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Isabel Huynh Cong

Haftung in der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung

Unter besonderer Berücksichtigung von Regressfragen

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-6676-5, ISBN online: 978-3-7489-0788-6, https://doi.org/10.5771/9783748907886

Series: Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht, vol. 57

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Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht Herausgegeben vom Institut für Unternehmensrecht der Universität Mannheim (IURUM) Haftung in der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung Isabel Huynh Cong Unter besonderer Berücksichtigung von Regressfragen 57 Nomos Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht Herausgegeben vom Institut für Unternehmensrecht der Universität Mannheim (IURUM) Band 57 BUT_Huynh Cong_6676-5.indd 2 05.05.20 08:06 Isabel Huynh Cong Haftung in der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung Unter besonderer Berücksichtigung von Regressfragen Nomos BUT_Huynh Cong_6676-5.indd 3 05.05.20 08:06 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Mannheim, Univ., Diss., 2019 ISBN 978-3-8487-6676-5 (Print) ISBN 978-3-7489-0788-6 (ePDF) 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Onlineversion Nomos eLibrary BUT_Huynh Cong_6676-5.indd 4 05.05.20 08:06 Vorwort und Danksagung Besonders herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater Prof. Dr. Carsten Schäfer für seine stete Unterstützung sowie die vielfältigen Aufgaben in Forschung und Praxis, die er mir im Laufe meiner Zeit am Lehrstuhl anvertraute. Ebenfalls besonderer Dank gelten Prof. Dr. Friedemann Kainer für den Vorsitz bei meiner mündlichen Prüfung sowie meinem Zweitgutachter Prof. Dr. Oliver Brand für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und die hilfreichen Hinweise für die Druckfassung. Ganz lieben Dank auch allen meinen ehemaligen Uni-Kollegen für die schöne Zeit und die anregenden Gespräche, die sich nicht nur um juristische Themen drehten, genannt seien hier nur exemplarisch: Alexandra Harf, Chris Pflüger, Faras Mirhoseiny, Dr. Gerrit Krämer, Dr. Jakob Groh, Jonas Stabel, Dr. Matthias Sauerwald, Natalie Hemberger, Rafael Güntner, Ralf Merkle, Sebastian Seidel und Robert Schimmelpfennig. Ich widme die Arbeit meinen Eltern Tina Pahl-Huynh Cong (staatl. gepr. Übersetzerin) und Truc Huynh Cong (Dipl. Ing.). 5 Inhaltsverzeichnis Einleitung und Gang der UntersuchungA. 23 Allgemeine Merkmale der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG B. 27 GrundsätzlichesI. 27 Einleitung1. 27 Zur Wirkungsweise von § 8 Abs. 4 PartGG2. 27 Partielle Haftungsbeschränkunga. 27 Verhältnis von Versicherungsschutz und Haftungsbeschränkung b. 29 Offene Fragenc. 31 Verhältnis zu § 8 Abs. 2 PartGG3. 31 Begriff der Haftungsbeschränkung und Einordnung von § 8 Abs. 4 PartGG im System 4. 32 § 8 Abs. 4 PartGG als Besonderheit im Personengesellschaftsrecht 5. 34 Vergleich mit anderen Haftungsbeschränkungen im Zivilrecht II. 36 Haftungsbeschränkung bei juristischen Personen1. 36 Haftungsbeschränkung auf den Nachlass bei Nachlassverwaltung 2. 37 Haftungsbeschränkung nach §§ 104 ff. SGB VII3. 38 Haftungsersetzung durch Versicherungsschutza. 38 Privilegierung der Gesellschafter bei § 8 Abs. 4 PartGG b. 38 Privilegierung der Gesellschaft und der persönlich haftenden Gesellschafter bei §§ 104 ff. SGB VII c. 39 Eigenschaften der gesetzlichen Unfallversicherung aa. 39 Privilegierung von Gesellschaft und Gesellschaftern in der gesetzlichen Unfallversicherung bb. 40 Fazit zu den §§ 104 ff. SGB VIId. 42 Ergebnis4. 45 7 Entstehen einer PartGmbBC. 46 EinleitungI. 46 Durch originäre GründungII. 47 Gründungsvoraussetzungen1. 47 Außengesellschaft, §§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 PartGG, und Versicherungsschutz, § 8 Abs. 4 PartGG a. 47 Vorlage einer Versicherungsbescheinigung beim Register b. 48 Vorlage, aber keine Eintragung der Versicherungsbescheinigung aa. 48 Zur Kritik an der Aussagekraft des Registersbb. 49 Stellungnahmecc. 50 Keine Haftungsbeschränkung ohne Eintragungc. 50 „Vor-PartG“ ist bloße GbRaa. 50 Stellungnahmebb. 51 Folgen von Schriftformmängeln, § 3 Abs. 1 PartGG, § 125 S. 1 BGB 2. 52 Einleitunga. 52 Rechtsfolge von § 3 Abs. 1 PartGGb. 53 Stellungnahmec. 53 Lösung der Formnichtigkeit nach herrschender Meinung d. 55 Keine Heilung der Formnichtigkeit durch Eintragung aa. 55 Lösung nach allgemeinen Regeln oder über die Lehre vom fehlerhaften Verband (LfV) bb. 56 Ergebnis und Stellungnahmee. 57 Folgen der Nichtigkeit nach § 134 BGB iVm. berufsrechtlichen Zusammenschlussbeschränkungen 3. 59 Einleitunga. 59 Berufsrechtliche Zusammenschlussbeschränkungenb. 62 Sog. Sozietätsverbote bei Rechtsanwältenaa. 62 Abgrenzung zu sonstigen berufsrechtlichen Verhaltensvorschriften bb. 63 Nichtanwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband (LfV) bei Verbotsgesetzen c. 65 Herrschende Meinungaa. 65 Gegenposition von Schäfer und K. Schmidtbb. 66 Bei §§ 59a, 172a BRAO betroffene Interessencc. 67 Stellungnahmedd. 68 Inhaltsverzeichnis 8 Rechtsfolgen der Nichtanwendung der Lehre des fehlerhaften Verbandes bei Zusammenschlussbeschränkungen d. 69 Rechtsfolge bei gesetzlichen Verbotenaa. 69 Übertragun der Rechtsfolge zur unwirksamen Beteiligung Minderjähriger bb. 71 Voraussetzung: Bestimmbarer Gesellschafterkreiscc. 73 Stellungnahmedd. 74 Ergebnise. 76 Abschließende Stellungnahme4. 77 Durch UmwandlungIII. 78 Durch identitätswahrende formwechselnde Umwandlung aus einer GbR 1. 78 Durch identitätswahrende „formwechselnde“ Umwandlung aus einer PartG 2. 79 „Umwandlung“a. 79 Grundlagengeschäftb. 80 Abschluss der Versicherungc. 81 Durch Formwechsel oder Verschmelzung nach dem UmwG aus Kapitalgesellschaften und Genossenschaften 3. 81 Vorliegen der Voraussetzungen der HaftungsbeschränkungIV. 82 Beginn der Haftungbeschränkung bei Gründung mit Entstehung der Gesellschaft und „Unterhalten“ einer Versicherung 1. 82 Einleitunga. 82 „Unterhalten“ einer Versicherungb. 82 Wortlaut und Auslegung im Normzusammenhang aa. 82 Auslegung unter Berücksichtigung von § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG, § 117 VVG bb. 84 Wirksamer Versicherungsvertragi. 84 Folgen eines anfänglichen Mangels des Versicherungsvertrages ii. 85 Stellungnahmeiii. 87 Mindestversicherungssumme und Maximierung nach § 51a Abs. 2 BRAO c. 88 Gesetzliche Ausgangslageaa. 88 Bedeutung der Maximierung für die Haftungsbeschränkung bb. 89 Stellungnahmecc. 90 Inhaltsverzeichnis 9 Bestimmung der Höhe der Maximierung, § 51a Abs. 2 S. 2 BRAO dd. 91 Stellungnahmeee. 92 Verhältnis von § 51a Abs. 2 S. 2 BRAO zu § 51a Abs. 2 S. 3 BRAO ff. 95 Stellungnahmegg. 95 Fazit zum Beginn der Haftungsbeschränkungd. 95 Geltung der Haftungsbeschränkung für Altmandate nach Umwandlung 2. 96 Unterscheidung Alt- und Neumandatea. 96 Altmandate der GbR (und Vor-PartG)b. 97 Frühster Zeitpunkt des Eingreifens der Haftungsbeschränkung aa. 97 Meinungsstandbb. 98 Stellungnahmecc. 99 Altmandate der PartGc. 100 Frühster Zeitpunkt des Eingreifens der Haftungsbeschränkung aa. 100 Meinungsstandbb. 100 Stellungnahmecc. 102 Zusammenfasssungd. 104 Wegfall der Haftungsbeschränkung3. 104 Grundsatza. 104 Nachträgliche Defizite bei Versicherungsschutzb. 104 Fehlende Leistungspflicht des Versicherers aufgrund des Vertrages c. 106 Beendigung des Versicherungsvertragesd. 106 Einleitungaa. 106 Regelungsgehalt von § 117 Abs. 2 VVGbb. 107 Stellungnahme zu den Folgen für die Haftungsbeschränkung cc. 109 Verstoß gegen Anforderungen des § 51a BRAOe. 111 Bedeutung des § 51a BRAO für § 8 Abs. 4 PartGG aa. 111 Stellungnahme zu den Folgen für die Haftungsbeschränkung bb. 112 Keine analoge Anwendung von § 117 VVGi. 112 Sofortiger Wegfallii. 113 Zusammenfassungf. 114 Inhaltsverzeichnis 10 Umfang der HaftungsbeschränkungD. 115 Gegenständliche ReichweiteI. 115 Gesetzliche Reichweite des Versicherungsschutzes als determinierender Faktor 1. 115 Reichweite der anwaltlichen Pflichtversicherung nach §§ 51, 51a BRAO 2. 118 Allgemeina. 118 Spezifisch anwaltliche Berufstätigkeitb. 119 Rechtsberatung und Vertretungaa. 119 Mitversicherung sonstiger Tätigkeiten bei einem engen inneren Zusammenhang zu anwaltsspezifischer Tätigkeit bb. 120 Keine Versicherung für rein wirtschaftliche oder organschaftliche Tätigkeit cc. 122 Schadensauslösende Pflichtverletzungc. 123 Eigene Pflichtverletzung und Schwerpunkte des Mandats aa. 123 Zurechnung von Hilfspersonenbb. 124 Vermögensschadend. 126 Deliktische Haftung der Gesellschafte. 126 Kein Ausschluss bestimmter Schuldverhältnissef. 127 Begriff des Berufsfehlers3. 128 Gebräuchliche Begriffsvariantena. 128 Anwaltliche „Grundpflichten“b. 129 Vertragliche Pflichten und Mandatsumfangc. 132 Fazitd. 134 Geltung der Haftungsbeschränkung über die Grenze des Versicherungsschutzes bei wissentlicher Pflichtverletzung hinaus II. 135 ErgebnisIII. 137 Beitritt und AusscheidenE. 139 Anforderungen an den Beitritt zu einer bestehenden PartGmbB I. 139 Änderung des Gesellschaftsvertrages und nur deklaratorische Eintragung 1. 139 Arten des Beitritts und ihre Anforderungena. 139 Überblickaa. 139 Aufnahmevertragbb. 139 Inhaltsverzeichnis 11 Anteilsübertragungcc. 140 Anwendung von § 7 Abs. 1 PartGG auf den Beitritt?b. 142 Herrschende Meinungaa. 142 Gegenansichtbb. 142 Stellungnahmecc. 143 Anpassung der Maximierung2. 144 Ergebnis3. 145 Haftung des NeugesellschaftersII. 145 Grundsatz1. 145 Haftung für Verbindlichkeiten aus Altmandaten bei Eintritt innerhalb der Nachhaftungsfrist nach § 160 HGB, § 224 UmwG analog nach Umwandlung von GbR oder PartG in eine PartGmbB 2. 146 Differenzierung nach dem Zeitpunkt der Pflichtverletzung a. 146 Verhältnis von § 8 Abs. 2 PartGG zu § 8 Abs. 1 PartGG dargestellt anhand des Eintritts in eine PartG b. 147 Einleitungaa. 147 § 8 Abs. 2, 1 S. 2 PartGG iVm. § 130 HGB als „verschuldensunabhängige Handelndenhaftung“ bb. 148 Stellungnahmecc. 149 Stellungnahme zu den Folgen der Qualifizierung von § 8 Abs. 2 PartGG als Anspruchsgrundlage für die Haftung des Neugesellschafters einer PartGmbB, die aus einer länger bestehenden PartG entstanden ist c. 151 Folgen der Qualifizierung von § 8 Abs. 2 PartGG als Anspruchsgrundlage für die Haftung des Neugesellschafters einer PartGmbB, die aus einer GbR entstanden ist d. 152 Einleitungaa. 152 Meinungsstandbb. 152 Stellungnahmecc. 153 Einheitlicher Beginn der Nachhaftungsfrist nach § 160 HGB, § 224 UmwG analog für alle Gesellschafter e. 155 Ergebnis3. 156 Besonderheiten beim fehlerhaften BeitrittIII. 156 Einleitung1. 156 Begriff und Rechtsfolgen2. 157 Abgrenzung zur fehlerhaften Anteilsübertragung3. 158 Inhaltsverzeichnis 12 Vorrang von Zusammenschlussbeschränkungen4. 160 Ausscheiden eines GesellschaftersIV. 160 Anforderungen an das Ausscheiden und Haftung des Ausscheidenden 1. 160 Anpassung der Maximierung nicht erforderlich2. 162 Innenregress der Gesellschaft gegen die GesellschafterF. 163 EinleitungI. 163 Überblick zu den Auswirkungen der Haftungsbeschränkung auf das Innenverhältnis und Empfehlungen zur Vertragsgestaltung II. 163 Anspruch aus § 280 BGB der Gesellschaft gegen die den Berufsfehler verursachenden Gesellschafter III. 165 Berufsfehler als gesellschaftsvertragliche Pflichtverletzung 1. 165 Verschulden und diligentia quam in suis2. 167 Haftungsausschluss im Gesellschaftsvertrag3. 169 Ausdrücklicher Haftungsausschluss für einfache und grobe Fahrlässigkeit a. 169 Konkludenter Haftungsausschluss für einfache Fahrlässigkeit b. 170 Schaden der Gesellschaft4. 171 Schadensersatzanspruch des Mandantena. 171 Sonstige Schäden der Gesellschaftb. 172 Vorteilsausgleichung bei Leistung des Versicherers?c. 172 Problemstellungaa. 172 Ausschluss der Vorteilsausgleichung bei gesetzlichem oder vertraglichem Forderungsübergang bb. 173 Ausschluss der Vorteilsausgleichung bei zusätzlicher Obliegenheitsverletzung cc. 176 Fazit zur Vorteilsausgleichungd. 176 Anspruch aus § 280 BGB der Gesellschaft gegen den die Leistungsfreiheit des Versicherers verursachenden Gesellschafter IV. 177 Obliegenheitsverletzung als Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft 1. 177 Verschulden und gesellschaftsvertraglicher Haftungsausschluss 2. 178 Schaden3. 180 Inhaltsverzeichnis 13 Fazit4. 180 Anspruch aus § 280 BGB der Gesellschaft gegen die sonstigen Mitgesellschafter Anspruch aus § 280 BGB gegen Mitgesellschafter V. 181 Eigene Pflichtverletzung1. 181 Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführunga. 181 Pflichtwidrig unterlassener Widerspruch bei Einzelgeschäftsführungsbefugnis b. 182 Pflichtwidrig erteilte Zustimmung bei Gesamtgeschäftsführungsbefugnis c. 185 Conclusiod. 185 Schaden und gesamtschuldnerische Haftung2. 186 Fazit3. 187 Aufwendungsersatzanspruch nach § 6 Abs. 3 PartGG iVm. § 110 HGB der Gesellschafter gegen die Gesellschaft VI. 187 Bedeutung als Gegenanspruch im Rahmen der Aufrechnung 1. 187 Aufwendungsbegriff und Freiwilligkeit bei § 8 Abs. 4 PartGG 2. 188 Anspruchsminderung und -ausschluss aufgrund Mitverschuldens nach § 254 BGB analog 3. 189 Ergebnis4. 190 Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 BGB iVm. § 840 BGB bei deliktischer Verantwortlichkeit von Gesellschaft und Gesellschafter VII. 191 Ergebnis zum InnenregressVIII. 192 Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und GesellschafterG. 194 EinleitungI. 194 Gang der DarstellungII. 194 Versicherungsrechtlicher RahmenIII. 196 Bedeutung für die Fragestellung1. 196 Berufshaftpflichtversicherung als Vermögensschadenhaftpflichtversicherung 2. 196 Berufshaftpflichtversicherung als Haftpflichtversicherung a. 196 Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB-RSW)b. 198 Berufshaftpflichtversicherung als Vermögensschadenversicherung c. 198 Inhaltsverzeichnis 14 Geltung des Verstoßprinzips bei der Berufshaftpflichtversicherung d. 199 Unterschiede zur gesetzlichen Unfallversicherung nach dem SGB VII 3. 199 Rechtsfolgenverweis auf die §§ 113 Abs. 3, 114-124 VVG4. 200 Gesellschafter der PartGmbB als Mitversicherte der Berufshaftpflichtversicherung IV. 202 Einleitung1. 202 Begriff des Mitversicherten2. 202 Personelle Reichweite des Versicherungsvertrages3. 205 Materielle Mitversicherung4. 207 Ergänzende Vertragsauslegunga. 207 Meinungsstandb. 207 Gesellschaftsrechtliche Literaturaa. 207 Versicherungsrechtliche Literaturbb. 208 Stellungnahmec. 210 Folgen der Mitversicherung der Gesellschafter für die Anwendbarkeit von § 86 Abs. 1 VVG 5. 212 Obliegenheitsverletzung und LeistungsfreiheitV. 214 Abgrenzung der Obliegenheitsverletzung zum Risikoausschluss 1. 214 Zusammenhang zwischen Obliegenheitsverletzung und Leistungsfreiheit 2. 217 Zurechnung von Obliegenheitsverletzungen3. 219 Zurechnung über Repräsentantenhaftung oder Organstellung a. 219 Zurechnung über die Organstellung auch bei der Berufshaftpflichtversicherung b. 221 Ergebnisc. 222 Auswirkungen von Obliegenheitsverletzungen auf die Leistungspflicht des Versicherers in der Pflichtversicherung 4. 223 Einleitunga. 223 Regelungsinhalt und Voraussetzungen von § 123 VVG b. 223 Durchbrechung des Akzessorietätsprinzips in der Pflichtversicherung aa. 223 Regressverbotbb. 225 Eingeschränkung des Akzessorietätsprinzips bei der kombinierten Eigen- und Fremdversicherung c. 225 Inhaltsverzeichnis 15 Deklaratorische Wirkung von § 123 Abs. 3 VVGd. 226 Persönlicher Anwendungsbereich von § 123 VVGe. 227 Zusammenfassung der Auswirkungen von § 123 VVG auf die PartGmbB f. 228 Ergebnis5. 229 Abgrenzung der Regressnormen des VVGVI. 229 Abgrenzung nach Anwendungsbereich und Sinn und Zweck 1. 229 Abgrenzung nach Regressadressaten2. 231 Abgrenzung nach Rechtsfolgen3. 231 Verhältnis untereinander4. 232 Zusammenfassung5. 233 Anwendung von §§ 117, 115 VVG bei der PartGmbBVII. 234 Einleitung1. 234 Entsprechende Anwendung des § 117 VVG2. 234 Grundlagena. 234 Funktion des § 117 VVG und Abgrenzung zum Direktanspruch nach § 115 Abs. 1 VVG b. 234 Fazitc. 236 Entsprechende Anwendung des § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG 3. 236 Einleitunga. 236 Meinungsstandb. 236 Stellungnahmec. 237 Einleitungaa. 237 Durchsetzung des Direktanspruch bei der Berufshaftpflichtversicherung bb. 238 Rechtskrafterstreckung beim Direktanspruch, § 124 VVG cc. 241 Kein allgemeiner Direktanspruch im VVGdd. 245 Ergebnisee. 246 Entsprechende Anwendung von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 VVG 4. 246 Voraussetzung: Insolvenz oder unbekannter Aufenthalt von Gesellschaft oder haftpflichtigem Gesellschafter a. 246 Rechtfolge der Anwendung des Direktanspruchs: Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG b. 247 Ergebnis5. 248 Inhaltsverzeichnis 16 Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter in der Grundkonstellation (keine deliktische Eigenhaftung der Gesellschafter) VIII. 249 Einleitung und Definition der Grundkonstellation1. 249 Regresssituation im „gesunden“ Versicherungsverhältnis2. 250 Kein Regress des Versicherers gegen die Gesellschafter nach § 86 VVG a. 250 Einleitungaa. 250 Übergangsfähige Ansprüche bei § 86 Abs. 1 VVGbb. 251 Grundsätzlich keine Anwendung von § 86 VVG bei den mitversicherten Gesellschaftern der PartGmbB cc. 252 Exkurs: Regress gegen Nichtgesellschafterdd. 252 Kein Regress des Versicherers gegen die Gesellschaft oder die Gesellschafter bei § 115 VVG nach § 116 Abs. 1 VVG b. 252 Kein Regress des Versicherers gegen die Gesellschaft oder die Gesellschafter außerhalb von § 115 VVG nach § 117 Abs. 5 VVG c. 253 Regresssituation im „kranken" Versicherungsverhältnis3. 253 Regress des Versicherers nur gegen die Gesellschaft bei §§ 115, 117 Abs. 1 VVG nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 1, 2 BGB a. 253 Anwendungsbereich von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 VVG eröffnet aa. 253 Voraussetzungen von § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 1, 2 BGB bb. 254 Umfang des Anspruchs bzw. des Anspruchübergangs cc. 255 Regress gegen die Gesellschafter nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG aufgrund einer Korrektur nach den Grundsätzen zur gestörten Gesamtschuld? b. 256 Ausgangspunktaa. 256 Betrachtung der Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG bb. 257 Keine Betrachtung der Gesamtschuld nach § 840 BGB cc. 258 Inhaltsverzeichnis 17 Arten der Auflösung der gestörten Gesamtschuld und mögliche Übertragung auf die vorliegende Konstellation dd. 259 Zulasten des privilegierten Schädigers, also des Gesellschafters i. 259 Zulasten des Geschädigten durch Kürzung des Anspruchs des Geschädigten gegen die nichtprivilegierten Mitschädiger ii. 260 Zulasten der nicht privilegierten „Schädiger“, also Gesellschaft und ggf. Versicherer iii. 261 Stellungnahmeee. 262 Regress des Versicherers gegen die Gesellschaft, aber nicht gegen die Gesellschafter außerhalb von § 115 VGG nach § 117 Abs. 5 VVG c. 263 Einleitungaa. 263 Voraussetzungen und Rechtsfolge von § 117 Abs. 5 VVG bb. 263 Regress gegen die Gesellschaft nach § 117 Abs. 5 VVG cc. 264 Kein Regress gegen die Gesellschafter nach § 117 Abs. 5 VVG dd. 265 Ausnahmsweise Regress gegen die Gesellschafter aus § 86 Abs. 1 VVG analog ee. 265 Zusammenfassungff. 267 Exkurs: Vertraglicher Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und/oder Gesellschafter bei wissentlicher Pflichtverletzung 4. 268 Gesamtergebnis zur Grundkonstellation5. 269 Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter in der Sonderkonstellation I (Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG mit haftpflichtigem Gesellschafter) IX. 269 Definition der Sonderkonstellation I1. 269 Kein Versichererregress im „gesunden“ Versicherungsverhältnis wegen § 116 Abs. 1 S. 1 VVG 2. 271 Inhaltsverzeichnis 18 Regresssituation im „kranken" Versicherungsverhältnis beim Direktanspruch 3. 272 Regress gegen Gesellschaft und Gesellschafter bei §§ 115, 117 VVG nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG a. 272 Einleitungaa. 272 Regress gegen die Gesellschaft nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG bb. 273 Regress gegen die Gesellschafter nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG cc. 273 Teilschuld bei mehreren Regressschuldnern nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG dd. 274 Fazitee. 275 Kein Regress des Versicherers gegen die Gesellschaft und die Gesellschafter bei §§ 115, 117 VVG nach § 86 VVG b. 276 Kein Regress des Versicherers gegen die Gesellschaft und die Gesellschafter bei §§ 115, 117 VVG nach § 117 Abs. 5 VVG c. 276 Keine Korrektur nach den Grundsätzen zur gestörten Gesamtschuld d. 277 Regresssituation im „kranken" Versicherungsverhältnis außerhalb des Direktanspruchs 4. 278 Regress gegen Gesellschaft und Gesellschafter bei § 117 VVG nach § 117 Abs. 5 VVG a. 278 Einleitungaa. 278 Regress gegen die Gesellschaft nach § 117 Abs. 5 VVG bb. 278 Regress gegen die haftpflichtigen Gesellschafter nach § 117 Abs. 5 VVG cc. 278 Kein Regress gegen nicht-haftpflichtige Gesellschafter nach § 117 Abs. 5 VVG dd. 279 Gesamtschuld bei mehreren Regressschuldnern nach § 117 Abs. 5 VVG ee. 279 Kein Regress gegen die Gesellschafter nach § 86 VVGb. 280 Ergebnis zu Sonderkonstellation I5. 280 Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter in der Sonderkonstellation II (Vorsätzliche Schadensherbeiführung, § 103 VVG) X. 280 Definition der Sonderkonstellation II1. 280 Inhaltsverzeichnis 19 Kein Regressproblem beim Vorliegen eines Risikoausschlusses nach § 103 VVG 2. 282 Reichweite der Leistungsfreiheit aufgrund des Risikoausschlusses nach § 103 VVG 3. 283 Leistungsfreiheit gegenüber dem vorsätzlich schädigenden Gesellschafter und der Gesellschaft a. 283 Zurechnung des vorsätzlichen Verhaltens der Gesellschaft nach § 31 BGB analog aa. 283 Zurechnung des vorsätzlichen Verhaltens über die sog. Sozienklausel in AVB? bb. 284 Zurechnung des vorsätzlichen Verhaltens den unbeteilitigen Gesellschaftern gegenüber nach § 123 VVG b. 286 Fortbestehen der Leistungspflicht gegenüber den nicht vorsätzlich schädigenden Gesellschaftern 4. 286 Meinungsstand Anwendung von § 123 VVG auf § 103 VVG a. 286 Stellungnahmeb. 287 Ergebnis5. 289 Gesamtergebnis und BewertungXI. 289 Anwendung der Haftungsbeschränkung auf RegressansprücheH. 291 Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf Regressansprüche des Versicherers gegen die Gesellschaft (zwecks Ausschlusses der akzessorischen Haftung aller Gesellschafter für diese) I. 291 Problemstellung1. 291 Regress aus übergegangenem Anspruch des Geschädigten gegen die Gesellschaft 2. 291 Regress aus originärem Gesamtschuldnerausgleichsanspruch 3. 292 Teilschuld von Gesellschaft und Gesellschafterna. 292 Akzessorische Haftung der übrigen Gesellschafter aus § 8 Abs. 1 PartGG b. 293 Anwendungsbereich des § 8 Abs. 1 PartGGaa. 293 Anwendbarkeit von § 8 Abs. 4 PartGG auf originären Regressanspruch gegen die Gesellschaft bb. 293 Ergebnisc. 296 Vertraglicher Regress bei wissentlicher Pflichtverletzung4. 296 Inhaltsverzeichnis 20 Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf Regressansprüche des Versicherers gegen Gesellschafter II. 297 Problemstellung1. 297 Extensive Auslegung2. 298 Abgrenzung zur Analogiea. 298 Auslegung nach Wortlaut, Systematik und Historie von § 8 Abs. 4 PartGG b. 298 Ergebnisc. 300 Analogie3. 300 Planwidrige Regelungslückea. 300 Vergleichbare Interessenlageb. 301 Einleitungaa. 301 Sinn und Zweck der Haftungsbeschränkungbb. 301 Regress des Versicherers aus übergegangenem Haftpflichtanspruch des Geschädigten, § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 2 BGB bzw. § 117 Abs. 5 VVG cc. 303 Regress des Versicherers aus übergegangenem Innenanspruch der Gesellschaft, § 86 VVG dd. 304 Regress des Versicherers gegen den haftpflichtigen Gesellschafter aus originärem Gesamtschuldnerausgleichsanspruch ee. 304 Ergebnis und Stellungnahme4. 305 Zusammenfassung zum Versichererregress de lege lataI. 307 Regresssituation de lege lataI. 307 Abschließende Bewertung zur Effektivität von § 8 Abs. 4 PartGG II. 307 Ausblick de lege ferendaJ. 309 Keine Abschaffung der PartGmbBI. 309 Stand der Diskussion1. 309 Stellungnahme2. 311 Vorschlag für eine Änderung von § 8 Abs. 4 S. 2 PartGGII. 312 Zusammenfassung der Ergebnisse in ThesenK. 313 Einleitung zur Haftungsbeschränkung in § 8 Abs. 4 PartGGI. 313 Entstehen einer PartGmbBII. 314 Entstehen der PartGmbB durch originäre Gründung1. 314 Inhaltsverzeichnis 21 Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband (LfV) auf die PartGmbB 2. 314 Entstehung der PartGmbB durch Umwandlung3. 316 Voraussetzungen für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG 4. 316 Zeitliche Reichweite der Haftungsbeschränkung5. 317 Wegfall der Haftungsbeschränkung, ua. bei Defiziten des Versicherungsvertrages 6. 318 Gegenständliche Reichweite der Haftungsbeschränkung in § 8 Abs. 4 PartGG III. 319 Besonderheiten beim Beitritt zu einer PartG(mbB)IV. 320 Besonderheiten beim Ausscheiden aus der PartG(mbB)V. 321 Innenregress der Gesellschaft gegen die GesellschafterVI. 322 Schadensersatzanspruch gegen die den Berufsfehler oder die Leistungsfreiheit des Versicherers verursachenden Gesellschafter 1. 322 Schadensersatzanspruch gegen die den Berufsfehler nicht verursachenden Gesellschafter 2. 323 Aufwendungsersatzanspruch des Gesellschafters3. 324 Versicherungsrechtliche Grundlagen und Versichererregress VII. 324 Allgemeines1. 324 Mitversicherung der Gesellschafter einer PartGmbB2. 325 Obliegenheitsverletzung und Leistungsfreiheit3. 325 Der Verweis in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG auf die §§ 113 Abs. 3, 114-124 VVG 4. 326 Regresssituation nach dem VVG5. 328 Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf Regressansprüche des Versicherers 6. 331 LiteraturverzeichnisL. 333 MonographienI. 333 Sammelwerke/KommentareII. 335 AufsätzeIII. 339 QuellenIV. 345 Quellen zum PartGG:1. 345 Quellen zum VVG2. 345 Inhaltsverzeichnis 22 Einleitung und Gang der Untersuchung Die folgende Arbeit beschäftigt sich mit der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (im Folgenden „PartGmbB“ oder schlicht „Gesellschaft“), die in § 8 Abs. 4 PartGG geregelt ist. Hauptanliegen der Arbeit ist es, die Effektivität der Haftungsbeschränkung unter dem Gesichtspunkt möglicher Regressansprüche von Gesellschaft und Versicherer zu prüfen. Schwerpunktmäßig wird die Rechtsanwalts-PartGmbB behandelt, deren berufsrechtliche Anforderungen in § 51a BRAO niedergelegt sind. Sofern auf andere Berufsgruppen Bezug genommen wird, geschieht dies ausdrücklich. Die Arbeit widmet sich in ihrer Einleitung zur Haftungsbeschränkung zunächst der Wirkungsweise der Haftungsbeschränkung und gibt einen Überblick zu den Problemfeldern, die sich hieraus ergeben haben (Abschnitt B). Die versicherungsbasierte Haftungsbeschränkung in § 8 Abs. 4 PartGG ist ein Novum im deutschen Gesellschaftsrecht und aufgrund der spartanischen Regelung in § 8 Abs. 4 PartGG gibt es viele offene Fragen. Die wissenschaftliche Diskussion hat diese bis jetzt noch nicht umfassend erschlossen. Auch wenn schon einige Monografien zu dieser neuen Gesellschaftsform erschienen sind, gibt es noch genug unerforschte Bereiche, wie den Einfluss des Berufsrechts auf die Gründung (etwa Sozietätsverbot als Nichtigkeitsgrund nach § 134 BGB), den Binnenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter und den durch den Verweis in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG eröffneten Regress des Versicherers nach den Vorschriften des VVG. Die Vorschriften zum Pflichtversicherungsrecht in §§ 113 Abs. 3 ff. VVG enthalten zwei Regressnormen: §§ 116 Abs. 1. S. 2, 115 und 117 Abs. 5 VVG. Sie sollen Versicherer den Regress im „kranken“ Versicherungsverhältnis ermöglichen. § 86 VVG wiederum sieht im „gesunden“ Versicherungsverhältnis einen Versichererregress gegen „Dritte“ vor. § 86 VVG findet auch ohne Verweis in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG grundsätzlich auf die Berufshaftpflichtversicherung der PartGmbB Anwendung. Seine Anwendung auf die Gesellschafter der PartGmbB ist aber richtigerweise zu verneinen. Der Versichererregress steht bei der PartGmbB in einem Spannungsverhältnis zur Haftungsbeschränkung, weil er sich direkt gegen Gesellschafter richten kann, auch indirekt über die akzessorische Gesellschafterhaftung. § 8 Abs. 4 PartGG schließt den Versicherregress nicht aus und der Gesetz- A. 23 geber hat das Thema in der Gesetzesbegründung nicht angesprochen. Ein Regress gegen die Gesellschafter würde die Haftungsbeschränkung klar entwerten, denn ihr Zweck ist die Privilegierung der Gesellschafter einer PartGmbB im Bereich der beruflichen Hafung. Aus diesem Grund ist sowohl dem Versichererregress wie auch der Anwendung der Haftungsbeschränkung auf Regressansprüche des Versicherers jeweils ein eigener Abschnitt in dieser Arbeit gewidmet. Am Ende kommt die Arbeit zu dem Ergebnis, dass die Haftungsbeschränkung richtigerweise auch die akzessorische Haftung für Regressansprüche gegen die Gesellschaft ausschließt. In diesem Zusammenhang wird auch auf den vertraglichen Versicherregress eingegangen, der sich oft in den AVB für den Fall wissentlicher Pflichtverletzung findet, und es werden Hinweise für geeignete Gestaltungen gegeben. Auch wenn die PartGmbB ein Novum im Gesellschaftsrecht ist, ist dem deutschen Gesetz die Verknüpfung von Haftungsprivilegierung und Versicherungsschutz nicht fremd. Ein ähnliches System, dem – im Gegensatz zum Untersuchungsgegenstand – schon in der Juristenausbildung ein gewisser Stellenwert zukommt, findet sich im deutschen Zivilrecht bei den Haftungsprivilegien der gesetzlichen Unfallversicherung nach §§ 104 ff. SGB VII im Bereich der Personenschäden. Der direkte Vergleich wird indessen zeigen, dass die Unterschiede zu § 8 Abs. 4 PartGG überwiegen. Nach der Darstellung der grundsätzlichen Wirkungsweise der Haftungsbeschränkung, folgen die Gründungsvoraussetzungen einer PartGmbB (Abschnitt C). Wichtigste Voraussetzung für das anfängliche Eingreifen von § 8 Abs. 4 PartGG ist die Entstehung der Gesellschaft im Außenverhältnis durch Eintragung im Partnerschaftsregister. Verstöße gegen das Schriftformerfordernis gemäß § 3 Abs. 1 PartGG und gegen berufsrechtliche Zusammenschlussbeschränkungen (Sozietätsverbote) führen dabei grundsätzlich nur zur Fehlerhaftigkeit der Gesellschaft mit nachträglicher Auflösungsmöglichkeit. Weil die meisten PartGmbBs nicht durch Neugründung, sondern durch Umwandlung entstehen,1 wird auch die Gründung durch Umwandlung besprochen. Herausgegriffen, weil gesetzlich nicht geregelt, aber äußerst praxisrelevant, wurden die Umwandlungen aus einer GbR und einer PartG. Sie richten sich nicht nach dem UmwG, sondern dem allgemeinen Personengesellschaftsrecht – unter Berücksichtigung der Besonderheiten des PartGG. 1 Am häufigsten ist dabei die Umwandlung aus einer GbR, Lieder/Frehse/Kilian NJW 2018, 2175 (2176). A. Einleitung und Gang der Untersuchung 24 Im Anschluss an die Entstehung der Gesellschaft werden die weiteren Voraussetzungen für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG betrachtet: Die Anforderungen an die Wirksamkeit und den Inhalt des Versicherungsvertrages stehen hier im Vordergrund und werden unter Berücksichtigung von § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG, insbesondere § 117 Abs. 1 und Abs. 2 VVG, und § 51a BRAO erörtert. Die Haftungsbeschränkung kann auch nachträglich bei Entfallen einer ihrer Voraussetzungen wegfallen. Hier sind wiederum § 117 Abs. 1 und Abs. 2 VVG zu beachten, die das Ende der Haftungsbeschränkung verhindern oder hinauszögern können. Wenn die Haftungsbeschränkung eingreift, ist als nächstes zu klären, welchen Umfang sie hat (Abschnitt D). Ihre Reichweite in gegenständlicher Hinsicht wird ebenfalls im Normzusammenhang zwischen § 8 Abs. 4 PartGG und §§ 51, 51a BRAO bestimmt. Auch der nicht legaldefinierte Begriff des Berufsfehlers wird als Oberbegriff für berufliche Schlechtleistung charakterisiert. Nach den Gründungsvoraussetzungen steht in die Haftung der Ein- und Austretenden im Vordergrund (Abschnitt E). Bei den Modalitäten von Beitritt und Ausscheiden wird insbesondere auf die Besonderheiten des PartGG eingegangen, namentlich die Schriftform nach § 3 Abs. 1 PartGG und die konstitutive Eintragung nach § 7 Abs. 1 PartGG. Die folgenden drei Abschnitte unterteilen sich in den Regress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter (sog. Innenregress, Abschnitt F), den des Versicherers gegen Gesellschaft und/oder Gesellschafter (Abschnitt G) und zuletzt die Erstreckung der Haftungsbeschränkung auf den Versichererregress (Abschnitt H). Der Innenregress beruht darauf, dass § 8 Abs. 4 PartGG lediglich die akzessorische Haftung der Gesellschafter im Außenverhältnis ausschließt, aber nicht den Binnenregress der Gesellschaft gegen sie. Die Darstellung beginnt mit dem Regress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter und dem Aufwendungsersatzanspruch der Gesellschafter gegen Gesellschaft bei einem Berufsfehler. Es wird zwischen der Verursachung des Berufsfehlers gegenüber dem Mandanten und der Verletzung einer Obliegenheit gegen- über dem Versicherer durch einen Gesellschafter differenziert. Der Versichererregress ist hauptsächlich durch den Verweis auf die §§ 113 Abs. 3-124 VVG in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG geprägt, der folgerichtig auch die eingangs erwähnten Regressnormen §§ 116, 117 Abs. 5 VVG umfasst. § 86 VVG findet ohnehin bei der Berufshaftpflichtversicherung Anwendung. Zu Beginn des Abschnitts werden versicherungsrechtliche Grundlagen gelegt, indem die Berufshaftpflichtversicherung im System A. Einleitung und Gang der Untersuchung 25 der Versicherungen eingeordnet wird und die Rolle der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin und den Gesellschafter als Mitversicherte erläutert wird. Auch eine generelle Anwendung des Direktanspruchs wird diskutiert und abgelehnt. Es folgt eine Untersuchung dreier Regresskonstellationen, die sich vom Verschuldensgrad und von der deliktischen Eigenverantwortlichkeit der Gesellschafter voneinander unterscheiden. Innerhalb der Konstellationen wird zwischen dem Regress innerhalb und außerhalb des Anwendungsbereichs des Direktanspruchs in § 115 Abs. 1 VVG differenziert und jeweils die Regressmöglichkeiten gegen Gesellschaft und/oder Gesellschafter dargelegt. Der Addressat des Versichererregresses bestimmt sich nach der Leistungsfreiheit sowie für Mitversicherte nach § 123 VVG. Nachdem die Regressmöglichkeiten eingehend untersucht wurden, kommt man zu dem Ergebnis, dass der Versicherer Regressansprüche gegen die Gesellschaft und die Gesellschafter haben kann. Jetzt ist das Verhältnis zur Haftungsbeschränkung zu bestimmen, also ob und inwieweit Regressansprüche des Versicherers unter § 8 Abs. 4 PartGG fallen. Hinsichtlich der Regressansprüche des Versicherers gegen die Gesellschaft ist eine Erstreckung der Haftungsbeschränkung zu bejahen, allerdings nicht auf direkte Regressansprüche gegen die haftpflichtigen Gesellschafter. In einem abschließenden Fazit wird die Effektivität der Haftungsbeschränkung vor dem Hintergrund der Regressmöglichkeiten beurteilt. Ferner wird angeregt zumindest § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG zu konkretisieren. Aufgrund der im Nachgang zum 71. DJT derzeit in Planung befindlichen Reform des Personengesellschaftsrecht, kann dieser Vorschlag vielleicht zu mehr Rechtsklarheit beitragen. Am Ende werden die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit in Thesen zusammengefasst. A. Einleitung und Gang der Untersuchung 26 Allgemeine Merkmale der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG Grundsätzliches Einleitung Als Novum ist es zum Verständnis von § 8 Abs. 4 PartGG hilfreich vorab seine wichtigsten Merkmale und Funktionsweise zu beschreiben. Das soll in diesem Abschnitt unter 2 und 3 geschehen. Dann soll kurz auf den Begriff der Haftungsbeschränkung im deutschen Zivil- und Gesellschaftsrecht eingegangen werden (unter 4). Im Ergebnis wird man sehen, dass der Begriff zur Inhaltsbestimmung von § 8 Abs. 4 PartGG wenig beitragen kann, weil er sehr offen ist. Aus dem Grund muss der Regelungsgehalt von § 8 Abs. 4 PartGG nach den allgemeinen Gesetzesauslegungsregeln, insbesondere nach seinem telos, bestimmt werden (Abschnitt D). Bei Betrachtung des Begriffs der Haftungsbeschränkung im deutschen Gesellschaftsrecht zeigt sich jedoch, dass – auch wenn die Versicherungslösung neu ist – § 8 Abs. 4 PartGG keinesfalls als systemfremd bezeichnet werden kann. Zur Wirkungsweise von § 8 Abs. 4 PartGG Partielle Haftungsbeschränkung § 8 Abs. 4 PartGG lautet: „Für Verbindlichkeiten der Partnerschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung haftet den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen, wenn die Partnerschaft eine zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhält. Für die Berufshaftpflichtversicherung gelten § 113 Absatz 3 und die §§ 114 bis 124 des Versicherungsvertragsgesetzes entsprechend. Der Name der Partnerschaft muss den Zusatz „mit beschränkter Berufshaftung“ oder die Abkürzung „mbB“ oder eine andere allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten; anstelle der Namenszusätze nach § 2 Absatz 1 Satz 1 kann der Name der Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung den Zusatz „Part“ oder „PartG“ enthalten.“ B. I. 1. 2. a. 27 Die Haftung wird nicht für alle Verbindlichkeiten, sondern nur für Verbindlichkeiten aus Schäden aus Berufsfehlern eingeschränkt, so dass oft von partieller Haftungsbeschränkung gesprochen wird.2 Nach der gesetzlichen Konzeption soll bei Vorliegen aller Voraussetzungen nur das Gesellschaftsvermögen für diese Verbindlichkeiten haften, so dass die Gesellschafter nicht nach außen unbeschränkt akzessorisch haften müssen. Ob die Gesellschafter von den Gläubigern oder vom Versicherer nicht doch auf anderem Weg in Anspruch genommen werden können, ist hingegen nicht ausgeschlossen. Die Gesetzesbegründung beschäftigt sich nicht mit dieser Möglichkeit, nicht einmal mit der Möglichkeit eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses.3 Im Laufe der Arbeit wird noch daraufzurückzukommen sein, dass die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag entsprechende Vorkehrungen treffen sollten (dazu unten F III 3 und G IV 5). Die Haftungsbeschränkung soll sich nach dem Willen des Gesetzgebers direkt aus § 8 Abs. 4 PartGG und nicht aus den berufsrechtlichen Vorschriften ergeben, in denen die Modalitäten zur Berufshaftpflichtversicherung niedergelegt sind oder erst noch eingeführt werden müssen.4 Die Möglichkeit einer Versicherung zum Zwecke einer Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG und die Anforderungen an die Versicherung werden/sollen vom jeweiligen Berufsrecht festgelegt werden. Die gesetzliche Mindestversicherungssumme soll dem jeweiligen beruflichen Risiko angemessen sein.5 Gibt es kein kodifiziertes Berufsrecht oder enthält dieses noch keine entsprechende Regelung, steht die berufshaftungsbeschränkte PartG der jeweiligen Berufsgruppe auch nicht offen (vgl. Wortlaut „…zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung…“).6 Bis jetzt enthalten auf Bundesebene nur die Berufsordnungen für Rechtsanwälte, für Patentanwälte, für Steuerberater und für Wirtschafts- 2 Z.B. bei Salger in: MHdbGesR I, 5. Aufl. 2019, § 45 Rn. 10; Leitzen DNotZ 2013, 596 (597); A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 31; dies. NZG 2015, 379; I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 58; P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 97. 3 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 4 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 5 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15. 6 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 15; Brüggemann in: Feuerich/ Weyland, BRAO, 9. Aufl. 2016, § 8 PartGG, Rn. 22. B. Allgemeine Merkmale der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG 28 prüfer entsprechende Vorschriften.7 Für Ärzte wurde bislang nur in Bayern eine entsprechende Regelung im bayrischen Heilberufe-Kammergesetz geschaffen.8 Für Architekten und beratende Ingenieure wurden inzwischen auch auf Landesebene entsprechende Regelungen zur Mindestversicherungssumme eingeführt, so dass auch sie die PartGmbB nutzen können.9 Der Gesetzgeber wollte mit Einführung des § 8 Abs. 4 PartGG eine deutsche Alternative zur LLP schaffen.10 Dies war vor allem nötig, nachdem die Haftungskonzentration aus § 8 Abs. 2 PartGG sich als nicht effektiv erwiesen hatte11 und sich in der Folge auch nicht gegen die LLP hatte durchsetzen können.12 Die PartGmbB wurde dagegen von der Praxis in kürzester Zeit angenommen und verzeichnet seither steten Zuwachs.13 Verhältnis von Versicherungsschutz und Haftungsbeschränkung Der Gesetzgeber hat sich ausweislich der Gesetzesbegründung14 und des Wortlauts der Norm das Eingreifen der Haftungsbeschränkung unter folgenden Voraussetzungen vorgestellt: Er ging davon aus, dass Verträge mit der Gesellschaft und nicht mit einzelnen Gesellschaftern geschlossen werb. 7 §§ 51a BRAO, 45a PAO, 67 Abs. 2 StBerG, 54 Abs. 1 WiPrO; siehe auch dazu Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 43; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 140 ff. 8 Art. 18 Abs. 2 BayHKaG, Fassung vom 22.5.2015, gültig ab 1.6.2015; dazu Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 167 ff.; Korch GmbHR 2016, 150 (151). 9 Überblick zu den Landesvorschriften bei Lieder/T. Hoffmann NZG 2017, 325 (329), auch Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 172; Korch GmbHR 2016, 150 (151); Suyr, PartGmbB, 2016, S. 75. 10 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 1. Zweifel an der Sinnhaftigkeit des gesetzgeberischen Motivs: Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 5; Grunewald ZIP 2012, 1115 (1116); Tröger/Paffinger JZ 2013, 812 (813). 11 Siehe auch Fn. 73. BGH ließ auch einen Eintretenden, ohne Einfluss auf den Berufsfehler, für diesen haften: BGH v. 19.11.2009 – IX ZR 12/09, NJW 2010, 1360. Zur Reaktion des Schrifttums auf die Entscheidung ausführlich E II b. Kritik: Saenger in: Schulze, BGB, 10. Aufl. 2019, § 705 Rn. 41 „Dieser Vorteil wird freilich zT durch die Rspr. entwertet,…“. 12 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 6; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 4 f.; H.-J. Hellwig NJW 2011, 1557. 13 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 43; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 22; Zahlen bei Lieder/T. Hoffmann NZG 2014, 127; dies. NJW 2015, 897; dies. NZG 2016, 287; dies. NZG 2017, 325 (327). 14 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. I. Grundsätzliches 29 den. Daher hielt er es für notwendig und gleichzeitig ausreichend, dass die Haftungsbeschränkung nur Verbindlichkeiten der Gesellschaft (aus Berufsfehlern) erfassen soll und keine Privatverbindlichkeiten der Gesellschafter. Zur Begründung hierfür verweist der Gesetzgeber auf die mangelnde Versicherbarkeit des Ausfallrisikos von sonstigen Verbindlichkeiten durch eine Haftpflichtversicherung. Zur Rechtsfolge fand man in der Gesetzesbegründung klare Worte: Durch die Haftungsbeschränkung soll die akzessorische Haftung abgeschnitten sein, so dass die Gesellschafter auch dann nicht persönlich haften, wenn die „vorgeschriebene Haftsumme der Versicherung im konkreten Fall überschritten ist oder die Versicherung wegen grober Fahrlässigkeit oder wegen Vorsatz im Einzelfall nicht eintritt“.15 Sollte die Versicherungs nicht ausreichen, haftet die Gesellschaft in jedem Fall weiter, außer es fehlt an einem zurechnenbaren Verhalten nach § 31 BGB analog.16 Der Gesetzgeber schloss ferner nicht aus, dass im Einzelfall eine „unmittelbare Haftung Handelnder nach Deliktsrecht“ in Frage käme.17 Damit ist wieder der fehlende Haftungsausschluss von Privatverbindlichkeiten der Gesellschafter gemeint. Das bedeutet im Vergleich zum schuldrechtlichen akzessorischen Anspruch gegen die Gesellschafter nach § 8 Abs. 1 PartGG eine augenscheinliche Schlechterstellung für die Gläubiger. Aufgrund dessen hat der Gesetzgeber auf Anraten des Rechtsausschusses zur Abmilderung solcher Fälle den Verweis auf die Regeln zum Pflichtversicherungsrecht in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG eingefügt. Die Pflichtversicherung leistet auch bei Leistungsfreiheit aufgrund von Obliegenheitsverletzungen nach § 117 Abs. 1 VVG in Ansehung des Geschädigten weiter, kann aber entweder nach §§ 116, 115 VVG oder § 117 Abs. 5 VVG bei der Gesellschaft Regress nehmen. Nur bei Vorsatz auch hinsichtlich des Schadens muss der Versicherer auch nicht nach § 117 Abs. 1 VVG leisten, weil insofern ein subjektiver Risikoausschluss vorliegt, § 103 VVG. Bei der normalen Rechtsanwalts-Berufshaftpflichtversicherung würde schon bei wissentlicher Pflichtverletzung § 103 VVG greifen, wegen § 51a Abs. 1 S. 2 BRAO muss die Versicherung der Rechtsanwalts- 15 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 16 Statt aller: Leuschner in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2018, § 31 Rn. 22. 17 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. B. Allgemeine Merkmale der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG 30 PartGmbB die wissentliche Pflichtverletzung jedoch auch abdecken.18 Bei wissentlicher Pflichtverletzung haben sich aber viele Versicherer im Versicherungsvertrag einen Regress gegen die Gesellschaft einräumen lassen.19 Dazu näher unten bei F III 4 c cc sowie G IX 4. Offene Fragen Die Möglichkeit des Regresses der Gesellschaft oder des Versicherers wurde im Gesetzgebungsverfahren und auch in der Literatur kaum beleuchtet. Bis auf § 117 Abs. 5 VVG geht der Rechtsausschuss nicht näher auf den Regress des Versicherers ein (unten Abschnitt G).20 Auf § 115 VVG wird in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG auch verwiesen, aber zu den möglichen Rechtsfolgen einer Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG und damit zusammenhängend dem Regress nach § 116 VVG iVm. § 426 BGB hat sich der Gesetzgeber erkennbar keine Gedanken gemacht. Auch auf die Möglichkeit eines Binnenregresses der Gesellschaft gegen die den Berufsfehler verursachenden Gesellschafter gehen weder Gesetzesbegründung noch die Empfehlung des Rechtsausschusses ein (unten Abschnitt F). Da das Regressthema nicht unwichtig ist, um die Effektivität der Haftungsbeschränkung zu beurteilen, wird es einen Schwerpunkt dieser Arbeit bilden, nachdem die Grundzüge der Haftungsbeschränkung dargestellt wurden (unten Abschnitt D). Verhältnis zu § 8 Abs. 2 PartGG § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG schließt die akzessorische und gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter nach § 8 Abs. 1 PartGG bei Vorliegen seiner Voraussetzungen aus. Anders als bei einer Freiberufler-GbR, stehen einem Gläubiger für die Deckung von Schadensfolgen aus fehlerhafter Berufsaus- übung bei der PartGmbB nur „zwei Haftungsmassen“ zur Verfügung: das Gesellschaftsvermögen und die Mindestversicherungssumme.21 c. 3. 18 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15; Träger in: Feuerich/ Weyland, BRAO, 9. Aufl. 2016, § 51a Rn. 2; Sassenbach in: Terbille/Höra, § 18 Rn. 60; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 46; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 144. 19 Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, HV 4390/00, II Nr. 5 Rn. 8 ff. 20 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15. 21 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 12. I. Grundsätzliches 31 Die „Handelndenhaftung“ in § 8 Abs. 2 PartGG gilt nach erfolgter Nachbesserung durch den Gesetzgeber22 gesetzlich für alle PartG für deren Verbindlichkeiten aus fehlerhafter Berufsausübung.23 Das Verhältnis zu § 8 Abs. 4 PartGG ist nicht abschließend geklärt. Die besseren Argumente sprechen dafür bei der einfachen PartG § 8 Abs. 2 PartGG als lex specialis zu § 8 Abs. 1 PartGG für Verbindlichkeiten aus fehlerhafter Berufsaus- übung zu betrachten.24 Bei der PartGmbB geht § 8 Abs. 4 PartGG wiederum § 8 Abs. 2 PartGG und § 8 Abs. 1 PartGG für solche Verbindlichkeiten vor.25 Begriff der Haftungsbeschränkung und Einordnung von § 8 Abs. 4 PartGG im System Das deutsche Zivilrecht kennt viele Arten der Haftungsbeschränkung. Insofern mag § 8 Abs. 4 PartGG ein Novum sein, aber im Vergleich zu der Vielzahl unterschiedlichster Haftungsbeschränkungen im Zivilrecht kann man ihn kaum als systemfremd bezeichnen.26 Für das Personengesellschaftsrecht ist er dagegen durchaus ungewöhnlich (dazu näher unter 5). Der Begriff der Haftungsbeschränkung ist nicht legaldefiniert, vielmehr dient er im deutschen Zivilrecht schlicht als Oberbegriff für verschiedene Arten von Einschränkungen der Haftung auf Tatbestands- oder Rechtsfolgenseite. Beispiele sind die Begrenzung des Haftungsumfangs in Form einer Höchstsumme wie in § 12 StVG oder § 651n Abs. 1 BGB, der dem Reiseveranstalter jedenfalls die Möglichkeit der summenmäßigen Begrenzung für einfache Fahrlässigkeit gibt, oder durch Einschränkung des Sorg- 4. 22 Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes und anderer Gesetze, BGBl. I 1998, 1878 (1881). Zur Entwicklung der Norm: Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, Vor § 1 PartGG Rn. 10 f., § 8 PartGG Rn. 3. Zur Kritk an der vormaligen Fassung von Abs. 2: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 8. Zur Entstehungsgeschichte des PartGG allgemein, siehe nur ausführliche Darstellung bei Jäger, PartG, 2017, S. 16-56. 23 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 4; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 13 f.; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 63. 24 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 11. Streitstand zum Verhältnis von Abs. 1 und 2 unten E II 2. 25 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 12; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 43; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 193; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 34a Rn. I 996. 26 So aber Grunewald ZIP 2012, 1115 (1117); ähnlich Linardatos VersR 2013, 1888 (1897). B. Allgemeine Merkmale der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG 32 faltsmaßstabs etwa in §§ 521, 599, 680 BGB. In der Kommentarliteratur werden Haftungsausschlüsse und Haftungsbeschränkungen schlicht als Vorschriften, die die Rechtsstellung des Schuldners durch Ausschluss oder Einschränkung seiner Haftung verbessern, bezeichnet.27 Der Begriff wird also generell weit verstanden. Dies bestätigen die Überlegungen von Fischinger, der von seiner Untersuchung – ohne diese Normen deswegen von den Haftungsbeschränkungen ausnehmen zu wollen – rechtshindernde und rechtsvernichtende Einwendungen ausgenommen hat.28 Speziell im Gesellschaftsrecht wird die Bezeichnung „beschränkte Haftung“ oder „Haftungsbeschränkung“ für Konstellationen verwendet, in denen die Haftung des Gesellschafters mit seinem „außergesellschaftlichen Vermögen“ eingeschränkt wird.29 Teilweise wird dies daraus hergeleitet, dass das Gesetz im Gesellschaftsrecht von der unbeschränkten Haftung des Gesellschafters ausgehe (Regelungszusammenhang der §§ 1, 2, 105, 123 Abs. 1, 128 ff. HGB),30 und daher mit beschränkter Haftung sowohl die summenmäßige Begrenzung als auch den kompletten Haftungsausschluss (§ 171 Abs. 1 HGB) meinen würde.31 Hierzu wird auf den Wortlaut von § 161 Abs. 1 HGB verwiesen. Dasselbe zeige sich auch bei der Bezeichnung der GmbH als Gesellschaft mit beschränkter Haftung, obwohl nach § 13 Abs. 2 GmbHG nur das Gesellschaftsvermögen haften soll. Ausgangspunkt sei also nicht die Verschiedenheit der Rechtssubjekte, sondern der Grundsatz der unbeschränkten Haftung, der sich bei Körperschaften aus §§ 21, 22, 54 BGB ergebe.32 27 Bezogen auf die Verschuldenshaftung: Jauernig/Stadler, 17. Aufl. 2018, § 276 Rn. 38. 28 Fischinger, Haftungsbeschränkung, 2015, S. 12 ff. 29 So Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 10 III 1 a aa, S. 535, denn die Haftung des Verbands für seine Verbindlichkeiten mit seinem Vermögen sei selbstverständlich, der auch die Innen- und die Ausfallhaftung als Form der Haftungsbeschränkung ansieht, aber sie für wenig effektiv hält und nur die „sachlich, ziffernmäßig oder quotal beschränkte Haftung“ für eine echte Erleichterung hält. 30 Meyer, Haftungsbeschränkung, 2000, S. 8, zitiert hier § 123 Abs. 1 HGB, meint aber vermutlich § 124 Abs. 1 HGB, da die Gesellschaft schließlich auch nach § 123 Abs. 2 HGB nach außen entstehen kann und Ansatzpunkt der Haftung der Gesellschafter bei den Personengesellschaften immer die Haftung der Gesellschaft ist, so er dann auch auf S. 114 ff. 31 Meyer, Haftungsbeschränkung, 2000, S. 8. 32 Meyer, Haftungsbeschränkung, 2000, S. 8 seiner Einleitung, später greift er diesen Gedanken allerdings nicht mehr auf und verweist auf S. 500 ebenfalls auf das Trennungsprinzip. So ähnlich auch Wiedemann zur gewohnheitsrechtlichen Haftungsbeschränkung der Mitglieder des nichtrechtsfähigen Idealvereins entgegen § 54 Abs. 1 S. 2 BGB, die nicht auf der organisatorischen und vermögensmäßigen I. Grundsätzliches 33 Bezogen auf § 13 Abs. 2 GmbHG wird eingewendet, dass der Terminus „Haftungsbeschränkung“ weder auf die Haftung der Gesellschaft – denn diese haftet voll – noch auf die der Gesellschafter – denn diese haften gar nicht nach außen – passe. Die Vorschrift bedeute vielmehr, dass die Gesellschafter schon dem Grunde nach nicht haften sollen.33 Insofern würde es sich um eine Schuldbeschränkung handeln, denn der Gesellschafter muss schon originär nicht leisten. Fischinger hält dies aber für eine falsa demonstratio und verwendet den Begriff Haftungsbeschränkung dennoch auch für diese Konstellation bei der GmbH, da er den Begriffen „Haftung“ und „haften“ ohnehin ein weites Verständnis zugrunde legt. Er meint nicht nur das „Zugriffsrecht des Gläubigers“, sondern schließt auch die „Verpflichtung des Schuldners“ mit ein.34 Dies deckt sich mit dem Befund, dass der Terminus Haftungsbeschränkung für alle möglichen Mechnismen der Haftungsbegrenzung verwendet wird. Auch das Gesetz differenziert bei der Begriffsverwendung nicht.35 Im Ergebnis sieht man, dass § 8 Abs. 4 PartGG sich ebenso gut wie andere Mechanismen in die Reihe der vielfältigen Haftungsbeschränkungen im deutschen Zivilrecht einreiht. Der Gesetzgeber hat sich dabei allerdings eines neuen Mittels bedient, nämlich des Versicherungsschutzes. Daher ist § 8 Abs. 4 PartGG zu Recht als Novum anzusehen. § 8 Abs. 4 PartGG als Besonderheit im Personengesellschaftsrecht Im Personengesellschaftsrecht stellt eine gesetzliche Haftungsbeschränkung für bestimmte Verbindlichkeiten auf das Gesellschaftsvermögen eine Besonderheit und eine Abweichung vom Grundsatz der unmittelbaren unbeschränkten persönlichen Haftung der Gesellschafter dar – abgesehen von der ebenfalls gesetzlich beschränkten Haftung des Kommanditisten nach Einlageleistung, § 171 Abs. 1 S. 2 HGB, die alle Verbindlichkeiten erfasst. Die Haftungsbeschränkung des Kommanditisten beruht allerdings auf der Erfüllung seiner persönlichen Einlageleistung und ist nicht von einer Handlung der Gesellschaft abhängig. Bei § 8 Abs. 4 PartGG muss 5. Selbstständigkeit des Vereins beruhe, sondern auf der Zurückstellung des Gläubigerinteresses gegenüber dem Interesse der Mitglieder eines Idealvereins, Gesellschaftsrecht I, § 10 II 2 b, S. 534. 33 Fischinger, Haftungsbeschränkung, 2015, S. 245. 34 Fischinger, Haftungsbeschränkung, 2015, S. 5 ff. 35 Siehe nur §§ 54 Abs. 1 S. 2 BGB, 11 Abs. 2 GmbHG für „haften“ iSv. schulden und bei § 431 BGB iSv. einstehen müssen. B. Allgemeine Merkmale der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG 34 hingegen die Gesellschaft die Versicherung abschließen, damit die Gesellschafter haftungsprivilegiert sind. Im Personengesellschaftsrecht sind noch institutionelle Haftungsbeschränkungen bei atypischen Gesellschaften anerkannt, bei denen die Haftung nach § 128 HGB (analog) teleologisch reduziert wird, was je nach Ansicht entweder zu einem Haftungsausschluss oder zu einer anteiligen Haftung führt.36 Es handelt sich aber um eine Rechtsfortbildung von Literatur und Rechtsprechung, die den Besonderheiten vor allem bei Publikumsgesellschaften gerecht werden wollte, und keine gesetzliche Haftungsbeschränkung wie § 8 Abs. 4 PartGG. Vertragliche Haftungsbeschränkungen sind im Personengesellschaftsrecht grundsätzlich nur durch Individualvereinbarung möglich.37 Für die PartG verweist aber § 8 Abs. 3 PartGG auf das Berufsrecht, was auch eine formularvertragliche Haftungsbeschränkung zulassen kann und dies teilweise auch tut, vgl. für Rechtsanwälte mit Einschränkung § 52 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BRAO (vormals § 51a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BRAO). Eine über die berufsrechtlichen Regeln oder § 8 Abs. 3 PartGG hinausgehende formularvertragliche Einschränkung der Haftung für Berufsfehler wird regelmäßig an der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB scheitern.38 Dass den Gläubigern statt des Privatvermögens des Gesellschafters und zusätzlich zum Gesellschaftsvermögen eine Versicherung als Haftungssubjekt zur Verfügung gestellt wird, ist ebenfalls ein Novum. Von der Rechtsfolgenseite her ist die Haftungsbeschränkung für das Personengesellschaftsrecht ungewöhnlich – anders als für das Kapitalgesellschaftsrecht, wo die „Beschränkung“ der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen aufgrund der rechtlichen Eigenständigkeit der juristischen Person den Normalfall darstellt, sog. Trennungsprinzip.39 36 Zum Ganzen: Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 714 Rn. 62 ff. 37 BGH v. 27. 9. 1999 – II ZR 371/98, NJW 1999, 3483 (obiter dictum); grdsl. zustimmend Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 714 Rn. 66, der allerdings ausnahmsweise – bei berechtigtem Interesse – eine formularvertragliche Haftungsbeschränkung zumindest für möglich hält; sie aber für den Bereich der atyischen GbRs ablehnt. Ebenfalls diese Möglichkeit nicht gänzlich ausschließend, Ulmer ZGR 2000, 339 (347 f.). 38 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 42; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 107. Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 97 ff. gibt zu bedenken, dass sich Haftungshöchstgrenzen nach AGB- Recht an der typischen Schadenshöhe orientieren müssen, ansonsten werden sie von der Rspr. nicht als wirksam angesehen. 39 BGH v. 16.10.2003 – IX ZR 55/02, BGHZ 156, 310 Rn. 21; Heider in: MüKoAktG, 5. Aufl. 2019, § 1 Rn. 47; Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 1 Rn. 4; Lieder in: Michals- I. Grundsätzliches 35 Die Haftungsbeschränkung bei der PartGmbB beruht hingegen auf der Versicherbarkeit von Berufsfehlern,40 die zwar nicht immer kostengünstig ist,41 aber doch für viele Berufe in ähnlicher Form existiert. Eine allgemeine Forderungsausfallversicherung gibt es zumindest im deutschen Recht nicht,42 daher ist die Einschränkung der Haftungsbeschränkung auf Verbindlichkeiten wegen Berufsfehlern nachvollziehbar. Eine umfassendere Haftungsbeschränkung durch vollständigen Wegfall der persönlichen Gesellschafterhaftung wäre – ohne das Hinzutreten von anderen Gläubigerschutzmaßnahmen – nicht zu rechtfertigten. Im Folgenden soll die Haftungsbeschränkung mit anderen bekannten Haftungsbeschränkungen im Zivilrecht verglichen werden. Aus Gemeinsamkeiten und Unterschieden lassen sich Schlussfolgerungen für die weiteren Themen der Arbeit ziehen. Vergleich mit anderen Haftungsbeschränkungen im Zivilrecht Haftungsbeschränkung bei juristischen Personen Charakteristisch für § 8 Abs. 4 PartGG ist, dass die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt wird und das Privatvermögen der Partner den Gläubigern nicht zur Verfügung stehen soll. Dies erinnert an das Trennungsprinzip bei juristischen Personen, etwa §§ 1 Abs. 1 S. 1 AktG, 13 Abs. 1 GmbHG, die auf der Rechtssubjektivität der juristischen Person beruhen.43 Nach §§ 1 Abs. 1 S. 2 AktG, 13 Abs. 2 GmbHG ist die Haftung darüber hinaus auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt und die Gläubiger können folglich höchstens über die Pfändung und Überweisung von Bin- II. 1. ki, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 13 Rn. 331; Weick in: Staudinger, 2005, Einl. zu § 21 Rn. 37. 40 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 41 Siehe bspw. Flintrop/Krozilius, DÄBl. 2010, 107(15), A-692 / B-602 / C-594 zum Anstieg der Prämien bei der Arzthaftpflicht. 42 Im Handelsverkehr gibt es die Delkredereversicherung, in einer Privathaftpflichtversicherung kann eine Ausfalldeckung enthalten sein, ansonsten kann das Ausfallrisiko nur durch Sicherungsmittel abgemildert oder verschoben werden, wie z.B. beim (echten) Factoring, wo der Zessionar das Forderungsausfallrisiko übernimmt und durch den Abschlag im Kaufpreis entsprechend vergüten lässt. 43 BGH v. 16.10.2003 – IX ZR 55/02, BGHZ 156, 310 Rn. 21; Heider in: MüKoAktG, 5. Aufl. 2019, § 1 Rn. 47; Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 1 Rn. 4; Lieder in: Michalski, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 13 Rn. 331; Weick in: Staudinger, 2005, Einl. zu § 21 Rn. 37. B. Allgemeine Merkmale der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG 36 nenansprüchen Zugriff auf das Privatvermögen der Gesellschafter bekommen.44 Die PartGmbB ist trotz dieser Ähnlichkeiten nicht als juristische Person einzuordnen,45 solange man nicht alle Personengesellschaften als solche ansieht.46 Haftungsbeschränkung auf den Nachlass bei Nachlassverwaltung § 8 Abs. 4 PartGG erinnert an die beschränkte Erbenhaftung bei angeordneter Nachlassverwaltung oder Nachlassinsolvenz nach §§ 1975, 1967 BGB. Dies hat zur Folge, dass es zu einer Trennung des Nachlassvermögens vom persönlichen Vermögen des Erben kommt und fortan mit Ausnahme von Verbindlichkeiten, die im Rahmen der Nachlassverwaltung entstanden sind, den Gläubigern nur noch aus dem Nachlass gehaftet wird.47 Teilweise wurde dies dogmatisch sogar damit begründet, dass der Nachlass eine „konstruktive juristischen Person“ sei oder jedenfalls wie eine solche zu behandeln wäre.48 Das wird von der herrschenden Meinung richtigerweise abgelehnt.49 Einzige Gemeinsamkeit der beschränkten Erbenhaftung mit der PartGmbB ist, dass hier die Haftung auf eine bestimmte Vermögensmasse beschränkt wird und dies auch nicht für alle Verbindlichkeiten. Unterschiede ergeben sich daraus, dass bei der Nachlassverwaltung eigentlich durch § 1922 Abs. 1 BGB nach allgemeinen Regeln zusammenfallende Vermögenmassen, Nachlass und persönliches Vermögen des Erben, wieder getrennt werden, um dann die Haftung auf eine Vermögensmasse zu beschränken. Im Gesellschaftsrecht sind jedoch das Vermögen der Gesellschafter und das Eigenvermögen der Gesellschafter grundsätzlich getrennt, 2. 44 Zur Diskussion um die Durchbrechung vom Trennungsprinzip: Heider in: MüKoAktG, 5. Aufl. 2019, § 1 Rn. 47 ff.; Lieder in: Michalski, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 13 Rn. 339 ff. 45 Ausführlich I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 41 ff., 54 ff. 46 Abzulehnen, siehe nur Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 705 Rn. 307 ff. 47 Fischinger, Haftungsbeschränkung, 2015, S. 147. 48 Kohler, BR I,1906, S. 356, meint, dass das BGB solche konstuktiven juristischen Personen teilweise „stillschweigend“ entstehen ließe; Hellwig, Anspruch und Klagrecht, 1924, S. 236 ff. 49 Fischinger, Haftungsbeschränkung, 2015, S. 190 ff. II. Vergleich mit anderen Haftungsbeschränkungen im Zivilrecht 37 weil es sich um verschiedene Rechtssubjekte handelt.50 Mithin überwiegen die Unterschiede. Haftungsbeschränkung nach §§ 104 ff. SGB VII Haftungsersetzung durch Versicherungsschutz Auf den ersten Blick vielversprechender ist der Vergleich mit den Haftungsprivilegien der §§ 104 ff. SGB VII, welche zivilrechtliche Ansprüche gegen einen Schädiger bei Bestehen einer gesetzlichen Unfallversicherung ausschließen. Strukturell haben § 8 Abs. 4 PartGG und § 104 SGB VII gemeinsam, dass der Schädiger bei bestehendem Versicherungsschutz nicht haftet, obwohl er zivilrechtlich haften müsste. Im Ergebnis wird man jedoch feststellen, dass die Unterschiede so wesentlich sind, dass die betreffenden sozialrechtlichen Normen nichts zur Untersuchung des § 8 Abs. 4 PartGG beitragen können. Privilegierung der Gesellschafter bei § 8 Abs. 4 PartGG Bei § 8 Abs. 4 PartGG ist die Situation eindeutig. Versicherungsnehmerin ist die Gesellschaft, die jedoch – anders als bei §§ 104 ff. SGB VII – nicht privilegiert wird. Die Gesellschaft haftet dem Geschädigten nach § 280 BGB (Zurechnung der Berufsfehler der handelnden Partner über § 31 BGB analog oder für Pflichtverletzungen anderer Personen über § 278 BGB) auch nach § 8 Abs. 4 PartGG unverändert weiter, selbst wenn Versicherungsschutz in voller Höhe besteht. Die Gesellschaft kann sich also das Geld vom Versicherer ersetzen oder sich freistellen lassen, aber sie haftet dennoch stets selbst. Und selbst wenn ein Direktanspruch gegen den Versicherer nach § 115 VVG besteht, haftet sie regelmäßig als Gesamtschuldnerin nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG neben ihm. Von den Gesellschaftern haftet dagegen keiner akzessorisch aus § 8 Abs. 1 PartGG und zwar unabhängig davon, ob sie den Berufsfehler begangen haben oder nicht. Gegen die schädigenden Gesellschafter selbst kom- 3. a. b. 50 Bei den juristischen Personen ergibt sich dies schon aus ihrem Wesen als eigene Rechtssubjekte; bei den Personenhandelsgesellschaften aus dem Gesetz, §§ 124, 162 Abs. 2 HGB und bei der Außen-GbR seit Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit durch Literatur und Rechtsprechung. B. Allgemeine Merkmale der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG 38 men nur deliktische Ansprüche des Geschädigten aus §§ 823, 826 BGB in Betracht.51 Im Vergleich zu Gesellschaftern anderer Personengesellschaften sind dementsprechend alle Gesellschafter der PartGmbB als privilegiert anzusehen, weil sie wegen § 8 Abs. 4 PartGG unabhängig von ihrem Verursachungsbeitrag zum Berufsfehler nicht akzessorisch mithaften müssen. Allerdings werden die schädigenden Gesellschafter durch § 8 Abs. 4 PartGG nicht vor ihrer persönlichen deliktischen Haftung geschützt. Privilegierung der Gesellschaft und der persönlich haftenden Gesellschafter bei §§ 104 ff. SGB VII Eigenschaften der gesetzlichen Unfallversicherung Es handelt sich bei der Unfallversicherung nach dem SGB VII um eine gesetzliche Versicherung, die sozial-rechtlichen und öffentlich-rechtlichen Regeln unterliegt und damit nicht unter das VVG, insbesondere nicht unter die §§ 178 ff. VVG, fällt, in denen die private Unfallversicherung geregelt wird.52 Ferner ist die gesetzliche Unfallversicherung eine Zwangsversicherung.53 Denn das Versicherungsverhältnis entsteht für die in § 2 SGB VII genannten Personengruppen ipso iure mit Vorliegen des gesetzlichen Tatbestands,54 bei den Personen nach § 3 SGB VII mit Vorliegen der in der Satzung des Unfallversicherungsträgers niedergelegten Voraussetzungen.55 Einige allgemeine Regelungen und Definitionen zur gesetzlichen Unfallversicherung finden sich in anderen Sozialgesetzbüchern, etwa im SGB IV, dessen Vorschriften auch auf die gesetzliche Unfallversicherung c. aa. 51 Vermögensschäden dürften häufiger vorkommen als Rechtsgutsverletzungen nach § 823 Abs. 1 BGB und übrigens sind auch hauptsächlich Vermögensschäden von der Berufshaftpflichtversicherung gedeckt, siehe dazu D I 2 d und G III 2 c. 52 Dörner in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, Vorb. §§ 178 bis 191, Rn. 9. Siehe auch Gegenüberstellung der Unterschiede bei Leverenz in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, Vor § 178 Rn. 58. 53 Leverenz in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, Vor § 178 Rn. 58. Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 113 Rn. 3, die Pflichthaftpflichtversicherung nach § 113 Abs. 1 VVG ist hingegen stets eine privatrechtliche Versicherung. 54 Dörner in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, Vorb. §§ 178 bis 191, Rn. 9. 55 Leverenz in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, Vor § 178 Rn. 58; Ziegler in: Franke/ Moltenkin, SGB VII, 5. Aufl. 2018, § 3 Rn. 6. II. Vergleich mit anderen Haftungsbeschränkungen im Zivilrecht 39 Anwendung finden, § 1 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 SGB IV.56 Auch im SGB I befinden sich Definitionen, auf die im Rahmen der Beschreibung des Leistungsumfangs der Unfallversicherung zurückgegriffen wird. Die gesetzliche Unfallversicherung ist eine Personenversicherung, die das Risiko der versicherten Person abdeckt, bei einem Arbeitsunfall oder wegen einer Berufskrankheit finanzielle Einbußen hinzunehmen.57 Für die Versicherung von Unfällen im Privatbereich oder sonstigen Konstellationen ist die private oder allgemeine Unfallversicherung zuständig, für die privatversicherungsrechtliche Regelungen und damit auch die §§ 178 ff. VVG gelten.58 Die Berufshaftpflichtversicherung bei § 8 Abs. 4 PartGG, für Rechtsanwälte nach § 51a BRAO, ist hingegen eine freiwillige Vermögensschadenhaftpflichtversicherung (dazu und zu ihren weiteren Eigenschaften unten G III 2). Auf ihre genauen Eigenschaften kommt es hier nicht an, weil bereits die Unterschiede in der Zielsetzung so gravierend sind, dass ein Rückgriff auf die Mechanismen der §§ 104 ff. SGB VII nicht möglich ist. Privilegierung von Gesellschaft und Gesellschaftern in der gesetzlichen Unfallversicherung Bei den §§ 104 ff. SGB VII sind die Privilegien zwischen Personengesellschaft und schädigendem Gesellschafter anders verteilt als bei § 8 Abs. 4 PartGG: Aufgrund ihrer Unternehmereigenschaft sind rechtsfähige Personengesellschaft und persönlich haftender Gesellschafter gleichermaßen privilegiert. Aber zunächst zur Grundstruktur der Versicherung: Versicherte sind die Beschäftigten nach §§ 2, 3 SGB VII. Versicherungsnehmer sind die Unternehmer, welche die Unfallversicherung nach § 150 SGB VII durch Beitragszahlung finanzieren. Schädigt ein Unternehmer oder ein Versicherter desselben Betriebs einen (anderen) Versicherten, so haften die Schädiger dem Geschädigten für Personenschäden nach §§ 104 Abs. 1, 105 Abs. 1, 106 SGB VII nicht, außer bei Vorsatz, grober Fahrlässigkeit oder im Falle bb. 56 Etwa zur Beschäftigung und Ort der Beschäftigung, §§ 7, 9 SGB IV. 57 Moltenkin in: Franke/Moltenkin, SGB VII, 5. Aufl. 2018, § 1 Rn. 2: „materielle Existenz des Einzelnen“. 58 Leverenz in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, Vor § 178 Rn. 58; Dörner in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, Vorb. §§ 178 bis 191, Rn. 10, 8; für die private Unfallversicherung wurden auch die Allgemeinen Unfallversicherungsbedingungen (AUB) geschaffen. B. Allgemeine Merkmale der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG 40 eines Wegeunfalls. Die Schädiger müssen grundsätzlich auch keinen Regress des Versicherers fürchten, weil § 104 Abs. 1 S. 2 SGB VII die cessio legis nach § 116 SGB X für unanwendbar erklärt. Vor Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR und zurzeit von § 136 Abs. 3 Nr. 1 SGB VII a.F. wurde eine Personengesellschaft nicht als Unternehmerin anerkannt und kam somit auch nicht in den Genuss des Unternehmerprivilegs. Maßgeblich für die Unternehmereigenschaft war bis zur Gesetzesänderung von 2016 allein das Tragen des unternehmerischen Risikos, § 136 Abs. 3 Nr. 1 SGB VII a.F.: „Unternehmer ist 1. derjenige, dem das Ergebnis des Unternehmens unmittelbar zum Vor- oder Nachteil gereicht…“ Mit Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR konnte sie auch selbst Trägerin des unternehmerischern Risikos sein. Seit 2016 ist die Norm angepasst und erwähnt rechtsfähige Personenvereinigungen explizit.59 Der BGH wandte jedoch bereits vorher das Haftungsprivileg der persönlich haftenden Gesellschafter (diese waren nach damaliger Definition selbst Unternehmer) auf die Gesellschaft an und verhinderte so, dass das Unternehmerprivileg der Gesellschafter durch die akzessorische Gesellschafterhaftung entwertet werden würde.60 Der BGH wies dabei darauf hin, dass die Gesellschaft im Verhältnis zum Gesellschafter regelmäßig einen Verantwortungsanteil von Null treffe, so dass es gerechtfertigt sei, dass sie auch dem Geschädigten gegenüber nicht hafte.61 Um die Haftungsfreistellung der Gesellschaft zusätzlich zu begründen, verwies der BGH auf den gestörten Gesamtschuldnerausgleich,62 bei dem eine fehlende Verantwortung im Innenverhältnis auch auf das Außenverhältnis durchschlagen kann. Spätestens seit Anpassung des § 136 Abs. 3 Nr. 1 SGB VII ist anerkannt, dass eine rechtsfähige Personengesellschaft (und damit auch die GbR), selbst Unternehmerin im Sinne des SGB VII sein kann, ebenso wie alle 59 RegE BT-Drucks. 18/8487, S. 57; Feddern in: Kasseler Kommentar, 107. EL 2019, § 136 SGB VII Rn. 30 (unklar nur zur GbR); Oetker in: Staudinger, 2016, § 618 Rn. 324; Schlaeger in: BeckOKSozialR, § 136 SGB VII, Rn. 9; Streubel in: Franke/Moltenkin, SGB VII, 5. Aufl. 2018, § 136 Rn. 12. 60 So zu einer GbR und einem ihrer Gesellschafter, dem das Privileg der Tätigkeit auf fremder Betriebsstätte nach § 106 Abs. 3 Alt. 3 SGB VII entgegenkam: BGH v. 24.06.2003 – VI ZR 434/01, BGHZ 155, 205 (212 ff.). 61 BGH v. 24.06.2003 – VI ZR 434/01, BGHZ 155, 205 (214). 62 Allgemein dazu: Wagner in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 840 Rn. 32. II. Vergleich mit anderen Haftungsbeschränkungen im Zivilrecht 41 persönlich haftenden Gesellschafter.63 Daraus folgt, dass weder die Gesellschaft (und damit auch nicht akzessorisch die nicht schädigenden Gesellschafter) noch der schädigende Gesellschafter für Personenschäden bei Vorliegen der Voraussetzungen einer der §§ 104 ff. SGB VII haften müssen. Für Personenschäden liegt bei Beteiligung eines nicht-privilegierten Schädigers bei §§ 104 ff. SGB VII eine gestörte Gesamtschuld vor, die von der herrschenden Meinung zulasten des Geschädigten gelöst wird: Der Anspruch des Geschädigten gegen den nicht-privilegierten Schädiger wird von vornherein um den Verantwortungsanteil des privilegierten Schädigers gekürzt, der auf diesen im Innenverhältnis entfällt.64 § 8 Abs. 4 PartGG schließt die akzessorische Haftung aus § 8 Abs. 1 PartGG von vornherein aus. Der Anspruch des Geschädigten gegen die Gesellschaft bleibt unberührt. Die §§ 104 Abs. 1, 105 Abs. 1, 106 SGB VII stellen hingegen für den Privilegierten nur eine rechtshindernde Einwendung gegen den Anspruch des Geschädigten dar.65 Fazit zu den §§ 104 ff. SGB VII Die Unterschiede zwischen den §§ 104 ff. SGB VII und § 8 Abs. 4 PartGG sind bei der Frage, wer in den Genuss des Haftungsprivilegs kommt, sowie welchen Sinn und Zweck die §§ 104 ff. SGB VII im Gegensatz zu § 8 Abs. 4 PartGG verfolgen, so wesentlich, so dass ihr Vergleich für die weitere Untersuchung nicht weiterführend erscheint.66 Eine Übertragung der bei §§ 104 ff. SGB VII gefundenen Lösungsansätze für die Behandlung eines nicht privilegierten Schädigers auf die PartGmbB kommt deshalb nicht in Betracht, selbst für den Fall, dass man nach einer Lösung für eine gestörte Gesamtschuld bei der PartGmbB sucht (dazu Abschnitt G VII 4). d. 63 RegE BT-Drucks. 18/8487, S. 57; Feddern in: Kasseler Kommentar, 107. EL 2019, § 136 SGB VII Rn. 30 (unklar nur zur GbR); Oetker in: Staudinger, 2016, § 618 Rn. 324; Schlaeger in: BeckOKSozialR, § 136 SGB VII, Rn. 9; Streubel in: Franke/Moltenkin, SGB VII, 5. Aufl. 2018, § 136 Rn. 12. 64 BGH v. 12.6.1973– VI ZR 163/71, BGHZ 61, 51 (55); Looschelders in: Staudinger, 2017, § 426 Rn. 161 mwN zur Rechtsprechung, zustimmend Rn. 164; Heinemeyer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 426 Rn. 66; Reinicke/Tiedtke, Gesamtschuld, 2. Aufl. 1988, S. 79. 65 So Fischinger, Haftungsbeschränkung, 2015, S. 451; Stelljes in: BeckOKSozialR, § 104 SGB VII, Rn. 38; Oetker in: Staudinger, 2016, § 618 Rn. 324. 66 Die fehlende Vergleichbarkeit beruht dagegen nur vordergründig auf den unterschiedlichen Versicherungsarten: Zwangsversicherung nach dem SGB VII vs. private Haftpflichtversicherung nach dem VVG. B. Allgemeine Merkmale der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG 42 Ein wesentlicher Unterschied ist, dass Gesellschaft und Gesellschafter bei §§ 104 ff. SGB VII über ihre Unternehmereigenschaft gleichermaßen privilegiert werden, während bei § 8 Abs. 4 PartGG nur die Gesellschafter in den Genuss der Haftungsbeschränkung kommen. Die Gesellschaft soll bei § 8 Abs. 4 PartGG in jedem Fall dem Geschädigten haften. Auch die Zielsetzung ist bei der gesetzlichen Unfallversicherung eine ganz andere: Die Haftungsprivilegien der §§ 104 ff. SGB VII werden vordergründig mit dem „Schutz des Arbeitnehmers“67und den folgenden drei Argumenten begründet: Die Unternehmer, die gesetzlich zur Mitgliedschaft und Beitragszahlung verpflichtet sind, § 150 SGB VII, finanzieren die Unfallversicherung. Zum Ausgleich profitieren sie von ihr (sog. Finanzierungsargument).68 Ein weiteres Argument ist die zuverlässige Solvenz der Versicherung (sog. Liquiditätsargument).69 Auf diese Weise soll das Privileg auch den Betriebsfrieden fördern (sog. Friedensargument).70 Dies erklärt auch die Privilegierung von anderen Beschäftigten desselben Betriebes gemäß § 105 SGB VII.71 Bei Vorsatz oder Wegeunfällen nach § 8 Abs. 4 Nr. 1-4 SGB VII gilt das Privileg jedoch nicht. Der Unfallversicherung steht in diesem Fall ein originärer Anspruch gegen den Schädiger aus § 110 SGB VII zu. Es kommt zu keiner cessio legis nach § 116 SGB X, so dass dem Geschädigten seine zivilrechtlichen Ansprüche gegen den Schädiger verbleiben. Demgegenüber besteht die Haftungsbeschränkung in § 8 Abs. 4 PartGG auch bei Vorsatz fort. 67 Allen voran dienen die Regelungen der Unfallversicherung dem „Schutz des Arbeitnehmers“: BVerfG v. 7.11.1972 – 1 BvL 4 u. 17/71, 1 BvR 355/71, BVerfGE 34, 118 (132) = NJW 1973, 502 (503), Beschluss noch zur Vorgängervorschrift § 636 RVO; Grüner in: Franke/Moltenkin, SGB VII, 5. Aufl. 2018, § 104 Rn. 3. Fischinger, Haftungsbeschränkung, S. 485 f. (Tabelle), hält nicht alle Argumente für gleich geeignet die unterschiedlichen Privilegierungen der §§ 104 ff. SGB VII zu rechtfertigen; seiner Ansicht nach sind einige Regelungen in § 106 SGB VII sogar überhaupt nicht zu rechtfertigen, aaO., S. 507 f. 68 Grüner in: Franke/Moltenkin, SGB VII, 5. Aufl. 2018, § 104 Rn. 3; Ricke in: Kasseler Kommentar, 107. EL 2019, § 104 SGB VII Rn. 2a. 69 BVerfG v. 7.11.1972 – 1 BvL 4 u. 17/71, 1 BvR 355/71, BVerfGE 34, 118 (132) = NJW 1973, 502 (503); Fuhlrott NZS 2007, 237 (238). 70 BVerfG v. 7.11.1972 – 1 BvL 4 u. 17/71, 1 BvR 355/71, BVerfGE 34, 118 (132) = NJW 1973, 502 (503); Ricke in: Kasseler Kommentar, 107. EL 2019, § 104 SGB VII Rn. 2c. 71 BVerfG v. 7.11.1972 – 1 BvL 4 u. 17/71, 1 BvR 355/71, BVerfGE 34, 118 (132) = NJW 1973, 502 (503); Ricke in: Kasseler Kommentar, 107. EL 2019, § 105 SGB VII Rn. 2. II. Vergleich mit anderen Haftungsbeschränkungen im Zivilrecht 43 § 8 Abs. 4 PartGG dient allein dazu die Gesellschafter so weitgehend wie möglich von der akzessorischen Haftung zu befreien und so Freiberuflern zu einer steuerlich begünstigten und (teilweise) haftungsbeschränkten Gesellschaftsform zu verhelfen. Seine Einführung war eine rechtspolitische Entscheidung und basierte darauf, dass bei freiberuflichen Tätigkeiten, die fast durchweg dienstleistungsorienert sind, die Gesellschaften in Relation zu den teilweise – etwa aufgrund ihrer Komplexität – hochriskanten Aufträgen wenig Haftungsmasse aufweisen. So verfügen Freiberuflerbüros – ausgenommen vielleicht Arztpraxen mit einem hohen Technisierungsgrad – in der Regel über kein wesentliches vollstreckbares Vermögen – im Unterschied zum Normalfall des gewerblichen Unternehmens. Aufgrund der Kombination von hohen Haftungsrisiken und geringer gesellschaftlicher Haftungsmasse besteht eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die Partner mit ihrem Privatvermögen einstehen müssen. Dies hätte – aufgrund der genannten Faktoren – vermutlich oft eine fast existenzvernichtende Wirkung.72 Ein weiterer Punkt war die Diversifizierung der Tätigkeitsbereiche in großen Partnerschaften, wo das bei Personengesellschaften besonders wirksame Konzept des gegenseitigen Vertrauens, aber auch der gegenseitigen Kontrolle der Gesellschafter bei der Geschäftsführung nicht mehr gewährleistet werden kann. Die Haftungskonzentration aus § 8 Abs. 2 PartGG wurde wegen des hohen Spezialisierungsgrades der Mitglieder in den Teams, die große Aufträge bzw. Mandate bearbeiten, als ineffektiv angesehen. Lediglich bei kleineren Gesellschaften, wo es einen starken Personenbezug bei der Auftragsbearbeitung gäbe bzw. klar abgrenzbare Tätigkeitsbereiche der Partner, sei sie effektiv.73 Rechtsanwälten stehen zwar schon seit längerem die GmbH, § 59c BRAO, und die AG74 als haftungsbeschränkte Rechtsformen zur Verfügung. Allerdings wichen dennoch viele Anwälte, mangels der Möglich- 72 Ein ähnliches Problem stellt sich bei der Vorstandshaftung und daher der Vorschlag von Seibt NZG 2015, 1097 (1099); 2016, 361, im Anstellungsvertrag eine sog. „Halbvermögensschutzklausel“ einzufügen, um „existenzvernichtende“ Eingriffe in das Privatvermögen der Vorstände zu vermeiden. Kritisch im Hinblick auf die aktienrechtliche Zulässigkeit: Habersack NZG 2015, 1297. 73 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 1; 11; 13. 74 Bewusst nicht wie die Rechtsanwalts-GmbH gleich mit Einführung der §§ 59c ff. BRAO gesetzlich geregelt worden, vgl. BT-Drucks. 13/9820, S. 11. Aber Zulässigkeit der Rechtsanwalts-AG allgemein anerkannt, BayObLG v. 27. 3. 2000 - 3 ZBR 331/99, BayObLGZ 2000, 83 = NJW 2000, 1647; Brüggemann in: Feuerich/ Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, Vor § 59c, Rn. 8. B. Allgemeine Merkmale der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG 44 keit eine GmbH & Co. KG zu gründen, auf die britische LLP aus. Der Gesetzgeber empfand die „Flucht in die LLP“ als korrekturbedürftig.75 Die PartGmbB war also ein Kompromiss zwischen einem wirtschaftlichen Bedürfnis nach Haftungserleichterung und steuerlichen Vorteilen und den Anforderungen des Berufsrechts. Die §§ 104 ff. SGB VII hingegen sollen für eine gerechte soziale Lastenverteilung sorgen. Einzige Gemeinsamkeit ist der gesetzliche Wunsch, eine bestimmte Gruppe zu privilegieren, aber dies ist zu allgemein, als dass man hieraus besondere Schlussfolgerungen oder Argumente ziehen könnte. Ergebnis Die Haftungsbeschränkung in § 8 Abs. 4 PartGG ist ein echtes Novum. Vergleiche mit ähnlichen Arten der Haftungsbeschränkung mögen reizvoll erscheinen, bringen aber letztlich keine weiterführenden Erkenntnisse. Für § 8 Abs. 4 PartGG müssen daher eigene Lösungsansätze entwickelt werden, wobei auf allgemeine Grundsätze zurückgegriffen wird. Nur eben die Besonderheiten der eben besprochenen, dem Zivilrecht bereits bekannten Haftungsbeschränkungen helfen insofern nicht weiter. 4. 75 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 1. Zum in dieser Arbeit nicht behandelten Rechtsvergleich mit der LLP, eingehend I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 181 ff., 210 f. II. Vergleich mit anderen Haftungsbeschränkungen im Zivilrecht 45 Entstehen einer PartGmbB Einleitung Grundvoraussetzung für die Entstehung einer PartGmbB ist die Entstehung einer PartG im Außenverhältnis, weil § 8 Abs. 4 PartGG an eine nach außen entstandene PartG anknüpft (dazu II 1). Unter II werden daher auch die Voraussetzungen für die originäre Gründung einer PartG mitbesprochen, deren Einhaltung für die Gründung einer PartGmbB zwingend notwendig sind. Schriftformmängel, § 125 S. 1. BGB (dazu II 2) und die Nichtigkeit gemäß § 134 BGB aufgrund von berufrechtlichen Zusammenschlussbeschränkungen (dazu II 3) sind mögliche Gründungsmängel und werden vor allem im Hinblick auf den Einfluss auf die Rechtsform und die Haftungsbeschränkung untersucht. Unter III steht hauptsächlich die Gründung einer PartGmbB durch Umwandlung aus GbR oder PartG im Fokus, weil diese nicht gesetzlich geregelt und ihre Voraussetzungen umstritten sind.76 Auf die im UmwG geregelten Umwandlungsmöglichkeiten aus und in Kapitelgesellschaften wird lediglich verwiesen. Nachdem die erste Grundvoraussetzung der Gründung einer PartGmbB in Form einer wirksamen Außen-PartG besprochen wurde, widmet sich IV den Anforderungen an die Versicherung und dort auch dem umwandlungsspezifischen Problem, ob und inwieweit Altmandate von der Haftungsbeschränkung profitieren. C. I. 76 Außerdem am praxisrelevantesten, wie bei Lieder/Frehse/Kilian NJW 2018, 2175 (2176) ersichtlich sind die meisten PartGmbBs aus der Umwandlung von GbR oder PartG entstanden. 46 Durch originäre Gründung Gründungsvoraussetzungen Außengesellschaft, §§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 PartGG, und Versicherungsschutz, § 8 Abs. 4 PartGG Die Gründung einer PartGmbB hat zunächst dieselben Voraussetzungen wie die Gründung einer PartG. Die PartGmbB ist nach einhelliger Auffassung nur eine Rechtsformvariante der PartG.77 Zur Entstehung einer PartG wie einer PartGmbB (sofern beide Rechtsformvarianten gleicherma- ßen gemeint sind, wird fortan die Bezeichnung „PartG(mbB)“ genutzt) ist ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag, § 3 Abs. 1 PartGG, mit den Mindestangaben des § 3 Abs. 2 PartGG, und für die Entstehung im Außenverhältnis zusätzlich die konstitutive Eintragung im Partnerschaftsregister, § 7 Abs. 1 PartGG, erforderlich. Für das Entstehen der PartGmbB ist darüber hinaus notwendig, dass die Versicherung in der von §§ 8 Abs. 4 PartGG, 51a BRAO gewählten Form unterhalten wird, vgl. Wortlaut von 8 Abs. 4 PartGG „…unterhält.“.78 Auf das Merkmal „Unterhalten“ wird bei IV 1 b zum Beginn der Haftungsbeschränkung noch ausführlich eingegangen. Kurz gesagt bedeutet es, dass der Versicherungsvertrag wirksam sein muss oder zumindest ein äußerer Anschein für einen wirksamen Versicherungsvertrag gesetzt worden sein muss. Der Rechtsformzusatz „mbB“ oder „Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung“ muss bei der PartGmbB nur tatsächlich geführt werden. Seine Eintragung ist jedoch lediglich deklaratorisch, § 8 Abs. 4 S. 1, 3 PartGG, auch wenn der ursprüngliche Entwurf der Bundesregierung noch von der konstitutiven Wirkung der Eintragung des Rechtsformzusatzes für die Haftungsbeschränkung ausging.79 II. 1. a. 77 OLG Nürnberg v. 5.2.2014 – 12 W 351/14, NZG 2014, 422; Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 7 Rn. 36; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 43; Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 7 Rn. 24; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018,§ 7 Rn. 54; Lieder in: FS 25-Jahre-DNotI, 2018, 502 (506 f.); P. Meyer, PartGmbB, 2015, S. 168; Jäger, PartG, 2017, S. 226. 78 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487 S. 14; Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 107; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 37, 43; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 129. 79 Die deklaratorische Wirkung der Eintragung geht zurück auf die Empfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/13944 S. 15, der § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG die II. Durch originäre Gründung 47 Vorlage einer Versicherungsbescheinigung beim Register Vorlage, aber keine Eintragung der Versicherungsbescheinigung Die Eintragung des Rechtsformzusatzes ist zwar nur deklaratorisch, aber wegen § 5 Abs. 2 PartGG iVm. § 15 Abs. 1 HGB notwendig, damit sich die Gesellschafter Dritten gegenüber auf die Haftungsbeschränkung berufen können. Für die Eintragung ist die Vorlage einer Versicherungsbescheinigung notwendig gemäß § 4 Abs. 3 PartGG iVm. § 113 Abs. 2 VVG. Aus der Bescheinigung muss sich der Abschluss eines Versicherungsvertrags und die Höhe der Versicherungssumme ergeben, damit das Registergericht das Vorliegen der berufsrechtlichen Mindestvoraussetzungen prüfen kann.80 Hierfür muss auch die berufsrechtliche Norm genannt sein, aus der sich die Versicherungspflicht und ihre Modalitäten ergeben; für Rechtsanwälte wäre dies § 51a BRAO.81 Eine Eintragung der Versicherung oder der Versicherungssumme ist demgegenüber nicht zulässig: Sie wird weder vom PartGG noch den Mustern in den Anlagen 1-3 zur Führung des Registers gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 Partnerschaftsregisterverordnung (PRV) vorgesehen.82 Es sieht auch nicht danach aus, dass die PRV, zuletzt geändert mit Verordnung vom 11.12.2001, insofern noch geändert werden sollte. Der Gesellschaftsvertrag muss nicht beim Register vorgelegt werden.83 b. aa. heutige Form gab, statt des in dem Entwurf der Bundesregierung noch enthaltenen § 8 Abs. 4 Nr. 1 und 2 PartGG-E, die noch von der konstitutiven Wirkung für die Haftungsbeschränkung ausgingen, RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487 S. 14 f. Dazu: Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 43; § 5 PartGG Rn. 3; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 80; Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 7 Rn. 24; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 34a Rn. I 999. Kritisch: Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 4 Rn. 14. Wohl auch Suyr, PartGmbB, 2016, S. 94. 80 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487 S. 13; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 4 PartGG Rn. 9a; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 4 Rn. 38; Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 4 Rn. 34 ff.; Wolff in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 4 Rn. Allg. zum Versicherungsnachweis bei § 113 Abs. 2 VVG: Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 113 Rn. 19. 81 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487 S. 13; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 4 PartGG Rn. 11; Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 4 Rn. 34 ff.; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 4 Rn. 38. 82 Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 4 Rn. 36. 83 Kilian/Seibert, PartGG, 1. Aufl. 2012, § 4 Rn. 3; Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 3 Rn. 3, 5; § 4 Rn. 2; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, C. Entstehen einer PartGmbB 48 Das Registergericht prüft also nur die Einhaltung der gesetzlichen Mindestanforderungen anhand des Versicherungsnachweises. Sollte die Versicherung diese Anforderungen entgegen der Bescheinigung nicht erfüllen, kann dies unmittelbar zum Wegfall der Haftungsbeschränkung führen (siehe dazu IV 3).84 Über die Mindestanforderungen, die für die Haftungsbeschränkung relevant sind, hinaus bleibt das Risikomanagement der Gesellschaft, also Risikobegrenzung, Versicherungsumfang etc., den Gesellschaftern überlassen.85 Bei einem fehlenden oder fehlerhaften Versicherungsnachweis nach § 4 Abs. 3 PartGG iVm. § 113 Abs. 2 VVG muss das Register die Eintragung des Rechtsformzusatzes ablehnen. Trägt das Registergericht trotz fehlenden Versicherungsschutzes ein und war die Fehlerhaftigkeit des Versicherungsschutzes auch aus dem Versicherungsnachweis ersichtlich, kommen Ansprüche aus Staatshaftungsrecht in Betracht analog zur Staatshaftung im Straßenverkehrsrecht bei an sich unerlaubter Zulassung eines Kfz ohne entsprechende Versicherung.86 Zur Kritik an der Aussagekraft des Registers Teilweise wird kritisiert, dass das Partnerschaftsregister quasi keine für den Rechtsverkehr relevanten Angaben enthalte.87 Bei der Kritik wird nicht ganz klar, welche Informationen denn für den Rechtsverkehr so relevant wären, als dass sie eintragungspflichtige Tatsachen werden müssten. Ferner wird kritisiert, dass – bis auf die Eintragung nach § 7 Abs. 1 PartGG – die meisten Eintragungen im Partnerschaftsregister nur deklaratorische Wirkung hätten.88 bb. § 4 PartGG Rn. 17; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 4 Rn. 28, 70; S. Freund NZG 2017, 1001 (1004). 84 Wolff in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 4 Rn. 38a. 85 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 4 PartGG Rn. 11; Diller AnwBl. 2014, 130 (133 ff.). 86 Wolff in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 5 Rn. 42; Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 4 Rn. 37. 87 So und auch mit Kritik zur Einrichtung eines separaten Registers für die PartG(mbB): Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 4 Rn. 11 ff. 88 Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 4 Rn. 14. II. Durch originäre Gründung 49 Stellungnahme Jedenfalls bezogen auf die Versicherung und den Versicherungsnachweis ist meines Erachtens eine Eintragung nicht erforderlich, da sie nur weitere Probleme schaffen würde: Würde man bspw. die konkrete Versicherungssumme eintragen, wäre dem Rechtsverkehr auch wenig geholfen. So wäre eine höhere Versicherungssumme als die Mindestversicherungssumme zwar für manche Mandanten eine relevante Information, für die Geltung der Haftungsbeschränkung wäre sie aber ohnehin unbeachtlich (nur die Anforderungen des § 51a BRAO sind maßgeblich, siehe Abschnitt D I). Auch wären Folgeprobleme um § 15 HGB iVm. § 5 Abs. 2 PartGG vorprogrammiert. Denn wie sollte man eine falsch eingetragene Versicherungssumme, die über den Mindestanforderungen liegt, nach § 15 HGB behandeln? Eine Verpflichtung des Versicherers über das Partnerschaftsregister erscheint fernliegend, weil er nicht derjenige ist, in dessen Angelegenheiten die Versicherung einzutragen war. Und die Gesellschaft haftet dem Geschädigten ohnehin auf die volle Summe, so dass der Geschädigte auch insofern keine Vorteile von der Eintragung der Versicherungssumme hätte. Natürlich wäre es möglich, dass der Rechtsverkehr gewisse Schlüsse aus der Versicherungssumme zieht, aber es ist wohl eher unwahrscheinlich, dass ein Mandant sich ausgehend von der Versicherungssumme für den Fall eines Berufsfehlers seine Kanzlei aussucht. Auch wären dann größere Kanzleien aufgrund ihrer monetären Möglichkeiten eher im Vorteil. Größeren oder monetär besser aufgestellten Kanzleien einen Vorteil zu verschaffen, kann nicht der Sinn eines Registers sein. Auch wenn es spartanisch wirkt, ist die schlanke Linie des Partnerschaftsregisters, nur den Rechtsformzusatz einzutragen und dabei dem Rechtsverkehr zu signalisieren, dass die Voraussetzungen des § 51a BRAO eingehalten worden sind, als ausreichend anzusehen. Gleichzeitig ist es eine praktikable Lösung, die einen guten Ausgleich zwischen Kosten und Nutzen darstellt. Keine Haftungsbeschränkung ohne Eintragung „Vor-PartG“ ist bloße GbR Aufgrund des konstitutiven Charakters der Eintragung der Gesellschaft ins Partnerschaftsregister nach § 7 Abs. 1 PartGG kann mit Abschluss des cc. c. aa. C. Entstehen einer PartGmbB 50 schriftlichen Gesellschaftsvertrages nach § 3 Abs. 1 PartGG noch keine PartG(mbB) entstehen. Es handelt sich vielmehr um eine GbR mit dem Innenrecht einer PartG(mbB). Diese GbR wird allgemein als „Vor-PartG“ bezeichnet, dies sollte aber nicht über ihre wahre Rechtsnatur hinwegtäuschen.89 Die Vorschriften des PartGG, die nicht die Eintragung voraussetzen, können auf sie allerdings bereits Anwendung finden, §§ 1 Abs. 4, 6 und 9 PartGG.90 Die Vorschriften zum Außenverhältnis, also § 7 PartGG, vor allem die Haftungsprivilgien in § 8 Abs. 2 und Abs. 4 PartGG können aber erst nach Eintragung, also Entstehung der PartG(mbB), Anwendung finden.91 Stellungnahme Der herrschenden Meinung ist darin zuzustimmen, dass es sich bei der Vor-PartG um eine GbR handelt. Im Innenverhältnis finden entweder die Regelungen aus dem Gesellschaftsvertrag oder § 6 Abs. 3 PartGG Anwendung. Es handelt sich trotz der Bezeichnung „Vor-PartG“ um keine Vorgesellschaft sui generis, wie sie bei den juristischen Personen vorkommt, so dass die Gesellschaft im Rechtsverkehr auch nicht als Vorgesellschaft, sondern als GbR, zu bezeichnen ist. Dass die Haftungsbeschränkung noch nicht in der GbR „Vor-PartG“ gilt, ist selbstverständlich, weil die Entstehung einer PartG(mbB) nach außen Voraussetzung für § 8 PartGG ist. bb. 89 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 7 PartGG Rn. 5 f.; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 32; Saenger in: Schulze, BGB, 10. Aufl. 2019, § 705 Rn. 41; K. Schmidt NJW 1995, 1 (84); Knoll/Schüppen DStR 1995, 608 (611); Gail/Overlack, Anwalts-GmbH oder PartG, 1995, S. 6. AA lediglich Schaffner, Vorgesellschaft, 2003, S. 259 für Gesellschaft sui generis und sogar für die Anwendung von § 8 Abs. 2 PartGG bereits für die Vor-PartG. 90 HM: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 7 Rn. 4; Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 7 Rn. 13 f.; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 7 PartGG Rn. 5; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 33. Zweifelnd Stuber WiB 1994, 705 (708), der von einer GbR ausgeht. 91 Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 7 Rn. 4; Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 7 Rn. 13 f.; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 7 PartGG Rn. 6, in § 8 PartGG Rn. 51 hält Schäfer die Idee einer Übertragung auf das Vorstadium der PartGmbB zwar für „erwägenswert“, wenn auch ohne Bedeutung im Hinblick darauf, dass auf die Pflichtverletzung nach Eintragung abzustellen ist (dazu unten ausführlich unten IV 2 b); Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 32. AA Schaffner, Vorgesellschaft, 2003, S. 259. II. Durch originäre Gründung 51 Nicht anderes gilt im Übrigen bei den Vorgesellschaften sui generis der juristischen Personen. Auch bei ihnen gilt die umfassende Haftungsbeschränkung erst mit deren Entstehung durch Eintragung. Hierbei ist zwar umstritten, ob die von der herrschenden Meinung vertretene unbeschränkte prorataische Innenhaftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft nicht zugunsten einer unbeschränkten Außenhaftung nach § 128 HGB analog weichen sollte.92 Dies ist für den Vergleich mit der PartGmbB jedoch nicht entscheidend, da beiden Ansichten zu den juristischen Personen gemeinsam ist, dass den Gesellschaftern der Vorgesellschaft noch nicht die Vorteile des Trennungsprinzips zugutekommen sollen. Also ist es erst recht bei der PartGmbB gerechtfertigt den Gesellschaftern der Vor-PartG vor Eintragung noch nicht den vollen Schutz der angestrebten Rechtsform zuzubilligen, der im Vergleich zur umfassenden Haftungsbeschränkung bei juristischen Personen eine deutlich abgeschwächtere Form zugrunde liegt. Dies muss selbst dann gelten, wenn schon für die Vor-PartG Versicherungsschutz im Sinne von § 8 Abs. 4 PartGG besteht. Denn § 8 Abs. 4 PartGG setzt eine entstandene PartG voraus und das Gesetz kennt keine „GbRmbB“, so dass der Versicherungsschutz allein und die Bezeichnung als „Vor-PartG“ aus einer GbR noch keine „Vor- PartGmbB“ machen kann. Die Gesellschafter können sich vor der akzessorischen Haftung aus § 128 HGB analog schützen, indem sie die Geschäftstätigkeit erst mit Eintragung aufnehmen. Wenn das nicht möglich ist, können sie die akzessorische Haftung aber nicht vermeiden. Folgen von Schriftformmängeln, § 3 Abs. 1 PartGG, § 125 S. 1 BGB Einleitung Die Folgen einer Formnichtigkeit nach § 3 Abs. 1 PartGG sind zwar umstritten, im Ergebnis kommen jedoch beide Ansichten zur Entstehung einer fehlerhaften PartG(mbB) durch Eintragung. Auch wenn es sich um kein spezifisches Problem der PartGmbB handelt, betrifft es die Gründung einer PartGmbB, weil hierfür die Entstehung einer PartG im Außenverhältnis zwingend erforderlich ist. 2. a. 92 Überblick bei Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 11 Rn. 19, 23; Merkt in: MüKoGmbHG, 3. Aufl. 2018, § 11 Rn. 71 ff. C. Entstehen einer PartGmbB 52 Rechtsfolge von § 3 Abs. 1 PartGG Der Gesellschaftsvertrag von PartG und PartGmbB bedarf nach § 3 Abs. 1 PartGG der Schriftform. Mängel der gesetzlichen Schriftform führen nach der herrschenden Auffassung zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages, § 125 S. 1 BGB.93 Zwar wird die fehlende Eindeutigkeit von § 3 Abs. 1 PartGG, was seine Rechtsfolgen bei Nichtbefolgung angehen, vielfach bemängelt.94 Im Ergebnis gehen aber auch die kritischen Stimmen, die eine deklaratorische Wirkung des § 3 Abs. 1 PartGG für möglich halten, de lege lata von der Nichtigkeit des Vertrages als Rechtsfolge bei einem Formverstoß aus.95 Nur K. Schmidt96 bezweifelt dagegen im Ergebnis, dass aus der fehlenden Einhaltung der Schriftform die Nichtigkeit folge. Für ihn dient die Schriftform nur der Rechtsformwahl zwischen GbR und PartG(mbB). Fehlt die Schriftform, so handelt es sich nach seiner Ansicht also um eine Freiberufler-GbR. Wird die Gesellschaft allerdings eingetragen, so entstehe trotz Verstoßes gegen § 3 PartGG eine PartG.97 Stellungnahme Der herrschenden Meinung ist zu folgen, weil der Wortlaut von § 3 Abs. 1 PartGG hinsichtlich des Formgebots eindeutig ist („…bedarf der Schriftform.“). Auch die Gesetzesbegründung geht klar von der Rechtsfolge der Formnichtigkeit aus; wo es zu § 3 PartGG heißt: „Daß mangels Vorlagepflicht [Anm.: des schriftlichen Gesellschaftsvertrages beim Register] im b. c. 93 Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 3 Rn. 20 (Kritik an Schriftformerfordernis in Rn. 5 ff.); Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 3 Rn. 10; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 3 PartGG Rn. 1; Hirtz in: Henssler/Strohn, 4. Aufl. 2018, § 3 Rn. 5; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 18, 21; Knoll/ Schüppen DStR 1995, 608 (612); Keilbach RNotZ 2001, 149 (150). 94 Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 3 Rn. 10; Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 3 Rn. 12. Für seine Streichung: Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 3 PartGG Rn. 4; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 18, da im Ergebnis die Gesellschaft auch bei einem Formverstoß über die LfV wirksam entstehe. 95 Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 3 Rn. 10; Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 3 Rn. 20. 96 K. Schmidt NJW 1995, 1 (3); ders. GesR, 4. Aufl. 2002, § 64 II 2, S. 1881 f. 97 K. Schmidt NJW 1995, 1 (3), dort in Fn. 34: „Wird die Gesellschaft als Partnerschaft eingetragen, so ist diese trotz Verstoßes gegen § 3 entstanden.“ II. Durch originäre Gründung 53 Einzelfall auch formnichtige Partnerschaften zur Eintragung gelangen können, entspricht der Rechtslage bei den Personenhandelsgesellschaften und rechtfertigt alleine keine andere Beurteilung.“98 Kein taugliches Argument gegen eine Anwendung von § 125 S. 1 BGB ist auch, dass die Schriftform nach der Vorstellung des Gesetzgebers nur für das Innenverhältnis Bedeutung haben soll.99 Das ist bloß Folge der konstitutiven Wirkung der Eintragung nach § 7 Abs. 1 PartGG. Ebensowenig tragfähig ist die Überlegung, ob, da nur das Innenverhältnis betroffen sei, ein Formverstoß nicht zwingend die Nichtigkeit gemäß § 125 S. 1 BGB zur Folge haben muss. Der Wortlaut von § 3 Abs. 1 PartGG gibt keinen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber an einen Formverstoß nicht die Rechtsfolge des § 125 S. 1 BGB knüpfen wollte. Für eine Abweichung von der gewöhnlichen Rechtsfolge würde man eine ausdrückliche Regelung erwarten, wie sie der Gesetzgeber etwa im Mietrecht mit § 550 S. 1 BGB einführte. § 550 S. 1 BGB enthält ein Schriftformerfordernis für befristete Mietverträge.100 Ein Formverstoß führt jedoch abweichend von § 125 S. 1 BGB dazu, dass der Mietvertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen wurde.101 Seine Kündigung ist nach § 550 S. 2 BGB möglich. Eine Einschränkung des § 125 S. 1 BGB bei Formnichtigkeit wird bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung auch nur ernsthaft in Ausnahmefällen über Treu und Glauben in Erwägung gezogen.102 Würde man nicht die notwenige Konsequenz aus § 125 S. 1 BGB ziehen, würde man die Nichtigkeitsanordnung zu einer bloßen „Empfehlung“ herabstufen.103 K. Schmidts Konzept mutet sehr elegant an, findet aber weder in der Gesetzesbegründung noch im Wortlaut von § 3 Abs. 1 PartGG eine Stütze. Die Auswirkungen des Streits halten sich jedoch in Grenzen, denn auch die herrschende Meinung nimmt vor Eintragung nur eine (fehlerhafte) Vor-PartG an, die haftungsrechtlich wie eine GbR behandelt wird, und nach Eintragung gibt es eine (fehlerhafte) PartG(mbB) (dazu sogleich unter c), aber auch nach K. Schmidt führt die Eintragung zur Entstehung einer (wenn auch wohl fehlerfreien) PartG(mbB). 98 RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152, S. 13. Die Aussage, dass dies mit der Rechtslage bei den Personenhandelsgesellschaften übereinstimme, ist wohl auf die Fälle von § 311b BGB bezogen. Ansonsten gibt es bei Personenhandelsgesellschaften keine gesetzlichen Formvorschriften. 99 RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152, S. 13. 100 Siehe nur: Emmerich in: Staudinger, 2018, § 550 Rn. 11. 101 Emmerich in: Staudinger, 2018, § 550 Rn. 33 ff. 102 Ausführlich Flume, RechtsG, § 15 III 4, S. 270 ff. 103 Ausführlich Flume, RechtsG, § 15 III 4, S. 276. C. Entstehen einer PartGmbB 54 Lösung der Formnichtigkeit nach herrschender Meinung Keine Heilung der Formnichtigkeit durch Eintragung Eine Heilung der Formnichtigkeit durch Eintragung wird zu Recht von niemandem ernsthaft vertreten. Sie klingt nur bei der Lösung von K. Schmidt an: Danach liege bei fehlender Schriftform nur eine unabsichtliche Rechtsformverfehlung der Gründer vor, die die Registereintragung dann wohl „heilen“ soll. Allerdings handelt es sich hierbei um keine echte Heilung von Formnichtigkeit, weil der Vertrag nach K. Schmidt nie formnichtig war. Eine echte Heilung ist bei der PartG(mbB) von vornherein aufgrund des Fehlens einer gesetzlichen Ausnahmevorschrift und anderen Gründen abzulehnen.104 Da das PartGG keine Heilungsvorschrift enthält, kann man nicht davon ausgehen, dass die Eintragung nach § 7 Abs. 1 PartGG über ihre konstitutive Wirkung hinaus Heilungswirkung entfalten soll. Die Heilung eines Formmangels als Ausnahme vom Grundsatz der Formnichtigkeit bedarf einer ausdrücklichen Regelung wie man sie z.B. für den Grundstückskaufvertrag in § 311b Abs. 1 S. 2 BGB findet.105 Die Heilung würde den Formmangel und damit auch die Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrages beseitigen.106 Eine solche Heilungswirkung kann man § 7 Abs. 1 PartGG nicht zuschreiben. Die konstitutive Wirkung der Eintraung beseitigt die Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrages nicht. Auch bei den konstitutiven Eintragungen der kleingewerblichen Handelsgesellschaften nach §§ 2, 3 HGB wird nicht angenommen, dass die Eintragung etwas an der Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrages ändert.107 Gegen eine Heilungswirkung der Eintragung spricht auch die Tatsache, dass nach § 4 PartGG die Vorlage des Gesellschaftsvertrages für die Anmeld. aa. 104 So auch Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 3 PartGG Rn. 9; ebenso im Ergebnis Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 23. Freund NZG 2017, 1001 (1004) für eine Schein-PartG, die eingetragen wird. 105 Flume, RechtsG, § 15 III 4, S. 289; Schumacher in: Staudinger, 2018, § 311b Rn. 262. 106 K. Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 235. 107 K. Schmidt AcP 186 (1986), 421 (431); Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 5 Rn. 37; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 8 Rn. I 220. II. Durch originäre Gründung 55 dung der Eintragung gerade nicht erforderlich ist.108 Das Registergericht prüft also nur anhand der ihm gemachten Angaben, ob ein wirksamer Vertragsschluss erfolgt ist, etwa hinsichtlich Vertretungsverhältnissen oder der Beteiligung Minderjähriger,109 was aber die Schriftlichkeit gerade nicht miteinschließen kann, wenn der Vertrag nicht vorgelegt wurde. Erfährt das Registergericht auf anderem Wege vom Fehlen der Schriftlichkeit, so hat es die Eintragung abzulehnen.110 Ob das Registergericht sich im Wege der Amtsermittlung den Vertrag vorlegen lassen kann,111 kann insofern dahinstehen. (Der Verweis in § 4 PartGG auf die §§ 106 Abs. 1 und 108 HGB trägt insofern nichts zur Streitentscheidung bei, weil es bei der OHG/KG keine Formvorschrift gibt.112) Lösung nach allgemeinen Regeln oder über die Lehre vom fehlerhaften Verband (LfV) Sofern die Gründer nicht den hypothetischen Willen hatten, bei Formnichtigkeit eine GbR zu gründen, was in der Regel nicht der Fall sein wird, entsteht trotz Formmangels eine PartGmbB. Denn eine Umdeutung in einen formwirksamen GbR-Vertrag ist nach § 140 BGB nur möglich, solange man von einem entsprechenden hypothetischen Willen der Gesellschafter bei Kenntnis der Formnichtigkeit ausgehen kann.113 Sofern die bb. 108 RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152, S. 13; Kilian/Seibert, PartGG, 1. Aufl. 2012, § 4 Rn. 3; Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 3 Rn. 3, 5; § 4 Rn. 2; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 4 PartGG Rn. 2, 15; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 4 Rn. 40; S. Freund NZG 2017, 1001 (1004). 109 Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 4 Rn. 47. Auch bei § 106 HGB, auf den § 4 Abs. 1 S. 1 PartGG verweist, geht der Prüfungsumfang des Registergerichts nicht darüber hinaus: Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl. 2018, § 106 Rn. 4; Langhein in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 106 Rn. 40. 110 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 4 Rn. 40. 111 Dafür Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 4 PartGG Rn. 15; K. Schmidt, ZIP 1996, 633 (640). AA Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 18; Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 3 Rn. 6. 112 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 106 Rn. 30; Baumbach/Hopt/ Roth, HGB, 38. Aufl. 2018, § 106 Rn. 4; K. Schmidt, ZIP 1996, 633 (640), der insofern § 106 HGB für änderungsbedürftig hält. 113 Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 3 Rn. 36; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 3 PartGG Rn. 7; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 21; Stuber WiB 1994, 705 (707); Keilbach RNotZ 2001, 149 (150). Zweifelnd zur Umdeutungsmöglichkeit: Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 3 Rn. 21; Mahnke, WM 1996, 1029 (1036); Meyer S. 162. AA K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, C. Entstehen einer PartGmbB 56 Schriftlichkeit nachgeholt wird, liegt eine Bestätigung des formnichtigen PartG(mbB)-Gesellschaftsvertrages nach § 141 BGB vor und führt zur Heilung.114 Wenn weder die Vorausetzungen für eine Umdeutung noch eine Bestätigung vorliegen, reicht der Vollzug des Gesellschaftsvertrags nach der LfV aus, um den Formmangel bis zu seiner nachträglichen Geltendmachung unbeachtlich werden zu lassen.115 Der Vollzug der Gesellschaft erfordert eine „nach außen wahrnehmbare Maßnahme“, um dem Rechtsschutzgedanken der LfV gerecht zu werden, sowie angelehnt an § 123 Abs. 2 HGB die Zustimmung von mindestens zwei Gesellschaftern zum Geschäftsbeginn.116 Interne Beiträge genügen entgegen der herrschenden Meinung nicht für den Vollzug der fehlerhaften Gesellschaft.117 Ergebnis und Stellungnahme Vor Eintragung bewirkt eine Invollzusetzung allerdings nur, dass eine fehlerhafte „Vor-PartG“ (zu ihrer Einordnung als GbR, oben b) entsteht.118 Erst durch Eintragung ins Register kann man von einer Invollzugsetzung ausgehen, die die Annahme einer fehlerhaften PartG(mbB) rechtfertigt.119 Die Anmeldung zum Register dürfte in den meisten Fällen die Zustimmung der Gesellschafter zur Geschäftsaufnahme – zumindest für die Zeit e. § 64 II 2, S. 1881 hält Umdeutung nicht für nötig, sondern geht ohne weiteres von GbR aus. 114 Busche in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2018, § 141 Rn. 15; Roth in: Staudinger, 2015, § 141 Rn. 19. 115 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 3 PartGG Rn. 8; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 23, 41 ff.; Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 3 Rn. 20; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 8 Rn. I 214; Mahnke WM 1996, 1029 (1036). 116 Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 158, 252 ff. mwN. 117 Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 252; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 8 Rn. I 220a, aber Ausnahmen zulassend. AA K. Schmidt AcP 186 (1986), 421 (441); ders. in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 236; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 42; Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 3 Rn. 20. 118 Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 3 Rn. 35; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 3 PartGG Rn. 8 f.; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 22; P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 162. 119 Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 3 Rn. 35; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 3 PartGG Rn. 9; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 23; P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 162. II. Durch originäre Gründung 57 nach der Eintragung – bedeuten. Sie stellt aber grundsätzlich keine Vollzugshandlung dar, ist jedoch ein starkes Indiz dafür, dass entsprechende Handlungen vorgenommen wurden, die die Annahme eines Vollzugs rechtfertigen.120 Ebensowenig stellt die Eintragung selbst eine Vollzugshandlung dar, aber auch ihr kommt wie der Anmeldung Indizwirkung zu.121 Entgegen K. Schmidt ist § 3 Abs. 1 PartGG nicht nur als besondere Modalität der Rechtsformwahl zwischen GbR und PartG(mbB) aufzufassen. Der Gesetzgeber hat die Vorschrift als gesetzliches Formerfordernis intendiert und mangels anderer Anhaltspunkte ist die Rechtsfolge bei einem Formmangel die Nichtigkeit nach § 125 S. 1 BGB. Die Formnichtigkeit führt nicht automatisch zu einer Scheingesellschaft; diese liegt nur vor, wenn die Gründer keine Gesellschaft gründen wollten, also keine Willenserklärungen vorlagen. Vielmehr entsteht, soweit nicht § 140 oder § 141 BGB ohnehin greift, eine fehlerhafte Vor- PartG, die nach Eintragung zu einer fehlerhaften PartG(mbB) wird. Die Eintragung vermag die Formnichtigkeit des Vertrages nicht zu heilen. Diese fehlerhaften Gesellschaften können nachträglich aufgelöst werden. Insofern ergeben sich keine Besonderheiten. Mit Schäfer und Henssler ist de lege ferenda die Streichung des § 3 Abs. 1 PartGG zu fordern,122 da er keine besondere Funktion erfüllt. Solange die PartG(mbB) noch nicht eingetragen ist, besteht ohnehin nur eine Vor- PartG, die eine GbR ist (dazu bereits oben bei 1 c). Insofern erfüllt das Formerfordernis zwar auch eine Abgrenzungsfunktion, aber diese hat keine weitergehenden Folgen. 120 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 335; K. Schmidt AcP 186 (1986), 421 (441); ders. in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 236; Westermann/ Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 8 Rn. I 220c. 121 Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 149 ff.; Habersack/ders., OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 335; Oetker/Lieder, 5. Aufl. 2017, § 105 Rn. 109; Westermann/ Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 8 Rn. I 220c; K. Schmidt AcP 186 (1986), 421 (441). AA aber nunmehr K. Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 236. 122 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 3 PartGG Rn. 4; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 18. C. Entstehen einer PartGmbB 58 Folgen der Nichtigkeit nach § 134 BGB iVm. berufsrechtlichen Zusammenschlussbeschränkungen Einleitung Der Gesellschaftsvertrag kann auch aus anderen Gründen wie dem Schriftformmangel nichtig sein. Bezüglich allgemeiner Mängel wie dem Formmangel wird man auch bei der PartGmbB mit der Anwendung der LfV in der Regel zu einer fehlerhaften Gesellschaft gelangen.123 Da eine fehlerhafte dennoch eine wirksam entstandene Gesellschaft ist und bloß nachträglich aufgelöst werden kann, ist der Bestand der Haftungsbeschränkung nicht gefährdet. Wenn allerdings ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages führt, hält die herrschende Meinung die LfV grundsätzlich nicht für anwendbar (unten c). Folge wäre, dass keine, nicht mal eine fehlerhafte Gesellschaft entstanden wäre. Auch wenn der herrschenden Meinung im Grundsatz gefolgt werden kann, so muss die Rechtsfolge der Nichtanwendung der LfV – wie bei der Beteilitung Minderjähriger – bei Zusammenschlussbeschränkungen ihrem Sinn und Zweck nach angepasst werden (unten d). Das heißt, dass richtigerweise, sofern mehr als zwei Gesellschafter vorhanden sind, die nicht vom Zusammenschlussverbot betroffen sind, zwischen diesen unter Ausschluss der anderen Gesellschafter eine – je nach Willenslage – fehlerfreie oder fehlerhafte Gesellschaft entsteht. Auch wenn die Einhaltung von Zusammenschlussbeschränkungen aufgrund ihrer Eindeutigkeit nicht schwerfallen dürfte, kann es im Einzelfall aufgrund des eingeschränkten Prüfungsumfangs des Registergerichts zur Eintragung einer nichtigen Gesellschaft kommen. Das Registergericht muss nämlich die Einhaltung berufsrechtlicher Vorschriften – selbst bei Nichtigkeitsfolge § 134 BGB – nicht von Amts wegen prüfen.124 Speziell die Angaben der Gesellschafter zur Einhaltung von beruflichen Zusammenschlussbeschränkungen unterliegen der Richtigkeitsvermutung nach 3. a. 123 Die LfV findet auch auf PartG und PartGmbB Anwendung. Bezüglich allgemeiner zivilrechtlicher oder gesellschaftsrechtlicher Mängel des Gesellschaftsvertrages gibt es insofern auch keine Besonderheiten zu beachten, Schäfer in: MüKo- BGB, 8. Aufl. 2020, § 3 PartGG Rn. 8, § 705 Rn. 323 ff.; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 41 ff. 124 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 4 PartGG Rn. 17; Keilbach RNotZ 2001, 149 (150). AA Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 4 Rn. 48; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 41 ff. II. Durch originäre Gründung 59 § 3 Abs. 2 S. 2 PRV iVm. § 4 Abs. 2 S. 2 PartGG, § 3 Abs. 1 S. 4 PRV, so dass das Registergericht nur bei positiver Kenntnis eines Verstoßes die Eintragung ablehnt.125 Wenn eine nichtige Gesellschaft zwar eingetragen wird, aber die LfV nicht angewendet werden kann, gibt es auch keine Haftungsbeschränkung. Dieses Ergebnis wird durch die hier vorgeschlagene Lösung vermieden. Für die PartGmbB sind dabei die berufsrechtlichen Zusammenschlussbeschränkungen deswegen so relevant, weil die PartGmbB bis jetzt nur wenigen zulassungsbeschränkten Berufsgruppen wie Rechtsanwälten offensteht, deren Berufsrecht kodifiziert ist und Zusammenschlussbeschränkungen enthält. Viele andere freie Berufe, die nicht mal über ein kodifiziertes Berufsrecht verfügen, sind von dem Problem nicht betroffen – ihnen steht die PartGmbB aber ohnehin nicht offen. Die Zulassungsbeschränkungen, für Rechtsanwälte zB. in §§ 59a, 172a BRAO, gelten für alle Rechtsformen, aber nur bei der PartGmbB droht ein Verlust einer Haftungsbeschränkung. Bei der GbR gibt es keine Haftungsbeschränkung und bei den Kapitalgesellschaften stellen sich die Probleme der Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages ohnehin nicht im selben Maße wie bei den Personengesellschaften.126 Die Zusammenschlussbeschränkungen betreffen die PartG(mbB) unabhängig davon, dass nach § 1 Abs. 3 PartGG dem Berufsrecht Vorrang vor dem PartGG gebührt.127 Denn die Zusammenschlussbeschränkungen sind Verbotsgesetze nach § 134 BGB, so dass an eine Nichtigkeit nach § 134 BGB zu denken ist.128 Auf den Vorrang des Berufsrechts kommt es insofern nicht an, denn auch ohne § 1 Abs. 3 PartGG würde ein Verstoß zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages führen. Sofern das Registerge- 125 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 4 PartGG Rn. 17; Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 4 Rn. 48; Henssler, PartGG, 3 Aufl. 2018, § 4 Rn. 43; Keilbach RNotZ 2001, 149 (150). 126 Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 163 ff.; 242. 127 § 1 Abs. 3 PartGG verfolgt das „Prinzip des kleinsten gemeinsamen Nenners“, so dass also von einer PartG(mbB) sowohl die Vorschriften des PartGG wie auch des Berufsrechts jeweils eingehalten werden müssen; bei Überschneidungen gilt die jeweils strengere Vorschrift, RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152, S. 11; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 1 PartGG Rn. 79; Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 1 Rn. 146; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 245, der aber hinsichtlich § 8 Abs. 4 PartGG in Rn. 243 als aA davon ausgeht, dass berufsrechtliche Haftungsverschärfungen möglich seien. 128 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 251. Bei formellem Berufsrecht unproblematisch möglich, die Frage verneinend, ob auch vereinsrechtliche berufsständische Satzungen Verbotsgesetze sein können, Taupitz JZ 1994, 221. C. Entstehen einer PartGmbB 60 richt bei einer PartG(mbB) positive Kenntnis von an der Gesamtnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages hat, weil er gegen berufsrechtliche oder sonstige Vorgaben verstößt, hat es die Eintragung abzulehnen.129 § 1 Abs. 3 PartGG hat nicht nur klarstellende Funktion.130 § 1 Abs. 3 und § 6 Abs. 1 PartGG räumen – im Gegensatz zu § 8 Abs. 3 PartGG – nicht nur in formellen Gesetzen geregeltes Berufsrecht den Vorrang vor dem PartGG ein, sondern jeder materiellen Rechtsnorm.131 Der Gesetzgeber ging zwar in der Gesetzesbegründung noch vom Gegenteil aus,132 aber ohne § 1 Abs. 3 PartGG würden landes- und satzungsrechtliche Berufsregelungen hinter dem bundesrechtlichen PartGG zurückzutreten haben. Bei der PartG(mbB) drängen sich Fragen zur Anwendung der LfV bei berufsrechtlichen Zusammenschlussbeschränkungen und sonstigem Berufsrecht zwar besonders auf, sie haben aber auch für andere Rechtsformen, in denen sich Freiberufler zusammenschließen können, Bedeutung. Trotz § 1 Abs. 3 PartGG müssen sich Freiberufler, die sich in anderen Gesellschaftsformen zusammenschließen und auch jeder einzelne natürlich, an ihr jeweiliges Berufsrecht halten und darüber hinaus auch sicherstellen, dass Berufsträger anderer Berufe, mit denen sie sich zusammengeschlossen haben, diese Regeln einhalten, vgl. für Rechtsanwälte: §§ 59a BRAO, 30 BORA.133. 129 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 3 PartGG Rn. 8, § 4 PartGG Rn. 15; Henssler, PartGG, 3 Aufl. 2018, § 4 Rn. 43 ff.; Keilbach RNotZ 2001, 149. 130 So Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 1 PartGG Rn. 78; Treptow, S. 43. 131 Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 1 Rn. 149; Lenz in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 1 Rn. 111; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 1 PartGG Rn. 79. 132 RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152, S. 11; so aber auch viele Stimmen in der Literatur: Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 1 Rn. 148; Bösert DStR 1993, 1332 (1334) für § 6 Abs. 1 PartGG. 133 Ob § 30 BORA verfassungsgemäß ist, insoweit es andere Berufsträger einem für sie „fremden“ Berufsrecht unterstellen wollen, wird bezweifelt, Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 323; Nöcker/Brüggemann in: Feuerich/ Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 30 BORA, Rn. 2. Genauso zu § 59a BRAO, wobei der BVerfG nur dessen teilweise Verfassungswidrigkeit in seinem Beschluss feststellte, Bedenken bei Kleine-Cosack, 7. Aufl. 2015, Vor § 59a Rn. 4 ff. II. Durch originäre Gründung 61 Berufsrechtliche Zusammenschlussbeschränkungen Sog. Sozietätsverbote bei Rechtsanwälten Im anwaltlichen Berufsrecht finden sich einige Einschränkungen zur Zusammensetzung von Anwaltsgesellschaften. Hierzu zählt etwa § 172a BRAO, der es BGH-Anwälten untersagt sich mit Nicht-BGH-Anwälten in einer Sozietät zusammenzuschließen, und dass sich nicht mehr als zwei BGH-Anwälte in einer Sozietät zusammenschließen dürfen. Sozietätsverbote unterschieden sich insofern von anderen berufsrechtlichen Vorschriften, als dass sie sich eindeutig gegen den Zusammenschluss als solchen richten. Ansonsten betreffen die meisten Vorschriften Einschränkungen hinsichtlich der Zulässigkeit der interprofessionellen Zusammenarbeit bei Zusammenschlüssen (oft unabhängig von der Rechtsform) zwischen unterschiedlichen Freiberufen134. Für Rechtsanwälte ist in § 59a Abs. 1 BRAO bestimmt, mit welchen Berufsgruppen, sie sich zusammenschließen dürfen. Die Verfassungsmäßigkeit von § 59a BRAO ist umstritten. Das BVerfG hat erst kürzlich hinsichtlich eines Zusammenschlusses von Rechtsanwälten mit Ärzten und/oder Apothekern § 59a BRAO für teilweise verfassungswidrig erklärt.135 Dies beruhte im Wesentlichen darauf, dass aus Sicht des BVerfG diese Berufsgruppen, vor allem im Bereich der Verschwiegenheitspflicht, so ähnliche Anforderungen treffen, dass ein Zusammenschlussverbot nicht verhältnismäßig und damit nicht im Einklang mit Art. 12 GG sei.136 Dessen ungeachtet, wünschen sich die meisten Autoren eine Neuregelung der Norm und eine Erweiterung der Möglichkeit von interprofessionellen Zusammenschlüssen.137 Bis es dazukommt, wird das BVerfG sicher noch einige Male entscheiden müssen. Erst Anfang 2018 gab es wieder eine Entscheidung des BGH zu § 59a BRAO, wonach Mediatoren und Berufsbetreuer keine sozietätsfähigen Berufe seien. Der BGH hat die Norm insoweit als verfassungsgemäß angesehen.138 b. aa. 134 Überblick bei Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 1 Rn. 164 ff. 135 BVerfG v. 12.1.2016 – 1 BvL 6/13, BVerfGE 141, 82 = NJW 2016, 700. 136 BVerfG v. 12.1.2016 – 1 BvL 6/13, BVerfGE 141, 82 = NJW 2016, 700 Rn. 50 ff. 137 Kleine-Cosack, 7. Aufl. 2015, § 59a Rn. 4 ff.; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 322. 138 BGH v. 29.1.2018 – AnwZ (Brfg) 32/17, NJW 2018, 1095 = ZIP 2018, 1600 (LS). C. Entstehen einer PartGmbB 62 Auch die Verfassungsmäßigkeit von § 172a BRAO wird bestritten.139 Der BGH folgerte allerdings bereits vor der Einfügung von § 172a BRAO 140 aus dem Gesamtzusammenhang der berufsrechtlichen Vorschriften, dass ein Zusammenschluss von mehr als zwei BGH-Anwälten unzulässig sei.141 Das BVerfG hatte indes noch keine Gelegenheit sich hierzu zu äußern. Für die weitere Darstellung wird von der Verfassungsmäßigkeit der Normen ausgegangen. Bevor sie vom BVerfG nicht (zumindest teilweise) für verfassungswidrig erklärt werden, muss sich die Praxis nach ihnen richten. Abgrenzung zu sonstigen berufsrechtlichen Verhaltensvorschriften Man muss berufsrechtliche Regelungen, die sich gegen den Zusammenschluss als solchen richten (z.B. §§ 172a, 59a BRAO), von sonstigem zwingenden Berufsrecht, insbesondere Verhaltensregeln abgrenzen. Verstöße gegen sonstige berufsrechtliche Verhaltensvorschriften im Gesellschaftsvertrag führen wohl nur im Einzelfall zur Gesamtunwirksamkeit.142 Es erscheint zwar auch denkbar, dass Verstöße gegen Verhaltensnormen aus dem Berufsrecht zur Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages im Ganzen führen, z.B. wenn dadurch der Zweck der Gesellschaft so verändert wird, dass er seinerseits gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Ein Beispiel hierfür wäre ein Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG (inzwischen au- ßer Kraft) bzw. nunmehr gegen § 3 RDG, bei dem die Rechtsprechung bis auf eine Konstellation Gesamtnichtigkeit des Gesellschaftsvertrags annahm (und in diesen Fällen auch die Anwendung der LfV ablehnte).143 Dies dürfte allerdings nicht allzu oft vorkommen. bb. 139 Kleine-Cosack, 7. Aufl. 2015, § 172a; Hartung in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 172a Rn. 5. Offenlassend: Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 324. 140 Mit Art. 1 Nr. 29 des Gesetzes zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 2.9.1994. 141 BGH v. 07.11.1983 – AnwZ 21/83, NJW 1984, 1042. 142 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 251. 143 BGH v. 25.3.1974 – II ZR 63/72, BGHZ 62, 234 (250); BGH v. 16.12.2002 – II ZR 109/01, BGHZ 153, 214 (222); OLG Düsseldorf v. 14.4.2010 – I-15 U 1/09, 15 U 8/09, NZG 2010, 1106 (1108) (rechtskräftig). Anders aber BGH v. 12.4.2011 − II ZR 197/09, NJW 2011, 2581, wo nur die im Gesellschaftsvertrag enthaltende gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßende Ermächtigung zur gerichtlichen Geltendmachung nichtig war, weswegen der klagenden Gesellschaft die Prozessführungsbefugnis fehlte. II. Durch originäre Gründung 63 Bei Verstößen gegen andere zwingende Vorschriften des Berufsrechts, die sich nicht gegen den Zusammenschluss als solchen richten (wie etwa spezifische Verhaltensnormen, soweit diese überhaupt Eingang in einen Gesellschaftsvertrag finden sollten), ist die Situation jedoch eher mit dem Verstoß gegen zwingende Normen des Gesellschaftsrechts vergleichbar. Die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel wegen des Verstoßes gegen zwingendes Gesellschaftsrecht führt, solange sie nicht das Bestandsinteresse der Gesellschafter berührt oder § 139 BGB eingreift, nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages im Ganzen und damit nicht zur Anwendung der LfV.144 Die Lücke wird dann entweder durch ergänzende Vertragsauslegung oder durch die zwingende gesetzliche Regelung geschlossen. Gerade bei berufsrechtlichen Regelungen, die sich nicht gegen einen Zusammenschluss als solchen richten, wird also in der Regel nur die jeweilige Klausel unwirksam sein.145 Nur aus § 139 BGB kann sich im Einzelfall die Unwirksamkeit des ganzen Vertrages ergeben, wenn das Interesse an der unwirksamen Klausel das Interesse am Bestand des Verbandes überwiegt.146 Im Gesellschaftsrecht wird jedoch regelmäßig davon ausgegangen, dass das Bestandsinteresse der Gesellschafter das Interesse an der Gesamtnichtigkeit überwiegt – auch unabhängig davon, ob der Vertrag eine salvatorische Klausel enthält oder nicht.147 Teilnichtigkeit und ergänzende Vertragsauslegung oder Umdeutung, § 140 BGB haben dementsprechend Vorrang vor der Gesamtnichtigkeit.148 Verstöße gegen berufsrechtliche Vorschriften, die sich nicht gegen den Gesellschaftszweck oder den Zusammenschluss als solchen richten, führen also ebenso wie Verstöße gegen sonstiges zwingendes Recht nicht zur Ge- 144 Hadding/Kießling in: Soergel, 13. Aufl. 2012, § 705 Rn. 74, 81; Habermeier in: Staudinger, 2003, § 705 Rn. 68; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 8 Rn. I 215 ff.; Schlegelberger/K.Schmidt, HGB, § 105 Rn. 214 f.; Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 217 ff. 145 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 251 sowie Nachweise in vorheriger Fn. 146 Habermeier in: Staudinger, 2003, § 705 Rn. 65; Hadding/Kießling in: Soergel, 13. Aufl. 2012, § 705 Rn. 74; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 8 Rn. I 215c. 147 BGH v. 5.2.1968 – II ZR 85/6, BGHZ 49, 364 = NJW 1968, 1378; Habermeier in: Staudinger, 2003, § 705 Rn. 65; Hadding/Kießling in: Soergel, 13. Aufl. 2012, § 705 Rn. 74; K. Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 156; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 705 Rn. 52 f.; 330; Oetker/Lieder, 5. Aufl. 2017, § 105 Rn. 11. 148 K. Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 152, 156; Schäfer in: MüKo- BGB, 8. Aufl. 2020, § 705 Rn. 174 ff., 330. C. Entstehen einer PartGmbB 64 samtnichtigkeit des Vertrages, sofern nicht ausnahmsweise § 139 BGB einschlägig sein sollte. Mangels Gesamtnichtigkeit ist der Anwendungsbereich der LfV für diese Fälle auch nicht eröffnet. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage, ob dies für jede einzelne Verhaltensnorm des Berufsrechts uneingeschränkt so gilt, soll hier jedoch nicht erfolgen, da der Schwerpunkt dieser Arbeit nicht im Berufsrecht liegt.149 Richtet sich die Regelung gegen den Zusammenschluss als solchen, dann lehnt die herrschende Meinung – wie beim Kartellverbot – die Anwendung der LfV wegen entgegenstehender höhrer Interessen ab.150 Ob man diese Rechtsfolge so uneingeschränkt vertreten kann, soll im Anschluss untersucht werden (unten d). Nichtanwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband (LfV) bei Verbotsgesetzen Herrschende Meinung Die Literatur stellt zu dem Thema nur fest, dass sich die Anwendung der LfV bei Verstößen gegen das Berufsrecht danach richtet, welchen Zweck die jeweilige verletzte Vorschrift hat. Wenn die Norm die „sachgerechte Erfüllung der beruflichen Aufgaben“ gewährleiste, sei davon auszugehen, dass die LfV keine Anwendung finde.151 Es entspricht im Wesentlichen der herrschenden Meinung und ständigen Rechtsprechung, dass die LfV durch „gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder bestimmter, besonders schutzwürdiger Personen“ einzuschränken c. aa. 149 Man könnte für eine genauere Untersuchung dann auch zwischen Rechtsquelle (formelles oder nur materielles Gesetz, Gewohnheitsrecht), Beruf und Sinn und Zweck der diversen Verhaltensnormen unterscheiden und dann jeweils Beispiele finden und behandeln. 150 BGH v. 25.3.1974 – II ZR 63/72, BGHZ 62, 234 (250) (RBerG); BGH v. 20.3.1986 – II ZR 75/85, BGHZ 97, 243 (250) (berufsrechtliches Zusammenschlussverbot nicht öffentlich-besteller Vermessungsingenieure mit öffentlichbestellten); BGH v. 16.12.2002 – II ZR 109/01, BGHZ 153, 214 (222) (RBerG); BGH v. 04.03.2008 – KVZ 55/07, WuW 2008, 1085 Rn. 16 (NordKS/Xella, Kartellverbot); OLG Düsseldorf v. 14.4.2010 – I-15 U 1/09, 15 U 8/09, NZG 2010, 1106 (1108) (rechtskräftig, RBerG); Staub/Ulmer, HGB, 4. Aufl. 2004, § 105 Rn. 355 AA. K. Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 243; Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 261 ff. 151 Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 1 Rn. 150. Ähnlich: Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 252. II. Durch originäre Gründung 65 sei.152 Auch wenn berufsrechtliche Zusammenschlussbeschränkungen in dem Zusammenhang nur selten diskutiert werden, kann man davon ausgehen, dass die herrschende Ansicht auch bei Zusammenschlussbeschränkungen von der Nicht-Anwendung ausgehen würde Berufsrechtliche Zusammenschlussverbote wurden vom BGH klassisch als Verbotsgesetz nach § 134 BGB eingeordnet und aufgrunddessen hat er auch die Anwendung der LfV verneint.153 Dies entspricht der herrschenden Meinung zur Nichtanwendung der LfV wegen höherrangiger Interessen bei gesetzlichen Verboten wie dem früheren RBerG (jetzt RDG) und dem Kartellverbot in § 1 GWB, Art. 101 AEUV.154 Gegenposition von Schäfer und K. Schmidt Namentlich Schäfer155 und K. Schmidt156 bejahen auch bei gesetzlichen Verboten die Anwendung der LfV. Sie begründen dies damit, dass die Anwendung der LfV auch bei gesetzlichen Verboten den Interessen der Beteiligten eher gerecht werde, als die anfängliche Nichtigkeit der Gesellschaft. bb. 152 BGH v. 24.10.1951 – II ZR 18/51, BGHZ 3, 285 = NJW 1952, 97; Hadding/Kießling in: Soergel, 13. Aufl. 2012, § 705 Rn. 81; Habermeier in: Staudinger, 2003, § 705 Rn. 68; Saenger in: Schulze, BGB, 10. Aufl. 2019, § 705 Rn. 31; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 8 Rn. I 217, 227 ff. Kritisch aber Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 267 ff.; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, § 6 III 3, S. 151 ff. 153 BGH v. 17. 3. 1975 – NotZ 9/74, BGHZ 64, 214 zu § 9 BNotO; BGH v. 20.3.1986 – II ZR 75/85, BGHZ 97, 243 (250): Berufsrechtliches Zusammenschlussverbot nicht öffentlich-besteller Vermessungsingenieure mit öffentlichbestellten; BGH zieht darin auch Vergleiche zu § 9 BNotO und § 8 ApothG. 154 BGH v. 25.3.1974 – II ZR 63/72, BGHZ 62, 234 (250) (RBerG); BGH v. 16.12.2002 – II ZR 109/01, BGHZ 153, 214 (222) (RBerG); BGH v. 04.03.2008 – KVZ 55/07, WuW 2008, 1085 Rn. 16 (NordKS/Xella, Kartellverbot); OLG Düsseldorf v. 14.4.2010 – I-15 U 1/09, 15 U 8/09, NZG 2010, 1106 (1108) (rechtskräftig, RBerG); Staub/Ulmer, HGB, 4. Aufl. 2004, § 105 Rn. 355; Habermeier in: Staudinger, 2003, § 705 Rn. 68. Hadding/Kießling in: Soergel, 13. Aufl. 2012, § 705 Rn. 81; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl. 2018, § 105 Rn. 83. AA. Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 261 ff.; K. Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 243. 155 Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 260 ff.; ders. in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 705 Rn. 334; Habersack/ders., OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 337. 156 K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, § 6 III 3, S. 151; ders. in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 243. Zustimmend Eickelberg in: Staudinger, 2015, § 747 Rn. 11, aber ohne Begründung. C. Entstehen einer PartGmbB 66 Zu berufsrechtlichen Zusammenschlussbeschränkungen äußern sie sich hierbei allerdings nicht. Bezüglich des Kartellverbots argumentieren sie, dass die Anwendung der LfV für die Geschädigten zwecks Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen vorteilhafter wäre. Aufgrund der Nichtigkeit der kartellrechtswidrigen Gesellschaft seien die Geschädigten gezwungen gegen die Kartellanten einzeln vorzugehen. Auch stehe beim Kartellverbot eher die Preisabsprache und damit das wettbewerbswidrige Verhalten im Vordergrund als der Zusammenschluss an sich,157 was auch für eine Anwendung der LfV spräche. Bei §§ 59a, 172a BRAO betroffene Interessen Was für höherrangige Interessen bei § 59a BRAO betroffen sein können, kann man aus der Entscheidung des BVerfG zu Zusammenschlüssen von Rechtsanwälten, Ärzten und Apothekern herauslesen. Dort befasste sich das Gericht ausführlich mit dem Sinn und Zweck des § 59a BRAO. So heißt es, dieser diene dem legitimen Zweck „…die Beachtung der wesentlichen anwaltlichen Grundpflichten aus § 43 a BRAO [zu] sichern und damit zu einer funktionsfähigen Rechtspflege bei[zu]tragen.“.158 Konkreter in Rn. 51 des Beschlusses: „Damit ist neben der Pflicht zur Verschwiegenheit, die durch die Strafbewehrung von Verstößen sowie durch Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte und Beschlagnahmeverbote flankiert wird, das ebenso in Teilen strafbewehrte Verbot angesprochen, widerstreitende Interessen zu vertreten (§ 43a IV BRAO), sowie ferner die Pflicht, keine die berufliche Unabhängigkeit gefährdenden Bindungen einzugehen (§ 43 a BRAO).“ Hintergrund der Regelung des § 59a BRAO steht ferner die Befürchtung, dass Berufsträger, die weder eine Schweigepflicht noch ein Zeugnisverweigerungsrecht trifft, durch den Zusammenschluss oder die gemeinschaftliche Berufsausübung an Informationen gelangen könnten. Man befürchtet, dass so Zeugnisverweigerungsrecht und korrespondierendes Beschlagnahmeverbot ausgehebelt werden könnten, weil diese Berufsträger sich nicht hierauf berufen könnten und daher aussagen müssten bzw. ihre Unterlacc. 157 Schlegelberger/K.Schmidt, HGB, § 105 Rn. 215. 158 BVerfG v. 12.1.2016 – 1 BvL 6/13, BVerfGE 141, 82 = NJW 2016, 700 Rn. 48. II. Durch originäre Gründung 67 gen herausgeben müssten.159 Wie das BVerfG erwähnt hat, dient dies vor allem dem Schutz der Rechtspflege. Auch § 172a BRAO dient im weitesten Sinne einer funktionierenden Rechtspflege. Hintergrund ist das eingeschränkte Betätigungsfeld der BGH-Anwälte, die nur vor dem BGH postulationsfähig sind.160 Neue BGH-Anwälte sollen nicht von „BGH-Anwalts-Großkanzleien“ abgeschreckt werden, ihr Betätigungsfeld nach Karlsruhe zu verlegen, aus Angst sie könnten nicht genug Mandanten akquirieren. Bei anderen Berufen werden, ohne dass das hier genauer untersucht werden kann, wohl vor allem Qualitätssicherungsaspekte im Vordergrund stehen, sowie die Einhaltung des jeweiligen Berufsrechts. Da Rechtsanwälte ein sehr wichtiges Organ der Rechtspflege sind, wird auf deren Funktionsfähigkeit besonderes Augenmerk gelegt. Die Zusammenschlussverbote enthalten auch immer ein Tätigkeitsverbot hinsichtlich der gemeinsamen Berufsausübung, nicht hingegen ein Verbot der Einzelfallkooperation, sofern der Anwalt seine beruflichen Pflichten einhalten kann.161 Bei der Einzelfallkooperation handeln die Beteiligten nicht gemeinschaftlich, sondern die Mandate werden von den Beteiligten gesondert angenommen und bearbeitet.162 Stellungnahme Mit der herrschenden Meinung ist eine Einschränkung der LfV bei höherrangigen Interessen zu befürworten. Gerade hinter den berufsrechtlichen Zusammenschlussbeschränkungen stehen gewichtige Interessen, die eine Einschränkung der LfV rechtfertigen. Ansonsten würden die Zusammenschlussbeschränkungen faktisch wirkungslos werden, zumindest für die GbR, wo kein Registergericht vorhanden ist, was die Eintragung verweigern könnte. dd. 159 Michalski/Römermann, NJW 1996, 3233 (3234 f.) schlagen Lösung über Erweiterung von Zeugnisverweigerungsrechten und Beschlagnahmeverboten, sowie des § 203 StGB vor, um eine Öffnung des § 59a BRAO zu erreichen. Dem ist der Gesetzgeber bis jetzt jedoch nicht nachgekommen. 160 BGH v. 07.11.1983 – AnwZ 21/83, NJW 1984, 1042 (1043). 161 Kleine-Cosack, 7. Aufl. 2015, Vor § 59a Rn. 60 ff.; Brüggemann in: Feuerich/ Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 59a Rn. 96. 162 BGH v. 12. 7. 2012 − AnwZ (Brfg) 37/11, NJW 2012, 3102 (3104) = ZIP 2012, 1960 Rn. 24; Brüggemann in: Feuerich/Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 59a Rn. 93. C. Entstehen einer PartGmbB 68 Die gesetzgeberische Wertung, die in den berufsrechtlichen Zusammenschlussbeschränkungen zum Ausdruck kommt, dass durch bestimmte Zusammenschlüsse die Einhaltung des Berufsrechts und das Allgemeininteresse hieran beeinträchtigt wird, ist de lege lata eindeutig. Man könnte zwar Überlegungen anstellen, wie das BVerfG es in seinem Beschluss zu § 59a BRAO getan hat, ob sie in ihrer Reichweite tatsächlich verfassungsgemäß sind. Selbst wenn sich dann allerdings de lege ferenda etwas an ihrer Reichweite ändern sollte, ist es unwahrscheinlich, dass Zusammenschlussbeschränkungen gänzlich abgeschafft werden. Rechtsfolgen der Nichtanwendung der Lehre des fehlerhaften Verbandes bei Zusammenschlussbeschränkungen Rechtsfolge bei gesetzlichen Verboten Die interessante Frage ist jedoch, welche Rechtsfolgen an die Nichtanwendung der LfV bei Zusammenschlussbeschränkungen zu knüpfen sind. Auch wenn man der herrschenden Meinung zur Nichtanwendung der LfV in bestimmten Fällen folgt, stellt man fest, dass die Rechtsfolge bei unterschiedlichen Sachverhalten nicht immer dieselbe ist. Wenn man die Rechtsfolgen aus einigen BGH-Urteilen zu berufsrechtlichen Zusammenschlussbeschränkungen163 und der herrschenden Meinung zum Kartellverbot164 vergleicht, dann ist die Rechtsfolge augenscheinlich jedesmal dieselbe: Aufgrund des gesetzlichen Verbotes ist keine Gesellschaft entstanden und aufgrund der Nichtanwendung der LfV wird sie auch nicht als vorläufig wirksame fehlerhafte Gesellschaft angesehen. In der Folge haften die Beteiligten den Gläubigern aus Rechtsschein oder Delikt und die Rückabwicklung vollzieht sich nach Bereicherungsrecht.165 d. aa. 163 BGH v. 17. 3. 1975 – NotZ 9/74, BGHZ 64, 214 zu § 9 BNotO; BGH v. 20.3.1986 – II ZR 75/85, BGHZ 97, 243 (250): Berufsrechtliches Zusammenschlussverbot nicht öffentlich-besteller Vermessungsingenieure mit öffentlichbestellten; BGH zieht darin auch Vergleiche zu § 9 BNotO und § 8 ApothG. 164 BGH v. 04.03.2008 – KVZ 55/07, WuW 2008, 1085 Rn. 16 (NordKS/Xella, Kartellverbot); Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl. 2018, § 105 Rn. 83; Hadding/ Kießling in: Soergel, 13. Aufl. 2012, § 705 Rn. 81; Habermeier in: Staudinger, 2003, § 705 Rn. 68. 165 Eingehend zur Rückabwicklung nach hM solcher kartellrechtwidrigen Gesellschaften, Wessels ZIP 2014, 101. II. Durch originäre Gründung 69 Für eine Rechtsanwalts-GbR könnte man es auch ohne weiteres bei diesen Rechtsfolgen belassen. Für die PartG(mbB) müsste das Register eine Eintragung der Gesellschaft bereits abgelehnt haben,166 dann geht es nur um eine GbR und auch hier wären die Rechtsfolgen angemessen. Falls es jedoch zu Unrecht zur Eintragung kam, so wäre die Gesellschaft als PartG(mbB) zwar eingetragen, aber bei Nichtanwendung der LfV dennoch nicht entstanden. Dies würde, ebenso wie bei Scheingesellschaftern, einige Haftungsprobleme aufwerfen. Denn dort wie hier stellt sich die Frage, wie man den Rechtsschein einer eingetragenen PartG(mbB) bewertet: Würde man den Rechtsschein als wahr unterstellen, würden die Scheingesellschafter für Berufsfehler nur eingeschränkt nach § 8 Abs. 2 PartGG bei eingetragener PartG oder gar nicht wegen § 8 Abs. 4 PartGG bei eingetragener PartGmb haften. Aus diesem Grund wird auch vielfach vertreten, dass der nicht-eingetragene Scheingesellschafter ebenfalls in den Genuss der Haftungsbeschränkungen aus § 8 Abs. 2 und 4 PartGG kommen muss, wenn er schon nach § 8 Abs. 1 PartGG haftet (§ 15 Abs. 2 HGB gilt nicht).167 Dann würde sich der Rechtsschein aber zulasten des Rechtsverkehrs auswirken, was dem Sinn und Zweck der Rechtsscheinhaftung diametral widersprechen würde. Teilweise wird aber auch vertreten, dass, sofern sich nur Scheingesellschafter mit einem Auftrag befasst haben, mangels Befasstseins durch einen richtigen Gesellschafter § 8 Abs. 2 PartGG gar keine Anwendung finden soll.168 Auch wenn sich also im Wesentlichen alle einig zu sein scheinen, ist es schwierig, eine befriedigende Lösung zu finden (bereits oben angedeutet zur Scheingesellschaft 2 c). 166 Henssler, PartGG, 3 Aufl. 2018, § 4 Rn. 43 ff. 167 So Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 12; Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 45; Henssler, PartGG, 3 Aufl. 2018, § 8 Rn. 60; Hirtz in: Henssler/Strohn, 4. Aufl. 2018, § 8 PartGG Rn. 14; Sommer/ Treptow/Friemel NZG 2012, 1249 (1251); Markworth, Scheinsozius, 2016, S. 315 ff., S. 385 These Nr. 20. Zur Haftung des zu Unrecht eingetragenen Scheingesellschafters: Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 12; Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 45. 168 Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 44. C. Entstehen einer PartGmbB 70 Übertragun der Rechtsfolge zur unwirksamen Beteiligung Minderjähriger Diese Probleme könnte man jedoch umgehen, wenn man auf eine andere von der herrschenden Meinung anerkannten Lösungsmöglichkeit zurückgreift. Auch bei der Beteiligung Minderjähriger, also beschränkt Geschäftsfähiger, nimmt die herrschende Meinung an, dass die LfV zum Schutz des Minderjährigen keine Anwendung finden soll.169 Abweichend von der grundsätzlichen Rechtsfolge bei Nichtanwendung der LfV, dass es bei der anfänglichen Nichtigkeit bleibt und daher auch keine fehlerhafte Gesellschaft entstanden wäre, geht die herrschende Meinung bei Minderjährigen davon aus, dass eine Gesellschaft ohne den Minderjährigen (soweit noch zwei voll geschäftsfähige Gesellschafter übrig sind) entsteht.170 Die Gesellschaft (ohne den Minderjährigen) wäre nur dann nicht entstanden, wenn die Gesellschafter sie nicht ohne den Minderjährigen gegründet hätten. Die herrschende Meinung nimmt also auf Rechtsfolgenseite nur eine Teil- statt einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages an. Das könnte man auf eine Zusammenschlussbeschränkung insofern übertragen, als dass man die Berufsträger, die sich laut Zusammenschlussbeschränkung am Zusammenschluss nicht beteiligen dürfen, keine Gesellschafter werden lässt. Die Gesellschaft könnte zwischen den übrigen Berufsträgern, die von der Beschränkung nicht betroffen sind, dann entweder als fehlerhafte oder als fehlerfreie entstehen. Dies bestimmt sich danach, ob es ihnen gerade auf die Beteiligung der nicht-beteiligungsfähigen Berufsträger (des Minderjährigen) angekommen ist. Denn auch bei der Beteiligung eines Minderjährigen kommt es nach herrschender Meinung für die Frage, ob zwischen den übrigen Gesellschafbb. 169 BGH v. 30.09.1982 – III ZR 58/81, NJW 1983, 748; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl. 2018, § 105 Rn. 84; Hadding/Kießling in: Soergel, 13. Aufl. 2012, § 705 Rn. 82; Saenger in: Schulze, BGB, 10. Auf. 2019, § 705 Rn. 31; Habermeier in: Staudinger, 2003, § 705 Rn. 23 trotz § 1629a BGB. AA Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 705 Rn. 337; ders., Fehlerhafter Verband, 2002, S. 268 ff. 170 BGH v. 30.4.1955 – II ZR 202/53, BGHZ 17, 160; BGH v. 30.09.1982 – III ZR 58/81, NJW 1983, 748; Wertenbruch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 3. Aufl. 2014, § 105 HGB Rn 257; Hadding/Kießling in: Soergel, 13. Aufl. 2012, § 705 Rn. 82; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl. 2018, § 105 Rn. 84; Saenger in: Schulze, BGB, 10. Auf. 2019, § 705 Rn. 31. II. Durch originäre Gründung 71 tern eine fehlerhafte oder fehlerfreie Gesellschaft zustande kommt, hierauf an.171 Wenn es ihnen auf die Beteiligung des Minderjährigen ankam, folgt die Gesamtunwirksamkeit aus § 139 BGB (analog)172 und führt so wiederum zur Anwendung der LfV, so dass bei Vollzug und mehr als zwei Gesellschaftern, eine fehlerhafte Gesellschaft besteht.173 Wenn es hingegen nicht auf die Beteiligung des Minderjährigen ankam, so besteht zwischen den übrigen Gesellschaftern eine fehlerfreie Gesellschaft. Dass es nicht auf die Beteiligung eines bestimmten Gesellschafters ankam, wird bei der GbR insbesondere angenommen, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Fortsetzungsklausel enthält.174 Da § 9 Abs. 1 PartGG allerdings u.a. auf § 131 Abs. 3 HGB verweist, kann man eine Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag einer PartG(mbB) nicht unbedingt erwarten. Insofern muss man im Einzelfall auf andere Indizien zurückgreifen, um festzustellen, ob der Gesellschaftsvertrag mit der Beteiligung der nichtbeteiligungsfähigen Berufsträger stehen und fallen soll. Dies ist im Wege ergänzender Vertragvertragsauslegung festzustellen, die man ohnehin der LfV vorrangig ist. Speziell bei der PartG(mbB) wird aufgrund des Haftungskonzepts für Berufsfehler das Interesse der Gesellschafter an der Entstehung einer fehlerhaften PartG(mbB) mit weniger Beteiligten in der Regel besonders groß sein. Zum selben Ergebnis, ohne das Problem allerdings dogmatisch einzuordnen, kam das OLG Frankfurt in einer Entscheidung zur Gründung einer Steuerberater-GbR mit einem amerikanischen Certified Public Accountant (CPA), dessen Beteiligung § 56 StBerG a.F. entgegenstand, der Steuerberatern nur den Zusammenschluss mit steuerberaterähnlichen Berufen erlaubt.175 Das OLG kam zu dem Schluss, dass der Gesellschaftsvertrag nur hinsichtlich der Beteiligung des CPA auch bei Berücksichtigung von § 139 BGB teilnichtig sei, so dass der Bestand der Gesellschaft hiervon allerdings nicht berührt werde. Die Lösung des OLG Frankfurt ist im Ergebnis nicht zu beanstanden und stimmt mit dem hier vertretenen Lösungsweg überein. Allerdings 171 Habermeier in: Staudinger, 2003, § 705 Rn. 69; Hadding/Kießling in: Soergel, 13. Aufl. 2012, § 705 Rn. 82. 172 Hadding/Kießling in: Soergel, 13. Aufl. 2012, § 705 Rn. 82. 173 Habermeier in: Staudinger, 2003, § 705 Rn. 69; Hadding/Kießling in: Soergel, 13. Aufl. 2012, § 705 Rn. 82. 174 Hueck, OHG, 1971, § 7 I 2, S. 77; Hadding/Kießling in: Soergel, 13. Aufl. 2012, § 705 Rn. 82. 175 OLG Frankfurt v. 24.2.1997 – 18 U 78–96, NJW-RR 1998, 204. C. Entstehen einer PartGmbB 72 geht das Gericht nicht darauf ein, wie sich der Aspekt, dass es sich bei einer berufsrechtlichen Zusammenschlussbeschränkung um ein Verbotsgesetz nach § 134 BGB handelt mit der Annahme der Teilnichtigkeit verträgt. Im Ergebnis stützt die Entscheidung des OLG Frankfurt das hier gefundene Ergebnis. In ihrer Begründung kann der Entscheidung aber leider nicht gefolgt werden. Der BGH ist jedenfalls unter dem Aspekt des § 134 BGB schon von der Gesamtnichtigkeit eines Gesellschaftsvertrages wegen Verstoßes gegen § 56 StBerG ausgegangen, weil nicht alle Gesellschafter berechtigt waren steuerberatende Leistungen zu erbringen.176 Auch bei diesem BGH-Urteil bestand die fragliche Gesellschaft nur aus zwei Personen, so dass sich der BGH nicht mit der LfV auseinandersetzen musste.177 Voraussetzung: Bestimmbarer Gesellschafterkreis Die Übertragung der Rechtsfolge zur Minderjährigenproblematik auf berufliche Zusammenschlussbeschränkungen vermag also das Bestandsinteresse der Gesellschafter optimal zu berücksichtigen, ohne dass die Zusammenschlussbeschränkungen und die dahinterstehenden Interessen unberücksichtigt bleiben würden. Anhand von ein paar Beispielen soll die Handhabbarkeit dieser Lösung untersucht werden. Ein einfaches Beispiel 1 zu § 172a BRAO wäre: A und B sind BGH-Anwälte und wollen sich mit ihren gut bekannten Kollegen Rechtsanwälten C und D zur X-PartGmbB zusammentun. Hier könnte man hinsichtlich A und B eine fehlerhafte oder fehlerfreie Gesellschaft annehmen,178 weil insofern § 172a BRAO nicht entgegensteht. Einem isolierten Zusammenschluss von C und D steht das Berufsrecht auch nicht entgegen, allerdings wurde nur die X-PartGmbB angemeldet, so dass eine zweite „PartGmbB“ nicht angenommen werden kann. Es entsteht also nur eine X-PartGmbB zwischen A und B. Beispiel 1 wurde bewusst eindeutig gewählt. Wenn aber als Variation zu Beispiel 1 in Beispiel 2 C und D BGH-Anwälte wären, dann ist es nicht mehr möglich abstrakt zu sagen, zwischen wem eine fehlerhafte oder fehlerfreie Gesellschaft entstehen kann. Die Lösung müsste dann im Einzelfall cc. 176 BGH v. 26.1.2006 – IX ZR 225/04, NJW-RR 2006, 1071 (1072) = ZIP 2006, 1101. 177 BGH v. 26.1.2006 – IX ZR 225/04, NJW-RR 2006, 1071 = ZIP 2006, 1101. 178 Maßgeblich ist, wie oben dargelegt, ob es A und B auf die Beteiligung von C und D ankam oder nicht. II. Durch originäre Gründung 73 gesucht werden. Wenn allerdings nicht feststellbar wäre, zwischen welchen Berufsträgern die Gesellschaft entstehen soll, bleibt als Rechtsfolge nur die Gesamtnichtigkeit. Bezogen auf § 59a BRAO würde die Sache insofern einfacher werden, als dass eine fehlerhafte Gesellschaft jedenfalls zwischen allen erwähnten Berufsgruppen, sowie nach der erwähnten Entscheidung des BVerfG auch mit Ärzten und Apothekern, fehlerhaft zustande kommen könnte, und nur alle anderen Berufsgruppen rausfallen würden. Beispiel 3 daher: Rechtsanwälte, A, B und C wollen mit den Ärzten D und E, aber auch mit den Architekten179 F und G eine PartG gründen. Dann könnte nach der hier vertretenen Lösung eine fehlerhafte oder fehlerfreie PartG (nach Eintragung) zumindest zwischen A, B, C, D und E entstehen, nur F und G wären außen vor. Abgrenzungsschwierigkeiten werden sich bei § 59a BRAO mangels zahlenmäßiger Begrenzung wie bei § 172a BRAO nicht in derselben Weise stellen. Dennoch macht vor allem Beispiel 2 deutlich, dass die Lösung entsprechend der Beteiligung Minderjähriger voraussetzt, dass ein Kreis von Gesellschaftern identifizierbar ist, die nicht gegen die Zusammenschlussbeschränkung verstoßen. Er muss entweder objektiv (wie im Beispiel 1 und 3) oder subjektiv durch Auslegung ermittelbar sein. Falls sich der Gesellschafterkreis nicht entsprechend bestimmen lässt, bleibt nur die Annahme der Gesamtnichtigkeit. Stellungnahme Die Übertragung der Rechtsfolge zur Beteiligung Minderjähriger der herrschenden Meinung auf berufsrechtliche Zusammenschlussbeschränkungen kommt zu sachgerechten Ergebnissen, ohne die Interessen der Allgemeinheit zu beeinträchtigen. Es genügt für die Schutzzwecke der Zusammenschlussverbote, wenn die Nichtanwendung der LfV dazu führt, dass eine – je nach den Umständen – fehlerhafte oder fehlerfreie Gesellschaft zwischen den Berufsträgern, die vom Zusammenschlussverbot nicht betroffen sind, entsteht. Denn der Zusammenschluss zwischen diesen soll ja nicht reglementiert werden. Die Annahme der Gesamtnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages ist auch nicht effektiver zur Durchsetzung der Allgemeininteressen als die hier vordd. 179 Mindestversicherungssumme für Architekten nach § 3 Abs. 3 ArchG BaWü sind 1,5 Mio. Euro für Personenschäden und 300.000 Euro für sonstige Schäden. C. Entstehen einer PartGmbB 74 geschlagene Lösung, dass die nicht-beteiligungsfähigen Berufsträger einfach keine Gesellschafter werden. Denn auch bei der Gesamtnichtigkeit haben die Beteiligten unter Umständen eine gewisse Zeit tatsächlich zusammengearbeitet und so die öffentlichen Interessen gefährdet. Gegen einen Vergleich mit der Beteiligung Minderjähriger spricht auch nicht, dass die Zusammenschlussbeschränkungen – anders als das Minderjährigenrecht – dem Schutz der Allgemeinheit und Dritten (vor allem den Mandanten) dienen, und nicht vordergründig dem Schutz der betroffenen Berufsträger. Solange die mögliche Rechtsfolge die jeweils schutzwürdigen Interessen effektiv wahrt, sollte die Rechtsfolge übertragbar sein. Die Frage, wie man den Vermögensschutz bei der unwirksamen Beteiligung Minderjähriger effektiv gewährleistet, ist auch umstritten: Die herrschende Meinung wählt bereits besagten Weg, während K. Schmidt180 einen Mittelweg beschreitet und Schäfer181 den Schutz durch § 1629a BGB für ausreichend erachtet. Auch der bisherigen Rechtsprechung des BGH zu Zusammenschlussbeschränkungen ist kein echtes Gegenargument zur hier bevorzugten Lösung zu entnehmen: Der BGH hat sich, in den Fällen, in denen er mit berufsrechtlichen Zusammenschlussbeschränkungen befasst war,182 nicht mit dieser Lösungsmöglichkeit auseinandergesetzt, allerdings hatte er in diesen Fällen wohl auch keinen Grund dazu: In BGHZ 64, 214 waren nur zwei Personen beteiligt gewesen, zu wenig für die Annahme einer fehlerhaften Gesellschaft. Und aus dem Tatbestand von BGHZ 97, 243 ist zwar die Beteiligung von mindestens drei Personen ersichtlich, es ergibt sich jedoch nicht, ob hiervon mindestens zwei zusammenschlussfähig gewesen wären. Diese Frage ist für PartG und PartGmbB weniger relevant als für die GbR, da das Registergericht bei Kenntnis von der Nicht-Einhaltung von Zusammenschlussbeschränkungen die Eintragung verweigern wird.183 Selbst bei Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit der Norm wird das Regis- 180 Minderjähriger wird Gesellschafter, allerdings nicht mit allen Rechten und Pflichten, K. Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 239. 181 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 705 Rn. 337; ders., Fehlerhafter Verband, 2002, S. 268 ff. 182 BGH v. 17. 3. 1975 – NotZ 9/74, BGHZ 64, 214 zu § 9 BNotO; BGH v. 20.3.1986 – II ZR 75/85, BGHZ 97, 243 (250) zu nicht öffentlich-bestellen und öffentlich-bestellten Vermessungsingenieuren. 183 So auch der Sachverhalt im Fall des BVerfG v. 12.1.2016 – 1 BvL 6/13, BVerfGE 141, 82 = NJW 2016, 700. II. Durch originäre Gründung 75 tergericht eher die Eintragung verweigern. Solange es kein GbR-Register gibt, fehlt bei der GbR hingegen die prüfende Instanz. Solange eine PartG(mbB) aber noch nicht eingetragen ist, bleibt das Problem auf Ebene der Vor-PartG als GbR bestehen, da sich die meisten Zusammenschlussbeschränkungen, wie §§ 59a, 172a BRAO, auf jede Art der gemeinschaftlichen Berufsausübung beziehen, gleich in welcher Organisationsform sie stattfindet.184 Auch dann sollte die Lösung eine partielle Anwendung der LfV sein. Ergebnis Bei berufsrechtlichen Zusammenschlussbeschränkungen handelt es sich um gesetzliche Verbote zur Gewährleistung ordnungsgemäßer Berufsaus- übung. Sie dienen damit auch dem Schutz der Allgemeinheit. Mit der herrschenden Meinung ist die LfV wegen höherrangiger Interessen auf Verbotsgesetze nicht anzuwenden. Bei der Rechtsfolge ist jedoch nicht auf die Gesamtnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages, sondern auf die gleiche Lösung wie bei der Beteiligung Minderjähriger zurückzugreifen, so dass – je nach den Umständen – eine fehlerhafte oder fehlerfreie Gesellschaft zwischen den Berufsträgern entsteht, die vom Zusammenschlussverbot nicht betroffen sind. Eine fehlerfreie Gesellschaft entsteht nur, wenn es den Beteiligten nicht gerade auf die Beteiligung der nicht-beteiligungsfähigen Berufsträger ankam, wenn mehr als zwei dieser Berufsträger vorhanden sind und wenn der Kreis der beteiligungsfähigen Berufsträger bestimmbar ist. Ansonsten wäre die Rechtsfolge wieder Gesamtnichtigkeit und es kommt bei Vollzug nur die Entstehung einer fehlerhaften Gesellschaft in Betracht. Das Ergebnis beruht nicht auf der besonderen Schutzwürdigkeit einzelner Berufsträger, sondern auf dem Sinn und Zweck der Zusammenschlussbeschränkung und einer Interessenabwägung. Denn Zusammenschlussbeschränkungen sollen zwar die Allgemeinheit schützen, dies schließt aber nicht aus, dass man die Interessen der Berufsträger, die sich zusammenschließen dürfen, weitmöglichst wahrt. Dass Zusammenschlussbeschränkungen eine besondere Sanktionsfunktion haben sollen, die man mit dieser Lösung unterlaufen würde, ist ebenfalls nicht erkennbar. e. 184 Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, § 59a Rn. 4; Brüggemann in: Feuerich/ Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 59a Rn. 8. C. Entstehen einer PartGmbB 76 Bei einem Zusammenschlussverbot kommt auch insbesondere keine Lösung über den bei Personengesellschaften bekannten Mechanismus der Rechtsformverfehlung in Betracht. Denn, wenn der Zusammenschluss an sich und nicht bloß der Zusammenschluss in einer PartG(mbB) untersagt ist, ist dies dennoch kein Fall der Rechtsformverfehlung, bei der bekanntlich durch den gesellschaftsrechtlichen Typenzwang immer die Rechtsform vorliegt, deren Voraussetzungen tatsächlich erfüllt sind, auch wenn der Wille der Parteien abweicht. Abschließende Stellungnahme Berufsrechtliche Zusammenschlussbeschränkungen/-verbote sind gesetzliche Verbote nach § 134 BGB, so dass Verstöße zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages führen. Hier wird der herrschenden Meinung gefolgt, aber bei der Rechtsfolge wird auf die Lösung der herrschenden Meinung zum Minderjährigenrecht zurückgegriffen. Im Ergebnis entsteht bei Bestimmbarkeit eines Gesellschafterkreises, der nicht gegen die Zusammenschlussbeschränkung verstößt, eine fehlerhafte Gesellschaft nur zwischen diesen Berufsträgern. Die anderen Berufsträger können – auch nicht über die LfV – in den Zusammenschluss eingebunden werden, weil sonst das Zusammenschlussverbot unterlaufen werden würde. Die Sinnhaftigkeit und Verfassungsmäßigkeit solcher Verbote sei hier dahingestellt. Aufgrund der engen Zusammenarbeit und Arbeit nebeneinander von Gesellschaftern erscheinen die Sorgen des Gesetzgebers, die er mit interprofessionellen Zusammenschlüssen verbindet, nachvollziehbar. Und in Bezug auf Rechtsanwälte ist ihre herausgehobene Stellung als Organ der Rechtspflege, als welches sie nun einmal eine rechtsstaatliche Funktion zu erfüllen haben, durchaus gerechtfertigt. Für die PartG und PartGmbB ist das Registergericht eine Kontrollinstanz, die die Entstehung fehlerhafter Gesellschaften, die auf solchen Fehlern beruhen, durch Ablehnung der Eintragung weitestgehend verhindern wird. Solange es kein GbR-Register ist, wird das Problem der Anwendung der LfV auf nichtige Gesellschaftsverträge infolge von Zusammenschlussbeschränkungen dort häufiger auftauchen. 4. II. Durch originäre Gründung 77 Durch Umwandlung Durch identitätswahrende formwechselnde Umwandlung aus einer GbR Nach allgemeiner Ansicht erfolgt die Umwandlung einer GbR in eine PartGmbB im Wege des identitätswahrenden Rechtsformwechsels185 durch Eintragung ins Partnerschaftsregister.186 § 2 Abs. 2 S. 2 PartGG setzt einen solchen Rechtsformwechsel voraus.187 Einer Übertragung des Gesellschaftsvermögens (auch nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge) bedarf es analog zum Wechsel zwischen OHG und GbR nicht, da die Gesellschaft dieselbe bleibt und nur ihre Rechtsform wechselt.188 Ein vertragsändernder Beschluss ist ebenfalls erforderlich.189 Soweit die GbR noch über keinen schriftlichen Gesellschaftsvertrag mit den Minde- III. 1. 185 Allg. Freund, Rechtsformwechsel, 2005, S. 154 weist zutreffend darauf hin, dass der Rechtsformwechsel erst stattfindet mit Vorliegen aller Merkmale der neuen Rechtsform (und ggf. Wegfalls aller Merkmale der alten). Betrachten wir die konstitutive Wirkung der Eintragung bei Part und PartmbB ist klar, dass eine Umwandlung einer GbR notwendig die Eintragung im Partnerschaftsregister voraussetzt, auch Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 7 Rn. 18; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 36; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 34a Rn. I 999. 186 RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152, S. 9; Kilian/Seibert, PartGG, 1. Aufl. 2012, § 7 Rn. 9; Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 7 Rn. 18; Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 7 Rn. 37; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 1 PartGG Rn. 31, § 7 PartGG Rn. 4; § 8 PartGG Rn. 50 f.; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 36, § 7 Rn. 53; Saenger in: Schulze, BGB, 10. Aufl. 2019, § 705 Rn. 41; Westermann/Wertenbruch/Tröger, Hdb. Personengesellschaften, § 6 Rn. I 162e; Hirtz in: MHdbGesR VII, 5. Aufl. 2016, § 86 Rn. 21; ders. ZAP Fach 15, 607 (614); Bösert DStR 1993, 1332 (1336); Knoll/Schüppen DStR 1995, 646 (650); Sommer/Treptow/Dietlmeier NJW 2011, 1551 (1553). Zur Rechtsgrundlage des Rechtsformwechsels bei Personengesellschaften: Freund, Rechtsformwechsel, 2005, S. 43 ff. 187 Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 7 Rn. 18; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 2 PartGG Rn. 2; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 7 Rn. 53. 188 RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152, S. 9; BGH v. 21. 12. 1966 – VIII ZR 195/64, NJW 1967, 821 (zu OHG und GbR); K. Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 123 Rn. 13. 189 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 167; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 1 PartGG Rn. 31, § 8 PartGG Rn. 49; Westermann/ Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 34a Rn. I 998; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 36. C. Entstehen einer PartGmbB 78 stangaben aus § 3 PartGG verfügt, müsste ein solcher vor Eintragung noch aufgesetzt werden.190 Das Eintragungserfordernis nach § 7 Abs. 1 PartGG hindert einen solchen identitätswahrenden Rechtsformwechsel nicht.191 Damit der Rechtsformzusatz „mbB“ ebenfalls eingetragen werden kann und die Haftungsbeschränkung greift, ist auch wieder der Abschluss einer den Anforderungen des § 8 Abs. 4 PartGG, § 51a BRAO genügenden Versicherung notwendig (s.u. VI 1 sowie D I). Ansonsten wandelt sich die GbR mit Eintragung zunächst nur in eine PartG, bei der „nur“ die Haftungskonzentration nach § 8 Abs. 2 PartGG eingreift. Durch identitätswahrende „formwechselnde“ Umwandlung aus einer PartG „Umwandlung“ Ein Formwechsel nach dem UmwG ist hier gleichfalls nicht erforderlich.192 Es handelt sich auch nicht um einen typischen Formwechsel, da die PartGmbB eine Variante der PartG mit anderem Haftungssystem darstellt.193 Also könnte man auch von einer Umstellung des Haftungssystems sprechen.194 Da mit der Umstellung allerdings auch eine Namensänderung verbunden ist, wird gemeinhin dennoch von einer „Umwandlung“ gesprochen.195 2. a. 190 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 1 PartGG Rn. 31; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 34a Rn. I 998; Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, 474 (484). 191 Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 7 Rn. 18; Michalski ZIP 1993, 1210 (1213). 192 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 1 PartGG Rn. 27, 31, § 8 PartGG Rn. 49 ff.; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 36, § 7 Rn. 53 f.; Wälzholz DStR 2013, 2637 (2641); Henssler AnwBl. 2014, 96 (98). 193 OLG Nürnberg v. 5.2.2014 – 12 W 351/14, NZG 2014, 422; Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 7 Rn. 36; Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 7 Rn. 24; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018,§ 7 Rn. 54; Lieder in: FS 25-Jahre-DNotI, 2018, 502 (506 f.); P. Meyer, PartGmbB, 2015, S. 168; Jäger, PartG, 2017, S. 226. 194 Henssler AnwBl. 2014, 96 (98). 195 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 7 Rn. 54; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 51; Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 7 Rn. 24 f. III. Durch Umwandlung 79 Grundlagengeschäft Allgemein wird nicht nur der Abschluss einer § 8 Abs. 4 PartGG entsprechenden Versicherung, sondern auch ein Beschluss der Gesellschafterversammlung verlangt.196 Teilweise wird in dem Beschluss eine Zustimmung zum Abschluss der Versicherung nach § 8 Abs. 4 PartGG als außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme gesehen, die der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf, §§ 6 Abs. 3 S. 2 PartGG, 116 Abs. 2 HGB.197 Die wohl herrschende Meinung geht hingegen von einem Grundlagengeschäft aus, was eine Vertragsänderung neben dem Abschluss des Versicherungsvertrages bedeutet.198 Das Mehrheitserfordernis richtet sich beim Grundlagengeschäft nach dem Gesellschaftsvertrag.199 Fehlt eine Regelung, gilt das Einstimmigkeitsprinzip nach § 6 Abs. 3 S. 2 PartGG iVm. § 119 Abs. 2 HGB.200 Mit der herrschenden Meinung ist von einem Grundlagengeschäft auszugehen, da es sich bei der Änderung des Haftungsregimes um eine Strukturmaßnahme handelt. Die Änderung ist im Außenverhältnis zwar nur vorteilhaft, weil die akzessorische Haftungs für Berufsfehler wegfällt. Im Innenverhältnis bestehende Ansprüche (dazu unter F) werden jedoch nicht beschränkt und auf diese können die Gläubiger trotz Umwandlung im Wege von Abtretung oder Pfändung und Überweisung zugreifen. Daher ist es sinnvoll, aber nicht zwingend, wenn die Gesellschafter im Zuge der Vertragsänderung noch andere Aspekte vertraglich regeln. Insofern sollten sich die Gesellschafter in dem Zusammenhang überlegen, ob ein Haftungsausschluss für fahrlässiges und grob fahrlässiges Verhalten zur Einschränkung des Innenregresses oder ein Abtretungsverbot in den Geb. 196 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 50; Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 7 Rn. 25; Sommer/Treptow NJW 2013, 3269 (3271); Offermann-Burckart AnwBl. 2014, 474 (484); Jäger, PartG, 2017, S. 224. AA Leuering NZG 2013, 1001 (1005), der einen Beschluss nur nach Maßgabe des jeweiligen Innenrechts für notwendig erachtet. AA auch Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 34a Rn. I 999; P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 173: Abschluss der Versicherung reicht aus. 197 Sommer/Treptow NJW 2013, 3269 (3271); auch Jäger, S. 227. 198 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 50; Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 7 Rn. 25; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 36 (früher noch anders Henssler AnwBl. 2014, 96 [98]); Tröger/Paffinger JZ 2013, 812 (818); Offermann-Burckart AnwBl. 2014, 474 (484); Hirtz ZAP Fach 15, 607 (614). 199 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 50. 200 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 6 PartGG Rn. 37. C. Entstehen einer PartGmbB 80 sellschaftsvertrag aufgenommen werden sollte. Auch für den Abschluss des Versicherungsvertrages sollten die Gesellschafter vorher intern klären, ob der Versicherung, die sich in der Regel einen vertraglichen Regress bei wissentlicher Pflichtverletzung vorbehält, der Rückgriff nur gegen die Gesellschaft oder auch den pflichtwidrig handelnden Gesellschafter erlaubt werden soll (zu dieser Klausel unten G VIII 4). All diese Fragen zeigen, dass es nicht sachgerecht wäre, „bloß“ von einer außergewöhnlichen Geschäftsmaßnahme auszugehen, auch wenn das Schutzniveau durch das Einstimmigkeitserfordernis annähernd gleich ist. Dies würde jedoch verschleiern, dass unter Umständen eine Neuordnung der innergesellschaftlichen Verhältnisse zusätzlich zum Abschluss der Versicherung notwendig sein kann, damit die Haftungsbeschränkung auch den Bedürfnissen der jeweiligen Gesellschaft entspricht. Abschluss der Versicherung Zusätzlich zur Vertragsänderung muss dann eine Versicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG abgeschlossen und der Nachweis beim Register eingereicht werden.201 Die Eintragung des Namenszusatzes ist lediglich deklaratorisch, sollte aber zeitgleich mit Abschluss der Versicherung von der Gesellschaft geführt werden, um eine Rechtsscheinhaftung bei Gutgläubigkeit des Gläubigers zu vermeiden.202 Durch Formwechsel oder Verschmelzung nach dem UmwG aus Kapitalgesellschaften und Genossenschaften Der Formwechsel mit der PartGmbB als Rechtsträger neuer Rechtsform (§§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 45a ff. 39 ff. UmwG) oder die Verschmelzung mit der PartGmbB als übernehmender Rechtsträger (§§ 228, 214 ff. UmwG) richtig sich nach den jeweiligen Vorschriften im UmwG, ist aber nur möglich, wenn alle Anteilsinhaber des formwechselnden oder übertragenden c. 3. 201 Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 7 Rn. 36; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 4 PartGG Rn. 11; § 8 PartGG Rn. 44; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 34a Rn. I 999. 202 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 4 PartGG Rn. 11; § 8 PartGG Rn. 44; Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 7 Rn. 24; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 34a Rn. I 999a. III. Durch Umwandlung 81 Rechtsträgers ebenfalls Freiberufler sind, vgl. §§ 45a, 228 Abs. 2 S. 1 UmwG.203 Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung Beginn der Haftungbeschränkung bei Gründung mit Entstehung der Gesellschaft und „Unterhalten“ einer Versicherung Einleitung Die Geltung der Haftungsbeschränkung setzt eine eingetragene, dh. nach außen entstandene PartG voraus. Sofern die PartGmbB aus einer Umwandlung hervorgeht, bedarf es ebenfalls des erwähnten Grundlagenbeschlusses. Vor Entstehung der PartG nach außen kann die Haftungsbeschränkung keine Anwendung finden, was sich auch aus dem Gesagten zur „Vor-PartG“ ergibt. Zur Entstehung der Gesellschaft wird auf die vorangegangenen Abschnitte zu Gründung (II) und Umwandlung verwiesen (III). „Unterhalten“ einer Versicherung Wortlaut und Auslegung im Normzusammenhang Einzige sonstige Voraussetzung für den Beginn der Haftungsbeschränkung ist, dass eine Berufshaftpflichtversicherung „unterhalten“ wird. Die Bedeutung dieses Merkmals muss im Zusammenhang von § 8 Abs. 4 S. 1 und S. 2 PartGG geklärt werden. Das Merkmal Unterhalten einer Versicherung wird teilweise noch so ausgelegt, dass im Zeitpunkt der schädigenden Handlung Versicherungsschutz bestehen muss.204 Schon wenn man sich jedoch die Gesetzesbegründung genauer ansieht (die den Verweis auf die §§ 113 ff. VVG noch nicht vorsah), kommt man zu dem Ergebnis, dass zwar „grundsätzlich“ Versicherungsschutz bestehen muss,205 dass es auf die tatsächliche Leis- IV. 1. a. b. aa. 203 Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 7 Rn. 19-22. 204 RegE, BT-Drucks. 17/10487, S. 14; zunächst auch Tröger/Paffinger JZ 2013, 812 (815). 205 Hirtz in: Henssler/Strohn, 4. Aufl. 2018, § 8 PartGG Rn. 36. C. Entstehen einer PartGmbB 82 tungspflicht der Versicherung in Bezug auf die konkrete Pflichtverletzung aber nicht ankommt.206 Im Lichte dieses Widerspruchs wird der Begriff nun auch allgemein verstanden.207 Der Wortlaut von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG („…unterhält.“) stammt jedoch noch aus dem Regierungsentwurf, der den Verweis auf die §§ 113 ff. VVG in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG noch nicht vorsah.208 Der Rechtsausschuss hat den Verweis erst später eingefügt, aber den Begriff des Unterhaltens nicht geändert.209 Insofern liegt es nahe, dass der Begriff im Lichte des Verweises auf die §§ 113 ff. VVG nicht zu eng auszulegen ist, da ansonsten der Verweis, insbesondere auf § 117 VVG, nahezu bedeutungslos wäre. An den eigentlichen Wortgehalt von „unterhalten“ im Sinne von „für den Lebensunterhalt von jemandem aufkommen“ kann man nur bedingt anknüpfen,210 weil es für die Leistungspflicht des Versicherers wegen § 117 Abs. 1 VVG auch nicht auf die Prämienzahlung ankommt.211 Auch aus dem allgemeinen Sprachgebrauch kann man höchstens eine generelle Pflicht der Gesellschaft ableiten, von ihrer Seite alles Notwendige für den Abschluss und den Erhalt des Versicherungsvertrages zu tun. § 117 Abs. 1 VVG setzt einen wirksam abgeschlossenen Versicherungsvertrag voraus. Auch für die Haftungsbeschränkung ist ein wirksamer Versicherungsvertrag ideal. Falls die Gesellschaft die Prämien nicht zahlt oder der Versicherer aus sonstigen Gründen (hauptsächlich wegen Obliegenheitsverletzungen) nicht leisten muss, greift § 117 Abs. 1 VVG, so dass das Merkmal des „Unterhaltens einer Versicherung“ für die Haftungsbeschränkung noch als erfüllt angesehen wird.212 206 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 207 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15; Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 107; Hirtz in: Henssler/Strohn, 4. Aufl. 2018, § 8 PartGG Rn. 36; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 4 PartGG Rn. 11; § 8 PartGG Rn. 44; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 130. Tröger/ Paffinger JZ 2013, 812 (815); Grunewald GWR 2013, 393. 208 § 8 Abs. 4 Nr. 1 PartGG-E in Art. 7 des RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 7. 209 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 4 f. 210 Definitionen laut Duden. 211 Zur Prämienzahlungspflicht A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 204 ff. 212 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15; Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 107; Hirtz in: Henssler/Strohn, 4. Aufl. 2018, § 8 PartGG Rn. 36; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 130; Tröger/ Paffinger JZ 2013, 812 (815); A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 202 f. IE. ebenso Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, HV 4390/00, II Nr. 3 Rn. 6, der zwar zunächst auch die Zahlung der Prämien unter das „Unterhalten“ fasst, aber auch aufgrund des Verweises auf §§ 113 ff. VVG nicht davon ausgeht, dass IV. Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung 83 Selbst wenn allerdings der Versicherungsvertrag unerkannt unwirksam oder beendet sein sollte, haftet der Versicherer nach § 117 Abs. 2 S. 1 und 2 VVG nach Maßgabe der § 117 Abs. 3 und 4 VVG vorerst weiter. Zeitlich ist diese sog. Nachhaftung des Versicherers jedoch in § 117 Abs. 2 S. 1 VVG auf einen Monat nach Anzeige des Nichtbestehens oder der Beendigung des Versicherungsverhältnisses (auch durch Zeitablauf nach S. 2) bei der zuständigen Stelle begrenzt. Insofern muss man davon ausgehen, dass erst nach Ablauf dieser Monatsfrist keine Versicherung mehr im Sinne von § 8 Abs. 4 PartGG unterhalten wird, sofern der fälschlich für wirksam erachtete Versicherungsvertrag alle Voraussetzungen des § 51a BRAO erfüllt – auch wenn der Verweis auf § 117 Abs. 2 VVG in der Literatur bis jetzt keine Beachtung gefunden hat.213 Dazu wird bei den Beendigungstatbeständen unter 3 noch einmal zurückzukommen sein. Auslegung unter Berücksichtigung von § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG, § 117 VVG Wirksamer Versicherungsvertrag Während die Eintragung des Namenszusatzes „mbB“ nur deklaratorische Bedeutung hat (s.o. C I a), ist für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung das „Unterhalten“ einer Versicherung nach § 8 Abs. 4 PartGG, § 51a BRAO notwendige Voraussetzung. Hierfür wird allgemein der wirksame Abschluss eines Versicherungsvertrages für notwendig gehalten und, dass die Versicherung auch zum Zeitpunkt der schädigenden Handlung besteht.214 Dies ist nur nachvollziehbar, denn die Gesetzesbegründung bb. i. die Haftungsbeschränkung in § 8 Abs. 4 PartGG bei Nichtzahlung tangiert wird. 213 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 130 erklärt lediglich allgemein, dass es auf die „Zahlungsverpflichtung des Versicherers im Außenverhältnis“ ankomme, auch wenn er im Innenverhältnis leistungsfrei sei. A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 204 ff. deutet eine entsprechende Anwendung des § 117 Abs. 1 VVG für den Fall des Prämienverzugs an. Bei § 117 Abs. 2 VVG scheint sie hingegen davon auszugehen, dass die Haftungsbeschränkung entfallen würde, führt dies jedoch nicht näher aus (S. 206). 214 Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 82; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 4 PartGG Rn. 11; § 8 PartGG Rn. 44 f.; Henssler AnwBl. 2014, 96 (97). C. Entstehen einer PartGmbB 84 spricht vom „Bestehen“ einer Versicherung.215 Auf das konkrete Eingreifen der Versicherung im jeweiligen Fall kommt es hingegen nicht an.216 Folgen eines anfänglichen Mangels des Versicherungsvertrages Aufgrund des Verweises in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG auf § 117 VVG ist es verwunderlich, dass in der Empfehlung des Rechtsausschusses nur vom nachträglichen Wegfall der Leistungspflicht des Versicherers die Rede ist,217 obwohl in § 117 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 VVG ausdrücklich auch das „Nichtbestehen“ des Versicherungsverhältnisses erfasst ist. Mit Nichtbestehen ist der Fall gemeint, dass es an einem wirksamen Vertragsschluss fehlt; der Vertrag also an einem anfänglichen Mangel leidet.218 § 117 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 VVG betrifft die nachträgliche Beendigung des Versicherungsverhältnisses und ist insofern für das Ende der Geltung der Haftungsbeschränkung maßgeblich, aber nicht für ihren Beginn. Insofern wird auf die Ausführungen dazu verwiesen (unten 3). Charakteristisch für § 117 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 VVG ist, dass nur der „äußere Anschein“ bzw. der „Rechtsschein eines wirksamen Versicherungsverhältnisses“ bestand, aufgrund dessen der zuständigen Stelle das Bestehen eines Versicherungsverhältnisses angezeigt wurde.219 Erfasst sind also nur Fälle, in denen Anstrengungen zum Zustandekommen eines wirksamen Vertrages unternommen wurden, dieser aber aus rechtlichen Gründen nicht wirksam war oder nachträglich rückwirkend (ex-tunc) unwirksam wurde.220 § 117 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 VVG findet hingegen keine Anwendung, ii. 215 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 216 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 82; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 4 PartGG Rn. 11; § 8 PartGG Rn. 44 f.; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 130. 217 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15. 218 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 21; Schneider in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 14 f.; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 7. 219 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 21; Schneider in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 13 f.; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 8. 220 Allgemeine Nichtigkeitsgründe, wie unerkannt fehlende Einigung, Geschäftsunfähigkeit, versteckter Dissens, Anfechtung § 142 BGB; Beckmann in: Bruck/ Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 21; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 15; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 10. Bsp. für Unwirksamkeit bei beschränkter Geschäftsfähigkeit bei BGH v. 2.10.2002 – IV ZR IV. Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung 85 wenn beiden Parteien klar ist, dass aus irgendwelchen Gründen (noch) kein Versicherungsschutz besteht, etwa weil man sich offensichtlich noch nicht geeinigt hatte.221 Maßgeblich für das Vorliegen eines äußeren Anscheins ist die Perspektive der Behörde, der gegenüber das Bestehen des Versicherungsverhältnisses zu erklären ist.222 Zuständige Stelle im Sinne von § 117 Abs. 2 VVG für eine Rechtsanwalts-PartGmbB ist nach §§ 51a Abs. 1 S. 2, 51 Abs. 7 BRAO die Rechtsanwaltskammer.223 Für andere Freiberufler als Rechtsanwälte ist zu beachten, dass die Nachhaftung vom Bestehen einer zuständigen Stelle nach § 117 Abs. 2 VVG abhängt. Sofern keine Behörde bestimmt ist, gibt es auch keine Nachhaftung.224 Bei den verkammerten Berufen sind jedoch in der Regel die Berufskammern zuständige Stelle.225 Für diese Berufe gelten also die Ausführungen entsprechend. Hintergrund des § 117 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 VVG ist, dass ein dem Versicherer zurechenbarer Rechtsschein besteht, sofern aus Sicht der zuständigen Stelle ein Versicherungsvertrag besteht, was aber tatsächlich nicht der Fall ist. Dieser Rechtsschein ist Anknüpfungspunkt für die Nachhaftung des Versicherers nach § 117 Abs. 2 VVG.226 Daher muss der Versicherer zur Beseitigung des Rechtsscheins und der Nachhafung das Nichtbestehen des Versicherungsverhältnisses bei der zuständigen Stelle anzeigen. Die zuständige Stelle würde sonst aufgrund des äußeren Anscheins, dass alles in Ordnung ist, von sich aus keinen Handlungsbedarf erkennen.227 309/01, NJW 2003, 514 (515) (Kfz-HaftpflichtV). Rücktritt fällt unter Alt. 2, Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 23. 221 Bsp: Offener Dissens, fehlender Bedingungseintritt, Ablehnung durch Versicherer, Beckmann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158c Rn. 18; ders. in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 22; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 16; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 8. 222 Beckmann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158c Rn. 18; ders. in: Bruck/ Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 21; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 8. 223 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 25. 224 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 25; Klimke in: Prölss/ Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 11. 225 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 25; Schneider in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 22, jeweils mit Beispielen zu maßgeblichen berufsrechtlichen Normen. 226 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 27; Schneider in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 14; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 10. 227 Beckmann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158c Rn. 18. C. Entstehen einer PartGmbB 86 Die Anzeige bewirkt eine Begrenzung der Nachhaftung auf einen Monat ab Zugang der Anzeige und ist mithin eine Obliegenheit des Versicherers.228 Solange die Anzeige unterbleibt, haftet der Versicherer nach § 117 Abs. 2 VVG weiter, ohne dass die Monatsfrist überhaupt in Gang gesetzt wäre.229 Eine vorzeitige Anzeige setzt die Monatsfrist auch erst in Gang, sobald tatsächlich die Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten ist.230 Aber dies hat eher für das Ende der Haftungsbeschränkung Bedeutung und soll hier nicht weiter vertieft werden (siehe stattdessen unten 3). Stellungnahme Aufgrund der Geltung des § 117 Abs. 2 VVG ist für das anfängliche Eingreifen der Haftungsbeschränkung ausreichend, wenn nur ein solch äußerer Anschein eines (inhaltlich den Anforderungen des § 51a BRAO entsprechenden) Vertrages gesetzt wurde.231 Dies gilt auch für die Entstehung der PartGmbB: Hierfür ist ein Nachweis beim Register einzureichen. Einen solchen wird der Versicherer erst ausstellen, wenn er von der Wirksamkeit des Vertrages ausgeht. Aufgrund der dargelegten Gründe kann man, sofern sich die Parteien über das wirksame Entstehen des Versicherungsvertrages irren und der Versicherer nach § 117 Abs. 2 VVG dennoch leisten muss, nicht von der fehlenden Entstehung einer PartGmbB ausgehen. Schutzlücken für die Gläubiger entstehen aufgrund der Nachhaftung des Versicherers nach § 117 Abs. 2 VVG auch nicht, so dass eine Einschränkung der Geltung von § 8 Abs. 4 PartGG nur bei wirksamem Versicheiii. 228 BGH v. 2.10.2002 – IV ZR 309/01, NJW 2003, 514 (515); BGH v. 14. 1. 2004 – IV ZR 127/03, BGHZ 157, 269 (277) = NJW 2004, 1250 (1252); Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 26, 29; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 21. 229 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 26, 29; Schneider in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 20; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 10. 230 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 27; Schneider in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 20; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 10. 231 Ebenso, allerdings etwas enger und an der Prämienzahlung anknüpfend, Jäger, PartGmbB, 2017, S. 204 ff. Zur Prämienzahlungspflicht bei § 117 Abs. 2 VVG, unten 3 d bb. AA ohne Bezug zu § 117 VVG allerdings, Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 45, die Unwirksamkeit des Versicherungsvertrages gehe zulasten der Gesellschaft. IV. Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung 87 rungsvertrag nicht unbedingt angezeigt ist. Voraussetzung ist dann allerdings, dass tatsächlich ein „äußerer Anschein“ bei der Rechtsanwaltskammer gesetzt wurde und Versicherer und Gesellschaft erst nachträglich bemerken, dass es an der Wirksamkeit des Versicherungsverhältnisses fehlt. Entsprechend gilt die Haftungsbeschränkung auch nur bis zum Ablauf der Monatsfrist des § 117 Abs. 2 S. 1 VVG fort (Details zum nachträglichen Wegfall bei 3 d und e). Insofern wäre man auch nicht ganz so weit vom „nachträglichen Wegfall der Leistungspflicht“ aus der Empfehlung des Rechtsausschusses entfernt, wenn sie den Begriff untechnisch verwendet hätten. Ansonsten hat der Gesetzgeber die Möglichkeit der Nachhaftung in § 117 Abs. 2 VVG schlicht übersehen. § 117 Abs. 2 VVG bei der Betrachtung der Reichweite der Haftungsbeschränkung nicht einzubeziehen, wäre jedoch nicht sachgerecht. Seine Einbeziehung hat nur Vorteile: So wird der Versicherer aufgrund der Nachhaftung nach § 117 Abs. 2 VVG gehalten werden, sich zu vergewissern, dass ein wirksamer Vertrag zustande kam. Gleichzeitig gehen unerkannte Wirksamkeitsdefizite des Versicherungsvertrages nicht zulasten der Gesellschaft oder der Gläubiger. Dies gilt jedenfalls für all die Berufe, deren Berufsrecht eine zuständige Stelle nach § 117 Abs. 2 VVG bestimmt hat, weil nur bei diesen die Nachhaftung eingreift. Bei den verkammerten Berufen sind dies in der Regel die Berufskammern. Dass die Haftungsbeschränkung bei einem Fall von § 117 Abs. 2 VVG allerdings nicht über die Monatsfrist hinausgehen kann, soll bei der Frage, wann die Haftungsbeschränkung bei Nichtbestehen oder nachträglichem Wegfall des Versicherungsvertrages endet, eingehender beleuchtet werden (unten 3 d). Für den Beginn genügt jedoch die Feststellung, dass aufgrund der Nachhaftung auch der äußere Anschein eines Versicherungsverhältnisses für den Beginn der Haftungsbeschränkung und somit für die Gründung einer PartGmbB genügen kann. Mindestversicherungssumme und Maximierung nach § 51a Abs. 2 BRAO Gesetzliche Ausgangslage Die Versicherung muss den Anforderungen des § 51a Abs. 2 BRAO entsprechen. Die Mindestversicherungssumme muss nach § 51a Abs. 2 S. 1 BRAO 2,5 Mio. Euro betragen. Nach § 51a Abs. 2 S. 2 BRAO kann die Leisc. aa. C. Entstehen einer PartGmbB 88 tung des Versicherers innerhalb eines Versicherungsjahres (sog. Maximierung oder Jahreshöchstleistung) auf den Betrag der Mindestversicherungssumme vervielfacht um die Anzahl der Partner begrenzt werden; nach § 51a Abs. 2 S. 3 BRAO muss die Maximierung jedoch mindestens das Vierfache der Mindestversicherungssumme betragen. Bedeutung der Maximierung für die Haftungsbeschränkung Die herrschende Meinung sieht die Einhaltung einer Maximierung, bei der der Multiplikator der Zahl der Gesellschafter entspricht, zu Recht als Voraussetzung für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung an.232 Die Begrenzungsmöglichkeit in § 51a Abs. 2 S. 2 BRAO wird als Mindestanforderung interpretiert (dazu unten 3 e). Durch die Maximierung wird die Mindestversicherungssumme nicht erhöht,233 sondern nur die Häufigkeit bestimmt, in der die Mindestversicherungssumme von 2,5 Mio. Euro vom Versicherer durch die Gesellschaft innerhalb eines Versicherungsjahres in Anspruch genommen werden kann. Ihre Funktionsweise kann anhand des folgenden Beispiels verdeutlicht werden:234 Bei 15 Gesellschaftern ist gemäß § 51a Abs. 2 S. 2 BRAO nicht etwa die Versicherungssumme auf 37,5 Mio. Euro zu erhöhen, vielmehr ist sicherzustellen, dass der Versicherer bis zu 15 Schadensfälle im selben Jahr in Höhe von jeweils 2,5 Mio. Euro abdeckt. Dabei bedeutet Maximierung nicht „einmal pro Partner“, sondern es geht nur um die Häufigkeit wie viele Male in einem Versicherungsjahr die Mindestversicherungssumme zur Verfügung stehen muss und die die Anzahl richtet sich nach der Zahl der Partner.235 Vereinzelt wird tatsächlich angenommen, dass die Versicherungssumme nur „einmal pro Partner“ zur bb. 232 Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, HV 4390/00, II Nr. 7 Rn. 16; ders. in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51a Rn. 25; Günther in: BeckOK/BRAO, § 51a BRAO Rn. 7; Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 118; wohl auch Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 44 („…ist zu erhöhen…“); implizit Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 197; Hirtz in: MHdbGesR VII, 5. Aufl. 2016, § 86 Rn. 18 ff.; Riechert AnwBl. 2014, 266 (267). Unklar: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 88; Jäger, PartG, 2017, S. 194. 233 Davon aber scheinbar ausgehend Markworth, Scheinsozius, 2016, S. 327. 234 Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, HV 4390/00, II Nr. 7 Rn. 14; ders. in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51a Rn. 18. 235 Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, HV 4390/00, II Nr. 7 Rn. 15; ders. in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51a Rn. 19; Hirtz in: IV. Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung 89 Verfügung stehen müsse.236 Das ist nicht nachvollziehbar und findet seine Stütze auch nicht im Gesetzestext von § 51a Abs. 2 S. 2 BRAO, wo es heißt: „Die Leistungen des Versicherers für alle innerhalb eines Versicherungsjahres verursachten Schäden können auf den Betrag der Mindestversicherungssumme, vervielfacht mit der Zahl der Partner, begrenzt werden.“ Dass sich die Maximierung auf Versicherungsfälle pro Versicherungsjahr und nicht auf einen Versicherungsfall pro Gesellschafter bezieht, ist daher nicht ohne Grund weit überwiegend anerkannt.237 Dafür spricht auch, dass die Gesellschaft Versicherungsnehmerin ist und ihr, egal welcher der Gesellschafter einen Berufsfehler begeht, dieser zugerechnet wird. Eine Kopplung an die Person eines einzelnen Gesellschafters wäre also damit unvereinbar und auch in der Sache nicht nachvollziehbar. Wenn also ein Schadensfall in Höhe von 20 Mio. Euro eintritt, muss die Versicherung nur 2,5 Mio. Euro auf diesen Schadensfall leisten. Die fehlenden 17,5 Mio. Euro muss die Gesellschaft tragen. Fällt sie aus, besteht dennoch aufgrund der Haftungsbeschränkung kein Rückgriff gegen die Gesellschafter.238 Stellungnahme Es ist in der Tat sinnvoll, dass eine an die Zahl der Gesellschafter angepasste Maximierung Voraussetzung für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung ist. Nur so kann das mit steigender Zahl der Gesellschafter proportional steigende Risiko für das Auftreten von Berufsfehlern angemessen versichert werden. Eine Erhöhung der Mindestversicherungssumme hätte nicht denselben horizontalen Deckungseffekt. Diese Interpretation passt auch am besten zum Gesetzeswortlaut: § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG spricht von der gesetzlich vorgegebenen Berufshaftpflichtversicherung und § 51a Abs. 2 S. 2 BRAO schreibt bezüglich der Macc. MHdbGesR VII, 5. Aufl. 2016, § 86 Rn. 21; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 149. 236 Dahns, NJW-Spezial 2012, 190; P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 75 f. 237 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 124; Hirtz in: MHdbGesR VII, 5. Aufl. 2016, § 86 Rn. 21; Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess, 3. Aufl. 2016, § 26 Rn. 325 ff.; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 149. 238 Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, HV 4390/00, II Nr. 7 Rn. 14; ders. in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51a Rn. 18; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 149. C. Entstehen einer PartGmbB 90 ximierung lediglich vor, dass die Maximierung auf die Anzahl der Partner „begrenzt werden“ kann. Dies interpretiert die herrschende Meinung im Umkehrschluss zu Recht als Untergrenze. Dass nur § 51a Abs. 2 S. 1 und 3 BRAO für das Eingreifen von § 8 Abs. 4 PartGG maßgeblich sein sollen, findet auch nirgends eine Stütze. Bestimmung der Höhe der Maximierung, § 51a Abs. 2 S. 2 BRAO Unter den Vertretern derjenigen Ansicht, welche die Einhaltung der Maximierung als Voraussetzung der Haftungsbeschränkung ansehen, ist die Frage sehr umstritten, ob sich die Anzahl der Partner, die für die Maximierung zugrunde gelegt werden soll, nur eingetragene Partner oder auch Scheinpartner umfassen soll. Der Streit wird hauptsächlich in Zusammenhang mit den Auswirkungen von Scheinpartnern auf die Haftungsbeschränkung, aber auch auf die umgekehrte Frage, ob sich Scheinpartner auf die Haftungsbeschränkung berufen können (dazu sogleich), diskutiert. Die erste Ansicht,239 die auf die Anzahl der eingetragenen Partner abstellt, beruft sich vor allem auf die Gesetzesbegründung. Diese ging davon aus, dass sich die Maximierung eben nach der Zahl der eingetragenen Partner richte („Die Zahl der Partner nach § 51a Absatz 2 Satz 2 des Entwurfs bestimmt sich nach der Zahl der im Partnerschaftsregister nach den §§ 3 Absatz 2 Nummer 2, 5 Absatz 1 PartGG eingetragenen Partner.“).240 Eine zweite, deutlich strengere, Ansicht verlangt die Einbeziehung von Scheinpartnern, so dass bei deren Nichtberücksichtigung die Haftungsbeschränkung entfiele.241 Vermittelnd geht eine dritte Ansicht davon aus, dass Scheinpartner für die Maximierung berücksichtigt werden können, es aber nicht müssen.242 Wenn sie aber mitversichert und bei der Maximierung berücksichtigt seien, sollen sie nach dieser Ansicht auch von der Hafdd. 239 Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, HV 4390/00, II Nr. 7 Rn. 16; ders. in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51a Rn. 20; Günther in: BeckOK/BRAO § 51a Rn. 8. 240 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 15. 241 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 118; Hirtz in: MHdbGesR VII, 5. Aufl. 2016, § 86 Rn. 22; Riechert AnwBl. 2014, 266 (267); I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 106 ff. 242 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 197; C. Zimmermann NJW 2014, 1142 (1144) rät sicherheitshalber zur Mitversicherung der Scheinpartner. IV. Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung 91 tungsbeschränkung profitieren.243 Das heißt, wenn sie bei der Maximierung nicht berücksichtigt wurden, entfällt die Haftungsbeschränkung für die restlichen Partner nicht, aber die Scheinpartner profitieren nicht von ihr. Eine letzte Ansicht sucht ebenfalls einen Kompromiss zwischen Eintragung und Berücksichtigung auch der Scheinpartner und meint, dass sich die Maximierung nach der Zahl der Partner im Gesellschaftsvertrag richten müsse.244 Da die Aufnahme in die Gesellschaft erst mit Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag wirksam werde, sei der Gesellschaftsvertrag immer richtig, was die Zahl der Partner anbelangt. Daher sei hierauf und nicht auf die Eintragung abzustellen. Stellungnahme Der dritten Ansicht ist zu folgen, weil sie die erste Ansicht sinnvoll ergänzt. Die Maximierung sollte sich grundsätzlich, wie es in der Gesetzesbegründung auch vorgesehen ist, an der Anzahl der eingetragenen Gesellschafter orientieren. Die Nichtberücksichtigung von Scheinpartnern bei der Maximierung sollte aber, wie die dritte Meinung zu Recht ergänzt, keine negativen Auswirkungen auf die Haftungsbeschränkung der Partner haben. Sofern die Scheinpartner im Versicherungsvertrag und bei der Maximierung berücksichtigt sind, so können sie sich auch auf die Haftungsbeschränkung berufen. Abzulehnen ist hingegen die zweite Ansicht. Ihre Vertreter argumentieren, dass eine Gesellschaft, die ihre Gesellschafter nicht alle eintragen lässt, zu Unrecht privilegiert werden würde, wenn sie ihre Maximierung nicht anpassen müsste. Dagegen muss man aber einwenden, dass die Bestimmung der Maximierung anhand von Scheinpartnern großen Unsicherheiten unterworfen wäre, da schon allein die Bestimmung, wer Scheinpartner ist, nach keinen festen Kriterien erfolgt.245 Außerdem zieht die zweite Ansicht die Möglichkeit einer unerkannten Scheinpartnerschaft gar nicht in Betracht. Bei einer verdeckten Scheinpartnerschaft würde es nach dieser Ansicht für die Zeit bis zur Anpassung der ee. 243 So auch Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 109; Wischemeyer/Honisch NJW 2014, 881 (883); C. Zimmermann NJW 2014, 1142 (1144). 244 Jäger, PartG, 2017, S. 198. 245 Jäger, PartG, 2017, S. 197 f. C. Entstehen einer PartGmbB 92 Maximierung zu einem zeitweiligen Verlust der Haftungsbeschränkung und damit zu einem „Herabsinken“ der PartGmbB zur Grundform der PartG führen, ohne dass dies für Gesellschaft oder den Rechtsverkehr erkennbar wäre. Eine solche weitreichende Rechtsfolge an einen bloßen Rechtsschein zu knüpfen, ist nicht gerechtfertigt. Der Rechtsschein hätte dann eine überschießende Privilegierung der Gläubiger zur Folge, die dem Rechtsschein nicht entsprechen würde. Die letztgenannte vierte Ansicht, die auf die Anzahl der Partner im Gesellschaftsvertrag abstellt, hat den Vorteil, dass – auch wenn einige Autoren von einer analogen Anwendung des § 7 Abs. 1 PartGG für den Beitritt ausgehen – die Eintragung nach § 7 Abs. 1 PartGG nicht für den Beitritt eines neuen Partners gilt. Denn für den Beitritt – sowie sonstige Änderungen des Gesellschaftsvertrages – ist die Eintragung nicht konstitutiv, sondern nur deklaratorisch wie auch die meisten Eintragungen ins Handelsregister (außer § 105 Abs. 2 HGB) bei den Personenhandelsgesellschaften (ausführlich zu den Anforderungen an den Beitritt unten E I).246 Diese vierte Ansicht ist aber unnötig streng und daher ebenfalls abzulehnen, weil sie die Maximierung an die Anzahl der Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag knüpfen will. Sie wäre nur sinnvoll, wenn man die konstitutive Wirkung der Eintragung beim Beitritt vertreten würde247 und diese „Vor-Partner“ von der Haftungsbeschränkung profitieren lassen wollen würde. Sie würde zwar nicht der Gesetzesbegründung entsprechen, aber vom Wortlaut des § 51a Abs. 2 S. 2 BRAO wäre sie gedeckt, spricht er doch von der „Zahl der Partner“, ohne zu konkretisieren, woraus sich diese ergeben muss, also ob aus Vertrag oder dem Register. Für den Eintritt eines neuen Partners bringt die letztgenannte Ansicht noch ein brauchbares Ergebnis.248 Beim Austritt eines Partners führt die 246 So auch Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 5 PartGG Rn. 18. Jäger, PartGmbB, 2017 insofern widersprüchlich oder zumindest unklar, auf S. 197 scheint sie von der deklaratorischen Wirkung der Eintragung beim Eintritt in eine PartGmbB auszugehen, auf S. 96 hingegen für den Eintritt in eine PartG(!) scheint sie hingegen von der konstitutiven Wirkung der Eintragung auch beim Eintritt auszugehen, da sie die Eintragung für einen Eintritt als notwendige Voraussetzung erachtet. 247 Für § 7 Abs. 1 PartGG analog beim Beitritt: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 7 Rn. 35; Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 7 Rn. 7; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 7 Rn. 6. 248 Denn die Maximierung müsste nach dieser Ansicht, schon mit Aufnahme des Neuen angepasst werden, um die Haftungsbeschränkung „zu behalten“. Eine zügige Versicherungsvertragsanpassung zum Zeitpunkt der Aufnahme des Neuen ist denn auch im Interesse aller Beteiligten. IV. Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung 93 Ansicht jedoch dazu, dass schon mit Ausscheiden des Gesellschafters die Maximierung herabgesetzt werden könnte (Eintragung auch beim Austritt nur deklaratorisch). Wenn nun im Partnerschaftsregister der Ausscheidende noch eingetragen ist, die Maximierung aber herabgesetzt wurde, weil die Zahl der Partner im Gesellschaftsvertrag maßgeblich sein soll, ist die Frage, ob sich ein Gläubiger über § 15 HGB auf eine höhere Maximierung berufen könnte. Dies hängt mit der Frage zusammen, worauf sich der Rechtsschein des Partnerschaftsregisters bei einer PartGmbB bezieht. Die Frage ist deswegen schwierig zu beantworten, weil die Versicherung keine eintragungsfähige Tatsache ist. Nur die Gesellschafter und der Rechtsformzusatz sind eingetragen und bei der Gründung der PartGmbB ist dem Register der Versicherungsnachweis nach §§ 4 Abs. 3 PartGG, 113 Abs. 2 VVG vorzulegen. Aus dieser Kombination von Rechtsformzusatz und eingetragener Gesellschafteranzahl kann man nun schließen, dass der Rechtsverkehr davon ausgehen kann, dass Versicherungsschutz für die eingetragene Anzahl der Partner besteht. Insofern kann man aber auch für die Maximierung auch von vornherein von der Anzahl der eingetragenen Partner ausgehen, um solche Fragen der Reichweite des Rechtsscheins zu vermeiden. Eine differenzierende Ansicht könnte man auch vertreten, indem man immer auf die jeweils höhere Zahl abstellt. Wenn beim Eintritt also die Zahl der Partner im Vertrag höher ist als die Zahl der eingetragenen Partner, wäre auf diese abzustellen und genauso beim Austritt. So wäre sicherlich der größtmögliche Gläubigerschutz gewährleistet, als auch die Gesellschafter entsprechend abgesichert. Allerdings würde das Abstellen auf die jeweils höhere Anzahl der Partner, egal, woraus sie sich ergebe (Register oder Gesellschaftsvertrag), eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit mit sich bringen. Auch wenn der Gesellschaftsvertrag einer PartG(mbB) der Schriftform bedarf, ist nicht ausgeschlossen, dass sich im Nachhinein nur schwer rekonstruieren ließe, ob eine wirksame Änderung vorlag. Wenn man vorzugswürdig gleich auf die Zahl der Partner im Register abstellt – mit Option der Einbeziehung von Scheinpartnern –, mag dies nicht die optimale Lösung sein, wenn das Register zeitweise nicht mit der materiellen Rechtslage übereinstimmt. Die Nachteile wiegt dieses Vorgehen jedoch durch seine Rechtssicherheit und allgemeine Zugänglichkeit auf. Aus diesem Grund ist der Gesetzesbegründung zuzustimmen und auf die Zahl der eingetragenen Partner für die Maximierung abzustellen. C. Entstehen einer PartGmbB 94 Verhältnis von § 51a Abs. 2 S. 2 BRAO zu § 51a Abs. 2 S. 3 BRAO Schließlich ist noch das Verhältnis von § 51a Abs. 2 S. 2 BRAO zu § 51a Abs. 2 S. 3 BRAO zu klären, denn Satz 3 bestimmt, dass die Maximierung mindestens das Vierfache der Mindestversicherungssumme betragen müsse. Auf den ersten Blick erscheint es, als enthielte § 51a Abs. 2 S. 2 BRAO also nur eine freiwillig erhöhte Maximierung. Die meisten Autoren interpretieren Satz 3 jedoch nur als Minimalvoraussetzung für eine PartGmbB mit nur zwei oder drei Gesellschaftern.249 Andere Kommentare äußern sich zu Satz 3 nicht ausdrücklich, sondern konzentrieren ihre Ausführungen auf Satz 2, so dass diese Ansicht zumindest nicht bestritten wird. Stellungnahme § 51a Abs. 2 S. 3 BRAO ist als Minimalvoraussetzung anzusehen. Bei einer anderen Interpretation wäre Satz 2 zudem bedeutungslos. Dies entspricht auch der Rechtslage bei § 59j Abs. 2 BRAO, der wortgleiche Anforderungen an die Berufshaftpflichtversicherung zur Rechtsanwalts-GmbH wie § 51a Abs. 2 BRAO zur PartGmbB enthält. Das Vierfache der Mindestversicherungssumme wird auch dort als absolute Untergrenze der Maximierung angesehen, was vor allem im Hinblick auf die Einmann-GmbH relevant ist.250 Anders ließe sich die Existenz von Satz 2 nicht erklären. Es reicht also, wie man bei unbedarfter Lektüre des Gesetzestextes annehmen könnte, nicht aus, wenn die Maximierung das Vierfache der Mindestversicherungssumme beträgt, sofern mehr als vier Gesellschafter vorhanden sind. Fazit zum Beginn der Haftungsbeschränkung Für die Entstehung einer PartGmbB ist der Nachweis einer Versicherung beim Register einzureichen, damit die Eintragung vorgenommen wird. ff. gg. d. 249 Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, HV 4390/00, II Nr. 7 Rn. 19; ders. in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51a Rn. 24; Schäfer in: MüKo- BGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 44; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 151; Jäger, PartG, 2017, S. 194. 250 Brüggemann in: Feuerich/Weyland, 10. Aufl. 2020, § 59j BRAO Rn. 4; Hartung/ Scharmer/v. Wedel, BORA/FAO, 6. Aufl. 2016, § 59j BRAO Rn. 4. IV. Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung 95 Von dieser Frage zu unterscheiden, sind die materiellen Anforderungen, die an das „Unterhalten der Versicherung“ im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG zu stellen sind, damit die Haftungsbeschränkung eingreift. Das „Unterhalten“ als Voraussetzung für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG erfordert das Vorliegen eines Versicherungsvertrages, der den Anforderungen des § 51 BRAO genügt, wobei für die Maximierung auf die Anzahl der eingetragenen Partner abzustellen ist. Ob der Versicherungsvertrag wirksam ist oder nur irrtümlicherweise von den Parteien für wirksam gehalten wurde, ist wegen § 117 Abs. 2 VVG im Rahmen seiner Monatsfrist für die Entstehung der PartGmbB und das Eingreifen der Haftungsbeschränkung unerheblich. Bei fehlender Leistungspflicht des Versicherers aufgrund von Obliegenheitsverletzungen greift § 117 Abs. 1 VVG und es gilt dasselbe. Aber die Entstehung einer PartGmbB erfordert dennoch den Nachweis einer ausreichenden Versicherung beim Register, so dass man aus alledem nicht schließen kann, dass der Abschluss einer Versicherung ohne Bedeutung für die Entstehung einer PartGmbB wäre. Die anfängliche Unwirksamkeit des Versicherungsvertrages hat aber in der zeitlichen Grenze der Nachhaftung keine negativen Auswirkungen auf die Haftungsbeschränkung. Geltung der Haftungsbeschränkung für Altmandate nach Umwandlung Unterscheidung Alt- und Neumandate Ab dem Zeitpunkt, in dem alle Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung vorliegen, also eine PartGmbB vorliegt, werden alle Sekundärverbindlichkeiten aus neu begründeten Mandatsverträgen der Gesellschaft von der Haftungsbeschränkung erfasst (Neumandate). Die Behandlung von Neumandaten ist insofern unproblematisch und wird unabhängig von der Rechtsform, aus der die PartGmbB hervorging, gleichermaßen beurteilt.251 Altmandate sind dementsprechend alle Mandate, die bereits vor der Umwandlung in eine PartGmbB bestanden. Inwiefern Sekundärverbindlichkeiten aus Altmandaten unter die Haftungsbeschränkung fallen, ist 2. a. 251 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 51; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 198; Sommer/Treptow NJW 2013, 3269 (3271). C. Entstehen einer PartGmbB 96 lebhaft umstritten. Bei Mandatsverträgen handelt es sich typischerweise um Dauerschuldverhältnisse und für die Frage, welche Gesellschafter für Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen haften, wird allgemein auf die Gesellschafterstellung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgestellt und nicht auf den Zeitpunkt der Entstehung der Einzelverbindlichkeit. Würde man dies auf die Anwendung der Haftungsbeschränkung auf Einzelverbindlichkeiten aus Altmandaten übertragen, fände sie für Sekundärverbindlichkeiten aus Altmandaten keine Anwendung. Aus diesem Grund wird von bedeutenden Stimmen ein abweichender Ansatz für die Geltung der Haftungsbeschränkung für Sekundärverbindlichkeiten aus Altmandaten vertreten: So soll die Haftungsbeschränkung auch für Sekundärverbindlichkeiten aus Altmandaten gelten, wenn die jeweils ursächliche Pflichtverletzung erst nach Umwandlung passierte.252 Die Gegenansicht geht demgegenüber schlicht von der Fortgeltung des jeweils bestehenden Haftungsregimes für Altmandate aus, wobei die meisten Autoren eine Nachhaftungsbegrenzung der Gesellschafter annehmen.253 Das Meinungsbild ist insgesamt sehr heterogen, weil viele Autoren GbR und PartG grundlos ungleich behandeln. Da sich zudem bei der PartG wegen § 8 Abs. 2 PartGG Besonderheiten ergeben, werden GbR und PartG im Folgenden getrennt besprochen. Altmandate der GbR (und Vor-PartG) Frühster Zeitpunkt des Eingreifens der Haftungsbeschränkung Die Haftungsbeschränkung gilt in einer PartGmbB, die aus einer GbR oder einer Vor-PartG (bei Neugründung einer PartGmbB ohne Voreintragung einer PartG) hervorging, frühestens ab Eintragung der Gesellschaft als PartG im Register.254 Auf die Eintragung des Rechtsformzusatzes b. aa. 252 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 167 (nur für Umwandlung aus GbR!); Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 198, 201; ders. AnwBl. 2014, 96 (99); Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 51. 253 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 162; Salger in: MHdbGesR I, 5. Aufl. 2019, § 45 Rn. 11; Sommer/Treptow NJW 2013, 3269 (3272 f.); P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 179, 182. Tröger/Paffinger JZ 2013, 812 (814 f.), aber nur unter der Bedingung, dass die Versicherung auch Altmandate erfasst. 254 Nachweise oben bei C III 1. IV. Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung 97 „mbB“ kommt es hingegen nur im Hinblick auf § 15 HGB an, da der Eintragung des Rechtsformzusatzes gerade keine konstitutive Bedeutung zukommt. Selbstverständlich müssen dann aber auch noch die weiteren Voraussetzungen für die Haftungsbeschränkung gegeben sein, die Eintragung der Gesellschaft als PartG(mbB) ist dennoch der frühstmögliche Zeitpunkt der Geltung der Haftungsbeschränkung. Wegen des einzureichenden Versicherungsnachweises wird der Versicherungsvertrag vorher bereits (ggf. bedingt auf den Zeitpunkt der Eintragung) abgeschlossen worden sein. Meinungsstand Zur Behandlung von Altmandaten findet sich in der Gesetzesbegründung nichts und der Gesetzgeber hat auch keine Übergangsregelung geschaffen. Nach der wohl überwiegenden Ansicht sind Verbindlichkeiten aus Altmandaten der GbR von der Haftungsbeschränkung umfasst, solange die Pflichtverletzung nach Entstehung der PartGmbB stattfand.255 Anderes gilt naturgemäß, wenn auch die Pflichtverletzungen vor Entstehung der PartGmbB begangen wurde, dann § 128 HGB analog, allerdings ist die Nachhaftung nach § 160 HGB, § 224 UmwG analog zu begrenzen.256 Nach der Gegenansicht sollen Altmandate der GbR insgesamt nicht unter die Haftungsbeschränkung fallen.257 Aber auch hier soll es stattdessen eine Nachhaftungsbegrenzung nach § 160 HGB, § 224 UmwG analog geben.258 bb. 255 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 167; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 51; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 198; ders. AnwBl. 2014, 96 (99); Diller in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51a Rn. 28; Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, 1551 (1553) noch zur PartG; Kilian MDR 2013, 1137 (1142); Wollweber DStR 2014, 1096 (1929), P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 182; I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 135. 256 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 169; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 51; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 204; Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, 1551 (1553) zu § 8 Abs. 2 PartGG; Wollweber DStR 2014, 1096 (1929). 257 A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 142 f.; Jäger, PartG, 2017, S. 230, 236; Suyr, PartGmbB, 2016, S. 136; Sommer/Treptow/Friemel NZG 2012, 1249 (1254); Gladys DStR 2013, 2416 (2417). 258 Jäger, PartG, 2017, S. 230, 236; Suyr, PartGmbB, 2016, S. 144 (nur § 244 UmwG analog); Sommer/Treptow/Friemel NZG 2012, 1249 (1254). C. Entstehen einer PartGmbB 98 Stellungnahme Die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Pflichtverletzung, wie sie die überwiegende Meinung vertritt, überzeugt. Die überwiegende Ansicht begründet ihre Abweichung vom Grundsatz, dass bei Dauerschuldverhältnissen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist und nicht auf die Entstehung der Einzelverbindlichkeiten vor allem mit versicherungsvertraglichen Erwägungen.259 In Deutschland ist bei der Berufshaftpflichtversicherung das sog. Verstoßprinzip üblich. Danach kommt es nicht auf den Abschluss des Mandatsvertrages an, sondern auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung – der Schaden muss demgegenüber nicht in den Versicherungszeitraum fallen (siehe auch unten G III 2 d).260 Aufgrund dieses Gleichlaufs von Versicherungsschutz und Pflichtverletzung sei eine Erstreckung der Haftungsbeschränkung auf diese Verbindlichkeiten gerechtfertigt. Auch die Formulierung aus dem Gesetzesentwurf, dass im „Moment der schädigenden Handlung“ Versicherungsschutz bestehen müsse,261 wird als Argument hierfür angeführt.262 Das Verstoßprinzip ist ein gutes Argument für die Anknüpfung an die Pflichtverletzung. Wichtiger ist jedoch, dass die Anknüpfung zu gerechten Ergebnissen führt. Denn wenn der Gläubiger aufgrund des Verstoßprinzips bei der konkreten Pflichtverletzung ausreichend geschützt ist und die Umwandlung in eine PartGmbB abgeschlossen ist, gibt es keinen Grund den Gesellschaftern die Privilegierung des § 8 Abs. 4 PartGG zu versagen. Der Zeitpunkt der anwaltlichen Pflichtverletzung ist zudem in der Regel ebenso leicht festzustellen wie der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, so dass sich an die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Pflichtverletzung keine Nachteile ergeben. Vor allem der Zeitpunkt von Pflichtverletzungen in Zusammenhang mit Fristen, sei es, weil der Anwalt eine Frist selbst vercc. 259 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 167; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 201; ders. AnwBl. 2014, 96 (99); I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 135. 260 Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW, Einl. Rn. 109; ders. in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51 Rn. 35 in Deutschland üblich, in angelsächischen Ländern überwiegt das Claims-made-Prinzip. Dies deckt jeden Schaden während der Versicherungszeit ab, unabhängig davon, wann die ursächliche Pflichtverletzung stattfand. 261 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 262 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 201; ders. AnwBl. 2014, 96 (99); I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 135. IV. Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung 99 säumt hat, oder es versäumt hat, den Mandanten auf einen Fristablauf rechtzeitig hinzuweisen, ist leicht festzustellen. Altmandate der PartG Frühster Zeitpunkt des Eingreifens der Haftungsbeschränkung Die Umwandlung einer bereits bestehenden PartG in eine PartGmbB ist mit Beschluss der Änderung des Gesellschaftsvertrages und Abschluss des Versicherungsvertrages wirksam.263 Das Vorhandensein dieser beiden Elemente markiert also den frühstmöglichen Zeitpunkt der Geltung der Haftungsbeschränkung bei einer Umwandlung aus einer PartG. Die Eintragung des Rechtsformzusatzes ist lediglich deklaratorisch,264 und daher ohne Bedeutung für den Geltungsbeginn. Meinungsstand Hinsichtlich der Umwandlung einer PartG in eine PartGmbB ist die herrschende Meinung eine andere als bei der Umwandlung einer GbR in eine PartGmbB. Die meisten Autoren gehen für die Umwandlung aus einer PartG – anders als bei der Umwandlung aus einer GbR – davon aus, dass für Altmandate weiterhin § 8 Abs. 1, 2 PartGG gelten, ohne dass es auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung ankomme.265 Sie gehen dabei von den Grundsätzen zu Dauerschuldverhältnissen bei § 128 HGB (analog) aus,266 wonach bei allen während der Vertragsdauer entstehenden Forderungen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen sei.267 c. aa. bb. 263 Nachweise oben bei C III 2. 264 Nachweise in Fn. 79. 265 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 162; Sommer/Treptow NJW 2013, 3269 (3272 f.); A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 142 f.; P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 174 ff.; Jäger, PartG, 2017, S. 236; Suyr, PartGmbB, 2016, S. 136; Tröger/Paffinger JZ 2013, 812 (815) machen das vom Umfang der konkreten Versicherung abhängig, dies ist abzulehnen. 266 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 162; Sommer/Treptow NJW 2013, 3269 (3272 f.). 267 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 128 Rn. 65; K. Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 128 Rn. 49. C. Entstehen einer PartGmbB 100 Da diese Ansicht von der Rechtslage zu § 128 HGB (analog) ausgeht, verwundert es nicht, dass ein Großteil der oben genannten Autoren268 auch eine Nachhaftungsbegrenzung nach § 160 HGB, § 224 UmwG analog befürwortet.269 Die Umwandlung sei mit dem Ausscheiden bzw. einen Rechtsformwechsel vergleichbar. Vor allem Schäfer und Henssler hingegen wollen – wie bei der GbR – auch bei der Umwandlung aus einer PartG vom genannten Grundsatz, bei Dauerschuldverhältnissen für die Entstehung von Verbindlichkeiten bei ihnen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen, abweichen und stattdessen auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung abstellen. Daran anknüpfend wollen sie festlegen, ob § 8 Abs. 4 PartGG für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gilt oder nicht.270 Für Pflichtverletzungen, die vor Geltung des § 8 Abs. 4 PartGG stattfanden, gelte noch das Haftungsregime der PartG mit der Möglichkeit der Nachhaftungsbegrenzung – insofern wie die überwiegende Ansicht oben – nach §§ 160 HGB, 224 UmwG.271 Für alle Pflichtverletzungen nach Geltungsbeginn des § 8 Abs. 4 PartGG entfällt jedoch die akzessorische Haftung. 268 Sommer/Treptow NJW 2013, 3269 (3273); A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 142 ff.; Suyr, PartGmbB, 2016, S. 144 (nur § 244 UmwG analog); P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 179; Jäger, PartG, 2017, S. 236; Sommer/Treptow NJW 2013, 3269 (3272); Tröger/Paffinger JZ 2013, 812 (814). AA. Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 161 f., nur für ausgeschiedene Partner möchte er § 160 HGB analog anwenden (Rn. 163), nach seinem Konzept wäre die Gesellschafterhaftung in einer PartGmbB, die aus einer PartG hervorging, dauerhaft in § 8 Abs. 2 PartGG für Altmandate und § 8 Abs. 4 PartGG Neumandate gespalten. 269 Nur für Anwendung von § 224 UmwG analog, Tröger/Paffinger JZ 2013, 812 (814). Da § 224 Abs. 2 UmwG fast wortgleich mit § 160 Abs. 1 HGB ist und zudem einen Gleichlauf mit § 160 HGB herstellen will (s. Vossius in: Widmann/ Mayer, § 224 UmwG Rn. 3.), ist der Unterschied nicht besonders bedeutsam. Allein für den Fristbeginn setzt § 224 Abs. 3 S. 1 UmwG iVm. § 201 UmwG iVm. § 10 HGB an der Bekanntmachung der Eintragung an, statt wie bei § 160 Abs. 1 S. 2 HGB mit der Eintragung an sich. Der Unterschied dürfte aber aufgrund der elektronischen Eintragung marginal sein, vgl. FAQ zum Handelsregister auf http://www.handelsregisterbekanntmachungen.de Aktualisierung erfolge „mehrmals täglich“ (Abruf der Seite am 21.06.2020). 270 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 51; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 201; ders. AnwBl. 2014, 96 (99); Diller in: Henssler/ Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51a Rn. 28; Kilian MDR 2013, 1137 (1142); I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 135. 271 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 51; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 201; ders. AnwBl. 2014, 96 (99). IV. Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung 101 Vereinzelt wird vertreten, dass die Nachhaftungsbegrenzung nur gelten soll, wenn die Berufshaftpflichtversicherung auch Altmandate abdeckt: „Deckt die zur Erfüllung des § 8 Abs. 4 PartGG abgeschlossene Versicherung nur Haftungsfälle aus Mandaten, die erst nach Überführung einer bestehenden Sozietät in die Rechtsform der PartGmbB übernommen wurden, haften die Gesellschafter persönlich uneingeschränkt für berufliche Fehler, die bei der Betreuung von Mandaten unterlaufen, die vor Entstehung der PartGmbB angenommen wurden.“.272 Stellungnahme Wie bei der Umwandlung aus einer GbR ist auch bei der Umwandlung einer PartG in eine PartGmbB an den Zeitpunkt der Pflichtverletzung anzuknüpfen. Dass die meisten Autoren bezüglich der Umwandlung aus einer PartG anderer Ansicht sind und stattdessen wie bei § 128 HGB schlicht an den Zeitpunkt des Vertragssschlusses anknüpfen wollen, ist nicht überzeugend. Eine Andersbehandlung der Umwandlung aus einer PartG ist wie die überwiegende Ansicht richtig erkennt, nicht angezeigt,273 weil sie sachlich nicht zu rechtfertigen wäre. Die Haftungssysteme für Berufsfehler in der GbR nach § 128 HGB analog und in der PartG nach § 8 Abs. 2 PartGG unterscheiden sich nicht so wesentlich, als dass eine Ungleichbehandlung notwendig wäre. Die Gleichbehandlung führt zu einem stimmigen Haftungskonzept nach Umwandlung. Indem man auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung abstellt, wird vermieden, dass der Zeitpunkt des Schadenseintritts künstlich verschoben wird.274 Aber auch die nicht leicht zu treffende Feststellung, wann der Schaden beim Mandanten eingetreten ist, erübrigt sich so und man vercc. 272 Tröger/Paffinger JZ 2013, 812 (815). 273 Allerdings nicht dieselben Schlussfolgerungen aus der Gleichbehandlung ziehend: Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 51; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 201; ders. AnwBl. 2014, 96 (99); Diller. in: Henssler/ Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51a Rn. 28; Kilian MDR 2013, 1137 (1142); P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 179, 183. Auch A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 142 f.; Jäger, PartG, 2017, S. 230, 236 wenn auch beide iE aA. 274 Etwa durch Zurückhalten von Schadenszahlungen bis auf den Zeitpunkt nach Eintragung, Jäger, PartG, 2017, S. 113. C. Entstehen einer PartGmbB 102 meidet, dass die Haftung von einem weiteren Element beeinflusst wird, zumal der Zeitpunkt des Schadeneintritts oft vom Zufall abhängt.275 Die andere Ansicht, die nur Neumandate unter § 8 Abs. 4 PartGG fassen will, konterkariert den Sinn und Zweck von § 8 Abs. 4 PartGG.276 Die weitere Ansicht, die einen rechtsgeschäftlichen Übertragungsakt fordert,277 ignoriert, dass es sich nach einem identitätswahrenden Rechtsformwechsel bei der PartGmbB immer noch um dieselbe Gesellschaft mit einem anderen Haftungskonzept handelt, und dass § 8 Abs. 4 PartGG eine gesetzliche Haftungsbeschränkung darstellt. Daher fragt man sich, was eine „Überleitung“ eines Altmandats rechtlich bedeuten soll, obwohl § 8 Abs. 4 PartGG mit Eintritt seiner Voraussetzungen ipso iure für die Gesellschaft gilt. Die meisten Autoren – egal, ob sie an den Vertragsschluss oder die Pflichtverletzung anknüpfen – befürworten ergänzend eine analoge Anwendung von § 160 HGB (ggf. iVm. § 224 Abs. 2 UmwG). So wird verhindert, dass sich die Haftung der Gesellschafter der PartG nach der Umwandlung zeitlich unbegrenzt teilweise nach § 8 Abs. 2 PartGG für Altmandate und § 8 Abs. 4 PartGG für Neumandate richtet. Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Solange keine gesetzliche Rückwärtsversicherung für § 8 Abs. 4 PartGG vorgeschrieben ist, gibt es keinen Grund die Haftungsbeschränkung auf den Zeitraum vor Eintragung auszudehnen278 oder die Nachhaftungsfrist nach § 160 HGB, § 224 UmwG analog weiter zu verkürzen. Die Nachhaftungsfrist fängt mit Eintragung der PartGmbB bzw. des Rechtsformzusatzes „mbB“ an zu laufen, so dass für alle Pflichtverletzungen vor Eintragung nach Ablauf der fünf Jahre ab Eintragung die Gesellschafter nicht mehr persönlich unbeschränkt haften müssen wegen § 160 HGB analog (zum Fristbeginn für Eintretende, E II 2 e). Die Haftung beschränkt sich dann auf das Gesellschaftsvermögen und es tritt der Rechtszustand des § 8 Abs. 4 PartGG ein. 275 Bsp: Forderung verjährt, weil nicht rechtzeitig Klage erhoben wurde: Trat der Schaden schon mit Verjährung ein oder erst, wenn sich der Schuldner auf die Verjährung berufen hat? 276 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 161. 277 Sommer/Treptow NJW 2013, 3269 (3272). 278 Eine Anwendung auf die Vor-PartG wurde ja bereits abgelehnt. IV. Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung 103 Zusammenfasssung Sowohl bei einer Umwandlung aus einer GbR wie aus einer PartG ist für Altmandate für die Frage, ob die aus der Pflichtverletzung resultierende Sekundärverbindlichkeit von der Haftungsbeschränkung erfasst wird, auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung abzustellen. Sofern die Pflichtverletzung vor Umwandlung begangen wurde, haften die Gesellschafter nach dem ehemaligen Haftungssystem, bis für sie die Nachhaftungsfrist nach §§ 160 HGB, 224 UmwG analog abgelaufen ist. Wegfall der Haftungsbeschränkung Grundsatz Die Haftungsbeschränkung müsste grundsätzlich entfallen, wenn eine ihrer Voraussetzungen wegfällt. In Betracht kommen Defizite beim Versicherungsschutz oder die Auflösung der Gesellschaft, § 9 Abs. 1 PartGG iVm. § 131 Abs. 1 HGB. Das Ausscheiden eines Gesellschafters wird hingegen wegen § 9 Abs. 1, 2 PartGG iVm. § 131 Abs. 3 HGB nicht zur Auflösung der Gesellschaft führen und in der Regel keine Auswirkungen auf die Haftungsbeschränkung haben, ebensowenig wie ein Ausscheiden kraft Gesetzes bei Zulassungsverlust § 9 Abs. 3 PartGG. Auch wie schon beim Punkt „Unterhalten der Versicherung“ sollte man bei in Bezug auf die Defizite beim Versicherungsvertrag sowohl die Fiktion des Deckungsanspruchs nach § 117 Abs. 1 VVG und – noch bedeutsamer bei der Frage der Auswirkungen auf das Ende der Haftungsbeschränkung – die Wirkungen der Nachhaftung in § 117 Abs. 2 VVG nicht unberücksichtigt lassen. Auch das System, dass die Haftungsbeschränkung keine konkrete Deckung des jeweiligen Versicherungsfalls voraussetzt und bei vorsätzlichem Verhalten nicht außer Kraft gesetzt wird, darf nicht außer Acht gelassen werden. Das führt im Ergebnis dazu, wie wir gleich sehen werden, dass zumindest nicht alle Defizite des Versicherungsschutzes zu einer Beendigung der Haftungsbeschränkung führen. Nachträgliche Defizite bei Versicherungsschutz Wie bereits oben thematisiert, kommt es für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung nicht darauf an, ob der Versicherer im konkreten Fall tatd. 3. a. b. C. Entstehen einer PartGmbB 104 sächlich leistet oder auch nur leisten muss. Mangels dieses Gleichlaufs279 zwischen Versicherungsvertrag und Haftungsbeschränkung muss man für die Frage, wann Defizite des Versicherungsschutzes die Haftungsbeschränkung nachträglich entfallen lassen, zwischen drei Konstellationen unterscheiden: In der ersten (unter c) zu untersuchenden Konstellation ist der Versicherer bei bestehendem Versicherungsvertrag leistungsfrei wegen eines Fehlverhaltens auf Seiten des Versicherungsnehmers/Versicherten oder weil er nach dem Versicherungsvertrag den konkreten Schaden nicht auszugleichen hat (z.B. weil die Deckungssumme oder die Maximierung erschöpft sind). Die Leistungsfreiheit beruht also auf Regelungen im Versicherungsvertrag selbst. Diese Konstellation wurde in den Gesetzesmaterialien auch mehrfach aufgegriffen.280 In der zweiten Konstellation fehlt es am Versicherungsvertrag, weil er nachträglich wegfiel (unter d). Diese Konstellation fand in den Gesetzesmaterialien keinerlei Beachtung. Für den Regierungsentwurf ist das auch nur nachvollziehbar, nicht hingegen für die Empfehlung des Rechtsausschusses, die den Verweis auf §§ 113 ff. VVG einführte, um Schutzlücken zu schließen.281 Im Rahmen dessen hätte die Bedeutung der Nachhaftung in § 117 Abs. 2 VVG für die Haftungsbeschränkung im Fall des Nichtbestehens bzw. der Beendigung des Versicherungsverhältnisses erwähnt werden können. Der Rechtsausschuss hob jedoch lediglich § 117 Abs. 1 VVG hervor.282 In der dritten Konstellation erfüllt der Versicherungsvertrag aufgrund von tatsächlichen Änderungen nicht mehr die Voraussetzungen des § 51a BRAO (unter e). Für die Gründung ist eindeutig, dass in diesem Fall schon keine PartGmbB entstehen kann, da ein Versicherungsvertrag, mit den Mindestanforderungen des § 51a BRAO die wesentliche Rechtfertigung für die Haftungsfreistellung nach dem Willen des Gesetzgebers bildet (oben 1 c). 279 Diller in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51a Rn. 26: „…keine echte Korrelation.“ zwischen Haftungsbeschränkung und Versicherungsschutz. 280 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15. 281 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15. 282 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15. IV. Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung 105 Fehlende Leistungspflicht des Versicherers aufgrund des Vertrages Die Leistungsfreiheit des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer lässt die Haftungsbeschränkung nicht entfallen. Davon ging schon der Regierungsentwurf283 aus. Der Geschädigte ist aber aufgrund des Verweises in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG auf § 117 Abs. 1 VVG nicht schutzlos gestellt, weil der Versicherer die Leistungsfreiheit dem Geschädigten nicht entgegenhalten kann. Der Geschädigtenschutz war auch der Hauptgrund für die Einführung des Verweises auf § 117 VVG in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG durch den Rechtsausschuss.284 Durch den Verweis wird das Weiterbestehen der Haftungsbeschränkung trotz fehlender Leistungspflicht des Versicherers legitimiert. Dies wird teilweise kritisch gesehen in Bezug auf die Leistungsfreiheit wegen vorsätzlichen Verhaltens,285 ist aber konsequent, wenn man, wie der Gesetzgeber von vornherein vorsah,286 das Eingreifen der Haftungsbeschränkung nicht von der Deckung des Schadens abhängig zu machen. Beendigung des Versicherungsvertrages Einleitung Oben bei 1 b wurde bereits aufgezeigt, dass die Nachhaftung bei anfänglicher Unwirksamkeit des Versicherungsvertrages dazu führt, dass die Haftungsbeschränkung erst mit Ablauf der Monatsfrist ab Anzeige der Unwirksamkeit entfällt und eben nicht sofort. Dass das gleiche für den Fall der nachträglichen Beendigung des Versicherungsvertrages gilt, soll nun erläutert werden. Die Haftungsbeschränkung entfällt auch hier also erst nach Ablauf eines Monats nach Anzeige der Beendigung bei der Rechtsanwaltskammer. c. d. aa. 283 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 284 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15. 285 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 46. 286 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. C. Entstehen einer PartGmbB 106 Regelungsgehalt von § 117 Abs. 2 VVG § 117 Abs. 2 S. 1 VVG lautet: „Ein Umstand, der das Nichtbestehen oder die Beendigung des Versicherungsverhältnisses zur Folge hat, wirkt in Ansehung des Dritten erst mit dem Ablauf eines Monats, nachdem der Versicherer diesen Umstand der hierfür zuständigen Stelle angezeigt hat.“ Die Nachhaftung endet nur dann sofort nach § 117 Abs. 2 S. 4 VVG, wenn der Behörde eine Bestätigung eines neuen Versicherers über den Abschluss eines Versicherungsvertrages vorliegt.287 Die Anzeigepflicht ist als Obliegenheit des Versicherers ausgestaltet, da es in seinem Interesse ist, seine Nachhaftung durch rechtzeitige Anzeige auf den Zeitraum eines Monats nach Anzeige zu begrenzen.288 Die Anzeige setzt die Monatsfrist aber erst in Gang, sobald tatsächlich die Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten ist, damit der Versicherer nicht durch eine vorzeitige Anzeige die Monatsfrist verkürzen kann.289 Bei vorzeitiger Anzeige beginnt die Monatsfrist entsprechend erst, wenn tatsächlich Beendigung des Versicherungsvertrags eingetreten ist.290 Eine teleologische Reduktion der Monatsfrist wurde teilweise für den Fall vorgeschlagen, dass die Behörde die Tätigkeit des versicherungslosen Versicherungsnehmers zwar versucht zu unterbinden, aber dieser seine Tätigkeit ungeachtet dessen fortsetzt und dabei einen Dritten schädigt.291 Die Monatsfrist sollte für den Fall bereits mit dem Tätigwerden der Behörde enden. Dem ist der BGH zu Recht nicht gefolgt. Der BGH geht vielmehr davon aus, dass es sich bei der Monatsfrist um eine starre Frist handelt.292 Er begründet dies mit der Anwendung von § 117 Abs. 4 S. 1 VVG (ehemals § 158c Abs. 2 S. 1 VVG a.F.) auf viele verbb. 287 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 1, 28; Knappmann in: Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, § 117 Rn. 2. 288 BGH v. 2.10.2002 – IV ZR 309/01, NJW 2003, 514 (515); BGH v. 14. 1. 2004 – IV ZR 127/03, BGHZ 157, 269 (277) = NJW 2004, 1250 (1252); Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 26, 29; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 21. 289 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 27. 290 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 27; Schneider in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 20; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 10. 291 OLG Düsseldorf v. 2.11.1955 – 5 U 64/55, VersR 1956, 111 (113); damals noch Johannsen, VersArch 1956, 279 (290), aber explizit aufgegeben ders. in: Bruck/ Möller, 8. Aufl. 1980, Anm. B 46. 292 BGH v. 1.12.1960 – II ZR 158/58, BGHZ 33, 318. IV. Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung 107 schiedenartige Pflichtversicherungen. So sollen unterschiedliche Auslegungsergebnisse vermieden werden. Die Ansicht des BGH entspricht der heute herrschenden Ansicht zu § 117 Abs. 2 VVG.293 Es ist kein Grund ersichtlich, warum die doch relativ kurze Monatsfrist noch weiter abzukürzen wäre. Der Versicherer wird durch die Nachhaftung auch nicht unangemessen benachteiligt, weil der Versicherungsvertrag in der Regel für die Dauer der Nachhaftung die Prämienzahlungspflicht aufrechterhält.294 Allerdings enthalten die AVB-RSW keine C.5 AKB 2018 vergleichbare Regelung. Der Versicherer trägt also, wenn er nicht eine entsprechende Klausel für die PartGmbB einfügt, das Risiko, dass ihm mit Nichtbestehen oder Beendigung des Versicherungsverhältnisses die Prämie durch die Rechtsprechung versagt wird. Ob sich die Pflicht zur Prämienzahlung dabei auch direkt aus § 39 VVG ergibt, ist nicht geklärt, auch wenn es naheliegend wäre. Aus § 39 VVG kann man zwar keinen allgemeinen Grundsatz der Teilbarkeit der Prämie ableiten,295 so dass die Prämienzahlungspflicht gerade nicht stets und unabdingbar an die Gewährung von Versicherungsschutz geknüpf ist.296 Aber § 39 Abs. 1 S. 1 VVG führt dazu, dass die Prämienpflicht solange nicht entfällt, wie der Versicherer noch das versicherte Risiko zu tragen hat.297 Demzufolge ist es jedenfalls möglich, dass der Versicherer für den Zeitraum der Nachhaftung die Prämien weiter verlangen kann. Die Literatur äußert sich nur vage dazu, ob bei § 117 Abs. 2 VVG stets die Prämien- 293 Aufgrund des BGH-Urteils seine Meinung aufgebend: Johannsen in: Bruck/ Möller, 8. Aufl. 1980, Anm. B 46. Ferner Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 20; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 13; Hübner/Schneider r+s 2002, 98 (92). 294 So in C.5 AKB 2018 geregelt zur Kfz-Haftpflichtversicherung. 295 Durch Einführung des § 39 VVG hat der Gesetzgeber die Regelung in § 40 VVG a.F. abgeschafft, nach der der Versicherungsnehmer unabhängig vom Zeitpunkt der Beendigung von Vertrag oder Versicherungsschutz die Prämie bis zum Ende der laufenden Versicherungsperiode zahlen musste (sog. Grundsatz der Unteilbarkeit der Prämie), s. RegE zum VVG, BT-Drucks. 16/3945, S. 72; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 39 Rn. 4 f.; Staudinger in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 39 Rn. 1. 296 Beispiel bei Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 39 Rn. 16 f., die Prämienzahlungspflicht entfällt nicht für den Zeitraum, in dem kein Versicherungsschutz besteht, weil der Versicherungsnehmer die Erstprämie noch nicht gezahlt ist. Auch: Langheid/Rixecker, 5. Aufl. 2016, VVG, § 39 Rn. 1. 297 RegE zum VVG, BT-Drucks. 16/3945, S. 72 („Anfechtung oder Rücktritt“); Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 39 Rn. 16 f.; Staudinger in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 39 Rn. 10; Reiff in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 39 Rn. 6. f. C. Entstehen einer PartGmbB 108 zahlungspflicht nach § 39 Abs. 1 S. 1 VVG fortbesteht, sofern die Voraussetzungen für § 39 VVG vorliegen, oder nicht.298 Wenn aber § 39 Abs. 1 S. 1 VVG bedeutet, dass die Gewährung von Versicherungsschutz die Prämienzahlungspflicht fortbestehen lässt, kann man meines Erachtens davon ausgehen, dass dies bei § 117 Abs. 2 VVG regelmäßig der Fall ist. Der Versicherer darf aber jedenfalls im Hinblick auf § 39 VVG nicht pflichtwidrig die Anzeige bei der zuständigen Stelle hinauszögern, um so den Prämienzeitraum künstlich zu verlängern.299 Für den Versicherer einer rechtsanwaltlichen Berufshaftpflichtversicherung ergibt sich die Pflicht zur rechtzeitigen Anzeige ohnehin aus dem Versicherungsvertrag, der wegen § 51 Abs. 6 S. 1 BRAO eine solche Anzeigepflicht enthalten muss (entsprechend auch der Versicherungsvertrag einer PartGmbB, da § 51a Abs. 1 S. 2 BRAO auch auf § 51 Abs. 6 BRAO verweist). Die Anzeigepflicht ist dann eine vertragliche und keine gesetzliche Pflicht.300 Bei schuldhafter Pflichtverletzung besteht also ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB.301 Mangels drittschützender Wirkung der gesetzlichen Anzeigepflichten scheiden Ansprüche des Versicherungsnehmers oder des Dritten aus § 823 Abs. 2 BGB dagegen stets aus.302 Stellungnahme zu den Folgen für die Haftungsbeschränkung Die Haftungsbeschränkung entfällt erst mit Ablauf der Nachhaftungsfrist des Versicherers nach einem Monat nach Anzeige der nachträglichen Beendigung des Versicherungsvertrages. Denn § 117 Abs. 2 VVG bedeutet, dass der Versicherer sich Dritten gegenüber solange nicht auf die Beendigung berufen kann, wie er diesen Umstand nicht der zuständigen Stelle angezeigt hat und die Monatsfrist abgelaufen ist. cc. 298 Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 13a: Beendigungsgrund und Regelung im Deckungsverhältnis maßgeblich. 299 Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 13a. 300 Knappmann in: Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, § 117 Rn. 17. Wohl auch: Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 15, jedenfalls ließe sich aus weder aus § 117 Abs. 2 VVG noch aus § 51 Abs. 3 BRAO eine entsprechende gesetzliche Pflicht entnehmen. 301 Knappmann in: Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, § 117 Rn. 17. 302 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 117 Rn. 31; Knappmann in: Prölss/ Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, § 117 Rn. 17; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 15. IV. Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung 109 Es ist daher konsequent auch beim zeitlichen Umfang die gesetzlich vorgesehene Zeitspanne für den Versicherungsschutz miteinzubeziehen, da sich auch der sachliche Umfang der Haftungsbeschränkung maßgeblich vom gesetzlichen Umfang der Berufshaftpflichtversicherung nach § 51a BRAO bestimmt wird (ausführlich unten D I 1). Dies sollte auch der Vorstellung des Gesetzgebers gerecht werden, der an das „Bestehen der vorgegebenen Versicherung“ und nicht an „…[nicht] die Deckung des Schadens.“ anknüpfen wollte, aber wie bereits ausgeführt, war im Regierungsentwurf der Verweis auf §§ 113 ff. VVG noch nicht vorgesehen.303 Insofern kann man nach Einführung des Verweises die Voraussetzung des „Bestehens einer Versicherung“ durchaus weiter und im Sinne des § 117 VVG auslegen.304 Dass die Frist des § 117 Abs. 2 S. 1 VVG auch der Rechtssicherheit dienen soll, ist ein weiteres Argument dafür, die Haftungsbeschränkung erst mit Ablauf der Monatsfrist enden zu lassen.305 Durch die Nachhaftung des Versicherers werden die Gläubiger durch die Fortgeltung der Haftungsbeschränkung für die Dauer eines Monats auch nicht unangemessen benachteiligt. Nach Ablauf der Monatsfrist und, sofern in dieser Zeit kein wirksamter Versicherungsschutz abgeschlossen wurde, hat die Haftungsbeschränkung zu entfallen. Abzulehnen ist der Ansatz, der von einem sofortigen Entfall der Haftungsbeschränkung ausgeht.306 Dies würde über das Ziel hinausschießen und ließe den Verweis auf das Pflichtversicherungsrecht in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG zu Unrecht au- ßer Acht. Das Ergebnis wird durch einen Vergleich mit den anderen Fällen, in denen die Haftungsbeschränkung sogar trotz fehlender Leistungspflicht des Versicherers bestätigt: Bei einer Obliegenheitsverletzung der Gesellschaft wird der Leistungsumfang des Versicherers zumindest reduziert, § 117 Abs. 1, 3 VVG schützt dann den Gläubiger und die Haftungsbeschränkung entfällt nicht. Bei vorsätzlicher Schadensherbeiführung greift § 117 Abs. 1 VVG nicht, dafür gibt es deliktische Ansprüche gegen die Partner, so dass auch hier die Haftungsbeschränkung nicht entfällt. Für die Beendigung des Versicherungsvertrages kann es verschiedene Ursachen geben, ein schuldhaftes Verhalten der Gesellschaft ist keinesfalls zwingend erforderlich. Aber wenn die Haftungsbeschränkung schon bei obliegensheitswidrigem Verhalten der Gesellschaft oder einer ihrer Gesell- 303 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 304 So auch: Jäger, PartG, 2017, S. 203 f. 305 So auch: Jäger, PartG, 2017, S. 203 f. 306 Dafür aber Gladys DStR 2013, 2416 (2420). C. Entstehen einer PartGmbB 110 schafter nicht entfallen soll und das Eingreifen der Haftungsbeschränkung ohnehin nicht vom konkreten Eingreifen der Versicherung abhängt, wäre es systemwidrig, wenn die Gesellschaft auch bei schuldlosem Verhalten die Haftungsbeschränkung verlieren könnte, obwohl der Versicherer weiter leisten muss. Damit ist auch klar, dass für die Fortgeltung der Haftungsbeschränkung bis zum Ablauf der Monatsfrist, es nicht darauf ankommen kann, ob die Gesellschaft die Vertragsbeendigung verschuldete oder nicht. Für die Gesellschaft und die Gesellschafter ist ein Gleichlauf von Nachhaftungsfrist und Haftungsbeschränkung insofern von Vorteil, als dass mit Anzeige des Versicherers bei der zuständigen Stelle klar ist, dass man sich um einen Neuabschluss der Versicherung innerhalb eines Monats bemühen muss. Aber auch Gläubiger und der Rechtsverkehr profitieren von einer solchen klaren Regelung. Verstoß gegen Anforderungen des § 51a BRAO Bedeutung des § 51a BRAO für § 8 Abs. 4 PartGG § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG verweist auf eine „für diesen Zweck durch Gesetz vorgesehene Berufshaftpflichtversicherung“. Für Rechtsanwälte wird eben diese Berufshaftpflichtversicherung in § 51a BRAO geregelt, der in Abs. 1 S. 2 auf fast den gesamten § 51 BRAO zur Berufshaftpflichtversicherung für den Einzelanwalt verweist. Die Anforderungen des § 51a BRAO müssen mithin von dem jeweiligen Versicherungsvertrag erfüllt werden, ausführlich zu den Anforderungen bereits oben 1 c. Sollten die gesetzlichen Vorgaben des § 51a BRAO durch den Versicherungsvertrag nachträglich wegfallen, z.B. bei Nichtanpassung der Maximierung, entfällt auch die Haftungsbeschränkung. Der Wegfall der Haftungsbeschränkung tritt – im Unterschied zu den sonstigen Wirksamkeitsmängeln – sofort mit Wegfall der gesetzlichen Voraussetzungen des § 51a BRAO ein.307 § 117 VVG kann insofern jedenfalls keine direkte Anwendung finden, so dass es auch nicht auf die Monatsfrist des § 117 Abs. 2 VVG ankommt. e. aa. 307 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 15; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 103; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 46; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 205; Dallwig VersR 2014, 19 (20); Offermann-Burckhart AnwBl. 2014, 474 (476). IV. Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung 111 Stellungnahme zu den Folgen für die Haftungsbeschränkung Keine analoge Anwendung von § 117 VVG Man könnte überlegen, ob man § 117 Abs. 2 VVG analog auf den Wegfall der Voraussetzungen von § 51a BRAO anwenden kann. Eine solche analoge Anwendung ist jedoch mangels Regelungslücke und vergleichbarer Interessenlage abzulehnen. § 117 VVG passt nicht direkt, als dass, wenn gegen § 51a BRAO versto- ßen wird, gar kein „krankes“ Versicherungsverhältnis vorliegt (§ 117 Abs. 1 VVG) und auch die zivilrechtliche Wirksamkeit des Versicherungsvertrages nicht in Frage gestellt wird (§ 117 Abs. 2 VVG). Es liegt also weder ein Fall des § 117 Abs. 1 VVG noch von § 117 Abs. 2 VVG vor. Eine planwidrige Regelungslücke ist ebenfalls nicht erkennbar. Der Gesetzgeber hat den Verweis auf § 117 VVG hauptsächlich im Hinblick die Möglichkeit der Leistungsfreiheit eingeführt. Dabei muss ihm klar gewesen sein, dass sich bei § 117 VVG die fingierte Leistungspflicht des Versicherers in Ansehung des Dritten nach der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestversicherungssumme und dem vertraglich übernommenen Risiko richtet, § 117 Abs. 3 S. 1 VVG.308 Denn der Geschädigte soll nur so gut gestellt werden, wie er stünde, wenn das Versicherungsverhältnis „gesund“ wäre.309 Sinn und Zweck des § 117 Abs. 3 VVG dürfte dem Gesetzgeber auch hinreichend bekannt gewesen sein und er hat dennoch auf § 117 VVG insgesamt verwiesen, insofern kann man nicht davon ausgehen, dass er dessen Absatz 3 abbedingen wollte. Wegen der Regelung in § 117 Abs. 3 VVG kommt man aber eben nicht über mögliche Mängel nach § 51a BRAO hinweg, selbst wenn man § 117 Abs. 1 oder 2 VVG analog auf das Fehlen der Anforderungen des § 51a BRAO anwenden wollen würde. Würde man sich über § 117 Abs. 3 S. 1 VVG hinwegsetzen und den Versicherer über seine vertragliche Verpflichtung hinaus leisten lassen wollen, würde das einem Kontrahierungszwang gleichkommen. bb. i. 308 BGH v. 30.4.1975 – IV ZR 190/73, NJW 1975, 1277; BGH v. 16.09.1986 – VI ZR 151/85, NJW-RR 1987, 87 (88); OLG Düsseldorf v. 28.2.2003 – 14 U 167/02, r + s 2003, 258; Beckmann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158c Rn. 34; ders. in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 49; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 26 ff.; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 18 ff. jeweils mwN. 309 Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 30. C. Entstehen einer PartGmbB 112 Sofortiger Wegfall Es bleibt also beim unter aa gefundenen Ergebnis: Sobald die Versicherung die Voraussetzungen des § 51a BRAO nicht mehr erfüllt, entfällt die Haftungsbeschränkung sofort. § 117 VVG kann hierüber nicht hinweghelfen. Das ist deswegen sachgerecht, weil es nicht Aufgabe des Versicherers oder der zuständigen Stelle ist, die Einhaltung von § 51a BRAO zu überprüfen. Eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Versicherungsvereinbarung zu treffen, liegt allein im Verantwortungsbereich der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter. Es ist auch nicht unverhältnismäßig, von der Gesellschaft zu verlangen, dass der Versicherungsvertrag die Voraussetzungen von § 51a BRAO erfüllt: Es handelt sich schließlich nur um Minimalanforderungen.310 Dagegen spricht auch nicht, dass der Versicherer theoretisch die Mindestversicherungssumme aus dem Gesetz ablesen kann und die Zahl der Gesellschafter aus dem Register. Denn zum einen ist der Versicherer bei interdisziplinären Gesellschaften auf Informationen hinsichtlich der betroffenen Berufsgruppen angewiesen, wollte er die richtige (= höchste) Mindestversicherungssumme bestimmen. Und zum anderen kann man der Versicherung wegen § 117 Abs. 3 S. 1 VVG, selbst wenn man § 117 Abs. 1 und 2 VVG entsprechend anwenden würde, gerade keinen Vertrag aufzwingen, den sie so (zu den Prämien) nicht geschlossen hat bzw. hätte. Darüberhinaus würde selbst eine analoge Anwendung von § 117 VVG auf § 51a BRAO kein zwingendes Argument dafür sein, dass die Haftungsbeschränkung auch für den Fall, dass nicht alle Anforderungen des § 51a BRAO vom Versicherungsvertrag erfüllt werden, eingreifen soll. Denn der Rechtsausschuss wollte mit § 117 VVG nur eine mögliche Schutzlücke für den Fall der fehlenden Leistungspflicht des Versicherers schließen, § 117 VVG ist aber nicht die alleinige Rechtfertigung für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung. Daher kann man nicht von einem absoluten Gleichlauf zwischen Haftungsbeschränkung und Geltung des § 117 VVG ausgehen. Die Struktur von § 117 VVG – vor allem dass sich der Umfang der Nachhaftung nach der gesetzlich festgelegten Mindestversicherungssumme richtet, § 117 Abs. 3 VVG – erinnert von der Struktur her an die Anforderunii. 310 Standesrechtlich ist der Anwalt ohnehin gehalten, sein Risiko angemessen zu versichern, so dass ohnehin eher höhere Versicherungssummen in der Praxis zu erwarten sind, Sassenbach in: Terbille/Höra, § 18 Rn. 39; Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW, Einl. Rn. 28. IV. Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung 113 gen an das Mindestkapital bei der Gründung von Kapitalgesellschaften und die dazugehörigen Kapitalerhaltungsregeln: Auch sie schaffen abstrakt ein Mindestmaß an Haftungsmasse, die im Einzelfall aber nicht vorhanden sein muss. Wenn das Mindestkapital aufgebraucht ist, ohne dass ein Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsregeln vorlag, bleibt es beim Ausschluss der Gesellschafterhaftung und der Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der juristischen Person ein. Insofern ist das Konzept ein gesetzliches Mindestmaß an Haftungsmasse als Gegenzug zu einer Haftungsbeschränkung zu schaffen, ohne dass im Einzelfall wirklich genug Haftungsmasse zur Verfügung steht, dem deutschen Gesellschaftsrecht immanent. Das bedeutet aber auch, dass für die Haftungsbeschränkung gesetzliche Mindestbestimmungen eingehalten werden müssen. Sobald also die Anforderungen an § 51a BRAO im Versicherungsvertrag erfüllt nicht werden,311 entfällt die Rechtfertigung für die Haftungsbeschränkung. Zusammenfassung Entfällt die Leistungspflicht des Versicherers, berührt dies die Haftungsbeschränkung nicht. Kommt es nachträglich zum Wegfall des Versicherungsvertrages, bleibt die Haftungsbeschränkung innerhalb der Monatsfrist des § 117 Abs. 2 VVG bestehen. Auf einen möglichen Verursachungs- oder Verschuldensbeitrag der Gesellschaft oder ihrer Gesellschafter an der Vertragsbeendigung kommt es hierbei nicht an. Die Nichteinhaltung der Anforderungen des § 51a BRAO im Versicherungsvertrag führt hingegen automatisch zum Entfallen der Haftungsbeschränkung. Eine analoge Anwendung von § 117 Abs. 1 oder 2 VVG kommt wegen § 117 Abs. 3 S. 1 VVG und der dahinterstehenden Wertung nicht in Betracht. Auf die Monatsfrist des § 117 Abs. 2 VVG kommt es daher im Rahmen des § 51a BRAO nicht an. f. 311 Auf seine Wirksamkeit kommt es wegen § 117 Abs. 1, 2 und 3 VVG ja nicht an. C. Entstehen einer PartGmbB 114 Umfang der Haftungsbeschränkung Gegenständliche Reichweite Gesetzliche Reichweite des Versicherungsschutzes als determinierender Faktor Der Wortlaut des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG spricht von „Verbindlichkeiten der Partnerschaft“ und auch laut Gesetzesbegründung soll sich die Haftungsbeschränkung nur auf Verbindlichkeiten der Gesellschaft, nicht auf eigene Verbindlichkeiten der Gesellschafter beziehen.312 Das ist nur konsequent, da als Rechtfertigung für die Haftungsbeschränkung die nunmehr in § 51a BRAO geregelte Berufshaftpflichtversicherung der Gesellschaft dient. Aufgrund der engen Verknüpfung mit der Versicherung ist die Reichweite der Haftungsbeschränkung wesentlich durch den Versicherungsschutz determiniert. Allein die Feststellung, dass die von § 8 Abs. 4 PartGG erfassten Verbindlichkeiten dieselben seien wie bei § 8 Abs. 2 PartGG,313 ist im Ergebnis zwar richtig, greift aber zu kurz. Mit dem Begriff „fehlerhafter Berufsausübung“ in Abs. 4 ist dasselbe gemeint wie in Abs. 2 mit dem Begriff des „beruflichen Fehlers“ (zum synonym genutzen Begriff des „Berufsfehlers“, unten D I 3 a).314 Allerdings besteht der wesentliche Unterschied zwischen Abs. 2 und Abs. 4 darin, dass Abs. 2 automatisch bei jeder PartG gilt, während Abs. 4 das Vorliegen einer Versicherung voraussetzt. Die Rechtsfolgen sind auch unterschiedlich, bei Abs. 2 haften die mit dem Auftrag befassten Gesellschafter voll und unbeschränkt nach Abs. 1 als Gesamtschuldner, dagegen haftet kein Gesellschafter bei Abs. 4. Diese Unterschiede machen es notwendig, die Reichweite von Abs. 4 autonom zu bestimmen und zwar mit Blick auf den gesetzlich vorgesehenen D. I. 1. 312 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 313 Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 107; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 194; Leitzen DNotZ 2013, 596 (597 f.); Tröger/Paffinger JZ 2013, 812 (814); Jäger, PartG, 2017, S. 228 f.; Suyr, PartGmbB, 2016, S. 111. 314 Graf von Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 106; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 194; Leitzen DNotZ 2013, 596 (597 f.); Tröger/ Paffinger JZ 2013, 812 (814); Suyr, PartGmbB, 2016, S. 111. 115 Versicherungsschutz.315 Dies gebieten schon die Gläubigerinteressen. Während bei Abs. 2 der Kreis der Schuldner zwar minimiert wird, aber dem Gläubiger dennoch Gesellschafts- und Privatvermögen der Gesellschafter voll zur Verfügung stehen, stehen dem Gläubiger bei Abs. 4 „nur“ das Vermögen der Gesellschaft und die (beschränkte) Deckungssumme des Versicherers zur Verfügung. Maßgeblich kann beim Blick auf den Versicherungsumfang allerdings nicht der konkrete Versicherungsvertrag sein, denn bei § 8 Abs. 4 PartGG handelt es sich um eine gesetzliche Haftungsbeschränkung.316 Stattdessen sollte die gesetzliche Ausgestaltung der Pflichtversicherung im jeweiligen Berufsrecht, für Rechtsanwälte also die §§ 51, 51a BRAO, maßgeblich für die Reichweite der Haftungsbeschränkung sein.317 Dafür, den Umfang der Haftungsbeschränkung entsprechend des gesetzlichen Umfangs der Pflichtversicherung und nicht entsprechend des Umfangs des konkreten Versicherungsschutzes zu bestimmen, gibt es zumindest mehrere Argumente: Die Gesetzesbegründung zu § 8 Abs. 4 PartGG sieht die Abdeckung der beruflichen Tätigkeit durch die Berufshaftpflichtversicherung im jeweiligen Berufsrecht als wesentliche Begründung dafür an, dass im Bereich der Berufsfehler eine Haftungsbeschränkung angemessen ist: „Die Vorschrift betrifft ferner nur Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung. Nicht erfasst von der Haftungsbeschränkung sind also alle anderen Verbindlichkeiten der Gesellschaft, insbesondere aus Miet- oder Arbeitsverträgen.“ „Die Beschränkung nur auf die Verbindlichkeiten aus Berufshaftung erklärt sich aus der gesetzlichen Kompensation dieser Haftungsbeschränkung durch eine Haftpflichtversicherung. Die Haftung für Verbindlichkeiten aus Arbeits-, Miet-, Leasing- und an- deren schuldrechtlichen Verträgen lässt sich nicht sinnvoll durch eine Haftpflichtversicherung abdecken.“ 315 So auch P. Meyer, PartGmbB, 2015, S. 103 f.; Korch NZG 2015, 1425 (1426). 316 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14: „Aufgrund gesetzlicher Anordnung haftet nur die Gesellschaft mit ihrem Vermögen; die Haftungsbeschränkung erfolgt also durch Gesetz und zwar durch das PartGG selbst, nicht durch die Berufsrechte.“ 317 Ebenso P. Meyer, PartGmbB, 2015, S. 103 f.; A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 56 ff., zieht die §§ 51, 51a BRAO zumindest für die Bestimmung des Begriffs der „anwaltlichen Tätigkeit“ heran, gibt aber auch auf S. 65 f. zu bedenken, dass die AVB als vertragliche Regelungen nicht die gesetzliche Reichweite der anwaltlichen Tätigkeit bestimmen können. D. Umfang der Haftungsbeschränkung 116 „Diese Berufshaftpflichtversicherung wird nicht durch das PartGG selbst begründet, dies soll den jeweiligen Berufsgesetzen vorbehalten bleiben. Dies können bundes- aber auch landesrechtliche Berufsgesetze sein.“ „Besteht für einen Berufszweig noch kein Berufsrecht oder enthält ein Berufsrecht keine Regelung zur speziellen Berufshaftpflichtversicherung, besteht die Möglichkeit, ein Berufsrecht mit einer entsprechenden Regelung zu schaffen.“318 Die Verknüpfung von gesetzlicher, aber nicht konkreter Reichweite der Berufshaftpflichtversicherung mit der Haftungsbeschränkung für Berufsfehler tritt in der Begründung deutlich hervor: So kommt es für die Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung weder darauf an, ob die Deckungssumme ausreicht, noch darauf, ob der Versicherer leistungspflichtig ist (s. Verweis auf § 117 VVG).319 Es besteht also kein Gleichlauf von Deckung und Haftungsbeschränung. Deswegen ist es aus Sicht des Gesetzgebers auch systemkonform von der Fortgeltung der Haftungsbeschränkung für den Fall der vorsätzlichen Schadensverursachung auszugehen, obwohl der Versicherer in diesem Fall nach § 103 VVG nicht leistungspflichtig wäre (dann nicht einmal Leistung in Ansehung des Dritten, § 117 Abs. 1 VVG).320 Sofern es sich bei dem vorsätzlichen Verhalten um eine wissentliche Pflichtverletzung handelt, muss diese bei der PartGmbB zwingend mitversichert sein, wegen § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO, auf den § 51a Abs. 1 S. 2 BRAO gerade nicht verweist (in dem Fall dann auch kein Fall von Leistungsfreiheit nach § 117 VVG).321 Ein noch wichtigeres Argument dafür die Reichweite der Haftungsbeschränkung nicht anhand des konkreten Versicherungsvertrag zu bestimmen, ist, dass ansonsten Versicherer und Gesellschaft über den Umfang der persönlichen Haftung der Gesellschafter bestimmen könnten. Dies gilt sowohl für den Fall, dass der vereinbarte Versicherungsumfang über die §§ 51, 51a BRAO hinausgeht, als auch für den Fall, dass er dahinter zurückbleibt. In beiden Fällen läge es in der Hand der Vertragsparteien zu bestimmen, ob den Gläubigern auch das Gesellschaftervermögen zur Verfü- 318 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 319 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Graf von Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 102 spricht von perplexem Ergebnis; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 45; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 130. 320 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15; RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 321 Nachweise Fn. 18. I. Gegenständliche Reichweite 117 gung stehen soll oder nicht, was die Gläubiger mittelbar benachteiligen könnte.322 Indem ein über §§ 51, 51a BRAO hinausgehendes Schutzniveau im jeweiligen Versicherungsvertrag (z.B. Einbeziehung wirtschaftlicher, nichtberatender Tätigkeit des Anwalts) zwischen Gesellschaft und Versicherer vereinbart würde, könnte die Haftungsbeschränkung in für die Gläubiger unvorhersehbarer Weise ausgedehnt werden. Eine Reduktion des konkreten Versicherungsschutzes wäre vorteilhaft für die Gläubiger, aber würde zulasten der Gesellschafter gehen. Beide Zustände widersprechen dem Verständnis des § 8 Abs. 4 PartGG als gesetzlicher Haftungsbeschränkung. Die Reichweite der Haftungsbeschränkung wird teilweise auch entsprechend der Reichweite der anwaltlichen Tätigkeit bestimmt.323 Durch den Bezug in §§ 51, 51a BRAO auf die anwaltliche Tätigkeit ist diese Ansicht dem hier vertretenen Ansatz sehr nah, nur dass hier als Anknüpfungspunkt die gesetzliche Ausgestaltung der Berufshaftpflichtversicherung im jeweiligen Berufsrecht gewählt wird, für Rechtsanwälte also §§ 51, 51a BRAO. Dies ist aus Gläubigersicht sowie mit Blick auf die Ausgestaltung und Rechtfertigung der Haftungsbeschränkung der angemessenere Weg. Tatsächlich soll nach dem gesetzlichen Leitbild die Versicherung einen Großteil der anwaltlichen Tätigkeit abdecken, allerdings sind nicht alle möglichen anwaltlichen Tätigkeitsgebiete erfasst. Zu beachten ist allerdings, dass in einem Punkt die Haftungsbeschränkung bewusst auch über die gesetzliche Reichweite der Berufshaftpflichtversicherung hinausgeht: Bei Schädigungsvorsatz muss der Versicherer auch nach § 51a BRAO wegen § 103 VVG nicht leisten und dennoch bleibt die Haftungsbeschränkung bestehen (dazu unter 3). Reichweite der anwaltlichen Pflichtversicherung nach §§ 51, 51a BRAO Allgemein § 51a Abs. 1 S. 1 und 2 BRAO lauten wie folgt: „Die Berufshaftpflichtversicherung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (§ 8 Absatz 2. a. 322 Ein unzulässiger Vertrag zulasten Dritter läge dagegen nicht vor, weil der Gläubiger nicht unmittelbar verpflichtet werden soll. Definition bei Klumpp in: Staudinger, 2015, Vor §§ 328 ff. BGB Rn. 53, 61. 323 A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 51 ff., die §§ 51, 51a BRAO aber hierbei auch miteinbeziehend (S. 56 ff.). D. Umfang der Haftungsbeschränkung 118 4 des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes) muss die Haftpflichtgefahren für Vermögensschäden decken, die sich aus der Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten ergeben. § 51 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2, 3 Nummer 2 bis 5 und Absatz 5 bis 7 ist entsprechend anzuwenden.“ Erkennbar ist die Beschränkung auf Vermögensschäden aus der Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten, wobei auf § 51 BRAO, der die Pflichtversicherung des Einzelanwalts regelt, verwiesen wird. Der Inhalt der Versicherung der PartGmbB wird daher auch als inhaltsgleich mit der Pflichtversicherung des Einzelanwalts nach § 51 BRAO verstanden.324 Der wesentliche Unterschied besteht in der Unzulässigkeit eines Ausschlusses der Haftung für wissentliche Pflichtverletzungen nach § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO, auf den § 51a Abs. 1 S. 2 BRAO gerade nicht verweist.325 Spezifisch anwaltliche Berufstätigkeit Rechtsberatung und Vertretung Die Haftpflichtversicherung umfasst also die spezifisch anwaltliche Berufstätigkeit.326 Der Bereich der spezifisch anwaltlichen Tätigkeit wird dabei im Wesentlichen aus den §§ 1-3 BRAO hergeleitet, ohne dass es eine gesetzliche Definition gäbe.327 Nach § 1 BRAO ist der Rechtsanwalt ein Organ der Rechtspflege. § 3 Abs. 1 BRAO konkretisiert weiter: „Der Rechtsanwalt ist der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten.“ Anwaltliche Tätigkeit ist also hauptsächlich durch die Rechtsberatung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten gekennzeichnet. Einige Tätigkeiten, die ein Rechtsanwalt zwar typischerweise ausübt, werden aber nicht als anwaltsspezifische Tätigkeiten im Sinne von § 51 BRAO aufgefasst und sind dementsprechend auch nicht – zwingend – mitversichert: Dazu gehören die Tätigkeiten als Testamentsvollstrecker, Inb. aa. 324 Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, § 51a Rn. 2; Diller in: Henssler/ Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51a Rn. 5; Günther in: BeckOK/BRAO § 51a Rn. 2; Fischer/Vill/Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 18 Rn. 24. 325 Nachweise Fn. 18. 326 Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, § 51 Rn. 6; Träger in: Feuerich/ Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 51 Rn. 10; Römermann/Günther in: BeckOK/ BRAO § 51 Rn. 6; Sassenbach in: Terbille/Höra, § 18 Rn. 24, 63. 327 Träger in: Feuerich/Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 51 Rn. 10; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 84; ders./Günther in: BeckOK/BRAO § 51 Rn. 6. I. Gegenständliche Reichweite 119 solvenzverwalter etc.328 Diese Tätigkeiten können selbstverständlich mitversichert werden.329 Sie fallen jedoch nicht unter das gesetzliche Leitbild des § 51 BRAO und gehören damit nicht zum gesetzlichen Umfang der Berufshaftpflichtversicherung. Dies erkennt man auch an der Entwicklung des § 51 BRAO: Eine gesetzliche Mitversicherung von nicht-anwaltsspezifischen Tätigkeiten in § 51a BRAO-E hat der Gesetzgeber auf Empfehlung des Rechtsausschusses gerade nicht übernommen,330 um unnötig hohe Prämien zu vermeiden.331 Mitversicherung sonstiger Tätigkeiten bei einem engen inneren Zusammenhang zu anwaltsspezifischer Tätigkeit Nicht spezifisch anwaltliche oder berufsfremde Tätigkeiten sind also grundsätzlich nicht mitversichert. Anders liegt es aber nach überwiegender Meinung, wenn solche Tätigkeiten mit einer anwaltlichen Tätigkeit in engem inneren Zusammenhang stehen.332 Für einen engen inneren Zusammenhang genügt schon, wenn die nicht spezifisch anwaltliche Tätigkeit im Rahmen eines Mandats erfolgt333 oder wenn als Teil einer nicht spezifisch bb. 328 Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, § 51 Rn. 6; Träger in: Feuerich/ Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 51 Rn. 10; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 84; ders./Günther in: BeckOK/BRAO § 51 Rn. 6. 329 So vorgesehen im Abschnitt B der BBR-RA; sie sind typischerweise auch mitversichert, obwohl sie als „berufsfremd“ angesehen werden, Sassenbach in: Terbille/ Höra, § 18 Rn. 24 ff., 65 ff. 330 BT-Drucks. 12/7656, S. 12: „…Mitversichert ist die Tätigkeit als Zwangsverwalter, Sequester, Sachwalter, Gläubigerausschußmitglied und Gläubigerbeiratsmitglied, Testamentsvollstrecker, Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter, Vormund, Betreuer und Beistand, Schiedsrichter, Abwickler einer Praxis gemäß § 55 BRAO, Zustellungsbevollmächtigter gemäß § 30 BRAO, soweit diese Tätigkeiten nicht überwiegend ausgeübt werden…“, dieser Zusatz wurde nicht in § 51a BRAO a.F. (= § 51 BRAO n.F.) übernommen. Dazu auch Träger in: Feuerich/Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 51 Rn. 10. 331 BT-Drucks. 12/7656, S. 50. 332 BGH v. 27.01.1994 – IX ZR 195/93, NJW 1994, 1405 (1406); Diller in: Henssler/ Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51 Rn. 75; Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/ Chab, Anwaltshaftung, § 18 Rn. 34; Zugehör, NJW 1995, Beilage zu Heft 21, 1 (8); Hartung/Scharmer/Grams, BORA/FAO, 6. Aufl. 2016, § 51 BRAO Rn. 15: „(z.B. Makler, Anlageberater, Vermögensverwalter, Hausverwalter, Treuhänder oder Aufsichtsratsmitglied)“. 333 Maklertätigkeit im Rahmen eines Mandats: BGH v. 31.10.1991 – IX ZR 303/90, BGHZ 57, 53 (56); zur Treuhändertätigkeit: Hartung/Scharmer/Grams, BORA/ D. Umfang der Haftungsbeschränkung 120 anwaltlichen Tätigkeit rechtsberatende Dienstleistungen erbracht werden müssen.334 Diese automatische Mitversicherung dient hauptsächlich dem Schutz des Mandanten, der sich bei Beauftragung des Rechtsanwalts im Rahmen eines Dauermandats keine Gedanken über den Versicherungsschutz machen soll.335 Eine nicht versicherte Tätigkeit liegt damit erst dann vor, wenn die rechtsberatende Tätigkeit vollkommen in den Hintergrund tritt336 oder der Rechtsanwalt mit ihr „isoliert beauftragt“ wird.337 Eine Abgrenzung zwischen echtem und unechtem Anwaltsvertrag338 kann also für die Frage der Mitversicherung unterbleiben. Selbst wenn die Rechtsberatung nur einen Teil der Tätigkeit ausmacht, solange der Anwalt rechtsberatend tätig wird, liegt eine anwaltliche Tätigkeit im Rahmen eines Mandats vor. Und Rechtsberatung fällt unzweifelhaft unter § 51 BRAO über § 3 Abs. 1 BRAO: „…Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten.“ und damit auch unter § 51a BRAO („…Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten.“). Also können selbst die genannten eigentlich vom Willen des Gesetzgebers nach §§ 51, 51a BRAO nicht mitversicherten Tätigkeiten doch in den Bereich der gesetzlich versicherten „anwaltlichen Tätigkeit“ fallen. Somit fallen sie unter dem Aspekt aber auch unter die Haftungsbeschränkung von § 8 Abs. 4 PartGG. Bei Steuerberatern und Patentanwälten scheinen solche nebenberuflichen Tätigkeiten bspw. Tatsächlich zum gesetzlichen Versicherungsumfang dazu zu gehören, so dass sich bei ihnen wohl ein – im Vergleich zu Rechtsanwälten – erweiterter Anwendungsbereich der Haftungsbeschränkung ergibt.339 FAO, 6. Aufl. 2016, § 51 BRAO Rn. 15; Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 18 Rn. 34 ff. Allg. Diller in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51 Rn. 76. 334 A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 72 ff., die alle von Grams, a.a.O. genannten Tätigkeiten hierauf untersucht. 335 Diller in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51 Rn. 75. 336 BGH v. 31.10.1991 – IX ZR 303/90, NJW 1992, 681 (682) zur reinen Maklertätigkeit, anders aber zur Maklertätigkeit im Rahmen eines Mandats: BGH v. 31.10.1991 – IX ZR 303/90, BGHZ 57, 53 (56); Zugehör, NJW 1995, Beilage zu Heft 21, 1 (8). 337 Diller in: Henssler/Prütting, 5. Aufl. 2019, § 51 Rn. 75. 338 So bei A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 72. 339 Dazu P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 104. I. Gegenständliche Reichweite 121 Keine Versicherung für rein wirtschaftliche oder organschaftliche Tätigkeit Damit ist auch klar, dass rein wirtschaftliche Tätigkeiten eines Anwalts nicht von der Haftungsbeschränkung erfasst sein können, insbesondere organschaftliche Tätigkeiten sind damit nicht erfasst.340 Insofern nicht maßgeblich, aber hilfreich ist ein Blick in Abschnitt B der Besondere Bedingungen und Risikobeschreibung für Rechtsanwälte und Patentanwälte (im folgenden „BBR-RA“), wo die mitversicherten Tätigkeiten definiert sind341 und wo sich ein expliziter Ausschluss von Ansprüchen aus organschaftlichen Tätigkeiten als Leiter eines Unternehmens (Vorstands, Aufsichtsrat, Geschäftsführung etc.) finden. Solche organschaftlichen Tätigkeiten werden zwar gerne von Anwälten übernommen, können jedoch nicht unter die Versicherung fallen. Somit fallen sie auch aus dem Bereich der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG heraus, zumal eine Subsumption unter den Begriff der „anwaltlichen Tätigkeit“ nur schwer möglich wäre. Für die Untersuchung der PartGmbB ist die Frage jedoch nur von untergeordneter Bedeutung, denn die Unternehmensleitung wird in der Regel vom Einzelanwalt als natürlicher Person auf eigene Rechnung übernommen und nicht von der PartGmbB als Rechtsanwaltsgesellschaft. Dass dieser Anwalt dann als Organ der Organhaftung ausgesetzt ist, ist aufgrund der Existenz von D&O-Versicherungen nicht weiter problematisch.342 Ein Rückgriff auf die Berufshaftpflichtversicherung ist weder nötig noch angezeigt. In Zusammenhang mit der Unternehmensleitung verteilte Mandate oder sonstige anwaltliche Tätigkeit würden aber wieder unter die anwaltliche Tätigkeit fallen.343 cc. 340 Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 18 Rn. 57; Sassenbach in: Terbille/Höra, § 18 Rn. 78. 341 Die dort grundsätzlich mitversicherten Tätigkeiten entsprechen ironischerweise den vom Gesetzgeber am Ende doch nicht aufgenommenen Tätigkeiten in § 51 BRAO a.F., siehe BT-Drucks. 12/7656, S. 12. Die Praxis der Versicherung geht also über den gesetzlichen Mindestumfang hinaus, Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, § 51 Rn. 6. 342 Diller AnwBl. 2014, 130 (136) empfiehlt den Abschluss einer D&O Versicherung, da sich über die Berufshaftpflichtversicherung Risiken aus der mangelnden Überwachung der Geschäftsführung auch nicht im Rahmen einer Zusatzversicherung für Gremienarbeit als „Teil des Mandats“ mitversichern ließen. 343 So auch A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 78; Sassenbach in: Terbille/Höra, § 18 Rn. 78; so auch Abschnitt B BRR-RA, wonach anwaltliche Tätigkeiten in Gremien (genannt ist auch der Aufsichtsrat) auch noch mitversichert sind. D. Umfang der Haftungsbeschränkung 122 Schadensauslösende Pflichtverletzung Eigene Pflichtverletzung und Schwerpunkte des Mandats Solange die den Schaden auslösende Pflichtverletzung der spezifisch anwaltlichen Tätigkeit zugeordnet werden kann und nicht einem gänzlich anderen Tätigkeitsbereich, ist unstreitig, dass für sie Versicherungsschutz besteht. Solange dieses Kriterium erfüllt ist, kommt es auch nach wohl herrschender Ansicht nicht darauf an, in welchem Bereich der Schwerpunkt des Mandats liegt. Der Schwerpunkt muss nicht zwingend im rechtsberatenden Bereich liegen.344 Es genügt, wenn die Pflichtverletzung eine spezifisch anwaltliche Tätigkeit betrifft. Eine andere Ansicht stellt hingegen auf den Schwerpunkt des Auftrags ab.345 Sofern der Schwerpunkt im rechtsberatenden Bereich liegt, sind auch Fehlleistungen im nicht-rechtsberatenden Bereich versichert. Umgekehrt allerdings, wenn der Schwerpunkt nicht im rechtsberatenden Bereich liegt, sind selbst untergeordnete rechtsberatenden Beiträge nicht versichert. Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen. Solange die Pflichtverletzung dem rechtsberatenden Bereich zuzuordnen ist, besteht kein Grund den Versicherungsschutz insofern einzuschränken, selbst wenn der Schwerpunkt des Auftrags nicht rechtsberatend ist.346 Pflichtverletzungen aus dem Bereich wirtschaftlicher Tätigkeit des Anwalts sind unstreitig nicht erfasst, gemeint sind hierbei vor allem Fehler im Rahmen der „kaufmännischen Kalkulations-, Spekulations- und Organisationstätigkeit“.347 Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der §§ 51, 51a BRAO („aus seiner Berufstätigkeit ergebenden Haftpflichtgefahren für Vermögensschäden“ bzw. „Haftpflichtgefahren für Vermögensschäden decken, die sich aus der Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten ergeben.“). Diese Risiken aus wirtschaftlicher Tätigkeit sind auch vom Wortlaut des § 8 Abs. 4 PartGG schon nicht erfasst („Ansprüche aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung“), der insofern eng am Wortlaut der §§ 51, 51a BRAO bleibt. c. aa. 344 v. Rintelen in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VRHdb, 3. Aufl. 2015, § 26 Rn. 288; Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 18 Rn. 37; Jungk AnwBl. 2004, 117. 345 Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, § 51 Rn. 7; Diller in: Henssler/ Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51 Rn. 72. 346 So auch Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 18 Rn. 37. 347 Vollkommer/Greger/Heinemann, 4. Aufl. 2014, § 27 Rn. 8. I. Gegenständliche Reichweite 123 Zurechnung von Hilfspersonen Hilfspersonen werden einem Rechtsanwalt nach § 278 BGB zugerechnet, soweit sie in seinem Pflichtenkreis tätig werden, was sich nach dem Umfang des jeweiligen Mandats richtet.348 Eine Beschränkung des Mandatsumfangs ist also ein effektiver Weg das Haftungsrisiko unabhängig von § 8 Abs. 2 oder 4 PartGG zu minimieren.349 Für die PartG(mbB) ergeben sich hier keine Besonderheiten. Eine Differenzierung ist bei Hilfspersonen allerdings erforderlich, nämlich danach ob sie eigene Pflichten (im Rahmen eines eigenen Mandats oder Auftrags) übernimmt oder nur im Pflichtenkreis der mandatierten Gesellschaft tätig wird. Wenn die Hilfspersonen selbst rechtsberatende Tätigkeiten im Pflichtenkreis der Gesellschaft übernehmen, etwa bei der Kooperation der Gesellschaft mit anderen Rechtsanwälten anderer Fachbereiche oder ausländischer Rechtsordnungen, kommt eine Zurechnung nach § 278 BGB jedenfalls in Betracht.350 Dies ist aber nur ausnahmsweise der Fall, solange die Hinzuziehung fremder Rechtsberater nur intern erfolgt und diese weder direkt von dem Mandanten mandatiert werden noch die Gesellschaft ihr Mandat zulässigerweise auf den anderen Rechtsberater überträgt.351 Bei selbstständiger Mandatierung des fremden Rechtsberaters fehlt es für eine Zurechnung nach § 278 BGB am Tätigwerden im selben Pflichtenkreis.352 Bei zulässiger Mandatsübertragung ist noch streitig, ob der übertragende Anwalt nur die sorgfältige Auswahl des anderen Berufsträgers schuldet nach § 664 Abs. 1 S. 2 BGB analog oder doch § 278 BGB Anwenbb. 348 BGH v. 3.6.1993 – III ZR 104/92, BGHZ 123, 1 (14); Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, Vor §§ 51-52 Rn. 64; Diller in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51 Rn. 97; Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 382 ff. 349 Diller AnwBl. 2014, 130 (133) empfiehlt hierfür sowohl Positiv- wie Negativabgrenzung zum Mandatsumfang. Bei einem umfassenden Mandat kann der Haftungsumfang wegen § 52 BRAO nämlich nicht reduziert werden. 350 Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 1 Rn. 346. 351 Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, Vor §§ 51-52 Rn. 64; Vollkommer/Greger/ Heinemann, 4. Aufl. 2014, § 18 Rn. 18 ff.; Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 1 Rn. 337, 375. 352 BGH v. 18.03.1993 – IX ZR 120/92, NJW 1993, 1779 (1781); BGH v. 29.11.2001 – IX ZR 389/98, NJW 2002, 1417 (Haftung für eigenes Verschulden im eigenen Pflichtenkreis); Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, Vor §§ 51-52 Rn. 64; Vollkommer/Greger/Heinemann, 4. Aufl. 2014, § 18 Rn. 15, 18; Fischer/Vill/ D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 1 Rn. 337. D. Umfang der Haftungsbeschränkung 124 dung findet.353 In jedem Fall liegt eine versicherte anwaltliche Berufstätigkeit vor. Von der Beauftragung fremder Rechtsdienstleister, die im Tätigkeitsbereich der Gesellschaft tätig werden, zu unterscheiden ist, wenn ein Berufsfehler der Gesellschaft mit dem Berufsfehler eines von ihr unabhängigen anderen Berufsträgers (z.B. einem Notar) zusammentrifft. Dann haften dem Mandanten beide als Gesamtschuldner, weil der Zurechnungszusammenhang durch das Hinzutreten eines weiteren Berufsträgers nicht unterbrochen wird.354 Eine Zurechnung des Notars nach § 278 BGB erfolgt logischerweise nicht, da der Pflichtenkreis von Anwalt und Notar nicht derselbe ist (der Anwalt habe den Mandanten nämlich auch gegenüber dem Notar zu vertreten).355 Intern haftet jeder nur auf seinen Verschuldensanteil. Für die Übertragung anwaltsuntypischer Aufgaben auf nichtanwaltliche Hilfspersonen, wie etwa einen IT-Dienstleister zur Einrichtung eines Datenraums für eine Due Diligence, durch die Gesellschaft (und nicht direkt für den Mandanten!) wird hinsichtlich § 278 BGB nichts anderes gelten. Eine Zurechnung nach § 278 BGB erfolgt dann, wenn die anwaltsuntypische Tätigkeit dennoch zum konkreten Pflichtenkreis der Gesellschaft gehört. Für die Frage, inwieweit dann eine spezifisch anwaltliche Tätigkeit vorliegt, kommt es, wie eingangs erwähnt, darauf an, was für eine Pflichtverletzung begangen wurde. Wenn es bei dem Datenraum dazu kommt, dass Unbefugte auf vertrauliche Informationen zugreifen können und der Dienstleister daran ein Verschulden hat, liegt dann auch eine versicherungsrelevante anwaltliche Pflichtverletzung vor, weil der Anwalt selbst sorgfältigen Umgang mit vertraulichen Informationen schuldet. 353 Für eine Analogie auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge: Caspers in: Staudinger, 2014, § 278 Rn. 32 (wenn Übertragung gestattet); Palandt/Sprau, 79. Aufl. 2020, § 664 Rn. 1; Martinek/Omlor in: Staudinger, 2017, § 664 Rn. 20 f.; Vollkommer/Greger/Heinemann, 4. Aufl. 2014, § 18 Rn. 20. Dagegen: Palandt/ Grüneberg, 79. Aufl. 2020, § 278 Rn. 10. Eingehend zum Ganzen: Fischer/Vill/ D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 1 Rn. 358 ff. 354 BGH v. 10.05.1990 – IX ZR 113/89, NJW 1990, 2882 (2883 f.), außer der Notar haftet bloß subsidiär; Vollkommer/Greger/Heinemann, 4. Aufl. 2014, § 19 Rn. 41 ff.; 46. 355 BGH v. 10.05.1990 – IX ZR 113/89, NJW 1990, 2882 (2884). I. Gegenständliche Reichweite 125 Vermögensschaden Aus § 51a BRAO sowie aus § 51 BRAO ergibt sich wortgleich, dass die Versicherung „Haftpflichtgefahren für Vermögensschäden“ abdecken soll. Ausgenommen sind hiervon insbesondere Personen- und Sachschäden, sowie Erfüllungs- und Herausgabeansprüche.356 Dies deckt sich im Wesentlichen mit der Formulierung von § 8 Abs. 4 PartGG, nach diesem ist die Haftung auf Verbindlichkeiten „aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung“ beschränkt. Primärverbindlichkeiten der Gesellschaft, der Regierungsentwurf nennt beispielhaft Miet- und Arbeitsverträge,357 sollen demnach nicht erfasst sein. Dabei ist es unerheblich, ob ein Erfüllungsanspruch auf Geld oder eine sonstige Leistung gerichtet ist, weil die Versicherung gleich einem Bürgen358 die Aufgabe hat, eben nur ein bestimmtes Risiko abzudecken, eben das Risiko wegen eines selbst verursachten Schadens in Anspruch genommen zu werden.359 Deliktische Haftung der Gesellschaft Bezogen auf die Reichweite der Haftungsbeschränkung sollen dem Regierungsentwurf nach Forderungen aus Delikt, die sich direkt gegen die Gesellschafter als Handelnde richten, nicht erfasst sein.360 Hierbei bleibt offen, ob dies darauf beruht, dass solche Ansprüche, sofern Eigenverbindlichkeiten der Gesellschafter, keine Gesellschaftsverbindlichkeiten darstellen, oder daraus dass die Haftungsbeschränkung generell deliktische Ansprüche nicht erfassen soll. d. e. 356 Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, § 51 Rn. 8; Diller in: Henssler/ Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51 Rn. 17 und 95, § 51a Rn. 5; Vollkommer/ Greger/Heinemann, 4. Aufl. 2014, § 27 Rn. 5; Hartung/Scharmer/Grams, BORA/ FAO, 6. Aufl. 2016, § 51 BRAO Rn. 11; Suyr, PartGmbB, 2016, S. 124; ausführlich zum Bereicherungsrecht: A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 96, 124 ff. 357 Dies entspricht der Rechtslage zu § 8 Abs. 2 PartGG, vgl. Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 107. 358 Dieser Vergleich der Versicherung mit einem Sicherungsmittel wird in der Literatur oft gezogen: Looschelders in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 1 Rn. 101 mwN. 359 Dazu und insofern anders als die allgemeine Betriebshaftpflichtversicherung, die alle Schadensarten abdeckt, vgl. v. Rintelen in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VRHdb, 3. Aufl. 2015, § 26 Rn. 259. 360 Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 107; Lieder NotBZ 2014, 81 (83). D. Umfang der Haftungsbeschränkung 126 Die weit überwiegende Ansicht in der Literatur nimmt an, dass deliktische Ansprüche erfasst sind, wenn sie sich gegen die Gesellschaft richten und auf der Zurechnung des deliktischen Verhaltens eines Gesellschafters nach § 31 BGB analog beruhen.361 Nach dieser Ansicht wirkt sich § 8 Abs. 4 PartGG also nur gegenüber den Mitgesellschaftern aus, so dass sie nicht über § 31 BGB analog, § 8 Abs. 1 Satz 1 PartGG akzessorisch mithaften.362 Der deliktische Anspruch direkt gegen den deliktisch handelnden Gesellschafter ist dagegen nicht erfasst, er haftet also persönlich und unbeschränkt. Die Gegenansicht wird nur von wenigen Autoren vetreten; demnach fallen auch deliktische Ansprüche gegen die Gesellschaft nicht unter § 8 Abs. 4 PartGG.363 Begründet wird die Ansicht aber nicht und ist daher zu vernachlässigen. Kein Ausschluss bestimmter Schuldverhältnisse Man kann sich die Frage stellen, ob bestimmte Rechtsverhältnisse von vornherein nicht von der Haftungsbeschränkung erfasst werden sollen. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu nur: „Die Haftung für Verbindlichkeiten aus Arbeits-, Miet-, Leasing- und anderen schuldrechtlichen Verträgen lässt sich nicht sinnvoll durch eine Haftpflichtversicherung abdecken.“.364 Mit Blick auf den Wortlaut von § 8 Abs. 4 PartGG sowie §§ 51, 51a BRAO, aber auch mit Blick auf den anwaltlichen Tätigkeitsbereich ist das zu verneinen. Erfasst sind jegliche Arten von Schadensersatzansprüchen, auch aus vorvertraglicher Haftung.365 Den Regelfall werden f. 361 Seibert DB 2013, 1710 (1710); Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 50; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 194; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 109; ders./Praß NZG 2012, 601 (603); Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 34a Rn. I 1005; ders. NZG 2013, 1006 (1008); Lieder NotBZ 2014, 81 (83); A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 96, S. 122; I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 96; P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 100; Suyr, PartGmbB, 2016, S. 108 f. 362 Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 34a Rn. I 998. 363 Leitzen DNotZ 2013, 596 (598); Wälzholz DStR 2013, 2637 (2638). 364 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 365 Diller in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51 Rn. 97 mit Aufzählung, umfasst ist bspw. auch § 179 BGB und § 311 Abs. 3 BGB; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 16 zu § 8 Abs. 2, sowie Rn. 48 zu § 8 Abs. 4; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 194; A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 115 ff.; P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 99. I. Gegenständliche Reichweite 127 Ansprüche wegen vertraglicher Schlechtleistung bilden, unabhängig davon welcher Vertragtyp dem Mandatsverhältnis im Einzefall zugrundelag.366 Selbst unter dem Gesichtspunkt, dass bei bestimmten Rechtsverhältnissen typischerweise keine Berufsfehler vorkommen, weil ihr Inhalt auch anwaltsunspezifische Tätigkeiten umfasst (dazu bereits oben) oder weil der Rechtsanwalt diese abschließen muss, damit ihm Hilfspersonen zur Verfügung stehen, wie bei Arbeitsverträgen, ist keine besondere Handhabung erforderlich. Begriff des Berufsfehlers Gebräuchliche Begriffsvarianten Der häufig genutzte Begriff des „Berufsfehlers“367 ist kein legaldefinierter Begriff, er wird nur als Synonym für die vom Gesetz verwendeten Termini verwendet: „Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung“ in § 8 Abs. 4 PartGG und „beruflichen Fehlern“ in § 8 Abs. 2 PartGG. Die Vorschriften zur Berufshaftpflichtversicherung §§ 51, 51a BRAO sowie auch die AVB-RSW verwenden auch wieder andere Begriffe, so spricht § 51 BRAO nur von „sich aus seiner Berufstätigkeit ergebenden Haftpflichtgefahren“. Die jeweiligen Begriffe haben keinen unterschiedlichen Inhalt: Sie alle beschreiben eine Verletzung beruflicher Pflichten. Warum der Gesetzgeber im Gesetz unterschiedliche Begriffe nutzte, ist unklar. In der Gesetzesbegründung zu § 8 Abs. 4 PartGG benutzt er selbst den Begriff des „Berufsfehlers“ als Synonym.368 Aus versicherungsrechtlichen Gepflogenheiten kann man die unterschiedlichen Bezeichnungen ebenfalls nicht herleiten, schon allein weil § 8 Abs. 2 PartGG keine spezielle Versicherung voraussetzt. In der Sache dienen die leicht unterschiedlichen Begriffe nur dazu, den Kreis, der von § 8 Abs. 2 PartGG bzw. § 8 Abs. 4 PartGG umfassten Verbindlichkeiten zu umschreiben und so einzugrenzen. Aus diesem Grund 3. a. 366 Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, Vor §§ 51-52 Rn. 3 ff., 54 und Rn. 97 ff. (Werkvertrag bei Gutachtenauftrag); Diller in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51 Rn. 97. 367 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14 f.; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 47; Brüggemann in: Feuerich/Weyland, 10. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 10; Sommer/Treptow NJW 2013, 3269 (3274). 368 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14 f. D. Umfang der Haftungsbeschränkung 128 kann ihnen auch kein unterschiedlicher Inhalt unterstellt werden. Erfasst sind nicht nur die Verletzung von Hauptleistungspflichten, sondern auch Aufklärungs- und sonstiger Nebenpflichten.369 In der Gesetzesbegründung zu § 8 Abs. 2 PartGG heißt es hierzu: „Darunter fallen vor allem sämtliche „vertraglichen” Ansprüche der Auftraggeber, also solche, die auf Unmöglichkeit, Verzug, positiver Vertragsverletzung oder Gewährleistungsrecht beruhen, wobei auch Ansprüche von Dritten, soweit sie in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen sind, ebenso erfaßt sind wie Pflichtverletzungen bei den Vertragsverhandlungen. Einbezogen sind aber auch deliktische Verbindlichkeiten der Partnerschaft infolge von Handlungen, die ein Partner in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen (§ 31 BGB analog) begeht.“370 In der Gesetzesbegründung zu § 8 Abs. 4 PartGG heißt es nur noch: „Die Vorschrift betrifft ferner nur Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung. Nicht erfasst von der Haftungsbeschränkung sind also alle anderen Verbindlichkeiten der Gesellschaft, insbesondere aus Miet- oder Arbeitsverträgen,“ sowie „Diese Berufshaftpflichtversicherung wird nicht durch das PartGG selbst begründet, dies soll den jeweiligen Berufsgesetzen vorbehalten bleiben. Dies können bundes- aber auch landesrechtliche Berufsgesetze sein.“371 Anwaltliche „Grundpflichten“ Der Pflichtenkanon, dem sich ein Rechtsanwalt gegenübersieht, ist vielfältig und wird fortlaufend von der Rechtsprechung zur Anwaltshaftung konkretisiert. Die umfangreiche Kasuistik kann an dieser Stelle nicht darstellt werden, insofern sei auf die berufsrechtliche Literatur zur Anwaltshaftung verwiesen.372 Für diese Arbeit ist vor allem wichtig, dass der Rechtsanwalt in einer besonderen Pflichtenstellung steht. Einen Rechtsanwalt treffen stets beruflichsrechtliche „Grundpflichten“, ohne dass sie explib. 369 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 67. 370 RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152 S. 18. 371 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 372 Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2; weitere Literaturhinweise auch bei Heermann in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 675 Rn. 27 Fn. 56. I. Gegenständliche Reichweite 129 zit in den Mandatsvertrag aufgenommen werden müssten. Ihr konkreter Umfang richtet sich aber nach dem des jeweiligen Mandats.373 Diese Grundpflichten sind in § 43a BRAO geregelt und werden teilweise noch in der BORA konkretisiert. Darunter sind die prominentesten das Unabhängigkeitsgebot (§ 1 BORA), die Verschwiegenheitspflicht (§§ 2, 3 Abs. 5 BORA), das Gebot der Sachlichkeit und das Verbot widerstreitender Interessen (§ 3 BORA).374 Für Nichtanwälte bestehen solche Pflichten höchstens in abgeschwächter Form als Teil der allgemeinen vertraglichen Treuepflicht, in Form von Rücksichtnahmegebot und Wettbewerbverbot. Das Unabhängigkeitsgebot, § 43 Abs. 1 BRAO, § 1 BORA, umfasst die berufliche Unabhängigkeit des Anwalts vom Staat, seinem Mandanten und von sonstigen Personen, wobei es hier zu einigen Interessenskonflikten kommen kann.375 Während das Weisungsrecht des Mandanten als unproblematisch angesehen wird, darf das Weisungsrecht des Arbeitgebers bei angestellten Syndikusanwälten deren berufliche Unabhängigkeit nicht behindern, § 26 BRAO.376 Auch Bindungen tatsächlicher Art können problematisch sein.377 Die Verschwiegenheitspflicht, § 43 Abs. 2 BRAO, §§ 2, 3 Abs. 5 BORA, dient dem Geheimnis- und Vertrauensschutz und gilt gegenüber jedermann, allerdings sind Offenkundiges und Bagatellen nicht erfasst.378 Der Mandant kann jedoch in die Informationsweitergabe einwilligen.379 Ausnahmen von der Verschwiegenheitspflicht bestehen ferner, wenn den An- 373 Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 7. 374 Kleine-Cosack, 7. Aufl. 2015, § 43a; Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 6, 337 ff..; Weinland in: Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 3 Rn. 13 ff. 375 Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 43a Rn. 2 ff.; Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 6. Aufl. 2016, § 43a BRAO Rn. 4 ff.; Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/ Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 350 ff. Kritik bei Kleine-Cosack, 7. Aufl. 2015, § 43a Rn. 2 f., der die Regelung un § 43a BRAO für völlig bedeutungslos hält. 376 Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 43a Rn. 26 ff., 12 ff. 377 Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 43a Rn. 34 ff. 378 Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 43a Rn. 38 ff., 45 ff., 52 ff., 58 ff.; Kleine-Cosack, 7. Aufl. 2015, § 43a Rn. 4 ff., 16; Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 6. Aufl. 2016, § 43a BRAO Rn. 25 ff.; Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 338 ff. 379 Allgemein: Kleine-Cosack, 7. Aufl. 2015, § 43a Rn. 38 ff. Henssler/ Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 43a Rn 66 ff. zu den Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 343 bei Tod des Mandanten muss geprüft werden, ob Erben einwilligen können. D. Umfang der Haftungsbeschränkung 130 walt eine gesetzliche Pflicht zur Offenbarung trifft,380 bekanntestes Beispiel ist § 139 StGB, die Anzeige geplanter schwerer Straftaten.381 Das Gebot der Sachlichkeit, § 43 Abs. 3 BRAO, enthält im Wesentlichen einen „Appell an den Berufsethos“382 des Anwalts sowie das Verbot der Lüge.383 Das Verbot der widerstreitenden Interessen, § 43 Abs. 4 BRAO, § 3 BORA, soll die Unabhängigkeit bei der Mandatsbearbeitung sicherstellen, die bei rechtlich entgegengesetzten Interessen bezogen auf den gleichen Lebenssachverhalt nicht gewährleistet ist.384 Die Einwilligung des bzw. der Mandanten ist im Grundsatz als unbeachtlich anzusehen, beseitigt den Interessenkonflikt also in der Regel nicht.385 Die anwaltlichen Grundpflichten sind dabei teilweise sogar strafbewehrt, so dass neben den vertraglichen Schadensersatzanspruch des Mandanten aus § 280 Abs. 1 BGB bei entsprechendem Verschuldensgrad noch eine deliktische Haftung nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB treten kann: Verstö- ße gegen das Gebot der Sachlichkeit können ehrverletzende Delikte darstellen, §§ 185 ff. StGB,386 oder Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, Art. 2, 1 GG (dann § 823 Abs. 1 BGB),387 ein Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht kann Geheimnisverrat nach § 203 StGB bedeu- 380 Kleine-Cosack, 7. Aufl. 2015, § 43a Rn. 44 ff. vor allem zu Zwangsvollstreckung und Insolvenz, aber auch der Wahrnehmung berechtigter Eigeninteressen des Anwalts. 381 Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 43a Rn 88 ff.; Kleine-Cosack, 5 2015, § 43a Rn. 51; Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 344. 382 Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 6. Aufl. 2016, § 43a BRAO Rn. 41. 383 Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 43a Rn. 122 ff., 137 ff.; Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 6. Aufl. 2016, § 43a BRAO Rn. 36 ff.; Fischer/Vill/D. Fischer/ Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 361. Ausführliche kritische Auseinandersetzung bei Kleine-Cosack, 7. Aufl. 2015, § 43a Rn. 94 ff., der in Rn. 105 ff. darauf hinweist, dass uU unwahre Behauptungen durch den Anwalt als erlaubt angesehen werden; Bsp.e Rn. 126 ff. 384 Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 43a Rn. 161 ff.; Kleine-Cosack, 7. Aufl. 2015, § 43a Rn. 137 ff.; Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 6. Aufl. 2016, § 43a BRAO Rn. 58 ff.; Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 351. 385 Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 43a Rn. 170, 202 ff.; Kleine-Cosack, 7. Aufl. 2015, § 43a Rn. 167 ff.; Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 354. Für eine Ausnahme hiervon bei lediglich widerstreitenden wirtschaftlichen Interessen ist Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 6. Aufl. 2016, § 43a BRAO Rn. 64. 386 Kleine-Cosack, 7. Aufl. 2015, § 43a Rn. 113 ff.; Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 6. Aufl. 2016, § 43a BRAO Rn. 51 f. 387 Weinland in: Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 3 Rn. 19. I. Gegenständliche Reichweite 131 ten388 und eine Vertretung widerstreitender Interessen ist vom Parteiverrat nach § 356 StGB umfasst389. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit lässt weder die Haftung der Gesellschaft noch, sofern kein Ausschlussgrund im Versicherungsvertrag eingreift, den Versicherungsschutz entfallen. Vertragliche Pflichten und Mandatsumfang Darüberhinaus gibt es noch Pflichten, die zwar nicht zu den berufsrechtlichen „Grundpflichten“ gezählt werden, aber mit einer sorgfältigen und ordnungsgemäßen Mandatsbearbeitung zusammenhängen und den vertraglichen Pflichten des Anwaltsvertrages als entgeltlicher Geschäftsbesorgung nach § 675 BGB zugeordnet werden. Die meisten vertraglichen Pflichten sind gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt und werden daher aus den allgemeinen vertraglichen Neben- und Treuepflichten des Anwalts hergeleitet.390 Der Rechtsanwalt ist also sowohl durch seine berufsrechtlichen Pflichten als auch seine vertraglichen Pflichten dem Mandanten gegenüber gebunden.391 Den Anwalt treffen umfangreiche Beratungs- und Belehrungspflichten im Rahmen der Bearbeitung des Mandats, welche die Einhaltung anderer Pflichten, wie sorgfältige Aufklärung des Sachverhalts392 und dem folgend eine umfangreiche Rechtsprüfungspflicht393 voraussetzen. Der Anwalt hat dabei grundsätzlich jeden Rechtsirrtum zu vertreten, teilweise selbst dann, c. 388 Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 43a Rn. 45, 53; Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, § 43a Rn. 33 ff.; Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 340; Weinland in: Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 3 Rn. 18. 389 Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 43a Rn. 211 ff.; Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, § 43a Rn. 199 ff., 192 ff. zu § 356 StGB im Sozietätszusammenhang; Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 6. Aufl. 2016, § 43a BRAO Rn. 58 ff.; Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 356; Weinland in: Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 3 Rn. 20. 390 Heermann in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 675 Rn. 27; Weinland in: Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 3 Rn. 91. 391 Martinek/Omlor in: Staudinger, 2017, § 675 Rn. B 166 ff. 392 Martinek/Omlor in: Staudinger, 2017, § 675 Rn. B 169a; Fischer/Vill/D. Fischer/ Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 34 ff.; Weinland in: Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 3 Rn. 115 ff. 393 BGH v. 7.2.1967 – VI ZR 101/65, VersR 1967, 704, Anspruchsprüfung „nach jeder Richtung”; Martinek/Omlor in: Staudinger, 2017, § 675 Rn. B 171; Fischer/ Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 51 ff.; Weinland in: Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 3 Rn. 152 ff. D. Umfang der Haftungsbeschränkung 132 wenn den Gerichten Fehler unterlaufen, weshalb der Anwalt auch gerichtliche Fehler versuchen sollte, zu verhindern.394 Insbesondere wird, was für einen zurechenbar verursachten Schaden bedeutsam ist, der Zurechnungszusammenhang des Schadens zur anwaltlichen Pflichtverletzung nicht durch Fehler des Gerichts unterbrochen.395 Basierend auf seiner Rechtsprüfung muss der Anwalt seinen Mandanten entsprechend belehren und beraten, so dass dieser eine eigenverantwortliche Entscheidung treffen kann.396 Dies umfasst die Beratung über Prozessrisiken und die Wahl des relativ sichersten Weges zur Erreichung des jeweiligen Zieles, wozu die Einhaltung von Prozessfristen wie auch ein ordnungsgemäßer Sachvortrag gehören.397 Auf eine Abweichung vom relativ sichersten Weg muss der Anwalt seinen Mandanten ausdrücklich hinweisen.398 Weisungen des Mandanten hat der Anwalt grundsätzlich zu befolgen, bei Nichtbefolgung handelt es sich grundsätzlich um eine Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB.399 Selbst nachteilige Weisungen sind zu be- 394 BGH v. 20.4.1959 – III ZR 141/57, VersR 1959, 638 Rn. 51; zustimmend Martinek/Omlor in: Staudinger, 2017, § 675 Rn. B 171, B 174 f. Kritik hieran bei Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, Vor. §§ 51-52 Rn. 40; auch Deckenbrock NJW 2018, 1636. Gegendarstellung zur Kritik mit Hinweis auf die von der Rspr. entwickelten Haftungsschranken als Ausgleich zum weiten Pflichtenkreis: Fischer/ Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 133 ff. 395 BVerfG v. 22.4.2009 – 1 BvR 386/09, NJW 2009, 2945 (verfassungsrechtliche Billigung der BGH-Rspr.); BGH v. 16.9.2010 – IX ZR 203/08, NJW 2010, 3576; Heermann in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 675 Rn. 34; Fischer/Vill/D. Fischer/ Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 5 Rn. 54 ff. auch zur Kasuistik. 396 Martinek/Omlor in: Staudinger, 2017, § 675 Rn. B 172; Fischer/Vill/D. Fischer/ Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 94; Weinland in: Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 3 Rn. 205 ff. 397 St. Rspr.: BGH v. 22. 9. 1958 - III ZR 16/58, NJW 1959, 141; BGH v. 28.06.1990 – IX ZR 209/89, NJW-RR 1990, 1241 (1242); BGH v. 8.3.2004 – IX ZR 255/00, NJW 2004, 1521; BGH v. 24.9.2015 – IX ZR 206/14, NJW 2015, 3519 Rn. 16; Martinek/Omlor in: Staudinger, 2017, § 675 Rn. B 173 ff.; Fischer/Vill/D. Fischer/ Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 110 ff. (sicherster Weg aus ex-ante-Sicht); Weinland in: Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 3 Rn. 251 ff. 398 Martinek/Omlor in: Staudinger, 2017, § 675 Rn. B 174; Weinland in: Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 3 Rn. 258. 399 BGH v. 25.9.2014 – IX ZR 199/13, NJW 2015, 770 (771) Rn. 19; Martinek/Omlor in: Staudinger, 2017, § 675 Rn. B 176; Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 330; Weinland in: Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 3 Rn. 281, 285 ff. I. Gegenständliche Reichweite 133 achten, allerdings muss er den Mandanten auf die Nachteile hinweisen.400 Tut er dies jedoch und besteht der Mandant dennoch auf seine Weisung, fällt dem Anwalt keine Pflichtverletzung zur Last.401 Der Umfang der vertraglichen Pflichten hängt vom vereinbarten Umfang des Mandats ab. Wenn nichts anderes vereinbart ist, ist von einem unbeschränkten Mandat mit umfassender Beratung zu allen Rechtsfragen auszugehen.402 Zur Einschränkung und Konkretisierung des Beratungsumfangs und damit auch der Haftungsrisiken wird daher oft eine Beschränkung des Mandats empfohlen.403 Bevor man also einen Berufsfehler, z.B. wegen einer unvollständigen Belehrung, annehmen kann, muss geprüft werden, ob der Aspekt, über den nicht belehrt wurde, überhaupt vom Prüfungsumfang eines beschränkten Mandats umfasst war.404 Es besteht allerdings eine vertragliche Nebenpflicht des Anwalts seinen Mandanten vor Risiken außerhalb des beschränkten Mandatsgegenstandes zumindest zu warnen, sofern diese offenkundig405 sind oder sich einem verständigen Bearbeiter aufdrängen und er damit rechnen muss, dass sich sein Mandant diesen Risiken nicht bewusst ist.406 Fazit Verletzt der Anwalt eine dieser zahlreichen Pflichen, die hier im Detail nicht in Gänze behandelt werden können, handelt es sich um einen Berufsfehler im Sinne von § 8 Abs. 2 und Abs. 4 PartGG. Dieser stellt in erster d. 400 Martinek/Omlor in: Staudinger, 2017, § 675 Rn. B 176; Fischer/Vill/D. Fischer/ Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 334; Weinland in: Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 3 Rn. 281 ff. 401 Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 335. 402 Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 16; Weinland in: Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 3 Rn. 94 f. 403 Weinland in: Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 3 Rn. 96. Diller AnwBl. 2014, 130 (133) empfiehlt hierfür sowohl Positiv- wie Negativabgrenzung zum Mandatsumfang. Bei einem umfassenden Mandat kann der Haftungsumfang wegen § 52 BRAO nämlich nicht reduziert werden. 404 Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 17. 405 BGH v. 29. 9. 2011 − IX ZR 184/08, NJW-RR 2012, 305 Rn. 6, „offenkundig“ bedeute: „…für einen durchschnittlichen Berater auf den ersten Blick ersichtlich…“, mwN. 406 BGH v. 29.11.2001 – IX ZR 278/00, NJW 2002, 1117 (1118); BGH v. 29. 9. 2011 − IX ZR 184/08, NJW-RR 2012, 305 Rn. 6; Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 20, jeweils mwN. D. Umfang der Haftungsbeschränkung 134 Linie eine vertragliche Pflichtverletzung dem Mandanten gegenüber dar, woraus sich bei entsprechendem Verschulden und Schaden ein Anspruch des Mandanten aus § 280 Abs. 1 BGB oder aus §§ 823, 826 BGB ergeben kann. Wie noch zu erläutern ist (unten Abschnitt F), stellt ein Berufsfehler bei einer Berufsausübungsgesellschaft wie der PartG(mbB) in der Regel eine gesellschaftsvertragliche Pflichtverletzung in Form der mangelhaften Geschäftsführung dar. Daraus kann sich ein Anspruch der Gesellschaft gegen den jeweiligen Gesellschaftergeschäftsführer aus § 280 Abs. 1 BGB ergeben. Geltung der Haftungsbeschränkung über die Grenze des Versicherungsschutzes bei wissentlicher Pflichtverletzung hinaus Der gesetzlich vorgesehene Versicherungsumfang für die PartGmbB ist weiter als für den Einzelanwalt und wurde extra um die wissentliche Pflichtverletzung erweitert. Die Berufshaftpflichtversicherung für den Einzelanwalt nach § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO erlaubt dem Versicherer den Ausschluss der Haftung für wissentliche Pflichtverletzung. Auf diese Möglichkeit eines Risikoausschlusses verweist § 51a Abs. 1 S. 2 BRAO bewusst nicht, was auf die Empfehlung des Rechtsausschusses zurückgeht.407 Wissentliche Pflichtverletzungen sind dadurch gekennzeichnet, dass eine Pflicht mit sicherem Wissen (dolus directus 2. Grades) verletzt sein muss, aber gerade kein Vorsatz bezüglich des Schadens vorliegen muss.408 Da der Risikoausschluss für wissentliche Pflichtverletzungen – zumindest im Rahmen der Mindestversicherungssumme409 – bei der PartGmbB nicht II. 407 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15, weitere Nachweise Fn. 18. 408 BGH v. 5.3.1986 – IVa ZR 179/84, VersR 1986, 647 juris Rn. 18; BGH v. 26.9.1990 - IV ZR 147/89, VersR 1991 176 juris Rn. 16; BGH v. 28.9.2005 – IV ZR 255/04, NJW 2006, 289 (291); BGH v. 17.12.2014 – IV ZR 90/13, NJW 2015, 947 (948); OLG München v. 10.2.2016 – 3 U 4332/13, NJW-RR 2016, 736; Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, § 51 Rn. 12; Diller in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51 Rn. 147 ff., § 51a Rn. 11; ders. Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW, § 4 Rn. 42 ff.; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 110; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 144; Späth VersR 2000, 825. 409 Dies entspricht auch der Regelung in Nr. 3 der Risikobeschreibung und Besondere Bedingung zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für die Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB) – HV 4390/00 der Allianz sowie der Ansicht von Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, AVB- RSW, § 4 Rn. 38a. Dies ist mE kritisch zu sehen, auch wenn die Gesetzesbegrün- II. Geltung der Haftungsbeschränkung über die Grenze des Versicherungsschutzes 135 zulässig ist, ist der Versicherer bei einer wissentlichen Pflichtverletzung also leistungspflichtig.410 Bei einem über die wissentliche Pflichtverletzung hinausgehenden Schädigungsvorsatz ist der Versicherer nach überkommener Ansicht aber nach § 103 VVG von der Leistung befreit.411 Für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung kommt es aber ohnehin nicht auf den Verschuldensgrad an: Die Haftungsbeschränkung gilt selbst bei Schädigungsvorsatz, was sich schon aus dem Regierungsentwurf412 ergab und woran auch der Rechtsausschuss413 nichts ändern wollte. Aus der Tatsache, dass die Haftungsbeschränkung auch bei Schädigungsvorsatz eingreift, könnte man entgegen der überkommenen Ansicht schlie- ßen, dass die Versicherung bei der PartGmbB über die wissentliche Pflichtverletzung hinaus auch für Pflichtverletzungen mit Schädigungsvorsatz einstehen müsste. Das könnte man mit einem Umkehrschluss zu § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO begründen – dort kam es schon nicht auf den Schädigungsvorsatz an – also kann man für den umgekehrten Fall bei der PartGmbB zum selben Ergebnis kommen. Folge dieser Auslegung von § 51a Abs. 1 S. 2 BRAO wäre, dass die Versicherung bei der PartGmbB für jede wissentliche Pflichtverletzung einstehen müsste – unabhängig vom Vorliegen eines Schädigungsvorsatzes. Gegen eine solche Auslegung von § 51a Abs. 1 S. 2 BRAO sprechen jedoch die Erwägungen des Rechtsausschusses, auf dessen Vorschlag der Verweis auf § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO gestrichen wurde.414 Der Rechtsausschuss spricht ausdrücklich davon, dass bei Streichung des Verweises schlicht § 103 VVG gilt, so dass bei Schädigungsvorsatz Leistungsfreiheit eintritt. Ein gewichtigeres Argument kommt jedoch aus dem Versicherungsvertragsgesetz und dem dort normierten Verbot versicherungsfremder Geschäfte, § 15 VAG. Dem Versicherer ist es aufsichtsrechtlich untersagt, dem Versicherungsnehmer gegenüber ein Leistungsversprechen abzudung nicht explizit dagegen ist und § 51a BRAO auch so interpretiert werden kann. 410 Allerdings behält sich der Versicherer in seinen AVB bei wissentlicher Pflichtverletzung häufig einen vertraglichen Regress vor, dazu unten G VII 4. 411 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15; Diller in: Henssler/ Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51a Rn. 12; Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 122; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 110; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 135; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 34a Rn. I 1005. 412 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 413 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15. 414 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15. D. Umfang der Haftungsbeschränkung 136 geben, was die „Grenzen der Versicherbarkeit“ verlässt.415 Die Versicherung vorsätzlich Verhaltens kann ohne weiteres hierunter gefasst werden. Auch die Gesetzesbegründung zu § 81 VVG lehnt eine (teilweise) Leistungspflicht bei vosätzlichem Verhalten entschieden ab.416 Der überkommenen Ansicht ist also zuzustimmen. Dem Zivilrecht ist eine Trennung von Verschulden hinsichtlich der Pflichtverletzung und des Schadens nicht unbekannt, wie man an § 826 BGB sieht. Und auch wenn man in der Praxis Schwierigkeiten begegnen mag, bei einer vorsätzlichen Pflichtverletzung den Schädigungsvorsatz zu verneinen, kann man daraus nicht schließen, dass der Versicherer bei der PartGmbB auch zwingend Pflichtverletzungen mit Schädigungsvorsatz abzudecken hat. Wenn die Gesellschaft möchte, dass der Versicherer auch bei Schädigungsvorsatz einsteht, bleibt es ihr unbenommen, entsprechendes auszuhandeln. Denn § 103 VVG ist vollständig abdingbar.417 Bei der PartGmbB gilt nichts anderes – insbesondere ist die Abdeckung von Schädigungsvorsatz weder vom Gesetzgeber intendiert noch notwendig im Hinblick auf die Haftungsbeschränkung (da diese selbst bei Vorsatz eingreift). Ergebnis Unter Zugrundelegung der gesetzlich vorgeschriebenen Reichweite der speziellen Berufshaftpflichtversicherung nach §§ 51, 51a BRAO ergibt sich folgende gegenständliche Reichweite der Haftungsbeschränkung in § 8 Abs. 4 PartGG: Sie erfasst alle Sekundäransprüche gegen die Gesellschaft wegen Vermögensschäden, die aus der spezifisch anwaltlichen Tätigkeit resultieren. Der Zusammenhang zur anwaltlichen Tätigkeit ist entscheidend, nicht die zugrundeliegende Anspruchsgrundlage, weshalb bestimmte Arten von Rechtsverhältnissen nicht von vornherein ausgeschlossen werden können. Abweichend und über die gesetzliche Reichweite der speziellen Berufshaftpflichtversicherung nach §§ 51, 51a BRAO hinausgehend, sind jedoch von der Haftungsbeschränkung auch vorsätzliche Pflichtverletzungen erfasst, die über die wissentliche Pflichtverletzung hinausgehen. Dies war eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung, die nicht zu beanstanden ist. III. 415 Brand/Baroch Castellvi, VAG, § 15 Rn. 26. 416 RegE zum VVG, Bt-Drucks. 16/3945, S. 79. 417 Littbarski in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 103 Rn. 15 mwN. III. Ergebnis 137 Bei Schädigungsvorsatz haftet man nach §§ 823 Abs. 2, 826 BGB auch im deutschen Zivilrecht für Vermögensschäden. Sofern sich diese Ansprüche direkt gegen die vorsätzlich handelnden Gesellschafter richten, ist § 8 Abs. 4 PartGG nicht einschlägig und die Gesellschafter haften voll aus eigener Verbindlichkeit. Insofern werden die Gläubiger so also für den „Ausfall“ der Versicherung wegen § 103 VVG bei Schädigungsvorsatz kompensiert. Die Haftungsbeschränkung umfasst ferner nur Ansprüche in Zusammenhang mit Berufsfehlern. Berufsfehler sind zusammengefasst jede Verletzung anwaltlicher Pflichten. Die meisten Pflichten sind vertraglicher Natur und damit stellt ihre Verletzung auch meistens eine vertragliche Schlechtleistung dar. Mithin ist § 280 Abs. 1 BGB die Hauptanspruchsgrundlage für Berufsfehler. Allerdings nicht ausschließlich, es kommen auch andere Anspruchsgrundlagen in Betracht, je nachdem welches Schuldverhältnis der konkreten anwaltlichen Tätigkeit zugrunde liegt (z.B. Werkvertrag bei Gutachten).418 418 Nachweise Fn. 366. D. Umfang der Haftungsbeschränkung 138 Beitritt und Ausscheiden Anforderungen an den Beitritt zu einer bestehenden PartGmbB Änderung des Gesellschaftsvertrages und nur deklaratorische Eintragung Arten des Beitritts und ihre Anforderungen Überblick Grundsätzlich kann der Beitritt zu einer PartG(mbB), wie bei Personengesellschaften üblich, durch Aufnahmevertrag mit den vorhandenen Gesellschaftern,419 durch kombinierten Aus- und Eintrittsvertrag (Doppelvertrag)420 oder durch Anteilsübertragung (Nachfolge in den Anteil)421 stattfinden. All diese Varianten sind im PartGG nicht geregelt und folgen daher im Wesentlichen denselben Regeln wie bei den anderen Personengesellschaften. Bis auf das möglicherweise bestehende Schriftformerfordernis gelten nur wenige Besonderheiten. Aufnahmevertrag Der Aufnahmevertrag kann, sofern der Gesellschaftsvertrag eine solche Ermächtigung enthält, von den Geschäftsführern geschlossen werden.422 An- E. I. 1. a. aa. bb. 419 BGH v. 6.2.1958 – II ZR 210/56, BGHZ 26, 331 (333); K. Schmidt in: MüKoH- GB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 206; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 719 Rn. 20; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 35 Rn. 1026. 420 K. Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 208; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 719 Rn. 17; Habersack/ders., OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 289 ff. 421 K. Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 210 ff.; Schäfer in: MüKo- BGB, 8. Aufl. 2020, § 719 Rn. 21 ff.; Habersack/ders., OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 291 ff. 422 Üblich bei Publikumspersonengesellschaften, Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 189; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 35 Rn. 1029. 139 sonsten bedarf es grundsätzlich entsprechender Aufnahmeerklärungen aller vorhandenen Gesellschafter, da es sich um eine Vertragsänderung handelt, wobei der Gesellschaftsvertrag auch eine Mehrheitsentscheidung vorsehen kann.423 Wie für jede Vertragsänderung, gilt das Schriftformerfordernis nach § 3 Abs. 1 PartGG auch für den Aufnahmevertrag.424 Bei anderen Personengesellschaften findet auf Vertragsänderungen eine bei Gründung bestehende Formvorschrift hingegen nur dann Anwendung, wenn ihr Zweck nicht bereits bei der Gründung erreicht wurde.425 Bei Nichteinhaltung der Schriftform ist von einem fehlerhaften Beitritt zu einer PartG(mbB) auszugehen.426 Teilweise wird vorgeschlagen, der formnichtige Beitritt zu einer PartG(mbB) sei in einen wirksamen Beitritt zu einer GbR umzudeuten, mit der Folge, dass eine „hinkende Partnerschaft“ entstehe.427 Diese Lösung ist im Hinblick auf den Typenzwang des Gesellschaftsrechts abzulehnen. Auch der Hinweis, dass die PartG letztlich nur eine „qualifizierte Form“ der GbR sei,428 hilft insofern nicht. Denn alle Personengesellschaften sind nur Varianten der GbR, das heißt aber nicht, dass es Mischformen geben kann. Die Notwendigkeit für eine solche Konstruktion ist außerdem nicht ersichtlich. Anteilsübertragung Die Anteilsübertragung ist eine Verfügung über den Anteil und erfolgt durch Rechtsgeschäft zwischen Erwerber und Veräußerer.429 Bei einer dicc. 423 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 189; K. Schmidt in: MüKoH- GB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 206; Oetker/Lieder, HGB, 5. Aufl. 2017, § 105 Rn. 84; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 35 Rn. 1026. 424 Zimmermann in: Michalski/Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 3 Rn. 17; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 24; Westermann/Wertenbruch Hdb. Personengesellschaften, § 35 Rn. 1033; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 3 PartGG Rn. 11, 13: Ausgenommen von der Formvorschrift sind Änderungen außerhalb des Vertrages, z.B. von tatsächlichen Verhältnissen. 425 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 188; K. Schmidt in: MüKoH- GB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 206; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 35 Rn. 1033. 426 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 3 PartGG Rn. 11; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 24. 427 Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 3 Rn. 38. 428 Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 3 Rn. 38. 429 Flume, PersG, § 17 II, S. 350; Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 291 ff. E. Beitritt und Ausscheiden 140 rekten schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen Neu- und Altgesellschafter ist im Zweifel von einer Anteilsübertragung auszugehen,430 da die Konstruktion des Doppelvertrages als überholt angesehen wird.431 Die Übertragung stellt selbst keine Vertragsänderung dar.432 Und sie bedarf an sich zwar nicht der Schriftform des § 3 Abs. 1 PartGG,433 allerdings sehr wohl die Regelung im Gesellschaftsvertrag, die eine solche Übertragung für zulässig erklärt.434 Der Gesellschaftsvertrag muss die Übertragbarkeit des Anteils gestatten oder die Mitgesellschafter müssen der Übertragung zustimmen, wobei sich die notwendige Mehrheit ebenfalls nach dem Gesellschaftsvertrag richtet.435 Nach erfolgter Anteilsübertragung ist der Gesellschaftsvertrag allerdings zu berichtigen und die Veränderung zum Register anzumelden, § 4 Abs. 1 S. 3 PartGG. Anders als bei anderen Personengesellschaften ist der Beitritt durch Anteilsübertragung, etwa durch Nachfolgeklauseln, § 9 Abs. 4 S. 2 PartGG,436 dahin gehend limitiert, dass nur Freiberufler im Sinne von § 1 PartGG Gesellschafter einer PartG sein können und bei der PartGmbB sogar noch limitierter auf Freiberufler, deren Berufsrecht eine Versicherung im Sinne des § 8 Abs. 4 PartGG vorsieht.437 Denn ohne gesetzlich vorgeschriebene Mindestversicherungssumme gibt es keine PartGmbB für diese Berufs- 430 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 288. 431 Flume, PersG, § 17 II, S. 349 ff.; K. Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 208; Oetker/Lieder, HGB, 5. Aufl. 2017, § 105 Rn. 87; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 29 Rn. 640; Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 288 ff. 432 Flume, PersG, § 17 II, S. 350; Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 291. 433 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 3 PartGG Rn. 11. Grundsätzlich Formfreiheit auch des Verpflichtungsgeschäfts, selbst wenn Grundstücke zum Gesellschaftsvermögen gehören, da sich Verpflichtung zur Übertragung auf die Mitgliedschaft bezieht, Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 300. 434 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 9 PartGG Rn. 32. 435 Flume, PersG, § 17 II, S. 352; Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 295, allg. Mehrheitsklausel genügt. 436 RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152, S. 21; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 9 PartGG Rn. 27 ff.; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 9 Rn. 115 ff.; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 9 Rn. 30 ff. Heydn, Nachfolge PartG, 1999, S. 40 ff.; A. Arnold, Nachfolge PartG, 2006, S. 47 ff. 437 Unproblematisch jedenfalls, wenn Anteilserwerber einer bereits in der PartG(mbB) vertretenen Berufsgruppe angehört, ansonsten liegt uU eine Änderung der Rechtsform vor, Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 9 PartGG Rn. 33. I. Anforderungen an den Beitritt zu einer bestehenden PartGmbB 141 gruppe. Bei einer gemischten PartGmbB ist immer das Berufsrecht mit der höchsten Mindestversicherungssumme maßgeblich,438 so dass man auch hier aufmerksam sein muss, um die Haftungsbeschränkung nicht zu gefährden, noch ausführlicher zum Problem des Beitritt von nicht-beteiligungsfähigen Personen unten III. Anwendung von § 7 Abs. 1 PartGG auf den Beitritt? Herrschende Meinung Dass die Änderung des Gesellschaftsvertrages unter Einhaltung des Schriftformerfordernisses nach § 3 Abs. 1 PartGG erfolgen muss, ist noch unumstritten.439 Umstritten ist allerdings, ob die Eintragung für den Beitritt nach § 7 Abs. 1 PartGG analog wie für die Entstehung der PartGmbB konstitutiv wirkt. Die meisten Autoren vertreten die analoge Anwendung von § 7 Abs. 1 PartGG für den Beitritt, so dass für die Wirksamkeit nach außen zugegebenermaßen die Eintragung des Beitritts erforderlich wäre.440 Gegenansicht Die andere Ansicht geht entsprechend den allgemeinen Grundsätzen zum Beitritt bei Personenhandelsgesellschaften441 davon aus, dass die Eintragung des Beitritts im Partnerschaftsregister lediglich deklaratorische Wirkung entfaltet.442 Henssler sieht keine zwingende Notwendigkeit für die Übertragung der konstitutiven Wirkung auf den Beitritt, er gibt vielmehr b. aa. bb. 438 Sog. Grundsatz der Meistbelastung, Diller in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51a Rn. 18; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 137 mwN. 439 Graf von Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 32; Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 3 Rn. 17; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 24; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 3 PartGG Rn. 11, 13. 440 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 7 Rn. 6; Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 7 Rn. 35; Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 7 Rn. 7. 441 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 358; K. Schmidt in: MüKoH- GB, 4. Aufl. 2016, § 130 Rn. 13. AA wohl auch BGH v. 14.10.1991 – II ZR 212/90, NJW 1992, 1501 (1502 f.); Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl. 2018, § 130 Rn. 6; Oetker/Boesche, HGB, 5. Aufl. 2017, § 130 Rn. 8. 442 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 5 PartGG Rn. 3; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 7 Rn. 6; I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 106. E. Beitritt und Ausscheiden 142 zu bedenken, dass sich ansonsten für die Zeit zwischen Beitritt und Eintragung weitere Probleme stellen würden; außerdem sei für die Anwendung von § 176 Abs. 2 HGB bei der PartG(mbB) kein Raum.443 Stellungnahme Schon in seiner Habilitationsschrift hat Schäfer überzeugend dargelegt, dass es für die Wirksamkeit eines Beitritts zu einer bereits nach außen entstandenen Personengesellschaft generell gerade keines externen Wirksamkeitserfordernisses bedarf.444 Als Argument verweist Schäfer445 zum einen auf die Gestaltung der Kommanditistenhaftung in § 176 HGB: Aus Abs. 2, der den Beitritt zu einer bestehenden Gesellschaft regelt, ergibt sich, dass der Kommanditist bis zu seiner Eintragung nach Abs. 1 S. 1 wie ein Komplementär haftet. Ergo ist der Beitritt bereits vor Eintragung wirksam. Zum anderen finde sich keine § 123 Abs. 2 HGB entsprechende Norm für den Beitritt.446 All diese Argumente überzeugen, zumal auch kein Bedürfnis erkennbar wäre, warum der Beitritt eines Vollzuges wie die Entstehung der Gesellschaft an sich bedürfen soll. Bei der Gesellschaft, die als Verband erst ihre Rechtsfähigkeit erlangen muss, ist das Vollzugsmerkmal als Publizitätsakt zur Kenntlichmachung der Rechtsfähigkeit sinnvoll. Beim Beitritt hingegen handelt es sich um eine schuldrechtliche Vereinbarung, deren Wirkungen unmittelbar zunächst nur die Beteiligten treffen. Wie auch bei gewöhnlichen schuldrechtlichen Vereinbarungen kein Vollzug zur Wirksamkeit notwendig ist, ist beim Beitritt nicht ersichtlich, warum etwas anderes gelten sollte. Zumal bei der PartG(mbB) wie auch bei den Handelsgesellschaften ohnehin die (deklaratorische) Eintragung der Gesellschafterstellung im Register folgt. Würde man für die Wirksamkeit des Beitritts nach außen einen Vollzugsakt verlangen, könnte zudem die persönliche Haftung umgangen werden, indem man den Vollzug einfach aufschiebt. Zudem müsste der Gläubiger bei Anspruchsbegründung gegen den Gesellschafter, der nicht Gründungsgesellschafter ist, dann nicht nur die Gesellschafterstellung beweisen, sondern auch den Vollzug des Beitritts. Dies wären übertriebene Ancc. 443 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 7 Rn. 6. 444 Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 331 ff. 445 Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 333. 446 Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 332. I. Anforderungen an den Beitritt zu einer bestehenden PartGmbB 143 forderungen, vor allem wenn man interne Beiträge hierfür genügen lassen würde wie in zumindest einem Fall der BGH447. Bei der PartGmbB stellt sich die Situation indes nicht anders dar, als bei den Personenhandelsgesellschaften. Ein Äquivalent zu § 123 Abs. 2 HGB kennt das PartGG nicht, dafür entspricht § 7 Abs. 1 PartGG dem § 123 Abs. 1 HGB. Für den Gesellschaftsvertrag hat der Gesetzgeber abweichend von den sonstigen Personengesellschaften das Schriftformerfordernis in § 3 Abs. 1 PartGG eingeführt. Insofern kann man davon ausgehen, dass er, hätte er die Wirksamkeit des Beitritts von der Eintragung abhängig machen wollen, dies entsprechend geregelt hätte, vor allem da ihm der Streit zu den Personenhandelsgesellschaften bekannt sein sollte und es dort keine wirklich herrschende Meinung gibt. Zudem legen die Befürworter einer Analogie zu § 7 Abs. 1 PartGG die Analogievoraussetzungen nicht dar. Dabei ist schon das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke aus den genannten Gründen nicht ersichtlich. Im Übrigen kann man die Argumente von Schäfer ohne weiteres auf die PartG(mbB) übertragen, da es sich auch bei ihr um eine Personengesellschaft handelt. Sie soll zudem ein Äquivalent zu den Handelsgesellschaften für Freiberufler darstellen, was auch gegen die Notwendigkeit des Vollzugs des Beitritts spricht, weil der Gesetzgeber im PartGG – von § 8 Abs. 2 und 4 PartGG abgesehen – im Wesentlichen auf das bestehende Recht zurückgreifen wollte (erkennbar an den zahlreichen Verweisen ins OHG- Recht). Im Ergebnis ist also für einen wirksamen Beitritt die Eintragung ohne Bedeutung. Anpassung der Maximierung Wie oben zum Merkmal des „Unterhaltens“ einer Versicherung erläutert, muss die Maximierung bei Erhöhung der Anzahl der Gesellschafter angepasst werden (oben C IV 1 c). Beim bloßen Gesellschafterwechsel ergibt sich hingegen kein Anpassungsbedarf. 2. 447 BGH v. 14.10.1991 – II ZR 212/90, NJW 1992, 1501 (1502 f.). E. Beitritt und Ausscheiden 144 Ergebnis Sofern der Beitritt im Wege einer Vertragänderung erfolgt, muss die Schriftform des § 3 Abs. 1 PartGG und die Mehrheitserfordernisse des Gesellschaftsvertrags eingehalten werden. Die Anteilsübertragung ist hingegen formfrei, bedarf allerdings der gesellschaftsvertraglichen Gestattung und der Zustimmung der Mitgesellschafter. Auf den Beitritt ist entgegen der herrschenden Meinung § 7 Abs. 1 PartGG nicht analog anzuwenden. Haftung des Neugesellschafters Grundsatz Der neu eingetretene Partner haftet von seinem Beitritt an wie die anderen Partner auch nach § 8 Abs. 1 S. 1 PartGG. Für bereits bestehende Verbindlichkeiten haftet er ebenfalls nach § 8 Abs. 1 S. 2 PartGG iVm. § 130 Abs. 1 HGB. Insofern ergeben sich keine Besonderheiten im Vergleich zu einem Eintritt in jede andere Personengesellschaft. Diese Haftung umfasst von vornherein allein solche Verbindlichkeiten, die nicht unter die Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG fallen. Besonderheiten für Verbindlichkeiten, die unter die Haftungsbeschränkung von § 8 Abs. 4 PartGG fallen, ergeben sich nicht. Verbindlichkeiten für Pflichtverletzungen, die nach erfolgter Gründung oder Umwandlung in eine PartGmbB begangen wurden, fallen – nach der hier vertretenden Ansicht (oben C IV 2) – unter § 8 Abs. 4 PartGG und es entfällt somit jede akzessorische Mithaftung. Eine Pflichtverletzung vor Eintritt, aber nach Gründung/Umwandlung in eine PartGmbB, führt also nicht zu einer Haftung des Eintretenden nach § 8 Abs. 1 S. 2 PartGG iVm. § 130 Abs. 1 HGB. Näher zu betrachten ist daher nur die Haftung eines Eintretenden, der in eine durch Umwandlung entstandene PartGmbB innerhalb der Frist der § 160 HGB, § 224 UmwG analog eintritt. Sofern Pflichtverletzungen aus der Zeit vor Umwandlung in eine PartGmbB existieren, wird für diese noch nach dem Haftungssytem der vormaligen Gesellschaftsform, also § 8 Abs. 1, 2 PartGG oder § 128 HGB analog, gehaftet. Denn wie man bereits bei der Frage der Anwendung der Haftungsbeschränkung bei Altmandaten gesehen hat (oben C IV 2), besteht für Pflichtverletzungen, die vor der Umwandlung in eine PartGmbB stattfanden, unstreitig die Haftung nach dem „alten“ Haftungsregime fort. Diese Haftung wird bloß zeitlich auf fünf Jahre nach § 160 HGB, § 224 UmwG analog begrenzt. 3. II. 1. II. Haftung des Neugesellschafters 145 Hinsichtlich dieser Ansprüche ist erörterungsbedürftig, ob sie für den innerhalb dieses Zeitraums Eintretenden auch Altverbindlichkeiten bedeuten, für die er nach § 8 Abs. 2 PartGG oder § 130 Abs. 1 HGB akzessorisch mithaften muss (zur Umwandlung aus einer PartG unten 2 c und zur Umwandlung aus einer GbR unten 2 d). Und wenn ja, ab wann für ihn die Nachhaftungsfrist nach § 160 HGB, § 224 UmwG analog zu laufen beginnt. Haftung für Verbindlichkeiten aus Altmandaten bei Eintritt innerhalb der Nachhaftungsfrist nach § 160 HGB, § 224 UmwG analog nach Umwandlung von GbR oder PartG in eine PartGmbB Differenzierung nach dem Zeitpunkt der Pflichtverletzung Bei Schadensersatzansprüchen, bei denen die Pflichtverletzung nach Umwandlung in eine PartGmbB liegt, greift die Haftungsbeschränkung also nach hier vertretener Ansicht ein. Für diese Pflichtverletzungen muss der Eintretende also ebensowenig nach § 8 Abs. 1 S. 2 PartGG iVm. § 130 Abs. 1 HGB haften wie die anderen Gesellschafter nach § 8 Abs. 1 S. 1 PartGG, weil dem § 8 Abs. 4 PartGG entgegensteht. Für Pflichtverletzungen vor Umwandlung haften die Gesellschafter auch nach Umwandlung aus einer GbR nach § 128 HGB analog oder aus einer PartG nach § 8 Abs. 1, 2 PartGG akzessorisch mit – allerdings nur innerhalb der Nachhaftungsfrist nach § 160 HGB, § 224 UmwG analog. Für diese bereits bei seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten muss der Eintretende nach § 130 HGB an sich mithaften, denn nach § 8 Abs. 1 S. 2 BGB finden bei der PartG(mbB) auch die §§ 129, 130 HGB Anwendung. Ebenso wie bei §§ 128, 160 HGB, wird auch hier bei Dauerschuldverhältnissen an den Vertragsschluss angeknüpft, so dass es nicht auf die Entstehung der Einzelverbindlichkeit ankommt.448 Der Zeitpunkt der Pflichtverletzung ist hier nur insofern relevant, als dass § 8 Abs. 4 PartGG nach allen Ansichten für Pflichtverletzungen vor Umwandlung keine Anwendung findet. Der BGH hat in einem Urteil zur Anwalts-GbR, wo er erstmals zur Haftung nach § 130 HGB auch bei der GbR Stellung nahm, nicht ausgeschlos- 2. a. 448 BGH v. 7. 4. 2003 – II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 (375), sogar zu einer Anwalts- GbR; Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 128 Rn. 63 ff.; § 130 Rn. 12, § 160 Rn. 10; K. Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 128 Rn. 49. E. Beitritt und Ausscheiden 146 sen, dass sich bei der PartG im Hinblick auf § 8 Abs. 2 PartGG Besonderheiten ergeben könnten.449 Er hat die Frage damals allerdings offengelassen. In einem späteren Urteil hat der BGH sich bedeuerlicherweise dafür entschieden, dass auch für Berufsfehler in der PartG keine Besonderheiten gelten sollen.450 Das Urteil von 2009 war damit einer der wesentlichen Anstöße für die Schaffung der PartGmbB gewesen. Im Folgenden (b) soll zunächst auf die Kritik an dem BGH-Urteil von 2009 eingegangen werden, insbesondere an seiner Anwendung von § 8 Abs. 1 S. 2 PartGG statt § 8 Abs. 2 PartGG. Wenn man dem BGH folgt, wird es schlicht häufiger dazu kommen, dass ein Eintretender gleich einem Altgesellschafter haftet. Wenn man der Gegenansicht von Schäfer und Henssler folgt, ist die Haftung für einen Berufsfehler, den der Eintretende nicht zu verantworten hat, hingegen ausgeschlossen. Die folgenden Erwägungen zu § 8 Abs. 2 PartGG haben hauptsächlich für eine PartGmbB Relevanz, die aus einer schon länger bestehenden PartG entstand, die schon Mandate abgeschlossen hatte (Schlussfolgerungen unten c). Für eine unmittelbar aus einer GbR entstandenen PartGmbB ist die Frage, ob für Neugesellschafter §§ 128, 130 HGB analog für Verbindlichkeiten wegen Pflichtverletzungen vor Umwandlung gilt oder doch § 8 Abs. 2 PartGG (dazu unten d). Verhältnis von § 8 Abs. 2 PartGG zu § 8 Abs. 1 PartGG dargestellt anhand des Eintritts in eine PartG Einleitung Im Folgenden soll losgelöst von der Frage, was beim Eintritt in eine aus einer Umwandlung entstandenen PartGmB gilt, das Verhältnis von § 8 Abs. 2 PartGG zu § 8 Abs. 1 PartGG erörtert werden. Es zeigt sich, dass entgegen der Ansicht des BGH § 8 Abs. 2 PartGG für Berufsfehler eine eigene Anspruchsgrundlage ist, deren Voraussetzungen in der Person des Eintretenden vorliegen müssen, damit er haftet. Die Konsequenzen dieses Ergebnisses für den Neugesellschafter einer PartGmbB, die aus einer länger bestehenden PartG hervorging, werden danach unter c erläutert. b. aa. 449 BGH v. 7. 4. 2003 – II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 (377). 450 BGH v. 19. 11. 2009 – IX ZR 12/09, NJW 2010, 1360 Rn. 15 ff. II. Haftung des Neugesellschafters 147 § 8 Abs. 2, 1 S. 2 PartGG iVm. § 130 HGB als „verschuldensunabhängige Handelndenhaftung“ Der BGH gestaltet in seinem Urteil § 8 Abs. 2, 1 S. 2 PartGG iVm. § 130 HGB als „verschuldensunabhängige Handelndenhaftung“ aus.451 Nach dem BGH kommt es nämlich für die Haftung nach § 8 Abs. 2, 1 S. 2 PartGG iVm. § 130 HGB nicht darauf an, ob der jeweilige Gesellschafter die Pflichtverletzung verursacht hat oder nicht. Ein nicht untergeordneter Beteiligungsbeitrag an einem Auftrag genüge, selbst wenn der Fehler schon vor dem Eintritt passierte und vom Eintretenden nicht mehr korrigierbar war.452 Für eine teleologische Reduktion des § 8 Abs. 2 PartGG dahingehend, dass der haftende Gesellschafter auch zum Zeitpunkt des Fehlers Mitglied der Gesellschaft gewesen sein müsste, sieht der BGH keine Veranlassung.453 In der Literatur wurde das Urteil mehrheitlich mit Zustimmung aufgenommen, da die Argumentation des BGH am Wortlaut des § 8 Abs. 2 PartGG nachvollziehbar erschien.454 Allerdings hat man das Urteil dennoch zum Anlass genommen noch energischer auf die Einführung einer effektiveren haftungsbeschränkten Rechtsform für Freiberufler hinzuwirken, was schließlich in der Einführung der PartGmbB und § 8 Abs. 4 PartGG mündete.455 Die hauptsächlich von Schäfer und Henssler vertretene Gegenansicht kommt zu einem anderen Ergebnis, da sie das Konzept einer verursachungsunabhängigen Handelndenhaftung ablehnen.456 Sie sehen – anders als die herrschende Meinung – in § 8 Abs. 2 PartGG eine „haftungsbegrünbb. 451 Ausdruck bei Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 49, ähnlich Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 23. 452 BGH v. 19. 11. 2009 – IX ZR 12/09, NJW 2010, 1360 Rn. 15 ff. 453 BGH v. 19. 11. 2009 – IX ZR 12/09, NJW 2010, 1360 Rn. 19. 454 Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 41; ders./Praß NZG 2012, 601 (602) (Sinn der Vorschrift, jeder solle nur für seinen Einflussbereich haften, sei dann allerdings verfehlt); Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 63; Hirtz in: Henssler/Strohn, 4. Aufl. 2018, § 8 PartGG, Rn. 12; ders.WuB II K. § 8 PartGG 1.10 = WM 2010, 139; Jäger, PartG, 2017, S. 98 ff., 108. Jäger, S. 103, (abzulehnen sei auch Fiktion der Nichtbefassung bei unbehebbaren Fehlern, S. 108). 455 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 1: „Haftungskonzept der Partnerschaftsgesellschaft“ werde als „nicht befriedigend empfunden“. 456 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 16, 34; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 49. Vorschlag einer teleologischen Reduktion von § 8 Abs. 2 PartGG bei Henssler/Deckenbrock EWiR 2010, 89 (90) konnte sich demge- E. Beitritt und Ausscheiden 148 dende Norm“, so dass sich die Haftung des Eintretenden im vom BGH entschiedenen Fall direkt nach § 8 Abs. 2 PartGG gerichtet hätte und nicht nach § 8 Abs. 1 S. 2 PartGG, § 130 HGB.457 Es handle sich gerade um keine Altverbindlichkeit nach § 130 HGB, denn die Verbindlichkeit werde erst in der Person des Eintretenden mit „Befassen“ des Auftrags begründet. Diese Gegenansicht458 sieht in § 8 Abs. 2 PartGG zwar auch eine verschuldensunabhängige Vorschrift, allerdings setzt eine Haftung nach § 8 Abs. 2 PartGG für sie voraus, dass eine Einflussmöglichkeit auf den Auftrag gegeben ist, also die Pflichtverletzung zu einem Zeitpunkt begangen wird, in dem der Eintretende auch tatsächlich mit der Bearbeitung des Auftrags „befasst“ war. Daher kommt sie im BGH-Fall zu dem Ergebnis, dass der Eintretende nicht zu haften braucht, da die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 PartGG in der Person des Eintretenden nicht vorlagen. Im BGH- Fall ging es allerdings um den Eintritt in eine PartG und nicht in eine PartGmbB. Stellungnahme Der Gegenansicht von Schäfer und Henssler ist zuzustimmen. Sie führt vor allem in dem vom BGH entschiedenen Fall führt zu einem interessengerechten Ergebnis. Weder der Wortlaut von § 8 Abs. 2 PartGG („…haften nur…“) noch das Verständnis des Gesetzgebers von der Norm sprechen eindeutig gegen die Annahme, dass § 8 Abs. 2 PartGG eine Anspruchsgrundlage sein könnte.459 Dass diesem Ansatz teilweise fehlendes „Systemverständnis“ vorgeworfen wird,460 ist somit nicht nachvollziehbar. Denn § 8 Abs. 2 PartGG lässt sich ohne weiteres als haftungsbegründende Norm für Verbindlichkeiten aus Berufsfehlern lesen. cc. genüber nicht durchsetzen, vgl. Fn. 454, dafür aber I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 85 f. 457 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 16, 34; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 49. 458 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 16, 34; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 49. 459 Der RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 11, 13 spricht in Bezug auf § 8 Abs. 2 PartGG sowohl von „Handelndenhaftung“, was an § 11 Abs. 2 GmbHG und damit an eine Anspruchsgrundlage erinnert, als auch von „Haftungsbeschränkung“ und „Haftungskonzentration“. 460 Jäger, PartG, 2017, S. 103. II. Haftung des Neugesellschafters 149 Für die Ansicht spricht ferner, dass der Gesellschafter nicht länger die Beweislast trägt, dass er nicht mit dem Auftrag befasst war. Wenn § 8 Abs. 2 PartGG eine Anspruchsgrundlage ist, muss stattdessen der Gläubiger beweisen, dass der Gesellschafter mit dem Auftrag zum Zeitpunkt des Berufsfehlers befasst war. Abhängig vom Berufsfehler ist dies eine mehr oder weniger machbare Aufgabe für den Gläubiger. Er hat zwar keine Einblicke in die interne Aufgabenverteilung, viele Berufsfehler (z.B. unterlassener Tatsachenvortrag, zu späte Klageerhebung, etc.) lassen sich nicht nur zeitlich sehr genau einordnen, sondern auch personell. Zudem ist der Gesellschafterbestand aus dem Register ersichtlich. Die Interpretation der herrschenden Meinung, die vom Grundsatz des § 8 Abs. 1 PartGG auch für Verbindlichkeiten aus Berufsfehlern ausgeht, kann man zwar auch nachvollziehen. Denn man kann „Für Verbindlichkeiten der Partnerschaft…“ in Abs. 1 auch so verstehen, dass alle Verbindlichkeiten gemeint sein sollen, so dass Abs. 2 dann eine Haftungseinschränkung darstellt. Diese Interpretation führt zu der erwähnten nachteiligten Beweislast für den Gesellschafter, weshalb sie abzulehnen ist: Der Gesellschafter müsste beweisen, dass er nicht mit dem Auftrag befasst war oder nur einen untergeordneten Beitrag geleistet hat. Ferner muss er beweisen, dass irgendein Gesellschafter mit dem Auftrag befasst war. Denn nach herrschender Meinung haften, wenn kein Gesellschafter den Auftrag bearbeitet, sämtliche Gesellschafter.461 Gegen die hier vertretene Ansicht spricht auch nicht die Tatsache, dass § 8 Abs. 2 PartGG ein Fall verschuldensunabhängiger Haftung ist.462 Denn nur weil es auf das „Befassen“ und nicht auf Kausalität oder Verschulden am Fehler ankommt, bedeutet das nicht, dass diesen Kriterien keine Bedeutung zukäme. 461 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 24; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 39; mit eingehender Begründung Jäger, PartG, 2017, S. 75 f. 462 BGH v. 19. 11. 2009 – IX ZR 12/09, NJW 2010, 1360 Rn. 17; Schäfer in: MüKo- BGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 22. E. Beitritt und Ausscheiden 150 Stellungnahme zu den Folgen der Qualifizierung von § 8 Abs. 2 PartGG als Anspruchsgrundlage für die Haftung des Neugesellschafters einer PartGmbB, die aus einer länger bestehenden PartG entstanden ist Relevant wird der Meinungsstreit um das Verhältnis von § 8 Abs. 2 PartGG zu § 8 Abs. 1 PartGG für Neugesellschafter einer PartGmbB, die aus einer Umwandlung einer bereits länger bestehenden PartG oder GbR (dazu sogleich), die innerhalb der Nachhaftungsfrist von §§ 160 HGB, 224 UmwG eingetreten sind. Die Relevanz ergibt sich daraus, dass innerhalb der Nachhaftungsfrist die Gesellschafter der PartGmbB noch für Pflichtverletzungen (Berufsfehler) aus der Zeit vor Umwandlung nach dem Haftungssystem der PartG haften müssen, ohne dass § 8 Abs. 4 PartGG einschlägig wäre (siehe oben C IV 2 c). Dies gilt im Grundsatz auch für den Neugesellschafter. Nach der hier vertretenden Ansicht muss er sich aber Berufsfehler aus der Zeit vor Umwandlung nicht entgegenhalten lassen, weil er diese Pflichtverletzungen nicht (mit-)verursacht hat. § 8 Abs. 2 PartGG liegt in der Person des Neugesellschafters schlicht nicht vor, selbst wenn er mit dem Auftrag hinterher befasst ist, und § 8 Abs. 1 PartGG iVm. § 130 HGB greift nicht ein, weil § 8 Abs. 2 PartGG bezüglich Berufsfehlern lex specialis ist. Der BGH hingegen müsste die Haftung des Neugesellschafters für Berufsfehler vor Umwandlung bejahen. Denn § 8 Abs. 4 PartGG greift nach allgemeiner Ansicht nicht ein, so dass sich die Haftung nach § 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 PartGG iVm. § 130 HGB richtet. Da es nach dem BGH aber nur auf das Befasstsein und keinen Verursachungsbeitrag ankommt, haftet der Neugesellschafter, obwohl er eigentlich in eine PartGmbB eingetreten ist. Ihm blieben dann nur interne Ausgleichsansprüche gegen die Gesellschaft und die Gesellschafter, die den Berufsfehler tatsächlich verursacht haben. Für sonstige Verbindlichkeiten haftet der Neugesellschafter jedoch auch nach der hier vertretenen Ansicht nach § 8 Abs. 1 PartGG iVm. § 130 HGB. Denn für sonstige Verbindlichkeiten finden weder § 8 Abs. 2 PartGG noch § 8 Abs. 4 PartGG Anwendung. c. II. Haftung des Neugesellschafters 151 Folgen der Qualifizierung von § 8 Abs. 2 PartGG als Anspruchsgrundlage für die Haftung des Neugesellschafters einer PartGmbB, die aus einer GbR entstanden ist Einleitung Bei Umwandlung einer GbR in eine PartGmbB ist klar, dass die Altgesellschafter für Berufsfehler vor Umwandlung nach § 128 HGB analog für diese Berufsfehler auch nach Umwandlung innerhalb der Nachhaftungsfrist gemäß § 128 HGB analog weiterhaften, weil § 8 Abs. 4 PartGG insofern keine Anwendung findet. Für einen Neugesellschafter, der innerhalb der Nachhaftungsfrist in die PartGmbB eintritt, stellen diese Ansprüche aus § 128 HGB analog Altverbindlichkeiten dar. Die entscheidende Frage ist hier, ob dem Neugesellschafter für Verbindlichkeiten wegen Berufsfehlern § 8 Abs. 2 PartGG zu Gute kommen kann oder ob er nach § 8 Abs. 1 PartGG iVm. § 130 HGB haftet. Trotz der Haftungskontinuität, die § 130 HGB gewährleisten soll, ist die Anwendung von § 8 Abs. 2 PartGG auf den Neugesellschafter zu bejahen. Meinungsstand Zur Umwandlung einer GbR in eine PartG wird vereinzelt vertreten, dass ausnahmsweise § 8 Abs. 2 PartGG dem in die PartG Eintretenden hinsichtlich der Haftung für Pflichtverletzungen der GbR zugutekommen soll.463 Bei der Umwandlung einer GbR in eine PartGmbB hat sich noch keine Diskussion dazu entwickelt. Es ist aber in der Tat zu fragen, ob für einen Neugesellschafter die Ansprüche wegen Pflichtverletzungen aus der Zeit der GbR als Altverbindlichkeiten unter § 130 HGB fallen müssen oder nicht doch § 8 Abs. 2 PartGG eingreift. (Die Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG ist von vornherein ausgeschlossen, oben C IV 2.) d. aa. bb. 463 Sommer/Treptow/Dietlmeier NJW 2011, 1551 (1554). E. Beitritt und Ausscheiden 152 Stellungnahme Eine Anwendung von § 8 Abs. 2 PartGG auf den innerhalb der Nachhaftung eingetretenen Neugesellschafter bei einer aus einer GbR entstandenen PartGmbB ist zu befürworten. Es gibt keinen vernünftigen Grund einem Neugesellschafter die Anwendung von § 8 Abs. 2 PartGG auf Altverbindlichkeiten zu versagen. Die schlichte Anwendung von § 8 Abs. 1 PartGG iVm. § 130 HGB wäre zu formalistisch und würde dem Sinn und Zweck der § 8 Abs. 2 und 4 PartGG nicht gerecht werden. Es handelt sich um einen identitätswahrenden Rechtsformwechsel, so dass zwischen der GbR und der daraus entstandenen PartGmbB Identität besteht (dazu bereits C III). Insofern kann der Eintretende sich zwar nicht darauf berufen, dass man einer „anderen“ Gesellschaft im Sinne des § 130 HGB beigetreten sei, denn die identische Gesellschaft existierte schon vorher,464 aber das schließt eine Anwendung von § 8 Abs. 2 PartGG nicht aus. Auch die allgemeine Begründung der Haftungskontinuität für die Anwendung von § 130 HGB als Erweitertung zu § 128 HGB auf Altverbindlichkeiten, dass die Gläubiger sich zu jedem Zeitpunkt auf die Haftung aller Gesellschafter verlassen können sollen,465 steht einer Anwendung von § 8 Abs. 2 PartGG nicht entgegen. Nur für den Fall, dass die Gesellschaft erst durch den Beitritt entsteht, ist umstritten, ob § 130 HGB einschlägig ist oder nicht.466 Aber darum geht es bei den Umwandlungsfällen und einem auf die Umwandlung folgenden Eintritt eines neuen Gesellschafters in die PartGmbB gerade nicht. Es handelt sich bei der Anwendung von § 8 Abs. 2 PartGG auf den Neugesellschafter auch nicht um eine analoge Anwendung von § 8 Abs. 2 PartGG auf Verbindlichkeiten der GbR. Eine solche analoge Anwendung des § 8 Abs. 2 PartGG auf die GbR hat der BGH schon einmal ausdrücklich mangels Regelungslücke abgelehnt.467 Es handelt sich aber schlicht cc. 464 Zur Identität von GbR und OHG, siehe nur: Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 37. Aufl. 2016, § 130 Rn. 2. 465 BGH v. 7. 4. 2003 – II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 (373 ff.); K. Schmidt in: Mü- KoHGB, 4. Aufl. 2016, § 130 Rn. 1; Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 130 Rn. 1 f.; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 714 Rn. 73; Baumbach/Hopt/ Roth, HGB, 38. Aufl. 2018, § 130 Rn. 1. 466 Für Anwendung von § 130 HGB: Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 130 Rn. 3; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl. 2018, § 130 Rn. 4. Für Anwendung von § 28 HGB: K. Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 130 Rn. 11; Oetker/ Boesche, HGB, 5. Aufl. 2017, § 130 Rn. 3. 467 BGH v.10.05.2012 – IX ZR 125/10, BGHZ 193, 193 = ZIP 2012, 1413 Rn. 74. II. Haftung des Neugesellschafters 153 um die Anwendung von § 8 Abs. 2 PartGG auf eine Gesellschaftsverbindlichkeit der PartGmbB, die nicht unter § 8 Abs. 4 PartGG fällt. Dies ist deshalb möglich, weil § 8 Abs. 4 PartGG lex specialis zu § 8 Abs. 2 PartGG ist und sofern eine Gesellschaftsverbindlichkeit nicht unter die Haftungsbeschränkung fällt, sie ohne weiteres unter die Haftungskonzentration fallen kann.468 Trotz Umwandlung in eine PartGmbB bleibt die Altverbindlichkeit Gesellschaftsverbindlichkeit und daher ist für einen Neugesellschafter, der in die PartGmbB eintritt, die Anwendung von § 8 Abs. 2 PartGG möglich. Auch die Haftungskontinuität zwischen GbR und PartGmbB ist nicht insofern nicht gefährdet, als dass die akzessorische Haftung des Neugesellschafters nicht gänzlich beseitigt ist, sondern nur eingeschränkt auf solche Verbindlichkeiten aus Berufsfehlern, bei dem er an der Mandatsbearbeitung beteiligt war. Dabei ist die extensive Rechtsprechung des BGH zur PartG zu beachten, auch wenn ihr nicht zuzustimmen war, die das Merkmal der Bearbeitung für den Neugesellschafter denkbar weit fasst (oben b). Die Gläubiger werden hierdurch nicht unangemessen benachteiligt. Ihnen stehen noch die Altgesellschafter persönlich haftend zur Verfügung, die, selbst wenn sie inzwischen aus der ehemaligen GbR/jetzigen PartGmbB ausgeschieden sind, noch nach § 160 HGB weiterhaften. Der Neugesellschafter einer PartGmbB ist insofern schutzwürdig, als dass er beim Eintritt gar keine Kenntnis von der Entstehung der Gesellschaft haben und insofern auch nicht mit Altverbindlichkeiten aus der Zeit als GbR rechnen muss, auf die weder die Haftungsbeschränkung noch die Haftungskonzentration Anwendung finden. Die Anwendung von § 8 Abs. 2 PartGG auf den Neugesellschafter ist auch aus Sicht der Gläubiger damit zu rechtfertigen, dass aufgrund der Eintragung ins Register klar erkennbar ist, dass der Neugesellschafter in eine bestehende PartGmbB eingetreten ist. Dann können sie aber auch nicht darauf vertrauen, dass dieser Neugesellschafter der PartGmbB wie ein Altgesellschafter der vormaligen GbR haftet. Im Gegenteil erscheint es logischer, dass für den Neugesellschafter von Beginn an das Haftungsregime der PartGmbB gilt, aber eben mit der Einschränkung, dass § 8 Abs. 4 PartGG noch keine Anwendung findet. Insofern ist die Anwendung von § 8 Abs. 2 PartGG auf den Neugesellschafter eine gute Lösung, die die Interessen von Neugesellschafter und Gläubiger angemessen berücksichtigt. Sofern der Neugesellschafter zum Beispiel in einem übernommenen Mandat einen vor Umwandlung begangenen Berufsfehler bemerkt und ihn beseitigen oder abmildern kann, haf- 468 Oben B I 3. E. Beitritt und Ausscheiden 154 tet er nach hier vertretener Ansicht nicht. Sofern der Berufsfehler nicht mehr zu beseitigen ist, haftet er nach hier vertretener Ansicht ebenfalls nicht mangels Verursachungsbeitrags (anders aber wohl der BGH, auch wenn für diese Konstellation noch nicht entschieden). Nur wenn er den behebbaren Berufsfehler bemerkt und nichts tut, haftet er auch nach hier vertretener Ansicht nach § 8 Abs. 2 PartGG. Die Altgesellschafter haften stets nach § 8 Abs. 1 PartGG iVm. § 130 HGB. Einheitlicher Beginn der Nachhaftungsfrist nach § 160 HGB, § 224 UmwG analog für alle Gesellschafter Die Nachhaftungsfrist bei § 160 HGB, § 224 UmwG analog beginnt mit der Eintragung der PartGmbB bzw. der Eintragung des Namenszusatzes (bei Umwandlung aus einer PartG) zu laufen.469 Es ist die Frage, ob dieser Fristbeginn auch für einen Neugesellschafter gilt. Nach Ablauf der Nachhaftungsfrist entfällt jegliche Haftung für Altverbindlichkeiten wegen Berufsfehlern vor Umwandlung – sei es nach § 8 Abs. 2 PartGG für Neugesellschafter oder nach § 8 Abs. 1 PartGG iVm. § 130 HGB für Altgesellschafter. Die Anwendung des § 160 HGB, § 224 UmwG analog auf den Beitretenden würde sinnvollerweise bedeuten, dass für ihn die Frist auch mit Eintragung der Gesellschaft schon begonnen hat. Hierfür spricht, dass mit Anknüpfung an die Eintragung von Gesellschaft oder Namenszusatz im Register Beginn und Ablauf der Frist für den Rechtsverkehr, die Gesellschafter und den Beitretenden leicht zu bestimmen ist, es also auch transparent ist, für welche Verbindlichkeiten wie lange die persönliche Haftung besteht. Ein weiterer Vorteil wäre, dass die Gesellschafter einheitlich behandelt werden würden. Dass der nachträglich Beitretende so unter Umständen in den Genuss einer wesentlich kürzeren Zeitspanne kommt, in der ihm für Pflichtverletzungen vor Eintragung und vor seinem Eintritt die unbeschränkte persönliche Haftung droht, könnte man zwar unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten für bedenklich halten. Wenn man sich jedoch klar macht, dass der Eintretende andernfalls für eine Verbindlichkeit haften müsste, auf deren Begründung er mangels Gesellschafterstellung zum e. 469 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 163; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 52 (allerdings Haftung nach § 8 Abs. 2 PartGG). II. Haftung des Neugesellschafters 155 Zeitpunkt der Pflichtverletzung keinen Einfluss nehmen konnte, kann man diesen scheinbaren „Vorteil“ als kompensiert betrachten. Ergebnis Eintretende in eine aus Umwandlung entstandenen PartGmbB haften im Grundsatz wie die Altgesellschafter: Das bedeutet, dass für alle Verbindlichkeiten, die nicht unter die Haftungsbeschränkung fallen, die § 8 Abs. 1 S. 2 PartGG, § 130 HGB gelten. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz bei Personengesellschaften. Für Berufsfehler vor Umwandlung von GbR oder PartG in eine PartGmbB haften sie innerhalb der Nachhaftungsfrist noch nach dem alten Haftungssystem – wie die Altgesellschafter: Es kommt ihnen nach der hier vertretenen Ansicht bei Berufsfehlern aus der Zeit als PartG aber § 8 Abs. 2 PartGG als haftungsbegründende Norm zugute. Für Berufsfehler aus der Zeit als GbR gilt jedoch auch für Neugesellschafter der PartGmbB, § 8 Abs. 1 S. 2 PartGG, § 130 HGB. Die Nachhaftungsfrist nach § 160 HGB, § 224 UmwG analog beginnt dabei für alle Gesellschafter einheitlich mit Entstehung der PartGmbB. Nach Ablauf dieser Frist scheidet eine Haftung für berufliche Verbindlichkeiten vor Umwandlung aus. Wenn man dem BGH und Teilen der Literatur hingegen folgt, muss sich der Eintretende innerhalb der Nachhaftungsfrist darauf einstellen auch für berufliche Pflichtverletzungen aus der PartG vor seinem Eintritt mithaften zu müssen. In diesem Fall muss er sich um einen internen Ausgleich bei Gesellschaft und Mitgesellschaftern bemühen. Besonderheiten beim fehlerhaften Beitritt Einleitung Hinsichtlich der Willensmängel, die zu einem fehlerhaften Beitritt führen können, gibt es bei der PartGmbB keine Besonderheiten zu beachten. Die Minderjährigenproblematik wird sich bei der PartGmbB aber ohnehin nicht stellen, da sämtliche Berufe, für die die PartGmbB möglich ist, ohnehin die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit voraussetzen und aufgrund der Ausbildungsdauer etwas anderes auch unrealistisch wäre. 3. III. 1. E. Beitritt und Ausscheiden 156 Besonderheiten ergeben sich lediglich in dem Bereich, in dem die Fehlerhaftigkeit des Beitritts auf Zusammenschlussbeschränkungen (siehe oben zur Gründung, C II 3), ergeben. Auch dann ist die Rechtsfolge der LfV zu modifizieren. Begriff und Rechtsfolgen Der fehlerhafte Beitritt liegt bei Mängeln des Beitrittsvorgangs vor, vermöge dessen der Beitritt nach allgemeinen Regeln unwirksam wäre. Auf den fehlerhaften Beitritt ist nach ganz herrschender Meinung die LfV ebenso wie auf die Gründung der Gesellschaft anzuwenden.470 Durch Übertragung der LfV auf den Beitritt ist aber auch er als wirksam zu behandeln und kann nur ex-nunc beseitigt werden.471 Mögliche Mängel können entweder auf der Seite des Beitretenden liegen oder auf der Seite der Gesellschaft, also etwa fehlende Geschäftsfähigkeit des Beitretenden oder die fehlende Mitwirkung anderer Gesellschafter, aber auch Formmängel sind möglich.472 Auf den Zeitpunkt des Beitritts kommt es hingegen nicht an, ein fehlerhafter Beitritt kann bei Gründung oder zu einer bereits entstandenen Gesellschaft stattfinden.473 Willensmängel führen lediglich zur Fehlerhaftigkeit des Beitritts mit nachträglicher (fristloser) Kündigungsmöglichkeit durch die Beteiligten. Die Anfechtung entfaltet nach der Lehre vom fehlerhaften Beitritt keine 2. 470 Zuletzt: BGH v. 11.5.2016 – XII ZR 147/14, NJW 2016, 2492 = ZIP 2016, 1436 (LS); BGH v. 16.12.2002 – II ZR 109/01, NZG 2003, 277 = ZIP 2003, 165 (LS); Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 302 ff.; 310 ff.; Habersack/ders., OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 357; ders. in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 705 Rn. 379 ff.; K. Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 248; Oetker/Lieder, HGB, 5. Aufl. 2017, § 105 Rn. 124; Baumbach/Hopt/Roth, 38. Aufl. 2018, § 105 Rn. 92; Hadding/Kießling in: Soergel, 13. Aufl. 2012, § 705 Rn. 89 f.; Saenger in: Schulze, BGB, 10. Aufl. 2019, § 705 Rn. 29; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 35 Rn. 1040. 471 Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 302 ff.; 310 ff.; Habersack/ders., OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 359; ders. in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 705 Rn. 368; K. Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 248; Oetker/Lieder, HGB, 5. Aufl. 2017, § 105 Rn. 124; Hadding/Kießling in: Soergel, 13. Aufl. 2012, § 705 Rn. 89 f.; Saenger in: Schulze, BGB, 10. Aufl. 2019, § 705 Rn. 30; Westermann/ Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 35 Rn. 1041. 472 Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 303; Habersack/ders., OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 357; ders. in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 705 Rn. 380; Westermann/ Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 35 Rn. 1040. 473 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 705 Rn. 379. III. Besonderheiten beim fehlerhaften Beitritt 157 rückwirkende Wirkung, sondern führt nur zur nachträglichen fristlosen Kündigungsmöglichkeit.474 Eine Ausnahme wird von der herrschenden Meinung für den Beitritt eines Minderjährigen gemacht, bei dem es dann bei der anfänglichen Unwirksamkeit bleibt.475 Abgrenzung zur fehlerhaften Anteilsübertragung Der fehlerhafte Beitritt ist von der (fehlerhaften) Anteilsübertragung abzugrenzen, da es sich bei dieser um ein einfaches Verfügungsgeschäft mit einem Schuldverhältnis als causa zwischen – in der Regel – lediglich zwei Personen handelt: Veräußerer (Anteilsinhaber) und Erwerber. Aufgrunddessen lehnt die herrschende Lehre, allen voran K. Schmidt und Schäfer, die Anwendung der LfV auf die Anteilsübertragung ab.476 Es würden sich insofern keine mit einer unwirksamen Gründung oder einem unwirksamen Beitritt in Form des kombinierten Ein- und Austritts vergleichbaren Rückabwicklungsschwierigkeiten ergeben: Bei Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Geschäfts bestünde nur ein schuldrechtlicher Anspruch aus § 812 BGB auf Rückübertragung des Anspruchs und bei Unwirksamkeit auch des Verfügungsgeschäfts hat der Veräußerer seine Gesellschafterstellung nie verloren.477 Ein Einfluß der Anteilsübertragung auf den Gesellschaftsvertrag besteht insofern nicht. Die allgemeinen Regeln zum Schutz des Rechtsverkehrs, §§ 413, 409, 407 BGB, ggf. § 15 Abs. 3 HGB wie auch der Rechtsgedanke des § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. oder § 67 AktG478 reichen nach herrschender 3. 474 Statt aller: Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 333 ff.; Habersack/ders., OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 359. 475 Nachweise zur hM und dazu aA in Fn. 169, 170. 476 Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 312 ff.; Habersack/ders., OHG, 2. Aufl. 2019, § 105 Rn. 364; ders. in: FS 25-Jahre-DNotI, 2018, 591 (zum Verhältnis Erwerber-Veräußerer); K. Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 256 (der die Konstellation des BGH-Urteils von 2010 sogar als Ausnahme anerkennen würde); ders. AcP 186 (1986) 421 (438); Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl. 2018, § 105 Rn. 94; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 8 Rn. I 226a f. sofern der Gesellschaftsvertrag noch nicht von der Übertragung betroffen ist, sowie für Publikumspersonengesellschaften. Entgegen BGH auch OLG Karlsruhe 5.2.2016 – 8 U 2/14, NZG 2016, 507. 477 Schäfer in: FS 25-Jahre-DNotI, 2018, 591 (597 f.). 478 Eingehend zur Reichweite des § 67 AktG: Foerster, Mitgliedschaft, 2018, S. 174 ff., 212 ff. zum Verhältnis zu § 16 GmbHG. E. Beitritt und Ausscheiden 158 Lehre aus um das Verhältnis aller Beteiligten zueinander zufriedenstellend zu regeln. Teile der Literatur gehen hingegen mit dem BGH davon aus, dass auch auf unwirksame Anteilsübertragungen die LfV anzuwenden sei.479 Der BGH gab der Gegenansicht zwar zu, dass die Anteilsübertragung keine Änderung des Gesellschaftsvertrages bedeute und dass die Parteien der Anteilsübertragung auch durch die allgemeinen Regeln ausreichend geschützt seien.480 Allerdings bestünde zum Schutz von Gläubigern und Gesellschaft dennoch ein Bedürfnis für die Anwendung der LfV auf eine vollzogene Anteilsübertragung.481 Diese sollen wie beim fehlerhaften, aber vollzogenen Beitritt sich auf den bis auf Widerruf als wirksam zu behandelnden Gesellschafterstellung der Erwerbers verlassen können. Der BGH und Teile der Literatur sind zwar konsistent, wenn sie vollzogenen Beitritt und vollzogene Anteilsübertragung gleichstellen. Die Gleichstellung ist jedoch dogmatisch und auch unter den Gesichtspunkten angeblicher Rückabwicklungs- und Rechtsscheinsschwierigkeiten nicht zu rechtfertigen.482 Die herrschende Lehre ist daher vorzuziehen. Schäfer weist zudem zutreffend darauf hin, dass die Anwendung der LfV gerade nicht hindert, dass Veräußerer oder Erwerber sich auf die Unwirksamkeit jederzeit berufen können.483 Ab diesem Zeitpunkt (ex-nunc) gelten dann ohnehin wieder die allgemeinen Regeln. Ob sich die Anwendung der LfV also für den Zeitraum von Entstehung der Unwirksamkeit bis zur Berufung auf die Unwirksamkeit lohnt oder ob hierdurch nicht eher mehr Probleme bei der Abwicklung entstehen, ist doch sehr fraglich. Konsequenter, aber auch praktikabler ist es von der Anwendung der LfV bei der fehlerhaften Anteilsübertragung gänzlich abzusehen. 479 BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 465/07, BGHZ 186, 253 = ZIP 2010, 1590 (LS); Wertenbruch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 3. Aufl. 2014, § 105 HGB Rn 285; Oetker/Lieder, 5. Aufl. 2017, § 105 Rn. 128; Henssler/Strohn, 4. Aufl. 2018, § 105 HGB Rn. 155; ders., PartGG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 25; Saenger in: Schulze, BGB, 10. Aufl. 2019, § 705 Rn. 29. 480 BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 465/07, BGHZ 186, 253 = ZIP 2010, 1590 Rn. 41. 481 BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 465/07, BGHZ 186, 253 = ZIP 2010, 1590 Rn. 42 ff. 482 Ausführlich: Schäfer in: FS 25-Jahre-DNotI, 2018, 591 (595 ff.). 483 Schäfer in: FS 25-Jahre-DNotI, 2018, 591 (599 f.). III. Besonderheiten beim fehlerhaften Beitritt 159 Vorrang von Zusammenschlussbeschränkungen Wie schon bei der Gründung einer Rechtsanwaltsgesellschaft sind auch beim Beitritt und der Anteilsübertragung zu einer bestehenden Rechtsanwaltsgesellschaft die berufsrechtlichen Zusammenschlussbeschränkungen zu beachten (zur Gründung ausführlich oben C II 3). Ebenso wie bei der Gründung ist die Anwendung der LfV auch beim Beitritt im Falle des Zusammentreffens mit Zusammenschlussbeschränkungen, die sich gegen den Zusammenschluss bestimmter Berufsgruppen richten, wegen höherrangiger Interessen abzulehnen. Es bleibt dann bei der Nichtigkeitsrechtsfolge des § 134 BGB bezogen auf den Beitritt. Eine Modifikation der Rechtsfolge ist anders als bei der Gründung nicht erforderlich. Der Beitretende, der von der Zusammenschlussbeschränkung betroffen ist, wird dann einfach kein Gesellschafter. Auf die bestehende Gesellschaft hat der fehlgeschlagene Beitritt keinen Einfluss. Für die Anteilsübertragung ergibt sich ohnehin kein anderes Ergebnis, wenn man die LfV auf sie nicht anwendet. Dann ist die Anteilsübertragung auch schlicht nach § 134 BGB nichtig und der Erwerber nie Gesellschafter geworden. Ausscheiden eines Gesellschafters Anforderungen an das Ausscheiden und Haftung des Ausscheidenden Hinsichtlich des Ausscheidens eines Gesellschafters verweist § 9 Abs. 1 PartGG auf die §§ 131-144 HGB. Insofern führen insbesondere die in § 131 Abs. 3 HGB genannten Gründe zum Ausscheiden eines Gesellschafters. Allein der automatische Ausscheidensgrund in § 9 Abs. 3 PartGG, der an den Zulassungsverlust anknüpft, stellt eine Besonderheit bei der PartG(mbB) dar. Da die PartGmbB derzeit vor allem zulassungsbeschränkten Berufen offensteht, ist er für die PartGmbB besonders relevant. § 9 Abs. 3 PartGG wurde in dieser Form bereits für die PartG eingeführt.484 Er beeinhaltet das zwingende Ausscheiden bei Zulassungsverlust von Berufsträgern zulassungsbeschränkter Berufe.485 Er setzt den endgülti- 4. IV. 1. 484 RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152, S. 20. 485 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 9 PartGG Rn. 18; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 9 Rn. 40; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 9 Rn. 19. E. Beitritt und Ausscheiden 160 gen Verlust der Zulassung voraus und führt dann zum automatischen Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters,486 wobei die Modalitäten, aber nicht der Zeitpunkt des Ausscheidens der genaueren Regelung im Gesellschaftsvertrag überlassen bleibt.487 Bei nicht-zulassungsbeschränkten Berufen bleibt es bei den normalen Ausschließungsgründen für den Fall, dass ein Gesellschafter seinen Beruf dauerhaft nicht mehr ausüben kann.488 Durch das automatische Ausscheiden kommt eine Rechtsformverfehlung nicht in Betracht. Vereinzelt wird es hingegen für möglich gehalten, dass in einem solchen Fall die Haftungserleichterungen in § 8 Abs. 2 oder Abs. 4 PartGG nicht mehr zur Anwendung kommen können.489 Diese Ansicht ist jedoch fernliegend. Allerdings äußert der Gesetzgeber die Erwartung, dass ein Gesellschafter, der seiner freiberuflichen Tätigkeit nicht mehr nachgeht, ausscheidet oder von seinen Mitgesellschaftern ausgeschlossen wird.490 Der Gesetzgeber geht davon aus, dass es, wenn ein Freiberufler seine Zulassung nur vorübergehend ruhen lässt oder er seinen nicht-zulassungspflichtigen Beruf vorübergehend oder dauerhaft nicht ausüben kann, nicht zu einer Änderung der Rechtsform kommt.491 Das zeigt auch, dass der Gesetzgeber das Erfordernis der aktiven Berufsausübung der Partner als Voraussetzung für die Mitgliedschaft weit auslegt, so soll eine „flexible Handhabung in Fällen, in denen ein Partner sich aus gesundheitlichen oder Altersgründen aus der aktiven Mitarbeit zurückzieht“ möglich sein.492 Sinn und Zweck des Erfordernisses der Berufsausübung sei, dass eine reine Kapitalbeteiligung vermieden wird.493 Die Literatur legt das Merkmal der „Berufsausübung“ auch weit aus und erachtet eine aktive Mitarbeit nicht unbedingt für erforderlich.494 Die 486 Hoffmann in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 9 Rn. 23; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 9 Rn. 22; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 9 PartGG Rn. 19, 23; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 9 Rn. 41. 487 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 9 PartGG Rn. 23; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 9 Rn. 20. 488 RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152, S. 20. 489 Hoffmann in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 9 Rn. 26. AA Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 72. 490 RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152, S. 20. 491 RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152, S. 9, 20. 492 RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152, S. 9. 493 RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152, S. 9. 494 Ausführlich: Lenz in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 1 Rn. 89 ff. Ferner Zimmermann in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 1 Rn. 10 ff.; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 1 PartGG Rn. 11. IV. Ausscheiden eines Gesellschafters 161 meisten Autoren halten diese weite Auslegung jedoch nur für den Fortbestand der Mitgliedschaft tragbar, nicht aber für die Gründung einer Gesellschaft oder Begründung einer neuen Mitgliedschaft.495 Zum Zeitpunkt des Abschlusses eines Gesellschafts- oder Aufnahmevertrags muss nach ihnen sowohl die Fähigkeit zur Berufsausübung wie auch die Bereitschaft zur aktiven Beteiligung beim Gesellschafter vorliegen. Dieser strengeren Auffassung ist beizupflichten. Sie findet einen guten Ausgleich zwischen dem gesetzlichen Erfordernis, dass Gesellschafter einer PartG ihren Beruf aktiv ausüben sollen, was sich in §§ 1 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 2 Nr. 2, 6 Abs. 2, 9 Abs. 3 und 4 PartGG wiederspiegelt und der ultima ratio des § 9 Abs. 3 PartGG. Aus diesem ergibt sich, dass der Gesetzgeber es für vertretbar hielt, dass auch inaktive Partner in den Grenzen von § 9 Abs. 3 PartGG in der Gesellschaft verbleiben. Wichtig ist zudem, dass es auf den in der jeweiligen Gesellschaft ausge- übten Beruf ankommt: Sollte ein Partner mehrere Berufe ausüben und nur für einen die Zulassung verlieren, scheidet er nur aus der Gesellschaft aus, in der er gerade diesen Beruf ausgeübt hat.496 Der Ausscheidnende haftet für die, im Zeitpunkt seines Ausscheidens bestehenden Verbindlichkeiten, aber nur zeitlich begrenzt, § 10 Abs. 2 PartGG iVm. § 160 HGB.497 Besonderheiten bestehen insofern keine. Anpassung der Maximierung nicht erforderlich Das Ausscheiden eines Partners hat zur Folge, dass die Maximierung der Versicherung reduziert werden kann. Da eine Maximierung, die über den gesetzlichen Anforderungen von § 51a Abs. 2 S. 2 BRAO liegt, nicht schadet, ist ein unbedingtes Handeln nicht erforderlich. 2. 495 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 1 PartGG Rn. 11; 24. Angedeutet bei Bayer/Imberger DZWir 1995, 177 (179); Krieger MedR 1995, 95 (96). AA Lenz in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 1 Rn. 101. 496 Hoffmann in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 9 Rn. 25; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 9 Rn. 21; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 9 Rn. 42. 497 Hoffmann in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 10 Rn. 44 ff.; Schäfer in: MüKo- BGB, 8. Aufl. 2020, § 10 PartGG Rn. 18 f.; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 10 Rn. 54 ff. E. Beitritt und Ausscheiden 162 Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter Einleitung § 8 Abs. 4 PartGG enthält über das Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern im Falle einer Haftung der Gesellschaft gegenüber Dritten wegen Berufsfehlern keine Aussage. Auf Innenansprüche findet § 8 Abs. 4 PartGG als Regelung des Außenverhältnisses jedenfalls keine Anwendung.498 Daher ist es in erster Linie Aufgabe der Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag den Innenregress auszugestalten. Der Gesetzgeber hat sich mit dem Thema „Innenregress“ bei Einführung der PartGmbB nicht näher auseinandergesetzt. Überblick zu den Auswirkungen der Haftungsbeschränkung auf das Innenverhältnis und Empfehlungen zur Vertragsgestaltung Wenn man, wie die meisten Autoren, annimmt, dass jeder Berufsfehler als mandatsbezogene Pflichtverletzung auch eine gesellschaftsvertragliche Pflichtverletzung darstellt, besteht auch immer ein Anspruch der Gesellschaft aus § 280 Abs. 1 BGB gegen den, den Berufsfehler verursachenden, Gesellschafter.499 Auch im Falle der Liquidation der Gesellschaft kann die Haftungsbeschränkung durch die Fehlbetragshaftung nach § 735 BGB, § 1 Abs. 4 PartGG ausgehöhlt werden.500 F. I. II. 498 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 49. 499 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 151; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 13; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 113; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 206; Tröger/Pfaffinger JZ 2013, 812 (821); Sommer/Treptow NJW 2013, 3269 (3274); Wälzholz DStR 2013, 2637 (2638 f.); P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 104 ff.; Jäger, PartG, 2017, S. 241 f. 500 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 151; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 211; Wertenbruch NZG 2013, 1006 (1007); Tröger/ Pfaffinger JZ 2013, 812 (821); Sommer/Treptow NJW 2013, 3269 (3274); Wälzholz DStR 2013, 2637 (2638 f.); Schüppen Wpg 2013, 1193 (1200); Wollweber DStR 2014, 1926 (1926); Römermann/Praß NZG 2012, 601 (604); I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 168 ff. 163 Selten erörtert wird die Frage, ob auch Obliegenheitsverletzungen der Gesellschafter, die den Versicherungsschutz der Gesellschaft mindern können, eine schadensersatzauslösende Pflichtverletzung sind (dazu bei IV). (Nicht vertieft werden soll dabei die vereinzelt aufgeworfene Frage, ob der Abschluss einer nicht risikoadäquaten Versicherung, die aber noch die Voraussetzungen von § 51a BRAO erfüllt, eine Pflichtverletzung gegen- über der Gesellschaft darstellen kann.501) Sowohl die Ansprüche aus § 280 BGB als auch aus § 735 BGB können sich die Gesellschaftsgläubiger nach §§ 829, 835 ZPO pfänden und überweisen lassen, da sie zum Gesellschaftsvermögen gehören.502 Aufgrund der Möglichkeit der Pfändung und Überweisung, aber auch der cessio legis nach § 86 Abs. 1 VVG (dazu unten G 4) besteht die Gefahr, dass die Haftungsbeschränkung durch diese Innenansprüche der Gesellschaft ausgehöhlt wird. Um das Risiko einer Aushöhlung der Haftungsbeschränkung zu vermeiden, wird die Aufnahme eines Ausschlusses der verschuldensabhängigen Innenhaftung nach § 280 BGB für fahrlässige Pflichtverletzungen in den Gesellschaftsvertrag empfohlen; wegen § 278 Abs. 3 BGB ist der Ausschluss für Vorsatz dabei ohnehin nicht möglich.503 Auch für die Fehlbetragshaftung nach §§ 735 BGB, 1 Abs. 4 PartGG wird ein Ausschluss als besondere Verlusttragungsregel im Gesellschaftsvertrag empfohlen.504 Für einfache Fahrlässigkeit soll nach einigen Autoren bei der PartGmbB in der Regel ein konkludenter Haftungsausschluss gegeben sein, weil man bei Gründung einer PartGmbB davon ausgehen könne, dass die Partner für „einfache“ Fahrlässigkeit die Haftungsbeschränkung nicht durch § 280 BGB im Innenverhältnis unterlaufen wollen, §§ 133, 157 BGB.505 Die Gegenansicht sieht die Annahme eines konkludenten Haftungsausschlusses allein aufgrund der Gründung einer PartGmbB kritisch und lehnt sie 501 Wohl zu Recht verneinend: I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 157 ff. 502 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 151; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 113; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 206, 211; Tröger/Pfaffinger JZ 2013, 812 (821); Wertenbruch NZG 2013, 1006. 503 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 208; Römermann/Praß NZG 2012, 601 (604); Lieder NotBZ 2014, 81 (84). 504 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 735 Rn. 2. 505 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 208; ders. AnwBl. 2014, 96 (103); Wertenbruch NZG 2013, 1006 (1007); wohl auch Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 114. F. Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter 164 ab.506 Eine ausdrückliche Regelung ist daher definitiv zu empfehlen (dazu unten III 3). Ob die Aufnahme von Haftungsausschlüssen in den Gesellschaftsvertrag eine Obliegenheitsverletzung gegenüber der Versicherung darstellen könnte, weil ein Regress des Versicherers nach § 86 Abs. 1 VVG (Forderungs- übergang) verhindert wird, wird nicht erkennbar diskutiert. Das Problem stellt sich allerdings auch nur, wenn man die Gesellschafter der PartGmbB als „Dritte“ im Sinne von § 86 Abs. 1 VVG ansieht (dazu unten G 4). Anspruch aus § 280 BGB der Gesellschaft gegen die den Berufsfehler verursachenden Gesellschafter Berufsfehler als gesellschaftsvertragliche Pflichtverletzung Der Berufsfehler (zum Begriff oben D I 3) stellt im Verhältnis zur Gesellschaft eine Pflichtverletzung bei der Geschäftsführung dar, so dass die Gesellschaft bei Vorliegen der Voraussetzungen einen Anspruch gegen den den Berufsfehler verursachenden Gesellschafter hat, §§ 280 Abs. 1, 708 BGB, § 1 Abs. 4 PartGG.507 Die Ausübung der freiberuflichen Tätigkeit ist bei der PartG(mbB) Geschäftsführung, wie sich als Umkehrschluss aus § 6 Abs. 2 PartGG ergibt,508 und entsprechend haben die Geschäftsführer die Pflicht, die Geschäfte sorgfältig zu führen.509 Für die für § 280 BGB notwendige Pflichtverletzung wird teilweise auch einfach auf die allgemeine Schadensabwendungspflicht der Gesellschafter abgestellt.510 III. 1. 506 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 151; Lieder NotBZ 2014, 81 (84). 507 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 151; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 13; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 113; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 206; Tröger/Pfaffinger JZ 2013, 812 (821); Sommer/Treptow NJW 2013, 3269 (3274); Wälzholz DStR 2013, 2637 (2638 f.). 508 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 6 PartGG Rn. 13; Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 6 Rn. 31, beide auch zur GbR, bei der die Frage, ob freiberufliche Tätigkeit Geschäftsführung sein kann, umstritten ist. 509 Allgemein: Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 114 Rn. 50, 55. 510 Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 113 allerdings mit Verweis auf BGH v. 14.1.1980 – II ZR 218/78, NJW 1980, 1628, obwohl sich die Entscheidung gar nicht mit der Schadensabwendungspflicht beschäftigt. Aber auch Westermann/ Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 34a Rn. I 1010; ders. NZG 2013, 1006 (1007). III. Anspruch aus § 280 BGB wegen des Berufsfehlers 165 Dass die Gesellschafter von PartG und PartGmbB bei ihrer Berufsaus- übung ohnehin ihr Berufsrecht zu beachten haben, ergibt sich aus §§ 1 Abs. 3, 6 Abs. 1 PartGG.511 Wie bereits zum Vorrang des Berufsrechts gegenüber dem PartGG erwähnt (oben C II 3 a), hat § 1 Abs. 3 PartGG nicht lediglich klarstellende Funktion, denn ohne § 1 Abs. 3 PartGG würden landes- und satzungsrechtliche Berufsregelungen bei einem Normkonflikt anderenfalls hinter dem bundesrechtlichen PartGG zurücktreten.512 Die Gesellschafter müssen sich also nicht nur an die BRAO als Bundesgesetz, sondern auch an die in den Berufsordnungen normierten Regeln halten („...unter Beachtung des für sie geltenden Berufsrechts.“). FAO und BORA sind nur Satzungen der Rechtsanwaltskammern, die aufgrund der Ermächtigung in § 59b Abs. 1 BRAO von der Satzungsversammlung beschlossen werden und die die in § 59b Abs. 2 BRAO aufgezählten beruflichen Pflichten, die auch die Grundpflichten des § 43a BRAO beinhalten, konkretisieren.513 Der Generalklausel in § 43 BRAO, deren Bedeutung ungeachtet des Streits514 um sie gering ist, kommt es insofern nicht an. Daneben ist anerkannt, dass es auch für Geschäftsführer von Personengesellschaften eine Legalitätspflicht gibt, sie sich also an geltendes Recht halten müssen.515 Unter dem Aspekt, dass ein Berufsfehler stets einen Gesetzesverstoß darstellt, kann auch hieraus die Pflichtwidrigkeit der Geschäftsführung ableiten. Dabei ist lediglich zu bedenken, dass sich im Verhältnis zum Mandanten die konkreten vertraglichen Pflichten der Gesellschaft auch nach dem 511 Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 6 Rn. 12 ff.; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 6 Rn. 2. 512 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 1 PartGG Rn. 77; Treptow, S. 43. 513 Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, § 59b Rn. 1, mit Zweifeln an der Zulässigkeit der Satzungskompetenzen Rn. 2 ff.; Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 6. Aufl. 2016, § 59b BRAO Rn. 3, 5. 514 Generalklausel habe keinen eigenen Anwendungsbereich: So insb. Kleine-Cosak, BRAO, 7. Aufl. 2015, § 43 Rn. 9 ff., aber auch AnwG Freiburg v. 4.8.2004 (ohne Az.), BRAK-Mittl. 2005, 27; AGH Nordrhein-Westfalen v. 1.7.2005 – (2) 6 EVY 7/04 AGH NW, BRAK-Mittl. 2006, 139; jedenfalls nicht dagegen BVerfG v. 12.7.2001 – 1 BvR 2272/00, JW 2001, 3325 (2. LS). Funktion einer Überleitungsnorm: Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 6. Aufl. 2016, § 43 BRAO Rn. 11; Grunewald NJW 2016, 3694 (3695); Träger in: Feuerich/Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 43 Rn. 10 ff.; Römermann/Praß in: BeckOK/BORA, § 43 BRAO Rn. 7. 515 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 114 Rn. 56. F. Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter 166 Umfang und den Anforderungen des erteilten Mandats richten.516 Zwar sind einige der beruflichen Pflichten so allgemein gehalten, dass sie bei so gut wie jedem Mandat gelten, wie z.B. die Einhaltung der Grundpflichten des § 43a BRAO517 oder die oben beschriebenen vertraglichen Treue-/ Aufklärungspflichten. Durch eine Einschränkung des Mandats auf bestimmte Aspekte oder Anspruchsziele können diese Pflichten konkretisiert und damit überschaubarer gemacht werden.518 Aus einer Beschränkung des Mandats kann sich also im Einzelfall eine Einschränkung des anwaltlichen Pflichtenkreises ergeben. Zwar kann ein solcher Berufsfehler, der auf ein beschränktes Mandat keine Auswirkungen hat, immer noch eine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft ergeben: Denn die Pflicht zur sorgfältigen Geschäftsbesorgung und die Legalitätspflicht wären dennoch verletzt. Allerdings hat der Mandant dann zumindest keinen Anspruch (mangels zurechenbarer Pflichtverletzung) gegen die Gesellschaft, so dass sie mangels Schadens in der Regel auch keinen Schadensersatzanspruch gegen den Gesellschafter hat. Verschulden und diligentia quam in suis Für das Verschulden gelten die allgemeinen Regeln, §§ 276, 278 BGB. Die Anwendung der diligentia quam in suis nach §§ 708, 277 BGB bei der PartG(mbB) sollte wegen des Verweises in § 1 Abs. 4 PartGG eigentlich unstreitig sein und wird daher auch von den meisten Autoren bejaht.519 Für die PartG(mbB) gehen eine Vielzahl von Autoren bei Fehlen einer ausdrücklichen gesellschaftsvertraglichen Regelung grundsätzlich von einem 2. 516 Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, Vor. §§ 51-52 Rn. 31 ff.; Fischer/Vill/ D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 7. Diller AnwBl. 2014, 130 (133), empfiehlt in den Mandatsvertrag sowohl eine Positiv- wie Negativabgrenzung zum Mandatsumfang aufzunehmen. Bei einem umfassenden Mandat kann der Haftungsumfang wegen § 52 BRAO auch nicht reduziert werden. 517 Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 6 Rn. 13. 518 Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 2 Rn. 7; Weinland in: Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 3 Rn. 96. Diller AnwBl. 2014, 130 (133). 519 Bejahend daher: Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 1 PartGG, Rn. 88, § 8 PartGG Rn. 47; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 114; Michel in: Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 8 Rn. 86; Tröger/Paffinger JZ 2013, 812 (821); I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 173. III. Anspruch aus § 280 BGB wegen des Berufsfehlers 167 konkludenten Ausschluss des § 708 BGB aus.520 Sie begründen dies mit dem objektiven Sorgfaltsmaßstab, dem Freiberufler ihres Erachtens wegen der besonderen Sorgfaltsanforderungen aus dem Berufsrecht und ihren vertraglichen Pflichten gegenüber dem Mandanten unterliegen. Von einem solchen konkludenten Ausschluss kann man aber aus mehreren Gründen nicht ausgehen: Zum einen lässt sich ein konkludenter Ausschluss des § 708 BGB nur schwer mit dem Schriftlichkeitserfordernis nach § 3 Abs. 1 PartGG in Einklang bringen,521 worauf die Vertreter dieser Ansicht gar nicht eingehen. § 3 Abs. 1 PartGG gilt für den gesamten Vertrag und auch für schuldrechtliche Abreden, welche mangels Anwendbarkeit der LfV bei einem Verstoß als endgültig formnichtig anzusehen wären.522 Zum anderen sprechen auch inhaltliche Aspekte gegen einen konkludenten Ausschluss: So gilt § 708 BGB nur für das Innenverhältnis und nicht gegenüber Dritten.523 Der Hinweis auf den objektiven Sorgfaltsmaßstab, der für Freiberufler aufgrund ihrer beruflichen Anforderungen gelte,524 geht insofern fehl, als dass klar ist, dass für sie im Außenverhältnis unabhängig von § 708 BGB eben jener Sorgfaltsmaßstab gilt, in den auch ihre berufsträgerlichen Fertigkeiten und Pflichten miteinfließen, dass aber dennoch im Innenverhältnis ein individueller Maßstab angelegt werden kann. Für die PartG(mbB) als – auch vom Gesetzgeber gewollt – personalistisch strukturierter Gesellschaft ergibt sich im Gegensatz zur kapitalistisch strukturierten Publikumsgesellschaft auch keine Notwendigkeit für eine teleologische Reduktion von § 708 BGB.525 Daher kann man nicht generell 520 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 150; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 209; ders. AnwBl. 2014, 96 (103); Lieder NotBZ 2014, 81 (84); Westermann/Wertenbruch, Hdb. Persongengesellschaften, § 34a Rn. 1011; ders. NZG 2013, 1006 (1008) zustimmend: Palandt/Sprau, 79. Aufl. 2020, § 708 Rn. 1; Schüppen Wpg 2013, 1193 (1220). 521 So auch Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 49. 522 Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 3 Rn. 40; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 3 PartGG Rn. 11 ff. 523 Habermeier in: Staudinger, 2003, § 708 Rn. 4; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 1 PartGG, Rn. 88, § 8 PartGG Rn. 49. 524 So Westermann/Wertenbruch, Hdb. Persongengesellschaften, § 34a Rn. 1011; ders. NZG 2013, 1006 (1007 f.). 525 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 708 Rn. 1 f.; von Klitzing/Seiffert ZIP 2015, 2401 (2407). F. Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter 168 bei einer PartGmbB davon ausgehen, dass die Gesellschafter diese Regelung abbedingen wollten.526 Für einen konkludenten Ausschluss würde man den Gesellschaftern bei der PartG(mbB) sozusagen generell unterstellen, dass individuelle Nachlässigkeiten im Fahrlässigkeitsbereich nicht toleriert würden. Dies kann man auch deswegen nicht annehmen, weil bei einer Freiberuflergesellschaft die individuellen Qualitäten und Schwächen besonders im Vordergrund stehen. Wenn die Gesellschafter wert darauf legen, dass der Gesellschaft der Regress in jedem Fall erhalten bleibt, werden sie die eigenübliche Sorgfalt ausdrücklich ausschließen. Tatsächlich hat die BRAK sogar empfohlen,527 Schadensersatzansprüche wegen fahrlässigen Pflichtverletzungen im Gesellschaftsvertrag ganz auszuschließen (dazu sogleich). Bei einer solchen Regelung kommt es dann auf § 708 BGB in den meisten Fällen ohnehin nicht mehr an. Aber die Empfehlung der BRAK und auch der weitere Verlauf dieser Arbeit werden zeigen, dass ein solcher Ausschluss für alle Gesellschafter von Vorteil wäre. Da eine „Haftungsverschärfung“ durch Abbedingung von § 708 BGB also nicht im Interesse der Gesellschafter ist, kann man ihnen eine konkludente Abbedingung von § 708 BGB schlecht unterstellen – selbst wenn der Gesellschaftsvertrag keine Haftungsbeschränkung enthält. Haftungsausschluss im Gesellschaftsvertrag Ausdrücklicher Haftungsausschluss für einfache und grobe Fahrlässigkeit Die Aufnahme eines Haftungsausschlusses im Gesellschaftsvertrag für Schadensersatzansprüche aufgrund fahrlässigen Verhaltens wird von der BRAK für die PartGmbB zur Vermeidung von Innenansprüchen empfoh- 3. a. 526 Zurückhaltend bzgl. konkludenter Abbedingung, weil sich „Gesellschafter in der Regel keine Gedanken in dieser Richtung machen“, zu Recht Hadding/Kießling in: Soergel, 13. Aufl. 2012, § 708 Rn. 2, denn man kann nicht typisierend (auch nicht bei rechtskundigen) Berufsgruppen davon ausgehen, dass die Gesellschafter § 708 BGB abbedingen wollten, auch wenn er uU eine Haftungsverschärfung darstellt. Auch Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 49. 527 Nr. 6 des BRAK-Merkblatts zur PartGmbB vom 8.7.2014 https://brak.de/w/files/ 02_fuer_anwaelte/berufsrecht/merkblatt_partgmbb_stand-08.07.2014.pdf, zuletzt abgerufen am 21.06.2020). III. Anspruch aus § 280 BGB wegen des Berufsfehlers 169 len.528 Auf diesem Weg kann primär die Inanspruchnahme durch die Gesellschaft verhindert werden, zum anderen sind so aber auch Gläubiger daran gehindert, sich den Innenanspruch pfänden und überweisen zu lassen. Auch im Schrifttum wird dies empfohlen.529 Ein Ausschluss der Haftung für vorsätzliches Verhalten ist nach § 276 Abs. 3 BGB dabei nicht möglich. Gesellschaftsverträge sind im Übrigen der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle zwar nicht unterworfen, aber dennoch sind die Wertungen der §§ 307 ff. BGB über § 242 BGB zu berücksichtigen.530 Konkludenter Haftungsausschluss für einfache Fahrlässigkeit Von einigen Autoren wird vertreten, dass bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung bei der PartGmbB davon auszugehen sei, dass die Gesellschafter einen konkludenten Haftungsausschluss für einfache Fahrlässigkeit vereinbart haben.531 Wie schon bei den Vertretern zum konkludenten Ausschluss der diligentia quam in suis ist nicht ganz klar und wird von den Vertretern dieser Ansicht auch nicht erläutert, wie das Schriftformerfordernis aus § 3 Abs. 1 PartGG überwunden werden kann. Aber auch das Argument, dass man aus der Wahl der Rechtsform auf einen Haftungsausschluss für einfache Fahrlässigkeit schließen könne, überzeugt nicht. Dann müsste im Umkehrschluss ja gerade bei der GbR oder OHG auch immer ein konkludenter Haftungsausschluss zwischen den Gesellschaftern vereinbart sein (der dort zumindest nicht an einem Schriftformerfordernis scheitern würde). b. 528 Nr. 6 des BRAK-Merkblatts zur PartGmbB vom 8.7.2014 (https://brak.de/w/files /02_fuer_anwaelte/berufsrecht/merkblatt_partgmbb_stand-08.07.2014.pdf, zuletzt abgerufen am 21.06.2020). 529 Ebenso: Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 49; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 208; Römermann/Praß NZG 2012, 601 (604); Wertenbruch NZG 2013, 1006 (1008); Lieder NotBZ 2014, 81 (84); Wollweber DStR 2014, 1926. 530 Details bei Ulmer/Brandner/Hensen/Schäfer, AGB-Recht, 12. Aufl. 2016, § 310 Rn. 119 ff.; Schiemann in: Staudinger, 2017, Vor §§ 249-254 Rn. 14. 531 Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 114; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 208; ders. AnwBl. 2014, 96 (103); Wertenbruch NZG 2013, 1006 (1008); Schüppen Wpg 2013, 1193 (1220); Lieder NotBZ 2014, 81 (84); wohl auch I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 176. F. Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter 170 Dementsprechend hat diese Ansicht zu Recht auch einige namhafte Gegner.532 Selbst wenn man allerdings einen konkludenten Haftungsausschluss für einfache Fahrlässigkeit befürwortet, ist seine Wirksamkeit im Hinblick auf das Schriftformerfordernis in § 3 Abs. 1 PartGG sehr zweifelhaft.533 Auch deshalb ist eine ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag allgemein zu empfehlen. Schaden der Gesellschaft Schadensersatzanspruch des Mandanten Die Gesellschaft hat jedenfalls dann einen Schaden erlitten, wenn der Mandant einen Schaden wegen des Berufsfehlers erlitten hat und daraus einen Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft erlangt hat. Das dürfte bei Berufsfehlern der Regelfall sein, allerdings ist es auch nicht ausgeschlossen, dass durch den Berufsfehler dem Mandanten gar kein Schaden entstanden ist. Auch für die Feststellung des Schadens des Mandanten gilt das allgemeine Schadensrecht, also die Differenzhypothese in Verbindung mit dem normativen Schadensbegriff und auch die Grundsätze zur Vorteilsausgleichung.534 Allein die Feststellung des Schadens kann sich insofern als schwierig erweisen: Denn der Schädiger hat die Vermögenssituation herzustellen, die bestünde, wenn der Berufsfehler nicht aufgetreten wäre.535 Dies stellt vor allem bei Berufsfehlern in Zusammenhang mit Prozessen eine besondere Herausforderung dar, denn das Regressgericht muss sich in vielen Dingen in die Situation des Ausgangsgerichts versetzen: Es gilt z.B. die Rechtsprechung zur Zeit des Ausgangsprozesses zugrunde zu legen, nachträgliche Rechtsprechungsänderungen sind insofern vom Regressge- 4. a. 532 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 141; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 49; früher Henssler AnwBl. 2014, 96 (103), jetzt aber doch aA Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 208. 533 Dazu auch oben bereits zum konkludenten Ausschluss der diligentia quam in suis, oben 3. 534 Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, Vor. §§ 51-52 Rn. 79; Heermann in: MüKo- BGB, 8. Aufl. 2020, § 675 Rn. 34; Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 5 Rn. 86 ff.; 127 ff. 535 Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, Vor. §§ 51-52 Rn. 79; Fischer/Vill/D. Fischer/ Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 5 Rn. 86 f. III. Anspruch aus § 280 BGB wegen des Berufsfehlers 171 richt gerade nicht zu berücksichtigen.536 Der Regressrichter kann den Regressprozess allerdings auf der Grundlage entscheiden, wie er den Vorprozess entschieden hätte.537 Kein Schaden liegt etwa dann vor, wenn der Mandant den Prozess auch bei pflichtgemäßem Verhalten des Rechtsanwalts verloren hätte.538 Genausowenig liegt kein Schaden vor, wenn der Mandat bei pflichtgemäßen Verhalten zwar einen vollstreckbaren Titel erlangt hätte, aber er wegen Wertlosigkeit der Forderung oder weil er gar nicht vorhatte die Forderung durchzusetzen, nichts aus ihr erlangt hätte.539 Sonstige Schäden der Gesellschaft Daneben ist durchaus denkbar, dass die Gesellschaft noch andere Schäden durch den Berufsfehler erleidet. Im Zusammenhang mit der Versicherung kommt etwa eine Prämienerhöhung durch den Versicherer in Betracht. Für die Kaskoversicherung ist die Ersatzfähigkeit eines „Rückstufungsschadens“ anerkannt, insofern sollten die Grundsätze auf diese Situation übertragbar sein.540 Vorteilsausgleichung bei Leistung des Versicherers? Problemstellung Das Prinzip der Vorteilsausgleichung basiert auf der Differenzhypothese im Schadensrecht, wonach der Geschädigte so zu stellen ist, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde.541 Diese Betrachtung wird durch den b. c. aa. 536 BGH v. 28. 9. 2000 – IX ZR 6/99, NJW 2001, 146; Heermann in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 675 Rn. 34; Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 5 Rn. 108 f. 537 Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Anwaltshaftung, § 5 Rn. 106 mit zahlreichen Nachweisen zur stRspr. 538 Jeweils mwN zur stRspr: BGH v. 16.12.2004 – IX ZR 295/00, NJW 2005, 1935; BGH v. 16.6.2005 – IX ZR 27/04, NJW 2005, 3071. 539 BGH v. 8.3.2004 – IX ZR 255/00, NJW 2004, 1521 (1522) mwN. 540 BGH v. 19.12.2017 – VI ZR 577/16, NJW 2018, 1598. 541 Brand, Schadensersatzrecht, 2. Aufl. 2015, § 8 Rn. 9; Vieweg in: Staudinger/ Eckpfeiler, 2018, J Rn. 16; Oetker in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 249 Rn. 16 ff. mit Kritik. F. Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter 172 normativen Schadensbegriff konkretisiert, der auch den Grundsatz der Vorteilsausgleichung umfasst.542 Nachteile hat der Schädiger demnach auszugleichen, gleichzeitig soll der Geschädigte aber nicht besser gestellt werden als ohne das schädigende Ereignis, daher muss er sich bestimmte Vorteile anrechnen lassen. Die herrschende Meinung verlangt einen (adäquat) kausalen Zusammenhang des Vorteils zum schädigenden Ereignis, die Anrechnung muss dem Zweck des Schadensersatzanspruchs entsprechen, die Anrechnung darf den Schädiger nicht unbillig entlasten und muss dem Geschädigten zumutbar sein.543 Ausschluss der Vorteilsausgleichung bei gesetzlichem oder vertraglichem Forderungsübergang Vereinzelt wird in diesem Zusammenhang zum Innenanspruch bei der PartGmbB vertreten, dass der Schaden bei der Gesellschaft nach den Grundsätzen zur Vorteilsausgleichung entfällt, soweit der Versicherer den Schaden deckt.544 Dies kann man in dieser Pauschalität allerdings nicht sagen. Es ist zwar richtig, dass eine Haftpflichtversicherung, die zugunsten des Schädigers abgeschlossen wurde, grundsätzlich auf den Schaden anrechnungsfähig ist.545 Allerdings findet anerkanntermaßen keine Anrechnung der Vorteile statt, wenn eine cessio legis oder ein vertraglicher Forderungs- übergang auf den Versicherer vorgesehen ist, denn der Anspruch müsse bestehen, um übergehen zu können.546 Dahinter steckt bei der Legalzession die gesetzgeberische Wertung und bei vertraglichen Forderungsüberbb. 542 Brand, Schadensersatzrecht, 2. Aufl. 2015, § 8 Rn. 9; Oetker in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 249 Rn. 23, 229 ff.; Vieweg in: Staudinger/Eckpfeiler, 2018, J Rn. 17. 543 Brand, Schadensersatzrecht, 2. Aufl. 2015, § 8 Rn. 11; Oetker in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 249 Rn. 235; Schiemann in: Staudinger, 2017, § 249 Rn. 137 ff.; Vieweg in: Staudinger/Eckpfeiler, 2018, J Rn. 98 f. jeweils mwN. AA Schiemann in: Staudinger, 2017, § 249 Rn. 140, hält diese Kriterien für bloße Leerformeln und hält eine Konkretisierung anhand von Fallgruppen für unumgänglich. 544 Jäger, S. 245 mit Verweis auf Lieder NotBZ 2014, 81 (83), der das jedoch nicht vertritt. 545 Oetker in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 249 Rn. 258, 254; Schiemann in: Staudinger, 2017, § 249 Rn. 159 f. 546 Brand, Schadensersatzrecht, 2. Aufl. 2015, § 8 Rn. 13, 16; Oetker in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 249 Rn. 255; Schiemann in: Staudinger, 2017, § 249 Rn. 135 f., III. Anspruch aus § 280 BGB wegen des Berufsfehlers 173 gängen die Wertung der Vertragsparteien, wen die Leistung des Versicherers letztendlich entlasten soll. § 86 Abs. 1 VVG ist ein Beispiel für eine solche cessio legis auf den Versicherer. § 86 Abs. 1 VVG verkörpert selbst eine Art der Vorteilsausgleichung: Er soll verhindern, dass der Versicherungsnehmer Zahlung vom Versicherer und einem ihm ersatzpflichtigen Dritten verlangen kann. Da der Versicherer ein Risiko abdecken und nicht der Bereicherung des Versicherungsnehmers dienen soll, geht § 86 Abs. 1 VVG von einem Anspruchs- übergang aus, selbst wenn der Versicherer leisten musste – insofern ein bedeutender Unterschied zu § 116 Abs. 1 S. 2 VVG und § 117 Abs. 5 VVG. Bei § 86 Abs. 1 VVG ist bezogen auf die PartGmbB immer der Innenanspruch gegen die Gesellschafter betroffen.547 Wie wir unten noch genauer sehen werden (G IV), findet § 86 Abs. 1 VVG bei der PartGmbB nur ausnahmsweise gegen die Gesellschafter als Mitversicherte Anwendung,548 nämlich nur für den Fall, dass aufgrund der Leistungsfreiheit gegenüber allen Mitversicherten diese ausnahmsweise als Dritte im Sinne von § 86 Abs. 1 VVG zu behandeln sind. Dies setzt aber eigene Obliegenheiten der Gesellschafter im Gegensatz zur Gesellschaft voraus, so dass keine Zurechnung der Obliegenheitsverletzung nach dem Repräsentantenprinzip erfolgt (dazu unten ausführlich G V 3), was atypisch wäre. Typischerweise treffen Versicherungsnehmer und Mitversicherte dieselben Obliegenheiten, bis auf die Prämienpflicht, die typischerweise nur den Versicherungsnehmer trifft. Es hängt also von den versicherungsvertraglichen Regelungen im Einzelfall ab, ob diese Ausnahmekonstellation vorliegt. Auch in dieser Ausnahmekonstellation müsste eine Vorteilsausgleichung wegen der Anwendung von § 86 Abs. 1 VVG unterbleiben. Denn der Versicherer soll zwar die Schädiger (Gesellschaft und Gesellschafter) 159 f.; Palandt/Grüneberg, 79. Aufl. 2020, § v. 249 Rn. 83; Vieweg in: Staudinger/ Eckpfeiler, 2018, J Rn. 96. 547 Bei § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 2 BGB und § 117 Abs. 5 VVG gehen immer nur die Ansprüche des Geschädigten auf den Versicherer über. Auch hier kann kein Vorteilausgleich erfolgen, weil der Versicherer Regress gegen die Schädiger nehmen soll, weil er den Schädigern gegenüber nach dem Versicherungsvertrag nicht zur Leistung verpflichtet da („krankes“ Versicherungsverhältnis). 548 Sofern man – wie hier vertreten, zum Ganzen unten G 4 – von der automatischen Mitversicherung der Gesellschafter der PartGmbB ausgeht. Verneint man dies und liegt keine ausdrückliche Mitversicherung vor, greift § 86 Abs. 1 VVG grundsätzlich immer ein, so dass auch eine Vorteilsausgleichung ausscheidet. F. Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter 174 entlasten, aber intern hat er den Schaden nur zu tragen, wenn er zur Leistung verpflichtet war. Und sofern er den Gesellschaftern nicht zur Leistung verpflichtet war, gibt es keinen Grund, eine Anrechnung vorzunehmen und dem Versicherer die cessio legis zu versperren. Aber auch bei einem vertraglichen Forderungsübergang findet keine Vorteilsausgleichung durch Anrechnung der Leistung des Versicherers statt.549 Dies ist für die PartGmbB deswegen bedeutsam, weil sich die Versicherer im Bereich der wissentlichen Pflichtverletzung in der Regel einen vertraglichen Regress gegen die Gesellschaft einräumen lassen.550 Dies ist ein übliches Vorgehen bei wissentlichen Pflichtverletzungen, sofern der Versicherungsvertrag bei Einzelanwälten nicht ohnehin einen Risikoausschluss für sie enthält, was nach § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO möglich ist. Aufgrund des fehlenden Verweises auf § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO in § 51a Abs. 1 S. 2 BRAO ist ein solcher Risikoausschluss für die Versicherung der PartGmbB generell nicht möglich. Aus diesem Grund wird man bei der PartGmbB also in der Regel einen Regress im Versicherungsvertrag für den Fall einer wissentlichen Pflichtverletzung finden. Ein Beispiel ist Nr. 4 der Risikobeschreibung und Besondere Bedingung zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für die Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB) – HV 4390/00 der Allianzversicherung551: „Bei einer Freistellung von berechtigten Schadenersatzverpflichtungen nimmt der Versicherer im Fall einer wissentlichen Pflichtverletzung (Teil 1.1 A § 4 Ziffer 5 AVB-RSW) Rückgriff gegen den Versicherungsnehmer.“ Dieser Regress kann nun als einfacher vertraglicher Anspruch gegen die Gesellschaft, wie im Beispiel der HV 4390/00, ausgestaltet sein. Es gibt aber auch andere Gestaltungen, die die Gesellschaft verpflichten, dem Versicherer den Regress gegen den Gesellschafter zu ermöglichen, der die wissentliche Pflichtverletzung begangen hat, oder ausdrücklich die Abtretung dieses Innenanspruchs verlangen. Auch in diesem Fall kann man nicht den Schaden der Gesellschaft mit Verweis auf den Vorteilsausgleich verneinen. An diesen Gestaltungen ist erkennbar, dass die Mitgesellschafter tendenziell nicht bereit sind, bei wissentlicher Pflichtverletzung den verantwortlichen Gesellschafter zu schonen. 549 Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 492 f.; 521; Brand, Schadensersatzrecht, 2. Aufl. 2015, § 8 Rn. 16; Schiemann in: Staudinger, 2017, § 249 Rn. 136. 550 C. Zimmermann NJW 2014, 1142 (1144). Zur Zulässigkeit solcher Klauseln s. Dallwig VersR 2014, 19, (25 f.). 551 Abgedruckt bei Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017. III. Anspruch aus § 280 BGB wegen des Berufsfehlers 175 Falls die besonderen Versicherungsbedingungen keine Abtretungsmöglichkeit vorsehen, ist die Aufnahme einer solchen Vereinbarung empfehlenswert, am besten verbunden mit einem Regressverzicht auch für den Fall, dass der vorsätzlich handelnde Gesellschafter nicht leistungsfähig ist. Durch Vereinbarung einer Abtretung des Anspruchs der Gesellschaft kann auch am besten verhindert werden, dass die Mitgesellschafter akzessorisch in Anspruch genommen werden. Die in den HV 4390/00 in Nr. 4 vorgesehene Variante eines Anspruchs gegen die Gesellschaft wird bis jetzt, soweit thematisiert, in der Literatur als eigener vertraglicher Anspruch beurteilt, für den die Haftungsbeschränkung in § 8 Abs. 4 PartGG nicht gelten soll.552 Auf das Problem kommt die Arbeit später nochmal ausführlich zurück und gibt Regelungsempfehlungen für den Versicherungsvertrago (unten G VII 4 und H I 4). Ausschluss der Vorteilsausgleichung bei zusätzlicher Obliegenheitsverletzung In Fällen, in denen der Gesellschafter zusätzlich zum Berufsfehler eine Obliegenheitsverletzung begangen hat, die der Gesellschaft zugerechnet wird, ist eine Anrechnung der Leistung des Versicherers ebenfalls fraglich. Denn dann greift die ursprüngliche Argumentation, dass die Versicherung den Schädiger entlasten soll, nicht mehr. Denn der Versicherer leistet bei der PartGmbB in diesem Fall nur aufgrund der gesetzlichen Anordnung in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG iVm. § 117 VVG weiter und nicht aufgrund des Versicherungsvertrages. Ferner steht dem Versicherer in diesen Fällen in der Regel gegen die Gesellschaft ein Regressanspruch zu, entweder originär oder aus übergegangenem Anspruch des Geschädigten. Die Vorteilausgleichung auch für solche Fälle anzunehmen, passt nicht in das System der Vorteilsausgleichung bei Versicherungsschutz und wäre auch unbillig gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern. Fazit zur Vorteilsausgleichung Sofern ein gesetzlicher oder vertraglicher Forderungsübergang auf den Versicherer nicht ausgeschlossen werden kann, ist eine Anrechnung der cc. d. 552 Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, HV 4390/00, II Nr. 5 Rn. 10. F. Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter 176 Leistungen des Versicherers auf den Schaden der Gesellschaft nicht vorzunehmen. Auch in den Fällen, in denen der Gesellschafter zusätzlich zum Berufsfehler eine Obliegenheitsverletzung begangen hat, ist eine Anrechnung der „Leistung“ des Versicherers auf den Schadensersatzanspruch der Gesellschaft wegen Verursachung des Berufsfehlers ebenfalls zu verneinen, sofern die Obliegenheitsverletzung der Gesellschaft zugerechnet wird und der Versicherer deswegen auch ihr gegenüber leistungsfrei wird. In anderen Fällen der fahrlässigen Verursachung des Berufsfehlers ohne Obliegenheitsverletzung ist hingegen eine Anrechnung der Leistung des Versicherers zumindest auf den Schadensersatzanspruch der Gesellschaft wegen Verursachung des Berufsfehlers angemessen. Bei vorsätzlicher Verursachung des Berufsfehler, sofern nicht in den Grenzen der wissentlichen Pflichtverletzung verbleibend, leistet der Versicherer ohnehin nicht (eingehend dazu G X), so dass sich die Frage der Vorteilsanrechnung gar nicht stellt. Sofern, was von der BRAK auch empfohlen wird,553 Schadensersatzansprüche der Gesellschaft für fahrlässige Pflichtverletzungen im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden, können sich die Gesellschafter allerdings nicht auf die Anrechnungslösung zu verlassen. Zumal diese den Schaden maximal in Höhe der Deckungssumme reduziert. Anspruch aus § 280 BGB der Gesellschaft gegen den die Leistungsfreiheit des Versicherers verursachenden Gesellschafter Obliegenheitsverletzung als Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft Einige Autoren554 sehen in der Verursachung der Leistungsfreiheit des Versicherers gegenüber der Gesellschaft (dann „krankes“ Versicherungsverhältnis und Fall von §§ 117, 123 VVG) durch einen Gesellschafter auch eine relevante Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB. Dem muss man uneingeschränkt zustimmen, weil die IV. 1. 553 Nr. 6 des BRAK-Merkblatts zur PartGmbB vom 9.10.2013 (https://www.brak.de/ zur-rechtspolitik/national/berufsrecht/partnerschaftsgesellschaft/merkblatt-partg mbb/, zuletzt abgerufen am 22.8.2018). 554 Wertenbruch NZG 2013, 1006 (1010); Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 141; Schöne in: BeckOKBGB, 46. Edition, § 8 PartGG Rn. 60. IV. Anspruch aus § 280 BGB wegen Obliegenheitsverletzung 177 Gesellschaftergeschäftsführer durch ihre Treupflicht gebunden sind. Aus der Treupflicht folgt die allgemeine Pflicht Nachteile für die Gesellschaft zu vermeiden und Schäden abzuwenden. Zurechenbare Obliegenheitsverletzungen führen stets zu einer Beeinträchtigung des Versicherungsschutzes der Gesellschaft, wenn auch nicht zwingend zu einem Schaden. Denn solange der Mandant keine Ansprüche gegen die Gesellschaft hat, wirkt sich ein reduzierter Versicherungsschutz nicht aus. Da aber allein die Reduzierung des Versicherungsschutzes einen Nachteil für die Gesellschaft bedeutet, ist jede Obliegenheitsverletzung eine relevante Pflichtverletzung. Dies gilt erst recht, wenn die Gesellschaft durch sie auch noch einen konkreten Schaden erleidet. Voraussetzung ist stets eine der Gesellschaft zurechenbare Obliegenheitsverletzung, weil der Versicherer nur bei Zurechnung der Gesellschaft gegenüber leistungsfrei wird. Folgen hiervon sind ein verminderter Versicherungsschutz – auch gegenüber dem Geschädigten (§ 117 Abs. 3 S. 1 VVG) – und die Möglichkeit, dass der Versicherer bei der Gesellschaft Regress nehmen kann. Aufgrund des erwähnten Repräsentationsprinzips (dazu ausführlich unten G V 3) ist für die Zurechnung bei Gesellschaftergeschäftsführern maßgeblich, dass eine Obliegenheit der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin betroffen ist und keine Obliegenheit, die nur den Gesellschafter als Mitversicherten betrifft. Letzteres ist, wie oben erwähnt, eher atypisch, aber nicht ausgeschlossen. So trifft bspw. die Prämienzahlungspflicht nach §§ 33, 28 VVG regelmä- ßig nur die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin.555 Allerdings ist sie auf ihre Gesellschaftergeschäftsführer angewiesen, um dieser Pflicht nachzukommen. Wenn also ein Gesellschaftergeschäftsführer für die Prämienzahlung verantwortlich ist und diese versäumt, wird sein Verhalten der Gesellschaft als Obliegenheitsverletzung gegenüber dem Versicherer nach dem Repräsentatenprinzip über § 31 BGB analog aufgrund seiner Organstellung zugerechnet. Und im Innenverhältnis hat er eben seine Geschäftsführungspflichten verletzt. Verschulden und gesellschaftsvertraglicher Haftungsausschluss Das Verschulden richtet sich auch hier nach § 276 BGB. Anknüpfungspunkt ist die Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft. So ergeben sich 2. 555 Staudinger in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 33 Rn. 15. F. Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter 178 beim Verschulden auch keine Besonderheiten, obwohl die Pflichtverletzung und der Schaden auf einer Obliegenheitsverletzung gegenüber dem Versicherer basiert. Auch für diesen Schadensersatzanspruch geht man vereinzelt von einem konkludenten Haftungsausschluss für einfache Fahrlässigkeit aus.556 Dies ist auch hier nachdrücklich ablehnen. Ein Haftungsausschluss im Gesellschaftsvertrag umfasst in der Regel auch solche Obliegenheitsverletzungen. Die meisten Autoren zweifeln zwar daran, dass ein – unabhängig davon, ob ein konkludent oder ausdrücklich vereinbarter – Haftungsausschluss im Gesellschaftsvertrag hinsichtlich der Verursachung eines Berufsfehlers automatisch auch solche Obliegenheitsverletzungen erfasst.557 Sofern aber ein ausdrücklicher Haftungsausschluss im Gesellschaftsvertrag enthalten ist, ist nicht ersichtlich, warum nicht auch Obliegenheitsverletzungen von ihm erfasst sein sollen. Dies gilt auch, wenn er sich ausdrücklich nur auf Berufsfehler bezieht, da die berufliche Geschäftsführung in der PartGmbB so eng mit dem Versicherungsschutz verknüpft ist, dass es widersinnig wäre Obliegenheitsverletzungen hiervon auszunehmen. Denn, auch wenn oben die Annahme eines konkludenten Haftungsausschlusses abgelehnt wurde, ist die Einhaltung von Obliegenheiten schlicht dem beruflichen Fehlverhalten zuzurechnen: Denn der Abschluss und das Aufrechterhalten einer Berufshaftpflichtversicherung ist Zulassungsvoraussetzung und damit auch Berufsausübungsvoraussetzung für Rechtsanwälte, § 12 Abs. 1 und 2 BRAO. Entfällt die Versicherung, z.B. weil der Versicherer kündigt, droht der Widerruf der Zulassung nach § 14 Abs. 2 Nr. 9 BRAO. Insofern ist der Zusammenhang zur beruflichen Tätigkeit meines Erachtens offensichtlich. Bei einem umfassenden Haftungsausschluss, der nicht auf berufliches Fehlverhalten beschränkt ist, stellt sich das Problem ohnehin nicht.558 Dann ist jede gesellschaftsvertragliche Pflichtverletzung erfasst. Wenn man das Haftungsrisiko weitestgehend minimieren will, ist also ein umfassender Haftungsausschluss zu wählen oder bei Beschränkung eines ausdrücklichen Haftungsausschlusses auf berufliches Fehlverhalten klarstellend zu ergänzen, dass auch Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Versicherungsvertrag erfasst sein sollen. 556 Wertenbruch NZG 2013, 1006 (1010). 557 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 141; Schöne in: BeckOKBGB, 46. Edition, § 8 PartGG Rn. 60. AA. Wertenbruch NZG 2013, 1006 (1010). 558 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 141. IV. Anspruch aus § 280 BGB wegen Obliegenheitsverletzung 179 Schaden Der Schaden der Gesellschaft liegt bei einer Obliegenheitsverletzung zum einen darin, dass der Versicherer in Höhe der gesetzlichen Mindestversicherungssumme einen Regressanspruch gegen die Gesellschaft hat, der andernfalls nicht bestünde.559 Denkbar wäre als Schaden auch der Differenzbetrag zwischen vertraglicher Deckungssumme und gesetzlicher Mindestversicherungssumme, begrenzt durch die Höhe des Schadenersatzanspruchs des Geschädigten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Versicherer ohne die Obliegenheitsverletzung hätte leisten müssen. Hätte der Versicherer aus anderen Gründen – wie etwa vorsätzlicher Schadensverursachung (mehr als wissentliche Pflichtverletzung, G X) – auch ohne Obliegenheitsverletzung nicht leisten müssen, liegt hingegen kein Schaden vor. Fazit Obliegenheitsverletzungen führen nur in Zusammenhang mit einem Berufsfehler (Versicherungsfall) zu einem Schaden der Gesellschaft und damit zu einem Innenregress. Die Pflichtverletzung ist allerdings unabhängig von der Verursachung des Berufsfehlers zu bestimmen. Und der Schaden, der durch die Obliegenheitsverletzung verursacht wird, ist ein anderer als der, der unmittelbar auf den Berufsfehler zurückzuführen ist. Daher besteht auch keine Gesamtschuld zwischen den Gesellschaftern, die den Berufsfehler verursacht haben und denjenigen, die eine Obliegenheit verletzt haben. In der Regel werden die Schädiger jedoch in beiden Fällen personenidentisch sein. 3. 4. 559 Wertenbruch NZG 2013, 1006 (1010). F. Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter 180 Anspruch aus § 280 BGB der Gesellschaft gegen die sonstigen Mitgesellschafter Anspruch aus § 280 BGB gegen Mitgesellschafter Eigene Pflichtverletzung Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung Gegen die anderen Mitgesellschafter, die den Berufsfehler nicht herbeigeführt haben, ist es dagegen nicht ohne weiteres möglich, einen Ersatzanspruch der Gesellschaft herzuleiten. Ihnen kann das schuldhafte Verhalten ihres Mitgesellschafters nicht zugerechnet werden, also muss ihnen eine eigene Pflichtverletzung zur Last fallen. Für eine eigene Pflichtverletzung des Mitgesellschafters, die gerade nicht unter die Verursachung eines Berufsfehlers oder einer Obliegenheitsverletzung, wie oben besprochen, fällt, muss man auf seine eigene Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung abstellen. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung beinhaltet auch eine Überwachungs- und Schadensabwendungspflicht. Wie ein Mitgesellschafter diesen Pflichten nachkommen kann, hängt im Wesentlichen davon ab, welche rechtlichen Mittel ihm Vertrag oder Gesetz zur Verfügung stellen. Neben Pflichtversäumnissen in direktem Zusammenhang mit dem Berufsfehler als fehlerhafter Geschäftsführungsmaßnahme eines Gesellschafters, kommen dabei auch noch ganz allgemeine Pflichtverletzungen in Betracht, die jeden Mitgesellschafter betreffen, namentlich alles was in den gemeinsamen Verantwortungsbereich, wie die Kanzleiorganisation (Fristenkontrolle, Personal- und Ressourcenallokation etc.), fällt.560 Vereinzelt subsumiert man auch „offensichtliche Qualifikationsmängel“ eines Gesellschafters hierunter.561 Solange keine Gründe vorliegen, die einen Verlust der Zulassung rechtfertigen würden, ist allerdings schwer zu sagen, was „offensichtliche Qualifikationsmängel“ sind. Entsprechend sollte man auch bei der Annahme einer Pflichtverletzung der Mitgesellschafter zurückhaltend sein. Hinsichtlich konkreter fehlerhafter Maßnahmen des betreffenden Gesellschafters wird die Feststellung einer Pflichtwidrigkeit wesentlich einfacher sein. So kann sich ein Widerspruch auch nur gegen konkrete Maß- V. 1. a. 560 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 209. 561 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 209. V. Anspruch aus § 280 BGB gegen Mitgesellschafter 181 nahmen richten und nicht gegen die gesamte Geschäftsführung eines Gesellschafters.562 Pflichtwidrig unterlassener Widerspruch bei Einzelgeschäftsführungsbefugnis Sofern den Gesellschaftern ein Widerspruchsrecht eingeräumt ist, kann sich aus der Überwachungspflicht und aufgrund eines pflichtwidrigen Unterlassens eines Widerspruchs nach §§ 6 Abs. 3 S. 2 PartGG, 114 Abs. 1, 115 Abs. 1 HS. 2 HGB eine Pflichtverletzung der nicht am Berufsfehler beteiligten Gesellschafter ergeben.563 Wenn nichts anderes im Gesellschaftsvetrag geregelt ist, gilt aufgrund des Verweises in § 6 Abs. 3 S. 2 PartGG auf die Regelungen zur OHG gemäß §§ 114 Abs. 1, 115 Abs. 1 HGB Einzelgeschäftsführung mit Widerspruchsrecht. Bei der PartG(mbB) sind im Bereich der Berufsausübung grundsätzlich alle Gesellschafter geschäftsführungsbefugt und im Umkehrschluss zu § 6 Abs. 2 PartGG kann kein Gesellschafter dauerhaft von der freiberuflichen Geschäftsführung ausgeschlossen werden.564 Bei den Personenhandelsgesellschaften ist ein Ausschluss von einigen Gesellschaftern von der gesamten Geschäftsführung dagegen möglich,565 bei der PartG(mbB) nur hinsichtlich der „sonstigen Geschäfte“. Das Widerspruchsrecht ist Ausdruck der allgemeinen Schadensabwendungspflicht, denn es darf nur im Gesellschaftsinteresse ausgeübt werden.566 Es enthält aber auch eine Widerspruchspflicht: Die Gesellschafter müssen also einer offensichtlich nachteiligen oder riskanten Maßnahme b. 562 Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 37. Aufl. 2016, § 115 Rn. 2; Oetker/Lieder, 5. Aufl. 2017, § 115 Rn. 7. 563 Allgemein: Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 114 Rn. 51; 44; aaO. § 115 Rn. 5. 564 RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152 S. 15; Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 6 Rn. 26 ff. (zu Abgrenzungsschwierigkeiten); Schäfer in: MüKo- BGB, 8. Aufl. 2020, § 6 PartGG Rn. 14; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 6 Rn. 61. Zum Streit, ob eine aktive Beteiligung an der Geschäftsführung zwingend notwendig sei, siehe Darstellung bei Spitze, Gschäftsführung, 2014, S. 259 ff. mit ausführlichen Nachweisen. Nach Gesellschaftsrecht und Berufsrecht differenzierend: Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 1 PartGG Rn. 11 ff. 565 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 115 Rn. 12. 566 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 115 Rn. 5; Baumbach/Hopt/ Roth, HGB, 37. Aufl. 2016, § 115 Rn. 2 f. F. Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter 182 widersprechen, sofern sie von ihr Kenntnis erlangen.567 Das Widerspruchsrecht wird daher auch als „Pflichtrecht“ bezeichnet.568 Das Widerspruchsrecht der Mitgesellschafter bei einer PartG(mbB) ist jedenfalls nicht aufgrund des anwaltlichen Berufsrechts eingeschränkt.569 Teilweise wird die Überwachungspflicht der Mitgesellschafter sehr weit verstanden und und angenommen, dass bei einem Berufsfehler eines Partners auch immer eine Pflichtverletzung der Mitpartner wegen mangelnder Überwachung vorliegt, die ihrerseits wieder Pflichtverstöße gegenüber der Gesellschaft darstellen sollen und zu Schadensersatzansprüchen führen können.570 Einen derartigen Automatismus kann man jedoch nicht annehmen: Nicht jeder Berufsfehler ist Ausdruck einer mangelhaften Überwachung durch die Mitgesellschafter. Die Reichweite des Widerspruchsrechts richtet sich danach, ob die Gesellschafter im Vertrag oder durch Beschluss eine Ressortaufteilung vorgenommen haben, dann besteht nur eine Widerspruchspflicht im eigenen Ressort oder für ressortübergreifende Maßnahmen.571 Eine Aufteilung durch die Geschäftsführer führt hingegen nicht zur Entbindung von der Gesamtverantwortung.572 Der Mitgesellschafter, der den Widerspruch pflichtwidrig unterlässt, haftet dann ebenfalls der Gesellschaft nach § 280 BGB, allerdings hat im Innenverhältnis wiederum der Handelnde den Schaden zu tragen.573 Der Ausschluss des Widerspruchsrechts wird von der herrschenden Meinung nicht als Verstoß gegen § 6 Abs. 2 PartGG gewertet und daher für zulässig erachtet.574 Überhaupt sind im Wesentlichen alle Gestaltungen der 567 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 115 Rn. 8; Oetker/Lieder, 5. Aufl. 2017, § 115 Rn. 16; die dabei auch zu Recht darauf hinweisen, dass pflichtwidrige Unkenntnis der Kenntnis gleichsteht. Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 37. Aufl. 2016, § 115 Rn. 2 f. 568 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 115 Rn. 5. 569 Spitze, Geschäftsführung, 2014, S. 268: Kein Ausschluss des Widerrufsrechts durch die Bindung an das Berufsrecht nach § 6 Abs. 1 PartGG. 570 Tröger/Paffinger JZ 2013, 812 (821). 571 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 115 Rn. 10; Oetker/Lieder, 5. Aufl. 2017, § 115 Rn. 6; Rawert in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 115 Rn. 7. 572 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 114 Rn. 44; Oetker/Lieder, 5. Aufl. 2017, § 115 Rn. 6; Rawert in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 115 Rn. 12. 573 Dies folgt aus dem Rechtsgedanken des § 254 BGB, Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 115 Rn. 8 mwN. 574 Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 6 Rn. 45; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 6 PartGG Rn. 19; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 6 Rn. 60. V. Anspruch aus § 280 BGB gegen Mitgesellschafter 183 Geschäftsführung wie bei den Personenhandelsgesellschaften möglich.575 Allerdings wird ein Ausschluss des Widerspruchsrechts im Hinblick auf die Haftungsrisiken nicht empfohlen.576 Denn ein solcher Ausschluss entbindet die Mitgesellschafter nicht von ihrer Pflicht zur ordentlichen Geschäftsführung oder der Schadensabwehr. Wenn allerdings über den Ausschluss des Widerspruchsrechts hinaus auch im Bereich der freiberuflichen Tätigkeit Weisungen für zulässig erachtet werden,577 wird dies zu Recht als zu weitgehend angesehen.578 Die anwaltliche Unabhängigkeit umfasst auch die Entscheidung, Mandate anzunehmen oder abzulehnen. Ein Weisungsrecht ist damit nicht vereinbar. Außerdem sollte das Widerspruchsrecht oder die Vereinbarung der Gesamtgeschäftsführung, wenn auch nur für bestimmte Geschäfte, in den meisten Fällen vollauf genügen, um Haftungsrisiken einzudämmen. Die nachteilige Maßnahme, der widersprochen wird, kann daher nur ein aktives Tun sein. Gegen ein Unterlassen kann nicht widersprochen werden, weil dies einer Weisung gleichkommen würde. Damit ist auch klar, dass die nachteilige Maßnahme, gegen die widersprochen werden muss, in der Regel keine Obliegenheitsverletzung gegenüber dem Versicherer darstellen wird. Denn die meisten Obliegenheitsverletzungen bestehen in einem Unterlassen (Prämienverzug, Unterlassen der Anzeige des Versicherungsfalls etc.). Allerdings sind die Mitgesellschafter insofern nicht aus der Verantwortung zu entlassen: Wenn sie Kenntnis von einer Obliegenheitsverletzung erlangen, können sie dies selbst beheben. Hier sei als Beispiel auf die Anzeigepflicht bei einer Pflichtverletzung verwiesen: Wenn der den Berufsfehler verursachenden Gesellschafter den Versicherungsfall nicht anzeigt, kann und sollte ein Mitgesellschafter, sobald er dies bemerkt, die Anzeige für die Gesellschaft vornehmen. Denn die Anzeigeobliegenheit trifft die Versicherungsnehmerin und die Mitversicherten gleichermaßen. 575 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 6 PartGG Rn. 19. 576 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 6 PartGG Rn. 18. 577 Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 6 Rn. 45; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 6 Rn. 60. 578 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 6 PartGG Rn. 18; Spitze, Geschäftsführung, 2014, S. 258. F. Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter 184 Pflichtwidrig erteilte Zustimmung bei Gesamtgeschäftsführungsbefugnis Aus der beruflichen Unabhängigkeit ergibt sich allerdings nach herrschender Meinung keine zwingende Notwendigkeit für die Einräumung von Einzelgeschäftsführungs- oder Einzelvertretungsbefugnis.579 Daher ist auch die Vereinbarung von Gesamtgeschäftsführung im freiberuflichen Bereich möglich. Dann muss über die Geschäftsführungsmaßnahmen immer gemeinsam entschieden werden. Insofern gelten hier entsprechend die gleichen Regeln wie beim Widerspruchsrecht, an die Stelle der Informationspflicht tritt allerdings die Pflicht zur gemeinsamen Beratung für die Geschäftsführung.580 Das Gegenstück zum Widerspruchsrecht bei Einzelgeschäftsführung ist die Verweigerung der Zustimmung zu einer Maßnahme, die ein offensichtliches Schadensrisiko beinhaltet. Es handeln dann die Mitgesellschafter pflichtwidrig, die einer Maßnahme, die einen Berufsfehler darstellt, zustimmen, obwohl sie Kenntnis von ihr haben. Bei Gesamtgeschäftsführungsbefugnis muss bei Gefahr im Verzug keine Zustimmung eingeholt werden.581 Hierunter wird man auch die Einhaltung der versicherungsvertraglichen Obliegenheiten zählen müssen, weil ihre Nichteinhaltung unmittelbare Nachteile für die Gesellschaft nach sich zieht. Conclusio Auch in einer PartGmbB können für verschiedene Geschäftsführungsmaßnahmen entweder Einzel- oder Gesamtgeschäftsführungsbefugnis erteilt werden.582 Je nachdem, worunter der jeweilige Berufsfehler fällt, ist entweder zu prüfen, ob ein Widerspruch unterlassen wurde oder eine pflichtwidrige Zustimmung vorliegt. Maßgeblich ist, dass der Mitgesellschafter Kenntnis von der für die Gesellschaft nachteiligen Maßnahme, also dem Berufsfehler hat. c. d. 579 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 6 PartGG Rn. 16 ff.; Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 6 Rn. 34; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 6 Rn. 58 ff.. AA. Michalski/Römermann, PartGG, 3. Aufl. 2005, § 6 Rn. 16. 580 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 115 Rn. 28, 32 ff. 581 Oetker/Lieder, 5. Aufl. 2017, § 115 Rn. 25. 582 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 6 PartGG Rn. 19. V. Anspruch aus § 280 BGB gegen Mitgesellschafter 185 Der Kenntnis kann sich nicht durch pflichtwidriges Unterlassen der Einholung der notwendigen Informationen oder bei bei Gesamtgeschäftsführungsbefugnis durch unzureichende Beratung entzogen werden, ggf. besteht auch die Pflicht zur Nachforschung bei Verdachtsmomenten. Nur wenn diese Voraussetzungen gegeben sind, handelte der Mitgesellschafter pflichtwidrig. Nicht bei jedem Berufsfehler liegt also automatisch ein pflichtwidriges Verhalten der Mitgesellschafter vor. Hinsichtlich der versicherungsvertraglichen Obliegenheiten kommt es nicht auf das Widerspruchsrecht oder die Zustimmung an. Sie statuieren für jeden Gesellschafter als Organ der Gesellschaft eine Handlungspflicht. Bei Kenntnis einer Obliegenheitsverletzung in der Person eines anderen Gesellschafters, hat der Mitgesellschafter der Obliegenheit schlicht selber nachzukommen, ansonsten verhält er sich pflichtwidrig, wie oben dargelegt. Schaden und gesamtschuldnerische Haftung Der Schaden ist derselbe wie der vom Gesellschafter, der den Berufsfehler begangen hat (s.o. III), verursachte. Gegenüber der Gesellschaft haften die Gesellschafter, die den Berufsfehler begangen haben, und solche, die ihn schuldhaft pflichtwidrig nicht verhindert haben, als Gesamtschuldner. Auch die Grundsätze zur Vorteilsausgleichung finden hier im selben Maße Anwendung. Im Verhältnis zwischen den pflichtwidrig handelnden Gesellschaftern hat jedoch der Gesellschafter, der den Berufsfehler begangen hat, den Schaden allein zu tragen, Rechtsgedanke des § 254 BGB.583 Davon zu unterscheiden sind die Schadensersatzansprüche aufgrund der Verursachung von versicherungsvertraglichen oder gesetzlichen Obliegenheitsverletzungen, weil dort der Schaden der Gesellschaft ein anderer ist (s.o. IV). Hinsichtlich dieser Obliegenheitsverletzungen besteht also keine Gesamtschuld zu den Gesellschaftern, die den Berufsfehler verursacht oder nicht durch Widerspruch vereitelt oder durch Zustimmung gebilligt haben. 2. 583 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 115 Rn. 8. F. Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter 186 Fazit Nicht in jedem Berufsfehler liegt eine automatische Mitverantwortung der übrigen Mitgesellschafter. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls, insbesondere ob für den maßgeblichen Gegenstand Einzel – oder Gesamtgeschäftsführungsbefugnis gilt und wie die Ressorts aufgeteilt wurden. Der auch bei der PartG(mbB) zulässige Ausschluss des Widerspruchsrechts führt außerdem nicht dazu, dass die Mitgesellschafter sich ihrer Verantwortung als Geschäftsführer im Bereich der freien Berufsausübung entledigen könnten. Sie würden sich mit einem Ausschluss nur eines wichtigen Instruments zur Durchsetzung ihrer Überwachungs- und Schadensabwehrpflicht, die sie ohnehin trifft, entäußern. Daher ist sein Ausschluss nicht zu empfehlen. Aufwendungsersatzanspruch nach § 6 Abs. 3 PartGG iVm. § 110 HGB der Gesellschafter gegen die Gesellschaft Bedeutung als Gegenanspruch im Rahmen der Aufrechnung Dem Innenregress der Gesellschaft kann ein Gesellschafter, sofern er den Gläubiger befriedigt hat, unter Umständen einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft aus § 6 Abs. 3 PartGG iVm. § 110 HGB entgegenhalten und sodann mit ihm aufrechnen. Als möglicher Gegenanspruch im Rahmen einer Aufrechnung zum Schadensersatzanspruch wird daher hier der Aufwendungsersatzanspruch der Gesellschafter dargestellt. Andersherum kann bei Geltendmachung eines Aufwendungsersatzanspruches die Gesellschaft gegen ihn mit ihrem Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Geschäftsführung aufrechnen.584 3. VI. 1. 584 So die Lösung bei Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 13. Der anderen Ansicht von Jäger, PartG, 2017, S. 245, wonach der Schadenersatzanspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer bei entsprechender Deckung durch die Versicherung entfällt, ist wie oben gesehen in dieser Pauschalität nicht zu folgen. VI. Aufwendungsersatzanspruch nach § 6 Abs. 3 PartGG iVm. § 110 HGB 187 Aufwendungsbegriff und Freiwilligkeit bei § 8 Abs. 4 PartGG Ob die Gesellschafter nach § 8 Abs. 1 PartGG in Anspruch genommen werden oder freiwillig zahlen, obwohl der Anspruch unter § 8 Abs. 4 PartGG fällt oder eine akzessorische Haftung aus anderen Gründen ausscheidet, ist für § 110 HGB ohne Belang, weil beides unter den Aufwendungsbegriff fällt585 Den Gesellschaftern, die den Berufsfehler nicht verursacht haben, steht in jedem Fall ein Anspruch aus § 6 Abs. 3 PartGG iVm. § 110 HGB gegen die Gesellschaft zu, wenn sie den Versicherer befriedigen, weil insofern die Voraussetzungen von § 110 HGB gegeben sind. Die Freiwilligkeit richtet sich nach dem Innenverhältnis und dort ist der Gesellschafter, der den Berufsfehler nicht verursacht hat, typischerweise nicht zur Leistung verpflichtet.586 Auf den möglichen Ausschluss der Außenhaftung nach § 8 Abs. 4 PartGG kommt es für die Freiwilligkeit nicht an. Die Gesellschafter, die den Berufsfehler verursacht haben, können sich aber nach allgemeiner Meinung ebenfalls auf § 6 Abs. 3 PartGG iVm. § 110 HGB berufen.587 Eine abweichende Regelung von § 110 HGB soll den Gesellschaftern vorbehalten sein.588 Diese Ansicht kann man durchaus in Frage stellen, da § 110 HGB zwar einen verschuldensunabhängigen Aufwendungsersatzanspruch darstellen soll, aber dennoch ein Mitverschulden des Gesellschafters nach § 254 BGB berücksichtigt werden kann.589 Insofern kann man davon ausgehen, dass sich auch Gesellschafter, die „nur“ eine Obliegenheitsverletzung zu verantworten haben, grundsätzlich ebenso auf § 6 Abs. 3 PartGG iVm. § 110 HGB berufen können. Allerdings ist auch hier ein mögliches Mitverschulden zu berücksichtigen. 2. 585 Aufwendung als freiwilliges Vermögensopfer jeglicher Art, wobei die Freiwilligkeit durch die Leistung aufgrund der akzessorischen Außenhaftung nach § 128 HGB (bzw. § 8 Abs. 1 PartGG) nicht berührt wird: Martens in: Schlegelberger, 5. Aufl. 1992, § 110 Rn. 15; Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 110 Rn. 16; Bergmann in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 3. Aufl. 2014, § 110 HGB, Rn 10. 586 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 110 Rn. 16. 587 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 28. Ebenso zu § 8 Abs. 2 PartGG: RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152 S. 18; Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 6 Rn. 75; Hirtz in: Henssler/Strohn, 4. Aufl. 2018, § 6 PartGG, Rn. 13; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 6 Rn. 69. 588 RegE zur PartG, BT-Drucks. 12/6152 S. 18; Praß in: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 6 Rn. 75. 589 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 110 Rn. 4, 19; Bergmann in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, 3. Aufl. 2014, § 110 HGB, Rn 25, 22; Langhein in: Mü- KoHGB, 4. Aufl. 2016, § 110 Rn. 20. F. Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter 188 Anspruchsminderung und -ausschluss aufgrund Mitverschuldens nach § 254 BGB analog Das Mitverschulden kann zu einer Anspruchsminderung oder sogar zu einem Anspruchsausschluss führen. So soll der Anspruch ausgeschlossen sein, wenn der Gesellschafter durch ordnungsgemäße Wahrnehmung seiner Aufgaben unter Zugrundelegung der eigenüblichen Sorgfalt nach § 708 BGB die Verluste hätte verhindern können.590 Die Rechtsprechung zieht die Grenze bei grob fahrlässigem oder vorsätzlichem Verhalten,591 was sich insofern auch mit § 708 BGB deckt, als dass er nur einfache Fahrlässigkeit zu entschuldigen vermag. In den Fällen, wo es nur eine risikobehaftete Handlungsalternative für den Gesellschafter gab, bei der im Vorhinein unklar ist, ob ein Berufsfehler vorliegt oder entstehen kann, soll es lediglich eine Anspruchsminderung geben, entsprechend § 254 BGB.592 Mit anderen Worten, wenn anfänglich der Eintritt der Pflichtverletzung nicht sicher ist, kann das Verhalten des Gesellschafters nachträglich nicht zum Anspruchausschluss führen. Diese Ansicht ruft also dazu auf, beim Mitverschulden nicht einem Rückschaufehler zu unterliegen, was generell zu begrüßen ist. Für andere Fälle scheint die Grenzziehung beim grob fahrlässigen Verhalten legitim zu sein. Allerdings ist zu überlegen, ob man nicht bei der PartGmbB im Hinblick auf die wissentliche Pflichtverletzung den Anspruchsausschluss wenigstens bei Berufsgruppen, deren Berufsrecht diesen Begriff kennt, erst bei einer solchen wissentlichen Pflichtverletzung annehmen sollte – jedenfalls im Kontext der PartGmbB. Die ganzen anwaltlichen und anwalts-ähnlichen Berufe würden hierunterfallen. Dies hätte den Vorteil, dass keine weitere Abgrenzung erforderlich wäre. Den Ausgangspunkt der Rechtsprechungsansicht bildeten die Grundsätze zur Arbeitnehmerhaftung.593 Diese passen allerdings nur teilweise auf Freiberufler: Bei Ärzten mag die die Grenzziehung bei grober Fahrlässigkeit wieder passen. Bei Rechtsanwälten und anverwandten Berufen 3. 590 Genius AcP 173 (1973) 482 (513); Martens in: Schlegelberger, 5. Aufl. 1992, § 110 Rn. 24; Bergmann in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 3. Aufl. 2014, § 110 HGB Rn 22, 25; Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 110 Rn. 19. Zurückhaltend bzgl. des Anspruchsausschlusses und eher für Kürzung nach § 254 BGB: Langhein in: MüKoHGB, 4. Aufl. 2016, § 110 Rn. 20. 591 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 252/82, BGHZ 89, 153 (160). 592 Genius AcP 173 (1973) 482 (513). 593 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 252/82, BGHZ 89, 153 (160). VI. Aufwendungsersatzanspruch nach § 6 Abs. 3 PartGG iVm. § 110 HGB 189 kommt der groben Fahrlässigkeit jedoch außerhalb von § 708 BGB im anwaltlichen Haftungsrecht keine eigenständige Bedeutung zu. Der Vorteil würde sich auch bei Obliegenheitsverletzungen bemerkbar machen, denn nur vorsätzliche Obliegenheitsverletzungen führen zur vollständigen Leistungsfreiheit des Versicherers, § 28 Abs. 2 VVG. Bei grober Fahrlässigkeit hingegen bleibt die Leistungspflicht des Versicherers teilweise bestehen, so dass insofern auch eine Anspruchsminderung beim Aufwendungsersatzanspruch des Gesellschafters gegen die Gesellschaft ausreichend erscheint. Auch wenn daher ein Anspruchsausschluss – im Kontext der PartGmbB – erst ab einer wissentlichen Pflichtverletzung oder vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung zu befürworten ist, ist diese Lösung nicht zwingend, als dass die Gesellschafter im Vorfeld auch bereits eine entsprechende Regelung in den Gesellschaftsvertrag aufnehmen könnten oder konkret von einem Anspruchsausschluss absehen könnten. Ergebnis Im Grundsatz ist der herrschenden Meinung zuzustimmen, dass jeder Gesellschafter, unabhängig von seinem Anteil am Versicherungsfall oder der Leistungsfreiheit, Ersatz seiner Aufwendungen bei Befriedigung eines Gläubigers – sei es der Geschädigte oder der Versicherer – bei der Gesellschaft geltend machen kann. Allein über das Mitverschulden kann es zu einer Anspruchskürzung oder einem Anspruchsausschluss kommen. Es ist hierbei vorzugswürdig, bei der PartGmbB und anwaltsähnlichen Berufen einen Anspruchsausschluss erst ab einer wissentlichen Pflichtverletzung oder ab einer vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung anzunehmen – abweichend vom Grundsatz, dies schon ab grob fahrlässigem Verhalten zu tun. Die Gleichstellung von Berufsfehler und Obliegenheitsverletzung hinsichtlich des Aufwendungsersatzanspruches ist auch unabhängig von der hier vertretenen Ansicht zum Anspruchsausschluss zu befürworten. Sie ist dadurch gerechtfertigt, dass Obliegenheitsverletzung und Berufsfehler hinsichtlich des Versichererregresses Hand in Hand gehen. Aber auch hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs des Geschädigten besteht ein ausreichender Zusammenhang zur Obliegenheitsverletzung, so dass eine Andersbehandlung nicht gerechtfertigt wäre: Ohne Obliegenheitsverletzung hätte der Versicherer die Gesellschaft gegenüber dem Geschädigten in Höhe der vertraglichen Deckungssumme freigestellt und hätte auch die Gesellschaft nicht in Regress nehmen können. 4. F. Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter 190 Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 BGB iVm. § 840 BGB bei deliktischer Verantwortlichkeit von Gesellschaft und Gesellschafter Sofern ein Gesellschafter wegen eines Berufsfehlers deliktisch haftet nach §§ 823 ff. BGB und die Gesellschaft sich sein Verhalten nach § 31 BGB analog zurechnen lassen muss, sind Gesellschaft und deliktisch handelnder Gesellschafter Gesamtschuldner nach § 840 BGB,594 zur Gesamtschuld mit dem Versicherer nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG siehe unten bei Sonderkonstellation I (G IX). Sofern dies der Fall ist, hat der Gesamtschuldner, der den Geschädigten befriedigt, einen Ausgleichanspruch aus § 426 Abs. 1 oder 2 BGB gegen den anderen in Höhe des Verantwortungsanteils des anderen.595 Die Höhe des Ausgleichs richtet sich dabei nach herrschender Meinung nicht nach Köpfen, wie in § 426 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich vorgesehen, sondern entsprechend § 254 BGB nach Verantwortungsanteilen.596 Da bei der Gesamtschuld nach § 840 BGB Gleichstufigkeit nicht vorliegen muss,597 ist es möglich, dass ein Gesamtschuldner aufgrund seines Verursachungsbeitrags im Innenverhältnis vollständig freigestellt werden muss.598 Im Verhältnis Gesellschaft zum deliktisch handelnden Gesellschafter wird regelmäßig der Gesellschafter alleinverantwortlich sein. Dies gilt nicht, sofern noch andere Personen den Schaden mitverursacht haben und der Gesellschaft zugerechnet werden, aber keine Gesamtschuldner sind. Der Innenausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB bzw. aus übergangenem Recht nach §§ 823 ff. BGB iVm. § 426 Abs. 2 BGB tritt in diesem Fall neben mögliche Schadensersatzansprüche der Gesellschaft. In der Lite- VII. 594 BGH v. 24.6.2003 – VI ZR 434/01, BGHZ 155, 205 (213 f.); Vieweg in: Staudinger, 2015, § 840 Rn. 23; Derleder/Fauser BB 2006, 949 (952) zur AG; Wertenbruch NZG 2013, 1006 (1008) zur PartGmbB; I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 176. 595 Statt aller: Vieweg in: Staudinger, 2015, § 840 Rn. 49; Wagner in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 840 Rn. 15. 596 BGH v. 24.6.2003 – VI ZR 434/01, BGHZ 155, 205 (213); Vieweg in: Staudinger, 2015, § 840 Rn. 49; Looschelders in: Staudinger, 2017, § 426 Rn. 63 ff.; Wagner in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 840 Rn. 15. 597 Looschelders in: Staudinger, 2017, § 421 Rn. 27 ff.; Heinemeyer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 421 Rn. 68. 598 BGH v. 1.2.1965 – GSZ 1/64, BGHZ 43, 227 (231); BGH v. 19.12.1968 – VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275 (279); BGH v. 29.6.1972 – VII ZR 190/71, BGHZ 59, 97 (103); Vieweg in: Staudinger, 2015, § 840 Rn. 49; Heinemeyer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, 426 Rn. 22; Looschelders in: Staudinger, 2017, § 426 Rn. 66; Wagner in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 840 Rn. 15 f. VII. Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 BGB iVm. § 840 BGB 191 ratur wird angenommen, dass ein Haftungsausschluss im Gesellschaftsvertrag auch den Innenausgleichsanspruch als andere Bestimmung nach § 426 Abs. 1 S. 1 HS 2 BGB ausschließt.599 Eine vertragliche Vereinbarung über den Innenausgleichsanspruch ist ohne weiteres möglich.600 Wenn mit dem Haftungsausschluss die Regressmöglichkeiten der Gesellschaft gegen die Gesellschafter insgesamt eingeschränkt werden sollten, kann man annehmen, dass hiermit auch ein Verzicht auf gesamtschuldnerische Ausgleichsansprüche bezweckt war. Eine ausdrückliche Regelung ist allerdings auch hier wieder zu empfehlen (zu den Bedenken gegen die Annahme von konkludenten Haftungsausschlüssen vor dem Hintergrund des Schriftformerfordernisses bei der PartG(mbB), bereits oben III 3). Ergebnis zum Innenregress Der Gesellschafter, der den Berufsfehler unmittelbar zu verantworten hat, haftet der Gesellschaft gesamtschuldnerisch nach § 280 BGB zusammen mit den Mitgesellschaftern, die den Berufsfehler pflichtwidrig nicht verhindert haben. Eine Anrechnung der Versicherungsleistung nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung auf den Schaden der Gesellschaft kann in bestimmten Konstellationen erfolgen, ist aber nicht generell anzunehmen. Auch aus der Verletzung von versicherungsvertraglichen Obliegenheiten der Gesellschaft können sich Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschafter, die diese schuldhaft nicht einhalten und deren Verhalten der Gesellschaft zugerechnet wird, ergeben. Eine Anrechnung der Versicherungsleistung nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung auf den Schaden der Gesellschaft hat hier stets zu unterbleiben. Die diligentia quam in suis findet auch bei der PartG(mbB) im Innenverhältnis uneingeschränkte Anwendung. Es ist dennoch zu empfehlen, einen ausdrücklichen Haftungsausschluss für fahrlässiges Verhalten entweder allgemein oder für berufliches Fehlverhalten und die Verursachung von Obliegenheitsverletzungen in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen. Relevant sind hauptsächlich die Obliegenheiten, die die Gesellschaft – durch ihre Gesellschafter (§ 31 BGB analog) – gegenüber dem Versicherer zu erfüllen hat. Denn diese Obliegenheiten führen stets zur Leistungsfreiheit gegenüber der Gesellschaft und können damit auch am ehesten zu einem VIII. 599 Wertenbruch NZG 2013, 1006 (1008); I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 176. 600 Statt aller: Looschelders in: Staudinger, 2017, § 426 Rn. 52 f. F. Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter 192 Schaden der Gesellschaft, den sie vom jeweiligen verursachenden Gesellschafter ersetzt haben möchte. Die Wirksamkeit konkludenter Haftungsausschlüsse ist vor dem Hintergrund des Schriftformerfordernisses bei der PartG(mbB) fraglich. Eine ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag ist dringend anzuraten. Denn ein Haftungsausschluss verhindert die Entstehung der schadensrechtlichen Innenansprüche, so dass sie mangels Entstehung weder auf den Versicherer übergehen (dazu sogleich in Abschnitt G) noch von Gläubigern gepfändet und überwiesen werden können. Diese zusätzliche Sicherheit sollten die Gesellschafter unbedingt wahrnehmen und einen ausdrücklichen Haftungsausschluss in den Gesellschaftsvertrag aufnehmen. Haftet ein Gesellschafter dem Geschädigten aus Delikt und wird der Gesellschaft sein Verhalten nach § 31 BGB analog zugerechnet, so dass sie dem Geschädigten ebenfalls aus Delikt haftet, entsteht eine Gesamtschuld nach § 840 BGB. Aus dieser können sich Ausgleichsansprüche der Gesellschaft gegen die Gesellschafter nach § 426 BGB ergeben. Sofern mit dem Haftungsausschluss die Freistellung der Gesellschafter auch von gesamtschuldnerischen Innenansprüchen gewollt war, kann hierin ein Verzicht auf den Gesamtschuldnerausgleich gesehen werden. Eine ausdrückliche Regelung bietet sich auch hier an. VIII. Ergebnis zum Innenregress 193 Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter Einleitung Der Verweis in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG auf die §§ 113 Abs. 3 ff. VVG wurde vom Gesetzgeber in erste Linie eingefügt, um den Geschädigtenschutz zu verbessern. Weitgehend unbeachtet vom Gesetzgeber blieben jedoch die Regressnormen im VVG, namentlich § 116 Abs. 1 S. 2 und § 117 Abs. 5 VVG. Diese Normen ermöglichen dem Versicherer bei Leistungsfreiheit unter bestimmten Voraussetzungen den Rückgriff gegen den Versicherungsnehmer (bei der PartGmbB die Gesellschaft) und/oder die Mitversicherten (die Gesellschafter). Um die Effektivität der Haftungsbeschränkung beurteilen zu können, ist daher eine Befassung mit den Regressmöglichkeiten des Versicherers unumgänglich. Der Regress des Versicherers ist von § 8 Abs. 4 PartGG nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Außerdem hat der Gesetzgeber offensichtlich nicht gesehen, dass sich viele (Regress-)Normen im VVG, die vom Versicherungsnehmer (bei der PartGmbB die Gesellschaft) sprechen, auch oft auf die Mitversicherten (die Gesellschafter) angewendet werden. Insbesondere der letzte Punkt würde die Effektivität der Haftungsbeschränkung sehr stark einschränken. Am Ende kommt diese Arbeit aber zu dem Ergebnis, dass das Regressrisiko für Gesellschaft und Gesellschafter überschaubar ist (Zusammenfassung unten bei I). Der Regress gegen die Gesellschaft ist zwar möglich, aber in der Höhe auf die Mindestversicherungssumme beschränkt, und nur gegen Gesellschafter möglich, die delikitisch haften. Im Anschluss zum vorliegenden Abschnitt wird dann untersucht, ob die Haftungsbeschränkung auch die akzessorische Gesellschafterhaftung für die Regressansprüche des Versicherers verhindert (unten H). Auch diese Frage wurde vom Gesetzgeber vernachlässigt. Gang der Darstellung Zunächst soll auf einige versicherungsrechtliche Rahmenbedingungen (III, V), Grundlagen und Vorfragen, wie die Frage der Mitversicherung der Gesellschafter (4) und die generelle Anwendung des § 115 Abs. 1 S. 1 G. I. II. 194 Nr. 1 VVG bei der PartGmbB (4 3), eingegangen werden. Dann wird der Versichererregress für drei wesentlich unterschiedliche Haftungskonstellationen dargestellt: Grund- und Sonderkonstellationen I und II (siehe VII und IX, X). Die Sonderkonstellation I und die Grundkonstellation unterscheiden sich hauptsächlich darin, dass bei ersterer eine Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG besteht und bei letzterer nicht. Die Entstehung einer Gesamtschuld hängt bei der PartGmbB davon ab, ob den den Berufsfehler verursachenden Gesellschafter eine eigene deliktische Haftung trifft (oder nicht), und ob er vorsätzlich im Sinne einer wissentlichen Pflichtverletzung gemäß § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO oder darüberhinaus gehandelt hat. Sofern er nämlich auch Vorsatz hinsichtlich des Schadens hatte, was bei einer wissentlichen Pflichtverletzung gemäß § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO gerade nicht erforderlich ist, greift § 103 VVG als subjektiver Risikoausschluss ein, so dass der Versicherer nicht einmal nach § 117 VVG haften muss, § 117 Abs. 3 S. 1 VVG. Dies behandelt Sonderkonstellation II. Die Darstellung untergliedert sich dann für jede Konstellation weiter in die Situation des „gesunden“ und „kranken“ Versicherungsverhältnisses, wobei jeweils die Regresssituation innerhalb und außerhalb des Anwendungsbereichs des Direktanspruchs nach § 115 VVG betrachtet wird. Weiter wird zwischen dem Regress gegen Gesellschaft und/oder Gesellschafter differenziert. Dies hängt wiederum davon ab, wem gegenüber (Gesellschaft und/oder Gesellschaftern) der Versicherer leistungsfrei war. Dafür kommt es darauf an, wem eine Obliegenheitsverletzung zur Last fällt, und weiter, inwiefern sich diese Obliegenheitsverletzung auf andere Vertragsbeteiligte auswirkt, § 123 VVG. Im „gesunden“ Versicherungsverhältnis ist der Versicherer Versicherungsnehmer und Versicherten gegenüber leistungspflichtig und im „kranken“ ist er entweder beiden oder einem von beiden nicht leistungspflichtig, also leistungsfrei. Der Umstand der Leistungsfreiheit und inwiefern der Geschädigte gegen die Beteiligten Ansprüche hat, sind die determinierenden Faktoren für Art und Umfang des Versichererregresses gegen Gesellschaft und Gesellschafter. Bei den Gesellschaftern muss zudem zwischen der Herbeiführung des Berufsfehlers und der Leistungsfreiheit des Versicherers durch Obliegenheitsverletzung unterschieden werden (wie schon beim Innenregress, oben F III und IV). Denn bei der Pflichtversicherung führt die Leistungsfreiheit gegenüber der Gesellschaft nicht automatisch zur Leistungsfreiheit gegen- über den Mitversicherten wegen § 123 VVG (dazu V 4). II. Gang der Darstellung 195 Im darauffolgenden Abschnitt H geht es dann um die eigentlich interessante Frage, wie das Verhältnis des Versichererregresses zu § 8 Abs. 4 PartGG zu bestimmen ist. Der Versichererregress gegen die Gesellschaft ist dabei relativ unproblematisch, da die Wertung von § 8 Abs. 4 PartGG ihm nicht entgegensteht. Nach § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG ist und bleibt die Gesellschaft primäre Schuldnerin bei Ansprüchen in Zusammenhang mit Berufsfehlern. Insofern kollidiert auch ein möglicher Regress des Versicherers gegen die Gesellschaft – sei es aus Vertrag oder Gesetz – nicht mit dem Sinn und Zweck von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG. Die Frage des Regresses gegen die Gesellschafter ist wegen des Konflikts mit dem Sinn und Zweck von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG, die Gesellschafter eigentlich von jeglicher Mithaftung freizustellen, interessanter (dazu Abschnitt H). Versicherungsrechtlicher Rahmen Bedeutung für die Fragestellung Da die Haftungsbeschränkung im Wesentlichen auf der Versicherbarkeit von Berufsrisiken beruht, sollen hier kurz die versicherungsrechtlichen Grundzüge zur rechtanwaltlichen Berufshaftpflichtversicherung dargelegt werden. Aus den berufsrechtlichen Vorgaben nach §§ 51, 51a BRAO zur Berufshaftpflichtversicherung wurden oben bereits Schlussfolgerungen für den Umfang der Haftungsbeschränkung gezogen (unter D I). Für den Versichererregress ist die Kenntnis einiger versicherungsrechtlicher Grundlagen unabdingbar. Berufshaftpflichtversicherung als Vermögensschadenhaftpflichtversicherung Berufshaftpflichtversicherung als Haftpflichtversicherung Als private Haftpflichtversicherung soll die Berufshaftpflichtversicherung den Versicherungsnehmer gegen das Risiko absichern, von einem Dritten wegen eines von ihm verursachten Schadens in Anspruch genommen zu werden, § 100 VVG. Maßgeblich ist also das Element des Schadensersatzanspruchs. Spezielle Regelungen zur privaten Haftpflichtversicherung enthalten die §§ 100-112 VVG. Auch wenn das Gesetz in § 100 VVG nur von III. 1. 2. a. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 196 „Ansprüchen“ spricht, „..., die von einem Dritten auf Grund der Verantwortlichkeit des Versicherungsnehmers für eine während der Versicherungszeit eintretende Tatsache geltend gemacht werden,...“, ist die Anknüpfung an einen Schaden anerkannt.601 Der Deckungsanspruch bei der Haftpflichtversicherung ist auf Befreiung von einem gegen den Versicherungsnehmer bzw. Versicherten gerichteten sog. Haftpflichtanspruch gerichtet und wandelt sich erst unter bestimmten Voraussetzungen602 in einen Zahlungsanspruch um.603 Dies beruht auf dem sog. Trennungsprinzip, wonach der Dritte außerhalb von § 115 VVG grundsätzlich keinen direkten Anspruch gegen den Versicherer haben soll.604 Konkretisiert wird diese Einordnung als Haftpflichtversicherung für die Berufshaftpflichtversicherung von den Allgemeinen Bedingungen der Berufshaftpflichtversicherung für Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (AVB-RSW Allianz605). Hier heißt es in § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 zum Gegenstand der Versicherung, dass der Versicherer „dem Versicherungsnehmer Versicherungsschutz für den Fall [gewährt], dass er wegen eines bei der Ausübung beruflicher Tätigkeit von ihm selbst oder einer Person, für die er nach § 278 oder § 831 BGB einzustehen hat, begangenen Verstoßes von einem anderen auf Grund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts für einen Vermögensschaden verantwortlich gemacht wird...“. Hiervon sind nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 „Ansprüche auf Rückforderung von Gebühren und Honoraren sowie Erfüllungsansprüche und Erfüllungssurrogate (…)“ ausgenommen. 601 So auch § 1 AHB 2008, die allerdings von „Schadensersatzansprüchen aufgrund gesetzlicher Haftungsbestimmungen privatrechtlichen Inhalts“ reden; dennoch ihnen die genannte Bedeutung zugewiesen wird: BGH v. 9.1.1964 – II ZR 86/61, NJW 1964, 1025; Littbarski in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 100 Rn. 98. 602 Ua. nach Abtretung oder Pfändung und Überweisung an einen Dritten oder nach Befriedigung des Geschädigten durch den Versicherungsnehmer, R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, Vor §§ 100-112 Rn. 100, § 100 Rn. 109 ff.; Lücke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 100 Rn. 7 f.; Littbarski in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, Vor §§ 100-112 Rn. 75 ff. 603 BGH v. 30.10.1954 – II ZR 131/53, BGHZ 15, 154 (157 f.) noch zu § 156 Abs. 2 VVG a.F.; durch Einführung der §§ 100 ff. VVG hat sich hieran nichts ge- ändert, Lücke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 100 Rn. 2; Littbarski in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, Vor §§ 100-112 Rn. 65 ff.; § 100 Rn. 65. 604 R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, Vor §§ 100-112 Rn. 92 ff. 605 Da der GDV keine Musterbedingungen hierfür bereithält, wird dieser Arbeit die Fassung der AVB-RSW der Allianz 2008 – soweit nicht besonders darauf hingewiesen wird – zugrunde gelegt, die auch Diller seiner Kommentierung der AVB-RSW zugrunde gelegt hat, ders., AVB-RSW, 2. Aufl. 2017, Einl. Rn. 1. III. Versicherungsrechtlicher Rahmen 197 Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB-RSW) Seit der Deregulierung des Versicherungsrechts im Jahre 1994 können die Versicherungsunternehmen ihre AVB selbst gestalten, so dass es von Versicherer zu Versicherer zu Abweichungen kommen kann, sofern keine Verbandsbedingungen verwendet werden.606 Für die Berufshaftpflichtversicherung der Rechtsanwälte gibt es keine Verbandsempfehlungen des GDV (Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft).607 Allerdings ist zum Gegenstand des Versicherungsschutzes keine Abweichung zu erwarten, da er sich aus den berufsrechtlichen Vorgaben (für Rechtsanwälte aus §§ 51, 51a BRAO) und dem Wesen der Berufshaftversicherung als Vermögensschadenhaftpflichtversicherung ergibt. Auch wenn hier beispielhaft die AVB-RSW der Allianz herangezogen werden, soll dies nicht bedeuten, dass sich die AVB-RSW von Versicherer zu Versicherer wesentlich unterscheiden würden. Es ist eher so, dass sich bei den AVB-RSW anderer Versicherer dieselbe oder vergleichbare Einordnungen finden lassen. Bei relevanten Unterschieden zu anderen Versicherern wird auf sie hingewiesen.608 Berufshaftpflichtversicherung als Vermögensschadenversicherung Die Berufshaftpflichtversicherung von Rechtsanwälten und auch der PartGmbB ist außerdem eine Vermögensschadenversicherung.609 Diese dient grundsätzlich der Absicherung des Risikos reiner Vermögensschäden und nicht von Sach- oder Personenschäden.610 Trotz der Einordnung als Vermögensschadenhaftpflichtversicherung sind aber nicht ausnahmslos alle Ansprüche wegen Sachschäden ausgenommen, etwa wegen der Beschädigung von Akten und „...an sonstigen beweglichen Sachen, die das Objekt der versicherten Betätigung des Versicherungsnehmers bilden,...“ enthalten die AVB-RSW in § 15 Abs. 1 einen ausdrücklichen Einschluss. b. c. 606 Wandt, Versicherungsrecht, 6. Aufl. 2016, Rn. 216. 607 R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 100 Rn. 45; v. Rintelen in: Beckmann/ Matusche-Beckmann, VRHdb, 3. Aufl. 2015, § 26 Rn. 262a. 608 So auch bei Diller, der teilweise noch auch die AVB von HDI und AXA heranzieht, ders., Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW Einl. Rn. 1. 609 Dazu und insofern anders als die allgemeine Betriebshaftpflichtversicherung, die alle Schadensarten abdeckt, vgl. v. Rintelen in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VRHdb, 3. Aufl. 2015, § 26 Rn. 259. 610 Diller in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51 Rn. 17. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 198 Geltung des Verstoßprinzips bei der Berufshaftpflichtversicherung Der Gesetzgeber hat den Anknüpfungspunkt für den Versicherungsfall nicht gesetzlich festlegen wollen, sondern wollte dies aufgrund der Vielfalt an Versicherungen den vertraglichen Regelungen der Versicherer überlassen.611 Bei der Berufshaftpflichtversicherung besteht insofern die Besonderheit, dass sie als Vermögensschadenversicherung an den Verstoß (§ 5 Nr. 1 AVB, auch der AVB-RSW) oder die Pflichtverletzung und nicht wie die allgemeine Haftpflichtversicherung an das Schadensereignis (Nr. 1.1 AHB) anknüpft.612 Das Verstoßprinzip ist im Zusammenhang mit der Nachhaftung bei Umwandlung ein wichtiges Argument, weshalb bei der PartGmbB abweichend von dem Grundsatz bei Dauerschuldverhältnissen nicht an den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern an den der Pflichtverletzung anzuknüpfen ist (oben C IV 2 d). Das Verstoßprinzip wird vom BGH mit dem unterschiedlichen Wesensgehalt der Versicherungsarten begründet, da bei „reinen Vermögensschäden das Fehlen eines äußerlich wahrnehmbaren Ereignisses ebenso typisch ist wie umgekehrt bei Personen- und Sachschäden dessen Vorhandensein die Regel bildet“.613 Das Schadensereignis ist nach dem BGH der äußere Vorgang, der den Schaden unmittelbar herbeiführt; der Verstoß knüpft dagegen an den Pflichtverstoß an und führe dazu, dass auch Schäden nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses erfasst sein können, die auf einem Verstoß während seiner Laufzeit beruhen.614 Unterschiede zur gesetzlichen Unfallversicherung nach dem SGB VII Die Berufshaftpflichtversicherung weist einige wesentliche Unterschiede zu der Unfallversicherung nach dem SGB VII auf, insbesondere in der Zielsetzung und darin, dass die Geschädigten die Versicherten sind (dazu d. 3. 611 RegE zum VVG, Bt-Drucks. 16/3945, S. 85. 612 Eingehend: BGH v. 27.6. 1957 - II ZR 299/55, BGHZ 25, 34 (36 ff.); R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 100 Rn. 58, 70; Lücke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 100 Rn. 25. Für generelle Geltung des Verstoßprinzips auch in der Haftpflichtversicherung, bspw. für den Fall fehlender Einbeziehung der AVB: R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 100 Rn. 14 ff. 613 BGH v. 27.6. 1957 - II ZR 299/55, BGHZ 25, 34 (36 ff.). 614 BGH v. 27.6. 1957 - II ZR 299/55, BGHZ 25, 34 (36 ff.); ebenso speziell zur Berufshaftpflichtversicherung: v. Rintelen in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VRHdb, 3. Aufl. 2015, § 26 Rn. 297. III. Versicherungsrechtlicher Rahmen 199 bereits eingangs B II 3). Der Vergleich drängte sich auf, weil die gesetzliche Unfallversicherung einige Haftungsprivilegien enthält. Sie sind besonders als Beispiele für das Entstehen von gestörten Gesamtschulden bekannt. Oben kam man bereits zum Ergebnis, dass aufgrund der unterschiedlichen Eigenschaften und Zielsetzungen keine Anleihen aus der gesetzlichen Unfallversicherung gemacht werden können (B II 4). Deswegen bedarf es aber auch keiner Ausführungen zu den bekannten Legalzessionen in §§ 115 f. SGB X. Rechtsfolgenverweis auf die §§ 113 Abs. 3, 114-124 VVG § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG erklärt § 113 Abs. 3 VVG sowie die §§ 114 bis 124 VVG für anwendbar. Der Rechtsausschuss verstand die Verweisung auf das Pflichtversicherungsrecht als Rechtsfolgenverweisung.615 Da es sich bei den meisten Normen um zwingende Vorschriften handelt, hat der Verweis einen weitreichenden Einfluss auf das Verhältnis von Gesellschaft, Versicherer und Geschädigtem. Die Möglichkeiten des Versichererregresses nach dem Pflichtversicherungsrecht werden später unter VII noch ausführlich erläutert. Aufgrund des fehlenden Verweises auf § 113 Abs. 1 VVG und der fehlenden Anordnung in § 8 Abs. 4 PartGG (ansonsten wäre jede PartG verpflichtet, eine PartGmbB zu werden), ist die Versicherung keine Pflichtversicherung, aber durch die entsprechende Anwendung der §§ 113 Abs. 3 ff. VVG eben weitgehend als solche ausgestaltet.616 Der Verweis auf § 113 Abs. 3 VVG bewirkt nur, dass, auch wenn eine höhere als die gesetzliche Mindestversicherungssumme vertraglich vereinbart wurde (was bei der Berufshaftpflichtversicherung zumindest für Sozietäten der Regelfall sein dürfte), die §§ 114 bis 124 VVG Anwendung finden. Bekanntestes Beispiel für eine Pflichthaftpflichtversicherung ist die Kfz- Haftpflichtversicherung, § 1 PflVG, aber es gibt in Deutschland noch zahlreiche andere Pflichtversicherungen.617 Auch die Berufshaftpflichtversiche- 4. 615 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15. 616 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 113; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 111 bezeichnet sie als „faktische Pflichtversicherung“. 617 Übersicht existierender Pflichtversicherungen bei Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, Vorbem. §§ 113-124 Rn. 17 ff.; Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, Einl. Rn. 322 ff. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 200 rung für Einzelanwälte nach § 51 BRAO ist eine Pflichthaftpflichtversicherung.618 Das Pflichtversicherungsrecht in den §§ 113 ff. VVG modifiziert einige Grundsätze des Versicherungsvertragsrechts. Es findet grundsätzlich nur auf private Pflichthaftpflichtversicherungen Anwendung.619Das Pflichtversicherungsrecht führt hauptsächlich zu einer Begünstigung des Geschädigten für den Fall der Leistungsfreiheit des Versicherers. Allerdings werden auch die Mitversicherten über die Durchbrechung der Akzessorietät sowie das Regressprivileg in § 123 VVG besser gestellt als bei einer Nicht-Pflichtversicherung (näher erläutert unten V 4). Der fehlende Gleichlauf von Versicherungsschutz und Haftungsbeschränkung war vom Gesetzgeber intendiert, um die Effektivität der Haftungsbeschränkung gegenüber dem Geschädigten sicherzustellen, also dass die Gesellschafter dem Geschädigten unter keinen Umständen akzessorisch haften müssen. Der Verweis in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG dient also hauptsächlich dazu, die vom Gesetzgeber in Kauf genommene Entkopplung von Deckungsschutz und Haftungsbeschränkung zu verdeutlichen und über § 117 VVG die teilweise Entkopplung von Leistungsfreiheit im Innenverhältnis und Leistungspflicht in Ansehung des Geschädigten zu rechtfertigen. Allerdings ist das Verhältnis der Gesellschaft zum Versicherer vom Gesetzgeber nicht über § 117 Abs. 5 VVG hinaus betrachtet worden und das Verhältnis der Gesellschafter zum Versicherer über § 86 VVG und § 116 VVG überhaupt nicht. Aus der Möglichkeit, dass die Gesellschafter den Versichererregress fürchten müssen, ergibt sich ein Zielkonflikt mit dem Sinn und Zweck von § 8 Abs. 4 PartGG. Der Konflikt stellt sich folglich weder beim Einzelanwalt noch bei anderen Rechtsanwaltsgesellschaften, sondern nur bei der PartGmbB. Dieser Konflikt muss aufgelöst werden und die Frage, wie dies zu bewerkstelligen ist, wird in diesem Abschnitt G und im darauffolgenden Abschnitt H zur Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf Regressansprüche erörtert. 618 Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, Vorbem. §§ 113-124 Rn. 19 Nr. 33. 619 Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 113 Rn. 3. III. Versicherungsrechtlicher Rahmen 201 Gesellschafter der PartGmbB als Mitversicherte der Berufshaftpflichtversicherung Einleitung Die Frage der Mitversicherung der Gesellschafter ist deshalb so bedeutsam, weil die meisten Normen im VVG zwar vom „Versicherungsnehmer“ sprechen, aber damit in der Regel auch die Mitversicherten miteinschließen (unten 5). Das gilt auch für die Normen zum Versichererregress im VVG. Von der Frage, ob die Gesellschafter einer PartGmbB Mitversicherte sind oder nicht, hängt mithin ab, ob und inwieweit der Versicherer auch gegen die Gesellschafter Rückgriff nehmen kann. Und nur wenn man die Regressmöglichkeiten des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter gleichermaßen untersucht, kann man die Effektivität der Haftungsbeschränkung vernünftig beurteilen. Die Mitversicherten-Eigenschaft hat dabei Vor- und Nachteile: Der Regress nach § 86 Abs. 1 VVG richtet sich z.B. grundsätzlich nur gegen Dritte und gerade nicht gegen Versicherungsnehmer und Mitversicherte, während der Regress nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG und § 117 Abs. 5 VVG sich grundsätzlich gegen Versicherungsnehmer und Mitversicherte richtet. Während § 116 Abs. 1 S. 2 VVG und § 117 Abs. 5 VVG aber nur im „kranken“ Versicherungsverhältnis Anwendung finden, findet § 86 Abs. 1 VVG auch im „gesunden“ Versicherungsverhältnis Anwendung. Von „krankem“ Versicherungsverhältnis spricht man immer dann, wenn der Versicherer gar nicht oder nur eingeschränkt zur Leistung verpflichtet ist.620 Da das „gesunde“ Versicherungsverhältnis den Regelfall darstellt, wäre ein Regress des Versicherers gegen die Gesellschafter nach § 86 Abs. 1 VVG ein großer Nachteil der Versicherungslösung in der PartGmbB. Die besseren Gründe sprechen jedoch für eine Mitversicherung der Gesellschafter, wie im Folgenden erörtert wird, so dass dieser Nachteil nicht besteht. Begriff des Mitversicherten Hier sollen zunächst die Begriffe des Versicherungsnehmers und Mitversicherten erörtert werden. Sie beruhen vor allem auf der Unterscheidung IV. 1. 2. 620 Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 7; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 1. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 202 zwischen Eigen- und Fremdversicherung. Die Versicherung der PartGmbB ist als kombinierte Eigen- und Fremdversicherung anzusehen, was ausführlich erst unter 4 begründet wird. Als „Versicherungsnehmer“ wird der Vertragspartner des Versicherers bezeichnet, der in der Eigenversicherung sein eigenes Interesse versichert. Ausdrücklich oder konkludent kann im Versicherungsvertrag aber vereinbart werden, dass anstatt oder zusätzlich zum Eigeninteresse des Versicherungsnehmers das Fremdinteresse des dann sog. (Mit-)Versicherten (mit-)versichert sein soll.621 Die Versicherung fremden Interesses ist in §§ 43 ff. VVG geregelt und wird vom Gesetz „Versicherung für fremde Rechnung“ genannt, was oft als missverständlich empfunden wird.622 Die §§ 43 ff. VVG sind lex specialis zu den Vorschriften im BGB zum Vertrag zugunsten Dritter, §§ 328 ff. BGB,623 von denen nur wenige überhaupt Anwendung finden können.624 Trotz gewisser Unterschiede, insbesondere hinsichtlich der Obliegenheiten, die den Versicherten treffen, wird die Versicherung für fremde Rechnung allgemein als ein Sonderfall eines Vertrages zugunsten Dritter angesehen.625 Charakteristisch für die Fremdversicherung ist, dass es nicht nur den Versicherungsnehmer gibt, sondern eben auch den Versicherten gibt, dessen Interesse (und nicht das des Versicherungsnehmers) versichert ist. Bekanntes Beispiel für eine reine Fremdversicherung, ist die 621 Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 43 Rn. 2; Dargeförde in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2016, § 43 Rn. 27. 622 Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 43 Rn. 4 mwN. 623 Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, Vor §§ 43-48 Rn. 14, 19; Dargeförde in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, Vor. §§ 43 ff. Rn. 1; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, Vorb. §§ 43-48 Rn. 14. 624 BGH v. 15.11.1978 – IV ZR 183/77, VersR 1979, 176 (178) zu § 334 BGB; Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, Vor §§ 43-48 Rn. 21 f.; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, Vorb. §§ 43-48 Rn. 14, jedenfalls §§ 333, 334 BGB. 625 BGH v. 15.11.1978 – IV ZR 183/77, VersR 1979, 176 (178); BAG v. 30.1.1958 – 2 AZR 293/56, BAGE 5, 360 = NJW 1958, 764; zuletzt BGH v. 8.2.2006 – IV ZR 205/04, VersR 2006, 686 (2. LS); Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, Vor §§ 43-48 Rn. 14 f.; Dargeförde in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, Vor. §§ 43 ff. Rn. 1; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, Vorb. §§ 43-48 Rn. 14. In dem Zusammenhang wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag bei einer Eigenversicherung einem Dritten über § 328 BGB zugewendet werden könnnen, ohne dass sie dadurch zur Fremdversicherung wird, so Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 43 Rn. 9, 13 ff. am Beispiel der Bezugsberechtigung bei Personenversicherungen. IV. Gesellschafter der PartGmbB als Mitversicherte der Berufshaftpflichtversicherung 203 D&O-Versicherung. Bei ihr ist die geschädigte Gesellschaft klassischerweise Versicherungsnehmerin und das schädigende Organ Versicherter.626 Eine Versicherung kann auch als kombinierte Eigen- und Fremdversicherung ausgestaltet werden und dann sowohl das Eigeninteresse des Versicherungsnehmers als auch das Fremdinteresse des sog. (Mit-)Versicherten absichern.627 Der einheitliche Versicherungsvertrag besteht dann aus einer Eigen- und einer Fremdversicherung, zwischen denen nach dem sog. Trennungsprinzip streng zu unterscheiden ist.628 Auf den Teil der Fremdversicherung sind die §§ 43 ff. VVG anzuwenden. Versicherungsnehmer und Versicherte treffen dennoch oft dieselben Rechte und Pflichten und es finden daher auf Versicherte viele Normen, die ausdrücklich nur vom Versicherungsnehmer sprechen, Anwendung. Gegenstück ist der Begriff des sog. „Dritten“. Dritte sind grundsätzlich alle, die nicht Versicherungsnehmer oder (Mit-)Versicherte sind.629 Dies kann je nach Versicherungsart ein Geschädigter, ein Schädiger oder ein sonstiger Dritter sein, solange sie eben nicht Versicherungsnehmer oder (Mit-)Versicherte sind. So ist der geschädigte Dritte in der Haftpflichtversicherung typischerweise kein (Mit-)Versicherter, denn die Versicherung ist zwar für ihn vorteilhaft, freigestellt werden soll jedoch der versicherte Schädiger von seinem Haftpflichtanspruch (gilt auch im Rahmen des Direktanspruchs).630 Häufig ist allerdings, dass der Versicherungsnehmer andere potenzielle (Mit-)Schädiger mitversichert, so dass dann eine kombinierte Eigen- und Fremdversicherung besteht.631 Als Beispiele hierfür werden gerne Betriebs- 626 BGH v. 5.4.2017 – IV ZR 360/15, VersR 2017, 683 = ZIP 2017, 881 Rn. 27 ff.; Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, Vor §§ 43-48 Rn. 39, § 43 Rn. 34; Dargeförde in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 44 Rn. 21; Ingwersen, D&O-Versicherung, 2011, S. 31 ff. 627 Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 43 Rn. 34; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 43 Rn. 3. 628 Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 47 Rn. 31. 629 BGH v. 30.4.1959 – II ZR 126/57, BGHZ 30, 40 (42) = VersR 1959, 500 = NJW 1959, 1221; OLG Hamm v. 20.05.1988 – 20 U 315/87, VersR 1989, 36 (37) noch zu § 67 VVG a.F.; Baumann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 67 Rn. 72; Dargeförde in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 43 Rn. 27; Möller/Segger in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2016, § 86 Rn. 93; Hormuth in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VRHdb, 3. Aufl. 2015, § 22 Rn. 39. 630 Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 43 Rn. 17. 631 Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, Vor §§ 43-48 Rn. 35 f., § 43 Rn. 34. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 204 haftpflichtversicherungen (insofern auch § 102 VVG) und Berufshaftpflichtversicherungen (§ 1 Abs. 3 AVB-Vermögen) verwendet.632 Vereinzelt wird betont, dass es sich bei der Berufshaftpflichtversicherung der PartGmbB keinesfalls um eine Fremdversicherung nach §§ 43 ff. VVG handle, da es sich zwingend um eine Eigenversicherung der Gesellschaft handelt.633 Es stimmt zwar, dass die Versicherung nach § 8 Abs. 4 PartGG zwingend eine Eigenversicherung der Gesellschaft ist, aber die Mitversicherung der Gesellschafter ist jederzeit möglich. Die vorliegende Arbeit geht, wie andere Autoren auch,634 aber davon aus, dass es sich stets um eine kombinierte Eigen- und Fremdversicherung handelt (zur Begründung sogleich ausführlich, unter 3 und 4). Personelle Reichweite des Versicherungsvertrages Man unterscheidet allgemein zwischen personeller und materieller Reichweite der Versicherung635, wobei sich die personelle aus dem Versicherungsvertrag ergibt.636 Wenn also die Gesellschafter ausdrücklich in den Versicherungsvertrag der PartGmbB aufgenommen wurden, sind sie mitversichert.637 Allein aus den derzeitigen AVB-RSW und Sonderbedingungen zur PartGmbB (der Allianz) ergibt sich hingegen keine personelle Mitversicherung der Gesellschafter. Aus diesem Grund wird daher auch vereinzelt die ausdrückliche Mitversicherung der Gesellschafter durch Aufnahme in den Versicherungsvertrag empfohlen.638 Nach der hier vertrete- 3. 632 Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, Vor §§ 43-48 Rn. 35 f., § 43 Rn. 34. 633 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 129. Dies setzt auch A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 173 voraus, aber ohne eingehende Begründung. Sofern man eine reine Eigenversicherung der Gesellschaft unterstellt, hätten sich Henssler und A. Schumacher aber mit § 86 VVG auseinandersetzen müssen. 634 Nachweise Fn. 645. 635 Begriffe bei Möller/Segger in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 86 Rn. 81 ff. 636 Möller/Segger in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 86 Rn. 81 f.; Klimke in: Prölss/ Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 43 Rn. 2. 637 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 138 f., der eine Police, die die Mitversicherung der Partner nicht beinhaltet, wohl zu Recht als fehlerhaft bezeichnet. 638 Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, HV 4390/00, II Nr. 2 Rn. 5. Sofern dies der Fall sei, hält er sogar eine weitere Einzelversicherung der Gesellschafter nach § 51 BRAO daneben für entbehrlich – sofern die Versicherung der Gesellschaft auch eigene Mandate der Gesellschafter abdeckt. IV. Gesellschafter der PartGmbB als Mitversicherte der Berufshaftpflichtversicherung 205 nen Ansicht ist dies aufgrund der „materiellen Mitversicherung“639 der Gesellschafter zwar nicht zwingend notwendig (dazu gleich 4), aber aus Klarstellungsgründen dennoch zu empfehlen. § 1 Abs. 3 Nr. 1 AVB-RSW, wonach sich der Versicherungsschutz bei anerkannten Berufsträgergesellschaften auch auf ihre Gesellschafter bezieht, deutet auf eine allgemeine Mitversicherung der Gesellschafter hin.640 Die PartG gehört zwar zu den anerkannten Berufsträgern dazu und die Kommentierung zu § 1 Abs. 3 Nr. 1 AVB-RSW spricht von den „Personen, die neben der Gesellschaft persönlich haften“, die Klausel bezieht sich aber explizit nur auf PartG und GbR.641 An sich könnte man nun davon ausgehen, dass die Gesellschafter der PartGmbB bei der Betrachtung eingeschlossen sind, da es sich nur um eine Variante zur PartG handelt – und im Übrigen auch Organe von Kapitalgesellschaften trotz der Haftungsfreistellung zu den mitversicherten Personen gehören.642 Die Sonderbedingungen zur PartGmbB (sog. Risikobeschreibung und Besondere Bedingung zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für die Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB)– HV 4390/00 –) nennen die Gesellschafter aber nicht ausdrücklich als Mitversicherte. Dort heißt es zu Beginn: „Versichert ist 1. die Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung (§ 8 Abs. 4 PartGG), 2. die persönliche Inanspruchnahme der Partner, sofern die nach dem PartGG vorgesehene Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen der Partnerschaft nicht wirksam ist. Versicherungsschutz besteht in diesem Fall allein über diesen Vertrag.“. Die Regelung ist jedenfalls nicht eindeutig dahin zu verstehen, dass die Gesellschafter unbedingt und stets mitversichert sind. Aus den erwähnten AVB-RSW und Sonderbedingungen zur PartGmbB (der Allianz) ergibt sich also nicht bereits die personelle Mitversicherung der Gesellschafter. Allerdings kann immer noch ein Fall der materiellen Mitversicherung vorliegen. 639 Begriff bei Möller/Segger in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 86 Rn. 82 ff. 640 Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW, § 1 Rn. 133. 641 Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW, § 1 Rn. 133. 642 Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW, § 7 Rn. 5. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 206 Materielle Mitversicherung Ergänzende Vertragsauslegung Sofern keine ausdrückliche Regelung zur Mitversicherung vorliegt, kann sich die Mitversicherung auch aus einer ergänzenden Vertragsauslegung ergeben.643 Die herrschende Meinung geht dabei von dem Grundsatz aus, dass jeder mitversichert ist, bei dem die Vertragsauslegung ergibt, dass die Versicherung auch ihm – wenn auch nur mittelbar – zugute kommen soll.644 Für die PartGmbB ist die materielle Mitversicherung der Gesellschafter bei der Berufshaftpflichtversicherung nach § 8 Abs. 4 PartGG umstritten. Zur Unklarheit trägt dabei die versicherungsrechtliche Literatur bei, die § 8 Abs. 4 PartGG bis jetzt so gut wie keine Beachtung geschenkt hat. Meinungsstand Gesellschaftsrechtliche Literatur Von den Autoren, die zur PartG(mbB) publizieren und die auf die Problematik eingehen, sind die meisten der Ansicht, dass die Gesellschafter einer PartG(mbB) stets Mitversicherte seien – selbst bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung im Versicherungsvertrag. 645 Als Argument verweisen sie auf ein BGH-Urteil zur Kaskoversicherung (Sachversicherung), das die konkludente Mitversicherung der Gesellschafter aufgrund ihres Sachersatzinteresses annimmt.646 4. a. b. aa. 643 BGH v. 11.7.1960 – VII ZR 225/59, BGHZ 33, 92 (100); BGH v. 8. 11. 2000 – IV ZR 298/99, BGHZ 145, 393 (398); BGH v. 5.3.2008 – IV ZR 89/07, BGHZ 175, 374 (380); Dargeförde in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 43 Rn. 11. 644 BGH v. 11.7.1960 – VII ZR 225/59, BGHZ 33, 92 (100); BGH v. 5.3.2008 – IV ZR 89/07, BGHZ 175, 374 (377); Voit in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 86 Rn. 69; Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 86 Rn. 22. 645 Wertenbruch NZG 2013, 1006 (1009); Westermann/ders., Hdb. Personengesellschaften, § 34a Rn. I 1006 mit Verweis auf das BGH-Urteil zur Kaskoversicherung sowie das des OLG Hamm (s. Fn. 647 f.); Seibert DB 2013, 1710 (1713), ebenso P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 111 ff. 646 BGH v. 5.3.2008 – IV ZR 89/07, BGHZ 175, 374 (LS): Versicherungsnehmerin war eine GmbH & Co. KG. Da der Sohn (Beklagter) eines Gesellschafters das versicherte Fahrzeug beschädigt hatte, wurde die Frage, ob ein Gesellschafter Mitversicherter iSd § 86 VVG (§ 67 VVG a.F.) sein kann, bei § 86 Abs. 3 VVG IV. Gesellschafter der PartGmbB als Mitversicherte der Berufshaftpflichtversicherung 207 Das Freistellungsinteresse der Gesellschafter einer Personengesellschaft bei einer Haftpflichtversicherung ist nach diesen Autoren noch größer als jenes Sachersatzinteresse bei der Sachversicherung, daher sei eine konkludente Mitversicherung stets anzunehmen. Der BGH bejahte in dem Urteil eine konkludente Mitversicherung des Kommanditisten, weil er als Gesellschafter einer Personengesellschaft ein Sachersatzinteresse habe (auch wenn er nicht dasselbe Sacherhaltungsinteresse wie die Gesellschaft als Eigentümerin des versicherten Fahrzeugs habe); zudem sei dem Versicherer klar gewesen, dass das versicherte Fahrzeug von den Gesellschaftern genutzt werden würde. Im Innenverhältnis zur Gesellschaft habe der Gesellschafter zudem die berechtigte Erwartung hegen können, vom Versicherungsschutz erfasst zu sein.647 Mit Verweis auf diese BGH-Entscheidung entschied das OLG Hamm zur Kfz-Haftpflichtversicherung und den Gesellschaftern einer OHG entsprechend.648 Andere Autoren halten dagegen eine ausdrückliche Regelung im Versicherungsvertrag für notwendig,649 stellen aber teilweise geringe Anforderungen an sie.650 Versicherungsrechtliche Literatur In der versicherungsrechtlichen Literatur hat die Schaffung der PartGmbB keine besondere Beachtung gefunden. Sehr wohl finden sich aber allgemeine Erwägungen zur materiellen Mitversicherung von Gesellschaftern. Die meisten Autoren kommen bei Personengesellschaften zur materiellen Mitversicherung der Gesellschafter, wenn auch mit unterschiedlicher Begründung: Teilweise wird auf das oben genannte BGH-Urteil verwiesen und eine Mitversicherung der Gesellschafter über ergänzende Vertragsausbb. (§ 67 Abs. 2 VVG a.F.) relevant, der einen Regress gegen Familienangehörige, die mit dem Versicherungsnehmer in häuslicher Gemeinschaft leben, ausschließt. 647 BGH v. 5.3.2008 – IV ZR 89/07, BGHZ 175, 374 (382). 648 OLG Hamm v. 11.11.2011 – I-20 U 3/11, r + s 2012, 284 = VersR 2012, 1425 (1. LS). 649 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 129. Ähnlich A. Schmumacher, PartGmbB, 2015, S. 173: Mitversicherung der Gesellschafter sei optional. 650 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 138, der es jedoch genügen lässt, wenn die Versicherung Risiken der Haftung nach § 8 Abs. 1 und 2 und damit auch aus Abs. 4 (die Argumentation ist nicht ganz nachvollziehbar) abdeckt. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 208 legung angenommen.651 Teilweise wird auf ein neueres Urteil des OLG Hamm652 verwiesen,653 welches das BGH-Urteil zur Kaskoversicherung, auf die Kfz-Haftpflichtversicherung einer OHG als Versicherungsnehmerin übertragen hat, mithin die Gesellschafter ebenfalls als Mitversicherte ansah. Teilweise wird auch auf die Interessenlage bei der Haftpflichtversicherung generell abgestellt, wobei von der Mitversicherung anderer Personen auszugehen sei, solange der Versicherungsnehmer ein Interesse an deren Mitversicherung habe.654 In der älteren Literatur und Rechtsprechung wurde häufig mit Verweis auf die gesamthänderische Verbundenheit von der Mitversicherung der persönlich haftenden Gesellschafter von Personengesellschaften ausgegangen.655 Dies überrascht, da die Personenhandelsgesellschaften schon damals rechtsfähig waren. Es gibt nur eine echte Gegenansicht, die das BGH-Urteil zur Kaskoversicherung generell nur auf juristische Personen und nicht auf die Haftpflichtversicherung bei Gesamthandsgesellschaften übertragen will und dies mit Verweis auf ein BGH-Urteil von 1957 zur Kfz-Haftpflichtversicherung, auch wenn dem Urteil eine entsprechende Aussage nicht entnommen werden kann.656 Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, stünde nunmehr auch das OLG Hamm explizit entgegen, das in seiner Entscheidung die 1957er Entscheidung des BGH zwar erwähnt, sie jedoch nicht als entgegenstehend ansieht.657 651 Dargeförde in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 43 Rn. 14 zur Sachversicherung; Voit in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 86 Rn. 82, wenn auch nur bezogen auf die Sachversicherung, allerdings gehören die Ausführungen nicht speziell zur Sachversicherung (s. Rn. 79), so dass die Ausführungen generalisierbar erscheinen. 652 OLG Hamm v. 11.11.2011 – I-20 U 3/11, r + s 2012, 284 = VersR 2012, 1425 (1. LS). 653 Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 43 Rn. 80. 654 Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 43 Rn. 34: Über § 1 Abs. 3 AVB-Vermögen seien bei der Berufshaftpflichtversicherung angestellte Berufsträger mitversichert. 655 BGH v. 24.01.1990 – IV ZR 270/88, NJW 1990, 1181 zur Rechtsschutzversicherung einer KG und OLG Frankfurt 22.01.1993 – 24 U 210/91, r+s 1993, 131 (132); Baumann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 67 Rn. 63; Tribess, Leistungsfreiheit des Versicherers, 1991, S. 51 f. 656 Hormuth in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VRHdb, 3. Aufl. 2015, § 22 Rn. 51 ff. mit Verweis auf BGH v. 13.6.1957 – II ZR 35/57, BGHZ 24, 378. 657 OLG Hamm v. 11.11.2011 – I-20 U 3/11, r + s 2012, 284 (285) = VersR 2012, 1425: „Zwar hat eine Sachvers. das gemeinschaftliche, gleichartige und ungeteilte Interesse aller Mitglieder an der Erhaltung der versicherten Sache zum Gegenstand, während Gegenstand einer Haftpflichtvers. nicht ein gemeinschaftliches Sacherhaltungsin- IV. Gesellschafter der PartGmbB als Mitversicherte der Berufshaftpflichtversicherung 209 Stellungnahme Mit der herrschenden Meinung in der gesellschaftsrechtlichen und versicherungsrechtlichen Literatur ist aufgrund ergänzender Vertragsauslegung bei der Berufshaftpflichtversicherung bei der PartGmbB von der materiellen Mitversicherung der Gesellschafter einer PartGmbB auszugehen. Die vom BGH in seinem Kaskoversicherungsurteil dargelegten Grundsätze sind verallgemeinbar und mithin auch auf die Berufshaftpflichtversicherung übertragbar. Denn der BGH hat in seinem Urteil nur auf das Instrument der Vertragsauslegung zurückgegriffen und auf die Interessen der Beteiligten abgestellt. Es ist ohne weiteres möglich die Überlegungen, die der BGH für eine (ggf. ergänzende) Vertragsauslegung bei Fehlen von Individualvereinbarungen im Versicherungsvertrag angestellt hat, auf die Situation bei der Berufshaftpflichtversicherung bei der PartGmbB zu übertragen. Da der Vertrag keine Regelung zur Mitversicherung der Gesellschafter enthielt und nur aus den AVB bestand, griff der BGH auf die ergänzende Vertragsauslegung zurück.658 Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt nach BGH voraus, dass die Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab erfolgt, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise (und nicht nur der konkret beteiligten Parteien) ausgerichtet ist. Die Vertragsergänzung muss für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein.659 Der BGH stellte hierbei maßgeblich auf das Interesse der Gesellschafter an der Mitversicherung ab, ließ dabei aber nicht den Versicherer außer Acht, dem bekannt sein müsse, dass die Gesellschaft nur durch die Gesellschafter das Fahrzeug nutzen könne.660 Zumal es üblich sei, dass die Gec. teresse der Gesellschafter, sondern das eigene, besondere Interesse jedes Gesellschafters an der Freistellung von den sein persönliches Vermögen belastenden Folgen des Haftpflichtfalles ist (vgl. BGH NJW 1957, 1223, 1234). Deshalb kommt bei der Haftpflichtvers. die Berücksichtigung eines Sachersatzinteresses des Gesellschafters nicht in Betracht. An die Stelle des Sachersatzinteresses des Gesellschafters tritt hier jedoch das Haftpflichtinteresse.“ 658 BGH v. 5.3.2008 – IV ZR 89/07, BGHZ 175, 374 (381 f.). 659 BGH v. 12.10.2005 – IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297 (317) zur Lebensversicherung; fortgeführt von BGH v. 13.9.2006 – IV ZR 273/05, NJW 2006, 3707 (3709) zur Gebäudeversicherung. 660 BGH v. 5.3.2008 – IV ZR 89/07, BGHZ 175, 374 (382). G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 210 sellschaft ihren Gesellschaftern Fahrzeuge zur geschäftlichen – aber auch zur privaten Nutzung zur Verfügung stellt. Die Interessen der Gesellschafter, obwohl nicht Vertragspartei, bezog der BGH in seine Auslegung aber auch ein, „soweit sie sich in einem auf dem gesellschaftsrechtlichen Innenverhältnis beruhenden Interesse des Versicherungsnehmers niederschlagen“.661 Die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin hätte ein Interesse daran interne „haftungsrechtliche Auseinandersetzungen“ mit ihren Gesellschaftern zu vermeiden, auf die sie ja bei der Nutzung der Fahrzeuge angewiesen sei.662 Die Gesellschafter hätten wiederum die berechtigte Erwartung, von etwaigen Ansprüchen freigestellt zu sein. Das versicherte Risiko für den Versicherer habe sich nicht erhöht, weil von Anfang an die Nutzung durch die Gesellschafter vorgesehen gewesen sei.663 Demnach müssen Gesellschafter bei den meisten Versicherungen mitversichert sein. Denn die Argumente, dass die Gesellschaft für die Aus- übung bestimmter Tätigkeiten auf ihre Gesellschafter angewiesen sei und diese im Rahmen ihrer Tätigkeit berechtigterweise erwarten, von Ansprüchen freigestellt zu werden, lässt sich ohne weiteres auf andere Versicherungsarten übertragen. Genau dies hat das OLG Hamm auch für die Kfz- Haftpflichtversicherung getan.664 Auf die Berufshaftpflichtversicherung der PartGmbB passen diese Erwägungen genauso gut: Denn die Gesellschaft ist bei „ihrer“ Berufsausübung ebenso auf ihre Gesellschafter angewiesen und im Zuge dessen haben die Gesellschafter ein Interesse daran, von etwaigen Ansprüchen im Zusammenhang mit der Berufsausübung freigestellt zu werden. Hinzu kommt noch, dass die Gesellschaft selbst keine Berufsfehler begehen kann. Insofern erscheint die Einbeziehung der Partner in den Vertrag fast zwingend. Und dies gilt für alle Berufshaftpflichtversicherungen, bei denen Versicherungsnehmerin eine Gesellschaft ist. Insofern ist auch dem objektiv-generalisierenden Maßstab, den der BGH665 für eine ergänzende Vertragsauslegung verlangt, genüge getan. 661 BGH v. 5.3.2008 – IV ZR 89/07, BGHZ 175, 374 (381). 662 BGH v. 5.3.2008 – IV ZR 89/07, BGHZ 175, 374 (382). 663 BGH v. 5.3.2008 – IV ZR 89/07, BGHZ 175, 374 (381). 664 OLG Hamm v. 11.11.2011 – I-20 U 3/11, r + s 2012, 284 (285) = VersR 2012, 1425. 665 BGH v. 12.10.2005 – IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297 (317) zur Lebensversicherung; ebenso BGH v. 13.9.2006 – IV ZR 273/05, NJW 2006, 3707 (3709) zur Gebäudeversicherung. IV. Gesellschafter der PartGmbB als Mitversicherte der Berufshaftpflichtversicherung 211 Folgen der Mitversicherung der Gesellschafter für die Anwendbarkeit von § 86 Abs. 1 VVG Auf die Anwendung von § 86 Abs. 1 VVG als der zentralen Regressnorm im „gesunden“ Versicherungsverhältnis hat die Mitversicherung der Gesellschafter unmittelbare Auswirkungen: Die cessio legis nach § 86 Abs. 1 VVG findet auf Ansprüche gegen (Mit-)Versicherte in der Regel keine Anwendung.666 Für einen Forderungsübergang des Innenanspruchs gegen die Gesellschafter auf den Versicherer nach § 86 Abs. 1 S. 1 VVG müssten die Gesellschafter „Dritte“ im Sinne der Vorschrift sein. Sind sie hingegen Mitversicherte unterfallen sie wiederum grundsätzlich dem Begriff des „Versicherungsnehmers“ in § 86 Abs. 1 S. 1 VVG: „Steht dem Versicherungsnehmer ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten zu, geht dieser Anspruch auf den Versicherer über, soweit der Versicherer den Schaden ersetzt.“. Das VVG geht von der Eigenversicherung aus, weshalb die meisten Normen nur den „Versicherungsnehmer“ nennen. In der Regel werden im VVG solche Vorschriften aber bei der Fremdversicherung oder der kombinierten Eigen- und Fremdversicherung auch auf die Mitversicherten angewendet.667 Im Laufe der Arbeit wird bei Normen, deren Wortlaut nur vom „Versicherungsnehmer“ spricht, die aber dennoch auf Mitversicherte Anwendnug finden, noch öfter zurückzukommen sein. Unter bestimmten Voraussetzungen besteht zwischen Versicherer, Gesellschaft und bestimmten Gesellschaftern die bereits eingangs erwähnte Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG (ausführlich unten VII 4 b). Auch in diesem Fall werden unter die Bezeichnung „Versicherungsnehmer“ bei §§ 115, 116 VVG Mitversicherte subsumiert. Das Regressprivileg des § 123 VVG findet nur auf Mitversicherte Anwendung.668 5. 666 St. Rspr. siehe nur BGH v. 5.3.2008 – IV ZR 89/07, BGHZ 175, 374 (377); Möller/Segger in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 86 Rn. 108; Dargeförde in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 43 Rn. 27; Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 86 Rn. 22. AA Voit in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 86 Rn. 70, der den Anspruchsübergang bei Mitversicherten nicht verneinen möchte, sondern nur die Durchsetzbarkeit der Forderung. 667 BGH v. 28.11.1957 – II ZR 325/56, BGHZ 26, 133 (137); BGH v. 21.12.1971 – VI ZR 137/70, VersR 1972, 271 juris Rn. 25. 668 Die Anwendbarkeit ergibt sich nicht schon aus § 59j BRAO, der zwar von Rechtsanwaltsgesellschaften spricht, aber damit die Rechtsanwalts-GmbH meint (Brüggemann in: Feuerich/Weyland, 10. Aufl. 2020, § 59j BRAO Rn. 2) und somit auch nicht die Versicherung iSd. § 8 Abs. 4 PartGG bei der PartmbB regelt; für Rechtsanwalts-GmbHs ist dagegen die Mitversicherung der Gesell- G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 212 Mitversicherte bleiben mitversichert, auch wenn sie einen Schaden mitverursacht haben. Umgekehrt sind nicht-mitversicherte Schädiger immer „Dritte“ nach § 86 Abs. 1 S. 1 VVG.669 Auf den Versicherer geht dann in der Regel der Ausgleichsanspruch aus §§ 840, 426 Abs. 1 BGB über. Umgekehrt entfallen allerdings mitversicherte Schädiger damit dem Anwendungsbereich des § 86 VVG.670 Der Mitversicherte kann aber nach herrschender Ansicht in einer Konstellation ausnahmsweise als „Dritter“ iSv. § 86 Abs. 1 VVG angesehen werden: Wenn der Versicherer nur dem Versicherungsnehmer gegenüber leistungsfrei ist, aber dem Geschädigten nach § 117 Abs. 1 VVG gegenüber weiterhin als leistungspflichtig gilt und kein Direktanspruch vorliegt.671 Diese Konstellation wird bei der PartGmbB aufgrund der Zurechnung von Obliegenheitsverletzungen der Gesellschafter nach § 31 BGB analog kaum relevant werden (dazu eingehend V 3). Wegen der Zurechnung nach § 31 BGB analog ist die Leistungsfreiheit nur gegenüber der Gesellschaft kaum vorstellbar. Wenn man auch für diesen unwahrscheinlichen Fall einen Regress gegen die mitversicherten Gesellschafter ausschließen will, kann man ein Abtretungsverbot gemäß § 399 Alt. 2 BGB in den Gesellschaftsvertrag aufnehmen. Das ist gesellschaftsrechtlich zulässig, da Sozialansprüche nicht unter das Abtretungsverbot von § 717 S. 1 BGB fallen,672 was auf die PartGmbB über die Generalklausel von § 1 Abs. 4 PartGG entsprechende Anwendung findet.673 Aufgrund des Verweises auf § 399 BGB in § 412 BGB hat dies zur Folge, dass auch ein gesetzlicher Forderungsüberschafter und die Anwendung von § 123 VVG unbestritten, vgl. Brand in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 6. 669 Möller/Segger in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 86 Rn. 312. 670 Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 115 Rn. 24. 671 BGH v. 13.6.1957 – II ZR 35/57, BGHZ 24, 378 (385); BGH v. 11.7.1960 – VII ZR 225/59, BGHZ 33, 92 (100); jüngst OLG Karlsruhe v. 4.5.2000 – 12 U 41/00, VersR 2000, 1360 = NVersZ 2000, 491; Sieg in: Bruck/Möller, 8. Aufl. 1980, § 67 Rn. 149; Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158f Rn. 34 (fälschlicherweise Sieg als aA aufführend); Baumann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 67 Rn. 72; auch Voit in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 86 Rn. 56; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 95 ff.; Langheid/Rixecker, 5. Aufl. 2016, VVG, § 86 Rn. 24 ff: Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 86 Rn. 31 jeweils mwN. 672 Habermeier in: Staudinger, 2003, § 717 Rn. 2; Hadding/Kießling in: Soergel, 13. Aufl. 2012, § 717 Rn. 2; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 717 Rn. 6, § 705 Rn. 201. 673 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 1 PartGG Rn. 88; Zimmermann in: Michalski/Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 1 Rn. 190; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 41. IV. Gesellschafter der PartGmbB als Mitversicherte der Berufshaftpflichtversicherung 213 gang nach § 86 Abs. 1 VVG verhindert wird, da § 399 BGB der Forderung ihre Verkehrsfähigkeit nimmt.674 Zuletzt ist mit dem BGH675 – und entgegen vereinzelten Stimmen in der Literatur676 – die Lösung den Regress des Versicherers gegenüber den Gesellschafter nach § 86 Abs. 1 VVG nur über einen Regressverzicht auszuschließen, abzulehnen. Der Regressverzicht wird entweder als ein pactum de non petendo zugunsten des Dritten oder als ein Erlassvertrag angesehen, in den der Dritte miteinbezogen wird.677 Demnach wäre ein Regressverzicht nicht so effizient wie die Ausnahme aus dem Anwendungsbereich des § 86 VVG. Und wenn der Mitversicherte schon in den Versicherungsvertrag einzubeziehen ist, ihm also eine eigene „deckungsrechtliche Position“ zukommt, wäre es verfehlt ihm in Bezug auf die Regresssituation nicht mit dem Versicherungsnehmer gleichzusetzen und ihn „nur“ einem wirtschaftlichen Regressschutz in Form des Regressverzichts zu unterstellen.678 Obliegenheitsverletzung und Leistungsfreiheit Abgrenzung der Obliegenheitsverletzung zum Risikoausschluss Versicherungsrechtliche Obliegenheiten sind Verhaltenspflichten, die Versicherungsnehmer oder Mitversicherte im eigenen Interesse einzuhalten V. 1. 674 RG v. 1.11.1919 – I 86/19, RGZ 97, 76 (78); Baumann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 67 Rn. 149; Möller/Segger in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 86 Rn. 260; Langheid/Rixecker, 5. Aufl. 2016, VVG, § 86 Rn. 15; Busche in: Staudinger, 2017, § 399 Rn. 65. AA Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 86 Rn. 43; Klimke VersR 1999, 19 (25). Nur formularvertragliche Abtretungsverbote können den Forderungsübergang nach § 86 VVG nicht verhindern, BGH v. 8.12.1975 – II ZR 64/74, BGHZ 65, 364 (365 f.); BGH v. 21.4.2004 - IV ZR 113/03, NJW-RR 2004, 1100 (1101); OLG Düsseldorf v. 25. 9. 2001 – 4 U 51/01, r+s 2002, 297 (298); Baumann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 67 Rn. 149; Busche in: Staudinger, 2017, § 399 Rn. 58; Klimke VersR 1999, 19 (25). 675 BGH v. 5.3.2008 – IV ZR 89/07, BGHZ 175, 374 (383). 676 Voit in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 86 Rn. 70. 677 BGH v. 25.05.1993 – VI ZR 272/92, VersR 1993, 981 (Regressverzicht in Teilungsabkommen); Baumann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 67 Rn. 185; Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 86 Rn. 111. 678 So Möller/Segger in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 86 Rn. 95. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 214 haben, um ihren Deckungsanspruch nicht zu verlieren.679 Ihre Rechtsnatur ist stark umstritten.680 Es gibt vertragliche und gesetzliche Obliegenheiten.681 Ihr Verstoß führt zur vollständigen oder teilweisen Leistungsfreiheit des Versicherers gegenüber Versicherungsnehmer und/oder Mitversicherten (dazu gleich unter 2). In der Pflichtversicherung kann sich der Versicherer aber wegen § 117 Abs. 1 VVG gegenüber dem Geschädigten nicht auf seine Leistungsfreiheit berufen. Anders als Obliegenheitsverletzungen schränken Risikoausschlüsse den Leistungsumfang des Versicherers objektiv ein.682 Die üblichen Begriffe „Risikobeschreibung“, „Risikoabgrenzung“ und „Risikoausschluss“ meinen dabei im Wesentlichen dasselbe.683 Bis auf den subjektiven Risikoausschluss in § 103 VVG (vormals § 152 VVG a.F.) greifen Risikoausschlüsse unabhängig von einem bestimmten Verhalten des Versicherungsnehmers oder der Mitversicherten ein.684 Aufgrund der objektiven Einschränkung des Leistungsumfangs muss sich auch der Geschädigte einschlägige Risikoausschlüsse entgegenhalten lassen. Eine Fiktion nach § 117 VVG findet bei Risikoausschlüssen nicht statt, siehe Wortlaut von § 117 Abs. 3 S. 1 VVG „nur im Rahmen…der von ihm übernommenen Gefahr zur Leistung verpflichtet“.685 679 Schwintowski in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 6 Rn. 15; Heiss in: Bruck/ Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 16. Dem BGB sind Obliegenheiten weitgehend fremd, Hauptanwendungsbereich daher das Versicherungsrecht, allg. Rechtsfolge von Obliegenheitsverletzungen ist die Minderung eigener Rechte: Olzen in: Staudinger, 2017, § 241 Rn. 121 ff. mwN. 680 Übersicht zu den Theorien bei Heiss in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 33 ff. sowie bei Olzen in: Staudinger, 2017, § 241 Rn. 124 ff. 681 Schwintowski in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 6 Rn. 20. 682 Heiss in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 17; Wandt in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 28 Rn. 48. 683 Schwintowski in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 6 Rn. 22 f.; Heiss in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 17; Wandt in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 28 Rn. 48 ff. 684 Schwintowski in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 6 Rn. 22 f.; Heiss in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 17; Wandt in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 28 Rn. 48 ff. 685 BGH v. 30.9.1980 - VI ZR 38/79, VersR 1981, 40 = NJW 1981, 113 juris Rn. 8; BGH v. 18.12.2012 – VI ZR 55/12, NJW 2013, 1163; KG v. 30.1.2007 – 6 U 132/06, VersR 2008, 69 juris Rn. 54; Baumann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 152 Rn. 2; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 12; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 30 ff.; Klimke in: Prölss/ Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 20 ff. V. Obliegenheitsverletzung und Leistungsfreiheit 215 Die vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls durch vorsätzliche Schadensverursachung, § 103 VVG, ist ein subjektiver Risikoausschluss.686 Die Rechtsfolge ist jedoch dieselbe wie bei jedem Risikoausschluss: Das betreffende Risiko, die vorsätzliche Schadensherbeiführung,687 ist von vornherein nicht vom Versicherungsschutz erfasst und § 117 Abs. 1 VVG greift nicht ein.688 Dazu und zu den Folgen näher bei Sonderkonstellation II (unten X 1). § 103 VVG ist allerdings sowohl zugunsten wie zuungunsten des Versicherungsnehmers abdingbar.689 Dies wird aus einem Umkehrschluss zu § 112 VVG geschlossen, der nur eine Abweichung zulasten des Versicherungsnehmers von §§ 104-106 VVG verbietet. Hierbei sind allerdings Abweichungen in AVBs gewisse Grenzen gesetzt aufgrund der Leitbildfunktion von § 103 VVG im Hinblick auf § 307 BGB.690 § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO zur Berufshaftpflichtversicherung des Einzelanwalts, nach dem wissentliche (=vorsätzliche) Pflichtverletzungen vom Versicherungsschutz ausgenommen werden können, erlaubt also explizit eine Verschärfung von § 103 VVG, der bei fehlendem Vorsatz hinsichtlich des Schadens eigentlich nicht einschlägig wäre. Diese Art der Verschärfung 686 BGH v. 15.12.1970 – VI ZR 97/69, VersR 1970, 239 juris Rn. 17; BGH v. 30.09.1980 – VI ZR 38/79, VersR 1981, 40 = NJW 1981, 113; BGH v. 18.12.2012 – VI ZR 55/12, NJW 2013, 1163 Rn. 16; Baumann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 152 Rn. 1; Littbarski in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 103 Rn. 3; R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 103 Rn. 13; Lücke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 103 Rn. 1. 687 Zumindest bedingter Vorsatz ist hinsichtlich der Schadensfolge notwendig, Vorsatz allein hinsichtlich des Schadensereignisses reicht nicht aus.: RegE zum VVG, BT-Drucks. 16/3945 S. 85; Baumann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 152 Rn. 17; Littbarski in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 103 Rn. 25; R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 103 Rn. 28; Lücke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 103 Rn. 4. 688 BGH v. 18.12.2012 – VI ZR 55/12, NJW 2013, 1163 Rn. 16; KG v. 30.1.2007 – 6 U 132/06, VersR 2008, 69 juris Rn. 54; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 49; R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 103 Rn. 14; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 32; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 22. 689 Baumann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 152 Rn. 33; Littbarski in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 103 Rn. 15 f.; R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 103 Rn. 99 ff. 690 Baumann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 152 Rn. 34; R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 103 Rn. 102. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 216 von § 103 VVG durch Wegfall des Vorsatzerfordernisses hinsichtlich des Schadens in AVB hat der BGH auch schon mehrfach gebilligt.691 Wegen des fehlenden Verweises in § 51a BRAO gilt diese Verschärfung von § 103 VVG bei bei der PartGmbB gerade nicht. Vielmehr müssen wissentliche Pflichtverletzungen zwingend vom Versicherungsschutz erfasst sein, was der Rechtslage zu § 103 VVG entspricht. Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Obliegenheiten und Risikoausschlüssen ergeben sich, wenn Risikoausschlüsse doch an ein bestimmtes Verhalten anknüpfen oder dieses voraussetzen. Außerdem sind Versicherer oft geneigt Obliegenheiten in ihren AVB als Risikoausschlüsse zu bezeichnen: Diese fallen dann unter das Stichwort der „verhüllten Obliegenheiten“.692 Zusammenhang zwischen Obliegenheitsverletzung und Leistungsfreiheit Obliegenheitsverletzungen führen zur vollständigen oder teilweisen Leistungsfreiheit des Versicherers. Maßgeblich ist, ob die Obliegenheit vorsätzlich, dann vollständige Leistungsfreiheit, oder nur grob fahrlässig, dann teilweise Leistungsfreiheit, verletzt wurde, § 28 Abs. 2 VVG. Zur teilweisen Leistungspflicht hat sich eine umfangreiche Kasuistik entwickelt, die den Rahmen der Darstellung sprengen würde.693 Bei einer Versicherung für fremde Rechnung gibt es immer Versicherungsnehmer und Mitversicherte. Aus § 47 Abs. 1 VVG wird allgemein geschlossen, dass vertragliche Obliegenheiten des Versicherungsnehmers auch für die Mitversicherten gelten, soweit sich aus dem Versicherungsvertrag nichts anderes ergibt.694 Die Mitversicherten haben auch grundsätz- 2. 691 St.Rspr.: BGH v. 17.12.1986 – IVa ZR 166/85, VersR 1987, 174; BGH v. 26.9.1990 – IV ZR 147/89, VersR 1991, 176 = NJW-RR 1991, 145; BGH v. 20.6.2001 – V ZR 101/00, NJW-RR 2001, 1311. 692 Schwintowski in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 6 Rn. 22 ff.; Heiss in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 18 mit Kasuistik in Rn. 23; Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 28 Rn. 11 ff. Bedenken gegen ihre AGBrechtliche Wirksamkeit bei R. Koch VersR 2014, 283 (291). 693 Verweis auf ausführliche Darstellung bei Heiss in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 146 ff. 694 Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 47 Rn. 8; Heiss in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 71. V. Obliegenheitsverletzung und Leistungsfreiheit 217 lich dieselben gesetzlichen Obliegenheiten zu beachten wie der Versicherungsnehmer.695 Im Anschluss an die Feststellung, wen welche Obliegenheiten treffen, stellt sich die Frage, wie sich Obliegenheitsverletzungen von Versicherungsnehmer und Mitversicherten auf die Leistungspflicht des Versicherers auswirken. Grundsätzlich ist die Leistungspflicht des Versicherers gegenüber den Mitversicherten akzessorisch zur Leistungspflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer, sog. Akzessorietätsprinzip.696 Die Leistungsfreiheit gegenüber dem Versicherungsnehmer führt somit grundsätzlich auch zum Wegfall der Leistungspflicht gegenüber den Mitversicherten. In der Pflichtversicherung – und damit auch bei der PartGmbB – wird der Akzessorietätsgrundsatz aber von § 123 VVG durchbrochen, so dass nicht jede Obliegenheitsverletzung, die zur Leistungsfreiheit gegenüber dem Versicherungsnehmer führt, automatisch die Leistungsfreiheit gegenüber jedem Mitversicherten begründet.697 § 123 VVG dient also dem Schutz der Mitversicherten in der Pflichtversicherung. Obliegenheitsverletzungen der Mitversicherten werden dem Versicherungsnehmer hingegen grundsätzlich nicht zugerechnet und folglich verliert der Versicherungsnehmer seinen Versicherungsschutz hierdurch nicht, sog. Trennungsprinzip.698 Das gilt aber dann nicht, wenn dem Versicherungsnehmer die Obliegenheitsverletzung der Mitversicherten nach den Grundsätzen zur sog. Repräsentantenhaftung699 oder eben bei Organen über § 31 BGB analog zugerechnet wird. Dann entfällt die Leistungspflicht aufgrund der Zurechnung auch dem Versicherungsnehmer gegen- über. In der Pflichtversicherung werden die unbeteiligten Mitversicherten 695 Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 47 Rn. 13; Heiss in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 70. 696 Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158i Rn. 1; Brand in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 2; ders. in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 47 Rn. 34; Heiss in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 72; Klimke in: Prölss/ Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 123 Rn. 1; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 123 Rn. 5 mwN zur umstrittenen Herleitung dieses Prinzips. 697 Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 47 Rn. 39; Wandt in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 28 Rn. 104. 698 BGH v. 29.1.2003 – IV ZR 41/02, r + s 2003, 186 = VersR 2003, 445; Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 47 Rn. 26, 31 f.; Heiss in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 72; Dageförde in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 47 Rn. 11; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 47 Rn. 12. 699 Schwintowski in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 6 Rn. 206 ff.; Gegen die Einordnung von § 47 Abs. 1 VVG als Zurechnungsnorm, Brand in: Bruck/ Möller, 9. Aufl. 2010, § 47 Rn. 32 und 8 mwN auch zur Gegenansicht. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 218 in diesem Fall wieder durch § 123 VVG vor dem automatischen Verlust der Leistungspflicht geschützt. Die Frage, wem gegenüber Leistungsfreiheit besteht, ist entscheidend für die Frage, wer von wem im „kranken“ Versicherungsverhältnis in Regress genommen werden kann. Zunächst soll das Repräsentationsprinzip vorgestellt werden, welches bei Personenmehrheiten seinen Hauptanwendungsbereich hat (unter 3), danach werden die Auswikrungen der Obliegenheitsverletzung auf die Leistungspflicht in der Pflichtversicherung unter Berücksichtigung von § 123 VVG erläutert (unter 4). Zurechnung von Obliegenheitsverletzungen Zurechnung über Repräsentantenhaftung oder Organstellung Im Versicherungsrecht erfolgt nach herrschender Meinung eine Zurechnung von Obliegenheitsverletzungen in Abweichung zu § 278 BGB nach den sog. Grundsätzen zur Repräsentantenhaftung, weil es sich gerade um keine Pflichten sondern Obliegenheiten handle und ansonsten der Versicherungsschutz zu stark eingeschränkt werde.700 Die dogmatische Herleitung ist umstritten, genauso wie die Frage, ob man auf § 278 BGB nicht doch wenigstens analog zurückgreifen könne.701 Maßgeblich für die Stellung als Repräsentant ist, dass dieser an Stelle des Versicherungsnehmers mit dessen Erlaubnis im Bereich des versicherten Risikos tätig ist.702 Der Versicherungsnehmer hat dem Repräsentanten also 3. a. 700 Schon BGH v. 25.11.1953 – II ZR 7/53, BGHZ 11, 120 (LS); aus neuerer Zeit BGH v. 14.03.2007 – IV ZR 102/03, BGHZ 171, 304 Rn. 8 f.; Schwintowski in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 6 Rn. 201 ff; Heiss in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 77 ff.; Caspers in: Staudinger, 2014, § 278 Rn. 47; Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 28 Rn. 93 mit jeweils zahlreichen wN. 701 So Schwintowski in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 6 Rn. 204; Prölss/ Martin, VVG, 28. Aufl. 2010, § 28 Rn. 54. Für vorsichtige Anwendung: Heiss in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 81; Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 28 Rn. 95; Leonhardt, Repräsentantendoktrin, 1999, S. 159 ff. 702 St. Rspr., siehe nur BGH v. 14.03.2007 – IV ZR 102/03, BGHZ 171, 304 Rn. 8 f.; Schwintowski in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 6 Rn. 208 ff. (zur Entwicklung der Kasuistik); Heiss in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 83, 91; Caspers in: Staudinger, 2014, § 278 Rn. 47; Grundmann in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 278 Rn. 11; Looschelders VersR 1999, 666. V. Obliegenheitsverletzung und Leistungsfreiheit 219 die sog. Risiko- oder Gefahrverwaltung übertragen.703 Die Übertragung der Vertragsverwaltung ist demgegenüber nicht erforderlich, kann aber im Einzelfall ausreichen, um eine Repräsentantenstellung zu begründen.704 Vertragsverwaltung ist gleichbedeutend mit der laufenden Verwaltung des Versicherungsvertrages.705 Obliegenheitsverletzungen von geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Gesellschaftern einer rechtsfähigen Personengesellschaft werden versicherungsrechtlich einer Gesellschaft als Versicherungsnehmerin schlicht aufgrund ihrer Organstellung nach § 31 BGB analog zugerechnet – auf die Voraussetzungen der Repräsentantenhaftung kommt es dann nicht mehr an.706 § 31 BGB ist schon selbst Ausdruck des Repräsentationsprinzips bei Verbänden.707 Für berufsrechtliche Verbindlichkeiten gilt § 31 BGB dabei ebenso.708 Da bei der PartGmbB hinsichtlich der Berufsausübung regelmä- ßig alle Gesellschafter geschäftsführungsbefugt sind, kommt es für die Zurechnung also nicht darauf an, ob zusätzlich die Voraussetzungen der Repräsentantenhaftung vorliegen. Bei der Zurechnung von Obliegenheitsverletzungen nach § 31 BGB analog geht es also nur um Obliegenheiten des Versicherungsnehmers, der Gesellschaft. Wenn eine Obliegenheit der Gesellschaft durch einen Gesellschafter verletzt wird, erfolgt eine Zurechnung nach § 31 BGB analog, so dass der Versicherer der Gesellschaft gegenüber leistungsfrei wird. Auf die Repräsentantenhaftung ist bei der PartGmbB aber noch dann zurückzugreifen, wenn Obliegenheitsverletzungen von Nicht-Gesellschaf- 703 BGH v. 14.03.2007 – IV ZR 102/03, BGHZ 171, 304 Rn. 8 f.; Schwintowski in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 6 Rn. 209 f.; Heiss in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 84, 87. 704 BGH v. 14.03.2007 – IV ZR 102/03, BGHZ 171, 304 Rn. 8 f.; Schwintowski in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 6 Rn. 209; Heiss in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 88. Gegen eine Repräsentantenstellung allein aus Vertragsverwaltung: Looschelders VersR 1999, 666. 705 Heiss in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 88. 706 OLG Köln v. 7.6.1994 – 9 U 70/94, r + s 1994, 370 (371); OLG Saarbrücken v. 11.12.2002 – 5 U 17/00, r + s 2003, 101 (104); Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 28 Rn. 90; Wandt in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 28 Rn. 99; Heiss in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 74. 707 Umfassend: Martinek, Repräsentantenhaftung, 1979, S. 35 ff., 91 ff.; dazu Rezension von John AcP 181 (1981), 150 (153 ff.); Leuschner in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2018, § 31 Rn. 14 f. Kritisch hierzu: Landwehr AcP 164 (1964), 482; Neumann- Duesberg NJW 1966, 715. 708 BGH v. 3.5.2007 – IX ZR 218/05, BGHZ 173, 169 (172) klarstellend für Anwaltssozietät. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 220 tern oder nicht-geschäftsführenden Gesellschaftern im Raum stehen und diese nicht auch bereits nach § 31 BGB analog zugerechnet werden können. Bei diesen muss dann im Einzelfall geprüft werden, ob die Voraussetzungen der Repräsentantenhaftung vorliegen. Die Gesellschafter treffen als Mitversicherte ebenfalls Obliegenheiten, diese können mit denen der Gesellschaft identisch sein, müssen sie aber nicht. Hat der Gesellschafter gleichzeitig eine eigene Obliegenheit und eine der Gesellschaft verletzt, wird der Versicherer ihm gegenüber und der Gesellschaft leistungsfrei. Den anderen Mitversicherten wird sein Verhalten allerdings gerade nicht über das Repräsentantenprinzip zugerechnet, sondern bei der Pflichtversicherung nur nach Maßgabe des § 123 VVG. Zurechnung über die Organstellung auch bei der Berufshaftpflichtversicherung Bei der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung wird die Anwendung der Repräsentantenhaftung vom BGH abgelehnt, da der Versicherungsnehmer seine berufliche Tätigkeit nur auf Hilfspersonen übertragen könne, für die er nach § 278 BGB oder § 831 BGB ohnehin einstehen müsste.709 Sobald andere Berufsträger insolviert wären, würden diese eigene Pflichten erfüllen und seien folglich keine Repräsentanten. Beim Einzelberufsträger wie dem Einzelanwalt, auf den die Ansicht zugeschnitten ist, kann man ihr ohne weiteres zustimmen. Da die PartGmbB aber stets auf ihre Gesellschaftergeschäftsführer für die Berufsausübung angewiesen ist und sich deren Verhalten ohnehin nach § 31 BGB analog zurechnen lassen muss, steht diese Ansicht der grundsätzlichen Zurechnung ihres Verhaltens nach § 31 BGB analog nicht im Wege. Nur für die Anwendung der Repräsentantenhaftung auf Nicht-Gesellschafter oder nicht-geschäftsführende Gesellschafter bei der PartGmbB kann sich aus der letztgenannten Ansicht eine Einschränkung ergeben. Die Ansicht geht im Ergebnis davon aus, dass es bei freiberuflichen Tätigkeiten keine Repräsentanten geben kann und stattdessen immer auf §§ 278, 831 BGB zurückzugreifen ist. b. 709 BGH v. 18. 5. 2011 − IV ZR 168/09, NJW 2011, 3303 (3305) zum Einzelsteuerberater; Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 28 Rn. 110. AA zur Zurechnung von Sozien über die Sozienklausel: Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW, § 1 Rn. 124. V. Obliegenheitsverletzung und Leistungsfreiheit 221 Gegen die Ansicht spricht jedoch, dass sie, indem sie – anders als von der herrschenden Meinung, inklusive des BGH, vertreten – die §§ 278, 831 BGB auf Obliegenheitsverletzungen anwenden will, den Versicherungsschutz unter Umständen zu sehr einschränkt. Das war ein Argument, weshalb § 278 BGB auf Obliegenheitsverletzungen gerade keine Anwendung finden soll. Gegen die Ansicht spricht ferner, dass auch bei Berufsträgern Fälle denkbar sind, in denen ein anderer Berufsträger für den anderen handelt, ohne dass er eigene Pflichten wahrnehmen will, z.B. Urlaubsvertretung durch anderen Anwalt. Für die meisten Fälle wird diese Ansicht über § 278 BGB zu denselben Ergebnissen wie die Repräsentantenhaftung führen. Bei der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung eine Ausnahme machen zu wollen, ist nur schwer nachvollziehbar, auch wenn die Argumente valide sind. Für den Einzelberufsträger mag diese Ansicht ihre Berechtigung haben. Bei der PartGmbB hingegen macht es Sinn entweder auf § 31 BGB analog abzustellen oder ebenfalls auf die anerkannten Grundsätze zur Repräsentantenhaftung. Eine Einschränkung des Versicherungsschutzes durch ausschließliche Anwendung von § 278 BGB würde bei der PartGmbB fast ausschließlich zulasten des Geschädigten gehen. Aus diesem Grunde wäre es überraschend, wenn der BGH bei der PartGmbB die Repräsentantenhaftung ebenfalls ablehnen würde. Ergebnis Im Ergebnis ist festzustellen, dass der Gesellschaft Obliegenheitsverletzungen ihrer geschäftsführenden Gesellschafter stets nach § 31 BGB analog zugerechnet werden. Es genügt, dass sich die Geschäftsführung auf die Aus- übrung der beruflichen Tätigkeit bezieht, weil nur in diesem Zusammenhang Berufsfehler denkbar sind. Eine Zurechnung von Nicht-Gesellschaftern oder nicht-geschäftsführenden Gesellschaftern richtet sich entweder nach § 31 BGB analog, ansonsten nach der Repräsentantenhaftung. c. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 222 Auswirkungen von Obliegenheitsverletzungen auf die Leistungspflicht des Versicherers in der Pflichtversicherung Einleitung Nach der Zurechnung schließt sich im Anschluss die Frage an, welche Auswirkungen die Obliegenheitsverletzung auf die Leistungspflicht des Versicherers hat. Außerhalb der Pflichtversicherung gilt schlicht das oben dargestellte Akzessorietätsprinzip. Dieses wird in der Pflichtversicherung aber durch § 123 VVG modifiziert. Regelungsinhalt und Voraussetzungen von § 123 VVG Durchbrechung des Akzessorietätsprinzips in der Pflichtversicherung Ist der Versicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer leistungsfrei, bedeutet das grundsätzlich, dass er auch gegenüber dem Versicherten leistungsfrei ist, weil bei der Versicherung für fremde Rechnung das Akzessorietätsprinzip gilt.710 Dasselbe gilt für den Mitversicherten in der kombinierten Eigen- und Fremdversicherung.711 Dabei gilt das Akzessorietätsprinzip nicht ausnahmslos: Es gilt generell nicht, wenn eine Obliegenheit betroffen ist, die allein die Sphäre des Versicherungsnehmers berührt. Dann kommt es nur ihm gegenüber zur Leistungsfreiheit (unten c).712 Bei der Pflichthaftpflichtversicherung kommt es nach § 123 Abs. 1 VVG zu einer Durchbrechung dieses Akzessorietätsprinzips. Die Leistungsfreiheit des Versicherungsnehmers erstreckt sich nicht automatisch auf die Mitversicherten. Stattdessen knüpft § 123 Abs. 1 VVG den Wegfall der Leistungspflicht gegenüber den Mitversicherten aufgrund einer Obliegenheitsverletzung des Versicherungsnehmers an bestimmte Voraussetzungen, die in der Person des Mitversicherten vorliegen müssen. 4. a. b. aa. 710 Nachweise Fn. 696. 711 Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158i Rn. 1; Brand in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 2; ders. in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 47 Rn. 31 ff. 712 Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 9; ders. in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 47 Rn. 36 mwN. V. Obliegenheitsverletzung und Leistungsfreiheit 223 § 123 Abs. 1 VVG lautet: „Ist bei einer Versicherung für fremde Rechnung der Versicherer dem Versicherungsnehmer gegenüber nicht zur Leistung verpflichtet, kann er dies einem Versicherten, der zur selbständigen Geltendmachung seiner Rechte aus dem Versicherungsvertrag befugt ist, nur entgegenhalten, wenn die der Leistungsfreiheit zu Grunde liegenden Umstände in der Person dieses Versicherten vorliegen oder wenn diese Umstände dem Versicherten bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht bekannt waren.“ Bösgläubigkeit setzt hierbei Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis der zugrundeliegenden Fakten voraus.713 Den rechtlichen Schluss, dass diese Umstände zur Leistungsfreiheit des Versicherers führen, muss der Mitversicherte hingegen nicht ziehen.714 Liegen diese Voraussetzungen vor, so kann der Versicherer dem Versicherten die Leistungsfreiheit gegenüber dem Versicherungsnehmer nicht entgegenhalten. Stattdessen besteht die Leistungspflicht fort – allerdings nur im Umfang der gesetzlichen Mindestversicherungssumme, § 123 Abs. 2 S. 1 VVG iVm § 117 Abs. 3 S. 1 VVG. 715 § 123 Abs. 1 VVG soll also die Versicherten, die die Leistungsfreiheit nicht selbst verursacht haben und auch nicht bösgläubig hinsichtlich den Umständen, die zur Leistungsfreiheit führten waren, in der Pflichtversicherung vor dem Verlust ihres Versicherungsschutzes schützen.716 Der Schutz geht aber nicht weiter als für den geschädigten Dritten im „kranken“ Versicherungsverhältnis, § 117 Abs. 3 S. 1 VVG.717 Insofern weist § 123 VVG gewisse strukturelle Parallelen zum Schutz des Geschädigten in der Pflichtversicherung nach §§ 115, 117 VVG auf, dem gegen- 713 Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158i Rn. 9; Beckmann in: Bruck/ Möller, 9. Aufl. 2013, § 123 Rn. 23 f.; Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 16 ff.; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 123 Rn. 6. 714 Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158i Rn. 9; Beckmann in: Bruck/ Möller, 9. Aufl. 2013, § 123 Rn. 23 f.; Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 16; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 123 Rn. 6. 715 Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158i Rn. 14; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 123 Rn. 5, 21 ff.; Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 25 f.; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 123 Rn. 7; Knappmann VersR 1996, 401. Nachweise zu § 117 Abs. 3 S. 1 VVG in Fn. 308. 716 Dageförde in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 47 Rn. 10. 717 Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158i Rn. 14; Brand in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 26. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 224 über sich der Versicherer ebenfalls nicht auf die Leistungsfreiheit gegen- über dem Versicherungsnehmer berufen kann.718 Regressverbot § 123 VVG enthält aber damit auch ein Regressverbot. Indem die Leistungspflicht gegenüber den gutgläubigen Mitversicherten trotz Leistungsfreiheit gegenüber dem Versicherungsnehmer positiv fortbesteht, ist auch ein Regress ihnen gegenüber nicht möglich.719 Als Rechtfertigung wird häufig angeführt, dass die Versicherten in der Regel gar keinen Einblick in das Verhältnis von Versicherer und Versicherungsnehmer haben und oft genug auch keinen Einfluss auf den Versicherungsnehmer.720 Bei mehreren Versicherten wird das Verhalten und die Kenntnis eines Versicherten grundsätzlich nicht den anderen Versicherten über § 47 VVG zugerechnet.721 Eine Zurechnung kann dann nur über die Repräsentantenhaftung stattfinden, setzt also voraus, dass ein Versicherter Repräsentant des anderen ist.722 Eingeschränkung des Akzessorietätsprinzips bei der kombinierten Eigen- und Fremdversicherung Einer Anwendung von § 123 VVG bedarf es allerdings schon nicht, wenn ohnehin eine Ausnahme vom Akzessorietätsgrundsatz besteht. Das wird etwa angenommen, wie oben erwähnt, wenn bei der kombinierten Eigenund Fremdversicherung die Obliegenheit nach ihrem Sinn und Zweck nur an den Versicherungsnehmer adressiert sein soll.723 Übertragen auf die Berufshaftpflichtversicherung der PartGmbB als kombinierter Eigen- und bb. c. 718 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 123 Rn. 6; Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 1 f. 719 BGH v. 20.01.1971 – IV ZR 42/69, BGHZ 55, 281 (283). 720 Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158i Rn. 2; Beckmann in: Bruck/ Möller, 9. Aufl. 2013, § 123 Rn. 6, 21 ff.; Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 1 f. 721 Sog. „Grundsatz der Einzelwirkung“, Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 47 Rn. 26. 722 Nachweise Fn. 698. 723 Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 47 Rn. 36; ders. in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 9. V. Obliegenheitsverletzung und Leistungsfreiheit 225 Fremdversicherung wäre dies der Fall, wenn eine Obliegenheit nur die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin treffen würde. Nach einer Ansicht in der Literatur kommt es bei der kombinierten Eigen- und Fremdversicherung in Form der Pflichtversicherung dann aber auch nicht auf § 123 VVG an – der Fortbestand der Leistungspflicht gegen- über den Versicherten folge dann schon aus § 47 VVG iVm. § 334 BGB.724 Die Gegenansicht möchte hingegen § 123 VVG aus Gründen der Rechtssicherheit immer anwenden.725 Der ersten Ansicht ist zu folgen, weil eine stete Anwendung von § 123 VVG zu unbilligen Ergebnissen führt, wenn der Versicherte zwar von einer Obliegenheitsverletzung des Versicherungsnehmers weiß, aber sie ihn schon gar nicht betrifft. Deklaratorische Wirkung von § 123 Abs. 3 VVG Der Regress des Versicherers gegen den Versicherungsnehmer ergibt sich nicht aus § 123 Abs. 3 VVG, sondern aus den allgemeinen Vorschriften, weil § 123 Abs. 3 VVG nur deklaratorisch ist.726 Der Rückgriff ist auf das beschränkt, was der Versicherer an den Geschädigten leisten musste bzw. tatsächlich geleistet hat.727 Also wird der Regress nach §§ 123 Abs. 2 S. 1 HS. 1, 117 Abs. 3 S. 1 VVG auch nicht über die Mindestversicherungssumme hinausgehen. Eine andere Limitierung des Regresses kennt § 123 Abs. 3 VVG nicht.728 d. 724 Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 47 Rn. 34; ders. in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 9. 725 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 123 Rn. 16. 726 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 123 Rn. 39; Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 31; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 123 Rn. 10. 727 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 123 Rn. 41; Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 32; auch wenn § 123 Abs. 3 VVG keine Limitierung des Regresses enthält, wird dies daraus gefolgert, dass die Besserstellung des Mitversicherten nicht zulasten des Versicherungsnehmers gehen darf. 728 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 123 Rn. 41; Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 32. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 226 Persönlicher Anwendungsbereich von § 123 VVG Die Anwendung von § 123 VVG auf die Gesellschafter der PartGmbB ist unproblematisch, sofern nicht von § 7 Abs. 1 Nr. 2 AVB-RSW abgewichen wird. Denn § 123 VVG gilt nur für einen Versicherten, „der zur selbständigen Geltendmachung seiner Rechte aus dem Versicherungsvertrag befugt ist“, was im Umkehrschluss zu § 44 Abs. 2 VVG die Zustimmung des Versicherungsnehmers voraussetzt, sich aber auch aus einer gesetzlichen Regelung ergeben kann. Damit gilt § 123 VVG nicht automatisch für jede Pflichthaftpflichtversicherung für fremde Rechnung, sondern nur für solche, bei denen der Gesetzgeber oder die Vertragspartner729 eine von § 44 Abs. 2 VVG abweichende Regelung getroffen haben.730 Die Berufshaftpflichtversicherung schreibt zwar in § 51 Abs. 1 S. 2 BRAO vor, dass auch solche Personen mitversichert sein sollen, für die der Anwalt nach §§ 278, 831 BGB haften muss, was nach § 51a Abs. 1 S. 2 BRAO entsprechend für die PartGmbB gilt. Dies ist jedoch nur eine gesetzliche Anordnung einer Fremdversicherung731 und keine gesetzlich geregelte Ausnahme zu § 44 Abs. 2 VVG, so dass es auf die jeweilige vertragliche Regelung ankommt. Eine solche findet sich in § 7 Abs. 1 Nr. 2 AVB-RSW, der bestimmt, dass die Mitversicherten zur selbstständigen Geltendmachung ihrer Rechte aus dem Versicherungsvertrag befugt sind – abweichend von § 44 Abs. 2 VVG müssen sie hierbei nicht in Besitz des Versicherungsscheins sein.732 Das bedeutet, dass bei einer Berufshaftpflichtversicherung einer PartGmbB, die eine mit § 7 Abs. 1 Nr. 2 AVB-RSW vergleichbare Regelung enthält, § 123 VVG Anwendung findet. e. 729 § 44 Abs. 2 VVG ist auch in AVB abdingbar: Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 44 Rn. 37. 730 Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158i Rn. 14; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 123 Rn. 19 f.; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 123 Rn. 3. Kritisch Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 12 ff., der in dieser Anforderung eine nicht nachvollziehbare Einschränkung des Schutzes der Mitversicherten in der Pflichtversicherung sieht. 731 Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, Vor §§ 43-48 Rn. 39. 732 Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW, § 7 Rn. 20. V. Obliegenheitsverletzung und Leistungsfreiheit 227 Zusammenfassung der Auswirkungen von § 123 VVG auf die PartGmbB Liegen die Voraussetzungen des § 123 Abs. 1 VVG in der Person eines Gesellschafters nicht vor, vermögedessen der Versicherer ihm gegenüber leistungsfrei ist, kann der Versicherer ihn auch nicht in Regress nehmen. Wie angesprochen (oben b aa), muss der Gesellschafter gutgläubig in Bezug auf die die Leistungsfreiheit begründenden Umstände sein. Es kommt für den Fortbestand der Leistungspflicht und das Regressprivileg aus § 123 VVG nur auf die Verursachung oder die Kenntnis von den Umständen, die zur Leistungsfreiheit gegenüber der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin geführt haben, also in der Regel eine Obliegenheitsverletzung, beim jeweiligen Gesellschafter als Versicherten an – und nicht auf seinen Beitrag zum Berufsfehler als haftungsbegründenem Umstand.733 Es kann also passieren, dass ein Gesellschafter sich auf das Regressprivileg berufen kann, obwohl er Anteil an der Verursachung des Berufsfehlers hatte, aber eben keine Kenntnis von der Obliegenheitsverletzung durch die Gesellschaft. Ein Beispiel wäre, wenn ein Gesellschafter seinen Berufsfehler bemerkt, ihn der Gesellschaft meldet, aber die Gesellschaft den Berufsfehler als Versicherungsfall nicht dem Versicherer anzeigt. Wenn der Gesellschafter aber gutgläubig davon ausgeht, dass die Anzeige erfolgt ist, dann besteht ihm gegenüber keine Leistungsfreiheit wegen § 123 Abs. 1 VVG. Genauso kann es andersherum sein, dass ein Gesellschafter zwar Kenntnis von der Obliegenheitsverletzung durch die Gesellschaft hatte oder ihm eine Obliegenheitsverletzung selbst zur Last fällt, er aber keinen Anteil am Berufsfehler und damit an der Schadensverursachung hatte. Ein Beispiel hierfür wäre etwa die Kenntnis eines Gesellschafters von der Verletzung der Prämienzahlungspflicht der Gesellschaft als Versicherungsnehmers. Aufgrund der Kenntnis entfällt die Schutzwürdigkeit des Mitversicherten gemäß § 123 Abs. 1 VVG.734 Für eine Zurechnung der die Leistungsfreiheit begründenden Umstände unter den Mitversicherten untereinander kommt nur das Repräsentantenprinzip in Betracht. Bei der PartGmbB kann man nicht generell davon ausgehen, dass die Gesellschafter auch Repräsentanten ihrer Mitgesellschafter sind, so dass bei ihnen untereinander keien Zurechnung erfolgt. Für eine f. 733 Allg. kommt es also nicht auf einen Verursachungsbeitrag zum Versicherungsfall an, Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 18. 734 Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158i Rn. 9; Beckmann in: Bruck/ Möller, 9. Aufl. 2013, § 123 Rn. 23. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 228 Zurechnung aufgrund Repräsentation müssten besondere Umstände hinzutreten, weil die Mitgesellschafter nicht gegenseitige Risikoverwalter sind. Für § 123 Abs. 1 VVG kommt es also grundsätzlich auf das individuelle Wissen der Gesellschafter an. Ergebnis Aus alledem folgt, dass Leistungsfreiheit gegenüber der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin immer dann anzunehmen, ist, wenn entweder ein oder mehrere Gesellschafter oder ein (sonstiger) Repräsentant der Gesellschaft eine Obliegenheit der Gesellschaft gegenüber dem Versicherer verletzt haben. Die Gesellschafter verlieren als Mitversicherte ihren Versicherungsschutz nur, wenn sie oder ihr Repräsentant eine eigene Obliegenheit verletzt haben oder ihnen die Obliegenheitsverletzung der Gesellschaft nach § 123 Abs. 1 VVG zuzurechnen ist. Die Frage, wem gegenüber der Versicherer leistungspflichtig ist, richtet sich also allein danach, wem die Obliegenheitsverletzung unterläuft oder wem sie zugerechnet wird. Die Verursachung des Berufsfehlers bleibt hierfür also außer Betracht. Sie spielt nur für den Innenausgleich zwischen den Beteiligten untereinander eine Rolle, sowie bei der Teilschuld gegenüber dem Versicherer für die Anspruchshöhe. Abgrenzung der Regressnormen des VVG Abgrenzung nach Anwendungsbereich und Sinn und Zweck Das VVG sieht verschiedene Regressmöglichkeiten des Versicherers vor. Man kann sie grob nach ihrem Sinn und Zweck einteilen: So bezweckt § 86 Abs. 1 VVG als eine Art Vorteilsausgleichung, dass der Geschädigte keinen doppelten Ausgleich erhält und dass der Schädiger – und nicht der Versicherer – schlussendlich den Schaden trägt.735 Aus diesem Grund fin- 5. VI. 1. 735 BGH v. 20.11.1980 – III ZR 31/78, BGHZ 79, 35 (37); BSG v. 3.4.2014 – B 2 U 21/12 R, BSGE 115, 247 = VersR 2015, 479 juris Rn. 18; Möller/Segger in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 86 Rn. 17 ff.; Voit in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 86 Rn. 3; Bost VersR 2007, 1199 (1200). AA Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 86 Rn. 1, der in § 86 VVG eine „Präzisierung der Leistung“ des Versicherers bei der Schadensversicherung sieht. VI. Abgrenzung der Regressnormen des VVG 229 det § 86 VVG hauptsächlich im „gesunden“ Versicherungsverhältnis Anwendung. Die §§ 116 Abs. 1 S. 2 und 117 Abs. 5 VVG hingegen bezwecken, dass der Versicherer, der vertraglich eigentlich nicht zu leisten brauchte, aber gesetzlich in der Pflichtversicherung wegen § 117 Abs. 1 VVG hierzu verpflichtet war, sich von seinen Vertragspartnern das „vertragsgrundlos“ Geleistete zurückholen kann. §§ 116 Abs. 1 S. 2 und 117 Abs. 5 VVG finden daher ausschließlich im „kranken“ Versicherungsverhältnis Anwendung. Im „kranken“ Versicherungsverhältnis kann § 86 VVG auch angewendet werden, aber außerhalb des Pflichtversicherungsrechts gibt es so gut wie keinen Versichererregress beim „kranken“ Versicherungsverhältnis. Denn außerhalb des Pflichtversicherungsrechts führen Obliegenheitsverletzungen von Versicherungsnehmer oder Mitversicherten schlicht dazu, dass der Versicherer auch „in Ansehung des Geschädigten“ von seiner Leistungspflicht ganz oder teilweise befreit ist, § 28 Abs. 2 VVG. Und nur soweit er danach dem Geschädigten noch leistet, bedarf er überhaupt des Ausgleichs in § 86 VVG. In der Pflichtversicherung besteht aber gerade bei vertraglicher Leistungsfreiheit die Leistungspflicht des Versicherers „in Ansehung des Dritten“ fort, § 117 Abs. 1 VVG. In diesem Fall muss man dem Versicherer natürlich die Möglichkeit des Rückgriffs gegen seine Vertragspartner geben. § 86 VVG als Rückgriff gegen einen außerhalb des Versicherungsvertrags stehenden „Dritten“ wird daher im Pflichtversicherungsrecht weitgehend von §§ 116, 117 Abs. 5 VVG verdrängt.736 Seine Anwendung ist jedoch nicht ausgeschlossen, insbesondere bei mehreren Schädigern. Wenn mitversicherte Schädiger und nicht-mitversicherte Schädiger zusammenwirken, ist es zudem möglich, dass die gesamtschuldnerischen Ausgleichsansprüche der mitversicherten Schädiger gegen die nicht-mitversicherten Schädiger auf den Versicherer nach § 86 Abs. 1 VVG übergehen.737 § 116 VVG ist im Bereich der Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG lex specialis zu §§ 812 ff. und §§ 677 ff. BGB, so dass andere Anspruchsgrundlagen des Versicherers gegen den Regressadressaten nicht in Betracht 736 HM: Baumann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 67 Rn. 193; Voit in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 86 Rn. 25 f.; Möller/Segger in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 86 Rn. 316; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 61; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 48; Armbrüster in: Prölss/ Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 86 Rn. 31. AA Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 96. 737 Voit in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 86 Rn. 56; AA Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 61. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 230 kommen.738 Wenn aber keine Gesamtschuld bestand, gilt dieser Vorrang nicht mehr.739 Abgrenzung nach Regressadressaten Während § 86 Abs. 1 VVG dem Versicherer den Rückgriff gegen einen au- ßerhalb des Versicherungsverhältnisses stehenden Dritten erlaubt, ermöglichen §§ 116 Abs. 1 S. 2 und 117 Abs. 5 VVG nur den Rückgriff gegen am Versicherungsverhältnis Beteiligte (Versicherungsnehmer oder Mitversicherte). „Dritte“ im Sinne von § 86 Abs. 1 VVG können nur höchstausnahmsweise auch Mitversicherte sein, die dann in der jeweiligen Konstellation doch als „Dritte“ angesehen werden: Bei einer fehlenden Leistungspflicht des Versicherers gegenüber den Mitversicherten wird nach herrschender Meinung auch ein Übergang des Innenanspruchs des Versicherungsnehmers gegen den Mitversicherten auf den Versicherer nach § 86 VVG für möglich gehalten.740 Abgrenzung nach Rechtsfolgen § 86 Abs. 1 VVG führt zur cessio legis des Anspruchs des Versicherungsnehmers gegen einen „Dritten.“ § 117 Abs. 5 VVG führt zur cessio legis des An- 2. 3. 738 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 116 Rn. 25; Schneider in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 116 Rn. 3; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 116 Rn. 3. 739 Wenn also der Versicherer nur auf eine vermeintliche Schuld des Regressadressaten zahlt, obwohl tatsächlich kein Schadensersatzanspruch des Geschädigten gegen den Regressadressaten bestand und daher auch keine Gesamtschuld, gelten wieder die allgemeinen Regeln, OLG Hamm 17.06.1993 – 27 U 62/93, NJW- RR 1994, 291 = VersR 1994, 975; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 116 Rn. 11, 26, § 117 Rn. 91, 101; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 116 Rn. 3. AA Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 116 Rn. 3. 740 BGH v. 03.12.1964 – II ZR 172/62, VersR 1965, 130 (131); BGH v. 30.10.1980 – III ZR 132/79, VersR 1981, 134, Anspruch scheiterte nur an Verfristung aufgrund einer Spezialnorm; BGH v. 13.7.1988 – IVa ZR 55/87, BGHZ 105, 140 (147), eine analoge Anwendung von § 86 Abs. 2 VVG auf § 117 Abs. 5 VVG allerdings ablehnend; Sieg in: Bruck/Möller, 8. Aufl. 1980, § 67 Rn. 149; Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158f Rn. 34 (fälschlicherweise Sieg als AA aufführend); Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 95 ff. Offenlassend Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 48. AA. Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 61. VI. Abgrenzung der Regressnormen des VVG 231 spruchs des Geschädigten gegen den Versicherungsnehmer/ Mitversicherten. Der Rückgriff beim Direktanspruch ist ein modifizierter Gesamtschuldnerausgleich: Zwischen dem Versicherer, Versicherungsnehmer und haftpflichtigen Mitversicherten741 besteht ein in § 115 Abs. 1 S. 4 VVG angeordnetes Gesamtschuldverhältnis742, bei dem grundsätzlich die §§ 421 ff. BGB gelten. Allerdings wird vor allem § 426 Abs. 1 S. 1 BGB durch § 116 VVG modifiziert, der die Ausgleichspflicht mit der fehlenden Leistungspflicht des Versicherers im Versicherungsverhältnis verknüpft.743 Der Ausgleich zwischen den Beteiligten richtet sich sodann aus eigenem Recht nach §§ 116 VVG iVm. § 426 Abs. 1 oder übergegangenem Recht nach § 426 Abs. 2 BGB iVm. dem Anspruch des Geschädigten gegen den anderen Gesamtschuldner. Verhältnis untereinander § 117 Abs. 5 und §§ 115 Abs. 1 S. 4, 116 VVG schließen sich im selben Verhältnis gegenseitig aus, was sich aus dem Wortlaut von § 117 Abs. 5 VVG ergibt.744 § 86 Abs. 1 VVG kann neben § 116 VVG, allerdings nicht gegen- über Gesamtschuldnern nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG, Anwendung finden.745 Auf Ansprüche gegen Dritte findet § 86 Abs. 1 VVG neben § 117 Abs. 5 VVG hingegen keine Anwendung, jedenfalls sofern der Versicherer tatsächlich nach § 117 Abs. 1 VVG leisten musste und nicht nur irrtümlich geleistet hat.746 4. 741 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 116 Rn. 4. 742 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 115 Rn. 7; § 116 Rn. 2; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 116 Rn. 1. 743 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 116 Rn. 5. 744 BT-Drucks. 16/6627, S. 7; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 79; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 36; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 49. 745 Voit in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 86 Rn. 23 ff., 43; Möller/Segger in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2016, § 86 Rn. 312; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 116 Rn. 4. 746 Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158f Rn. 40; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 99; Voit in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 86 Rn. 26; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 61; Möller/Segger in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 86 Rn. 306, 316; Armbrüster in: Prölss/ Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 86 Rn. 102 mwN zu vereinzelten Gegenstimmen. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 232 Zusammenfassung Beim „gesunden“ Versicherungsverhältnis ist § 86 VVG die dominierende Rückgriffsnorm. Er richtet sich nur ausnahmsweise gegen die Mitversicherten und damit gegen die Gesellschafter und in der Regel nur gegen „Dritte“. Daneben sind allerdings vor allem bei der PartGmbB vertragliche Rückgriffansprüche des Versicherers bei wissentlicher Pflichtverletzung häufig und daher ebenso zu beachten. Beim „kranken“ Versicherungsverhältnis dominieren hingegen § 116 VVG iVm. § 426 BGB beim Direktanspruch und § 117 Abs. 5 VVG außerhalb des Direktanspruchs. Im Rahmen des Direktanspruchs findet § 86 VVG dabei grundsätzlich keine Anwendung, weil der Versicherer schlicht in die Gesamtschuld von Versicherungsnehmer und Mitversichertem miteinbezogen wird, so dass ihm so über § 116 Abs. 1 S. 2 VVG gesamtschuldnerische Ausgleichsansprüche bei Leistungsfreiheit zustehen.747 Nur außerhalb des Direktanspruchs wird eine Anwendung von § 86 VVG neben § 117 Abs. 5 VVG für den Fall diskutiert, dass der Versicherer nur für den Versicherungsnehmer aufgrund des Vertrages und dem Versicherten gegenüber aufgrund von § 117 Abs. 1 VVG leisten musste. Dann soll ausnahmsweise auch ein Übergang des Anspruchs des Versicherungsnehmers gegen den Mitversicherten möglich sein, sofern der Versicherer nur für den Versicherungsnehmer leisten wollte, obwohl dieser eigentlich nicht „Dritter“ nach § 86 Abs. 1 VVG ist.748 Im Folgenden wird die Anwendung anhand der drei eingangs beschriebenen Konstellationen (Grundkonstellation und Sonderkonstellationen I und II) im Detail beleuchtet. 5. 747 Baumann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 67 Rn. 194; Voit in: Bruck/ Möller, 9. Aufl. 2010, § 86 Rn. 25; Rn. 56 – anders, wenn die Mitschädiger nicht Mitversicherte sind. 748 BGH v. 13.6.1957 – II ZR 35/57, BGHZ 24, 378 (385); BGH v. 3.12.1964 – II ZR 172/62, VersR 1965, 130 (131); OLG Frankfurt v. 24.4.1969 – 3 U 180/68, VersR 1970, 266; Sieg in: Bruck/Möller, 8. Aufl. 1980, § 67 Rn. 149; Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158f Rn. 34 (fälschlicherweise Sieg als AA aufführend); Baumann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 67 Rn. 72; auch Voit in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 86 Rn. 56; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 95 ff. VI. Abgrenzung der Regressnormen des VVG 233 Anwendung von §§ 117, 115 VVG bei der PartGmbB Einleitung Bevor sich diese Arbeit demVersichererregress im Detail annimmt, ist es zweckmäßig, sich näher mit §§ 117, 115 VVG zu beschäftigen. Während die Anwendung von § 117 VVG basierend auf dem Verweis in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG unproblematisch ist und vom Rechtsausschuss auch begründet wurde (schon bei III 4), ist die Anwendung von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG bei der PartGmbB umstritten und im Ergebnis richtigerweise zu versagen. Entsprechende Anwendung des § 117 VVG Grundlagen § 117 Abs. 1 VVG bestimmt, dass der Versicherer in den Grenzen der jeweils vorgeschriebenen Mindestversicherungssumme, § 117 Abs. 3 VVG, auch dann an den Dritten leisten muss, wenn er dem Versicherungsnehmer zur Leistung nicht oder nur eingeschränkt verpflichtet ist, also im „kranken“ Versicherungsverhältnis.749 Aus § 117 Abs. 3 S. 1 VVG a.E.ergibt sich, dass hiermit nicht Leistungsfreiheit aufgrund eines Risikoausschlusses, sondern nur aufgrund von Obliegenheitsverletzungen gemeint ist (zum Unterschied Obliegenheit und Risikoausschluss bereits oben V 1 ff. ). Bei § 117 Abs. 1 VVG wie auch bei § 117 Abs. 2 VVG (dazu bereits ausführlich oben C IV b bb)750 wird mithin der Deckungsanspruch fingiert.751 Funktion des § 117 VVG und Abgrenzung zum Direktanspruch nach § 115 Abs. 1 VVG Der Direktanspruch aus § 115 Abs. 1 VVG ist von § 117 VVG unabhängig und wird von § 117 VVG weder vorausgesetzt noch ist er zwingende VII. 1. 2. a. b. 749 Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 7; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 1. 750 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 21; Schneider in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 13. 751 Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 5 ff. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 234 Rechtsfolge. Dies ist eine wichtige Unterscheidung, weil § 117 VVG manchmal auch als „Direktanspruch“ des Geschädigten bezeichnet wird, obwohl er von sich aus keinen Direktanspruch gibt.752 Der Direktanspruch des Dritten ist nur bei Vorliegen einer der in § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1-3 VVG geregelten Voraussetzungen gegeben.753 § 115 Abs. 1 VVG stellt einen gesetzlichen Schadensersatzanspruch gegen den Versicherer dar, der neben den Schadensersatzanspruch des Geschädigten gegen den Schädiger (Versicherungsnehmer bzw. Mitversicherten) tritt.754 § 115 Abs. 1 S. 2 VVG verweist allerdings ausdrücklich auf §§ 117 Abs. 1 bis 4 VVG, so dass auch bei einem „kranken“ Versicherungsverhältnis oder eben im Rahmen der Nachhaftung ein Direktanspruch besteht, der dann ebenfalls den Einschränkungen des § 117 Abs. 3 VVG unterliegt. Aufgrund der Fiktion des Deckungsanspruchs erfolgt die Abwicklung bei § 117 Abs. 1 VVG wie auch bei § 117 Abs. 2 VVG dagegen wie in einem normalen Versicherungsverhältnis durch Leistung des Versicherers an den Versicherungsnehmer, ist aber begrenzt durch § 117 Abs. 3 S. 1 VVG auf die gesetzliche Mindestversicherungssumme und das vertraglich übernommene Risiko.755 Die Rechtsfolgen von § 117 VVG und § 115 VVG wurden bereits bei VI 3 erläutert. 752 Noch bei Knappmann in: Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, § 117 Rn. 6, 19, Direktanspruch allerdings jeweils in Anführungszeichen. In der Neuauflage bei Klimke schon nicht mehr. 753 BT-Drucks. 16/6627, S. 7; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 2; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 8; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 1; A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 162. 754 Nach hM handelt es sich um einen gesetzlichen Schadensersatzanspruch des Geschädigten gegen den Versicherer aufgrund eines gesetzlich angeordneten Schuldbeitritts des Versicherers zum idR deliktischen Schadensersatzanspruch des Geschädigten gegen den Schädiger: st. Rspr. BGH v. 23. 11. 1971 - VI ZR 97/70, NJW 1972, 387 (388); BGH v. 5. 11. 2002 - VI ZR 416/01, BGHZ 152, 298 (302) = NJW 2003, 895 (896); Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 115 Rn. 1, 12 mwN. 755 Der geschädigte Dritte soll beim „kranken“ nicht bessergestellt werden als bei einem „gesunden“ Versicherungsverhältnis: BGH v. 16.09.1986 – VI ZR 151/85, NJW-RR 1987, 87 (88); Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 49; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 30.; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 20. Da der Gesetzgeber die Mindestversicherungsumme als ausreichend festgelegt hat, kann man die Beschränkung in § 117 Abs. 3 S. 1 VVG nicht beanstanden, Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 26; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 41. VII. Anwendung von §§ 117, 115 VVG bei der PartGmbB 235 Fazit Die Anwendung von § 117 VVG ist bei der PartGmbB unumstritten, was nicht zu beanstanden ist. Es ist nur wichtig, § 117 VVG von § 115 VVG abzugrenzen. Eine Kombination beider Vorschriften kann dabei ohne weiteres vorkommen, sofern beider Voraussetzungen erfüllt sind. Entsprechende Anwendung des § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG Einleitung Umstritten ist allein die Anwendung von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG auf die PartGmbB. Nach dem Wortlaut des § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG gibt es stets einen Direktanspruch des Dritten gegen den Versicherer bei einer Haftpflichtversicherung nach dem Pflichtversicherungsgesetz (also Kfz- Haftpflicht nach § 1 PflVG). Die Berufshaftpflichtversicherung der PartGmbB ist jedoch keine Versicherung nach dem Pflichtversicherungsgesetz, so dass danach § 115 VVG nur in den Fällen der § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 oder 3 VVG (Insolvenz des Versicherungsnehmers oder unbekannter Aufenthalt) Anwendung finden würde. Allerdings stellt § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG einen Rechtsfolgenverweis dar.756 Meinungsstand Von nicht wenigen Autoren in der gesellschaftsrechtlichen Literatur wird vertreten, dass § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG auch für die Berufshaftpflichtversicherung der PartGmbB gelte, so dass es auf § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 VVG überhaupt nicht ankäme, weil immer ein Fall von Nr. 1 vorliegen würde.757 Auch wird darauf hingewiesen, dass die Anwendung des § 117 VVG bei der PartGmbB sonst entwertet werden würde.758 c. 3. a. b. 756 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15. 757 Wertenbruch NZG 2013, 1006 (1009); Westermann/ders., Hdb. Personengesellschaften, § 34a Rn. I 1007a; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 112; Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 111; A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 157. 758 A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 155. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 236 Die Gegenansicht in der gesellschaftsrechtlichen Literatur sieht die Berufshaftpflichtversicherung nach § 8 Abs. 4 PartGG nicht als einen Fall des § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG an.759 Daher nimmt sie nur einen Direktanspruch des Geschädigten bei Insolvenz (Nr. 2) oder bei unbekanntem Aufenthaltsort (Nr. 3) an. Als dritte Ansicht wird vereinzelt auch die Einführung eines subsidiären Direktanspruchs de lege ferenda vertreten, der eine vorrangige Inanspruchnahme des Freiberuflers ähnlich der Einrede der Vorausklage bei der Bürgschaft vorsieht.760 In der versicherungsrechtlichen Kommentarliteratur fand der Verweis in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG bis jetzt keine besondere Beachtung. Dort wird zumeist nur auf den Wortlaut des § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG verwiesen.761 Seine fehlende Anwendung auf andere (unbenannte) Pflichthaftpflichtversicherungen wird – teilweise mit Hinweis auf seine Entstehung – pauschal verneint, weil sich ein allgemeiner Direktanspruch ja gerade nicht durchgesetzt habe.762 Zu einem Argument im Gesetzesentwurf zum allgmeinen Direktanspruch wird gleich noch Stellung genommen. Stellungnahme Einleitung Im Ergebnis ist die Anwendung von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG auf die PartGmbB zu verneinen. Der Geschädigte wird durch seine Nichtanwendung nicht benachteiligt, weil der Direktanspruch nach § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG bei der Berufshaftpflichtversicherung aufgrund der anderen Ausgestaltung der AVB-RSW im Gegensatz zu den AKB nicht dieselben Vorteile hat wie bei der Kfz-Haftpflichtversicherung (unter bb). Ferc. aa. 759 Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 47; Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, HV 4390/00, II Nr. 9 Rn. 21; ders. in: Henssler/ Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51a Rn. 27; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 136; ders. AnwBl. 2014, 96 (100); Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, 474 (483); I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 111; Suyr, PartGmbB, 2016, S. 167; wohl auch Heidl, VVG-Reform, 2010, S. 440. 760 Heidl will stattdessen eine „Einrede der Vorausmahnung“, was eine zwingende außergerichtliche Leistungsaufforderung des Versicherungsnehmers an den Geschädigten darstellen soll und als Anspruchsvoraussetzung für den subsidiären Direktanspruch ausgestaltet werden soll, VVG-Reform, 2010, S. 417, 442 ff. 761 Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 115 Rn. 7; Klimke in: Prölss/ Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 115 Rn. 10 f. 762 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 115 Rn. 12. VII. Anwendung von §§ 117, 115 VVG bei der PartGmbB 237 ner ist der Geschädigte damit auch nicht generell der erweiterten Rechtskrafterstreckung von § 124 VVG unterworfen (dazu cc), was für ihn ebenfalls vorteilhaft ist. Und zuletzt sei nur kurz darauf hingewiesen, dass bei der Reform des VVG ein allgemeiner Direktanspruch für alle Pflichtversicherungen gerade nicht eingeführt wurde (unten dd). Durchsetzung des Direktanspruch bei der Berufshaftpflichtversicherung § 115 VVG soll dem Geschädigten die Anspruchsdurchsetzung erleichtern, indem er sich direkt an den Versicherer wenden kann und nicht auf die Mitwirkung des Schädigers bei der „Weitergabe“ der Versicherungssumme oder der Abtretung des Deckungsanspruchs angewiesen ist. Das Ergebnis des § 115 VVG kann auch durch Abtretung oder Pfändung und Überweisung des Deckungsanspruchs des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer erreicht werden. Der Direktanspruch macht diese Zwischenschritte lediglich überflüssig. Ob der Direktanspruch für den Geschädigten wirklich eine Verbesserung darstellt, hängt dabei vor allem von außergesetzlichen Faktoren ab, insbesondere den AVB. Wenn man die AVB-RSW zugrundelegt, ergeben sich für den Geschädigten bei der Berufshaftpflichtversicherung durch den Direktanspruch keine wesentlichen Vorteile. Umgekehrt wird er also auch nicht dadurch benachteiligt, dass er sich erst an die Gesellschaft haften muss. § 115 Abs. 1 VVG gibt dem Geschädigten einen gesetzlichen Schadensersatzanspruch gegen den Versicherer zusätzlich zu seinem Schadensersatzanspruch gegen den Versicherungsnehmer bzw. den Mitversicherten und führt zu einem gesetzlichen Schuldbeitritt.763 Folge ist eine Gesamtschuld nach §§ 115 Abs. 1 S. 4, 116 VVG aus Versicherer und Versicherungsnehmer (Schädiger). Hierbei sind mögliche Mitversicherte ebenfalls in die Gesamtschuld miteinbezogen, sofern gegen sie ein Haftpflichtanspruch bebb. 763 Die Konstruktion des Direktanspruchs über einen gesetzlichen Schuldbeitritt wurde von § 3 Nr. 1 PflVG a.F. übernommen, hierzu die Begründung in BT- Drucks. IV/2252, S. 15; alternativ hätte man den Direktanspruch auch als einen Anspruch aus gesetzlicher Bürgschaft ausgestalten können, Müller-Stüler, Direktanspruch, 1966, S. 114, 142. Mit § 3 Nr. 1 PflVG a.F. wurde erstmals aufgrund eines europäischen Übereinkommens ein Direktanspruch für die Kfz-Haftpflichtversicherung eingeführt, der nach der VVG-Reform im heutigen § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG aufging, Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 115 Rn. 1; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 115 Rn. 1 ff. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 238 steht.764 Der Geschädigte kann sich dann aussuchen, welchen der Gesamtschulder er in Anspruch nimmt.765 Statt gleich die Pfändung und Überweisung des Deckungsanspruchs zu betreiben, kann der Geschädigte zunächst vom Versicherungsnehmer Abtretung seines Freistellungsanspruchs gegen den Versicherer verlangen. Dessen Abtretbarkeit kann nach § 108 Abs. 2 VVG zumindest in Allgemeinen Versicherungsbedingungen nicht ausgeschlossen werden, sondern nur durch Individualvereinbarung.766 Der Versicherungsnehmer wird auch in der Regel kein Interesse an einem solchen Abtretungsverbot haben, weil er andernfalls dann dem Geschädigten gegenüber in Vorleistung treten müsste. Bei der Berufshaftpflichtversicherung ist die Abtretung an den Geschädigten unproblematisch, denn nach § 7 Abs. 2 S. 2 AVB-RSW ist sie ausdrücklich gestattet. Auch diesen Freistellungsanspruch kann sich der Geschädigte bei Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung im Wege der Zwangsvollstreckung pfänden und überweisen lassen, §§ 829, 835 ZPO. Auch wenn es aufwendig erscheint, dass der Geschädigte erst eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung herbeiführen muss, so ergibt sich für den Geschädigten bei der Berufshaftpflichtversicherung bei der PartGmbB (im Unterschied zur Kfz-Haftpflichtversicherung) kein Unterschied zum Fall der rechtsgeschäftlichen Abtretung des Freistellungsanspruchs. Mit Abtretung wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um.767 Die Fälligkeit des Zahlungsanspruchs richtet sich nach der des Freistellungsanspruchs, also entweder nach dem halb-zwingenden768 § 106 S. 1 VVG oder den vertraglichen Regelungen. Nach 764 BGH v. 28.11.1957 – II ZR 325/56, BGHZ 26, 133 (137); BGH v. 21.12.1971 – VI ZR 137/70, VersR 1972, 271 juris Rn. 25; Schimikowski in: Rüffer, 2. Aufl. 2011, § 115 Rn. 15; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 115 Rn. 17, 24, § 116 Rn. 4; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 115 Rn. 12, § 116 Rn. 4; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 115 Rn. 17, § 116 Rn. 5. 765 Der Direktanspruch wird zwar als „akzessorisch“ zu einem Haftpflichtanspruch gegen Versicherungsnehmer bzw. Mitversichertem gesehen, weil der Direktanspruch das Bestehen eines Haftpflichtanspruchs voraussetzt, aber das bezieht sich nicht auf die Haftung des Versicherers, Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 115 Rn. 23. 766 RegE zum VVG, BT-Drucks. 16/3945, S. 86 f.; R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 108 Rn. 27; Wandt in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 108 Rn. 2. 767 R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 108 Rn. 36; Wandt in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 108 Rn. 123. 768 Keine Abweichung zulasten des Versicherungsnehmers möglich, R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 108 Rn. 36, § 106 Rn. 2, 41. VII. Anwendung von §§ 117, 115 VVG bei der PartGmbB 239 §§ 5 Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 3 Nr. 1.1 AVB-RSW ist die Berufshaftpflichtversicherung bei der PartGmbB erst zur Zahlung verpflichtet, wenn die Schadensersatzpflicht des Versicherungsnehmers „bindend“, also durch „Gesetz, rechtskräftiges Urteil, Anerkenntnis oder Vergleich“ festgestellt ist.769 Insofern würde die Anwendung von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG dazu führen, dass dem Geschädigten ein Anspruch zusteht, der vor dem Freistellungsanspruch fällig wäre.770 Auch wenn umstritten ist, wann der Direktanspruch fällig wird,771 würde er nach beiden Ansichten vor dem Freistellungsanspruch fällig werden, so dass eine Streitentscheidung unterbleiben kann. Denn § 106 VVG findet auf den Direktanspruch keine Anwendung.772 Im Ergebnis müsste also der Geschädigte im Rahmen des Direktanspruchs nur die Voraussetzungen des Schadenersatzanspruchs gegen den Versicherungsnehmer darlegen.773 Aber er ist im Unterschied zur Abtretungslösung nicht an die AVB, denen der Deckungsanspruch unterliegt, gebunden und muss daher auch nicht zwingend die Fälligkeit des Zahlungsanspruchs nach §§ 5 Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 3 Nr. 1.1 AVB-RSW herbeiführen. Interessant ist, dass bei der Kfz Haftpflichtversicherung, dem klassischen Anwendungsfall von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG, für die Fälligkeit des Freistellungsanspruchs keine bindende Feststellung nötig ist: Im Unterschied zu §§ 5 Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 3 Nr. 1.1 AVB-RSW sehen die Allgemeinen Kfz-Haftpflichtbedingungen (AKB) nur vor, dass der Anspruch des Versicherungsnehmers fällig wird, sobald der Versicherer seine Zahlungspflicht „festgestellt“ und seine Leistungspflicht „erklärt hat“, A.2.14.1 AKB 769 Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW, § 5 Rn. 74. An Anerkenntnissen und Vergleichen muss der Versicherer beteiligt werden oder ihnen zustimmen, § 3 Abs. 3 Nr. 1.2 AVB-RSW, Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW, § 3 Rn. 39 ff. 770 Vertragsparteien sind nur Versicherungsnehmer und Versicherer, Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW, § 1 Rn. 6 f. 771 Mit Eintritt des schädigenden Ereignisses, dafür: Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 115 Rn. 18a; Armbrüster in: Prölss/Martin, 30. Aufl. 2018, § 14 Rn. 6, oder erst analog § 14 Abs. 1 VVG mit Abschluss der notwendigen Erhebungen, dafür: Langheid/Rixecker, VVG, 5. Aufl. 2016, § 14 Rn. 4; Fausten in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 14 Rn. 12; Hasse NVersZ 2000, 497 (550). Offenlassend zu § 3 Nr. 1 PflVG: BGH v. 18. 11. 2008 – VI ZB 22/08, BGHZ 178, 338 (342). 772 R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 106 Rn. 5. 773 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 115 Rn. 82; Schneider in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 115 Rn. 49. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 240 2015/2008, nunmehr leicht verändert in A.5.5.1 AKB 2018.774 Die Feststellung der Zahlungspflicht beinhaltet die vollständige Prüfung der Deckungs- und Einstandspflicht des Versicherers.775 Der Versicherer ist allerdings zur Abgabe einer solchen Erklärung verpflichtet, sobald die „erforderlichen Unterlagen“ vorliegen. Dazu gehören Unterlagen zum Unfallhergang und zu den Verletzungsfolgen, sowie zur Höhe von Verdienstausfall etc.776 Wenn die Versicherung die Leistung (zu Unrecht) verweigert, wird der Anspruch trotzdem fällig, denn von § 271 Abs. 1 BGB soll hierdurch nicht abgewichen werden.777 Die Leistung wird also fällig in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherer die Erklärung hätte abgeben müssen.778 Während der Direktanspruch bei der Kfz-Haftpflichtversicherung einiges erleichtert, hat er bei der Berufshaftpflichtversicherung in ihrer derzeitigen Ausgestaltung hingegen keine wesentlichen Vorteile für den Geschädigten. Der Geschädigte wird also nicht benachteiligt, indem er sich zuerst an die Gesellschaft halten muss. Rechtskrafterstreckung beim Direktanspruch, § 124 VVG Die allgemeinen Regeln zur Rechtskrafterstreckung werden im Bereich des Direktanspruchs modifiziert. Aber diese Abweichungen wirken sich eher zulasten des Geschädigten aus. Wenn man also die Nichtanwendung von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG befürwortet, geht dies auch unter dem Aspekt der Bindungswirkung nicht zulasten des Geschädigten. § 124 VVG regelt im Anwendungbereich von § 115 VVG die Rechtskrafterstreckung abweichend von allgemeinen Grundsätzen und ist als Ausnahmevorschrift restriktiv auszulegen.779 Gesamtschuldner sind wegen § 425 Abs. 1 und 2 BGB keine notwendigen Streitgenossen – wie auch akcc. 774 Klauseln beruhen im Wesentlichen auf § 187 VVG zur privaten Unfallversicherung, Meinicke in: Stiefel/Maier, Kraftfahrtversicherung, 19. Aufl. 2017, A. 5.5. Rn. 109. 775 Stadler in: Stiefel/Maier, Kraftfahrtversicherung, 18. Aufl. 2010, A. 2.14. Rn. 3. 776 Meinicke in: Stiefel/Maier, Kraftfahrtversicherung, 19. Aufl. 2017, A. 5.5. Rn. 106 ff. 777 BGH v. 22.3.2000 – IV ZR 233/99, NJW 2000, 2021 (2022); Stadler in: Stiefel/ Maier, Kraftfahrtversicherung, 18. Aufl. 2010, A. 2.14. Rn. 5. 778 Meinicke in: Stiefel/Maier, Kraftfahrtversicherung, 19. Aufl. 2017, A. 5.5. Rn. 111 mwN. 779 BGH v. 9. 1. 2007 – VI ZR 139/06, NJW-RR 2007, 467 (468) Rn. 22: „nicht analogiefähig“; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 124 Rn. 2; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 124 Rn. 5. VII. Anwendung von §§ 117, 115 VVG bei der PartGmbB 241 zessorisch haftende Personen (wie Gesellschafter einer Personengesellschaft)780.781 Konsequenterweise sind nach herrschender Meinung auch die nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG gesamtschuldnerisch haftenden Versicherungsnehmer, Mitversicherte782 und Versicherer nur einfache Streitgenossen, § 59 ZPO.783 Die Prozesse sind also trotz äußerlicher Verbundenheit eigenständig, siehe §§ 61, 62 ZPO.784 Zur Vermeidung von widerstreitenden Entscheidungen oder einer erneuten Prüfung der Haftfrage im zweiten Prozess enthält § 124 VVG zwei Ausnahmen von diesem Grundsatz.785 Die Rechtskrafterstreckung zugunsten des Versicherers bzw. des Versicherungsnehmers für den Fall, dass in einem rechtskräftigen Urteil festgestellt wird, dass dem Geschädigten kein Haftpflichtanspruch gegen den Schädiger zusteht,786 ist in § 124 Abs. 1 VVG787 geregelt. Wenn im ersten Urteil rechtskräftig festgestellt wurde, dass kein Haftpflichtanspruch besteht, ist die Klage gegen den jeweils anderen ohne erneute Prüfung aufgrund von § 124 Abs. 1 VVG we- 780 Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl. 2019, § 62 Rn. 7, 8, 13a jeweils mwN. 781 Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl. 2019, § 62 Rn. 10. 782 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 124 Rn. 10; Schneider in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 124, Rn. 9. Allg. zur Gleichstellung von Versicherungsnehmer und Mitversichtern im VVG, oben bei Fn. 667. 783 BGH v. 10.7.1974 – IV ZR 212/72, BGHZ 61, 51 (53 ff.); BGH v. 24.6.2003 – VI ZR 256/02, NJW-RR 2003, 1327; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 115 Rn. 83, § 124 Rn. 4; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 115 Rn. 48; Schultes in: MüKoZPO, 5. Aufl. 2016, § 59 Rn. 8; Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl. 2019, § 62 Rn. 8a; Heidl, VVG-Reform, 2010, S. 356; eingehend Roth in: FS Lorenz, 2014, 407 (420). 784 Schultes in: MüKoZPO, 5. Aufl. 2016, § 59 Rn. 22; Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl. 2019, § 61 Rn. 8. 785 BGH v. 14.7.1981 – VI ZR 254/79, VersR 1981, 1156 juris Rn. 10; BGH v. 15.1.2008 – VI ZR 131/07, NJW-RR 2008, 803 (804) = VersR 2008, 485 juris Rn. 7; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 124 Rn. 4. 786 Es ist eine Sachentscheidung erforderlich, dass kein Anspruch des Geschädigten gegeben ist. Bei Abweisung aus formellen Gründen findet § 124 VVG dagegen keine Anwendung, Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 124 Rn. 7; ebenso zu § 3 Nr. 8 PflVG a.F.: BT-Drucks. IV/2252, S. 18; BGH v. 24. 6. 2003 – VI ZR 256/02, NJW-RR 2003, 1327 (1328) zur Verjährung. Nur die Arglisteinrede kann dem entgegenstehen, wenn das Gericht offensichtlich rechtsfehlerhaft Verjährung in einem Verhältnis angenommen hat: BGH v. 29.05.1979 – VI ZR 128/77, VersR 1979, 841. Kritisch zu dieser „Ausnahme“ von § 124 VVG bzw. § 3 Nr. 8 PflVG: Langheid in: Römer/Langheid, 2. Aufl. 2003, § 3 PflVG Rn. 36; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 124, Rn. 7. 787 Entspricht § 3 Nr. 8 PflVG a.F., dazu BT-Drucks. 16/6627, S. 7. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 242 gen Unbegründetheit abzuweisen.788 Die Wirkung zulasten des Versicherungsnehmers für den Fall, dass ein rechtskräftiges Urteil, Anerkenntnis oder Vergleich gegen den Versicherer vorliegt, mit dem Inhalt dass der Direktanspruch des Geschädigten besteht, ist in § 124 Abs. 2 VVG789 geregelt. § 124 VVG ist somit ein Mittelweg zwischen einfacher und notwendiger Streitgenossenschaft, indem nur teilweise eine einheitliche Entscheidung (bei Abweisung der Klage des Geschädigten und bei Verurteilung des Versicherers zugunsten des Geschädigten) angeordnet wird. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, dem Geschädigten nicht mehr zuzusprechen, als ihm materiell gegen den Schädiger zusteht.790 Dies dient dem Schutz des Versicherers. Dagegen enthält § 124 VVG keine Rechtskrafterstreckung zulasten des Versicherers bei einer rechtskräftigen Entscheidung zugunsten des Geschädigten gegen den Versicherungsnehmer.791 Das ist nach herrschender Auffassung auch nicht korrekturbedürftig.792 Auch hieran sieht man, dass § 124 VVG keine Schutzvorschrift für den Geschädigten ist. § 124 Abs. 1 VVG gilt auch für den Fall der Klageabweisung wegen Verjährung, auch wenn dies umstritten ist. Dies wird inzwischen aber mehr- 788 BGH v. 13. 12. 1977 – VI ZR 206/75, BGHZ 71, 339 = NJW 1978, 2154 (2157), entscheidende Passage ist Teil der Entscheidung über die Revision des Erstbeklagten (Schädiger) und nicht abgedruckt in BGHZ; Beckmann in: Bruck/ Möller, 9. Aufl. 2013, § 124 Rn. 12; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 124 Rn. 7; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 124 Rn. 6: Beachte eine Abweisung aus anderen Gründen als dem Nichtbestehen des Haftpflichtanspruchs entfaltet demgegenüber keine Bindungswirkung. 789 Entspricht § 3 Nr. 10 S. 1 PflVG a.F., dazu BT-Drucks. 16/6627, S. 7. 790 BGH v. 14.7.1981 – VI ZR 254/79, VersR 1981, 1156 juris Rn. 10; BGH v. 15.1.2008 – VI ZR 131/07, NJW-RR 2008, 803 (804) = VersR 2008, 485 juris Rn. 7; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 124 Rn. 4; Schneider in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 124 Rn. 2; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 124 Rn. 2. 791 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 124 Rn. 22 und Nachweise in nächster Fn. 792 BT-Drucks. IV/2252, S. 18, Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 124 Rn. 6; Keilbar, Rechtsstellung des Drittgeschädigten, 1965, S. 127 [der eine Bindungswirkung zwar de lege ferenda für wünschenswert erachtet, allerdings de lege lata hierfür keine Möglichkeit sieht – insofern fälschlicherweise für die Gegenmeinung zitiert von Denck, VersR 1980, 704]; Heidl, VVG-Reform, 2010, S. 352. Davon zu unterscheiden ist die daneben bestehende allgemeine versicherungsrechtliche Bindungswirkung des Haftpflichturteils für den Deckungsprozess des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer, die sich auf rechtliche und tatsächliche Aspekte erstreckt, siehe Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 124 Rn. 22; R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, Vor §§ 100-112 Rn. 95. VII. Anwendung von §§ 117, 115 VVG bei der PartGmbB 243 heitlich bejaht. Auch dies kann für den Geschädigten von Nachteil sein, weil über die erweiterte Rechtskrafterstreckung die Verjährung eines Anspruchs auch die Durchsetzbarkeit des anderen verhindern kann, obwohl dieser materiell nicht verjährt wäre. Denn Direktanspruch und Haftpflichtanspruch verjähren nicht notwendig zum selben Zeitpunkt. Auch wenn nach § 115 Abs. 2 S. 2 HS 1 VVG der Verjährungsbeginn des Direktanspruchs demjenigen des Schadensersatzanspruchs entspricht (also nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres der Anspruchsentstehung in Verbindung mit der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis den anspruchsbegründenden Umständen sowie von der Person des Schuldners) und sich die Dauer der Verjährung für beide nach § 195 BGB richtet,793 kann die Höchstdauer der Verjährung auseinanderfallen.794 Für den Direktanspruch beträgt die Höchstdauer nach § 115 Abs. 2 S. 2 letzter HS VVG zehn Jahre von dem Eintritt des Schadens an, während die Höchstdauer des Haftpflichtanspruchs je nach Inhalt bis zu 30 Jahre betragen kann, §§ 199 Abs. 2, Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB. Abstrakt kann man nicht sagen, welche Frist bei Berufsfehlern eher maßgeblich sein wird, da dort Pflichtverletzung und Schadenseintritt auch weit auseinanderfallen können. Die BGH-Rechtsprechung zur Anwendung von § 124 VVG auf die Verjährung ist uneinheitlich: In einem Urteil von 1979 hat der BGH die Bindungswirkung nach § 124 Abs. 1 VVG in Bezug auf eine Klageabweisung wegen Verjährung verneint.795 In einer Entscheidung von 2003 hat der BGH hingegen § 124 Abs. 1 VVG auf die Verjährung nach § 115 Abs. 2 S. 2 HS 2 VVG angewendet.796 Eine (nur) analoge Anwendung von § 124 Abs. 1 VVG bei Fehlen eines klageabweisenden Urteils hat der BGh hingegen jüngst abgelehnt.797 Letzerem kann man nur zustimmen, da § 124 Abs. 1 VVG explizit ein rechtskräftiges Urteil verlangt und ohne Urteil einer Rechtskraftserstreckung jede Grundlage entzogen ist. Zudem ist § 124 Abs. 1 VVG eine nicht analogiefähige Ausnahmevorschrift. 793 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 115 Rn. 53 ff. 794 BGH v. 9.1.2007 – VI ZR 139/06, VersR 2007, 371 Rn. 20 f.; Beckmann in: Bruck/ Möller, 9. Aufl. 2013, § 115 Rn. 56 f.; Lemke r + s 2007, 125 (126); Armbrüster r + s 2010, 441 (454). 795 BGH v. 29.5.1979 – VI ZR 128/77, VersR 1979, 841, allerdings hatte die Vorinstanz die Verjährung zu Unrecht angenommen, was allerdings der Bindungswirkung – wie der BGH im Urteil anmerkt – nicht entgegenstanden wäre. 796 BGH v. 24.6.2003 – VI ZR 256/02, VersR 2003, 1121 (LS). 797 BGH v. 9.1.2007 – VI ZR 139/06, VersR 2007, 371 (LS). G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 244 Aufgrund der Entscheidung von 2003 geht die Literatur davon aus, dass der BGH grundsätzlich zu einer Anwendung von § 124 Abs. 1 VVG auf die Verjährung tendiert. Die überwiegende Ansicht in der Literatur schließt sich der generellen Anwendung von § 124 Abs. 1 VVG auf die Verjährung an, weil es sich – gleich an welche Norm angeknüpft werde – um einen materiellen Ausschlussgrund handle.798 Teilweise wird aber die Bindungswirkung der Verjährung auch generell verneint, weil sie aufgrund der kürzeren Verjährung des Direktanspruchs zulasten des Geschädigten gehen kann. Der überwiegenden Ansicht ist zuzustimmen, weil nicht nachvollziehbar ist, warum die Klageabweisung wegen Verjährung ein Sonderfall darstellen sollte. Kein allgemeiner Direktanspruch im VVG Gegen eine Anwendung von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG spricht ferner, dass ein allgemeiner Direktanspruch im Zuge der VVG-Reform für alle Pflichtversicherungen gerade nicht eingeführt wurde.799 § 115 Abs. 1 VVG fand seine jetzige Ausgestaltung mit eingeschränktem Anwendungsbereich auf Empfehlung des Rechtsausschusses.800 Der allgemeine Direktanspruch sollte nach Vorstellung des damaligen Gesetzgebers insbesondere bei der Berufshaftpflichtversicherung das bei freien Berufen zwischen Geschädigtem und Schädiger bestehende Vertrauensverhältnis schonen, indem sich der Geschädigte direkt an die Versicherung wenden könnte.801 In den Gesetzesmaterialien zur PartGmbB findet sich jedoch keine vergleichbare Äu- ßerung, so dass es diesmal dem Gesetzgeber ersichtlich nicht auf die Anwendung von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG ankam. Auch dies spricht gegen seine Anwendung bei der PartGmbB. dd. 798 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 124 Rn. 16; Langheid/Rixecker, 5. Aufl. 2016, VVG, § 124 Rn. 3; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 124 Rn. 6; Armbrüster r + s 2010, 441 (454) und (457) These 17. AA. Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 124 Rn. 2; Lemke r + s 2007, 125 (126); Schirmer/Clauß in: FS Lorenz, 2004, 775 (794). 799 BR-Drucks. 707/06, S. 57, 126; RegE zum VVG, BT-Drucks. 16/3945, S. 25, 88 f. 800 BT-Drucks. 16/5862, S. 1, 38. 801 RegE zum VVG, BT-Drucks 16/3945, S. 88 f.: „...Die Realisierung von Ersatzansprüchen kann dadurch erleichtert werden. Dies gilt auch für die Berufshaftpflicht. Das in diesen Bereichen häufig bestehende Vertrauensverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Geschädigtem (z. B. zwischen Arzt und Patient, Rechtsanwalt und Mandant) wird dadurch, dass sich der Geschädigte direkt an den Versicherer wenden kann, nicht belastet.....“ VII. Anwendung von §§ 117, 115 VVG bei der PartGmbB 245 Ergebnis Die Nichtanwendung des § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG bei der PartGmbB ist zu befürworten, weil sie den Geschädigten nicht unangemessen benachteiligt. Anders als bei der Kfz-Haftpflichtversicherung kann der Geschädigte den Direktanspruch bei der Berufshaftpflichtversicherung nicht leichter durchsetzen als den abgetretenen Deckungsanspruch. Auch möglichen Hürden bei der Durchsetzung des Direktanspruchs nach § 124 VVG ist der Geschädigte bei Nichtanwendung des § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG bei der PartGmbB dann nicht regelmäßig ausgesetzt. Entsprechende Anwendung von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 VVG Voraussetzung: Insolvenz oder unbekannter Aufenthalt von Gesellschaft oder haftpflichtigem Gesellschafter Da die Anwendung von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG hier verneint wird, bleibt nur die Anwendung § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 VVG bei der PartGmbB, bei Insolvenz oder unbekanntem Aufenthaltsort. Relevant dürfte für die die Gesellschaft nur der Fall der Insolvenz nach Nr. 2 sein.802 Dass der „Aufenthaltsort“ einer PartGmbB jemals unbekannt werden sollte, ist wegen der notwendigen Eintragung des Sitzes im Partnerschaftsgesellschaftsregister nach §§ 4 Abs. 1 S. 2, 3 Abs. 2 PartGG nur schwer vorstellbar.803 Dabei ist zu bedenken, dass § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 VVG mit „Versicherungsnehmer“ auch wieder die Mitversicherten miteinschließt804 – allerdings nur den Mitversicherten, gegen den selbst ein Haftpflichtanspruch besteht.805 Übertragen auf die PartGmbB kann dies nur ein Gesellee. 4. a. 802 Unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Insolvenzantragspflicht bei der Part- GmbB wird dies vereinzelt für bedenklich gehalten, A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 158 ff. mwN. 803 Zum selben Ergebnis kommend A. Schumacher, PartGmbB, 2015, S. 160. 804 BGH v. 28.11.1957 – II ZR 325/56, BGHZ 26, 133 (137); BGH v. 21.12.1971 – VI ZR 137/70, VersR 1972, 271 juris Rn. 25; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 115 Rn. 17; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 115 Rn. 16; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 115 Rn. 12 f. Allg. zur Gleichstellung von Versicherungsnehmer und Mitversichtern im VVG, oben . 805 Grundsätzliche Voraussetzung für die Anwendung des Direktanspruchs ist das Bestehen eines Haftpflichtanspruchs, Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 246 schafter sein, der den Berufsfehler deliktisch verursacht hat, weil § 8 Abs. 4 PartGG die akzessorische Haftung aufgrund der Gesellschafterstellung bereits ausschließt. Wenn also ein Gesellschafter, gegen den der Geschädigte einen eigenen Haftpflichtanspruch hat, insolvent werden würde oder sein Aufenthaltsort unbekannt wäre, würde der Geschädigte einen Direktanspruch gegen den Versicherer nach § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 VVG erlangen. Rechtfolge der Anwendung des Direktanspruchs: Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG Für die sonstigen Fälle, in denen § 115 VVG noch einschlägig ist, würden Versicherer und Versicherungsnehmer, sowie haftpflichtige Mitversicherte806 eine Gesamtschuldner nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG qua gesetzlicher Anordnung bilden.807 Es werden jedoch nur solche Versicherungsnehmer und Mitversicherten in die Gesamtschuld miteinbezogen, die auch eine Haftpflicht gegenüber dem Geschädigten trifft.808 Aus dem Gesetz ergibt sich nicht eindeutig, ob Anknüpfungspunkt der Anordnung der Gesamtschuld der Haftpflichtanspruch oder das Versicherungsverhältnis ist, aber § 115 Abs. 1 S. 4 VVG spricht vom „ersatzpflichtigen Versicherungsnehmer“, was für ein kumulatives Erfordernis spricht. Dafür spricht auch, dass andere Haftpflichtige, die außerhalb des Versicherungsverhältnisses stehen, nicht in das Gesamtschuldverhältnis miteinzubeziehen sind.809 Solange also die Gesellschafter wegen § 8 Abs. 4 PartGG und mangels persönlicher Verantwortlichkeit dem Geschädigten gar nicht haften müssen, sind sie damit nicht in die Gesamtschuld miteinbezogen (zu dem Fall unten unter Grundkonstellation, unten VIII). Zwar könnte man argumentieren, dass die Ersatzpflicht nach § 8 Abs. 1 PartGG dem Grunde nach besteht, aber das ändert nichts daran, dass eben diese Haftung durch § 8 Abs. 4 PartGG ausgeschlossen ist. Und damit steht dem Versicherer den b. § 115 Rn. 17; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 115 Rn. 12; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 115 Rn. 7. 806 BGH v. 20.1.1971 – IV ZR 42/6, NJW 1971, 937 (938); Beckmann in: Bruck/ Möller, 9. Aufl. 2013, § 116 Rn. 4; 13. 807 Nachweise in Fn. 764. 808 Siehe Nachweise in Fn. 805 und 806. 809 BGH v. 28.11.2006 – VI ZR 136/05, NJW 2007, 1208 (1209); Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 115, Rn. 47 und Nachweise in Fn. 805. VII. Anwendung von §§ 117, 115 VVG bei der PartGmbB 247 unbeteiligten Gesellschaftern gegenüber auch kein Regress nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG zu. Denn § 116 VVG knüpft wiederum an das Gesamtschuldverhältnis an (Wortlaut § 116 Abs. 1 S. 1 VVG: „Im Verhältnis der Gesamtschuldner nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG zueinander…“). Die Gesellschafter, die dem Geschädigten jedoch persönlich haften, etwa aus §§ 823, 826 BGB, würden damit aber dennoch in die Gesamtschuld – trotz § 8 Abs. 4 PartGG – miteinzubeziehen sein (siehe unter Sonderkonstellation I, unten IX 1). Für den Fall vorsätzlichen Handelns nach §§ 823, 826 BGB gilt dann aber § 103 VVG, der als subjektiver Risikoausschluss sowohl § 115 VVG als auch § 117 VVG entfallen lässt, was sich aus §§ 115 Abs. 1 S. 2 und 117 Abs. 3 S. 1 VVG ergibt (siehe unter Sonderkonstellation II, unten X 1). Hier gelten dann Besonderheiten, die noch bei den Regressmöglichkeiten des Versicherers erläutert werden. Es gibt also nur einen kleinen Anwendungsbereich von § 115 Abs. 1 S. 4 VVG auf Gesellschafter als Mitversicherte bei der PartGmbB, nämlich bei einem deliktischen Anspruch gegen diese Gesellschafter. Und der Regress spielt nur dann eine Rolle, sofern das deliktische Verhalten fahrlässig oder in Form einer wissentlichen Pflichtverletzung begangen wurde ohne dass Vorsatz hinsichtlich des Schadens bestünde. Wie sich der Regress des Versicherers im Detail ausgestaltet, soll anhand der erwähnten Konstellationen in den folgenden Abschnitten (VIII, IX, X) noch genauer erörtert werden. Ergebnis Die Anwendung von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG ist bei der PartGmbB abzulehnen. Es gibt also nur bei Insolvenz oder unbekanntem Aufenthalt von Gesellschaft oder deliktisch handelndem Gesellschafter – in den Grenzen der §§ 103, 117 Abs. 3 S. 1 VVG – einen Direktanspruch des Geschädigten. Die Nichtanwendung von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG entspricht dabei der Rechtslage bei allen anderen privaten Pflichtversicherungen, so dass auch keine Wertungswidersprüche zu befürchten sind, trotz des Rechtsfolgenverweises in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG. 5. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 248 Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter in der Grundkonstellation (keine deliktische Eigenhaftung der Gesellschafter) Einleitung und Definition der Grundkonstellation Die Grundkonstellation soll den versicherungs- und haftungsrechtlichen Normalfall für die PartGmbB abbilden: Der Berufsfehler wurde fahrlässig oder bis zur Grenze der wissentlichen Pflichtverletzung verursacht und der Berufsfehler hat keine deliktische Eigenhaftung der Gesellschafter ausgelöst. Es steht also keine Verletzung absoluter Rechtsgüter nach § 823 Abs. 1 BGB, die Verletzung eines Schutzgesetzes nach § 823 Abs. 2 BGB oder mangels Schädigungsvorsatzes eine Haftung nach § 826 BGB im Raum. In der Grundkonstellation hat der Geschädigte also nur seinen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft nach § 280 Abs. 1 BGB. In der Grundkonstellation ist kein Gesellschafter in die Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG einbezogen, weil kein Gesellschafter dem Geschädigten persönlich haften muss.810 Versicherer und Gesellschaft sind bei der Grundkonstellation dagegen immer dann Gesamtschuldner gemäß § 115 Abs. 1 S. 4 VVG, sofern die Voraussetzungen von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 VVG vorliegen. Allerdings ist für den Fall einer fehlenden gesetzlichen Gesamtschuld zu überlegen, ob durch die Fiktion einer Gesamtschuld im Innenverhältnis nach den Grundsätzen zur gestörten Gesamtschuld doch ein gesamtschuldnerischer Innenausgleichsanspruch des Versicherers gegen die Gesellschafter besteht. Dies ist allerdings zu verneinen (Begründung unten b dd). VIII. 1. 810 Die Gesellschafter werden als Mitversicherte nur dann in die Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG einbezogen, wenn der Geschädigte gegen sie einen Haftpflichtanspruch hat. Nachweise in Fn. 805 und 806. Bei der PartGmbB setzt dies eine eigene deliktische Haftung der Gesellschafter voraus, weil § 8 Abs. 4 PartGG die akzessorische Haftung der Gesellschafter ausschließt. VIII. Regress des Versicherers in der Grundkonstellation 249 Regresssituation im „gesunden“ Versicherungsverhältnis Kein Regress des Versicherers gegen die Gesellschafter nach § 86 VVG Einleitung Im „gesunden“ Versicherungsverhältnis hat der Versicherer grundsätzlich keinerlei Regressansprüche gegen den Versicherungsnehmer, weil er dem Versicherungsnehmer vertraglich zur Leistung verpflichtet ist. Allerdings gibt § 86 VVG dem Versicherer die Möglichkeit sich an einen Dritten zu halten. Sofern der Versicherungsnehmer einen Anspruch gegen einen Dritten hat, geht dieser auch im „gesunden“ Versicherungsverhältnis qua cessio legis nach § 86 Abs. 1 VVG auf den Versicherer über. § 86 VVG gilt auch für die Berufshaftpflichtversicherung als Unterfall der Schadensversicherung und Haftpflichtversicherung.811 § 86 Abs. 1 VVG soll sicherstellen, dass der Versicherungsnehmer nur einmal Ersatz seines Schadens erlangt, sich also nicht bereichert, und gleichzeitig soll der Schädiger keinen Vorteil aus dem Abschluss der Versicherung durch den Geschädigten ziehen.812 Im Ergebnis soll also der Versicherer an den Versicherungsnehmer leisten und sich das Geld vom Dritten zurückholen. § 86 Abs. 1 VVG ist damit gleichsam ein Fall gesetzlich geregelter Vorteilsausgleichung,813 weshalb auf die allgemeinen Grundsätze zur Vorteilsausgleichung beim Schaden auch in seinem Anwendungsbereich nicht zurückzugreifen ist (zu den Grundsätzen zur Vorteilsausgleichung zum Innenregress der Gesellschaft F III 4 c). Bei der Pflichtversicherung sind die §§ 115, 116 VVG im Verhältnis zwischen den Gesamtschuldnern allerdings leges specialis.814 2. a. aa. 811 Die Berufshaftpflichtversicherung ist als Haftpflichtversicherung auch Schadensversicherung, wobei der Schaden bei der Haftpflichtversicherung in der Belastung des Versicherungsnehmers durch den Haftpflichtanspruch des Geschädigten gegen ihn besteht, so BGH v. 17.05.1956 – II ZR 96/55, BGHZ 20, 371 (374); BGH v. 28.11.2006 – VI ZR 136/05, VersR 2007, 198; Baumann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 67 Rn. 23; Voit in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 86 Rn. 17, 22; Möller/Segger in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 86 Rn. 54; Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 86 Rn. 3. Siehe auch Ausführungen und Nachweise zum Wesen der Berufshaftpflichtversicherung oben III 2. 812 BGH v. 17.3.1954 – VI ZR 162/52, BGHZ 13, 28 (30) = NJW 1954, 1113. 813 Oben VI 1 mit Nachweisen in Fn. 735. 814 Nachweise oben Fn. 745. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 250 Wenn die Gesellschafter also „Dritte“ im Sinne von § 86 Abs. 1 VVG wären, könnte der Versicherer sie auch im „gesunden“ Versicherungsverhältnis in Anspruch nehmen. Da diese Arbeit aber von einer generellen Mitversicherung der Gesellschafter ausgeht (oben IV), ein Regress nach § 86 Abs. 1 VVG gegen sie ausgeschlossen. Übergangsfähige Ansprüche bei § 86 Abs. 1 VVG § 86 VVG knüpft grundsätzlich an das Bestehen eines Ersatzanspruchs des Versicherungsnehmers an und nicht mehr wie die Vorgängervorschrift § 67 VVG a.F. an einen Schadensersatzanspruch.815 Generell kommt eine Vielzahl von Ansprüchen in Betracht.816 Der übergehende Ersatzanspruch gegen den Dritten muss lediglich wirtschaftlich auf dasselbe Interesse wie der Deckungsanspruch aus dem Versicherungsvertrag gerichtet sein (sog. Grundsatz der Kongruenz) .817 Bei der Haftpflichtversicherung hat der Versicherungsnehmer typischerweise nur Ansprüche gegen seine Mitschädiger, wobei hier sowohl Schadensersatzansprüche wie auch gesamtschuldnerische Ausgleichsansprüche möglich erscheinen. Bei der PartGmbB als Versicherungsnehmerin kommen daher als übergangsfähige Ansprüche nur die oben bereits unter F dargestellten Innenansprüche in Betracht. Die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen die Gesellschafter wegen der Verursachung des Berufsfehlers (siehe F III und V) entsprechen dem versicherten Risiko wirtschaftlich, so dass sie auch übergangsfähig nach § 86 Abs. 1 VVG wären. Dagegen fehlt die wirtschaftliche Entsprechung bei den Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen die Gesellschafter, die ausschließlich auf der Verletzung von Obliegenheiten beruhen (oben IV). Denn die Berufshaftpflichtversicherung versichert nicht das eigene Risiko des Versicherungsnehmers bzw. der Mitversicherten, dass sie ihren Versicherungsschutz wegen Obliegenheitsverletzungen verbb. 815 Voit in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 86 Rn. 47; Möller/Segger in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 86 Rn. 54. 816 Schadensersatzansprüche, Amtshaftungsansprüche, Garantieansprüche, Aufwendungsersatzansprüche und teilweise bereicherungsrechtliche Ansprüche, Voit in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 86 Rn. 48 ff.; Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 86 Rn. 6 ff. Zusammenfassung bei Möller/Segger in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2016, § 86 Rn. 76. 817 Möller/Segger in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 86 Rn. 56; Armbrüster in: Prölss/ Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 86 Rn. 13. VIII. Regress des Versicherers in der Grundkonstellation 251 lieren. Damit stellen diese auch keine übergangsfähigen Ansprüche für § 86 Abs. 1 VVG dar. Grundsätzlich keine Anwendung von § 86 VVG bei den mitversicherten Gesellschaftern der PartGmbB Wie bereits oben bei 4 festgestellt, sind die Gesellschafter einer PartGmbB stets Mitversicherte, so dass keine cessio legis möglicher Innenansprüche (oben F) der Gesellschaft gegen die Gesellschafter nach § 86 Abs. 1 S. 1 VVG erfolgt. Das gilt auch unabhängig davon, ob der Gesellschafter zum Schaden beigetragen hat oder nicht: Denn mitversicherte Schädiger sind keine „Dritten“, wogegen nicht-mitversicherte Schädiger stets „Dritte“ nach § 86 Abs. 1 S. 1 VVG sind.818 Auch die oben erwähnte Ausnahme, dass § 86 VVG bei Leistungsfreiheit gegenüber den Versicherten Anwendung finden kann, spielt im „gesunden“ Versicherungsverhältnis keine Rolle, weil der Versicherer allen Vertragsbeteiligten gegenüber leistungspflichtig ist. Der Ausnahmeanwendung werden wir uns gleich zuwenden. Exkurs: Regress gegen Nichtgesellschafter Neben Ansprüchen gegen die Gesellschafter können der Gesellschaft auch andere Ersatzansprüche gegen nicht-mitversicherte Nichtgesellschafter zustehen, die ebenfalls auf den Versicherer übergehen könnten. Die Darstellung hier soll sich aber auf die Gesellschafter beschränken, weil deren Regressrisiko im Fokus steht. Kein Regress des Versicherers gegen die Gesellschaft oder die Gesellschafter bei § 115 VVG nach § 116 Abs. 1 VVG Bei der Grundkonstellation kann die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin und Haftpflichtschuldnerin des Geschädigten in die Gesamtschuld des § 115 Abs. 1 S. 4 VVG einbezogen sein, wenn § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 VVG vorliegt. Im „gesunden“ Versicherungsverhältnis ist der Versicc. dd. b. 818 Möller/Segger in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2016, § 86 Rn. 312. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 252 cherer aber allen Vertragsbeteiligten gegenüber zur Leistung verpflichtet. Daher kommt gemäß § 116 Abs. 1 S. 1 VVG auch kein Regress des Versicherers gegen die Gesellschaft in Betracht.819 Da die Gesellschafter in der Grundkonstellation schon gar nicht an der Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG teilnehmen, kommt gegen sie auch kein Regress in Betracht. Dem stünde zusätzlich § 116 Abs. 1 S. 1 VVG entgegen. Kein Regress des Versicherers gegen die Gesellschaft oder die Gesellschafter außerhalb von § 115 VVG nach § 117 Abs. 5 VVG Im „gesunden“ Versicherungsverhältnis ist der Versicherer allen Vertragsbeteiligten gegenüber zur Leistung verpflichtet, so dass für eine Anwendung von § 117 Abs. 1 VVG und damit auch § 117 Abs. 5 VVG kein Raum ist. Regresssituation im „kranken" Versicherungsverhältnis Regress des Versicherers nur gegen die Gesellschaft bei §§ 115, 117 Abs. 1 VVG nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 1, 2 BGB Anwendungsbereich von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 VVG eröffnet Die Anwendung von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG auf die PartGmbB wird in dieser Arbeit abgelehnt (oben VII 3 c). Somit gelten die folgenden Ausführungen nur für den Fall der Insolvenz (oder unbekanntem Aufenthaltsort) der Gesellschaft gemäß § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 (bzw. Nr. 3) VVG. Im „kranken“ Versicherungsverhältnis muss der Versicherer nicht leisten, aber sofern er wegen § 117 VVG zur Leistung verpflichtet bleibt, kommt ein Regress in Betracht. Der Regress des Versicherers richtet sich beim Direktanspruch nach § 116 VVG iVm. § 426 BGB aufgrund der Gesamtschuld in § 115 Abs. 1 S. 4 VVG. c. 3. a. aa. 819 Das ergibt sich bereits aus dem Versicherungsvertrag ergibt, insofern ist die Vorschrift rein deklaratorisch, Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 116 Rn. 13; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 116 Rn. 6; Klimke in: Prölss/ Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 116 Rn. 2. VIII. Regress des Versicherers in der Grundkonstellation 253 Voraussetzungen von § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 1, 2 BGB Erste Vorausssetzung für den Regress nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 1, 2 BGB ist, dass Leistungsfreiheit gegenüber dem Regressadressaten besteht, aber der Versicherer dennoch leistete, zB. wegen § 117 Abs. 1 VVG. Gemäß § 117 Abs. 1 VVG bleibt der Versicherer aufgrund einer zurechenbaren Obliegenheitsverletzung der Gesellschaft in Ansehung des Geschädigten zur Leistung verpflichtet – allerdings reduziert auf die gesetzliche Mindestversicherungssumme, vgl. § 117 Abs. 3 S. 1 VVG. Leistungsfreiheit besteht bei einer eigenen Obliegenheitsverletzung von Versicherungsnehmer oder Mitversicherten (§ 123 Abs. 1 Alt. 1 VVG) oder bei Bösgläubigkeit der Mitversicherten nach Maßgabe von § 123 Abs. 1 Alt. 2 VVG (Details bereits erläutert oben V 4). Weitere Voraussetzung für den Regress des Versicherers nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG ist, dass ein Haftpflichtanspruch des Geschädigten gegen den Regressadressaten besteht, weil nur dann eine Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG besteht.820 In der Grundkonstellation sind die Gesellschafter nicht in die Gesamtschuld miteinbezogen, so dass folglich kein Rückgriff gegen sie, sondern nur gegen die Gesellschaft in Betracht kommt. Aus diesem Grund ist auch eine mögliche Leistungsfreiheit des Versicherers den Gesellschaftern gegenüber irrelevant.821 Für einen Rückgriff gegen die Gesellschaft, muss der Versicherer also ihr gegenüber leistungsfrei sein. Die Leistungsfreiheit gegenüber der Gesellschaft ist hierbei weitere Voraussetzung für einen Regress nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 1, 2 BGB. Zur Entstehung der Leistungsfreiheit durch Zurechnung von Obliegenheitsverletzungen der Gesellschaftergeschäftsführer nach § 31 BGB analog sei nach oben auf V verwiesen. Aufgrund der Leistungsfreiheit gegenüber dem Versicherungsnehmer kann der Versicherer bei diesem im Anwendungbereich von § 115 VVG nur nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG Regress nehmen und nicht auch nach § 117 Abs. 5 VVG. bb. 820 Siehe Nachweise in Fn. 764, 805 und 806. 821 Da die Gesellschafter schon gar nicht Teil der Gesamtschuld sind, kommt es für den Regress auch gar nicht darauf an, ob der Versicherer den mitversicherten Gesellschaftern gegenüber zusätzlich leistungsfrei wurde, weil sie zB eine eigene Obliegenheit verletzt haben, oder nicht. Der aus der versicherungsrechtlichen Kommentarliteratur bekannte Komplex der Leistungsfreiheit gegenüber Versicherungsnehmer und Mitversicherten bzw. nur gegenüber Mitversicherten kann hier folglich ausgeklammert werden. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 254 Umfang des Anspruchs bzw. des Anspruchübergangs Der Umfang des Regressanspruchs richtet sich danach, was der Versicherer dem Geschädigten tatsächlich geleistet hat, begrenzt durch die Mindestversicherungssumme, da der Versicherer nach § 117 Abs. 3 S. 1 VVG im „kranken“ Versicherungsverhältnis ohnehin nicht mehr leisten muss.822 Bei mehreren Beteiligten richtet sich die Höhe des Regresses nach den Verursachungsbeiträgen im Innenverhältnis, § 254 BGB analog.823 Wenn die Gesellschafter als Mitversicherte an der Gesamtschuld beteiligt wären, weil sie sich haftpflichtig gemacht haben, dann würde ihr jeweiliger Verursachungsbeitrag der Gesellschaft als Mitgesamtschuldnerin auch nicht zugerechnet werden.824 Hier sind die Gesellschafter aber nicht in die Gesamtschuld zwischen Versicherer und Gesellschaft einbezogen. Wenn man also nur die Verursachungsbeiträge zwischen Versicherer und Gesellschaft am Schaden zu berücksichtigen hat, muss man wohl zu dem Ergebnis kommen, dass das Fehlverhalten der Gesellschafter der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin im Verhältnis zum Versicherer normal nach § 31 BGB analog zuzurechnen ist. Also kann der Versicherer bei der Gesellschaft vollen Regress nehmen. Abzuziehen ist dabei lediglich das, was der Versicherer aufgrund der Leistungspflicht gegenüber den Mitversicherten ohnehin hätte leisten müssen.825 Bei der PartGmbB wirkt sich dieser Abzug allerdings kaum aus, da der Geschädigte in der Grundkonstellation gar keine Ansprüche gegen die Mitversicherten hat. Insofern können diese auch keine Deckung für sich verlangen, vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 1 AVB-RSW. Wenn der Geschädigte gecc. 822 Allg. Nachweise zu § 117 Abs. 3 S. 1 VVG, Fn. 308. Ergänzend nur: Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 17 ff., wenn die vereinbarte Deckungssumme nicht ausreicht, bestimmt sich die Verteilung nach § 118 VVG, wobei dieser von mehreren verschiedenartigen Haftpflichtansprüchen ausgeht, die bei Berufsfehlern eher selten vorkommen werden. 823 Teilschuld gegenüber dem Versicherer, unten IX 3 a dd, und Nachweise unten in Fn. 879. 824 Im Gesamtschuldverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (aufgrund § 840 BGB oder § 115 Abs. 1 S. 4 VVG) erfolgt beim Innenausgleich keine Zurechnung des allein oder überwiegend verantwortlichen Gesellschafters der Gesellschaft nach § 31 BGB, BGH v. 24.6.2003 – VI ZR 434/01, BGHZ 155, 205 (212). 825 BGH v. 15.6.1967 – II ZR 177/65, VersR 1967, 942 (1. LS); Hübsch in: Berliner Kommentar, § 158f Rn. 37; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 98; Schneider in: MünchKommVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 60. VIII. Regress des Versicherers in der Grundkonstellation 255 gen sie jedoch unbegründet Ansprüche erhebt, trifft den Versicherer eine Anspruchsabwehrpflicht, vgl. § 100 VVG. Regress gegen die Gesellschafter nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG aufgrund einer Korrektur nach den Grundsätzen zur gestörten Gesamtschuld? Ausgangspunkt Die Grundsätze zur gestörten Gesamtschuld finden immer dann Anwendung, wenn aufgrund einer Haftungsbeschränkung im Außenverhältnis gerade keine Gesamtschuld vorliegt, weil ein „Gesamtschuldner“ dem Gläubiger nicht haftet. Sodann wird im Rahmen einer Gesamtwertung entschieden, ob es dabei bleibt, oder ob dieses Ergebnis entweder im Innen- oder im Außenverhältnis einer Korrektur bedarf.826 Man könnte nun überlegen, ob zwischen Versicherer, Gesellschaft und Gesellschafter aufgrund der Haftungsbeschränkung in § 8 Abs. 4 PartGG eine Anwendung der Grundsätze zur gestörten Gesamtschuld notwendig ist. Denn in der Grundkonstellation hat mindestens ein Gesellschafter – fahrlässig oder zumindest nicht deliktisch – die Ursache für die Haftung der Gesellschaft gesetzt. Dadurch, dass er nicht an der Gesamtschuld teilnimmt, ist die Gesellschaft damit dem Versicherer gegenüber Hauptverursacherin im Innenverhältnis. Mit Blick auf die Verantwortungsanteile ist die Anwendung der Grundsätze zur gestörten Gesamtschuld daher eine Überlegung wert. Die Anwendung der Grundsätze zur gestörten Gesamtschuld könnte nun bedeuten, dass die Haftungsbeschränkung im Außenverhältnis nichts an der Ausgleichspflicht im Innenverhältnis ändert.827 Diese Korrektur entspricht einer Fiktion des Gesamtschuldverhältnisses im Innenverhältnis mit relativer Außenwirkung der Haftungsbeschränkung.828 Würde man b. aa. 826 Zusammenfassung der Varianten bei Gebauer in: Soergel, 13. Aufl. 2010, § 426 Rn. 41; Looschelders in: Staudinger, 2017, § 426 Rn. 158. 827 St. Rspr. vorwiegend, aber nicht nur, zu vertraglichen Haftungsbeschränkungen: RG v. 16.11.1908 – VI 607/07, RGZ 69, 422 (426); BGH v. 3.2.1954 – VI ZR 153/52, BGHZ 12, 213 (LS); BGH v. 9. 3. 1972 – VII UR 178/70, BGHZ 58, 216 (LS) zur Mitbürgschaft; BGH v. 27.6.1961 – VI ZR 205/60, BGHZ 35, 317 (322) damals noch zu § 1359 BGB und das Verhältnis zum Zweitschädiger; BGH v. 14.7.1983 – IX ZR 40/82, BGHZ 88, 185 (LS); Gebauer in: Soergel, 13. Aufl. 2010, § 426 Rn. 42. 828 Medicus JZ 1967, 398; Gebauer in: Soergel, 13. Aufl. 2010, § 426 Rn. 43. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 256 diese Korrektur auch bezogen auf das Haftungsprivileg des § 8 Abs. 4 PartGG bei § 115 Abs. 1 S. 4 VVG im Verhältnis zum Versicherer anwenden, müssten auch die nicht-deliktischen Gesellschafter in der Grundkonstellation, denen § 123 Abs. 1 VVG nicht zugutekommt, einen Innenregress nach §§ 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 BGB fürchten. Eine Gesamtschuldfiktion im Innenverhältnis wird aber von der Mehrheit der Stimmen in der Literatur als ungerecht empfunden.829 Die Anhänger dieser Ansicht fordern daher, dass der privilegierte Schädiger vom Gläubiger entweder vom Innenausgleich freigestellt werden soll oder man den gesamtschuldnerischen Innenausgleich ausschließt und den anderen Gesamtschuldner gegenüber dem Gläubiger nur auf seine Quote haften lässt (es also bei dem Ergebnis „keine Gesamtschuld“ belässt). Diese Meinung wird noch bei der Frage relevant, ob man nach den Grundsätzen zur gestörten Gesamtschuld einen Innenregress gegen die Gesellschafter abwenden kann. Betrachtung der Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG Die Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG überlagert das gewöhnliche Verhältnis von Gesellschaft und Gesellschaftern. Beim Verhältnis zwischen Gesellschaft und akzessorisch persönlich haftendem Gesellschafter wird allgemein wegen der Akzessorietät der Gesellschafterhaftung keine Gesamtschuld angenommen, da zwischen Gesellschaft und Gesellschafter eher ein bürgenähnliches Verhältnis bestehe.830 Für den Fall, dass der Geschädigte einen Direktanspruch nach § 115 VVG hat und auch einen Haftpflichtanspruch gegen Versicherungsnehmer und Mitversicherte (Gesellschaft und Gesellschafter), entsteht eine bb. 829 Reinicke/Tiedkte, Gesamtschuld, 2. Aufl. 1988, S. 77 ff.; Prölss JuS 1966, 400 (402); Medicus JZ 1967, 398 (402); Thiele JuS 1968, 149 (157); Schmieder JZ 2009, 189 (194). 830 Insofern besteht innerhalb der hM Einigkeit, dass keine echte Gesamtschuld besteht. Allein bei der Frage, ob die §§ 421 ff. BGB teilweise analog Anwendung finden können, divergieren die Meinungen. Da dies für die vorliegende Frage nicht erheblich ist, wird bei den Nachweisen nicht differenziert: BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (358); BGH v. 20.4.1967 – II ZR 220/65, BGHZ 47, 376 (378); Noack in: Staudinger, 2005, § 421 Rn. 40; Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 128 Rn. 20; Gebauer in: Soergel, 13. Aufl. 2010, § 421 Rn. 37; Looschelders in: Staudinger, 2017, § 421 Rn. 41; Hadding ZGR 2001, 712 (741). AA Flume PersG, § 16 II 2, S. 288. VIII. Regress des Versicherers in der Grundkonstellation 257 gesetzliche Gesamtschuld zwischen Versicherer, Versicherungsnehmer und eben jenen Mitversicherten.831 Die Anordnung der Gesamtschuld in § 115 Abs. 1 S. 4 VVG überlagert in diesem Fall also das gesellschaftsrechtliche Akzessorietätsverhältnis. Diese Gesamtschuld umfasst allerdings nicht notwendig den gesamten Schaden, sondern entsteht nur im Umfang von § 115 Abs. 1 S. 2 VVG, also maximal in Höhe der vertraglichen Deckungssumme,832 bei § 117 VVG nach § 117 Abs. 3 S. 1 VVG auch nur auf die Mindestversicherungssumme im Rahmen des vertraglich übernommenen Risikos.833 Sofern der Geschädigte aber keinen deliktischen Anspruch gegen einen oder mehrere Gesellschafter hat, besteht wegen § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG gar kein Haftpflichtanspruch gegen die Gesellschafter, weil § 8 Abs. 1 PartGG nicht eingreift. In diesem Fall der Grundkonstellation, um die es hier geht, nimmt der Gesellschafter nicht an der Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG teil, weil sie einen Haftpflichtanspruch voraussetzt und keinen fingiert oder entstehen lässt. § 8 Abs. 4 PartGG führt also durch Ausschluss von § 8 Abs. 1 PartGG zur Nichteinbeziehung der Gesellschafter in die Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG. Wenn man nun eine Korrektur nach den Grundsätzen zur gestörten Gesamtschuld befürworten würde, indem man eine Gesamtschuld im Innenverhältnis fingiert, könnten die Gesellschafter uU doch vom Versicherer in Regress genommen werden. Diese Möglichkeit ist abzulehnen, aber nichtsdestotrotz eine Betrachtung wert. Keine Betrachtung der Gesamtschuld nach § 840 BGB Es wird hier nur die Grundkonstellation betrachtet, bei der die Gesellschafter nicht persönlich dem Geschädigten deliktisch haften (dazu Sonderkonstellation I und II). Haften die Gesellschafter persönlich deliktisch, entsteht bereits eine Gesamtschuld nach § 840 BGB zwischen Gesellschaft, deliktisch handelnden Gesellschaftern und – nach der Rechtsprechung834 – cc. 831 Oben VII 4 b mit Nachweisen in den Fn. 832 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 115 Rn. 43; Schneider in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 115 Rn. 24. 833 Nachweise oben Fn. 308. 834 Versicherer wird in die Gesamtschuld nach § 840 BGB über § 115 VVG einbezogen: BGH v. 13. 12. 2005 – VI ZR 68/04, NJW 2006, 896; OLG Karlsruhe v. 24.6.2015 – 9 U 18/14, NJW 2016, 1106. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 258 auch des Versicherers gegenüber dem Geschädigten.835 Wenn man sich im Anwendungsbereich des Direktanspruchs nach § 115 VVG aufhält, ergibt sich dieselbe Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG. Für die Anwendung der Grundsätze zur gestörten Gesamtschuld bestünde dann nur Raum im Verhältnis zu den nicht-deliktisch handelnden Gesellschaftern wegen § 8 Abs. 4 PartGG. Allerdings ist in diesem Fall der Primärverantwortliche, nämlich der deliktisch handelnde Gesellschafter, Gesamtschuldner. Daher ist eine Anwendung der Grundsätze zur gestörten Gesamtschuld fernliegend, selbst bei Einbeziehung der nicht-deliktisch handelnden Gesellschafter ändert dies nichts an der Hauptverantwortlichkeit des deliktisch handelnden Gesellschafters für den Berufsfehler. Arten der Auflösung der gestörten Gesamtschuld und mögliche Übertragung auf die vorliegende Konstellation Zulasten des privilegierten Schädigers, also des Gesellschafters Diese Lösung sieht eine relative Außenwirkung der Haftungsbeschränkung und eine Fiktion der Gesamtschuld im Innenverhältnis vor.836 Von der Rechtsprechung wurde sie früher auch bei § 1359 BGB,837 heute aber vor allem für vertragliche Haftungsbeschränkungen befürwortet.838 Ansonsten würden die vertraglichen Haftungsbeschränkungen wie unzulässige Verträge zulasten Dritter wirken.839 Diese Lösung würde dem Versicherer eine Regressmöglichkeit gegen die Gesellschafter eröffnen. Sie wäre vor allem für den Fall relevant, dass der Versicherer von der Gesellschaft tatsächlich keinen Regress erlangen kann, etwa im Fall ihrer Insolvenz, in dem ein Direktanspruch nach § 115 dd. i. 835 Zu dieser Gesamtschuld nach § 840 BGB zwischen Gesellschaft und deliktischem Gesellschafter, bereits oben F VII, aber auch: Wertenbruch NZG 2013, 1006 (1008); I. Fischer, PartGmbB, 2015, S. 176. 836 Zu den Begrifflichkeiten: Medicus JZ 1967, 398; Gebauer in: Soergel, 13. Aufl. 2010, § 426 Rn. 42. 837 BGH v. 27.6.1961 – VI ZR 205/60, BGHZ 35, 317 (322); jetzt aber Lösung zulasten des Mitschädigers: BGH v. 1.3.1988 – VI ZR 190/87, BGHZ 103, 338 (347); BGH v. 15. 6. 2004 – VI ZR 60/03, NJW 2004, 2892. 838 Siehe Nachweise hierzu in Fn. 827 und folgende Fn. 839 RG v. 16.11.1908 – VI 607/07, RGZ 69, 422 (426); BGH v. 3.2.1954 – VI ZR 153/52, BGHZ 12, 213 (LS); BGH v. 9. 3. 1972 – VII UR 178/70, BGHZ 58, 216 (LS); BGH v. 2.4.2004 – V ZR 267/03, NJW-RR 2004, 1243 (1245). VIII. Regress des Versicherers in der Grundkonstellation 259 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 VVG sogar nach allen Ansichten besteht. In diesem Fall wären die Versicherer sicher geneigt dazu, zu versuchen, die Gesellschafter doch in Anspruch zu nehmen. § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG ist eine gesetzliche Haftungsbeschränkung, so dass das Argument eines Vertrags zulasten Dritter einer Fiktion der Gesamtschuld im Innenverhältnis an sich nicht entgegenstehen würde. Auf den Gesellschaftsvertrag, der die partiell haftungsbeschränkte Rechtsform festlegt, kann man insofern auch nicht abstellen, da er nicht im Verhältnis zum Geschädigten wirkt. Gegen diese Lösung spricht jedoch der Sinn und Zweck von § 8 Abs. 4 PartGG: Auch wenn der Regierungsentwurf und der Rechtsausschuss die Möglichkeit eines Versichererregresses gegen die Gesellschafter nicht in Betracht ziehen,840 ist deutlich erkennbar, dass es in der PartGmbB unter allen Umständen bei der Haftung des Gesellschaftsvermögens für bestimmte Verbindlichkeiten bleiben sollte. Es würde also dem Sinn und Zweck von § 8 Abs. 4 PartGG widersprechen, hier eine Gesamtschuld im Innenverhältnis zu fingieren, nur um dem Versicherer einen weiteren Regressschuldner zu verschaffen. Zulasten des Geschädigten durch Kürzung des Anspruchs des Geschädigten gegen die nichtprivilegierten Mitschädiger Diese Lösung zulasten des Geschädigten bestünde darin, dass der privilegierte Schädiger nicht in die Gesamtschuld miteinzubeziehen wäre, so dass der Geschädigte (wie vom Privileg vorgesehen) ihn nicht in Anspruch nehmen kann. Der Anspruch des Geschädigten gegen die nicht-privilegierten Schädiger wäre aber um den Verantwortungsanteil des privilegierten Schädigers zu kürzen. Diese Lösung entspricht einer absoluten Außenwirkung der Haftungsbeschränkung.841 In der Literatur wird diese Lösung, vor allem (aber nicht nur) für vertragliche Haftungsbeschränkungen favorisiert, weil der Geschädigte hier selbst die Störung der Gesamtschuld durch den Verzicht gegenüber dem einen Gesamtschuldner verursacht habe. Und wenn seine Mitschädiger ii. 840 Rechtsausschuss ging nur auf § 117 Abs. 5 VVG gegen die Gesellschaft ein, Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15. 841 Begriff bei Gebauer in: Soergel, 13. Aufl. 2010, § 426 Rn. 45. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 260 den privilegierten Schädiger intern in Anspruch nähmen, würde er gar nicht von seiner Haftungsbeschränkung profitieren.842 Auch wenn dieser Ansatz bei den gesetzlichen Haftungsprivilegien der §§ 104 ff. SGB VII inzwischen als herrschend anzusehen ist,843 ist er auf § 8 Abs. 4 PartGG aus mehreren Gründen nicht übertragbar: Schon der Wortlaut des § 8 Abs. 4 PartGG steht entgegen, weil er klar bestimmt, dass die Gesellschaft trotz der Versicherung den Gläubigern haftet. Und vom Sinn und Zweck her kam im Regierungsentwurf844 auch sehr deutlich zum Ausdruck, dass dem Geschädigten stets die Gesellschaft (und idealerweise auch der Versicherer) als Schuldner zur Verfügung stehen und ihm durch die Haftungsbeschränkung gerade keine Nachteile entstehen sollten. Zumal der Geschädigte bei der (teilweisen) Leistungsfreiheit von Gesellschaft oder Gesellschaftern schon eine Kürzung des Deckungsanspruchs gegen den Versicherer nach § 117 Abs. 3 S. 1 VVG hinnehmen muss, was ihn bei § 115 VVG auch direkt betreffen würde. Eine weitere Kürzung wäre dem Geschädigten hingegen nicht zumutbar. Zulasten der nicht privilegierten „Schädiger“, also Gesellschaft und ggf. Versicherer Die Lösung bedeutet, dass keine Gesamtschuld mit dem privilegierten Schädiger besteht. Sie entspricht einer absoluten Außenwirkung der Haftungsbeschränkung,845 dergestalt dass sie sich sowohl im Innen- wie auch im Außenverhältnis voll auswirkt.846 Der privilegierte Schädiger bleibt haftungsfrei und wird weder vom Geschädigten noch von seinen Mitschädiiii. 842 Reinicke/Tiedkte, Gesamtschuld, 2. Aufl. 1988, S. 77 ff.; Medicus JZ 1967, 398 (401); Larenz, Schuldrecht Band I, 14. Aufl. 1987, § 37 III, S. 647; Palandt/ Grüneberg, 79. Aufl. 2020, § 426 Rn. 20. 843 St. Rspr. BGH v. 23.11.1955 – VI ZR 193/54, BGHZ 19, 114 (121) juris Rn. 16; BGH v. 12.6.1973– VI ZR 163/71, BGHZ 61, 51 (55); BGH v. 24.06.2003 – VI ZR 434/01, BGHZ 155, 205 (212 ff.); Vieweg in: Staudinger, 2015, § 840 Rn. 62; Heinemeyer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 426 Rn. 66; Gebauer in: Soergel, 13. Aufl. 2010, § 426 Rn. 47; Palandt/Grüneberg, 79. Aufl. 2020, § 426 Rn. 23, jeweils mwN. 844 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10847, S. 14: „Aufgrund gesetzlicher Anordnung haftet nur die Gesellschaft mit ihrem Vermögen;…“, „Voraussetzung dafür, dass für diese Verbindlichkeiten nur die Gesellschaft haftet,…“. 845 Begriff bei Gebauer in: Soergel, 13. Aufl. 2010, § 426 Rn. 45. 846 Dafür weite Teile der Literatur (teilweise differenzierend nach Art der Haftungsbeschränkung): Reinicke/Tiedkte, Gesamtschuld, 2. Aufl. 1988, S. 77 ff.; Prölss JuS VIII. Regress des Versicherers in der Grundkonstellation 261 gern aus „gestörtem“ Gesamtschuldnerausgleich847 in Anspruch genommen. Sie entspricht am ehesten dem Sinn und Zweck des § 8 Abs. 4 PartGG, der eine möglichst weitgehende Freistellung der Gesellschafter von jeglichen Verbindlichkeiten in Zusammenhang mit Berufsfehlern erreichen möchte. Dies soll – wenn man die Gesetzesbegründung richtig versteht – auch auf Kosten von Gesellschaft, Versicherer und des Geschädigten geschehen. Die Beschneidung der „Rechte“ dieser drei Beteiligten in unterschiedlichem Ausmaß ist deutlich erkennbar: So ist dem Versicherer bei der Berufshaftpflichtversicherung nach § 8 Abs. 4 PartGG ein Ausschluss wegen wissentlicher Pflichtversicherung verwehrt, wie man dem unvollständigen Verweis in § 51a Abs. 1 S. 2 BRAO entnehmen kann. Gleichzeitig soll die Haftungsbeschränkung aber auch bei unzureichender Deckung eingreifen, was einen Eingriff sowohl in das Vermögen des Geschädigten wie auch der Gesellschaft bedeuten kann. Stellungnahme Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich weder die Notwendigkeit noch die Möglichkeit einer Korrektur nach den Grundsätzen zur gestörten Gesamtschuld in der Grundkonstellation, ohne den Sinn und Zweck von § 8 Abs. 4 PartGG zu missachten. Es bleibt also dabei, dass die nicht deliktisch handelnden Gesellschafter wegen § 8 Abs. 4 PartGG nicht in die Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG einbezogen werden und sie aus § 116 VVG auch bei Leistungsfreiheit ihnen gegenüber keinen Regress des Versicherers befürchten müssen. ee. 1966, 400 (402); Medicus JZ 1967, 398 (402); Thiele JuS 1968, 149 (157); Schmieder JZ 2009, 189 (194). 847 Der Innenanspruch der Gesellschaft gegen die, den Berufsfehler zu verschuldenden, Gesellschaftern bleibt bei dieser Betrachtung außer Acht, weil er keinen Gesamtschuldnerausgleich darstellt und § 8 Abs. 4 PartGG auf ihn als Eigenverbindlichkeit des Gesellschafters ohnehin keine Anwendung findet. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 262 Regress des Versicherers gegen die Gesellschaft, aber nicht gegen die Gesellschafter außerhalb von § 115 VGG nach § 117 Abs. 5 VVG Einleitung Wenn man sich nicht im Anwendungbereich des Direktanspruchs nach § 115 VVG befindet, richtet sich der Regress des Versicherers im „kranken“ Versicherungsverhältnis nur nach § 117 Abs. 5 VVG und ggf. § 86 VVG. Auf Mitversicherte wie die Gesellschafter (dazu schon ausführlich oben IV) findet § 86 Abs. 1 VVG grundsätzlich keine Anwendung. Nur außerhalb des Direktanspruchs ist das nach herrschender Meinung ausnahmsweise bei Vorliegen von Leistungsfreiheit nur gegenüber den Mitversicherten anders. Der herrschenden Meinung ist auch zuzustimmen (unten ee). Für die PartGmbB ist die Relevanz aber ohnehin gering, weil aufgrund der Zurechnug nach § 31 BGB analog regelmäßig nicht nur Leistungsfreitheit gegenüber den Gesellschaftern vorliegt. Ein Anspruch gegen die Gesellschafter aus § 117 Abs. 5 VVG kommt im Ergebnis bei der PartGmbB in der Grundkonstellation aufgrund der Haftungsbeschränkung unter keinen Umständen in Betracht. Gegen die Gesellschaft hat der Versicherer bei Leistungsfreiheit hingegen auch hier die Regressmöglichkeit nach § 117 Abs. 5 VVG. Voraussetzungen und Rechtsfolge von § 117 Abs. 5 VVG Für die cessio legis nach § 117 Abs. 5 VVG muss der Versicherer nach § 117 Abs. 1 oder 2 VVG zur Leistung verpflichtet gewesen sein. Für § 117 Abs. 1 VVG ist Leistungsfreiheit bei bestehendem Versicherungsverhältnis erforderlich, bei einem nichtigen Vertragsverhältnis ist § 117 Abs. 2 VVG einschlägig.848 Ferner muss tatsächlich ein Haftpflichtanspruch gegen den Versicherungsnehmer oder die Mitversicherten bestanden haben. Leistet der Versicherer irrtümlich, obwohl gar kein Haftpflichtanspruch bestand oder die Voraussetzungen von § 117 Abs. 1 bzw. 2 VVG trotz Leistungsfreiheit nicht vorlagen, kann er das Geleistete nur nach allgemeinen Regeln, §§ 812 ff., 677 ff. BGB, beim Empfänger zurückverlangen (auch bereits oben VI 4).849 c. aa. bb. 848 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 8. 849 OLG Hamm 17.06.1993 – 27 U 62/93, NJW-RR 1994, 291 = VersR 1994, 975; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 116 Rn. 11, 26, § 117 Rn. 91, 101; VIII. Regress des Versicherers in der Grundkonstellation 263 Da der Versicherer auch im „kranken“ Versicherungsverhältnis nur im Rahmen seiner vertraglich übernommenen Pflichten leisten muss, fehlt es an einer notwendigen Leistungspflicht nach § 117 Abs. 1 oder 2 VVG, wenn er aufgrund eines Risikoausschlusses für den konkreten Schaden nicht einstehen muss, § 117 Abs. 3 S. 1 VVG. Die vorsätzliche Herbeiführung des Schadens oder des Versicherungsfalls nach § 103 VVG zählt dabei zu den subjektiven Risikoausschlüssen (Abgrenzung zu Obliegenheitsverletzungen, oben V 1),850 aber dazu mehr unten bei Sonderkonstellation II, wenn die vorsätzliche Pflichtverletzung besprochen wird. Bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen geht der Haftpflichtanspruch des Geschädigten auf den Versicherer zu dem Zeitpunkt über, in dem der Versicherer geleistet hat und auch nur in dem Umfang, in dem er leisten musste, § 117 Abs. 5 S. 1 VVG („…soweit…“).851 Welcher Anspruch – ob gegen den Versicherungsnehmer, den Mitversicherten oder beide – übergeht, hängt davon ab, gegenüber wem der Versicherer leistungsfrei ist und für wen er leisten wollte.852 Regress gegen die Gesellschaft nach § 117 Abs. 5 VVG Wenn der Versicherer gegenüber der Gesellschaft leistungsfrei ist, hat er außerhalb des Direktanspruchs einen Regressanspruch gegen die Gesellschaft nach § 117 Abs. 5 VVG iVm. dem übergegangenen Anspruch.853 Der Versicherer erwirbt gegen die PartGmbB den Anspruch des Geschädigten aus § 280 Abs. 1 BGB und zwar in der Höhe, in der er zur Leistung verpflichtet war oder in der er tatsächlich geleistet hat.854 Zur Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf den übergegangenen Anspruch des Geschädigcc. Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 116 Rn. 3 und weitere Nachweise oben in Fn. 746. AA Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 116 Rn. 3. 850 Nachweise oben Fn. 686. 851 Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158f Rn. 11; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 82 ff.; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 54; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 41, 47 ff. 852 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 93 ff.; Schneider in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 60; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 41. 853 Der Regress gegen die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin ist unabhängig von § 123 VVG, der nur die Mitversicherten betrifft, immer gegeben. 854 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 83. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 264 ten gegen die Gesellschaft zum Ausschluss der akzessorischen Haftung hierfür siehe die Ausführungen im nächsten Abschnitt (unten H I). Kein Regress gegen die Gesellschafter nach § 117 Abs. 5 VVG Sofern Leistungsfreiheit gegenüber den Gesellschaftern besteht, kommt außerhalb des Direktanspruchs theoretisch ein Regress des Versicherers gegen die Gesellschafter nach § 117 Abs. 5 VVG iVm. dem übergegangenen Anspruch in Betracht. Aus strukturellen Gründen ist dieser bei der PartGmbB aber ausgeschlossen. Denn aufgrund von § 8 Abs. 4 PartGG und dem daraus folgenden Ausschluss der akzessorischen Gesellschafterhaftung nach § 8 Abs. 1 PartGG gibt es in der Grundkonstellation keinen für § 117 Abs. 5 VVG übergangsfähigen Anspruch gegen die Gesellschafter. Der Innenanspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter (oben F) kann gerade nicht nach § 117 Abs. 5 VVG übergehen. Ein Anspruchsübergang nach § 117 Abs. 5 VVG zulasten der Gesellschafter ist daher denklogisch ausgeschlossen.855 Ausnahmsweise Regress gegen die Gesellschafter aus § 86 Abs. 1 VVG analog Die herrschende Ansicht hält § 86 Abs. 1 VVG ausnahmsweise856 neben § 117 Abs. 5 VVG für anwendbar, wenn Leistungsfreiheit nur gegenüber den Mitversicherten besteht und der Versicherer nur für den Versicherungsnehmer und nicht für den Mitversicherten leisten wollte.857 In diesem Fall soll nach der herrschenden Ansicht der Versicherer gegen den Mitversicherten nach §§ 117 Abs. 5 iVm. dem Haftpflichtanspruch des Dritten und ggf. aus §§ 86 Abs. 1 VVG iVm. dem Ausgleichsanspruch des dd. ee. 855 Im Ergebnis so auch Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 206: Der Versicherer müsse sich Innenansprüche pfänden und überweisen lassen. 856 Grundsätzlich gibt § 86 Abs. 1 VVG ja gerade keinen Anspruch gegen die Mitversicherten, siehe oben 2 a cc. 857 LG Frankfurt v. 20.3.1962 – 1 U 95/61, VersR 1962, 706 (707) (aufgehoben durch BGH v. 03.12.1964 – II ZR 172/62, VersR 1965, 130); Lorenz VersR 1991, 505; Knappmann in: Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, § 117 Rn. 46. Offenlassend: Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 48. AA dazu Sieg in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 67 Rn. 149. VIII. Regress des Versicherers in der Grundkonstellation 265 Versicherungsnehmers gegen den Mitversicherten haben.858 Der herrschenden Meinung ist im Ergebnis zuzustimmen. Die herrschende Meinung sieht bei Vorliegen dieser Voraussetzungen in dem Mitversicherten aufgrund der Leistungsfreiheit des Versicherers ihm gegenüber ausnahmsweise einen Dritten im Sinne von § 86 Abs. 1 VVG. Das würde für die PartGmbB zu dem Ergebnis führen, dass dem Versicherer dann, obwohl § 117 Abs. 5 VVG und auch § 86 Abs. 1 VVG direkt gegen die Gesellschafter als Mitversicherte fehlgeht, der Innenanspruch der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin auf ihn übergeht nach § 86 Abs. 1 VVG analog. Die Argumentation der herrschenden Meinung ist nachvollziehbar: Dass der leistungsfreie Mitversicherte im „kranken“ Versicherungsverhältnis den Beteiligten wie ein nicht-versicherter Dritter im „gesunden“ Versicherungsverhältnis gegenübersteht, macht durchaus Sinn. Die herrschende Meinung ist nicht widerspruchsfrei, im Ergebnis aber interessengerecht. Der Widerspruch liegt darin, dass nach ihr § 86 Abs. 1 VVG im „kranken“ Versicherungsverhältnis auf Dritte gerade nicht neben § 117 Abs. 5 VVG Anwendung finden soll.859 Es mutet dann aber merkwürdig an, wenn im selben Fall Ansprüche des Versicherungsnehmers gegen den Mitversichteren ausnahmsweise nach § 86 Abs. 1 VVG übergehen können. Die Lösung der herrschenden Meinung ist aber dennoch interessengerecht, denn es ist kein Grund ersichtlich, warum die Mitversicherten, gegenüber denen Leistungsfreiheit besteht, nicht vom Versicherer in Rückgriff genommen werden können sollen. Die Leistungsfreiheit gegenüber Mitversicherten in der Pflichtversicherung ist wegen § 123 VVG so eingeschränkt, dass die Mitversicherten denen gegenüber Leistungsfreiheit trotz § 123 VVG besteht nicht als schutzwürdig anzusehen sind. Auch besteht gegenüber Dritten insofern keine Schlechterstellung, weil die Mitversicherten den Eintritt der Leistungsfreiheit durch Einhaltung ihrer Obliegenheiten hätten verhindern können. Dies gilt auch für die Gesellschafter der PartGmbB. Allerdings werden die Voraussetzugen für die ausnahmsweise Anwendung von § 86 Abs. 1 VVG bei der PartGmbB kaum vorkommen: Das Risi- 858 BGH v. 13.6.1957 – II ZR 35/57, BGHZ 24, 378 (385); BGH v. 03.12.1964 – II ZR 172/62, VersR 1965, 130 (131), zustimmend: Sieg in: Bruck/Möller, 8. Aufl. 1980, § 67 Rn. 149; Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158f Rn. 34; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 97; Schneider in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 60; Lorenz VersR 1991, 505; Klimke in: Prölss/ Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 48. 859 Nachweise in Fn. 746. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 266 ko, dass Leistungsfreiheit alleine gegenüber den Gesellschaftern eintritt, ist bei der PartGmbB sehr gering, weil die Zurechnung über § 31 BGB analog in der Regel dazu führt, dass Leistungsfreiheit gegenüber Gesellschaftern und der Gesellschaft besteht (dazu bereits ausführlich beim Thema Vorteilsausgleichung F III 4 c).860 Denn sofern nicht anders erwähnt, gelten vertragliche und gesetzliche Obliegenheiten stets für Versicherungsnehmer und Mitversicherte.861 Damit es zur Leistungsfreiheit nur gegenüber den Mitversicherten kommt, müssten im Versicherungsvertrag spezielle Obliegenheiten geregelt sein, die ausschließlich von den Mitversicherten einzuhalten sind. In den AVB-RSW sind keine solchen Obliegenheiten vorgesehen, daher ist es unwahrscheinlich, dass solche in der Praxis vereinbart werden. Bei Leistungsfreiheit gegenüber Gesellschaft und Gesellschaftern bedarf es auch nach der herrschenden Meinung keines Rückgriffs auf § 86 Abs. 1 VVG. Natürlich besteht ein gewisses Restrisiko, dass solche Obliegenheiten aus Versehen im Versicherungsvertrag vereinbart werden. Will man dieses Risiko ausschließen, ist die Aufnahme eines Regressverzichts in den Versicherungsvertrag (dazu oben IV 5) und/oder eines Abtretungsverbots in den Gesellschaftsvertrag (dazu oben IV 5) zu empfehlen. So kann man den Übergang von möglichen Innenansprüchen (Details oben F III-V) auf den Versicherer nach § 86 Abs. 1 VVG auch effektiv vermeiden will. Zusammenfassung Nach § 117 Abs. 5 VVG erwirbt der Versicherer bei § 117 Abs. 1 und 2 VVG den Ersatzanspruch des Geschädigten gegen die Gesellschaft. In der für die PartGmbB unwahrscheinlichen Konstellation, dass Leisff. 860 Die Leistungsfreiheit des Versicherers nur gegenüber den Gesellschaftern kann nur entstehen, wenn die Gesellschafter eine Obliegenheit, die nur sie und nicht gleichzeitig die Gesellschaft trifft, verletzen. Dann kommt es weder auf die Zurechnung dieser Obliegenheitsverletzung über § 31 BGB analog noch über ihre Repräsentanteneigenschaft an. Der Versicherer hat dann gegen die Gesellschaft keinen Regressanspruch mangels Leistungsfreiheit ihr gegenüber. Dieser Fall dürfte bei der PartGmbB aber nur äußerst selten vorkommen, nämlich nur dann, wenn den Gesellschaftern im Versicherungsvertrag eigene Obliegenheiten auferlegt werden. Das wäre unüblich und ist auch fernliegend, weil die Gesellschafter sonst doppelt belastet wären: Sie müssten nicht nur als Geschäftsführer für die Einhaltung der Obliegenheiten der Gesellschaft sorgen, sondern auch für die Einhaltung ihrer eigenen. 861 Nachweise in Fn. 694 und 695. VIII. Regress des Versicherers in der Grundkonstellation 267 tungsfreiheit nur den Gesellschaftern gegenüber besteht, geht auf ihn stattdessen nach § 86 Abs. 1 VVG der Innenanspruch der Gesellschaft gegen die Gesellschafter nach § 280 Abs. 1 BGB über. Vom Ergebnis her vergleichbar ist die Pfändung und Überweisung des Innenanspruchs durch einen Gläubiger. Der Unterschied besteht natürlich darin, dass die cessio legis nach § 86 Abs. 1 VVG automatisch erfolgt, allerdings kann sie wohl ebenso einfach durch eine Haftungsbeschränkung (oben F III 3 und IV 2) oder ein Abtretungsverbot im Gesellschaftsvertrag (G IV 5) verhindern. Exkurs: Vertraglicher Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und/ oder Gesellschafter bei wissentlicher Pflichtverletzung Trotz des fehlenden Ausschlusses der Versicherungsleistung für wissentliche Pflichtverletzung bei der PartGmbB haben sich viele Versicherer für diesen Fall in den AVB einen Regressanspruch gegen die Gesellschaft vorbehalten. Auf Nr. 4 der Risikobeschreibung und Besondere Bedingung zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für die Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB) – HV 4390/00 der Allianzversicherung862 wurde bereits hingewiesen bei der Frage der Vorteilsausgleichung beim Anspruch der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter (oben F III 4 c cc). Wie dort bereits angedeutet (F III 4 c cc), liegt die genaue vertragliche Ausgestaltung des Versicherungsvertrages und seinen AVB in den Händen der Gesellschafter. Zu empfehlen ist eine Gestaltung, die den vertraglichen Regress gegen unbeteiligte Gesellschafter nicht zulässt, sondern nur gegen die Gesellschaft und ggf. gegen die Gesellschafter, die für die wissentliche Pflichtverletzung verantwortlich waren. Insbesondere ist zu bedenken, dass ein vertraglicher Regressanspruch gegen die Gesellschaft eine akzessorische Haftung aller Gesellschafter nach § 8 Abs. 1 PartGG nach sich ziehen kann.863 Um dies von vornherein zu vermeiden, sollte diese akzessorische Haftung bei der Regelung des Regresses ausgeschlossen oder auf den Gesellschafter, der die wissentliche Pflichtverletzung begangen hat, beschränkt werden. 4. 862 Abgedruckt bei Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 3. Aufl. 2017. 863 Davon ausgehend: Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, HV 4390/00, II Nr. 5 Rn. 10. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 268 Möglich wäre es zum Beispiel, dass sich die Gesellschaft dazu verpflichtet, ihren Anspruch gegen den Gesellschafter, der die wissentliche Pflichtverletzung zu verantworten hat, an den Versicherer abzutreten und dass der Versicherer im Gegenzug auf Ansprüche gegen die anderen Mitgesellschafter und ggf. auch die Gesellschaft verzichtet. Dies sollte auch gerade den Fall einschließen, dass der abgetretene Anspruch gegen den Gesellschafter nicht werthaltig ist. Denn gerade in diesem Fall könnte der Versicherer versucht sein, gegen die anderen Gesellschafter nach § 8 Abs. 1 PartGG vorzugehen. Gesamtergebnis zur Grundkonstellation In der Grundkonstellation hat der Versicherer im „gesunden“ Versicherungsverhältnis weder gegen die Gesellschaft noch gegen die Gesellschafter gesetzliche Regressansprüche. Die Vereinbarung von vertraglichen Regressansprüchen ist jedoch möglich. Insofern ist bei der Vertragsgestaltung darauf zu achten, dass ein Regress gegen alle oder zumindest die am Berufsfehler nicht beteiligten Gesellschafter ausgeschlossen wird. Im „kranken“ Versicherungsverhältnis kann sich der Versicherer stets an die Gesellschaft halten, an die Gesellschafter nur ausnahmsweise gemäß § 86 Abs. 1 VVG. Dieser Regress setzt bei der PartGmbB jedoch eigene versicherungsvertragliche Obliegenheiten der Gesellschafter voraus. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter in der Sonderkonstellation I (Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG mit haftpflichtigem Gesellschafter) Definition der Sonderkonstellation I Die Sonderkonstellation I zeichnet sich dadurch aus, dass der Geschädigte direkt gegen einen oder einige Gesellschafter wegen des Berufsfehlers deliktische Ansprüche hat. Daher werden sie beim Direktanspruch aufgrund ihrer deliktischen Haftung in die Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG von Versicherer und Gesellschaft miteinbezogen. Ferner führen deliktische Ansprüche gegen diese Gesellschafter dazu, dass außerhalb des Direktanspruchs ein übergangsfähiger Anspruch gegen sie besteht, § 117 Abs. 5 VVG. 5. IX. 1. IX. Regress des Versicherers in der Sonderkonstellation I 269 Sonderkonstellation I liegt der Fall zugrunde, dass eine deliktische Haftung entweder auf Fahrlässigkeit oder einer wissentlichen Pflichtverletzung beruht, ohne dass Vorsatz hinsichtlich des Schadens vorliegt. Denn diese Arbeit versteht mit der derzeit allgemeinen Meinung den fehlenden Ausschluss wegen wissentlicher Pflichtverletzung bei der PartGmbB in § 51a BRAO so, dass ein Ausschluss für über wissentliche Pflichtverletzungen hinausgehende Schadensverursachungen für den Versicherer weiterhin möglich ist (oben D II). Sobald auch Vorsatz hinsichtlich des Schadens vorliegt, ist wieder § 103 VVG als subjektiver Risikoausschluss einschlägig,864 dazu dann Sonderkonstellation II (im Anschluss unter X 1). Wissentliche Pflichtverletzungen sind dadurch gekennzeichnet, dass eine Pflicht mit sicherem Wissen (dolus directus 2. Grades) verletzt sein muss, aber kein Vorsatz bezüglich des Schadens vorliegt.865 Hierfür ist nötig, dass der Versicherte die verletzte Pflicht positiv kannte und im Bewusstsein, gegen sie zu verstoßen, gehandelt hat.866 Es wird hierbei also zwischen Pflichtbewusstsein und Pflichtverletzungsbewusstsein unterschieden, die für eine wissentliche Pflichtverletzung beide vorliegen müssen.867Der fehlende Schädigungsvorsatz schließt eine Haftung nach § 826 BGB aus.868 Die Haftung für die Verletzung von Schutzgesetzen869 nach § 823 Abs. 2 BGB ist hingegen auch ohne Schädigungsvorsatz möglich, sofern das jeweilige Schutzgesetz keinen solchen erfordert.870 Sofern das Schutzgesetz nur Vorsatz hinsichtlich der schädigenden Handlung erfordert, fal- 864 Siehe zum Begriff und zur Wirkung des Risikoausschlusses oben V 1, Nachweise Fn. 686. 865 Dazu bereits oben D I II und Nachweise in Fn. 408. 866 BGH v. 5.3.1986 – IVa ZR 179/84, VersR 1986, 647 juris Rn. 18; BGH v. 28.9.2005 – IV ZR 255/04, NJW 2006, 289 (291); BGH v. 17.12.2014 – IV ZR 90/13, NJW 2015, 947 (948); OLG München v. 10.2.2016 – 3 U 4332/13, NJW- RR 2016, 736; Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, § 51 Rn. 12; Diller in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51 Rn. 150, § 51a Rn. 12; ders. Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW, § 4 Rn. 42 ff.; Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 110; Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 144; Späth VersR 2000, 825. 867 BGH v. 28.9.2005 – IV ZR 255/04, NJW 2006, 289 (291) Rn. 27; OLG München v. 10.2.2016 – 3 U 4332/13, NJW-RR 2016, 736 Rn. 9; Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW, § 4 Rn. 45. 868 Wagner in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 826 Rn. 27 mwN. 869 Zu möglichen Schutzgesetzen bei Rechtsanwälten, P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 85. 870 So die hM, statt aller: Wagner in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 823 Rn. 607 mwN auch zur Mm in Fn. 2426. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 270 len sie ohne weiteres in den Bereich der wissentlichen Pflichtverletzung. Wenn ein Schutzgesetz gar kein Verschuldenselement enthält, gilt wieder der normale Verschuldensmaßstab von § 823 Abs. 1 BGB, so dass ein Schädigungsvorsatz nicht notwendig ist.871 § 823 Abs. 2 BGB ist damit die für die Sonderkonstellation I relevante deliktische Haftungsnorm, auch da § 823 Abs. 1 BGB keine Vermögensschäden erfasst.872 Hinsichtlich der Haftung der Gesellschaft ist zu beachten, dass ihr die Schutzgesetzverletzung ihres Gesellschafters über § 31 BGB analog zugerechnet wird.873 Sie haftet daher nicht nur aus Vertrag § 280 Abs. 1 BGB, sondern zusätzlich mit dem Gesellschafter gesamtschuldnerisch aus Delikt. Diese Gesamtschuld führt auch zur gesamtschuldnerischen Haftung gegenüber dem Versicherer nach § 117 Abs. 5 VVG (siehe unten 4). Die Relevanz der Sonderkonstellation I dürfte gering sei. Allerdings ist sie auch nicht vollkommen fernliegend, da es genug Schutzgesetze gibt, die weder einen Schaden noch einen Schädigungsvorsatz erfordern, z.B. § 203 StGB.874 Kein Versichererregress im „gesunden“ Versicherungsverhältnis wegen § 116 Abs. 1 S. 1 VVG Im „gesunden“ Versicherungsverhältnis, in dem sich alle Parteien pflichtgemäß verhalten, steht dem Versicherer nach § 116 Abs. 1 S. 1 VVG abweichend von den §§ 421 ff. BGB keine Regressmöglichkeit gegen seine Mitgesamtschuldner zur Verfügung, weil er im Innenverhältnis den Schaden voll zu tragen hat. Nach § 116 Abs. 1 S. 1 VVG iVm. § 426 BGB hat vielmehr der Versicherungsnehmer bzw. der haftpflichtige Mitversicherte, sofern er an den Geschädigten selbst leistet, gegen den Versicherer Anspruch auf Ausgleich. Der Versicherer haftet in dem Fall auch dem Geschädigten gegenüber nur im Rahmen der versicherungsvertraglichen Leistung, § 115 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 VVG, vor allem auch nur im Rahmen des vertraglich übernommenen Risikos.875 Da der Versicherer nur leisten muss, wozu er vertraglich ohnehin verpflichtet ist, gibt es auch kein Bedürfnis für einen 2. 871 Hager in: Staudinger, 2010, § 823 Rn. G 37; Wagner in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 823 Rn. 606. 872 Wagner in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 823 Rn. 534. 873 Leuschner in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2018, § 31 Rn. 20; Palandt/Ellenberger, 79. Aufl. 2020, § 31 Rn. 3, 10 ff.; Reimer NJW 2007, 3157 (3159). 874 Wagner in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 823 Rn. 607. 875 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 115 Rn. 37 f. IX. Regress des Versicherers in der Sonderkonstellation I 271 Regress gegen Versicherungsnehmer oder Mitversicherte. Im „kranken“ Versicherungverhältnis gilt dann aber wieder § 116 Abs. 1 S. 2 VVG bzw. § 117 Abs. 5 VVG. Regresssituation im „kranken" Versicherungsverhältnis beim Direktanspruch Regress gegen Gesellschaft und Gesellschafter bei §§ 115, 117 VVG nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG Einleitung Untersucht wird hier wieder zuerst die Regressituation im Anwendungbereich des Direktanspruchs. Bei der PartGmbB nach hier vertretener Ansicht also nur in den Fällen von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 VVG (oben VII 3). Auch beim Direktanspruch gilt aber § 117 VVG: In Ansehung des Geschädigten bleibt der Versicherer nach §§ 8 Abs. 4 S. 2 PartGG, 117 Abs. 1 VVG im „kranken“ Versicherungsverhältnis leistungspflichtig. Der Anspruch ist nach § 117 Abs. 3 S. 1 VVG auf die gesetzliche Mindestversicherungssumme und das vertraglich übernommene Risiko begrenzt. Im Anwendungsbereich des Direktanspruchs gilt dann § 116 Abs. 1 S. 2 VVG für den Regress (statt § 117 Abs. 5 VVG): Der Versicherer hat gesamtschuldnerische Ausgleichsansprüche gegen den Versicherungsnehmer und diejenigen haftpflichtigen Mitversicherten, die aufgrund ihrer Haftpflicht gegenüber dem Geschädigten in die Gesamtschuld miteinbezogen sind.876 Ob und in welcher Höhe der Versicherer bei den Beteiligten regressieren kann, bestimmt sich vor allem danach, wem gegenüber der Versicherer im Innenverhältnis leistungsfrei ist, also ob er dem Versicherungsnehmer und/oder dem Mitversicherten gegenüber nicht zur Leistung ver- 3. a. aa. 876 Nach allgemeiner Ansicht gilt § 116 VVG, soweit vom Versicherungsnehmer die Rede ist, auch für mitversicherte Personen, sofern diese ihrerseits haftpflichtig sind und damit in die Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG miteinbezogen wurden. Allg. zur Gleichstellung von Versicherungsnehmer und Mitversichtern im VVG, oben Fn. 667. Zu § 116 VVG: BGH v. 13.7.1988 – IVa ZR 55/87, BGHZ 105, 140 (141) zu § 3 Nr. 9 PflVG a.F.; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 116 Rn. 4, 13; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 116 Rn. 7; Klimke in: Prölss/Martin, 30. Aufl. 2018, § 116 Rn. 1. AA wohl Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 141. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 272 pflichtet war. Grundsätzlich ist der Versicherer, wenn er dem Versicherungsnehmer zur Leistung verpflichtet ist, auch dem Mitversicherten gegenüber leistungspflichtig und umgekehrt. Dieses „Akzessorietätsprinzip“ wird aber von § 123 VVG teilweise durchbrochen, nach dem der Versicherer unter bestimmten Umständen dem Versicherungsnehmer gegenüber leistungsfrei ist, aber der Mitversicherte sich die Leistungsfreiheit nicht zurechnen lassen muss (bereits thematisiert bei V 4). Regress gegen die Gesellschaft nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG Sofern Leistungsfreiheit der Gesellschaft gegenüber vorliegt – ob in Kombination mit den Gesellschaftern oder nicht – hat der Versicherer einen Regressanspruch gemäß § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 1 BGB oder § 426 Abs. 2 BGB iVm. § 280 Abs. 1 BGB. Wenn Leistungsfreiheit allein gegenüber der Gesellschaft vorliegt, hat der Versicherer nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG auch nur die Gesellschaft als Regressschuldnerin. Dabei muss er sich dasjenige anrechnen lassen, was er ohnehin aufgrund seiner Leistungspflicht den Mitversicherten gegenüber hätte leisten müssen.877 Die Leistungsfreiheit allein gegenüber der Gesellschaft setzt voraus, dass die Gesellschafter ihre Obliegenheiten erfüllt haben, ansonsten läge wegen § 31 BGB analog beiderseitige Leistungsfreiheit vor. Sofern ein Nicht-Gesellschafter und damit Nicht-Mitversicherter als Repräsentant der Gesellschaft durch seine Obliegenheitsverletzung die Leistungsfreiheit der Gesellschaft verursachte und sich kein Gesellschafter die Leistungsfreiheit nach § 123 Abs. 1 VVG entgegenhalten lassen muss, bleibt es bei der Leistungsfreiheit allein gegenüber der Gesellschaft. Regress gegen die Gesellschafter nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG Sofern Leistungsfreiheit den Gesellschaftern gegenüber vorliegt – ob in Kombination mit der Gesellschaft oder nicht – und sie direkt dem Geschädigten haften, hat der Versicherer auch gegen die Gesellschafter einen Regressanspruch gemäß § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 1 BGB oder § 426 Abs. 2 BGB iVm. Haftpflichtanspruch des Geschädigten gegen die Gesellschafter. Bei dem Haftpflichtanspruch kann es sich jedenfalls nicht um einen Anspruch aus akzessorischer Gesellschafterhaftung handeln, bb. cc. 877 Nachweise oben Fn. 825. IX. Regress des Versicherers in der Sonderkonstellation I 273 weil § 8 Abs. 4 PartGG die akzessorische Gesellschafterhaftung gerade ausschließt.878 Möglich sind aber direkte deliktische Haftpflichtansprüche. Die Haftungsbeschränkung findet auf den eigenen deliktischen Anspruch gegen den Gesellschafter keine Anwendung. Die Leistungsfreiheit gegenüber Gesellschaft und Gesellschaftern wird sich häufig daraus ergeben, dass ein Gesellschafter eine Obliegenheit verletzt und dies der Gesellschaft über § 31 BGB analog zugerechnet wird. Die Erstreckung der Leistungsfreiheit gegenüber der Gesellschaft auf den obliegenheitsverletzenden Gesellschafter ergibt sich aus § 123 Abs. 1 VVG. Andere Gesellschafter können über grob fahrlässige Unkenntnis oder Kenntnis der Obliegenheitsverletzung ihren Leistungsanspruch nach § 123 Abs. 1 VVG verlieren. Für eine Inanspruchnahme der Gesellschafter nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG ist allerdings nicht nur Leistungsfreiheit nach § 123 VVG erforderlich, sondern kumulativ auch, dass sie Gesamtschuldner nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG sind. Die Einbeziehung in die Gesamtschuld setzt einen direkten Anspruch des Geschädigten gegen einen Gesellschafter voraus (oben VII 4 b und IX 1), was bei der PartGmbB im Bereich der beruflichen Haftung nur bei Deliktsansprüchen möglich ist. Teilschuld bei mehreren Regressschuldnern nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG Für den Fall, dass der Versicherer von mehreren, zB von der Gesellschaft und einem Gesellschafter, Regress verlangen kann, kann er bei § 116 Abs. 1 S. 2 VVG die Beteiligten nur als Teilschuldner in Höhe ihres jeweiligen Verursachungsbeitrags nach § 254 BGB analog in Anspruch nehmen.879 Dass Schädiger untereinander nur als Teilschuldner haften, entdd. 878 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 879 BGH v. 29.6.1972 – VII ZR 190/71, BGHZ 59, 97 (103); BGH v. 13.7.1988 – IVa ZR 55/87, BGHZ 105, 140 (146); OLG Koblenz v. 9.1.2006 – 12 U 622/04, NJOZ 2006, 1140 (1142); Vieweg in: Staudinger, 2015, § 840 Rn. 66 (Vermeidung eines Regresszirkels); Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 116 Rn. 14; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 116 Rn. 11; Huber in: Schwintowski/Brömmelmeyer, 3. Aufl. 2017, § 116 Rn. 10; Klimke in: Prölss/ Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 116 Rn. 5. Allg. Jauernig/Stürner, 17. Aufl. 2018, § 426 Rn. 9. A.A. Prölss JZ 1989, 149 (Anm. zu BGHZ 105, 140), der keine Beschränkung der gesamtschuldnerischen Haftung von Versicherungsnehmer und G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 274 spricht dem allgemeinen Grundsatz im Schadenshaftungsrecht und stellt daher keine versicherungsrechtliche Besonderheit dar.880 Fazit Bei einem „gesunden“ Versicherungsverhältnis stehen dem Versicherer auch in Sonderkonstellation I keine Regressansprüche gegen Gesellschaft oder Gesellschafter zu. Im „kranken“ Versicherungsverhältnis steht dem Versicherer hingegen im Anwendungsbereich des Direktanspruchs gegen die Gesellschaft und/oder gegen die haftpflichtigen Gesellschafter, denen § 123 Abs. 1 VVG nicht zugute kommt, Regressansprüche zu. Die haftpflichtigen Gesellschafter in Sonderkonstellation I müssen trotz der Wirkung von § 8 Abs. 4 PartGG in Kauf nehmen, dass sie, wenn sie das Regressprivileg von § 123 VVG nicht in Anspruch nehmen können, in Höhe ihres Verursachungsbeitrags in Regress genommen werden können. In der Höhe ist der Regress – wir bewegen uns ja im Bereich von § 117 VVG – allerdings auf die gesetzliche Mindestversicherungssumme und das vertraglich übernommene Risiko beschränkt. Dass dem Versicherer auch ein Regress gegenüber den Gesellschaftern zustehen kann, ist im Hinblick auf den Sinn und Zweck von § 8 Abs. 4 PartGG ein erörterungsbedürftiges Ergebnis, auch wenn die Ursache hier in der persönlichen deliktischen Haftung der Gesellschafter liegt, die ja von § 8 Abs. 4 PartGG vom Gesetzgeber explizit ausgenommen wurde. Die Frage, ob das Ergebnis durch Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG korrigiert werden sollte, soll am Ende dieses Abschnitts erörtert werden. Denn ohne weiteres findet § 8 Abs. 4 PartGG jedenfalls keine Anwendung auf Regressansprüche gegen die Gesellschafter, handelt es sich doch nicht um „Verbindlichkeiten der Partnerschaft“, aber dazu mehr am Ende (unten H II). Ebenso ignoriert wird gemeinhin die Frage, ob die Gesellschafter nach § 8 Abs. 1 PartGG akzessorisch für den Anspruch des Versicherers gegen die Gesellschaft haften müssen oder nicht. Diese Frage lässt sich auf den ersten Blick zwar leichter als die obere beantworten, weil sich diese Anee. Mitversichertem gegenüber dem leistungsfreien Versicherer nach § 254 BGB analog annimmt und stattdessen von gesamtschuldnerischer Haftung ausgeht. 880 Allgemein zur Haftung als Teilschuldner: BGH v. 24.4.1952 – III ZR 78, 79/51, BGHZ 6, 3 (25); Heinemeyer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 426 Rn. 33. Zu § 254 BGB analog: BGH v. 29.6.1972 – VII ZR 190/71, BGHZ 59, 97 (103); Jauernig/Stürner, 17. Aufl. 2018, § 426 Rn. 9. IX. Regress des Versicherers in der Sonderkonstellation I 275 sprüche eher unter § 8 Abs. 4 PartGG subsumieren lassen. Zum einen handelt es sich um „Verbindlichkeiten der Partnerschaft“, zum anderen kann man, wenn man das Merkmal „aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsaus- übung“ entsprechend weit versteht, auch dies als erfüllt ansehen. Dann ist lediglich erforderlich, dass man in den Kreis der Gläubiger auch den Versicherer einbezieht. Dennoch soll eine ausführlichere Diskussion ebenfalls am Ende stattfinden (unten H I). Kein Regress des Versicherers gegen die Gesellschaft und die Gesellschafter bei §§ 115, 117 VVG nach § 86 VVG Im Bereich der Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG wird im Verhältnis zu den Mitversicherten von einer Anwendung des § 86 VVG abgesehen, da man die gesamtschuldnerischen Ausgleichsansprüche für ausreichend erachtet.881 Das gilt vor allem für die Konstellation der Leistungsfreiheit nur gegenüber den Mitversicherten, die außerhalb von § 115 Abs. 1 S. 4 VVG zur Anwendung von § 86 VVG auf Mitversicherte führen kann (oben VIII 3 c ee). Kein Regress des Versicherers gegen die Gesellschaft und die Gesellschafter bei §§ 115, 117 VVG nach § 117 Abs. 5 VVG Wie sich bereits aus dem Wortlaut von § 117 Abs. 5 S. 1 VVG ergibt, ist § 116 VVG die speziellere Norm, so dass § 117 Abs. 5 VVG bei Vorliegen der Voraussetzungen des Direktanspruchs nach § 115 Abs. 1 VVG nicht zur Anwendung kommt.882 Dies bedeutet für den Fall, dass eine Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG vorliegt, dass § 117 Abs. 5 VVG als Reb. c. 881 Nachweise Fn. 745 und 747. 882 BT-Drucks. 16/6627, S. 7; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 79; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 36; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 49. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 276 gressnorm gegen den Versicherungsnehmer und ggf. die haftpflichtigen Mitversicherten883 gar nicht in Betracht kommt.884 Allein im Verhältnis zu den Mitversicherten, zu denen keinen Gesamtschuld wie in der Grundkonstellation besteht, kommt § 117 Abs. 5 VVG in Betracht, wenn auch sie die Leistungsfreiheit nach § 123 VVG betrifft. Allerdings geht § 117 Abs. 5 VVG bei diesen Gesellschaftern aufgrund des Fehlens der akzessorischen Mithaftung für Berufsfehler in der PartGmbB – wie oben (VII 3 c) gezeigt – ins Leere. Keine Korrektur nach den Grundsätzen zur gestörten Gesamtschuld Der Ausgangspunkt ist derselbe wie oben, nämlich dass es bei einer Haftungsbeschränkung zugunsten eines Gesamtschuldners verschiedene Lösungsansätze gibt.885 Der Unterschied besteht jedoch darin, dass sich in der vorliegenden Konstellation der persönlichen Haftung des Gesellschafters, der § 8 Abs. 4 PartGG bei § 116 VVG gar nicht auswirkt. Denn der Gesellschafter haftet zwar nicht akzessorisch für die Verbindlichkeit der Gesellschaft nach § 8 Abs. 1 PartGG, aber aus eigenem Haftgrund voll, unmittelbar und persönlich dem Geschädigten. Daher liegt hier – anders als in der Grundkonstellation – nur eine „normale“ Gesamtschuld vor, so dass auch keine Korrektur möglich oder notwendig wäre. d. 883 § 117 Abs. 5 VVG ist so zu lesen, dass mit „Versicherungsnehmer“ auch die Versicherten gemeint sind: BGH v. 28.11.1957 – II ZR 325/56, BGHZ 26, 133 (137); Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158f Rn. 29; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 93 ff.; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 60 f.; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 47 ff. Allg. zur Gleichstellung von Versicherungsnehmer und Mitversichtern im VVG, oben Fn. 667. 884 So auch Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 112; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 34a Rn. I 1007a. 885 Zusammenfassung der Varianten bei Gebauer in: Soergel, 13. Aufl. 2010, § 426 Rn. 41; Looschelders in: Staudinger, 2017, § 426 Rn. 158. IX. Regress des Versicherers in der Sonderkonstellation I 277 Regresssituation im „kranken" Versicherungsverhältnis außerhalb des Direktanspruchs Regress gegen Gesellschaft und Gesellschafter bei § 117 VVG nach § 117 Abs. 5 VVG Einleitung Der Regress gegen die Gesellschaft unterscheidet sich außerhalb des Direktanspruchs in der Sonderkonstellation I nicht von der Grundkonstellation. Nur bei den Gesellschaftern ist – anders als in der Grundkonstellation – ein Regress nach § 117 Abs. 5 VVG möglich, weil in der Sonderkonstellation I der Geschädigte deliktische Direktansprüche gegen sie haben kann. Diese können auf den Versicherer nach § 117 Abs. 5 VVG übergehen, weil § 8 Abs. 4 PartGG deliktische Direktansprüche gegen die Gesellschafter nicht ausschließt. Hinsichtlich der Voraussetzungen und Rechtsfolgen von § 117 Abs. 5 VVG sei nach oben verwiesen (VII 3 c bb). Regress gegen die Gesellschaft nach § 117 Abs. 5 VVG Bei Leistungsfreiheit gegenüber der Gesellschaft – unabhängig davon, ob auch Leistungsfreiheit gegenüber den Gesellschaftern vorliegt – geht der Anspruch des Geschädigten gegen die Gesellschaft aus § 280 Abs. 1 BGB und ggf. § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 31 BGB analog auf den Versicherer über. Regress gegen die haftpflichtigen Gesellschafter nach § 117 Abs. 5 VVG Bei Leistungsfreiheit gegenüber den haftpflichtigen Gesellschaftern geht auf den Versicherer nach § 117 Abs. 5 VVG der Anspruch des Geschädigten gegen die haftpflichten Gesellschafter nach § 823 Abs. 2 BGB oder § 826 BGB über. 4. a. aa. bb. cc. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 278 Kein Regress gegen nicht-haftpflichtige Gesellschafter nach § 117 Abs. 5 VVG Da die Leistungsfreiheit gegenüber den Gesellschaftern nach § 123 VVG nicht an die Verursachung des Berufsfehlers, sondern an die Verursachung der oder an die Kenntnis von der Obliegenheitsverletzung geknüpft ist, ist es theoretisch möglich, dass der Versicherer auch nicht-haftpflichtigen Gesellschaftern gegenüber leistungsfrei wird. Da der Geschädigte aber gegen diese Gesellschafter keinen übergangsfähigen Anspruch hat (wie oben schon in der Grundkonstellation, VIII 3 c dd), haben sie über § 117 Abs. 5 VVG keinen Regress zu befürchten. Gesamtschuld bei mehreren Regressschuldnern nach § 117 Abs. 5 VVG Anders als bei § 116 VVG (dort Teilschuld, oben 3 a dd) haften bei einem Anspruchsübergang nach § 117 Abs. 5 VVG die Schuldner dem Versicherer so, wie sie dem Geschädigten gehaftet haben. Sofern sie also dem Geschädigten als Gesamtschuldner gehaftet haben, haften sie auch dem Versicherer als Gesamtschuldner.886 Da der Gesellschaft auch deliktisches Handeln ihrer Gesellschafter über § 31 BGB zugerechnet wird, haften beide dem Geschädigten nach § 840 BGB als Gesamtschuldner. Ob auch hinsichtlich des vertraglichen Anspruchs aus § 280 BGB eine Gesamtschuld nach allgemeinen Regeln mit dem deliktisch handelnden Gesellschafter besteht, muss daher nicht entschieden werden. Allerdings könnte diese Gesamtschuld an der fehlenden Gleichstufigkeit scheitern, da der Gesellschafter im Innenverhältnis regelmäßig der Primärverpflichtete sein wird. In diesem Fall scheidet eine Gesamtschuld nach §§ 421 ff. BGB aus. Im Ergebnis haften also hier mehrere Regresschuldner dem Versicherer als Gesamtschuldner aus übergangenem Anspruch. dd. ee. 886 BGH v. 3.12.1964 – II ZR 172/62, VersR 1965, 130 (3. LS); BAG v. 6.7.1964 – 1 AZR 17/64, NJW 1964, 2445 (2446); Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158f Rn. 36; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 117 Rn. 94; Schneider in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 117 Rn. 60; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 117 Rn. 49. IX. Regress des Versicherers in der Sonderkonstellation I 279 Kein Regress gegen die Gesellschafter nach § 86 VVG Theoretisch könnte man sich auch für den Fall der Leistungsfreiheit allein gegenüber den Gesellschaftern als Mitversicherten die Frage des Übergangs des Innenanspruchs auf den Versicherer nach § 86 VVG stellen. Jedenfalls für den Fall, dass irgendein Haftpflichtanspruch auf den Versicherer übergeht, besteht schon kein Bedürfnis für die Anwendung von § 86 VVG – anders als vielleicht in der Grundkonstellation (VII 3 c ff). Daher ist seine Anwendung in diesem Fall, nur damit der Versicherer nicht leer ausgeht, abzulehnen. Hinsichtlich der nicht-haftpflichtigen Gesellschafter ist auf die Ausführungen zur Grundkonstellation zu verweisen (VII 3 c ff). Ergebnis zu Sonderkonstellation I Bei Sonderkonstellation I kommt also ein Regress gegen die haftpflichtigen Gesellschafter in Betracht – sowohl außerhalb, wie innerhalb des Anwendungsbereichs des Direktanspruchs. Allerdings betrifft dies nur die haftpflichtigen Gesellschafter, denen gegenüber nach § 123 VVG zusätzlich Leistungsfreiheit bestehen muss. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter in der Sonderkonstellation II (Vorsätzliche Schadensherbeiführung, § 103 VVG) Definition der Sonderkonstellation II Diese Konstellation ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Berufsfehler nicht nur deliktisch wie bei Sonderkonstellation I, sondern mit Schädigungsvorsatz verursacht wurde. In diesem Fall kommt also nicht nur § 823 Abs. 2 BGB wie bei Sonderkonstellation I, sondern auch § 826 BGB als Schadensersatzanspruch des Geschädigten gegen den Gesellschafter in Betracht. Aufgrund des Schädigungsvorsatzes ist der subjektive Risikoausschluss des § 103 VVG verwirklicht (zum Begriff oben V 1).887 Dadurch entfällt die Leistungspflicht des Versicherers unabhängig vom Vorliegen einer Obliegenheitsverletzung. b. 5. X. 1. 887 Nachweise Fn. 686. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 280 Kurz zusammengefasst erfordert § 103 VVG Vorsatz bezüglich der schadensbegründenden Tatsachen, bezüglich des Schadens und der Widerrechtlichkeit.888 Bedingter Vorsatz im Sinne von dolus eventualis genügt.889 Für die Frage, ob auch Vorsatz bezüglich des Schadenseintritts vorlag, muss man auf die Vorstellung des Schädigers vom Kausalverlauf abstellen.890 Wenn eine wesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf vorlag, handelte der Schädiger vorsatzlos, so dass sich der Versicherer nicht auf § 103 VVG berufen kann.891 Von der vorsätzlichen Schadensherbeiführung nach § 103 VVG ist die wissentliche Pflichtverletzung nach § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO abzugrenzen, wobei sich die beiden Bereiche überschneiden können. Die Abgrenzung ist dennoch bedeutsam, weil bei der Berufshaftpflichtversicherung nach § 8 Abs. 4 PartGG ein Risikoausschluss wegen wissentlicher Pflichtverletzung zumindest in Höhe der gesetzlichen Mindestversicherungssumme nicht zulässig ist, wie der fehlende Verweis auf § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO in § 51a Abs. 1 S. 2 BRAO zeigt (oben D II). Die Unzulässigkeit eines Risikoausschlusses wegen wissentlicher Pflichtverletzung bei der PartGmbB geht auf die Empfehlung des Rechtsausschusses zurück.892 Wenn ein Risikoausschluss wegen wissentlicher Pflichtverletzung möglich wäre, bestünden in der Regel keine deliktischen Ansprüche gegen die Gesellschafter persönlich, der Versicherer wäre aber dennoch leistungsfrei. Dies wollte der Gesetzgeber verhindern. So bemühte er sich also einen Ausgleich zwischen der Anwendung von § 8 Abs. 4 888 Allg. zum Vorsatzbegriff, siehe nur BGH v. 20.12.2011 – VI ZR 309/10, VersR 2012, 454 = NJW-RR 2011, 404; Caspers in: Staudinger, 2014, § 276 Rn. 27 ff. Zu § 103 VVG speziell: R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 103 Rn. 26 ff. (ausführlich mit zahlreichen wN); Littbarski in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 103 Rn. 25 ff; 52; Lücke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 103 Rn. 1, 10. 889 BGH v. 15.12.1970 – VI ZR 97/69, VersR 1970, 239; R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 103 Rn. 27; Littbarski in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 103 Rn. 25 ff.; Lücke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 103 Rn. 5. 890 Kritik an der hM bei Littbarski in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 103 Rn. 22, 32, der die Abgrenzung von wesentlicher und unwesentlicher Abweichung vom Kausalverlauf als großen Unsicherheitsfaktor bei der Frage, ob Versicherungsschutz gewährt wird oder nicht, ansieht, und auch Langheid NVersZ 1999, 253. Nachweise zur hM in folgender Fn. 891. 891 Maßgeblich ist, ob der Schadenseintritt objektiv und subjektiv nach der allgemeinen Lebenserfahrung vorhersehbar war oder nicht, BGH v. 15.12.1970 – VI ZR 97/69, VersR 1970, 239; OLG Schleswig v. 22.11.2007 – 16 U 9/07, r + s 2008, 67 (68); R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 103 Rn. 28 ff.; Lücke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 103 Rn. 12. 892 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15. X. Regress des Versicherers in der Sonderkonstellation II 281 PartGG auch bei Vorsatz und dem in diesem Fall aber wegen § 103 VVG fehlenden Versicherungsschutz zu schaffen. Wissentliche Pflichtverletzungen sind dadurch gekennzeichnet, dass der Versicherte die Pflicht mit sicherem Wissen (dolus directus 2. Grades) verletzt haben muss, aber kein Vorsatz bezüglich des Schadens vorliegen muss.893 Das Vorliegen einer wissentlichen Pflichtverletzung sagt also nichts über den Vorsatz bezüglich des Schadens aus, weil sein Vorliegen für die wissentliche Pflichtverletzung unerheblich ist. Sobald er allerdings gegeben ist, liegt ein Fall von § 103 VVG vor.894 Die Sonderkonstellation II dürfte aufgrund der Notwendigkeit des Schädigungsvorsatzes noch seltener vorkommen als Sonderkonstellation I. Allerdings ist sie der Vollständigkeit halber zu erwähnen. Kein Regressproblem beim Vorliegen eines Risikoausschlusses nach § 103 VVG § 117 VVG findet auf Risikoauschlüsse grundsätzlich keine Anwendung. Denn die Vorschrift fingiert den Deckungsanspruch nur im Rahmen des vertraglich übernommenen Risikos und gilt damit gerade nicht im Bereich von Risikoausschlüssen, § 117 Abs. 3 S. 1 VVG.895 Das bedeutet, dass auch bei der Pflichtversicherung bei Vorliegen eines Risikoausschlusses wie § 103 VVG keine Leistungspflicht der Versicherers besteht – nicht einmal in Ansehung des Geschädigten. Folge der grundsätzlichen Nichtanwendung von § 117 VVG bei Risikoausschlüssen ist, dass der Versicherer nicht zu leisten braucht und damit ein Regress des Versicherers nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG oder nach § 117 Abs. 5 VVG schlicht ausgeschlossen ist. Bei der PartGmbB gilt nichts anders: Denn auch die Rechtsfolgenverweisung in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG führt nicht zur Anwendung von § 117 VVG bei § 103 VVG. Vereinzelt geht man in der Literatur zwar davon aus, dass der Versicherer wegen des Verweises in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG auch bei Vorsatz nach § 117 VVG „entsprechend“ weiterleisten müsse.896 Dem ist allerdings entgegenzutreten: Schließlich verweist § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG auf den kompletten § 117 VVG, inklusive § 117 Abs. 3 S. 1 VVG. Dies, in Verbindung mit der Tatsache, dass § 51a BRAO nur den 2. 893 Siehe bereits oben D II mit Nachweisen in Fn. 408. 894 Nachweise Fn. 411. 895 Nachweise Fn. 685. 896 Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 159. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 282 Ausschluss für wissentliche Pflichtverletzungen, aber gerade nicht den für Pflichtverletzungen mit Schädigungsvorsatz für die PartGmbB verbietet, lässt es zweifelhaft erscheinen, dass der Versicherer wirklich zur Haftung auch bei Vorsatz „gezwungen“ werden sollte. Zudem gibt es dafür in den Gesetzesmaterialen keine Anhaltspunkte,897 so dass die meisten anderen Autoren zu Recht davon ausgehen, dass der Versicherer bei einer vorsätzlichen Pflichtverletzung mit Schädigungsvorsatz überhaupt nicht zu leisten braucht.898 Im Ergebnis besteht also grundsätzlich mangels fingierter Leistungspflicht des Versicherers bei Vorliegen eines Risikoausschlusses wie § 103 VVG auch kein Regress des Versicherers. Im Folgenden ist nochmal genauer dargestellt, gegenüber wem die Leistungsfreiheit besteht. Reichweite der Leistungsfreiheit aufgrund des Risikoausschlusses nach § 103 VVG Leistungsfreiheit gegenüber dem vorsätzlich schädigenden Gesellschafter und der Gesellschaft Zurechnung des vorsätzlichen Verhaltens der Gesellschaft nach § 31 BGB analog § 103 VVG wirkt in erster Linie gegenüber dem Mitversicherten, bei dem seine Voraussetzungen vorliegen.899 Die Auswirkungen auf die Gesell- 3. a. aa. 897 Auch weisen die Ausführungen des Rechtsausschusses eher darauf hin, dass die deliktische Haftung bei Vorsatz den fehlenden Versicherungsschutz ausreichend kompensieren würde. Dies sei bei einer bloß wissentlichen Pflichtverletzung, wo der Schaden vom Vorsatz gerade nicht erfasst sein muss, hingegen nicht der Fall, weshalb § 51a BRAO entsprechend angepasst wurde, s. Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15. 898 Ausdrücklich wie hier: Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 46. Eine entsprechende Haftung des Versicherer nach § 117 VVG bei Vorsatz nach § 103 VVG wird hingegen von den meisten nicht einmal thematisiert: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 110; Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, § 34a Rn. I 1005. 899 BGH v. 15.12.1970 – VI ZR 97/69, VersR 1971, 239; OLG Stuttgart v. 19.1.1990 – 2 U 306/88, NJW-RR 1990, 527; Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 47 Rn. 32; R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 103 Rn. 49, 59; Littbarski in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 103 Rn. 70 ff.; Lücke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 103 Rn. 2. X. Regress des Versicherers in der Sonderkonstellation II 283 schaft als Versicherungsnehmerin bestimmen sich – wie bei Obliegenheitsverletzungen (oben V) – danach, ob ihr das vorsätzliche Fehlverhalten zugerechnet werden kann oder nicht. Denn aufgrund des Trennungsprinzips bei kombinierter Eigen- und Fremdversicherung wird das vorsätzliche Verhalten eines Mitversicherten dem Versicherungsnehmer nicht automatisch zugerechnet.900 Die vorsätzliche Schadensverursachung eines Gesellschafters wird der Gesellschaft über § 31 BGB analog solange zugerechnet, wie dies nicht nur „bei Gelegenheit“ der Ausführung der Verrichtung geschah, wie bei Obliegenheitsverletzungen (V 3).901 Auch vorsätzliches Verhalten eines Repräsentanten (Nicht-Gesellschafters) – auch bezogen auf die Herbeiführung eines Versicherungsfalles – muss sich die Gesellschaft zurechnen lassen.902 Aufgrund der Zurechungsmöglichkeit bereits nach § 31 BGB analog führt bei der PartGmbB also ein vorsätzlicher Berufsfehler mit Schädigungsvorsatz eines Gesellschafters als Mitversicherten grundsätzlich zu einer Zurechnung, die den Versicherungsschutz auch gegenüber der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin nach § 103 VVG entfallen lässt.903 Zurechnung des vorsätzlichen Verhaltens über die sog. Sozienklausel in AVB? In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die sog. Sozienklausel nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 iVm. § 12 Abs. 3 AVB-A (Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von bb. 900 BGH v. 15.12.1970 – VI ZR 97/69, VersR 1971, 239; OLG Stuttgart v. 19.1.1990 – 2 U 306/88, NJW-RR 1990, 527; Brand in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2010, § 47 Rn. 32; R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 103 Rn. 49, 59; Littbarski in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 103 Rn. 71; Lücke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 103 Rn. 2. Allg. Nachweise zum Trennungsprinzip, Fn. 628. 901 Weick in: Staudinger, 2005, § 31 Rn. 13, 39 f.; R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 103 Rn. 57 (knüpft an die Vertretungsbefugnis an). Nachweise zur Zurechnung von Obliegenheitsverletzungen von Gesellschaftern über § 31 BGB, oben bei V 3 b. 902 BGH v. 25.03.1992 – IV ZR 17/91, VersR 1992, 865; BGH v. 14.3.2007 – IV ZR 102/03, BGHZ 171, 304; Littbarski in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 103 Rn. 74; Lücke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 103 Rn. 2. 903 Das beruht nur auf § 31 BGB analog. Bei einer kombinierten Eigen- und Fremdversicherung erfolgt in der Regel aufgrund des Trennungsprinzips (oben IV 1 a) keine automatische Zurechung des Verhaltens des Mitversicherten zum Versicherungsnehmer. Nachweise zum sog. Grundsatz der Einzelwirkung, Fn. 698. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 284 Rechtsanwälten und Patentanwälten)904 zu einer Zurechnung vorsätzlichen Verhaltens anhand der „Sozien“-Eigenschaft führt, ohne dass es auf § 31 BGB analog oder die Repräsentantenhaftung ankommt. Der BGH hat die Sozienklausel mit § 103 VVG und § 307 BGB für vereinbar erklärt und ihre Anwendung auf Scheinsozien ebenfalls gebilligt.905 Eine ähnliche Regelung findet sich auch in § 1 Abs. 2 Nr. 3 AVB- RSW.906 Diese Regelung in den AVB-RSW greift allerdings nur, wenn gerade die Berufsträgergesellschaft selbst nicht versichert ist.907 Dies ist bei der PartGmbB allerdings nie der Fall, weil deren eigene Versicherung zwingend für die Haftungsbeschränkung ist. Insofern kann man davon ausgehen, dass eine Zurechnung über die rein äußerliche Sozien-Eigenschaft bei Geltung der AVB-RSW bei der PartGmbB nicht in Frage kommt. Wenn allerdings die konkreten AVB der PartGmbB eine Sozienklausel nach dem Modell der AVB-A enthalten, welche die Formulierung „…ohne Rücksicht darauf, ob sie durch Gesellschaftsvertrag oder einen anderen Vertrag verbunden sind.“ enthält, ist es möglich, dass eine Zurechnung unabhängig von § 31 BGB analog oder den Grundsätzen zur Repräsentantenhaftung stattfindet. Ob der BGH allerdings auch für eine PartGmbB so entschieden hätte, ist natürlich schwer zu sagen. Der Wegfall des Versicherungsschutzes ginge bei ihr im Wesentlichen zulasten des Geschädigten. Ob dies dann wiederrum mit § 307 BGB vereinbar wäre, ist zumindest zweifelhaft. 904 „§ 12 Sozien. I. 1. Als Sozien gelten Berufsangehörige, die ihren Beruf nach au- ßen hin gemeinschaftlich ausüben, ohne Rücksicht darauf, ob sie durch Gesellschaftsvertrag oder einen anderen Vertrag verbunden sind….III. Ein Ausschlussgrund nach § 4, der in der Person eines Sozius vorliegt, geht zu Lasten aller Sozien.“ 905 BGH v. 21.7.2011 − IV ZR 42/10, NJW 2011, 3718, Klausel ist zulässig und auf Scheinsozien anwendbar. AA für die AVB-RSW: Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW, § 1 Rn. 124. 906 „§ 1…II. Berufsangehörige als Versicherungsnehmer…3. Zurechnung In der Person eines Sozius gegebene Umstände, die den Versicherungsschutz beeinflussen, gehen zu Lasten aller Sozien.“ 907 Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW, § 1 Rn. 120. X. Regress des Versicherers in der Sonderkonstellation II 285 Zurechnung des vorsätzlichen Verhaltens den unbeteilitigen Gesellschaftern gegenüber nach § 123 VVG Wenn man von der Anwendung des § 123 VVG auf § 103 VVG absieht, würde der Akzessorietätsgrundsatz bewirken, dass mit Leistungsfreiheit gegenüber der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin die Leistungspflicht allen Mitversicherten gegenüber automatisch entfällt. Auf eine Zurechnung des vorsätzlichen Verhaltens des einen Gesellschafters den anderen Gesellschafern käme es dann gar nicht mehr an.908 Die vorliegende Arbeit geht aber mit der herrschenden Meinung davon aus, dass § 123 VVG auch auf § 103 VVG Anwendung findet (dazu sogleich, 4 a). Das hat zur Folge, dass die Leistungsfreiheit gegenüber der Gesellschaft die anderen Gesellschafter nur bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis betrifft. Fortbestehen der Leistungspflicht gegenüber den nicht vorsätzlich schädigenden Gesellschaftern Meinungsstand Anwendung von § 123 VVG auf § 103 VVG Bezüglich der anderen nicht vorsätzlich schädigenden Gesellschafter kommt es für das Vorliegen des subjektiven Risikoausschlusses wie bei der Zurechnung von Obliegenheitsverletzung auch auf § 123 VVG an, weil bei der Pflichtversicherung keine automatische Zurechnung erfolgt („Durchbrechung des Akzessorietätsprinzips“, bereits V 4). Der Grund der Leistungsfreiheit ist für die Anwendung von § 123 VVG bedeutungslos, so dass er nach heute herrschender Meinung nicht nur bei Obliegenheitsverletzungen, sondern auch bei § 103 VVG angewendet werden kann.909 b. 4. a. 908 Nur möglich, wenn vorsätzlich handelnder Gesellschafter Repräsentant der anderen Gesellschafter wäre, BGH v. 15.12.1970 – VI ZR 97/69, VersR 1971, 239; OLG Koblenz v. 13.1.2006 – 10 U 246/05, VersR 2007, 787 (1. LS); OLG Hamm v. 15.6.2006 – 13 U 63/05, r + s 2006, 33; R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 103 Rn. 49 mwN und Nachweise oben Fn. 698 zur gleichen Situation bei der Zurechnung von Obliegenheitsverletzungen. 909 Baumann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 152 Rn. 4; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 123 Rn. 15 (dort Fn. 34: „…; im Übrigen wird diese Frage in Kommentierungen zu § 123 kaum thematisiert.“); Brand in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 25; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 123 Rn. 5. AA R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 103 Rn. 53 f. mit G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 286 § 123 VVG soll so positiv zum Erhalt der Leistungspflicht gegenüber den Versicherten führen, denen das Verhalten des Versicherungsnehmers nicht über § 123 Abs. 1 VVG zugerechnet wird.910 In diesem Sinne geht § 123 Abs. 1 VVG über das Regressprivileg seiner Vorgängervorschrift (§ 158i VVG a.F.) hinaus. Der Umfang der Leistungspflicht richtet sich allerdings nach § 123 Abs. 2 S. 1 VVG iVm. § 117 Abs. 3 S. 1 VVG.911 Stellungnahme Der herrschenden Ansicht mit entsprechender Auslegung von § 123 Abs. 2 S. 1 VVG iVm. § 117 Abs. 3 S. 1 VVG ist zuzustimmen, weil man ansonsten die Wertung von § 123 Abs. 1 VVG außer Kraft setzen würde. Bei § 123 Abs. 2 iVm. § 117 Abs. 3 S. 1 VVG ist allerdings auf die Person des Versicherten abzustellen. Ansonsten hilft der Fortbestand der Leistungspflicht, nimmt man § 123 Abs. 2 S. 1 VVG iVm. § 117 Abs. 3 S. 1 VVG ernst, bei einem Risikoausschluss nicht weiter: Der Umfang der Leistungspflicht bestimmt sich über § 123 Abs. 2 HS. 1 VVG auch nach § 117 Abs. 3 S. 1 VVG, beschränkt sich also auf die Mindestversicherungssumme und die übernommene Gefahr.912 Ein Schaden innerhalb eines subjektiven Risikoausschlusses wie § 103 VVG wird also – selbst wenn man § 123 Abs. 1 VVG auch auf Risikoausschlüsse anwendet – im Ergebnis doch nicht erfasst.913 Insofern kann man die Autoren,914 die die Anwendung von § 123 Abs. 1 VVG auch auf Risikoausschlüsse befürwortet, nur so verstehen, dass § 123 Abs. 2 S. 1 VVG iVm. § 117 Abs. 3 S. 1 VVG im Verhältnis zum Versicherten, der selbst nicht vorsätzlich gehandelt hat, gerade nicht zum b. Verweis auf RegE zum VVG, BT-Drucks. 16/3945, S. 90, wo nur Obliegenheiten erwähnt werden. 910 Hübsch in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 158i Rn. 14; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 123 Rn. 15; 34; Brand in: MüKoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 25; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 123 Rn. 7. 911 Nachweise Fn. 715. 912 Oben Fn. 911. 913 R. Koch in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 103 Rn. 54. 914 Baumann in: Berliner Kommentar, 1. Aufl. 1999, § 152 Rn. 4; Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 123 Rn. 15 (dort Fn. 34: „…; im Übrigen wird diese Frage in Kommentierungen zu § 123 kaum thematisiert.“); Brand in: Mü- KoVVG, 2. Aufl. 2017, § 123 Rn. 25; Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 123 Rn. 5. X. Regress des Versicherers in der Sonderkonstellation II 287 Ausschluss der Leistung führt. Dies deutet sich bei Beckmann an, wenn er formuliert: „Soweit ein Risikoausschluss eingreift, fehlt es an einer vom VR übernommenen Gefahr. Hieraus ließe sich schließen, dass § 123 Abs. 1 nicht verwirklicht ist, wenn der VN etwa den Versicherungsfall vorsätzlich herbeigeführt hat; bei § 103 handelt es sich jedoch um einen subjektiven Risikoausschluss. Indes führt § 123 Abs. 1 zu einer Durchbrechung des Akzessorietätsprinzips (oben Rn. 5). Das heißt die Ansprüche des VN und der mitversicherten Person sind selbstständig zu betrachten, also ist auch die vom VR übernommene Gefahr i.S.d. § 123 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. i.V.m. § 117 Abs. 3 S. 1 auf die versicherte Person zu beziehen.“915 In der Folge würde sich also die Leistungspflicht nur gegenüber dem Versicherten vollständig entfallen, der selbst vorsätzlich gehandelt hat. Gegen- über den anderen Versicherten hingegen wird § 123 Abs. 2 S. 1 VVG iVm. § 117 Abs. 3 S. 1 VVG also so im Hinblick auf den Risikoausschluss so auslegt, dass es auf die Person des Versicherten ankommt. Bei § 123 Abs. 2 iVm. § 117 Abs. 3 S. 1 VVG für Risikoausschlüsse auf die Person des Versicherten abzustellen, stellt also eine sachgerechte Lösung dar. Der Gesetzgeber möchte § 117 Abs. 1 bis 3 VVG bei § 123 VVG auch nur entsprechend anwenden,916 so dass man nicht davon ausgehen kann, dass er dies vermeiden wollte. Wenn der Gesetzgeber eine generelle Befreiung von der Leistungspflicht im Fall von § 103 VVG auch für den Versicherten bei der Pflichtversicherung gewollt hätte, hätte er dies bereits in § 123 Abs. 1 VVG zum Ausdruck bringen können. Die Leistungspflicht des Versicherers gegenüber den unbeteilitgen Gesellschaftern hat bei der PartGmbB dabei mangels Anspruchs des Geschädigten gegenüber den unbeteiligten Gesellschaftern in der Regel keine Deckungspflicht zur Folge. Die unbeteiltigten Gesellschafter können aber vom Versicherer verlangen, dass er sie bei der Abwendung unberechtigter Anspruche unterstützt. 915 Beckmann in: Bruck/Möller, 9. Aufl. 2013, § 123 Rn. 15. Ähnlich bereits: Johannsen in: Bruck/Möller, 8. Aufl. 1994, Band 5/Halbd. 1, Anm. G 87 mit Hinweis auf die „Verselbstständigung“ der Rechtsstellung des Versicherten. 916 RegE zum VVG, BT-Drucks. 16/3945, S. 90. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 288 Ergebnis Bei vorsätzlicher Schadensherbeiführung durch einen Gesellschafter im Sinne von § 103 VVG verliert dieser Gesellschafter sowie die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin ihren Deckungsanspruch gegen den Versicherer. Auch der Geschädigte kann nicht über § 117 VVG auf einen fingierten Deckungsanspruch zugreifen. Dafür stehen dem Geschädigten bei § 103 VVG gegen die vorsätzlich handelnden Gesellschafter eigene Ansprüche zu und natürlich noch der Anspruch gegen die Gesellschaft. Von diesem Ergebnis ist auch der Rechtsausschuss ausgegangen, als er empfahl, den Ausschluss für wissentliche Pflichtverletzungen bei der PartGmbB nicht zuzulassen. Dies hielt er für ausreichend, um sonst entstehende Schutzlücken zu schließen.917 Auch wenn das Ergebnis aus Geschädigtensicht nicht unbedingt befriedigend erscheint, kann man meines Erachtens keinen besseren Schutz de lege lata erreichen. Änderungsbedarf besteht jedoch nicht. Auch im Vergleich zu Kapitalgesellschaften überzeugt das durch die Berufshaftpflichtversicherung erreichte Schutzniveau. Auch bei den Kapitalgesellschaften können Gläubiger nur im Einzelfall persönlich auf die Gesellschafter zurückgreifen; eine Haftung der Gesellschaft besteht natürlich immer, aber trotz der Kapitalerhaltungsvorschriften ist eine Inanspruchnahme der Gesellschaft nicht immer erfolgsversprechend. Insofern ist es ein guter Kompromiss, bei fehlerder Leistungspflicht des Versicherers nach § 103 VVG dem Geschädigten teilweise das Gesellschaftervermögen zur Verfügung zu stellen. Einen vorsätzlich schädigenden Gesellschafter kann man auch nicht als schutzwürdig bezeichnen. Gesamtergebnis und Bewertung Die Regresssituation nach dem VVG stellt sich de lege lata zusammengefasst so dar, dass der Versicherer bei Leistungsfreiheit gegenüber der Gesellschaft immer gegen sie Rückgriff nehmen kann: Im Rahmen des Direktanspruchs aus dem gesamtschuldnerischen Ausgleichsanspruch nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 1 BGB oder der cessio legis nach § 426 Abs. 2 BGB und außerhalb des Direktanspruchs über die cessio legis nach § 117 Abs. 5 VVG. 5. XI. 917 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 18. XI. Gesamtergebnis und Bewertung 289 Dieses Ergebnis ist im Hinblick auf die Wertung von § 8 Abs. 4 PartGG auch nicht korrekturbedürftig. Durch die Haftungsbeschränkung sollen allein die Gesellschafter, nicht aber die Gesellschaft privilegiert werden; letztere soll vielmehr primäre Schuldnerin für Verbindlichkeiten aus fehlerhaften Berufsausübung sein. Die Gesellschafter haften nach dem VVG dem Versicherer nur, wenn kumulativ zwei Voraussetzungen in ihrer Person vorliegen: Der Geschädigte muss einen eigenen Haftpflichtanspruch gegen sie haben und ihnen gegenüber muss nach § 123 VVG Leistungsfreiheit bestehen. Das gilt unabhängig davon, ob der Direktanspruch einschlägig ist oder nicht. Aufgrund dieser beiden Anforderungen ist das Risiko als Gesellschafter einer PartGmbB jemals vom Versicherer in Regress genommen zu werden sehr gering. Das Risiko, einen Berufsfehler zu begehen, mag aufgrund des extensiven Pflichtenkanons für Anwälte, und aufgrund der Schwierigkeit Mandate einzuschränken, noch unverhältnismäßig hoch sein. Dagegen ist das Risiko eine versicherungsrechtliche Obliegenheit zu verletzen, deutlich einfacher zu begrenzen. Vor allem die Pflicht zur sofortigen Anzeige des Versicherungsfalls sollte nicht vernachlässigt werden. Allein die ausnahmsweise Anwendung von § 86 VVG neben § 117 Abs. 5 VVG kann dazu führen, dass auch Gesellschafter, gegen die der Geschädigte keinen eigenen Haftpflichtanspruch hat, sondern denen gegen- über nur Leistungsfreiheit besteht, einem Versichererregress ausgesetzt werden. Solange ein übergangsfähiger Innenanspruch der Gesellschaft gegen diese Gesellschafter besteht, kann er nach § 86 VVG übergehen. § 86 VVG ist jedoch leicht vermeidbar, indem ein Haftungsausschluss und/ oder ein Abtretungsverbot im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden. Das ist im Übrigen auch unabhängig vom Versichererregress zu empfehlen, weil auch andere Gläubiger unter Umständen versuchen werden, die Haftungsbeschränkung durch Zugriff auf den Innenanspruch zu umgehen. Zudem ist zu beachten, dass der Versichererregress auf Fälle der Leistungsfreiheit beschränkt ist. In diesen Fällen ist aber auch der Versicherer nur zur Leistung der Mindestversicherungssumme verpflichtet. Aus diesem Grund bildet die jeweilig maßgebliche Mindestversicherungssumme (für eine reine Rechtsanwalts-PartGmbB nach § 51a BRAO also 2,5 Mio. Euro) auch die Obergrenze für den Regress. Mit diesem Ergebnis kann man sagen, dass durch die Haftungsbeschränkung eine Inanspruchnahme der Gesellschafter für Berufsfehler nicht gänzlich ausgeschlossen ist, aber das Risiko sich doch in Grenzen hält. Unklar ist allerdings die akzessorische Mithaftung für den Versichereregress gegen die Gesellschaft. Dieser Frage soll im folgenden Teil nachgegangen werden. G. Regress des Versicherers gegen Gesellschaft und Gesellschafter 290 Anwendung der Haftungsbeschränkung auf Regressansprüche Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf Regressansprüche des Versicherers gegen die Gesellschaft (zwecks Ausschlusses der akzessorischen Haftung aller Gesellschafter für diese) Problemstellung Der Versicherer kann zwei Arten von Ansprüchen gegen die Gesellschaft haben: Einmal einen originären Regressanspruch (z.B. §§ 116 Abs. 1 S. 2 VVG, 426 Abs. 1 BGB) oder eben einen übergegangenen Anspruch (z.B. §§ 116 Abs. 1 S. 2 VVG, 426 Abs. 2 BGB oder § 117 Abs. 5 VVG, jeweils iVm. dem Schadensersatzanspruch des Geschädigten). Vom Grundsatz her haften die Gesellschafter bei der PartGmbB wie bei GbR und OHG akzessorisch als Gesamtschuldner für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, § 8 Abs. 1 PartGG. Und dies gilt für alle Verbindlichkeiten außer solchen wegen Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung, also wegen Schäden, die Grundlage für einen Versichererregress sein können. Regress aus übergegangenem Anspruch des Geschädigten gegen die Gesellschaft Die Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG gilt jedenfalls auch im „kranken“ Versicherungsverhältnis, wie die Gesetzesbegründung ausdrücklich klarstellt.918 Und der Schadensersatzanspruch des geschädigten Mandanten fällt auch typischerweise unter „Verbindlichkeiten der Partnerschaft wegen Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung“. Insofern dürfte ein reiner Gläubigerwechsel an der Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG nichts ändern. Hierfür spricht einmal der Wortlaut von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG, der die Gläubiger dieser Verbindlichkeiten nicht näher definiert, aber damit auch nicht näher einschränkt. Ein anderes Ergebnis H. I. 1. 2. 918 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. Kritisch gegenüber der gesetzgeberischen Entscheidung, aber hinnehmend: Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 46; auch Ruppert DStR 2013, 1623 (1625). 291 würde auch ein Wiederaufleben der Gesellschafterhaftung bei einem blo- ßen Gläubigerwechsel bedeuten, eine Rechtsfolge, die weder vom Wortlaut noch vom Sinn und Zweck der Norm gedeckt ist. Manche Autoren gehen jedoch wie selbstverständlich davon aus, dass nach einem Anspruchsübergang nach § 117 Abs. 5 VVG die Gesellschafter für die Forderung nach § 8 Abs. 1 PartGG haften.919 Es handle sich nach dem Forderungsübergang um eine allgemeine Drittforderung, so dass weder § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG noch § 8 Abs. 2 PartGG gelten sollen. Dieser Ansicht kann ersichtlich nicht gefolgt werden, da die Haftungsbeschränkung in § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nicht davon abhängt, wer Gläubiger der genannten Verbindlichkeiten ist. Die Ansicht würde auch zu dem absurden Ergebnis führen, dass die PartGmbB eigentlich nur einem Gläubiger, nämlich dem Mandanten gegenüber eine PartGmbB ist, aber allen anderen im Rechtsverkehr nur eine GbR. Dies ließe sich nur schwerlich mit dem Charakter des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG als einer gesetzlichen Haftungsbeschränkung vereinbaren, bei der man erwartet, dass sie gegenüber jedermann gilt. Regress aus originärem Gesamtschuldnerausgleichsanspruch Teilschuld von Gesellschaft und Gesellschaftern Der Versicherer erlangt in bestimmten Konstellationen einen eigenen Ausgleichsanspruch gegen die Gesellschaft, z.B. aus §§ 116 Abs. 1 S. 2 VVG, 426 Abs. 1 BGB. Dieser entspringt der gesetzlichen Anordnung der Gesamtschuld in § 115 Abs. 1 S. 4 VVG. Sofern die Gesellschafter als Mitversicherte aufgrund eines Haftpflichtanspruchs gegen sie in die Gesamtschuld miteinbezogen sind, sind sie zusammen mit der Gesellschaft Teilschuldner bezüglich des Regressanspruchs des Versicherers.920 Eine gesamtschuldnerische Haftung gegenüber dem Versicherer als Gesamtschuldner für den Regressanspruch besteht also nicht. 3. a. 919 Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 134, 213; Diller in: Henssler/Prütting, BRAO, 4. Aufl. 2014, § 51a Rn. 8. 920 Nachweise oben in Fn. 879 f. H. Anwendung der Haftungsbeschränkung auf Regressansprüche 292 Akzessorische Haftung der übrigen Gesellschafter aus § 8 Abs. 1 PartGG Anwendungsbereich des § 8 Abs. 1 PartGG Die teilschuldnerische Haftung betrifft allerdings vorn vornherein nur deliktisch haftende Gesellschafter, wie die Ausführungen zu Sonderkonstellation I zeigen. Problematisch für die anderen Gesellschafter, die selbst keine Gesamtschuldner nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG sind, ist aber der Anspruch des Versicherers nach §§ 116 Abs. 1 S. 2 VVG, 426 Abs. 1 BGB gegen die Gesellschaft. Denn für diesen ist zu fragen, ob er auch von § 8 Abs. 4 PartGG erfasst ist oder ob doch eine akzessorische Haftung nach § 8 Abs. 1 PartGG droht. Denn die akzessorische Haftung nach § 8 Abs. 1 PartGG umfasst, ebenso wie § 128 HGB,921 grundsätzlich alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft gleich aus welchem Rechtsgrund.922 Die akzessorische Haftung wird durch einen Regressanspruch des vom Gläubiger inanspruchgenommenen Gesellschafters gegen die Gesellschaft gemildert, § 6 Abs. 3 PartGG iVm. § 110 HGB.923 Nur wenn man von vornherein wie Schäfer und Henssler davon ausgeht, dass die Gesellschafter erst über § 8 Abs. 2 PartGG nach Abs. 1 PartGG haften können, dann haften die den Fehler nicht verursachenden Gesellschafter automatisch nicht akzessorisch für Regressansprüche nach § 8 Abs. 1 PartGG.924 Allerdings ist es auch ihnen unbenommen, dennoch auf die Schuld ihrer Mitgesellschafter bzw. der Gesellschaft zu leisten. Insofern ist auch in diesem Zusammenhang auf den Aufwendungsersatzanspruch hinzuweisen. Anwendbarkeit von § 8 Abs. 4 PartGG auf originären Regressanspruch gegen die Gesellschaft Die Haftungsbeschränkung erfasst nach richtiger Ansicht auch Regressansprüche des Versicherers gegen die Gesellschaft mit der Folge, dass die Geb. aa. bb. 921 Habersack/Schäfer, OHG, 2. Aufl. 2019, § 128 Rn. 10; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 714 Rn. 37. 922 K. Schmidt NJW 1995, 1 (5); Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 11; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 7. 923 Bei der GbR direkt über § 670 BGB, Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 713 Rn. 16. 924 Nachweise Fn. 456. I. Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf Regressansprüche des Versicherers 293 sellschafter dem Versicherer nicht akzessorisch haften. Denn der Regressanspruch gegen die Gesellschaft ist eine Gesellschaftsverbindlicht und so eng mit dem Schadensersatzanspruch wegen Berufsfehler verknüpft, dass eine Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG nach seinem Sinn und Zweck her zu bejahen ist. Die Anwendbarkeit von § 8 Abs. 4 PartGG auf Regressansprüche des Versicherers gegen die Gesellschaft ist Teil der Frage, welche Verbindlichkeiten unter die Haftungsbeschränkung fallen sollen, die bisher in der Literatur in unterschiedlicher Tiefe beantwortet wird (zum gegenständlichen Umfang der Haftungsbeschränkung bereits D I).925 Eine klare Aussage zu Regressansprüchen, die die Gesellschaft treffen, findet sich jedoch nirgends.926 Dies mag daran liegen, dass der mögliche Regress des Versicherers gegen die Gesellschaft nicht genügend Beachtung findet oder man den Versicherer nicht in den Gläubigerkreis von § 8 Abs. 4 PartGG mit einbeziehen möchte. Dabei ist die Einbeziehung fast naheliegend, handelt es sich doch um eine Verbindlichkeit der Gesellschaft. Der Wortlaut „aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung“ erfasst nach herrschender Meinung gerade nicht nur Schadensersatzansprüche, sondern auch andere Ansprüche unabhängig von ihrer Rechtsgrundlage.927 Der Regressanspruch ist insofern besonders, als er zwar auf einen Schadensersatzanspruch wegen eines Berufsfehlers zurückzuführen ist. Anders 925 Weites Verständnis unabhängig von der Rechtsgrundlage: Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 107 f.; Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 52; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 50; wohl auch Brüggemann in: Feuerich/Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 8 PartGG, Rn. 23. Jäger, S. 228 f. sieht wohl nur Schadensersatzansprüche, inkl. cic- und Ansprüchen aus Verträgen mit Schutzwirkung zugunsten Dritter erfasst. Alle sind jedoch für einen gleichlaufenden Anwendungsbereich mit § 8 Abs. 2 PartGG, was auch sinnvoll ist, um Unstimmigkeiten zu vermeiden. Richtiger Ansatz bei P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 103 f., die auf den Umfang des Versicherungsschutzes abstellt, aber nicht limitierend darauf, jedenfalls Verbindlichkeiten aus der Verletzung anwaltsspezifischer Pflichten fordert. 926 Liegt vermutlich daran, dass Regressansprüche eher stiefmütterlich behandelt werden: P. Meyer, PartGmbB, 2016, S. 121, meint z.B., es gäbe keinen Regress des Versicherers gegen die Partner nach § 86 VVG, was ja nur teilweise stimmt. Kurzer Hinweis auf § 117 Abs. 5 VVG bei Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 111; etwas ausführlicher: Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 138. 927 Römermann, PartGG, 5. Aufl. 2017, § 8 Rn. 107 f.; Graf v. Westphalen in: Meilicke, PartGG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 52; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 8 PartGG Rn. 50. H. Anwendung der Haftungsbeschränkung auf Regressansprüche 294 als dieser Schadensersatzanspruch ist der Regressanspruch des Versicherers aber gerade nicht Gegenstand der Berufshaftpflichtversicherung. Dies steht aber einer Einbeziehung des Regressanspruchs in den Anwendungsbereich von § 8 Abs. 4 PartGG nicht entgegen. Denn aufgrund der Funktionsweise von § 8 Abs. 4 PartGG, auch bei fehlender Deckung der Versicherung einzugreifen, ist nicht nachvollziehbar, warum er nicht auch bei Regressansprüchen der Versicherung eingreifen sollte. Im Gegenteil ist die Einbeziehung nur konsequent, wenn man sich den Sinn und Zweck von § 8 Abs. 4 PartGG vor Augen führt, die Gesellschafter – im Stil einer (GmbH & Co.) KG – vor jeglicher Gläubigerhaftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten wegen Schäden aus Berufsfehlern zu bewahren. Auch was den Gläubigerbegriff in § 8 Abs. 4 PartGG angeht, liefert die Gesetzesbegründung keine Definition. Im Gesamtzusammenhang ist klar, dass in erster Linie der Mandant gemeint ist, weil er typischerweise von „Schäden aus der fehlerhaften Berufsausübung“ getroffen wird. Aber mangels gesetzlicher Definition kann der Begriff auch so ausgelegt werden, dass jeder Gläubiger gemeint sein kann, der von dem Berufsfehler betroffen ist, so dass auch der Versicherer hierunter fallen kann. Die Einbeziehung des Versicherers in den Gläubigerkreis von § 8 Abs. 4 PartGG, mit der Folge dass ihm die Gesellschafter nicht als Regressschuldner zur Verfügung stünden, ist auch damit zu rechtfertigen, dass der Gesetzgeber erkennbar, Schutzlücken bei den Gläubigern in Kauf nimmt. Zudem bleibt dem Versicherer ja noch die Gesellschaft als Schuldnerin, die auch – außer im Fall von Insolvenz – eine adäquate Schuldnerin darstellt. Die Gesellschaft kann sich zudem, da der Regress von der Höhe her eigentlich immer auf die Mindestversicherungssumme beschränkt ist (auf § 117 Abs. 3 S. 1 VVG verweisen §§ 115 Abs. 1 S. 2, 123 Abs. 2 S. 1 VVG), auch auf den Regress, z.B. durch Rückstellungsbildung, vorbereiten, wenn ein solcher zu befürchten ist. Aufgrund von § 110 HGB (oben F VI) könnte man eine Einbeziehung des Regressanspruchs gegen die Gesellschaft in den Anwendungsbereich von § 8 Abs. 4 PartGG für entbehrlich halten. Allerdings würden die Gesellschafter so das Insolvenzrisiko der Gesellschaft alleine tragen und der Versicherer könnte so die Wertungen von § 123 Abs. 1 VVG (Inanspruchnahme der Mitversicherten nur unter besonderen Voraussetzungen) umgehen. Ohne die Wertung von § 8 Abs. 4 PartGG wäre diese Wertung noch zu tolerieren, aber aufgrund des Ausschlusses der persönlichen Haftung für solche Verbindlichkeiten ergibt sich aus meiner Sicht, dass § 8 Abs. 4 PartGG auch für den Regressanspruch gegen die Gesellschaft gelten muss. I. Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf Regressansprüche des Versicherers 295 Ergebnis Eine akzessorische Haftung für Regressverbindlichkeiten der Gesellschaft besteht also bei der PartGmbB nicht, weil auch diese Regressforderungen des Versicherers unter § 8 Abs. 4 PartGG zu subsumieren sind. Da der Wortlaut dieses Ergebnis noch trägt, handelt es sich nicht um eine analoge Anwendung. Vertraglicher Regress bei wissentlicher Pflichtverletzung Hier soll auch auf den versicherungsvertraglichen Regress gegen die Gesellschaft eingegangen werden, der teilweise in den AVB für wissentliche Pflichtverletzungen enthalten ist (näher dazu der Exkurs in G VII 4 und Ausführungen bei F III 4 c cc). Diller928 geht insofern davon aus, dass es sich hierbei um einen vertraglichen Primäranspruch handeln würde, der nicht unter § 8 Abs. 4 PartGG gefasst werden könne. Dies kann nicht richtig sein, denn es handelt sich in der Regel gerade um keinen vertraglichen Primäranspruch, sondern lediglich um eine vertragliche Rückgriffsregelung. Nicht jede vertragliche Rückgriffsregelung stellt einen vertraglichen Primäranspruch dar, der vom Anwendungsbereich des § 8 Abs. 4 PartGG ausgenommen ist, zumal die Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf Sekundäransprüche unabhängig von ihrer Anspruchsgrundlage Anwendung findet. Maßgeblich ist daher die Ausgestaltung der Klausel im Versicherungsvertrag. Wenn sie eine Formulierung enthält, die auf einen Ausgleich des Versicherers als Primärpflicht der Gesellschaft bei wissentlicher Pflichtverletzung hindeutet, muss man – sofern nicht andere Indizien dagegen sprechen – von einer Primärverbindlichkeit ausgehen. In der Regel werden die Verträge jedoch von einem Rückgriff gegen die Gesellschaft bei wissentlicher Pflichtverletzung sprechen. In diesem Fall kann man entgegen Diller davon ausgehen, dass – ebenso wie für den gesamtschuldnerischen Ausgleichsanspruch oben besprechen – auch für diesen vertraglichen Rückgriffsanspruch die Gesellschafter nicht akzessorisch mithaften wegen § 8 Abs. 4 PartGG. Da diese Ansicht aber keineswegs gefestigt ist, ist eine ausdrückliche Regelung im Versicherungsvertrag zu empfehlen, mit dem die akzessorische c. 4. 928 Diller, Berufshaftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2017, HV 4390/00, II Nr. 5 Rn. 10. H. Anwendung der Haftungsbeschränkung auf Regressansprüche 296 Mithaftung der Gesellschafter ausgeschlossen wird.929 Eine Rückgriffsregelung allein gegen die Gesellschaft und/oder den Gesellschafter, der die wissentliche Pflichtverletzung beging, ist zu empfehlen. Sofern dann nämlich der vertragliche Regress als Rückgriff gegen den Gesellschafter, der die wissentliche Pflichtverletzung begangen hat, ausgestaltet ist, z.B. in der Form einer Abtretung des Innenanspruchs, kommt mangels Gesellschaftsverbindlichkeit ohnehin keine akzessorische Mithaftung der Gesellschafter nach § 8 Abs. 1 PartGG in Betracht. Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf Regressansprüche des Versicherers gegen Gesellschafter Problemstellung Unter bestimmten Umständen ist es de lege lata möglich, dass der Versicherer Regressansprüche gegen bestimmte Gesellschafter haben kann, zB aus § 117 Abs. 5 VVG iVm. einem deliktischen Anspruch des Geschädigten gegen einen Gesellschafter (oben G IX 4 a cc). Es ist erörterungsbedürftig, ob in diesen Fällen § 8 Abs. 4 PartGG eingreifen kann. Allerdings geht es dann nicht um die akzessorische Mithaftung der anderen Gesellschafter – diese besteht ohnehin nicht. Beim Regress direkt gegen die Gesellschafter kann es nur darum gehen, ob § 8 Abs. 4 PartGG dem möglicherweise entgegensteht, was aber aufgrund seiner Funktionsweise zu verneinen ist. Dies ist deswegen zu verneinen, weil es sich bei den Regressansprüchen gegen die Gesellschafter gerade um keine „Verbindlichkeiten der Partnerschaft“ handelt – anders als die eben behandelten Regressansprüche gegen die Gesellschaft. Daher ist eine extensive Auslegung oder analoge Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf diese Ansprüche zu erwägen, wobei im Ergebnis beide Möglichkeiten verneint werden. Bei der Erörterung soll zwischen den verschiedenen Regresskonstellationen, bei denen überhaupt ein originärer Regressanspruch gegen die Gesellschafter besteht,930 unterschieden werden. Der Sonderfall, dass § 86 Abs. 1 VVG doch auf die Gesellschafter Anwendung findet (bei fehlendem Direktanspruch nach § 115 VVG, oben G IX 4 b), passt nicht dazu. Dort geht der Innenanspruch der Gesellschaft auf II. 1. 929 So auch Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 8 PartGG Rn. 47 [im Erscheinen]. 930 Siehe zu den Details Sonderkonstellation I, G IX. II. Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf Regressansprüche des Versicherers 297 Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB gegen die Gesellschafter auf den Versicherer über. Eine Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG ist daher fernliegend, der Vollständigkeithalber wird er aber dennoch im Folgenden berücksichtigt. Extensive Auslegung Abgrenzung zur Analogie Extensive Auslegung und analoge Anwendung liegen nah beieinander. Eine Unterscheidung ist eigentlich nur bei Vorliegen eines Analogieverbots wie im Strafrecht von Nöten.931 Die Grenze der Auslegung bildet nach heute verbreiteter Auffassung die Wortlautgrenze, die sich jedoch nicht bloß auf die grammatische Auslegung des Wortlauts beschränkt, sondern auch das Verständnis der Norm miteinbezieht.932 Ausgangspunkt einer jeden Auslegung ist damit aber neben Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte der Sinn und Zweck der Norm, wobei auf den Willen des Gesetzgebers abzustellen ist.933 Auslegung nach Wortlaut, Systematik und Historie von § 8 Abs. 4 PartGG Wenn man vom Wortlaut von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG ausgeht, so kann man die Regressansprüche gegen die Gesellschafter nicht unter die Haf- 2. a. b. 931 Honsell ZfPW 2016, 106 (122). 932 Honsell in: Staudinger, 2013, Einl. Rn. 156; ders. ZfPW 2016, 106 (122); Pötters/ Christensen JZ 2011, 387 (391); Baldus in: Riesenhuber, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 74. AA Savigny, System I, 1840, S. 291 f. hatte ein anderes Verständnis als die heute hM von Analogie : Er verstand hierunter die Schaffung neuer Rechtsinstitute oder die Klärung von neuen Rechtsfragen durch bestehende Institute, wobei er die Auslegung als Variante der Analogie begriff: „Die analogische Rechtsfortbildung kann in beiden Stufen vorkommen als Anstoß zur Fortbildung des Rechts, z.B. durch Gesetzgebung, in welchem Fall sie mit größerer Freiheit geübt werden kann. Sie kann aber auch vorkommen als Art reiner Auslegung, …“. 933 Rüthers/Höpfner JZ 2005, 21 (25): Auf erster Stufe steht die Ermittlung des Willens des historischen Gesetzgebers, auf der zweiten die Frage, ob der historische Normzweck im Anwendungszeitpunkt noch Geltung besitzt und erst auf der dritten zu prüfen, ob (richterliche) Rechtsfortbildung möglich ist oder (im Strafrecht) am besonderen Vertrauensschutz von Art. 103 GG scheitert. H. Anwendung der Haftungsbeschränkung auf Regressansprüche 298 tungsbeschränkung subsumieren. Dabei ist zu bedenken, dass nur solche Gesellschafter von einem direkten Regress betroffen sind, denen sowohl der Berufsfehler wie auch die Obliegenheitsverletzung zur Last fällt. Der Regress kann auf § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 1 BGB oder dem übergegangenen Anspruch des Geschädigten gegen den Gesellschafter beruhen, § 116 Abs. 1 S. 2 VVG, § 426 Abs. 2 BGB oder § 117 Abs. 5 VVG, jeweils iVm. dem zumeist deliktischen Anspruch gegen den Gesellschafter. Daneben besteht auch im Ausnahmefall der Leistungsfreiheit nur gegenüber einem Gesellschafter die Möglichkeit, dass der Innenregressanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter nach § 86 VVG auf den Versicherer übergeht. Sowohl beim Anspruch des Versicherers gegen die Mitversicherten aus § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 1 BGB als auch beim übergegangenen Anspruch des Geschädigten gegen den Gesellschafter handelt es sich nun gerade nicht um „Verbindlichkeiten der Partnerschaft…“. Vom Wortlaut her passt § 8 Abs. 4 PartGG also nicht. Man könnte noch überlegen, ob nach allgemeinem Sprachgebrauch mit Verbindlichkeiten der Partnerschaft nicht auch solche Verbindlichkeiten gemeint sein könnten, für die die Partnerschaft im Innenverhältnis die Verantwortung trägt. Allerdings würde dies einen Haftungsausschluss im Gesellschaftsvertrag voraussetzen, denn andernfalls würde im Innenverhältnis der Gesellschafter, der den Berufsfehler zu verantworten hat, auch für den Schaden aufkommen. Allein, dass solche komplizierten Erwägungen nötig sind, lässt die Subsumtion unter den allgemeinen Sprachgebrach nicht zu. Die Stellung der Norm gibt insofern keine weiteren Aufschlüsse. Das Problem des Versichererregresses stellt sich nur bei Abs. 4, weil durch ihn erst die Versicherungslösung ins PartGG eingeführt wurde. Ein Blick auf die vorangehenden Absätze 2 und 3, deren Fortentwicklung er darstellt, hilft also nicht weiter. Auch historisch deutet alles gegen eine solche Auslegung. Der Regierungsentwurf geht klar davon aus, dass persönliche Ansprüche gegen die Gesellschafter, vor allem deliktische Ansprüche, nicht von der Haftungsbeschränkung erfasst sein sollen. Auch insofern ergeben sich keine Anhaltspunkte, die eine extensive Auslegung rechtfertigen würden. II. Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf Regressansprüche des Versicherers 299 Ergebnis Der Wortlaut lässt es nicht zu, den Regressanspruch zu den Privatverbindlichkeiten der Gesellschafter zu zählen, die von § 8 Abs. 4 PartGG gerade nicht erfasst sein sollen.934 Daher ist eine extensive Auslegung innerhalb der Wortlautgrenze nicht möglich. Analogie Planwidrige Regelungslücke Die Gesetzesbegründung zur Einführung der PartGmbB935 schweigt zu dem Thema der Regressansprüche des Versicherers und auch die Empfehlung des Rechtsausschusses936 enthält keine Hinweise darauf, dass sich der Gesetzgeber mit dem Thema des Regresses gegen die Gesellschafter als Mitversicherte auseinandergesetzt hätte. Der Rechtsausschuss erwähnt nur den Normalfall des Regresses aus § 117 Abs. 5 VVG gegen den Versicherungsnehmer, ohne auf möglicherweise mitversicherte Gesellschafter einzugehen.937 Das ist insofern bemerkenswert, als dass erst auf Empfehlung des Rechtsausschusses der Verweis auf das Pflichtversicherungsrecht eingefügt wurde. Vom Wortlaut her sprechen die meisten Vorschriften der §§ 113 ff. VVG nur von einem Rückgriff gegen den Versicherungsnehmer (also die Gesellschaft), so dass der Regress gegen Gesellschafter aus Sicht des Gesetzgebers als nicht regelungsbedürftiger Komplex erscheinen mag. Denn Versicherungsnehmerin ist die Gesellschaft. Im Pflichtversicherungsrecht und im Verweis in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG selbst wurde nach Einführung der PartGmbB auch keine Anpassung dahingehend vorgenommen, die die Besonderheiten bei der PartGmbB berücksichtigt. Wenngleich die Anwendung der meisten Vorschriften des VVG auch auf Mitversicherte bei Versicherungsrechtlern allgemein bekannt sein dürfte,938 ist doch anzunehmen, dass das Problem bei der Konzeption des Verweises auf das Pflichtversicherungsrecht übersehen wurde. Die Regelungsc. 3. a. 934 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 935 RegE zur PartGmbB, BT-Drucks. 17/10487. 936 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944. 937 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15. 938 Nachweise Fn. 667. H. Anwendung der Haftungsbeschränkung auf Regressansprüche 300 lücke ist planwidrig, da nach dem Sinn und Zweck der PartGmbB davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber das Problem hätte regeln müssen. Denn eine mögliche Einstandspflicht der Gesellschafter gegenüber dem Versicherer steht dem Sinn und Zweck der der Haftungsbeschränkung, und dem Ziel des Gesetzgebers mit der PartGmbB eine Alternative zur LLP zu schaffen, diametral entgegen (oben B I 2 a). Vergleichbare Interessenlage Einleitung Für eine Analogie müsste eine vergleichbare Interessenlage gegeben sein zwischen dem geregelten und dem ungeregelten Sachverhalt. Die Interessenlage von Verbindlichkeiten, die unter die Haftungsbeschränkung fallen, und den besagten Regressansprüchen des Versicherers gegen die Gesellschafter muss also vergleichbar sein. Auch hier ist zwischen dem originären Regressanspruch aus § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 1 BGB und dem aus Anspruchsübergang nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 2 BGB sowie § 117 Abs. 5 VVG iVm. dem Haftpflichtanspruch des Geschädigten (zu allem oben Sonderkonstellation I), aber auch dem nach § 86 VVG iVm. Innenanspruch der Gesellschaft bei Leistungsfreiheit gegenüber den Gesellschaftern (Grundkonstellation und Sonderkonstellation I) zu unterscheiden. Im Ergebnis muss man, obwohl Sinn und Zweck der Norm einer Analogie nicht direkt entgegenstehen, eine Analogie ablehnen. Sinn und Zweck der Haftungsbeschränkung Sinn und Zweck der Haftungsbeschränkung deuten auf den ersten Blick darauf hin, dass der Gesetzgeber die Gesellschafter von jeglicher Haftung befreien wollte. Im Verlauf der folgenden Erwägungen wird jedoch deutlich, dass dies nicht seine oberste Priorität war, sondern „nur“ die Beschränkung der Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten auf das Gesellschaftsvermögen. Eine Haftung der den Berufsfehler verursachenden Gesellschafter gegen- über dem Versicherer steht grundsätzlich mit dem Sinn und Zweck von § 8 Abs. 4 PartGG in Widerspruch, wonach den Gläubigern bei Berufsfehlern „nur das Gesellschaftsvermögen“ haften soll. Auch vor dem Hinterb. aa. bb. II. Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf Regressansprüche des Versicherers 301 grund, dass die PartGmbB geschaffen wurde, um eine Alternative zur LLP und potenziell der GmbH & Co. KG zu bieten, und gerade weil der Schutz der Haftungskonzentration nach § 8 Abs. 2 PartGG als nicht ausreichend empfunden wurde, sollte man hinterfragen, ob die den Berufsfehler verursachenden Gesellschafter zwar jetzt nicht von den ursprünglichen Gläubigern (wie bei § 8 Abs. 2 PartGG), dafür aber vom Versicherer in Anspruch genommen werden können sollen. Statt das Berufsrecht der Anwälte für die GmbH & Co. KG zu öffnen, wurde die Haftungsbeschränkung im PartGG eingeführt. Die Haftungskonzentration in § 8 Abs. 2 PartGG war aufgrund einer BGH-Entscheidung939 als nicht ausreichend empfunden worden. Die Vorschrift des § 8 Abs. 4 PartGG hat zwei wesentliche Funktionen: Gläubigerschutz und Ausschluss der akzessorischen Haftung für Berufsfehler der Gesellschafter. Der Gläubigerschutz ist hier nur berührt, wenn man den Versicherer zu den Gläubigern zählt, die der Gesetzgeber schützen wollte. Das ist aber fernliegend, weil dem Versicherer die Berufshaftpflichtversicherung nicht zugutekommen soll. Der Gesetzgeber hatte nur die Gläubiger im Blick, die von der Berufshaftpflichtversicherung geschützt werden sollen. Umgekehrt wäre der Gläubigerschutz nur indirekt beeinträchtigt, wenn man den Versichererregress gegen die Gesellschafter auch unter § 8 Abs. 4 PartGG fassen würde. Denn faktisch ist der Gläubigerschutz bei der PartGmbB von der Bereitschaft der Versicherer abhängig, entsprechende Versicherungspolicen zur Verfügung zu stellen. Diese Bereitschaft könnte sinken, wenn man den Versichererregress zu sehr einschränkt. Denn, wie gesehen, schließt § 8 Abs. 4 PartGG durch Ausschluss von § 8 Abs. 1 PartGG die Regressmöglichkeiten gegen die Gesellschafter, die sich selbst nicht haftpflichtig machen, bereits ein. So bestehen nur bei deliktisch haftenden Gesellschaftern überhaupt übergangsfähige Ansprüche für § 117 Abs. 5 VVG oder § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 2 BGB: Der Gläubiger- bzw. Geschädigtenschutz war aber nicht oberste Priorität des Gesetzgebers. § 8 Abs. 4 PartGG schränkt die akzessorische Haftung der Gesellschafter unabhängig davon ein, wie weit der Versicherungs- 939 Haftung auch für Fehler vor Eintritt in die Gesellschaft ohne Möglichkeit der Einflussnahme durch den Eintretenden, solange sich der Eintretende danach mit dem Mandat befasst hat: BGH v. 19.11.2009 – IX ZR 12/09, NJW 2010, 1360. Deswegen noch immer für die Öffnung der GmbH & Co. KG für die Anwaltschaft: Henssler, PartGG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 20; ders. AnwBl. 2014, 96; ders. NZG 2011, 1121; ders./Markworth NZG 2015,1 (7). H. Anwendung der Haftungsbeschränkung auf Regressansprüche 302 schutz im konkreten Fall reicht. Insofern scheint die Einschränkung der Gesellschafterhaftung über dem Gläubigerschutz zu stehen, so dass Sinn und Zweck einer weiteren Einschränkung des Versichererregresses nicht entgegenstehen. Der Versicherer könnte zudem zu den „Gläubigern“ im Sinne des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG gezählt werden. In erster Linie sind hiermit zwar die Mandanten gemeint, weil sie diejenigen sind, denen zuerst Schäden aus Berufsfehlern entstehen und sie hieraus entsprechende Schadensersatzansprüche ableiten können. Die Gesetzesbegründung liefert keine Definition für die Gläubiger; sie geht allerdings auch nicht auf das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Versicherer ein, von einem Verweis auf § 117 Abs. 5 VVG einmal abgesehen.940 Auch wenn Sinn und Zweck also nicht eindeutig gegen die Einbeziehung des Versichererregresses gegen die Gesellschafter selbst sprechen, spricht die Konzeption der Haftungsbeschränkung für Gesellschaftsverbindlichkeiten gegen eine Anwendung. Dies wird noch deutlicher, wenn man sich im Folgenden die möglichen Anwendungsfälle für eine analoge Anwendung anschaut. Regress des Versicherers aus übergegangenem Haftpflichtanspruch des Geschädigten, § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 2 BGB bzw. § 117 Abs. 5 VVG Hier geht der Haftpflichtanspruch, den der Geschädigte selbst gegen den Gesellschafter persönlich hat, auf den Versicherer über. Der Gesetzgeber wollte solche gegen die Gesellschafter persönlich gerichteten Haftpflichtansprüche nicht unter die Haftungsbeschränkung fassen und hat dies im Regierungsentwurf auch klar zum Ausdruck gebracht. Eine analoge Anwendung der Haftungsbeschränkung auf solche Ansprüche wäre zwar begründbar, aber nicht angebracht. Denn es handelt sich um eine Haftungsbeschränkung der akzessorischen Gesellschafterhaftung. Im Ergebnis eine haftungsbeschränkte Gesellschaft. Nun sind aber selbst bei den umfassend haftungsbeschränkten Gesellschaftstypen wie den Kapitalgesellschaften, Ansprüche, die sich gegen die Gesellschafter persönlich richten, ebenfalls nicht von den Haftungsbeschränkungen auf das Gesellschaftsvermögen erfasst. Es sind keine gewichtigen Gründe ersichtlich, warum man bei der PartGmbB hiervon abweichen sollte. cc. 940 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15. II. Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf Regressansprüche des Versicherers 303 Man kommt auch zu keinem anderen Ergebnis, wenn man die Situation nach dem Anspruchsübergang auf den Versicherer betrachtet. Selbst wenn man den Versicherer zu den „Gläubigern“ im Sinne von § 8 Abs. 4 PartGG zählt, wäre nicht nachvollziehbar zu erklären, wieso der Geschädigte als „Gläubiger“ einen Anspruch haben soll und er dann beim Übergang auf den Versicherer als „Gläubiger“ auf einmal unter § 8 Abs. 4 PartGG fallen soll. Die Interessenlage ist insofern auch nicht mit den „Verbindlichkeiten der Partnerschaft“ vergleichbar: Denn § 8 Abs. 4 PartGG soll die akzessorische Gesellschafterhaftung einschränken und nicht eine allgemeine Haftungsbeschränkung für Gesellschafterverbindlichkeiten, sondern eben nur eine gesellschaftsrechtliche Haftungsbeschränkung für Gesellschaftsverbindlichkeiten zu begründen. Auch aus diesem Grund ist eine analoge Anwendung abzulehnen. Regress des Versicherers aus übergegangenem Innenanspruch der Gesellschaft, § 86 VVG Der Innenanspruch selbst ist eine Gesellschaftsverbindlichkeit, allerdings aus dem Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter. Für Sozialverbindlichkeiten gilt die akzessorische Mithaftung ohnehin nicht. Schon allein deswegen kann § 8 Abs. 4 PartGG keine Anwendung finden, weil er generell auf das Außenverhältnis zugeschnitten ist (Eintragung ist Voraussetzung für Anwendbarkeit, siehe oben C II 1 a). Daraus folgt, dass auch wieder auf den Innenanspruch an sich die Haftungsbeschränkung nicht anwendbar ist. Daran ändert sich auf nichts durch den Anspruchs- übergang auf den Versicherer. Auch vom Sinn und Zweck her kommt man zu keinem anderen Ergebnis. Denn Sinn und Zweck einer Haftungsbeschränkung im Außenverhältnis ist – wie man ja eindrucksvoll an der Organhaftung und Unterbilanzhaftung bei den Kapitalgesellschaften sieht – gerade nicht die Einschränkung oder der Ausschluss von Innenansprüchen, selbst wenn die Gläubiger sich diese pfänden und überweisen lassen könnten. Regress des Versicherers gegen den haftpflichtigen Gesellschafter aus originärem Gesamtschuldnerausgleichsanspruch Der Gesamtschuldnerausgleichsanspruch nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 1 BGB gegen den haftpflichtigen Gesellschafter (dazu G IX 3 a) dd. ee. H. Anwendung der Haftungsbeschränkung auf Regressansprüche 304 ist ebenfalls keine Gesellschaftsverbindlichkeit. Allerdings könnte hier die Interessenlage schon eher mit einer Gesellschaftsverbindlichkeit vergleichbar sein. Zur Erinnerung: Derselbe Anspruch gegen die Gesellschaft fällt, wie oben festgestellt wurde (I 3 b bb), unter § 8 Abs. 4 PartGG, so dass keine akzessorische Gesellschafterhaftung für ihn besteht. Wenn man nun § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm. § 426 Abs. 1 BGB gegen den Gesellschafter als eine Variante seiner akzessorischen Haftung auffasst, könnte man auf die Idee kommen, dass § 8 Abs. 4 PartGG auch für diesen Fall gelten müsse. Denn immerhin beruht der Gesamtschuldnerausgleich zum Teil auf einem Berufsfehler. Allerdings kommt der Gesamtschuldnerausgleich nur gegen einen selbst haftpflichtig gewordenden Gesellschafter in Betracht, wie zur Sonderkonstellation I ausführlich erläutert (oben G IX 1). Denn nur dann besteht eine Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG mit dem Gesellschafter, und diese setzt eine persönliche Haftung des Gesellschafters dem Geschädigten gegenüber voraus. Insofern ist also maßgebliche Ursache für den Gesamtschuldnerausgleich wieder eine Gesellschafterverbindlichkeit und keine Gesellschaftsverbindlichkeit. Aus diesem Grund ist auch hier die Vergleichbarkeit nicht gegeben und eine analoge Anwendung abzulehnen. Ergebnis und Stellungnahme Das Ergebnis, dass eine analoge Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf die Regressmöglichkeiten des Versicherers gegen die Gesellschafter ausscheidet, mag nicht zufriedenstellend wirken. Dabei ist allerdings zu bedenken, dass das persönliche Einstehen für Berufsfehler durch einen Gesellschafter nicht den Regelfall darstellt und dass bei Einhaltung der versicherungsrechtlichen Obliegenheiten die Gesellschafter durch das Regressprivileg des § 123 VVG geschützt werden. Also selbst bei einer eigenen deliktischen Haftung kann der Gesellschafter durch Einhaltung der Obliegenheiten selbst verhindern, dass er (und ggf. die Gesellschaft wegen § 31 BGB analog) vom Versicherer überhaupt in Regress genommen werden kann. Eine analoge Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf die Regressansprüche des Versicherers gegen die Gesellschafter ist nach Vergleich der Interessenlagen nicht unbedingt erforderlich, um dem Sinn und Zweck von § 8 Abs. 4 PartGG hinreichend Rechnung zu tragen. Sinn und Zweck ist der Schutz der Gesellschafter vor unmittelbarer und unbeschränkter Inanspruchnahme durch die Gläubiger der Gesellschaft. 4. II. Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf Regressansprüche des Versicherers 305 Eine unbeschränkte Inanspruchnahme durch den Versicherer droht gerade nicht: Erstens sind die Gesellschafter, die keinen Anteil an der Verursachung der Obliegenheitsverletzung haben wegen des Regressprivilegs in § 123 VVG – unabhängig von ihrem Beitrag zum Berufsfehler – vor einem Regress geschützt. Nur wenn ein sowohl an der Obliegenheitsverletzung als auch am Berufsfehler „beteiligt war“, hat der Versicherer unter Umständen einen Regress gegen ihn. Zweitens ist dieser Regress auf das beschränkt, was der Versicherer dem Geschädigten tatsächlich geleistet hat, was wiederum nach § 117 Abs. 3 S. 1 VVG auf die Mindestversicherungssumme im Rahmen des vertraglich übernommenen Risikos begrenzt ist. Drittens wird der Regress gegenüber dem jeweiligen Gesellschafter – der die eben genannten Voraussetzungen erfüllt – zusätzlich quotal auf dessen Verursachungsbeitrag reduziert. Insofern steht eine unbeschränkte Haftung der Gesellschafter ohnehin nicht im Raum. Außerdem tragen die vom Versicherer in Anspruch genommenen Gesellschafter auch nur scheinbar das Insolvenzrisiko der Gesellschaft. Denn ihre Ansprüche aus § 6 Abs. 3 PartGG iVm. § 110 HGB entsprechen ihrer Höhe nach ja dem, was der Versicherer von ihnen fordern kann. Aber der Schadensersatzanspruch der Gesellschaft, mit dem diese gegen den Anspruch aus § 6 Abs. 3 PartGG iVm. § 110 HGB aufrechnen kann, wird ihm vom Umfang her entweder entsprechen oder ihn übersteigen. Im Ergebnis wird dem Gesellschafter gar kein Anspruch gegen die Gesellschaft verbleiben, so dass er effektiv auch nicht ihr Insolvenzrisiko tragen muss. Die Gesellschaft trägt, wenn ihr noch ein Rest des Schadensersatzanspruchs gegen den Gesellschafter verbleibt, dessen Insolvenzrisiko, aber das ist für sie hinnehmbar. Eine vergleichbare Interessenlage liegt daher nicht vor. Und zuletzt ist zu bedenken, dass die Gesellschafter, die überhaupt vom Versicherer direkt und unmittelbar in Anspruch genommen werden können, nicht nur Anteil am Berufsfehler, sondern auch an der Obliegenheitsverletzung haben müssen (sonst stünde § 123 Abs. 1 VVG dem Regress ja entgegen). Dies macht sie weniger schutzwürdig, weil sie den Versicherungsschutz, der sie eigentlich schützen soll, selbst beeinträchtigt haben. H. Anwendung der Haftungsbeschränkung auf Regressansprüche 306 Zusammenfassung zum Versichererregress de lege lata Regresssituation de lege lata Die Regresssituation de lege lata stellt sich zusammengefasst so dar: Die Gesellschaft hat Ansprüche gegen die Gesellschafter, die den Berufsfehler schuldhaft verursacht haben, und – sofern ihr ein Schaden entstanden ist – auch gegen jene Gesellschafter, die schuldhaft eine versicherungsrechtliche Obliegenheit verletzt haben. Der Versicherer hat bei Leistungsfreiheit gegenüber der Gesellschaft stets – unabhängig vom Direktanspruch – Rückgriffsmöglichkeiten. Die Gesellschafter haften für diese Regressansprüche des Versichers aus eigenem oder abgeleitetem Recht gegen die Gesellschaft jedoch nicht akzessorisch, weil diese Ansprüche sämtlich unter § 8 Abs. 4 PartGG zu subsumieren sind. Bei Leistungsfreiheit gegenüber den Gesellschaftern kann der Versicherer nur gegen diejenigen Rückgriff nehmen, die sich nicht auf das allgemeine Rückgriffsprivileg nach § 123 Abs. 1 VVG berufen können und gegen die der Geschädigte eigene Haftpflichtansprüche hat – auch dies gilt unabhängig vom Direktanspruch. Auch der versicherungsvertragliche Regress wegen wissentlicher Pflichtverletzung kann nach der hier vertretenden Ansicht unter § 8 Abs. 4 PartGG fallen, sofern er sich nur gegen die Gesellschaft richtet. Eine ausdrückliche Regelung im Versicherungsvertrag, die die akzessorische Haftung der Gesellschafter ausschließt und den Rückgriff auf Gesellschaft und ggf. den Gesellschafter, der die wissentliche Pflichtverletzung beging, einschränkt, ist aber nachdrücklich zu empfehlen (dazu auch F III 4 c bb). Abschließende Bewertung zur Effektivität von § 8 Abs. 4 PartGG § 8 Abs. 4 PartGG schließt die akzessorische Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten in Zusammenhang mit Berufsfehlern effektiv aus. Selbst die teilweise recht komplizierte Regresslage im Versicherungsrecht vermag diese Leistung nicht zu schmälern. Allerdings muss man sich bewusst sein, dass § 8 Abs. 4 PartGG de lege lata nur geeignet ist, die akzessorische Gesellschafterhaftung nach § 8 Abs. 1, 2 PartGG und auch nur für Ansprüche in Zusammenhang mit Berufsfeh- I. I. II. 307 lern auszuschließen. Die persönliche Haftung der Gesellschafter sowohl gegenüber der Gesellschaft wie auch gegenüber dem Geschädigten vermag er nicht zu beschränken. Sofern man sich also der Zielsetzung des § 8 Abs. 4 PartGG sowie des Zusammenhangs zwischen Verursachung des Berufsfehlers auf der einen und Verursachung der versicherungsvertraglichen Leistungsfreiheit auf der anderen bewusst wird, kann man ihn auch effektiv ausnutzen. Auf insofern zu empfehlende Gestaltungen im Versicherungs- und Gesellschaftsvertrag wurde im Laufe der Arbeit bereits hingewiesen.941 941 Siehe nur: F III 3 (Haftungsausschluss im Gesellschaftsvertrag) und F III 4 c bb (Rückgriff bei wissentlicher Pflichtverletzung im Versicherungsvertrag), G IV 5 (Abtretungsverbot im Gesellschaftsvertrag zur Vermeidung von § 86 VVG in der Konstellation nach G IX 4 b). I. Zusammenfassung zum Versichererregress de lege lata 308 Ausblick de lege ferenda Keine Abschaffung der PartGmbB Stand der Diskussion Seit längerem wird in der Literatur, allen voran von K. Schmidt, eine Reform des Personengesellschaftsrechts gefordert. Kernbestandteil ist hierbei die Integrierung der freien Berufe ins HGB und damit verbunden auch die Abschaffung des PartGG als Sonderrecht für die freien Berufe.942 Schäfer beschäftigte sich zum 71. DJT in seinem Gutachten für die Abteilung Wirtschaftsrecht eingehend mit dem Reformbedarf im Personengesellschaftsrecht und ging dabei auch auf die Frage ein, ob die GbR in das HGB nach österreichischem Vorbild eingegliedert werden sollte und damit zusammenhängend, ob die OHG/KG für die Freiberufler geöffnet werden sollte.943 Beide Fragen verneint er, weil sie – auch aufgrund der Unterschiede von deutschem und österreichischem Recht944 - keine Verbesserungen darstellen würden.945 Zudem fordert K. Schmidt auch nicht die Abschaffung der PartG(mbB) als eigener Rechtsform, wie wir noch sehen werden.946 Er hat schon früh sein eigenes Konzept für eine Umgestaltung des Rechts der GbR vorgestellt947 und hält auch weiterhin – mit geringen Modifikationen aufgrund der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR und der Haftung nach J. I. 1. 942 Allen voran: K. Schmidt bereits in: BMJ, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band III, S. 505; ders. DB 2009, 271 (272); ders. ZHR 177 (2013), 713 (730); Henssler BB Beilage 2010, Nr. 003, 2 (2); ders. NZG 2011, 1121 (1122); Kienzler, PartGmbB, 2015, S. 265 ff. 943 Schäfer, Gutachten E zum 71. DJT, S. E 31 ff. 944 Schäfer, Gutachten E zum 71. DJT, S. E 18 ff. Ein wichtiger Unterschied ist insbesondere, dass die österreichische GesbR im Gegensatz zur GbR nicht rechtsfähig ist, § 1175 Abs. 2 öABGB. 945 Schäfer, Gutachten E zum 71. DJT, S. E 37. 946 K. Schmidt DB 2011, 2477 (2480); ders. ZHR 177 (2013), 713 (733, 737). 947 Ausführlich 1983 in seinem Gutachten zur Überarbeitung des Rechts der GbR, in: BMJ, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band III, S. 413 ff. 309 § 128 HGB analog – an ihm fest.948 Seinen aktuellen Änderungsvorschlägen zur Neukodifikation des Personengesellschaftsrechts liegt zunächst die grundlegende Unterscheidung zwischen Innen- und Außengesellschaften zugrunde.949 Er unterscheidet weiter – anders als die bisherige herrschende Meinung und auch anders als es die geltende Rechtslage vorsieht – bei der Außen- GbR zwischen einer (in jedem Fall rechtsfähigen) zivilistischen und einer unternehmenstragenden Variante.950 Die Einführung eines separaten Registers für die GbR befürwortet er nicht unbedingt, bei Einführung der OG (offene Gesellschaft) käme es aber automatisch zur Registerfähigkeit jeder unternehmenstragenden Außen-GbR.951 Weiter würde er auf Grundlage des Unternehmerbegriffs die OHG in OG umbenennen und ihre Gründung zu jedem unternehmerischen Zweck zulassen wollen. Durch diese Abkehr vom Kaufmannsbegriff würde und möchte er auch die Freiberufler ins HGB integrieren. Dadurch werde die PartG(mbB) automatisch überflüssig werden, weil Freiberufler als Unternehmer auch OGs bzw. (GmbH & Co.)KGs gründen könnten, wobei er die Frage der berufsrechtlichen Zulässigkeit der (GmbH & Co.)KG dem jeweiligen Berufsrecht überlassen will.952 K. Schmidt kommt es also hauptsächlich auf die Abschaffung des PartGG und die Integrierung der Freiberufler in ein Unternehmensgesetzbuch an. Daher soll die PartG(mbB) nach seiner Ansicht nicht mehr in einem separaten Gesetz, dem PartGG, sondern in § 105 Abs. 3 E-HGB geregelt werden, wobei die Haftungsbeschränkung aus § 8 Abs. 2 und 4 PartGG ebenfalls beibehalten werden soll.953 Im Ergebnis bliebe es also sprachlich bei der PartG(mbB) für Freiberufler, allerdings wäre sie wohl – anders als jetzt – Formkaufmann mit den dazugehörigen Konsequenzen. Auch Schäfer hat in seinem DJT-Gutachten weder die Abschaffung des 948 Zuletzt K. Schmidt ZHR 177 (2013), 713, wobei er die Regelung einer nichtrechtsfähigen „schlicht zivilistischen“ GbR nicht mehr aufgreift; anders noch in seinem Gutachten, aaO., S. 492 ff. 949 Die unterschiedlichen Außengesellschaften OHG/KG/PartG sind seiner Ansicht nach hierbei lediglich Varianten einer einheitlichen Rechtsform der „Außen- Personengesellschaft“, K. Schmidt GesR, 4. Aufl. 2002, § 43 I 1, S. 1286. 950 K. Schmidt ZHR 177 (2013), 713 (737), dort §§ 718, 719 E-BGB. 951 These Nr. 13 bei K. Schmidt ZHR 177 (2013), 713 (729). 952 K. Schmidt ZHR 177 (2013), 713 (733). 953 K. Schmidt ZHR 177 (2013), 713 (733, 737). J. Ausblick de lege ferenda 310 PartGG noch der PartGmbB empfohlen.954 Er weist dabei auf die berufrechtlichen Besonderheiten bei Freiberuflern hin.955 Die Beschlüsse vom 71. DJT zum PartGG bieten ein uneindeutiges Meinungsbild. Zwar wurde der Beschluss zur Abschaffung des PartGG mit 24:22:5 Stimmen angenommen, allerdings steht er unter der Prämisse, dass den Freiberuflern die Personenhandelsgesellschaften geöffnet werden.956 Der darauffolgende Beschluss stellt als Prämisse die Beibehaltung der PartG „entgegen Beschlussvorschlag 31 lit. a“, also trotz Abschaffung des PartGG auf, die eigentlichen Beschlüsse drehen sich dann aber um die Abschaffung der Personenfirma in § 2 Abs. 1 PartGG und die Abschaffung von § 6 Abs. 2 PartGG.957 Insofern ist das Beschlussergebnis nicht eindeutig hinsichtlich der Frage, ob mit der Abschaffung des PartGG auch die PartG(mbB) abgeschafft werden sollte. Faktisch würde allerdings die Zulassung der GmbH & Co. KG für Freiberufler zur Bedeutungslosigkeit der PartGmbB führen. Allerdings sind keine Tendenzen – weder in der Rechtsprechung noch seitens des Gesetzgebers – erkennbar, das Berufsrecht der Rechtsanwälte entsprechend zu ändern. Dazu ist zu sagen, dass die GmbH & Co. KG wieder andere Problemfelder, auch was Geschäftsführung und Vertretungsverhältnisse angeht, aufwerfen wird. Allerdings werden sich diese nicht im Versicherungsrecht bewegen. Stellungnahme Der Ansicht von Schäfer ist jedenfalls beizutreten. Die Eingliederung der Freiberufler in ein mögliches Unternehmergesetzbuch würde die Abgrenzungsprobleme nur verlagern. Zudem ist das Berufsrecht der Freiberufler bereits sehr divers geregelt, wie man im Laufe der Arbeit sehen konnte, so dass eine Eingliederung des PartGG ins HGB oder ein mögliches „UGB“ überflüssig erscheint. Wie erwähnt, verfolgt auch K. Schmidt nicht die Abschaffung der PartGmbB. Sie ist aber auch nicht ernsthaft in Erwägung zu ziehen, selbst 2. 954 Schäfer, Gutachten E zum 71. DJT, S. E 101 ff. 955 Schäfer, Gutachten E zum 71. DJT, S. E 103. 956 Beschluss Nr. 31 a) der Abteilung Wirtschaftsrecht, Beschlüsse 71. DJT, S. 38. 957 Beschluss Nr. 32 der Abteilung Wirtschaftsrecht, Beschlüsse 71. DJT, S. 38. I. Keine Abschaffung der PartGmbB 311 bei Öffnung der GmbH & Co. KG für Freiberufler.958 Denn die GmbH & Co. KG ist doch eine anspruchsvolle Gesellschaftsform, sowohl was die Gründung anbelangt, als auch die Vertretungsverhältnisse. Es ist nicht sicher, ob sie wirklich für alle Freiberufler eine optimalere Lösung als die PartG(mbB) darstellt. Vorschlag für eine Änderung von § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG Es wäre wünschenwert, wenn klargestellt werden würde, ob § 115 Abs. 1 S 1 Nr. 1 VVG für die PartGmbB nun Anwendung finden soll oder nicht. Letzteres, was auch der herrschenden Meinung in der Literatur entspricht, wäre zu empfehlen. § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG sollte wie folgt abgeändert werden: „Für die Berufshaftpflichtversicherung gelten §§ 113 Nr. 3, 114, 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3, Abs. 2-4, 116-124 VVG des Versicherungsvertragsgesetzes entsprechend.“ II. 958 K. Schmidt DB 2011, 2477 (2480): „Wie attraktiv die GmbH & Co. KG am Ende wäre, ist eine andere, von den Freiberuflern selbst zu entscheidende Frage.“ J. Ausblick de lege ferenda 312 Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen Einleitung zur Haftungsbeschränkung in § 8 Abs. 4 PartGG 1. Das deutsche Recht hält keine Legaldefinition für den Begriff der „Haftungsbeschränkung“ bereit und verwendet ihn auch nicht einheitlich. Im Gesellschaftsrecht wird er hauptsächlich mit der Rechtsform der GmbH und mit ihrer Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen in § 13 Abs. 2 GmbHG in Verbindung gebracht. Insofern kann man § 8 Abs. 4 PartGG als partielle Haftungsbeschränkung bezeichnen, da nicht alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft erfasst sind. 2. Die Haftungsbeschränkung bei der PartGmbB soll sich nach dem Willen des Gesetzgebers direkt aus § 8 Abs. 4 PartGG und nicht aus den berufsrechtlichen Vorschriften ergeben, in denen die Modalitäten zur Berufshaftpflichtversicherung niedergelegt sind bzw. teilweise erst noch eingeführt werden müssen. Für Rechtsanwälte sind die Modalitäten in § 51a BRAO geregelt. 3. § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG erfasst nur Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Die Haftungsbeschränkung geht somit davon aus und setzt voraus, dass Mandatsverträge mit der Gesellschaft geschlossen werden. Soweit es dort zu Berufsfehlern kommt, für die die Gesellschaft nach § 278 BGB oder § 31 BGB analog haften muss, greift § 8 Abs. 4 PartGG ein, so dass die Gesellschafter für den Anspruch nicht akzessorisch mithaften. a) Die Haftungsbeschränkung gilt auch dann, wenn die „vorgeschriebene Haftsumme der Versicherung im konkreten Fall überschritten ist oder die Versicherung wegen grober Fahrlässigkeit oder wegen Vorsatz im Einzelfall nicht eintritt“.959 b) Die Gesellschaft haftet stets mit ihrem Vermögen unabhängig von § 8 Abs. 4 PartGG oder der Leistung des Versicherers für ihre eigenen Verbindlichkeiten. c) Die Gesellschafter haften unabhängig von § 8 Abs. 4 PartGG oder der Leistung des Versicherers stets für ihre Privatverbindlichkeiten, wobei die Versicherung nach § 8 Abs. 4 PartGG solche Ansprüche ohnehin nicht umfassen muss. Hierzu zählen insbesondere delikti- K. I. 959 RegE zum PartGG, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 313 sche Ansprüche des Geschädigten gegen die Gesellschafter, z.B. aus §§ 823 Abs. 1 und 2, 826 BGB. 4. Die Haftungsbeschränkung in der Form des § 8 Abs. 4 PartGG durch Abschluss einer Versicherung stellt eine neue Art der Haftungsbeschränkung im Gesellschaftsrecht dar. Im Sozialrecht, genauer bei den Haftungsprivilegien der gesetzlichen Unfallversicherung, geregelt in den §§ 104 ff. SGB VII, findet sich ein ähnliches System (Haftungsprivileg gegen Versicherungsschutz). Ein Vergleich mit den §§ 104 ff. SGB VII bringt jedoch keinen Erkenntnisgewinn, da die Zielsetzung eine gänzlich andere ist als bei § 8 Abs. 4 PartGG (vgl. B II 3 d). Entstehen einer PartGmbB Entstehen der PartGmbB durch originäre Gründung 5. Die PartGmbB ist eine Rechtsformvariante der PartG. PartG und PartGmbB unterscheiden sich nur durch den Rechtsformzusatz und das Bestehen der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG. 6. PartG und PartGmbB entstehen nach außen erst mit konstitutiver Eintragung der Gesellschaft im Partnerschaftsregister, § 7 Abs. 1 PartGG. Für die Eintragung des Rechtsformzusatzes „mbB“, die allerdings nur deklaratorisch ist, muss ein Versicherungsnachweis beim Register vorgelegt werden, wobei weder der Nachweis noch die Versicherung selbst im Register eingetragen wird (C II 1). 7. Der Gesellschaftsvertrag von PartG und PartGmbB bedarf der Schriftform, § 3 Abs. 1 PartGG. Mit Abschluss des schriftlichen Vertrages bis hin zur Eintragung besteht eine Vor-PartG, die eine GbR ist. Nur im Innenverhältnis können bereits die Vorschriften aus dem PartGG, die nicht die Eintragung voraussetzen, Anwendung finden (C II 1 c). Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband (LfV) auf die PartGmbB 8. Die LfV findet grundsätzlich auch auf PartG und PartGmbB Anwendung, so dass die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages den Bestand der Gesellschaft in der Regel unberührt lässt und nur eine nachträgliche Auslösungsmöglichkeit besteht. Bezüglich allgemeiner zivilrechtli- II. 1. 2. K. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 314 cher oder gesellschaftsrechtlicher Mängel des Gesellschaftsvertrages gibt es insofern auch keine Besonderheiten zu beachten. 9. Mängel der Schriftform des § 3 Abs. 1 PartGG führen bei Vorliegen der Voraussetzungen der LfV lediglich zu einer fehlerhaften Gesellschaft (C II 2). a) Mängel der Schriftform des § 3 Abs. 1 PartGG führen nach hM zur Formnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nach § 125 S. 1 BGB (sofern keine Umdeutung in einen GbR-Vertrag in Betracht kommt). Die Formnichtigkeit führt vor Eintragung bei Vollzug lediglich zu einer fehlerhaften Vor-PartG. Durch die Eintragung der Gesellschaft im Partnerschaftsregister kommt es nicht zur Heilung des Formmangels, so dass die in Vollzug gesetzte Gesellschaft (PartG oder PartGmbB) fehlerhaft bleibt. b) Nur K. Schmidt hält das Schriftformerfordernis lediglich für eine Modalität der Rechtsformwahl und geht bei einem Verstoß nicht von der Formnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages aus. Zudem hält er die Heilung durch Eintragung für möglich. 10. Berufsrechtliche Zusammenschlussbeschränkungen (Sozietätsverbote, z.B. §§ 172a, 59a BRAO) sind gesetzliche Verbote nach § 134 BGB und entfalten wegen § 1 Abs. 3 PartGG auch im Bereich des PartGG ihre Wirksamkeit. Mit der hM zum Kartellverbot (Art. 101 AEUV, § 1 GWB) ist die Anwendung der LfV auf berufsrechtliche Zusammenschlussverbote zu verneinen, allerdings nur soweit dies zur Durchsetzung des Verbots notwendig ist (C II 3). a) Die hM geht bei Verstößen gegen gesetzliche Verbote davon aus, dass die LfV keine Anwendung findet, weil in diesem Fall höherrangige Interessen entgegenstehen, soweit sich das Verbot gegen den Zusammenschluss als solchen richtet. Schäfer und K. Schmidt sind insbesondere beim Kartellverbot anderer Ansicht. b) Diese hM ist nur insoweit auf berufsrechtliche Zusammenschlussbeschränkungen zu übertragen, als dass es notwendig ist, um dem Verbot zur Geltung zu verhelfen. Soweit möglich, sollte ein Zusammenschluss zu einer Gesellschaft für zulässig erachtet werden. Dies entspricht der bei der Beteiligung Minderjähriger von der hM bevorzugten Lösung, wonach der Minderjährige mangels Anwendung der LfV nicht Gesellschafter wird, die Gesellschaft jedoch zwischen den übrigen volljährigen Gesellschaftern als fehlerfreie zur Entstehung gelangt. 11. Bloße Verstöße gegen berufsrechtliche Verhaltensregeln im Gesellschaftsvertrag führen in der Regel – ebenso wie Verstöße gegen ver- II. Entstehen einer PartGmbB 315 bindliche gesellschaftsrechtliche Vorschriften – nicht zur Gesamtnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages. Die jeweilige Klausel wird jedoch regelmäßig unwirksam sein (C II 3 b). Entstehung der PartGmbB durch Umwandlung 12. Eine PartG(mbB) kann auch durch identitätswahrende Umwandlung aus einer GbR entstehen. Dafür ist ein vertragsändernder Gesellschafterbeschluss erforderlich, ferner die Einhaltung des Schriftformerfordernisses nach § 3 Abs. 1 PartGG und die Eintragung ins Partnerschaftsregister nach § 7 Abs. 1 PartGG. Für die PartGmbB müssen zusätzlich die Voraussetzungen von § 8 Abs. 4 PartGG vorliegen (C III 1). 13. Eine PartG wird durch Erfüllung der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung (sogleich Thesen 15 ff.) und durch Nachweis der Versicherung gegenüber dem Register und Eintragung des Rechtsformzusatzes „mbB“ zu einer PartGmbB. Mit der hM ist für die Umwandlung von PartG in PartGmbB ein Gesellschafterbeschluss erforderlich, weil es sich nicht um eine außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme handelt (so die aA), sondern um ein Grundlagengeschäft (C III 2). 14. Die Umwandlung aus anderen Rechtsformen bestimmt sich nach den Vorschriften des UmwG. Voraussetzungen für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG 15. Die Haftungsbeschränkung greift erst mit Eintragung der PartG(mbB) in das Register ein, unabhängig davon, ob die Gesellschaft durch Umwandlung aus einer GbR oder durch normale Gründung entstanden ist, denn auf die „Vor-PartG“ findet § 8 Abs. 4 PartGG keine Anwendung. Auf die Eintragung des Namenszusatzes „mbB“ kommt es für die Haftungsbeschränkung gerade nicht an, allerdings sollte er zur Vermeidung einer Rechtscheinhaftung geführt und eingetragen werden (C II 1 und IV 1). 16. Erste Voraussetzung ist das „Unterhalten“ einer Versicherung, die die Anforderungen von § 8 Abs. 4 PartGG iVm dem Berufsrecht erfüllt. Die Bedeutung dieses Begriffes ist im Normzusammenhang zu klären: Idealerweise erfordert dies einen wirksamen Versicherungsvertrag zwischen Gesellschaft und Versicherer im Zeitpunkt des Berufsfehlers als 3. 4. K. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 316 schädigender Handlung. Allerdings genügt in den Grenzen des § 117 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 VVG auch der äußere Anschein eines wirksamen Versicherungsverhältnisses, weil der Versicherer noch bis zum Ablauf eines Monats, nachdem das Nichtbestehen des Versicherungsverhältnisses bei der zuständigen Stelle angezeigt wurde,960 im Umfang des § 117 Abs. 3 S. 1 VVG weiterleisten muss (C IV 1 b). 17. Die Maximierung – auch Jahreshöchstleistung genannt – bestimmt, wie oft in einem Versicherungsjahr die Leistung des Versicherers abgerufen werden kann. Sie kann nach § 51a Abs. 2 S. 2 BRAO auf die Anzahl der Partner begrenzt werden, muss jedoch bei drei oder zwei Partnern mindestens das Vierfache der Mindestversicherungssumme betragen. Mit der hM ist die Einhaltung dieser gesetzlichen Vorgaben zur Maximierung als notwendige Voraussetzung für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung zu werten (C IV 1 c). 18. Wie die Maximierung zu bestimmen ist, ist hingegen stark umstritten. Eine Ansicht stellt gemäß der Gesetzesbegründung auf die Zahl der eingetragenen Partner ab, eine weitere auf die Zahl der Partner im Gesellschaftsvertrag. Die weiteste Ansicht will auch Scheinpartner für die Berechnung miteinbeziehen. Mit der Gesetzesbegründung ist auf die Zahl der eingetragenen Partner als die rechtssicherste Methode abzustellen, um Rechtsscheinprobleme zu vermeiden (C IV 1 c). Zeitliche Reichweite der Haftungsbeschränkung 19. Verbindlichkeiten aus Neumandaten der PartGmbB sind ab Entstehung der Gesellschaft nach außen durch Eintragung und ab Eingreifen der Haftungsbeschränkung erfasst (C IV 2 a). 20. Bei der PartG ist die Behandlung von Altmandaten nach Umwandlung in eine PartGmbB umstritten. Im Ergebnis ist an den Zeitpunkt der Pflichtverletzung (Berufsfehler) anzuknüpfen und für alle Ansprüche aus Pflichtverletzungen vor Umwandlung eine Nachhaftungsbegrenzung aus §§ 160 HGB, 224 UmwG analog anzunehmen (C IV 2 c). a) Für die PartG gehen einige Autoren davon aus, angelehnt an die Behandlung von Dauerschuldverhältnissen bei § 128 HGB, dass Altmandate generell nicht von der Haftungsbeschränkung erfasst 5. 960 Für eine Rechtsanwalts-PartmbB ist nach §§ 51a Abs. 1 S. 2, 51 Abs. 7 BRAO die Rechtsanwaltskammer zuständige Stelle. II. Entstehen einer PartGmbB 317 seien. Dafür gebe es aber eine Nachhaftungsbegrenzung nach §§ 160 HGB, 224 UmwG analog. b) Schäfer, Henssler und andere weichen wie auch bei der GbR von diesem Grundsatz ab und stellen auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung ab. Für Pflichtverletzungen vor einer Umwandlung gehen auch sie von einer Nachhaftungsbegrenzung aus. Dieser Ansicht ist zuzustimmen. 21. Verbindlichkeiten aus Altmandaten der GbR nach Umwandlung in eine PartGmbB sind nach überwiegender Auffassung ab dem Zeitpunkt der Eintragung als PartG(mbB) erfasst, solange die Pflichtverletzung erst nach Entstehung der PartGmbB begangen wurde. Denn die Berufshaftpflichtversicherung folge dem Verstoßprinzip. Überraschenderweise wird der Aspekt des Dauerschuldverhältnisses oder einer Nachhaftungsbegrenzung bei der GbR nicht diskutiert. Es gibt jedoch keinen erkennbaren Grund dafür, eine PartGmbB, die aus einer PartG entstand anders zu behandeln, als eine PartGmbB, die aus einer GbR entstand, so dass auch hier eine Nachhaftungsbegrenzung nach §§ 160 HGB, 224 UmwG analog, wie bei Umwandlung einer PartG, anzunehmen ist (C IV 2 b). Wegfall der Haftungsbeschränkung, ua. bei Defiziten des Versicherungsvertrages 22. Grundsätzlich fällt die Haftungsbeschränkung weg, sobald eine ihrer Voraussetzungen nicht mehr vorliegt. Dabei ist jedoch die gesetzgeberische Vorgabe zu berücksichtigen, dass das Eingreifen der Haftungsbeschränkung nicht von der Deckung des konkreten Schadens durch den Versicherer abhängt, also wenn der Versicherer z.B. nur einen Teil des Schadens deckt. Es besteht also „keine echte Korrelation“ zwischen Haftungsbeschränkung und Versicherungsschutz.961 23. Dennoch kann man im Ergebnis sagen, dass die Haftungsbeschränkung so lange fortbesteht, wie der Versicherer entweder dem Versicherungsnehmer/Mitversicherten aufgrund des Versicherungsvertrages oder aufgrund von § 117 VVG in Ansehung des Geschädigten zur Leistung verpflichtet ist (C IV 3 d). a) Die Haftungsbeschränkung entfällt nicht, wenn der Versicherer bei bestehendem Versicherungsvertrag leistungsfrei ist. Dies ergibt sich 6. 961 Diller in: Henssler/Prütting, BRAO, 4. Aufl. 2014, § 51a Rn. 25. K. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 318 u.a. aus dem Verweis auf § 117 Abs. 1 VVG in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG. b) Aus dem Verweis auf § 117 Abs. 2 VVG in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG ergibt sich ferner, dass die Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung bei nichtbestehendem oder nachträglich wegfallendem Versicherungsvertrag erst mit Ablauf eines Monats nach Anzeige des Nichtbestehens oder nachträglichen Wegfalls bei der Rechtsanwaltskammer als der zuständigen Stelle entfällt. Dies ist durch die Nachhaftung des Versicherers aus § 117 Abs. 2 VVG gerechtfertigt, der aufgrund der für diesen Zeitraum fortbestehenden Prämienpflicht auch nicht als benachteiligt anzusehen ist. 24. Wenn die Voraussetzungen des § 51a BRAO bei der Versicherung nachträglich entfallen, so entfällt auch die Haftungsbeschränkung und zwar mit sofortiger Wirkung (C IV 3 e). § 117 VVG kann über diesen Mangel der gesetzlichen Anforderungen an die Versicherung nicht hinweghelfen. Ebenso ist auch eine analoge Anwendung von § 117 VVG abzulehnen, weil die Einhaltung der Voraussetzungen des § 51a BRAO, insbesondere der Maximierung, in den Verantwortungsbereich der Gesellschaft fällt. Die Mindestversicherungssumme ist auf 2,5 Mio. Euro fixiert. Die Maximierung muss jedoch an die Zahl der im Register eingetragenen Partner angepasst werden (s.o. Thesen 17 f.). Bei einem Gesellschafterwechsel erübrigt sich eine Anpassung. Gegenständliche Reichweite der Haftungsbeschränkung in § 8 Abs. 4 PartGG 25. Der gegenständliche Umfang der Haftungsbeschränkung richtet sich nicht nach der Reichweite des konkreten Versicherungsvertrages, sondern nach der gesetzlich festgelegten Reichweite der Berufshaftpflichtversicherung (D I). Der Umfang sollte richtigerweise durch den Gesetzgeber und nicht Versicherer und Gesellschaft festgelegt werden. Würde man auf den konkreten Versicherungsvertrag abstellen, könnten Versicherer und Versicherungsnehmer durch Reduzierung oder Ausweitung des Versicherungsumfangs bestimmen, in welchem Umfang den Gläubigern das Privatvermögen der Gesellschafter zusteht. Dies kann nicht sein, da es sich um eine gesetzliche Haftungsbeschränkung handelt, der Versicherungsvertrag so im Übrigen zu einem unzulässigen Vertrag zulasten Dritter werden könnte. III. III. Gegenständliche Reichweite der Haftungsbeschränkung in § 8 Abs. 4 PartGG 319 26. Für Rechtsanwälte sind die §§ 51, 51a BRAO maßgeblich, die eine umfassende Versicherung der anwaltlichen Tätigkeiten – also Rechtsberatung und Vertretung – verlangen (D I 2). Rein wirtschaftliche oder organschaftliche Tätigkeiten fallen gerade nicht darunter. Allerdings ist keine Einschränkung auf bestimmte Arten von Schuldverhältnissen vorzunehmen. Die Berufshaftpflichtversicherung umfasst alle Arten von Ersatzansprüchen, aber keine Primärverbindlichkeiten. 27. Die Zurechnung des Verhaltens von Hilfspersonen über § 278 BGB erfordert, dass die Hilfsperson im Pflichtenkreis des Anwalts und nicht im eigenen Pflichtenkreis tätig wird (D I 2 c bb). 28. Berufsfehler sind Verstöße gegen berufliche Pflichten (D I 3). Rechtsanwälte müssen nicht nur vertragliche Pflichten, vorallem Aufklärungspflichten, sondern auch ihre anwaltlichen Grundpflichten beachten. Der konkrete Pflichtenumfang richten sich nach dem vereinbarten Mandatsumfang. Diese Pflichten gelten auch für die Rechtsanwälte als Gesellschafter einer PartGmbB uneingeschränkt, § 6 Abs. 1 PartGG. 29. Die wissentliche Pflichtverletzung ist bei der PartGmbB zwingend mitversichert wegen des fehlenden Verweises auf § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO in § 51a Abs. 1 S. 1 BRAO (D II). Sie ist vorsätzliche Pflichtverletzung ohne Schädigungsvorsatz. Liegt Schädigungsvorsatz hingegen vor, ist die Versicherung leistungsfrei nach § 103 VVG, § 117 VVG findet keine Anwendung, aber die Haftungsbeschränkung bleibt hiervon unberührt. In diesem Punkt hat der Gesetzgeber bewusst von der Deckungsgleichheit von Haftungsbeschränkung und Versicherungsschutz abgesehen. Besonderheiten beim Beitritt zu einer PartG(mbB) 30. Der Beitritt durch Aufnahmevertrag oder Doppelvertrag bedarf als Vertragsänderung der Schriftform des § 3 Abs. 1 PartGG, nicht hingegen die Anteilsübertragung (E I 1). 31. Entgegen der hM ist § 7 Abs. 1 PartGG auf den Beitritt einer PartG(mbB) nicht analog anzuwenden (E I 1 b). Der Beitritt zu einer PartG(mbB) bedarf keiner Vollzugshandlung. Die Eintragung ist lediglich deklaratorisch. Es findet dann jedoch § 15 Abs. 1 HGB Anwendung, was einen ausreichenden Anreiz für die Eintragung darstellen sollte. IV. K. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 320 32. Mit Eintragung des neuen Partners muss die Maximierung im Versicherungsvertrag nach oben angepasst werden (s.o. Teil II 4 These 17 f.), wenn kein bloßer Gesellschafterwechsel vorliegt (E I 2). 33. Erfolgt der Eintritt in eine PartG, so haftet der Eintretende nach hM für Berufsfehler in einem Mandat, in dem er nach seinem Eintritt Bearbeitungsbeiträge leistet, selbst wenn der Berufsfehler für ihn nicht mehr korrigierbar ist nach § 8 Abs. 2, 1 S. 2 PartGG iVm § 130 HGB (E II 2 b). Schäfer und Henssler kommen in diesem Fall zu einem anderen Ergebnis, da sie § 8 Abs. 2 PartGG bei der PartG für die Grundnorm der akzessorischen Haftung halten, so dass § 8 Abs. 1 PartGG erst bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 PartGG greift. Ihnen ist zuzustimmen. 34. Mit Umwandlung von GbR oder PartG in eine PartGmbB greift für Altverbindlichkeiten grundsätzlich die Nachhaftungsbegrenzung nach §§ 224 UmwG, 160 HGB analog (E II 2 e). Die Nachhaftungsfrist wird mit Eintragung des Namenszusatzes „mbB“ in Gang gesetzt. Für die nach Umwandlung Eintretenden, die für Altverbindlichkeiten nur nach § 8 Abs. 2 PartGG und nicht wie die Altgesellschafter nach § 8 Abs. 2, 1 S. 2 PartGG iVm § 130 HGB haften, beginnt diese Frist mit ihrem Eintritt nicht aufs Neue; für sie gilt vielmehr derselbe Fristbeginn wie für die Gesellschaft und damit auch die Altgesellschafter. 35. Bei PartG und PartGmbB finden die Regeln zum fehlerhaften Beitritt ebenso wie bei anderen Personengesellschaften Anwendung (E III). Ein fehlerhafter Beitritt liegt vor allem bei Form- oder Willensmängeln vor. Trotz dieser Mängel und auch im Fall der Anfechtung ist der Beitritt als für die Vergangenheit wirksam anzusehen, allerdings besteht die Möglichkeit der sofortigen Beendigung der Mitgliedschaft durch fristlose Kündigung. Auf eine unwirksame Anteilsübertragung findet die LfV jedoch entgegen der hM keine Anwendung. 36.Wenn der Beitritt allerdings aufgrund eines berufsrechtlichen Zusammenschlussverbots nichtig ist, kommt die Lehre vom fehlerhaften Beitritt nicht zur Anwendung. Ähnlich wie oben zur Gründung Teil II 2 These 10, bleibt der Beitritt unwirksam (E III 4). Besonderheiten beim Ausscheiden aus der PartG(mbB) 37. § 9 Abs. 1 PartGG verweist auf §§ 131-144 HGB. Insofern ergeben sich keine Besonderheiten. Der besondere Ausscheidensgrund in § 9 Abs. 3 V. V. Besonderheiten beim Ausscheiden aus der PartG(mbB) 321 PartGG gilt nur für zulassungsbeschränkte Berufe und setzt den endgültigen Verlust der Zulassung voraus (E IV 1). 38. Bei Ausscheiden eines Partners kann die Maximierung auf die Anzahl der verbliebenen Partner reduziert werden, § 51a Abs. 2 S. 2 BRAO, muss sie aber nicht. Eine über die Vorgaben von § 51a BRAO hinausgehende Maximierung ist nicht schädlich, die Haftungsbeschränkung kann dann auch nicht entfallen (E IV 2). Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter Schadensersatzanspruch gegen die den Berufsfehler oder die Leistungsfreiheit des Versicherers verursachenden Gesellschafter 39. Die freiberufliche Tätigkeit der Gesellschafter einer PartGmbB ist Geschäftsführung. Ein Ausschluss von der Geschäftsführung ist hinsichtlich der freiberuflichen Tätigkeit nicht möglich, § 6 Abs. 2 PartGG. Die Gesellschaft hat gegen die Berufsfehler verursachenden Gesellschafter Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 708 BGB, § 1 Abs. 4 PartGG (F III). Berufsfehler bedeuten einen Verstoß gegen die Pflicht zur ordentlichen Geschäftsführung und ggf. auch die Legalitätspflicht bei Missachtung gesetzlicher (beruflicher) Pflichten. Obliegenheitsverletzungen des Versicherungsvertrages stellen ebenfalls eine Verletzung Pflicht zur ordentlichen Geschäftsführung und der Schadensabwehrpflicht gegenüber der Gesellschaft dar. Auch aus der Verursachung von Obliegenheitsverletzungen gegenüber dem Versicherer können Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen ihre Geschäftsführer entstehen. Die Haftung der Mitgesellschafter hängt im Wesentlichen von der Ausgestaltung der Geschäftsführung im Gesellschaftsvertrag ab (F V). 40. Die diligentia quam in suis nach §§ 708, 277 BGB findet auch bei der PartGmbB Anwendung. Die berufsrechtlichen Pflichten im Außenverhältnis sind hiervon nicht betroffen, so dass insofern der Ansicht nicht zu folgen ist, die die Anwendung von §§ 708, 277 BGB mit Hinweis auf das Berufsrecht ablehnt (F III 2). 41. Die Leistung des Versicherers ist auf den Schaden der Gesellschaft, der ihr durch den Berufsfehler entstand, nach den Grundsätzen zur Vorteilsausgleichung nur zugungsten des Gesellschafters anzurechnen, wenn auf diese Weise kein Forderungsübergang – gesetzlich oder vertraglich – auf den Versicherer vereitelt wird. Auf Schadensersatzan- VI. 1. K. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 322 sprüche der Gesellschaft wegen Obliegenheitsverletzungen findet hingegen keine Vorteilsanrechnung statt, denn die Leistung des Versicherers dient nicht der Entlastung der Gesellschafter im Innenverhältnis (F III 4). 42. Die Aufnahme eines Haftungsausschlusses für einfache und grobe Fahrlässigkeit im Gesellschaftsvertrag für berufliche Pflichtverletzungen (F IV 3) und versicherungsvertragliche Obliegenheitsverletzungen (F IV 2) ist zu empfehlen, um schon die Entstehung eines Innenanspruchs zu verhindern. Dann sind Forderungsübergange (über eine cessio legis oder einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss) auf Gläubiger der Gesellschaft von vornherein ausgeschlossen, was eine erhebliche Risikominimierung darstellt. 43. Haftet ein Gesellschafter deliktisch und die Gesellschaft ebenfalls wegen § 31 BGB analog, besteht eine Gesamtschuld nach § 840 BGB. Aus dieser können sich gesamtschuldnerische Ausgleichsansprüche gemäß § 426 BGB ergeben. Diese fallen in der Regel ebenfalls unter den Haftungsausschluss, allerdings ist auch hier eine ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag zu empfehlen (F VII). Schadensersatzanspruch gegen die den Berufsfehler nicht verursachenden Gesellschafter 44. In Betracht kommt nur ein Anspruch wegen Verletzung ihrer Überwachungspflicht, wegen pflichtwidrigen Unterlassens eines Widerspruchs bei Einzelgeschäftsführungsbefugnis nach oder wegen pflichtwidrig erteilter Zustimmung bei Gesamtgeschäftsführungsbefugnis, sofern sie Kenntnis von der pflichtwirdrigen Maßnahme hatten (F V zum Ganzen). 45. Der Mitgesellschafter, der den Widerspruch pflichtwidrig unterlässt, haftet der Gesellschaft gegenüber ebenfalls nach §§ 6 Abs. 3 S. 2 PartGG, 114 Abs. 1, 115 Abs. 1 HS. 2 HGB. Im Innenverhältnis (zwischen den Gesellschaftern) wiederum hat allerdings allein der Handelnde den Schaden zu tragen. 46. Die Reichweite des Widerspruchsrechts richtet sich danach, inwieweit die Gesellschafter im Vertrag oder durch Beschluss eine Ressortaufteilung vorgenommen haben. Eine Pflicht zum Widerspruch besteht dann ausschließlich für ressortübergreifende Maßnahmen. Eine interne Aufteilung durch die Geschäftsführer führt hingegen nicht zur Entbindung von der Gesamtverantwortung. Bei Gesamtgeschäftsführung 2. VI. Innenregress der Gesellschaft gegen die Gesellschafter 323 ist sind alle Maßnahmen – außer bei Gefahr im Verzug – zustimmungspflichtig. Aufwendungsersatzanspruch des Gesellschafters 47. Der Gesellschafter hat bei Befriedigung des Gläubigers dem Grunde nach unabhängig von seinem Beitrag zum Berufsfehler oder der Obliegenheitsverletzung einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft nach §§ 6 Abs. 3 PartGG iVm. § 110 HGB (F VI). Der Anspruch ist jedoch nach § 254 BGB analog zu kürzen, sofern ihm ein Mitverschulden trifft. Bei überwiegendem Mitverschulden ist der Anspruch ausgeschlossen. Bei Rechtsanwälten und anwaltsähnlichene Berufen bietet es sich an, einen Ausschluss nicht schon bei grob fahrlässigem Verhalten, sondern erst ab einer wissentlichen Pflichtverletzung anzunehmen. Versicherungsrechtliche Grundlagen und Versichererregress Allgemeines 48. Die Berufshaftpflichtversicherung ist eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung. Als Haftpflichtversicherung soll sie den Versicherungsnehmer von Schadensersatzansprüchen gegen ihn freistellen. Anders als bei der Kfz-Haftpflichtversicherung sind jedoch typischerweise nur Vermögensschäden und in begrenztem Umfang Sachschäden (z.B. Beschädigung von Akten), aber gerade keine Personenschäden abgedeckt (G III zum Ganzen). 49. Die Gesellschaft ist Vertragspartnerin des Versicherers und damit Versicherungsnehmerin. An sie leistet der Versicherer im Schadensfall. Bei fehlender Leistungspflicht des Versicherers ist die Gesellschaft primäre Regressschuldnerin, wenn die Leistungspflicht des Versicherers dem Geschädigten gegenüber wegen § 117 VVG fingiert wird (dazu sogleich in Thesen 54 ff.). 3. VII. 1. K. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 324 Mitversicherung der Gesellschafter einer PartGmbB 50. Ob die Gesellschafter der PartGmbB stets Mitversicherte im Sinne des VVG, in den Versicherungsvertrag miteinbezogen und ihre Interessen mitversichert sind, ist umstritten. Mitversicherte werden im VVG nur in den §§ 43 ff. VVG (Versicherung fremder Interessen) erwähnt. Vorschriften im VVG, die ihrem Wortlaut nach nur auf den Versicherungsnehmer abstellen, werden in der Regel auch auf Mitversicherte angewandt. Sinn und Zweck von § 8 Abs. 4 PartGG und die generelle Interessenlage bei der PartGmbB sprechen für die Mitversicherung der Gesellschafter (G IV). a) Die Mitversicherung kann sich aus dem Versicherungsvertrag (sog. personelle Mitversicherung) oder aus dem (mit-)versicherten Interesse ergeben (sog. materielle Mitversicherung). Gesellschafter sind jedenfalls dann Mitversicherte, wenn sie im Versicherungsvertrag als solche bezeichnet werden, was durchaus zu empfehlen ist. b) Für die PartGmbB wird nun vertreten, dass die Gesellschafter selbst bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung im Versicherungsvertrag Mitversicherte seien. Dies deckt sich mit der versicherungsrechtlichen Literatur zur Mitversicherung von Gesellschaftern bei Personengesellschaften im Allgemeinen. c) Dem ist zuzustimmen. Die Berufshaftpflichtversicherung nach § 8 Abs. 4 PartGG kann man als kombinierte Versicherung für eigenes und fremdes Interesse ansehen. Auch die vom BGH in seinem Urteil zur Kaskoversicherung962 dargelegten allgemeinen Grundsätze zur Einbeziehung von Gesellschaftern in Versicherungsverträge der Gesellschaft stützen dieses Ergebnis. Obliegenheitsverletzung und Leistungsfreiheit 51. Obliegenheiten sind gesetzliche oder vertragliche Verhaltenspflichten, die Mitversicherte oder Versicherungsnehmer einzuhalten haben, um ihren Leistungsanspruch gegen den Versicherer nicht zu verlieren (G V). Demgegenüber schränken Risikoausschlüsse den Leistungsumfang des Versicherers objektiv ein. Eine Ausnahme ist der subjektive Risikoausschluss wegen vorsätzlicher Schadensverursachung nach § 103 VVG (G V 1 zur Abgrenzung). 2. 3. 962 BGH v. 5.3.2008 – IV ZR 89/07, BGHZ 175, 374. VII. Versicherungsrechtliche Grundlagen und Versichererregress 325 52. Die durch eine Obliegenheitsverletzung verursachte Leistungsfreiheit gegenüber dem Versicherungsnehmer führt grundsätzlich zur Leistungsfreiheit gegenüber den Mitversicherten, andersrum gilt dies jedoch nicht (G V 4). In der Pflichtversicherung führt die Leistungsfreiheit gegenüber dem Versicherungsnehmer hingegen grundsätzlich nicht zur Leistungsfreiheit gegenüber den Mitversicherten, sondern nur dann, sofern der Mitversicherte die Voraussetzungen von § 123 Abs. 1 VVG erfüllt. Das gilt auch in der PartGmbB. 53. Obliegenheitsverletzungen durch geschäftsführende Gesellschafter werden der Gesellschaft über § 31 BGB analog zugerechnet. Die Zurechnung von anderen Gesellschaftern oder Nichtgesellschaftern erfolgt nach den Grundsätzen der Repräsentantenhaftung. Eine Zurechnung setzt jedoch voraus, dass es sich auch um eine Obliegenheit der Gesellschaft handelt. Der Verweis in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG auf die §§ 113 Abs. 3, 114-124 VVG 54. Der Verweis auf die §§ 113 Abs. 3, 114-124 VVG in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG wurde erst durch den Rechtsausschuss vorgeschlagen und daraufhin übernommen. Schutz- oder Haftungslücken sollten so, insbesondere durch entsprechende Anwendung des § 117 VVG, vermieden werden. Der Verweis ist als Rechtsfolgenverweis gedacht (G VII 2).963 a) § 117 VVG regelt die Leistungspflicht des Versicherers gegenüber dem Dritten trotz Leistungsfreiheit gegenüber dem Versicherungsnehmer, unabhängig davon, ob die Leitungsfreiheit auf einem unwirksamen Versicherungsvertrag (§ 117 Abs. 2 VVG) oder auf einer Obliegenheitsverletzung des Versicherungsnehmers beruht (sog. „krankes“ Versicherungsverhältnis, (§ 117 Abs. 1 VVG). Die vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls gemäß § 103 VVG (bei der PartGmbB nicht schon bei wissentlicher Pflichtverletzung) fällt jedoch nicht hierunter, da es sich hierbei um einen subjektiven Risikoausschluss handelt, § 117 Abs. 3 S. 1 VVG. Der Versicherer muss allerdings nur bis in Höhe der gesetzlichen Mindestversicherungssumme leisten, § 117 Abs. 3 S. 1 VVG. b) § 117 VVG fingiert dabei nur die Leistungspflicht des Versicherers in Ansehung des Dritten, gibt dem Dritten aber keinen Direktan- 4. 963 Empfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/13944, S. 15. K. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 326 spruch gegen den Versicherer. Für einen Direktanspruch müssen zusätzlich die Voraussetzungen des § 115 Abs. 1 VVG gegeben sein.964 55. Trotz des Rechtsfolgenverweises ist die Anwendung des § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG bei der PartGmbB umstritten, da Nr. 1 explizit auf eine Versicherung nach dem Pflichtversicherungsgesetz (Kfz-Haftpflichtversicherung) verweist. Eine entsprechende Anwendung ist vor allem unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 8 Abs. 4 PartGG abzulehnen, auch wenn dieses Ergebnis nicht zwingend ist (G VII 3). § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 VVG finden dagegen unstreitig bei der PartGmbB Anwendung, wobei auch hier wieder mit „Versicherungsnehmer“ Mitversicherte gemeint sein können. a) Für den Geschädigten wäre der Direktanspruch von Vorteil, da er im Vergleich zum Freistellungsanspruch des Versicherungsnehmers, den er sich abtreten oder pfänden und überweisen lassen kann, eher fällig wird. Der Vorteil ist aber im Vergleich zur Kfz- Haftpflichtversicherung so gering, dass der Geschädigte durch die Nichtanwendung von § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG bei der PartGmbB nicht wesentlich benachteilitgt wird. b) Für die Gesellschaft und die Gesellschafter kann der Direktanspruch von Nachteil sein, weil § 115 Abs. 1 S. 4 VVG eine gesetzliche Gesamtschuld zwischen Versicherer, Versicherungsnehmer und damit auch Mitversicherten anordnet. Hieraus ergibt sich über § 116 Abs. 1 S. 2 VVG ein weitaus größeres Regressrisiko für die Gesellschafter als bei § 117 Abs. 5 VVG. Dieses besteht zwar auch bei § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 VVG, allerdings sind diese Fälle bei der PartGmbB wohl eher die Ausnahme. c) Bei der Abwägung der gegensätzlichen Interessen müssen der Sinn und Zweck des § 8 Abs. 4 PartGG berücksichtigt werden. Bezieht man die Regressmöglichkeit (dazu sogleich ausführlich, Thesen 56 ff.) mit ein, muss man eine Anwendung des § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG bei der PartGmbB ablehnen. Eine Zuordnung des Versichererregresses entsprechend dem Binnenregress der Gesellschaft zum Innenverhältnis, um Sinn und Zweck von § 8 Abs. 4 PartGG gerecht zu werden, erscheint zwar möglich. Eine solche erweiterte oder analoge Anwendung des § 8 Abs. 4 PartGG auf persönliche Ansprüche gegen die Gesellschafter ist jedoch abzulehnen (s. dazu These 63). 964 BT-Drucks. 16/6627, S. 7. VII. Versicherungsrechtliche Grundlagen und Versichererregress 327 Regresssituation nach dem VVG 56. Die wichtigsten Regressnormen sind §§ 86, 116 und 117 Abs. 5 VVG (Über blick bei G VI). § 116 VVG ist dabei im Anwendungsbereich des Direktanspruchs lex specialis zu § 86 und § 117 Abs. 5 VVG im selben Verhältnis. Außerhalb des Direktanspruchs kann § 86 jedoch auch neben § 117 Abs. 5 VVG Anwendung finden. 57. Ein Regress des Versicherers nach § 86 Abs. 1 VVG iVm dem Binnenanspruch der Gesellschaft gegen die Gesellschafter (mögliche übergangsfähige Ersatzansprüche s. Teil VI Thesen 39 ff.) ist grundsätzlich ausgeschlossen, wenn man wie hier der Ansicht folgt, dass die Gesellschafter einer PartGmbB Mitversicherte sind. Denn „Dritte“ im Sinne von § 86 VVG sind grundsätzlich alle, die nicht Versicherungsnehmer oder (Mit-)Versicherte sind (G VIII 2 a). 58. Generell ist zwischen „gesundem“ und „krankem“ Versicherungsverhältnis zu unterscheiden. Nach Prüfung der Rechtslage kommt man zu dem Ergebnis, dass – außerhalb der §§ 115, 116 VVG – § 8 Abs. 4 PartGG auch im Hinblick auf die Verweisung auf das Pflichtversicherungsrecht einen effektiven Schutz für die Gesellschafter vor Inanspruchnahme durch den Versicherer bietet. a) Im „gesunden“ Versicherungsverhältnis kommt nur ein Übergang des Ersatzanspruchs des Versicherungsnehmers (Gesellschaft) gegen einen Dritten auf den Versicherer nach § 86 Abs. 1 VVG im Wege der cessio legis in Betracht, der aus den in These 57 genannten Gründen grundsätzlich ausgeschlossen ist (G VIII 2). b) Nur für den eher unwahrscheinlichen Fall, dass der Versicherer gegenüber der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin leistungspflichtig, aber gegenüber den Mitversicherten leistungsfrei wäre, gesteht die hM dem Versicherer ausnahmsweise doch die cessio legis nach § 86 Abs. 1 VVG zu, auch wenn es sich um Mitversicherte handelt (G VIII 3 c ee). Wenn man die Anwendung von § 86 Abs. 1 VVG auch für diesen unwahrscheinlichen Fall vermeiden will, sollte man einen Haftungsausschluss für einfache und grobe Fahrlässigkeit oder ein Abtretungsverbot in den Gesellschaftsvertrag aufnehmen. Beides würde die cessio legis nach § 86 Abs. 1 VVG vereiteln. c) Beim „kranken“ Versicherungsverhältnis, § 117 VVG, besteht grundsätzlich die Möglichkeit, dass die Gesellschafter Regressschuldner des Versicherers nach § 117 Abs. 5 VVG sein können, denn nach hM meint das VVG dort mit Versicherungsnehmer 5. K. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 328 auch Mitversicherte. Allerdings wird es in der Regel dank § 8 Abs. 4 PartGG an einem übergangsfähigen Anspruch des Geschädigten gegen die Gesellschafter fehlen, so dass nur ein Regress gegen die Gesellschaft bleibt (G VIII 3 a). d) Nur bei Sonderkonstellation I (s. unten These 59b), wenn ein deliktischer Anspruch gegen den Gesellschafter persönlich bestünde, den § 8 Abs. 4 PartGG ohnehin nicht erfasst, käme § 117 Abs. 5 VVG gegen die Gesellschafter in Betracht (G VIII 3 a), dann allerdings auch nur in den Grenzen des § 123 VVG (vertieft G V 4). Dies beruht auf der Funktionsweise des § 8 Abs. 4 PartGG. 59. Im Anwendungsbereich der §§ 115, 116 VVG – unabhängig davon, ob man § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG oder mit der hM nur § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 VVG für anwendbar hält – ist ein Regress des Versicherers gegen die Gesellschafter jedenfalls im „kranken“ Versicherungsverhältnis nach § 116 Abs. 1 S. 2 VVG iVm § 426 BGB unter gewissen Umständen möglich (G VIII 3 a, b und IX 3). Die Gesellschaft ist als Versicherungsnehmerin in der Regel Regressschuldnerin. Wenigstens ist aufgrund der Mechanismen des Versichererregresses ein Regress gegen die Gesellschafter, die den Berufsfehler nicht verursacht haben, ausgeschlossen (s. Ergebnis in These 60). a. Für den Standardfall (Grundkonstellation) eines fahrlässig verursachten Berufsfehlers hat der Geschädigte in der Regel gar keinen Anspruch gegen die Gesellschafter einer PartGmbB, so dass die Gesellschafter schon nicht in die Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG miteinbezogen sind. Es bleibt dem Versicherer also nur der Regress gegen die Gesellschaft, § 116 Abs. 1 S. 2 VVG (G VIII 3 a). Eine Miteinziehung der Gesellschafter in die Gesamtschuld wäre höchstens über eine Korrektur nach den Grundsätzen zur gestörten Gesamtschuld denkbar, welche jedoch abzulehnen ist (G VIII 3 b). i. Bei einer gestörten Gesamtschuld liegt aufgrund eines Haftungsprivilegs keine Gesamtschuld vor, allerdings wird dieses Ergebnis teilweise korrigiert. Hierbei sind drei Lösungsansätze entwickelt worden: Zulasten des Gläubigers, zulasten des privilegierten Schädigers oder zulasten des nicht privilegierten Schädigers. ii. Würde man den Lösungsansatz zulasten des privilegierten Schädigers hier anwenden, sähen sich die Gesellschafter der Haftung gegenüber dem Geschädigten oder zumindest dem Regress des Versicherers ausgesetzt. Diese Lösung ist im VII. Versicherungsrechtliche Grundlagen und Versichererregress 329 Hinblick auf Sinn und Zweck von § 8 Abs. 4 PartGG abzulehnen. Nichts anderes folgt aus einem Vergleich mit den Konstellationen, in denen diese Lösungsmöglichkeit gemeinhin Anwendung findet. b. Eine Sonderkonstellation (Sonderkonstellation I) ist denkbar (G IX 1): Führt ein fahrlässig verursachter Berufsfehler aus irgendwelchen Gründen doch zu einer persönlichen deliktischen Haftung (etwa bei einem Schutzgesetz, das nur Fahrlässigkeit voraussetzt, z.B. Geldwäsche), sind diese Gesellschafter, gegen die ein Haftpflichtanspruch besteht, grundsätzlich in die Gesamtschuld nach § 115 Abs. 1 S. 4 VVG miteinbezogen. Das bedeutet jedoch nicht automatisch, dass sie zusätzlich einem Regress des Versicherers ausgesetzt wären, denn hierfür müssten sie ihr Regressprivileg aus § 123 Abs. 1 VVG (§ 158i VVG a. F.) verlieren. c. Eine zweite Sonderkonstellation (Sonderkonstellation II) stellt die vorsätzliche Verursachung eines Berufsfehlers dar, bei der auch Vorsatz bzgl. des Schadens bestand, also über eine wissentliche Pflichtverletzung hinausgeht (G X 1). Dann liegt ein Fall von § 103 VVG vor, der zur Leistungsfreiheit des Versicherers gegen- über der Gesellschaft und dem vorsätzlich handelnden Gesellschafter führt. Die hM nimmt trotz des Rechtsfolgenverweises in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG an, dass § 117 VVG in diesem Fall nicht gilt (G X 3). Nach der hier vertretenen Ansicht kann die Leistungspflicht des Versicherers gegenüber den unbeteiligten Gesellschaftern wegen § 123 Abs. 2 iVm § 117 Abs. 3 S. 1 VVG bestehen bleiben, vor allem dann, wenn diese sich das vorsätzliche Verhalten ihres Mitgesellschafters nicht zurechnen lassen müssen (G X 4). Diese Gesellschafter werden folglich – hauptsächlich wegen des Regressprivilegs in § 123 VVG – keinen Regress zu befürchten haben. 60. Sofern Gesellschaft und Gesellschafter nach § 116 VVG nebeneinander vom Versicherer in Regress genommen werden können, haften sie ihm gegenüber als Teilschuldner nach Verursachungsbeiträgen gemäß § 254 BGB analog (G IX 3 a dd). Das bedeutet, dass als Regressschuldner des Versicherers nur Gesellschafter in Betracht kommen, die den Berufsfehler mitverursacht haben – und darüber hinaus ihr Regressprivileg nach § 123 VVG verloren haben. Aufgrund dieser doppelten Anforderung ist ein Regress gegen die Gesellschafter, die den Berufsfehler nicht verursacht haben, ausgeschlossen. K. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 330 61. Bei § 117 Abs. 5 VVG haften Gesellschaft und Gesellschafter dem Versicherer allerdings als Gesamtschuldner, sofern sie auch dem Geschädigten gegenüber bereits als Gesamtschuldner hafteten (G IX 4 a ee). Da die akzessorische Gesellschafterhaftung nicht zur Gesamtschuld führt, kommt dies nur bei einer Gesamtschuld nach anderen Vorschriften wie § 840 BGB in Betracht, der nur bei Sonderkonstellation I und II relevant ist. Anwendung von § 8 Abs. 4 PartGG auf Regressansprüche des Versicherers 62. Wenn man wie die hM für Berufsfehler entgegen Schäfer und Henssler § 8 Abs. 1 PartGG als Grundnorm der akzessorischen Haftung der Gesellschafter der PartGmbB ansieht und nicht § 8 Abs. 2 PartGG – oder auch wenn man die Regressansprüche des Versicherers gegen die Gesellschaft nicht als Ansprüche aus Berufsfehlern im Sinne von § 8 Abs. 4 PartGG ansieht (so Henssler und Diller), dann besteht die Möglichkeit, dass Gesellschafter für Regressansprüche des Versicherers gegen die Gesellschaft akzessorisch mithaften. Wenn man wie hier den Umfang (s.o. Teil III Thesen 25 f.) der Haftungsbeschränkung anhand der gesetzlichen Reichweite der Berufshaftpflichtversicherung bestimmt, können solche Ansprüche nur von § 8 Abs. 4 PartGG erfasst sein, wenn man ihn erweitert auslegt (siehe H I). Das ist aufgrund des Sinn und Zwecks von § 8 Abs. 4 PartGG zu befürworten, ist wegen der Möglichkeit des Aufwendungsersatzanspruchs aus § 110 HGB jedoch nicht zwingend. a) Grundsätzlich steht einem Gesellschafter, der einen Gläubiger der Gesellschaft befriedigt, ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 6 Abs. 3 PartGG iVm § 110 HGB zu. Dieser Anspruch kann bei schuldhafter Verursachung des Berufsfehlers ausgeschlossen oder über § 254 BGB analog zu kürzen sein. b) Der Aufwendungsersatzanspruch nach § 6 Abs. 3 PartGG iVm § 110 HGB vermag die akzessorische Haftung zu mildern, doch ist generell zu fragen, ob Regressansprüche des Versicherers gegen die Gesellschaft unter § 8 Abs. 4 PartGG fallen können. Der Wortlaut lässt ein derartiges Verständnis zu. Zwar deckt die Berufshaftpflichtversicherung solche Ansprüche nicht ab, aber § 8 Abs. 4 PartGG greift auch ein, wenn die Versicherung nicht leisten muss 6. VII. Versicherungsrechtliche Grundlagen und Versichererregress 331 oder die Deckungssumme nicht ausreicht, so dass dies nicht unbedingt ein Gegenargument ist. c) Wenn man den Sinn und Zweck von § 8 Abs. 4 PartGG darin sieht, die Gesellschafter umfassend vor Ansprüchen, die mit Berufsfehlern zusammenhängen, zu schützen, dann kann man auch eine Anwendung auf Regressansprüche gegen die Gesellschaft befürworten. 63. Auf Regressansprüche des Versicherers gegen die Gesellschafter findet § 8 Abs. 4 PartGG hingegen weder direkt noch analog Anwendung (H II). Auch der Sinn und Zweck die Gesellschafter möglichst von Haftungen für Berufsfehler freizustellen, gebietet keine analoge Anwendung der Norm. Die bestehenden Schutzmechanismen (Regressprivileg in § 123 VVG, siehe G V 4; teilschuldnerische Haftung, siehe G IX 3 a dd) reichen insofern aus. K. 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Zusammenfassung

Die Arbeit „Haftung in der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – unter besonderer Berücksichtigung von Regressfragen“ beschäftigt sich mit der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB), einer Gesellschaftsform nur für Freiberufler, in der die Haftungsbeschränkung auf dem Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung beruht. Der Fokus der Arbeit liegt dabei auf einer PartGmbB bestehend aus Rechtsanwälten und den Besonderheiten des anwaltlichen Berufsrechts. Während das Außenrecht dieser Gesellschaft relativ klar geregelt ist, gibt es zahlreiche unklärte Fragen zum Innenverhältnis von Gesellschaft, Gesellschaftern und Versicherung. Die Arbeit beschäftigt sich vertieft mit den gesetzlichen Regressmöglichkeiten und bewertet die Effektivität der Haftungsbeschränkung. Ferner gibt sie Hinweise zur Vertragsgestaltung.

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III. Aufsätze
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IV. Quellen
1. Quellen zum PartGG:
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Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer vom 15.8.2012, BT-Drucks. 17/10487, zitiert: RegE zur PartGmbB
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 17/10487 – vom 12.6.2013, BT-Drucks. 17/13944, zitiert: Empfehlung Rechtsausschuss.
2. Quellen zum VVG
Gesetzesentwurf der Bundesregierung für ein Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 20.12.2006, BT-Drucks. 16/3945, zitiert: RegE zum VVG.
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtausschusses zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung – Drucksache 16/3945 – vom 28.06.2007, BT-Drucks. 16/5862, zitiert: Rechtsausschuss VVG.
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 16/5551 – Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Pflichtversicherungsgesetzes und anderer versicherungsrechtlicher Vorschriften vom 10.10.2007, BT-Drucks. 16/6627.
Gesetzesentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Änderung von Vorschriften über die Pflichtversicherung von Kraftfahrzeughaltern vom 16.05.1964, BT-Drucks. IV/2252.

Zusammenfassung

Die Arbeit „Haftung in der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – unter besonderer Berücksichtigung von Regressfragen“ beschäftigt sich mit der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB), einer Gesellschaftsform nur für Freiberufler, in der die Haftungsbeschränkung auf dem Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung beruht. Der Fokus der Arbeit liegt dabei auf einer PartGmbB bestehend aus Rechtsanwälten und den Besonderheiten des anwaltlichen Berufsrechts. Während das Außenrecht dieser Gesellschaft relativ klar geregelt ist, gibt es zahlreiche unklärte Fragen zum Innenverhältnis von Gesellschaft, Gesellschaftern und Versicherung. Die Arbeit beschäftigt sich vertieft mit den gesetzlichen Regressmöglichkeiten und bewertet die Effektivität der Haftungsbeschränkung. Ferner gibt sie Hinweise zur Vertragsgestaltung.