte also direkt bei dem amerikanischen Unternehmen im Silicon Valley vorstellig werden. Man könnte meinen der CLOUD Act hätte Pate gestanden für das Brüsseler Begehren, verfolgt die geplante E-Evidence-VO doch dasselbe Ziel, nämlich den umständlichen, förmlichen Behördenweg der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen zu umgehen. Unter der Prämisse, dass heutzutage alle Straftäter und Terroristen Textnachrichten, E-Mails und Apps zur Kommunikation verwenden, gelangt die Europäische Kommission zu der Erkenntnis, dass bei mehr als 50 % der Fälle früher oder später ein grenz- überschreitender Antrag auf Übermittlung elektronischer Beweismittel, über die ein Diensteanbieter mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat oder außerhalb der EU verfüge, gestellt werden müsse.6 In Anlehnung an den CLOUD Act sieht die von der Europäischen Kommission vorgelegte E-Evidence-VO vor, dass nicht nur EU-Unternehmen Daten – unabhängig vom Speicherort – herausgeben müssen, sondern dass auch Nicht-EU-Un- IV. 5 Vgl. BT-Drs. 19/5207, S. 7. 6 Vgl. Europäische Kommission, https://ec.europa.eu/info/policies/justice-and-funda mental-rights/criminal-justice/e-evidence-cross-border-access-electronic-evidence_e n, zuletzt aufgerufen am 05.09.2019. Die E-Evidence-Verordnung 141 ternehmen die Verpflichtung einhalten sollen, sofern sie Dienste innerhalb der EU anbieten. Konkret geschieht das mittels einer „Europäischen Herausgabeanordnung“, einer verbindlichen Entscheidung einer Anordnungsbehörde im ersuchenden Mitgliedstaat. Unter Androhung empfindlicher Strafen von bis zu 2 % des globalen Jahresumsatzes sollen Diensteanbieter den Polizeiund Justizbehörden die gewünschten digitalen Beweismittel innerhalb von zehn Tagen bereitstellen, in Eilfällen sogar innerhalb von sechs Stunden. Zudem können sie über das Instrument der „Europäischen Sicherungsanordnung“ dazu verpflichtet werden, im Hinblick auf ein mögliches späteres Ersuchen elektronische Beweismittel nach dem Quick-Freeze-Modell zehn Tage lang zu sichern. Bemerkenswert ist, dass die E-Evidence-VO alle Arten von Daten erfasst, sowohl Bestands-, Zugangs- und Transaktionsdaten, selbst Inhaltsdaten. Ein kritischer Blick Vor dem Hintergrund der Effektivierung der europaweiten Verfolgung und Bekämpfung schwerer Kriminalität ist eine vereinfachende Regelung grundsätzlich zu begrüßen. Dabei darf allerdings nicht vergessen werden, dass es auch um den Schutz der Grundrechte der Bürgerinnen und Bürger geht. Gegenwärtig bestehen erhebliche rechtstaatliche Bedenken gegen die geplanten Regelungen. So ist bislang nicht ausreichend sichergestellt, dass die bestehenden hohen Schutzstandards für Verkehrsdaten sowie die Sicherheitsstandards bei der Datenübermittlung gewährleistet bleiben. Die Abfrage von Inhaltsund Verbindungsdaten ist nach deutschem Verfassungsrecht nur unter engen Voraussetzungen und nach einem strengen Maßstab zulässig. Insbesondere bedarf es hierzu einer richterlichen Genehmigung, sodass ein direkter Zugriff von Ermittlungsbehörden auf Daten des Diensteanbieters unzulässig wäre. Mit der E-Evidence-VO könnte auch nicht ausgeschlossen werden, dass Nichtberechtigte Zugriff auf Daten erhalten würden. Denn die Diensteanbieter können kaum abschätzen, welche Behörde oder Person wirklich autorisiert ist, Daten anzufordern. Bemerkenswert ist überdies die Abkehr von dem in der internationalen Rechtshilfe bewährten Prinzip der gegenseitigen Strafbarkeit, das auch im Fall von Carles Puigdemont eine große Rolle gespielt hat. Besser wäre es, der europäische Gesetzgeber würde in einem Katalog die Straftaten festlegen, für welche die Verordnung gilt. Hier divergieren die nationalen Rechtsordnungen erheblich. So kann beispielsweise ein in Deutschland er- V. Stephan Thomae 142 laubter Schwangerschaftsabbruch oder eine politische Meinungsäußerung in einem ersuchenden Staat strafbewehrt sein. Weiterhin fehlt es an Beweisverwertungsverboten, sodass in Bezug auf bestehende Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte sowie Daten weiterer schützenswerter Personenkreise wie Rechtsanwälten, Psychologen oder Journalisten kein effektiver Grundrechtsschutz gewährleistet ist. Die Bundesregierung hält es sogar für möglich, dass grenzüberschreitend personen- oder unternehmensbezogene Daten herausgegeben werden könnten, die die deutschen Strafverfolgungsbehörden in vergleichbaren innerstaatlichen Fällen nicht herausverlangen dürften.7 Wie bereits beim NetzDG werden auch bei der E-Evidence-VO private Unternehmen unter dem Damoklesschwert von Strafzahlungen damit beauftragt, rechtliche Fragen klären zu müssen. Den Schutz der Grundrechte darf der Staat aber nicht allein den Unternehmen überlassen, an die sich Herausgabeersuchen richten. Zielführender wäre es, wenn der ersuchte Mitgliedstaat zuvor prüfen müsste, ob eine Herausgabe- oder Sicherungsanordnung rechtmäßig ist und ob z.B. Berufsgeheimnisse oder der unantastbare Kernbereich privater Lebensgestaltung berührt werden. Da der Speicherort heute immer beliebiger wird, müsste auch überlegt werden, ob neben dem Sitzstaat nicht auch der Heimatstaat des Beschuldigten, um dessen Daten es ja geht, einbezogen werden sollte. Fazit Angesichts einer bislang unterbliebenen Evaluierung der EEA und einer weiterhin fehlenden Positionierung des Europäischen Parlaments, die einem Inkrafttreten der E-Evidence-VO und damit einer einheitlichen Rechtsposition innerhalb der EU entgegensteht, ist es durchaus überraschend, dass der Europäische Rat am 06. Juni 2019 zwei Mandate angenommen hat, mit denen die Europäische Kommission ermächtigt wird, im Namen der EU ein Abkommen mit den USA über einen leichteren Zugang zu elektronischen Beweismitteln für die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen auszuhandeln bzw. an den Verhandlungen über ein Zweites Zusatzprotokoll zum Übereinkommen des Europarats über Computerkriminalität (sog. Budapest-Konvention) teilzunehmen. Damit begibt sich die EU in unsichere Gefilde. VI. 7 Vgl. BT-Drs. 19/5207, S. 4. Die E-Evidence-Verordnung 143 Als Fraktion der Freien Demokraten im Deutschen Bundestag werden wir uns weiterhin dafür stark machen, dass die Bundesregierung einem Inkrafttreten der E-Evidence-VO solange entgegentritt, bis die Evaluierung der EEA vorliegt, bis Schutzstandards und Vorbehalte für die Erhebung und Abfrage von Daten bestehen, die vergleichbar mit den Regelungen in Deutschland sind, und bis die Vorratsdatenspeicherung in den Mitgliedstaaten unionsrechtskonform ausgestaltet ist, insbesondere dass es keine anlass- und unterschiedslose Vorratsdatenspeicherung mehr gibt. Ebenso wenig darf die Bundesregierung einem bilateralen Rahmenabkommen zwischen EU und USA zustimmen, solange die E-Evidence-VO nicht oder nicht unter diesen Bedingungen verabschiedet wurde. Stephan Thomae 144 Probleme der Digitalisierung im russischen Strafverfahren* Tatiana Suschina Historisch gesehen war das Strafverfahren ein klassisches Tätigkeitsfeld für Menschen. Die Entstehung der digitalen Technologien hat der Menschheit grundsätzlich neue Möglichkeiten geboten, die alle Bereiche unseres Lebens betreffen. Zu keiner Ausnahme wurde auch der Bereich des Strafverfahrens. In Russland werden digitale Technologien besonders aktiv in Vertragsschiedsverfahren verwendet, in welchen die wirtschaftlichen Streitigkeiten zwischen Unternehmern behandelt werden. Das Strafverfahren gilt als das Komplizierteste aller Verfahren, weil es die Fragen über Verbrechen und Strafe löst. Deswegen verändert sich das Strafverfahren nur schwerfällig und passt sich den vorhandenen Realien auch schwer an. Mittlerweile wird heute von niemandem die Tatsache bestritten, dass die Digitalisierung es ermöglicht, das Strafverfahren zu erleichtern. Dank der digitalen Technologien können alle Gerichte die monotone und Routinearbeit vermeiden, zum Beispiel in Bezug auf die Benachrichtigung der Opfer, der Beschuldigten, der Zeugen sowie der Verteidiger und der Beteiligten über Ort und Uhrzeit der Hauptverhandlung, die Einforderung der für die Hauptverhandlung erforderlichen Unterlagen durch Sendung von Anfragen in Papierform über Poststellen, die Versendung der Urteile, den Aufruf der rechtskräftig gewordenen gerichtlichen Entscheidungen und anderen Gerichtsakten zur Vollstreckung. Die Einführungsprozedur der digitalen Technologien ins Strafverfahren verläuft stufenweise. Die Frage nach der Benutzung der künstlichen Intelligenz, dem Ersatz des menschlichen Richters durch den Roboter wird überhaupt nicht gestellt. Es handelt sich nur um die Benutzung der automatischen elektronischen Systeme, die auf den digitalen Technologien ba- * Beitrag zur Tagung „Strafverfahren und Digitalisierung“ in Leipzig (05./06.07.2019); der Beitrag geht zurück auf Forschungen im Rahmen des Projekts № 18–29–16018 „Das Konzept des Aufbaus von Strafverfahren, das das Recht auf Zugang zum Gericht gewährleistet, in der digitalen Gesellschaft“ (unterstützt durch die Russische Stiftung für Grundlagenforschung). 145 sieren, dank deren man eine Reihe der Strafverfahren in Zukunft beschleunigen und vereinfachen kann. Seit 2017 ist in die Strafprozessordnung der Russischen Föderation der Begriff des elektronischen Dokuments eingeführt, auch ist die Reihenfolge von dessen Verwendung bestimmt1. Elektronische Dokumente können die Behörden und Beamten des Gerichtes, der Staatsanwaltschaft, des Polizeidienstes sowie die Verletzten und die verschiedenen Privatpersonen verwenden. Letztere haben das Recht auf Einreichung der mit dem Strafverfahren verbundenen Erklärungen, Gesuche, Klagen oder Hinweise in elektronischer Form. Auf der Internetseite eines jeden Gerichtes können jetzt mehr als 200 elektronische Tätigkeiten vorgenommen bzw. Informationen entnommen werden, zum Beispiel Informationen über Gerichtsbarkeit, Verfahrensabschnitte, Verfahrensbeteiligte, Prozesshandlungen, Beteiligung des Verletzten im Verfahren, Schutz personenbezogener Daten in einer elektronischen Akte, Verwendung personenbezogener Daten aus elektronischen Akten, Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft, Beweismittel und vieles mehr2. Alle Strafanzeigen und Strafanträge werden über ein persönliches Benutzerkonto eingereicht, welches auf der Webseite eines jeden Gerichtes erstellt werden kann. Dafür soll der Benutzer sein Benutzerkonto im Internetportal der staatlichen Dienstleistungen bestätigen3. Der elektronische Antrag oder die elektronische Strafanzeige einer Straftat soll mit der qualifizierten elektronischen Unterschrift (Signatur) unterzeichnet werden, und wenn es sich um eine elektronische Form des Dokuments handelt, d.h. ein gescanntes Papierdokument, soll der Antrag oder die Strafanzeige mit einer solchen Unterschrift beglaubigt werden. Zweifellos ist die gerichtliche Einbringung des Antrags oder der Strafanzeige in der elektronischen Form ein recht bequemes Verfahren, insbesondere für die Fälle, in denen der Aufenthaltsort der Person und der Ort der Hauptverhandlung oder Revisionsverhandlung nicht zusammenfallen. Die Person kann sich außerhalb der Russischen Föderation oder in einer anderen Region unseres großen Landes befinden. Aber die Prozedur des Erhalts der elektronischen Unterschrift (Signatur) ist ziemlich kompliziert. 1 Gesetz vom 23.06.2016 Nr. 220-FZ "Über die Änderung der einzelnen Rechtsakte der Russischen Föderation in Bezug auf die Anwendung von elektronischen Dokumenten in der Justiz", Das offizielle Rechtsinformationsportal Russlands: www.pra vo.gov.ru. 2 Die Webseite des Moskauer Stadtgerichts: https://mos-gorsud.ru/. 3 Internetportal der staatlichen Dienstleistungen der Russischen Föderation: https:// www.gosuslugi.ru/. Tatiana Suschina 146 Diese Dienstleistung ist gebührenpflichtig. Die Ausstellung der elektronischen Unterschrift verwirklichen die Sonderzentren, die für die Verwaltung der Kryptografieschlüssel der Benutzer zuständig sind. Heutzutage haben die digitale Unterschrift hauptsächlich die Russen, die im geschäftlichen Bereich tätig sind. Vielleicht wird in Zukunft die elektronische Unterschrift ein Massenphänomen sein und im Endeffekt zur gewohnten Prozedur. Aber heutzutage erschweren die Anforderungen an die gerichtliche Einbringung der Anträge, die mit der elektronischen Unterschrift beglaubigt sind, die Verbreitung der Kommunikation zwischen Gerichten und Teilnehmern des Strafverfahrens. Das Problem der Überwindung der „digitalen Ungleichheit“ befindet sich in der Lösungsphase. In Zukunft wird vorgesehen die digitale Unterschrift in den Zentren zur Erbringung von Staatsdienstleistungen an einkommensschwache Personen kostenlos auszustellen (Großfamilien, alleinstehende Elternteile, Waisen, Behinderte, Veteranen des Krieges und der Arbeit). Seit 2019 wird die Zusammensetzung des Gerichts für die Behandlung der Strafsachen automatisch gebildet. Früher hat der Gerichtsvorsitzende die Strafsachen an die Richter verteilt, d.h. ein gewisses Ermessen war vorhanden, was begründete Zweifel an der Objektivität dieser Prozedur auslöste. Die Verwendung des automatisierten Systems der Verteilung von Strafsachen ist ein Schritt vorwärts. Aber diese Prozedur ist mit Schwierigkeiten verbunden, weil es ziemlich kompliziert ist die Richtwerte der Verteilung der gleichmäßigen Belastung der Richter einzuhalten. Die Strafsachen sind ganz unterschiedlich und können in verschiedenen Prozeduren behandelt werden (gewöhnliche Form, vereinfachte Reihenfolge, selbständig vom Richter, vom Kollegialgericht, vom Gericht mit der Beteiligung der Geschworenen). Die Behandlungsdauer jeder Strafsache hängt von der Zahl der einzelnen Taten, der Anzahl von Angeklagten, deren Stellung in der Sache und einer Reihe von anderen Faktoren ab, die schwer vorauszukalkulieren sind, obwohl man sogar moderne digitale Technologien benutzt. Bald werden alle Strafsachen unter den Rechtsanwälten automatisch verteilt, die ihre Zusage auf die Teilnahme am Strafverfahren bestimmungsmäßig gegeben haben. Dieses Programm ist von der Föderalen Rechtsanwaltskammer entwickelt. In Zukunft sieht das Justizministerium der Russischen Föderation vor ein einheitliches Portal für die Rechtsaufklärung und Rechtsinformierung mit Diensten zu schaffen, die die Suche nach den Anwälten für die Bürger erleichtert. Dafür werden die Register der Anwälte mit der Angabe zu deren Fachrichtung, E-Mail-Adressen und Telefonnummern zusammengestellt sein. Seit 2018 wird ein automatisier- Probleme der Digitalisierung im russischen Strafverfahren 147 tes Informationssystem zur Ernennung von Rechtsanwälten als Verteidiger im Strafverfahren erfolgreich von der Rechtsanwaltskammer der Stadt Moskau (im Rahmen eines Pilotprojekts) verwendet4. Die Untersuchung der Arbeit der Europäischen Kommission zur Effektivität der Rechtsprechung und des Europäischen Justizportals ermöglicht zu sehen, dass in den europäischen Staaten eine positive Erfahrung bezüglich der Verwendung von digitalen Technologien für die Verwirklichung des grenzüberschreitenden Informationsaustausches über Strafsachen unter Gerichten, Staatsanwaltschaft und Polizei gesammelt wurde5. Elektronischer Rechtsverkehr mit Strafverfolgungsbehörden und Gerichten sowohl waagerecht als auch senkrecht gibt es auch in der Russischen Föderation. Zum Beispiel besteht die Vertikale des elektronischen Rechtsverkehrs in der Staatsanwaltschaft aus der Generalstaatsanwaltschaft, Staatsanwaltschaften der Gebiete, Regionen, Bezirks- und Kreisstaatsanwaltschaften. Die Horizontale bedeutet Bezirksgericht – Bezirksstaatsanwalt – Bezirkspolizei. Bei uns werden in diese Plattform die Menschen, die die Strafanzeige gestellt haben, Verletzte, Verteidiger, Zivilkläger, Zivilbeklagte integriert sein. In Zukunft wird diese Plattform den Stand der elektronischen Interaktion für die Lösung der Fragen über die Erweisung der Rechtshilfe, Auslieferung von Verbrechern, die sich im Ausland befinden, Interaktion mit Interpol und dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte erreichen. Die Webseiten aller Gerichte, die jetzt jede einzeln aufzurufen sind (jedes Gericht hat seine eigene Webseite), werden in ein einheitliches Gerichtsportal integriert sein, das den Zugang eines jeden Benutzers in der ihm zugänglichen Informationssprache über alle Prozeduren der Gerichtstätigkeit sichern wird. Im Rahmen der Entwicklung der elektronischen Rechtsprechung werden Programme ausgearbeitet, die die automatische Benachrichtigung (per E-Mail) der Teilnehmer des Strafverfahrens über Ort, Tag und Uhrzeit der 4 Http://www.advokatymoscow.ru/appointment/documents/; https://fparf.ru/news/f pa/karmannye-advokaty-ostanutsya-ne-u-del/. 5 Das Europäische Justizportal: e-justice.europa.eu; CEPEJ, European Judicial Systems – Efficiency and Quality of Justice 2008, Council of Europe Publishing, 2010; CEPEJ, European Judicial Systems – Efficiency and Quality of Justice 2010, Council of Europe Publishing, 2012; CEPEJ, European Judicial Systems – Efficiency and Quality of Justice 2012, Council of Europe Publishing, 2014; CEPEJ Studies 21: https://rm.coe.int/cepej-studies-n21-council-of-europe-publishing-judicial-systems-o f-the/1680788248. Tatiana Suschina 148 Hauptverhandlung und Revisionsverhandlung ermöglichen. Die Verwendung des Dienstes der automatischen Benachrichtigung reduziert in einem bestimmten Maße die Belastung auf den Gerichtsapparat, indem sie ihn von der zeit- und kraftraubenden Arbeit befreit, die mit der Einsendung der Postbenachrichtigungen oder SMS-Benachrichtigungen an Antragsteller und sonstige Personen verbunden ist. Auch reduziert dies die Gerichtsausgaben für die Bezahlung der Mobilfunkdienstleistungen. Abgesehen von der aktiven Einführung der SMS-Benachrichtigungen in die Tätigkeit der Gerichte ist dieses Verfahren der Benachrichtigung nur für Handys der heimischen Mobilfunkanbieter möglich. Nicht immer gelingt es, die Tatsachen der Einsendung und des Erhalts der Mitteilung durch den Adressaten festzustellen. Der Wirkungsgrad der Arbeit in der SMS-Benachrichtigung hängt u.a. von der Menge der Geldmittel auf dem Konto des Antragstellers (seines Anwalts), dem Gerichtsstandort sowie der Verwendung des Handys mit der Nummer ab, die in der Zusage auf die Benachrichtigung angegeben ist. Zurzeit werden im Strafverfahren die Videokonferenzverbindung fürs Einvernehmen der weiter weg wohnenden Zeugen und Betroffenen aktiv verwendet, die Perspektiven des Übergangs von den Strafsachen in Papierform zu den elektronischen Strafsachen und der Schaffung des einheitlichen Registers für die Registrierung von Mitteilungen über begangene und bevorstehende Verbrechen schafft. Abgesehen von den positiven Tendenzen ist die Verwendung der digitalen Technologien im Strafverfahren mit prozessualen Risiken verbunden. Das sind beispielsweise die schlechte Lesbarkeit der Dateien, die Zuordnung nicht aller Dateien, niedrige Verbindungsqualität, Versagen des Computers oder Verlust des Handys6. Zu den eventuellen Unzulänglichkeiten der Videokonferenzverbindung sind u.a. niedrige Ton- und Bildqualität, das Vorhandensein der sonstigen technischen Störungen zu zählen. Es muss prozessrechtlich garantiert werden, dass Amtspersonen der Untersuchungsorgane Veränderungen in den prozessualen Unterlagen vornehmen, neue Unterlagen produzieren und alte Versionen vernichten7. 6 Vasilkova S.V., Lehrerhafte und praktische Aspekte der Verwendung der Kategorie "prozessuales Risiko" im Bereich der elektronischen Rechtsprechung: Vestnik grazhdanskogo prozessa, 2018, Nr. 4, S. 87–95. 7 Kholevĉuck A.G., Über die Notwendigkeit der Einführung von kryptografischen Verteidigungsmitteln der Information im Strafrechtsverfahren der RF: Rossijskij sledovatel', 2016, Nr. 14, S. 9–11; Riabtseva E.V., Gerichtliche Verteidigung der Rechte und Interessen der Bürger in der modernen Informationsgesellschaft: Rossijskaja justitsija, 2017, Nr. 5, S. 54–57. Probleme der Digitalisierung im russischen Strafverfahren 149 Die Möglichkeit der alternativen Akte in Papierform ist vorzusehen, wenn eine Person wegen einer körperlichen Behinderung an der Videokonferenz nicht teilnehmen kann oder die Hinzufügung irgendwelcher Unterlagen in Papierform erforderlich ist. In rechtem Maße diskutabel ist die Frage danach, welches der Organe, die die Informationen im Rahmen des elektronischen Rechtsverkehrs übergeben, die Verantwortung für deren Beständigkeit trägt. In der momentanen modernen Entwicklungsphase der Gesellschaft, darunter bei der Einführung von digitalen Technologien, ist die richtige Zuordnung der Möglichkeiten der traditionellen und digitalen Rechtsprechung erforderlich. Die digitalen Technologien können und sollen als Hilfsinstrumentarium dienen, das die optimale Organisierung der gerichtlichen Tätigkeit, den operativen Informationsaustausch sichert. Diese Technologien sollen ausschließlich im Interesse der Rechtsprechung verwendet werden, indem sie den Umfang der Papierunterlagen und die Fristen des Aktenlaufes in den Instanzen reduzieren, die Prozeduren der Einreichung der Anträge bei Gericht bzw. die Anrufung des Gerichtes erleichtern, die Vorbereitungsphase auf die gerichtliche Sitzung vereinfachen und die Beteiligung der Personen am Strafverfahren sichern, die weiter weg wohnen und keine Möglichkeit haben vor dem Gericht zu erscheinen. Zugleich sollen die digitalen Technologien die Prozeduren der rechtsprechenden Tätigkeit mit der entscheidenden Rolle des menschlichen Faktors darin nicht ersetzen. Tatiana Suschina 150 Technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung: Stand der Diskussion und rechtspolitische Überlegungen zur Einführung einer audiovisuellen Dokumentation strafgerichtlicher Hauptverhandlungen Oliver Sabel1 Einleitung Ich freue mich sehr über Ihre Einladung, an der Tagung zum Thema „Strafverfahren und Digitalisierung“ teilzunehmen und dann auch noch etwas zu meinem Herzensanliegen, der Einführung einer zeitgemäßen, diesen Namen auch verdienenden Protokollierung der strafgerichtlichen Hauptverhandlung, vortragen zu dürfen. Dabei wird ganz ausdrücklich die ministerielle, rechtspolitische Perspektive im Vordergrund stehen. Ich bin im Bundesjustizministerium seit Ende 2011 zuständig für das gerichtliche Strafverfahren, und der Anlass dafür, mich damals um die Übernahme dieses Referats zu bitten, war ganz ausdrücklich das Gesetzgebungsvorhaben zur elektronischen Akte in Strafsachen. Dieses Vorhaben ist, jedenfalls was die Kerngesetzgebung angeht, mit dem Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz vom 5. Juli 2017 mittlerweile zu einem vorläufigen Abschluss gekommen. Wie wir gestern gehört haben, liegt aber noch eine ganze Menge Arbeit vor uns, bis die E-Akte im Jahr 2026 hoffentlich flächendeckende Realität bei den deutschen Gerichten sein wird. Von Anbeginn meiner Tätigkeit im Strafverfahrensreferat des BMJ ging es aber auch und vor allem um Forderungen nach einer „Effektivierung“ und „Beschleunigung“ des Strafverfahrens. Vorschläge zur Effektivierung zielten und zielen dabei häufig recht einseitig auf eine Beschränkung von Verfahrensrechten des Beschuldigten ab. Auch als die Regierungsparteien der großen Koalition im Koalitionsvertrag für die 18. Legislaturperiode Anfang 2014 dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucher- I. 1 Der Verfasser ist Leiter des Referats „Gerichtliches Strafverfahren“ im Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz. Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Ansicht des Verfassers wieder. Der Vortragsstil wurde beibehalten. 151 schutz den Auftrag erteilte, eine Expertenkommission einzurichten, um Vorschläge zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens zu erarbeiten, standen zunächst solche Forderungen im Vordergrund. Dem Bundesjustizministerium war es demgegenüber wichtig, den Begriff der Effektivierung nicht von vornherein auf Beschleunigungs- und Vereinfachungsaspekte zu verengen. Effektivierung sollte vor allem auch als effektivere Erreichung der Ziele des Strafverfahrens, namentlich der bestmöglichen Ermittlung des wahren Sachverhalts in der Hauptverhandlung, verstanden werden. Deshalb hat sich die Kommission neben den offenbar unvermeidlichen Vorschlägen zur Einschränkung des Beweis- und Befangenheitsrechts, die auch jetzt gerade wieder Gegenstand gesetzgeberischer Überlegungen sind, von Anfang an auch die Förderung von Dokumentation, Transparenz und Kommunikation zum Ziel gesetzt. In ihrem Abschlussbericht2 heißt es hierzu: „Die Empfehlungen der Expertenkommission beruhen auf der Überzeugung, dass eine Effektivierung und Steigerung der Praxistauglichkeit des Verfahrens durch Beschleunigungen und Verfahrensvereinfachungen stets unter Wahrung der Rechte aller Verfahrensbeteiligten erfolgen muss. Ziel des Strafverfahrens muss die bestmögliche Wahrheitsfindung sein. Leitlinien der Empfehlungen zur Effektivierung des Strafverfahrensrechts sind vor diesem Hintergrund die Optimierung des Wahrheitsfindungsprozesses mit Hilfe moderner Technik, die Förderung von Transparenz und Kommunikation in der Verhandlungsführung, die Stärkung der Beschuldigtenrechte sowie die Beschleunigung von Verfahrensabläufen.“ Auf diese Weise ist das Thema der Dokumentation im Strafverfahren wieder auf die Agenda des BMJV und der Rechtspolitik gerückt, nachdem die Anwaltschaft bereits jahre-, wenn nicht jahrzehntelang vergeblich für die Einführung besserer Dokumentationsmöglichkeiten im Strafverfahren geworben hatte. Auch in dieser Legislaturperiode wird das Thema aktuell bleiben, wenn es auch keinen Niederschlag im Koalitionsvertrag oder in den Eckpunkten zur Modernisierung des Strafverfahrens gefunden hat, zu denen demnächst ein Gesetzentwurf vorgelegt werden soll. Immerhin wird ein in der 2 Bericht der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und des jugendgerichtlichen Verfahrens, https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/PDF/Abschlussbericht_Reform_ StPO_Kommission.html (abgerufen am 20. August 2019). Oliver Sabel 152 vergangenen Woche von der FDP-Fraktion vorgelegter Entwurf eines Gesetzes zur Nutzung audiovisueller Aufzeichnungen in Strafprozessen,3 der die verbindliche audiovisuelle Dokumentation von Hauptverhandlungen bei Land- und Oberlandesgerichten vorschlägt, wohl jedenfalls dafür sorgen, dass sich die Bundesregierung hierzu positioniert und sich auch der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages damit befasst. Zurück zur Expertenkommission: Diese hatte in ihrem Abschlussbericht konkrete Vorschläge zur Dokumentation von Vernehmungen im Ermittlungsverfahren unterbreitet, die zwischenzeitlich im Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 23. August 2017 umgesetzt worden sind und bereits Thema des gestrigen Tages waren. Demgegenüber konnte sich die Kommission bei der Dokumentation der Hauptverhandlung nicht auf konkrete Gesetzgebungsvorschläge einigen. Sie hat sich – und auch das mit denkbar knapper Mehrheit – lediglich auf die Empfehlung verständigt, die Einführung der audiovisuellen Dokumentation von Hauptverhandlungen mit Blick auf mögliche Auswirkungen auf das Revisionsverfahren sowie unter Berücksichtigung des Schutzes der Persönlichkeitsrechte der Verfahrensbeteiligten näher zu prüfen. Es wurden im Verlauf der Kommissionsarbeiten nahezu alle Aspekte ausgetauscht, die für und gegen eine technische Dokumentation der Hauptverhandlung sprechen können, und auf die ich jetzt näher eingehen werde. Hauptteil Die Vorteile einer vollständigen Dokumentation der Hauptverhandlung liegen auf der Hand: Vor allem könnte der Inhalt der gerichtlichen Beweisaufnahme, insbesondere der Inhalt von Zeugenaussagen, für alle Verfahrensbeteiligten – auch und gerade für das Gericht in der Urteilsberatung – verbindlich dokumentiert werden. II. 3 BT-Drs. 19/11090. [Ergänzung bei Drucklegung: Während der Gesetzentwurf der FDP-Fraktion erwartungsgemäß bisher nicht weiterbehandelt wurde, hat die Bundesministerin der Justiz und für Verbraucherschutz im Februar 2020 eine Expertengruppe eingesetzt, welche sowohl in rechtlicher als auch in technisch-organisatorischer Sicht die Grundlagen für ein künftiges Gesetzgebungsvorhaben schaffen soll, vgl. https://www.bmjv.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2020/021820_E xpertengruppe_Hauptverhandlung.html (abgerufen am 4. Mai 2020).] Technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung 153 Eine solche Dokumentation sieht das geltende Recht bekanntlich in Strafverfahren vor den Land- und Oberlandesgerichten – bis auf die seltenen Ausnahmefälle eines Wortprotokolls nach § 273 Absatz 3 der Strafprozessordnung – nicht (mehr) vor: Das vom Gesetzgeber im Jahr 1964 zwischenzeitlich eingeführte Inhaltsprotokoll auch für land- und oberlandesgerichtliche Strafverfahren wurde bereits 1974, gerade einmal zehn Jahre nach seiner Einführung, wieder auf die Verfahren vor dem Amtsgericht beschränkt. Bemerkenswert ist die Begründung des damaligen Gesetzentwurfs.4 Darin heißt es: „Damit soll ein rationeller Einsatz der den Gerichten zur Verfügung stehenden Protokollführer erreicht werden. (...) Die Wiederherstellung des früheren Rechtszustands (...) präjudiziert eine künftige Regelung nicht. Der Entwurf schlägt die Beseitigung des Inhaltsprotokolls (...) einzig deshalb vor, weil bei dieser Art des Inhaltsprotokolls und dem gegenwärtigen Rechtszustand bei der Ausgestaltung der Rechtsmittel der zur Herstellung der Niederschriften erforderliche Aufwand an Arbeit und Zeit nicht verantwortet werden kann. Einer Neuregelung mit dem Ziel der Einführung eines zuverlässigen Wortprotokolls mit Hilfe technisch überlegener Methoden, etwa des Tonbandprotokolls, sowie einer Umgestaltung des Rechtsmittelrechts in Richtung auf die Anerkennung einer rechtlichen Erheblichkeit des Protokollinhalts will der Entwurf nicht entgegenwirken.“ Seither sind 45 Jahre vergangen. Bemühungen der Bundesregierung oder des Gesetzgebers, den nicht ganz unerheblichen technischen Fortschritt in diesen Jahren zu nutzen, waren bis zu den Arbeiten der Expertenkommission nicht erkennbar. Dabei könnte ein Inhaltsprotokoll, wie die Expertenkommission festgestellt hat, auch den Gang der Hauptverhandlung und die Beachtung der wesentlichen Förmlichkeiten zuverlässiger – und auch wesentlich schneller – als bisher festhalten. Der Kommissionsbericht führt hierzu aus:5 Aufgrund der heute mitunter langen Hauptverhandlungen, die oft zahlreiche Verhandlungstage umfassen, der komplexeren Verfahrensvorgänge und der Zunahme von protokollierungspflichtigen Förmlichkeiten (etwa Hinweis-, Belehrungs- und Informationspflichten insbesondere auch im Zusammenhang mit einer Verständigung) kann der sichere Nachweis von Verfahrensvorgängen in der Hauptverhandlung allein durch das schriftliche Haupt- 4 BT-Drs. 7/551, S. 48. 5 Bericht (Fn. 2), S. 129 ff. Oliver Sabel 154 verhandlungsprotokoll fraglich werden. Denn insbesondere in umfangreichen Verfahren ist das schriftliche Hauptverhandlungsprotokoll fehleranfällig. Dazu trägt auch eine Protokollierungspraxis bei, die bei wesentlichen Förmlichkeiten, die sich im Alltag strafgerichtlicher Hauptverhandlungen häufig wiederholen, auf Formularvordrucke oder Textbausteine in Textverarbeitungsprogrammen zurückgreift. Dadurch kann bereits das Unterlassen einer gebotenen Streichung zu einer unzutreffenden Protokollierung führen, die dem Protokollführer wegen der Standardisierung des Vorgangs nicht bewusst wird. Eine heute technisch grundsätzlich mögliche audiovisuelle Aufzeichnung der Hauptverhandlung wäre damit der derzeitigen Protokollierung mit Blick auf eine umfassende und zuverlässige Dokumentation der Hauptverhandlung in vielerlei Hinsicht überlegen. Eine solche umfassende und zuverlässige Dokumentation kann den gerichtlichen Prozess der Wahrheitsfindung unterstützen und damit die Zuverlässigkeit der im Urteil getroffenen Feststellungen erhöhen. Denn aufgrund der derzeit fehlenden wörtlichen und visuellen Dokumentation der Beweisaufnahme hat das Gericht keine Möglichkeit, sich im Rahmen der Urteilsberatungen etwa einzelne Zeugenaussagen nochmals zu vergegenwärtigen. Dies kann aber insbesondere bei umfangreichen Verfahren für die Wahrheitsfindung von entscheidender Bedeutung sein. Denn während der Beweisaufnahme sind die Richter durch die Verhandlungsleitung, die Abfolge der Zeugenbefragungen und die zu fertigenden Notizen in ihrer akustischen und optischen Aufmerksamkeit vielfach gleichzeitig beansprucht. Es kann daher häufig nicht verhindert werden, dass das von ihnen Wahrgenommene mehr oder weniger große Lücken aufweist. Diese Mehrfachbelastung könnte reduziert und die Wahrnehmungsfähigkeit erhöht werden, wenn das Anfertigen von Mitschriften einer Zeugenaussage entfiele und sich alle Richter bestmöglich auch auf die nonverbalen Vorgänge einer Zeugenaussage konzentrieren könnten. Darüber hinaus könnte die audiovisuelle Aufzeichnung von Zeugenaussagen eine zuverlässigere Grundlage für die Urteilsberatung schaffen. Derzeit stellen die internen Mitschriften eines Richters, in der Regel des Berichterstatters, die einzige Aufzeichnung der Beweisaufnahme dar, auf die bei Zwischen- und Schlussberatungen zurückgegriffen werden kann. Besteht bei den Beratungen Uneinigkeit etwa über den Inhalt einer Zeugenaussage, liegen somit in der Regel nur Notizen eines Mitglieds des Spruchkörpers vor, die die Aussage naturgemäß nur so wiedergeben können, wie dieses sie verstanden hat. Eine audiovisuelle Aufzeichnung der Zeugenaussagen würde im Vergleich dazu während der Urteilsberatung eine deutlich zuverlässigere Erkenntnisquelle darstellen. Technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung 155 Zudem könnte die audiovisuelle Aufzeichnung der Hauptverhandlung die Transparenz der Verfahren deutlich stärken. Nicht nur bei langen Hauptverhandlungen, wie sie häufig vor großen Strafkammern oder vor Strafsenaten der Oberlandesgerichte stattfinden, kommt es immer wieder zu Unsicherheiten und auch zu Kontroversen zwischen den Verfahrensbeteiligten über die Ergebnisse durchgeführter Beweisaufnahmen, insbesondere von Zeugen- oder Sachverständigenvernehmungen. Mit zunehmender offener Kommunikation etwa über die vorläufige Bewertung der Ergebnisse der Beweisaufnahme, auch im Rahmen von Erörterungen nach § 257b StPO, treten diese Probleme vermehrt auf. Solche Kontroversen gefährden die Effektivität und Akzeptanz des Verfahrens und können zu Verzögerungen führen. Können sie nicht gelöst werden, kann die Überzeugungskraft der Entscheidung des Gerichts leiden, wenn sie auf zwischen den Verfahrensbeteiligten angezweifelter Tatsachengrundlage beruht. Durch den Rückgriff auf eine audiovisuelle Aufzeichnung beispielsweise einer in Rede stehenden Zeugenaussage könnten solche Unklarheiten beseitigt werden. Was spricht dann angesichts dieses Befunds im Kommissionsbericht eigentlich noch gegen die Einführung einer vollständigen Dokumentation der Hauptverhandlung in Bild und Ton? Hier werden in der aktuellen Diskussion vor allem vier Gründe angeführt, nämlich • der finanzielle Aufwand für die technische Ausstattung der Gerichte, insbesondere auch bei einer möglichen Transkription des Protokolls; • die Auswirkungen auf das Aussageverhalten der Verfahrensbeteiligten, insbesondere der Zeugen; • der Schutz der Persönlichkeitsrechte und • die Auswirkungen auf das Revisionsverfahren. Ein fünfter – und nach meinem Eindruck ganz wesentlicher Grund – für die Ablehnung einer vollständigen Dokumentation der Hauptverhandlung wird dagegen nur selten offen ausgesprochen: Es geht schlicht um die Deutungshoheit über das, was im Gerichtssaal gesprochen wurde. Die Richterin am Bundesverfassungsgericht Yvonne Ott hat dies jüngst als „Alleinherrschaft der Richter über die prozessuale Wahrheit“ bezeichnet.6 Und der renommierte Strafverteidiger Eberhard Kempf, seit vielen Jahren Vorkämpfer für die Einführung der zeitgemäßen Dokumentation, hat 6 Zitiert nach Janisch, „Warten auf den Videobeweis“, Süddeutsche Zeitung vom 25. Juni 2019, S. 6. Oliver Sabel 156 in einem lesenswerten Beitrag dargelegt, dass das Inhaltsprotokoll den Prozess der richterlichen Überzeugungsbildung grundsätzlich überprüfbar macht und damit die Interpretationsmacht der Richter auf jenes Maß beschränkt, das ihnen nach der Prozessordnung zusteht.7 Er lenkt damit zugleich den Blick wieder auf das in der aktuellen Diskussion wohl gewichtigste Argument: Die Überprüfbarkeit von Beweisfeststellungen im Strafurteil durch das Revisionsgericht. Diese Frage ist in den Beratungen der Expertenkommission kontrovers und emotional diskutiert worden. Die Befürchtung von Richterseite, der BGH werde „zum Filmclub der Nation“, weil er sich tagelang Aufzeichnungen landgerichtlicher Hauptverhandlungen ansehen müsse, wurde von Verteidigerseite mit dem Hinweis begegnet, Verteidiger wähnten sich beim Lesen der Urteilsausführungen zu einzelnen Aussagen oftmals „im falschen Film“. Im Kern geht es um die Frage, inwieweit die mit einem verbindlichen Verhandlungsprotokoll geschaffene Möglichkeit, Ausführungen im Urteil zu Inhalten der Beweisaufnahme mit dem Protokoll abzugleichen, zu einer revisionsrechtlichen Überprüfbarkeit und damit zu einer grundlegenden Umgestaltung des Wesens der Revision führt. Diese Frage ist, dem Auftrag der Expertenkommission entsprechend, im BMJV eingehend untersucht worden. Der Bundesanwalt Dr. Wehowsky, der diese Untersuchung im Rahmen einer Abordnung an das BMJV durchgeführt hat und – immerhin – Leiter der Revisionsabteilung beim Generalbundesanwalt ist, gelangt darin zu dem Ergebnis, dass das Revisionsrecht und insbesondere die von der Rechtsprechung zum sogenannten „Rekonstruktionsverbot“ entwickelten Grundsätze durch ein Inhaltsprotokoll nicht grundsätzlich infrage gestellt werden und jedenfalls beherrschbar sind.8 Dies entspricht übrigens dem historischen Befund aus der Zeit zwischen 1964 und 1974, in der sich ja der BGH mit zahlreichen Revisionsverfahren zu befassen hatte, in denen ein Inhaltsprotokoll vorlag. Die Abschaffung des Inhaltsprotokolls wurde seinerzeit ausdrücklich damit begründet, dass dieses Protokoll für das Revisionsverfahren nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wertlos sei und daher den Aufwand nicht rechtfertige. Der BGH hatte im Jahr 1965 geurteilt, dass das Revisi- 7 Kempf, „Eine Frage der Macht“, ZEIT Nr. 15/2018 vom 5. April 2018, S. 14. 8 Vgl. zu den Ergebnissen seiner Untersuchung Wehowsky, NStZ 2018, 177. Technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung 157 onsgericht nicht zu prüfen habe ob die Beweisfeststellungen im Urteil mit den Aussagedarstellungen im Protokoll übereinstimmen.9 Die Frage, ob im Zuge der Einführung einer Dokumentation der Hauptverhandlung gesetzliche, wenn auch möglicherweise nur klarstellende Anpassungen des Revisionsrechts erfolgen sollten, kann hier nicht näher beleuchtet werden. Möglich wäre das auf jeden Fall. Insbesondere könnten die von der Rechtsprechung zum sogenannten „Rekonstruktionsverbot“ entwickelten Grundsätze kodifiziert werden, das ja derzeit nicht gesetzlich geregelt ist und auch nach der Rechtsprechung des BGH nicht ausnahmslos gilt. Fängt man allerdings einmal damit an, die Rechtsprechungsgrundsätze zur Inbegriffsrüge zu kodifizieren oder eine neue „Beweisfeststellungsrüge“ zu schaffen,10 schließen sich sofort zahlreiche Fragen an, die in eine Gesamtrevision des Revisionsrechts – eine weitere Mammutaufgabe – münden könnten. Ich meine aber, dass die revisionsrechtlichen Gefahren nicht nur gut beherrschbar sind, sondern auch praktisch überbewertet werden. Denn bereits die Tatsache, dass ein vollständiges, verbindliches Protokoll über die Hauptverhandlung vorliegt, wird dazu führen, dass krasse, urteilsrelevante Diskrepanzen zwischen tatsächlicher Aussage und dem im Urteil wiedergegebenen Inhalt der Aussage kaum mehr denkbar sind. Denn künftig wird ja gerade auch das Gericht bei der Urteilsberatung sowie bei Vorbereitung und Abfassung des Urteils auf die relevanten Protokollpassagen zurückgreifen und im Urteil tunlichst keine hierzu im Widerspruch stehenden Beweisfeststellungen treffen. Das Revisionsrecht sollte daher einer audiovisuellen Dokumentation der Hauptverhandlung ebenso wenig im Wege stehen wie die Aspekte des Persönlichkeitsschutzes und der möglichen Beeinflussung von Zeugen durch die Aufzeichnung.11 Zu letzterer an dieser Stelle nur so viel: Der Gesetzgeber hat in der vergangenen Legislaturperiode auch das Gesetz zur Erweiterung der Medien- öffentlichkeit in Gerichtsverfahren12 beschlossen, das unter anderem die vollständige Aufzeichnung zeitgeschichtlich bedeutender Gerichtsverfahren zulässt. Das BMJ hat sich bei der Vorbereitung dieses Gesetzes sehr ausführlich auch mit den möglichen Auswirkungen von Kameras im Gerichtssaal auf 9 BGH, Urteil vom 26. Oktober 1965, 5 StR 405/65, NJW 1966, 63. 10 Vgl. in diesem Sinn Mosbacher, StV 2018, 182. 11 Hierzu eingehend Wehowsky, StV 2018, 685. 12 Gesetz zur Erweiterung der Medienöffentlichkeit in Gerichtsverfahren – EMöGG vom 8. Oktober 2017, BGBl. I S. 3546. Oliver Sabel 158 das Aussageverhalten der Prozessbeteiligten befasst. Es hat hierzu die führende aussagepsychologische Sachverständige angehört. Diese sind zu dem – für mich sehr nachvollziehbaren – Schluss gelangt, dass die bloße Tatsache einer Kameraaufzeichnung hinter die übrigen Faktoren zurücktritt, die das Aussageverhalten in einer öffentlichen Gerichtsverhandlung beeinflussen. Insbesondere die Exposition eines Zeugen gegenüber dem Gericht, der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft, aber möglicherweise auch die Aussage in unmittelbarer Anwesenheit einer Vielzahl von Personen im Zuschauerraum lassen es danach unwahrscheinlich erscheinen, dass der Zeuge die Aufzeichnung durch eine Kamera entscheidend wahrnimmt. Schluss Gestatten Sie mir deshalb zum Abschluss noch einmal ein Plädoyer für die technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung: Jetzt – 45 Jahre nach der nur „vorübergehenden“ Abschaffung durch den Gesetzeber – ist die Zeit reif für eine solche audiovisuelle Dokumentation. Das Ausland zeigt, dass dies heute technisch kein Hexenwerk mehr ist. Spanien etwa zeichnet – übrigens mit deutscher Technik von Siemens- Fujitsu13 – alle Strafprozesse vollständig auf und ersetzt hierdurch das herkömmliche Protokoll vollständig. Auch bei den internationalen Strafgerichtshöfen kommt der Aufzeichnung – allerdings, wie wir noch hören werden, in modifizierter Form mit simultanem Transkript – eine erhebliche Bedeutung zu. Ich halte allerdings den Vorschlag des Richters am Internationalen Strafgerichtshof Bertram Schmitt, in Deutschland zunächst „nur“ ein herkömmliches Wortprotokoll gesetzlich zu regeln und auf die technische audiovisuelle Aufzeichnung zu verzichten14, nicht für praktikabel. Denn bei uns fehlt es an einer Tradition der Gerichtsstenographen. Die bei den Amtsgerichten geführten Protokolle genügen oft kaum den Anforderungen an ein verbindliches Inhaltsprotokoll. Die Ausbildung der Justizangestellten ist nicht auf die Mitschrift von Verhandlungen ausgerichtet; Stenographie ist schon lange kein Ausbildungsinhalt mehr. III. 13 https://www.fujitsu.com/es/Images/Folleto_Justicia_V1.pdf (abgerufen am 20. August 2019). 14 Schmitt, NStZ 2019, 1. Technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung 159 Hinzu kommt, und mit diesem Ausblick will ich dann auch schließen, dass allein die vollständige audiovisuelle Dokumentation der Hauptverhandlung Chancen für eine Weiterentwicklung des Strafverfahrens bietet, die durch herkömmliche Schriftprotokolle ebenso wenig erreicht werden können wie durch eine – als „milderes Mittel“ ebenfalls vorgeschlagene – reine Tonaufzeichnung. Nur wenn nämlich die gesamte Hauptverhandlung in Bild und Ton aufgezeichnet wurde, lässt dies Rechtsänderungen möglich erscheinen, mit denen die gravierenden Probleme, denen das Strafverfahren zunehmend ausgesetzt ist, an der Wurzel und nicht lediglich in den Symptomen bekämpft werden können. Insbesondere über komplexen, lang andauernden Strafverfahren – den sogenannten „Umfangsverfahren“ – schwebt nämlich das Damoklesschwert des Platzens wegen des dauernden oder längerfristigen Ausfalls eines Richters. In dem Bestreben, ein solches Platzen zu verhindern, werden Ergänzungsrichter und Ergänzungsschöffen bestellt, die dazu verdammt sind, teilnahmslos ununterbrochen an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Verteidigungsstrategien kreisen darum, Verfahren mit Blick auf die anstehende Pensionierung von Richtern in die Länge zu ziehen, um eine Aussetzung der Hauptverhandlung mit anschließendem Strafrabatt wegen überlanger Verfahrensdauer zu erzwingen. Demselben Ziel dienen Befangenheitsanträge. Der Gesetzgeber versucht, dem durch immer weitere Einschränkungen des Beweisantrags- und Befangenheitsrechts zu begegnen. Auch Unterbrechungsmöglichkeiten sollen – wie jetzt zum gesetzlichen Mutterschutz geplant – immer weiter ausgedehnt werden.15 Allerdings haben all diese Mittel ihre Grenzen. Bereits beim gesetzlichen Mutterschutz wird eine Unterbrechung der Hauptverhandlung wohl nicht alle denkbaren Zeiträume erfassen können, weil – jedenfalls ohne eine vollständige Dokumentation der Hauptverhandlung – die Einheitlichkeit der Hauptverhandlung nach einer Unterbrechung, die im Einzelfall allein aufgrund der Mutterschutzzeiten mehr als fünf Monate betragen 15 Vgl. hierzu die Vorschläge im Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 8. August 2019, https://www.bmjv.de/SharedDocs/ Gesetzgebungsverfahren/DE/Modernisierung_Strafverfahren.html (abgerufen am 20. August 2019). [Ergänzung bei Drucklegung: Das Gesetz ist mittlerweile in Kraft getreten: Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 10. Dezember 2019, BGBl. I S. 2121, die Gesetzesbegründung ist als BT-Drs. 19/14747 verfügbar.] Oliver Sabel 160 würde, nicht zu wahren wäre. Dass Befangenheits- und Beweisantragsrechte nicht beliebig verkürzt werden können, steht ohnehin außer Frage. Deshalb bietet es sich an, bei Vorliegen einer vollständigen audiovisuellen Dokumentation die Möglichkeit eines Richterwechsels während der laufenden Hauptverhandlung in den Blick zu nehmen.16 Ein solcher Richterwechsel, wie er in Deutschland in den übrigen Verfahrensordnungen – etwa im Zivilprozess – ohne weiteres zulässig ist, begegnet keinen Bedenken mit Blick auf den gesetzlichen Richter. Und auch der – verfassungsrechtlich nicht verbürgte – Grundsatz der Unmittelbarkeit, den derzeit § 226 Absatz 1 für den Strafprozess einfachgesetzlich in besonders strenger Weise ausgestaltet, kann modern interpretiert werden und steht einem Richterwechsel dann nicht im Wege, wenn der hinzutretende Richter sich aufgrund der vollständigen Dokumentation in den Stand der Hauptverhandlung einarbeiten kann und dann nur noch solche Teile der Hauptverhandlung wiederholt werden müssen, bei denen es in besonderer Weise auf den persönlichen Eindruck des hinzutretenden Richters ankommt. Auch hierzu bietet der Zivilprozess, der sich ja ebenfalls dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verschrieben sieht, ein mögliches Vorbild. Das Effektivierungspotential eines solchen Richterwechsels wäre, ohne dass die Verfahrensrechte beschnitten würden, enorm. Aber das, meine Damen und Herren, sind derzeit nur rechtspolitische Gedankenspiele. Zunächst geht es darum, jetzt die Digitalisierung des Strafverfahrens voranzubringen und den Schritt vom 19. in das 21. Jahrhundert auch in der strafgerichtlichen Hauptverhandlung zu wagen. Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit und hoffentlich auch Unterstützung! 16 Vgl. zu diesen – erstmals auf dem 2. Strafkammertag im September 2017 vorgestellten – ministeriellen Vorüberlegungen Wehowsky, StV 2018, 685. Technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung 161 Audiovisuelle Dokumentation der tatrichterlichen Hauptverhandlung im Strafrecht und ihre Folgen für die Revision* Hans Kudlich Hinführung Aufmerksame Zeitungsleser sind in den letzten beiden Jahren immer wieder einmal auf Schlagzeilen wie „Achtung Videobeweis“ gestoßen – dies aber vielleicht seltener im Politik- als im Sportteil ihrer Morgenlektüre, hat doch die Einführung des „Videoschiedsrichters“ u.a. in der Fußballbundesliga vielfach die Gemüter erhitzt. Das Anliegen ist nachvollziehbar: Trotz verschiedener Einwände – von möglichen Fehlerquellen über den Schutz der „Tatsachenentscheidungen“ des Schiedsrichters bis zur Schicksalshaftigkeit von Fehlentscheidungen, die einen Teil des besonderen Reizes des Fußballspiels ausmachen – leuchtet auch unmittelbar ein, dass es eigentlich ein Gebot der Fairness ist, wenn Spiele nicht durch nachprüfbare Fehlentscheidungen entschieden werden. Denn mutatis mutandis gilt auch für die schiedsrichterliche Bewertung eines Fußballspiels, was der Große Strafsenat für das Strafverfahren ausgeführt hat: „Auch die Revisionsgerichte sind der Wahrheit verpflichtet; wenn prozessual erhebliche Tatsachen aus der tatrichterlichen Hauptverhandlung der Klärung bedürfen, muss grundsätzlich der wahre Sachverhalt, wie er sich zugetragen hat, maßgeblich sein.“ Aber Vorsicht! Auch wenn die letztgenannte Äußerung wie ein klares Statement zu unserem heutigen Thema klingt und zu dem Schluss verleiten könnte, dass audiovisuelle Aufzeichnungen der Hauptverhandlung, wenn es sie denn geben sollte, auch zur Ermittlung der Wahrheit über I. * Vortrag auf der Tagung „Strafverfahren und Digitalisierung“ in Leipzig (05./06.07.2019). Der Vortragsstil wurde weitgehend beibehalten. Für ihre Mithilfe bei der Vorbereitung des Beitrags danke ich meiner Wissenschaftlichen Mitarbeiterin Jennifer Koch, für die sorgfältige Korrektur meiner wissenschaftlichen Mitarbeiterin Derya Aksoy. Teile des Textes stimmen mit der schriftlichen Fassung meines weitgehend themenidentischen Vortrags auf dem 7. Karlsruher Strafrechtsdialog am 21.06.2019 überein. 163 „prozessual erhebliche Tatsachen aus der tatrichterlichen Hauptverhandlung“ in der Revision genutzt werden können, so hat sie doch in Wahrheit nichts mit Bild-Ton-Aufzeichnungen zu tun, sondern stammt aus der Entscheidung des Großen Strafsenats zur Zulässigkeit der so genannten „Rügeverkümmerung“.1 Dass die Rechtsprechung in diesen Fällen trotz des formalen Charakters der Revision und trotz der nach der Systematik des Revisionsrechts ganz unzweifelhaften (wenngleich in dieser Entscheidung vom Bundesgerichtshof doch relativ „klein geredeten“) eigenen „formellen Wahrheit“ des Revisionsverfahrens in solchen Fällen, in denen es – nicht denknotwendig, aber in der Phänomenologie der entschiedenen Kasuistik – um das „Halten“ eines Urteils auf die Revision des Angeklagten hin geht, einen materiell-wahrheitlichen Kontrapunkt zum formalen Revisionsverfahren postuliert, sollten wir im Hinterkopf behalten. Gleichwohl ist die Diskussion um die audiovisuelle Aufzeichnung der Hauptverhandlung älter als diejenige um den Videobeweis in der Bundesliga. Schon in den Jahren 2002 und 2004 haben sich Diemer2 und Hofmann3 mit der zumindest ähnlich gelagerten Frage beschäftigt, wie Aufnahmen, welche nach § 247a StPO gefertigt werden bzw. nach § 255a StPO in die Hauptverhandlung eingeführt werden, in der Revision genutzt werden können. Im Jahr 2010 ist durch eine Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer und einen entsprechenden Vorschlag für einen Gesetzesentwurf das Thema einer audiovisuellen Aufzeichnung der Hauptverhandlung insgesamt weiter in den Vordergrund gerückt4 und im Jahr 2015 auch im Bericht der Expertenkommission zur StPO-Reform aufgenommen worden.5 Diese hat vorsichtig empfohlen, die Einführung einer 1 BGHSt 51, 298 (309) sowie dazu Dehne-Niemann, ZStW 121 (2009), 321; Kudlich, BLJ 2007, 125; Schumann, JZ 2007, 927; Wagner, GA 2008, 442. Vgl. zur nachfolgenden Entscheidung BVerfGE 122, 248 auch I. Roxin, GA 2010, 425; Schünemann, StV 2010, 538; Kudlich/Christensen, JZ 2009, 943. 2 Vgl. Diemer, NStZ 2002, 16 ff. sowie auch bereits dens., NJW 1999, 1667. 3 Vgl. Hofmann, StraFo 2004, 303 ff. 4 Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer, Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Wahrheitsfindung im Strafverfahren durch verstärkten Einsatz von Bild-Ton-Technik, https://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stell ungnahmen-deutschland/2010/februar/stellungnahme-der-brak-2010-01.pdf, zuletzt abgerufen am 13.07.2019. 5 Vgl. Bericht der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und des jugendgerichtlichen Verfahrens, S. 128 ff., https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/PDF/Abschlussbe richt_Reform_StPO_Kommission.pdf?__blob=publicationFile&v=2, zuletzt abgerufen am 13.07.2019. Hans Kudlich 164 audiovisuellen Dokumentation näher zu prüfen und dabei insbesondere die Auswirkungen auf das Revisionsverfahren zu berücksichtigen,6 welche zumindest nicht die grundsätzliche Aufgabenverteilung zwischen Tatsachen- und Revisionsinstanz berühren sollen. Schon dieser Hinweis zeigt, dass die Konsequenzen für die Revision nicht nur ein wichtiger, sondern auch ein besonders vulnerabler Punkt eines Projekts „audiovisuelle Aufzeichnung der Hauptverhandlung“ darstellen.7 Realbereich Wir sprechen über ein Projekt de lege ferenda, und natürlich hätte der Gesetzgeber hier einen mehr oder weniger großen Spielraum in der Ausgestaltung. Als Grundlage für die nachfolgenden rechtlichen Überlegungen soll von folgenden Rahmenbedingungen ausgegangen werden, welche vielfach so oder ähnlich auch in der Literatur als sinnvolle bzw. realistische Szenarien zu Grunde gelegt werden: • Die Aufzeichnung sollte audiovisuell sein, d.h. nach Möglichkeit nicht nur eine Tonspur enthalten, sondern auch Gestik und Mimik der jeweils sprechenden Personen festhalten.8 II. 6 Vgl. Bericht der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und des jugendgerichtlichen Verfahrens, S. 132, https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/PDF/Abschlussberic ht_Reform_StPO_Kommission.pdf?__blob=publicationFile&v=2, zuletzt abgerufen am 13.07.2019. 7 Erst einige Monate nach der Tagung und auch erst nach Fertigstellung des Manuskripts hat der Rechtsausschuss des Bundestages empfohlen, beim Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz eine Expertengruppe aus Praktikerinnen und Praktikern der Strafrechtspflege einzusetzen, um die Chancen und Risiken der audiovisuellen Aufzeichnung der Hauptverhandlung auszuloten, vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss) zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Strafverfahrens u.a., BT-Drucks. 19/15161 v. 13.11.2019, S. 11. 8 Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer, Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Wahrheitsfindung im Strafverfahren durch verstärkten Einsatz von Bild-Ton-Technik, S. 6, https://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/ stellungnahmen-deutschland/2010/februar/stellungnahme-der-brak-2010-01.pdf, zuletzt abgerufen am 15.06.2019. Audiovisuelle Dokumentation der tatrichterlichen Hauptverhandlung im Strafrecht 165 • Die Aufzeichnung soll das bisherige Hauptverhandlungsprotokoll – zumindest zunächst – nicht ersetzen, sondern neben dieses treten.9 • Aufzuzeichnen wären – jedenfalls in einem ersten Schritt, aber vielleicht auch dauerhaft – nur erstinstanzliche Verfahren vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht.10 Dabei geht es nicht nur um Kapazitätsfragen, sondern auch darum, dass es sich hier zum einen um Verfahren handelt, bei denen sowohl hinsichtlich der abzuhandelnden Straftatbestände als auch hinsichtlich der drohenden Rechtsfolgen besonders „viel auf dem Spiel steht“ und in denen zum anderen eine zweite Tatsacheninstanz fehlt, innerhalb derer etwaige Unklarheiten über den Verlauf der ersten Instanz dann im Rahmen der Berufung geklärt werden könnten. Ob darüber hinaus anfangs in Gestalt von Pilotprojekten nur ausgewählte Gerichte eine solche Aufzeichnung einführen sollten, erscheint eher als praktisches Problem, welches mit den grundsätzlichen Rechtsfragen nicht zusammenhängt. • Nicht nur das Gericht, sondern auch die anderen Verfahrensbeteiligten (d.h. jedenfalls Staatsanwaltschaft und Verteidigung) haben Zugriff auf die Aufzeichnungen. Dieser kann während des laufenden Verfahrens darauf beschränkt sein, dass auf einen entsprechenden Antrag hin das Gericht einschlägige Ausschnitte zur Verfügung stellt bzw. in der Hauptverhandlung noch einmal vorspielt;11 nach Abschluss der Hauptverhandlung steht die Aufzeichnung ebenso wie das Protokoll den Be- 9 Vgl. etwa Bericht der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und des jugendgerichtlichen Verfahrens, S. 131, https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/PDF/Abschl ussbericht_Reform_StPO_Kommission.pdf?__blob=publicationFile&v=2, zuletzt abgerufen am 15.06.2019; Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer, Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Wahrheitsfindung im Strafverfahren durch verstärkten Einsatz von Bild-Ton-Technik, S. 6, https://www.brak.de/zur-rec htspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2010/februar/stellun gnahme-der-brak-2010-01.pdf, zuletzt abgerufen am 15.06.2019. 10 Vgl. Bericht der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und des jugendgerichtlichen Verfahrens, S. 131, https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/PDF/Abschluss bericht_Reform_StPO_Kommission.pdf?__blob=publicationFile&v=2, zuletzt abgerufen am 15.06.2019; Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer, Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Wahrheitsfindung im Strafverfahren durch verstärkten Einsatz von Bild-Ton-Technik, S. 6, https://www.brak.de/zur-rec htspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2010/februar/stellun gnahme-der-brak-2010-01.pdf, zuletzt abgerufen am 15.06.2019; Wehowsky, NStZ 2018, 177. 11 Vgl. hierzu auch Bartel, StV 2018, 678 (679). Hans Kudlich 166 teiligten zur Prüfung und gegebenenfalls zur Ausarbeitung von Rechtsmitteln zur Verfügung. Auswirkungen einer audiovisuellen Aufzeichnung auf die Tatsacheninstanz Wenn von verschiedener Seite trotz des Hinweises auf mögliche Probleme im Zusammenhang mit der Revision eine audiovisuelle Aufzeichnung gefordert oder jedenfalls ihre Prüfung empfohlen wird, ist damit offenbar die Vorstellung verbunden, dass eine solche jedenfalls in der Tatsacheninstanz verschiedene Vorteile mit sich bringt. Diese sollen hier knapp skizziert werden, obwohl sie nicht im Mittelpunkt meines Themas stehen, da sich Tatsacheninstanz und Revision letztlich auch nur im Wechselspiel miteinander richtig verstehen lassen. Chancen Als Chancen einer audiovisuellen Aufzeichnung auch schon für das erstinstanzliche Verfahren werden insbesondere folgende Aspekte erwähnt: Alle Verfahrensbeteiligten werden zumindest partiell von ihren Mitschriften entlastet12 und können sich deshalb besser auf das prozessuale Geschehen konzentrieren; die Aufzeichnung kann eine gute Grundlage für die Erstellung des späteren Hauptverhandlungsprotokolls sein13 (soweit dieses, vgl. soeben, nicht durch die Aufzeichnung ersetzt wird, sondern neben diese tritt und weiterhin nach allgemeinen Vorschriften zu fertigen wäre). Gerade gegenüber diesem Hauptverhandlungsprotokoll bietet die Aufzeichnung aber – insbesondere auch hinsichtlich des vollständigen und exakten Wortlautes von Zeugenaussagen – eine vollständigere Grundlage,14 welche etwa innerhalb der Tatsachenverhandlung auch für Vorhalte an andere Verfahrensbeteiligte genutzt werden kann; das sichere Wissen um die Do- III. 1. 12 Vgl. Bartel, StV 2018, 678 (679 f.). 13 Vgl. Bartel, StV 2018, 678 (680). 14 Zur Überlegenheit gegenüber der richterlichen Mitschrift beim Ziel, das, was sich in der Hauptverhandlung tatsächlich zugetragen hat, möglichst zuverlässig zu dokumentieren, auch Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer, Stellungnahme Nr. 30/2019 zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Strafverfahrens – BR-Drs. 532/19, https://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellu ngnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2010/februar/stellungnahme-der-bra k-2010-01.pdf. Audiovisuelle Dokumentation der tatrichterlichen Hauptverhandlung im Strafrecht 167 kumentation entsprechender Aussagen könnte den Bedarf an zeitraubenden affirmativen Beweisanträgen verringern;15 zuletzt wird – wenn auch nicht für allzu viele Verfahren von tatsächlicher Relevanz – eine Erweiterung des Rechts der Ergänzungsrichter in Gestalt eines so genannten Austauschrichters für möglich gehalten.16 Probleme Als zu klärende Probleme bereits innerhalb der Tatsacheninstanz wird auf das Persönlichkeitsrecht der Aussagenden17 im Falle einer audiovisuellen Aufzeichnung ebenso hingewiesen wie auf Missbrauchsrisiken,18 wenn etwa solche Aufzeichnungen unzulässig veröffentlicht werden. Freilich scheint es in den bisherigen Fällen, in denen audiovisuelle Aufzeichnungen aus Strafverfahren etwa nach Maßgabe der §§ 58a, 247a StPO vorliegen, noch keine umfangreichen Erfahrungen zu einem gehäuften Auftreten solcher Missbrauchsfälle zu geben. Auch darf nicht aus dem Blick verloren werden, dass entsprechende Missbräuche (selbstverständlich misslich, nach Möglichkeit zu verhindern und im Fall ihres Eintretens zu ahnden wären, aber) bei einer Dokumentation der grundsätzlich öffentlichen Hauptverhandlung weniger schwer wiegen würden als bei solchen Aufzeichnungen, die sonst gerade nicht in der Öffentlichkeit vorgeführt werden. Ein praktisches Problem sind die erforderlichen Ressourcen,19 nicht nur für die technische Ausstattung der Gerichtssäle, sondern insbesondere auch für die entsprechende Manpower, die jedenfalls am Anfang gewiss erforderlich wäre, um solche Aufzeichnungsvorgänge fehlerfrei zu gestalten. Auch wird ein „Anschwellen der Urteilsgründe“ in dem Bestreben befürchtet, alles, was audiovisuell dokumentiert ist, auch im Urteil zu erwähnen.20 Zuletzt könnte man – nach meiner persönlichen Ansicht freilich nicht überzeugend – ähnliche Bedenken gegen die Aufzeichnungen vor- 2. 15 Vgl. Bartel, StV 2018, 678 (680). 16 Vgl. Bartel, StV 2018, 678 (679 f., 684 f.) sowie eingehend Wehowsky, StV 2018, 685 (688 ff.). 17 Eingehend hierzu Wehowsky, StV 2018, 685 ff. 18 Vgl. Wehowsky, StV 2018, 685 (687 f.). 19 Vgl. Bartel, StV 2018, 678 (680). 20 Vgl. Bartel, StV 2018, 678 (680). Hans Kudlich 168 bringen, die auch für das Verbot von Fernsehaufnahmen nach § 169 I S. 2 GVG (entspricht § 169 S. 2 GVG a.F.) vorgebracht wurden und werden.21 Chancen und Risiken für die Revision Einordnung Wo aber liegen nun die spezifischen Probleme im Zusammenhang mit der Revision? Zur dort zu leistenden rechtlichen Überprüfung des Urteils gehört auf den ersten Blick auch, ob die Tatsachen rechtmäßig festgestellt worden sind; und möglicherweise ist für die Rechtmäßigkeit des Urteils auch entscheidend, ob dieses seine Grundlagen aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung erzielt, vgl. § 261 StPO. Vor diesem Hintergrund scheint für die Richtigkeitskontrolle nicht nur dem Urteilstext, sondern durchaus auch dem, was in der Hauptverhandlung passiert oder nicht passiert ist, (potentielle) Bedeutung zuzukommen. Ein Rückgriff auf eine entsprechende Aufzeichnung dieser Vorgänge scheint daher für die Revision attraktiv zu sein. Andererseits wird stets darauf hingewiesen, dass die Revision gerade keine zweite Tatsacheninstanz ist und dass für die Revision das ungeschriebene Verbot der Rekonstruktion der Hauptverhandlung gelten soll. Dessen zwei zentrale Zielrichtungen lassen sich verkürzt dahingehend zusammenfassen,22 dass • das Revisionsgericht nicht zu prüfen hat, ob der Angeklagte oder ein Zeuge oder ein Sachverständiger in der Hauptverhandlung tatsächlich so ausgesagt hat, wie dies in den Urteilsgründen festgestellt ist und dass • eine Beweiserhebung des Revisionsgerichts über Einzelheiten der tatrichterlichen Beweisaufnahme, welche nicht zu den wesentlichen IV. 1. 21 Gemeint ist die Gefahr, die Verfahrensbeteiligten könnten auf Grund der besonderen Situation der Aufnahme ein gänzlich unnatürliches und damit im Ergebnis auch der Wahrheitsfindung nicht dienliches Verhalten an den Tag legen. Die Gefahr erscheint mir bei Aufzeichnungen für rein interne Zwecke freilich ungleich geringer. Hinzu kommt, dass die professionellen Beteiligten sich an diese Situation rasch gewöhnen würden, während etwa für viele Zeugen oder den Angeklagten die Situation vor Gericht ohnehin so sehr ungewohnt und „besonders“ ist, dass durch die Aufnahmen zur internen Dokumentation keine große Steigerung zu erwarten sein dürfte. 22 Vgl. statt vieler nur MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, Bd. IV, 2019, Vor § 333 Rn. 56 ff. sowie § 337 Rn. 75 ff. Audiovisuelle Dokumentation der tatrichterlichen Hauptverhandlung im Strafrecht 169 Förmlichkeiten zählen und deshalb nicht im Hauptverhandlungsprotokoll aufzunehmen sind, ausgeschlossen ist. So fest freilich weitgehend die Geltung eines solchen „Rekonstruktionsverbotes“ steht, so unbestritten ist auch, dass die Rechtsprechung Ausnahmen davon macht,23 so dass sich die Frage stellt, ob die Verwertung audiovisueller Aufnahmen unter die bisherigen Verwertungen fallen oder aber neue Ausnahmen rechtfertigen könnte. Sachrügen Was bedeutet das nun im Einzelnen? Für etwaige Sachrügen kommt als Erkenntnisquelle hierzu grundsätzlich nur das Urteil in Betracht.24 Wenn – und das legt die bisherige Rechtsprechung durchaus nahe25 – audiovisuelle Aufzeichnungen als solche nicht unter § 267 I 3 StPO fallen,26 sind sie damit für den Bereich der Sachrügen unerheblich. Verfahrensrügen Für potentielle Auswirkungen auf Verfahrensrügen ist die Frage dagegen etwas schwieriger und differenzierter zu beantworten:27 Äußerer Ablauf des Verfahrens Für Rügen mit Blick auf den äußeren Ablauf des Verfahrens würde eine audiovisuelle Aufnahme wohl oft keinen großen Unterschied bzw. Ertrag bringen (aber auch keinen „Schaden“ anrichten), soweit diese Abläufe als wesentliche Förmlichkeiten unter §§ 273, 274 StPO fallen. Wenn hier keine entsprechende Gesetzesänderung erfolgen würde, ist hinsichtlich der Einhaltung bzw. Nichteinhaltung dieser Förmlichkeiten allein das Hauptverhandlungsprotokoll ausschlaggebend. Jedoch sind zum einen (zwar die 2. 3. a) 23 Vgl. im Überblick nur MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 337 Rn. 77 ff. 24 Vgl. MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 337 Rn. 90. 25 Nachweise hierzu und auch zur offeneren Diskussion im Schrifttum bei Jahn/Brodowski, Festschrift Rengier, 2018, S. 409 (416 f.). 26 Vgl. hierzu in diesem Band den Beitrag von Jahn/Brodowski, S. 67 ff. 27 Vgl. Wehowsky, NStZ 2018, 177 ff. Hans Kudlich 170 meisten, jedoch) nicht alle Förmlichkeiten „wesentliche“ im Sinne der genannten Vorschriften, zum anderen kann in (freilich insgesamt eher engen und seltenen) Ausnahmen auch die Beweiskraft des Protokolls entfallen.28 In diesen Fällen hat das Revisionsgericht das Vorliegen eines Verfahrensfehlers im Freibeweisverfahren festzustellen. Wenn zu diesem Zweck sogar die persönlichen Mitschriften der Verfahrensbeteiligten herangezogen werden können,29 so muss dies erst recht für eine offizielle audiovisuelle Aufnahme gelten. In diesem (wenn auch schmalen) Bereich würde eine solche also einen klaren Vorteil bringen, und es stellt sich insoweit auch kein Problem mit Blick auf das Rekonstruktionsverbot bzw. genauer gesagt: Der Ablauf der Hauptverhandlung wird hier nicht mehr rekonstruiert als sonst durch das Hauptverhandlungsprotokoll. Ausfall der Dokumentation Eine Verfahrensrüge dahingehend, dass eine im Gesetz eigentlich vorgesehene Dokumentation etwa aufgrund von technischen Fehlern entfällt,30 dürfte regelmäßig erfolglos sein. Ist eine solche Dokumentation für bestimmte Fälle vorgeschrieben und findet dennoch nicht statt, stellt es zwar ohne Zweifel einen Verfahrensfehler dar. Freilich ist nur schwer vorstellbar, dass das Urteil auf einem solchen beruht; dies gilt umso mehr, soweit die Dokumentation der Verhandlung gleichwohl noch über das Hauptverhandlungsprotokoll erfolgt. Würde man bei Einführung einer audiovisuellen Dokumentation diesen Aspekt für so entscheidend erachten, dass er eine Revision tragen soll, so müsste wohl an die Einführung eines neuen absoluten Revisionsgrundes in § 338 StPO gedacht werden. Aussageinhalte Soweit – etwa mit Blick auf Rügen der Verletzung der §§ 261 oder 244 II StPO – maßgeblich auf den Inhalt der Aussagen etwa von Zeugen abgestellt wird, besteht ungeachtet weiterer Fragen bisher meist das Problem, b) c) 28 Vgl. BGH NJW 2001, 3794 (3795); BGH NStZ 2006, 181; NStZ 2006, 714 (715) für lückenhafte bzw. widersprüchliche Protokolle; weitere Fallgruppen bei KK- StPO/Greger, 8. Aufl. 2019, § 274 Rn. 11; MüKo-StPO/Valerius, Bd. II, 2016, § 274 Rn. 17 ff. 29 Vgl. BGH NJW 2001, 3794 (3795); MüKo-StPO/Valerius, § 274 Rn. 27. 30 Vgl. dazu Wehowsky, NStZ 2018, 177 (178, 185). Audiovisuelle Dokumentation der tatrichterlichen Hauptverhandlung im Strafrecht 171 dass es an einer wörtlichen Protokollierung fehlt. Hier brächte eine audiovisuelle Aufnahme eine neue Situation, in der mündliche Angaben präzise und vollständig dokumentiert sind. Dies könnte solche Fälle, in denen auf einen vermeintlich abweichenden Inhalt der Aussage abgestellt wird, nunmehr in die Nähe von Konstellationen rücken, in denen auch schon bisher der BGH mitunter Verfahrensrügen als durchgreifend angesehen hat, mit denen er die Unvereinbarkeit von Urteilsfeststellungen mit dem Inhalt von in der Hauptverhandlung eingeführten und auch dem Revisionsgericht vorliegenden, so genannten „paraten“ Beweismitteln angenommen hat; Hauptanwendungsfälle waren hier bisher in der Hauptverhandlung verlesene Urkunden bzw. wörtlich protokollierte Aussagen.31 Überträgt man dies, so könnte man meinen, dass mit der audiovisuellen Dokumentation der Zugriff auf den Inhalt aller aufgezeichneten Angaben offenstehen könnte. Teilweise wird dabei zwar davon ausgegangen, dass indiziell schon deshalb dadurch nicht mit mehr Revisionserfolgen zu rechnen sei, weil auch die Zunahme von paratem Beweisstoff aus anderen Gebieten, insbesondere aus Video- und Audiodokumenten im Ermittlungsverfahren, zu keiner sichtbaren Zunahme erfolgreicher Revisionen geführt habe.32 Es ist allerdings fraglich, ob – gerade mit Blick auf die sogleich zu erörternden Anforderungen der Rechtsprechung an eine erfolgreiche Rüge mit paraten Beweismitteln – solche unspezifischen und eher zufälligen Aufnahmen z.B. aus dem öffentlichen Bereich tatsächlich so gewichtig sind wie die Dokumentation der Hauptverhandlung. Gefordert wird allerdings darüber hinaus zum einen, dass der behauptete Verfahrensfehler bei Betrachten des Beweismittels „ohne Weiteres“ und punktgenau erkennbar sein muss und dass zum anderen eine Relativierung des Beweiswertes durch andere in der Hauptverhandlung behandelte Beweismittel ausgeschlossen ist. Selbst wenn es ein solches Beweismittel gibt, muss daher eine entsprechende Rüge nicht immer schon deswegen erfolgreich sein, weil eine Aussage mit einem bestimmten Inhalt vorgespielt werden kann.33 Im Einzelnen könnte man in einem ersten Schritt bereits daran zweifeln, ob eine solche Dokumentation mit sehr punktuellen und knapp gefassten Urkunden vergleichbar ist, wie sie bislang der Phänotyp erfolgreich zur Rüge herangezogener parater Beweismittel waren. Was freilich den Ge- 31 Vgl. MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 337 Rn. 16, 77 f. 32 So Wehowsky, NStZ 2018, 177 (178). 33 Vgl. nochmals Wehowsky, NStZ 2018, 177 (178, 185). Hans Kudlich 172 sichtspunkt der „Punktgenauigkeit“ angeht, erscheint es keinesfalls zwingend, dass man auf die gesamte Verhandlungsdokumentation abstellt. Ebenso gut könnte ein bestimmter Ausschnitt („Minute X bis Minute Y“) benannt werden. Dieser dürfte dem Erfordernis der Punktgenauigkeit und – gegebenenfalls – auch der „ohne Weiteres Erkennbarkeit“ genügen. Für das zweite Kriterium stellt sich allerdings die Frage, ob nicht alle Aussagen, die dokumentiert sind, dahingehend gewürdigt werden müssten, ob sich Beweiswert bzw. Beweisrichtung des benannten Ausschnitts nicht im Laufe der Hauptverhandlung geändert haben könnte.34 Dies ist zwar mit Hilfe einer audiovisuellen Dokumentation theoretisch deutlich leichter als ohne sie, dürfte letztlich aber den Kompetenzbereich des Revisionsgerichts sprengen, wenn es hierzu tatsächlich die Gesamtdokumentation der Hauptverhandlung betrachten und würdigen muss, da dies dann geradezu der Prototyp einer Rekonstruktion der Hauptverhandlung wäre. Mit anderen Worten: In Ausnahmefällen erscheint nicht ausgeschlossen, dass ein Ausschnitt aus einer audiovisuellen Dokumentation als parates Beweismittel zum Gegenstand einer Revisionsrüge wird; der Anwendungsbereich wird hierdurch aber gegenüber dem bisherigen Recht kaum erweitert bzw. die Fälle, in denen die erforderliche Klarheit auch ohne Rekonstruktion der übrigen Hauptverhandlung geleistet werden kann, werden wie bisher schon häufig auch durch andere Beweismittel belegt sein. Dies gilt jedenfalls dann – oder man könnte auch sagen: „freilich nur dann“ –, wenn hier die bisherigen Anforderungen an eine erfolgreiche Verfahrensrüge aufrechterhalten werden, d.h. wenn die mit dem Instanzenzug verbundenen Beschränkungen der Überprüfbarkeit weiterhin akzeptiert werden.35 Änderungen des Grundverständnisses? Änderungsbedarf? Oder aus anderer Perspektive: Eine weitreichende Nutzung der audiovisuellen Dokumentationen für die Revision würde ein geändertes Verständnis der Aufgaben des Revisionsgerichts in seiner Abgrenzung zum Tatgericht erfordern. Ein solcher Wandel wäre zumindest dann denkbar, wenn die 4. a) 34 Vgl. auch nochmals Bartel, StV 2018, 678 (683). 35 Für eine solche „Beibehaltung des bisherigen Revisionsrechts“ Wehowsky, NStZ 2018, 177 (186). Audiovisuelle Dokumentation der tatrichterlichen Hauptverhandlung im Strafrecht 173 gegenwärtig anerkannten normativen Schranken aus dem Kompetenzverhältnis der verschiedenen Instanzen letztlich nur ein Reflex auf die bislang auch beschränkten Möglichkeiten des Revisionsgerichts – gewissermaßen also eine „normative Kraft des Faktischen“ – wären. Würde man unterstellen, dass bestimmte „Wertungen“ dem Tatgericht bisher nur deshalb vorbehalten sind, weil sie für das Revisionsgericht mangels eigenen Erlebens der Hauptverhandlung nicht möglich sind, so könnte sich diese Sichtweise ändern, wenn die Grundlagen für diese Wertungen nun dem Revisionsgericht theoretisch zugänglich wären. Zumindest zu einem erheblichen Teil wäre dies bei der audiovisuellen Dokumentation der Hauptverhandlung theoretisch möglich, da doch die ganz überwiegend gleichen Eindrücke zur Verfügung gestellt werden. Wenn also Tatrichter und Revisionsrichter grundsätzlich auf das gleiche Material zugreifen können, könnte man argumentieren, dass eigentlich kein Bedarf mehr dafür besteht, dass der behauptete Verfahrensfehler „ohne Weiteres“ erkennbar ist, da das Revisionsgericht die Möglichkeit hat, ihm nachzugehen. Zwar mag die Wahrnehmung durch die naturgemäß eingeschränkte und damit letztlich auch „gefilterte“ Kameraperspektive immer noch eine andere sein als im Gerichtssaal – ob solche Unterschiede gegenüber dem identisch erlebten Beweisstoff aber wirklich so stark ins Gewicht fallen, dass die Überprüfung auch der tatrichterlichen Wertungen nach wie vor unmöglich bleibt, erscheint zumindest fraglich.36 Andererseits bleibt die bewusste gesetzgeberische Entscheidung für ein „schlankes“ und letztlich in verschiedener Hinsicht „kupiertes“ Rechtsmittel zu berücksichtigen,37 welche „letztlich in der instanziellen Struktur des Strafverfahrens wurzelt“38. Auch die bei einer so weiten Überprüfbarkeit erforderlichen deutlich steigenden Ressourcen (welche umgekehrt das Revisionsziel der Vereinheitlichung der Rechtsprechung gefährden könnten) und die erforderliche zusätzliche Zeit sprechen dagegen, dieses revisionsrechtliche Grundverständnis gezielt abzuwenden. Dies gilt umso mehr, wenn man berücksichtigt, dass der Kosten-Mittel-Aufwand aller Voraus- 36 Nebenbei: Wer den knapp angesprochenen „Austauschrichter“ für möglich hält, kann eigentlich redlicherweise nicht daran zweifeln, dass das Revisionsgericht bei einer vollständigen audiovisuellen Dokumentation die Möglichkeit der Überprüfung sämtlicher tatrichterlicher Wertungsakte haben könnte, wenn die Beschränkung nicht arbiträr wirken soll. 37 Vgl. MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 337 Rn. 2: „vielfältige(n) Beschränkungen, die hinsichtlich der Durchführung einer Revision und der Aufhebung eines Urteils bestehen“. 38 Vgl. nochmals MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 337 Rn. 76. Hans Kudlich 174 sicht nach ungünstig sein dürfte, da doch in den meisten Fällen eine jedenfalls noch vertretbare tatrichterliche Wertung angenommen werden wird.39 Unbewusste Verschiebungen? Aber selbst, wenn aus diesen Gründen keine Verschiebung des Beurteilungsspielraums beabsichtigt bzw. gesetzgeberisch vorgegeben würde, stellt sich die Frage, ob sich die Revisionsrechtsprechung dauerhaft dem latenten Druck, eigentlich viel mehr überprüfen zu können, entziehen kann. Dass es sich hierbei um kein rein theoretisches Problem handelt, macht die Veränderung des Wesens der Revision gegenüber ihrer gesetzgeberischen Grundkonzeption in der Reichsstrafprozessordnung sichtbar: Nach dieser war eine Aufhebung eines Urteils wegen Verfahrensfehlern vergleichsweise einfach möglich, insbesondere wenn die Anforderungen an das Beruhen nicht zu streng gefasst werden (bzw. soweit der Anwendungsbereich eines absoluten Revisionsgrundes vorliegt). Demgegenüber war der Erfolg einer Sachrüge nach dieser Konzeption nur sehr schwer zu erreichen, da jedenfalls dann, wenn man Beweiswürdigung und Strafzumessung als – der ursprünglichen Konzeption entsprechend – weitgehend unantastbare Domäne des Tatgerichts ansieht, Rechtsfehler nur vergleichsweise selten auftreten. Gegenüber dieser Grundkonzeption ist eine deutlich sichtbare Verschiebung eingetreten: Der Anwendungsbereich erfolgreicher Verfahrensrügen wurde in der revisionsgerichtlichen Rechtsprechung durch überstrenge Anforderungen an die Darlegung nach § 344 II 2 StPO, durch die Einführung der Widerspruchslösung und das Erfordernis eines Zwischenrechtsbehelfs nach § 238 II StPO oder auch durch die Zulassung der Rügeverkümmerung deutlich eingeschränkt;40 demgegenüber wurde der Bereich möglicher erfolgreicher Sachrügen insbesondere bei Darstellungsmängeln („erweiterte Revision“) deutlich erweitert.41 Frisch hat vor gut zehn Jahren in der Festschrift für Fezer überzeugend dargelegt,42 dass dieser Wandel der Revision keine historische Zufälligkeit, sondern Ausdruck eines geistigen und gesellschaftlichen Wandels ist. An b) 39 So auch die Prognose bei Wehowsky, NStZ 2018, 177 (183). 40 Zusammenfassend dazu Kudlich, Gutachten C zum 68. Deutschen Juristentag, 2010, S. 68 ff. 41 Vgl. dazu im Überblick MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 337 Rn. 102 ff. 42 Vgl. Frisch, in: Weßlau/Wohlers (Hrsg.), Fezer-FS, 2008, S. 353 (370 ff.). Audiovisuelle Dokumentation der tatrichterlichen Hauptverhandlung im Strafrecht 175 die Stelle des originär bewusst formal und letztlich in seiner Durchsetzungskraft kupierten Rechtsmittelkonzepts der Revision ist ein stärkeres Gefühl der Verpflichtung auf die Verwirklichung der Rechtsidee infolge etwa der geisteswissenschaftlichen Strömung des Neukantianismus getreten. Auch die Revisionsrichter wollen an der Gerechtigkeit mitwirken. Dies führt dazu, dass „goldrichtige“ Urteile bestehen bleiben sollen (selbst wenn Verfahrensfehler aufgetreten sind), während inhaltlich zweifelhafte Urteile auch dann aufgehoben werden, wenn ein materieller Fehler nicht ohne Weiteres greifbar ist. Ein früherer Bundesrichter hat Studenten gegenüber, mit denen ich eine Revisionshauptverhandlung besucht habe, geäußert, Anwälte sollten auf jeden Fall die allgemeine Sachrüge erheben, denn wenn einem Senat ein Urteil nicht behage und er dieses aufheben wolle, dann werde er jedenfalls materielle Gründe dafür finden können. Oder um es etwas weniger machiavellistisch mit Karl Peters zu sagen: Die Aufgabe des Revisionsgerichts ist es, jenen Fehlern Rechnung zu tragen, die es mit seinen Mitteln selbst erkennen kann.43 Unter der Prämisse einer vollständig audiovisuell dokumentierten Hauptverhandlung könnte man – soweit der Gesetzgeber keine explizite Beschränkung formuliert – in diesem Sinne davon sprechen, dass die „Mittel“ nunmehr eben zur Verfügung stehen. Oder um noch einmal den Vergleich mit dem Videobeweis im Fußball aufzugreifen: Wenn gegen diesen vorgebracht wird, der Sport lebe „von der Unanfechtbarkeit der Tatsachenentscheidung“ und es gehe „aus sportspezifischen Gründen (…) Rechtssicherheit vor Einzelfallgerechtigkeit“,44 würde eine Übertragung dieser Gedanken auf das Strafverfahren für den zu Unrecht Verurteilten wie Hohn klingen. Mag für den Sport gelten, dass „wenn (…) alle Tore, Elfmeterentscheidungen und Rote Karten überprüft werden“ für den Fan „ganz spezielle, unvergleichliche Momente verloren“ gingen und der Preis für den Verzicht auf Emotionen zu hoch sei,45 wird diese Emotionalität der Fehlentscheidung für das Strafverfahren nicht als nostalgisches Moment erstrebenswert sein. 43 Vgl. Peters, ZStW 57 (1938), 53 (70 ff.). 44 Vgl. LTO vom 21.02.2017, https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/sport-schied srichter-tatsachenentscheidung-unanfechtbarkeit-folgen-auf-spiel-begrenzen/, zuletzt abgerufen am 13.07.2019. 45 Vgl. Evelt auf Spiegel Online, https://www.spiegel.de/sport/fussball/videobeweis-i m-fussball-weniger-fehler-aber-nicht-mehr-gerechtigkeit-a-1154617.html, zuletzt abgerufen am 13.07.2019. Hans Kudlich 176 Fazit 1. Die Auswirkungen einer audiovisuellen Dokumentation der Hauptverhandlung auf die Tatsacheninstanz zu bewerten, ist nicht Aufgabe dieses Vortrags gewesen. Spontan scheinen strukturell die Vorteile die Nachteile deutlich zu überwiegen. Auch im internationalen Vergleich und unter Berücksichtigung des technischen Fortschritts,46 der auch in anderen Bereichen der Justiz Einzug nimmt (Stichwort „elektronische Akte“47), würde es schwer sein, sich dieser Dokumentationsmöglichkeit dauerhaft zu verschließen.48 Es bleibt aber die Ressourcen- bzw. Kostenfrage, und die gegebenenfalls überwiegenden Vorteile müssen hierzu ins Verhältnis gesetzt werden. 2. Hinsichtlich des Revisionsrechts sind die größere Präzision und Sicherheit hinsichtlich der Abläufe in der Hauptverhandlung grundsätzlich positiv zu bewerten. Dies schon deshalb, weil hierdurch möglicherweise auch psychologische Hemmschwellen dafür entstehen, bewusst unzutreffende Vorträge zum Hauptverhandlungsgeschehen zu machen. Dennoch ist der Anwendungsbereich etwaiger neuer erfolgreicher Rügen jedenfalls aus dem Blickwinkel der gegenwärtigen Systematik nicht groß und wäre mit Blick auf ein geändertes Verständnis sorgsam auszuloten: Denn gerade solche Rügen, bei denen eine audiovisuelle Dokumentation die größten Umwälzungen bringen könnte (Stichwort etwa: exakte Inhalte der Aussagen von Zeugen), sind mit Blick auf die hergebrachten Grundsätze des Revisionsrechts, insbesondere hinsichtlich des Kompetenzverhältnisses zwischen Revisionsinstanz und Tatsacheninstanz, sehr sorgfältig zu prüfen. 3. Die zentrale Frage, die sich hiermit stellt, ist also die: Sind diese hergebrachten Strukturen zwingend oder sind sie abänderbar? Und wenn sie als im Wesentlichen zwingend erachtet werden: Wie wäre dies gegebenenfalls im Gesetz festzuschreiben? Die Antwort darauf ist nicht einfach, aber eines kann doch festgehalten werden: Der Gesetzgeber und/ V. 46 Darauf, dass gerade die vom Gesetzgeber in dieser Legislaturperiode angestrebte „Modernisierung des Strafverfahrens“ das Modernisierungspotential heutiger Technik tatsächlich abrufen sollte, vgl. Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer, Stellungnahme Nr. 30/2019 zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Strafverfahrens – BR-Drs. 532/19 (https://www.brak.de/zur-re chtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2010/februar/stellu ngnahme-der-brak-2010-01.pdf), S. 14 f. 47 Vgl. hierzu in diesem Band den Beitrag von Gründler, S. 39 ff. 48 Eindringlich hierzu auch v. Galen, StraFo 2019, 309 (310). Audiovisuelle Dokumentation der tatrichterlichen Hauptverhandlung im Strafrecht 177 oder die Revisionsrechtsprechung hat/haben die Möglichkeit, hier Regelungen – also z.B.: Einsatz der Videodokumentation nur für den Nachweis zum Ablauf der Verhandlung, nicht zu den Aussagen der Zeugen; oder: Beleg für Zeugenaussagen nur für spezifische Aussageinhalte selbst, nicht für die Behandlung des Themas in der Hauptverhandlung insgesamt – zu schaffen und dabei mit dem rechtlich Zulässigen auch hinter dem technisch Möglichen zurückzubleiben. Solche rechtspolitischen Abwägungen im Verhältnis der Instanzen zueinander, zwischen Einzelfallgerechtigkeit und Rechtssicherheit etc. sind etwas ganz Übliches und begegnen uns etwa in Gestalt von knappen Revisionsbegründungsfristen,49 übersteigerten Begründungsanforderungen50 oder eben im richterrechtlich konturierten Verbot der Rekonstruktion der Hauptverhandlung schon heute. Es gibt keinen Grund zur Befürchtung, dass solche Regelungen im Kontext der audiovisuellen Dokumentation nicht geschaffen werden könnten. Eine andere Frage ist, ob diese dann aber nicht doch so weitreichend sind, dass sie in eine grundsätzliche Reform des strafprozessualen Rechtsmittelrechts eingepasst werden müssten. 49 Zur Kritik vgl. MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 345 Rn. 1 ff. 50 Zur Kritik MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 344 Rn. 91 ff., 110 ff., 129 ff., 146 ff. Hans Kudlich 178 Die technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung. Ein Erfahrungsbericht vom Internationalen Strafgerichtshof1 Eleni Chaitidou2 Der 2015 vorgelegte Abschlussbericht der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und des Jugendstrafverfahrens3 konstatiert, dass das Hauptverhandlungsprotokoll,4 wie es in der Praxis angefertigt wird, für eine gesicherte Dokumentation des Gangs des Hauptverfahrens, insbesondere der Beweisaufnahme, wegen seiner Fehleranfälligkeit nicht ausreicht.5 Hinzu kommt, sagen die Experten, dass die von den Richtern angefertigten persönlichen Notizen lückenhaft sein können. Ihrer Meinung nach kann die audio-visuelle Dokumentation der Hauptverhandlung, vor allem bei langen und umfangreichen Verfahren, den Prozess der Wahrheitsfindung merklich unterstützen. Das Thema der audio-visuellen Dokumentation der Hauptverhandlung ist innerhalb der Kommission kontrovers diskutiert worden. Als positiv wurden die Vorzüge der genauen und zuverlässigen Dokumentation des Gangs der Hauptverhandlung, insbesondere des Inhalts der Beweisaufnahme, hervorgehoben. Als problematisch wurden die Auswirkungen auf das Revisionsverfahren und der Schutz der Persönlichkeitsrechte der Verfahrensbeteiligten und des Angeklagten erachtet. Im Ergebnis empfahl 1 Dieses Papier beruht auf dem Vortrag, den die Autorin gehalten hat. Der mündliche Charakter des Vortrags wurde beibehalten und um einen geringen Fußnotenapparat ergänzt. 2 Die Autorin ist seit Oktober 2006 Legal Officer in den Kammern (Vorverfahrensund Hauptverfahrensabteilung) des Internationalen Strafgerichtshofs (IStGH). Zurzeit ist sie vom IStGH beurlaubt und arbeitet als Senior Legal Officer in den Kammern des Kosovo Sondertribunals. Die Äußerungen in diesem Papier geben die persönliche Meinung der Autorin wieder und nicht die offizielle Position des IStGH oder des Kosovo Sondertribunals. 3 Bericht der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und des jugendgerichtlichen Verfahrens (“Abschlussbericht”), Berlin (Oktober 2015), erhältlich unter https://www.bmjv.de /SharedDocs/Artikel/DE/2015/10132015_Abschlussbericht_Reform_Strafprozessre cht.html (abgerufen am 03.03.2020). 4 §§ 271–273 Strafprozessordnung (StPO). 5 Abschlussbericht, S. 129. 179 die Expertenkommission die Einführung moderner audio-visueller Dokumentationstechniken in erstinstanzlichen Hauptverhandlungen vor Landund Oberlandesgerichten näher zu prüfen, hat aber von konkreten Vorschlägen abgesehen.6 Die Empfehlung für Verfahren vor den Amtsgerichten fiel dagegen eindeutiger aus: hier sollte die Möglichkeit geschaffen werden, einzelne Vernehmungen auch audio-visuell zu protokollieren.7 Die Reaktion aus der Politik auf den Vorschlag, die Verhandlung aufzuzeichnen, war eher ablehnend. So wird der ehemalige bayerische Justizminister Bauback mit den Worten zitiert, dass „wer solches vorschlage, offenbare, ‚dass er den Auftrag, das Strafverfahren effektiver und praxistauglicher zu gestalten, nicht verstanden hat‘“.8 Der durch das „Gesetz zur Erweiterung der Medienöffentlichkeit in Gerichtsverfahren – EMöGG“9 geänderte § 169 Gerichtsverfassungsgesetz ermöglicht seit April 2018 unter anderem, dass die Verkündung von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in besonderen Fällen per Ton- und Filmaufnahmen übertragen werden kann.10 Tonaufnahmen der Verhandlung, einschließlich der Verkündung der Urteile und Beschlüsse, können nunmehr zu wissenschaftlichen und historischen Zwecken zugelassen werden, wenn es sich um Verfahren von herausragender zeitgeschichtlicher Bedeutung handelt. Allerdings sind die Aufzeichnungen nicht Teil der Akten, dürfen nicht herausgegeben und für die Zwecke des aufgenommenen oder eines anderen Verfahrens verwendet werden.11 Des Weiteren kann wegen Engpässen im Sitzungssaal die Tonübertragung für Medienvertreter in einem gerichtsinternen Arbeitsraum angeordnet werden.12 Diese gesetzlichen Änderungen bleiben allerdings hinter der Forderung zurück, die Hauptverhandlung umfassend zu dokumentieren. 6 Abschlussbericht, Empfehlung 13.1, S. 128 ff. 7 Abschlussbericht, Empfehlung 13. 2, S. 134. 8 Lorenz, Legal Tribune Online, 13.10.2015, https://www.lto.de/persistent/a_id/1718 1/ (abgerufen am 03.03.2020). 9 Gesetz zur Erweiterung der Medienöffentlichkeit in Gerichtsverfahren und zur Verbesserung der Kommunkationshilfen für Menschen mit Sprach- und Hörbehinderungen (Gesetz über die Erweiterung der Medienöffentlichkeit – EMöGG) vom 8.10.2017, (BGBl I 2017, 3546). Die Änderungen von u.a. § 169 Gerichtsverfassungsgesetz („GVG“) traten nach einer Übergangsfrist von 6 Monaten in Kraft. Eine Besprechung zum EMöGG siehe Kreicker, ZIS 2017, 85. 10 § 169 Abs. 3 GVG. Diese Vorschrift gilt über § 55 Verwaltungsgerichtsordnung, § 52 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung, § 61 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz und § 72 Abs. 6 Arbeitsgerichtsgesetz entsprechend auch für die obersten Bundesgerichte. 11 § 169 Abs. 2 GVG. 12 § 169 Abs. 1, Satz 3 GVG. Eleni Chaitidou 180 Die markigen Worte des ehemaligen bayerischen Justizministers auf die vorsichtigen Empfehlungen der Expertenkommission wären wahrscheinlich für die Richter des Internationalen Strafgerichtshofs (IStGH) etwas unverständlich. Das Regelwerk des IStGH schreibt an mehreren Stellen das Öffentlichkeitsprinzip vor.13 Aufgrund seiner weltweiten Ausrichtung und Natur der Verfahren wird diese Prozessmaxime weit verstanden, über den Gerichtssaal hinaus.14 Alle Verhandlungen beim IStGH sind grundsätzlich öffentlich, es sei denn das Statut, die Verfahrens- und Beweisordnung („VBO“) oder die Kammer ordnet den Ausschluss der Öffentlichkeit an.15 Der IStGH versteht sich als ein „e-Court“, ein elektronisches Gericht, das alle Akten digital führt, die Beweise digital speichert und diese, sofern die Öffentlichkeit nicht ausgeschlossen ist, auf der Webseite des Gerichtshofs der Öffentlichkeit zugänglich macht. Die Verhandlungen werden Wort für Wort protokolliert. Außerdem werden alle Verhandlungen in allen Instanzen audio-visuell aufgezeichnet und, sofern die Öffentlichkeit nicht ausgeschlossen ist, im Internet ausgestrahlt.16 Grundsätzlich ist es Aufgabe des Kanzlers die Akten der Strafverfahren zu führen, inklusive der Herstellung und Archivierung von Bild- und Tonaufzeichnungen der Verhandlungen.17 Erlauben Sie mir, Ihnen die Rechtslage und Praxis am IStGH näher vorzustellen. Ich werde mich kurz auf drei Bereiche konzentrieren, das Wortprotokoll (Abschnitt I), die Bild- und Tonaufzeichnungen der Verhandlungen und deren Übertragung aus dem Gerichtssaal (Abschnitt II) und einige relevante Aspekte der Öffentlichkeitsarbeit des Gerichtshofs (Abschnitt III), bevor ich mit ein paar abschließenden Worten erkläre, warum 13 Art. 67 Abs. 1; 74, Abs. 5, S. 4 und 83 Abs. 4, S. 1 des Römischen Statuts (UNTS, vol. 2187, S. 3 ff, http://www.legal-tools.org/doc/9c9fd2/). Rules 121 Abs. 1, S. 2; 121 Abs. 10 und 137 der Verfahrens- und Beweisordnung (“VBO”). Regulations 20 und 21 der Geschäftsordnung des Gerichts (“Regulations of the Court”). Regulations 41–43 der Geschäftsordnung der Kanzlei (“Regulations of the Registry”). Die amtliche Übersetzung des Statuts ins Deutsche ist erhältlich unter https://ww w.legal-tools.org/en/browse/record/2051bd/. Diese Version beinhaltet noch nicht die während der Überprüfungskonferenz in Kampala (Uganda) und der Vertragsstaatenversammlung in Den Haag verabschiedeten Ergänzungen des Statuts. Alle in diesem Beitrag genannten Artikel ohne Gesetzesangabe sind solche des Römischen Statuts. 14 Regulations 8 und 21 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Gerichts. 15 Regulation 20 der Geschäftsordnung des Gerichts. 16 Regulation 21 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Gerichts. 17 Vergleiche Art. 64 Abs. 10; Rules 15, 121 Abs. 10 und 137 Abs. 1 VBO. Die technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung 181 diese Maßnahmen für den IStGH unerlässlich sind und ob sie auf Deutschland übertragbar sind (Abschnitt IV). DAS WORTPROTOKOLL Inhalt des Wortprotokolls Wie sieht das Wortprotokoll aus und welche Informationen beinhaltet es, außer dem gesprochenen Wort? Das Wortprotokoll beginnt mit den Worten des Gerichtsdieners („courtroom usher“), der bei Eintreten der Richter in den Gerichtssaal alle Anwesenden aufruft, sich zu erheben („All rise. The International Criminal Court is now in session“), und es schließt mit den Worten des Gerichtsdieners, dass sich alle Anwesenden zum Austreten der Richter aus dem Gerichtssaal erheben sollen („All rise“). Jedes Wort, das zwischen diesen beiden Äußerungen während der Sitzung gesprochen wird, wird in ein englischsprachiges und französischsprachiges Wortprotokoll18 zeitgleich und Wort für Wort aufgenommen, einschließlich Versprecher oder kurzer Laute. Kurze Redepausen werden durch Gedankenstriche ausgedrückt. Das Gesprochene wird der Aussageperson zugeordnet, indem der Name (zB Nachname des Verteidigers oder des leitenden Staatsanwalts) oder die Funktion („Zeuge“ oder „Gerichtsdiener“) erwähnt wird. Bei der Befragung der Zeugen oder Sachverständigen werden die Fragen mit dem Buchstaben „Q“ („Question“), die Antworten mit dem Buchstaben „A“ („Answer“) im Protokoll visualisiert. Das Wortprotokoll beinhaltet neben dem gesprochenen Wort auch eine Vielzahl wichtiger Informationen, die auf der ersten Seite, in der Kopfoder Fußzeile des Protokolls oder im laufenden Text angebracht sind, insbesondere: (a) der zuständige Spruchkörper, vor dem die Verhandlung stattfindet (Vorverfahrenskammer, Hauptverfahrenskammer oder Rechtsmittelkammer), einschließlich des Hinweises, ob die Kammer in voller Besetzung ist oder ihre Aufgaben von einem Einzelrichter („Single Judge“) wahrgenommen werden; (b) die Angabe der Situation19 und des Falles, der dieser Situation entspringt: zB die Situation Uganda („Situation in the Republic of Ugan- I. 1. 18 Englisch und Französisch sind die Arbeitssprachen des IStGH, Art. 50 Abs. 2. 19 Der im Statut verwendete Begriff „Situation“ (Art. 13) könnte mit dem Begriff „Konfliktszenario“ gleichgesetzt werden, das durch geographische, zeitliche oder Eleni Chaitidou 182 da“), aus der das Verfahren gegen Dominic Ongwen hervorgegangen ist („Prosecutor v Dominic Ongwen“); diese Angabe wird begleitet von der korrespondierenden Registrierungsnummer des Falles, die in unserem Beispiel lautet: ICC-02/04–01/15. Nach dem Akronym „ICC“ kennzeichnet das erste Zahlenpaar („02/04“) die Situation Uganda und das zweite Zahlenpaar („01/15“) das Verfahren gegen Ongwen – nur die beiden Zahlenpaare zusammen ergeben die korrekte Fallnummer;20 (c) die Vor- und Nachnamen des oder der anwesenden Richter(s) in der zuständigen Kammer; der vorsitzende Richter wird durchweg mit Funktion und Nachnamen erwähnt (zB „Presiding Judge Schmitt“); (d) die Namen der Verfahrensbeteiligten. Es ist üblich, dass der leitende Staatsanwalt, Verteidiger und Opfervertreter, gegebenenfalls auch ein leitender Angestellte der Kanzlei, ihre Namen und die ihres im Gerichtssaal anwesenden Teams (selbst wenn sie nicht das Wort ergreifen) zu Beginn der Verhandlung auf Anfrage des vorsitzenden Richters angeben. Wenn sie später in der Sitzung das Wort ergreifen, werden sie im Protokoll mit ihrem Nachnamen erwähnt; persönliche Parameter näher bestimmt sein kann, Pre-Trial Chamber I, Situation in the Democratic Republic of the Congo, Decision on the Application for Participation in the Proceedings of VPRS 1, VPRS 2, VPRS 3, VPRS 4, VPRS 5 and VPRS 6, 17 January 2006, ICC-01/04–101-tEN-Corr, para. 65 (http://www.legal-to ols.org/doc/2fe2fc/). Die Situation wird dem IStGH von einem Vertragsstaat (Art. 13 Abs. (a), 14) oder dem Sicherheitsrat der Vereinten Nationen (Art. 13 Abs. (b)) unterbreitet. Vertragsstaaten und der Sicherheitsrat können keine konkreten Fälle unterbreiten, damit eine Politisierung des IStGH vermieden wird. Namen konkreter Personen, die bei einer Unterbreitungserklärung genannt werden, sind für die Anklägerin nicht bindend. Die Einleitung von Ermittlungen wird von der Anklägerin nur für den Fall, dass die Kriterien gemäß Art. 53 Abs. 1 (Gerichtsbarkeit, Zulässigkeit der potentiellen Fälle und keine entgegenstehenden Interessen der Gerechtigkeit) erfüllt sind, angeordnet. Die Anklägerin hat zudem das Recht, Ermittlungen proprio motu, auch ohne Unterbreitung der Situation, aufzunehmen, sofern die Vorverfahrenskammer die Aufnahme von Ermittlungen vorher genehmigt (Art. 13 Abs. (c), 15). 20 Wie die Registrierungsnummer zusammengesetzt wird, entnimmt man Regulation 27 der Geschäftsordnung der Kanzlei. Während der Situation führt die Anklagebehörde die Ermittlungen durch. Prozesshandlungen, die die Richter involvieren, werden nur dann vorgenommen, wenn die Anklägerin die Vorverfahrenskammer darum ersucht, zB Ergreifen von Schutzmaßnahmen (Art. 68) oder Ermittlungsmaßnahmen bei einer einmaligen Gelegenheit (Art. 56). Die Akten der Situation werden getrennt von den Akten des Falles geführt. Sollte also eine Anhörung im Rahmen der Ermittlungen in der Situation Uganda stattfinden, dann wird im Protokoll die Registrierung ICC-02/04 wiedergegeben. Die technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung 183 (e) die Nummer, die jedem vor Gericht aussagenden Zeugen und Sachverständigen zugewiesen wird, und die auch als Pseudonym herangezogen wird. Die Nummer wird angeführt durch eine Abkürzung, die für den ladenden Verfahrensbeteiligten steht (zB „P-17“ für den Zeugen der Anklagebehörde; „D24‑33“ für den Zeugen der Verteidigung). Zusätzlich wird im Protokoll erwähnt, ob der Zeuge oder Sachverständige per Video für die Aussage zugeschaltet ist; (f) das Verfahrensstadium (zB „Erstes Erscheinen des Beschuldigten“, „Anhörung zur Bestätigung der Anklage“ oder „Hauptverfahren“); (g) der Gerichtssaal, in dem die Sitzung stattfindet (zB „Gerichtssaal 3“); (h) der Wochentag und das Datum; (i) die Uhrzeit, nämlich die genaue Angabe der Stunde, Minute und Sekunde des Beginns, der Unterbrechung, Wiederaufnahme und Schlie- ßung der Verhandlung. Die genaue Uhrzeit wird außerdem vermerkt, wenn ein Richter, Verfahrensbeteiligter, Zeuge oder Sachverständige (von Neuem) das Wort ergreift. So kann jede Äußerung zeitlich genau eingeordnet werden; (j) die individuelle Nummer des Beweismittels, das im Gerichtssaal vorgelesen oder gezeigt wird oder vom Zeugen produziert wird; (k) die Vertraulichkeitsstufe des Protokolls, die der richterlichen Anordnung ob die Verhandlung öffentlich („public“) oder nicht-öffentlich geführt wird, folgt.21 Bei einer nicht-öffentlichen Verhandlung wird das Protokoll als vertraulich („confidential“) klassifiziert; (l) die Dokumentennummer des Protokolls (zB ICC-02/04–01/15-T-123- Red2), die laufend vergeben wird und die sich zusammensetzt aus:22 der Registrierungsnummer des Falles, dem Buchstaben „T“ für das englische Wort „transcript“, der laufenden Nummer des Protokolls („T-123“) und gegebenenfalls weitere Suffixe die angeben, welche Version des Protokolls vorliegt.23 Außerdem wird angegeben, ob es sich um die editierte und damit finale Fassung des Protokolls oder nur um seine vorläufige Fassung handelt (ich werde das unten näher erklären); und (m) die Zeilennummer am linken Rand jeder Seite (jede Seite hat 25 Zeilen) und die Seitenzahlen in der Fußzeile auf jeder Seite. 21 Regulation 20 der Geschäftsordnung des Gerichts. 22 Die Zusammensetzung der Dokumentennummer des Protokolls ist festgehalten in Regulation 32 der Geschäftsordnung der Kanzlei. 23 Regulation 27 Abs. 2 der Geschäftsordnung der Kanzlei legt die verschiedenen Suffixe fest, die für Protokolle, Schriftsätze, Entscheidungen oder andere Dokumente verwendet werden können. Eleni Chaitidou 184 Trial Hearing (Open Session) ICC-02/04-01/15 WITNESS: UGA-D26-P-0088 04.07.2019 Page 1 International Criminal Court1 Trial Chamber IX2 Situation: Republic of Uganda3 In the case of The Prosecutor v. Dominic Ongwen - ICC-02/04-01/154 Presiding Judge Bertram Schmitt, Judge Péter Kovács and5 Judge Raul Cano Pangalangan6 Trial Hearing - Courtroom 37 Thursday, 4 July 20198 (The hearing starts in open session at 9.31 a.m.)9 THE COURT USHER: [9:31:46] All rise.10 The International Criminal Court is now in session.11 Please be seated.12 PRESIDING JUDGE SCHMITT: [9:32:04] Good morning.13 Could the court officer please call the case.14 THE COURT OFFICER: [9:32:16] Good morning, Mr President, your Honours.15 The situation in the Republic of Uganda, in the case of The Prosecutor versus Dominic16 Ongwen, case reference ICC-02/04-01/15.17 And for the record, we are in public session.18 PRESIDING JUDGE SCHMITT: [9:32:34] Thank you.19 And for the appearance of the parties, Mr Gumpert in the lead.20 MR GUMPERT: [9:32:38] Thank you, your Honour.21 Ben Gumpert. With me this morning Hai Do Duc, Pubudu Sachithanandan, Beti22 Hohler, Sanyu Ndagire and Grace Goh.23 PRESIDING JUDGE SCHMITT: [9:32:48] Thank you.24 And for the representatives of the victims, Ms Massidda first.25 ICC-02/04-01/15-T-230-ENG ET WT 04-07-2019 1/29 SZ T Die technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung 185 Trial Hearing (Open Session) ICC-02/04-01/15 WITNESS: UGA-D26-P-0088 04.07.2019 Page 2 MS MASSIDDA: [9:32:53] Good morning, your Honours.1 For the common legal representative team, Orchlon Narantsetseg, Caroline Walter2 and myself, Paolina Massidda.3 PRESIDING JUDGE SCHMITT: [9:33:00] Thank you, Mr Manoba.4 MR MANOBA: [9:33:02] Good morning, Mr President, your Honours.5 Joseph Manoba and James Mawira.6 PRESIDING JUDGE SCHMITT: [9:33:07] Thank you.7 And for the Defence, Mr Kifudde.8 MR KIFUDDE: [9:33:12] Good morning, Mr President and your Honours.9 For the Defence today, myself Gordon Kifudde, Thomas Obhof, Chief Charles10 Achaleke Taku, and our client Dominic Ongwen is in Court.11 PRESIDING JUDGE SCHMITT: [09:33:20] Thank you.12 And a warm welcome goes to the far away video location, to Mr Ocirowijok.13 Good morning, Mr Ocirowijok.14 WITNESS: UGA-D26-P-008815 (The witness speaks English)16 (The witness gives evidence via video link)17 THE WITNESS: [9:33:34] Good morning.18 PRESIDING JUDGE SCHMITT: [9:33:39] First of all, I would like to ask you if I spell19 your name correctly. I said "Ocirowijok", I'm not sure if I spell this correctly.20 THE WITNESS: [9:33:52] My name is Ocirowijok Nicholas.21 PRESIDING JUDGE SCHMITT: [9:33:56] Ocirowijok. Okay. So I will keep that in22 the future, so to speak.23 As I said, we welcome you to this extended courtroom at the video-link location.24 Mr Ocirowijok, there should be a card in front of you with a solemn undertaking and25 ICC-02/04-01/15-T-230-ENG ET WT 04-07-2019 2/29 SZ T Eleni Chaitidou 186 Herstellung des Wortprotokolls Das Wortprotokoll, welches Sie auf der Webseite des Gerichtshofs herunterladen können, ist das Endprodukt, für dessen Herstellung die Kanzlei des Gerichtshofs zuständig ist. Echtzeit-Protokoll Während der laufenden Verhandlung wird ein Echtzeitprotokoll („real time transcript“ – „RT“) erstellt. Im Sitzungssaal anwesende Stenographen („court reporters“) nehmen das gesprochene Wort, wie von ihnen gehört und verstanden, zeitgleich und Wort für Wort in das Protokoll auf. Pro Arbeitssprache sind zwei Stenographen eingeteilt, die sich abwechseln, und in einer mit einer Glaswand vom Inneren des Gerichtssaals getrennten Kabine sitzen. Sollte ein Zeuge, Sachverständige oder Verfahrensbeteiligter in einer dritten Sprache sprechen (zB Kinyarwanda oder der in Darfur/Sudan gesprochene Dialekt Zaghawa), so orientiert sich der Stenograph an den ebenfalls anwesenden Dolmetschern, und nimmt das ins Englische bzw. Französische übersetzte Wort in das Echtzeitprotokoll auf. Das so Aufgeschriebene erscheint fortlaufend auf den Monitoren aller im Gerichtssaal Anwesenden. Jede(r) kann die Arbeitssprache wählen, die er oder sie vorzieht. Folglich hört man also zu und kann, wenn man will, das Gesprochene zeitgleich mitlesen. Diese vorläufige Version des Protokolls kann Fehler oder Lücken enthalten, etwa weil ein Wort vom Stenographen akustisch nicht verstanden worden ist oder mehrere Personen im Gerichtssaal gleichzeitig gesprochen haben. Sofern es für die Stenographen zeitlich möglich ist, können sie das Protokoll noch im Gerichtssaal korrigieren. Das Echtzeitprotokoll wird nicht auf der Webseite des Gerichtshofs hinterlegt. Editierte Fassung des Wortprotokolls Das Echtzeit-Protokoll wird noch während der Verhandlung von einem oder zwei weiteren „court reporters“ (auch „text processors“ genannt), die in ihrem Büro arbeiten, anhand der Tonbandaufzeichnung der Verhandlung – auf die ich noch eingehen werde – überprüft und „ins Reine“ geschrieben („edited transcript“ – „ET“). Fehler oder Lücken im Aufgezeichneten können berichtigt bzw. durch Ergänzungen vervollständigt werden. Nur editierte Wortprotokolle sind Teil der elektronischen Akte und wer- 2. a) b) Die technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung 187 den, sofern öffentlich eingestuft, auf der Webseite des Gerichtshofs hinterlegt. Verschiedene Versionen des Wortprotokolls Im Falle einer öffentlichen Verhandlung wird nur eine Fassung des Wortprotokolls erstellt, das auf der Webseite des IStGH abrufbar ist. Für den Fall, dass die Verhandlung ganz oder in Teilen unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführt worden ist, wird ein öffentliches Wortprotokoll, in dem die zu schützende Information „gelöscht“ worden ist, und das der Öffentlichkeit zugänglich ist, und ein vertrauliches, der Öffentlichkeit nicht zugängliches Wortprotokoll erstellt. Sollte die öffentliche Version des Wortprotokolls „gelöschte“ Zeilen oder Seiten beinhalten, dann werden diese durch die Worte „Expunged“ oder „Redacted“ angezeigt. In der Regel werden die editierten Wortprotokolle noch am selben Tag oder am darauffolgenden Tag in die elektronische Akte aufgenommen und stehen damit den berechtigten Verfahrensbeteiligten und der zuständigen Kammer zur Verfügung. Die vertrauliche Version des Protokolls wird durch das Suffix „Conf“ („confidential“) gekennzeichnet. Diese Version des Protokolls ist nur berechtigten Verfahrensbeteiligten und der Kammer zugänglich. Sollte das Wortprotokoll, etwa aufgrund eines Einwandes einer der Verfahrensbeteiligten im Nachhinein korrigiert werden, hängt man als Suffix die Buchstaben „Corr“ an. Das Suffix „Red“ bedeutet, dass das Wortprotokoll in redigierter Form („redacted“) vorliegt, das heißt mit gelöschten Textelementen, die zum Schutz von Personen oder Informationen betreffend die nationale Sicherheit herausgenommen worden sind.24 Sollte sich die Situation für die zu schützende Person oder das nationale Sicherheitsinteresse im Laufe des Verfahrens (es kann auch nach Ende der Beweisaufnahme sein) geändert haben, sodass die unterdrückten Informationen nun mit der Öffentlichkeit geteilt werden können, dann werden verschiedene Versionen redigierter Wortprotokolle angefertigt, die durch eine laufende Nummer gekennzeichnet sind („Red“, „Red2“, „Red3“ etc). Das Suffix “Exp“ („ex parte“) bezeichnet, dass die Verhandlung im Beisein nur eines Verfahrensbeteiligten stattgefunden hat. Das Protokoll wird in diesem Fall auch in c) 24 Regulation 94 Abs. (g) der Geschäftsordnung der Kanzlei. Wie die Löschung der Information in der laufenden Verhandlung umgesetzt wird, wird in Abschnitt B.III näher erklärt. Eleni Chaitidou 188 die Akte aufgenommen, aber nur der betroffene Verfahrensbeteiligte und die Kammer werden elektronischen Zugang hierzu haben. Ressourcen Die Erstellung eines editierten Wortprotokolls am IStGH ist arbeits- und personalintensiv. Spracherkennungsprogramme, anstatt der Stenographen, könnten schon heute kostensparend eingesetzt werden. Allerdings wird das Wortprotokoll noch heute am IStGH „manuell“ produziert. Zur Erstellung des Wortprotokolls werden in der Regel benötigt: (a) Mindestens vier Dolmetscher von und in jede Arbeitssprache des Gerichts, gegebenenfalls auch Dolmetscher von und in eine dritte Sprache (wie zB Arabisch, Sango oder Lingala). Die Dolmetscher sitzen in durch Glas vom Inneren des Gerichtssaals abgetrennten Kabinen in den oberen Rängen und können in das Innere des Gerichtssaals hinabsehen. Die Richter haben Augenkontakt zu den Dolmetschern und stehen mittels der Mikrofone mit ihnen in Kontakt. (b) Insgesamt vier „court reporters“ (Stenographen im Gerichtssaal und im Büro), die das englische Echtzeit-Protokoll erstellen und es in Reinschrift übertragen und editieren. Aufgrund der Komplexität der französischen Sprache werden insgesamt fünf „court reporters“ für die Herstellung des französischen Wortprotokolls eingesetzt. Die Richter stehen mit den Stenographen nicht direkt in Kontakt. (c) Ein sogenannter “transcript coordinator”, der das Wortprotokoll an die berechtigten Verfahrensbeteiligten und die zuständige Kammer verteilt und nachträgliche Korrekturwünsche der Verfahrensbeteiligten annimmt und implementiert. Der „transcript coordinator“ erstellt technisch das „redacted“ Wortprotokoll und implementiert die Löschung der Textelemente, die nicht öffentlich zugänglich sein werden. (d) Ein sog. “website publisher”, ein Kollege der Öffentlichkeitsabteilung, der das öffentliche Wortprotokoll (und andere öffentliche Dokumente) auf die Webseite des IStGH hinterlegt und die relevanten Metadaten zu jedem Wortprotokoll eingibt. Die oben genannten Angaben zum erforderlichen Personal sind auch ein Ergebnis der Sprachenvielfalt in den Verfahren vor dem IStGH. Diese 3. Die technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung 189 Sprachenvielfalt ist nicht Realität in vielen Verfahren vor deutschen Gerichten, die mehrheitlich auf Deutsch geführt werden.25 Verwendung der Wortprotokolle Das Wortprotokoll wird während der Verhandlung bereits ausgiebig benutzt. Aufgrund der Niederschrift Wort für Wort ist die Informationsgrundlage für die Richter und Verfahrensbeteiligten objektiv konserviert, Widersprüche der Aussagepersonen können sofort ausgeräumt oder weitere Klärungen eingeholt werden. Es kommt nicht selten vor, dass Richter und Verfahrensbeteiligte etwa bei der Befragung von Zeugen auf das Echtzeitprotokoll zurückgreifen (unter Angabe der genauen Seitenzahl und Zeilennummern) und sie mit ihren Aussagen, die sie vor ein paar Minuten gemacht haben, oder den Aussagen anderer Zeugen, konfrontieren. Das Echtzeitprotokoll erlaubt die akribische Befragung von Zeugen und Sachverständigen und die rechtzeitige Ausräumung von Missverständnissen. Das ist in Verfahren, in denen mehrere Sprachen und Dialekte gesprochen werden und es auf die Genauigkeit der Übersetzung ankommt, von besonders großem Nutzen. Auf etwaige vorläufige Bewertungen der Aussagen, die während der Verhandlung von den Verfahrensbeteiligten vorgenommen und im Wortprotokoll festgehalten werden, können die Richter später bei der Urteilsberatung zurückgreifen. Schließlich erlaubt das Wortprotokoll den Richtern, sich auf den Gang des Verfahrens und die Aussagen zu konzentrieren, ohne nebenher noch handschriftliche Notizen anfertigen zu müssen, um das für sie Wichtige auszuwählen, zusammenzufassen und für die Urteilsberatungen festzuhalten.26 Ein handschriftliches Protokollieren der Richter wäre auch mit dem Selbstverständnis des IStGH als „e-Court“ nicht vereinbar. Für die Verfahrensbeteiligten ist das Protokoll auch außerhalb des Gerichtssaals ein zuverlässiges Instrument, ihre Argumentation und Anträge auf verifizierbare Äußerungen exakt zu stützen. Außerdem können sie anhand der wörtlich protokollierten Aussagen die noch anstehenden Zeugen- oder Sachverständigenbefragungen, die am IStGH vornehmlich von den Parteien und Opfervertretern durchgeführt werden, besser vorberei- 4. 25 § 184 GVG. 26 So auch die Erfahrungen des IStGH-Richters Schmitt, in: NStZ 2019, 2–3, 5. Dasselbe gilt natürlich auch für die Verfahrensbeteiligten, die nicht für ihre Zwecke Notizen anfertigen müssen. Eleni Chaitidou 190 ten. Dasselbe gilt natürlich auch für die Richter, die jederzeit Fragen an die Zeugen und Sachverständigen richten können.27 Die Richter, die sich für die Beweiswürdigung noch Jahre nach einer Zeugenaussage an den genauen Wortlaut der Aussage während ihren Beratungen erinnern müssen, können sich auf das Wortprotokoll stützen und mit Genauigkeit – und für alle nachprüfbar – die Aussagen zitieren, auf die sie sich stützen. Niemand kann später behaupten, dass etwas nicht oder nicht so gesagt worden ist. Es wird Sie vielleicht auch überraschen zu hören, wie sehr man beim Lesen der Wortprotokolle noch Monate oder Jahre später die Emotionen im Gerichtssaal nachvollziehen kann. Non-verbale Eindrücke können von den Richtern in der Nachbereitung der Sitzung im Wortprotokoll handschriftlich oder elektronisch vermerkt werden, so dass diese Informationen bei den abschließenden Urteilsberatungen vorliegen. Ebenso können die Richter anhand der Wortprotokolle die für das Urteil wesentlichen Aussagen und Informationen während des laufenden Verfahrens besser filtern. Eine aufmerksame Kammer, die in Zwischenberatungen die bisherige Beweisaufnahme unter Hinzuziehung der Wortprotokolle vorläufig beurteilt, kann das Wesentliche darin markieren und so besser ordnen. So vermeidet die Kammer ein überwältigendes und unorganisiertes Anwachsen der Informationen und verkürzt dadurch die Zeit für die abschließenden Urteilsberatungen.28 Sofern das Urteil auf den Zeugenaussagen beruht, wird in der Fußnote auf die genauen Stellen im Wortprotokoll unter Angabe der Seitenzahl und Zeilennummer(n) Bezug genommen. Wörtliche Zitate können fehlerfrei in das Urteil aufgenommen werden. Je sauberer die Richter im Urteil mithilfe des Wortprotokolls arbeiten und präzise dokumentieren, wie sie ihre Überzeugung gebildet haben, desto schwieriger wird es für die Verfahrensbeteiligten das Urteil wegen einer angeblichen Diskrepanz zwischen der dokumentierten Beweisaufnahme und der Darstellung in der schriftlichen Urteilsbegründung anzufechten. Auch ein „Anschwellen“ der Urteilsgründe wegen des Wortprotokolls ist nach meiner Beobachtung nicht zu verzeichnen.29 Das schriftliche Urteil muss eine vollständige und begründete Darstellung der Ergebnisse der Beweiswürdigung und der 27 Rule 140 Abs. 2(c) VBO. Zustimmend auch Schmitt, NStZ 2019, 7. 28 Am IStGH wird das schriftliche Urteil üblicherweise mit Urteilsverkündung erlassen, siehe Art. 74 Abs. 5 und Rule 144 VBO. 29 Diese Befürchtung ist von Bartel und dem Kriminalpolitischen Kreis geäußert worden, siehe Bartel, StV 2018, 680; Kriminalpolitischer Kreis, Stellungnahme zur Einführung einer Bild-Ton-Aufzeichnung der Hauptverhandlung in Strafsachen („Stellungnahme“), Dezember 2019, 3, erhältlich unter https://kriminalpolitischer Die technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung 191 Schlussfolgerungen der Kammer enthalten.30 Die Begründung muss hinreichend klar („sufficiently clear“) erkennen lassen, auf welcher Tatsachengrundlage und rechtlichen Schlussfolgerung das Urteil beruht.31 Nach ständiger Rechtsprechung muss die Kammer nicht auf jedes vorgetragene Beweismittel oder Argument der Verfahrensbeteiligten eingehen.32 Das Wortprotokoll wird also nicht herangezogen, um jeden in der Sitzung ge- äußerten Satz im Urteil zu besprechen. Der Umfang der Urteile liegt klar in der Hand der Richter. Auch die Rechtsmittelkammer, die unter anderem fehlerhafte Tatsachenfeststellungen der unteren Instanzen im Rahmen eingelegter Beschwerden oder Berufungen überprüfen kann,33 profitiert von der Existenz der Wortprotokolle. Da sie Teil der Akte sind, hat die übergeordnete Instanz bei Einlegen eines Rechtsmittels automatisch Zugang zu den Proto- -kreis.de/allgemein/stellungnahme-des-krik-zur-einfuehrung-einer-bild-ton-aufzeic hnung-der-hauptverhandlung-in-strafsachen/ (abgerufen am 03.03.2020). 30 Art. 74 Abs. 5. 31 Siehe zB Appeals Chamber, Prosecutor v Jean-Pierre Bemba Gombo et al, Judgment on the appeals of Mr Jean-Pierre Bemba Gombo, Mr Aimé Kilolo Musamba, Mr Jean-Jacques Mangenda Kabongo, Mr Fidèle Babala Wandu and Mr Narcisse Arido against the decision of Trial Chamber VII entitled “Judgment pursuant to Article 74 of the Statute” (“Bemba et al Berufungsurteil”), 8 March 2018, ICC-01/05–01/13–2275-Red (http://www.legal-tools.org/doc/56cfc0/), para. 102; Prosecutor v Thomas Lubanga Dyilo, Judgment on the appeal of Mr. Thomas Lubanga Dyilo against the decision of Pre-Trial Chamber I entitled “First Decision on the Prosecution Requests and amended Requests for Redactions under Rule 81”, 14 December 2006, ICC-01/04–01/06–773 (https://legal-tools.org/doc/88 3722), para. 20. 32 Siehe zum Beispiel Bemba et al Berufungsurteil (Fn 31), paras 105–106; Appeals Chamber, Prosecutor v Jean-Pierre Bemba, Judgment on the appeal of Mr Jean- Pierre Bemba Gombo against Trial Chamber III’s “Judgment pursuant to Article 74 of the Statute”, 8 June 2018, ICC-01/05–01/08–3636-Red (http://www.legaltools.org/doc/40d35b/), paras 53–54. 33 Nach Art. 81 Abs. 1(a) kann die Anklägerin gegen ein Urteil der Hauptverfahrenskammer eine Berufung wegen Verfahrensfehler, fehlerhafter Tatsachenfeststellungen oder einer fehlerhaften Rechtsanwendung einlegen. Dieselben Gründe werden auch im Rahmen der Beschwerde nach Art. 82 zugelassen, siehe Appeals Chamber, Situation in the Democratic Republic of the Congo, Judgment on the Prosecutor‘s appeal against the decision of Pre-Trial Chamber I entitled „Decision on the Prosecutor‘s Application for Warrants of Arrest, Article 58“, 13 July 2006, ICC-01/04–169 (http://www.legal-tools.org/doc/8c20eb/), para. 33. Der Verurteilte oder zu seinen Gunsten die Anklägerin können gemäß Art. 81 Abs. 1(b) zu den oben genannten Gründen noch wegen eines anderen Grundes, der die Fairness oder Verlässlichkeit des Verfahrens oder des Urteils beeinträchtigt, Berufung einlegen. Eleni Chaitidou 192 kollen des Verfahrens und kann sie bei ihrer Prüfung heranziehen. Behauptungen der Verfahrensbeteiligten und die Urteilsbegründungen des unterinstanzlichen Gerichts können so auf objektiver und zuverlässiger Basis überprüft werden. Das bedeutet nicht, dass es der Rechtsmittelkammer frei steht, die Tatsachenfeststellungen durch eine eigene Beweiswürdigung anhand der Wortprotokolle neu vorzunehmen, um nachzuweisen, dass es zu derselben Beurteilung wie die Tatsacheninstanz gelangt wäre. Vielmehr betonen die Richter regelmäßig die ihnen auferlegte und gebotene Zurückhaltung: sie nehmen jede vernünftige tatrichterliche Feststellung hin und intervenieren nur bei einer „unvernüftigen“ Würdigung, die ein Fehlurteil („miscarriage of justice“) zur Folge hätte.34 Auch bei Vorliegen einer nur mündlich erlassenen Entscheidung der Vorverfahrens- oder Hauptverfahrenskammer – und das kommt oft vor – kann die Rechtsmittelkammer auf das Wortprotokoll zurückgreifen, um den genauen Wortlaut der Entscheidung abzufragen. Die Befürchtung, wegen des Wortprotokolls eine höhere Anzahl eingelegter Rechtsmittel oder eine Zunahme der Beschwerde- oder Berufungsgründe zu provozieren, kann ich am IStGH empirisch nicht feststellen. Vielleicht trägt gerade die Konservierung des sonst flüchtigen Wortes im Protokoll dazu bei, dass es den Verfahrensbeteiligten schwerer fällt, einen Grund vorzutragen, der sich nicht eindeutig auf das Wortprotokoll stützen lässt. BILD- UND TONAUFZEICHNUNG DER VERHANDLUNG Wie schon eingangs erwähnt, werden alle Verhandlungen am IStGH auch audio-visuell aufgezeichnet und, sofern die Verhandlung öffentlich geführt wird, im Internet ausgestrahlt. Audio-visuelle Aufzeichnung der Verhandlung Insgesamt acht Kameras im Gerichtssaal (inklusive des Nebenraums) und zahlreiche Mikrofone zeichnen die Verhandlung in Bild und Ton auf. Die Kameras sind beweglich, geräuschlos und diskret. Wenn man im Gerichts- II. 1. 34 Siehe zum Beispiel Appeals Chamber, Prosecutor v Lubanga Dyilo, Judgment on the appeal of Mr Thomas Lubanga Dyilo against his conviction, 1 December 2014, ICC-01/04–01/06–3121-Red, paras 24–27; Bemba et al Berufungsurteil (Fn 31), paras 91–98. Die technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung 193 saal sitzt, ist man sich der Kameras bewusst, aber sie stören den Ablauf des Verfahrens und beeinflussen das eigene Verhalten und das der Anwesenden nicht. Sobald die Verhandlung beginnt, setzt man die Kopfhörer auf, um die Sprechenden, insbesondere die Dolmetscher, die in ihren Kabinen sitzen, zu hören und konzentriert sich auf den Verfahrensablauf. Die Kameras sind schnell vergessen.35 Die Unruhe im Zuschauerraum, den eine dicke Glaswand vom Inneren des Gerichtssaals trennt, kann ablenkender sein als die Präsenz der Kameras. Die Mikrofone sind an jedem Sitzplatz im Sitzungssaal angebracht. Wenn jemand das Wort ergreifen will, muss er oder sie das Mikrofon einschalten. Ohne eingeschaltetes Mikrofon kann das Gesprochene nicht aufgenommen, ggfs. vom Dolmetscher übersetzt, und vom Stenographen aufgezeichnet werden. Das bedeutet, dass das so Gesprochene nicht Teil der Akte wird. Es werden verschiedene Bänder der Verhandlung produziert. Von Bedeutung sind zwei Bandaufzeichnungen: eine erfasst die gesamte Verhandlung (inklusive des nicht-öffentlichen Teils), eine weitere nimmt lediglich den öffentlichen Teil der Verhandlung auf. Eine Verhandlung beginnt immer öffentlich. Dass die Öffentlichkeit von der Verhandlung ausgeschlossen ist, wird vom vorsitzenden Richter angeordnet. Oft kann gleichzeitig angegeben werden, wie lange der Ausschluss voraussichtlich währen wird. Es kann sich um ein paar Minuten, Stunden oder den ganzen Tag handeln. Der Ausschluss der Öffentlichkeit wirkt sich insoweit auf die Aufzeichnung aus, als die Verhandlung auf dem der Öffentlichkeit zugänglichen Band nicht vollständig wiedergegeben wird. Die Bänder werden in der Kanzlei archiviert.36 Ein gerichtseigener „Audio-Visual Production Assistant“ (sozusagen der „Redakteur“) mischt das Bildmaterial und „produziert“ die Aufnahmen.37 Für die audio-visuelle Aufzeichnung ist die Einwilligung der im Gerichtssaal anwesenden Personen nicht erforderlich. Die Aufzeichnung (und Übertragung) beginnt mit Einzug der Richter in den Gerichtssaal und endet mit Austritt des letzten Richters aus dem Gerichtssaal.38 Die Aufzeichnung erfasst das gesprochene Wort und Auftreten der Richter, der Verfahrensbeteiligten, der Zeugen und Sachverständigen. Der Angeklagte wird nur selten gezielt von der Kamera erfasst, weil 35 Das wäre in deutschen Gerichtssälen nicht anders, siehe Wehowsky, StV 2018, 686. 36 Regulation 41 Abs. 3 der Geschäftsordnung der Kanzlei. Eine Archivierungsfrist und eine Vernichtung der Bänder ist in den Instrumenten des IStGH nicht vorgesehen. 37 Die Kammer hat das Recht ausnahmsweise jemand anderes mit der Produktion von Bild- und Tonmaterial zu beauftragen. 38 Regulation 42 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Kanzlei. Eleni Chaitidou 194 er nicht das Wort ergreift und seine Zur-Schau-Stellung vermieden werden soll. Die Beweismittel, die präsentiert und erörtert werden, sind ebenfalls Teil der Aufzeichnung. Ein Dokument, das der Zeuge kommentiert, wird als Bildschirmaufnahme wiedergegeben, ein Video, das abgespielt wird, wird integraler Bestandteil der Aufzeichnung. Während der Verhandlungspausen wird die Aufzeichnung unterbrochen. Die Geschäftsordnung der Kanzlei enthält Richtlinien, was und wie aufgezeichnet werden soll. So ist beispielsweise angeordnet, dass, wenn ein Richter das Wort ergreift, die Kamera ihn oder die gesamte Richterbank aufnimmt.39 Bei langen Ausführungen eines Verfahrensbeteiligten oder Richters kann der Redakteur verschiedene Kameraeinstellungen und Schnittbilder variieren.40 Übertragung der audio-visuellen Aufzeichnung aus dem Gerichtssaal Grundsätzlich gilt, dass alle Verhandlungen, wie aufgezeichnet, mittels „courtroom-streaming“ im Internet ausgestrahlt werden. Jedermann hat über die Webseite des IStGH Zugriff auf das „courtroom-streaming“ und kann jede laufende Verhandlung, sofern öffentlich, verfolgen. Eine vorherige ausdrückliche Zustimmung der Verfahrensbeteiligten und auftretenden Zeugen und Sachverständigen zur Übertragung der Aufzeichnung ist nicht vorgesehen. Der vorsitzende Richter informiert aber stets die Zeugen und Sachverständigen vor Beginn ihrer Aussage, dass die öffentliche Verhandlung im Internet übertragen wird.41 Über eine Beschwerde hinsichtlich der Bild- und Tonübertragung entscheidet die Kammer. Es bleibt natürlich immer im Ermessen des vorsitzenden Richters, der für die Aufrechterhaltung der Ordnung zuständig ist, die Ausstrahlung jederzeit, auch ohne Angabe von Gründen, zu unterbinden.42 Auch für die Übertragung stellt die Geschäftsordnung der Kanzlei Richtlinien auf, was nicht ausgestrahlt werden darf. So ist beispielsweise bestimmt, dass keine Gespräche zwischen dem Verteidiger und dem Angeklagten oder ad hoc Beratungen der Richter im Saal ausgestrahlt werden dürfen.43 Auch dürfen keine Nahaufnahmen („close-up views“), die Namen oder Inhalte von und in Dokumenten oder Büchern erkennen lassen, 2. 39 Regulation 41 Abs. 2(a) der Geschäftsordnung der Kanzlei. 40 Regulation 41 Abs. 2(a) und 2(b) der Geschäftsordnung der Kanzlei. 41 Regulation 21 Abs. 3 der Geschäftsordnung des Gerichts. 42 Regulation 21 Abs. 6 der Geschäftsordnung des Gerichts. 43 Regulation 42 Abs. 3 der Geschäftsordnung der Kanzlei. Die technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung 195 für die Ausstrahlung herangezogen werden.44 Dasselbe gilt für Nahaufnahmen aus dem Zuschauerraum.45 Die Übertragung geschieht in der Regel mit 30‑minütiger Verspätung, um irrtümlich erwähnte vertrauliche Informationen in Ton, Bild und Schrift zu unterdrücken.46 In der Praxis gilt diese Regel nicht für das erste Erscheinen des Beschuldigten vor Gericht,47 bei Verlesen der Urteile der Hauptverfahrens-48 und Rechtsmittelkammer49 und der Verkündung der Strafe.50 In diesen Fällen wird „live“ übertragen, es sei denn die Kammer entscheidet anderweitig. Alle Mitarbeiter des IStGH können ebenfalls am Computer an ihrem Arbeitsplatz die öffentliche Verhandlung mit 30-minütiger Verzögerung verfolgen. So können insbesondere Hilfskräfte und Mitarbeiter der Richter, der Verfahrensbeteiligten oder der Kanzlei der Verhandlung „beiwohnen“, ohne physisch im Gerichtssaal präsent zu sein. Sie haben jedoch von ihrem Arbeitsplatz aus keine Möglichkeit den nicht-öffentlichen Teil der Verhandlung zu verfolgen. Dessen Inhalt können sie später im editierten vertraulichen Wortprotokoll nachlesen, sofern sie zugangsberechtigt sind. Zusätzlich zur Ausstrahlung im Internet wird in einem separaten gerichtsinternen Medienzentrum („media centre“) der öffentliche Teil der Sitzung, ebenfalls mit einer 30‑minütigen Verspätung, für Journalisten übertragen. Die Journalisten können direkt und kostenlos im Medienzentrum das Bild- und Tonmaterial aufnehmen, das sie für ihre Reportagen verwenden wollen. Bei großem Interesse ist es schließlich möglich, die Verhandlung für die Zuschauer, die in dem Zuschauerraum keinen Platz finden, in einen anderen gerichtsinternen Saal zu übertragen, zB im Presseraum oder einem der gerichtsinternen Konferenzsäle. In der Praxis ist es noch in keinem Verfahren am IStGH vorgekommen, dass sich ein Zeuge oder Sachverständige gegen die Aufzeichnung und Bild- und Tonübertragung aus dem Gerichtssaal beschwerte oder die Aussage aus diesem Grund verweigerte. Vielmehr waren für die Aussageperson 44 Regulation 42 Abs. 4 der Geschäftsordnung der Kanzlei. 45 Regulation 42 Abs. 5 der Geschäftsordnung der Kanzlei. 46 Regulation 21 Abs. 2 der Geschäftsordnung des Gerichts. 47 Art. 60 Abs. 1. 48 Art. 74 Abs. 5. 49 Art. 83 Abs. 4. 50 Art. 76 Abs. 4. Eleni Chaitidou 196 etwa die physische Nähe zum Angeklagten im Gerichtssaal51 oder andere in der Sache begründete Motive ausschlaggebend, um nicht (weiter) auszusagen. Auch die Aussagebereitschaft der Angeklagten korreliert meiner Erfahrung nach nicht mit der audio-visuellen Dokumentation und Übertragung aus dem Gerichtssaal. Im Gegenteil, so mancher Angeklagte begrüßt die weit verstandene Öffentlichkeit über den Gerichtssaal hinaus, um zu seinen Anhängern in der Ferne zu „sprechen“.52 Beschränkung der Übertragung der audio-visuellen Aufzeichnung Der Ausschluss der Öffentlichkeit wird vom vorsitzenden Richter mündlich in der Verhandlung angeordnet, wenn beispielsweise schutzwürdige Zeugen und Opfer auftreten53 oder die nationale Sicherheit betreffende Informationen54 besprochen werden. Bei den nicht-öffentlichen Verhandlungen wird weiterhin unterschieden, ob sie „private“ oder “closed“ geführt werden. Bei einer „private“ Verhandlung, kann man vom Zuschauerraum in den Gerichtssaal hineinsehen, aber nichts mehr durch die Kopfhörer hören. Nach außen ist die Bild- und Tonübertragung vollständig unterbrochen.55 Bei einer „closed“ Verhandlung wird die Sicht der Zuschauer in den Gerichtssaal durch einen Vorhang verhindert und die Tonübertragung gekappt. Nach außen ist die Bild- und Tonübertragung ebenso gänzlich unterbrochen.56 Die Umsetzung der richterlichen Anordnung zum Ausschluss der Öffentlichkeit erfolgt durch den „courtroom officer“, der entsprechende Anweisungen an die Techniker weitergibt. Der Ausschluss kann, wie gesagt, eine Minute oder gar den ganzen Sitzungstag dauern. Bei der rechtzeitigen Anordnung im Voraus, dass die Verhandlung nicht-öffentlich geführt 3. 51 Abhilfe wird geschaffen, indem zB eine bewegliche Wand zwischen dem Angeklagten und dem Zeugenstand aufgestellt wird, die eine ungehinderte Sicht verhindert (Regulation 94 bis Abs. 3(a) der Geschäftsordnung der Kanzlei). Allerdings kann der Angeklagte das Gesicht des Zeugen auf dem Monitor im Gerichtssaal weiterhin sehen und dessen Stimme unverzerrt hören. In besonderen Fällen ist es möglich, dass der Zeuge in einem Nebenraum aussagt und dem Gericht audio-visuell zugeschaltet wird. 52 Vorsichtiger Bartel, die von einer negativen Auswirkung auf die Aussagebereitschaft des Angeklagten ausgeht, Bartel, StV 2018, 681. 53 Art. 68 Abs. 1. 54 Art. 72. 55 Regulation 94 Abs. (d) der Geschäftsordnung der Kanzlei. 56 Regulation 94 Abs. (e) der Geschäftsordnung der Kanzlei. Die technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung 197 wird, ist die Umsetzung problemlos. Es kann aber vorkommen, dass in einer laufenden öffentlichen Verhandlung eine vertrauliche Information, zum Beispiel der Name einer geschützten Person, aus Versehen ausgesprochen wird. In diesem Fall hilft die 30‑minütige Verspätung bei der Übertragung, weil sie den Technikern genug Zeit gibt, die konkrete Information bei der Ausstrahlung zu unterdrücken. Innerhalb dieses 30‑minütigen Zeitfensters bereitet der „courtroom officer“ eine Entscheidung vor, in der die zu unterdrückende Information im Wortlaut aus dem Echtzeitprotokoll wiedergegeben wird, zusammen mit der exakten Zeitangabe von wann bis wann (Stunde, Minute, Sekunde) die Übertragung nach außen unterdrückt werden muss. Die Entscheidung wird im Gerichtssaal ausgedruckt und vom vorsitzenden Richter unterschrieben. Sodann wird die Anordnung vom Gerichtsdiener an die Techniker weitergereicht, die diese vor Ablauf der 30‑Minuten Frist umsetzen. Bei Ausschluss der Öffentlichkeit („private“ oder „closed“) wird die Übertragung in die Büros der Mitarbeiter und dem Medienzentrum unterbunden. Das betroffene Videomaterial ist für Journalisten und Medienvertreter nicht verfügbar. Einige weitere Schutzmaßnahmen, die die Kammer zum Schutz von Personen treffen kann, sind die Unkenntlichmachung (Verpixelung) des Gesichts („face distortion“) und die Stimmverzerrung („voice distortion“).57 Diese werden von der Kammer in der Regel noch vor dem Erscheinen der Person angeordnet, so dass die technische Umsetzung vorbereitet werden kann. Wenn das Gesicht eines Zeugen oder eines Opfers verfremdet und/oder ihre Stimme verzerrt wiedergegeben werden muss, dann wird die Aussage der zu schützenden Person in ebendieser Form audio-visuell aufgezeichnet und ausgestrahlt.58 Die Schutzmaßnahmen dienen ja gerade dazu, dass das Öffentlichkeitsprinzip während der Verhandlung so weit wie möglich gewahrt wird. Vertrauliche Beweismittel, die im Gerichtssaal gezeigt und besprochen werden, werden nicht übertragen. Das Band, das die nicht-öffentliche Verhandlung aufzeichnet, gibt das Aussehen der Personen und ihre Stimmen so wieder, wie sie im Gerichtssaal von den Richtern und den Verfahrensbeteiligten wahrgenommen werden. Die relativ großzügig angeordneten Schutzmaßnahmen (Ausschluss der Öffentlichkeit, Stimmverzerrung und Unkenntlichmachung des Gesichts, Verwendung von Pseudonymen) nimmt den Aussagepersonen die Angst, 57 Regulation 94 Abs. (b) und (c) der Geschäftsordnung der Kanzlei. 58 Wenn die Öffentlichkeit ausgeschlossen ist, dann müssen keine weiteren Schutzmaßnahmen für die Aussageperson angeordnet werden. Regelmäßig wird der Zeuge oder Sachverständige jedoch weiterhin mit einem Pseudonym angesprochen. Eleni Chaitidou 198 dass sie in der Außenwelt aufgrund der Übertragung eventuell „erkannt“ werden, und erhöht ihre Aussagebereitschaft. Verwendung der audio-visuellen Aufzeichnung Es ist mir wichtig klarzustellen, dass am IStGH die audio-visuellen Aufzeichnungen den Verfahrensbeteiligten und den Kammern nicht zur Verfügung stehen. Das heißt, dass den Verfahrensbeteiligten und der Kammer die Aufzeichnungen nach Ablauf der Sitzung nicht, wie das Wortprotokoll, zugestellt werden. Die audio-visuellen Aufzeichnungen werden also nicht primär zwecks Wahrheitsfindung hergestellt. Von diesem Grundsatz wird abgewichen, wenn die Kammer ihre Einführung in die Akte anordnet, wie zum Beispiel im Ongwen-Verfahren. In diesem Fall sagten acht geschützte Zeuginnen bereits im Vorverfahren vor dem Einzelrichter im Beisein beider Parteien aus, weil Gefahr bestand, dass die Zeuginnen zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr zur Aussage bereit sein würden. Der Einzelrichter ordnete an, dass nicht nur die Wortprotokolle sondern auch die audio-visuellen Aufzeichnungen der Hauptverfahrenskammer zur Verfügung stehen würden, sollten die Anklagepunkte bestätigt werden.59 Nachdem die Vorverfahrenskammer die Anklage zugelassen hat, wurden die Wortprotokolle und audio-visuellen Aufzeichnungen in das Hauptverfahren überführt.60 Die audio-visuellen Aufzeichnungen werden neben der Ausstrahlung auch im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit herangezogen, die ich im nächsten Abschnitt kurz vorstellen möchte, da sie nur peripher unser Thema betrifft. Öffentlichkeitsarbeit Die audio-visuellen Aufzeichnungen der öffentlich geführten Verhandlungen werden auch für die Öffentlichkeitsarbeit des Gerichtshofs verwendet. 4. III. 59 Pre-Trial Chamber II, Prosecutor v Dominic Ongwen, Decision on the “Prosecution application for the Pre-Trial Chamber to preserve evidence and take measures under article 56 of the Rome Statute”, 23 March 2016, ICC-02/04–01/15–277-Red (http://www.legal-tools.org/doc/963a0a/), para. 9. 60 Trial Chamber IX, Prosecutor v Dominic Ongwen, Decision on Request to Admit Evidence Preserved Under Article 56 of the Statute, 10 August 2016, ICC-02/04– 01/15–520 (http://www.legal-tools.org/doc/c47593/). Die technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung 199 Die Abteilung für Öffentlichkeitsarbeit („Public Information and Outreach Section“) produziert in regelmäßigen Abständen, meist wöchentlich, mithilfe der Aufzeichnungen Video-Zusammenfassung oder Mitschnitte der Verhandlungen in englischer und französischer Sprache. Diese Videos werden für jedes Verfahren aus dem zur Verfügung stehenden öffentlichen Material der Woche geschnitten. Diese Videos, die auch als Hörversion für das Radio erhältlich sind, sind auf Youtube und der Webseite des Gerichtshofs abrufbar. Medienvertreter können das Videomaterial auf dropbox im Internet weltweit abrufen und kostenlos verwenden. Ein Missbrauch ist ausgeschlossen, weil der Inhalt der Videos nur öffentliche Informationen wiedergibt und das Videomaterial inhaltlich nicht abgeändert werden kann. Darüber hinaus betreut die Öffentlichkeitsabteilung ein Konto auf Twitter, Facebook, Instagram und informiert die Allgemeinheit über wichtige Neuigkeiten am Gericht, so zB über wichtige Urteile. Die Webseite, Presseerklärungen und sog. „Media Advisory“ (regelmäßige Benachrichtigungen der Journalisten über anstehende wichtige Ereignisse mit technischen Angaben) komplementieren den Informationsservice. Der Gerichtshof erstellt außerdem sog. „Programmes for Outreach“, in denen das Strafverfahren am IStGH vorgestellt und erklärt wird. In Videoclips „Ask the Court“ werden Fragen zu konkreten Verfahrensabschnitten beantwortet. Ein „Q&A“‑Dokument auf Englisch und Französisch, gegebenenfalls auch auf Arabisch, das Fragen zu laufenden Verfahren und dem Regelwerk des IStGH beantwortet, wird ebenfalls auf der Webseite hinterlegt. Der Gerichtshof investiert viel in die Öffentlichkeitsarbeit. Das ist von wesentlicher Bedeutung, denn nur wenn die Opfer und die betroffene Öffentlichkeit seine Arbeit verstehen und tragen, ist sich der IStGH ihrer Unterstützung gewiss. Ein besonders erfolgreiches Beispiel gelungener Öffentlichkeitsarbeit ist dem Gerichtshof meines Erachtens in Uganda gelungen, wo er große Anstrengungen unternommen hat, das Ongwen-Verfahren der Bevölkerung im Norden Ugandas näher zu bringen. Die wöchentlichen Video-Zusammenfassungen, die sowohl auf Englisch als auch auf Acholi vorbereitet werden, werden während der Dauer des Hauptverfahrens in ca. 25 Dörfern einem breiten Publikum auf großen Leinwänden regelmäßig vorgeführt. Begleitet werden diese Vorführungen von einer Fragestunde, in der die in Uganda stationierten Kollegen, die für die Öffentlichkeitsabteilung im sogenannten „field office“ arbeiten, das Verfahren erklären und Fragen beantworten. Es wird berichtet, dass im Schnitt bis zu 300 Personen jede dieser Vorführungen besuchen. Außerdem werden auf einer SMS Plattform regelmäßig Informationen zum Verfahren an zahlreiche Abnehmer verschickt und Fragen, die die Abnehmer einschicken, be- Eleni Chaitidou 200 antwortet. So bleibt die Bevölkerung informiert und fällt nicht Falschmeldungen und Fehlinformationen zum Opfer. Diese intensive Betreuung hat dazu geführt, dass die Dorfbevölkerung im Norden Ugandas über das Verfahren und die Prozessordnung des IStGH besser Bescheid weiß, als die Juristen in Ugandas Hauptstadt Kampala. Abschließenden Bemerkungen Die Argumente für das Wortprotokoll am IStGH liegen auf der Hand. Es ist bei der erheblichen Anzahl der Beweismittel, der Vielzahl an gesprochenen Sprachen und Dialekten und den langwierigen Verfahren am IStGH eine große Erleichterung, sich auf eine genaue und belastbare Informationsgrundlage verlassen zu können. Aber nicht nur die Verfahrensbeteiligten und die Richter profitieren von der umfangreichen Dokumentation im Wortprotokoll. Der IStGH ist ein vom Tatort und den Opfern weit entferntes Gericht, das diese Distanz durch größtmögliche Transparenz und vertrauensschaffende Maßnahmen überbrücken muss. Die Dokumentation und Übertragung der Verhandlungen und die Hinterlegung der öffentlichen Verfahrensakten auf der Webseite des Gerichtshofs helfen dieses Vertrauen aufzubauen. Die Opfer und die Öffentlichkeit können den Gang des Verfahrens nachvollziehen, wegen der elektronischen Akte auch Jahrzehnte nach Abschluss des Verfahrens. Durch die weit über den Gerichtssaal wirkende Öffentlichkeit wird das Verfahren den Betroffenen und der interessierten Weltöffentlichkeit näher gebracht und Vertrauen geschaffen. Auch kann dadurch falschen Behauptungen und Fehlinformationen wirksam entgegengetreten werden.61 Es erlaubt auch den nationalen Strafverfolgungsbehörden, die die Aufgabe haben, im Rahmen der Komplementarität62 Ermittlungen und die IV. 61 Siehe zB die Entscheidung der Vorverfahrenskammer in der Palästina Situation, mit der die Kanzlei angeordnet wurde, für die Opfer und betroffene Öffentlichkeit eine Informationsplattform zu unterhalten, Pre-Trial Chamber I, Situation in Palestine, Decision on Information and Outreach for the Victims of the Situation, 13 July 2018, ICC-01/18–2 (http://www.legal-tools.org/doc/242316/). 62 Paragraph 6 der Präambel („[D]aran erinnernd, dass es die Pflicht eines jeden Staates ist, seine Strafgerichtsbarkeit über die für internationale Verbrechen Verantwortlichen auszuüben”) und Art. 1, S. 2 (“Der Gerichtshof ist eine ständige Einrichtung und ist befugt, seine Gerichtsbarkeit über Personen wegen der in diesem Statut genannten schwersten Verbrechen von internationalem Belang auszuüben; er ergänzt die innerstaatliche Strafgerichtsbarkeit“). Die technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung 201 Strafverfolgung zu den im Römischen Statut genannten Verbrechen durchzuführen, sich Inspiration und Orientierung zu holen. Durch die Bild- und Tonaufzeichnungen, die Wortprotokolle und die auf der Webseite hinterlegten Schriftsätze und Urteile haben sie einen zeitnahen, direkten und kostenlosen Zugang zur Rechtsprechung des IStGH, die für sie relevant sein könnte. Aber auch ganz praktische, operationelle Fragen können anhand des Protokolls nachvollzogen werden, die von nationalen Strafverfolgungsbehörden kopiert werden könnten. Mir ist bewusst, dass eine umfangreiche Dokumentation der Verhandlungen, wie sie am IStGH durchgeführt wird, nicht ohne Weiteres oder ohne notwendige Einschränkungen in Deutschland umgesetzt werden kann. Die Verfahren vor deutschen Gerichten sind in der Mehrheit anderer Natur und finden in viel größerer Anzahl statt als am IStGH.63 Es würde einen nicht unerheblichen finanziellen und technischen Aufwand bedeuten, die am IStGH vorgenommenen Maßnahmen in Deutschland flächendeckend einzuführen. Die umfangreiche Bild- und Tonaufzeichnung von Strafverfahren vor deutschen Gerichten, die mit erheblichen Kosten für die Anschaffung der Technik und Instandhaltung und der Einstellung zusätzlichen Personals einhergeht, ist meines Erachtens nicht zwingend erforderlich.64 Zu überlegen wäre allerdings, ob nicht für bestimmte schwer(st)e Verbrechen und/oder Instanzen das Instrument des Wortprotokolls eingeführt werden kann.65 Es ist, wie die Praxis am IStGH zeigt, ein geeignetes Instrument zur Wahrheitsfindung und trägt zur Fairness des Strafverfahrens bei. Am 18. Februar 2020 setzte die Bundesministerin für Justiz und Verbraucherschutz Lambrecht eine Expertengruppe ein, die an die Arbeit der eingangs erwähnten Expertenkommission zur Dokumentation der strafge- 63 Bartel berichtet von jährlich rund 40.000 Verhandlungstagen in Strafsachen vor insgesamt 116 Landgerichten in Deutschland, in: ders., StV 2018, 681. 64 Kritisch auch Kudlich, ZRP 2018, 12–13. Der Kriminalpolitische Kreis und die Expertenkommission (2015) fordern die audio-visuelle Aufzeichnung der Hauptverhandlung, siehe Stellungnahme (Fn 29), 4–5 und Abschlussbericht, S. 131. 65 Siehe auch Schmitt, NStZ 2019, 10. Mosbacher schlägt eine Tonaufzeichnung mit unmittelbarer Transkription (nur) der Vernehmungsinhalte vor, siehe Mosbacher, 2019, 159; Bartel, die für eine Dokumentation in Ton oder Bild und Ton plädiert, ist skeptisch gegenüber einer verschriftlichten Dokumentation, siehe Bartel, StV 2018, 678. Ebenso die Expertenkommission (2015), die keine Verschriftlichung der audio-visuellen Aufzeichnung verlangt, Abschlussbericht, S. 131. Eleni Chaitidou 202 richtlichen Hauptverhandlung anknüpft.66 Das Beispiel des IStGH kann hier vielleicht einen Denkanstoß geben, wie zumindest ein Teil der Strafverfahren in Deutschland in Zukunft angemessen dokumentiert werden können. 66 Siehe Pressemittelung „Expertinnen- und Expertengruppe zur Dokumentation der strafgerichtlichen Hauptverhandlung nimmt ihre Arbeit auf“, erhältlich unter https://www.bmjv.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2020/021820_Experten gruppe_Hauptverhandlung.html (abgerufen am 03.03.2020). Die technische Aufzeichnung der Hauptverhandlung 203 Digitalisierung und Strafzumessung Franz Streng Einleitung Der 72. Deutsche Juristentag hatte sich im Jahr 2018 die Frage gestellt: „Brauchen wir ein neues Strafzumessungsrecht?“. Der Hintergrund dieser Fragestellung liegt in einer gravierenden Gerechtigkeitsproblematik, die jedem praktisch oder wissenschaftlich tätigen Strafjuristen nur allzu gut bekannt ist: Es bestehen seit jeher regionale, lokale und richterindividuelle Strafzumessungsunterschiede erheblichen Umfangs.1 Dies wird von den Verurteilten wie auch von der gelegentlich darauf aufmerksam gemachten Öffentlichkeit als Verstoß gegen die Anforderungen einer gerechten Strafe empfunden. Weder die über die Jahrzehnte hin entwickelten Strafzumessungstheorien2 noch die durch die Große Strafrechtsreform neu geschaffenen gesetzlichen Strafzumessungsregelungen der §§ 46 ff. StGB haben an dieser misslichen Situation Wesentliches zu ändern vermocht. Konsensförderung durch vergleichendes Vorgehen Die Gerichtspraxis hat seit jeher einen gangbaren Weg gefunden, die individuelle Ungewissheit über den richtigen Einstieg in den gesetzlichen Strafrahmen in gewissem Umfang zu entschärfen. Es wird die eigene Wertungsunsicherheit durch Berücksichtigung der Strafmaße zu schon abgeurteilten vergleichbaren Taten reduziert. Theoretisch abgesichert wird dieses vergleichende Vorgehen etwa durch die Lehre von der Indizwirkung des Richterrechts für die richtige Entscheidung3 sowie durch die funktionale I. II. 1 Vgl. Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. 2012, Rn. 480 ff.; Kaspar, Gutachten C zum 72. DJT 2018, Bd. I, C 18 ff. 2 Vgl. H.-J. Albrecht, Strafzumessung bei schwerer Kriminalität, 1994, S. 37 ff.; Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. 2012, Rn. 625 ff.; Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 4. Aufl. 2015, S. 167 ff. 3 Vgl. Schöch, Strafzumessung und Verkehrsdelinquenz, 1973, S. 76; Seebald, GA 1974, 193, 206; Theune, StV 1985, 205, 207, 209; Problemdiskussion bei Kaspar, 72. DJT 2018, Bd. I, C 100 ff. 205 Schuldlehre, die auf Bestätigung von internalisierten gesellschaftlichen Normen und damit auf Wertungskonsens abstellt.4 Seit jeher entstehen in der Justizpraxis entweder sog. Straftaxen – das wären im Extremfall von vornherein genau feststehende „Tarife“ für typische Deliktsformen – oder sog. richterliche Strafrahmen, die auf typische Deliktsformen zugeschnitten und gegenüber den entsprechenden gesetzlichen Strafrahmen drastisch verengt sind, dabei aber Raum für die notwendige Individualisierung der Strafe lassen.5 Hinweise auf die Existenz solcher Strafzumessungskonventionen können auch aus der Strafverfolgungsstatistik entnommen werden. In dieser wird deutlich, dass die regelmäßig große Breite der gesetzlichen Strafrahmen von der gerichtlichen Strafzumessungspraxis nur partiell genutzt wird. Etwa beim einfachen Diebstahl läuft die Strafdrohung von zwei bis fünf Jahren und beim schweren Diebstahl die Strafdrohung von fünf bis zehn Jahren praktisch leer.6 Leicht erkennbar ist, dass der gesetzliche Strafrahmen durch engere richterliche Strafrahmen teilweise außer Kraft gesetzt worden ist.7 Welche Bedeutung einer Orientierung an richterlichen Strafrahmen oder auch den Straftaxen aus der Sicht der Tatrichter zukommt, hat eine Richter- und Staatsanwaltsbefragung deutlich gemacht: drei Viertel der Strafrichter hielten „die Orientierung an dem, was in vergleichbaren Fällen üblich ist“, für „wichtig“ oder „sehr wichtig“. Auf die weitere Frage, ob „Straftaxen“ für typische Delikte „als wichtiger Anhaltspunkt für die konkrete Strafzumessung im Einzelfall“ dienen, hielten rd. 94 % der befragten Richter Straftaxen für strafzumessungsrelevant, wobei eine Bejahung „für leichte Delikte, die auch häufig vorkommen“ dominierte.8 4 Vgl. Streng, Strafzumessung und relative Gerechtigkeit. Eine Untersuchung zu rechtlichen, psychologischen und soziologischen Aspekten ungleicher Strafzumessung, 1984, S. 301 f.; ders., ZStW 101 (1989), 273, 330 f.; ferner Freund, GA 1999, 509, 536 f.; Maurer, Komparative Strafzumessung, 2005, S. 207 f.; Frisch, NStZ 2013, 249, 253 f. 5 Ausführl. Streng, Strafzumessung und relative Gerechtigkeit, 1984, S. 49 f., 304 ff.; H.-J. Albrecht, in: Frisch u.a. (Hrsg.), Tatproportionalität, S. 215, 227 ff.; Maurer, Komparative Strafzumessung, 2005, S. 175 ff.; P. Albrecht, SchwZStr 124 (2006), 68, 78 f.; Jung, FS Samson, 2010, S. 55, 58 f., 62; Mellinghoff, FS Hassemer, 2010, S. 503, 517 f.; Verrel, FS Wolter, 2013, S. 799, 809. 6 Vgl. Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Rechtspflege. Fachserie 10, Reihe 3: Strafverfolgung 2018, 2019, S. 176 f. 7 Vgl. auch Hillenkamp, StV 1986, 150; Schott, Gesetzliche Strafrahmen und ihre tatrichterliche Handhabung, 2004, S. 239 ff.; Verrel, FS Wolter, 2013, S. 799, 804 f. 8 Vgl. Streng, Strafzumessung und relative Gerechtigkeit, 1984, S. 239 ff., 384, 450; ders., NStZ 1989, 393 (die hier dargestellten Ergebnisse beruhen auf der 1979/80 durchgeführten Befragung von 323 Strafrichtern Niedersachsens ‒ ohne Richter Franz Streng 206 Nicht nur, ganz besonders aber der noch unerfahrene Richter oder Staatsanwalt wird die etablierten richterlichen Strafrahmen im Regelfall dankbar aufgreifen, da sie ihm ein Stück Unsicherheit im Umgang mit den sehr weiten gesetzlichen Strafrahmen nehmen.9 Selbst wenn er einen einschlägigen „richterlichen Strafrahmen“ nicht billigt, wird er diesen nicht einfach ignorieren. Denn solche Strafzumessungsusancen verkörpern die ernstzunehmenden Vorstellungen der Richterkollegen von der gerechten Strafe in bestimmten typischen Fällen.10 Eine Berücksichtigung der Wertungen der Kollegen für die eigene Entscheidung ist überdies systemkonform, weil Urteile zu schwereren Delikten immer durch einen gewissen Konsens legitimiert werden müssen (Kollegialgerichte; vgl. § 196 GVG). Zudem besagt die Existenz des richterlichen Strafrahmens, dass die Rechtsmittelgerichte den entsprechenden Einstieg in den gesetzlichen Strafrahmen bei den fraglichen Taten für vertretbar halten.11 „Mathematisierung“ der Strafzumessung? Ein darüber hinausgehender Versuch, einer regellosen Individualisierung der Strafzumessung entgegenzuwirken, bestand darin, den Einsatz von Rechenoperationen vorzuschlagen. Und naheliegenderweise sind solche Ansätze durch die moderne Entwicklung der Datenverarbeitung plausibler geworden. III. auf Probe, sowie auf der 1980 durchgeführten Folgebefragung von 279 Strafrichtern). 9 Ausführl. Streng, Strafzumessung und relative Gerechtigkeit, 1984, S. 49 f.; Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 4. Aufl. 2015, S. 238 ff.; ferner Meine, wistra 1986, 94 ff.; Götting, Gesetzliche Strafrahmen und Strafzumessungspraxis, 1997, S. 214 ff.; Hörnle, in: Frisch (Hrsg.), Grundfragen des Strafzumessungsrechts aus deutscher und japanischer Sicht, 2011, S. 113 f.; Schöch, in: Frisch (Hrsg.), Grundfragen des Strafzumessungsrechts aus deutscher und japanischer Sicht, 2011, S. 163, 167 ff.; Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, 2014, S. 825 f.; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 868 f.; kritisch Giehring, in: Pfeiffer/Oswald (Hrsg.), Strafzumessung. Empirische Forschung und Strafrechtsdogmatik im Dialog, 1989, S. 77, 119 f.; Reichert, Intersubjektivität durch Strafzumessungsrichtlinien, 1999, S. 132 f. 10 Vgl. auch BGHSt 28, 318, 324. 11 Vgl. auch Theune, StV 1985, 205, 209; Weigend, in: Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, 1988, S. 579, 581. Digitalisierung und Strafzumessung 207 Bei den einfacheren Ansätzen von Grassberger, Dubs und Bruckmann wurden alle in die Berechnung eingesetzten Zahlenwerte für jeden Einzelfall und für jeden Strafzumessungsumstand vom Urteilenden selbst wertend bestimmt. Lediglich der Rechenweg war durch das Mathematisierungs-Modell von vornherein festgelegt. Letztlich ging es hier also um kaum mehr, als um eine Art von systematisierter Selbstkontrolle bei der Entscheidungsfindung.12 Einen deutlich größeren Vereinheitlichungsanspruch verkörpern demgegenüber die – gleichfalls schon recht bejahrten – Modelle von Haag und von v. Linstow.13 Hier sollen durch Befragungen der Bevölkerung erhobene Ankerwerte für die Bestimmung des Einstiegs in den deliktsspezifischen gesetzlichen Strafrahmen zentral maßgeblich werden. Die Zulieferung des Richters beschränkt sich auf die Bewertung einzelner Strafzumessungsumstände, die in die Gesamtberechnung eingehen.14 Gerade für dieses anspruchsvollere Mathematisierungs-Modell bleibt jedoch festzuhalten, dass die hierfür erforderlichen Basisdaten aus Bevölkerungsbefragungen bisher nicht erhoben worden sind. Überdies stellt sich die Frage, ob tatsächlich gerade die Wertungen der allgemeinen Bevölkerung entscheidungserheblich werden sollen, oder vielleicht doch besser die Wertungen derjenigen, die die Entscheidungsverantwortung in den Gerichten zu tragen haben. Aber selbst dann, wenn man Umfragen unter Richtern durchführen würde, bliebe der Einwand bestehen, dass das Urteil letztlich dem Anspruch einer verantwortlichen richterlichen Entscheidung gerade des für die konkrete Tat zuständigen Richters gerecht werden muss (vgl. Art. 92, 1. Hs. GG). Im Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass das Modell einer „Mathematisierung“ der Strafzumessung im Sinne der Bestimmung des Strafmaßes letztlich per Rechenoperation auf Grundlage von Befragungsergebnissen, wobei Datengewinnung und ‑verarbeitung vom Gericht weder nachvollzogen noch überprüft werden könnten, auf gravierende Be- 12 Dazu Streng, Strafzumessung und relative Gerechtigkeit, 1984, S. 313. 13 Vgl. Haag, Rationale Strafzumessung. Ein entscheidungstheoretisches Modell der strafrichterlichen Entscheidung, 1970; v. Linstow, Berechenbares Strafmaß. Eine neue Methode der Strafzumessung am Beispiel wichtiger Verkehrsdelikte, 1974; ferner Tomforde, Die Zulässigkeit einer Unterschreitung der schuldangemessenen Strafe aus präventiven Gesichtspunkten, 1999, S. 132, 156 ff. 14 Dazu Streng, Strafzumessung und relative Gerechtigkeit, 1984, S. 313 f. Franz Streng 208 denken stoßen muss.15 Auch der Bundesgerichtshof betont das nachdrücklich.16 Richtlinien für die Strafzumessung ‒ Sentencing Guidelines? Als eine rudimentäre Form der Mathematisierung lassen sich auch die in den USA eingeführten sentencing guidelines verstehen. Diese Richtlinien enthalten schon anhand der Merkmale (= Variablen) Deliktsart, Schadenshöhe und Vorstrafenbelastung extrem enge Strafmaßvorgaben, die nur sehr eingeschränkt über- oder unterschritten werden dürfen.17 Legitimiert sind diese Strafzumessungs-Richtlinien durch die Autorität des Gesetzgebers, der eine Strafzumessungskommission damit beauftragt hat, die Richtlinien zu erstellen. Die sentencing guidelines der USA sind schon deshalb Bedenken ausgesetzt, weil eine starke Einengung der richterlichen Entscheidungsbefugnis durch Strafzumessungsrichtlinien auch gravierende Probleme in sich birgt. Es wird so eine nur vordergründige Gleichheit der Strafen hergestellt, die nicht nur die unerwünschten, sondern gerade auch die notwendigen Formen der Individualisierung von Strafe verhindert. Die Gefahr, dass die Richter angesichts der Gängelung auf Rechtsfolgenseite dann durch Manipulation auf der Tatbestandsseite zu gerechten Strafen zu kommen versuchen, liegt auf der Hand. Auch gewinnt die Staatsanwaltschaft mit ihren Möglichkeiten zur Einstellung von Teilen des Verfahrens aus Opportunitätsgründen (in der BRD: §§ 153 ff. StPO) allzu großen Einfluss auf die Strafzumessung, wenn der Richter durch die guidelines weitgehend gebun- IV. 15 Ausführl. Streng, Strafzumessung und relative Gerechtigkeit, 1984, S. 313 ff.; ders., in: Frisch u.a. (Hrsg.), Tatproportionalität, 2003, S. 133, 140; Maurer, Komparative Strafzumessung, 2005, S. 80 ff., 88 f.; ferner Kaspar, 72. DJT 2018, Bd. I, C 99. 16 Vgl. BGH, NJW 2010, 3176; ferner BGH, StV 2008, 175 f.; BGH, NStZ-RR 2010, 40 (Nr. 4). 17 Vgl. etwa Weigend, in: Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600- Jahr-Feier der Universität zu Köln, 1988, S. 579, 589 ff.; Uphoff, Die deutsche Strafzumessung unter dem Blickwinkel amerikanischer Strafzumessungsrichtlinien, 1998, S. 131 ff.; D.J. Fischer, Die Normierung der Strafzwecke nach Vorbild der U.S. Sentencing Guidelines – eine Chance für das deutsche (Steuer-)Strafrecht?, 1999, S. 119 ff.; Reichert, Intersubjektivität durch Strafzumessungsrichtlinien, 1999, S. 153 ff.; Alder, Die Strafzumessungsrichtlinien der USA in ihrem Kontext mit Plea Bargaining, 2001, S. 25 ff.; Kaspar, 72. DJT 2018, Bd. I, C 76 ff.; für England vgl. Ashworth, Sentencing and Criminal Justice, 5. Aufl. 2010, S. 27 ff., 417 ff. Digitalisierung und Strafzumessung 209 den ist.18 Diese Probleme haben dazu geführt, dass durch höchstrichterliche Entscheidungen inzwischen eine Relativierung der Bindungswirkung der guidelines verordnet worden ist.19 Problemträchtig erscheint zudem, dass erwartet werden müsste, die guidelines stetig an sich ändernde Gerechtigkeitsvorstellungen der Gesellschaft anzupassen. Anderenfalls würden sie die zentrale Aufgabe des Strafrechts, nämlich die Bestätigung gesellschaftlicher Normen und Werte, verfehlen. Ein flächendeckendes guidelines-System würde demnach einen enormen Aktualisierungsaufwand für die hierzu zuständigen Strafzumessungskommissionen mit sich bringen.20 Eine Überalterung der guidelines jedenfalls wäre noch viel schädlicher als die Überalterung der herkömmlichen Strafrahmen, in deren – derzeit allzu großen – Spielräumen geänderte Gerechtigkeitsvorstellungen ohne Probleme ihren Platz finden. Ein erfolgversprechendes Modell für Deutschland wird man in sentencing guidelines nach US-amerikanischem Muster also nicht sehen können.21 Positiver mögen demgegenüber Bewertungen des englischen Modells der guidelines ausfallen, bei welchem das schrittweise Vorgehen bei der Entscheidungsfindung einen Zugewinn an Rationalität verspricht.22 Überdies wäre eine Herabstufung des guideline-Ansatzes auf das Niveau unverbindlicher Empfehlungen, welche von Strafzumessungskommissionen für einige 18 Ausführl. zu den Problemen Savelsberg, in: Kaiser/Kury/Albrecht (Hrsg.), Kriminologische Forschung in den 80er Jahren, 1988, S. 281, 286 ff.; Weigend, in: Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, 1988, S. 579, 595 ff.; Jung, Sanktionensysteme und Menschenrechte, 1992, S. 217 ff.; Uphoff, Die deutsche Strafzumessung unter dem Blickwinkel amerikanischer Strafzumessungsrichtlinien, 1998, S. 143 ff.; D.J. Fischer, Die Normierung der Strafzwecke nach Vorbild der U.S. Sentencing Guidelines, 1999, S. 155 ff., 249 f.; Hall, American Criminal Law Review 36 (1999), 1331, 1356 ff.; Hofer u.a., The Journal of Criminal Law & Criminology 90 (1999), 239, 259 ff., 299 ff.; Reichert, Intersubjektivität durch Strafzumessungsrichtlinien, 1999, S. 224 ff.; Alder, Die Strafzumessungsrichtlinien der USA in ihrem Kontext mit Plea Bargaining, 2001, S. 107 ff.; Wilcken, Die Doppelverwertung von Strafzumessungstatsachen, 2004, S. 122 ff.; Maurer, Komparative Strafzumessung, 2005, S. 76 ff.; F. Meyer, ZStW 118 (2006), 512 ff., 523 ff.; Kaspar, 72. DJT 2018, Bd. I, C 82 ff. 19 Vgl. F. Meyer, ZStW 118 (2006), 512, 534 ff.; Kaspar, 72. DJT 2018, Bd. I, C 79 f.; Hörnle, GA 2019, 282, 287. 20 Vgl. Frisch, in: Frisch u.a. (Hrsg.), Tatproportionalität, 2003, S. 155, 167 f.; Giannoulis, Studien zur Strafzumessung, 2014, S. 256. 21 Tendenziell jedoch positive Einschätzung bei Uphoff, Die deutsche Strafzumessung unter dem Blickwinkel amerikanischer Strafzumessungsrichtlinien, 1998, S. 254 ff.; Reichert, Intersubjektivität durch Strafzumessungsrichtlinien, 1999, S. 249 ff.; Höfer, Sanktionskarrieren, 2003, S. 153 ff. 22 Vgl. Hörnle, GA 2019, 282, 288 f. Franz Streng 210 problemanfällige Delikts-Konstellationen zu erarbeiten wären, ernsthaft in Erwägung zu ziehen.23 Hierbei könnten Daten aus einem einzurichtenden bundesweiten Strafzumessungs-Informationssystem (sogleich unten V) die empirische Grundlage abgeben. Einführung eines Strafzumessungs-Informationssystems Auch unabhängig von zu erarbeitenden Strafzumessungsempfehlungen sollte es darum gehen, der für die Justizpraxis so bedeutsamen Orientierung am Üblichen eine tragfähige empirische Grundlage zu geben. Wichtig ist es, überörtliche und überregionale Konsensbildungen im Bereich der Strafzumessung zu fördern und für alle Strafjuristen erkennbar zu machen.24 Überdies ist den Richtern und Staatsanwälten eine fortwährende Überprüfung und Aktualisierung einmal übernommener Straftaxen oder richterlicher Strafrahmen anhand empirischer Befunde zur Strafzumessungspraxis nahezulegen – etwa auch im Rahmen von Fortbildungsveranstaltungen. Da der Blick in die grob gerasterten Tabellen der vom Statistischen Bundesamt herausgegebenen Strafverfolgungsstatistik hier nicht weiterhilft,25 gilt es, die Potenziale der digitalen Ausrüstung der Justiz für eine differenzierte Speicherung und Wiedergabe der Strafzumessungspraxis zu nutzen. Auf diesem Wege können hinreichend detaillierte statistische Daten zur Strafzumessungspraxis in der Bundesrepublik den Staatsanwaltschaften, Gerichten und Strafverteidigern zur Verfügung gestellt werden.26 V. 23 Vgl. auch Frisch, Revisionsrechtliche Probleme der Strafzumessung, 1971, S. 202 ff.; Seebald, GA 1974, 193 ff.; Weigend, in: Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, 1988, S. 579, 601; Freund, GA 1999, 509, 536 f.; Giannoulis, Studien zur Strafzumessung, 2014, S. 296 ff., 418 f.; NK-StGB/Streng, 5. Aufl. 2017, § 46 Rn. 120a; Kaspar, 72. DJT 2018, Bd. I, C 113 f.; skeptisch hinsichtlich des Nutzens Grosse-Wilde, Erfolgszurechnung in der Strafzumessung, 2017, S. 227 f. 24 Vgl. auch Bruns, Das Recht der Strafzumessung, 2. Aufl. 1985, S. 293 f.; Schöch, in: Pfeiffer/Oswald (Hrsg.), Strafzumessung. Empirische Forschung und Strafrechtsdogmatik im Dialog, 1989, S. 311, 312; Heinz, in: Jehle (Hrsg.), Individualprävention und Strafzumessung, 1992, S. 85, 131 ff., 134; Kiener, SchwZStr 125 (2007), 351, 361 f.; Kaspar, 72. DJT 2018, Bd. I, C 102 f., 115; Verrel, JZ 2018, 811, 814 f. 25 Optimistischer hinsichtlich einer Verfeinerung der Strafverfolgungsstatistik aber Verrel, JZ 2018, 811, 815. 26 Ausführl. Streng, Strafzumessung und relative Gerechtigkeit, 1984, S. 309 ff.; vgl. auch Meine, Die Strafzumessung bei der Steuerhinterziehung, 1990, Rn. 168 f.; Digitalisierung und Strafzumessung 211 Der Aufbau von derartigen Strafzumessungs-Informationssystemen würde bedeuten, dass jedes Urteil mit dem Strafmaß (bei Realkonkurrenz: mit den Strafmaßen) und den im rechtskräftigen Urteil erwähnten wesentlichen Tatumständen im System gespeichert wird. Nach einer ersten Aufbauphase lassen sich die im System enthaltenen Strafmaße abfragen, wobei zumindest der einschlägige Straftatbestand als Suchbegriff zu nutzen ist. Wesentlich über den Erkenntnisstand der allgemeinen Strafverfolgungsstatistik weist die Datenabfrage aber erst dann hinaus, wenn als zusätzliche Suchkriterien Vollendung/Versuch, Vorstrafen, Schadenshöhe/Opferschäden, tateinheitlich zurücktretende Delikte, Deliktsplanung, Nötigungsintensität, Kriminalprognose, Wiedergutmachung etc. für Fälle mit entsprechenden Merkmalen abgefragt werden. Jede Abfrage wird sinnvollerweise die Spannweite der Strafmaße – graphisch etwa als Balkendiagramm – sowie das arithmetische Mittel, den Median (Zentralwert) und den Modus nachweisen. Diese Überlegungen beruhen auf der Vorannahme, dass das Informationssystem als Retrieval-System ausgestaltet sein sollte, d.h. dass der Datenoutput vom Abfragenden anhand der für seinen Fall wesentlichen Merkmale gesteuert wird. Derart behält der Abfragende die Kontrolle über das, was in das Abfrageergebnis eingeht. Nur so kann er die nachgewiesenen Strafzumessungsdaten auch irrtumsfrei interpretieren und für seine Überlegungen zur in concreto gerechten Strafe guten Gewissens als Vergleichsbasis nutzen. Dies ist deshalb zu betonen, weil auch andere Auswertungssysteme denkbar sind. Man könnte etwa mit Textanalysen anhand von Urteilstenor und Urteilsbegründung arbeiten, wobei dann aber die hierfür genutzten komplexen Algorithmen für die Abfragenden kaum mehr durchschaubar wären und von daher auch die Interpretation der ausgeworfenen Daten in gewisser Weise „Glaubenssache“ wären. Dass solche komplexeren Auswertungssysteme wissenschaftlich fruchtbar sein können und derart mittelbar zu einer Verbesserung der Strafzumessung beitragen mögen, soll damit nicht in Zweifel gezogen werden. Dass mit der Anzahl der im konkreten Fall genutzten Suchkriterien auch die Zahl der nachgewiesenen Fälle sinkt, ist in Kauf zu nehmen. Dies gilt besonders für eine zeitliche und örtliche Einschränkung der Suchauf- Horstkotte, in: Jehle (Hrsg.), Individualprävention und Strafzumessung, 1992, S. 151, 175 ff.; Maurer, Komparative Strafzumessung, 2005, S. 91 ff., 219 f.; Brauns, FS Samson, 2010, S. 515, 530 f.; Hettinger, in: Asholt u.a. (Hrsg.), Strafrecht und Juristische Zeitgeschichte, 2014, S. 28, 37 (Fn. 33); Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 46 Rn. 49; Kaiser/Schöch/Kinzig, Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, 8. Aufl. 2015, Fall 7 Rn. 57; Jehle, FS Streng, 2017, S. 295, 298. Franz Streng 212 gabe, etwa um nur aktuelle Urteile oder Urteile aus der Region zu berücksichtigen. Tatsächlich hat sich bei den Kapitaldelikten in den letzten Jahrzehnten eine Tendenz zu härteren Strafen gezeigt,27 was für den Urteilenden die Frage aufwerfen wird, ob man sich eher an einem langfristigen Befund oder eher an jüngeren Entwicklungen orientieren möchte. Bezüglich einer regionalen Eingrenzung bleibt allerdings anzumerken, dass ein bundesweites Strafzumessungs-Informationssystem gerade auch dem Zweck dienen sollte, regionalen Unterschieden entgegenzusteuern. Die auch in den Daten von Richterbefragungen anhand fiktiver Fälle nachgewiesenen, großen Diskrepanzen bezüglich der Vorstellung von angemessener Strafe für bestimmte Fallkonstellationen28 lassen erwarten, dass ein Informationssystem keine fertigen Entscheidungsvorschläge präsentieren wird, sondern tatsächlich nur – oder immerhin – Verteilungswerte liefert. Die Möglichkeit, sich über die statistische Verteilung der Strafmaße zu Deliktstypen zu informieren, welche immerhin anhand ihrer wesentlichen Merkmale beschrieben wären, wird keine Versuchung mit sich bringen, unkritisch einen Durchschnittswert zu übernehmen. Bei der Informationsverschaffung geht es vielmehr um das Ermöglichen einer zuverlässigen Groborientierung als ersten Schritt hin zu einer anhand der Besonderheiten des Einzelfalles und anhand der einschlägigen kriminalpolitischen Wertungen zu treffenden Strafzumessungsentscheidung. In den sich bei einer Datenabfrage abzeichnenden konsensgeprägten „richterlichen Strafrahmen“ lässt sich der abzuurteilende Fall mit seinen weiteren „strafschärfenden“ oder „mildernden“ Merkmalen einordnen – oder das Gericht fällt ganz bewusst eine vom statistisch aufgezeichneten Trend abweichende Tendenzentscheidung. Der gelegentlich vorgetragene Einwand, solch eine Informationsmöglichkeit würde eine Zementierung der Strafrechtspraxis, nämlich eine Behinderung von Innovationsmöglichkeiten nach sich ziehen,29 erscheint nach alldem wenig überzeugend. Die Bindung an Traditionen existiert auch jetzt schon – freilich auf örtlicher oder regionaler Basis und ohne die Möglichkeit, den eigenen Kenntnisstand anhand überregionaler Maßstäbe jederzeit zu aktualisieren oder zu korrigieren. Für Belege zur Praktikabilität gerichtlicher Strafzumessung auf Grundlage eines Strafzumessungs-Informationssystems kann man auf die derzeit 27 Vgl. etwa Streng, ZJJ 2012, 148, 151 ff.; ders., in: Dessecker/Sohn (Hrsg.), Rechtspsychologie, Kriminologie und Praxis (FS Rudolf Egg), 2013, S. 495, 497 ff. 28 Nachweise bei Streng, Strafzumessung und relative Gerechtigkeit, 1984, S. 406 ff. 29 So Horstkotte, in: Pfeiffer/Oswald (Hrsg.), Strafzumessung. Empirische Forschung und Strafrechtsdogmatik im Dialog, 1989, S. 281, 288. Digitalisierung und Strafzumessung 213 in Japan mit einem solchen System30 gemachten Erfahrungen zurückgreifen. Daten für die Strafzumessungs-Revision und für den Gesetzgeber Nicht unterschätzt werden darf der Nutzen verbesserter Strafzumessungs- Informationen auch für die Entwicklung effizienterer Strafzumessungs-Revision. Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH die Strafzumessung „grundsätzlich Sache des Tatrichters“; es ist dem Strafrichter ein Ermessensspielraum eingeräumt, innerhalb dessen eine exakte Richtigkeitskontrolle durch das Revisionsgericht ausgeschlossen ist.31 Für die Begrenzung dieses Spielraums spielt das „Übliche“ allerdings eine bedeutsame Rolle. Gelegentlich hat der Bundesgerichtshof ein Abweichen vom Üblichen unmittelbar zum Konstatieren eines schuldinadäquaten Strafmaßes herangezogen.32 Häufiger noch dient ein vom Revisionsgericht diagnostiziertes Abweichen vom Üblichen dazu, eine diesbezüglich unzulängliche Begründung des Strafmaßes zu monieren.33 VI. 30 Auf Initiative des japanischen Obersten Gerichtshofes wurde ein elektronisches Informationssystem zur Erfassung aller Verurteilungen durch die für schwere Delinquenz zuständigen Schöffengerichte eingerichtet, wobei neben den verwirklichten Straftatbeständen die wichtigsten Tat- und Tätermerkmale der einzelnen Fälle berücksichtigt werden; vgl. Nakagawa, in: Frisch (Hrsg.), Grundfragen des Strafzumessungsrechts aus deutscher und japanischer Sicht, 2011, S. 201, 208 ff. 31 BGHSt 29, 319, 320; vgl. für die st. Rspr. auch BGHSt-GS 34, 345, 349; BGHSt 57, 123, 127. 32 Vgl. BGH, StV 1985, 366; BGH, StV 1992, 271 f.; BGH, NStZ 1992, 381; BGH, StV 1996, 427 f.; BGH, NStZ-RR 2008, 308, 309; vgl. auch BGHSt 28, 318, 324; ausführl. Maurer, Komparative Strafzumessung, 2005, S. 139 ff.; ferner Schöch, in: Frisch (Hrsg.), Grundfragen des Strafzumessungsrechts aus deutscher und japanischer Sicht, 2011, S. 163, 168 f.; Frisch, in: Frisch (Hrsg.), Grundfragen des Strafzumessungsrechts aus deutscher und japanischer Sicht, 2011, S. 217, 231 f.; MüKo- StGB/Miebach/Maier, 3. Aufl. 2016, § 46 Rn 73; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 1535. 33 Vgl. etwa BGH, StV 1987, 435 f.; BGH, StV 1993, 71; BGH, StraFo 2007, 512; BGH, NStZ-RR 2010, 5; BGH, StV 2016, 559; zum Ganzen Bruns, Das Recht der Strafzumessung, 2. Aufl. 1985, S. 302 f.; Theune, StV 1985, 205, 208; Weigend, in: Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, 1988, S. 579, 581; Horstkotte, in: Jehle (Hrsg.), Individualprävention und Strafzumessung, 1992, S. 151, 154 f.; Goydke, FS Meyer-Gossner, 2001, S. 541, 544 ff.; Maurer, Komparative Strafzumessung, 2005, S. 143 ff.; Kett-Straub/Kudlich, Sanktionenrecht, 2017, § 11 Rn. 13. Franz Streng 214 Eine Schwäche dieser justiziellen Ansätze liegt allerdings schon im Empirischen.34 Zwar haben die Revisionsgerichte einen besseren Überblick über das in ihrem Zuständigkeitsbereich (!) Übliche als die Tatgerichte. Dazu bleibt festzuhalten, dass dieser Überblick nicht systematisch abgesichert ist, er vor allem bei den Oberlandesgerichten, aber auch bei den Senaten des Bundesgerichtshofes, regionale Prägungen enthält und er überdies dadurch verzerrt sein kann, dass insbesondere bei leichteren Delikten nur eine recht begrenzte Anzahl der Verurteilten in Revision geht. Ohne hier näher auf Details des Revisionsrechts eingehen zu müssen, lässt sich abschließend festhalten, dass eine systematische Erfassung der Strafzumessungsentscheidungen der Tatgerichte auch der Arbeit der Revisionsgerichte eine solidere Basis hinsichtlich der Frage eines Abweichens des angefochtenen Urteils vom „Üblichen“ bieten würde.35 Auf der anderen Seite könnte das Abfragen der von den Revisionsgerichten nicht beanstandeten Strafmaße den Tatgerichten Anhaltspunkte geben, welche nicht durch die Zufälligkeiten der herkömmlichen Informationsverschaffung verzerrt sind. Und in Fällen eines beabsichtigten Abweichens von dem anhand des Informationssystems für entsprechende Fälle wahrgenommenen Strafzumessungstrend kann das Tatgericht die Strafzumessungsbegründung besonders ausführlich und sorgfältig gestalten, um den von Seiten des Revisionsgerichts zu erwartenden Bedenken von vornherein Rechnung zu tragen. Abschließend bleibt hervorzuheben, dass sich aus den Daten des Strafzumessungs-Informationssystems eine verbesserte empirische Grundlage für die Arbeit des Gesetzgebers ergäbe, nämlich für die Schaffung von Straftatbeständen mit homogener Strafwürdigkeit und entsprechend engen gesetzlichen Strafrahmen. 34 Vgl. auch Kett-Straub/Kudlich, Sanktionenrecht, 2017, § 11 Rn. 15. 35 Vgl. Streng, Strafzumessung und relative Gerechtigkeit, 1984, S. 297 f., 312; Kaspar, 72. DJT 2018, Bd. I, C 115. Digitalisierung und Strafzumessung 215 Digitalisierung und Strafvollzug Robert Esser* Einleitung** Durch die zunehmende Digitalisierung prägen Computer, Internet und der Einsatz elektronischer Medien mittlerweile nahezu alle beruflichen und privaten Abläufe.1 Auch in die traditionell eher konservativ-analoge Berufswelt des Strafvollzugs hat die digitale Gestaltung von internen Strukturen mittlerweile Einzug erhalten2 – bislang überwiegend nur auf Seiten der Anstaltsverwaltung, weniger und zögerlich dagegen im Alltag (Arbeit/Freizeit) der Strafgefangenen. Die Verhältnisse im Strafvollzug, mit dem Strafgefangenen im Mittelpunkt, sind allein schon aus menschenund verfassungsrechtlichen Gründen fortwährend an den Herausforderungen der Digitalisierung für die Außenwelt zu messen und unter Berücksichtigung der hergebrachten Vollzugsgrundsätze (Angleichung, Gegensteuerung, Integration; vgl. § 3 StVollzG)3 kontinuierlich weiterzuentwickeln.4 I. * Der Autor ist Inhaber des Lehrstuhls für Deutsches, Europäisches und Internationales Strafrecht und Strafprozessrecht sowie Wirtschaftsstrafrecht; er leitet die dem Lehrstuhl angegliederte Forschungsstelle Human Rights in Criminal Proceedings (HRCP). ** Alle zitierten Internet-Quellen wurden zuletzt am 18.10.2019 abgerufen. 1 Hammerschick, Digitale Medien und E-Learning im Strafvollzug, NK 2019, 46, 47. 2 Zu diesem Befund bereits: von Mandach, Digitale Transformation im Justizvollzug, NK 2019, 13. 3 Zu diesen Grundsätzen eingehend: Laubenthal, Strafvollzug, 8. Aufl. 2019, Rn. 196 ff. 4 Ebenso: Bode, Der Einsatz internetbasierter Medien im Strafvollzug, NK 2019, 30, 43. 217 Einführung der elektronischen Aktenführung im Vollzug Seit dem 1.1.2018 besteht durch die Neuregelung des § 110a StVollzG5 bundesweit die (fakultative) Möglichkeit, die Gerichtsakte(n) im Strafvollzug elektronisch zu führen.6 Wird die elektronische Akte von den Ländern eingeführt,7 entspricht sie der „Gerichtsakte“ iSv § 115 Abs. 1 Satz 3 StVollzG. Strukturell und funktional ähnelt § 110a StVollzG dem wortgleichen § 32 StPO, der den Gebrauch der elektronischen Akte für das gesamte Strafverfahren regelt. Aufgrund der Nähe zu § 32 StPO sind gemäß § 120 Abs. 1 Satz 2 StVollzG (der auf die Ermächtigungen zu Rechtsverordnungen gemäß §§ 32a Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Nr. 4, 32b Abs. 5 und 32f Abs. 6 StPO verweist) die Vorgaben über die elektronische Kommunikation auch im Rahmen des § 110a StVollzG anwendbar.8 Art, Umfang und Zeitpunkt der Einführung der elektronischen (Gerichts)Akte werden nicht ausdrücklich in § 110a StVollzG normiert; diese für die Praxis wesentlichen Aspekte können und müssen gemäß §§ 110a Abs. 1 Sätze 2–4 StVollzG durch Rechtsverordnungen der Länder konkretisiert werden.9 Darüber hinaus regeln §§ 110a Abs. 2, Abs. 3, 120 Abs. 1 Satz 2 StVollzG Verordnungsermächtigungen einerseits für die Länder zur Bestimmung der organisatorischen und technischen Rahmenbedingungen der e(Gerichts)Akte10 sowie andererseits für den Bund zur Festlegung des für die Übermittlung elektronischer Akten geltenden Standards.11 II. 5 Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5.7.2017, BGBl. I S. 2208. 6 Knierim/Oehmichen/Beck/Geisler, Gesamtes Strafrecht aktuell, 2018, Kap. 19, Rn. 67. Die Gesetzgebungs- und damit Regelungskompetenz des Bundes folgt aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG (gerichtliches Verfahren). 7 Grundlegend zu den Herausforderungen bei der Umstellung auf die eAkte und der Gewährung von Akteneinsicht: BRAK, Stellungnahme Nr. 17/2019 vom August 2019. 8 Knierim (Fn. 6), Kap. 19, Rn. 67. 9 Hierzu: Knierim (Fn. 6), Kap. 19, Rn. 68, 69. 10 Vgl. hierzu den (Muster-)Referentenentwurf des BMJV vom 7.6.2019: Verordnung [der Bundesregierung/der Landesregierung] über die technischen und organisatorischen Rahmenbedingungen für die elektronische Aktenführung im Strafverfahren [Bundes/Landes]strafaktenführungsverordnung – [B/L]StrafAktFV. 11 Vgl. Verordnung über die Standards für die Einsicht in elektronische Akten im Strafverfahren (Strafakteneinsichtsverordnung – StrafAktEinV) v. 24.2.2020, BGBl. I S. 242; Verordnung über die Standards für die Erstellung elektronischer Dokumente und für deren Übermittlung zwischen Strafverfolgungsbehörden und Gerichten (Dokumentenerstellungs- und -übermittlungsverordnung – DokErstÜbV) v. 28.2.2020, BGBl. I S. 244; Verordnung über die Standards für die Robert Esser 218 Für den Bereich des Strafvollzugs im engeren Sinne (außerhalb des gerichtlichen Verfahrens) können die Strafvollzugsgesetze auf Länderebene den Einsatz einer elektronischen Aktenführung regeln, z.B. für die Gefangenenpersonalakte, das sog. Gefangenenbuch (u.a. zur Erfassung von Einund Austritten aus der Anstalt) oder sonstige Abläufe in den Anstalten (Krankenakte, Disziplinarwesen). Die Regelungen finden sich derzeit in den auf Länderebene in Kraft gesetzten Regelungen der vom Strafvollzugsausschuss der Länder 2016 beschlossenen bundeseinheitlichen Neufassung der Vollzugsgeschäftsordnung (VGO), d.h. einer Verwaltungsanordnung/-richtlinie, dort im Sechster Teil zur „Elektronischen Erfassung personenbezogener Gefangenendaten“.12 Eine gesetzliche Regelung der Materie scheint angesichts der spezifischen Grundrechtsrelevanz gerade der „elektronischen“ Erfassung und Speicherung der Daten allerdings unausweichlich. Für die Untersuchungshaft sind die §§ 32, 32a-32f StPO unmittelbar anwendbar, soweit die jeweilige Materie und Fragestellung dem in die Bundeskompetenz (konkurrierende Gesetzgebung) fallenden Strafverfahren als Teil des Strafrechts (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) zuzuordnen ist; dies gilt etwa für das Verfahren der Haftprüfung und die Haftbeschwerde. § 32 Abs. 1 Satz 1 StPO sieht vor, dass Akten bei Gerichten und Strafverfolgungsbehörden elektronisch geführt werden können. Ab dem 1.1.2026 müssen die Akten elektronisch geführt werden.13 Für den Untersuchungshaftvollzug als solchen, d.h. Fragestellungen ohne konkreten straf- bzw. gerichtsverfahrensrechtlichen Bezug, besitzen dagegen die Länder die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG: „ohne das Recht des Untersuchungshaftvollzugs“) und damit auch die Kompetenz zur Einführung einer elektronischen Aktenführung in diesem Bereich (vgl. insoweit parallel oben zum Strafvollzug). Übermittlung elektronischer Akten zwischen Strafverfolgungsbehörden und Gerichten im Strafverfahren (Strafaktenübermittlungsverordnung – StrafAktÜbV) v. 14.4.2020, BGBl. I S. 799; Verordnung über die technischen und organisatorischen Rahmenbedingungen für die elektronische Aktenführung im Strafverfahren (Bundesstrafaktenführungsverordnung – BStrafAktFV) v. 9.12.2019, BGBl. I S. 2140. Zu den vorangegangenen Referenten-Entwürfen: BRAK-Stellungnahme Nr. 19/2019 v. September 2019. 12 Vgl. hierzu als Vorläufer beispielhaft die Fassung der bayerischen Vollzugsgeschäftsordnung (VGO): Nr. 58–62 (Personalakten) und Nr. 63–71 („Buchwerk“: u.a. Gefangenenkartei, Gefangenenbuch, Zugangsbuch, Abgangsbuch, Belegungsbuch, Abgangskalender, allgemeiner Terminkalender, Krankenbuch). 13 Vgl. Art. 2 des Gesetzes zur elektronischen Akte (Fn. 5). Digitalisierung und Strafvollzug 219 Für Untersuchungshäftlinge besteht ein (eigenes, vom Verteidiger, § 147 Abs. 1, § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO, unabhängiges) Recht zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr iSd §§ 32, 32a-32f StPO über das Recht zur Akteneinsicht (§ 147 StPO) grundsätzlich nicht (vgl. § 147 Abs. 4: „keinen Verteidiger hat“), abgesehen von den in der Rechtsprechung des EGMR dokumentieren Konstellationen, in denen eine effektive Verteidigung gegen die Freiheitsentziehung dem Beschuldigten einen eigenen Zugang zur Akte neben dem Zugangsrecht seines Verteidigers garantiert.14 Die Akteneinsicht des Verteidigers darf nur dann eingeschränkt werden, „soweit der Untersuchungszweck auch in einem anderen Strafverfahren […] gefährdet werden kann [oder] überwiegende schutzwürdige Interessen Dritter […] entgegenstehen“, mit den für die Haftprüfung geltenden Ausnahmen (§ 147 Abs. 2 Satz 2 StPO), die auch im Zeitalter der Digitalisierung uneingeschränkt Geltung beanspruchen: Die Waffengleichheit im Haftprüfungsverfahren in Strafsachen ist nur dann gewährleistet, wenn der Beschuldigte oder wenigstens sein Verteidiger Zugang zu denjenigen Schriftstücken in der Ermittlungsakte erhält, die für die wirksame Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung wesentlich sind („information which is essential for the assessment of the lawfulness of a detention should be made available in an appropriate manner to the suspect’s lawyer“).15 Zwingend erforderlich ist die in § 114b Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 iVm § 147 Abs. 4 StPO geregelte Belehrung des verhafteten bzw. vorläufig festgenommenen (§ 127 Abs. 4 StPO) Beschuldigten, der (bis zur Vorführung zur Entscheidung über Haft oder einstweilige Unterbringung, § 140 Abs. 1 Nr. 4, § 141 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StPO16) in diesem Zeitpunkt ggf. noch keinen Verteidiger hat, über das ihm zustehende Akteneinsichtsrecht. Dieses Recht und die damit einhegende Möglichkeit einer effektiven Verteidi- 14 „Leading case“ – bezogen auf Art. 6 EMRK: EGMR (GK), Öcalan/Türkei, 12.5.2005, Nr. 46221/99, §§ 138–144 (Organisierte Kriminalität/Terrorismus). 15 Grundlegend: EGMR, Lietzow/Deutschland, 13.2.2001, Nr. 24479/94, §§ 44, 47, NJW 2002, 2013 = StV 2001, 201 m. Anm. Kempf; siehe auch: EGMR, Schöps/ Deutschland, 13.2.2001, Nr. 25116/94, §§ 44, 54, NJW 2002, 2015 = StV 2001, 203; Garcia Alva/Deutschland, 13.2.2001, Nr. 23541/94, § 42, NJW 2002, 2018 = StV 2001, 205; zu diesen Urteilen: Kühne/Esser, StV 2002, 383, 391. 16 Zurückgehend auf die Richtlinie (EU) 2016/1919 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.2016 über Prozesskostenhilfe für Verdächtige und beschuldigte Personen in Strafverfahren sowie für gesuchte Personen in Verfahren zur Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls, ABl. EU Nr. L 297 v. 4.11.2016, S. 1; zur Umsetzung: Gesetz zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung v. 10.12.2019, BGBl. I S. 2128; Löwe-Rosenberg/Jahn, 27. Aufl., Band 4/2, 2020, §§ 140, 141. Robert Esser 220 gung (iSd Art. 5 Abs. 4, Art. 6 Abs. 3 lit. b, c EMRK) darf dann faktisch nicht dadurch unterlaufen werden, dass die Strafverfolgungsbehörde lediglich den Abruf der elektronischen Akte gemäß § 32f Abs. 1, 2 StPO gewährt17, zu der der Inhaftierte mangels eigener elektronischer Geräte sowie der fehlenden Möglichkeit zum „Erscheinen in den Diensträumen“ der Behörde sodann aber keinen Zugang erhält.18 Zugang von Strafgefangenen zum Internet Menschenrechtliche Anknüpfung der Thematik EGMR, Kalda v. Estland Eine besondere Thematik aus dem Kontext Digitalisierung, die auch den EGMR in Straßburg in den letzten Jahren erreicht, ist der Zugang von Strafgefangenen zum Internet. Im Urteil Kalda v. Estland vom 19.1.201619 sprach sich der EGMR erstmals für die Verletzung der in Art. 10 Abs. 1 EMRK normierten Meinungs- und Informationsfreiheit durch die Verwehrung des Internetzugriffs gegenüber einem Strafgefangenen aus. In dem zugrundeliegenden Sachverhalt begehrte der Inhaftierte Zugang zu drei vom Europarat respektive vom estnischen Staat (u.a. Parlament) betriebenen Internetseiten (u.a. Urteilsdatenbanken), die thematisch einschlägige Gerichtsentscheidungen zu einem mit der Anstalt geführten Rechtsstreit enthielten. Der Antrag wurde aufgrund eines erhöhten Sicherheitsrisikos und zusätzlicher Kosten von der JVA abgelehnt. Der EGMR stellte daraufhin zwar keine generelle Pflicht der Mitgliedstaaten fest, Strafgefangenen Zugang zum Internet zu gewähren. Dennoch bedürfe die Ablehnung des Zugriffs auf eine bestimmte Internetseite, sofern allgemeine Zugriffsmöglichkeiten vorhanden seien, einer besonderen Begründung seitens der Anstalt.20 III. 1. a) 17 Zur Regelform der Akteneinsicht: Löwe-Rosenberg/Graalmann-Scheerer, StPO, 27. Aufl., Bd. 1, 2016, Vor § 33, Rn 16 (idR durch Bereithalten der elektronischen Akte zum Abruf; ausnahmsweise auf Antrag Akteneinsicht durch elektronische Wiedergabe der Akte in Diensträumen). 18 Knierim (Fn. 6), Kap. 19, Rn. 66. 19 EGMR, Kalda/Estland, Urt. v. 19.1.2016, Nr. 17429/10, DÖV 2016, 350 = NJOZ 2018, 1598. 20 Ausführlich zum Fall: Esser, Internet für Strafgefangene – Neue Impulse durch den EGMR, NStZ 2018, 121, 125. Digitalisierung und Strafvollzug 221 EGMR, Jankovskis v. Litauen Bereits 2008 hatte ein Strafgefangener aus Litauen eine Beschwerde beim EGMR eingelegt und ebenfalls eine Verletzung seiner Informationsfreiheit aus Art. 10 Abs. 1 EMRK gerügt. Zunächst hatte sich der Bf. an die Anstaltsleitung gewandt, um Zugang zur Website des Ministeriums für Bildung und Unterricht zu erhalten, d.h. zu den dort eingestellten Informationen zur Einschreibung (Fernstudium) an einer Universität (das Ministerium hatte ihn in einer früheren Korrespondenz auf diese Homepage verwiesen). Die Anstaltsleitung und die Justizverwaltung lehnten den Antrag unter Hinweis auf Sicherheitsbedenken, die gesetzlichen Regelungen in Litauen und vollzugsinterne Bildungsangebote ab. Nach Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs entschied der EGMR, dass dieses Vorgehen einen Verstoß gegen Art. 10 EMRK darstelle.21 Grundsätzlich bestehe zwar keine generelle Verpflichtung der Anstalt zur Ermöglichung des Internetzugriffs, jedoch beanstandet der EGMR im Fall Jankovskis, dass die Behörden nur ein generelles Internetverbot in ihre Entscheidung einbezogen und dabei die Möglichkeit eines beschränkten Internetzugangs völlig au- ßer Betracht gelassen hätten.22 In seinem Urteil betont der Gerichtshof des Weiteren die – angesichts seiner Zugänglichkeit und Fähigkeit enorme Datenmengen zu speichern und zu verbreiten – immer wichtiger werdende gesellschaftliche Bedeutung des Internets. So seien zahlreiche Dinge des Lebens nur noch oder fast ausschließlich online verfügbar, sodass der Strafgefangene auf den Internetzugriff angewiesen sei.23 EGMR, Mehmet Reşit Arslan u. Orhan Bingöl v. Türkei Im dritten bislang zur Thematik veröffentlichten Urteil hat sich der EGMR in der Rs. Arslan u. Bingöl24 mit den Anträgen von zwei Gefangenen auf Zugang zu einem internetfähigen PC zum Zwecke des Abschlusses eines bereits begonnenen Studiums mittels elektronischer Materialien aus dem Internet befasst. Der Antrag wurde von der Anstaltsleitung abgeb) c) 21 Zum Ganzen: EGMR, Jankovskis/Litauen, Urt. v. 17.1.2017, Nr. 21575/08 = MMR-Aktuell 2017, 386815 = NJOZ 2018, 1158. 22 EGMR, Jankovskis/Litauen (Fn. 21), Tz. 61, MMR-Aktuell 2017, 386815 = NJOZ 2018, 1158. 23 EGMR, Jankovskis/Litauen (Fn. 21), Tz. 62. 24 EGMR, Mehmet Reşit Arslan u. Orhan Bingöl v. Türkei, Urt. v. 18.6.2019, Nr. 47121/06. Der Sachverhalt datiert aus dem Jahr 2006. Robert Esser 222 lehnt, die Klagen vor den nationalen Gerichten blieben erfolglos. Der EGMR erkannte darin eine Verletzung des in Art. 2 des 1. ZP-EMRK garantierten Rechts auf Bildung.25 In der Begründung zieht der EGMR auch die European Prison Rules26 aus dem Jahr 2006 sowie die einschlägigen Empfehlungen des Ministerkomitees (Committee of Ministers – CM) des Europarates aus dem Jahr 198927 mit heran, die die Bedeutung der Förderung von mit der Außenwelt vergleichbaren Bildungsangeboten in einem auf die Resozialisierung ausgelegten Strafvollzug, unter Einbeziehung von Angeboten der Außenwelt, anerkennen. Die Empfehlungen stammen zwar aus einer Zeit, in der das Internet noch nicht die heutige Relevanz hatte. Durch die Einbeziehung als Rechtserkenntnisquelle in Urteile des EGMR, insbesondere zur Auslegung des Rechts auf Bildung, wird aber die „technische Fortschreibung“ der vom Ministerkomitee in den EPR aufgestellten Forderungen für das Zeitalter der Digitalisierung vollzogen.28 Gleichwohl betont der Ge- 25 Art. 2 des 1. ZP-EMRK (Recht auf Bildung): Niemandem darf das Recht auf Bildung verwehrt werden. Der Staat hat bei Ausübung der von ihm auf dem Gebiet der Erziehung und des Unterrichts übernommenen Aufgaben das Recht der Eltern zu achten, die Erziehung und den Unterricht entsprechend ihren eigenen religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen sicherzustellen. 26 CoE, CM/Rec(2006)2 European Prison Rules, 2006, Nr. 24.1: „Prisoners shall be allowed to communicate as often as possible by letter, telephone or other forms of communication with their families, other persons and representatives of outside organisations and to receive visits from these persons“. 27 CoE, CM/Rec(89)12, Committee of Ministers on education in prison (adopted by the Committee of Ministers on 13 October 1989), Nr. 1, 2, 3, 14, 15, 16. Siehe ferner zum Einsatz digitaler Medien in der Vollzugsgestaltung: CM/Rec (2018)5 of the Committee of Ministers to member States concerning children with imprisoned parents (adopted by the Committee of Ministers on 4 April 2018) Nr. 25: „In accordance with national law and practice, the use of information and communication technology (video-conferencing, mobile and other telephone systems, internet, including webcam and chat functions, etc.) shall be facilitated between face-to-face visits and should not involve excessive costs. Imprisoned parents shall be assisted with the costs of communicating with their children if their means do not allow it. These means of communication should never be seen as an alternative which replaces face-to-face contact between children and their imprisoned parents.“ 28 Siehe hierzu auch die offizielle Kommentierung von Rule 24 (Commentary on Rec(2006)2 of the Committee of Ministers to member states on the European Prison Rules): „Traditionally, such contact has been by way of letters, telephone calls and visits, but prison authorities should be alert to the fact that modern technology offers new ways of communicating electronically. As these develop, new techniques of controlling them are emerging too and it may be possible to use them in ways that do not threaten safety or security.“ Digitalisierung und Strafvollzug 223 richtshof, dass Art. 2 des 1. ZP den Vertragsstaaten keine Verpflichtung auferlegt, den Inhaftierten eine solche Möglichkeit zu verschaffen, wenn sie als solche noch gar nicht im nationalen Vollzugssystem vorgesehen ist.29 In der Türkei bestand aber bereits für Strafgefangene der grundsätzliche Zugang zum Internet, so dass insoweit auch der Schutzbereich des Art. 2 des 1. ZP eröffnet war – verbunden mit dem Verbot willkürlicher und unangemessener Beschränkungen. Vor diesem Hintergrund attestiert der EGMR sowohl der Strafvollzugsbehörde als auch den nationalen Gerichten, lediglich die allgemeinen, nicht jedoch etwaige im Einzelfall konkret drohende Sicherheitsgefahren bei der Entscheidung in ausreichendem Maße berücksichtigt zu haben. Dadurch hätten sie den ihnen zustehenden (Beurteilungs-)Spielraum überschritten und infolgedessen gegen das Willkürverbot verstoßen. Entschieden hat der Gerichtshof damit auch in diesem Fall lediglich, wie intensiv sich nationale Instanzen mit den durch die Thematik Internet aufgeworfenen Interessen und Rechtsfragen befassen müssen – nicht aber, wo exakt die Grenzen von Anspruch und Beschränkung des Rechts von Strafgefangenen auf Zugang zum Internet verlaufen. Deutlich geworden ist dabei aber auch, dass das Recht auf Bildung (Art. 2 des 1. ZP) neben der Informationsfreiheit (Art. 10 Abs. 1 EMRK) Leitlinien für den Zugang von Strafgefangenen zum Internet setzt. Dabei ermahnt der EGMR die nationalen Stellen, das richtige Gleichgewicht zwischen den Sicherheitsbedürfnissen des Gefängnisumfelds einerseits und den durch die Konvention geschützten Rechten andererseits herauszuarbeiten.30 Umsetzung der internationalen Vorgaben auf nationaler Ebene Die Umsetzung dieses menschenrechtlichen Rahmens auf nationaler Ebene gestaltet sich erwartungsgemäß zäh und langwierig. Gleichwohl erreichen Fälle mit Bezug zur Thematik „Internet“ auch in Deutschland immer öfter – über die prozessuale Schiene des gerichtlichen Kontrollverfahrens (§ 109 StVollzG) – die Strafvollstreckungskammern an den Landgerichten. 2. 29 EGMR, Mehmet Reşit Arslan u. Orhan Bingöl v. Türkei (Fn. 24), § 58. 30 Vgl. hierzu (ohne Bezug zum Internet, aber die Beschlagnahme von Zeitungen/ Zeitschriften im Strafvollzug betreffend): EGMR, Rodionov/Russland, 11.12.2018, Nr. 9106/09, §§ 195–207. Hier berücksichtigt der Gerichtshof (Tz. 89, 198) ausdrücklich auch die am 17.12.2015 von der UN-Generalversammlung (Resolution A/RES/70/175) verabschiedeten Mindestgrundsätze der Vereinten Nationen für die Behandlung der Gefangenen (Nelson-Mandela-Regeln). Robert Esser 224 Gerichtliches Kontrollverfahren Im Mittelpunkt der Aufmerksamkeit stand in jüngerer Zeit die Rechtsbeschwerde (§ 116 StVollzG) eines in der JVA Straubing einsitzenden Strafgefangenen, die vom OLG Nürnberg wegen offensichtlicher Unbegründetheit abgewiesen wurde.31 Die nachfolgende Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG im März 2019 nicht zur Entscheidung angenommen.32 Grundlage des Verfahrens war ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung (Art. 109 StVollzG), mit dem der Strafgefangene die Möglichkeit der Nutzung eines in der Funktion eingeschränkten Laptops bzw. die Nutzung eines anstaltseigenen Computers zur Anfertigung von Schriftsätzen und zum Zwecke der Erledigung von Schriftverkehr mit Behörden und Gericht anstrebte (vgl. Art. 72 BayStVollzG33).34 Anstaltsleitung und die Strafvollstreckungskammer am LG Regensburg hatten den Antrag aus Gründen der Sicherheit und Ordnung der Anstalt sowie wegen eines erhöhten Missbrauchsrisikos abgelehnt, dem auch durch eine Verplombung nicht in der notwendigen Weise entgegengewirkt werden könne. Das über die Verfassungsbeschwerde angerufene BVerfG führt aus, dass „angesichts des prägenden Charakters, den die elektronische Datenverarbeitung im modernen gesellschaftlichen Leben habe, aus dem Angleichungsgrundsatz, aber auch aus Resozialisierungsgesichtspunkten ein erhebliches (und stetig steigendes) Interesse an einem Zugang von Strafgefangenen zu Computern“ bestehe. Dieser Aspekt sei dennoch für sich genommen nicht geeignet, „unter Ausklammerung legitimer Sicherheitsbedenken einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf den Zugang zu neuen Medien im Strafvollzug zu vermitteln“. Gegenteiliges lasse sich auch nicht aus der Rechtsprechung des EGMR folgern (s.o.), die zwar die gesteigerte Bedeutung der neuen Medien im heutigen Alltag betone, jedoch keine grundsätzliche Verpflichtung der Vertragsstaaten zur Gewährung eines Internetzugangs aus der – im konkreten Fall ohnehin nicht einschlägigen – Informationsfreiheit (Art. 10 Abs. 1 Satz 2 EMRK) postuliert habe. Dies mag man im Ergebnis allenfalls deshalb für a) 31 OLG Nürnberg, Beschl. v. 21.9.2018 – 1 Ws 173/18 (juris). 32 BVerfG, Beschl. v. 27.3.2019 – 2 BvR 2268/18, BeckRS 2019, 5374 = NJW 2019, 1738 = NStZ-RR 2019, 191 m. Anm. Bode; vgl. hierzu auch: BVerfG, Beschl. v. 15.3.2012 – 2 BvR 2447/11, BeckRS 2012, 212184. 33 Im Folgenden orientiert sich die Darstellung allein aus Gründen der Übersichtlichkeit durchgehend (über das gerichtliche Verfahren hinaus) an den Regelungen des StVollzG (Bund) und nimmt nur vereinzelt die einschlägigen Bestimmungen der Landesstrafvollzugsgesetze in Bezug. 34 LG Regensburg, Beschl. v. 9.4.2018 – SR StVK 956/17, BeckRS 2018, 27674. Digitalisierung und Strafvollzug 225 vertretbar halten, weil der Fall und auch die argumentative Begründung primär den Besitz eines „Zugangsgerätes“ und weniger die Nutzung der Inhalte des Internets betrafen; zu kritisieren ist der Beschluss aber insofern, als er die auch für die Anstaltsleitung entscheidende Frage offenlässt, nämlich was genau auf verfassungsrechtlicher Ebene unter einem „erwartbaren“ bzw. „auf ein leistbares Maß“ zu reduzierenden Kontrollaufwand durch technische Vorkehrungen bei Zugangsgeräten (Laptop) zu verstehen ist. Oder in anderen Worten: Wieviel Aufwand an Personal und Zeit gebietet die Verfassung für die Gewährung eines individuellen Internetzugangs im Strafvollzug? Zwischen den Zeilen macht das BVerfG gleichwohl deutlich, dass es die gesellschaftliche und damit auch grundrechtliche Brisanz der Thematik erkannt hat. Diese unausgesprochene „Öffnungsklausel“ des Beschlusses, die auf ein aus der Verfassung abzuleitendes Recht des Strafgefangenen auf Zugang zu Internet und neuen Medien hindeuten könnte,35 gilt es von Seiten der Strafgefangenen und ihrer Vertreter in Zukunft mit gegenständlich besser gelagerten Fällen, auf der Basis der Informationsfreiheit, des Rechts auf Achtung des Privatlebens (Skype) und des Rechts auf Bildung auszufüllen. Ein ähnlich restriktiver Ansatz wird auch in Österreich vertreten, wo das OLG Linz36 den Zugang des die Beschwerde führenden Strafgefangenen zum Internet aus Sicherheitsbedenken abgelehnt hat, mit der expliziten Feststellung, es bestehe „kein subjektiv-öffentliches Recht des Strafgefangenen auf Gewährung eines Internetzugangs. Insofern ist die dogmatische Analyse und Diskussion des Problems in Deutschland schon einen Schritt weiter. Der Fall in Österreich betraf allerdings auch ein recht spezielles Antragsbegehren: die Zulassung einer „Fernwartung“ des dem Gefangenen zur Eigennutzung überlassenen PCs durch eine namentlich bezeichnete Person „über das Internet“. Zur Notwendigkeit einer hinreichend spezifischen gesetzlichen Grundlage Nachdem die Analyse nationaler und internationaler Rechtsprechung der letzten Jahre gezeigt hat, dass die Anstaltsleitungen – jenseits von Gruppenangeboten und Modellprojekten (dazu unter V.) – den individuellen b) 35 In diese Richtung auch: Bode, NStZ-RR 2019, 192. 36 OLG Linz, Beschl. v. 24.5.2019 – 21 Bl 158/18m, JSt 2019, 365. Robert Esser 226 Zugang von Strafgefangenen zum Internet bislang, wenn überhaupt, nur sehr zögerlich und mit erhöhtem Begründungsaufwand gestatten, drängt sich die Frage auf, ob bereits jetzt eine „bereichsspezifische, präzise und normenklare“37 gesetzliche Grundlage existiert, auf die ein etwaiger Verpflichtungsantrag (Art. 109 Abs. 1 Satz 2; 115 Abs. 4 StVollzG) eines Strafgefangenen gestützt werden kann, oder aber, ob die Länder in ihren Strafvollzugsgesetzen eine solche bereichsspezifische Norm für die Internetnutzung neu schaffen müssen.38 Die Notwendigkeit einer solchen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage zur Verwehrung des Internetzugangs ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 GG und den Parallelbestimmungen in den Landesverfassungen.39 Das Vorenthalten der Möglichkeit des Internetzugriffs stellt einen Eingriff in das Recht des Gefangenen auf ungehinderte Unterrichtung aus allgemein zugänglichen Quellen dar und beeinträchtigt damit den Fluss von Informationen und Meinungen in die Gruppe der Strafgefangenen, der durch ein einfaches, allgemeines Gesetz rechtfertigungsbedürftig ist (Art. 5 Abs. 2 GG). Der spezifische Vorteil und Mehrwert des Internets gegenüber anderen Massenmedien, namentlich den Rundfunk- und Printmedien, ist neben der weitaus höheren Aktualität, „Beständigkeit“ und Abrufbarkeit der Inhalte, die größere Vielfalt an Darstellungsmitteln (Ton, Bild) sowie das breitere Spektrum an Anfrage- und Kontaktmöglichkeiten. Ausgangspunkt für die Diskussion, ob und inwieweit Strafgefangenen Zugang zum Internet ermöglicht werden muss, ist das auf Bundesebene verfassungsrechtlich über die Achtung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 iVm Art. 2 Abs. 1 GG) und das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) determinierte Vollzugsziel der Resozialisierung (§ 2 Satz 1 StVollzG), das seinerseits durch die sog. Vollzugsgrundsätze konkretisiert wird. Weitere auf Länderebene geregelte Ziele des Vollzugs (sog. Zielpluralität), wie etwa der Schutz der Allgemeinheit vor Straftaten (vgl. Art. 2 Satz 1 BaySt- VollzG), haben dahinter im Falle eines Zielkonfliktes zurückzutreten.40 Im Fokus der gesamten Gestaltung des Strafvollzugs hat nach den unmissver- 37 Vgl. dazu: BVerfGE 49, 168, 181; BGH, Beschl. v. 27.10.2016 – 1 BGs 107/16, NJW 2017, 680; BVerfG, Urt. v. 16.6.2009 – 2 BvR 902/06, NJW 2009, 2431; BVerfG, Urt. v. 11.3.2008 – 1 BvR 2074/05 = NJW 2008, 1505. 38 Zu dieser Forderung bereits: Esser, NStZ 2018, 121, 124 f. 39 Vgl. hierzu: VerfGH Sachsen, Beschl. v. 27.6.2019 – Vf. 64-IV-18, NStZ-RR 2019, 292 m. Anm. Bode und Anm. Esser, NStZ 2020, 107. 40 Siehe hierzu: Laubenthal (Fn. 3), Rn. 172, 174 („symbolische Instrumentalisierung“). Digitalisierung und Strafvollzug 227 ständlichen Vorgaben des BVerfG41 die Wiedereingliederung des Inhaftierten in die Gesellschaft nach Verbüßung seiner Haftstrafe zu stehen.42 Einerseits wird dies durch den Angleichungsgrundsatz (§ 3 Abs. 1 StVollzG) gewährleistet, dem zufolge die Bedingungen innerhalb der Anstalt „soweit als möglich“ den allgemeinen Lebensverhältnissen anzugleichen sind.43 Zum anderen ist schädlichen Folgen des Freiheitsentzugs entgegenzuwirken (Gegensteuerungsgrundsatz, § 3 Abs. 2 StVollzG) und schließlich ist der Vollzug so zu gestalten, dass sich der Häftling selbstständig wieder in das Leben in Freiheit eingliedern kann44 (Integrationsgrundsatz, § 3 Abs. 3 StVollzG). Spätestens seit Anerkennung der besonderen Bedeutung des Internetzugangs für die persönliche Lebensgestaltung durch EGMR und BVerfG45 ist klar, dass Strafgefangenen zur Erfüllung des Vollzugsziels und Behandlungsauftrags „Resozialisierung“ jedenfalls in einem gewissen Rahmen der Zugriff auf das Internet ermöglicht werden muss. Allerdings vermitteln weder das Vollzugsziel der Resozialisierung noch die Vollzugsgrundsätze dem Strafgefangenen unmittelbar einklagbare, subjektive Rechte, sondern diese Leitlinien gelten lediglich zur Ausfüllung von Ermessens- und Beurteilungsspielräumen im Rahmen behördlicher Entscheidungen.46 Genau das macht die Bestimmung des verfassungsrechtlich „zu leistenden“ Zugangs so schwierig. Der Sächsische Verfassungsgerichtshof (VerfGH) hat diesem Maßstab in seinem Beschluss vom 29.6.2019 (Internetzugang in der Sicherungsverwahrung)47 bereits auf der Basis des Landesverfassungsrechts Rechnung getragen, ohne dabei aber die Sachfrage selbst auf grundrechtlicher Basis (Informationsfreiheit) zu entscheiden; der Schwerpunkt der Begründung liegt auf dem Grundrecht des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes und der 41 BVerfG, Beschl. v. 17.3.2009 – 2 BvR 1466/0, BeckRS 2009, 32751; BVerfG, Beschl. v. 16.3.1993, StV 1993, 487; für die lebenslange Freiheitsstrafe: BVerfG, Urt. v. 21.6.1977, NJW 1977, 1525; vgl. hierzu auch BVerfG, Beschl. v. 17./18.9.2019 – 2 BvR 1165/19, 2 BvR 681/19, 2 BvR 650/19 (mehrere Verfahren in verschiedenen Bundesländern), PM Nr. 68/2019 v. 18.10.2019 (Versagung von Ausführungen langjährig Inhaftierter); den Erlass einer einstweiligen Anordnung hatte das BVerfG mit Bescheid v. 16.7.2019 in der Rs. 2 BvR 1165/19 abgelehnt (BeckRS 2019, 15719). 42 Vgl. Laubenthal (Fn. 3), Rn. 140. 43 Laubenthal (Fn. 3), Rn. 197. 44 Laubenthal (Fn. 3), Rn. 234; BT-Drs. 7/918, S. 46. 45 BVerfG, Urt. v. 27.2.2008 – 1 BvR 370/07–1 BvR 595/07, NJW 2008, 822; so auch: BGH, Urt. v. 24.1.2013 – III ZR 98/12, MMR 2013, 611. 46 Laubenthal (Fn. 3), Rn. 139; BT-Drs. 7/918, S. 46. 47 VerfGH Sachsen, Beschl. v. 27.6.2019 (Fn. 39). Robert Esser 228 insoweit (keine eigene, von der vorausgegangenen Verwaltungsentscheidung isolierte, Aufklärung von Sachverhalt und Entscheidung durch die Gerichte) Mangelhaftigkeit der Judikate der Landesgerichte. Das mag man bedauern, anderseits sind so die mit den Fragen des Strafvollzugs deutlich sachnäher befassten Strafvollstreckungskammern vorrangig gehalten, sich mit der Materie eingehend auseinanderzusetzen. Suche nach einer gesetzlichen Grundlage im derzeitigen „analogen“ System Offen bleibt dennoch die Frage, ob Strafgefangene anderweitig aus den für sie schon jetzt einschlägigen gesetzlichen Regelungen ein subjektiv öffentliches Recht auf Zugang zum Internet ableiten können, das ggf. der Schranke des einfachen Gesetzesvorbehalts aus Art. 5 Abs. 2 GG unterliegt. Zunächst kommen die auf Landesebene bestehenden Vorschriften über die Kommunikation bzw. Außenkontakte (vgl. §§ 23 ff. StVollzG) in Betracht, die jedoch für den individuellen Verkehr, d.h. den kommunikativen Austausch zwischen dem Strafgefangenen und einer Person außerhalb der JVA konzipiert sind und daher allenfalls als Rechtsgrundlage für den Email-Verkehr48 oder die Nutzung von Skype, nicht jedoch den Anspruch auf einen allgemeinen Zugang zum Internet (etwa zur Informationsbeschaffung, Selbststudium) vermitteln können; einer analogen Anwendung dürfte in vielen Fällen die Planhaftigkeit der Regelungslücke entgegenstehen; auch hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Regelungsmaterie (Internetzugang als ein qualitatives „Mehr“ gegenüber der Individualkommunikation, jedenfalls in der Variante der Informationsbeschaffung) bestehen Zweifel. Dieselbe Erkenntnis ergibt sich für die Regelungen zu Ferngesprächen und Telegrammen aus § 32 StVollzG49 sowie denjenigen zum Schriftverkehr (§§ 28 ff. StVollzG). Den Internetzugang unter die „Ausstattung“ des Haftraums (vgl. § 19 StVollzG) zu subsumieren, widerspräche jedenfalls dem herkömmlichen Konzept, dass die Ausstattung im Kontext der Norm lediglich Gegenstände als solche erfasst, nicht jedoch den Zugang zu Medien und deren Inhalc) 48 Vgl. Knauer, Strafvollzug und Internet – Rechtsprobleme der Nutzung elektronischer Kommunikationsmedien durch Strafgefangene, 2006, S. 31. 49 Ablehnend für den Email-Verkehr: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, Strafvollzugsgesetz, 6. Aufl. 2013, § 32 Rn. 2. Digitalisierung und Strafvollzug 229 ten. Gleiches gilt letztlich auch für den Besitz von Gegenständen in der Freizeit, vgl. § 70 StVollzG. Justizvollzugsanstalten sollen zwar derart gestaltet sein, dass sie eine auf die Bedürfnisse des einzelnen Gefangenen abgestimmte Behandlung ermöglichen (vgl. § 143 Abs. 1 StVollzG). Konkretisiert wird diese gesetzliche Vorgabe durch Vorschriften zur zweckgerichteten, wohnliche Belange berücksichtigenden Gestaltung der Gemeinschafts- und Besuchsräume (vgl. § 144 Abs. 1 Satz 1 StVollzG). Ein subjektiv öffentliches Recht erwächst aus den parallelen Bestimmungen auf Landesebene dennoch nicht, da diese Vorschriften – ähnlich wie die der Vollzugsziele – lediglich abstrakte Gestaltungsvorgaben liefern und „nur“ als Richtlinien für die Gestaltung von Ermessens- und Beurteilungsspielräumen dienen.50 Auch die Suche nach einer geeigneten Vorschrift im Themenfeld Arbeit/Ausbildung/Beschäftigung läuft weitgehend ins Leere. Zwar ist geeigneten Gefangenen die Gelegenheit zur Berufsausbildung, beruflichen Weiterbildung oder Teilnahme an anderen ausbildenden oder weiterbildenden Maßnahmen zu gewähren (vgl. § 37 Abs. 3 StVollzG). Die gesetzliche Forderung nach derartigen Gelegenheiten bezieht sich jedoch nur auf vollzugsinterne Angebote (vgl. § 149 StVollzG)51 und hilft insoweit „räumlich“ nicht über die Mauern der Anstalt hinweg. Plausibler scheint daher die Suche im Kontext des § 39 Abs. 1 StVollzG, der es in begründeten Ausnahmefällen einem Inhaftierten erlaubt, einem freien Beschäftigungsverhältnis außerhalb der Anstalt nachzugehen. Obwohl die Vermittlung solcher Beschäftigungsverhältnisse in der Regel über die Anstalt organisiert wird, wäre die Bereitstellung eines Internetzugangs als zeitgemäße Informationsquelle für den Gefangenen selbst angemessen. Indes, mit der Bereitstellung eines Informationsmediums wäre bestenfalls ein „Annex“ zur eigentlichen Tätigkeit angesprochen. Für die nach § 39 Abs. 2 StVollzG mögliche „Selbstbeschäftigung“ gelten dieselben Vorbehalte. Den Vorgaben des BVerfG an eine bereichsspezifische Regelung (hier: Zugang zu Medien) entspräche diese Form der Gesetzesanwendung des § 39 StVollzG jedenfalls nicht. 50 OLG Zweibrücken, Beschl. v. 17.2.1982 – 1 Vollz (Ws) 78/81, NStZ 1982, 221; OLG Hamburg, Beschl. v. 9.11.1990 – 3 Vollz (Ws) 47/90, NStZ 1991, 103; OLG Hamm, Beschl. v. 7.4.1992 – 1 VAs 4/92, NStZ 1992, 52; KG, Beschl. v. 12.1.1984 – 5 Vollz (Ws) 448/83, NStZ 1984, 240; dazu auch: Schwind/Böhm/Jehle/ Laubenthal/Koop/Grote (Fn. 49) , § 143 Rn. 1; § 144 Rn. 1. 51 Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal (Fn. 49), § 37 Rn. 22 ff.; Laubenthal (Fn. 3), Rn. 428. Robert Esser 230 Neben der Arbeit spielt die Freizeitgestaltung im Haftalltag des Strafgefangenen naturgemäß eine wichtige Rolle. In dieser Tageszeit ist ihm die Teilnahme am Unterricht, an Fernunterricht, Lehrgängen und sonstigen Veranstaltungen der Weiterbildung zu gewährleisten (vgl. § 67 StVollzG). Ein vollumfängliches Recht auf Internetzugang können die betreffenden Vorschriften jedoch nicht begründen, die Normen könnten lediglich das „Internet“ als Plattform medialer Angebote erfassen. Ein inhaltliches Angebot ohne die Vermittlung eines „Zugangs“ ist allerdings sinnlos. Trotz der derzeitigen formalen Beschränkung auf Printmedien kommt einem auch die Erweiterung der Vorschriften über den Bezug von Zeitungen und Zeitschriften (vgl. § 68 StVollzG) als gesetzliche Grundlage für einen Zugang zum Internet in den Sinn, da diese Vorschriften dem Strafgefangenen eine freie Informationsbeschaffung innerhalb eines angemessenen Umfangs gewährleisten wollen, dem durch den Zugriff auf das Internet eine weit darüber hinaus gehende Geltung verschafft würde. Zudem enthält Absatz 2 bereits eine dem Art. 5 Abs. 2 GG entsprechende Einschränkung, nach der sowohl Zeitungen und Zeitschriften, deren Verbreitung nach dem StGB oder dem OWiG geahndet wird, generell aus dem Tatbestand ausgeschlossen werden als auch der Bezug einzelner Ausgaben untersagt wird, die eine erhebliche Gefährdung der Sicherheit und Ordnung der Anstalt darstellen. Eine analoge Anwendung auf Internetseiten wäre jedenfalls vorstellbar, indes bleibt die Planhaftigkeit der Regelungslücke, d.h. die traditionelle Beschränkung der Vorschriften auf Printmedien, ein Hindernis. Zulassung anderer Formen der Telekommunikation Seit der Föderalismusreform 2006 haben die Bundesländer den Strafvollzug eigenständig in ihren Landesgesetzen geregelt. Auch dort verläuft die Suche nach einer ausdrücklichen Regelung über den Zugang zum Internet negativ. Im Gegensatz zu den bundesgesetzlichen Vorschriften ist auf Länderebene aber zumindest – mit Ausnahme von Bayern und Baden-Württemberg – eine Öffnungsklausel für die fakultative Zulassung anderer Formen der Telekommunikation gesetzlich normiert52 (vgl. § 40 StVollzG Bln, § 44 Satz 1 BbgJVollzG, § 36 Satz 1 BremStVollzG, § 32 Abs. 2 Satz 1 HmbStVollzG, § 36 Satz 1 M‑V-StVollzG, § 33 Abs. 3 NJVollzG, § 27 StVollzG NRW, § 43 LJVollzG RhPf, § 36 Satz 1 SaarlStVollzG, § 36 Satz 1 d) 52 Siehe bereits: Esser, NStZ 2018, 121 ff. Digitalisierung und Strafvollzug 231 SächStVollzG, § 43 JVollzG LSA, § 52 Abs. 2 LStVollzG SH, § 44 Satz 1 ThürJVollzGB; § 36 Abs. 1 Satz 2 HStVollzG [„andere Kommunikationsmittel“])53, die sich bei einer streng am Wortlaut orientierten Auslegung jedoch lediglich auf die Individualkommunikation beziehen könnte, überwiegend aber unter Heranziehung der Gesetzgebungsgeschichte auf Länderebene deutlich weiter in ihrem Anwendungsbereich interpretiert wird.54 Die Zustimmung für einen Zugang Strafgefangener zum Internet unterliegt innerhalb der Öffnungsklauseln (mit Ausnahme von Hessen) einem zweistufigen Zulassungsverfahren. Auf der ersten Stufe wird über die generelle Zulassung des Internets durch die Fachaufsichtsbehörde entschieden, auf der zweiten Stufe sodann über den Zugang für den jeweiligen Einzelfall – stets im Ermessen der Anstalt. Eine Aufteilung der Kosten für den Internetzugang ist lediglich im StVollzG des Landes Schleswig- Holstein explizit geregelt (vgl. § 52 Abs. 3 LStVollzG – SH). Selbst wenn man eine weite Auslegung des Begriffs „Telekommunikation“ im Kontext Internet favorisiert, bleiben erhebliche Zweifel, ob die jeweiligen auf Länderebene bestehenden Normen („andere Formen“) tatsächlich den Forderungen des BVerfG an eine bereichsspezifische Regelung entsprechen. Anzustreben anstelle derart pauschaler „TK-Generalklauseln“ wäre nicht zuletzt für die Rechtsanwendung und -sicherheit in der Praxis eine gesetzliche Sonderregelung zur Nutzung elektronischer Medien nach Maßgabe der Vorgaben von BVerfG und EGMR. Flucht in die Vollzugs-Generalklausel? Existiert eine solche Öffnungsklausel für andere Formen der Telekommunikation in einem Bundesland nicht (derzeit nur noch in Bayern und Baden- Württemberg), so kann eine Beschränkung des Zugangs zum Internet nur auf eine – parallel zu dem auf Bundesebene geregelten § 4 Abs. 2 Satz 2 StVollzG – im einschlägigen Landesrecht vorhandene Generalklausel gestützt werden. Dies bedeutet aber, dass auch in dieser Konstellation der Zugang des Strafgefangenen zum Internet grundsätzlich erlaubt ist und nur unter dem Aspekt der Aufrechterhaltung der Sicherheit oder einer e) 53 Hierzu auch: Bode, NJ 2019, 30, 37 f. 54 Unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien und die ratio legis für eine weite Auslegung plädierend: Feest/Lesting/Lindemann/Knauer, 7. Aufl. 2017, II § 36 Rn. 9; Laubenthal (Fn. 3), Rn. 506; ebenso: Arloth/Krä, StVollzG, 4. Aufl. 2017, § 36 SächsStVollzG Rn. 1; Sächsischer VerfGH (Fn. 39). Robert Esser 232 schwerwiegenden Störung der Ordnung der Anstalt eingeschränkt werden kann – und auch dies in diesen beiden Bundesländern nur für den Fall der „Unerlässlichkeit“55. Angesichts der gesellschaftlichen Bedeutung des Internets stellt dies eine wahrlich hohe Hürde dar, denn durch das Merkmal „unerlässlich“ werden die Anforderungen der Verhältnismäßigkeit erhöht, sodass die Maßnahme nicht nur geeignet und erforderlich sein, sondern die „letzte der denkbaren Möglichkeiten“ darstellen muss.56 Zum Kernproblem: Sicherheitsinteressen der Anstalt als Ablehnungsgrund Trotz der vielen Vorteile für die Resozialisierung, die die Gestattung eines Internetzugangs für Strafgefangene mit sich bringt, dürfen die damit verbundenen Risiken nicht außer Acht gelassen werden. Ließe man die Nutzung des Internets ohne jegliche Einschränkung zu, würde dies zweifelsohne eine relevante Gefahr sowohl für die interne, als auch für die externe Sicherheit und darüber hinaus auch für Opferinteressen darstellen.57 Die Begehung von Internetkriminalität (illegale Downloads, Hacking, Phishing, Online-Betrügereien) sowie die Planung einer möglichen Flucht durch Kommunikation via Internet wären vorprogrammiert.58 Neben der Gefahr für die externe und interne Sicherheit kann bei freier Nutzung des Internets zugleich eine Gefahr für das Erreichen des Behandlungsziels beim jeweiligen Gefangenen eintreten.59 Ob sich letztlich eines dieser (Missbrauchs-)Risiken tatsächlich verwirklicht, hängt von der konkreten vollzugsorganisatorischen Ausgestaltung ab.60 Ein Verbot, wie es die Vorschriften über die Nutzung von Freizeitgegenständen für „elektronische Unterhaltungsmedien“ in der Regel vermuf) 55 Vgl. § 3 Abs. 2 JVollzGB (Bw), Art. 6 Abs. 2 Satz 2 BayStVollzG. 56 OLG Dresden, Beschl. v. 7.12.1994 – 2 Ws 527/94, NStZ 1995, 151 („im Zweifel für die Freiheit“) m. Anm. Schüler-Springorum, NStZ 1995, 463; vgl. Feest/Lesting/ Lindemann/Goerdeler (Fn. 54),Teil II, § 4 Rn. 72. 57 Vgl. Bode, Im toten Winkel – Internetnutzung durch Strafgefangene, FS 2018, 219, 220. 58 Siehe Waldmann, Internetzugang für Jugendstrafgefangene? Positionspapier der Bundesarbeitsgemeinschaft der Jugendanstaltsleiterinnen und -leiter sowie der besonderen Vollstreckungsleiterinnen und -leiter, FS 2018, 378; Bode, FS 2018, 219, 220. 59 Waldmann, FS 2018, 378. 60 So: Bode, FS 2018, 219, 220. Digitalisierung und Strafvollzug 233 ten (vgl. § 72 Abs. 2 Nr. 2 StVollzG),61 ist für das Internet angesichts seiner gesellschaftlichen Bedeutung und fortschreitender Technik zum Ausschluss von Missbrauch weder zeitgemäß noch rechtlich haltbar; es bedarf hier vielmehr stets der Vornahme einer konkreten Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung der Erfahrungen aus aktuellen Pilotprojekten (dazu unter V.).62 Dabei scheint es geboten, die bereits erprobten Kontrollmöglichkeiten im Schriftverkehr oder bei Telefongesprächen auf den Zugang zum Internet entsprechend anzuwenden, z.B. durch das Sperren inhaltlich bedenklicher Internetseiten oder das Auslesen des Browserverlaufs.63 Internetzugang im Jugendstrafrecht – ein Vorreitermodell? Das Jugendstrafrecht hat sich in der Vergangenheit bereits in vielerlei Hinsicht als Vorreiter für eine moderne Ausgestaltung des Strafvollzugs bewährt. So verwundert es nicht, dass auch beim „Zugang zum Internet“ die Erwartungshaltung an eine Schrittmacherfunktion des Jugendstrafrechts relativ hoch ist. Der gesetzliche Auftrag an die Jugendstrafvollzugsanstalten besteht darin, auf ein künftiges Legalverhalten, d.h. ohne erneuten Rechtsbruch, des Jugendlichen sowie auf dessen (Wieder-)Eingliederung in die Gesellschaft hinzuwirken.64 Erreicht wird dieses Ziel durch eine zukunftsorientierte Vollzugsgestaltung, die sich an den allgemeinen Lebensverhältnissen außerhalb der Anstalt orientieren soll. Im Jugendstrafvollzugsrecht nimmt überdies der „Erziehungsauftrag“ einen hohen Stellenwert ein, dem zufolge die jungen Inhaftierten in ihrer persönlichen Entwicklung gefördert werden sollen, um sie zu befähigen, künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftaten zu führen (vgl. etwa § 3 Abs. 1 Satz 1 SächsJStVollzG; Art. 121 Satz 2 BayStVollzG; § 2 Satz 1 BbgJStVollzG; § 2 Satz 1 LJStVollzG RhPf; § 2 Satz 1 JStVollzG LSA; § 2 Abs. 1 IV. 61 Hierzu: KG, Urt. v. 28.12.2015 – 2 Ws 289/15, BeckRS 2016, 02306. 62 EGMR, Jankovskis v. Litauen (Fn. 21), Tz. 61, 62 (grundlegend zur Bedeutung des Internets und dem Gebot einer Einzelfallprüfung); Bode, FS 2018, 219, 220; ohne Einschränkung aber: BVerfG, Beschl. v. 27.3.2019 – 2 BvR 2268/18 (Fn. 32), allerdings mit einem starken Schwerpunkt der Prüfung auf der Zulässigkeit des „Zugangsgerätes“ (Laptop/anstaltseigener PC). 63 Bode, FS 2018, 219, 220. 64 Laubenthal (Fn. 3), Rn. 867. Robert Esser 234 ThürJStVollzGB).65 Auch das BVerfG erkennt die besondere Bedeutung der gesellschaftlichen Entwicklung an und fordert den Gesetzgeber auf, insbesondere das Jugendstrafrecht unter Berücksichtigung neuer (sozial-)wissenschaftlicher Erkenntnisse fortzubilden.66 „Schüler, die nicht in der Lage sind, in der komplexen, digitalen Landschaft zu navigieren, nehmen nicht mehr vollständig am wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Leben um sie herum teil.“67 Diese zutreffende Aussage gilt ganz besonders auch für Jugendstrafgefangene, die oftmals schon in der Vergangenheit vor ihrer Verurteilung nicht in dem Maße an Bildung und Berufsausbildung teilgenommen haben bzw. teilnehmen konnten. Ein breites Bildungsangebot, das auch durch die European Prison Rules68 besonders betont wird, soll verhindern, dass dieser Zustand durch eine Ungleichbehandlung gegenüber gleichaltrigen, nicht straffällig gewordenen Jugendlichen manifestiert wird. In der beruflichen Welt werden IT-Kenntnisse und der Umgang mit dem Medium Internet heute als selbstverständlich eingestuft und dementsprechend auch eingefordert, insbesondere bei jüngeren Arbeitnehmern. Umso erfreulicher ist es, dass zumindest durch die Einführung der E- Learning-Plattform ELIS (hierzu unter VI 1.) mit über 400 Lehr- und Lernmaterialien ein wichtiger Schritt auf dem Vormarsch des Internets im Strafvollzug verbucht werden konnte.69 Über ELIS hinaus besteht in einzelnen Jugendstrafvollzuganstalten bereits die Möglichkeit, im Rahmen der Ausbildung unter Aufsicht Zugriff auf das Internet zu erhalten, um so eigenständig Recherchen über den Arbeits-, Ausbildungs- und Wohnungsmarkt durchzuführen.70 Die Kommunikation mit Personen außerhalb der Anstalt stellt dabei einen ganz besonders wichtigen Bestandteil im Prozess der Wiedereingliederung des Jugendlichen in die Gesellschaft (Resozialisierung) dar. Da schon seit geraumer Zeit der Email-Verkehr als gesellschaftliche Regelform der Kommunikation anzusehen ist und die Nutzung des Internets inner- 65 Grundlegend hierzu: Streng, Der Erziehungsgedanke im Jugendstrafrecht, ZStW 106 (1994), 60 ff.; vgl. ferner: Laubenthal (Fn. 3), Rn. 865 ff.; Laubenthal/Baier/ Nestler, Jugendstrafrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 933; Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht, 4. Aufl. 2019, § 14 Rn 16. 66 Vgl. BVerfG, Urt. v. 31.5.2006 – 2 BvR 1673/04 u.a., NJW 2006, 2093 = NStZ 2007, 41; siehe auch: Waldmann, FS 2018, 378. 67 Schleicher, Direktor für Bildung der OECD, zitiert nach: Waldmann, FS 2018, 378. 68 Siehe Nr. 28.3 EPR (Fn. 26). 69 https://www.elis-public.de/information. 70 Waldmann, FS 2018, 378, 379. Digitalisierung und Strafvollzug 235 halb der Schul- und Arbeitswelt ebenso wie in der Freizeit als selbstverständliches Kommunikationsmittel angesehen und von der „Community“ erwartet wird, ist im Kontext des Anpassungsgrundsatzes die Etablierung auch elektronischer Kommunikationswege im Jugendstrafvollzug dringend geboten. Ebenso entspricht der pädagogische Wert der Internetnutzung dem das gesamte Jugendstrafrecht prägenden Erziehungsgedanken (§ 1 Abs. 1 Satz 1 JGG) und dem Erlernen der Übernahme von Verantwortung.71 Internet-Projekte im deutschen Strafvollzug Viele Bundesländer und Haftanstalten haben die Herausforderungen, vor allem aber auch Chancen des „Zugangs zum Internet“ als Mittel der Resozialisierung erkannt und setzen diese Erkenntnis auch in einzelnen Projekten um – die ganz überwiegend sehr erfolgreich verlaufen und hier beispielhaft bezeichnet werden sollen. Internetcafé für Häftlinge (JVA Bremen) Immer mehr Bundesländer gestatten, insbesondere als Maßnahme von Ausbildung oder Arbeit, den Zugriff auf das Internet mittels anstaltseigener Medien (wenn auch teils nur unter Aufsicht). So hat etwa die JVA Bremen im Rahmen einer Sanierung ein „Internetcafé“ für Strafgefangene errichtet: ein Raum mit mehreren Computern, die über ein Haftraummediensystem einen kontrollierten Internetzugang erhalten. Um den Missbrauchsgefahren entgegenzuwirken, wird der Internetzugang durch einprogrammierte „Whitelists“ (Nutzung bestimmter, vorher festgelegter Internetseiten) oder „Blacklists“ (Sperrung vereinzelter Webseiten) beschränkt.72 V. 1. 71 Zu diesem Gedanken bereits: Waldmann, FS 2018, 378, 379. 72 Zum Ganzen: Grosse, Internetcafé für Häftlinge: Freies Surfen im Gefängnis, in: Legal Tribune Online, 26.6.2013, http://www.lto.de/persistent/a_id/9010/. Robert Esser 236 Internet-Terminal mit Tablet (JVA Heidering/Berlin) Das wohl bisher größte und erfolgreichste Projekt in Deutschland zum Thema „Internet im Strafvollzug“ ist das in der JVA Heidering eingerichtete Internet-Terminal mit Tablets. Im Rahmen des Projekts haben rund 70 Strafgefangene für 3 Monate Tablets mit Internetzugriff erhalten, die sie selbst auf ihren Hafträumen nutzen konnten. Aufgrund der positiven Erfahrung hat die Berliner Gefängnisverwaltung entschieden, allen rund 4.000 im Land Inhaftierten ein internetfähiges Tablet zur Verfügung zu stellen.73 Haftraum-Multimediasystem (JVA Waldheim) Nachdem in der Pilotanstalt (JVA Wolfenbüttel, 2011) das MULTio-Projekt (Multimedia-Terminal für den Haftraum) erfolgreich abgeschlossen werden konnte, erfolgte 2012 in der JVA Waldheim die Einführung eines Multimedia-Systems samt TV- und Radioempfang mit Videorecorder, Timeshift und Electronic Programm.74 Über dieses Multimediasystem ist zudem, auf Antrag des Inhaftierten oder seiner Angehörigen, Emailverkehr möglich. MULTio ist nur eines von vielen Projekten der „Telio“ (Innovative Technologien für den Vollzug), die sich die Entwicklung, Installierung und den Betrieb von Kommunikations- und Mediensystemen zur Aufgabe gemacht haben.75 Erlaubnis von Internet- bzw. Videotelefonie/Skype (JVA Neumünster, Lübeck, Hohenleuben) Der Besuch „von außen“ (vgl. § 24 StVollzG) kann in einigen Justizvollzugsanstalten (u.a. JVA Neumünster, Lübeck und Hohenleuben) mittlerweile durch Internet- bzw. Videotelefonie mithilfe des digitalen Mediums „Skype“ erfolgen, d.h. auf Antrag des Strafgefangenen, in räumlicher Ab- 2. 3. 4. 73 Vgl. Redaktion FD-StrafR, FD-StrafR 2018, 411768; https://www.lto.de/recht/nac hrichten/n/berlin-strafvollzug-internet-tablet-resozialisierung-online/; siehe die Beiträge in diesem Band von Reschke (S. 247 ff.) und Hoven (S. 259 ff.). siehe ferner zum Thema: Bode, NK 2019, 30. 74 Kawamura-Reindl, Soziale Kontakte online – Digitale Herausforderungen für den Strafvollzug, NK 2019, 58, 69; https://www.tel.io/de. 75 Ausführlicher: https://www.tel.io/de. Digitalisierung und Strafvollzug 237 wesenheit des Angehörigen oder Nahestehenden. Um sich vor Missbrauch und Sicherheitsrisiken zu schützen, insbesondere die Teilnahme nicht angemeldeter Personen am Chat zu verhindern, wird der Skype-Chat von einem Vollzugsbeamten visuell überwacht; für eine Audio-Überwachung, d.h. das Mithören der Gespräche, besteht dagegen grundsätzlich kein Anlass.76 Die Einführung der Kommunikation über Skype soll vor allem einen Kontakt zu Angehörigen ermöglichen, die aus räumlichen, finanziellen oder gesundheitlichen Gründen an einem persönlichen Besuch in der Anstalt verhindert sind. Darüber hinaus bietet Skype die Möglichkeit, das aus Art. 6 Abs. 1 GG bzw. Art. 8 Abs. 1 EMRK (Achtung des Privat- und Familienlebens) resultierende Recht des Gefangenen und seiner Angehörigen auf Besuch vollumfänglich zu gewährleisten, da mit Hilfe des Internets alle örtlichen und zeitlichen Hindernisse für einen Kontakt überwunden werden können. Da eine erfolgreiche Resozialisierung maßgeblich von dem Erhalt familiärer und sozialer Bindungen abhängt, dürfte diese Projektidee einen wesentlichen Beitrag zu einer Wiedereingliederung des Gefangenen in die Gesellschaft leisten. Crimeic – Online-Begleitung im Strafvollzug (JVA Wolfenbüttel) Durch das studentische Pilotprojekt „crimeic 1.0“ soll über eine Online- Plattform eine beidseitige seelische und beratende Begleitung und Betreuung des Inhaftierten durch ehrenamtliche Helfer stattfinden. Mittels neuer Kommunikationsformen können sich die Teilnehmer über Probleme auf beiden Seiten austauschen und Ratschläge erteilen. Mittlerweile ist der erste Teil des Projekts abgeschlossen und „crimeic 2.0“77 bereits in die Wege geleitet. Neben der individuellen Betreuung eröffnet das Projekt die Möglichkeit, sich mit Hilfe von „criemic-info“ über relevante Begriffe im Strafvollzug und deren Bedeutung zu informieren.78 5. 76 Büschleb, Videotelefonie für Gefangene, Einführung von Skype in der JVA Hohenleuben, FS 2019, 157. 77 Näher hierzu: https://www.crimeic.de/crimeic-2-0. 78 Näher hierzu: https://www.crimeic.de/crimeic-info. Robert Esser 238 E-Learning-Projekte im Strafvollzug Eine eigenständige Rubrik und Bedeutung unter den Digitalisierungs-/ Internet-Projekten im Strafvollzug nehmen sog. E-Learning-Angebote ein, auf die hier gesondert eingegangen werden soll. Durch sie besteht die Möglichkeit, die Nutzung von PC, Software, Internet sowie digitaler Medien auf elektronischem Wege zu erlernen. Schon die European Prison Rules aus dem Jahr 2006 normieren eine Pflicht der Justizvollzuganstalten, allen Strafgefangenen den Zugang zu möglichst umfassenden Bildungsprogrammen einzuräumen, die an ihre individuellen Bedürfnisse angepasst sind.79 Auch wenn moderne Kommunikations- und Informationstechnologien in den nur auf den ersten Blick als „soft-law“ einzustufenden EPR nicht ausdrücklich Erwähnung finden, besteht bei einer gebotenen evolutiven Auslegung dieser Bestimmungen kein Zweifel, dass diese unter die von den EPR abstrakt geforderte „Bildungsinitiative“ zu subsumieren sind: die Gerichte, insbesondere der EGMR, werden diese Rahmenbedingungen auf kurz oder lang in verbindliche menschenrechtliche Standards „umwidmen“. Im Bereich des E-Learning existiert dementsprechend auch bereits eine Vielzahl unterschiedlicher Projekte.80 Insgesamt lässt sich dabei feststellen, dass die meisten Modelle als „Blended Learning“, d.h. als eine Kombination aus E-Learning und Präsenzunterricht konzipiert sind.81 ELIS Die seit 2004 eingerichtete Lernplattform ELIS wird aktuell in 13 deutschen Bundesländern und grenzüberschreitend auch in Österreich eingesetzt.82 ELIS bietet Strafgefangenen über 400 digitale Lehr- und Lernmaterialien für eine schulische, berufliche und allgemeine Bildung sowie ein breites Angebot im Bereich der Medien-, Sozial- und Alltagskompeten- VI. 1. 79 Nr. 28.1 EPR (Fn. 26); hierzu auch: Hammerschick, NK 2019, 46, 47. 80 Namentlich: TELIS (Tele-Learning im Strafvollzug), ELIS (E-Learning im Strafvollzug), BABE (Bildung, Arbeit und berufliche Qualifizierung im Strafvollzug), IMBIS (Innovative marktkonforme berufliche Qualifizierung im Strafvollzug), MEMBER (Medienkompetenz und Qualifizierungsbausteine in der Berufsvorbereitung), ZUBILIS (Zukunft der Bildung im Strafvollzug); vgl. hierzu: Hammerschick, NK 2019, 46, 50. 81 Vgl. Hammerschick, NK 2019, 46, 51. 82 https://www.elis-public.de/information. Digitalisierung und Strafvollzug 239 zen.83 Die Plattform arbeitet mit Dateien, die in einer eigens eingerichteten Cloud gesammelt und gespeichert werden, auf die Nutzer – zumindest theoretisch – zu jeder Zeit und überall zugreifen können. Ferner werden den Strafgefangenen Kommunikationstools (Foren, Emails) sowie ein Lern-Management-System zur Organisation und Koordinierung der E- Learning-Inhalte bereitgestellt.84 Die inzwischen mehr als 100 mit der Lernplattform arbeitenden Justizvollzugsanstalten sind über spezielle Server mit ELIS verbunden und folgen einem strengen Sicherheitskonzept, das für die Vollzugsbelange unerwünschten Datenverkehr mit „externen“ Usern verhindert.85 Die den hohen Anforderungen an die Sicherheit im Strafvollzug entsprechende und mittlerweile standardisierte Struktur des Systems ELIS macht deutlich, dass mithilfe der heutigen Technik die häufig von den Anstaltsleitungen gegen die Zulassung einer individuellen Nutzung des Internets vorgebrachten Sicherheits- und Risikobedenken ausgeräumt werden können; jedenfalls stellen diese nicht per se ein Hindernis für die individuelle Gestattung eines Internetzugangs dar – das gilt grundsätzlich auch für Inhalte, die über anstaltsinterne Lernplattformen wie ELIS hinausgehen. E-Learning-Angebote im Strafvollzug anderer Länder Nicht nur in Deutschland, sondern auch in anderen Ländern hat das E- Learning im digitalen Entwicklungsprozess des Strafvollzugs eine wichtige Rolle eingenommen.86 Beispielhaft seien hier – in Anlehnung an die Darstellung von Hammerschick87 – drei Länder näher in den Blick genommen. 2. 83 https://www.elis-public.de/information. 84 Näher dazu: Hammerschick, NK 2019, 46, 50. 85 Hammerschick, NK 2019, 46, 50. 86 Vgl. hierzu: European Commission, Survey on Prison Education and Training in Europe – Final Report, Order 23 of the DG Education and Culture Framework Contract 02/10 – Lot 1, July 2012 (http://www.epea.org/wp-content/uploads/NC3 113979ENN.en_.pdf). 87 Hammerschick, NK 2019, 46 ff. Robert Esser 240 Belgien Um landesweit einheitliche E-Learning-Angebote zu gewährleisten, wurde 2009 in Belgien ein zentraler Bildungsserver eingerichtet.88 Vorteil dieses zentralen Systems ist, dass der Gefangene nach einer Verlegung in eine andere Anstalt oder nach seiner Entlassung aus der Haft die Teilnahme an denselben Kursen unter Zugriff auf die bereits von ihm erstellten Lernunterlagen fortsetzen kann. Das Spektrum des zur Verfügung stehenden Lernangebotes umfasst über die reine Basisbildung (Lesen, Schreiben) hinaus auch anspruchsvolle berufsbildende Materialien. Da die Software und die meisten Informationsangebote von der Arbeitsmarktverwaltung zur Verfügung gestellt werden, wurde die Plattform so konzipiert, dass sie mit dem Lernsoftware-Angebot des Arbeitsmarktes kompatibel ist.89 Norwegen Im norwegischen Strafvollzug wird ebenfalls seit 2009 mit einer zentralen Bildungsserverstruktur gearbeitet, die Strafgefangenen einen beschränkten und kontrollierten Zugang zum Internet ermöglicht (Internet for Inmates – IFI als Folgeprojet im Rahmen des europäischen Programms Partnership in Prison Education Learning in Networked Environments – PIPE- LINE /).90 Anders als das belgische Modell hat Norwegen keine eigene Lernplattform eingerichtet, sondern bedient sich ausschließlich der im Internet bereits vorhandenen Lernmaterialien; der Zugriff der Insassen wird auf Seiten beschränkt, die vorher von einer internationalen Firma kategorisiert (z.B. Bildung, Sport und Reisen) und von der Anstalt als sicher eingestuft wurden.91 Nicht entsprechend kategorisierte und genehmigte Seiten a) b) 88 Vgl. hierzu: European Commission, Survey on Prison Education and Training in Europe – Final Report, Order 23 of the DG Education and Culture Framework Contract 02/10 – Lot 1, July 2012 (http://www.epea.org/wp-content/uploads/NC3 113979ENN.en_.pdf), Annex 4 Case study – Strategic plan of assistance and services to prisoners, Flanders, Belgium; zu diesem Projekt: Hammerschick, NK 2019, 46, 53. 89 Hammerschick, NK 2019, 46, 53. 90 Prison Education and Training in Europe – Current State-of-Play and Challenges: A summary report authored for the European Commission by GHK Consulting, May 2013 (online), S. 13; Hammerschick, NK 2019, 46, 54. 91 Hammerschick, NK 2019, 46, 54. Digitalisierung und Strafvollzug 241 werden automatisch geblockt; das Versenden von Nachrichten wird durch einen Kommunikationsfilter unterbunden.92 Schweden In schwedischen Gefängnissen kommt ein „Distance Learning Modell“93 zum Einsatz, mit dem Inhalte der Grundbildung (Mathematik, Schreibund Lesetechnik) in einem virtuellen Klassenzimmer vermittelt werden; jede JVA verfügt über ein Learning Center, das mit PCs sowie einer Verbindung zum zentralen Server ausgestattet ist und, je nach Größe der Anstalt, von einem oder mehreren Lehrern (landesweit 120) geleitet wird; im virtuellen Klassenzimmer arbeiten jeweils nur der zuständige Lehrer und ein Schüler, wobei die (insgesamt rund 1.000 am Projekt beteiligten) Strafgefangenen immer zu dem ihnen zugeteilten virtuellen Klassenzimmer und damit – von jedem Ort Schwedens aus – auf ein individuelles Bildungsangebot Zugang erhalten.94 Blick zum direkten Nachbarn: Projekte zur Digitalisierung im Strafvollzug in der Schweiz Auch über klassische E-Learning-Angebote hinaus, steigt im Ausland die Zahl digitaler Anwendungen im Strafvollzug. Nur skizziert werden können und sollen an dieser Stelle – in Anlehnung an die Darstellung von von Mandach – vier Projekte aus der Schweiz.95 c) VII. 92 Da die Nutzer lediglich die Inhalte lesen, nicht jedoch selbst Texte verfassen können, wird dieses Modell auch „Zeitungsmodell“ genannt, vgl. Hammerschick, NK 2019, 46, 54. 93 Vgl. hierzu: European Commission, Survey on Prison Education and Training in Europe – Final Report, Order 23 of the DG Education and Culture Framework Contract 02/10 – Lot 1, July 2012 (http://www.epea.org/wp-content/uploads/NC3 113979ENN.en_.pdf), Annex 6 Case study – The Learning Centre, Sweden. 94 Vgl. Kosmidou, Education Behind Bars: The Case of Sweden, Andragoške studije 1/2011, 119, 127 f.; Hammerschick, NK 2019, 46, 53. 95 Vgl. hierzu ausführlich die jeweilige Projektdarstellung bei: von Mandach, NK 2019, 13 ff. Robert Esser 242 „SmartPrison“ Im Rahmen des Projekts „SmartPrison“ wird das Internet in der JVA Witzwil einerseits dazu eingesetzt, um die für die Resozialisierung des Gefangenen fundamental wichtige Kommunikation nach außen zu verstärken. Andererseits sollen mit seiner Hilfe die Effizienz und Effektivität der Arbeitsleistung der Strafgefangenen gesteigert werden. Ihnen stehen digitale Tools wie Internet (MULTio, Prison Cloud) und Telefonie im Haftraum, elektronische Schulmaterialien, Textnachrichten- und Email-Versand sowie die Wahl des Essens nach Menüplan zur Verfügung. Da Gefangene bei Antritt ihrer Haftstrafe oft unterschiedliche Vorkenntnisse und Erfahrungen in Bezug auf das Internet haben, gestaltet sich eine gleichberechtigte Behandlung nicht selten kompliziert.96 Projekt „eHealth“ Im Rahmen der allgemeinen digitalen Gesundheitsstrategie „eHealth“ in der Schweiz97 werden zunehmend auch Strafanstalten mit Gesundheitseinrichtungen und Gesundheitsfachpersonal digital vernetzt. Trotz anfänglicher Skepsis seitens der Strafgefangenen erwies sich das in der JVA Lenzburg gestartete Projekt „eHealth“ nach einer dreimonatigen Testphase als derart erfolgreich, dass für die Zukunft sowohl qualitative als auch territoriale Erweiterungen geplant sind.98 Ziel des Projektes ist es, den Strafgefangenen im Kanton Aargau eine zentrale, effiziente und bedarfsorientierte Gesundheitsversorgung mit digital erreichbarem Fachpersonal zu bieten.99 So soll dem allgemein bekannten Umstand entgegengewirkt werden, dass es in Gefängnissen häufig an Fachpersonal mangelt, auch außerhalb der Anstalten, was nicht selten zu signifikanten Einbußen in der Qualität der medizinischen Versorgung führt.100 Die Lösung des Projekts besteht darin, über Videotelefonie, die sowohl Bild- als auch Datenübertragung in Echt- 1. 2. 96 Zum Projekt siehe: Amt für Justizvollzug Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, Jahresbericht 2018, S. 16; https://www.skjv.ch/sites/default/files/docu ments/Forum2018_Berichte_Panels _Workshops.pdf (S. 19). 97 https://www.e-health-suisse.ch/politik-recht/strategische-grundlagen/strategie-ehe alth-schweiz.html. 98 Mehr dazu: von Mandach, NK 2019, 13, 20 f. 99 Von Mandach, NK 2019, 13, 20. 100 Vgl. hierzu: EGMR, Wenner/Deutschland, 1.9.2016, Nr. 62303/13, EuGRZ 2017, 260 = NJOZ 2018, 464 (speziell zur Notwendigkeit des Angebotes einer Drogen- Digitalisierung und Strafvollzug 243 zeit ermöglicht (in verschiedenen Sprachen, ggf. unter Hinzuziehung eines Dolmetschers), einen Arzt außerhalb der Anstalt live zu konsultieren.101 Für eine schnellere und genauere Diagnose erhält der Arzt einen sofortigen Zugriff auf die medizinischen Akten und Analyseergebnisse; bei Bedarf werden eine von dem konsultierten Arzt angeordnete Untersuchung vom Pflegepersonal vor Ort durchgeführt und die Ergebnisse unverzüglich weitergeleitet. „Videokonferenz“ der Bewährungs- und Vollzugsdienste (BVD) (Kanton Zürich) Um flächendeckend optimale Bedingungen für den Strafvollzug zu schaffen, ist ein regelmäßiger Austausch zwischen dem Fachpersonal verschiedener Justizvollzugsanstalten zwingend erforderlich. Eine der Optimierungsmaßnahmen stellt im Kanton Zürich das Pilotprojekt „Videokonferenz“ der Bewährungs- und Vollzugsdienste102 dar, mit dem Vollzugsplankonferenzen, Anhörungen sowie vollzugsinterne Besprechungen in Bezug auf die Resozialisierung (Entlassung) des Gefangenen im Rahmen einer Videokonferenz abgehalten werden. Auf diese Weise sollen vor allem Zeit- (Reise) und Personalressourcen eingespart werden, die sodann wieder in die individuelle Behandlung von Gefangenen investiert werden können. „Harmonisierung der Informatik in der Strafjustiz (HIS)“ Mit dem Ziel einer „Harmonisierung der Informatik in der Strafjustiz (HIS)“ werden in der Schweiz verschiedene Projekte auf die Schiene gesetzt,103 u.a. die sog. „Vorgangsbearbeitung“104 oder die Initiative „Justitia 3. 4. ersatztherapie, aber auch mit Aussagen zum Gesundheitswesen in Strafanstalten allgemein). 101 Von Mandach, NK 2019, 13, 19. 102 In Zusammenarbeit der JVAen Realta und Hindelbank sowie des Vollzugszentrums Bachtel, vgl. die ausführliche Darstellung des Projektes bei: von Mandach, NK 2019, 13, 22–24. 103 Näher: https://www.his-programm.ch/de/Projekte, vgl. auch: von Mandach, NK 2019, 13, 24 f. 104 Mithilfe dieses Projektes soll der Datenaustausch zwischen allen an der Strafverfolgung und später im Strafverfahren Beteiligten erleichtert werden, vgl. ausführlich die Projektbeschreibung bei: von Mandach, NK 2019, 13, 24; https://wd ww.his-programm.ch/de/Projekte. Robert Esser 244 4.0“105. Im Zentrum der HIS-Projekte steht einerseits die Verbesserung der Strukturen und Arbeitsabläufe innerhalb der Justiz mittels eines durchgängigen, medienbruchfreien (halb)automatisierten Datenaustauschs, andererseits die Digitalisierung in der (Straf-)Justiz durch gesetzgeberische Maßnahmen und der Aufbau der Kompetenzen zur Beherrschung der elektronischen Akte und des auf ihr basierenden elektronischen Rechtsverkehrs. Das gesamte Projekt zielt auf eine Steigerung der Produktivität und Datenqualität ab, um auf diese Weise die Bearbeitung von Fällen zu beschleunigen und Kosten durch eine gemeinsame Beschaffung und Entwicklung digitaler Systeme zu reduzieren. Das Projekt läuft bereits seit 2018 und wird voraussichtlich 2020 beendet.106 Fazit Das Thema „Digitalisierung“ im Strafvollzug ist vielschichtig und im Aufwind befindlich. Immer mehr Justizverwaltungen setzen konkrete Projekte unter Einsatz digitaler Elemente in ihren Vollzugsanstalten um. Zur speziellen Thematik „Internet für Strafgefangene“ nimmt die Dichte obergerichtlicher Rechtsprechung (EGMR, Verfassungsgerichte) erfreulicherweise zu. Derzeit liegt dort allerdings noch der Schwerpunkt in der Herangehensweise auffallend deutlich bei der formalen rechtlichen Analyse der jeweiligen Begründung der nationalen gerichtlichen Instanzen („effektiver Rechtsschutz“), die in der Regel zu oberflächlich und generalisierend verläuft. Im Mittelpunkt stehen daher Aufklärungs- und Begründungsmängel, Ermessensfehler oder fehlerhafte Abwägungen im Rahmen von Beurteilungsspielräumen. Dass EGMR und nationale Verfassungsgerichte auf diese Weise die Fachgerichtsbarkeit zum gründlichen „Nacharbeiten“ im Sinne einer detaillierten Analyse der im konkreten Fall mit einer etwaigen Nutzung verbundenen Sicherheitsrisiken auffordern, ist einerseits zu begrüßen, denn an die justizielle „Basis“ gehören die zu entscheidenden Fragen letztlich auch hin. Andererseits ist damit aber in der eigentlichen Sachfrage, welche Form (Wie? Wann? Wo?) dem Gefangenen ein Zugang zum Internet zu gewäh- VIII. 105 Widmet sich der Umsetzung der elektronischen Akte und Einrichtung eines zum Austausch dienenden Portals (Justitia.Swiss), vgl. von Mandach, NK 2019, 13, 24; https://www.justitia40.ch. 106 Vgl. zum Ganzen: https://www.his-programm.ch/de/. Digitalisierung und Strafvollzug 245 ren ist, wenig gewonnen. Die Anstalten bleiben letztlich im Ungewissen darüber, was von ihnen nun konkret an „leistbarer Kontrolle“ (BVerfG) verfassungsrechtlich gefordert wird – das ist das eigentliche Dilemma. Angesichts der gesellschaftlichen Bedeutung der Thematik ist es dennoch Zeit, dass die Anstalten prophylaktisch den Schwerpunkt ihrer Überlegungen stärker auf die Etablierung verlässlicher Kontroll- und Sicherheitssysteme bei der Internetnutzung legen, anstatt an ebenso pauschalen wie generalisierenden Sicherheitsszenarien festzuhalten, die in der Regel zur Ablehnung von Anträgen Strafgefangener führen. Auf Dauer werden diese Argumente jedenfalls weder den EGMR noch das BVerfG beeindrucken. Nationale und internationale Modellprojekte müssen, wenn sie erfolgreich verlaufen, ausgeweitet werden. Die gerichtlichen Fallzahlen zum Thema Internet werden in den nächsten Jahren sicherlich noch deutlich steigen. Nicht zuletzt die Einführung der E-Akte auch in weiten Teilen des Strafvollzugs dürfte unter dem Aspekt des Strafgefangenen zu gewährenden Aktenzugangs (im Rahmen von „109er-Verfahren“) zunächst die Diskussion um die Notwendigkeit einer flächendeckenden Bereitstellung von Laptops/Tablets an Gefangene beflügeln, da insoweit das „finanzielle Argument“ gegen eine solche Beschaffungsoffensive immer weiter entkräftet werden dürfte und man sich dann allein auf die Frage des „zu leistenden“ Kontrollaufwandes beschränken können wird. Wenn dann sowohl die finanzielle als auch die durch Sicherheitsbedenken bestehende Hürde gegen die Ausstattung der Anstalten mit elektronischen Geräten erst einmal genommen ist, dürfte die Anschlussfrage des Internetzugangs, als eine konkrete Art und Weise der Nutzung dieser Geräte, eine sicherlich ganz andere progressive Dynamik bekommen. Robert Esser 246 Vorstellung eines laufenden Forschungsprojekts zur Nutzung von digitalen Endgeräten durch Gefangene im Berliner Justizvollzug. „Resozialisierung durch Digitalisierung“ Christian Reschke Einleitung Die fortschreitende Digitalisierung in unserer Gesellschaft macht auch vor den Gefängnismauern und -toren nicht halt. Für die von der Gesellschaft und von ihren allgemeinen Lebensweisen isolierten Gefangenen hat das Konsequenzen, weil sie entweder digitale Fähigkeiten verlernen, mit neuen Entwicklungen nicht mehr Schritt halten oder gar noch nie Anschluss daran gefunden haben und auch nicht finden werden, wenn ihnen während der Strafvollstreckung kein Zugang dazu gewährt wird. Insofern ist es nur folgerichtig, Gefangenen den begrenzten Zugang zu digitalen Medien zu gestatten, denn niemand kann in heutiger Zeit ohne Internetzugang persönliche Angelegenheiten für sich klären. Auch Gefangene sind darauf angewiesen, während der Strafvollstreckung persönliche Angelegenheiten für sich mit Ämtern und anderen Institutionen zu klären. Auch viele Informationen dazu lassen sich nur noch über das Internet beschaffen. Es gibt kaum noch gebundene Ratgeber oder Broschüren, die an Gefangene zur Selbsthilfe ausgegeben werden können. Die Alternative wäre, das Fachpersonal dafür einzusetzen. Aber das wäre sehr gegen das Vollzugsziel gerichtet, weil Gefangene durch die Institution Strafvollzug geradezu ertüchtigt werden sollen, ihr Leben selbstbestimmt in Einklang mit den Normen und den Werten der Gesellschaft in die eigene Hand zu nehmen. Sie dürfen deshalb nicht von einer sogenannten „totalen Institution“ abhängig gemacht werden.1 Nach Strafende werden die Gefangenen als deren Teil wieder in die Gesellschaft zurückkehren. Insofern muss sich der Strafvollzug verantwortungsbewusst um deren Reintegration frühzeitig kümmern. Das wird auch 1. 1 Vgl. Goffman, E. (1981), Asyle: Über die soziale Situation psychiatrischer Patienten und anderer Insassen. Frankfurt / Main: Suhrkamp, S. 16. 247 als ein Instrument der Rückfallprophylaxe verstanden. Die Resozialisierung von Strafgefangenen hat viele Facetten. Dabei wird mit verschiedensten Methoden und Mitteln versucht, straftatursächliche Persönlichkeitsdefizite unterschiedlichster Art zu beheben. Der Zugang zu digitalen Medien kann selbstverständlich nur ein Teil davon sein. Strafvollzugsrecht und Zugang zu digitalen Medien Das Berliner Strafvollzugsgesetz (StVollzG Bln) sieht die Resozialisierung und den Schutz der Gesellschaft vor weiteren Straftaten als nacheinander genannte Vollzugsziele und Aufgaben vor.2 Beide müssen maßvoll miteinander in Einklang gebracht werden, damit sie in einem vernünftigen Verhältnis zueinander stehen. Gefangene, die resozialisiert werden sollen, müssen im Strafvollzug ein Lern- und Übungsfeld haben, das ihnen gewisse Freiheiten bietet. Nach außen hin muss ein maximales Maß an Sicherheit gewährleistet bleiben. Weiterhin sind auch der Angleichungsgrundsatz und der Gegensteuerungsgrundsatz kraft Gesetzes maßgeblich für die Vollzugsgestaltung.3 Demnach sollen die Lebensverhältnisse im Vollzug denen in Freiheit soweit als möglich angeglichen werden und den negativen Folgen des Freiheitsentzuges entgegengewirkt werden. Auch die wissenschaftliche Forschung geht davon aus, dass mit der Freiheitsentziehung negative Folgen verbunden sind.4 Die Resozialisierung hat Verfassungsrang, obwohl der Begriff im Grundgesetz selbst nicht vorkommt und daher nicht als Grundrecht gilt. Das Bundesverfassungsgericht leitet jedoch die Resozialisierung oder die Hilfe bei der Wiedereingliederung aus der Menschenwürde der Gefangenen und dem Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes her.5 Demnach ist es nur zeitgemäß und zukunftsgerichtet, sich mit der Thematik auseinanderzusetzen, wie Gefangene im Berliner Strafvollzug digitale Endgeräte im Haftalltag nutzen können. 2. 2 Vgl. § 2 StVollzG Bln. 3 Vgl. § 3 StVollzG Bln. 4 Vgl. Greve, W. & Hosser, D. (2002): Instrumentelle Staatsgewalt oder letzte (Sozialisations-) Instanz? Die Wirkung von Haftstrafe auf die Bestraften. Handlung, Kultur, Interpretation, 11, S. 284–307. 5 Vgl. BVerfG 45, 238–239, Art. 1 und 20 GG. Christian Reschke 248 Erste Machbarkeitsstudie Zur Vorprüfung wurde 2015 ein erster Projektauftrag an die „School of Design Thinking“ am Hasso-Plattner-Institut – Universität Potsdam von der Senatsverwaltung für Justiz und Verbraucherschutz vergeben.6 Dieses Vorprojekt trug den Projektnamen „COM.PASS – navigate through prison“ und wurde vom Team „Locked-In“ durchgeführt. Dabei wurden folgende Inhalte getestet: • Offline-Websites, • Zugang zu einem Bildungsportal, • Unterhaltungsmöglichkeiten, • Interne JVA-Funktionen, • Kontrollierte Verbindung zum Internet zur Kommunikation mit verifizierten Kontakten. Das Projekt kam zu dem Ergebnis, dass Gefangene unter bestimmten technischen Voraussetzungen digitale Endgeräte (Computer-Tablets) im Haftalltag ohne Gefährdung Dritter nutzen können. Ein erster Prototyp wurde entwickelt und getestet, jedoch ohne die technische Infrastruktur in der Justizvollzugsanstalt für den Einsatz auf Dauer entwickelt und installiert zu haben. Verschiedene Detailfragen zu den unterschiedlichsten Problemstellungen konnten im Rahmen dieses Projekts nicht umfassend genug geklärt werden, weil es darauf nicht ausgelegt war. Auch waren die Zielvorstellungen bei der Senatsverwaltung für Justiz und Verbraucherschutz und bei der JVA Heidering noch nicht klar genug, um daraus eine Umsetzungsstrategie zu entwickeln. Entwicklung von Projektzielen Nach diesen ersten positiven Ergebnissen wurden für den Berliner Justizvollzug Projektziele definiert, die wie folgt unverändert geblieben sind: • Berücksichtigung der Sicherheitserfordernisse des Justizvollzugs bei minimaler Gefährdung Dritter, • Gefangene sollen den Umgang mit digitalen Medien erlernen (Angleichungs-/ Gegensteuerungsgrundsatz), 3. 4. 6 Vgl. Internetsite: https://hpi.de/school-of-design-thinking/design-thinking/projektb eispiele.html, letzter Aufruf am 29.07.2019. Resozialisierung durch Digitalisierung 249 • Digitale Organisation des Haftalltags – Informationsportal, • Mobiles orts- und zeitunabhängiges Lernen – auch während der Nachtund Ruhezeiten mittels elis7-Lernplattform, • Für das Entlassungs-/Übergangsmanagement sollen Gefangene selbst geeignete Angebote im Internet recherchieren dürfen (begrenzter, sicherer Zugang), • E-Mailing zur Aufrechterhaltung von sozialen Kontakten und zur Entlassungsvorbereitung (Black-Listing) ohne die Versendung oder den Empfang von Anhängen. Format für ein Nachfolgeprojekt Zur Umsetzung der oben genannten Projektziele wäre es sicherlich einfach gewesen, ein spezialisiertes Unternehmen damit zu beauftragen. Und vielleicht wäre es auch zeitgemäß, dies im Rahmen einer Public Private Partnership zu tun. Es konnte aber nicht eingeschätzt werden, ob das mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit in Einklang stehen würde.8 Denn es war schlichtweg unmöglich zu ermessen, welchen Umfang dieses Vorhaben in seiner Umsetzung haben würde. Dazu fehlte es in der Justizverwaltung als auch beim IT-Dienstleistungszentrum Berlin (IT- DZ)9 an technischem Wissen. Deshalb wurde 2016 nach Beratung mit dem ITDZ erwogen, dies mittels eines Forschungsauftrags im Vergabeverfahren zu ergründen. Daraufhin hat das Parlament (Abgeordnetenhaus von Berlin) 2016 nach Beschlussvorlage entschieden, das Forschungsprojekt „Resozialisierung durch Digitalisierung“ durchzuführen.10 Das Fraunhofer-Institut für offene Kommunikationssysteme (FOKUS) entwickelt herstellerneutrale Lösungen im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnik. Im Geschäftsbereich Digital Public Services werden alle Aktivitäten rund ums e-Government und um die öffentliche Informationstechnologie gebündelt. Unter dieser Prämisse werden dort insbe- 5. 7 Elis (Akronym) steht für elektronisches Lernen im Strafvollzug. 8 Vgl. § 7 Abs. 2 Landeshaushaltsordnung Berlin. 9 Kommunales Unternehmen für IT-Dienstleistungen der Berliner Verwaltung. 10 Vgl. Internetdokument: https://www.parlament-berlin.de/ados/17/IIIPlen/vorgan g/d17-2769Neu.pdf, letzter Aufruf am 05.08.2019. Christian Reschke 250 sondere Informations- und Kommunikationstechnologien für die öffentliche Verwaltung entwickelt.11 Die Berliner Justizvollzugsanstalten sind über viele Jahre hinweg mit dem Institut für Bildung in der Informationsgesellschaft (IBI) gGmbH verbunden. Das IBI hat eine langjährige Expertise in der Bereitstellung von digitalen Angeboten für den Strafvollzug aufzuweisen. Fast bundesweit werden durch das IBI über die elis-Lernplattform Bildungs- und Lerninhalte für Gefangene angeboten, die sich überwiegend in schulischen oder beruflichen Bildungsmaßnahmen befinden.12 Die Beauftragung der beiden Unternehmen zur Durchführung eines Forschungsprojekts namens „Resozialisierung durch Digitalisierung“ erfolgte Ende 2016. Auswahl von Hard- und Software Von Anfang an wurde darauf Wert gelegt, keine teuren Speziallösungen anzuschaffen. Es sollten stets marktübliche Hard- und Softwareprodukte verwendet werden, die preiswert und leicht zu beschaffen sind. Hardware • Computer-Tablets mit angedockter Tastatur, damit auch Bewerbungen und Lebensläufe usw. geschrieben werden können. Nach vordefinierten Sicherheitsanforderungen werden diese vor Ausgabe speziell konfiguriert. Alle Schnittstellen sind abgeschaltet, Mikrofon und Kamera sind ebenso stillgelegt. Die Computer-Tablets können sich nur in das anstaltseigene WLAN einloggen. • Keine Besonderheiten in der Nutzerauthentifizierung (Kennwort und Passwort). Es sind keine Daten auf den Computer-Tablets gespeichert. Persönliches Image wird nach Anmeldung vom Server geladen, der sich nicht in der Anstalt befindet. • Im Flurbereich steht den Gefangenen ein Computer-Kiosk zur Verfügung, wenn sie kein Computer-Tablet haben oder dieses aus verschiedenen Gründen nicht nutzen können. 6. 6.1. 11 Vgl. Internetsite: https://www.fokus.fraunhofer.de/dps, letzter Aufruf am 29.07.2019. 12 Vgl. Internetsite: https://www.ibi-tu-berlin.de/, letzter Aufruf am 29.07.2019. Resozialisierung durch Digitalisierung 251 • Ein Netzwerkdrucker steht den Gefangenen zentral zur Verfügung. • Sicheres WLAN-Netzwerk wurde errichtet. Fremde Geräte können sich nicht einloggen. Software • Eine Standardsoftware wurde als Betriebssystem installiert. Den Gefangenen steht ein Open-Source-Office-Paket zur Verfügung. Alle weiteren Informationen oder Anwendungen stehen den Gefangenen über ein entwickeltes Kachelsystem thematisch geordnet zur Verfügung. • Über einen Standard-E-Mail-Client können die Gefangenen per E-Mail nach außen kommunizieren. Nur wenige E-Mailadressen sind nicht zugänglich (Justiz, Feuerwehr, Polizei etc.). Die Kommunikation erfolgt analog zu den im Strafvollzugsgesetz Berlin bestehenden Regelungen zur Post- und Telekommunikation.13 • Ein elektronisches Anmeldesystem zu Sportangeboten in der Anstalt steht den Gefangenen zur Verfügung. Damit wird ein erster digitaler Geschäftsprozess erprobt, der sonst nur schriftlich von Gefangenen ausgeführt werden kann. Zugleich handelt es sich dabei auch um ein erstes digitales Kommunikationsmittel zu einer Dienststelle in der Anstalt. Von dort erhalten die Gefangenen nach Anmeldung Auskunft über ihre Auf- oder Nichtaufnahme. Digitale Informationen Internetseiten Den Gefangenen stehen zwölf gesicherte Internetseiten über ein Virtual Private Network (VPN-Tunnel) zu verschieden Themen (Kochen, Wikipedia, Ernährung, Deutschunterricht, Lexika, Nachrichtenportale, Lebenshilfe, Quiz/Spiele etc.) zur Verfügung. Die zur Verfügung gestellten Angebote wurden mit den Gefangenen in Workshops erarbeitet. 6.2. 7. 7.1. 13 Vgl. §§ 32–40 StVollzG Bln. Christian Reschke 252 Anstaltsinformationsportal Das Anstaltsinformationsportal ist die bewährte Alternative zum klassischen Papieraushang. Damit wird die Anstaltskommunikation zu den Gefangenen auf ein neues Level gebracht. Es herrscht nunmehr Übersichtlichkeit über alle möglichen Informationen, die von Beratungsangeboten bis hin zu Speiseplänen reichen. Dateien lassen sich eben einfacher verwalten und gliedern als Papieraushänge. Die Gefangenen arbeiten in einem dafür gegründeten Redaktionsteam mit. Darüber ist ihre regelmäßige Beteiligung am durchzuführenden Forschungsprojekt als auch am Vollzugsalltag gewährleistet.14 Ausgabe der Computer-Tablets Nachdem Hard- und Softwarebeschaffungen als auch Installationen und Konfigurationen erledigt waren und auch die WLAN-Infrastruktur in einer Wohnebene einer Teilanstalt fertiggestellt war, konnten die Computer-Tablets an Gefangene im Juni 2018 ausgegeben werden. Die für das Forschungsprojekt bestimmte Versuchsgruppe war die Wohnebene mit den Gefangenen, die sich zum Start des Feldversuchs darin befanden. Es sind dort bis zu 72 Gefangene untergebracht, 60 davon konnten ein Computer-Tablet erhalten. Die übrig gebliebenen Gefangenen konnten den Computer-Kiosk mit funktionsgleichen Inhalten nutzen. Die Computer-Tablets wurden im Rahmen von Workshops an die Gefangenen ausgegeben. Dabei wurden die Gefangenen in allen Anwendungen unterwiesen. Auch die Bediensteten wurden in gleicher Weise unterwiesen. Es haben sich in fortfolgenden Gefangenen-Workshops einige von ihnen herausgebildet, die versiert genug waren, um Mitgefangene zu unterweisen. Diese Gefangenen wurden dann weiter zu Medienscouts ausgebildet, um neue Nutzer (Mitgefangene) zu unterweisen. Alle Gefangenen hatten auch die Möglichkeit, E-Mails an den Support zu schreiben, wenn sie Probleme mit der Technik oder den digitalen Anwendungen hatten. Den Service bot das IBI an. Er wurde von den Gefangenen überdurchschnittlich gut angenommen. In verschiedenen anderen themenbezogenen Workshops (Entlassungsvorbereitung, Nutzung von Bildungsinhalten, Redaktionsarbeit etc.) wur- 7.2. 8. 14 Vgl. § 4 Abs. 2 StVollzG Bln. Resozialisierung durch Digitalisierung 253 den die Gefangenen regelmäßig weiterbetreut vom Forschungsinstitut, vom IBI und von Mitarbeitenden der Anstalt. Auswertung des Feldversuchs Bereits im Oktober 2018 konnte der Feldversuch ausgewertet werden. Dazu wurden vom Forschungsinstitut Interviews mit Gefangenen und Bediensteten geführt. Die Ergebnisse aus den Workshops mit Gefangenen und Bediensteten wurden ebenso ausgewertet. Daneben wurden allgemeine (nicht-personenbezogene) Serverdaten, Supportanfragen sowie ad hoc gestellte Fragen ausgewertet, die aus unterschiedlichen Quellen kamen und sich mit besonderen Problemstellungen, z. B. Entlassungsvorbereitung in ein anderes Bundesland, befassten. Die Ergebnisse der Auswertung konnten thematisch wie folgt geclustert werden: • Technik/Dienste • Support • Bildung • Entlassung Technik/Dienste Es wurde festgestellt, dass es keine Beschädigungen an den Computer-Tablets gab. Nachfolgend sind die verschiedenen Hinweise von Gefangenen zu einzelnen Punkten dargestellt, die in die Rubrik Technik/Dienste fallen. Computer-Tablet versus Computer-Kiosk Gefangene möchten lieber ein Computer-Tablet als einen Computer-Kiosk nutzen, weil sie fürchten, dass ihnen Mitgefangene bei der Nutzung über die Schulter schauen. Sie fürchten, damit ein Stück ihrer Privatsphäre zu verlieren, die in geschlossenen Institutionen ein ohnehin schon fragiles Gut ist.15 9. 9.1. 9.1.1. 15 Vgl. Goffman, E. (1981), Asyle: Über die soziale Situation psychiatrischer Patienten und anderer Insassen. Frankfurt / Main: Suhrkamp, S. 29. Christian Reschke 254 Aktualität von Informationen Die zur Verfügung gestellten Informationen waren den Gefangenen nicht aktuell genug. Sie wünschten sich noch zeitnähere Aktualisierungen. Erweiterung der Internetangebote Die Gefangenen wünschten sich mehr freigeschaltete Internetseiten. Dabei waren ihre Wünsche durchaus realistisch und nachvollziehbar (bspw. Internetseite von https://www.berlin.de/ zur Entlassungsvorbereitung). Erweiterung von Application-Software (Apps) Es sind nachvollziehbare Erwartungen von Gefangenen herangetragen worden, die für freie Bürger allgemein üblich und alltagsgebräuchlich sind. Die Gefangenen haben sich E-Books, Musik- und Videostreaming gewünscht. Support Über den Support hatten die Gefangen ständigen Kontakt zu den Mitarbeitenden beim IBI. Dorthin sind viele Fragen als auch Anregungen gerichtet worden (Nutzerwünsche, Optimierung von Geschäftsprozessen, Kritik zur WLAN-Infrastruktur usw.). Sehr viel Lob bekamen die Mitarbeitenden dort für die schnellen Antwortzeiten. Bildung Hinsichtlich der Bildung wurde von Bediensteten kritisiert, dass es sich hierbei um ein reines Selbstlernangebot handelte. Es wurde bis dato nicht verknüpft mit den in der Anstalt angebotenen schul- oder berufsbildenden Maßnahmen. Es mangelte noch an einer Lehrkraft für die Gefangenen zur Begleitung bei der Erschließung von Lehrinhalten von der elis-Lernplattform, die bis dahin auch nur sehr geringe Angebote aufwies. 9.1.2. 9.1.3. 9.1.4. 9.2. 9.3. Resozialisierung durch Digitalisierung 255 Entlassung Zur Vorbereitung der Entlassung wünschten sich die Gefangenen erweiterte E-Mail- und Internetfreigaben, wie z. B. Freischaltung von Internetseiten der Straffälligenhilfevereine oder das Mitsenden von Anhängen für Bewerbungsschreiben an potentielle Arbeitgeber etc. Haftalltag Die Gefangenen erkannten einen allgemeinen Mehrwert schon allein darin, dass ihnen die Verantwortung für Computer-Tablets übertragen wurde. Dann fanden die Gefangenen anerkennenswert, dass sie erstmalig ein digitales Medium bekamen mit einem relativ uneingeschränkten E-Mailverkehr zur Außenwelt. Sie wünschten sich aber auch E-Mail-Kontakt zu Funktionsträgern in der Anstalt. Das konnte ihnen jedoch aus verschiedensten Gründen (Medienbrüche u.a.) nicht gewährt werden. Des Weiteren wünschten sich die Gefangenen digitale Einblicke in ihre Kontostände, Lohnbuchungen, Einkäufe beim Lebensmittelhändler sowie Einblicke in die verfügbaren Besuchszeiträume zur Einladung ihrer Angehörigen. Das hätte eine Schnittstelle zu einer justizspezifischen Fachanwendung erfordert, die im Rahmen des Forschungsprojekts nicht herstellbar war. Fazit und Ausblick Es ist festzustellen, dass sich die eingesetzte Technik bewährt hat. Alle eingangs genannten Projektziele zur Erfüllung des Resozialisierungsauftrags bei minimaler Gefährdung Dritter konnten mit den Computer-Tablets mittels der vorgenommenen technischen Konfiguration sowie mit der hergestellten Netzwerk-Infrastruktur vollständig erreicht werden. Negative Annahmen, dass Gefangene mit digitalen Endgeräten nicht ad- äquat umgehen können, haben sich nicht erfüllt. Der eigentliche Mehrwert für die Organisation Strafvollzug scheint aber erst in der später durchzuführenden Organisationsentwicklung zu liegen. Noch werden ausnahmslos alle Geschäftsprozesse zwischen Anstalt und Gefangenen analog geführt. Das ist unzeitgemäß als auch ineffektiv. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten ist das mit modernem Verwaltungshandeln nicht mehr in Einklang zu bringen. 9.4. 9.5. 10. Christian Reschke 256 Schließlich haben auch die Gefangenen selbst in der durchgeführten Evaluation ein Interesse daran gezeigt, dass ihnen verschiedene Informationen digital zur Verfügung gestellt werden. Aber auch im eigenen Interesse muss sich der Justizvollzug mit den digitalen Herausforderungen des 21. Jahrhunderts auseinandersetzen. Schließlich besteht auch eine gesetzliche Verpflichtung dazu.16 Ausnahmeregelungen aus allgemeinen Sicherheitsund Ordnungsgründen können nach den vorliegen Ergebnissen nicht länger in Anspruch genommen werden. Insofern war es nur folgerichtig, das Forschungsinstitut mit der Entwicklung eines Umsetzungskonzepts weiter zu beauftragen. Es ist auch politischer Wille, vier weitere Teilbereiche in anderen Berliner Justizvollzugsanstalten in den Jahren 2020/21 an die Gefangenen-Informationstechnologie anzuschließen. 16 Vgl. Internetsite: https://www.berlin.de/sen/inneres/moderne-verwaltung/e-gover nment/artikel.95921.php, letzter Aufruf am 05.08.2019. Resozialisierung durch Digitalisierung 257 „Tablets in der Zelle“ Elisa Hoven „Den Grad der Zivilisation einer Gesellschaft kann man am Zustand ihrer Gefangenen ablesen.“ Fjodor Michailowitsch Dostojewski Die Pressekonferenz des Berliner Justizsenators zum Projekt „Resozialisierung durch Digitalisierung“ stieß in der Öffentlichkeit auf wenig Begeisterung. „Für Verbrecher ist Geld da, für unsere Schulen nicht“, „Strafe muss immer noch Strafe sein und kein Vergnügen!“ oder „Noch mehr Luxus in unseren Gefängnishotels!“ waren noch die freundlicheren Reaktionen. Anlass für den Unmut einiger Berliner war ein Modellprojekt in der Justizvollzugsanstalt Heidering, in dem 60 Insassen Tablets zur eigenen Nutzung erhielten. Das Berliner Abgeordnetenhaus hatte für die Jahre 2016 bis 2019 insgesamt 1,3 Millionen Euro zur Verfügung gestellt; das meiste Geld wurde in die begleitende Forschung investiert. Nach dem interessanten Vortrag von Christian Reschke wollte sich die Verfasserin das Projekt genauer ansehen und vereinbarte einen Besuch in der JVA Heidering. Am Tag des Treffens in der JVA fand eine interne Fortbildungsveranstaltung für Insassen statt. Ein Mal pro Woche kommen Mitarbeiter des Instituts für Bildung in der Informationsgesellschaft in die JVA und erklären sieben Gefangenen neue Programme und Seiten auf den Tablets. Diese Insassen fungieren dann als Multiplikatoren und geben die Informationen an ihre Mitgefangenen weiter. Natürlich haben die Insassen keinen ungehinderten Zugriff auf das Internet. Ihnen stehen über ein „Virtual Private Network (VPN-Tunnel)“ gesicherte Internetseiten zu verschiedenen Themen zur Verfügung. Im Vordergrund stehen Bildung (Nachrichtenportale, Lexika, Sprachkurse) und Beruf (Bundesagentur für Arbeit, Ausbildungsprogramme), aber es gibt auch Unterhaltungsangebote (Quiz, Spiele und – ganz neu – die WDR Mediathek). Die Insassen dürfen die Auswahl mitgestalten und Wünsche äußern. Welche Seiten sie tatsächlich nutzen, wird in der Evaluation des Projekts überprüft. Besonders wichtig für die Insassen ist allerdings die Möglichkeit, Emails zu versenden. „So konnte ich in der Zeit den Kontakt zu Familie und Freunden halten“, berichtet Markus H. – der kurz vor der Entlassung steht. Ich frage Christian Reschke, ob es hier keine Probleme gegeben habe; schließlich 259 könnten die Verurteilten auf diesem Wege etwa ihre Opfer belästigen. Aber solche Vorfälle sind nicht vorgekommen. Auch sonst hat der Leiter nichts Schlechtes zu berichten: keinen Missbrauch, keinen Vandalismus. Christian Reschke kann die Kritik der Öffentlichkeit an dem Projekt durchaus verstehen. In einem Bundesland, in dem die Gelder knapp sind, stehen Strafgefangene nicht ganz oben auf der Prioritätenliste. Aber Reschke weist zu Recht darauf hin, dass man die Bedürfnisse der verschiedenen Einrichtungen – Kitas, Schulen, Haftanstalten – nicht gegeneinander ausspielen sollte. Er ist von dem Projekt überzeugt – und davon, dass es im Interesse aller ist. „Wir machen das hier ja nicht nur aus Nettigkeit, sondern weil es sinnvoll ist für die Resozialisierung – und die ist unser gesetzlicher Auftrag.“ Nach § 2 S. 1 des Strafvollzugsgesetzes soll der Gefangene im Vollzug „fähig werden, künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftaten zu führen“. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem grundlegenden „Lebach“-Urteil von 1973 betont, dass dem Strafgefangenen „Fähigkeit und Willen zu verantwortlicher Lebensführung vermittelt werden“ müssen, damit er sich in der Gesellschaft künftig „ohne Rechtsbruch“ behaupten kann. Resozialisierung ist damit das herausragende Ziel des Vollzugs – auch im Interesse der Gemeinschaft, die vor weiteren Straftaten des Insassen geschützt werden soll. Der Strafvollzug ist von der Realität außerhalb der Gefängnismauern denkbar weit entfernt. Der Tagesablauf der Insassen ist strikt durchgeplant: Arbeit, Freizeit, Therapie – alles folgt festen Vorgaben. Kümmern muss – und kann – sich der Gefangene um nichts. Mahlzeiten, medizinische Versorgung, Weiterbildungen werden von der Haftanstalt organisiert. In dieser reglementierten Welt gibt das Tablet den Insassen ein Stück Selbständigkeit zurück. Sie lernen nach eigenem Tempo und wählen die Inhalte, die sie interessieren, selbst aus. Noch wichtiger: Sie können selbst die Weichen für die Zeit nach ihrer Entlassung stellen, ohne auf die Anstaltsleitung angewiesen zu sein. Über die Seite der Bundesagentur für Arbeit können die Gefangenen nach geeigneten Arbeitsplätzen suchen und potentielle Arbeitgeber kontaktieren. Markus H. hat das intensiv genutzt: „Ich habe bestimmt 350 Mails geschrieben, um eine Stelle zu finden.“ Vieles spricht für das „Tablet in der Zelle“. Um den Alltag nach der Entlassung zu bewältigen, ist eine gewisse Medienkompetenz erforderlich. Wer in Jahren der Haft verlernt (oder nie gelernt) hat, mit Computern umzugehen, wird sich in unserer digitalisierten Welt schwer zurecht finden. Die Veränderungen „draußen“ gehen auch „drinnen“ nicht ohne Spuren vorbei. „Früher gab es für viele Angebote Flyer, die wir den Gefangenen geben konnten. Heute sind die Inhalte meist nur noch online“, erzählt Elisa Hoven 260 Christian Reschke. Zudem bietet das Internet eine Vielzahl guter und moderner Bildungsangebote. Während ein Buch verliehen oder ein Kurs belegt sein kann, sind die Inhalte im Internet stets verfügbar – und häufig reizvoller. Nicht zuletzt ermöglicht es der Email-Austausch den Insassen, mit der Familie in Kontakt zu bleiben. Sie ist für die erfolgreiche Resozialisierung häufig entscheidend, da sie dem Gefangenen nach der Haft Halt und Unterstützung geben kann. Doch wie verhält es sich mit dem Einwand, dass „Strafe immer noch Strafe“ sein müsse – und dass Tablets das Leben in Haft zu „vergnüglich“ machten? Das Gesetz sieht das anders. In § 3 Abs. 3 des Strafvollzugsgesetzes ist der „Angleichungsgrundsatz“ normiert: „Das Leben im Vollzug soll den allgemeinen Lebensverhältnissen soweit als möglich angeglichen werden.“ Die Strafe, die der Verurteilte für seine Tat erhält, ist der Entzug seiner Freiheit – nicht eine schlechte Behandlung. Sportplätze, Fernseher oder Tablets ändern nichts daran, dass der Gefangene über Jahre dem Rhythmus einer Vollzugsanstalt folgen muss, weder Meer noch Berge sieht und seine Familie nur wenige Stunden im Monat in einem überwachten Besucherraum treffen darf. Gute Haftbedingungen sind kein „Luxus“, sondern die Bedingung dafür, im Vollzug etwas zu erreichen. „Wenn man Menschen schlecht behandelt, dann macht sie das selten besser.“, sagt Christian Reschke. Soll der Strafvollzug den Verurteilten von weiteren Straftaten abhalten, dann muss er ihm Alternativen zu kriminellem Verhalten aufzeigen und auf das Leben nach der Entlassung vorbereiten. Der Zugang zu digitalen Inhalten ist hierfür ein wichtiger Schritt. Doch natürlich gibt es einige Fragen, die noch geklärt werden müssen. In der JVA Heidering sitzen überwiegend Gefangene mit kurzen Haftstrafen. Bestehen größere Sicherheitsrisiken – insbesondere bei der Nutzung von Emails – wenn die Insassen wegen Clankriminalität, Stalking oder Kinderpornographie in Haft sind? Und wie lässt sich die Nutzung hinreichend kontrollieren, wenn nicht nur 60 sondern 600 Gefangene über Tablets verfügen? In den nächsten Jahren werden andere Berliner Justizvollzugsanstalten dem Beispiel der JVA Heidering folgen und ihre Insassen mit Tablets ausstatten. Viele der offenen Fragen dürften sich dann beantworten. Die grundsätzliche Entscheidung für „Resozialisierung durch Digitalisierung“ werden mögliche Umsetzungsprobleme allerdings nicht in Frage stellen. Auch wenn das Bundesverfassungsgericht in einer Entscheidung aus diesem Jahr den Anspruch eines Strafgefangenen auf den Besitz eines Laptops abgelehnt hat – ein moderner Strafvollzug kann die digitalen Entwicklungen nicht mehr ausblenden. Wann andere Bundesländer das „Tablet in der Zelle“ einführen, hängt davon ab, ob mutige Politiker bereit sind, die öf- „Tablets in der Zelle“ 261 fentliche Kritik auszuhalten – oder ob es gelingt, in der Bevölkerung Akzeptanz für das Projekt zu schaffen. Markus H. ist optimistisch, dass der Öffentlichkeit die Chancen des Tablets für Strafgefangene vermittelt werden können: „Die draußen haben doch vor allem ein Interesse daran, dass das hier ein einmaliger Aufenthalt für uns war.“ Elisa Hoven 262 Iudex ex machina? Zum Einsatz neuer Technologien in der Rechtsfindung Frauke Rostalski Einleitung1 Im Recht überwindet der Mensch das Chaos des Naturzustandes. Damit handelt es sich bei dem Recht um ein Werkzeug des Menschen, um Frieden zu ermöglichen und sicherzustellen. Gilt kein Recht, dominiert offenes Misstrauen das gesellschaftliche Miteinander. In einem solchen „Naturzustand“ menschlichen Zusammenlebens herrscht die Furcht vor der Gewalt des Stärkeren. Am Ende sind darin alle unfrei – auch der gegenwärtig Stärkste, kann er sich seines Status doch nie ganz sicher sein. Die rechtliche Verfasstheit der Gemeinschaft schafft vor diesem Hintergrund Freiheit. Die Geltung von Regeln bewirkt in jedem Einzelnen die Erwartung, dass sein Gegenüber seine Rechte und Interessen grundsätzlich wahrt. Hierbei handelt es sich nicht zuletzt um ein Gebot der Vernunft: Ein durch das Recht geregeltes und insoweit sicheres Miteinander ist dem Zustand des ungeordneten Nebeneinanders mit all seinen Schrecken und Unwägbarkeiten vorzuziehen.2 Das Recht erweist sich allerdings nur dann als Vorteil gegenüber dem „Naturzustand“, wenn es auch gut ist. Dies setzt voraus, dass die in menschlicher Gemeinschaft konkurrierenden Interessen der Bürger in ein angemessenes Verhältnis gebracht werden. Im Grunde ist jede rechtliche Entscheidung – unabhängig von dem Rechtsgebiet – auf eben jenen Gedanken zurückführbar: Das Recht soll die Freiheit aller miteinander in Einklang bringen. Denn beansprucht der eine zu viel oder nimmt es sich einfach, gefährdet dies das gesamte Friedensprojekt. Im Strafrecht äußert sich diese Interessenabwägung beispielsweise in Fragen danach, ob ein bestimmtes Verhalten angesichts seines Gewichts zu Recht mit Strafe bewehrt ist. Die Bedeutung des Rechts kann vor diesem Hintergrund kaum überschätzt werden. Es kommt daher darauf an, dass die Rechtsfindung bzw. -gewinnung durch die dazu berufenen Menschen richtig erfolgt. Rich- I. 1 S. zum Thema bereits Rostalski, REthinking Law 1/2019, 4 ff. 2 S. zum Ganzen Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht, 2019, S. 17 ff. m.w.N. 263 ter, Anwälte, aber auch die zu Behördenentscheidungen befugten Juristen spielen daher eine für die Gemeinschaft wichtige Rolle. Technologien, wie sie die vierte industrielle Revolution mit sich bringt, sind ihrerseits von Menschenhand gemacht. Indem sie dem Einzelnen neue Handlungsspielräume eröffnen, sind sie dazu geeignet, mehr bzw. neue Freiheit zu schenken. Es liegt heute in der Hand des Menschen, darüber zu entscheiden, ob künftig selbstfahrende Kraftfahrzeuge das Stra- ßenbild prägen, der „intelligente“ Kühlschrank die Einkäufe übernimmt oder entsprechende „Apps“ die Partnerwahl erleichtern. Vor allem die Technologie der künstlichen Intelligenz kann den Alltag des Menschen erleichtern. Dies betrifft auch die Tätigkeit der Rechtsgewinnung. In dieser Eigenschaft sind neue Technologien dazu geeignet, in die Herzkammer der Gesellschaft vorzudringen. Zwar gibt es den „iudex ex machina“, verstanden als Softwareprogramm, das einen ihm präsentierten Lebenssachverhalt versteht und ihn nach den Regeln des Rechts einer Entscheidung zuführt, heute nicht. Zudem wissen wir gegenwärtig nicht, ob entsprechendes je möglich sein wird. Gleichwohl veranlassen uns die vorhandenen technischen Fortschritte dazu, entsprechende Überlegungen anzustellen. Zum einen weil eben doch bereits mehr möglich ist, als dem einen oder anderen bekannt sein mag (Stichwort: predictive analytics3). Zum anderen weil das Forschen an einem bestimmten technischen Ziel wie der Ersetzung des Menschen im Bereich der Rechtsfindung von vornherein als hinfällig erscheint, wenn es nicht bzw. nicht so gewollt ist. Welchen Raum wollen wir der Technik also in der Herzkammer der Gesellschaft einräumen? Funktionsweise des iudex ex machina Um seinen Namen zu verdienen, müsste ein iudex ex machina dazu in der Lage sein, die klassische Tätigkeit der Rechtsgewinnung in Gänze zu übernehmen. Er würde sich also der Frage widmen, „was in bestimmten, real vorgekommenen oder gedanklich vorweggenommenen zwischenmenschlichen Situationen (‚Fällen‘) hic et nunc, dh zu dieser Zeit und in dieser (…) Rechtsgemeinschaft, rechtens ist“.4 Um dieser Antwort näher zu kom- II. 3 Instruktiv dazu Vogl, in: Hartung/Bues/Halbleib (Hrsg.), Legal Tech. Die Digitalisierung des Rechtsmarkts, 2018, S. 53 ff., insb. S. 60 f. 4 Zum Zitat s. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, S. 9. Frauke Rostalski 264 men, bedient sich der Jurist der Methodik des „Syllogismus“.5 Danach wird zunächst der konkrete Sachverhalt gedanklich erfasst, um im Anschluss daran die zu dessen rechtlicher Würdigung in Betracht kommende Rechtsvorschrift zu bestimmen und eine Subsumtion des Falles unter diese Regel zu vollziehen. Dabei gilt, dass die generell in der jeweiligen Vorschrift abstrakt angeordnete Rechtsfolge auch in dem konkreten Fall eintritt, wenn dessen spezifische Merkmale Anwendungsfälle der allgemeinen Tatbestandsbegriffe dieser Regel sind. Die besondere Schwierigkeit des Verfahrens der Rechtsgewinnung besteht dabei nicht in dem beschriebenen Schluss von dem Vorliegen des Allgemeinen im Konkreten. Vielmehr erweist sich typischerweise die Vorbereitung des Schlusses als problematisch, wie sich an einem klassischen Beispiel aus dem Strafrecht zeigt: Gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 Var. 2 StGB macht sich derjenige wegen Körperverletzung strafbar, der die Tat mittels eines gefährlichen Werkzeugs begeht. Kein größeres Kopfzerbrechen ruft die Frage nach dem Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen hervor, wenn der Täter die Körperverletzung unter Verwendung eines schweren und großen Schraubschlüssels begeht. Wie verhält es sich aber, wenn der Täter sein Opfer gegen eine Wand stößt, um ihm erhebliche Verletzungen beizubringen? An der Frage, ob die Wand als „gefährliches Werkzeug“ eingestuft werden kann, scheiden sich nach wie vor die Geister.6 Eine wesentliche Aufgabe des Rechtsanwenders besteht daher in der Auslegung von Gesetzesbegriffen. Dabei greift er auf unterschiedliche Methoden zurück, die ihm die Arbeit erleichtern sollen. Der Jurist orientiert sich in der Interpretation von Gesetzesmerkmalen an dem Willen des Gesetzgebers, dem Wortlaut der jeweiligen Vorschrift, deren (etwaiger) Einbettung in ein System weiterer gesetzlicher Regelungen sowie der der jeweiligen Norm zugrunde liegenden Ratio.7 Auf diese Weise nähert er sich der zutreffenden Deutung des Gesetzes an, die ihm erst den Schluss auf seinen konkreten Einzelfall ermöglicht. Auch der iudex ex machina müsste all diese Schritte unter Heranziehung verschiedener Techniken eigenständig vollziehen. Im Vordergrund stünde dabei zunächst die Erfassung von Texten, an der bereits heute mit Methoden des Natural Language Processing gearbeitet wird.8 Im An- 5 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 171 ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, 5. Aufl. 1990, S. 89 f. 6 Nach der verbreiteten Ansicht in Rechtsprechung und Literatur wird dies aus Gründen der Wortlautbindung abgelehnt. S. nur BGHSt 22, 235. 7 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, S. 428 ff. 8 v. Bünau, in: Breidenbach/Glatz (Hrsg.), Rechtshandbuch Legal Tech, 2018, S. 47, 54 f. Iudex ex machina? Zum Einsatz neuer Technologien in der Rechtsfindung 265 schluss daran stünde auch bei dem iudex ex machina die Arbeit des juristischen Syllogismus. Wie dieser allerdings bestmöglich technisch umgesetzt werden kann, ist nach wie vor ungeklärt. In diesem Zusammenhang sind unterschiedliche Verfahren denkbar, die aber in einem auf Gesetzen fu- ßenden Rechtssystem wie dem deutschen zunächst auf die Formalisierung von Gesetzen angewiesen wäre. Gemeint ist damit, dass die rechtlichen Vorschriften zunächst vollständig in die Sprache des Computers überführt werden müssten. Allein auf diese Weise kann dem Programm das Auffinden einer passenden Vorschrift ermöglicht werden.9 Eine Möglichkeit zur technischen Ausgestaltung des iudex ex machina wäre die Etablierung eines sogenannten „Experten-Systems“. Dabei handelt es sich um ein deduktives Verfahren, das regelbasierte Entscheidungen trifft. Allerdings liegt die eigentliche Stärke deduktiver Verfahren in erster Linie in der Prüfung von Tatbestandsmerkmalen, die für sich genommen keine besonderen Schwierigkeiten aufwerfen. „Experten-Systeme“ werden daher vorrangig dann angewendet, wenn es um den bloßen Prüfungsprozess geht.10 Wie gezeigt, entspricht dies allerdings zumeist nicht dem „täglich Brot“ der Juristen. Vor diesem Hintergrund bietet es sich alternativ an, den iudex ex machina im Wege des maschinellen Lernens durch das „Füttern“ mit früheren Gerichtsentscheidungen zu trainieren. Ein solches induktives Verfahren könnte u.U. von einem gewissen Zeitpunkt an Rückschlüsse auf neue Fallkonstellationen ermöglichen, indem diese mit früheren Judikaten verglichen würden. Ergänzt werden könnte dieses Verfahren durch die Methode der sogenannten „Fuzzy Logic“. Diese arbeitet nicht nach dem Entweder- Oder der Klassenzuteilung der herkömmlichen Logik, sondern fußt auf dem Gedanken, dass ein Gegenstand einer Klasse auch mehr oder weniger angehören kann.11 Diese Herangehensweise eignet sich besonders gut im Umgang mit juristischen Texten, da hierbei – wie gezeigt – nicht selten Begrifflichkeiten auftreten, die „etwas Fließendes“ aufweisen.12 Der iudex ex machina würde daher seine Ergebnisse auf der Basis der Gesetzessystema- 9 Es soll nicht verschwiegen werden, dass insbesondere im Hinblick auf die logische Formalisierung im Recht erhebliche Schwierigkeiten bestehen, die nach teilweise vertretener Auffassung als unlösbar eingeschätzt werden (zu dieser Position s. nur Zippelius, Juristische Methodenlehre, 5. Aufl. 1990, S. 100 ff.). Auf dieses Problem soll an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden. 10 Grupp, in: Hartung/Bues/Halbleib (Hrsg.), Legal Tech. Die Digitalisierung des Rechtsmarkts, 2018, S. 259, 263. 11 Philipps, in: Haft u.a. (Hrsg.), Festschrift für Arthur Kaufmann, 1993, S. 265, 267. 12 S. zum ganzen Zitat Adolf Merkels bei Philipps, in: Haft u.a. (Hrsg.), Festschrift für Arthur Kaufmann, 1993, S. 265, 269. Frauke Rostalski 266 tik, früherer Judikate, der Gesetzesbegründung und der Ratio der Norm treffen. Seine Arbeit würde sich nicht von derjenigen eines menschlichen Rechtsanwenders unterscheiden. Was spricht also gegen ein solches Programm? Effizienz- und Gerechtigkeitsgewinne durch die Arbeit eines iudex ex machina Auf den ersten Blick fallen die Vorzüge eines technischen Programms ins Auge, das rechtliche Lösungen für Lebenssachverhalte anbietet. Zu denken ist allein an den hohen Effizienzgewinn, den ein solches System garantiert. Eine Maschine arbeitet schlicht schneller als ein Mensch, sie benötigt weder Pausen, Schlaf noch Urlaub und macht – innerhalb des Systems – grundsätzlich keine Fehler. Sie erweist sich daher als erheblich kostengünstiger verglichen mit der Finanzierung eines breiten Justizapparates. Zugleich kann das Recht auf diese Weise einem größeren Kreis an Personen zugänglich gemacht werden, als dies gegenwärtig der Fall ist, indem beispielsweise die durch die Maschine gewonnene Kostenersparnis in eine Herabsenkung von Gebühren umgemünzt wird. In der Folge wären auch solche Menschen zur Einholung einer rechtlichen Klärung in der Lage, die dies gegenwärtig aus finanziellen Gründen nicht tun. Der iudex ex machina böte Entlastung in allen Rechtszweigen. Damit einher ginge nicht zuletzt die Reduktion oder gänzliche Abschaffung von solchen verfahrensbeendenden Maßnahmen, die vor allem der Ressourcenersparnis dienen. Im Strafrecht beträfe dies insbesondere den zu Recht vor verfassungsrechtlichem Hintergrund kritisierten „Deal“.13 Auch in anderer Hinsicht verspricht der iudex ex machina auf den ersten Blick mehr Rechtsstaatlichkeit: Weil sich eine Maschine in ihrer Entscheidung nicht durch Faktoren wie einen persönlichen Eindruck vom Angeklagten oder eine allgemeine (schlechte) Laune beeinflussen lässt, ginge damit die Reduzierung von Fehlern einher, die auf eine bloße Voreingenommenheit der zur Entscheidung berufenen Person zurückgehen. Ebenso verhielte es sich im Bereich der anwaltlichen Tätigkeit, die ebenfalls von „menschlicher“ Unschärfe befreit würde. 1. 13 S. nur Maunz/Dürig/Kirchhof, GG, 87. EL März 2019, Art. 3 Abs. 1 Rn. 150. Iudex ex machina? Zum Einsatz neuer Technologien in der Rechtsfindung 267 „Positivismuseinwand 2.0“ Dennoch bestehen durchgreifende Bedenken gegen ein System, das auf der Basis einer induktiven Methode rechtliche Entscheidungen trifft. Diese beziehen sich zunächst auf den Einwand eines blinden Positivismus. Gemeint ist mit dem Begriff des „Positivismus“ das Bestreben, die Rechtswissenschaft gleich den Naturwissenschaften auf unbezweifelbare Fakten zu gründen. Dabei verzichtet der Positivist grundsätzlich auf jedwede wertende Betrachtung. Vielmehr wird als Recht das positive bzw. geschriebene Recht eingestuft, ohne dass dieses einer Richtigkeitskontrolle im Sinne einer Beurteilung als „richtige Wertung“ anhand von überpositiven Maßstäben unterzogen wird.14 Recht sind nach dieser Maßgabe die geschriebenen Gesetze sowie frühere Gerichtsentscheidungen, an die die zur Rechtsgewinnung berufenen Personen wie insbesondere Richter gebunden sind. Mit dieser Bindung gehen durchaus positive Effekte einher, die primär in der Gewährleistung von Rechtssicherheit liegen. Ohne eine Bindung der Gerichte an Gesetze oder frühere Entscheidungen bestünde eine hohe Wahrscheinlichkeit abweichender individueller Wertungen der Richter, was mitunter erhebliche Unterschiede in der Rechtsprechung zur Folge hätte. Die Gleichbehandlung sachlich gleich gelagerter Fälle wäre daher nicht effektiv gewährleistet. Insofern dient die Bindung der Gerichte an Gesetze, wie sie etwa in der deutschen Rechtsordnung vorherrscht, dem Grundsatz der Gewaltenteilung: Richter sollen lediglich Recht sprechen, nicht aber das Recht „machen“ – letzteres ist alleinige Kompetenz des Souveräns in Gestalt des Gesetzgebers. Gesetze sind aber wie alles vom Menschen Geschaffene grundsätzlich fehleranfällig. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass sich ein einmal erlassenes Gesetz zwischenzeitlich als falsch herausstellt, etwa weil es mit grundlegenden verfassungsrechtlichen Wertungen nicht in Einklang zu bringen ist. Ein Beispiel hierzu liefert die früher unter Strafe gestellte „Unzucht zwischen Männern“ gemäß § 175 StGB in der Fassung vom 25. Juni 1969. Eine Schlechterstellung von Personen aufgrund ihrer sexuellen Orientierung in Gestalt eines strafbewehrten Verbots der Aus- übung ihrer Neigung lässt sich aus Gleichbehandlungsgründen nicht 2. 14 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, S. 38. S. ebenda, S. 39 ff. zu den unterschiedlichen Spielarten des Positivismus. Frauke Rostalski 268 rechtfertigen.15 Einzig konsequent ist daher die inzwischen erfolgte gänzliche Streichung der Vorschrift. Wird eine Norm aufgehoben, darf sie unstreitig nicht weiter angewendet werden. Selbst wenn ihre Verfassungswidrigkeit vorher bereits erkannt wurde und es lediglich noch an dem Akt der Aufhebung fehlte, muss sie nach einer streng positivistischen Auffassung weiter angewendet werden. Unter dem Gesichtspunkt der Gerechtigkeit wirft diese Position allerdings Schwierigkeiten auf. Weil das Recht ein Produkt des menschlichen Geistes ist, erscheint es als problematisch, der bloßen Orientierung am Faktischen einen Vorrang gegenüber Wertungsaspekten einzuräumen. Nach Gustav Radbruch sei daher der „Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit (…) dahin zu lösen (…), dass das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, dass der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, dass das Gesetz als ‚unrichtiges Recht‘ der Gerechtigkeit zu weichen hat“16 (Radbruchsche Formel). Dies lässt sich am Beispiel des NS-Unrechts veranschaulichen: Wenngleich eine Vielzahl an Gräueltaten während des Nazi-Regimes gesetzlich legitimiert wurde, handelte es sich dabei entgegen einer streng positivistischen Auffassung nicht um „Recht“, sondern um „Unrecht“ – mit der Folge, dass die begangenen Taten auch als solches geahndet werden dürfen. Ein induktiv programmierter iudex ex machina verleiht dem Positivismusstreit eine neue Geltung. Auch ein entsprechendes Programm wird sich damit konfrontiert sehen, dass eine positivierte Norm (ggf. schwerwiegendes) Unrecht darstellen kann. Allerdings erscheint es eher fernliegend, dass ein Computersystem die notwendige Kompetenz zur Anwendung der Radbruchschen Formel erlangt, sodass aller Voraussicht nach auch Normen, die in unerträglichem Maße gegen die Gerechtigkeit verstoßen, angewendet würden. Jedoch liegt hierin nicht zwingend ein gravierender Nachteil der Maschine verglichen mit dem Menschen. Die Radbruchsche Formel wurde aufgrund ihrer Unbestimmtheit nicht selten kritisiert.17 Auch für einen Menschen ist sie schwer anwendbar: Wann ist der Gerechtigkeitsverstoß bloß schwerwiegend, wann aber unerträglich? Insofern kann das Festhalten des iudex ex machina auch an Vorschriften, die im Sinne 15 Das BVerfG 6, 389, 435 sah dies freilich im Jahr 1957 unter Bezugnahme auf die „sittlichen Anschauungen des Volkes“ noch anders. 16 Radbruch, Süddeutsche Juristenzeitung 1946, 105, 107. 17 Heussen, Zeitschrift für Rechtspolitik 2017, 212, 214 („Leerformel“ bzgl. des Kriteriums der Unerträglichkeit). Iudex ex machina? Zum Einsatz neuer Technologien in der Rechtsfindung 269 der Radbruchschen Formel Unrecht darstellen, als ein Makel eingestuft werden, der noch hingenommen werden kann – zumal die Fälle, in denen diese Problematik auftritt, eher selten vorkommen dürften. Allerdings bietet sich anhand der Idee eines iudex ex machina eine weitere Facette des Positivismuseinwands, die im Kontext eines selbstlernenden Systems in besonderer Deutlichkeit und Tragweite auftritt. Die Rede ist davon, dass ein induktives Verfahren keinen Raum für das Hinterfragen derjenigen Informationen bietet, die ihm als Grundlage des Lernens angeboten werden. Sofern also Gesetze oder Gerichtsentscheidungen als „Lernmaterial“ eingespeist werden, erfolgt keine Richtigkeitskontrolle. Selbst systematische Abweichungen gegenüber bisherigen Informationen können lediglich als Befund hingenommen und weiterverarbeitet werden – sie führen aber nicht etwa dazu, dass diese Norm ausgesondert oder nicht angewendet wird. Vielmehr wird auch deren Aussage in das Erlernte integriert und sei es nur als Abweichung vom Bisherigen, die einen neuen statistischen Parameter entstehen lässt. Eine Kontrollmöglichkeit außerhalb der durch die Informationsbasis erlernten Struktur fehlt. Vereinfacht gesprochen vertraut der juristische Algorithmus in einem induktiven Verfahren auf die Relevanz und Richtigkeit jedweder Information, sodass diese unweigerlich Teil des „Gesamtsystems“ wird. Hieraus können sich schwerwiegende Negativkonsequenzen ergeben, wenn es beispielsweise zur Streichung einer Vorschrift durch den Gesetzgeber kommt. Zu denken ist allein an das bereits genannte Beispiel des früheren § 175 StGB. Ist diese Norm mit ihren Wertungen einmal in das System aufgenommen worden, führt deren Aufhebung und Nichtanwendung für sich genommen unter Umständen nicht dazu, dass nicht doch weiterhin Folgewirkungen der Vorschrift die Arbeit des iudex ex machina beeinflussen. So erscheint es naheliegend, dass ein System der künstlichen Intelligenz Wertungen, die es einer bestimmten Vorschrift entnehmen kann, auf die gesamte Rechtsordnung überträgt und damit auch in ganz andere Bereiche des Rechts einfließen lässt, als demjenigen, dem die jeweilige Norm angehört. Ein Beispiel: Weil der frühere § 175 StGB unter bestimmten Voraussetzungen den Beischlaf unter Männern unter Strafe stellte, könnte ein mit dieser Information angereichertes System dieser Vorschrift die (allgemeine) Wertung entnehmen, dass eine rechtliche Benachteiligung aufgrund einer bestimmten sexuellen Neigung grundsätzlich zulässig sei. Diese Information könnte dann etwa in anderen Bereichen des Strafrechts wie etwa der Strafzumessung unerwünschte Konsequenzen nach sich ziehen, indem zum Beispiel die Strafhöhenbemessung bei einer homosexuellen Person strenger ausfiele als bei einem heterosexuellen Täter. Und auch außerhalb des Strafrechts könnte die dargelegte Wertung die Frauke Rostalski 270 rechtliche Einschätzung des iudex ex machina beeinflussen – wie etwa bei der Frage, ob eine arbeitsrechtliche Kündigung aufgrund der Homosexualität des Arbeitnehmers zulässig oder die Höhe eines wegen Zerstörung einer fremden Sache zu leistenden Schadensersatzanspruchs davon abhängig ist, welche sexuellen Vorlieben ihr Eigentümer aufweist. Bei einem selbstlernenden System bestünde mithin die Gefahr, dass selbst bei Streichung einer als verfassungswidrig erkannten Norm deren Wertungen fortdauernden Einfluss auf die Entscheidungen des iudex ex machina haben. Die unzulässige Vorschrift ist dann dazu geeignet, das gesamte System zu infiltrieren bzw. zu „vergiften“. Grundsätzlich ließe sich dieser Einwand zwar auch gegenüber einem menschlichen Juristen erheben. Wer etwa jahrzehntelang in Kenntnis der Vorschrift des früheren § 175 StGB tätig war, kann sich unter Umständen nur schwer daran gewöhnen, dass Diskriminierungen einer homosexuellen Neigung rechtlich unzulässig sind. Allerdings besteht im Vergleich zu der Maschine beim Menschen die Fähigkeit der Reflektion und damit der kritischen Überprüfung der eigenen rechtlichen Entscheidungen. Für den Menschen sind seine Entscheidungen im Hinblick auf deren Zustandekommen weitestgehend transparent. Er kann die Gründe offenlegen, die ihn zu einer bestimmten Wertung gebracht haben. Sofern darin eine Ableitung aus einer als verfassungswidrig erkannten Norm vorkommt, ist der Mensch dazu in der Lage, dies kritisch zu hinterfragen und zu korrigieren. Entsprechende Fähigkeiten weist der iudex ex machina jedoch nicht auf. Zwar kann auch im Wege des maschinellen Lernens eine als fehlerhaft erkannte Wertung gelöscht werden. Dies geschieht aber in aller Regel nicht von heute auf morgen, sondern erst nach einer längeren Zeitspanne, die als Lernprozess im Hinblick auf die neue Rechtslage erforderlich wird. Dieser Zustand ist aber aus rechtsstaatlichen Gründen inakzeptabel. Er lässt sich auch nicht „von außen“ durch den Menschen korrigieren. Durch maschinelles Lernen mittels neuronaler Netze entwickelt das System Algorithmen, die es zur Lösung juristischer Sachverhalte heranzieht. Diese Algorithmen sind aber in ihrer Entstehung für den Menschen häufig nicht bzw. nicht in Gänze nachvollziehbar. Eben jene Intransparenz führt dann aber dazu, dass sich im Nachhinein schwer sagen lässt, ob eine bestimmte Entscheidung des iudex ex machina auf einer unzulässigen rechtlichen Wertung beruht oder nicht. Liegt hierin ein unzulässiger „Positivismus“? Der Positivist kann dagegen einwenden, er selbst definiere als Recht ausschließlich die positiven, geschriebenen Regelungen, weshalb eine aufgehobene Vorschrift gerade nicht darunterfalle. Und dennoch lässt sich ein „Positivismuseinwand“ erheben. Er lautet: Ein in der beschriebenen Weise arbeitender iudex ex ma- Iudex ex machina? Zum Einsatz neuer Technologien in der Rechtsfindung 271 china nimmt nicht allein jedwede Norm, mit der er als Information „gefüttert“ wird, als richtig und „Recht“ an, ohne diese einer wertenden Kontrolle zu unterziehen. Zudem schreibt er diesen Zustand für eine nicht absehbare Zeit fest und ist damit in seinem Verharren in einem bestimmten, positivierten Rechtszustand besonders streng. Eine einmal als Recht klassifizierte Wertung bleibt im Zweifel für immer in den Tiefen der Algorithmen des iudex ex machina erhalten. Er treibt damit den Positivismus auf die Spitze: Recht ist nicht allein das positive Recht an einem bestimmten Zeitpunkt, sondern Recht ist jedes (irgendwann) einmal positivierte Recht. Fehlende Transparenz der Entscheidung des iudex ex machina als schwerwiegendes rechtsstaatliches Defizit Ein weiterer Einwand gegen den iudex ex machina liegt in dem bereits angeklungenen Umstand, dass durch maschinelles Selbstlernen entstandene Algorithmen in ihrer Arbeitsweise für den Menschen in aller Regel nicht vollumfänglich nachvollziehbar sind. Dies hat zur Folge, dass der Mensch von Seiten der Maschine mit Ergebnissen konfrontiert wird, über deren Zustandekommen er oftmals nicht mehr als Spekulationen anstellen kann. Es fehlen damit schlicht die Gründe (die Ratio) für die rechtlichen Entscheidungen, die das System produziert. Diese Intransparenz von Algorithmen kann aber im Recht nicht hingenommen werden. Eine rechtliche Entscheidung ist nicht messbar richtig oder falsch und damit keiner Evidenzkontrolle zugänglich. Die maßgebliche Kategorie in diesem Zusammenhang ist vielmehr die rechtliche Richtigkeit, die aber allein anhand der Gründe beurteilt werden kann, die für das jeweilige Ergebnis ausschlaggebend sind. Nicht zuletzt aus diesem Grund kommt der Urteilsbegründung eine so hohe Bedeutung zu. Der Tenor einer Gerichtsentscheidung enthält lediglich das finale Ergebnis, das für den Verurteilten unter Umständen besondere Einschnitte bedeutet. Diese lassen sich aber nur rechtfertigen, wenn sie auf einer sachlich angemessenen und zutreffenden Anwendung des geltenden Rechts beruhen. Dies offenzulegen ist Aufgabe der Urteilsgründe, an die daher zu Recht in jeder Verfahrensordnung besondere Anforderungen gestellt werden. Diesen Anforderungen wird ein induktiv arbeitender iudex ex machina nicht im Ansatz gerecht. Es genügt nicht, dem Rechtsunterworfenen lediglich die ihn betreffende Entscheidung im Ergebnis mitzuteilen. Das Recht fußt auf seiner Anerkennung durch die Gesellschaftsmitglieder. Eben jene Anerkennung ist aber im Kern auf ein Verstehen angewiesen, das sich angesichts der Komplexität rechtlicher Entscheidungen nicht bloß auf deren 3. Frauke Rostalski 272 Endergebnis stützen kann.18 Ein in dieser Weise arbeitender iudex ex machina würde vor diesem Hintergrund Gefahr laufen, den gesellschaftlichen Frieden in seiner Gesamtheit zu gefährden. Wenn das Recht gesellschaftlich nicht akzeptiert wird, weil es vielen unverständlich geworden ist, gefährdet dies das gesamte Friedensprojekt. Der iudex ex machina als Kombination aus deduktivem und induktivem Verfahren: Die Lösung? Die dargelegten Einwände ließen sich allerdings möglicherweise durch ein neuerliches Nachdenken über die richtige Programmierung des iudex ex machina entkräften. So scheinen dessen Schwächen nicht per se in der Idee der automatisierten Rechtsfindung zu liegen, sondern in deren konkreter Umsetzung. Vor allem das induktive Verfahren erweist sich als Quelle der Kritik, die durch eine Modifikation und Hinwendung zur deduktiven Methode unter Umständen relativiert werden kann. Zur Erinnerung besteht prinzipiell auch die Möglichkeit, ein regelbasiertes „Experten-System“ zu programmieren. Dies hätte insbesondere den Charme der vollständigen Transparenz. Weil das System Regeln befolgt, sind seine Rückschlüsse logisch und nachvollziehbar. Allerdings ist das deduktive Verfahren nicht für Fälle geeignet, in denen einzelne Tatbestandsmerkmale Auslegungsschwierigkeiten aufwerfen. Dieser Einwand richtet sich jedoch vorschnell auf die Arbeit des Juristen am Gesetz insbesondere in Gestalt der Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe. In der Tat können deduktive Verfahren hier kaum brauchbare Lösungen anbieten. Allerdings besteht die juristische Tätigkeit zu ihrem weitaus größten Teil nicht in der Begriffskonkretisierung. Wer so denkt, übersieht das wesentliche Werkzeug, das Juristen in ihrer Arbeit täglich benötigen und ohne das das rechtsstaatliche Gebot der Gleichbehandlung sachlich gleich gelagerter Fälle unter keinen Umständen gewahrt werden könnte: die Rechtsdogmatik. Die Rechtsdogmatik liefert Regeln, die in Ergänzung der Gesetze zur Beurteilung „praktischer Fälle“ vor allem von wissenschaftlicher Seite entwickelt wurden. Dabei ist die Rechtsdogmatik bemüht, jene Unbestimmtheiten, Lücken und Widersprüche, die das geltende Recht aufweist, soweit zu überwinden, als dies rational möglich erscheint.19 III. 18 S. für den Bereich der Strafzumessungsentscheidung Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. 2012, Rn. 505. 19 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, S. 10. Iudex ex machina? Zum Einsatz neuer Technologien in der Rechtsfindung 273 Dogmatische Grundsätze folgen daher einer strengen Logik. Zwar wird in verschiedenen Bereichen nach wie vor um die „richtige“ Lösung gestritten. In sich widerspruchsfreie Systeme sind allerdings vorhanden und wären daher geeignet, als Grundlage eines strafrechtlichen „Experten-Systems“ herangezogen zu werden.20 Dabei weist ein an dogmatischen Regeln ausgerichtetes, deduktives Verfahren keine Schwachpunkte unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen Transparenz auf. Zudem greift dahingehend auch kein irgendwie gearteter Positivismuseinwand – im Gegenteil: Ein an der Dogmatik ausgerichtetes System besitzt gerade ein kritisches Potential gegenüber Gerichtsentscheidungen und geltenden Gesetzen. Dogmatische Grundsätze orientieren sich an den grundlegenden verfassungsrechtlichen Wertungen und damit am Kernbestand der Rechtsordnung. Sie wenden diese Grundsätze auf jeden Einzelfall an, sodass Judikate oder Gesetze, die damit nicht in Einklang stehen, rechtlich falsch sind. Ein an der Dogmatik ausgerichtetes System wechselt gegenüber einer am positiven Recht orientierten Herangehensweise die Perspektive und stellt sie gewissermaßen auf den Kopf. Nicht die Gesetze sind darin das Maß aller Dinge, sondern die allgemeinen Grundsätze, auf die sich die Gesellschaft geeinigt hat (insbesondere die Grundrechte des Einzelnen und das Rechtsstaatsprinzip).21 Der iudex ex machina würde vor diesem Hintergrund nicht anders arbeiten als das Bundesverfassungsgericht. Ihm käme nicht zuletzt eine bedeutsame Funktion dabei zu, Fehler im Bestand der Gesetze und Judikate zu identifizieren und zu überwinden. Aus seiner Arbeit lie- ßen sich daher gerade auch Schlussfolgerungen für die Zulässigkeit einzelner Regelungen des positiven Rechts ziehen. Gleichwohl ist auf diese Weise das Problem der Auslegung bzw. Konkretisierung von Gesetzesbegriffen nicht gelöst. Insoweit böte es sich allerdings an, eine Kombination der bislang kennengelernten Verfahren vorzunehmen. Während sich die deduktive Methode besonders gut dazu eignet, 20 Der iudex ex machina könnte letztlich auch vorhandene dogmatische Streitstände lösen, indem er durch seine hohe Rechenleistung ermitteln kann, welches dogmatische System in sich tatsächlich widerspruchsfrei ist. Bei der Widerspruchsfreiheit handelt es sich um ein wesentliches Gütesiegel der Rechtsdogmatik, das insbesondere ermöglicht, gute von besseren Modellen zu unterscheiden. S. zum Vorschlag eines normativ-funktionalen Straftatbegriffs Rostalski (Fn. 2). 21 In gewissem Umfang steckt darin ebenfalls ein „Positivismus“, setzt doch die Dogmatik jedenfalls diese verfassungsrechtlichen Grundprinzipien als maßgeblich voraus. Allerdings kann demgegenüber lediglich dann eine Kritik erhoben werden, wenn vom Prinzip des freiheitlichen Rechtsstaats in Gänze abgewichen werden sollte – dann aber müsste nicht allein der iudex ex machina in Gänze neu programmiert werden, sondern jeder Jurist von Grunde auf „umlernen“. Frauke Rostalski 274 eine in sich schlüssige Rechtsdogmatik abzuzeichnen, kann im Bereich einzelner unbestimmter Gesetzesbegriffe ein induktives Konzept in Kombination mit der Technik der „Fuzzy Logic“ verfolgt werden. In diesem Umfang erscheinen auch die Schwächen der induktiven Methode hinnehmbar, bleibt sie doch begrenzt auf die Begriffskonkretisierung bei gleichzeitiger Transparenz der grundlegenden dogmatischen Entscheidung. Gleichwohl verbleibende Bedenken gegenüber dem uneingeschränkten Einsatz eines iudex ex machina Die bisherigen Überlegungen haben in technischer Hinsicht vieles vorausgesetzt, von dem wir heute nicht sagen können, ob es sich eines Tages tatsächlich realisieren lassen wird. Sollte es aber gelingen, kann die Verwendung eines zur Rechtsfindung bzw. Rechtsgewinnung fähigen technischen Systems eine große Zahl an Vorzügen für sich verbuchen. Sofern auch die Schwächen eines induktiven Verfahrens in der vorgeschlagenen Weise – nämlich durch Kombination mit einer auf der Rechtsdogmatik fußenden deduktiven Methode – behoben werden, scheint der Ersetzung des Menschen durch den juristischen iudex ex machina praktisch nichts mehr im Wege zu stehen. Und dennoch erscheint Zurückhaltung geboten in der Anwendung eines entsprechenden Programms. So gibt es einen guten Grund dafür, den Menschen jedenfalls nicht in Gänze in der Rechtsgewinnung zu ersetzen. Dies gilt vor allem im Strafprozess, worin sich die Vorstellung eines den Richter ersetzenden Computers, der einen Angeklagten wegen Mordes zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt, zum Schreckensbild eignet. So zeigt das Beispiel besonders deutlich, dass Rechtsfindung und Rechtsprechung mehr sind als eine Übertragung rechtlicher Regeln auf einen Lebenssachverhalt. Im Kern geht es dabei vielmehr um eine Kommunikation, die im Strafrecht zwischen dem Täter und der Rechtsgemeinschaft vertreten durch die Justizorgane erfolgt. Durch seine Tat hat der Täter die Geltung des Rechts infrage gestellt: Jedenfalls für ihn soll es nicht gelten, weshalb er sich darüber hinwegsetzen dürfe. Indem er für seine Tat bestraft wird, teilt die Rechtsgemeinschaft ihm mit, dass er falsch liegt – weil nämlich das Recht weiterhin uneingeschränkt und für jeden Einzelnen gilt. IV. Iudex ex machina? Zum Einsatz neuer Technologien in der Rechtsfindung 275 Der Täter muss bestraft werden, damit das Unrecht seiner Tat ausgeglichen wird.22 Eine solche Kommunikation kann nicht über ein technisches System erfolgen. Die gänzliche Entmenschlichung des Vorgangs der Rechtsprechung widerstrebt deren grundlegender Idee, durch den Richterspruch Rechtsfrieden einkehren zu lassen. Als Vertreter der Rechtsgemeinschaft ist eine Maschine, die selbst nicht die Eigenschaft eines gleichberechtigten Gesellschaftsmitglieds aufweist, undenkbar. Das Urteil als Entscheidung darüber, ob eine Person sich rechtlich richtig oder falsch verhalten hat, verbunden mit der daran geknüpften Rechtsfolge setzt die Verantwortung dessen voraus, der es ausspricht. Verantwortlich sind aber allein vernunftbegabte Subjekte, zu denen ein – auch noch so technisch versiertes – Computersystem nicht zählt.23 Die bloße Verantwortlichkeit eines Programmierers ist kein hinreichendes Surrogat für diejenige des richterlichen Entscheiders. Nach alledem steht fest: Das Recht ist des Menschen Werkzeug im Umgang miteinander. Er darf dieses Werkzeug indessen nicht in Gänze delegieren, soll es seinen Nutzen nach wie vor uneingeschränkt erbringen. Rechtsfindung ist nicht vergleichbar mit der automatischen Herstellung einer Tasse Kaffee, die durch Fingerdruck herbeigeführt werden kann. Das Recht hat eine gesellschaftliche Bedeutung, die es untersagt, den Menschen vollends aus dem Spiel zu nehmen. Dies betrifft nicht allein die Arbeit des Richters, sondern auch einen großen Teil der Tätigkeiten, die heute Rechtsanwälte und Juristen in Behörden und anderen staatlichen Einrichtungen ausüben. Immer dann, wenn sensible Bereiche des gesellschaftlichen Miteinanders berührt sind, sollte die Maschine lediglich unterstützend etwa im Sinne einer „Vorprüfung“ o.ä. herangezogen werden. Damit die Technologie dem Recht dient und nicht zu dessen Bedeutungsverlust führt, darf der Mensch in vielen Bereichen nicht vollständig durch die Maschine ersetzt werden. 22 Rostalski (Fn. 2), S. 19 ff. 23 S. zu diesem Aspekt bereits Rostalski, REthinking Law 1/2019, 27 ff. Frauke Rostalski 276 Verfasser Juniorprofessor Dr. Dominik Brodowski, Universität des Saarlandes Eleni Chaitidou, Internationaler Strafgerichtshof Professor Dr. Robert Esser, Universität Passau. Forschungsstelle Human Rights in Criminal Proceedings (HRCP) Wolfgang Gründler, Direktor des IT-Servicezentrums der bayerischen Justiz Patricia Hamel, Abgeordnete Nationale Sachverständige in der Europäischen Kommission Professorin Dr. Elisa Hoven, Universität Leipzig Professor Dr. Matthias Jahn, Goethe Universität Frankfurt am Main. Richter am Oberlandesgericht Frankfurt am Main Professor Dr. Hans Kudlich, Friedrich-Alexander Universität Erlangen- Nürnberg Christian Reschke, Leiter der Teilanstalt I der JVA Berlin-Heidering Professorin Dr. Dr. Frauke Rostalski, Universität zu Köln Dr. Christian Rückert, Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg Oliver Sabel, Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz Professor Dr. Dr. h.c. Franz Streng, Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg Dr. Tatiana Suschina, Staatliche Kutafin-Universität Moskau Stephan Thomae, MdB, Stellvertretender Vorsitzender der Fraktion der Freien Demokraten im Deutschen Bundestag Dr. Margarete Gräfin von Galen, Galen Rechtsanwälte Professor Dr. Thomas Weigend, Universität zu Köln 277

Zusammenfassung

Der Band widmet sich den verschiedenen Einflüssen der fortschreitenden Digitalisierung auf das Strafverfahren. Er enthält die verschriftlichten Vorträge, die im Rahmen der Tagung „Digitalisierung und Strafverfahren“ an der Universität Leipzig gehalten wurden. ExpertInnen aus Wissenschaft und Praxis diskutierten Chancen und Herausforderungen der neuen technischen Möglichkeiten: erste Erfahrungen mit der elektronischen Akte, die Nutzung elektronischer Beweismittel oder die technische Aufzeichnung von Vernehmungen und Hauptverhandlungen. In den Blick genommen wird auch die umstrittene E-Evidence-Verordnung und ihre Folgen für Ermittlungsverfahren in Deutschland. Datenbanken können RichterInnen künftig helfen, für ihre Strafzumessung auf Entscheidungen und Erwägungen anderer Gerichte zuzugreifen. Und auch im Strafvollzug hält die Digitalisierung Einzug und wirft die Frage auf, ob Gefangenen die Nutzung von Tablets oder Mobiltelefonen gestattet sein soll. Mit Beiträgen von Jun.-Prof. Dr. Dominik Brodowski, Eleni Chaitidou, Prof. Dr. Robert Esser, Wolfgang Gründler, Patricia Hamel, Prof. Dr. Elisa Hoven, Prof. Dr. Matthias Jahn, Prof. Dr. Hans Kudlich, Christian Reschke, Prof. Dr. Dr. Frauke Rostalski, Dr. Christian Rückert, Oliver Sabel, Prof. Dr. Dr. h.c. Franz Streng, Dr. Tatiana Suschina, Stephan Thomae, Dr. Margarete Gräfin von Galen, Prof. Dr. Thomas Weigend

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Der Band widmet sich den verschiedenen Einflüssen der fortschreitenden Digitalisierung auf das Strafverfahren. Er enthält die verschriftlichten Vorträge, die im Rahmen der Tagung „Digitalisierung und Strafverfahren“ an der Universität Leipzig gehalten wurden. ExpertInnen aus Wissenschaft und Praxis diskutierten Chancen und Herausforderungen der neuen technischen Möglichkeiten: erste Erfahrungen mit der elektronischen Akte, die Nutzung elektronischer Beweismittel oder die technische Aufzeichnung von Vernehmungen und Hauptverhandlungen. In den Blick genommen wird auch die umstrittene E-Evidence-Verordnung und ihre Folgen für Ermittlungsverfahren in Deutschland. Datenbanken können RichterInnen künftig helfen, für ihre Strafzumessung auf Entscheidungen und Erwägungen anderer Gerichte zuzugreifen. Und auch im Strafvollzug hält die Digitalisierung Einzug und wirft die Frage auf, ob Gefangenen die Nutzung von Tablets oder Mobiltelefonen gestattet sein soll. Mit Beiträgen von Jun.-Prof. Dr. Dominik Brodowski, Eleni Chaitidou, Prof. Dr. Robert Esser, Wolfgang Gründler, Patricia Hamel, Prof. Dr. Elisa Hoven, Prof. Dr. Matthias Jahn, Prof. Dr. Hans Kudlich, Christian Reschke, Prof. Dr. Dr. Frauke Rostalski, Dr. Christian Rückert, Oliver Sabel, Prof. Dr. Dr. h.c. Franz Streng, Dr. Tatiana Suschina, Stephan Thomae, Dr. Margarete Gräfin von Galen, Prof. Dr. Thomas Weigend