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Andreas Th. Müller, Werner Schroeder (Ed.)

25 Jahre Europäischer Wirtschaftsraum

Ein Integrationsszenarium auf dem Prüfstand

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-6695-6, ISBN online: 978-3-7489-0752-7, https://doi.org/10.5771/9783748907527

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Nomos E U ROPARECHT EuR Beiheft 1 | 2020 Andreas Th. Müller | Werner Schroeder [Hrsg.] 25 Jahre Europäischer Wirtschaftsraum Ein Integrationsszenarium auf dem Prüfstand Nomos E U ROPARECHT EuR Beiheft 1 | 2020 Andreas Th. Müller | Werner Schroeder [Hrsg.] 25 Jahre Europäischer Wirtschaftsraum Ein Integrationsszenarium auf dem Prüfstand BUT_EuR_Beiheft_1-2020_6695-6.indd 1 17.02.20 09:44 ISSN 1435-5078 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISBN 978-3-8487-6695-6 (Print) ISBN 978-3-7489-0752-7 (ePDF) BUT_EuR_Beiheft_1-2020_6695-6.indd 2 17.02.20 09:44 Vorwort Im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) sind die Mitgliedstaaten der EU und die EFTA-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen zu einem fast 520 Mio. Einwohnende umfassenden Binnenmarkt zusammengeschlossen, in dem Regeln über einen freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr sowie Wettbewerbsregeln und einige weitere Regeln gelten. Die Bedeutung des EWR geht jedoch über die wirtschaftliche Zusammenarbeit hinaus. Er ist auch Aus‐ druck einer europäischen Wertegemeinschaft, an der die EFTA-Mitglieder des EWR beteiligt sind. Diese Bedeutung der engen Zusammenarbeit der EU mit den EFTA-Staaten wurde zuletzt durch den Brexit wieder ins öffentliche Bewusstsein gerückt. Die Verhandlungen über den britischen Austritt haben gezeigt, dass es Bedarf für alternative Integrationsszenarien zur EU-Mitgliedschaft gibt, von de‐ nen der EWR das bisher ausdifferenzierteste ist. Mit den in diesem Band vereinigten Beiträgen wird dieses Integrationsmodell auf den Prüfstand gestellt, d.h. es werden aus rechtswissenschaftlicher Perspektive die Erfahrungen mit dem vor etwas mehr als 25 Jahren am 1. Januar 1994 in Kraft getretenen EWR-Abkommen sowie die Perspektiven für seine Weiterentwicklung diskutiert. Die Autorinnen und Autoren liefern damit nicht nur wichtige Beiträge zur EWR-Forschung, sondern machen zugleich dieses für die europäische Inte‐ gration wichtiges Rechtsgebiet einer breiteren rechtswissenschaftlichen Öffent‐ lichkeit zugänglich. Ihre Beiträge basieren auf einer Konferenz, die die Herausge‐ ber am 4./5. April 2019 in Kooperation mit der Regierung des Fürstentums Liech‐ tenstein an der Universität Innsbruck veranstaltet haben. Wir danken unseren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern am Institut für Europa‐ recht und Völkerrecht der Universität Innsbruck, Alexandra Erker, Alice Falkner, Anna Illmer, Madlen Karg, David Löffler, Janine Prantl, Hanna Siebenrock, The‐ resa Weiskopf und Jennifer Wirth, die uns bei der Veröffentlichung dieses Bandes unterstützt haben. Innsbruck, im Januar 2020 Andreas Th. Müller und Werner Schroeder EuR – Beiheft 1 – 2020 3 Inhaltsverzeichnis Vorwort ............................................................................................... 3 Keynote Dr. Henri Gétaz, Genf, Brüssel und Luxemburg Der EWR als „role model” für die europäische Nachbarschaftspolitik? ........ 9 I. Rechtsetzung und Decision-shaping Dr. Georges Baur, Bendern Chancen und Grenzen des decision shaping .............................................. 17 Prof. MMag. Dr. Andreas Th. Müller, LL.M. (Yale), Innsbruck Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten an Entscheidungen der Europäischen Union .................................................. 33 II. Übernahme des EWR-Rechts und Sicherung der Homogenität cand. jur. Kyrre Isaksen, LL.M. (Heidelberg), Brüssel/Oslo The Process of Incorporating EU Acts into the EEA Agreement .................. 53 Dr. Christina Neier und Dr. Andrea Entner-Koch, Vaduz Herausforderungen im Rahmen des EWR-Übernahmeverfahrens ................ 69 Botschafter Prof. Dr. Helmut Tichy, Graz/Wien Übernahme von EU-Recht durch den EWR aus EU-Perspektive .................. 93 Dr. Christian Frommelt, Bendern Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht ............................ 101 III. Kontrolle und Gerichte Bente Angell-Hansen, Brüssel The EFTA Surveillance Authority’s Role within the EEA. An Independent Institution at the Service of International Cooperation ................................ 127 Dr. Bernd Hammermann, Luxemburg Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof .............. 137 Prof. Dr. Peter Bußjäger, Innsbruck/Vaduz Der EWR aus der Perspektive der nationalen Gerichte ............................... 159 EuR – Beiheft 1 – 2020 5 IV. Freiheiten Prof. Dr. Astrid Epiney und Sian Affolter, Fribourg Unionsbürgerrichtlinie und EWR. Mit einem Exkurs zum Entwurf des Institutionellen Abkommens Schweiz – EU .............................................. 173 lic.iur. Thomas Bischof LL.M. (Brügge), Vaduz Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive ....................... 201 Prof. Dr. Christian N. K. Franklin, Bergen Pride and Prejudice: Some Reflections on the (In)discretionary Application of Fundamental Freedoms by Norwegian Courts ....................................... 225 V. Binnenmarkt und Wettbewerb Prof. Dr. Markus Frischhut, Innsbruck Gesundheitsdienstleistungen im EWR ...................................................... 257 Ass.-Prof. Dr. Judith Sild, Vaduz EWR-Finanzmarktaufsicht. Gleichwertigkeit als Notwendigkeit ................. 281 Associate Prof. Dr. Ronny Gjendemsjø, Bergen Norwegian Perspective on EEA Competition Law Challenges .................... 299 cand.jur. (Oslo) Gjermund Mathisen, PhD (Bergen), LL.M. (Heidelberg), Brüssel State Aid Control in the EEA. Whence? Hence? A Look at 25 Years and Counting .............................................................................................. 313 VI. Zukunft des EWR: Szenarien der Weiterentwicklung Prof. Dr. Matthias Oesch, Zürich Wird die handelspolitische Autonomie der EFTA-Staaten überschätzt? ........ 329 6 EuR – Beiheft 1 – 2020 Keynote Der EWR als „role model” für die europäische Nachbarschaftspolitik? Von Henri Gétaz, Genf, Brüssel und Luxemburg* Frau Botschafterin, Herr Vize-Rektor, Herren und Frauen Professoren, Meine Damen und Herren, Einführung Vielen Dank für die Einladung zur heutigen Konferenz. Ich bin sehr erfreut, dass eine österreichische Universität, also die Universität eines EU-Mitgliedstaates, sich dem Thema EWR als Integrationsmodell widmet. Und bin deshalb auch ger‐ ne gekommen, um bei dieser Konferenz einen Beitrag zu leisten. Der EWR als Integrationsmodell hat nämlich auch für einen EU-Mitgliedstaat in den letzten Jahren an Bedeutung gewonnen. Die EU ist in einer nie da gewesenen Brisanz mit der Frage konfrontiert, wie sie ihre Beziehungen zu ihrer unmittelba‐ ren europäischen Nachbarschaft zu regeln gedenkt. Dies nicht zuletzt – aber auch nicht ausschliesslich – wegen Brexit. 1989 hatte Jacques Delors die grosszügige Idee, den „neutralen” europäischen Staaten eine Beteiligung an der Wirtschaftsintegration der EU zu ermöglichen. Hintergrund war die Verwirklichung des Binnenmarkts und der Kalte Krieg, der einer EU-Mitgliedschaft der „Sieben Neutralen“ im Wege stand. Das Ergebnis: der EWR. 2019, dreissig Jahre später, hat die EU statt zwölf achtundzwanzig Mitgliedstaa‐ ten und steht vor einer Reihe von europäischen Staaten, die der EU nicht angehö‐ ren wollen oder können, mit welchen aber enge Beziehungen in der Zukunft uner‐ lässlich sind. Die Geschichte wiederholt sich zwar nicht, Gemeinsamkeiten mit der Lage vor 30 Jahren sind aber unübersehbar. Der EWR heute Nun aber zuerst zum aktuellen Anlass: 2019 feiert das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) sein 25-jähriges Bestehen. Wie sieht die Bilanz nach diesen Jahren aus und wo stehen wir heute? Zweifelsohne kann das Abkommen für die beteiligten Staaten als Erfolg bezeich‐ net werden. I. II. * Dr. Henri Gétaz, Generalsekretär der EFTA. Dieser Artikel basiert auf der Ansprache, die er im Rahmen der Tagung der Universität Innsbruck zum Thema „25 Jahre Europäischer Wirtschaftsraum – Ein Integrationsszena‐ rium auf dem Prüfstand“ gehalten hat. EuR – Beiheft 1 – 2020 9 In wirtschaftlicher Hinsicht zuerst: Das Bruttoinlandsprodukt Norwegens ist seit 1994 um zwei Drittel gewachsen, während Island heute doppelt so viel erwirt‐ schaftet wie vor 25 Jahren. Der Versicherungssektor in Liechtenstein liefert An‐ schauungsmaterial: Praktisch inexistent vor 25 Jahren, zählt dieser Sektor heute circa 40 Unternehmen, die ein Prämienvolumen von über fünf Milliarden CHF er‐ wirtschaften. Dank harmonisierten Nahrungsmittelvorschriften und vereinfachten Zollregelungen wurden die Exporte von norwegischem Fisch und Meeresfrüchten in die EU verdreifacht. Island konnte den Schock der Finanzkrise dank der Perso‐ nenfreizügigkeit viel besser abfedern, mit einer bedeutenden Zuwanderung vor, und starker Abwanderung unmittelbar nach der Krise. Heute migrieren Arbeiter aus Europa wieder nach Island. Der EWR erwies sich während den letzten 25 Jahre ausserdem als äusserst flexi‐ bel und anpassungsfähig: Wie schon erwähnt, war das Abkommen ursprünglich im Kontext des Kalten Krieges entstanden und hatte zum Zweck, den europä‐ ischen Nicht-EU-Mitgliedern eine Beteiligung an der europäischen Wirtschaftsin‐ tegration zu ermöglichen. Heute ist dieser historische Kontext überwunden, und der EWR hat sich als angemessenes Instrument für die Zusammenarbeit mit europäischen Staaten, die eine EU-Mitgliedschaft aus anderen Gründen nicht wol‐ len, erwiesen. Der EWR hat sich ausserdem als institutionell äussert resistentes Konstrukt er‐ wiesen: Ursprünglich für die Beziehungen von zwölf Staaten mit sieben anderen Staaten gedacht, vereint er heute 27 EU-Staaten und drei EFTA-Staaten. Der EWR hat drei EU‑Erweiterungsrunden überstanden, inklusive aus eigenen EFTA- Mitgliedern. Er vereint eine externe Zollunion (CH-FL) mit einer Binnenmarktbe‐ teiligung, was theoretisch nicht geht. Er hat eine Finanzkrise durchlebt und die Proliferation von EU-Agenturen mit delegierten Entscheidungskompetenzen in seine Zweipfeilerstruktur integrieren können, was theoretisch auch nicht geht. Der EWR geniesst ausserdem eine hohe politische Akzeptanz sowohl bei der EU, erst recht in letzter Zeit, als auch bei den EWR-EFTA-Staaten. Zwar sind auch bei uns kritische Stimmen zu hören, wir sind nicht immun gegen gesellschaftspoliti‐ sche Bewegungen in Europa. Die Migrationsfrage, Befürchtungen um den eige‐ nen Job oder Lohn führen zu kritischen Stimmen. Und souveränitätspolitische Fragen tauchen in den öffentlichen Meinungen auch auf. Aber insgesamt denkt kein EWR-EFTA-Staat ernsthaft daran, seine Mitgliedschaft in diesem gut funk‐ tionierenden System in Frage zu stellen. Der EWR als „role model” für die Europäische Nachbarschaftspolitik: wirklich? Nun zur Frage, die mir heute gestellt wurde: Ist der EWR ein „role model” für die europäische Nachbarschaftspolitik? III. 10 EuR – Beiheft 1 – 2020 Gétaz – Der EWR als „role model” für die europäische Nachbarschaftspolitik? Zur Beantwortung dieser Frage muss man sich erst einmal bewusst werden, was der EWR eigentlich ist bzw. beabsichtigt: Gemäss dem Abkommen selbst soll der EWR einen Beitrag zur Errichtung eines auf Frieden, Demokratie und Menschen‐ rechten gegründeten Europas leisten. Er gründet auf der Anerkennung der privile‐ gierten Beziehungen zwischen der EU, ihren Mitgliedstaaten und den EFTA-Staa‐ ten, welche auf Nachbarschaft, traditionellen gemeinsamen Werten und einer europäischen Identität beruhen. Das Ziel des EWR ist es, einen dynamischen und homogenen Europäischen Wirt‐ schaftsraum zu errichten, der auf gemeinsamen Regeln und gleichen Wettbe‐ werbsbedingungen beruht und in dem angemessene Mittel für deren Durchset‐ zung – und zwar auch auf gerichtlicher Ebene – vorgesehen sind. Die Verwirk‐ lichung erfolgt auf den Grundlagen der Gleichheit und Gegenseitigkeit sowie ei‐ nes Gesamtgleichgewichts der Vorteile, Rechte und Pflichten der Vertragspartei‐ en. Somit geht es im EWR: § um einen gemeinsamen, umfassenden, dynamischen und homogenen europä‐ ischen Wirtschaftsraum § um „privilegierte Beziehungen” unter europäischen Staaten, um gemeinsame Werte und „europäische Identität” – was zu definieren wäre, sich aber zweifels‐ ohne von „nicht-europäisch“ unterscheidet; und somit § um „Europa” selbst, und nicht um die Nachbarschaft Europas. Die Europäische Nachbarschaftspolitik Die Europäische Nachbarschaftspolitik bildet den Rahmen für die Beziehungen der EU zu 16 ihrer östlichen und südlichen Partnerländer. Es geht dabei in alpha‐ betischer Reihenfolge um Ägypten, Algerien, Armenien, Aserbaidschan, Belarus, Georgien, Israel, Jordanien, Libanon, Libyen, Moldawien, Marokko, Palästina, Syrien, Tunesien und die Ukraine. Als wichtiges Element der Aussenpolitik der EU konzentriert sich die Europäische Nachbarschaftspolitik auf die politische, wirtschaftliche und sicherheitspolitische Stabilisierung der Region. Im Kern stehen die Förderung der Demokratie sowie der Rechtsstaatlichkeit, die Achtung der Menschenrechte und der soziale Zusam‐ menhalt. Priorität hat die Stärkung des Staates und der Zivilgesellschaft sowie oft die Minderung der Migrationsbelastung. In der ENP geht es also um: § die Beziehungen Europas zu nicht-europäischen Staaten in mehr oder weniger benachbarten Regionen und Kontinenten; § das Management der Schnittstelle zwischen Europa einerseits und Osteuropa, Naher und Mittlerer Osten sowie Nordafrika andererseits. IV. Gétaz – Der EWR als „role model” für die europäische Nachbarschaftspolitik? EuR – Beiheft 1 – 2020 11 Somit steht hier nicht eine Assoziation gleichgesinnter europäischer Staaten an den europäischen Integrationsbemühungen im Zentrum. Entsprechend sind EWR und EFTA nicht Teil der europäischen Nachbarschafts‐ politik, sondern der europäischen Konstruktion selbst. EWR und EFTA sind daher keine Modelle für die Aussenbeziehungen der EU im Rahmen der ENP. Steven Blockmans (CEPS Scholar) qualifiziert in einem vor Kurzem erschienenen Papier die ENP als „in a state of obsolescence. ENP is now little more than an elegantly crafted fig leaf that purports to take a soft power approach to the EU’s outer periphery, but in effect it inclines more towards Realpolitik. By prioritizing security interests over liberal values in increasingly transactional partnerships, the EU is atomizing relations with its neighbouring countries.” Die ENP mag zwar gemäss Blockmans nicht vom Erfolg gekrönt sein, Beziehun‐ gen Europas zu den Staaten der ENP sind aber wichtig. Und deren Stabilisierung ebenfalls, auch für uns EFTA-Staaten. Denn viele der aktuellen Herausforderun‐ gen Europas (Migration, innere Sicherheit, Stabilität, Energieversorgung etc.) ha‐ ben mit den Beziehungen Europas zu seiner weitesten Nachbarschaft zu tun. Da‐ rauf weiter einzugehen würde jedoch den mir zur Verfügung gestellten Rahmen sprengen. Festzuhalten bleibt, dass, wenn es um die Beziehungen zu den Staaten der ENP geht, nicht die Instrumente des EWRs im Vordergrund stehen, sondern eher jene der klassischen Aussenpolitik. Die EFTA-Staaten spielen ihre eigene Rolle in den Beziehungen zu diesen Staaten, manchmal anders, manchmal gleich, manchmal komplementär zu den Beziehungen der EU zu den ENP-Staaten. Die EU und ihre Beziehungen zur unmittelbaren (europäischen) Nachbarschaft und deren Bedeutung für die EWR-EFTA-Staaten Nun aber, zwischen EU-Mitgliedstaaten und jenen der ENP gibt es eine ganze Reihe von Staaten, die enge Beziehungen mit der EU pflegen und interessanter‐ weise von keinem ausgesprochenen und artikulierten Konzept der EU erfasst sind: die Staaten der unmittelbaren europäischen Nachbarschaft der EU: Grossbri‐ tanien, die Schweiz, die sog. AMS (Andorra, Monaco, San Marino), und in einer etwas anderen Ausgangslage die Westbalkanstaaten, die Ukraine und Weissruss‐ land (letztere beide auch ENP-Staaten). Die EFTA-EWR-Staaten gehören auch zu diesem Kreis, sind aber die einzigen Staaten, für welche ein konkretes Bezie‐ hungsmodell besteht, das zur Zufriedenheit beider Seiten funktioniert: genau, der EWR. Die EU tut sich heute schwer mit der Organisation ihrer Beziehungen zu diesem Kreis von Staaten, also jenen Staaten, die unmittelbar zu ihrer Nachbarschaft ge‐ hören. 1989 war die EU-Aussengrenze 6.000 km lang und umfasste acht Staaten. Heute misst die EU Aussengrenze 14.000 km und betrifft Beziehungen zu 21 Staaten (inkl. aussereuropäischen Territorien). Diese Ausweitung bringt nicht sel‐ V. 12 EuR – Beiheft 1 – 2020 Gétaz – Der EWR als „role model” für die europäische Nachbarschaftspolitik? ten einen politisch schwierigeren und kulturell entfernteren Kontext mit sich, als es früher der Fall war. In historischer Perspektive hat die EU ihre Beziehungen zu ihren unmittelbaren Nachbarn durch ihre eigene Erweiterung geregelt. Das Modell war gegeben. Heu‐ te genügt der Rückgriff auf das, was die EU selbst ausmacht, nicht mehr als Ins‐ trument dieser Nachbarschaftsbeziehungen. Die EU ist auf der Suche nach einem Modell, das geeignet ist, Stabilität, Prosperität und enge Beziehungen mit unmit‐ telbaren europäischen Nachbarn zu sichern. Noch vor ein paar Jahren war die EU (oder zumindest die Kommission) versucht, den EWR als Auffangbecken für alle diese Staaten zu sehen. Ich glaube, sie ist mittlerweile davon abgekommen. Wohl aus der doppelten Erkenntnis, dass der EWR kein „one-size-fits-all”-Modell ist, und vermutlich auch aus Angst, dass da‐ mit ein politisches Gegengewicht zur EU selbst entstehen würde, das die Ent‐ scheidungsautonomie der EU in Frage stellen könnte. Heute entsteht also ein Bund von einzelnen Beziehungen der EU mit einer Reihe von benachbarten Staaten, mit Lösungsmodellen, die Gemeinsamkeiten und Un‐ terschiede aufweisen. Kein wirkliches Konzept ist erkennbar, ausser was diese einzelnen Beziehungen nicht sein sollen: keiner dieser Staaten soll Vorteile errin‐ gen, die die anderen dann auch für sich beanspruchen könnten; und keines dieser Modelle soll den inneren Zusammenhalt der EU in Frage stellen. Persönlich bin ich der Meinung, dass die EU zu viel Gewicht auf diese letztere Befürchtung legt. Der innere Zusammenhalt der EU kommt nicht wegen der Aus‐ senbeziehungen der EU unter Druck, sondern aufgrund von Unterschieden, die unter den EU-Mitgliedstaaten selbst entstehen, wie z. B. in den Fragen der Migra‐ tion oder der Haushaltsdisziplin. Michael Emerson, ebenfalls ein CEPS Scholar, ruft anstelle einer gescheiterten ENP nach einem Konzept des „breiten Europas” („wider Europe”). Demnach stellt sich die Frage des Europas der variablen Geometrien nicht nur im Innenver‐ hältnis, sondern auch im unmittelbaren Aussenverhältnis. Im Innenverhältnis könnte sich die EU in Richtung einer vertieften Integration unter willigen Mitgliedern bewegen, während es für die Beziehungen unter allen anderen Mitgliedstaaten beim heute erreichten Integrationsniveau bleiben würde. Nota bene ist dies heute mit Schengen, der Währungsunion und PESCO bereits der Fall. Im Aussenverhältnis würde die EU ihre Beziehungen durch die Ausdehnung von Teilen der bisherigen Integrationsbereiche auf ausgewählte Staaten regeln. Das tut sie eigentlich heute bereits mit dem EWR oder den Schengener Assoziationsver‐ trägen; oder aber mit der Ausdehnung der sogenannten Energieunion auf den Westbalkan oder durch das gewünschte Rahmenabkommen mit der Schweiz. Die beiden letzten Beispiele kommen übrigens einer selektiven Ausdehnung des Bin‐ nenmarkts gleich, dies nota bene im Widerspruch zur vielbeschworenen Unteil‐ barkeit des Binnenmarkts. Ein solcher Ansatz der differenzierten Beteiligung an die europäische Integration würde es ausserdem ermöglichen, den inneren Wider‐ Gétaz – Der EWR als „role model” für die europäische Nachbarschaftspolitik? EuR – Beiheft 1 – 2020 13 spruch der Erweiterungspolitik zu überwinden, wonach der gesamte aktuelle Acquis zu übernehmen sei, was manche Kandidaten klar überbeansprucht. Soll der EWR dabei ein „role model” spielen? Ich denke eher nicht. § Aus materiellen Gründen zuerst: Nicht alle benachbarten europäischen Staaten wünschen eine umfassende Binnenmarktbeteiligung, inklusive Personenfreizü‐ gigkeit; § Dann aus institutionellen Gründen: Gewisse institutionelle Gegebenheiten des EWR mögen für die Beziehungen zu den EWR-EFTA-Staaten genügen, wür‐ den sich wohl aber als umständlich oder aber ungenügend für die Beziehungen mit anderen europäischen Nachbarn erweisen; § Und aus politischen Überlegungen: Einzelne dieser Staaten lehnen eine EWR- Mitgliedschaft einfach ganz ab. Hinzu kommt die Befürchtung der EU, ein or‐ ganisierter Klub von benachbarten Staaten könnte einen allzu grossen Einfluss gewinnen und die Entscheidungsautonomie der EU in Frage stellen. Wie gesagt ist der EWR aber das einzige bestehende und funktionierende Modell solcher unmittelbarer Nachbarschaftsbeziehungen. Eine Referenzgrösse ist er des‐ halb auf jeden Fall. Aber egal ob die EU ihre Beziehungen zu anderen unmittelbaren Nachbarn in der Zukunft eher ad hoc oder, wie von Emerson suggeriert, im Rahmen einer „wider Europe”-Strategie weiterverfolgen wird, wir EWR-EFTA-Staaten müssen mittel‐ fristig mit einer Reihe von Staaten rund um die EU rechnen, die ähnlich geartete Beziehungen mit der EU pflegen werden. Das wird unsere Ausgangslage auf je‐ den Fall verändern. Wie genau und mit welchen Konsequenzen kann aber nur Ge‐ genstand einer anderen Ansprache bilden. Ich wünsche Ihnen allen eine erfolgreiche Tagung und muntere Sie auf, sich wei‐ ter mit dem EWR, seinen Merkmalen und Entwicklungsperspektiven auseinan‐ derzusetzen, denn diese Institution, dieser Teil des europäischen Integrationspro‐ jekts, ist heute, 25 Jahre nach seiner Gründung, bedeutender denn je und wird wohl auch in der Zukunft an Relevanz zunehmen. Ich danke Ihnen. 14 EuR – Beiheft 1 – 2020 Gétaz – Der EWR als „role model” für die europäische Nachbarschaftspolitik? I. Rechtsetzung und Decision-shaping Chancen und Grenzen des decision shaping Von Georges Baur, Bendern* Das EWR-Abkommen bietet den drei EFTA-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen eine einzigartige Beteiligung am Binnenmarkt der EU. Dennoch ist die Teilnahme am diesbezüglichen Rechtsetzungsverfahren der EU eingeschränkt. Der Schutz der Beschlussfassungsautonomie der EU lässt lediglich eine Beteili‐ gung an der Vorbereitung von Beschlüssen zur Übernahme von EU-Binnenmarkt‐ recht in das EWR-Abkommen, das sog. decision shaping, zu. In der Praxis hinge‐ gen ist dieser Begriff nicht auf das formelle Beschlussvorbereitungsverfahren be‐ schränkt. Diese Begriffserweiterung steht im Zentrum dieses Beitrags, der die verschiedenen Formen darstellt, durch welche die EWR/EFTA-Staaten Einfluss auf die Gestaltung der Rechtsakte nehmen können, welche von ihnen letztlich zu übernehmen sein werden. Decision shaping kann sich überdies auf die Teilnahme der EWR/EFTA-Staaten in ausführenden Gremien, wie z.B. EU-Agenturen, erstre‐ cken. Schliesslich wird auch kurz erwähnt, wie auf die Gestaltung der Binnen‐ marktpolitik durch das Europäische Parlament Einfluss genommen werden kann. Einführung In den 25 Jahren seiner Existenz ist das EWR-Abkommen einzigartig geblieben: Es ist nach wie vor die engste Beziehung, welche die EU gegenüber Staaten zu‐ lässt, die ihr nicht beitreten wollen.1 Seit dem Inkrafttreten des EWR-Abkommens haben weitere Staaten den Wunsch geäussert, sich mit der EU zu assoziieren, wie die Schweiz2 oder Andorra, Monaco und San Marino („AMS-Staaten“). Es scheint auch im Falle des Vereinigten Königreichs nicht abwegig anzunehmen, dass dieses im Falle eines Brexit künftig über ein Assoziationsabkommen mit der EU verbunden bleibt.3 Zudem gibt es Staaten, welche der EU zwar beitreten möchten, dies aber aus verschiedenen Gründen (noch) nicht können. Auch für sie hat sich die Möglichkeit der Assoziation als (einstweilige) Lösung angeboten. Beispiele dafür sind die Türkei sowie Georgien, Moldawien und die Ukraine. I. * Dr. iur., ehem. beigeordneter Generalsekretär der EFTA, Brüssel, ehem. stv. Missionschef des Fürstentums Liechtenstein in Brüssel, derzeit Forschungsbeauftragter am Liechtenstein-Institut, Bendern, Liechtenstein. 1 So z.B. G. Baur, Privileged partnerships. The partner countries’ (institutional) perspectives, in: Sieglinde Gstöhl, David Phinnemore (Hrsg.), The Proliferation of Privileged Partnerships between the European Union and its Neighbours, Abingdon/New York 2020 (2019), S. 27 m.w.H. 2 Die Schweiz erwog mehrfach eine Assoziation, erstmals 1961, als mehrere EFTA-Staaten den Beitritt zur EWG beantragten, dann in der Form des geplanten EWR-Beitritts, welcher 1992 in einem Referendum durch die Stimmbürger abgelehnt wurde, und schliesslich, um die wirtschaftlichen Folgen der Ablehnung des EWR-Bei‐ tritts zu mildern, durch Verhandlungen über sog. Bilaterale (sektorielle) Abkommen mit der EG. 3 So zumindest gemäss der revidierten Politische[n] Erklärung zur Festlegung des Rahmens für die künftigen Be‐ ziehungen zwischen der Europäischen Union und dem Vereinigten Königreich, ABl. C 384I vom 12.11.2019, S. 178–193, Rn. 120. EuR – Beiheft 1 – 2020 17 Das EWR-Abkommen ist folglich zu einem Vorbild geworden. Dies allerdings nicht in dem Sinne, dass andere Abkommen nach dem Modell des EWR-Abkom‐ mens verfasst würden, sondern eher dergestalt, dass die Prinzipien und Institutio‐ nen des EWR-Abkommens zum Massstab für andere Assoziationsabkommen ge‐ nommen werden. So hat die EU in ihren Verhandlungen mit der Schweiz oder mit den AMS-Staaten immer wieder auf den EWR als Referenzgrösse hingewiesen.4 Die drei EWR/EFTA-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen sind derzeit die einzigen Nicht-EU-Mitgliedstaaten, denen ein umfassender Zugang zum EU-Bin‐ nenmarkt gewährt wird. Durch das EWR-Abkommen gelten für sie die „vier Frei‐ heiten“ samt Wettbewerbsrecht und weiteren sachverwandten Politiken. Zudem besteht – parallel zu den entsprechenden Institutionen der EU – ein institutioneller Aufbau zur Verwaltung des EWR-Abkommens. Damit nehmen die drei Staaten – über den EWR – am Binnenmarkt teil, „als ob“5 sie EU-Mitgliedstaaten wären.6 Im Gegensatz dazu hat das nicht EWR-Mitglied Schweiz lediglich einen sachlich begrenzten, sektoriellen und auch institutionell unterentwickelten7 Zugang zum EU-Binnenmarkt. Die praktischen Konsequenzen des Unterschieds zwischen der vollumfänglichen Teilnahme der EWR/EFTA-Staaten und der auf wenige Sekto‐ ren beschränkten Teilnahme der Schweiz am Binnenmarkt kann man am Beispiel der Gegenmassnahmen der EU gegen die von den USA verhängten Zölle auf Stahl aufzeigen: Während die drei EWR/EFTA-Staaten von diesen Gegenmass‐ nahmen ausgenommen waren, galt dies nicht für die Schweiz.8 Ein wichtiger Unterschied zwischen dem EWR und den Bilateralen (sektoriellen) Abkommen zwischen der EU und der Schweiz ist das weitgehende Fehlen sektor‐ übergreifender Institutionen im Verhältnis zwischen der EU und der Schweiz. In Konstellationen, in welchen der Zugang zu einem Markt – in welcher Intensität bleibe für den Moment dahingestellt – zur Debatte steht, zumal wenn ein diesbe‐ zügliches Abkommen einen gewissen institutionellen Aufbau und ein legislatives Regelwerk mit sich bringt, möchte der assoziierungswillige Staat möglichst gleichberechtigt an den Institutionen teilhaben und auf das Regelwerk Einfluss nehmen können. Dem steht beim Zugang zum EU-Binnenmarkt die Tatsache ent‐ gegen, dass es sich eben um den Markt der EU handelt und somit ein Verhältnis „auf Augenhöhe“ a priori nicht gegeben ist. Folglich stellt sich die Frage, wie weit eine Beteiligung an der Gestaltung des Binnenmarktes überhaupt gehen kann. Dieser Frage soll nachstehend für den EWR nachgegangen werden. Zu‐ 4 Siehe z.B. die Schlussfolgerungen des Rates zu einem homogenen erweiterten Binnenmarkt und den Beziehun‐ gen der EU zu nicht der EU angehörenden westeuropäischen Ländern vom 16. Dezember 2014, Dok. Nr. 16583/14, Rn. 28. 5 G. Baur, ‘Kohärente Interpretationsmethode als Instrument europarechtskonformer Rechtsanwendung – eine rechtspolitische Skizze’, in: Liechtenstein-Institut (Hrsg.), 25 Jahre Liechtenstein-Institut (1986–2011), Schaan 2011, S. 53–54, m.w.H. zur Denkform des „als ob“ in Fn. 21. 6 M. Emerson, Which Model for Brexit?, CEPS Special Report 147, Centre of European Policy Studies (CEPS), Brüssel 2016, S. 3. 7 Baur (Fn. 1), S. 25. 8 Siehe Europäische Kommission, Pressemitteilung IP/18/4563, Handel: Kommission führt vorläufige Schutz‐ massnahmen für die Einfuhren bestimmter Stahlerzeugnisse ein, Brüssel 18. Juli 2018, Abs. 3. 18 EuR – Beiheft 1 – 2020 Baur – Chancen und Grenzen des decision shaping nächst sind einige Klärungen und Abgrenzungen nötig (II.), insbesondere in wel‐ chem Bereich eine Mitgestaltung von Nicht-EU-Mitgliedstaaten möglich ist. Dann soll, ausgehend vom Abkommenstext, das formelle decision shaping be‐ schrieben werden (III.). Ergänzt wird dies durch Ausführungen zum informellen decision shaping (IV.). Es ist auch kurz auf die parlamentarischen Strukturen im EWR einzugehen, innerhalb deren ebenfalls decision shaping betrieben werden kann (V.). Eine Zusammenfassung soll diesen Beitrag abschliessen (VI.). Schutz der Entscheidungsautonomie der EU als Grenze Obwohl den EWR/EFTA-Staaten im Rahmen ihrer Binnenmarktteilnahme eine Stellung zukommt, welche jener von EU-Mitgliedstaaten weitgehend entspricht, wurden doch schon früh Grenzen dieser scheinbaren Gleichberechtigung festge‐ legt, welche in den „Interlaken-Prinzipien“9 ihren Niederschlag fanden. Diese hat‐ te die damalige EWG bei den ersten Gesprächen mit den EFTA-Staaten über eine Weiterentwicklung des damaligen Freihandelsverhältnisses formuliert.10 Es han‐ delt sich um folgende drei Grundsätze: § Die Integration der EU hat Vorrang vor den Aussenbeziehungen. § Die Entscheidungsautonomie der EU und ihrer Institutionen ist zu schützen und § es muss ein Gleichgewicht von Rechten und Pflichten bestehen. Diese Prinzipien sind heute noch Grundlage jeglicher Beziehung zu Drittstaaten.11 Die Frage nach einer Beteiligung eines Nicht-EU-Staats am decision shaping be‐ trifft in erster Linie den Schutz der Entscheidungsautonomie der EU: Nicht-EU- Mitgliedern kann in der Konsequenz dieses Grundsatzes keine Teilnahme an der Beschlussfassung betreffend EU-Rechtsakte zukommen. Eine Teilnahme an der Vorbereitung von Rechtsakten ist jedoch möglich, da dadurch die Entscheidung der EU-Institutionen nicht präjudiziert wird. Dabei handelt es sich, wie nachste‐ hend auszuführen sein wird, einerseits um die Beteiligung in der Zeit vor der EUinternen Beschlussfassung, andererseits um den Informationsaustausch während der ganzen Phase, bis ein EU-Rechtsakt beschlossen worden ist. Angesichts der folglich eher eingeschränkten Mitwirkung der drei EWR/EFTA- Staaten an der Beschlussfassung der EU stellt sich naturgemäss die Frage nach der verbleibenden Souveränität. Dies ist ein Diskussionspunkt, der sich – auch im Vergleich mit einem EU-Beitritt – vor allem in den grösseren EFTA-Staaten Nor‐ II. 9 Benannt nach Willy De Clerq und dessen Rede anlässlich des EG–EFTA Ministertreffens vom 20. Mai 1987 in Interlaken, http://europa.eu/rapid/press-release_ SPEECH-87- 32_en.htm (zuletzt abgerufen am 15.7.2019). 10 Siehe Baur (Fn 1), S. 28 sowie die früheren Kommissionsdokumente KOM(85) 206 endg. und KOM(86) 298 endg. 11 Siehe S. Gstöhl, D. Phinnemore, The EU and its privileged partnerships – Governance Power Europe? in: Sieglinde Gstöhl, David Phinnemore (Hrsg.), The Proliferation of Privileged Partnerships between the Euro‐ pean Union and its Neighbours, Abingdon/New York 2020 (2019), S. 195. Baur – Chancen und Grenzen des decision shaping EuR – Beiheft 1 – 2020 19 wegen und Schweiz, immer wieder gestellt hat.12 Für die Kleinstaaten Island und Liechtenstein hingegen spielte diese Frage eine geringere Rolle: Nicht nur wurde der EWR-Beitritt als Souveränitätsgewinn gesehen13, sondern diese Staaten wären wohl gar nicht in der Lage, sich über das ihnen im Rahmen des EWR-Abkom‐ mens zugestandene Mitwirkungsrecht als EU-Mitgliedstaaten in das Beschluss‐ fassungsverfahren einzubringen.14 Decision shaping im Kontext des EWR-Abkommens Begriffliches und Einordnung Vorab ist zu bemerken, dass der Begriff „decision shaping“ im Text des EWR- Abkommens nicht vorkommt. Decision shaping ist hingegen in der Literatur zum EWR-Abkommen aufgekommen, und zwar in zweierlei Sinn. In einem engeren Sinn15 wird der Begriff gebraucht als Bezeichnung für eine Pha‐ se im Beschlussfassungsverfahren („the decision-making procedure“)16 des EWR- Abkommens.17 Es handelt sich dabei um die Phase, in welcher: § die EU-Kommission, wenn sie dem Rat der Europäischen Gemeinschaften ihren Vorschlag übermittelt, diesen auch den EFTA-Staaten zukommen lässt und auf Antrag einer Vertragspartei im Gemeinsamen EWR-Ausschuss ein ers‐ ter Meinungsaustausch stattfindet;18 § sich die Vertragsparteien auf Antrag einer Vertragspartei in den wichtigen Ab‐ schnitten der der Beschlussfassung des Rates der EU vorausgehenden Phase er‐ neut im Gemeinsamen EWR-Ausschuss konsultieren;19 § die Vertragsparteien nach Treu und Glauben zusammenarbeiten, um die Be‐ schlussfassung im Gemeinsamen EWR-Ausschuss am Ende des Prozesses zu erleichtern.20 III. 1. 12 F. B. Finstad, Norway and the EEA, in: F. Arnesen/H. H. Fredriksen/H. P. Graver/O. Mestad/Ch. Vedder (Hrsg.), Agreement on the European Economic Area – A Commentary, Baden-Baden etc. 2018, Rn. 31; Der EWR-Beitritt ist vor 25 Jahren gescheitert. Christoph Blocher und Jakob Kellenberger über die Folgen, Neue Zürcher Zeitung vom 6.12.2017. 13 Ch. Frommelt, Liechtenstein and the EEA, in: Finn Arnesen/Halvard Haukeland Fredriksen/Hans Petter Graver/Ola Mestad/Christoph Vedder (Hrsg.), Agreement on the European Economic Area – A Commentary, Baden-Baden etc. 2018, Rn. 14. 14 J. Jónsdóttir, Europeanization and the European Economic Area, London, New York 2014, S. 34–35. 15 Siehe EFTA-Bulletin 1/2009, S. 20: „A narrower scope of the term was used in the 2002 EFTA Bulletin on decision shaping in the EEA[1]: ‘Decision-shaping is the phase of preparatory work undertaken by the Euro‐ pean Commission to draw up new legislative proposals,’ while noting that ‘participation in committees is not the only channel for EEA EFTA influence.’”; siehe auch Jónsdóttir (Fn. 14), S. 33. 16 Teil XVII (Institutionelle Bestimmungen), Kapitel 2, Art. 97–104 EWRA. 17 Siehe z.B. S. Norberg, K. Hökborg, M. Johansson, D. Eliasson, L. Dedichen, EEA Law – A Commentary on the EEA Agreement, Stockholm 1993, S. 137–141. 18 Art. 99 Abs. 2 EWRA. 19 Art. 99 Abs. 3 EWRA. 20 Art. 99 Abs. 4 EWRA. 20 EuR – Beiheft 1 – 2020 Baur – Chancen und Grenzen des decision shaping Im EWR-Abkommen wird diese Phase auch als «Informations- und Konsultati‐ onsphase»21 bezeichnet. Vor dieser liegt die Vorbereitungsphase („preparatory phase“).22 In dieser holt die EU-Kommission auf informellem Wege auch den Rat von Sachverständigen der EFTA-Staaten ein, sobald sie neue Rechtsvorschriften in einem unter dieses Abkommen fallenden Bereich ausarbeitet.23 Das Beschluss‐ fassungsverfahren wird im Regelfall durch die entsprechende Beschlussfassungs‐ phase („decision taking phase“)24 abgeschlossen.25 Im engeren rechtlichen Sinne bezeichnet decision shaping somit das Verfahren, in welchem Beschlüsse zur Übernahme von EU-Recht in das EWR-Abkommen vor‐ bereitet werden. In einem weiteren Sinne geht es beim decision shaping um das Recht der EWR/ EFTA- Staaten, an der gesamten Vorbereitungsphase des EU-Legislativprozesses, auch in Expertengruppen, der Vorbereitung von Ausführungserlassen sowie über diverse informelle Mechanismen an der Entscheidungsvorbereitung der EU teil‐ zunehmen.26 Dieses Verständnis scheint auch die Sichtweise der EFTA wiederzu‐ geben: „Broadly speaking, decision shaping can be seen as the process of contri‐ buting to and influencing policy proposals up until they are formally adop‐ ted. ‘Policy shaping’ is also sometimes used, and is perhaps more accurate in the EEA context, as the process is not limited to influencing individual decisions, but rather EU policy of relevance to the EEA more broadly.”27 Nebst den vorstehend im Rahmen des engen Verständnisses des decision shaping erwähnten Bestimmungen ist bei einem weiten Verständnis von decision shaping vor allem auf Artikel 100 EWRA hinzuweisen. Dieser regelt die Teilnahme der EWR/EFTA-Staaten am Komitologiesystem der EU. Komitologieausschüsse un‐ terstützen die EU-Kommission bei der Ausübung ihrer Durchsetzungsbefugnisse. Der Artikel sieht vor, dass die EWR/EFTA-Staaten bei der Ausarbeitung von Massnahmenentwürfen auf derselben Grundlage herangezogen werden wie die Sachverständigen der EU-Mitgliedstaaten. Insgesamt soll die Beteiligung der EWR/EFTA-Staaten «so weitgehend wie möglich» sein, was im Wesentlichen einer vollen Einbindung jedoch ohne Stimmrecht bei konkreten Entscheidungen entspricht. Artikel 101 EWRA verweist schliesslich auf weitere Ausschüsse, wel‐ che für das Funktionieren des EWR-Abkommens wichtig sein könnten und wel‐ che deshalb den EWR/EFTA-Staaten offenstehen. Diese Ausschüsse sind in Pro‐ tokoll 37 des EWR-Abkommens aufgeführt. 21 Ebd. 22 Norberg/Hökborg/Johansson/Eliasson/Dedichen (Fn. 17), S. 134–137. 23 Art. 99 Abs. 1 EWRA. 24 Norberg/Hökborg/Johansson/Eliasson/Dedichen (Fn. 17), S. 141–143. 25 Art. 102 Abs. 1, 3 und 4 EWRA. 26 R. Höltschi, Was das Rahmenabkommen vom EWR unterscheidet, in Neue Zürcher Zeitung (NZZ) vom 13.12.2018, https://www.nzz.ch/wirtschaft/rahmenabkommen-schweiz-eu-was-es-vom-ewr-unterscheidet-ld.1 444349, zuletzt abgerufen am 7.8.2019; Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, FAQ Europapolitik, November 2018, Rn. 9. 27 EFTA-Bulletin 1/2009, S. 20. Baur – Chancen und Grenzen des decision shaping EuR – Beiheft 1 – 2020 21 Auch in den Anhängen und Protokollen zum EWR-Abkommen finden sich zahl‐ reiche Bestimmungen, welche sich auf die Mitwirkung der EWR/EFTA-Staaten an der Politikgestaltung der EU beziehen. Die meisten dieser Bestimmungen wur‐ den in Form von spezifischen Anpassungen zu einem konkreten EU-Rechtsakt in das EWR-Abkommen übernommen. In einigen Fällen wird die Teilnahme der EWR/EFTA-Staaten oder allgemein von Drittstaaten in Ausschüssen oder ande‐ ren Gremien der EU auch direkt im zu diesen Ausschüssen und Gremien gehören‐ den EU-Rechtsakt geregelt. Vertreter der EWR/EFTA-Staaten nehmen an den Be‐ ratungen in den entsprechenden EU-Gremien teil. Die einschlägigen Bestimmun‐ gen finden sich in den Art. 99–101 EWRA. Eine derartige Beteiligung der EWR/EFTA-Staaten in Gremien der EU geht also über das vorstehend beschriebene Verständnis im engeren Sinne hinaus. Es geht darum, in welcher Weise die EWR/EFTA-Staaten einerseits bereits die Erarbei‐ tung eines voraussichtlich in das EWR-Abkommen zu übernehmenden EU- Rechtsakts beeinflussen können, bevor dieser von der EU-Kommission an den Rat übermittelt und dieser ggf. im Trilog28 verhandelt wird. Es wird also versucht, die Politik in einem bestimmten Bereich zu beeinflussen. Andererseits geht es um die Möglichkeiten der EWR/EFTA-Staaten während der Beratung des fertigen Kommissionsentwurfs im Rat. Zudem kann es bei diesem Verständnis von decisi‐ on shaping auch noch um die Einflussnahme darüber hinaus gehen, nämlich bei der Ausführung der Rechtsakte, z.B. im Rahmen von EU-Agenturen. Wie gesagt ist der Begriff des decision shaping nicht EWR-spezifisch. Deshalb ist dieses auch in anderen Zusammenhängen denkbar. So wird auch bei der Rechtset‐ zung im Schengen-Raum von decision shaping gesprochen.29 Ähnliches gilt für das Verhältnis zwischen der Schweiz und der EU: In der derzeitigen Diskussion um ein Institutionelles Abkommen wird der Begriff des decision shaping eben‐ falls verwendet und auf die entsprechenden Rechte der Schweiz im Rahmen der Schengen-Assoziation verwiesen.30 Allerdings ist das Schengen-System hinsicht‐ lich der Beteiligung der vier assoziierten EFTA-Staaten völlig anders aufgebaut als das EWR-Abkommen. Demnach ist auch das decision shaping ein anderes. Ebenfalls zu erwähnen ist das Abkommen zwischen der Schweiz und der EU über Zollerleichterungen und Zollsicherheit (ZollA).31 Dieses enthält in Art. 22 betref‐ 28 Dreiertreffen von Europäischer Kommission, Rat der Europäischen Union und Europäischem Parlament als Vermittlungsausschuss, wenn der Rat den Änderungsvorschlägen des Parlaments aus zweiter Lesung nicht zu‐ stimmt. Zunehmend auch als „informeller Trilog“ zur Kompromissfindung und Beschleunigung des Rechts‐ setzungsverfahrens bezeichnet, siehe Europäisches Parlament: Vermittlungsverfahren und Mitentscheidung – Ein Leitfaden zur Arbeit des Parlaments als Teil der Rechtsetzungsinstanz, http://www.europarl.europa.eu/ger many/resource/static/files/parlament_arbeitsweise/guide_de.pdf, zuletzt abgerufen am 7.8.2019. 29 Siehe zum Beispiel das Faktenblatt des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements: https://www.ejpd.ad min.ch/dam/data/ejpd/aktuell/abstimmungen/waffenrichtlinie/factsheet-beteiligungsrechte-d.pdf, zuletzt abgerufen am 7.8.2019. 30 Siehe Fn. 29. 31 Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Erleichterung der Kontrollen und Formalitäten im Güterverkehr und über zollrechtliche Sicherheitsmassnah‐ men vom 25.6.2009, SR 0.631.242.05/ ABl. L 199 vom 31.7.2009, S. 24–42. 22 EuR – Beiheft 1 – 2020 Baur – Chancen und Grenzen des decision shaping fend die Weiterentwicklung des Rechts Formulierungen zur Konsultation von schweizerischen Sachverständigen, welche an jene von Art. 99 EWRA erinnern. Es lässt sich folglich schliessen, dass die EU bei Vorliegen einer dynamischen Weiterentwicklung des jeweiligen Abkommensrechts bereit ist, eine Teilnahme von Experten der anderen Vertragspartei in der Phase vor der Beschlussfassung – also während des decision shaping – hinsichtlich neuen Rechts vorzusehen. Diese Teilnahmerechte können aber je nach Gegenstand und Reichweite des jeweiligen Abkommens unterschiedlich ausgestaltet sein. Dass dadurch die Freiheit der EU, ihre Rechtsetzungskompetenz ungehindert auszuüben, nicht tangiert wird, stellt für den EWR Art. 97 EWRA sicher. Teilnahme am decision shaping in der Praxis Die EWR/EFTA-Staaten nehmen, wie erwähnt, am decision shaping hinsichtlich neuer EU-Rechtsakte teil. Dabei sind – ausgehend von einem erweiterten Ver‐ ständnis der Teilnahme am EU-decision shaping-Prozess, auch im Sinne von poli‐ cy shaping32 – wiederum drei Phasen zu unterscheiden:33 a) die Ausarbeitungsphase („policy development phase“); b) die Entscheidungsphase („policy decision phase“) und c) die Umsetzungsphase („policy implementation phase“). Der Grad und die Art der Teilnahme können je nach Phase variieren. Ausarbeitungsphase Die Ausarbeitungsphase stützt sich auf Art. 99 Abs. 1 EWRA: „Sobald die EG- Kommission neue Rechtsvorschriften in einem unter dieses Abkommen fallenden Bereich ausarbeitet, holt sie auf informellem Wege den Rat von Sachverständigen der EFTA-Staaten ein, so wie sie bei der Ausarbeitung ihrer Vorschläge den Rat von Sachverständigen der EG-Mitgliedstaaten einholt.“ Dieses Einholen von Sachverständigenexpertise findet zumeist in der Form der Beteiligung von Exper‐ ten der EWR/EFTA-Staaten in Komitees oder auf andere Weise statt. Das Beteiligungsrecht hängt mit der Frage der „EWR-Relevanz“ eines Rechtsakts zusammen. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, ob ein EU-Rechtsakt in das EWR-Abkommen, d. h. in einen seiner Anhänge, aufgenommen werden soll, ist normalerweise, ob er als „EWR-relevant“ eingestuft wird. Die Formulierung „Text mit Bedeutung für den EWR“ wird zunächst indikativ, d. h. auf Grund eines angenommenen Bezugs zum Recht des Binnenmarkts, in die Bezeichnung eines EU-Rechtsakts aufgenommen. Es gibt zwei Hauptüberlegungen, die über die Re‐ 2. a) 32 Die Einflussnahme beschränkt sich nicht nur auf rein rechtliche Beschlussfassungen, sondern beeinflusst durchaus politische Weichenstellungen. Siehe EFTA-Bulletin 1/2009, S. 20 (Fn. 15): „‘Policy shaping’ is also sometimes used, and is perhaps more accurate in the EEA context, as the process is not limited to influencing individual decisions, but rather EU policy of relevance to the EEA more broadly.” 33 G. Baur, M. Sanchez Rydelski and C. Zatschler, European Free Trade Association (EFTA) and the European Economic Area (EEA), 2. A., Alphen aan den Rijn 2018, Rn. 377. Baur – Chancen und Grenzen des decision shaping EuR – Beiheft 1 – 2020 23 levanz entscheiden. Erstens kann ein solcher Rechtsakt einen bereits in einem der Anhänge oder Protokolle des EWR-Abkommens genannten Rechtsakt ändern oder aufheben. In einem solchen Fall ist die EWR-Relevanz sehr wahrscheinlich. Zweitens ist dies in aller Regel der Fall, wenn ein Rechtsakt die Verwirklichung eines homogenen Europäischen Wirtschaftsraums unterstützt, d. h. dass ein EU- Rechtsakt entweder auf dem Konzept des freien Waren-, Personen-, Dienstleis‐ tungs- oder Kapitalverkehrs (einschliesslich der für die vier Freiheiten relevanten horizontalen Politikbereiche) beruht oder auf einem System, das sicherstellt, dass der Wettbewerb nicht verfälscht wird und dass die Regeln darauf gleichermassen eingehalten werden. Ob ein Rechtsakt definitiv EWR-relevant ist, ergibt sich aber erst in den Verhandlungen in den entsprechenden Gremien (Arbeitsgruppen, Sub‐ komitees, Gemeinsamer EWR-Ausschuss) über dessen Übernahme in den EWR, ggf. mit Anpassungen.34 Die Einordnung, ob ein EU-Rechtsakt EWR-relevant ist oder nicht und sich somit die Frage nach einer Beteiligung der EWR/EFTA-Staaten am decision shaping stellt, gestaltete sich vor dem Lissabon-Vertrag einfacher. Unter der früheren „Drei-Pfeilerstruktur“ seit dem Vertrag von Maastricht konnte in den meisten Fäl‐ len von einer Rechtsgrundlage eines Rechtsakts aus dem ersten Pfeiler auf die EWR-Relevanz geschlossen werden. Die Praxis zeigt aber, dass die Beteiligung der EWR/EFTA-Staaten auch heute gut funktioniert. Es obliegt vor allem dem EFTA-Sekretariat, dafür zu sorgen, dass die Kommission nicht vergisst, die EWR/ EFTA-Staaten einzuladen.35 Entscheidungsphase Die Entscheidungsphase stützt sich auf Art. 99 Abs. 2 EWRA: „Wenn die EG- Kommission dem Rat der Europäischen Gemeinschaften ihren Vorschlag übermit‐ telt, übermittelt sie den EFTA-Staaten Abschriften davon. Auf Antrag einer Ver‐ tragspartei findet im Gemeinsamen EWR-Ausschuss ein erster Meinungsaus‐ tausch statt.“ Zweck dieser Bestimmung ist es, den frühzeitigen Informationsaus‐ tausch über die Gesetzgebungsvorschläge der EU sicherzustellen, welcher gemäss Art. 99 Abs. 3 EWRA während der Phase der Beschlussfassung auf der EU-Seite regelmässig und wiederholt stattfindet: „In den wichtigen Abschnitten der der Be‐ schlussfassung des Rates der Europäischen Gemeinschaften vorausgehenden Pha‐ se konsultieren die Vertragsparteien einander auf Antrag einer Vertragspartei im Rahmen eines stetigen Informations- und Konsultationsprozesses erneut im Ge‐ meinsamen EWR-Ausschuss.“ b) 34 Ausführlich dazu: G. Baur, Decision-Making Procedure and Implementation of New Law, in: Carl Bauden‐ bacher (Hrsg.), The Handbook of EEA Law, Cham, Heidelberg etc. 2016, S. 53–54. 35 Zur Rolle des EFTA-Sekretariats siehe Baur (Fn. 34), S. 53. 24 EuR – Beiheft 1 – 2020 Baur – Chancen und Grenzen des decision shaping In den letzten Jahren haben die sog. EFTA comments zunehmend an Bedeutung gewonnen.36 Mit diesen EFTA comments geben die EWR/EFTA-Staaten gegen‐ über der EU-Kommission gemeinsam oder individuell einen formellen Kommen‐ tar zu einem Rechtsetzungsentwurf ab. Dies erfolgt im Rahmen des stetigen Mei‐ nungs- und Informationsaustauschs37 im Hinblick darauf, „die Beschlussfassung im Gemeinsamen EWR-Ausschuss am Ende dieses Prozesses zu erleichtern.“38 Alleine 2018 wurden 13 EFTA comments an die EU gerichtet. Diese können einen Kommissionsvorschlag bzw. ein ganzes Gesetzugebungspaket oder spezifische Fragen der EWR/EFTA-Beteiligung daran beinhalten. Konkret betraf dies unter anderem39 die Allgemeine Fahrzeugsicherheitsverordnung40 und die Fussgänger‐ schutzverordnung41, die öffentliche Konsultation zu Meldeformalitäten für Schif‐ fe (Single-Window-Umfeld für den Europäischen Seeverkehr)42, den Zivilschutz‐ mechanismus der Union (UCPM)43 oder die Europäischen Finanzmarktaufsichts‐ behörden (EBA: Banken, ESMA: Wertpapiere, EIOPA: Versicherungswesen und betriebliche Altersversorgung) sowie den Europäischen Ausschuss für Systemrisi‐ ken (ESRB).44 Seit etwa zehn Jahren ist hinsichtlich dieser EFTA comments eine zunehmende Beachtung seitens der EU festzustellen.45 Diese steigende Wertschätzung mag ei‐ nerseits mit dem politischen Wohlwollen zusammenhängen, welches die EU-In‐ stitutionen dem EWR-Abkommen entgegenbringen. Andererseits stellt der EWR aus Sicht der EU das bevorzugte Modell einer Beteiligung von Nicht-Mitglied‐ staaten am Binnenmarkt dar. Dies ist seit der Aufnahme von Gesprächen zwi‐ schen der Schweiz und der EU zunehmend offensichtlich geworden. Verstärkt hat 36 Siehe dazu auch J. Jónsdóttir, Kommentar zu Art. 79 EWRA, in: F. Arnesen/H. H. Fredriksen/H. P. Graver/O. Mestad/Ch. Vedder (Hrsg.), Agreement on the European Economic Area – A Commentary, Baden-Baden etc. 2018, Rn. 2. 37 Art. 92 Abs. 1 EWRA. 38 Art. 99 Abs. 4 EWRA. 39 Siehe z.B. EEA Council (EWR-Rat), Progress report by the EEA Joint Committee to the 49th meeting of the EEA Council vom 14.5.2018, Dok. Nr. EEE 1603/18, Rz. 6. 40 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge im Hinblick auf ihre allgemeine Sicherheit und den Schutz der Fahrzeuginsas‐ sen und von ungeschützten Verkehrsteilnehmern, zur Änderung der Verordnung (EU) 2018/... und zur Aufhe‐ bung der Verordnungen (EG) Nr. 78/2009, (EG) Nr. 79/2009 und (EG) Nr. 661/2009, COM/2018/286 final – 2018/0145 (COD). 41 Verordnung (EG) Nr. 631/2009 der Kommission vom 22. Juli 2009 mit Durchführungsbestimmungen für An‐ hang I der Verordnung (EG) Nr. 78/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Typgenehmi‐ gung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich des Schutzes von Fußgängern und anderen ungeschützten Verkehrsteil‐ nehmern sowie zur Änderung der Richtlinie 2007/46/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2003/102/EG und 2005/66/EG, ABl. L 195 vom 25.7.2009, S. 1–60. 42 https://ec.europa.eu/info/consultations/public-consultation-reporting-formalities-ships-european-maritime-sin gle-window-environment_de (zuletzt abgerufen am 15.7.2019). 43 Zivilschutzmechanismus der Union (UCPM), https://ec.europa.eu/echo/what/civil-protection/mechanism_en (zuletzt abgerufen am 15.7.2019). 44 G. Baur, Finanzmarktaufsichtsbehörden und Binnenmarktassoziation – ein Zwischenbericht am Beispiel der Europäischen Wertpapieraufsichtsbehörde (ESMA), in: A. Epiney et al. (Hrsg.) Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2018/2019, Bern 2019. 45 So auch M. Dystland/F.B. Finstad/I. Sørebø, Kommentar zu Art. 99 EWRA, in: F. Arnesen/H. H. Fredriksen/H. P. Graver/O. Mestad/Ch. Vedder (Hrsg.), Agreement on the European Economic Area – A Commentary, Baden-Baden etc. 2018, Fn. 8. Baur – Chancen und Grenzen des decision shaping EuR – Beiheft 1 – 2020 25 sich dieser Eindruck seit dem Referendum über einen Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU (Brexit). Obwohl derzeit noch keine Einigkeit über die Modalitäten des Austritts besteht und dessen Vollzug gegenüber dem ursprüngli‐ chen Zeitplan gemäss Art. 50 AEUV überfällig ist, wird schon lange über mögli‐ che Modelle des zukünftigen Verhältnisses zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich spekuliert. Dabei ist auch der EWR immer wieder ins Spiel gebracht worden.46 Umsetzungsphase Das EWR-Abkommen sieht vor, „dass Sachverständige der EFTA-Staaten je nach Bereich so weitgehend wie möglich an der Ausarbeitung jener Massnahmenent‐ würfe beteiligt werden, die anschliessend den Ausschüssen zu unterbreiten sind, die die EG-Kommission bei der Ausübung ihrer Durchführungsbefugnisse unter‐ stützen“.47 Übertragen auf die Rechtsetzungsstruktur der EU betrifft diese Bestimmung die sog. Komitologie. Diese ist als „Beratungsrahmen“ in dem der Kommission zur eigenen Rechtsetzung überlassenen Bereich zu sehen, ohne dass entsprechende Rechtsakte im Rat und ggf. Parlament noch genehmigt werden müssten. Damit die EU-Mitgliedstaaten aber trotz der an die EU-Kommission delegierten Recht‐ setzungskompetenz die Kontrolle nicht vollständig abgeben mussten, wurden sog. Komitologieausschüsse geschaffen. Diese beraten die Kommission vor allem hin‐ sichtlich der folgenden zwei abgeleiteten Rechtsetzungstypen: § delegierte Rechtsakte48 § Durchführungsrechtsakte.49 Des Weiteren können an den Arbeiten von Ausschüssen, die weder unter Art. 81 EWRA noch unter Art. 100 EWRA fallen, Sachverständige aus EFTA-Staaten be‐ teiligt werden, „wenn dies für das gute Funktionieren dieses Abkommens erfor‐ derlich ist. Diese Ausschüsse sind in Protokoll 37 aufgeführt. (…)“.50 Diese Be‐ stimmung betrifft den Zugang zu Ausschüssen, zu welchen die EWR/EFTA-Staa‐ ten nicht in jedem Falle Zugang haben müssen, sondern nur soweit für das gute Funktionieren des EWR-Abkommens notwendig. Dass hier auf die beiden Fälle gemäss Art. 81 bzw. 100 EWRA Bezug genommen wird, erklärt sich folglich da‐ raus, dass bei diesen die Teilnahme von Vertretern der EWR/EFTA-Staaten ohne‐ hin vorgesehen ist. Dies wurde vorstehend zu Art. 100 EWRA bereits ausgeführt. Art. 81 EWRA betrifft die Beteiligung der EWR/EFTA-Staaten an EU-Program‐ c. 46 Siehe z.B. die von M. Barnier, Chef der Verhandlungsdelegation der Europäischen Kommission zu Artikel 50, am 15. Dezember 2017 präsentierte Folie (TF50 (2017) 21 – Commission to EU27, Brussels, 19 December), https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/ files/slide_presented_ by_barnier_at_euco_15–12– 2017.pdf (zuletzt abgerufen am 14. Juli 2019); Michael Emerson, Which model for Brexit?, CEPS Special Report Nr. 147, Brüssel 2016, S. 3. 47 Art. 100 Abs. 1 EWRA. 48 Delegated acts; Art. 290 AEUV. 49 Implementing acts; Art. 291 AEUV. 50 Art. 101(1) EWRA. 26 EuR – Beiheft 1 – 2020 Baur – Chancen und Grenzen des decision shaping men, an denen ihre Vertreter naturgemäss ebenfalls teilnehmen. Konkret beinhal‐ tet diese z.B. auch die Möglichkeit der EWR/EFTA-Staaten, in den entsprechen‐ den Verwaltungskörpern Einsitz zu nehmen51 und nationale Experten („seconded national experts“) zu stellen.52 Die EWR/EFTA-Staaten sind derzeit in 29 solcher Ausschüsse vertreten. Die Lis‐ te in Prot. 37 zum EWRA53 wird entsprechend der Schaffung immer neuer Aus‐ schüsse und der tendenziell offenen Haltung der EU hinsichtlich der Teilnahme der EWR/EFTA-Staaten laufend angepasst. Einen besonderen Fall stellen die EU-Agenturen und agenturähnlichen Verwal‐ tungskörper dar. Diese werden üblicherweise zur Ausübung ganz bestimmter technischer, wissenschaftlicher oder verwaltungstechnischer Aufgaben gebildet. Im Zusammenhang mit der Wahrnehmung spezifischer Aufgaben bei EU-Pro‐ grammen können von der Europäischen Kommission zum Beispiel Exekutivagen‐ turen eingerichtet werden. Als Beispiel sei das Copernicus-Programm54 genannt, an welchem die EWR/EFTA-Staaten – in diesem Fall nur Island und Norwegen – teilnehmen.55 Mittels des Erdbeobachtungsprogramms Copernicus soll eine leis‐ tungsfähige europäische Infrastruktur für Erdbeobachtung und Dienstleistungen der Geoinformation geschaffen werden. Dieses Programm wird von der Europä‐ ischen Kommission koordiniert und verwaltet. Die Entwicklung der Beobach‐ tungsinfrastruktur erfolgt unter der Schirmherrschaft der Europäischen Weltraum‐ organisation (ESA) für die Weltraumkomponente und der Europäischen Umwelt‐ agentur und der Mitgliedstaaten für die vor Ort-Komponente (Boden).56 In den letzten zwanzig Jahren hat sich die Anzahl von Agenturen der EU verviel‐ facht. Die EWR/EFTA-Staaten nehmen an diesen in vielfältiger Weise teil.57 Al‐ lerdings findet sich zur Art der Beteiligung an Agenturen nichts im EWR-Ab‐ kommen. Die EWR/EFTA-Staaten beteiligen sich oft an EU-Agenturen über die Programmbeteiligung gemäss Art. 81 EWRA. Demgemäss wird auch die Auffas‐ sung vertreten, die Beteiligung an Agenturen bzw. deren Gremien und das diesbe‐ zügliche decision shaping liesse sich rechtlich darauf stützen.58 Allerdings finden sich die entsprechenden Kompetenzen zumeist in den jeweiligen EU-Sekundär‐ rechtsakten oder in den Beschlüssen des Gemeinsamen EWR-Ausschusses veran‐ 51 Jónsdóttir (Fn. 36), Kommentar zu Art. 81 EWRA, Rn. 7. 52 Jónsdóttir (Fn. 36), Kommentar zu Art. 82 EWRA, Rn. 4. 53 Art. 101 Abs. 2 EWRA. 54 Verordnung (EU) Nr. 377/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Einrich‐ tung des Programms Copernicus und zur Aufhebung der Verordnung (EU) Nr. 911/2010, ABl. L 122 vom 24.4.2014, S. 44–66. 55 Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 249/2014 vom 13. November 2014 zur Änderung von Protokoll 31 zum EWR-Abkommen über die Zusammenarbeit in bestimmten Bereichen außerhalb der vier Freiheiten, ABl. L 263 vom 8.10.2015, S. 40–41. 56 Verordnung (EU) Nr. 1287/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2013 über ein Programm für die Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen und für kleine und mittlere Unternehmen (COSME) (2014–2020) und zur Aufhebung des Beschlusses Nr. 1639/2006/EG, ABl. L 347 vom 20.12.2013, S. 33–49. 57 Siehe dazu Ch. Frommelt, In Search of Effective Differentiated Integration: Lessons from the European Eco‐ nomic Area, Diss, Zürich 2017, S. 60–63. 58 Jónsdóttir (Fn. 36), Kommentar zu Art. 80 EWRA, Rn. 8–10. Baur – Chancen und Grenzen des decision shaping EuR – Beiheft 1 – 2020 27 kert. Ein Beispiel dafür ist der Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses über die Beteiligung der EWR/EFTA-Staaten an der Europäischen Eisenbahn‐ agentur.59 Dort ist die Teilnahme der EWR/EFTA-Staaten wie folgt geregelt: „Die EFTA-Staaten beteiligen sich uneingeschränkt an den Arbeiten des Verwaltungs‐ rats und haben innerhalb des Verwaltungsrats die gleichen Rechte und Pflichten wie die EU-Mitgliedstaaten mit Ausnahme des Stimmrechts.“60 Informelles decision shaping Dann existiert auch ein decision shaping im informellen Sinne. Es ist eine Bin‐ senweisheit, dass informelle Kontakte in einem nach wie vor weitgehend „diplo‐ matisch“ geprägten Umfeld wichtig sind. Dies ist aber in ganz besonderem Masse der Fall, wo ein Regelwerk am Laufen gehalten werden muss, dessen rechtliche Grundlagen formell nicht mehr ganz auf der Höhe der Zeit sind. Damit ist vor al‐ lem gemeint, dass das EWR-Abkommen in seinem Haupttext nach wie vor die Rechtslage vor einem Vierteljahrhundert abbildet, während auf der EU-Seite in diesem Zeitraum vier grössere Revisionsschritte stattgefunden haben. Dass die Zusammenarbeit im Rahmen des EWR-Abkommens nach wie vor weitestgehend reibungslos abläuft, ist sehr häufig auf informelle Kontakte zurückzuführen. Dazu kommt ein weiteres Element: Heutzutage, mehr noch als im ersten Jahr‐ zehnt seit Inkrafttreten des EWR-Abkommens, ist das EFTA-Sekretariat in Brüs‐ sel die zentrale Koordinations- und Vorbereitungsstelle hinsichtlich der Übernah‐ me von EU-Recht in den EWR.61 Da dem EFTA-Sekretariat diesbezüglich jedoch keinerlei Entscheidungs- bzw. Handlungskompetenzen zukommen, weil diese eine Prärogative der EFTA-Staaten darstellen, ist es auf informelle Kontakte zu den entsprechenden Institutionen und Diensten der EU angewiesen. Aber auch die EWR/EFTA-Staaten nutzen informelle Kontakte zumeist durch ihre Missionen in Brüssel, allenfalls entsprechende Stellen in den nationalen Verwaltungen, wie im Falle Liechtensteins die Stabsstelle EWR. Hauptgesprächspartner auf der EU-Seite sind dabei die EU-Mitgliedstaaten, sei es auf der Ebene der Arbeitsgruppen oder der Ständigen Vertreter (Botschafter; „Coreper I + II“); die EU-Institutionen, z.B. der Europäische Auswärtige Dienst (EAD), die EU-Kommission und zunehmend auch das EU-Parlament. Informelles decision shaping kann einerseits institutionalisiert sein, andererseits kann es sich, gerade im Rahmen der Binnenmarktassoziation, um ein informelles decision shaping auf ad-hoc-Basis handeln. IV. 59 Verordnung (EG) Nr. 881/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Errich‐ tung einer Europäischen Eisenbahnagentur, ABl. L 164 vom 30.4.2004, S. 1–43; Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 82/2005 vom 10. Juni 2005 zur Änderung des Anhangs XIII (Verkehr) des EWR-Ab‐ kommens, ABl. L 268 vom 13.10.2005, S. 13–14. 60 Anhang zum Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 82/2005 (Fn. 59), Anpassung g von Art. 26 Abs. 5 der Verordnung. Es ist zu beachten, dass unter EFTA-Staaten einzig die drei am EWR teilnehmenden Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen gemeint sind. 61 Baur (Fn. 34). 28 EuR – Beiheft 1 – 2020 Baur – Chancen und Grenzen des decision shaping Zur erstgenannten Kategorie gehören beispielsweise halbjährliche „lunch mee‐ tings“ mit Mitgliedern der EFTA-Arbeitsgruppe des Rates im EFTA-Sekretariat, anlässlich derer Vertreter der EWR/EFTA-Staaten, des EFTA-Sekretariats oder auch externe Experten zu aktuellen Themen sprechen. Die daran anschliessende informelle Diskussion hat schon oft geholfen, politisch blockierte Themen zu lö‐ sen. Seit 2008 werden im Abstand von zwei Jahren vom Rat der EU jeweils im De‐ zember Stellungnahmen zu den Beziehungen mit den (EWR-)EFTA-Staaten ver‐ abschiedet. Mittlerweile umfassen diese Stellungnahmen sämtliche Westeuropäi‐ schen EU-Nichtmitglieder mit einem (zukünftigen) Assoziationsstatus. Derzeit sind dies neben den drei EWR/EFTA-Staaten die Schweiz sowie Andorra, Mona‐ co und San Marino (AMS-Staaten). Diese Stellungnahmen werden auf der Grund‐ lage der Berichte des EAD sowie von „Interviews“ verfasst, zu welchen die Stän‐ digen Vertreter der assoziierten Staaten individuell anlässlich einer Sitzung der EFTA-Arbeitsgruppe des Rates eingeladen werden. Zur Vorbereitung dieser Stel‐ lungnahmen gehören auch Besuche der EFTA-Arbeitsgruppe des Rates und des EAD in den EFTA-Staaten. Diese Kontakte werden rege genutzt, um etwaige Pro‐ bleme im Rechtsetzungs- bzw. Übernahmeprozess zu besprechen. In Ausnahmefällen kann es auch einmal zu einer informellen Beteiligung an einer Sitzung der EFTA-Arbeitsgruppe kommen, um allfällige Missverständnisse im gegenseitigen Verhältnis zu beseitigen. Dass so ein Anlass möglich wird, ver‐ dankt sich nicht selten den gut gepflegten, auch persönlichen Beziehungen zwi‐ schen den Akteuren. Dies ist ein Beispiel für ein informelles decision shaping auf ad hoc-Basis. Solche Beispiele zeigen auch, dass EU-Institutionen u.U. äusserst flexibel sein können. Allerdings kann es durchaus vorkommen, dass weder die normalen Übernahme‐ mechanismen, v.a. die Möglichkeiten zur Anpassung an die spezifischen rechtli‐ chen – und in geringerem Masse politischen – Strukturen62, noch die Einflussnah‐ men im Rahmen des decision shapings, seien sie nun formeller oder informeller Natur, genügen, um besondere Lagen der EWR/EFTA-Staaten zu berücksichti‐ gen. Sehr oft fallen diese als Teilnehmer am Binnenmarkt während der Beschluss‐ fassung, insbesondere wenn sich die Diskussionen innerhalb der EU schwierig gestalten und in Trilogverhandlungen ein Kompromiss gefunden werden muss, ausser Betracht. Dann kann es notwendig werden, Anpassungen hinsichtlich des EU-Rechtsakts vorzunehmen, bevor dieser durch einen JCD-Beschluss zum EWR-Rechtsakt und damit für die EWR/EFTA-Staaten verbindlich wird. Es kann das decision shaping in einem weit verstandenen Sinn also auch dazu genutzt werden, EU-Sekundärrechtsakte für ihre Übernahme in den EWR anzupassen, wenn dies durch die klassischen Anpassungsinstrumente wie z.B. Protokoll 1 zum EWR-Abkommen und dergleichen nicht möglich ist. 62 Baur (Fn. 34), S. 59–60. Baur – Chancen und Grenzen des decision shaping EuR – Beiheft 1 – 2020 29 Ein Beispiel dafür ist die Übernahme der Finanzaufsichtsbehörden in das EWR- Abkommen: Um den Binnenmarkt für Finanzdienstleistungen zu schützen, hat die EU einheitliche Aufsicht, insbesondere durch die Einrichtung der europä‐ ischen Aufsichtsbehörden EBA, ESMA und EIOPA aufgebaut. Die drei EWR/ EFTA-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen – über das EWR-Abkommen ebenfalls an diesem Finanzdienstleistungsmarkt beteiligt – waren gezwungen, die entsprechenden Rechtsvorschriften zu übernehmen. Aufgrund der besonderen in‐ stitutionellen Struktur des EWR und der verfassungsrechtlichen Vorgaben in den nordischen Ländern, insbesondere hinsichtlich der Übertragung von nationalen Kompetenzen auf eine internationale oder supranationale Ebene, musste ein gang‐ barer Weg gefunden werden. Dabei durfte jedoch das übergeordnete Ziel der EU- Gesetzgebung, in diesem Bereich einen einheitlichen Ansatz zu gewährleisten, nicht gefährdet werden. Die EWR/EFTA-Staaten und die EU haben deshalb eine Lösung erreicht, durch welche die ESA formal Entscheidungen fällen wird, die auf der EU-Seite durch eine der drei Europäischen Aufsichtsbehörden vorbereitet werden. An diesen sind EWR/EFTA-Experten analog ihrer Beteiligung an der Ar‐ beit von Unionsagenturen beteiligt. Diese Kompromisslösung, welche von der EU zunächst weder vorgesehen noch überhaupt in Betracht gezogen worden war, konnte nur in jahrelangen Verhandlungen zwischen Experten beider Seiten in in‐ formellen Sitzungen und Telefonkonferenzen erreicht werden. Ein anderes Beispiel ist die BEREC-Verordnung63. Diese sieht vor, dass die natio‐ nalen Regulierungsbehörden der EWR/EFTA-Staaten und der EU-Beitrittskandi‐ daten Beobachterstatus haben und angemessen vertreten werden.64 Die EWR/ EFTA-Staaten bestehen jedoch auf ihrem Status, den sie mittlerweile in den meis‐ ten Agenturen und agenturähnlichen Einrichtungen geniessen, nämlich „volle Teilnahme ohne Stimmrecht“.65 Dies schliesst eben auch ein zu kommentieren, Vorschläge einzubringen usw. und geht damit über einen Beobachterstatus hinaus. Die Kommission hat sich in dieser Angelegenheit bisher allerdings schwergetan, einer entsprechenden Anpassung zuzustimmen.66 Der entsprechend formulierte Entwurf für einen Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses wartet seit ge‐ raumer Zeit auf seine Verabschiedung. Weitere Beispiele von Fällen, bei denen es eher um Ausnahmen oder Übergangs‐ fristen zugunsten des einen oder anderen EWR/EFTA-Staats ging, betrafen Aus‐ nahmen für Liechtenstein vom Statistik-Acquis oder zugunsten Islands bei der 63 Verordnung (EG) Nr. 1211/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 zur Einrichtung des Gremiums Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) und des Büros, ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 1–10 (englisch: BEREC). 64 Art. 4 Abs. 3 BEREC-Verordnung. 65 Jónsdóttir (Fn. 36), Kommentar zu Art. 81 EWRA, Rz. 7. 66 Siehe Frommelt (Fn. 57), S. 62. 30 EuR – Beiheft 1 – 2020 Baur – Chancen und Grenzen des decision shaping Elektrizitätsrichtlinie67 oder der Lebensmittelrechtsverordnung68 samt Folge‐ rechtsakten.69 Kontakt mit dem EU-Parlament Angesichts der systemimmanenten Zugänglichkeit des EU-Parlaments (EP) er‐ staunt es, dass seitens der EFTA-Staaten der Kontakt mit diesem nicht intensiver gepflegt wird. Die parlamentarische Dimension war lange ein Stiefkind des Rechtssetzungs- und Übernahmeverfahrens im EWR. Dies erklärt sich einerseits aus der Geschichte. Als das EWR-Abkommen verhandelt wurde, hatte auch auf der Seite der damaligen EWG das Parlament keine nennenswerten Kompetenzen. Andererseits ist das EWR-Abkommen, jedenfalls auf der Seite der daran beteilig‐ ten EFTA-Staaten, immer noch stark vom EFTA-typischen intergouvernementa‐ len Ansatz70 geprägt: Da bietet sich den Parlamentariern wenig Raum für eine über das Feigenblatt einer beratenden Funktion hinausgehende Rolle. Jedenfalls spielt(e) diese Funktion der Parlamentarier im Rechtsetzungsprozess eine zu vernachlässigende Rolle. Die laufende Stärkung der Rolle des EP71 wurde im EWR-Abkommen nicht wiedergespiegelt und es blieb auf der EFTA-Seite bei der schon aus der EFTA-Konvention bekannten beratenden Funktion des Parla‐ mentarischen Ausschusses. Im Rahmen des EWR wird dieser als Gemeinsamer EWR- Parlamentarierausschuss geführt und besteht aus Mitgliedern der EFTA- Parlamentarierkomitees Islands, Liechtensteins und Norwegens sowie Vertretern des EP.72 Er nimmt zu gewissen Politiken, aber auch zu konkreten Rechtsetzungs‐ vorschlägen, welche für den EWR von Bedeutung sind, Stellung. Nebst dem Gemeinsamen EWR-Parlamentarierausschuss gibt es auch bilaterale parlamentarische Ausschüsse EP-Island, EP-Norwegen und EP-Schweiz. Ein bi‐ lateraler Ausschuss EP-Liechtenstein existiert bis anhin nicht. Es würde im Rahmen dieser Darstellung zu weit führen, Funktion und Defizite der parlamentarischen Dimension im EWR darzustellen. Erwähnenswert ist aber, V. 67 Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 168/1999 vom 26. November 1999 über die Änderung des Anhangs II (Energie) des EWR-Abkommens, ABl. L 61 vom 1.3.2001, S. 23–24 betreffend die Übernah‐ me der Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt, ABl. L 27 vom 30.1.1997, S. 20–29 sowie die Fol‐ gerechtsakte und die diesbezüglichen Beschlüsse des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. 68 Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 134/2007 vom 26. Oktober 2007 zur Änderung des An‐ hangs I (Veterinärwesen und Pflanzenschutz) und des Anhangs II (Technische Vorschriften, Normen, Prüfung und Zertifizierung) des EWR-Abkommens, ABl. L 100 vom 10.4.2008, S. 33–43 betreffend die Übernahme der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Fest‐ legung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europä‐ ischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit, ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1–24, sowie weitere diesbezügliche Rechtsakte. 69 Siehe Jónsdóttir (Fn. 14), S. 152. 70 Siehe z.B. den Verweis auf die „besonderen Beziehungen zwischen den EFTA-Staaten“ in ErwG. 6 der Prä‐ ambel zur EFTA-Konvention, LR 0632.31; LGBl. 1992 Nr. 17. 71 Jónsdóttir (Fn. 14), S. 34. 72 Siehe Protokoll 36 zum EWRA über die Satzung des gemeinsamen parlamentarischen EWR-Ausschusses. Baur – Chancen und Grenzen des decision shaping EuR – Beiheft 1 – 2020 31 dass sich vor allem Norwegen, wohl auch dank seiner parlamentarischen Verfas‐ sungstradition, der Bedeutung des EP im Rahmen der EU-Gesetzgebung, welche letztlich in den EWR übernommen werden könnte, zunehmend bewusst geworden ist. Aus diesem Grund wurde im EP ein Büro des norwegischen Parlaments eröff‐ net, welches für den direkten Kontakt zwischen dem norwegischen Parlament und dem EP zuständig ist. Über diese formelle Einrichtung ist mittlerweile ganz im Sinne des EWR-Abkommens ein Instrument entstanden, um auf informelle Weise auf die Rechtsetzung seitens des EP Einfluss zu nehmen. Dem Vernehmen nach plant auch Island, ein derartiges Verbindungsbüro zu eröffnen.73 Schlussfolgerungen Die formelle Mitgestaltungsmöglichkeit in der Vorbereitungsphase von EU- Rechtsakten, d. h. das decision shaping auf dem Papier, beschränkt sich im We‐ sentlichen auf Komitees. Allerdings gewährt dieses Recht den EWR/EFTA-Staa‐ ten einen wichtigen frühzeitigen Zugang zu Informationen im Hinblick auf die Vorbereitung der Rechtsübernahme sowie die EWR-Beschlussfassung. Zusätzlich bieten die EFTA comments eine seit geraumer Zeit zunehmend willkommene Form der Stellungnahme seitens der EWR/EFTA-Staaten. Dazu kommen auf Ex‐ pertenebene die Teilnahmerechte in Agenturen, Programmkomitees und derglei‐ chen, welche mit Ausnahme des Stimmrechts in der Regel jenen der EU-Mit‐ gliedstaaten entsprechen. Informelle Kontakte mit den entscheidenden Institutionen in der Beschlussfas‐ sungsstruktur der EU-Institutionen werden in EWR-Angelegenheiten immer wichtiger. Dies ist besonders der Fall, wenn es darum geht, die Einbindung der EWR/EFTA-Staaten in den Binnenmarkt sicherzustellen, der Rahmen des EWR- Abkommens und die entsprechenden Instrumente für allfällige Anpassungen da‐ für aber nicht genügen. Dabei ist vor allem auch die Rolle des EFTA-Sekretariats nicht zu unterschätzen. Das derzeitige politische Wohlwollen seitens der EU führt zu einer verhältnismäs‐ sigen Offenheit, wie die flexible Haltung auch auf der EU-Seite bei der Nutzung informeller Kontakte zeigt. Trotz alledem bleibt die Beteiligung an der EU-Be‐ schlussfassung ausgeschlossen: Sie bleibt ein Vorrecht der EU-Staaten. Somit bietet der EWR die breitesten Teilnahmemöglichkeiten für Nicht-EU-Staa‐ ten am EU-Binnenmarkt – und weitergehende Konzessionen sind kaum denkbar. Was die Beteiligung am decision shaping anbelangt, gilt dies insbesondere für all‐ fällige (zukünftige) Abkommen mit der Schweiz oder dem Vereinigten König‐ reich. VI. 73 Siehe dazu auch Jónsdóttir (Fn. 14), S. 48. 32 EuR – Beiheft 1 – 2020 Baur – Chancen und Grenzen des decision shaping Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten an Entscheidungen der Europäischen Union Von Andreas Th. Müller, Innsbruck* Der unionsverfassungsrechtlich vorgegebene besondere „institutionelle Rahmen“ der Europäischen Union und das daraus entstehende Erfordernis der Wahrung der Entscheidungsautonomie der Unionsorgane setzen der Beteiligung von Dritt‐ staaten an Entscheidungen dieser Organe recht enge Grenzen, jedenfalls wenn damit formelle Entscheidungsbefugnisse im Sinne eines „decision taking“ ge‐ meint sind. Einigen Spielraum gibt es dagegen beim „decision shaping“, im Rechtsetzungsbereich ebenso wie in der Rechtsprechung. Die gegenwärtig existie‐ renden Beteiligungsformen können auch noch ausgebaut werden, ohne dass es einer Primärrechtsänderung bedarf. Beim sog. decision shaping1 geht es vor allem um die Frage, wieviel Beteiligung von Drittstaaten an Entscheidungen der Europäischen Union (EU) erreicht wer‐ den kann, namentlich bei Rechtsetzungsverfahren im Rahmen des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWRA).2 Umgekehrt gilt es aber auch zu fragen, welche Beteiligungsformen von Drittstaaten aus unionsrechtlicher Sicht überhaupt möglich sind. „Möglich“ heißt dabei nicht, was politisch erreich‐ bar oder wünschenswert, sondern was rechtlich zulässig ist. Wie sich im Folgen‐ den zeigen wird, ist der Raum des rechtlich Möglichen recht eng abgesteckt. Auch wenn sich der vorliegende Beitrag nicht nur mit dem EWR beschäftigt, zeigt sich, dass dieser paradigmatische Bedeutung für das Ausloten der Grenzen des an Drittstaatsbeteiligung unionsrechtlich Möglichen erlangt hat. Es war Jacques Delors, der damalige Präsident der Europäischen Kommission, der in seiner Rede vom 17. Januar 1989, in der er das Arbeitsprogramm der Kom‐ mission vorstellte, im Namen des „Europas der Zwölf“ den EFTA-Staaten anbot, „eine neue Form eines Zusammenschlusses zu finden, der institutionell struktu‐ rierter wäre und gemeinsame Entscheidungs- und Verwaltungsorgane hätte, um die Effizienz unseres Vorgehens zu vergrößern“3. Die EFTA-Staaten begrüßten * MMag. Dr. Andreas Th. Müller, LL.M. (Yale) ist Universitätsprofessor am Institut für Europarecht und Völker‐ recht der Universität Innsbruck. Der Verfasser dankt Frau Mag.a Janine Prantl, BA herzlich für die Unterstüt‐ zung bei der Recherche und Dokumentation des vorliegenden Beitrages. 1 Vgl. dazu insb. den Beitrag von G. Baur, Chancen und Grenzen des decision shaping, in diesem Beiheft; siehe auch A. Entner-Koch, Liechtenstein im „EWR-Rechtsetzungsprozess“, in: Bruha/Pállinger/Quaderer (Hrsg.), Liechtenstein – 10 Jahre EWR: Bilanz, Herausforderungen, Perspektiven, 2005, S. 81 (84ff.); D. W. Holter, Le‐ gislative Homogeneity, in: Baudenbacher (Hrsg.), The Fundamental Principles of EEA Law, 2017, S. 1 (8ff.). 2 Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, ABl. EG 1994 L 001/3; zu decision-shaping vgl. insb. S. Norberg et al., The European Economic Area, EEA law: A Commentary on the EEA Agreement, 1993, S. 137–141. 3 Rede von Jacques Delors vor dem Europäischen Parlament (17.1.1989), S. 16, (zuletzt abgerufen am 26.8.2019). EuR – Beiheft 1 – 2020 33 die Delors-Initiative ausdrücklich.4 In den folgenden Verhandlungen wurden ver‐ schiedenste Modelle erörtert, auch die Schaffung gemeinsamer Organe, die sich etwa aus Vertreterinnen und Vertretern des Europäischen Parlaments und der Par‐ lamente der EFTA-Staaten zusammensetzen sollten.5 Ergebnis der Verhandlungen war schließlich die Zwei-Säulen-Struktur des EWR, in der jede Seite mit ihren ei‐ genen Organen arbeitet. Einzig für den judiziellen Bereich sollte es tatsächlich ein gemeinsames Organ geben, einen gemeinsamen EWR-Gerichtshof mit einer Plenarsession (plenary session), zusammengesetzt aus fünf EuGH-Richtern und drei Richtern aus den EFTA-Staaten.6 Bekanntlich lehnte der EuGH diese vertraglich ausverhandelte Lösung in seinem ersten EWR-Gutachten von 1991 als primärrechtswidrig ab.7 Folge war die Schaffung des EFTA-Gerichtshofs, der auch der Logik der Spiege‐ lung von EU-Organen in der EFTA-Säule folgt.8 Damit war klar geworden, dass unionsverfassungsrechtliche Grenzen für die Beteiligung von Drittstaaten an EU- Entscheidungen bestehen, und zwar zweifach: sowohl auf Ebene gerichtlicher Entscheidung als auch auf Ebene der Rechtsetzung. Vor diesem Hintergrund lässt sich die Fragestellung des vorliegenden Beitrages präzisieren: Welche Grenzen setzt das Unionsrecht der Beteiligung von – Vertre‐ ter(inne)n von –Drittstaaten an Entscheidungen der Unionsorgane in der Rechtset‐ zung und in der Rechtsprechung? Daraus ergibt sich auch die Struktur der folgen‐ den Überlegungen: In einem ersten Schritt gilt es, sich den besonderen institutio‐ nellen Rahmen vor Augen führen, den die EU-Verträge schaffen (I.). Die Unions‐ organe basieren auf diesem institutionellen Rahmen und operieren in ihm. Aus ihm ergeben sich rechtliche, und zwar primär- oder verfassungsrechtliche Gren‐ zen für die Beteiligungsmöglichkeiten von Drittstaaten. In einem zweiten Schritt werden diese Überlegungen auf die Beteiligung von Drittstaaten im Rahmen der Gesetzgebung und sonstigen Normsetzung der Unionsorgane angewendet, wobei das Interesse hauptsächlich auf dem Rat der Europäischen Union liegt (II.). In einem dritten Schritt geht es dann um die Implikationen für die Beteiligung von Drittstaaten im Rahmen von Gerichtsentscheidungen (III.), bevor der Beitrag mit einem Fazit abschließt (IV.). 4 Vgl. S. Norberg/M. Johansson, The History of the EEA Agreement and the First Twenty Years of Its Existence, in: Baudenbacher (Hrsg.), The Handbook of EEA Law, 2016, S. 3 (22). 5 Vgl. ibid., S. 24f. 6 Vgl. ibid., S. 28; zu Art. 95 des Entwurfs des EWR-Abkommens vgl. H. H. Fredriksen, in: Arnesen et al., Agreement on the European Economic Area, 2018, Art. 105 EWRA, Rn. 1, Fn. 2. 7 Vgl. EuGH, Gutachten 1/91 v. 14.12.1991 (EWR-I-Gutachten), ECLI:EU:C:1991:490; dazu noch infra III. 8 Vgl. Norberg/Johansson (Fn. 4 ), S. 30. 34 EuR – Beiheft 1 – 2020 Müller – Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten Institutioneller Rahmen der EU Frägt man nach dem institutionellen Rahmen der Union, wird man insbesondere bei Art. 13 EUV fündig. Dort zeigt sich, dass der Begriff „institutioneller Rah‐ men“ (engl. „institutional framework“; franz. „cadre institutionnel“) nicht bloß eine façon de parler ist, sondern ein Rechtsbegriff der Verträge. Diese Vorschrift gab es schon vor dem Vertrag von Lissabon im Unionsrecht, nämlich bereits seit dem Vertrag von Maastricht von 19929, also zeitgenössisch zur Schaffung des EWR. Dort war sogar von einem „einheitlichen institutionellen Rahmen“ der EU die Rede10, im Englischen und Französischen fast noch prägnanter von einem „single institutional framework“ bzw. „cadre institutionnel unique“.11 Freilich sagt Art. 13 EUV nichts Ausdrückliches zur Frage, ob und inwieweit Drittstaaten in diesen institutionellen Rahmen einbezogen werden können. Gleichwohl geht es nach dem Wortlaut der Vorschrift um den institutionellen Rahmen „der Union“. Zusätzlich heißt es, dieser Rahmen diene dazu, „ihren Wer‐ ten Geltung zu verschaffen“ und „ihre Ziele“ zu verfolgen, wie sie in Art. 2 und 3 EUV festgeschrieben sind. Von daher handelt es sich beim institutionellen Rahmen nicht bloß um einen de‐ skriptiven Begriff, sondern vielmehr um einen Begriff mit normativem Gehalt. Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat schon lange klargestellt, dass es dabei insbesondere um die Wahrung der Autonomie der Unionsorgane geht: in ihrem Verhältnis untereinander (institutionelles Gleichgewicht)12, in ihrem Verhältnis gegenüber den EU-Mitgliedstaaten13, aber auch – und das ist hier von Interesse – in ihrem Verhältnis zu Drittstaaten.14 I. 9 Art. C Abs. 1 EUV, ABl. EG 1992 C 191/1; siehe auch den sechsten Erwägungsgrund der Präambel des EUV idFd. Vertrags von Maastricht. Vgl. dazu bereits J. P. Jacqué, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), Kom‐ mentar zum EU-/EG-Vertrag, 5. Aufl. 1997, Art. C, Rn. 2ff.; A. von Bogdandy/M. Nettesheim, Die Europäi‐ sche Union: Ein einheitlicher Verband mit eigener Rechtsordnung, EuR 1996, S. 3 (3). Seit der Neunummerie‐ rung durch den Vertrag von Amsterdam fand sich die Regelung in Art. 3 EUV, ABl. EG 1997 C 340/145. 10 „Die Union verfügt über einen einheitlichen institutionellen Rahmen, der die Kohärenz und Kontinuität der Maßnahmen zur Erreichung ihrer Ziele unter gleichzeitiger Wahrung und Weiterentwicklung des gemein‐ schaftlichen Besitzstands sicherstellt.“ 11 Dieser Begriff findet sich auch noch im geltenden Rechtsbestand; vgl. siebenter Erwägungsgrund der Präam‐ bel des EUV. 12 Vgl. insb. W. Hummer, Das „institutionelle Gleichgewicht“ als Strukturdeterminante der Europäischen Ge‐ meinschaft, in: Miehsler (Hrsg.), Ius humanitatis: Festschrift zum 90. Geburtstag von Alfred Verdross, 1980, S. 459 (459ff.); W. Schroeder, Das Gemeinschaftsrechtssystem, 2002, S. 134ff.; A. Hatje/S. von Förster, Or‐ ganordnung der Europäischen Union, in: Hatje/Müller-Graff (Hrsg.), Enzyklopädie Europarecht Bd. 1: Euro‐ päisches Organisations- und Verfassungsrecht, 2014, Rn. 26ff. mwN. 13 Vgl. Hatje/von Förster (Fn. 12), Rn. 21, 39. 14 Seit Gutachten 2/13 betont der EuGH nicht nur die Autonomie des Unionsrechts gegenüber dem Recht der Mitgliedstaaten, sondern auch insbesondere gegenüber dem Völkerrecht, vgl. EuGH, Gutachten 2/13 v. 18.12.2014, ECLI:EU:C:2014:2454, Rn. 170; vgl. bereits EuGH, Urteil v. 3.9.2008, verb. Rs. C-402/05P und C-415/05P (Kadi und Al Barakaat International Foundation/Rat und Kommission), ECLI:EU:C:2008:461, Rn. 282 sowie jüngst EuGH, Gutachten 1/17 v. 30. April 2019, ECLI:EU:C:2019:341, Rn. 109. Siehe dazu allg. C. Contartese, The autonomy of the EU legal order in the ECJ’s external relations case law: From the “essential” to the “specific characterictics” of the Union and back again, 54 Common Mark. Law Rev 2017, S. 1627 (1627ff.). Müller – Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten EuR – Beiheft 1 – 2020 35 Schon 1970 bestand der EuGH darauf, dass die Gemeinschaft über eine besondere „institutionelle Struktur“15 verfüge. Noch deutlicher wird er im Stilllegungsfonds- Gutachten von 1977.16 Ein geplantes Abkommen zwischen der damaligen Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, sechs ihrer Mitgliedstaaten und der Schweiz sollte einen „Europäischen Stilllegungsfonds für die Binnenschifffahrt“ mit eigenen Entscheidungsbefugnissen errichten. Der EuGH sah das Abkommen als primärrechtswidrig an, da es „die Handlungsfreiheit der Gemeinschaft in ihren auswärtigen Beziehungen aufgibt und die innere Verfassung der Gemeinschaft modifiziert“ und in Folge dessen „wesentliche Strukturelemente der Gemein‐ schaft verändert“17. Ein derartiger Mechanismus dürfe „nicht zu einer institutio‐ nellen Schwächung der Gemeinschaft“18 führen. Eine solche Vorgangsweise sei mit der Aufgabe der Schaffung einer Einrichtung „unter Wahrung der gegenseiti‐ gen Unabhängigkeit“19 unvereinbar. Das Strukturelement, das der EuGH vor allem schützen will, ist die Autonomie der Rechtsordnung der Union und ihrer Organe. Der Autonomiegedanke zieht sich wie ein roter Faden durch die Rechtsprechung, vom schon erwähnten EWR-I- Gutachten von 199120 bis21 zum Achmea-Urteil22, wo der Luxemburger Gerichts‐ hof seine autonomiebezogenen Bedenken gegenüber der internationalen Investiti‐ onsschiedsgerichtsbarkeit überdeutlich machte und auch im CETA-Gutachten be‐ kräftigte, aber die zugrundeliegenden Konstellationen voneinander unterschied.23 Die Schutzwürdigkeit der Autonomie der Unionsrechtsordnung wird durch das in Art. 1 Abs. 2 EUV verankerte – den Blick nach innen richtende – Ziel der „immer engeren Union der Völker Europas“24 noch akzentuiert. Dass die Wahrung der Entscheidungsautonomie der Unionsorgane eine unions‐ verfassungsrechtliche benchmark darstellt, war schon bei den EWR-Verhandlun‐ gen klar25, wenn auch nicht in der ganzen Tragweite. Seinen Niederschlag findet 15 EuGH, Urteil v. 17.12.1970, Rs. C-25/70 (Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel/Köster), ECLI:EU:C:1970:115, Rn. 10. 16 EuGH, Gutachten 1/76 v. 26.4.1977, ECLI:EU:C:1977:63; vgl. dazu insb. Contartese (Fn. 14), S. 1630ff., va. Fn. 9 mwN. 17 Gutachten 1/76 (Fn. 16), Rn. 12; für “Handlungsfreiheit der Gemeinschaft” steht im französischen Gutach‐ tenstext “l’autonomie de l’action de la Communauté”. 18 Ibid., Rn. 14. 19 Ibid. 20 Vgl. insb. EWR-I-Gutachten (Fn. 7), Rn. 30, 34, 47. 21 Vgl. auch EuGH, Gutachten 1/09 v. 8.3.2011, ECLI:EU:C:2011:123, Rn. 82–85; EuGH, Gutachten 2/13 v. 18.12.2014 (EMRK II), ECLI:EU:C:2014:2454, Rn. 201. 22 Vgl. EuGH, Urteil v. 6.3.2018, Rs. C-284/16 (Slowakische Republik/Achmea BV), ECLI:EU:C:2018:158, Rn. 32. 23 Vgl. Gutachten 1/17 (Fn. 14), Rn. 126f. 24 Siehe auch den dreizehnten Erwägungsgrund der Präambel des EUV. 25 Vgl. Norberg/Johansson (Fn. 4), S. 19, wonach das Kommissionsmitglied Willy De Clercq beim EG-EFTA- Ministertreffen von 1987 in Interlaken als eines der drei Hauptprinzipien für die künftige Zusammenarbeit formulierte: „full respect would have to be given to the preservation of the future decision-making autonomy of the [European Community] as well as of the EFTA States“; vgl. auch Entner-Koch (Fn. 1), S. 82; Holter (Fn. 1), S. 5. 36 EuR – Beiheft 1 – 2020 Müller – Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten der Autonomiegedanke auch im EWRA selbst, namentlich in seinem Art. 97.26 Voll ausgeprägt zeigt er sich dann in den Brexit-Verhandlungsleitlinien von 2017, wo es schon im ersten Punkt heißt: „Die Union wird ihre Autonomie im Hinblick auf ihre Beschlussfassung sowie auf die Rolle des Gerichtshofs der Europäischen Union bewahren.“27 Dies gilt auch und insbesondere gegenüber einem mit dem Inkrafttreten des Austrittsabkommens ehemaligen EU-Mitgliedstaat. Gleichzeitig war stets anerkannt, dass im Rahmen der Gestaltung der internatio‐ nalen Beziehungen der Union institutionelle Arrangements erforderlich sind, die eine gewisse Modifikation des institutionellen Rahmens der EU mit sich bringen können.28 So werden in Assoziierungsregimen typischerweise gemeinsame Orga‐ ne geschaffen, die auch Entscheidungsbefugnisse haben können.29 Dadurch dür‐ fen aber Identität, Effektivität und grundsätzliche Funktion der in Art. 13 EUV konstituierten Organe nicht beeinträchtigt werden.30 Daraus folgt, dass die freie Willensbildung der Unionsorgane umfassend gewähr‐ leistet sein muss. Denn diese ist die unmittelbare Voraussetzung für die Entschei‐ dungsautonomie der Union. Insofern sind die Spielräume für die (formelle) Betei‐ ligung von Drittstaaten im Rahmen von Entscheidungen der Unionsorgane aus unionsverfassungsrechtlichen Gründen eng begrenzt. Beteiligung von Drittstaaten an der EU-Rechtsetzung Was heißt dies nun aber für die Möglichkeiten der Beteiligung von Drittstaaten im Rahmen der Rechtsetzung der EU? Im Folgenden wird vor allem der Hauptfall II. 26 „Dieses Abkommen berührt nicht das Recht jeder Vertragspartei, unter Beachtung des Grundsatzes der Nicht- Diskriminierung und nach Unterrichtung der übrigen Vertragsparteien ihre internen Rechtsvorschriften in den unter dieses Abkommen fallenden Bereichen zu ändern […]“; siehe auch den 16. Erwägungsgrund der Präam‐ bel zum EWRA: „in Anbetracht der Tatsache, daß vorbehaltlich der Bestimmungen dieses Abkommens und der durch das Völkerrecht gesetzten Grenzen dieses Abkommen weder die Autonomie der Beschlußfassung noch die Befugnis zum Vertragsschluß der Vertragsparteien beschränkt“; vgl. M. K. F. Dystland/F. B. Finstad/I. Sørebø, in: Arnesen et al. (Fn. 6), Art. 97 EWRA, Rn. 1. 27 Leitlinien des Europäischen Rates vom 29.4.2017, EUCO XT 20004/17; (zuletzt abgerufen am 26.8.2019). Vgl. auch den elften Erwä‐ gungsgrund der Präambel des Abkommens über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft, ABl. EU 2019 C 384 I/1 sowie Politische Erklärung zur Festlegung des Rahmens für die künftigen Beziehungen zwischen der Europä‐ ischen Union und dem Vereinigten Königreich, ABl. EU 2019 C 384 I/178, Rn. 4 („die Beschlussfassungsau‐ tonomie der Union gewährleisten“) sowie Rn. 35, 75, 78, 99 und 128. 28 Vgl. Gutachten 1/76 (Fn. 16), Rn. 5, 12, 14; vgl. auch Slowakische Republik/Achmea BV (Fn. 22), Rn. 21, 33f. und Gutachten 1/17 (Fn. 14), Rn. 47, 75ff., 107, 109ff. 29 Musterbeispiel dafür ist der Gemeinsame EWR-Ausschuss (Art. 92ff. EWRA); vgl. aber auch die Gemeinsa‐ men und Gemischten Ausschüsse in der Schengen- und Dublin-Assoziierung; vgl. etwa A. Th. Müller, Rechts‐ fragen der bevorstehenden Assoziierung Liechtensteins zum Schengen- und Dublin-Acquis der Europäischen Union – 1. Teil, Jus & News 2007, S. 47 (68ff.). 30 Vgl. M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 67. EL Juni 2019, Art. 13 EUV, Rn. 59; vgl. EuGH, Gutachten 1/92 v. 10.4.1992 (EWR-II-Gutachten), ECLI:EU:C:1992:189, Rn. 32; EuGH, Gutachten 1/00 v. 18.4.2002, ECLI:EU:C:2002:231, Rn. 20; EuGH, Gutachten 1/09 (Fn. 21), Rn. 89; vgl. in anderer Perspektive auch EuGH, Urteil v. 27.11.2012, Rs. C-370/12 (Pringle/Government of Ireland u.a.), ECLI:EU:C:2012:756, Rn. 158. Müller – Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten EuR – Beiheft 1 – 2020 37 der EU-Gesetzgebung in den Blick genommen und auf die sonstige Rechtsetzung, namentlich im Rahmen von EU-Agenturen, nur kurz eingegangen. Zu diesem Zweck ist zunächst zu fragen, welche Unionsorgane überhaupt für eine Drittstaatsbeteiligung in Frage kommen. Dabei zeigt sich, dass hier vor allem der Rat der Europäischen Union von Interesse ist, wobei sich der Blick insbesondere auf das Entscheidungsverfahren im Rat und diesbezügliche Möglichkeiten der Drittstaatsbeteiligung richtet. Die an der EU-Gesetzgebung beteiligten Organe: Europäische Kommission, Europäisches Parlament, Rat der Europäischen Union Am Gesetzgebungsverfahren in der EU – gleichviel ob es sich um das ordentliche oder ein besonderes Gesetzgebungsverfahren (Art. 289, 294 AEUV) handelt – sind vor allem drei Unionsorgane beteiligt: das Europäische Parlament, der Rat der Europäischen Union (Rat) und die Europäische Kommission (Kommission). Die beratenden Einrichtungen wie Wirtschafts- und Sozialausschuss und Aus‐ schuss der Regionen (Art. 13 Abs. 4 EUV, Art. 300ff. AEUV) bleiben im Folgen‐ den außer Acht, da sie eine rein konsultative Funktion haben.31 Die Kommission hat im Rahmen der EU-Gesetzgebung das Initiativmonopol, d.h. nur sie darf Gesetzgebungsvorschläge erstatten (Art. 17 Abs. 2 EUV). Das Euro‐ päische Parlament und der Rat treten dann – jedenfalls im ordentlichen Gesetzge‐ bungsverfahren (Art. 294 AEUV), das für die meisten Agenden Anwendung fin‐ det – als gleichberechtigte Mitgesetzgeber auf. Das bedeutet, dass ein Kommissi‐ onsvorschlag, um zum Gesetzgebungsakt zu werden, der Zustimmung sowohl des Rates als auch des Europäischen Parlamentes bedarf. (1) Die Kommission ist gem. Art. 17 Abs. 1 EUV ausdrücklich berufen, das Uni‐ onsinteresse zu wahren und zu fördern.32 Schon allein deshalb eignet sie sich we‐ nig für eine Drittstaatsbeteiligung. Eine direkte Mitwirkung von Drittstaaten33 an der Entscheidungsfindung der Kommission ist jedenfalls nicht denkbar. Sehr wohl möglich ist aber, dass sich Drittstaaten im Vorfeld der Ausübung des Initia‐ tivrechts durch die Kommission engagieren.34 1. 31 Hier kann es aber indirekte Wirkungen geben, z.B. in Zusammenhang mit dem in Art. 96 EWRA errichteten Beratenden EWR-Ausschuss, der sich jeweils zur Hälfte aus Mitgliedern des Wirtschafts- und Sozialausschus‐ ses und des Beratenden Ausschusses der EFTA zusammensetzt und zum Ziel hat, „das Bewusstsein für die wirtschaftlichen und sozialen Aspekte der zunehmenden Verflechtung der Volkswirtschaften der Vertragspar‐ teien und deren Interessen im Rahmen des EWR zu fördern“; weiterführend D. S. Tynes, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6), Art. 96 EWRA, Rn. 4ff. 32 Vgl. etwa M. Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV: Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 5. Aufl. 2016, Art. 17 EUV, Rn. 4 („supranationale Instanz par excel‐ lence“); D. Kugelmann, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 17 EUV, Rn. 13 („Verpflichtung der Kommission auf das europäische Gemeinwohl“), Rn. 14 („europäisch konzipiertes und handelndes Organ zur Bestimmung und Vertretung des Unionsinteresses“). 33 Überdies kommen für die Bestellung als Mitglieder der Kommission nur die Staatsangehörigen der Mitglied‐ staaten, also Unionsbürger(innen) in Frage; arg. Art. 17 Abs. 4 und 5 EUV; vgl. Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.) (Fn. 32), Rn. 19; Kugelmann, in: Streinz (Hrsg.) (Fn. 32), Rn. 81. 34 Vgl. dazu insb. Art. 5 EWRA, wonach die EWR/EFTA-Staaten sowohl im EWR-Rat als auch im Gemeinsa‐ men EWR-Ausschuss Vorschläge für neue Rechtsakte einbringen können; siehe zum „droit d’évocation“ 38 EuR – Beiheft 1 – 2020 Müller – Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten (2) Wenig ergiebig ist auch der Blick in Richtung Europäisches Parlament. Denn es setzt sich gem. Art. 14 Abs. 2 EUV aus Vertretern der Unionsbürgerinnen und Unionsbürger zusammen. Von Vertrags wegen sind auch das aktive ebenso wie das passive Wahlrecht zum Europäischen Parlament auf Unionsbürgerinnen und Unionsbürger beschränkt (Art. 22 Abs. 2 AEUV), und das wiederum können gem. Art. 9 S. 2 EUV und Art. 20 Abs. 1 S. 1 AEUV nur Staatsangehörige von EU-Mit‐ gliedstaaten sein. Hier gibt es durchaus Reformideen, z.B. im Sinne der Verleihung des Wahlrechts an bereits lange in der Union ansässige Drittstaatsangehörige.35 Abgesehen da‐ von, dass eine derartige Beteiligung von Drittstaatsangehörigen etwas anderes ist als die Beteiligung der Drittstaaten selbst, ist das Zukunftsmusik – legitimations‐ theoretisch wie politisch. Das Europäische Parlament verkörpert ja gem. Art. 10 Abs. 2 EUV einen der beiden demokratischen Legitimationsstränge der EU, näm‐ lich jenen der unmittelbaren Vertretung der Unionsbürgerinnen und Unionsbürger. In Hinblick auf eine derartige Wahlrechtserweiterung wäre also zu klären, wer als Legitimationssubjekt der unionalen Demokratie fungiert und inwieweit sich dies von traditionellen staatsbürgerlichen Vorstellungen abkoppeln lässt, an die die Unionsbürgerschaft auf Grund ihres zur Staatsangehörigkeit akzessorischen Cha‐ rakters nach wie vor gebunden bleibt (Art. 9 S. 2 EUV, Art. 20 Abs. 1 S. 1 AEUV). Dazu kommt – und das ist das politische Totschlagargument –, dass da‐ für eine Vertragsänderung nötig wäre, die indes meilenweit entfernt ist.36 Denkbar – und in praxi auch genutzt – sind dagegen weiche Formen parlamenta‐ rischer Kooperation. Wir finden dies etwa in Gestalt des Gemeinsamen Parlamen‐ tarischen EWR-Ausschusses (Art. 95 EWRA)37. Gemeinsame parlamentarische Ausschüsse bestehen aber auch im Rahmen zahlreicher Assoziierungsabkom‐ men.38 Diese wollen durch Dialog und Beratung zu einer besseren Verständigung beitragen, ohne dass von Beteiligung an Rechtsetzungsentscheidungen im eigent‐ lichen Sinne die Rede sein könnte; die tatsächliche Praxis scheint auch im Ver‐ mwN. auch J. Baur, Decision-Making Process, in: Baudenbacher (Hrsg.) (Fn. 4), S. 45 (56); Entner-Koch (Fn. 1), S. 85. 35 Vgl. etwa S. Griller, Unionsbürgerschaft als grundlegender Status, EuR Beiheft 1/2015, S. 7 (20); vgl. auch Bericht der Kommission vom 8.5.2013, KOM (2013) 269 endg., S. 28: „Die Kommission wird […] Möglich‐ keiten ausloten, wie der europäische öffentliche Raum auf der Grundlage bereits bestehender nationaler und europäischer Strukturen gestärkt und weiterentwickelt werden kann, um der aktuellen Fragmentierung der öf‐ fentlichen Meinung entlang der nationalen Grenzen ein Ende zu bereiten.“ 36 Vgl. dagegen Griller (Fn. 35), S. 20. 37 Vgl. Tynes, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6), Art. 95 EWRA, Rn. 1ff.; vgl. dazu auch Baur (Fn. 1), S. 31. 38 Z.B. im Rahmen der Assoziierung Türkei-EU durch die Resolution des Europäischen Parlaments vom 14.5.1965, ABl. EG 1965 Nr. 96, S. 1703ff.; vgl. Art. 27 Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwi‐ schen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Republik Türkei, ABl. 217, 29.12.1964, S. 3687– 3701. Die Beziehungen der EU mit Tunesien wurden durch die Einrichtung eines Gemeinsamen Parlamentari‐ schen Ausschusses im September 2016 ausgebaut, vgl. B. Lippert, Europäische Nachbarschaftspolitik, in: Weidenfeld/Wessels (Hrsg.), Jahrbuch der Europäischen Integration 2017, 2017, S. 389 (394), (zu‐ letzt abgerufen am 26.8.2019); vgl. auch Factsheet der Kommission vom 10.5.2017, Beziehungen EU-Tunesi‐ en, MEMO/17/1263 (zuletzt abgerufen am 29.8.2019). Müller – Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten EuR – Beiheft 1 – 2020 39 gleich zum ohnehin schon schwachen Anspruch ernüchternd zu sein.39 Ähnliches gilt für das Lobbying: Natürlich können auch Drittstaaten in den Ring steigen und versuchen, Abgeordneten des Europäischen Parlaments ihre Interessen nahezu‐ bringen. Jedoch sind damit keine formalen Beteiligungsrechte verbunden. (3) Auch im Rat ist die formale Mitentscheidung von Drittstaaten ausgeschlossen, denn der Rat besteht „aus je einem Vertreter jedes Mitgliedstaats auf Ministerebe‐ ne, der befugt ist, für die Regierung des von ihm vertretenen Mitgliedstaats ver‐ bindlich zu handeln und das Stimmrecht auszuüben“ (Art. 16 Abs. 2 EUV). Ob‐ wohl gilt, dass „[j]eder Mitgliedstaat […] selbst darüber [entscheidet], auf welche Weise er sich gemäß Artikel 16 Abs 2 des EUV vertreten lässt“40, und obwohl „jedes Ratsmitglied seine Delegation so zusammensetzen [kann], wie ihm dies angebracht erscheint“41, sollen Drittstaatsangehörige nicht Teil der Delegation ei‐ nes Mitgliedsstaats sein können, da darin eine Gefahr für die Beschlussfassungs‐ autonomie des Rates gesehen wird.42 Zugleich ist der Rat dasjenige Unionsorgan, in dem – auch partikuläre – Interessen der EU-Mitgliedstaaten gebündelt und ab‐ geglichen werden.43 Insofern erweist er sich von seiner Struktur her als privile‐ gierte Eintrittspforte für nationale Interessen auch von Drittstaaten, die im Ent‐ scheidungsprozess innerhalb des Rates zur Geltung gebracht werden können. Beteiligung im Gang der EU-Gesetzgebung Die relevantesten Beteiligungsmöglichkeiten für Drittstaaten finden sich mithin in Zusammenhang mit der Arbeit des Rates. Das Gesamtbild ist dabei klar: Das de‐ cision taking im formellen Sinne bleibt den EU-Mitgliedstaaten vorbehalten.44 Al‐ les andere wäre mit den oberwähnten primärrechtlichen Autonomievorgaben nicht vereinbar. Wenn von Beteiligung die Rede ist, kann es sich stets nur um ein 2. 39 Vgl. Tynes, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6 ), Rn. 8: „The EEA Joint Parliamentary Committee does […] not have a formal role necessary for the good functioning of the EEA Agreement. Although it may nevertheless serve as a useful platform for the exchange of views and information between parliamentarians, this has been challenged in recent years by lack of interest on the EU side for participation in the meetings.“ 40 Anhang I zur Geschäftsordnung (GO) des Rates, VO (EU) Nr. 937/2009 des Rates vom 1.12.2009, ABl. EU 2009 L 325/35. 41 Vgl. Erläuterungen zur Geschäftsordnung des Rates, S. 17, (zuletzt abgerufen am 29.8.2019). 42 Vgl. ibid., S. 17: „Daher sollte ein Angehöriger eines Drittstaats nicht als Mitglied der Delegation eines Rats‐ mitglieds an einer Tagung des Rates teilnehmen können, da dies von den anderen Ratsmitgliedern als ein Fak‐ tor betrachtet werden könnte, der die Beschlussfassungsautonomie des Rates beeinträchtigen kann.“ Ähnlich auch ibid., S. 41: „Nur Vertreter der Mitgliedstaaten – die grundsätzlich Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Union sind – dürfen an Ratstagungen teilnehmen […]. Damit wird die Beschlussfassungs‐ autonomie des Rates gewahrt.“ 43 Vgl. W. Schroeder, Grundkurs Europarecht, 6. Aufl. 2019, § 3, Rn. 34; vgl. A. Reinisch, Essentials of EU Law, 2. Aufl. 2012, S. 17f., vgl. C. Ziegenhorn, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.) (Fn. 30), 68. EL Oktober 2019, Art. 16 EUV, Rn. 4. 44 In diesem Sinne ausdrücklich etwa Art. 7 Abs. 1 S. 1 Abkommen vom 26.10.2004 zwischen der Europäischen Union, der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands (SAA), ABl. EU 2008 L 53/52; siehe auch Baur (Fn. 34 ), S. 47: „the [EU]‘s inability to accept the participation of non-Mem‐ ber States in their institutions“; vgl. zum Begriff „decision-taking“ bzw. „Beschlussfassung“ (in Bezug auf den Gemeinsamen EWR-Ausschuss) auch explizit Art. 99 Abs. 4 EWRA. 40 EuR – Beiheft 1 – 2020 Müller – Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten decision shaping in seinen verschiedenen Erscheinungsformen handeln. Auch wenn der verbindliche Beschluss den Kristallisationspunkt der Entscheidung bil‐ det, geht diesem – typischerweise ein langer und strukturierter – Prozess der Ent‐ scheidungsvorbereitung und Meinungsbildung voraus.45 Das EWRA selbst spricht in diesem Zusammengang von den „wichtigen Abschnitten der der Be‐ schlussfassung des Rates […] vorausgehenden Phase“46. Dabei gilt: Je früher die Beteiligung von Drittstaaten im Entscheidungsprozess ansetzt und je informeller sie ausgestaltet ist, desto weniger kommen unionsver‐ fassungsrechtliche Vorgaben in die Quere. Umgekehrt: Je näher man der formalen Entscheidung im Rat kommt, desto heikler wird die Beteiligung von Drittstaaten. Insofern ist es stimmig, dass die wichtigsten Mechanismen des decision shaping im EWR-Kontext in den frühen Phasen des Entscheidungsprozesses an‐ gesiedelt sind.47 Sofern es um Informationsrechte von Drittstaaten geht48, gibt es aus unionsrecht‐ licher Sicht keine Probleme. Abgesehen davon, dass die bloße Information kaum Risiken einer Beeinträchtigung der Entscheidungsautonomie birgt, verschreibt sich die Union ohnehin zunehmend den Grundsätzen der Transparenz und Bürger‐ nähe, namentlich seit dem Vertrag von Lissabon.49 Gesetzgebungsvorschläge der Kommission werden in Echtzeit der allgemeinen Öffentlichkeit zugänglich ge‐ macht. Nicht nur das Europäische Parlament tagt öffentlich, sondern auch der Rat, wenn er über Entwürfe zu Gesetzgebungsakten berät oder abstimmt.50 Zudem werden nach Art. 12 EUV die nationalen Parlamente der Mitgliedstaaten von der Kommission umfassend und frühzeitig über ihre Tätigkeit im Gesetzgebungsbe‐ reich informiert.51 Die Informationspflicht der Kommission gegenüber den (Re‐ gierungen der) EFTA-Staaten nach Art. 99 Abs. 2 EWRA wurde zwar nicht auf 45 Vgl. diese Idee ausdrücklich in Art. 99 Abs. 3 und 4 EWRA: „the phase preceding the decision of the Coun‐ cil“, “continuous information and consultation process”, “at the end of the process […]”. 46 Art. 99 Abs. 3 EWRA: „significant moments“. Dystland/Finstad/Sørebø, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6 ), Art. 99, Rn. 6 nennen als solche: „the adoption by the Parliament or ECOSOC of their opinions; amendments to the proposal by the Commission; adoption of the Council’s position; the Parliament’s rejection or approval of or amendments to the common position; and the adoption by the Commission of a revised proposal“. 47 Vgl. Baur (Fn. 1), S. 23f. 48 Vgl. etwa Art. 99 und Art. 100 EWRA; Art. 2 Abs. 2 Abkommen vom 26.10.2004 zwischen der Schweizeri‐ schen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestim‐ mung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (DAA), ABl. EU 2008 L 53/5; vgl. Art. 8 SAA und Erklärung der Europäischen Kommission zur Übermittlung von Vorschlägen sowie die entsprechende Erklärung iZhm. dem Protokoll vom 28.2.2008 zwi‐ schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union, der Europäischen Gemeinschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über den Beitritt des Fürstentums Liechtenstein zu dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung der Schweizerischen Eidgenossenschaft bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen Besitzstands (Schengen-Beitrittsprotokoll Liechtenstein), ABl. EU 2011 L 160/17. 49 Vgl. Art. 11 Abs. 3 EUV: „Um die Kohärenz und die Transparenz des Handelns der Union zu gewährleisten, führt die Europäische Kommission umfangreiche Anhörungen der Betroffenen durch.“ Vgl. auch Art. 1 Abs. 2, Art. 10 Abs. 3 sowie Art. 11 Abs. 2 EUV. 50 Vgl. Art. 16 Abs. 8 EUV, Art. 15 Abs. 2 AEUV und Art. 5, 7 GO des Rates (Fn. 40). 51 Vgl. Art. 2 Protokoll Nr. 1 über die Rolle der nationalen Parlamente in der Europäischen Union, ABl. EU 2016 C 202/203–205 und Art. 4 Protokoll Nr. 2 über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Ver‐ hältnismäßigkeit (Subsidiaritätsprotokoll), ABl. EU 2008 C 115/206–209. Müller – Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten EuR – Beiheft 1 – 2020 41 die Parlamente der EFTA-Staaten ausgedehnt, aber das EFTA-Sekretariat springt hier ein und sorgt für eine gleichwertige Information der EFTA-Parlamente.52 Unionsverfassungsrechtlich unproblematisch sind auch Konsultationsrechte, wie sie etwa in Art. 99 und 100 EWRA, in der Schengen- und Dublin-Assoziierung53 oder im Entwurf für das Rahmenabkommen EU-Schweiz54 vorgesehen sind. Dementsprechend zieht die Kommission bei der Erarbeitung neuer Rechtsvor‐ schriften Sachverständige aus den EFTA- und Assoziierten Staaten informell glei‐ chermaßen heran wie Sachverständige aus den EU-Mitgliedstaaten. Überdies soll im Gemeinsamen EWR-Ausschuss gem. Art. 99 Abs. 3 EWRA ein „stetiger In‐ formations- und Konsultationsprozess“ stattfinden.55 Die Beteiligung durch Kon‐ sultation bewirkt keinerlei Bindung der Unionsorgane und beschränkt diese somit nicht in ihrer Entscheidungsfreiheit. Dass die Konsultation das inhaltliche Ergeb‐ nis des Normsetzungsprozesses (im Idealfall für die Partnerländer der EU56) mit‐ determinieren kann, stört rechtlich nicht – dies ist schließlich ihr Zweck. Dies gilt auch für Instrumente wie die „EEA EFTA Comments“57, obwohl diese, Hand in Hand mit der wachsenden Bedeutung des Trilogverfahrens in der EU, zu dem die EFTA-Staaten keinen Zugang haben, praktisch an Einfluss zu verlieren schei‐ nen.58 Beteiligung gibt es auch in Form der Teilnahme an Sitzungen, die zur Meinungs‐ bildung und Entscheidungsvorbereitung dienen, namentlich auf Sachverständi‐ genebene.59 Allerdings ist diese Teilnahme im EWR-Bereich an sich auf die Teil‐ nahme an der Diskussion und die Mitwirkung an der Herbeiführung konsensualer Entscheidungen60 beschränkt. Kommt es zur formalen Abstimmung, ist vorgese‐ 52 Vgl. Dystland/Finstad/Sørebø, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6), Art. 99, Rn. 5, Fn. 6. 53 Art. 15 SAA, Art. 2 DAA, Art. 10f. Schengen-Beitrittsprotokoll Liechtenstein. 54 Entwurf des Abkommens zur Erleichterung der bilateralen Beziehungen zwischen der Europäischen Union und der Schweizerischen Eidgenossenschaft in den Bereichen des Binnenmarkts, an denen die Schweiz teil‐ nimmt, 23.11.2018 (zuletzt abgerufen am 27.8.2019). 55 Vgl. Dystland/Finstad/Sørebø, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6), Art. 99, Rn. 5, Fn. 6. 56 Die Gesamtbewertung der faktischen Beeinflussung von EU-Entscheidungen durch die EFTA-Staaten im Rahmen des decision shaping fällt aber eher zurückhaltend aus; insgesamt wird sogar eher ein Rückgang an Einfluss diagnostiziert; vgl. Norwegian Ministry of Foreign Affairs, Meld. St. 5 (2012–2013) Report to the Storting (White Paper), S. 5 (zuletzt abgerufen am 27.8.2019); M. Vahl, Models for the European Neighbourhood Policy: The European Economic Area and the Northern Dimension, CEPS Working Doc. No. 218, Februar 2018, S. 8; N. Wichmann, “More In Than Out“: Switzerland’s Association With Schen‐ gen/Dublin Cooperation, SPSR 2009, S. 653 (671f.). 57 Vgl. J. Jónsdóttir, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6), Art. 79, Rn. 2; Dystland/Finstad/Sørebø, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6 ), Art. 99, Rn. 7, Fn. 8: “The EU has increasingly responded to EEA EFTA Comments, confirm‐ ing a certain value of such submissions from the EFTA States.” Vgl. ebenso Entner-Koch (Fn. 1), S. 87; Hol‐ ter (Fn. 1), S. 9; Baur (Fn. 34), S. 57, Fn. 38 sowie idem (Fn. 1), S. 25. Vgl. auch die Liste der bisher erstatte‐ ten „EEA EFTA Comments“ in (zuletzt abgerufen am 27.8.2019). 58 Vgl. Holter (Fn. 1), S. 10; Dystland/Finstad/Sørebø, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6), Art. 100, Rn. 7 mwN. 59 Dieses Teilnahmerecht scheint generell von der Kommission akzeptiert zu sein, muss aber offenbar im Einzel‐ fall von den EFTA-Expert(inn)en eingefordert werden; vgl. Dystland/Finstad/Sørebø, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6 ), Art. 99, Rn. 2, Fn. 3. 60 Siehe dazu namentlich Wichmann (Fn. 56), S. 671: “voting is rare and decisions are normally taken by consen‐ sus”. 42 EuR – Beiheft 1 – 2020 Müller – Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten hen, dass die die EFTA-Staaten vertretenden Expertinnen und Experten gebeten werden, den Raum zu verlassen. Sie wirken dann nicht an der Entscheidung mit, sondern werden nur ex post über das Abstimmungsergebnis informiert.61 In der Praxis scheint dieser Mechanismus jedoch großzügig gehandhabt zu werden. Am weitesten geht die Drittstaatsbeteiligung im Rahmen der Schengen-Assoziie‐ rung. Über den dortigen Gemeinsamen Ausschuss (comité mixte), der auf Beam‐ ten- wie Ministerebene zusammentritt und in dem auch die EU-Mitgliedstaaten vertreten sind, werden die assoziierten Staaten auf allen Ebenen in die praktische Ratsarbeit einbezogen, von den einschlägigen Ratsarbeitsgruppen über den COREPER (AStV) bis hin zum Rat selbst. Doch gibt es auch hier zwar ein Prä‐ senz- und Rederecht, aber kein Abstimmungsrecht.62 In der Praxis hat sich darüber hinaus eingebürgert, dass Drittstaaten verschiedent‐ lich zu informellen Tagungen des Rates eingeladen werden.63 Diese informellen Ministertagungen sollen den gemeinsamen Gedankenaustausch fördern. Insofern passen sie von ihrem Profil ganz zum Informations- und Konsultationscharakter, der die Beteiligung von Drittstaaten an EU-Entscheidungsprozessen kennzeich‐ net. Informelle Ministertagungen sind aber keine echten Ratstagungen.64 Zu formellen Ratstagungen haben Drittstaaten grundsätzlich keinen Zugang. Sie können nach der Geschäftsordnung des Rates ausnahmsweise zu bestimmten Sit‐ zungen oder Teilen davon zugelassen werden, freilich nur als Beobachter.65 Zu‐ sätzlich bekommen Vertreter von EU-Beitrittsstaaten Beobachterstatus, wenn sie den Beitrittsvertrag unterzeichnet haben.66 Als weitere Form der Beteiligung, indes gewissermaßen als negative Beteiligung, kann man das „Vetoszenario“ betrachten. Echte Vetorechte gibt es jedoch weder im EWR noch in anderen Assoziierungsregimen, denn dann läge ein verpöntes decision taking von Drittstaatenseite vor. Drittstaaten steht jedoch die Möglich‐ keit eines Ausstiegs aus der Zusammenarbeit mit der EU – oder zumindest die Drohung damit – offen. Wie Albert Hirschman 1970 dargelegt67 und Joseph Wei‐ ler für das Europarecht fruchtbar gemacht hat68, kann man auf unerwünschte Ent‐ 61 Vgl. Dystland/Finstad/Sørebø, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6), Art. 100, Rn. 5; Wichmann (Fn. 56), S. 670. 62 Vgl. S. Lavenex/D. Lehmkuhl/N. Wichmann, Flexible Integration von Drittstaaten im Vergleich. Ein konzeptu‐ eller Rahmen, in: Breuss (Hrsg.), Die Schweiz im Integrationsprozess, 2008, S. 307 (317); ibid., S. 324f. zum „comité mixte“-Verfahren; siehe auch M. Vahl/N. Grolimund, Integration ohne Mitgliedschaft: Die Bilateralen Verträge der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, 2007, S. 43f.; Vahl (Fn. 56), S. 8; N. Wichmann, The Participation of the Schengen Associates: Inside Or Outside, Eur. Foreign Aff. Rev. 2006, S. 87 (99f.). 63 Vgl. Vahl (Fn. 56), S. 8; siehe auch Fredriksen/Jónsdóttir, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6 ), Agreement on a standing committee of the EFTA States, Art. 4, Rn. 6: “The [deputy Heads of Missions] also coordinate the letters which are sent out to new Council Presidencies to request EEA EFTA participation in informal Council meetings.” 64 Vgl. Schlussfolgerungen des Vorsitzes zur Tagung des Europäischen Rates vom 10./11.12.1999 in Helsinki, SN 300/99, Anlage III, Abschnitt E, Rn. 20: „Informelle Ministertagungen […] sind keine Ratstagungen und können die normale Tätigkeit des Rates nicht ersetzen. […] Während eines Vorsitzes dürfen höchstens fünf informelle Ministertagungen stattfinden.“ (zuletzt abgerufen am 27.8.2019). 65 Kapitel II Nr. 4, Abschnitt B, GO des Rates (Fn. 40). 66 Vgl. Erläuterungen zur GO des Rates (Fn. 41), S. 41, Fn. 47. 67 A. O. Hirschman, Exit, Voice and Loyalty. Responses to Decline in Firms, Organizations and States, 1970. 68 J. H. Weiler, The Transformation of Europe, 100 Yale L. J. 1991, 2403–2483. Müller – Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten EuR – Beiheft 1 – 2020 43 wicklungen entweder per „voice“ oder „exit“ reagieren. Je weniger es gelingt, die Entwicklung durch positive Mitwirkung und Mitsprache, also voice, zu beeinflus‐ sen, desto attraktiver wird die Option des Ausstiegs, die exit-Strategie. Ein solches Szenario könnte im Rahmen von Art. 102 Abs. 5 EWRA eintreten, der eine Suspendierung von Teilen des EWR-Acquis vorsieht, wenn im Gemein‐ samen EWR-Ausschuss keine Einigung erzielt werden kann.69 Noch weiter geht die so genannte „Guillotine-Klausel“ im Rahmen der Schengen- und Dublinasso‐ ziierung, die zu einer Beendigung der beiden Abkommen in ihrer Gesamtheit führt.70 Während der Gemeinsame EWR-Ausschuss sich schon in zwei Fällen mit Suspendierungsszenarien zu befassen hatte71, ist es noch nicht zu einer Suspen‐ dierung gekommen72 und erst recht nicht zur Aktivierung der „Guillotine“. Wenn eine Suspendierung oder Beendigung der Zusammenarbeit im Raum steht, geht damit erheblicher Druck für die beteiligten Akteure einher. Auch wenn die‐ ser Druck tendenziell weniger auf der EU-Seite lastet, wird sie womöglich auch zu Konzessionen bereit sein müssen.73 Ein solches Szenario bewirkt, obgleich es die Willensbildung der EU beeinflusst, keine unzulässige Beschränkung der Ent‐ scheidungsautonomie der Unionsorgane, sondern ist Reflex der auf Freiwilligkeit beruhenden Zusammenarbeit im Rahmen des Assoziierungsregimes. Agenturen Das EWRA selbst trifft keine Vorkehrungen für Agenturen, da deren heutige emi‐ nente Bedeutung im Zeitpunkt des Abschlusses des Abkommens vor 25 Jahren nicht vorhersehbar war. Mittlerweile nehmen die EWR-Staaten an vielen der zahl‐ reichen EU-Agenturen teil.74 Die Beteiligung erfolgt über die Einbeziehung des Gründungsaktes der jeweiligen Agentur entweder in den sachlich einschlägigen Anhang zum EWRA oder aber in Protokoll Nr. 31 über die Zusammenarbeit in bestimmten Bereichen. 3. 69 Vgl. R. Gemperle, Der institutionelle Bereich: Keine echte Mitbestimmung für die EFTA-Länder, in: Zeller (Hrsg.), Der Europäische Wirtschaftsraum EWR: Charakteristiken des EG-EFTA-Vertrages, 1992, S. 72 (74), die in Zusammenhang mit der kollektiven Ablehnung von EWR-relevantem Unionsrecht von einem „Grup‐ penveto“ spricht. 70 Art. 7 Abs. 4 SAA, Art. 4 Abs. 7 DAA, Art. 5 Abs. 4 Schengen-Beitrittsprotokoll Liechtenstein, Art. 5 Abs. 7 Protokoll vom 26.10.2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Gemeinschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über den Beitritt des Fürstentums Liechtenstein zu dem Abkommen zwi‐ schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags, ABl. EU 2011 L 160/39–49; vgl. dazu Müller (Fn. 29), S. 64ff. 71 Art. 102 Abs. 4 EWRA wurde in Bezug auf die Zweite Geldwäscherichtlinie (RL 2001/97/EG des EP und des Rates vom 4.12.2001, ABl. EG 2001 L 344/76–82) und die Unionsbürgerrichtlinie (RL 2004/38/EG des EP und des Rates vom 29.4.2004, ABl. EU L 158/77) angewendet; vgl. Dystland/Finstad/Sørebø, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6), Art. 102, Rn. 41, Fn. 63. 72 Vgl. ibid., Rn. 41. 73 Vgl. ibid., Rn. 43. 74 Siehe die Auflistung in (zuletzt abgerufen am 27.8.2019); vgl. auch Jónsdóttir, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6), Art. 80 EWRA, Rn. 9. Zur „agencification“ der EU und deren Implikationen für den EWR siehe insb. H. H. Fredriksen/C. N. K. Franklin, Of Pragmatism and Principles: The EEA Agreement 20 Years On, 52 Common Mark. Law Rev. 2015, S. 625 (676ff.). 44 EuR – Beiheft 1 – 2020 Müller – Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten Dabei ist der Beteiligungsgrad nicht einheitlich.75 Das in der Praxis maximal Er‐ reichbare (und weitgehend auch das primärrechtlich maximal Zulässige) an Betei‐ ligung am Entscheidungsfindungsprozess im Verwaltungsrat der Agentur ist in der Formel „the EFTA States shall participate fully in the Governing Board and shall within it have the same rights and obligations as EU Member States, except for the right to vote“76 verkörpert. Damit ist regelmäßig ein finanzieller Beitrag an das EU-Budget verbunden. Im Gegenzug können sich damit auch Staatsbürger(in‐ nen) der beteiligten Staaten für Arbeitsplätze bei den betreffenden Agenturen be‐ werben.77 Es gelingt den EWR-Staaten jedoch nicht immer, den primärrechtlich unproble‐ matischen Beteiligungsgrad „full participation without the right to vote“ zu errei‐ chen. So sind sie im Verwaltungsrat der Arzneimittelagentur lediglich berechtigt „Beobachter zu den Direktionssitzungen der Agentur [zu] entsenden“78. Im Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC) lehnte die EU eine Anpassung in Richtung volle Beteiligung mit der Begründung ab, der Ver‐ ordnungstext79 sehe ohnehin bereits einen Beobachterstatus für die EFTA-Staaten vor, was eine weitergehende Anpassung überflüssig mache.80 In anderen Fällen hat die EU dagegen bei vergleichbarer Ausgangslage auf Ebene des Basisrechts‐ akts ein „Upgrade“ vom bloßen Beobachterstatus zur vollen Beteiligung zugelas‐ sen.81 Verschiedentlich wird das weitere „Upgrade“ hin zu einer vollumfänglichen Be‐ teiligung inklusive Stimmrecht als vorzugswürdige Lösung zahlreicher (verfas‐ sungs)rechtlicher Probleme für die EFTA/EWR-Staaten propagiert.82 Allerdings stößt dieser Vorschlag analog zu den obigen Ausführungen an primärrechtliche Grenzen: Agenturen sind Einrichtungen der EU und dürfen als solche nicht in 75 Vgl. auch Holter (Fn. 1), S. 10. 76 Vgl. z.B. Europäische Agentur für Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz: VO (EG) Nr. 2062/1994 des Rates vom 18.6.1994, ABl. EG 1994 L 216/1 und dazu Art. 1 Beschluss Nr. 160/2009 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses vom 4.12.2009, ABl. EU 2010 L 62/67; Europäische Behörde für Lebens‐ mittelsicherheit: VO (EG) Nr. 178/2002 des EP und des Rates vom 28.1.2002, ABl. EG 2002 L 31/1 und dazu Anhang, Punkt 13 Abs. 1 lit. b Beschluss Nr. 134/2007 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses vom 26.10.2007, ABl. EU 2008 L 100/33; Eisenbahnagentur der EU: VO (EU) Nr. 796/2016 des EP und des Rates vom 11.5.2016, ABl. EU 2016 L 138/1 und dazu Anhang, Punkt 42f. lit. g Beschluss Nr. 82/2005 des Gemein‐ samen EWR-Ausschusses vom 10.6.2005, ABl. EU 2005 L 268/13. 77 Vgl. Baur (Fn. 34), S. 51; Jónsdóttir, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6), Art. 80 EWRA, Rn. 10. 78 Vgl. die Änderung von Anhang II (Technische Vorschriften, Normen, Prüfung und Zertifizierung), Kapitel XIII (Arzneispezialitäten) des EWRA durch Beschluss Nr. 74/1999 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses vom 28.5.1999, ABl. EG 2000 L 284/65. 79 Art. 4 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1211/2009 des EP und des Rates vom 25.11.2009, ABl. EU 2009 L 337/1. 80 Vgl. zu diesen Beispielen namentlich Jónsdóttir, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6), Art. 81 EWRA, Rn. 8 mwN. 81 Z.B. bei der Europäischen Agentur für Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz; vgl. Art. 9 der VO (EG) Nr. 2062/94 des Rates vom 18.7.1994, ABl. EG 1994 L 216/1: „Der Verwaltungsrat kann […] Vertreter aus Drittländern […] als Beobachter einladen.“, Anpassung in Protokoll Nr. 31 Art. 5 Abs. 11 lit. c durch Be‐ schluss Nr. 160/2009 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses vom 4.12.2009, ABl. EU 2010 L 62/67: „Die EFTA-Staaten beteiligen sich uneingeschränkt am Verwaltungsrat und verfügen dort mit Ausnahme des Stimmrechts über dieselben Rechte und Pflichten wie die EU-Mitgliedstaaten.”; vgl. Jónsdóttir, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6), Art. 81 EWRA, Rn. 9. 82 Vgl. insb. Fredriksen/Franklin (Fn. 74 ), S. 680. Müller – Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten EuR – Beiheft 1 – 2020 45 einer Weise ausgestaltet werden, dass die Entscheidungsautonomie der Union da‐ durch beeinträchtigt wird, ganz abgesehen von den weiteren unionsrechtlichen Fragen, die sich in Bezug auf den Zugang zu effektivem Rechtsschutz und die Absicherung des Systems der judiziellen Zusammenarbeit der nationalen Gerichte und des EuGH im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens ergeben.83 Dies gilt nachgerade für jene Agenturen, die für die EFTA/EWR-Staaten die größte He‐ rausforderung darstellen, nämlich jene, denen Befugnisse zur verbindlichen Be‐ schlussfassung zukommen, um Streitigkeiten zwischen nationalen Behörden zu entscheiden und für die Einzelnen bindende Beschlüsse zu fassen. Beteiligung von Drittstaaten an gerichtlichen Entscheidungen der EU Die vorher diskutierten Formen der Beteiligung von Drittstaaten an der EU- Rechtsetzung werfen keine relevanten unionsverfassungsrechtlichen Probleme auf, insofern sie alle die Entscheidungsautonomie der Unionsorgane respektieren. Im eingangs erwähnten EWR-I-Gutachten von 1991 stellte der EuGH aber klar, dass der geplante gemeinsame EWR-Gerichtshof, der sich sowohl aus Richtern des EuGH als auch aus Richtern aus EFTA-Staaten zusammengesetzt hätte, pri‐ märrechtswidrig wäre84, obgleich die EuGH-Richter die Mehrheit im Entschei‐ dungskörper gehabt hätten.85 Der EuGH erkannte zwar grundsätzlich an, dass im Rahmen der Gestaltung der internationalen Beziehungen der Union die Schaffung einer internationalen gerichtlichen Instanz zulässig ist, der auch der EuGH unter‐ worfen ist.86 Da der EWR-Gerichtshof als unionsfremdes Organ über unmittelbar unionsrechtlich relevante Fragen zu urteilen gehabt hätte, sah der EuGH jedoch die Autonomie des Unionsrechtssystems gefährdet.87 Dass in diesem unionsfrem‐ den Organ EuGH-Richter sitzen hätten sollen, vergrößerte aus Sicht des EuGH das Problem bloß noch: „Unter diesen Umständen wird es für diese Richter, wenn sie als Richter des Gerichtshofes tätig sind, sehr schwer, wenn nicht unmöglich sein, in voller innerer Unabhängigkeit an Fragen heranzugehen, bei deren Ent‐ scheidung sie im Rahmen des EWR-Gerichtshofs mitgewirkt haben.“88 Die Alter‐ nativlösung des EFTA-Gerichtshofs akzeptierte der EuGH ein Jahr später, denn dieser „ist nur im Rahmen der EFTA zuständig und weist weder personelle noch funktionale Verbindungen zum Gerichtshof auf“89. III. 83 Insofern hat sich die Union primärrechtskonform verhalten; vgl. ibid., S. 680: „[…] the EU has so far flatly refused to grant the EFTA States any voting rights“. 84 EWR-I-Gutachten (Fn. 7), Rn. 46; zur daran anknüpfenden Diskussion über die materiellen Schranken einer Vertragsänderung siehe noch infra Fn. 93. 85 Vgl. supra Fn. 6. 86 Vgl. EWR-I-Gutachten (Fn. 7), Rn. 39f.; vgl. Gutachten 1/09 (Fn. 21), Rn. 74; Gutachen 2/13 (Fn. 21), Rn. 182; zuletzt Gutachten 1/17 (Fn. 14), Rn. 106. 87 Vgl. EWR-I-Gutachten (Fn. 7), Rn. 35. 88 Ibid., Rn. 52; vgl. bereits Gutachten 1/76 (Fn. 16), Rn. 2. 89 EWR-II-Gutachten (Fn. 30), Rn. 13. 46 EuR – Beiheft 1 – 2020 Müller – Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten Was bedeutet dies nun für die Beteiligung von Drittstaaten in Bezug auf gerichtli‐ che Entscheidungen der EU? Hier zeigt sich ein ähnliches Bild wie zuvor. Eine direkte Beteiligung am decision taking scheitert aus unionsverfassungsrecht‐ lichen Gründen. Während es im Völkerrecht nicht ungewöhnlich ist, ad hoc-Rich‐ ter(innen) zu berufen, um nationale Befindlichkeiten abzubilden90, ist dies für den EuGH ausgeschlossen. Freilich tritt der EuGH im Assoziierungskontext typi‐ scherweise auch nicht als Schiedsrichter bei Streitigkeiten zwischen den Vertrags‐ partnern auf.91 Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, dass im Schrifttum auch die Möglichkeit der Ergänzung der EuGH-Richterbank um Drittstaatsange‐ hörige angedacht wird.92 Diese bedürfte selbstredend einer Primärrechtsänderung, aber womöglich reichte nicht einmal das. Im EWR-I-Gutachten hat der EuGH, wie erwähnt, eine Primärrechtsverletzung gesehen, und zwar nicht bloß eine „ein‐ fache“, sondern eine der „Grundlagen der Gemeinschaft selbst“93. In Folge dessen hat sich eine Diskussion über materielle Schranken der Änderung der EU-Verträ‐ ge entwickelt, auf die an dieser Stelle lediglich verwiesen werden kann.94 Unionsverfassungsrechtlich zulässig sind dagegen Gestaltungselemente im Be‐ reich gerichtlicher Entscheidung, soweit sie sich dem decision shaping zurechnen lassen. Auf Informationsebene legt Art. 23 Abs. 3 der EuGH-Satzung95 fest, dass bei Vor‐ abentscheidungsersuchen iSd. Art. 267 AEUV, die den Anwendungsbereich des EWRA betreffen, auch die EFTA-Staaten und die EFTA-Überwachungsbehörde in Kenntnis zu setzen sind. Informationspflichten bezüglich eingeleiteter Verfah‐ ren finden sich etwa auch im Entwurf des EU-Austrittsabkommens des Vereinig‐ ten Königreichs.96 Darüber hinaus sieht Art. 106 EWRA den Aufbau eines (zwi‐ schengerichtlichen) Informationssystems vor, das EWR-relevante Urteile der europäischen und nationalen Höchstgerichte einschließen soll. Allerdings ist die‐ ses System bislang nicht eingerichtet worden.97 Zu den Informationsrechten gesellen sich als stärkeres Element der Beteiligung Interventionsrechte von Drittstaaten vor dem EuGH. Der schon erwähnte Art. 23 90 Vgl. Art. 31 Statut des Internationalen Gerichtshofes, BGBl. 120/1956; EGMR, Rules of Court, Rule 29 – Ad hoc judges (zuletzt abgerufen am 28.8.2019). 91 Im EWR übernimmt diese Aufgabe der Gemeinsame EWR-Ausschuss; vgl. Art. 111 EWRA. Siehe dagegen Art. 174 des Austrittsabkommens (Fn. 27); vgl. dazu den Vorschlag in M. Ruffert, Brexit – oder die Kunst harmonischer Desintegration, JZ 2018, S. 1005 (1010), den Richter des Vereinigten Königreichs entgegen der allgemeinen Regelung in Art. 7 Abs. 1 lit. a des Austrittsabkommens bis zum Ende der Übergangszeit im Amt zu belassen. 92 Vgl. Fredriksen, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6 ), Art. 105, Rn. 2, Fn. 8: „there is no compelling reason why the ECJ needs to be composed of judges from the EU Member States only“. 93 Vgl. EWR-I-Gutachten (Fn. 7), Rn. 46. 94 Vgl. insb. M. Herdegen, Vertragliche Eingriffe in das „Verfassungssystem“ der Europäischen Union, in: Due/ Lutter/Schwartze (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Everling, 1995, S. 447 (447, 456ff.); B. Brandtner, The „dra‐ ma“ of the EEA: Comments on Opinions 1/91 and 1/92, 3 EJIL 1992, S. 300 (315); M. Heintzen, Hierarchisie‐ rungsprozesse innerhalb des Primärrechts der Europäischen Gemeinschaft, EuR 1994, S. 35 (37ff.); C. de la Torre, Annotation of Opinion 1/10, Common Mark. Law Rev. 2002, S. 1373 (1380). 95 Protokoll (Nr. 3) über die Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union, ABl. EU 2012 C 326/210. 96 Vgl. Art. 90 des Austrittsabkommens (Fn. 27 ). 97 Vgl. P. Speitler, Judicial Homogeneity as a Fundamental Principle of the EEA, in: Baudenbacher (Hrsg.) (Fn. 1), S. 19 (24); weiterführend Fredriksen, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6), Art. 106, Rn. 1ff. Müller – Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten EuR – Beiheft 1 – 2020 47 Abs. 3 der EuGH-Satzung ermöglicht den EFTA-Staaten und der EFTA-Überwa‐ chungsbehörde, in EWR-relevanten Fällen Schriftsätze einzureichen oder schrift‐ liche Erklärungen abzugeben. Art. 40 Abs. 3 der EuGH-Satzung dehnt dieses In‐ terventionsrecht auf andere beim EuGH anhängige Rechtsstreitigkeiten aus98, was allerdings vom EuGH einschränkend ausgelegt wird.99 Das Interventionsrecht wird in praxi durchaus genützt100, und wurde etwa von Norwegen als wichtige Möglichkeit der Beeinflussung der Entwicklung des EWR-Rechts angesehen.101 Derartige Interventionsrechte gibt es beispielsweise auch im Rahmen des Lugano- Übereinkommens102, der Schengen- und Dublinassoziierung103 sowie im Luft‐ fahrtsabkommen EU-Schweiz104. Sie finden sich zudem im EU-Austrittsabkom‐ men des Vereinigten Königreichs105 sowie im Entwurf des Rahmenabkommens EU-Schweiz106. Als letzter Mitwirkungsmechanismus ist die in Art. 107 EWRA iVm. Protokoll Nr. 34 verankerte Möglichkeit der EFTA-Staaten zu nennen, ihre nationalen Ge‐ richte zu Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu ermächtigen.107 Dieser Mechanismus wurde aber bislang von keinem EFTA-Staat aktiviert.108 Ein „Akti‐ vierungsszenario“ könnte sich in Zusammenhang mit der oben bereits angespro‐ chenen verstärkten Rechtsetzung durch Agenturen ergeben. Hier wurde vorge‐ schlagen, die EFTA-Staaten könnten Art. 107 EWRA aus seinem Dornröschen‐ schlaf wecken, indem sie den EFTA-Gerichtshof ermächtigen, dem EuGH ein Vorabentscheidungsersuchen nach der Gültigkeit eines EU-Rechtsakts vorzule‐ 98 Vgl. Speitler (Fn. 97), S. 25. 99 Vgl. EuGH, Beschluss v. 15.7.2010, Rs. C-493/09 (Kommission/Portugal), ECLI:EU:C:2010:444, Rn. 10; EuGH, Beschluss v. 1.10.2010, Rs. C-542/09 (Kommission/Niederlande), ECLI:EU:C:2010:576, Rn. 5; vgl. M. J. Clifton, Leave to intervene: a vital hindrance. An evaluation of recent orders on applications of leave to intervene at the Court of Justice of the European Union and the EFTA Court, European Law Reporter 7/8 2013, S. 235 (237). 100 Vgl. ibid., S. 237; vgl. auch Norwegian Ministry of Foreign Affairs (Fn. 56 ), S. 22. 101 Vgl. Norwegian Ministry of Foreign Affairs (Fn. 56 ), S. 22ff. 102 Vgl. Art. 2 Protokoll Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens über die gerichtliche Zu‐ ständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Über‐ einkommen), ABl. EG 1988 L 319/31: „Die Vertragsparteien kommen überein, ein System für den Aus‐ tausch von Informationen über die in Anwendung dieses Übereinkommens ergangenen Entscheidungen so‐ wie über die in Anwendung des Brüsseler Übereinkommens ergangenen maßgeblichen Entscheidungen ein‐ zurichten.“; vgl. EuGH, Urteil v. 15.10.2012, Rs. C-133/11 (Folien Fischer AG und Fofitec AGA), ECLI:EU:C:2012:664; vgl. auch Speitler (Fn. 97 ), S. 22; C. Baudenbacher, The Relationship Between the EFTA Court and the Court of the European Union, in: Baudenbacher (Hrsg.) (Fn. 4), S. 179 (181). 103 Art. 8 Abs. 2 SAA, Art. 5 Abs. 2 DAA; aus der Praxis vgl. etwa EuGH, Urteil v. 19.3.2019, Rs. C-163/17 (Jawo), ECLI:EU:C:2019:218 oder EuGH, Urteil v. 29.7.2019, Rs. C-680/17 (Vethanayagam), ECLI:EU:C:2019:627 durch Schweiz. 104 Gemäß Art. 20 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr, ABl. EG 2002 L 114/73, ist für alle Fragen betreffend die Gültigkeit von Entscheidungen und Beschlüssen der Organe der Gemeinschaft, die diese aufgrund ihrer Zuständigkei‐ ten nach dem Abkommen treffen, ausschließlich der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zustän‐ dig; vgl. zu selbigem Abkommen auch Erklärung der Schweiz zu einer etwaigen Änderung des Statuts des EuGH, ABl. EG 2002 L 114/90; vgl. EuGH, Urteil v. 7.3.2013, Rs. C-547/10 P (Schweiz/Kommission), ECLI:EU:C:2013:139, Rn. 7. 105 Vgl. Art. 90 des Austrittsabkommens (Fn. 27). 106 Vgl. Art. 4 Abs. 2 und Art. 10 Entwurf des Rahmenabkommens (Fn. 54). 107 Vgl. dazu auch EWR-I-Gutachten (Fn. 7), Rn. 61ff.; EWR-II-Gutachten (Fn. 30), Rn. 15, 37. 108 Vgl. Fredriksen, in: Arnesen et al. (Hrsg.) (Fn. 6), Art. 107, Rn. 2f. 48 EuR – Beiheft 1 – 2020 Müller – Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten gen, sofern aus Sicht des EFTA-Gerichtshofs Zweifel an dessen Vereinbarkeit mit höherrangigem EU-Recht bestehen.109 Fazit Von außen muss die Union als geschlossener, ja fast verschworener Klub erschei‐ nen. Das hat neben anderen insbesondere auch unionsverfassungsrechtliche Grün‐ de, die, wie gezeigt, im besonderen institutionellen Rahmen der Union liegen. Wenn es dazu auch nicht viel an einschlägiger Judikatur gibt, sind die Grenzen für die Beteiligungsmöglichkeiten von Drittstaaten an Entscheidungen der Unionsor‐ gane recht eng gezogen, jedenfalls wenn damit formelle Entscheidungsbefugnisse im Sinne eines decision taking gemeint sind. Das Erfordernis der Wahrung der Entscheidungsautonomie der Unionsorgane ist vom EuGH vorgezeichnet und wurde von den anderen EU-Akteuren getreulich in ihre Verhandlungspositionen übernommen. Einigen verfassungsrechtlichen Spielraum gibt es dagegen beim decision shaping, im Rechtsetzungsbereich ebenso wie in der Rechtsprechung. Die vorhandenen Beteiligungsformen könnten sicher noch ausgebaut werden, ohne dass es einer Primärrechtsänderung bedürfte. Das Recht schafft freilich nur den Rahmen. Ob und inwieweit diese Instrumente genutzt werden, hängt ganz entscheidend vom politischen Willen der Beteiligten ab. IV. 109 Vgl. dazu ibid., Rn. 6; Fredriksen/Franklin (Fn. 74), S. 683f. Müller – Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten EuR – Beiheft 1 – 2020 49 II. Übernahme des EWR-Rechts und Sicherung der Homogenität The Process of Incorporating EU Acts into the EEA Agreement By Kyrre Isaksen, Brüssel/Oslo* The EEA Agreement allows the EFTA States Iceland, Liechtenstein and Norway to participate fully in the Internal Market. The objective of the EEA Agreement is to establish a dynamic and homogeneous EEA based on common rules. To ensure this, new EU acts are continuously incorporated into the EEA Agreement. This article consists of six Parts. After a short introduction in Part I, Part II explains the basic features of the EEA Agreement. Part III describes the process leading up to decisions by the EEA Joint Committee to incorporate new EU acts, explai‐ ning that each of the acts have gone through a thorough process in several steps involving the EFTA Secretariat, the EFTA States, the European Commission and the European External Action Service (EEAS), and in certain cases also the Euro‐ pean Council. Part IV explains in more detail the decisions by the EEA Joint Committee, and Part V addresses the entry into force of such decisions. Part VI contains the conclusions. Introduction1 The Agreement on the European Economic Area (EEA Agreement)2 allows the EEA EFTA States Iceland, Liechtenstein and Norway (EFTA States)3 to partici‐ pate fully in the Internal Market of the European Union (EU). The objective of the EEA Agreement is to establish a dynamic and homogeneous EEA based on common rules, thus extending the Internal Market to the EFTA States.4 To ensure this, new EU acts are continuously incorporated into the EEA Agreement. This process is, however, not described in much detail in the EEA Agreement, which only sets out the basic framework.5 I. * Mr Kyrre Isaksen is cand.jur from the University of Oslo and has an LL.M. from the University of Heidelberg. At the time of writing this article he was Head of EEA Legal Coordination at the EFTA Secretariat in Brussels but will as of September 2019 take up a position in the Norwegian Ministry of Foreign Affairs in Oslo. He has previously worked in the Norwegian Ministry of Finance and as a Seconded National Expert in the Secretariat- General of the European Commission. All views are personal and do not necessarily reflect those of the EFTA States. Thanks to my EFTA colleagues Hege Marie Hoff, Marianna Di Brita, Karoline Lumholdt Mathisen, Auður Ýr Steinarsdóttir and Nicola Abbott Remøy for their valuable comments and input. 1 For other descriptions of the same topic, see G. Baur, Decision-Making Procedure and Implementation of New Law, in: Baudenbacher (ed.), The handbook of EEA law, 2016, p. 45, D. Tynes in: Arnesen et al. (ed.), Agreement on the European Economic Area, A Commentary, 2018, p. 782–788 and M. Dystland/F. Finstad/I. Sørebø, in: Arnesen et al. (ed.), Agreement on the European Economic Area, A Commentary, 2018, p. 795–824. 2 All references to Articles are references to the EEA Agreement, unless otherwise specified. 3 For the purposes of the EEA Agreement the term “EFTA States” means Iceland, Liechtenstein and Norway, see Art. 2(b). References to “EFTA States” in this article have the same meaning, and thus excludes the EFTA State Switzerland. 4 See the fourth recital and Art. 1. See also ECJ, C-452/01 (Ospelt), ECLI:EU:C:2003:493, Reports of Cases 2003 I-09743, para. 29. 5 The process is described in detail on the webtool ‘How EU Law becomes EEA Law’ on the website of the EF‐ TA Secretariat, with information available in English, German, Icelandic and Norwegian. Part of the webtool EuR – Beiheft 1 – 2020 53 Firstly, regarding the institutional setup, new EU legislation is incorporated into the Annexes to the Agreement by a decision of the EEA Joint Committee, see Art. 98. Secondly, as regards the timing, the decision by the EEA Joint Committee shall be taken “as closely as possible” to the adoption of the act by the EU “with a view to permitting simultaneous application”, see Art. 102(1). When interpreting Art. 102(1) in the light of the objective of the EEA Agreement, notably to establish a dynamic and homogeneous EEA based on common rules, it becomes clear that the process of incorporating new acts, as a starting point, should be expeditious. However, the institutional setup with the EEA Joint Com‐ mittee taking the decisions also underlines that the incorporation of new EU acts by no means is automatic. Indeed, it is a fundamental aspect of the EEA Agree‐ ment that the EFTA States have not transferred any legislative power to EU insti‐ tutions.6 The wording “as closely as possible” indicates that the time needed for the incor‐ poration could vary from case to case, depending on the complexity of the EU act as well as the issues incorporation might raise under the EEA Agreement. Hence, the process of incorporating new EU acts into the EEA Agreement needs to provide the parties with sufficient time to assess the EEA relevance of an act, i.e. if it falls within the scope of the Agreement, and how the act can be fitted within the framework of the EEA Agreement, especially the two-pillar structure of the Agreement.7 Building onto the framework laid down in the EEA Agreement, further details about the process can be found in various legal texts, such as the Rules of Proce‐ dure of the EEA Joint Committee, as well as practice established between the EF‐ TA States and the EU.8 The most important text as regards the procedures on the EFTA side is the Decision of the Standing Committee of the EFTA States from 2014 on procedures for the incorporation of EU acts into the EEA Agreement.9 On the EU side, Council Regulation (EC) No 2894/94 concerning arrangements for implementing the Agreement of the European Economic Area is important to get an understanding of the procedures.10 is a Note by the Secretariat on ‘Procedures in the EEA EFTA States, the EFTA Secretariat and the EU for the incorporation of legislation into the EEA Agreement’ available at (last accessed on 18.09.2019). 6 See G. Baur (fn.1), p. 46–47. 7 The two-pillar structure refers to the fact that the institutional framework consists of two pillars: The EU and its institutions constitute one pillar, while the EEA EFTA States and their institutions constitute the other pil‐ lar, mirroring certain institutions of the EU. In addition, there are joint bodies, such as the EEA Joint Commit‐ tee. An in-depth explanation of the two-pillar structure can be found in the recently published EFTA Bulletin June 2019, Legal Notes by the EFTA Secretariat on the EEA Agreement, p. 9; available online at, (last accessed on 18.09.2019). 8 Decision of the EEA Joint Committee No 1/94 of 8 February 1994 adopting the Rules of Procedure of the EEA Joint Committee (OJ L 85, 30.3.1994, p. 60–63). 9 Standing Committee Decision No 1/2014/SC of 8 May 2014. 10 Council Regulation (EC) No 2894/94 of 28 November 1994 (OJ L 305, 30.11.1994, p. 6–8). 54 EuR – Beiheft 1 – 2020 Isaksen – The Process of Incorporating EU Acts into the EEA Agreement I will first explain some basic features of the EEA Agreement, before going through the various steps of the process of incorporating EU acts into the EEA Agreement. The EEA Agreement – basic features Structure The EEA Agreement consists of the main Agreement, 52 Protocols, 22 Annexes as well as a final act.11 The main Agreement comprises of a preamble and 129 Articles setting out the institutional framework as well as substantive provisions on the four freedoms and competition and state aid rules.12 The Protocols cover various specific issues such as the product scope, rules of ori‐ gin, trade in fish and mutual assistance in customs matters. The Protocols are in general more static than the Annexes, but a few are updated on a regular basis, most notably Protocol 31 on cooperation in specific fields outside the four free‐ doms.13 Of great practical importance is Protocol 1, which lays down horizontal adaptations to acts incorporated into the Annexes to the EEA Agreement. In prin‐ ciple, each incorporated act has to be read in light of Protocol 1, and the purpose is to avoid recurring general adaptations. For example, a reference in an EU act to rights and obligations of EU Member States shall for acts referred to in the An‐ nexes be understood as a reference to the Contracting Parties to the EEA Agree‐ ment, hence also including the EFTA States.14 Each of the 22 Annexes to the EEA Agreement is established by an Article of the main Agreement. For example, Art. 17 sets out that Annex I contains specific pro‐ visions and arrangements concerning veterinary and phytosanitary matters, and Art. 23 sets out Annex II on technical regulations, standards, testing and certifica‐ tion and Annex III on product liability. Hence, the 22 Annexes give an overview of the material scope of the EEA Agreement. The basic setup of each of the Annexes follows a certain template. Firstly, there is an introduction stating that Protocol 1 on horizontal adaptations shall apply, un‐ less otherwise provided for in the Annex. Secondly, most of the Annexes contain sectoral adaptations applying to all the acts incorporated into that Annex.15 Third‐ ly, the Annexes list the acts referred to, or in other words what is normally re‐ ferred to as the acts incorporated into the EEA Agreement. In addition, some of the Annexes contain lists of “acts of which the EFTA States and the EFTA II. 1. 11 See Article 2(a). Consolidated Protocols and Annexes can be found on the webpage of the EFTA Secretariat. 12 See H. Fredriksen, EEA Main Agreement and Secondary EU Law Incorporated into the Annexes and Proto‐ cols, in: Baudenbacher (ed.), The handbook of EEA law, 2016, p. 96. 13 See G. Baur (fn. 1), p. 55. 14 See paragraph 7 of Protocol 1. For more information about Protocol 1, see EFTA Bulletin June 2019 (fn 7), p. 46–53. 15 There are Sectoral Adaptations to Annexes I, II, V, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XIX, XX, XXI and XXII. Isaksen – The Process of Incorporating EU Acts into the EEA Agreement EuR – Beiheft 1 – 2020 55 Surveillance Authority shall take due account” or “acts of which the Contracting Parties shall take note”. The acts listed under these headings are typically nonbinding acts such as recommendations and opinions. Each act referred to in an Annex is inserted with an individual number followed by the full title of the EU act. Amending acts are listed as indents under the acts that are amended. The acts referred to are in most cases listed chronologically based on the date of incorporation. In most Annexes, the lists of acts referred to are divided by headings and sub-headings. It should be noted that only the title of the acts incorporated is referred to in the Annexes, not the full text of the EU Act. In some cases, however, acts are incorp‐ orated with adaptations for the purposes of the EEA Agreement, and such adapta‐ tions are reflected in the Annexes. An adaptation to an EU act incorporated into the EEA Agreement implies that the relevant provisions of that act shall be read in a specific way for the purposes of the EEA Agreement. Adaptations may be necessary because the scope and institutional setup of the EEA Agreement differ in certain respects from the EU Treaties, or because of specific situations in an EFTA State.16 The number of acts referred to in each Annex varies a lot. In total there are cur‐ rently around 6000 acts in force in the EEA Agreement.17 Around two thirds of these are referred to in Annexes I and II, whereas only two acts are referred to in Annex III on product liability and six acts in Annex V on free movement of work‐ ers.18 What is incorporated? Only EU acts falling within the scope of the EEA Agreement are incorporated in‐ to the Annexes to the Agreement. This is normally referred to as a question of ‘EEA relevance’. In general, EU acts are considered to be EEA relevant if they contribute to fulfilling the aim of Art. 1 of the EEA Agreement, that is if they are tied to the EU internal market and equal conditions of competition. This means that certain areas falling within the competence of the EU fall outside the scope of the EEA Agreement, and EU acts in these areas would not be incorporated. In the majority of cases the assessment of EEA relevance is rather straightforward and unproblematic, especially where new EU acts are replacing or amending acts that have already been incorporated into the EEA Agreement. However, there have been several examples of discussions between the EFTA States and the EU, 2. 16 EFTA Bulletin June 2019 (fn. 7), page 38. 17 At the time of signing of the EEA Agreement referred to 1875 acts. Since 1994, around 10 000 acts have been incorporated by decisions of the EEA Joint Committee. In addition, more than 1000 acts have been subject to simplified procedure in the veterinary and food areas. Out of these acts, around half are currently in force in the EEA. 18 As some of the Annexes are very long, they are not necessarily easy to navigate. If the purpose is to identify whether or not an EU act is incorporated into the EEA Agreement, and if so, in which Annex, the best is to use the search tool EEA-Lex, which can be found on the website of the EFTA Secretariat (last accessed on 18.09.2019). 56 EuR – Beiheft 1 – 2020 Isaksen – The Process of Incorporating EU Acts into the EEA Agreement for example concerning the relevance of rules on criminal sanctions and on rules concerning the EU’s relations to third countries.19 As a starting point, only legislation is incorporated into the Annexes to the EEA Agreement, as specified in Art. 102(1). Legislation is not defined in the EEA Agreement, but is normally understood to mean binding legal acts, i.e. regula‐ tions, directives and decisions, to the extent that they have general application. Recommendations and opinions are however sometimes incorporated into the EEA Agreement, based on a case-by-case assessment, especially taking into ac‐ count to what extent incorporation of the non-binding act can be of assistance in interpreting or giving precision to a binding act already incorporated.20 Non-bind‐ ing acts are, when incorporated, referred to under the headings “acts of which the EFTA States and the EFTA Surveillance Authority shall take due account” or “acts of which the Contracting Parties shall take note”. It is important to note that ‘legislation’ does not only include ‘legislative acts’ adopted by the European Parliament and the Council, as defined in Art. 289 TFEU. Commission delegated acts, referred to as ‘Non-legislative’ in Art. 290 TFEU, supplementing or amending non-essential elements of legislative acts, are also incorporated, to the extent that the act that is supplemented or amended has been incorporated into the EEA Agreement. In the years 2017 and 2018, a total of 947 EU acts were incorporated into the EEA Agreement. Out of these, less than 10 % were adopted by the European Par‐ liament and the Council. The rest of the acts incorporated were mainly Commis‐ sion delegated or implementing acts. These numbers firstly show that most in‐ corporated acts either concern the implementation of acts already incorporated, or are supplementing or amending non-essential elements of incorporated acts, and are as such normally of a technical or specific nature. Secondly, the numbers highlight the importance of the fact that experts from the EFTA States participate in the comitology committees, as a high percentage of acts incorporated into the EEA Agreement involve such committees.21 Decisions addressed to individuals or individual Member States are normally not incorporated into the EEA Agreement, as such acts do not have general applica‐ tion. 19 See H. Fredriksen/G. Mathisen, EØS-rett, 2018, p. 186 and M. Dystland/F. Finstad/I. Sørebø (fn.1), p. 807. 20 See G. Baur (fn. 1), p. 54. 21 Regarding EFTA participation in the comitology system, see M. Dystland/F. Finstad/I. Sørebø (fn. 1), p. 800– 801. Isaksen – The Process of Incorporating EU Acts into the EEA Agreement EuR – Beiheft 1 – 2020 57 The process leading up to EEA Joint Committee Decisions Introduction Each year the EEA Joint Committee takes decisions to incorporate around 400– 600 new EU acts into the EEA Agreement. Each of these acts have gone through a thorough process in several steps involving the EFTA Secretariat, the EFTA States, the European Commission and the European External Action Service (EEAS), and in certain cases also the European Council. The process of incorporating new EU legal acts into the Annexes is however not described in much detail in the EEA Agreement, hence leaving the practical de‐ tails to the Contracting Parties to sort out. As for the decision-making body, Art. 92 sets up the EEA Joint Committee. This EEA Joint Committee has pursuant to Art. 98 been entrusted with the power to amend the Annexes and certain Protocols to the EEA Agreement.22 Regarding the timeframe, as mentioned above, Art. 102(1) specifies that the EEA Joint Committee shall take a decision as closely as possible to the adoption by the EU, with a view to permitting a simultaneous application. As already mentioned, this clearly indicates that the process as a starting point should be expeditious, but the setup with the EEA Joint Committee taking decisions also underlines that the process is not automatic. Furthermore, the wording “as closely as possible” indi‐ cates that the time needed for the incorporation could vary from case to case. Based on this framework given by the EEA Agreement, both the EFTA side and the EU side have developed procedures for the process leading up to the decision by the EEA Joint Committee. These procedures will be described separately. The process on the EFTA side The EFTA States have set up a multi-layered structure of committees and groups and have adopted detailed procedures for the process of incorporating EU legal acts into the EEA Agreement. The structure and procedures seek to balance on the one side the need for timely incorporation of EU acts, against on the other side the need for experts in the EF‐ TA States to have sufficient time to assess EEA relevance and the need for adap‐ tations. As for the structure, the EFTA States have set up a Standing Committee, where they meet at Ambassador level in Brussels, and where they can consult and arrive at a common position before meeting with the EU in the EEA Joint Committee.23 III. 1. 2. 22 Art. 98 also awards the EEA Joint Committee the competence to amend Protocols 1 to 7, 9 to 11, 19 to 27, 30 to 32, 37, 39, 41 and 47. 23 Agreement on a Standing Committee of the EFTA States of 2 May 1992. 58 EuR – Beiheft 1 – 2020 Isaksen – The Process of Incorporating EU Acts into the EEA Agreement The Standing Committee has furthermore set up five so-called subcommittees.24 Subcommittees I-IV, which in practice function as one committee, are tasked with preparing for the incorporation of new EU acts into the EEA Agreement. As part of the structure set up under the Standing Committee, there are also a number of Working Groups and Expert Groups, responsible for processing all EU legislation to be incorporated into the EEA Agreement.25 These groups are normally com‐ posed of experts from ministries and agencies in the EFTA States. The fifth Sub‐ committee is Subcommittee V on Legal and Institutional Matters.26 The EFTA Secretariat in Brussels is the Secretariat to the Standing Committee, the Subcommittees and all the Working/Expert groups. In practice this means that the Secretariat assists the EFTA States at all stages of the process of incorporating new EU Acts into the EEA Agreement.27 The volume of acts being processed at any given time is high. As of June 2019, there are more than 600 acts in process of being incorporated into the EEA Agree‐ ment, and the EFTA Secretariat is keeping track of the status for each of these acts in a case-handling system.28 To coordinate the process, the EFTA Secretariat in Brussels is organised in two divisions: The Internal Market Division (IMD) and the EEA Coordination Division (ECD). Together these divisions number around 35 employees. The details of the process on the EFTA side of incorporating new EU acts into the EEA Agreement can be found in a Standing Committee Decision from 2014.29 These procedures were updated as a result of a project initiated in 2013 with the aim of looking into ways of processing and incorporating EEA relevant acts in a more efficient manner. The decision describes in detail the various steps of the procedures and specifies the deadlines by which the various steps are to be carried out. Basically, the intensity of the scrutiny and the deadlines depends on the com‐ plexity of the act in question. The EFTA Secretariat is tasked with identifying EEA-relevant EU acts, both Commission proposals and adopted EU acts, and makes a preliminary assessment of the need for adaptations. For example, when the Commission publishes EEArelevant proposals in the form of white/green papers, communications, consulta‐ tions or roadmaps, the EFTA Secretariat informs the relevant experts in the EFTA States. At this stage, the EFTA States also sometimes submit EEA EFTA Com‐ ments to the EU institutions on important policy issues. The drafting of the com‐ 24 The subcommittees are set up pursuant to Art. 5 of the Agreement on a Standing Committee of the EFTA States and Art. 18 of the Decision of the Standing Committee of the EFTA States No. 1/94/SC (Rules of Pro‐ cedure of the Standing Committee). 25 Currently, there are 30 Working Groups and 23 Expert Groups. For the sake of simplicity, I will hereafter refer to both Working Groups and Expert Groups as ‘Working Groups’. 26 A. Entner-Koch/K. Isaksen, Subcommittee V and the legal work of the EFTA Secretariat in Brussels, EFTA Bulletin June 2019, p. 4. 27 Ibid. p. 7. 28 As of 20 June 2019, there are 454 EU acts awaiting incorporation into the EEA Agreement where the compli‐ ance date in the EU has passed. These acts are often referred to as the so-called ‘backlog’. 29 Standing Committee Decision No 1/2014/SC of 8 May 2014. Isaksen – The Process of Incorporating EU Acts into the EEA Agreement EuR – Beiheft 1 – 2020 59 ments is coordinated by the EFTA Secretariat, based on input from the EFTA States.30 The formal incorporation procedure starts when EU acts are published by the EU. Pursuant to Art. 102(1), the EU shall inform the EFTA States whenever adopting new EEA relevant acts. In a pre-internet world such information procedures might have been practical but are no longer considered necessary. Instead, the EFTA Secretariat is tasked with monitoring the Official Journal of the European Union (Official Journal) and the Comitology/Commission registers to identify and regis‐ ter EEA-relevant acts. In most cases, the relevant starting point for the incorporation procedure is the publication in the Official Journal. However, for Commission implementing acts the EFTA Secretariat starts the procedure when the acts have been published in the Comitology register following a positive vote in the relevant Committee. For Commission delegated acts, the incorporation procedure starts when the acts are published in the Commission register after having been formally sent to the Euro‐ pean Parliament and Council for scrutiny. The purpose of starting the process ear‐ ly in case of implementing and delegated acts is to speed up the process for incor‐ porating such acts. In this context is important to keep in mind that, at least for the Commission implementing acts, the EFTA States are fully participating in the Committees, except for the right to vote, and are hence involved in the adoption of these acts from an early stage. In addition, these acts are normally straightfor‐ ward acts that do not raise any specific challenges for the EFTA States. Some acts are labelled by the EU as ‘Text with EEA relevance’. This labelling does however not always mean that the act should be incorporated.31 For exam‐ ple, Commission implementing decisions addressed to individual Member States or individual legal entities in the EU would in areas covered by the EEA Agree‐ ment, such as the veterinary area, normally be labelled by the EU as EEA rele‐ vant. This is not incorrect, but as such acts do not have general application, they are not incorporated into the EEA Agreement. There have also been examples of incorrect labelling of EU acts as EEA-relevant, as well as omissions, where EEA-relevant acts have not been labelled as such by the EU. Hence, the EFTA States always make an independent assessment of the EEA relevance, and the final decision to incorporate an act lies in any case with the EEA Joint Committee. Within one week of registration of an act that has been published in the Official Journal or a Comitology/Commission register, the EFTA Secretariat sends it to the relevant EFTA Working Group together with a preliminary assessment of the EEA relevance and the possible need for adaptations. At this point, the Secretariat 30 All EEA EFTA Comments are listed on the website of the EFTA Secretariat: (last accessed on 18.09.2019); The EEA Council recognised in its meeting on 20 May 2019 the positive contributions made by the EEA EFTA States through the submission of EEA EFTA Comments, see paragraph 4 of the conclusions: (last accessed on 18.09.2019). 31 See G. Baur (fn. 1), p. 53–54. 60 EuR – Beiheft 1 – 2020 Isaksen – The Process of Incorporating EU Acts into the EEA Agreement also proposes one of three procedures for the incorporation: Fast-track, simplified or standard procedure. The fast-track procedure was introduced by the EFTA Standing Committee in 2014 in response to the high number of EEA-relevant acts awaiting incorporation into the EEA Agreement.32 The procedure is to be used for straightforward acts that by their nature do not raise any challenges, do not need any adaptations and do not call for constitutional requirements.33 The EFTA States have identified a list of categories of acts that are considered suitable for the fast-track procedure.34 In addition, the EFTA Secretariat can initiate the fast-track procedure for acts that do not fall under any of the predefined categories, if it considers that they fulfil the criteria mentioned above. The EFTA States have a six-week deadline to op‐ pose the use of the fast-track procedure.35 If one of the EFTA States opposes the fast-track procedure, the standard procedure is initiated. If no opposition is re‐ ceived within the deadline, the EFTA Secretariat moves on to draft a Joint Com‐ mittee Decision for the incorporation of the act. Internal statistics from the EFTA Secretariat show that the fast-track procedure is now used for approximately 50 % of the acts incorporated. The simplified procedure is applied to certain acts in the veterinary and food ar‐ eas, particularly for acts putting safeguard and protective measures in place. For some acts in these areas, it is essential that they are implemented and applied si‐ multaneously in the whole of the EEA. The legal basis for the simplified proce‐ dure can be found in Annex I to the EEA Agreement, and is hence based on an agreement between the EFTA States and the EU.36 According to the simplified procedure, the EFTA States simultaneously take measures corresponding to those taken by the EU, and hence, acts subject to this procedure are applicable in the EFTA States without being incorporated into the EEA Agreement by a decision by the EEA Joint Committee.37 If an act is not covered by the fast-track or simplified procedures, the standard procedure for incorporation applies. In these cases, the EFTA States have a 16week deadline to assess EEA relevance and if the incorporation of an EU act rais‐ es any challenges that might require an adaptation. 32 See Handbook on EEA EFTA procedures for incorporating EU acts into the EEA Agreement, October 2016, Second Edition, page 5. The fast-track procedure is described in detail in the Annex to Decision of the Stand‐ ing Committee of the EFTA States No 1/2014/SC, point 2.2.1. 33 If the incorporation of an act into the EEA Agreement calls for amendments to national legislation in any of the EFTA States, i.e. new laws or changes to existing laws, the national parliament needs to approve the incor‐ poration. 34 Decision of Subcommittees I, II, III and IV of the Standing Committee of the EFTA States No 1/2016/I-II-III- IV of 19 October 2016. The list currently consists of 136 categories of acts. 35 The EFTA States can oppose both in cases where an act is subject to the fast-track procedure based on the list decided by the Subcommittees and in cases where the EFTA Secretariat uses its discretionary competence to propose the use of the procedure. 36 See paragraphs 7 and 8 of the introductory part of Annex I, Chapter I as well as the adaptation text in points 13 and 41 of Annex I, incorporating Regulation (EC) No 178/2002 (General Food Law Regulation). 37 See Standing Committee Decision No 1/2014/SC of 8 May 2014, point 2.2.3. Isaksen – The Process of Incorporating EU Acts into the EEA Agreement EuR – Beiheft 1 – 2020 61 Based on the feedback from the EFTA States, the EFTA Secretariat draws up a draft Joint Committee Decision (JCD). The general rule is that decisions amend‐ ing an Annex to the EEA Agreement shall be taken separately in relation to each individual EU act, unless otherwise agreed.38 In practice however, acts are often grouped together in one Decision if they have the same legal basis or otherwise belong together.39 The draft Joint Committee Decisions are drawn up based on a template and con‐ sist of recitals and articles.40 In most decisions the recitals are not very elaborate, but merely refer to that a certain EU act is to be incorporated into the EEA Agree‐ ment, and that therefore an Annex should be amended accordingly. But in some cases, the recitals would be more elaborate, especially in decisions containing adaptations, and hence be of relevance for the application of the incorporated act(s).41 As regards the articles, the operative part is normally found in article 1 of the Decision, listing the acts to be incorporated as well as any adaptations. Fur‐ thermore, in most cases, article 2 regards the translation into Norwegian and Ice‐ landic, article 3 the entry into force and article 4 the publication of the Decision in the Official Journal of the EU. Occasionally the question of deviating from the template on an ad hoc basis has come up. In most cases, however, this has been avoided as it would create legal uncertainty. In cases where no adaptations have been considered necessary, the draft Decision is sent directly to the relevant Subcommittee for approval with a two-week dead‐ line. When the draft Decision contains adaptations, the EFTA Secretariat first sends the draft to the Working Group, also with a two-week deadline. When the draft Decision has been approved by the EFTA States, the EFTA Secre‐ tariat sends it to the EU side for further processing. When the draft Decision con‐ tains adaptations, it will normally be accompanied by an explanatory note, setting out the reasoning for the proposed adaptations. This note is drafted by the EFTA Secretariat based on input from the EFTA States.42 In certain cases, especially where the draft Decision contains adaptations, it will be sent to the EU for infor‐ mal consultations before it is formally submitted. The process on the EU side The incorporation process on the EU side is coordinated by the EEAS. For the further processing after the EEAS has received a draft Decision from the EFTA 3. 38 See Decision of the EEA Joint Committee No 1/94 of 8 February 1994 adopting the Rules of Procedure of the EEA Joint Committee (Rules of Procedure of the EEA Joint Committee), Art. 9. 39 For example, EEA Joint Committee Decision No 85/2019 of 29 May 2019 incorporates 57 acts in the finan‐ cial services area. 40 Rules of Procedure of the EEA Joint Committee, Art. 8. 41 An example of a Decision with more elaborate recitals can be found in EEA Joint Committee Decision No 199/2016 of 30 September 2016 incorporating the Regulation establishing the European Banking Authority into the EEA Agreement. 42 The explanatory note is however not considered part of the EEA Joint Committee Decision and is not pub‐ lished together with the Decision. 62 EuR – Beiheft 1 – 2020 Isaksen – The Process of Incorporating EU Acts into the EEA Agreement Secretariat, a crucial point is whether the Decision contains adaptations or not and if so, whether the adaptations are substantive. Regulation (EC) No 2894/94 lays down the rules of procedure for deciding on the EU position in the EEA Joint Committee. Pursuant to Art. 1(2) and (3) of the Regulation, a Joint Committee Decision may be adopted on behalf of the EU by the Commission alone or by the Council, depending on whether the Decision con‐ tains “more than mere technical adjustments” to the EU act to be incorporated. Based on this wording, it has become common to make a distinction between technical and substantive adaptations in a Joint Committee Decision. Substantive adaptations would in this terminology be adaptations, that are “more than mere technical adjustments”. Such substantive adaptations could concern the institu‐ tional setup of the EEA Agreement, or introduce exemptions due to a specific sit‐ uation in an EFTA State. The distinction between technical and substantive adap‐ tations is not always clear, and an assessment is made in each individual case by the Commission’s Legal Service. When a Decision simply extends EU acts to the EEA, subject to technical adjust‐ ments, the Commission is competent to adopt a position on behalf of the EU. This would be the situation in the vast majority of cases.43 However, in the limited number of cases where incorporation of an EU act requires substantive adapta‐ tions, the EU’s position “shall be adopted by the Council, on a proposal from the Commission”, as set out in Art. 1(3) of the Regulation. As regards voting, the Council shall act by the majority laid down in the provision adopted as the legal basis for the act that is to be incorporated into the EEA Agreement, as set out in Art. 1(3)(a).44 Regulation (EC) No 2894/94 does not confer any powers upon the European Par‐ liament. However, in accordance with Art. 3(2), the Council shall consult the Par‐ liament, which may give its opinion on the matter within a given timeline. In practice, as a first procedural step on the EU side after the EEAS has received a draft Decision, the draft is sent for so-called ‘inter-service consultation’, involv‐ ing the relevant Commission Directorates-Generals (DGs) as well as the Commis‐ sion’s Legal Service. If there are comments to the draft Decision, the EEAS sends these back to the EFTA Secretariat for distribution to the EFTA States. As soon as there is an agreement between the EFTA States and the EU on a draft Decision which contains no substantive adaptations, it is ready to be adopted by the EEA Joint Committee. In the cases where the draft Decision contains substan‐ tive adaptations, as soon as there is agreement on the draft between the EFTA 43 There are no statistics on the number of Joint Committee Decisions containing adaptation texts. However, an analysis carried out by the EFTA Secretariat in 2015 showed that for the years 2005 to 2014, around 15 % of the adopted Joint Committee Decisions contained adaptations. This analysis did not distinguish between tech‐ nical and substantive adaptations, but in general most adaptations are technical. 44 The question of the substantive legal basis for the Council to adopt a position on behalf of the EU in the EEA Joint Committee will not be addressed in this article, but reference is made to ECJ, C-431/11 (United King‐ dom v. Council), ECLI:EU:C:2013:589. This case concerned an action for annulment by the United Kingdom of a Council Decision establishing the position to be taken by the EU within the EEA Joint Committee on concerning an amendment to Annex VI (Social Security) and Protocol 37 to the EEA Agreement. Isaksen – The Process of Incorporating EU Acts into the EEA Agreement EuR – Beiheft 1 – 2020 63 States and the Commission, the Commission needs to submit the draft Joint Com‐ mittee Decision to the Council in the form of a draft Council Decision, together with an explanatory memorandum.45 The draft Council Decision is discussed by the Council’s EFTA Working Party, sometimes in the presence of relevant Commission Services and the EEAS.46 If the EFTA Working Party has comments, these are submitted to the EFTA States via the EEAS. Following its approval, the EFTA Working Party submits the draft Council Decision to the Committee of Permanent Representatives (Coreper). Once Coreper approves the draft Council Decision, it is sent to any Council for‐ mation for formal approval. The various steps of the process normally imply that it takes three to five months to adopt a Council Decision on the position regarding an EEA Joint Committee Decision. EEA Joint Committee Decisions Section 2 of Chapter 1 of Part VIII of the EEA Agreement contains institutional provisions on the EEA Joint Committee. Pursuant to Art. 92(1), the Committee shall ensure the effective implementation and operation of the EEA Agreement, and to this end, it shall take decisions in the cases provided for in the EEA Agree‐ ment. Pursuant to Art. 98, the EEA Joint Committee may amend the Annexes to the EEA Agreement in accordance with Art. 93(2), 99, 100, 102 and 103.47 Hence, Art. 98 represents the legal basis for all EEA Joint Committee Decisions that amend the Annexes to the EEA Agreement, and all such Decisions contain a ref‐ erence to this article in the preamble. As mentioned above, Art. 102 lays down the general procedure for incorporating EU acts into the Annexes to the EEA Agreement. Art. 102(1) provides that the EEA Joint Committee shall take a decision concerning an amendment of an An‐ nex to the EEA Agreement “as closely as possible” to the adoption by the EU of the act to be incorporated “with a view to permitting simultaneous application” in the EU and the EEA. Furthermore, pursuant to Art. 102(3), the EEA Joint Com‐ mittee shall make all efforts to arrive at an agreement on matters relevant to the EEA Agreement. Art. 102(4) moreover envisages that in the event an agreement cannot be reached, the EEA Joint Committee shall take any decision necessary to maintain the good functioning of the EEA Agreement.48 IV. 45 At this point the draft Council Decision is published on EUR-Lex. The Decision is labelled: “Proposal for a COUNCIL DECISION on the position to be adopted, on behalf of the European Union, within the EEA Joint Committee concerning an amendment to annex xx (area) to the EEA Agreement”. 46 The EFTA Working Party is one of the Council preparatory bodies. It is composed of representatives of the EU Member States and handles cooperation in the framework of the EEA and relations with EFTA. 47 Art. 99 and 100 mainly concern decision shaping and will not be covered in this article. 48 Art. 102(4) to (6) deals with the consequences of not reaching an agreement on the incorporation of an EU act into the EEA Agreement, and could lead to suspension of parts of the Agreement. This is not covered by my article. For information about this procedure, see G. Baur, Suspension of Parts of the EEA Agreement: Dis‐ 64 EuR – Beiheft 1 – 2020 Isaksen – The Process of Incorporating EU Acts into the EEA Agreement The competence for the EEA Joint Committee laid down in Art. 98 and 102 to amend the Annexes is essential to the functioning of the EEA Agreement. With‐ out such competences, the Annexes would have to be updated using general treaty amending procedures under public international law, as is the case for amend‐ ments to the main Agreement and the Protocols not covered by Art. 98.49 Using such general procedures would be cumbersome bearing in mind the high number of acts that are incorporated into the EEA Agreement, and it would render the achievement of the objective dynamic homogeneity difficult.50 An illustration of this could be the three occasions where the main Agreement has been amended in connection with the EU enlargements in 2004, 2007 and 2013. For the first two EEA Enlargement Agreements, the time needed from signature to ratification by all the Parties was 20 months and more than four years, respectively. The third EEA Enlargement Agreement regarding Croatia is still pending ratification by the Parties.51 The issue of the competence of the EEA Joint Committee was discussed in the judgment of the EFTA Court in case E-6/01 CIBA.52 This case concerned whether the EEA Joint Committee was competent to adopt a Joint Statement authorising certain derogations for Norway in respect of EU rules on the classification and la‐ belling of dangerous substances. The Court pointed out that the EEA Joint Com‐ mittee is designed to function as an institution working in the pursuit of the com‐ mon interest of the EU side and the EFTA Side, and it noted that an EEA Joint Committee decision may constitute a simplified form of an international agree‐ ment between the Parties. This supports, according to the Court, that ‘the compe‐ tence of the EEA Joint Committee cannot be restricted to adopting the relevant Community acts into the EEA legal order’. And furthermore, the fundamental policy objectives of maintaining the homogeneity within the EEA and securing the protection of the rights of individuals and economic operators, means that the ‘competence of the EEA Joint Committee must not be overly restricted’. How‐ ever, the Court underlined that the competence is not unlimited and must be ‘ex‐ ercised within the boundaries of the EEA Agreement and with due respect for es‐ sential procedural requirements.’53 As regards the functioning of the EEA Joint Committee, it shall, pursuant to Art. 93(1), consist of representatives of the Contracting Parties. In practice this means, that the EFTA States are represented by their ambassadors in Brussels and putes about Incorporation, Consequences of Failure to Reach Agreement and Safeguard Measures, in: Bau‐ denbacher (ed.), The handbook of EEA law, 2016, p. 69 and M. Dystland/F. Finstad/I. Sørebø (fn. 1), p. 815– 819. 49 See M. Dystland/F. Finstad/I. Sørebø (fn. 1), p. 804, mn. 1. 50 In this context is important to keep in mind that each of the EU Member States is a contracting party to the EEA Agreement, in addition to the EU and each of the EEA EFTA States. 51 More information on the website of the EFTA Secretariat: (last accessed on 18.09.2019). 52 Case E-6/01 (CIBA), [2002] EFTA Ct. Rep. 281. 53 Ibid. paragraph 33. Isaksen – The Process of Incorporating EU Acts into the EEA Agreement EuR – Beiheft 1 – 2020 65 the EU by a Head of Division from the EEAS.54 Representatives from the EFTA Surveillance Authority attend the meetings as observers, but otherwise the meet‐ ings are not public.55 The EEA Joint Committee takes its decisions by agreement between the EU on the one hand, and the EFTA States speaking with one voice on the other, see Art. 93(2). There is a rotating presidency, as described in Art. 94(1), and Art. 94(1) sets out that the EEA Joint Committee shall meet, in principle, at least once a month.56 In practice, however, it only meets 6–8 times per year. Ahead of each EEA Joint Committee meeting, the EFTA Secretariat prepares a list of EU acts that are ready to be incorporated into the EEA Agreement, which is circulated to the EFTA States and the EEAS for confirmation.57 Approximately two weeks before the Joint Committee meeting, the EFTA Secretariat and the EEAS meet to proofread all the Decisions that are ready to be adopted.58 In exceptional cases, the EEA Joint Committee can adopt decisions by written procedure via an exchange of letters. This procedure is sometimes exceptionally used during the summer recess or in other circumstances that require the swift in‐ corporation of acts into the EEA Agreement, and that do not coincide with a scheduled meeting of the EEA Joint Committee.59 In recent years there has been increased awareness of the number of EEA-relevant EU acts awaiting incorporation into the EEA Agreement (the so-called ‘back‐ log’). In this context it is important to keep in mind that the EU is continuously adopting new EEA-relevant acts, and the procedures both on the EFTA and the EU side leading up to the EEA Joint Committee Decision means that there will always be a certain number of acts in the process of being incorporated. However, the EFTA States have taken steps in recent years to reduce the ‘backlog’, and at its latest meeting on 20 May 2019 the EEA Council recognised that the ongoing efforts had yielded good results.60 54 Under the EEA Joint Committee there is also a Joint Subcommittees I-IV, with representatives from the EFTA States and the EEAS. See D. Tynes (fn. 1), p. 787, mn. 4. 55 See Rules of Procedure of the EEA Joint Committee Art. 1(3) and (4). 56 See D. Tynes (fn. 1), p. 785–185. 57 This list is referred to as the “Long List”. 58 There are no official statistics on how long it takes to incorporate EU acts into the EEA Agreement. However, as a starting point, it now takes around three to four months to incorporate EU acts that require no adaptations. 59 See Rules of Procedure for the EEA Joint Committee Art. 4. For example, several EEA-relevant Brexit pre‐ paredness measures were incorporated into the EEA Agreement by written procedure on 29 March 2019, as preparation for a potential ‘no deal’ Brexit. 60 Conclusions of the 51st meeting of the EEA Council (Brussels, 20 May 2019). The EEA Council meets twice a year at ministerial level and provides political impetus for the development of the EEA Agreement. The EEA EFTA States are represented in the EEA Council by their respective ministers of foreign affairs. The European Union is represented by the rotating presidency of the Council of the EU, as well as representatives of the EEAS and the Commission. The EEA Council adopts conclusions providing a common assessment of the overall functioning of EEA Agreement. See Art. 90 and 91. 66 EuR – Beiheft 1 – 2020 Isaksen – The Process of Incorporating EU Acts into the EEA Agreement Entry into force of EEA Joint Committee Decisions EEA Joint Committee Decisions enter into force on the date set out in the Deci‐ sion, normally the day following the adoption. However, if a Joint Committee De‐ cision incorporates an act that requires amendments to national law, parliamentary approval is needed prior to its entry into force. This follows from Art. 103 and is referred to as ‘constitutional requirements’. At the EEA Joint Committee meeting, each EFTA State notifies the other Parties if there are constitutional requirements to be fulfilled for any of the Decisions to be adopted. Pursuant to Art. 103(1), a Joint Committee Decision does not enter into force until all Parties have notified that the constitutional requirements have been fulfilled. If notification of the fulfilment has not taken place upon the expiry of a period of six months after the Decision was adopted, the Decision shall be applied provisional‐ ly pending the fulfilment, unless an EFTA State indicates that such provisional application cannot take place.61 In cases where an EFTA State is not in a position to fulfil constitutional requirements within the six months deadline, it will sys‐ tematically notify the EFTA Secretariat of the delay and that provisional applica‐ tion pending fulfilment is not possible for constitutional reasons. The EFTA Sec‐ retariat forwards this notification to the other EFTA States and the EEAS. The EFTA Secretariat also keeps an overview of pending constitutional requirements on its webpage.62 Art. 104 states that decisions taken by the EEA Joint Committee are binding on the Contracting Parties upon their entry into force, unless otherwise provided for in the Decision. The Contracting Parties shall take the necessary steps to ensure the implementation and application of a Decision. Art. 104 must be read in con‐ nection with the general loyalty principle in Art. 3 and the specific implementa‐ tion requirements in Art. 7.63 It should be noted that Iceland and Norway have dualistic legal orders, meaning that international law and domestic law are dis‐ tinct. This means that EU acts incorporated into the EEA Agreement must be transposed into national legislation before they can have effect within the domes‐ tic legal system. Liechtenstein, on the other hand, has a monistic legal order.64 Conclusion The process of incorporating EU acts into the EEA Agreement is, as we have seen, multi-layered, involving experts from the EFTA States and the Commission, V. VI. 61 See G. Baur (fn. 1), p. 63 and M. Dystland/F. Finstad/I. Sørebø (fn. 1), p. 820–821. See also Case E-17/11 (Aresbank), [2012] EFTA Ct. Rep. 916. 62 See (last accessed 18.09.2019). 63 See M. Dystland/F. Finstad/I. Sørebø (fn. 1), p. 824, mn. 1. 64 More information about the legal order of Liechtenstein and to what extent EU acts incorporated into the EEA Agreement needs to be transposed can be found on the webtool ‘How EU Law becomes EEA Law’ on the website of the EFTA Secretariat (fn. 5). Isaksen – The Process of Incorporating EU Acts into the EEA Agreement EuR – Beiheft 1 – 2020 67 the EFTA Secretariat, the EEAS and in certain cases also the European Council. Through this elaborate process, hundreds of EU acts are assessed and incorp‐ orated every year, ensuring a dynamic and homogenous EEA, based on the same rules. In the conclusions from its meeting on 20 May 2019, the EEA Council ex‐ pressed its appreciation for the work of the EEA Joint Committee in ensuring the continued successful operation and good functioning of the EEA Agreement.65 65 Conclusions of the 51st meeting of the EEA Council (Brussels, 20 May 2019), mn. 7. 68 EuR – Beiheft 1 – 2020 Isaksen – The Process of Incorporating EU Acts into the EEA Agreement Herausforderungen im Rahmen des EWR-Übernahmeverfahrens Von Christina Neier und Andrea Entner-Koch, Vaduz* Seit 25 Jahren werden EWR-relevante EU-Rechtsakte qua Beschluss des Gemein‐ samen EWR-Ausschusses in das EWR-Abkommen übernommen. Im Rahmen des EWR-Übernahmeverfahrens sehen sich die Vertragsparteien des EWR-Abkom‐ mens mit unterschiedlichen Herausforderungen sowohl rechtlicher als auch prak‐ tischer Natur konfrontiert. Zum einen beeinflusst die beträchtliche Anzahl der am Verfahren teilnehmenden Akteure den EWR-Übernahmeprozess, wobei die EWR/ EFTA-Staaten und die EU-Seite jeweils mit einer Stimme sprechen. Zum anderen erwachsen Herausforderungen vor dem Hintergrund, dass die EU-Rechtsakte mithilfe des Beschlusses des Gemeinsamen EWR-Ausschusses an die institutionel‐ len und materiell-rechtlichen Vorgaben des EWR-Abkommens angepasst werden müssen, wie dies insbesondere im Hinblick auf die EU-Agenturen der Fall ist. Akteure im EWR-Übernahmeverfahren (Single-Voice-Prinzip) Damit ein EU-Rechtsakt für die drei EWR/EFTA-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen Anwendung finden kann, muss dieser in einen der Anhänge des EWR-Abkommens1 übernommen werden. Dies erfolgt durch einen Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses (Joint Committee Decision; hier auch als EWR-Übernahmebeschluss bezeichnet) nach den Verfahrensvorschriften der Art. 97 ff. EWR-Abkommen. Im Rahmen dieses EWR-Übernahmeverfahrens ist sowohl auf EWR/EFTA- (1.) als auch auf EU-Seite (2.) eine beträchtliche Anzahl von Akteuren mit unterschiedlichen Interessen beteiligt. Dabei gilt das Single- Voice-Prinzip: Die EWR/EFTA-Staaten und die Europäische Union haben jeweils mit einer Stimme zu sprechen. EWR/EFTA Nach Art. 102 EWR-Abkommen sind EWR-relevante EU-Rechtsakte „so bald wie möglich“ nach deren Erlass in der EU mit einem Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses in die Anhänge des EWR-Abkommens zu übernehmen. Mit einer zeitnahen Übernahme soll Rechtssicherheit und die Homogenität des europäischen Binnenmarktes gewährleistet werden. Dieses Ziel steht für die drei EWR/EFTA-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen im Rahmen des EWR- Übernahmeprozesses ganz im Vordergrund. I. 1. * Dr. iur. Andrea Entner-Koch ist Leiterin und Dr. iur. Christina Neier juristische Mitarbeiterin der Stabsstelle EWR der Liechtensteinischen Landesverwaltung. 1 ABl. EG 1994 L 1/3. EuR – Beiheft 1 – 2020 69 Allerdings sehen sich die EWR/EFTA-Staaten bei der Übernahme von neuen EU- Rechtsakten in das EWR-Abkommen zuweilen mit rechtlichen und praktischen Schwierigkeiten konfrontiert. Dabei führen die in den drei Staaten unterschiedli‐ chen nationalen Rechtsvorschriften, Organisationsstrukturen2 und Politikinteres‐ sen zu unterschiedlichen Herausforderungen. So differieren etwa die rechtlichen Vorgaben der drei Staaten im Hinblick darauf, ob und wann ein EWR-Übernah‐ mebeschluss dem nationalen Parlament zur Zustimmung vorgelegt werden muss.3 Meldet ein EWR/EFTA-Staat für einen Beschluss verfassungsrechtliche Anforde‐ rungen im Sinne des Art. 103 EWR-Abkommen an, bedeutet dies, dass der Be‐ schluss erst nach Befassung durch dessen nationales Parlament für alle drei EWR/ EFTA-Staaten in Kraft tritt.4 Darüber hinaus wurde in den letzten Jahren insbe‐ sondere im Rahmen der Übernahme von EU-Rechtsakten zur Errichtung einer EU-Agentur deutlich, dass die drei Staaten aufgrund ihrer verfassungsrechtlichen Vorgaben hinsichtlich der Übertragung von Kompetenzen auf eine internationale Organisation vor unterschiedlichen rechtlichen Hürden stehen.5 Schliesslich be‐ einflussen die verschiedenen von den drei Staaten verfolgten nationalen Politikin‐ teressen den EWR-Übernahmeprozess: Während etwa für Norwegen EU-Rechts‐ akte im Bereich Energie von besonderer Bedeutung sind, ist Liechtenstein an einer schnellen Übernahme von Rechtsakten unter anderem zu Finanzdienstleis‐ tungen und zur Warenverkehrsfreiheit interessiert. Auch wenn Recht und Politik der drei EWR/EFTA-Staaten mitunter divergieren, haben die Staaten im Rahmen des EWR-Übernahmeprozesses gemäss dem Sin‐ gle-Voice-Prinzip des EWR-Abkommens mit einer Stimme zu sprechen. Das be‐ deutet für die Übernahme von neuen EU-Rechtsakten in das EWR-Abkommen nichts anderes als: Sieht sich einer der drei EWR/EFTA-Staaten bei der Übernah‐ me eines EU-Rechtsaktes mit rechtlichen oder praktischen Schwierigkeiten kon‐ frontiert, hat dies unmittelbare Auswirkungen auf die zwei anderen EWR/EFTA- Staaten und deren Rechtsordnungen. Oder mit einem Blick in die Realität ausge‐ drückt: Der langsamste Partner des Trios bestimmt das Tempo. An dieser Stelle soll zu guter Letzt ein weiterer zentraler Akteur auf der EWR/ EFTA-Seite für das EWR-Übernahmeverfahren erwähnt werden: das EFTA-Se‐ kretariat mit Sitz in Brüssel.6 Obgleich das EFTA-Sekretariat keine Erwähnung 2 Siehe betr. Administration des EWR-Abkommens in Liechtenstein A. Entner-Koch/T. Bischof, Liechtenstein EEA Coordination Unit, in: Baudenbacher (Hrsg.), The Handbook of EEA Law, 2016, S. 241 f.; C. Frommelt, Liechtenstein and the EEA, in: Arnesen/Fredriksen/Graver/Mestad/Vedder (Hrsg.), Agreement on the European Economic Area. A Commentary, 2018, Rn. 15 ff. 3 Siehe betr. Island R. Helgadóttir/M. Einarsdóttir, in: Arnesen/Fredriksen/Graver/Mestad/Vedder (Hrsg.), Agree‐ ment on the European Economic Area. A Commentary, 2018, Rn. 31 ff.; betr. Liechtenstein C. Frommelt (Fn. 2), Rn. 36 ff.; betr. Norwegen F. B. Finstad, in: Arnesen/Fredriksen/Graver/Mestad/Vedder (Hrsg.), Agree‐ ment on the European Economic Area. A Commentary, 2018, Rn. 30. 4 Siehe zum Verfahren gemäss Art. 103 EWR-Abkommen etwa G. Baur, Decision-Making Procedure and Imple‐ mentation of New Law, in: Baudenbacher (Hrsg.), The Handbook of the EEA Law, 2016, S. 63 ff.; M. K. F. Dystland/F. B. Finstad/I. Sørebø, in: Arnesen/Fredriksen/Graver/Mestad/Vedder (Hrsg.), Agreement on the European Economic Area. A Commentary, 2018, Art. 103 EEA Agreement, Rn. 1 ff. 5 Siehe hierzu unten Fn. 70. 6 Siehe hierzu auch G. Baur (Fn. 4), S. 53. 70 EuR – Beiheft 1 – 2020 Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren im EWR-Abkommen findet, kommt dieser EFTA-Institution eine wichtige Pla‐ nungs- und Koordinierungsrolle im Rahmen des EWR-Übernahmeverfahrens zu. Das EFTA-Sekretariat überprüft nämlich täglich das Amtsblatt der EU im Hin‐ blick auf neue EWR-relevante EU-Rechtsakte. Dabei beschränkt sich die Suche nicht auf jene EU-Rechtsakte, die seitens der EU mit der Kennzeichnung „Text von Bedeutung für den EWR“ als EWR-relevant eingestuft werden. Denn auch die EWR/EFTA-Staaten prüfen ihrerseits, ob ein EU-Rechtsakt zur Erfüllung des gemäss Art. 1 EWR-Abkommen verfolgten Ziels eines Gemeinsamen Binnen‐ marktes beiträgt und somit in das EWR-Abkommen zu übernehmen ist. Für jeden EWR-relevanten EU-Rechtsakt bereiten die drei EWR/EFTA-Staaten mit Unter‐ stützung des EFTA-Sekretariats einen Beschluss des Gemeinsamen EWR-Aus‐ schusses vor, mit welchem der Rechtsakt in einen der Anhänge des EWR-Ab‐ kommens aufgenommen wird. Das EFTA-Sekretariat unterstützt im Rahmen des EWR-Übernahmeverfahrens nicht nur die EWR/EFTA-Staaten und den Gemein‐ samen EWR-Ausschuss, sondern koordiniert zudem den Austausch mit den rele‐ vanten Akteuren auf der EU-Seite. Europäische Union Wie die EWR/EFTA-Seite, so hat auch die EU-Seite im Rahmen des EWR-Über‐ nahmeverfahrens mit einer Stimme zu sprechen. Ein von den EWR/EFTA-Staaten erarbeiteter Entwurf eines EWR-Übernahmebeschlusses wird zur Behandlung auf der EU-Seite dem Europäischen Auswärtigen Dienst (EAD; European External Action Service, EEAS) übermittelt. Der EAD koordiniert das EWR-Übernahme‐ verfahren auf Grundlage der Verordnung (EG) Nr. 2894/94 mit Durchführungs‐ vorschriften zum Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum.7 Diese Verordnung regelt das Verfahren, nach welchem die EU ihren Standpunkt für die Beschlussfassung im Gemeinsamen EWR-Ausschuss festzulegen hat. Für die Festlegung des Standpunktes auf EU-Seite leitet der EAD eine dienststel‐ lenübergreifende Konsultation innerhalb der EU-Kommission ein (inter-service consultation). Dabei überprüft zum einen die jeweils zuständige Generaldirektion den von der EWR/EFTA-Seite erarbeiteten Entwurf eines EWR-Übernahmebe‐ schlusses, wobei ihrerseits gewöhnlich ein Interesse an einer schnellen EWR- Übernahme des EU-Rechtsaktes besteht, um die Homogenität und Funktionsfä‐ higkeit des europäischen Binnenmarktes zu sichern. Zum anderen unterzieht der Juristische Dienst der EU-Kommission den Entwurf einer kritischen Überprü‐ fung, insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung der Grundprinzipien des EUund EWR-Rechts sowie unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und -klar‐ heit. Gemäss Art. 1 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 2894/94 ist die EU-Kommission er‐ mächtigt, den Standpunkt der EU für die Beschlüsse des Gemeinsamen EWR- 2. 7 VO (EG) Nr. 2894/94 des Rates vom 28.11.1994. Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren EuR – Beiheft 1 – 2020 71 Ausschusses festzulegen, sofern diese „eine einfache Ausdehnung von Gemein‐ schaftsrechtsakten auf den EWR gegebenenfalls mit technischen Anpassungen zum Gegenstand haben“. Enthält der EWR-Übernahmebeschluss jedoch „über technische Anpassungen hinausgehende Änderungen“, so hat nach Art. 1 Abs. 3 der Rat den Standpunkt der EU festzulegen. Mit einer rein technischen Anpas‐ sung im EWR-Übernahmebeschluss wird die Teilnahme der EWR/EFTA-Staaten am Binnenmarkt reflektiert, ohne dabei den Inhalt des Rechtsaktes substantiell zu ändern.8 Dahingegen kann eine substantielle Anpassung angenommen werden, wenn der EU-Rechtsakt mit dem EWR-Übernahmebeschluss inhaltlich abgeän‐ dert wird, um beispielsweise den Erfordernissen der Zwei-Pfeiler-Struktur des EWR-Abkommens gerecht zu werden. Allein die EU entscheidet, ob es sich im konkreten Fall um eine technische oder eine substantielle Anpassung handelt; die EWR/EFTA-Staaten haben hierauf keinen Einfluss. Die Entscheidung, ob eine technische oder eine substantielle Anpassung vorliegt, hat allerdings Auswirkun‐ gen auf die Dauer des EWR-Übernahmeprozesses. Sobald ein EWR-Übernahme‐ beschluss substantielle Anpassungen enthält, wird dieser Beschluss nämlich in al‐ le Amtssprachen der EU übersetzt, um von der EFTA-Arbeitsgruppe des Rates und vom Ausschuss der ständigen Vertreter (COREPER) vorbereitet und schliess‐ lich vom Rat (in jeglicher Ratsformation) genehmigt zu werden. Dieses Genehmi‐ gungsverfahren im Rat kann drei bis fünf Monate dauern; entsprechend verlängert sich die Dauer des EWR-Übernahmeverfahrens. Letztlich erhalten die EU-Mit‐ gliedstaaten jedoch hiermit die Möglichkeit, ihre Interessen im Rahmen des EWR-Übernahmeverfahrens zu vertreten. Die Dauer des EWR-Übernahmeprozesses auf der EU-Seite hängt sohin zum einen davon ab, ob und inwieweit die betreffende Generaldirektion sowie der Ju‐ ristische Dienst mit dem von der EWR/EFTA-Seite erarbeiteten Entwurf des EWR-Übernahmebeschlusses einverstanden sind. Zum anderen beeinflusst die Entscheidung, ob der Rat dem EWR-Übernahmebeschluss zustimmen muss, den Prozess. Grundsätzlich gilt für den EWR-Übernahmeprozess sowohl auf EU- als auch auf EWR/EFTA-Seite: Je mehr EWR-rechtliche Fragen ein zu übernehmen‐ der EU-Rechtsakt aufwirft, ergo je mehr Anpassungen der EWR-Übernahmebe‐ schluss zu enthalten hat,9 desto länger dauert es, bis ein EU-Rechtsakt nach des‐ sen Publikation im EU-Amtsblatt in das EWR-Abkommen übernommen wird. Schwierigkeiten rechtlicher und praktischer Natur mögen mitunter zu länger dau‐ ernden Übernahmeverfahren führen – mit der Folge, dass manche Rechtsakte für die EWR/EFTA-Staaten später in Kraft treten als für die EU-Mitgliedstaaten (so‐ genannter backlog). Grundsätzlich werden aufgrund der Kooperations- und Ver‐ 8 Siehe hierzu etwa Beschluss Nr. 158/2015 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses, mit dem in die Liste mit Na‐ tionalitätszeichen im Anhang der Verordnung (EU) Nr. 361/2014 des EP und des Rates vom 9.4.2014 die Worte „Island (IS), Liechtenstein (FL) und Norwegen (N)“ angefügt werden. M.w.H. EFTA Bulletin, Legal Notes by the EFTA Secretariat on the EEA Agreement. The Two-Pillar Structure. Adaptation Texts, 2019, S. 38 ff., https:/ /www.efta.int/sites/default/files/publications/bulletins/efta_bulletin_legal_notes.pdf (zuletzt abgerufen am 22.7.2019). 9 Siehe hierzu unten unter II. 72 EuR – Beiheft 1 – 2020 Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren handlungsbereitschaft auf EU- und EWR/EFTA-Seite die Mehrheit der EWR-re‐ levanten EU-Rechtsakte jedoch zeitnah in das EWR-Abkommen inkorporiert. Anpassung des EU-Rechtsaktes mit EWR-Übernahmebeschluss Da das EWR-Abkommen hinsichtlich des Anwendungsbereichs und des institu‐ tionellen Rahmens von den EU-Verträgen divergiert, müssen EU-Rechtsakte für die Übernahme in dessen Anhänge unter Umständen angepasst werden. Protokoll 1 zum EWR-Abkommen über horizontale Anpassungen10 enthält für alle in die Anhänge des EWR-Abkommens aufgenommenen EU-Rechtsakte horizontale An‐ passungen; zudem sehen einige der Anhänge des EWR-Abkommens für die in diesem Anhang enthaltenen EU-Rechtsakte sektorale Anpassungen vor (1.). So‐ fern ein Aspekt des EU-Rechtsaktes von diesen horizontalen oder sektoralen An‐ passungen gedeckt ist, bedarf es keiner zusätzlichen Anpassung im EWR-Über‐ nahmebeschluss. Darüber hinaus müssen jedoch in der Regel Verweise auf nicht übernommenes EU-Recht (2.), Drittstaaten- und Strafrechtsbestimmungen (3.) so‐ wie Zwei-Pfeiler-Aspekte (4.) im Beschluss angepasst werden. Zusätzlich können von Zeit zu Zeit nationale Gegebenheiten eines EWR/EFTA-Staates eine spezi‐ fisch nationale Anpassung erfordern (5.). In diesem Zusammenhang gilt es darauf hinzuweisen, dass für die EWR/EFTA-Staaten ein in das EWR-Abkommen über‐ nommener EU-Rechtsakt immer nur mit den im betreffenden EWR-Übernahme‐ beschluss enthaltenen Anpassungen gilt (kurz: EU-Rechtsakt + EWR-Übernah‐ mebeschluss = EWR-Rechtsakt). Horizontale und sektorale Anpassungen Protokoll 1 zum EWR-Abkommen über horizontale Anpassungen legt für alle in die Anhänge des EWR-Abkommens aufgenommenen EU-Rechtsakten fest, in welcher Form diese im Rahmen des EWR Anwendung finden. Diese horizontalen Anpassungen sind automatisch anwendbar, ohne dass es einer zusätzlichen An‐ passung im jeweiligen EWR-Übernahmebeschluss bedarf. Gemäss Einführungs‐ satz des Protokolls gelten die horizontalen Anpassungen allerdings nicht, wenn im Anhang des EWR-Abkommens spezifische Anpassungen vorgesehen sind. In diesem Sinne finden die horizontalen Anpassungen des Protokolls 1 zum EWR- Abkommen als lex generalis nur subsidiär zu den Anpassungen in den EWR- Übernahmebeschlüssen als lex specialis Anwendung. Als Beispiel einer horizon‐ talen Anpassung ist Abs. 7 des Protokolls zu erwähnen, wonach den EU-Mitglied‐ staaten sowie deren Unternehmen und Einzelpersonen in den EU-Rechtsakten verliehene Rechte und auferlegte Pflichten ebenso für die EWR/EFTA-Staaten und deren Unternehmen und Einzelpersonen gelten. II. 1. 10 ABl. EG 1994 L 1/37. Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren EuR – Beiheft 1 – 2020 73 Zudem sehen einige Anhänge des EWR-Abkommens sogenannte sektorale An‐ passungen vor. Sektorale Anpassungen sind für alle im betreffenden Anhang in‐ korporierten EU-Rechtsakte anwendbar. Als Beispiel ist die sektorale Anpassung in Anhang I (Veterinärwesen und Pflanzenschutz) zu nennen, wonach Kapitel I des Anhangs (Veterinärwesen) für Liechtenstein nicht gilt. In Folge dieser sekto‐ ralen Anpassung bedarf es keiner eigenen Anpassung in den in Kapitel I des An‐ hangs I aufgenommenen Rechtsakte. Wie im Folgenden aufzuzeigen ist, werden gleichwohl zahlreiche Aspekte nicht von den horizontalen Anpassungen des Protokolls 1 und den sektoralen Anpas‐ sungen der Anhänge gedeckt, weshalb zusätzliche Anpassungen in den EWR- Übernahmebeschlüssen erforderlich sind. Verweise auf nicht übernommenes EU-Recht Das EWR-Abkommen erstreckt das Binnenmarktrecht der EU auf die drei EWR/ EFTA-Staaten. Entsprechend enthält das EWR-Abkommen Bestimmungen zu den vier Grundfreiheiten – freier Waren-, Kapital-, Dienstleistungs- und Personenver‐ kehr – und den damit verbundenen Wettbewerbsregeln sowie zu flankierenden und horizontalen Politiken. Im Gegensatz zu den EU-Verträgen umfasst das EWR-Abkommen jedoch etwa nicht die Bereiche der Gemeinsamen Aussen- und Sicherheitspolitik und der Gemeinsamen Handelspolitik sowie den Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts. Für das EWR-Übernahmeverfahren be‐ deutet der beschränkte sachliche Anwendungsbereich des EWR-Abkommens, dass Verweise auf EU-Rechtsakte, die mangels EWR-Relevanz nicht in das EWR-Abkommen übernommen werden, im EWR-Übernahmebeschluss ange‐ passt werden müssen. Andernfalls könnte qua Verweis das nicht EWR-relevante EU-Recht als Bestandteil des EWR-acquis verstanden werden. Aus EWR-rechtlicher Sicht wenig problematisch sind jene Verweise, die lediglich zu Informationszwecken angeführt werden. Dahingegen bedarf es in der Regel einer Anpassung im EWR-Übernahmebeschluss, wenn mittels Verweis die Defi‐ nition eines nicht in das EWR-Abkommen übernommenen EU-Rechtsaktes für anwendbar erklärt wird.11 Gleichwohl gibt es auch Fälle, in denen sich die EWR/ EFTA-Staaten der Homogenität und der Rechtssicherheit wegen für die Anwend‐ barkeit einer Definition eines nicht übernommenen EU-Rechtsaktes und gegen eine Anpassung im EWR-Übernahmebeschluss entschieden haben. In diesem Sin‐ ne gelten mangels Anpassung im Beschluss Nr. 249/2018 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses die Verweise auf den Rahmenbeschluss 2002/475/JI des Rates sowie der Gemeinsamen Massnahme 98/733/JI des Rates für die Definitionen der „Terrorismusfinanzierung“ gemäss Art. 1 Abs. 5 Richtlinie (EU) 2015/849 (4. Geldwäschereirichtlinie)12 und der „kriminellen Tätigkeit“ gemäss Art. 3 Abs. 4 Richtlinie (EU) 2015/849 auch für die EWR/EFTA-Staaten. Allerdings haben die 2. 11 Siehe hierzu etwa Beschluss Nr. 153/2014 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. 12 RL (EU) 2015/849 des EP und des Rates vom 20.5.2015. 74 EuR – Beiheft 1 – 2020 Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren EWR/EFTA-Staaten in einer Erklärung zum EWR-Übernahmebeschluss festge‐ halten, dass die fehlende Anpassung „nicht bedeutet, dass die nach Titel V AEUV erlassenen EU-Rechtsvorschriften in den Geltungsbereich des EWR-Abkommens fallen.“ Darüber hinaus ist an dieser Stelle zu erwähnen, dass Verweise auf das EU-Pri‐ märrecht regelmässig im EWR-Übernahmebeschluss durch entsprechende Ver‐ weise auf das EWR-Abkommen ersetzt werden. Damit wird klar- und sicherge‐ stellt, dass nicht die EU-Verträge, sondern das EWR-Abkommen den Rechtsrah‐ men für den EWR bildet. Aus diesem Grund wurden beispielsweise im Beschluss Nr. 152/2014 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses die Verweise auf die EU-Bei‐ hilfebestimmungen der Art. 107 und 108 AEUV durch die Bestimmungen der Art. 61 und 62 EWR-Abkommen ersetzt.13 Ebenso werden Verweise auf die EU- Grundrechtecharta mangels deren Anwendbarkeit im EWR mit dem Übernahme‐ beschluss angepasst. So heisst es beispielsweise im Beschluss Nr. 154/2018 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses zur Übernahme der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutzgrundverordnung),14 dass die Worte „im Einklang mit der Charta“ in Bezug auf die EWR/EFTA-Staaten nicht gelten.15 Diese Anpassung schliesst al‐ lein die Anwendbarkeit der EU-Grundrechtecharta aus, bedeutet jedoch nicht, dass die EWR/EFTA-Staaten keine Grundrechte zu beachten haben.16 Drittstaaten- und Strafrechtsbestimmungen Eine weitere Herausforderung bei der Übernahme von neuen EU-Rechtsakten in das EWR-Abkommen stellen darin enthaltene Drittstaaten- (a) und Strafrechtsbe‐ stimmungen (b) dar. Hintergrund ist in beiden Fällen wiederum der beschränkte Anwendungsbereich des EWR-Rechts: Das EWR-Abkommen regelt weder die Aussenbeziehungen der EWR/EFTA-Staaten noch enthält es zu Titel V AEUV (Der Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts) vergleichbare Bestim‐ mungen. Jeder zu übernehmende EU-Rechtsakt ist somit daraufhin zu überprüfen, ob und in welcher Form Drittstaaten- und Strafrechtsbestimmungen mit dem EWR-Übernahmebeschluss angepasst werden müssen. Drittstaatenbestimmungen Mit dem EWR-Abkommen haben die EWR/EFTA-Staaten weder der EU noch den EFTA-Organen treaty making power übertragen. Aus diesem Grund sind Be‐ stimmungen in einem EU-Rechtsakt, wonach die EU mit Drittstaaten ein interna‐ 3. a) 13 Vgl. etwa auch die Ersetzung von Art. 101 und 102 AEUV durch Art. 53 und 54 EWR-Abkommen im Be‐ schluss Nr. 78/2019 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. 14 VO (EU) 2016/679 des EP und des Rates vom 27.4.2016. 15 Siehe als weiteres Beispiel etwa Beschluss Nr. 102/2018 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. 16 Vgl. EFTA-Gerichtshof, E-14/15 (Holship Norge AS), [2016] EFTA Ct. Rep. 240, Rn. 123; vgl. zur Bedeu‐ tung der EMRK-Grundrechte zur Auslegung des EWR-Abkommens etwa EFTA-Gerichtshof, E-2/03 (Ásge‐ irsson), [2003] EFTA Ct. Rep. 185, Rn. 23; EFTA-Gerichtshof, E-12/10 (ESA/Island), [2011] EFTA Ct. Rep. 117, Rn. 60. Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren EuR – Beiheft 1 – 2020 75 tionales Abkommen abschliessen kann, nicht EWR-relevant. Dass solche Rege‐ lungen für die EWR/EFTA-Staaten nicht gelten, ergibt sich unmittelbar aus dem EWR-Abkommen; eine zusätzliche Anpassung im EWR-Übernahmebeschluss bedarf es hierfür nicht. Allerdings lassen sich dennoch mitunter Anpassungen in den EWR-Übernahmebeschlüssen finden, um klarzustellen, dass die EU hinsicht‐ lich der EWR/EFTA-Staaten keine Vertragsschlusskompetenz innehat, und festzu‐ legen, dass die EU die EWR/EFTA-Staaten über die Verhandlung und Abschluss eines Vertrages frühzeitig informieren muss.17 Eine Anpassung im EWR-Über‐ nahmebeschluss kann überdies notwendig sein, wenn geregelt werden soll, dass die EU bei Verhandlungen eines Abkommens mit einem Drittstaat „bestrebt [ist], für die EFTA-Staaten ein Angebot für ein ähnliches Abkommen mit dem betref‐ fenden Drittland zu erreichen“ und die „EFTA-Staaten […] ihrerseits bestrebt [sind], mit Drittländern Abkommen zu schließen, die denen der Union entspre‐ chen.“18 Des Weiteren enthalten manche EU-Binnenmarktrechtsakte Drittstaatenaspekte, ohne dabei auf internationale Verträge Bezug zu nehmen. Solche Drittstaatenrege‐ lungen müssen bei der EWR-Übernahme des Rechtsaktes ebenso einzeln auf de‐ ren EWR-Relevanz überprüft werden. Zentrale Frage ist hierbei die Bedeutung der Drittstaatenbestimmung für den Binnenmarkt. Sofern die Regelung des Ver‐ hältnisses zu Drittstaaten für die Homogenität und das Funktionieren des Binnen‐ marktes notwendig ist, wird der Rechtsakt grundsätzlich ohne Anpassung dieser Regelung in das EWR-Abkommen inkorporiert. Dabei kann folgendem Grund‐ satz gefolgt werden: Bestimmungen betreffend den Import von Waren und Dienstleistungen aus Drittstaaten sind in der Regel unproblematisch und werden unangepasst übernommen; für Exportregelungen kann hingegen eine Anpassung für die EWR/EFTA-Staaten erforderlich sein.19 Schliesslich können die Vertragsparteien die (begrenzte) Bedeutung der Übernah‐ me einer Drittstaatenbestimmung für den Anwendungsbereich des EWR-Abkom‐ mens in einer Erklärung zum EWR-Übernahmebeschluss klarstellen. In diesem Sinne heisst es in der Gemeinsamen Erklärung der Vertragsparteien zum Be‐ schluss Nr. 158/2007 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses zur Übernahme der Richtlinie 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie),20 dass trotz Übernahme der Richtlinie „die Einwanderungspolitik nicht unter das EWR-Abkommen fällt“ und die „Aufenthaltsrechte von Drittstaatsangehörigen […] nicht unter das Abkom‐ men [fallen], mit Ausnahme der Rechte, die die Richtlinie Drittstaatsangehörigen gewährt, die Familienangehörige eines sein Recht auf Freizügigkeit gemäß dem 17 Siehe etwa die Beschlüsse Nr. 78/2011, Nr. 22/2018 und Nr. 79/2019 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. 18 Beschluss Nr. 163/2011 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses; siehe hierzu etwa auch die Beschlüsse Nr. 78/2011, Nr. 22/2018 und Nr. 79/2019 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. 19 EFTA Bulletin (Fn. 8), S. 54. 20 RL 2004/38/EG des EP und des Rates vom 29.4.2004. 76 EuR – Beiheft 1 – 2020 Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren EWR-Abkommen ausübenden EWR-Staatsangehörigen sind, da diese Rechte lo‐ gische Folge des Rechts von EWR-Staatsangehörigen auf Freizügigkeit sind.“21 Strafrechtsbestimmungen Neben Drittstaatenbestimmungen sind Regelungen über Sanktionen auf deren EWR-Relevanz zu überprüfen. Hält eine Bestimmung im Allgemeinen fest, dass die Mitgliedstaaten (verwaltungsrechtliche) Sanktionen bei Verstössen gegen die Verordnung bzw. gegen die nationalen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie zu erlassen haben, gilt diese ebenso für die EWR/EFTA-Staaten.22 Damit haben auch die EWR/EFTA-Staaten entsprechende Sanktionen in ihrem nationalen Recht vorzusehen. Dahingegen fallen Bestimmungen, die strafrechtliche Sanktio‐ nen verlangen, nicht in den Anwendungsbereich des EWR-Abkommens. Denn das EWR-Abkommen kennt keine Art. 83 Abs. 2 AEUV vergleichbare Norm. Verlangt daher eine Bestimmung eines EU-Rechtsaktes, dass ein Mitgliedstaat Verstösse gegen den Rechtsakt mit strafrechtlichen Sanktionen ahnden muss, gilt diese – unabhängig davon, auf welche Rechtsgrundlage sich der Rechtsakt stützt – für die EWR/EFTA-Staaten nicht. Entsprechend werden auch EU-Rechtsakte, die sich auf die Festlegung von strafrechtlichen Sanktionen beschränken wie etwa die Richtlinie 2014/57/EU (Marktmissbrauchsrichtlinie),23 mangels EWR-Rele‐ vanz nicht in das EWR-Abkommen inkorporiert.24 Dass Strafrechtsbestimmungen ausserhalb des Anwendungsbereichs des EWR-Abkommens fallen, bedeutet je‐ doch nicht, dass die EWR/EFTA-Staaten überhaupt keine strafrechtlichen Sank‐ tionen bei Verstössen gegen die jeweiligen Rechtsakte vorsehen. Es obliegt je‐ doch dem nationalen Gesetzgeber, solche Strafrechtsbestimmungen zu erlassen, ohne hierzu EWR-rechtlich verpflichtet zu sein. Zwei-Pfeiler-Aspekte Weitere – oftmals besonders grosse, aber auch spannende – Herausforderungen im Rahmen des EWR-Übernahmeprozesses ergeben sich aus der Zwei-Pfeiler- Struktur des EWR-Abkommens. Diese Besonderheit des Abkommens ist auf die Absage des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich des von den Vertragsparteien vorgeschlagenen gemeinsamen EWR-Gerichtshofs zurückzuführen.25 Anstelle ei‐ b) 4. 21 Vgl. auch die Gemeinsame Erklärung der Vertragsparteien zum Beschluss Nr. 78/2019 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses, wonach die Übernahme der RL 2014/65/EU des EP und des Rates vom 15.5.2014 „unbe‐ schadet der allgemeinen nationalen Vorschriften über die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen aus Gründen der Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung erfolgt.“ 22 Vgl. etwa Art. 70 RL 2014/65/EU des EP und des Rates vom 15.5.2014 und Art. 84 VO (EU) 2016/679 des EP und des Rates vom 27.4.2016. 23 RL 2014/57/EU des EP und des Rates vom 16.4.2014. 24 Vgl. aber die Übernahme der RL 2009/123/EG des EP und des Rates vom 21.10.2009 in das EWR-Abkom‐ men mit Beschluss Nr. 188/2015 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses, wobei allerdings die Vertragsparteien in einer Gemeinsamen Erklärung zum Beschluss klarstellen, dass die Übernahme den Anwendungsbereich des EWR-Abkommens nicht berührt. 25 EuGH, Gutachten 1/91, ECLI:EU:C:1991:490, Slg. 1991, I-6079; m.w.H. zur Entstehungsgeschichte S. Nor‐ berg/K. Hökborg/M Johansson/D. Eliasson/L. Dedichen, A Commentary on the EEA Agreement, 1993, 62 ff. Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren EuR – Beiheft 1 – 2020 77 nes solchen Gerichthofs errichteten die Vertragsparteien den EFTA-Gerichtshof. Zudem wurde ein der EU-Kommission entsprechendes Überwachungsorgan ge‐ schaffen – die EFTA-Überwachungsbehörde. Damit entstand neben dem EU-Pfei‐ ler mit der EU und ihrer Institutionen ein zweiter Pfeiler mit den EWR/EFTA- Staaten und den EFTA-Institutionen.26 Bei der Übernahme neuer EU-Rechtsakte in den EWR-Rechtsbestand muss diese Zwei-Pfeiler-Struktur des EWR-Abkom‐ mens gewahrt bleiben. Mitunter sind daher Anpassungen in den EWR-Übernah‐ mebeschluss aufzunehmen. Wie oben erwähnt, enthält Protokoll 1 zum EWR-Abkommen horizontale Anpas‐ sungen, anhand derer alle in die Anhänge des EWR-Abkommens aufgenomme‐ nen EU-Rechtsakte zu lesen sind. Eine zusätzliche Anpassung ist in den von Pro‐ tokoll 1 zum EWR-Abkommen abgedeckten Fällen nicht notwendig. Auch im Hinblick auf die Zwei-Pfeiler-Struktur sieht das Protokoll solche für alle über‐ nommenen EU-Rechtsakte anzuwendende Anpassungen vor. Im Besonderen ist hier auf Ziff. 1 Abs. 4 lit. d zu verweisen, wonach die Aufgaben der EU-Kommis‐ sion in Informations-, Notifikations-, Genehmigungsverfahren oder ähnlichen Verfahren für die EWR/EFTA-Staaten nach einem Verfahren zu erfolgen haben, welches durch diese festzulegen ist. Die EWR/EFTA-Staaten haben demnach selbst zu bestimmen, welche EFTA-Institution die Aufgaben der EU-Kommission im Rahmen solcher Verfahren im EFTA-Pfeiler übernimmt. Diese Aufgabenver‐ teilung erfolgt durch Protokoll 1 zum Abkommen zwischen den EFTA-Staaten zur Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs („Surveillan‐ ce and Court Agreement“, SCA)27 und Protokoll 1 zum Abkommen betreffend einen Ständigen Ausschuss der EFTA Staaten.28 Zwei-Pfeiler-Aspekte eines EU-Rechtsaktes, die nicht von den horizontalen An‐ passungen des Protokolls 1 zum EWR-Abkommen erfasst sind, müssen im Hin‐ blick auf die Erforderlichkeit einer Anpassung im EWR-Übernahmebeschluss un‐ tersucht werden. Wie unter Punkt III noch ausführlich zu erläutern sein wird, wer‐ fen direkte Entscheidungsbefugnisse von EU-Agenturen im besonderen Masse EWR-rechtliche Fragen auf. Als weiteres Beispiel einer Zwei-Pfeiler-Herausfor‐ derung sind die zentralisierten Zulassungsverfahren von Produkten zu nennen.29 So hat die EU-Kommission gemäss Verordnung (EU) Nr. 726/2004 (REACH)30 die Kompetenz, Zulassungsentscheidungen hinsichtlich chemischer Stoffe zu tref‐ fen. Im Rahmen des EWR-Übernahmeverfahrens stellte sich die Frage, wie diese Entscheidungskompetenz im EFTA-Pfeiler wiedergespiegelt werden soll. Mit Be‐ schluss Nr. 25/2008 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses wurde die REACH- 26 Vgl. hierzu EuG, Rs. T-115/94 (Opel Austria), ECLI:EU:T:1998:166, Slg. 1998, II-02739, Rn. 108. Für eine politikwissenschaftliche Sicht auf die Zwei-Pfeiler-Struktur siehe C. Frommelt, Praxis der Zwei-Pfeiler-Struk‐ tur des EWR oder das Ringen um Stabilität, Beitrag vom 26. März 2019, https://www.efta-studies.org/blog/pr axis-zwei-pfeiler-struktur-ewr (zuletzt abgerufen am 22.7.2019). 27 LGBl 1995 Nr. 72. 28 LGBl 1995 Nr. 74. 29 Für weitere Beispiele siehe EFTA Bulletin (Fn. 8), S. 20 ff. 30 VO (EU) Nr. 726/2004 des EP und des Rates vom 31.3.2004. 78 EuR – Beiheft 1 – 2020 Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren Verordnung dahingehend angepasst, dass die EWR/EFTA-Staaten innerhalb von 30 Tagen nach Erlass der Entscheidung durch die EU-Kommission gleichermas‐ sen eine Entscheidung zu treffen haben.31 Eine solche EWR-rechtliche Lösung sieht auch EWR-Übernahmebeschluss Nr. 61/2009 im Hinblick auf die Genehmi‐ gung von Arzneimitteln sowie Beschluss Nr. 147/2015 im Hinblick auf die Ge‐ nehmigung von neuartigen Lebensmitteln vor.32 Ein weiterer Zwei-Pfeiler-Aspekt in EU-Rechtsakten ist die Kompetenz der EU- Kommission, Geldbussen gegen Unternehmen zu verhängen. Während im Be‐ reich des Wettbewerbsrechts das EWR-Abkommen in Art. 56 und 57 ausdrück‐ lich festlegt, dass die EU-Kommission unter Umständen auch gegen Unterneh‐ men in den EWR/EFTA-Staaten Geldbussen verhängen kann, muss diese Aufga‐ be in allen anderen Bereichen gemäss dem Zwei-Pfeiler-Prinzip des EWR-Ab‐ kommens einer Institution im EFTA-Pfeiler obliegen. Dabei kann diese Kompe‐ tenz mit Anpassung im EWR-Übernahmebeschluss der EFTA-Überwachungsbe‐ hörde übertragen werden. Darüber hinaus können aber auch direkt die nationalen zuständigen Aufsichtsbehörden mit dieser Aufgabe betreut werden. Gegenwärtig gibt es keine Fälle, in denen die Kompetenz zur Verhängung von Geldbussen den EWR/EFTA-Staaten bzw. deren zuständigen Behörden zufällt.33 Stattdessen wird diese Kompetenz der EU-Kommission im EFTA-Pfeiler regelmässig der EFTA- Überwachungsbehörde übertragen, wie zum Beispiel mit den Beschlüssen Nr. 92/2017 und Nr. 318/2015 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses (Arzneimit‐ tel und Kinderarzneimittel bzw. Verhaltenskodex in Bezug auf Computerreservie‐ rungssysteme).34 Spezifisch nationale Anpassung Abgesehen von den soeben unter Punkt 2 bis 4 erwähnten Anpassungen im EWR- Übernahmebeschluss, die unmittelbar aufgrund des Anwendungsbereichs und der institutionellen Struktur des EWR-Abkommens erforderlich sein können, besteht mitunter die Notwendigkeit einer spezifisch nationalen Anpassung. Da die EWR/ EFTA-Staaten im EU-Gesetzgebungsverfahren über kein Stimmrecht verfügen, finden ihre nationalen Gegebenheiten und Spezifika, beispielsweise betreffend Geographie, Infrastruktur, Wirtschaft oder Bevölkerungsstrukturen, keine Berück‐ sichtigung im EU-Rechtsakt. Entsprechend kann es vorkommen, dass dieser für die Übernahme in das EWR-Abkommen im Hinblick auf die spezifisch nationale Situation der EWR/EFTA-Staaten angepasst werden muss. 5. 31 Siehe hierzu auch T. Bekkedal, Third State Participation in EU Agencies: Exploring the EEA Precedent, CMLR 2019, S. 396 ff. 32 Siehe hierzu auch EFTA Bulletin (Fn. 8), Rn. 30 ff. 33 EFTA Bulletin (Fn. 8), S. 26; siehe allerdings den ausser Kraft getretene Beschluss Nr. 146/2005 des Gemein‐ samen EWR-Ausschusses sowie Beschluss Nr. 61/2009 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses, der mit Be‐ schluss Nr. 92/2017 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses abgeändert wurde. 34 Weitere Beispiele siehe in EFTA Bulletin (Fn. 8), S. 26 ff. Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren EuR – Beiheft 1 – 2020 79 Für Liechtenstein können Anpassungen der EU-Rechtsakte aufgrund der Klein‐ heit des Landes notwendig sein.35 Das EU-Recht ist im Hinblick auf Liechtenstein mitunter nicht grössenverträglich. Das bekannteste Beispiel in diesem Zusam‐ menhang ist die sektorale Anpassung für Liechtenstein im Bereich des Freizügig‐ keitsrechts gemäss Beschluss Nr. 191/1999 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. Demnach ist es Liechtenstein aufgrund seiner „besonderen geographischen Lage“36 erlaubt, vom allgemeinen Grundsatz der Freizügigkeit abzuweichen und das Aufenthaltsrecht für EWR-Staatsangehörige in Liechtenstein von einer Ge‐ nehmigung durch die liechtensteinischen Behörden abhängig zu machen, wobei die Zahl der jährlichen Aufenthaltsgenehmigungen beschränkt werden kann. Eine grössenverträgliche Lösung für Liechtenstein konnte auch im Bereich Statistik gefunden werden. Gemäss EWR-Übernahmebeschluss Nr. 175/2013 gilt die Ver‐ ordnung (EU) Nr. 70/2012 über die statistische Erfassung des Güterverkehrs37 für Liechtenstein nicht, solange nicht mehr als 400 Güterkraftfahrzeuge in Liechten‐ stein registriert sind. Darüber hinaus muss Liechtenstein wegen seiner engen wirtschaftlichen Verknüp‐ fung mit der Schweiz von Zeit zu Zeit mit der EU-Seite eine Anpassung des Rechtsaktes verhandeln. Liechtenstein und die Schweiz sind durch eine Vielzahl von Verträgen verbunden – wie insbesondere durch den Zollvertrag von 192338 und den Währungsvertrag von 198039. Aufgrund Letzterem ist der liechtensteini‐ sche Finanzmarkt eng mit dem Schweizer Finanzmarkt verknüpft und baut auf dessen Finanzmarktinfrastrukturen auf. Damit der liechtensteinische Finanzplatz nicht gefährdet wird, müssen EU-Rechtsakte, die nach deren Übernahme in das EWR-Abkommen diesen Aufbau stören oder stören könnten, mit EWR-Übernah‐ mebeschluss angepasst werden. Als Beispiel ist die Anpassung zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 (CSDR)40 im Beschluss Nr. 18/2019 des Gemeinsamen EWR- Ausschusses zu nennen, wonach Liechtenstein „Drittland-Zentralverwahrern, die bereits Dienstleistungen im Sinne des Artikel 25 Absatz 2 für Finanzmittler in Liechtenstein erbringen oder bereits eine Zweigniederlassung in Liechtenstein er‐ richtet haben, gestatten [darf], die in Artikel 25 Absatz 2 genannten Dienstleistun‐ gen weiter für einen Zeitraum von höchstens 5 Jahren nach Inkrafttreten des Be‐ schlusses Nr. 18/2019 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses vom 8. Februar 2019 zu erbringen.“ 35 Allgemein zu Liechtenstein-spezifische Vereinbarungen im EWR-Abkommen siehe C. Frommelt (Fn. 2 ), Rn. 55 ff. und ders., In Search of Effective Differentiated Integration: Lessons from the European Economic Area (EEA), 2017, zugl. Diss. Zürich 2017, S. 207 ff., https://www.liechtenstein-institut.li und Link zu den Publikationen (zuletzt abgerufen am 22.7.2019). 36 Präambel Nr. 2 des Beschlusses Nr. 191/1999 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. 37 VO (EU) Nr. 70/2012 des EP und des Rates vom 18.1.2012. 38 Vertrag vom 29. März 1923 zwischen der Schweiz und Liechtenstein über den Anschluss des Fürstentums Liechtenstein an das schweizerische Zollgebiet, LGBl 1923 Nr. 24. 39 Währungsvertrag zwischen dem Fürstentum Liechtenstein und der Schweizerischen Eidgenossenschaft, LGBl 1981 Nr. 52. 40 VO (EU) Nr. 909/2014 des EP und des Rates vom 23.7.2014. 80 EuR – Beiheft 1 – 2020 Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren Abschliessend bleibt zu erwähnen, dass solch spezifisch nationale Anpassungen nur in Ausnahmefällen von der EU gewährt werden. Die Notwendigkeit einer An‐ passung muss mit besonderen nationalen Gegebenheiten fundiert begründet wer‐ den; eine allfällige Anpassung ist auf das mildeste Mittel zu reduzieren. Denn zu viele oder zu weitgehende Anpassungen können die Homogenität des Binnen‐ marktes gefährden. Es bleibt eine Herausforderung der EWR/EFTA-Staaten, EU- Rechtsakte mit dem EWR-Übernahmebeschluss so anzupassen, dass ihren natio‐ nalen Spezifika, die mangels Stimmrecht im Gesetzgebungsverfahren keine Be‐ rücksichtigung fanden, Rechnung getragen wird. EU-Agenturen als besondere Herausforderung Als eine besondere Herausforderung des EWR-Übernahmeverfahrens der letzten Jahre galt die Übernahme jener EU-Rechtsakte, mit denen neue EU-Agenturen er‐ richtet wurden. Die „Agenturisierung“41 der EU spüren auch die EWR/EFTA- Staaten. Seit Unterzeichnung des EWR-Abkommens ist eine stete Zunahme der Anzahl von EU-Agenturen zu verzeichnen. Bislang nehmen die EWR/EFTA- Staaten an 17 der rund 40 dezentralen EU-Agenturen42 teil – auch wenn es hierfür im Hauptteil des EWR-Abkommens an einer expliziten Rechtsgrundlage fehlt (1.). Da die EWR/EFTA-Staaten qua EWR-Abkommen am Binnenmarkt teilneh‐ men, rechtfertigt sich jedoch deren Teilnahme an den EU-Agenturen, wenngleich ohne Stimmrecht (2.). Nicht nur die Zahl der EU-Agenturen, sondern auch der Umfang ihrer Kompetenzen wuchs in den vergangenen Jahren beträchtlich. Der Aufgabenbereich der EU-Agenturen beschränkt sich vermehrt nicht mehr nur noch auf reine Informations- und Koordinierungsmassnahmen, sondern umfasst teils auch die Kompetenz zum Erlass bindender Entscheidungen gegenüber den EU-Mitgliedstaaten, aber auch gegenüber individuellen Rechtsträgern. Die Ent‐ scheidungsbefugnis von EU-Agenturen erfordert aufgrund der Zwei-Pfeiler- Struktur des EWR-Abkommens besondere Aufmerksamkeit bei der Übernahme des Gründungsrechtsaktes der EU-Agentur (3.). Rechtsgrundlagen Der Hauptteil des EWR-Abkommens enthält keine explizite Bestimmung zur rechtlichen Beziehung der EWR/EFTA-Staaten zu den EU-Agenturen. Im Gegen‐ satz dazu regeln die Bestimmungen der Art. 81, 99, 100 und 101 EWR-Abkom‐ men ausdrücklich die Teilnahme der EWR/EFTA-Staaten an EU-Programmen, im III. 1. 41 Siehe die Verwendung dieses Begriffs etwa auch in GA Jääskinen, Schlussanträge v. 12.9.2013 in der Rs. C-270/12 (Vereinigtes Königreich/Parlament und Rat), Rn. 19. 42 Hier und nachfolgend sind die dezentralen EU-Agenturen gemeint, welche – im Gegensatz zu den Exekutiva‐ genturen – qua EWR-Übernahmebeschluss in das EWR-Abkommen integriert werden. Für eine Übersicht der Teilnahme der EWR/EFTA-Staaten an dezentralen EU-Agenturen siehe https://www.efta.int/eea/eu-agencies (zuletzt abgerufen am 22.7.2019). Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren EuR – Beiheft 1 – 2020 81 Rahmen des Decision-shaping-Prozesses der EU und des EU-Komitologieverfah‐ rens sowie an sonstigen Ausschüssen. Die fehlende Regulierung der EU-Agentu‐ ren kann auf die geringe Zahl der EU-Agenturen sowie deren beschränkten Kom‐ petenzbereich zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des EWR-Abkommens zurück‐ geführt werden. Die fehlende explizite Rechtsgrundlage im Hauptteil des EWR-Abkommens be‐ deutet jedoch nicht, dass sich die EU-Agenturen aus EWR-rechtlicher Sicht in einem regelungsfreien Raum befinden. In der EU werden dezentrale Agenturen durch eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates errichtet. Da‐ mit die EWR/EFTA-Staaten an diesen EU-Agenturen teilnehmen können und dürfen, muss dieser Gründungsrechtsakt durch einen Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses in einen der Anhänge des EWR-Abkommens aufgenommen werden. Die Beteiligung der EWR/EFTA-Staaten an EU-Agenturen erfolgt sohin mittels allgemeinen Beschlussfassungsprozess gemäss Art. 102 EWR-Abkom‐ men.43 Dabei stellt sich die Frage, ob die Übernahme eines „Agenturen-Rechtsaktes“ in das EWR-Abkommen und damit die Teilnahme der EWR/EFTA-Staaten an einer EU-Agentur verpflichtend ist. Wird diese Frage aus dem Blickwinkel der sachli‐ chen Reichweite des EWR-Abkommens beantwortet, muss eine Verpflichtung zur Teilnahme immer dann angenommen werden, wenn die EU-Agentur dem Funk‐ tionieren des Binnenmarktes dient.44 Allerdings gilt es auch zu beachten, dass mit dem EWR-Abkommen keine institutionelle Integration der EWR/EFTA-Staaten in die EU erfolgt. Für die EWR/EFTA-Staaten wurden eigene EFTA-Institutionen wie die EFTA-Überwachungsbehörde und der EFTA-Gerichtshof errichtet. Auf‐ grund dieser Zwei-Pfeiler-Struktur des EWR-Abkommens kann keine verpflich‐ tende Einbindung der EWR/EFTA-Staaten in die EU-Agenturen als Einrichtun‐ gen der EU begründet werden. Vielmehr können sich beide Seiten – die EWR/ EFTA-Staaten auf der einen, die EU auf der anderen – mit einem Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses für die Beteiligung der EWR/EFTA-Staaten au‐ tonom entscheiden.45 Ebenso wenig wie der Hauptteil des EWR-Abkommens enthält Protokoll 1 über horizontale Anpassungen Regelungen zu EU-Agenturen. Der Gründungsrechtsakt der EU-Agentur muss daher für die EWR/EFTA-Staaten mit Beschluss des Ge‐ meinsamen EWR-Ausschusses angepasst werden. Insbesondere ist das Teilnah‐ merecht der EWR/EFTA-Staaten im EWR-Übernahmebeschluss festzulegen (siehe unten unter Punkt 2). Zudem finden sich in den Beschlüssen in der Regel Anpassungen zum finanziellen Beitrag der EWR/EFTA-Staaten,46 zur Möglich‐ keit der Anstellung von Staatsangehörigen der EWR/EFTA-Staaten in der Agen‐ 43 Siehe die betreffend EU-Agenturen bislang unterzeichneten Beschlüsse des Gemeinsamen EWR-Ausschusses unter https://www.efta.int/eea/eu-agencies (zuletzt abgerufen am 22.7.2019). 44 T. Bekkedal (Fn. 31), S. 389. 45 T. Bekkedal (Fn. 31), S. 389 ff. 46 Siehe etwa die Beschlüsse Nr. 130/2014 und Nr. 93/2017 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. 82 EuR – Beiheft 1 – 2020 Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren tur47 sowie deren – den Angestellten aus den EU-Mitgliedstaaten entsprechenden – Vorrechten und Befreiungen.48 Schliesslich müssen die Gründungsrechtsakte der EU-Agenturen einer Prüfung unterzogen werden, ob eine Anpassung im EWR-Übernahmebeschluss im Hinblick auf deren Kompetenzen erforderlich ist (siehe unten unter Punkt 3). Teilnahmerecht Die Teilnahme der EWR/EFTA-Staaten an EU-Agenturen ist für die Homogenität des Binnenmarktes im Regelfall unerlässlich. Die EWR/EFTA-Staaten nehmen vollumfänglich am europäischen Binnenmarkt teil. Dort gelten die EWR/EFTA- Staaten nicht als Drittstaaten, sondern haben dieselben Rechte und Pflichten wie die EU-Mitgliedstaaten. Sohin ist es nur folgerichtig, dass die EWR/EFTA-Staa‐ ten an binnenmarktrelevanten EU-Agenturen teilnehmen. Damit erhalten die EWR/EFTA-Staaten Zugang zu entscheidenden Kontakten und Informationen und können an der Ausarbeitung von Entwürfen für neue EU-Rechtsakte mitwir‐ ken (decision shaping). In der Beteiligung an den EU-Agenturen zeigt sich auch, „dass das EWR-Abkommen eine enge Assoziation zwischen der Union und den EFTA-Staaten schafft, die auf besonderen und privilegierten Beziehungen zwi‐ schen den Beteiligten beruht“49. Die Gründungsrechtsakte der EU-Agenturen enthalten in den meisten Fällen Be‐ stimmungen zu den Teilnahmebedingungen für Drittstaaten.50 So sieht etwa die Bestimmung zur Beteiligung von Drittländern in Art. 31 der Verordnung (EG) Nr. 713/2009 zur Gründung einer Agentur für die Zusammenarbeit der Energiere‐ gulierungsbehörden (ACER)51 vor, dass sich auch Drittstaaten an der Agentur be‐ teiligen können, sofern sie mit der EU „Abkommen geschlossen haben, nach de‐ nen sie das Gemeinschaftsrecht im Bereich der Energie sowie gegebenenfalls in den Bereichen der Umwelt und des Wettbewerbs übernommen haben und anwen‐ den.“ Ähnliche Bestimmungen finden sich beispielsweise in den Gründungsver‐ ordnungen der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA),52 der Europäischen Agentur für Flugsicherheit (EASA),53 der Europäischen Finanzauf‐ sichtsbehörden (ESAs)54 sowie der Europäischen Agentur für Netz- und Informa‐ tionssicherheit (ENISA).55 Die Verordnung (EU) 2016/796 über die Eisenbahn‐ agentur der Europäischen Union (ERA) konkretisiert die Beteiligungsklausel von 2. 47 Siehe etwa die Beschlüsse Nr. 130/2014, Nr. 201/2016 und Nr. 92/2017 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. 48 Siehe etwa die Beschlüsse Nr. 130/2014, Nr. 201/2016 und Nr. 92/2017 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. 49 EuGH, Rs. C-431/11 (Vereinigtes Königreich/Rat), ECLI:EU:C:2013:589, Rn. 49. 50 Keine Regelung zur Beteiligung von Drittstaaten enthält jedoch etwa die VO (EU) 726/2004 des EP und des Rates vom 31.3.2004. Siehe hierzu und zu folgendem auch T. Bekkedal (Fn. 31), S. 382. 51 VO (EG) Nr. 713/2009 des EP und des Rates 13.7.2009. 52 Siehe Art. 49 VO (EG) Nr. 178/2002 des EP und des Rates vom 28.1.2002. 53 Siehe Art. 55 VO (EG) Nr. 1592/2002 des EP und des Rates vom 15.7.2002 (bzw. nunmehr Art. 66 der VO (EG) Nr. 216/2008 des EP und des Rates vom 20.2.2008). 54 Siehe etwa Art. 75 VO (EU) Nr. 1095/2010 des EP und des Rates vom 24.11.2010. 55 Siehe Art. 30 VO (EU) Nr. 526/2013 des EP und des Rates vom 21.5.2013 (neu Art. 42 Abs. 2 VO (EU) 2019/881 des EP und des Rates vom 17.4.2019). Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren EuR – Beiheft 1 – 2020 83 Drittstaaten insoweit, als „insbesondere de[n] unter die europäische Nachbar‐ schaftspolitik und die europäische Erweiterungspolitik fallenden Ländern sowie de[n] EFTA-Länder[n]“ Zugang zur Agentur gewährt wird.56 Da die EWR/EFTA-Staaten im Binnenmarkt allerdings nicht als Drittstaaten an‐ zusehen sind und die Beziehungen zu den Institutionen und Einrichtungen der EU durch das EWR-Abkommen geregelt werden, gelten für deren Teilnahmerecht und -bedingungen die Regeln des EWR-Abkommens. Mangels expliziter Bestim‐ mung im Hauptteil des EWR-Abkommens zur Beteiligung der EWR/EFTA-Staa‐ ten an EU-Agenturen müssen deren Teilnahmerecht und -bedingungen im Be‐ schluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses festgelegt werden. Das Teilnahme‐ recht ist sohin gemeinsam von der EU und den EWR/EFTA-Staaten zu vereinba‐ ren. Dabei kann die EU die Teilnahme der EWR/EFTA-Staaten durch eine ent‐ sprechende Beteiligungsklausel im Gründungsrechtsakt der Agentur nicht einsei‐ tig festlegen. Aus diesem Grund erfolgte bis heute keine Übernahme der Verord‐ nung (EG) Nr. 1211/2009 zur Errichtung des Gremiums Europäischer Regulie‐ rungsstellen für elektronische Kommunikation (BEREC).57 Denn mit dieser Ver‐ ordnung beschloss das Europäische Parlament und der Rat, dass die nationalen Regulierungsbehörden der EWR/EFTA-Staaten lediglich einen Beobachterstatus innehaben.58 In Folge konnten sich die EU und die EWR/EFTA-Staaten nicht auf eine entsprechende Teilnahmevereinbarung im EWR-Übernahmebeschluss eini‐ gen. Dass die Teilnahmebedingungen durch den EWR-Übernahmebeschluss als gemeinsame Entscheidung der EU und der EWR/EFTA-Staaten und nicht durch den zugrundeliegenden Rechtsakt bestimmt werden, scheint die EU-Seite hinge‐ gen bei der Verordnung (EG) Nr. 2062/94 zur Errichtung einer Europäischen Agentur für Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz (OSHA)59 aner‐ kannt zu haben. Denn während gemäss Verordnung der Verwaltungsrat der Agen‐ tur Vertreter aus Drittländern „als Beobachter einladen“ kann, dürfen die EWR/ EFTA-Staaten gemäss Beschluss Nr. 160/2009 des Gemeinsamen EWR-Aus‐ schusses „sich uneingeschränkt am Verwaltungsrat [beteiligen] und verfügen dort mit Ausnahme des Stimmrechts über dieselben Rechte und Pflichten wie die EU- Mitgliedstaaten“. Nach mittlerweile ständiger Praxis beteiligen sich die EWR/EFTA-Staaten bzw. deren zuständigen Behörden gemäss dem jeweiligen EWR-Übernahmebeschluss uneingeschränkt an der Arbeit der EU-Agentur, haben dort jedoch kein Stimm‐ recht.60 Mancherorts wird eine andere Formulierung verwendet, wonach die EWR/EFTA-Staaten bzw. deren zuständigen Behörden „mit Ausnahme des Stimmrechts die gleichen Rechte und Pflichten wie die zuständigen Behörden der 56 Siehe Art. 75 VO (EU) 2016/796 des EP und des Rates vom 11.5.2016 (siehe auch die Vorgängerregelung in Art. 36 VO (EG) Nr. 881/2004 des EP und des Rates vom 29.4.2004). 57 Zu bemerken ist allerdings, dass BEREC keine EU-Agentur ist. 58 Siehe Art. 4 VO (EG) Nr. 1211/2009 des EP und des Rates vom 25.11.2009 (vgl. nunmehr allerdings Art. 35 VO (EU) 2018/1971 des EP und des Rates vom 11.12.2018). 59 VO (EG) Nr. 2062/94 des Rates vom 18.7.1994. 60 Siehe etwa die Beschlüsse Nr. 134/2007, Nr. 140/2012 und Nr. 93/2017 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. 84 EuR – Beiheft 1 – 2020 Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren EU-Mitgliedstaaten“ haben.61 Mitunter lässt sich auch eine Kombination dieser beiden Teilnahmeklauseln finden.62 Zudem heisst es teilweise, dass die interne Geschäftsordnung der EU-Agentur der Teilnahme der EWR/EFTA-Staaten unein‐ geschränkte Wirkung einzuräumen hat.63 Im Ergebnis statuieren diese Anpassun‐ gen in den EWR-Übernahmebeschlüssen alle dasselbe: Die EWR/EFTA-Staaten bzw. deren zuständigen Behörden nehmen uneingeschränkt an der EU-Agentur teil und haben dort mit Ausnahme des Stimmrechts die gleichen Rechte und Pflichten wie die EU-Mitgliedstaaten bzw. deren zuständige Behörden (fully par‐ ticipation without the right to vote). Die uneingeschränkte Partizipationsmöglich‐ keit der EWR/EFTA-Staaten rechtfertigt sich durch deren uneingeschränkter Teil‐ nahme am europäischen Binnenmarkt. Zudem leisten die EWR/EFTA-Staaten je‐ weils einen finanziellen Beitrag an die EU-Agentur, indem die Regeln des Art. 82 Abs. 1 lit. a des EWR-Abkommens und des Protokolls 32 im EWR-Übernahme‐ beschluss direkt64 oder zumindest mutatis mutandis65 für anwendbar erklärt wer‐ den. Der Ausschluss des Stimmrechts für die EWR/EFTA-Staaten begründet sich durch die in den Verträgen verankerten Zuständigkeiten und Autonomie des Rechtssystems der EU.66 Dieser Nachteil wird gleichwohl dadurch kompensiert, dass die EWR/EFTA-Staaten durch die Beteiligung an den EU-Agenturen Zugang zu Informationen und Daten erhalten, vom Austausch mit Experten auf europäi‐ scher Ebene profitieren und Einfluss auf Vorarbeiten zu neuen Gesetzgebungspro‐ jekten nehmen können. Wenn sohin schon kein decision making möglich ist, so steht den EWR/EFTA-Staaten immerhin das decision shaping offen.67 Entscheidungskompetenz EU-Agenturen werden immer öfter mit Entscheidungskompetenzen ausgestattet und können damit rechtlich bindende Beschlüsse gegen EU-Mitgliedstaaten sowie vereinzelt auch gegen individuelle Rechtsträger erlassen.68 Solche Agenturen wie zum Beispiel die Europäische Agentur für Flugsicherheit (EASA), die Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (ACER) und die Europäischen Finanzaufsichtsbehörden (ESAs) treffen die Entscheidungen „selbst und ohne Beteiligung der Kommission“.69 Für die EWR/EFTA-Staaten werfen 3. 61 Siehe etwa Beschluss Nr. 199/2016 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. 62 Siehe etwa die Beschlüsse Nr. 82/2005, Nr. 25/2008, Nr. 163/2011 und Nr. 130/2014 des Gemeinsamen EWR- Ausschusses. 63 Siehe etwa Beschluss Nr. 25/2008 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. 64 Siehe etwa die Beschlüsse Nr. 134/2007, Nr. 140/2012 und Nr. 93/2017 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. 65 Siehe etwa die Beschlüsse Nr. 82/2005, Nr. 25/2008, Nr. 163/2011 und Nr. 130/2014 des Gemeinsamen EWR- Ausschusses. 66 Vgl. EuGH, Gutachten 1/91, ECLI:EU:C:1991:490, Slg. 1991, I-6079, Rn. 35. 67 Zur Beteiligung der Schweiz an EU-Agenturen siehe M. Oesch/A. Lang, EU-Agenturen und die Schweiz, EuZ 2014, S. 132 ff. 68 Zur Rechtssetzungsbefugnissen von EU-Agenturen siehe etwa W. Weiss, Dezentrale Agenturen in der EU- Rechtsetzung, EuR 2016, S. 641 ff. 69 GA Jääskinen, Schlussanträge v. 12.9.2013 in der Rs. C-270/12 (Vereinigtes Königreich/Parlament und Rat), Rn. 23; zur Bestätigung der Meroni-Rechtsprechung, wonach Befugnisse an EU-Agenturen übertragen wer‐ den können, sofern der Kompetenzbereich genau eingegrenzt und Rechtsschutz gewährleistet ist, siehe EuGH, Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren EuR – Beiheft 1 – 2020 85 Entscheidungsbefugnisse von EU-Agenturen zum einen verfassungsrechtliche Fragen auf.70 Zum anderen stellt diese Kompetenz eine besondere EWR-rechtli‐ che Herausforderung dar. Oberstes Gebot ist dabei die Wahrung des Zwei-Pfeiler- Prinzips des EWR-Abkommens (a), wie Beispiele aus den letzten Jahren zeigen (b). Dabei muss jeweils ein entsprechender Rechtsschutz im EFTA-Pfeiler gesi‐ chert sein (c). Zwei-Pfeiler-Prinzip als oberstes Gebot Mit dem EWR-Abkommen wurde keine Entscheidungskompetenz an die Institu‐ tionen und Einrichtungen der EU übertragen. Stattdessen sind eigene EFTA-Insti‐ tutionen wie die EFTA-Überwachungsbehörde und der EFTA-Gerichtshof sowie gemeinsame EWR-Institutionen wie der Gemeinsame EWR-Ausschuss geschaf‐ fen worden. Aufgrund dieser Zwei-Pfeiler-Struktur werden Entscheidungen ge‐ genüber den EWR/EFTA-Staaten sowie deren Unternehmen und Privatpersonen von Organen des EFTA-Pfeilers bzw. von gemeinsamen EWR-Institutionen ge‐ troffen. Das Zwei-Pfeiler-Prinzip hat auch für die EU-Agenturen zu gelten: Bin‐ dende Entscheidungen gegen EWR/EFTA-Staaten sowie deren Unternehmen und Privatpersonen können grundsätzlich nicht von einer EU-Agentur getroffen wer‐ den, sondern müssen in die Kompetenz eines Organs des EFTA-Pfeilers fallen. Im Einzelfall mag es zwar aus sachlichen Gründen durchaus gerechtfertigt sein, die Entscheidungskompetenz bei der EU-Agentur zu belassen. So trifft die Europäi‐ sche Agentur für Flugsicherheit (EASA) aufgrund ihres Einflusses auf das Niveau der Flugsicherheit im gesamten Europäischen Wirtschaftsraum bindende Ent‐ scheidungen im Hinblick auf Lufttüchtigkeits- und Umweltzeugnisse auch für die EWR/EFTA-Staaten.71 Im Regelfall aber muss die Entscheidungskompetenz auf den EFTA-Pfeiler übertragen werden. Bei der Übernahme eines Gründungsrechts‐ aktes einer EU-Agentur ist sohin als oberstes Gebot das Zwei-Pfeiler-Prinzip zu wahren. Die Zwei-Pfeiler-Struktur, wie sie im Hauptteil des EWR-Abkommens niedergelegt ist, darf durch einen die Anhänge des Abkommens modifizierenden Beschlusses nicht ausgehebelt werden. Aus diesem Grund muss bei einer bindenden Entscheidungskompetenz einer EU- Agentur eine EWR-rechtlichen Lösung gefunden werden. Nicht-verbindliche Massnahmen von EU-Agenturen wie etwa Leitlinien und Empfehlungen sind hin‐ gegen aus EWR-rechtlicher Sicht weniger problematisch und können auch für die EWR/EFTA-Staaten gelten. Hat aber die EU-Agentur die Kompetenz zum Erlass a) Rs. C-270/12 (Vereinigtes Königreich/Parlament und Rat), ECLI:EU:2014:18, Rn. 53; hierzu etwa W. Weiss (Fn. 68), S. 652 ff. 70 Die liechtensteinische Verfassung gilt als völkerrechtsfreundlich und ermöglicht gemäss Art. 8 Abs. 2 die Übertragung von Hoheitsrechten auf internationale Organisationen, sofern der Landtag zustimmt; zu den nor‐ wegischen Verfassungsanforderungen siehe T. Bekkedal (Fn. 31), S. 392 f., sowie F. B. Finstad (Fn. 3), Rn. 32; zu den isländischen Verfassungsanforderungen siehe R. Helgadóttir/M. Einarsdóttir (Fn. 3), Rn. 3 ff. 71 Siehe die Beschlüsse Nr. 179/2004 und Nr. 163/2011 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses (dahingegen wur‐ de die Befugnis zur Verhängung von Geldbussen gegen Unternehmen und Privatpersonen der EFTA-Überwa‐ chungsbehörde übertragen). 86 EuR – Beiheft 1 – 2020 Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren bindender Entscheidungen, muss die Entscheidungskompetenz in der Regel im EFTA-Pfeiler widergespiegelt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine ei‐ gene EFTA-Agentur oder ein gemeinsames EU/EFTA-Gremium aus Sicht der EU als nicht akzeptabel erscheint. Als Entscheidungsträger in Frage kommen daher bestehende EFTA-Institutionen wie insbesondere die EFTA-Überwachungsbehör‐ de sowie die EWR/EFTA-Staaten selbst. Im Beschluss des Gemeinsamen EWR- Ausschusses, mit welchem der Gründungsrechtsakt der EU-Agentur in das EWR- Abkommen aufgenommen wird, ist daher mittels Anpassungen zu regeln, wie und durch wen bindende Entscheidungen für die EWR/EFTA-Staaten bzw. deren Unternehmen und Privatpersonen getroffen werden. Dabei stellte es einer der grossen Herausforderungen der letzten Jahre dar, eine für alle Seiten – aus euro‐ parechtlicher, EWR-rechtlicher und verfassungsrechtlicher Sicht – zufriedenstel‐ lende Lösung zu finden. Nachfolgend werden die Lösungen der vergangenen Jah‐ re im Hinblick auf die Europäischen Finanzaufsichtsbehörden (ESAs), die Agen‐ tur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (ACER) sowie den Europäischen Datenschutzausschuss (EDPB)72 vorgestellt.73 Beispiele Die drei Europäischen Finanzaufsichtsbehörden (European Supervisory Authori‐ ties, ESAs) – EBA (Europäische Bankenaufsichtsbehörde), EIOPA (Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversor‐ gung) und ESMA (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde) – verfü‐ gen gemäss ihren Gründungsverordnungen74 über die Kompetenz, bindende Ent‐ scheidungen gegen die nationalen zuständigen Behörden der EU-Mitgliedstaaten sowie in bestimmten Fällen gegen individuelle Rechtsträger zu fällen. Die Ent‐ scheidungsgewalt der Europäischen Finanzaufsichtsbehörden betrifft insbesonde‐ re das Verbot und die Beschränkung von Finanztätigkeiten, die das Funktionieren und die Integrität oder die Stabilität des Finanzmarktes gefährden, die Verfolgung von Verletzungen des Unionsrechts, den Erlass von Massnahmen im Krisenfall sowie die Streitbeilegung zwischen zuständigen Behörden.75 Mit den EWR-Über‐ nahmebeschlüssen Nr. 199–201/2016 vom 30. September 2016 wurden nach jah‐ relanger Verhandlung und schliesslich einer politischen Verständigung auf Ebene der Finanz- und Wirtschaftsminister im Oktober 201476 die Entscheidungsbefug‐ nisse der Europäischen Finanzaufsichtsbehörden im EFTA-Pfeiler der EFTAb) 72 Zu beachten ist, dass der Europäische Datenschutzausschuss keine EU-Agentur ist, für dieses Gremium je‐ doch dieselben EWR-rechtlichen Prinzipien gelten. 73 Siehe hierzu auch die Ausführungen von T. Bekkedal (Fn. 31), S. 399 ff. 74 VO (EU) Nr. 1093/2010 des EP und des Rates vom 24.11.2010; VO (EU) Nr. 1094/2010 des EP und des Rates vom 24.11.2010; VO (EU) Nr. 1095/2010 des EP und des Rates vom 24.11.2010. 75 Siehe hierzu Art. 9 Abs. 5 sowie Art. 17–20 der Gründungsverordnungen (Fn. 74); vgl. auch die sektoralen Entscheidungsbefugnisse wie etwa Art. 40 VO (EU) Nr. 600/2014 des EP und des Rates vom 15.5.2014. 76 Schlussfolgerungen des Rates auf der Tagung der Finanz- und Wirtschaftsminister der EU und der dem EWR angehörenden EFTA-Staaten, 14178/1/14 REV 1. Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren EuR – Beiheft 1 – 2020 87 Überwachungsbehörde übertragen.77 Hierbei trifft die EFTA-Überwachungsbe‐ hörde die Entscheidungen auf Grundlage eines Entwurfes der zuständigen Europäischen Finanzaufsichtsbehörde, um die „Einbeziehung des Sachverstands der Europäischen Finanzaufsichtsbehörden der EU in den Prozess [zu gewährleis‐ ten] und [die] Kohärenz zwischen den beiden Säulen [sicherzustellen]“.78 Zudem sind die EU-Behörden und die EFTA-Überwachungsbehörde verpflichtet, zusam‐ menzuarbeiten, Informationen auszutauschen und einander zu konsultieren.79 Die EFTA-Überwachungsbehörde hat überdies – neben den EWR/EFTA-Staaten – ein Recht auf Teilnahme an der Arbeit der Europäischen Finanzaufsichtsbehörden; gleiches gilt für letztere an der Arbeit der EFTA-Überwachungsbehörde. Nichtverbindliche Massnahmen wie Empfehlungen und Leitlinien der drei EU-Agentu‐ ren gelten auch für die EWR/EFTA-Staaten. Die Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (ACER) ist gemäss Gründungsverordnung (EG) Nr. 713/2009 ermächtigt, Stellungnahmen und Empfehlungen abzugeben (Art. 4) sowie Einzelfallentscheidungen in techni‐ schen Fragen (Art. 7), bei grenzüberschreitenden Infrastrukturen (Art. 8) und über Ausnahmen von Verordnungsbestimmungen (Art. 9) zu treffen. Im Gegensatz zu manchen Entscheidungen der Europäischen Finanzaufsichtsbehörden richten sich jene der Energieagentur nicht direkt an Unternehmen, sondern an die nationalen Regulierungsbehörden. Die EWR-rechtliche Lösung für die Europäischen Finanz‐ aufsichtsbehörden wurde nichtsdestoweniger übernommen: Der Erlass von Ein‐ zelfallentscheidungen obliegt der EFTA-Überwachungsbehörde auf Grundlage ei‐ nes Entwurfs der EU-Energieagentur.80 Ebenso sind die EFTA-Überwachungsbe‐ hörde und die EU-Agentur zur Zusammenarbeit verpflichtet und haben ein Teil‐ nahmerecht an der Arbeit des jeweils anderen Gremiums. Wie auch bei den Europäischen Finanzaufsichtsbehörden haben nicht-verbindliche Massnahmen der EU-Energieagentur für die EWR/EFTA-Staaten dieselbe Geltung wie für die EU-Mitgliedstaaten. Die Datenschutz-Grundverordnung (EU) 2016/679 führt das Konzept des One Stop Shops ein, wonach für Unternehmen bei grenzüberschreitenden Datenverar‐ beitungen allein die federführende Aufsichtsbehörde am Sitz deren Niederlassung zuständig ist (Art. 56 Abs. 1). Abweichend von diesem Grundsatz kann in be‐ stimmten Fällen auch die Aufsichtsbehörde eines anderen Mitgliedstaates für Be‐ schwerden verantwortlich sein (Art. 56 Abs. 2). Führt das Verfahren über die Zu‐ sammenarbeit zwischen der federführenden und der anderen nationalen Auf‐ 77 Siehe zudem auch den neu eingefügten Art. 25a im Abkommen zwischen den EFTA-Staaten zur Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs sowie das diesem neu hinzugefügte Protokoll 8 über die Aufgaben und Befugnisse der EFTA-Überwachungsbehörde im Bereich Finanzdienstleistungen. 78 Siehe etwa Präambel Nr. 4 bzw. 5 zu den Beschlüssen Nr. 199–201/2016 des Gemeinsamen EWR-Ausschus‐ ses. 79 Siehe hierzu auch das Multilateral Memorandum of Understanding on cooperation, information exchange and consultation zwischen der EFTA-Überwachungsbehörde und den Europäischen Finanzaufsichtsbehörden vom 26. März 2018, https://eba.europa.eu/documents/10180/2120596/ESAs+and+EFTA+SA+MMoU.pdf (zuletzt abgerufen am 22.7.2019). 80 Siehe Beschluss Nr. 93/2017 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. 88 EuR – Beiheft 1 – 2020 Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren sichtsbehörde zu keiner Einigung, wird der Streit durch einen verbindlichen Be‐ schluss des Europäischen Datenschutzausschusses (European Data Protection Board, EDPB) beigelegt (Kohärenzverfahren gemäss Art. 65). Im Gegensatz zu den Europäischen Finanzaufsichtsbehörden und im Gleichklang mit der EU-Ener‐ gieagentur richten sich die Beschlüsse des Europäischen Datenschutzausschusses nicht gegen Unternehmen, sondern gegen die nationalen Aufsichtsbehörden. Mit Beschluss Nr. 154/2018 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses vereinbarten die EWR/EFTA-Staaten und die EU, dass die datenschutzrechtlichen Aufsichtsbehör‐ den der EWR/EFTA-Staaten uneingeschränkt am One Stop Shop-Konzept und am Kohärenzverfahren teilnehmen: Demnach erlässt der Europäische Datenschutz‐ ausschuss auch gegenüber den nationalen Aufsichtsbehörden der EWR/EFTA- Staaten verbindliche Entscheidungen. Dabei haben die EWR/EFTA-Staaten kein Stimmrecht im Europäischen Datenschutzschutzausschuss; deren Standpunkte werden vom Ausschuss jedoch getrennt erfasst. Mit der vollumfänglichen Einbin‐ dung der EWR/EFTA-Staaten erfolgt eine Abkehr von der für die Europäischen Finanzaufsichtsbehörden und EU-Energieagentur gefundenen Zwei-Pfeiler-Lö‐ sung. Aus Sicht der EU schien dieser Ansatz im vorliegenden Fall die einzig ge‐ eignete Lösung gewesen zu sein.81 In einer Gemeinsamen Erklärung zum Be‐ schluss Nr. 154/2018 erkennen die Vertragsparteien jedoch an, dass die gefundene Lösung nicht als Präzedenzfall für die Übernahme künftiger EU-Rechtsakte in das EWR-Abkommen gesehen werden kann. Rechtsschutz Bei den soeben erwähnten EWR-rechtlichen Lösungen hinsichtlich der Entschei‐ dungskompetenz von EU-Agenturen stellt sich die Frage nach dem Rechtsschutz im EFTA-Pfeiler. In der EU ist der Rechtsschutz bei Entscheidungen der Europä‐ ischen Finanzaufsichtsbehörden und der EU-Energieagentur wie folgt geregelt: Natürliche und juristische Personen wie insbesondere die zuständigen Aufsichtsbzw. Regulierungsbehörden können gegen Beschlüsse der Agentur Beschwerde beim jeweiligen Beschwerdeausschuss (Board of Appeal) einlegen; gegen eine Entscheidung des Beschwerdeausschusses kann im Einklang mit Art. 263 AEUV Klage vor dem Gerichtshof der Europäischen Union erhoben werden.82 Im EFTA- Pfeiler wurde auf die Errichtung eines Beschwerdeausschusses verzichtet. Statt‐ dessen müssen Entscheidungen der EFTA-Überwachungsbehörde in ihrer Funkti‐ on als Finanzaufsichtsbehörde bzw. Energieaufsichtsbehörde direkt mit einer Kla‐ ge beim EFTA-Gerichtshof bekämpft werden. Dass gegen Entscheidungen der EFTA-Überwachungsbehörde Klage vor dem EFTA-Gerichtshof erhoben werden c) 81 Bericht und Antrag Nr. 15/2018 der Regierung an den Landtag des Fürstentums Liechtenstein betreffend den Entwurf des Beschlusses des Gemeinsamen EWR-Ausschusses zur Verordnung (EU) 2016/679; vgl. zur nor‐ wegischen Sichtweise T. Bekkedal (Fn. 31), S. 410. 82 Siehe hierzu Art. 60 f. der Gründungsverordnungen (Fn. 74) und Art. 19 f. VO (EG) Nr. 713/2009 des EP und des Rates vom 13.7.2009. Zum Individualrechtsschutz bei EU-Agenturen im Allgemeinen siehe J. Saurer, In‐ dividualrechtsschutz gegen das Handeln der Europäischen Agenturen, EuR 2010, S. 56 ff. Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren EuR – Beiheft 1 – 2020 89 kann, ergibt sich unmittelbar aus Art. 36 des Abkommens zwischen den EFTA- Staaten zur Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs; im Beschluss zur Übernahme des Gründungsrechtsaktes der EU-Energieagentur wur‐ de diese Möglichkeit dennoch deklaratorisch festgehalten.83 Da sich die natürli‐ chen und juristischen Personen der EWR/EFTA-Staaten an keinen zwischenge‐ schalteten Beschwerdeausschuss wenden können, steht ihnen ein Rechtsbehelf weniger zur Verfügung als den EU-Mitgliedstaatsangehörigen.84 Zudem kann der Beschlussentwurf der EU-Agentur, auf dem die Entscheidung der EFTA-Überwa‐ chungsbehörde basiert, weder vom Gerichtshof der Europäischen Union noch vom EFTA-Gerichtshof überprüft werden.85 Bei Entscheidungen durch die natio‐ nalen Aufsichtsbehörden greift das nationale Rechtsschutzsystem mit der Mög‐ lichkeit zur Vorlage einer Rechtsfrage an den EFTA-Gerichtshof. Schliesslich wird wie in der EU auch im EFTA-Pfeiler das Recht auf rechtliches Gehör gesi‐ chert, indem die EFTA-Überwachungsbehörde dem Adressat der Entscheidung vorab die Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen hat.86 Die uneingeschränkte Beteiligung der EWR/EFTA-Staaten am Europäischen Da‐ tenschutzausschuss hat Folgen für den Rechtsschutz: Auch die Aufsichtsbehörden und die natürlichen und juristischen Personen der EWR/EFTA-Staaten können gegen Beschlüsse des Europäischen Datenschutzausschusses gemäss Art. 263 AEUV Klage vor dem Gerichtshof der Europäischen Union erheben. Zur Be‐ kämpfung der Entscheidungen der nationalen datenschutzrechtlichen Aufsichtsbe‐ hörde sind die natürlichen und juristischen Behörden auf den nationalen Rechts‐ weg angewiesen. Während sich die nationalen Gerichte der EU-Mitgliedstaaten an den Europäischen Gerichtshof wenden können, haben die nationalen Gerichte der EWR/EFTA-Staaten Auslegungsfragen dem EFTA-Gerichtshof vorzulegen. Der EFTA-Gerichtshof kann im Gegensatz zum Europäischen Gerichtshof einen Beschluss des Europäischen Datenschutzausschusses, auf dem der Beschluss der nationalen Aufsichtsbehörde beruht, allerdings nicht für nichtig erklären. In dieser Hinsicht ist der Rechtsschutz im EFTA-Pfeiler beschränkt.87 Damit zeigt sich ein‐ mal mehr die Schwierigkeit, Entscheidungskompetenzen und Rechtsschutz auf der EU-Seite vollumfänglich im EFTA-Pfeiler widerzuspiegeln. Die Zwei-Pfeiler- Struktur des EWR-Abkommens stösst zuweilen an ihre Grenzen. Fazit nach 25 Jahre EWR Die Vertragsparteien des EWR-Abkommens sehen sich bei der Übernahme neuer EU-Rechtsakte in das EWR-Abkommen mit unterschiedlichen Herausforderun‐ IV. 83 Siehe hierzu Beschluss Nr. 93/2017 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses; vgl. im Hinblick auf die Europä‐ ischen Finanzaufsichtsbehörden auch Art. 6 des Protokolls 8 zum SCA. 84 Kritisch T. Bekkedal (Fn. 31), S. 406. 85 T. Bekkedal (Fn. 31), S. 403, 407. 86 Siehe die Beschlüsse Nr. 199–201/2016 und Nr. 93/2017 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. 87 Siehe kritisch hierzu T. Bekkedal (Fn. 31 ), S. 412 ff. 90 EuR – Beiheft 1 – 2020 Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren gen konfrontiert. Nicht nur die Anzahl der am Übernahmeprozess teilnehmenden Akteure und das Single-Voice-Prinzip, nach welchem diese auf EWR/EFTA- und EU-Seite zu agieren haben, beeinflussen das EWR-Übernahmeverfahren. Heraus‐ forderungen erwachsen auch vor dem Hintergrund, dass Rechtsakte der EU EWR-rechtliche Aspekte oftmals nicht berücksichtigen und für die Übernahme in das EWR-Abkommen entsprechend angepasst werden müssen. Anpassungen im EWR-Übernahmebeschluss bedürfen etwa in der Regel Drittstaaten- und Straf‐ rechtsbestimmungen sowie Aspekte hinsichtlich der Zwei-Pfeiler-Struktur des EWR-Abkommens und nationaler Spezifika, die mangels Stimmrecht der EWR/ EFTA-Staaten im EU-Gesetzgebungsverfahren keine Berücksichtigung fanden. In den letzten Jahren stellten vor allem die EU-Agenturen das EWR-Abkommen auf die Probe, insbesondere wenn diese die Kompetenz zum Erlass bindender Ent‐ scheidungen innehaben. Der Hauptteil des EWR-Abkommens wurde seit dessen Inkrafttreten am 1. Januar 1994 nicht geändert – im Gegensatz zu den EU-Verträgen, die seither vier Mal und zuletzt mit dem Vertrag von Lissabon im Jahr 2009 reformiert wurden.88 Die rechtlichen und politischen Entwicklungen der EU finden sohin keinen expliziten Niederschlag im EWR-Abkommen.89 Die letzten 25 Jahre zeigten allerdings auf, dass das EWR-Abkommen genügend Handlungsspielraum zulässt, die prakti‐ schen und rechtlichen Herausforderungen des EWR zu meistern. Dies erkannte auch die EU-Kommission in ihrem Bericht zum EWR aus dem Jahr 2012 an: „To date, the EEA Agreement has been sufficiently flexible in adapting to all the va‐ rious changes of circumstances.“90 Mit dem Beschluss des Gemeinsamen EWR- Ausschusses als eigener völkerrechtlicher Vertrag zwischen den Vertragsparteien wird das EWR-Abkommen am Leben erhalten. Dieses Instrument war in den letz‐ ten 25 Jahren Dreh- und Angelpunkt des Erfolgs des EWR. Mithilfe des EWR- Übernahmebeschlusses kann für den konkreten Fall die passende EWR-, EU- und verfassungsrechtliche Lösung gefunden werden. Mitunter lassen sich zwar Inkon‐ sistenzen zwischen den EWR-Übernahmebeschlüssen nicht vermeiden. Dies kann jedoch zum Teil vor dem Hintergrund gerechtfertigt werden, dass die Beschlüsse immer auch auf politischer Ebene getragen werden müssen. Auch in Zukunft werden die EWR/EFTA-Staaten und die Europäische Union auf‐ grund der steigenden Anzahl neuer EU-Rechtsakte sowie der zunehmenden Kom‐ plexität des Binnenmarktrechts unterschiedliche Herausforderungen im Rahmen des EWR-Übernahmeverfahrens zu meistern haben. Auf beiden Seiten sind hier‐ für fundierte Kenntnisse des EWR-Abkommens, Effizienz und Pragmatismus ge‐ fordert. Durch Kooperation und guten Willen werden die Vertragsparteien auch künftig geeignete Lösungen finden. Schliesslich gilt das EWR-Abkommen als 88 Vgl. hierzu auch H. H. Fredriksen/C. N. K. Franklin, Of pragmatism and principles: The EEA Agreement 20 years on, CMLR 2015, S. 635 ff. 89 Vgl. EFTA-Gerichtshof, Rs. E-28/15 (Jabbi), [2016] EFTA Ct. Rep. 575, Rn. 62. 90 Commission Staff Working Paper, A review of the functioning of the European Economic Area, SWD (2012) 425 endg. Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren EuR – Beiheft 1 – 2020 91 Grundstein einer langfristigen Partnerschaft zwischen der EU und den drei EWR/ EFTA-Staaten.91 91 Siehe die Rede vom Präsident des Europäischen Rates Donald Tusk zum 25. Jahrestag des EWR, abrufbar unter https://www.consilium.europa.eu/de/press/press-releases/2019/03/22/speech-by-president-donald-tusk-a t-the-event-on-the-25th-anniversary-of-the-eea-agreement/ (zuletzt abgerufen am 22.7.2019). 92 EuR – Beiheft 1 – 2020 Neier/Entner-Koch – Herausforderungen beim EWR-Übernahmeverfahren Übernahme von EU-Recht durch den EWR aus EU-Perspektive Von Helmut Tichy, Graz/Wien* Aufbauend auf Erinnerungen an die Zeit der Zugehörigkeit Österreichs zur EFTA-Säule des EWR im Jahr 1994 schildert der Beitrag den aktuellen Stand der Übernahme von EU-Recht durch den EWR, die durch Beschlüsse des Gemeinsa‐ men EWR-Ausschusses erfolgt. Außerdem werden die politische Bewertung des Funktionierens des EWR-Abkommens durch den EWR-Rat und den EU-Rat analy‐ siert und abschließend ganz allgemein die Beziehungen der EU zu Liechtenstein aus der Sicht der EU dargestellt. Meine Aufgabe ist es heute, über die Übernahme von EU-Recht durch den EWR aus EU-Perspektive zu sprechen. 25 Jahre EWR sind dafür ein guter Anlass, auch wenn man natürlich bedenken muss, dass das EWR-Abkommen1 für jenen EFTA- EWR-Staat, der Österreich nicht nur geographisch am nächsten liegt, Liechten‐ stein, erst zum 1. Mai 1995 in Kraft getreten ist. Für österreichische Diplomaten meiner Generation ist der EWR fast eine Jugend‐ erinnerung, eine Erinnerung an Zeiten, in denen wir durch die strenge Schule der gleichzeitigen Prüfung des (damals) gemeinschaftsrechtlichen Besitzstands zwecks Aufnahme unter die Regelungen des EWR und zwecks Schaffung der Voraussetzungen für einen Beitritt Österreichs zu den (damaligen) Europäischen Gemeinschaften gingen. Im EWR-Rahmen geschah das in verschiedenen themati‐ schen Arbeitsgruppen, und eine weitere dieser Arbeitsgruppen, die Arbeitsgruppe V, war themenübergreifenden Rechtsfragen gewidmet. Diese Gruppe durfte ich, damals Rechtsreferent an der österreichischen (Beobachter-)Mission in Brüssel, im Jahr 1994, dem einzigen Jahr, in dem Österreich auf der EFTA-Seite am EWR teilnahm, leiten. Wir beschäftigten uns damals hauptsächlich mit Problemen des Übergangs von der EFTA- zur EU-Säule des EWR und arbeiteten ein Abkommen zwischen den (damals) fünf EFTA-EWR-Staaten Finnland, Island, Norwegen, Österreich und Schweden aus, das als „Abkommen über Übergangsregelungen für einen Zeitraum nach dem Beitritt bestimmter EFTA-Staaten zur Europäischen Union“,2 am 28. September 1994 in Brüssel unterzeichnet wurde. Das Abkom‐ men sah Übergangszuständigkeiten der EFTA-Überwachungsbehörde ESA und des EFTA-Gerichtshofs für die der EU beitretenden Staaten vor: im Fall der * Univ.-Prof. Botschafter Dr. Helmut Tichy, Leiter der Rechtssektion bzw. des Völkerrechtsbüros im Bundesmi‐ nisterium für Europa, Integration und Äußeres. 1 Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, BGBl. 909/1993. 2 BGBl. 120/1995; Welche EFTA-Staaten tatsächlich der EU beitreten würden, war zum Verhandlungszeitpunkt, dem Frühjahr 1994, noch nicht klar; so fand die Volksabstimmung in Norwegen, mit der der EU-Beitritt dieses Staats abgelehnt wurde, z.B. erst am 27. und 28.11.1994 statt. Zum Abkommen über Übergangsregelungen sh. auch H. Tichy/L. Dedichen, Securing a smooth shift between the two EEA pillars: Prolonged competence of EFTA institutions with respect to former EFTA States after their accession to the European Union, 32 Common Mark. Law Rev 1995, S. 131–156. EuR – Beiheft 1 – 2020 93 EFTA-Überwachungsbehörde von drei Monaten, im Fall des EFTA-Gerichtshofs von sechs Monaten. Das Abkommen wurde ratifiziert, von Österreich zu spät, nämlich erst am 30. Jänner 1995, einen Monat nach dem EU-Beitritt, was uns – wie auch bei EWR-relevanten Verzögerungen in anderen Fällen – die Kritik unse‐ rer nordischen EFTA-Freunde eintrug. Das Abkommen erfüllte seinen Zweck – und versank im Staub der Völkerrechtsgeschichte. Nicht so der EWR, wenn ich auch zugeben muss, dass es in Österreich und selbst im österreichischen Außenministerium – aber natürlich nicht im Völkerrechtsbüro – manchmal einer gewissen Aufklärungsarbeit bedarf, um zu erläutern, dass Österreich, seit 1995 als Teil der EU-Säule, weiterhin dem EWR angehört und dass die EWR-Staaten nicht nur Liechtenstein, Island und Norwegen sind. Der EWR wird heute von österreichischer Seite als unproblematisches Sonderregime für einige jener Staaten wahrgenommen, die der EU nicht angehören, aber einen engen wirtschaftlichen Kontakt zu dieser haben wollen und dafür bereit sind, ein beachtliches Maß an völkerrechtlichen Verpflichtungen einzugehen. Dass auf den EWR manchmal unter der Bezeichnung „norwegisches Modell“ im Zusammen‐ hang mit der Brexit-Problematik Bezug genommen wurde, kann den EWR-Ken‐ ner nur wundern: Aus der EU auszutreten, um dann Vorschriften übernehmen zu müssen, deren Entstehung man selbst nur in geringem Maß beeinflussen konnte, kann für eine ehemalige Weltmacht nicht attraktiv sein. Den häufigsten Kontakt mit dem Begriff EWR hat man in der österreichischen Bürokratie beim Studium von Gesetzestexten. Wegen der Gleichstellung von Uni‐ onsbürgern und Bürgern von EFTA-EWR-Staaten in vielen Bereichen verwendet der österreichische Gesetzgeber häufig für beide Gruppen den Ausdruck „EWR- Bürger“. Im Fremdenpolizeigesetz ist dies z.B. 39 mal der Fall,3 im Niederlas‐ sungs- und Aufenthaltsgesetz4 76 mal. Das EWR-Abkommen enthält Anhänge mit auch für EFTA-EWR-Staaten an‐ wendbaren EU- Rechtsvorschriften und sieht zur Übernahme weiterer EU-Rechts‐ vorschriften durch die EFTA-EWR-Staaten Beschlüsse des Gemeinsamen EWR- Ausschusses vor. Art. 102 Abs. 1 erster Satz des Abkommens bestimmt, dass der Gemeinsame EWR-Ausschuss „[z]ur Gewährleistung der Rechtssicherheit und der Homogenität des EWR […] Beschlüsse zur Änderung eines Anhangs zu die‐ sem Abkommen so bald wie möglich nach Erlass der entsprechenden neuen Rechtsvorschriften durch die Gemeinschaft [fasst], damit diese Gemeinschafts‐ vorschriften und die Änderungen der Anhänge zu diesem Abkommen gleichzeitig angewendet werden können“. Demgegenüber hat der auf Ministerebene angesiedelte EWR-Rat gemäß Art. 89 Abs. 1 des EWR-Abkommens „insbesondere die Aufgabe, die politischen Anstö‐ ße für die Durchführung dieses Abkommens zu geben und die allgemeinen Leitli‐ nien für den Gemeinsamen EWR-Ausschuss festzulegen. Zu diesem Zweck be‐ 3 Fremdenrechtspaket 2005, BGBl. I 100/2005 idgF. 4 Ibid. 94 EuR – Beiheft 1 – 2020 Tichy – Übernahme von EU-Recht durch den EWR aus EU-Perspektive wertet der EWR-Rat das allgemeine Funktionieren und die Entwicklung des Ab‐ kommens. Er trifft die politischen Entscheidungen, die zu Änderungen des Ab‐ kommens führen“. Gemäß Art. 89 Abs. 2 kommt dem EWR-Rat auch eine Rolle bei der Streitbeilegung zu. Wenn man sich also mit der Übernahme von EU-Recht durch den EWR aus EU- Perspektive befasst, empfiehlt es sich, einen Blick auf die Arbeit dieser beiden EWR-Organe zu werfen. Außerdem nimmt der EU-Rat in seiner Formation „All‐ gemeine Angelegenheiten“ alle zwei Jahre „Schlussfolgerungen […] zu einem homogenen erweiterten Binnenmarkt und den Beziehungen der EU zu nicht der EU angehörenden westeuropäischen Ländern“ an, in deren Rahmen er auch das Funktionieren des EWR und die Beziehungen zu den EFTA-EWR-Staaten bewer‐ tet. Der EWR-Rat tritt alle sechs Monate zusammen. Der Gemeinsame EWR-Aus‐ schuss legt ihm dafür jeweils einen kurzen Fortschrittsbericht vor, der knappe Ab‐ gaben über die in den EWR übernommenen Rechtsakte, über die Teilnahme von EFTA-EWR-Staaten an der Vorbereitung bestimmter Entscheidungen – dem sog. „decision shaping“, über spezifische Erläuterungen, die dem Gemeinsamen EWR- Ausschuss geboten wurden, über die offenen Fragen und über den EWR-Finan‐ zierungsmechanismus enthält. Die in diesen Berichten angeführten Zahlen der übernommenen Rechtsakte sind beeindruckend; der letzte dieser Berichte, vom 12. November 2018, erwähnt z.B., dass der Gemeinsame EWR-Ausschuss im Zeitraum vom 1. Jänner bis 26. Oktober 2018 219 Beschlüsse gefasst hat, mit de‐ nen 375 EU- Rechtsakte in den EWR übernommen wurden.5 Im Vergleichszeit‐ raum des Jahres 2017 seien es 207 Beschlüsse und 414 inkorporierte Rechtsakte gewesen. Noch interessanter und aufschlussreicher sind vielleicht die Angaben über die of‐ fenen Fragen. Am 5. November 2018 seien 612 EU-Rechtsakte, trotz abgelaufe‐ ner Frist, noch nicht in den EWR übernommen worden; am 10. Mai 2018 seien es nur 554 Rechtsakte gewesen. Die Zahl jener Beschlüsse des Gemeinsamen EWR- Ausschusses, deren Inkrafttreten die Erfüllung verfassungsrechtlicher Erforder‐ nisse in einzelnen EFTA-EWR-Staaten verlange, sei in der selben Zeit von 12 auf 18 gestiegen. Zu dieser Kritik muss ich daran erinnern, dass die Einhaltung der sechsmonatigen Frist, die Art. 103 des EWR-Abkommens den EWR-Vertrags‐ staaten zur Erfüllung verfassungsrechtlicher Anforderungen für das Inkrafttreten von Beschlüssen des Gemeinsamen EWR-Ausschusses, also etwa des Einholens einer parlamentarischen Genehmigung, einräumt, auch für Österreich während seiner kurzen Zugehörigkeit zur EFTA-Säule des EWR ein größeres rechtliches und faktisches Problem war. Ein etwas detaillierteres Bild des Funktionierens des EWR gewinnt man aus den Protokollen der Tagungen des EWR-Rats und den bei diesen angenommenen 5 Progress report by the EEA Joint Committee to the 50th meeting of the EEA Council of 20 November 2018, 12.11. 2018, EEE 1607/18 (zuletzt abgerufen am 11.9.2019). Tichy – Übernahme von EU-Recht durch den EWR aus EU-Perspektive EuR – Beiheft 1 – 2020 95 Schlussfolgerungen. Die letzte Tagung des EWR-Rats, seine 50. Tagung, fand am 20. November 2018 in Brüssel unter dem Vorsitz der norwegischen Außenminis‐ terin Eriksen Søreide statt; die Positionen der EU wurden diesmal von zwei Öster‐ reichern vorgetragen: von Außenministerin Karin Kneissl als Vertreterin des EU- Ratsvorsitzes und von Thomas Mayr-Harting, Direktor im Europäischen Auswär‐ tigen Dienst. Die Schlussfolgerungen über diese Tagung des EWR-Rats6 vermitteln ein positi‐ ves Bild vom Funktionieren des EWR, lassen aber auch Bereiche erkennen, in de‐ nen offenbar Diskussions- und Lösungsbedarf besteht. Im politische Dialog wur‐ de „die enge Partnerschaft zwischen der EU und den EWR-EFTA-Staaten [als] die beste Garantie für langfristigen gemeinsamen Wohlstand und Stabilität“ be‐ zeichnet. Offenbar besonderer Erwähnung bedurfte es zu betonen, „dass es wich‐ tig ist, Ministerinnen und Minister der EWR-EFTA-Staaten zu informellen EU- Ministertagungen und ‑Ministerkonferenzen einzuladen, die für die Mitwirkung dieser Staaten am Binnenmarkt von Bedeutung sind,“ wobei der Umstand begrüßt wurde, „dass der derzeitige österreichische und der künftige rumänische Vorsitz diese Praxis fortsetzen bzw. fortsetzen wollen“. Probleme scheint auch beim EWR-Rat der nicht ausreichende Bekanntheitsgrad des EWR zu machen; der EWR-Rat rief „[u]nter Hinweis darauf, dass eine bessere Kenntnis des EWR-Ab‐ kommens im gesamten EWR im Interesse aller Vertragsparteien ist, […] die EU und die EWR-EFTA-Staaten dringend auf, dafür Sorge zu tragen, dass Informa‐ tionen über das EWR-Abkommen rasch und einfach zugänglich gemacht wer‐ den“. Im Bereich des Kapitalverkehrs erkannte der EWR-Rat zwar „an, dass auf der Grundlage des Artikels 43 des EWR-Abkommens nur befristete Beschränkungen eingeführt werden können“, begrüßte aber in diesem Zusammenhang auch aus‐ drücklich „die Fortschritte, die bei dem umfassenden Aktionsplan der isländi‐ schen Regierung für die Aufhebung der Kapitalverkehrskontrollen erzielt wurden, […] insbesondere die Aufhebung von Kapitalverkehrskontrollen für Einzelperso‐ nen, Unternehmen und Pensionsfonds“. Kritisch äußerte sich der EWR-Rat zur Zahl der noch in den EWR aufzunehmen‐ den Rechtsakte – ich habe dieses Problem schon im Zusammenhang mit dem Be‐ richt des Gemeinsamen EWR-Ausschusses an den EWR-Rat erwähnt. Er würdig‐ te zwar „alle in den vergangenen Jahren unternommenen Schritte, stellte aber fest, dass die Zahl der [betroffenen] Rechtsakte nach wie vor zu hoch“ sei. „Der EWR- Rat rief dazu auf, kontinuierlich daran zu arbeiten, die Zahl der noch aufzuneh‐ menden Rechtsakte erheblich und dauerhaft zu verringern und dadurch weiterhin Rechtssicherheit und Homogenität im EWR zu gewährleisten.“ Alle Parteien soll‐ ten „konstruktiv nach Lösungen für schwierige noch offene Fragen“ suchen. Kon‐ kret „äußerte der EWR-Rat die Erwartung, dass bei der Aufnahme der dritten 6 Pressemitteilung 674/18 des Rates v. 20.11.2018, Schlussfolgerungen der 50. Tagung des EWR-Rates (zuletzt abgerufen am 28.8.2019). 96 EuR – Beiheft 1 – 2020 Tichy – Übernahme von EU-Recht durch den EWR aus EU-Perspektive Postrichtlinie und bei genetisch veränderten Organismen möglichst bald ein Er‐ gebnis erzielt wird“. Außerdem betonte der EWR-Rat, „wie wichtig die rasche Übernahme der noch ausstehenden Rechtsvorschriften im Bereich der Finanz‐ dienstleistungen – die ungefähr die Hälfte des Rückstands insgesamt ausmachen – [sei], um im gesamten EWR gleiche Bedingungen in diesem bedeutenden Sektor sicherzustellen“. Auch zur Handhabung des schon erwähnten Gesetzesvorbehalts bei Beschlüssen des Gemeinsamen EWR-Ausschusses äußerte sich der EWR-Rat kritisch: Er nahm „zur Kenntnis, dass es eine Reihe von Beschlüssen des Gemeinsamen Aus‐ schusses gibt, bei denen die im EWR-Abkommen festgelegte Frist von sechs Mo‐ naten für die Erfüllung der verfassungsmäßigen Anforderungen überschritten wurde“ und „ermutigte die EWR-EFTA-Staaten, sich noch stärker darum zu be‐ mühen, die ausstehenden Fälle so rasch wie möglich zu klären und derartige Ver‐ zögerungen in Zukunft zu vermeiden“. Der EWR-Rat verwies auch auf die Verpflichtung nach Art. 19 des EWR-Abkom‐ mens, die Bemühungen um eine schrittweise Liberalisierung des Agrarhandels fortzusetzen. Der Dialog über die Überprüfung der Handelsregelung für verarbei‐ tete landwirtschaftliche Erzeugnisse im Rahmen des Art. 2 Abs. 2 und des Art. 6 des Protokolls 3 zum EWR-Abkommen sollte fortgesetzt werden, um den Handel in diesem Bereich weiter zu fördern. Anerkennung vom EWR-Rat gab es für die finanziellen Beiträge der EFTA- EWR-Staaten. Er „unterstrich, wie wichtig die Solidarität zwischen den Ländern Europas ist, um soziale und wirtschaftliche Herausforderungen innerhalb des EWR zu meistern“ und „würdigte den positiven Beitrag, den der EWR- und der norwegische Finanzierungsmechanismus zur Verringerung der wirtschaftlichen und sozialen Ungleichheiten im gesamten EWR geleistet haben“. Wie erwähnt befassen sich auch die, anders als die Ergebnisse des EWR-Rats EUinternen, Schlussfolgerungen des Rates (Allgemeine Angelegenheiten) zu einem homogenen erweiterten Binnenmarkt und den Beziehungen der EU zu nicht der EU angehörenden westeuropäischen Ländern mit dem Funktionieren des EWR. Die unter dem österreichischen EU-Ratsvorsitz angenommenen Schlussfolgerun‐ gen vom 11. Dezember 20187 stellen fest, „dass das EWR-Abkommen nach wie vor in zufriedenstellender Weise funktioniert“. In den vergangenen beiden Jahren seien einige sehr wichtige Rechtsvorschriften in das EWR- Abkommen aufge‐ nommen worden, beispielsweise die Verordnung über Kinderarzneimittel8, das Paket von Rechtsakten im Bereich der ökologischen/biologischen Produktion9 7 Pressemitteilung des Rates v. 11.12.2019, Schlussfolgerungen des Rates zu einem homogenen erweiterten Binnenmarkt und den Beziehungen der EU zu nicht der EU angehörenden westeuropäischen Ländern (zuletzt abgerufen am 28.8.2019). 8 VO (EG) Nr. 1901/2006 des EP und des Rates vom 12.12.2006, ABl. EU 2006 L 378/20. 9 ABl. 2017 L 266/1–19. Tichy – Übernahme von EU-Recht durch den EWR aus EU-Perspektive EuR – Beiheft 1 – 2020 97 und die Datenschutz-Grundverordnung10. Der Rat ersuchte, ohne sie zu nennen offenbar die EFTA-EWR-Staaten, „verstärkt Anstrengungen zu unternehmen, um die noch ausstehenden Rechtsvorschriften, wie das Dritte Energiepaket, die Richt‐ linie über die Offshore-Sicherheit, die dritte Postrichtlinie und die Rechtsvor‐ schriften zu genetisch veränderten Organismen und zur Bekämpfung der Geldwä‐ sche, rasch umzusetzen“11. Eine ähnliche Aufforderung sprach er auch hinsicht‐ lich der noch in das Abkommen aufzunehmenden Gesetzgebungsakte der EU im Bereich der Finanzdienstleistungen aus. Die weiteren Punkte der Schlussfolgerungen des EU-Rates entsprechen im We‐ sentlichen jenen des EWR-Rates, wobei die Erwartungen gegenüber den EFTA- EWR-Staaten in den EU-internen Schlussfolgerungen manchmal etwas deutlicher formuliert sind. Wie beim EWR-Rat wird in den Schlussfolgerungen des EU-Rats auch der Brexit angesprochen und festgestellt, dass „der Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU […] für die EWR-EFTA-Staaten ebenfalls wichtige Fragen“ aufwirft. Das EWR-Abkommen müsse erhalten bleiben, „damit die Fortführung eines reibungs‐ los funktionierenden, homogenen EWR gewährleistet und die Integrität des Bin‐ nenmarkts gewahrt bleibt. Der enge Dialog und der kontinuierliche Informations‐ austausch zwischen der EU und den EWR-EFTA-Staaten über die Verhandlungen zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich gemäß Artikel 50 [EUV] über den Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU sollten beibehalten und in den letzten Phasen des Austrittsprozesses erforderlichenfalls intensiviert werden“. Ich hoffe, dass das auch wirklich der Fall war. Diese Unterlagen vermitteln den Eindruck einer nicht ganz reibungslosen, aber auch aus Sicht der EU gut funktionierenden Partnerschaft zwischen beiden Säulen des EWR. Die Übernahme von EU-Recht durch die EFTA-EWR-Staaten im Rah‐ men des EWR ist nicht immer einfach, sicher auch aus verfassungsrechtlichen Gründen, wofür wir Österreicher großes Verständnis haben. Erlauben Sie mir abschließend, noch einen Moment bei den Beziehungen der EU zu jenem EFTA-EWR-Staat zu verweilen, der uns, wie ich schon gesagt habe, nicht nur geographisch am Nächsten liegt. Die erwähnten Ratsschlussfolgerungen vom 11. Dezember 2018 äußern sich in fünf Punkten zu Liechtenstein, die zeigen, dass der EWR in diesen Beziehungen eine zentrale, aber nicht die einzige Rolle spielt. 10 VO (EU) Nr. 679/2016 des EP und des Rates vom 27.4.2016, ABl. EU 2016 L 119/1–88. 11 Vgl. Schlussfolgerungen des Rates (Fn. 7); Drittes Energiepaket: VO (EG) Nr. 713/2009 des EP und des Rates vom 13.7.2009, ABl. EU 2009 L 211/1–14; VO (EG) Nr. 714/2009 des EP und des Rates vom 13.7.2009, ABl. EU 2009 L 211/14–35; VO (EG) Nr. 715/2009 des EP und des Rates vom 13.7.2009 ABl. EU 2009 L 211/36–54; RL 2009/72/EG des EP und des Rates vom 13.7.2009 ABl. EU 2009 L 211/55–93; RL 2009/73/EG des EP und des Rates vom 13. Juli 2009 ABl. EU 2009 L 211/94–136; Richtlinie über die Offshore-Sicherheit: RL 2013/30/EU des EP und des Rates vom 12.6.2013, ABl. EU 2013 L 178/66; dritte Postrichtlinie: RL 2008/6/EG des EP und des Rates vom 20.2.2008, ABl. EU 2008 L 52/3–20; Rechtsvor‐ schriften zu genetisch veränderten Organismen: VO (EG) Nr. 1946/2003 des EP und des Rates vom 15.7.2003, ABl. EU 2003 L 287/1–10; zur Bekämpfung der Geldwäsche: vgl. RL 843/2018/EU des EP und des Rates vom 30.5.2018, ABl. EU 2018 L 156/43–74. 98 EuR – Beiheft 1 – 2020 Tichy – Übernahme von EU-Recht durch den EWR aus EU-Perspektive Gleich im ersten Punkt wird neben dem EWR auch die Schengen-Zusammenar‐ beit erwähnt, die – woran wir uns gerne erinnern – während des österreichischen EU-Ratsvorsitzes 2006 unter meinem Vorsitz unterzeichnungsreif verhandelt wur‐ de. Es heißt u.a. in Punkt 1: „Die Beziehungen zwischen der EU und Liechten‐ stein sind sehr gut und dynamisch und haben sich seit 2016 weiter intensiviert.“ Die Bezugnahme auf 2016 hat, wie erwähnt, mit der zweijährlichen Annahme der Schlussfolgerungen zu den „anderen westeuropäischen Staaten“ zu tun. „Der Rat würdigt die andauernde hervorragende Zusammenarbeit mit Liechtenstein in den unter das EWR-Abkommen und die Schengener Übereinkommen fallenden Be‐ reichen sowie auf anderen Gebieten.“ Punkt 2 betrifft die Erwartung der EU, „dass sich die konstruktive Zusammenar‐ beit der EU mit Liechtenstein weiter intensiviert, insbesondere im Rahmen der Vereinten Nationen, des Europarates und der OSZE und speziell in Bereichen wie Stärkung der Rechtsstaatlichkeit, Achtung der Menschenrechte, internationale Strafjustiz und Bekämpfung der Finanzkriminalität und der Geldwäsche“. Auch hier möchte ich eigene Erfahrungen über die ausgezeichnete Zusammenarbeit mit Liechtenstein, insbesondere in den Bereichen Schaffung und Unterstützung des Internationalen Strafgerichtshofs und Stärkung des rechtlichen Rahmens der OSZE erwähnen. Was den Europarat betrifft, so wird es auch an der EU liegen, diesen als Ort des offenen Meinungsaustauschs zwischen Experten aus allen Mit‐ gliedstaaten zu erhalten. Punkt 3 betrifft wieder den EWR, wobei der Rat mit Genugtuung feststellt, dass Liechtenstein seine umfangreichen Erfahrungen mit dem Europäischen Wirt‐ schaftsraum und anderen Abkommen mit der EU mit anderen kleinen westeuro‐ päischen Ländern teilt. Zufriedenheit herrscht auch bei den Punkten 4 und 5 vor, die heikle Themen an‐ sprechen, die nicht unerwähnt bleiben sollen: „Die Beteiligung Liechtensteins am automatischen Austausch von Informationen in Steuerfragen als frühzeitiger Nut‐ zer des Gemeinsamen Meldestandards, der seit September 2017 am Informations‐ austausch teilnimmt, ist ein höchst willkommener Beitrag zu dem umfangreichen Wandel, der weltweit in den letzten Jahren im Bereich der Steuertransparenz statt‐ gefunden hat.“ Außerdem begrüßt der Rat „die konstruktive, transparente und of‐ fene Zusammenarbeit mit Liechtenstein, die sicherstellen soll, dass die Grundsät‐ ze und alle Kriterien des EU-Verhaltenskodex für die Unternehmensbesteuerung angewendet werden“. Zusammenfassend also eine, trotz einzelner Problembereiche, sehr positive Bilanz des Funktionierens des EWR und der Zugehörigkeit Liechtensteins zu diesem nicht unkomplizierten Konstrukt. Tichy – Übernahme von EU-Recht durch den EWR aus EU-Perspektive EuR – Beiheft 1 – 2020 99 Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht Von Christian Frommelt, Bendern* Die Zielsetzung eines homogenen und dynamischen Wirtschaftsraumes setzt vor‐ aus, dass neues EWR-relevantes EU-Recht kontinuierlich in das EWR-Abkommen übernommen wird. Im Zuge dieser Übernahme können sich die EU und die EWR/ EFTA-Staaten auf EWR-spezifische Anpassungen einigen. Dadurch ist es mög‐ lich, einzelne EWR/EFTA-Staaten von der Anwendung eines EU-Rechtsaktes aus‐ zunehmen. In diesem Beitrag wird untersucht, wie häufig solche Ausnahmen sind und wie sie erklärt werden können. Einleitung Differenzierte Integration hat sich in den vergangenen Jahren zu einem zentralen Konzept in der politischen und akademischen Debatte über den Zustand und die Zukunft der Europäischen Union (EU) entwickelt. Differenzierte Integration ist aber längst kein neues Phänomen. Die Auseinandersetzung mit differenzierter In‐ tegration reicht bis ins Jahr 1976 und zum sogenannten Tindemans Report zurück, wo erstmals eine Integration mit unterschiedlichen Geschwindigkeiten themati‐ siert wurden.1 Zwanzig Jahre später identifizierte Stubb bereits über 30 unter‐ schiedliche Konzepte für differenzierte Integration in Europa und sprach von einem „excess of terminology“.2 Im Sinne einer Systematik kategorisierte Stubb3 diese Modelle anhand der Dimensionen „time“, „space“ und „matter“. Obwohl sich die Dimensionen „space“ und „matter“ analytisch nicht immer klar trennen lassen,4 findet die Klassifizierung von Stubb im Sinne von „multi-speed differen‐ tiation“, „multi-tier differentiation“ und „multi-menu differentiation“ auch heute immer noch Verwendung. Die meisten Konzepte differenzierter Integration haben wenig gemeinsam mit der gegenwärtigen EU und widersprechen der Idee einer immer engeren Union.5 Den‐ noch ist die differenzierte Integration längst zu einem Wesensmerkmal der EU und der Europäischen Integration insgesamt geworden.6 Entsprechend wird die I. * Dr., Direktor und Forschungsbeauftragter Politik am Liechtenstein-Institut, Bendern, Liechtenstein. Die Arbeiten zu diesem Beitrag wurden durch das EU Horizon 2020 Programm Integrating Diversity in the Eu‐ ropean Union (InDivEU, Grant Agreement N. 822304) finanziert. 1 L. Tindemans, European Union: report to the European Council. Bulletin of the European Communities, Sup‐ plement 1/1976, Luxembourg. 2 A.C. Stubb, A categorization of differentiated integration, Journal of Common Market Studies 1996, S. 283– 295, hier S. 283. 3 Ebd., S. 285. 4 K. Holzinger/F. Schimmelfennig, Differentiated integration in the European Union: many concepts, sparse theo‐ ry, few data, Journal of European Public Policy 2012, S. 292–305, hier S. 296. 5 Art. 1 EUV. 6 B. Leruth/S. Gänzle/J. Trondal, Exploring Differentiated Disintegration in a post-Brexit European Union, Jour‐ nal of Common Market Studies 2019. EuR – Beiheft 1 – 2020 101 EU in der politikwissenschaftlichen Literatur zunehmend als ein „System diffe‐ renzierter Integration“ bezeichnet.7 Dabei wird zwischen „vertikaler“ und „hori‐ zontaler“ Differenzierung unterschieden. Vertikale Differenzierung bezieht sich auf den unterschiedlichen Integrationsgrad in unterschiedlichen Politikfeldern: Während die Mitgliedstaaten in einigen Politikfeldern ihre nationalstaatlichen Kompetenzen fast gänzlich an die EU delegiert haben, weisen andere Politikfel‐ der nur eine sehr geringe Integration auf. Horizontale Differenzierung wiederum bezeichnet die unterschiedliche territoriale Verbindlichkeit von EU-Recht. Dieser Beitrag beschränkt sich auf die horizontale Differenzierung. Rechtlich findet sich die Idee differenzierter Integration erstmals in Artikel 8 der Einheitlichen Europäischen Akte.8 Deutlich wichtiger waren in der Folge jedoch die im Vertrag von Maastricht verankerten Ausnahmen des Vereinigten König‐ reichs von der Währungsunion und der Sozialpolitik sowie Dänemarks von der Währungsunion. Diese Differenzierung war eine Voraussetzung für die einstim‐ mige Zustimmung aller Mitgliedstaaten zum Vertrag von Maastricht und somit für die weitere Vertiefung der Europäischen Integration.9 Bis heute ist es die Funktion differenzierter Integration, Verhandlungsblockaden zu überwinden, in‐ dem die Staaten auf einem ihren Präferenzen und Kapazitäten entsprechenden Ni‐ veau kooperieren können. Mit dem Instrument der verstärkten Zusammenarbeit10 enthält das EU-Recht auch einen rechtlichen Mechanismus, um differenzierte In‐ tegration zu ermöglichen – allerdings mit diversen Einschränkungen.11 In einer der wenigen quantitativen Analysen zu differenzierter Integration haben Winzen und Schimmelfennig12 seit den 1990er-Jahren einen starken Anstieg von differenzierter Integration im Primärrecht der EU nachgewiesen. Demnach ist der Anteil der differenzierten Vertragsartikel von etwa 10 Prozent im Jahr 1992 auf 43 Prozent im Jahr 2013 gestiegen. Vereinfacht ausgedrückt, lassen sich dabei zwei Wirkungsmechanismen identifizieren: Einerseits erleichtert differenzierte In‐ tegration den Beitritt neuer Mitgliedstaaten, indem diesen gewisse Übergangsfris‐ ten eingeräumt werden oder, wie im Falle der Personenfreizügigkeit, indem den alten Mitgliedstaaten temporäre Schutzmechanismen erlaubt wurden. Anderer‐ seits ist differenzierte Integration eine Folge der Revision der europäischen Ver‐ träge und damit der Vertiefung der europäischen Integration. Gerade im Kernbe‐ reich nationalstaatlicher Souveränität13 – also in Politikfeldern wie Fiskalpolitik 7 F. Schimmelfennig/D. Leuffen/B. Rittberger, The European Union as a System of Differentiated Integration: Interdependence, Politicization and Differentiation. Journal of European Public Policy 2015, S. 764–782. 8 Siehe dazu Leruth et al. (Fn. 6). 9 B. De Witte, The Law as Tool and Constraint of Differentiated Integration, EUI Working Papers, RSCAS 2019/47, S. 3. 10 Art. 20 EUV. 11 De Witte (Fn. 9). 12 Th. Winzen/F. Schimmelfennig, Vertragsentwicklung und Differenzierung in der europäischen Integration. Na‐ tionale Identität, staatliche Autonomie und die Entstehung einer Kern-Peripherie-Struktur in der Europäischen Union, integration 2014, S. 138–151, hier S. 139. 13 P. Genschel/M. Jachtenfuchs, Introduction: Beyond Market Regulation. Analysing the European integration of Core State Powers, in: P. Genschel/M. Jachtenfuchs (Hrsg.), Beyond the Regulatory Polity? The European In‐ tegration of Core State Powers, 2014, S. 1–23. 102 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht oder innere und äussere Sicherheit – war eine Integration nur möglich, wenn diese nicht für alle Mitgliedstaaten verbindlich war. Auch im Sekundärrecht lässt sich differenzierte Integration nachweisen, wobei diese meist komplementär zur diffe‐ renzierten Integration in den EU-Verträgen ist.14 Die Entstehung des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) hat die Literatur über differenzierte Integration mitgeprägt. Das Abkommen bezweckt die Schaf‐ fung eines homogenen und dynamischen Wirtschaftsraumes zwischen den EU- Staaten einerseits und den Mitgliedern der Europäischen Freihandelszone (EFTA) andererseits. Noch heute gilt das EWR-Abkommen sowohl mit Blick auf die er‐ fassten Politikfelder als auch den institutionellen Rahmen als das weitreichendste Assoziationsabkommen, welches die EU jemals mit einem Nicht-Mitgliedstaat abgeschlossen hat.15 Wesentlich zu dieser Einordnung beigetragen hat die im EWR-Abkommen verankerte Verpflichtung der EWR/EFTA-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen zu einer dynamischen Übernahme des EWR-rele‐ vanten EU-Rechts. Gemäss Informationen des EFTA-Sekretariats wurden so seit dem Inkrafttreten des EWR-Abkommens am 1. Januar 1994 bereits 12.500 EU- Rechtsakte in das EWR-Abkommen übernommen.16 Die Zielsetzung eines homo‐ genen und dynamischen Wirtschaftsraums setzt dabei voraus, dass diese Übernah‐ me möglichst rasch und vollständig erfolgt. Nur so kann sichergestellt werden, dass innerhalb des Geltungsbereichs des EWR-Abkommens dieselben Rechtsvor‐ schriften für die EU- und EWR/EFTA-Staaten gelten.17 Die Übernahme von neuem EU-Recht in das EWR-Abkommen erfolgt im Regel‐ fall durch den Gemeinsamen EWR-Ausschuss. Die EWR/EFTA-Staaten haben die Möglichkeit, die Übernahme eines neuen Rechtsaktes abzulehnen oder mit der EU spezifische Ausnahmen zu einem Rechtsakt zu vereinbaren. Vor diesem Hin‐ tergrund analysiert dieser Beitrag das Ausmass und die Ursachen differenzierter Integration im EWR-Recht. Der Beitrag soll aufzeigen, wie stark die EWR/ EFTA-Staaten tatsächlich in die EU integriert sind, von wie vielen EU-Rechtsak‐ ten die EWR/EFTA-Staaten aufgrund spezifischer Ausnahmen oder einer verzö‐ gerten Übernahme innerhalb des Geltungsbereichs des EWR-Abkommens ausge‐ nommen sind und ob sich das Ausmass und die Art der Differenzierung im EWR im Zeitverlauf verändert haben. Damit erlaubt der Beitrag Rückschlüsse über den Grad der Homogenität im EWR. Ebenso ermöglicht er eine Verortung der EWR/ EFTA-Staaten im EU-System differenzierter Integration. Der Beitrag ist wie folgt gegliedert: Das folgende Kapitel wirft einen Blick zu‐ rück auf die Verhandlungen zum EWR-Abkommen. Daran anknüpfend wird in 14 T. Duttle/K. Holzinger/T. Malang/T. Schläubli/F. Schimmelfennig/T. Winzen, Opting Out from European Union Legislation: The Differentiation of Secondary Law. Journal of European Public Policy 2017, S. 406–28. 15 S. Lavenex, Concentric Circles of Flexible ‘EUropean’ Integration: A Typology of EU External Governance Relations. Comparative European Politics 2011, S. 372–393. 16 EFTA Secretariat, The EEA Agreement, https://www.efta.int/Legal-Text/EEA-Agreement-1327 (zuletzt abgerufen am 28.10.2019). 17 C. Frommelt, In Search of Effective Differentiated Integration: Lessons from the European Economic Area (EEA). Thesis submitted at ETH Zurich, 2017. Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht EuR – Beiheft 1 – 2020 103 Kapitel III eine Typologie differenzierter Integration im EWR erstellt. Diese wird in Kapitel IV anhand der sogenannten Second-order-Differenzierung weiter spezi‐ fiziert. Kapitel V thematisiert die Ursachen differenzierter Integration im EWR, bevor in Kapitel VI ein kurzer empirischer Überblick erstellt wird. Kapitel VII fasst die empirischen Ergebnisse zusammen und identifiziert drei grundlegende Muster differenzierter Integration im EWR. Kapitel VIII schliesst den Beitrag mit Schlussfolgerungen über das Ausmass und die Ursachen differenzierter Integrati‐ on im EWR. Geschichte des EWR Die EFTA-Staaten gelten traditionell als integrationsskeptisch. Als kleine und of‐ fene Volkswirtschaften waren sie zwar stets an Freihandel interessiert, allerdings auf Basis intergouvernementaler Zusammenarbeit und damit ohne den Transfer politischer Kompetenzen an supranationale Institutionen.18 Zugleich waren die EFTA-Staaten aber bemüht, negative Externalitäten aus einer vertieften wirt‐ schaftlichen Integration in der EU19 zu vermeiden.20 Ein Schlüsselmoment auf dem Weg zur Bildung des EWR war der Gipfel von Lu‐ xemburg im Jahr 1984, wo erstmals die Absicht der Bildung eines gemeinsamen europäischen Wirtschaftsraums geäussert wurde.21 Zumindest aufseiten der EFTA-Staaten wurde damals von einem sektorspezifischen Ansatz ausgegangen, wonach die Kooperation Schritt für Schritt – also Politikfeld um Politikfeld – ver‐ tieft werden sollte.22 Demgegenüber war die Position der EU von Anfang an ge‐ prägt durch den Wunsch, den Binnenmarkt zu vervollständigen.23 Entsprechend präferierte die EU einen globalen Ansatz. Dies wurde erstmals deutlich in der Re‐ de von EG-Kommissar Willy De Clercq am EG-EFTA-Ministertreffen in Interla‐ ken im Jahr 1987.24 De Clercq nannte hier die drei Prinzipien, welche das Verhält‐ nis der EU zu Nicht-Mitgliedstaaten bis heute bestimmen: Das erste Prinzip be‐ sagt, dass die Beziehungen zu Nicht-Mitgliedstaaten die Integration der EU nicht aufhalten dürfen und damit die Integration in der EU stets Vorrang hat. Gemäss dem zweiten Interlaken-Prinzip soll die Integration von Nicht-Mitgliedstaaten die Autonomie der EU in ihren Entscheidungsprozessen nicht beeinträchtigen. Das dritte Prinzip verweist schliesslich auf ein Gleichgewicht von Vorteilen und II. 18 S. Gstöhl, EFTA and the European Economic Area or the Politics of Frustration, Cooperation and Conflict 1994, S. 333–366, hier S. 334. 19 Für eine bessere Lesbarkeit wird in diesem Beitrag der Begriff der EU stellvertretend für Europäische Ge‐ meinschaft (EG) und die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) verwendet. 20 D. Leuffen/B. Rittberger/F. Schimmelfennig, Differentiated Integration: Explaining Variation in the European Union. Basingstoke, 2013. 21 L. Rye, EFTA’s Quest for free Trade in Western Europe (1960–92): Slow Train Coming, in: EFTA Secretariat (Hrsg.), The European Economic Area: Past, Present and Future, EFTA Bulletin, July 2015, S. 4–18, hier S. 4. 22 Gstöhl (Fn. 18), S. 337. 23 Ebd. 24 Willy De Clerq anlässlich des EG–EFTA Ministertreffens vom 20. Mai 1987 in Interlaken, https://europa.eu/r apid/press-release_SPEECH-87-32_en.htm (zuletzt abgerufen am 28.10.2019). 104 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht Pflichten, welches eine Assoziation von Nicht-Mitgliedstaaten stets ausweisen soll. Diese Prinzipien, welche auch in der Rede des EU-Kommissionspräsidenten Jacques Delors vor dem Europäischen Parlament im Januar 1989 wiederholt wur‐ den, machten deutlich, dass sich die Integration der EWR/EFTA-Staaten nicht einfach nur auf die von ihnen präferierten Bereiche des EU-Binnenmarktes be‐ schränken konnte.25 In den darauf folgenden Sondierungsgesprächen stellte die EU gegenüber den EFTA-Staaten auch klar, dass Ausnahmen vom relevanten EU- Acquis auf ein absolutes Minimum zu beschränken seien.26 Um die Verhandlun‐ gen über den EWR nicht zu blockieren, erklärten sich die EFTA-Staaten deshalb bereits im November 1990 bereit, innerhalb des Geltungsbereichs des künftigen EWR-Abkommens auf permanente Ausnahmen zu verzichten.27 Im Gegenzug forderten sie allerdings sektorspezifische Schutzklauseln. Auch dieses Anliegen konnten die EFTA-Staaten jedoch nicht durchsetzen. Immerhin verfügt der EWR aber über eine generelle Schutzklausel,28 welche später auch von Liechtenstein für die Rechtfertigung der Einschränkung der Personenfreizügigkeit herangezo‐ gen wurde und somit wesentlich zur heute noch bestehenden Sonderlösung Liech‐ tensteins im Personenverkehr beitrug.29 Mit dem Inkrafttreten des EWR-Abkommens am 1. Januar 1994 erhielten die EWR/EFTA-Staaten zwar Zugang zum Binnenmarkt der EU. Die Analyse der EWR-Verhandlungen zeigte jedoch, dass sich bei den Verhandlungen über die Be‐ dingung für diesen Zugang die EU weitgehend durchgesetzt hatte.30 Hervorzuhe‐ ben ist in diesem Zusammenhang der globale Ansatz, wonach der EWR alle vier Grundfreiheiten und diverse horizontale und flankierende Politiken umfasst. Aus‐ nahmen waren – wenn überhaupt – nur befristet möglich. Ferner machte die in der Präambel verankerte Zielsetzung der Schaffung eines homogenen und dynami‐ schen Wirtschaftsraums die Homogenität zum Grundprinzip des EWR. Dies schränkte das Angebot differenzierter Integration innerhalb des Geltungsbereichs des EWR-Abkommens dauerhaft ein. Folglich konnten die EFTA-Staaten zum Zeitpunkt der Unterzeichnung nicht davon ausgehen, dass ihnen innerhalb des Geltungsbereichs des EWR-Abkommens dauerhaft mehr Ausnahmen eingeräumt würden als den EU-Staaten. 25 Gstöhl (Fn. 18), S. 337. 26 Zitiert nach Gstöhl (Fn. 18), S. 340. 27 Gstöhl (Fn. 18), S. 343. 28 Art. 112 EWRA, siehe zu Schutzklausel im Verhältnis der EU zu Nicht-Mitgliedstaaten auch C. Tobler, «Eine einvernehmliche Schutzklausel für das Vereinigte Königreich: Hoffnung für die Schweiz?», Jusletter. Weblaw 2016. 29 C. Frommelt, Liechtensteins Sonderlösung – ein Modell differenzierter Integration?, LI Focus 2016. 30 Gstöhl (Fn. 18). Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht EuR – Beiheft 1 – 2020 105 Differenzierte Integration und der EWR Die akademische Auseinandersetzung mit differenzierter Integration war lange Zeit auf die konzeptionelle Ebene beschränkt. Erst in den vergangenen Jahren wurde der empirischen Forschung mehr Bedeutung zugemessen. Das Ziel dieser empirischen Forschung ist es, das Ausmass differenzierter Integration in der EU sowohl auf der Ebene des Primärrechts als auch des Sekundärrechts anhand der konkreten Anzahl der an die Mitgliedstaaten gewährten Ausnahmen zu messen. Dies ermöglicht die Darstellung der Entwicklung differenzierter Integration im Zeitverlauf sowie den Nachweis von Varianzen nach Staaten und Politikfeldern. Für die empirische Analyse differenzierter Integration ist eine klare Definition un‐ erlässlich. Dieser Beitrag orientiert sich dabei an einer im Rahmen eines gemein‐ samen Forschungsprojekts der ETH Zürich und der Universität Konstanz erarbei‐ teten Definition differenzierter Integration.31 Ausgangspunkt der Analyse differenzierter Integration bilden alle rechtlich ver‐ bindlichen Regeln der EU. Darunter fallen die einzelnen Artikel der EU-Verträge ebenso wie allgemein verbindliche Sekundärrechtsakte.32 Sind diese EU-Regeln für alle EU-Staaten gleichermassen verbindlich, handelt es sich um uniforme Inte‐ gration. Ist jedoch mindestens ein Mitgliedstaat rechtlich von einer EU-Regel aus‐ genommen, spricht man von interner Differenzierung. Ist eine EU-Regel auch für einen Nicht-EU-Staat verbindlich, spricht man von externer Differenzierung. Diese rechtliche Betrachtung differenzierter Integration schliesst verschiedene Formen flexibler Integration aus. So gelten beispielsweise EU-Rechtsakte, welche lediglich einen für alle Staaten verbindlichen Minimalstandard definieren und da‐ mit faktisch auch zu unterschiedlicher Integration führen, nicht als Fälle differen‐ zierter Integration. Ebenso werden Mechanismen des soft law wie die Offene Me‐ thode der Koordinierung oder eine verzögerte Umsetzung von EU-Recht nicht von dieser de-iure-Definition differenzierter Integration erfasst. Wendet man das soeben skizzierte Verständnis differenzierter Integration auf den EWR an, gelten alle EU-Regeln, die in das EWR-Abkommen übernommen wur‐ den, als Fälle externer Differenzierung. Damit lässt sich nachweisen, wie hoch das Integrationsniveau der EWR/EFTA-Staaten in den einzelnen Rechtsbereichen der EU ist, wie sich diese Integration über die Zeit entwickelt hat und wie stark sie sich von der Integration der Mitgliedstaaten unterscheidet. Allerdings hat diese dichotome Unterscheidung zwischen interner und externer Differenzierung enge konzeptionelle Grenzen. Gerade im Falle des EWR zeigt sich nämlich, dass auch innerhalb des Geltungsbereichs des EWR-Rechts Diffe‐ renzierung besteht, indem beispielsweise einzelne EWR/EFTA-Staaten von einem in das EWR-Abkommen übernommenen EU-Rechtsakt ausgenommen sind. So‐ III. 31 Dabei handelt es sich um das Projekt “Differentiated Integration in Europe” unter der Leitung von Katharina Holzinger (Universität Konstanz) und Frank Schimmelfennig (ETH Zürich). Das Projekt wurde von der Deut‐ schen Forschungsgemeinschaft (DFG) und dem Schweiz National Fonds (SNF) finanziert. 32 Art. 288 AEUV. 106 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht mit vermischen sich interne und externe Differenzierung und die analytische Un‐ terscheidung verliert ihre Aussagekraft. Vor diesem Hintergrund wird in diesem Beitrag eine neue Typologie zur empirischen Messung der differenzierten Integra‐ tion von Nicht-Mitgliedstaaten präsentiert und anhand des in das EWR-Abkom‐ men übernommenen EU-Sekundärrechts analysiert. Um den Grad der Integration der EFTA-Staaten zu messen, wird zwischen Firstorder- und Second-order-Differenzierung unterschieden. Unter First-order-Diffe‐ renzierung werden alle EU-Regeln subsumiert, welche nicht in den Funktionsum‐ fang der vertraglichen Beziehungen zwischen der EU und einem Nicht-Mitglied‐ staat fallen. Beschränkt man die Analyse auf die EWR/EFTA-Staaten und das EWR-Abkommen, gelten alle EU-Rechtsakte, welche nicht in den funktionalen Geltungsbereich des EWR-Abkommens fallen, als Fälle von First-order-Differen‐ zierung. Differenzierte Integration innerhalb des funktionalen Geltungsbereichs der recht‐ lichen Beziehungen zwischen einem Nicht-Mitgliedstaat und der EU wird als Se‐ cond-order-Differenzierung bezeichnet. Im Falle des EWR-Abkommens ist im Bereich der Second-order-Differenzierung ferner zwischen formeller und infor‐ meller Differenzierung zu unterscheiden. Formelle Differenzierung heisst, dass die Differenzierung auf einer rechtlich verbindlichen Entscheidung basiert. Ein Beispiel hierfür ist die Verankerung einer Ausnahmebestimmung für einen oder mehrere EWR/EFTA-Staaten bei der Übernahme eines EU-Rechtsaktes in das EWR-Abkommen durch die Entscheidung des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. Im Unterschied dazu fehlt bei der informellen Differenzierung eine solche rechts‐ verbindliche Entscheidung. Im Falle des EWR-Abkommens ergibt sich die infor‐ melle Differenzierung aus der verzögerten Übernahme von EWR-relevantem EU- Recht in das EWR-Abkommen. Zur Wahrung der Homogenität von EU- und EWR-Recht sind alle EWR-relevanten EU-Rechtsakte33 nach deren Verabschie‐ dung durch die EU so rasch als möglich in das EWR-Abkommen zu übernehmen. Nur so kann sichergestellt werden, dass innerhalb des Geltungsbereichs des EWR-Abkommens dieselben Bestimmungen für die EU- und EWR/EFTA-Staa‐ ten gelten. Verzögert sich jedoch die Übernahme eines EU-Rechtsaktes in das EWR-Abkommen, bestehen entgegen der Zielsetzung des EWR-Abkommens un‐ terschiedliche rechtliche Verpflichtungen für die EU- und die EWR/EFTA-Staa‐ ten, womit der Sachverhalt der differenzierten Integration erfüllt ist. Da einer sol‐ chen Differenzierung keine formelle Entscheidung zugrunde liegt, wird die durch die verzögerte Übernahme eines EU-Rechtsaktes entstandene Differenzierung als informelle Differenzierung bezeichnet. Abbildung 1 fasst die Ausführungen über die in diesem Beitrag präsentierte Typo‐ logie differenzierter Integration im Verhältnis der EU und einem Nicht-Mitglied‐ 33 Zum Begriff der EWR-Relevanz siehe Frommelt (Fn. 17), S. 76–77. Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht EuR – Beiheft 1 – 2020 107 staat zusammen. Im folgenden Abschnitt werden die verschiedenen Formen der Second-order-Differenzierung beschrieben. Abbildung 1: Differenzierte Integration von Nicht-Mitgliedstaaten 9 Rechtsakte33 nach deren Verabschiedung durch die EU so rasch als möglich in das EWR- Abkommen zu übernehmen. Nur so kann sichergestellt werden, dass innerhalb des Geltungsbereichs des EWR-Abkommens dieselben Bestimmungen für die EU- und EWR/EFTA-Staaten gelten. Verzögert sich jedoch die Übernahme eines EU-Rechtsaktes in das EWR-Abkommen, bestehen entgegen der Zielsetzung des EWR-Abkommens unterschiedliche rechtliche Verpflichtungen für die EU- und die EWR/EFTA-Staaten, womit der Sachverhalt der differenzierten Integration erfüllt ist. Da einer solchen Differenzierung keine formelle Entscheidung zugrunde liegt, wird die durch die verzögerte Übernahme eines EU-Rechtsaktes entstandene Differenzierung als informelle Differenzierung bezeichnet. Abbildung 1 fasst die Ausführungen über die in diesem Beitrag präsentierte Typologie differenzierter Integration im Verhältnis der EU und einem Nicht-Mitgliedstaat zusammen. Im folgenden Abschnitt werden die verschiedenen Formen der Second-order-Differenzierung beschrieben. : ifferenzierte Integration von Nicht-Mitgliedst aten Quelle: Eigene Darstellung IV. Second-order-Differenzierung Second-order-Differenzierung bezeichnet die Differenzierung innerhalb des Geltungsbereichs der vertraglichen Beziehungen zwischen der EU und einem Nicht-Mitgliedstaat. Wie bereits erwähnt, ist dabei zwischen formeller und informeller Differenzierung zu unterscheiden. Um Ursache und Effekte der Second-order-Differenzierung analysieren zu können, sind aber noch weitere Unterscheidungen zu treffen. Dies gilt insbesondere für die formelle Second-order- 33 Zum Begriff der EWR-Relevanz siehe Frommelt (Fn. 17), S. 76–77. uelle: Eigene Darstellung Second-order-Differenzierung Second-order-Differenzierung bezeichnet die Differenzierung innerhalb des Gel‐ tungsbereichs der vertraglichen Beziehungen zwischen der EU und einem Nicht- Mitgliedstaat. Wie bereits erwähnt, ist dabei zwischen formeller und informeller Differ nzierung zu unterschei n. Um Ursache und Effekte der Second-order- Differenzierung analysieren zu können, sind aber noch weitere Unterscheidungen zu treffen. Dies gilt insbesondere für die formelle Second-order-Differenzierung. Im EWR lassen sich demnach drei verschiedene Typen von formeller Second-or‐ der-Differenzierung identifizieren. Der erste Typus von Second-order-Differenzierung ist die Nicht-Übernahme bzw. Nicht-Ratifikation eines EWR-relevanten EU-Rechtsaktes. Ein EWR-Rechtsakt ist für die EWR/EFTA-Staaten erst verbindlich, wenn dieser in das EWR-Abkom‐ men übernommen wurde.34 Hat ein EWR/EFTA-Staat darüber hinaus sogenannte verfassungsrechtliche Vorbehalte angezeigt,35 ist das Übernahmeverfahren für alle EWR/EFTA-Staaten erst abgeschlossen, wenn die verfassungsrechtlichen Vorga‐ ben im entsprechenden EWR/EFTA-Staat erfüllt wurden. Verweigern die EWR/ EFTA-Staaten die Übernahme eines EWR-relevanten EU-Rechtsaktes oder wird dessen Übernahme durch ein Parlament eines einzelnen EWR/EFTA-Staates nicht ratifiziert, unterliegen die EWR/EFTA-Staaten und die EU-Staaten fortan unter‐ schiedlichen Rechtsstandards, womit der Sachverhalt der differenzierten Integrati‐ on innerhalb des funktionalen Geltungsbereichs des EWR erfüllt ist. IV. 34 Art. 102 EWRA. 35 Art. 103 EWRA. 108 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpa sungen im EWR-Recht Seit dem Inkrafttreten des EWR-Abkommens am 1. Januar 1994 wurde die Über‐ nahme eines EWR-Rechtsaktes in das EWR-Abkommen allerdings noch nie ab‐ gelehnt.36 Entsprechend wird diese Form der Second-order-Differenzierung in diesem Beitrag nicht weiter analysiert. Die zweite Form von Second-order-Differenzierung sind sektorale Ausnahmen. In den verschiedenen Anhängen und Protokollen des EWR-Abkommens finden sich diverse sektorale Anpassungen. Sie gehen entweder auf die Verhandlungen zum EWR-Abkommen zurück oder wurden später durch einen Beschluss des Ge‐ meinsamen EWR-Ausschusses eingeführt. Nimmt eine sektorale Anpassung min‐ destens einen EWR/EFTA-Staat von der Anwendung einer oder mehrerer in das EWR-Abkommen übernommener EU-Regeln aus, handelt es sich um sektorale Differenzierung. Sektorale Differenzierung zeichnet sich dadurch aus, dass die in der Anpassung geregelte Ausnahme auf alle Rechtsakte eines spezifizierten Poli‐ tikfelds angewendet wird. Wird also im entsprechenden Politikfeld ein neuer EU- Rechtsakt in das EWR-Abkommen übernommen, fällt dieser automatisch unter die sektorale Anpassung, ohne dass dies im Beschluss des Gemeinsamen EWR- Ausschusses explizit erwähnt werden muss. Sektorale Differenzierungen gibt es nur mehr wenige im EWR-Abkommen. Al‐ lerdings sind die bestehenden Fälle sektoraler Differenzierung meist von einer grossen Tragweite, da sie eine Vielzahl von Rechtsakten umfassen. Ein Beispiel einer sektoralen Differenzierung ist die Suspendierung von Anhang I (Veterinär‐ wesen und Pflanzenschutz), solange Liechtenstein in das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über den Handel mit landwirtschaftlichen Erzeugnissen einbezogen ist. Die Anpassung wurde durch den Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 97/2007 in das EWR-Abkommen eingeführt und erstreckt sich auf alle Rechtsakte in Anhang I.37 Das heisst, Liechtenstein ist von der Umsetzung und Anwendung aller Rechtsakte im Anhang I ausgenommen. Als dritte Variante von Second-order-Differenzierung gelten rechtsaktspezifische Ausnahmen. Diese beziehen sich immer auf einen konkreten Rechtsakt und wer‐ den in den Protokollen und Anhängen des EWR-Abkommens stets unmittelbar nach dem entsprechenden Rechtsakt aufgeführt. Eine weitere Quelle von rechts‐ aktspezifischer Differenzierung sind Entscheidungen der EFTA-Überwachungs‐ behörde, welche die EWR/EFTA-Staaten von der Umsetzung- bzw. Anwendungs‐ verpflichtung eines in das EWR-Abkommen übernommenen EU-Rechtsaktes aus‐ nehmen. Rechtsaktspezifische Ausnahmen sind zahlreich im EWR. Sie können sich auf den ganzen Rechtsakt beziehen oder nur auf Teile von diesem. From‐ 36 Frommelt (Fn. 17), S. 46; allerdings werden regelmässig als EWR-relevant markierte EU-Rechtsakte vom Übernahmeverfahren ausgeschlossen, wenn die von der EU indizierte EWR-Relevanz nach der Prüfung durch die EWR/EFTA-Staaten nicht mehr besteht; siehe hierzu Frommelt (Fn. 17), S. 146–159. 37 Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 97/2007 vom 28. September 2007 zur Änderung des An‐ hangs I (Veterinärwesen und Pflanzenschutz), des Anhangs II (Technische Vorschriften, Normen, Prüfung und Zertifizierung) sowie des Protokolls 47 (Beseitigung technischer Handelshemmnisse für Wein) des EWR-Ab‐ kommens, ABl. EU 2008 L 47/3. Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht EuR – Beiheft 1 – 2020 109 melt38 gibt eine Übersicht über die verschiedenen Formen von rechtsaktspezifi‐ schen Ausnahmen. Die verschiedenen Typen von Second-order-Differenzierung können anhand ihres räumlichen und zeitlichen Geltungsbereichs spezifiziert werden. Hinsichtlich des räumlichen Geltungsbereichs ist in einem ersten Schritt zwischen EWR/EFTA- Differenzierung und EWR-Differenzierung zu unterscheiden. Im Falle einer EWR/EFTA-Differenzierung beschränkt sich die Differenzierung exklusiv auf den EFTA-Pfeiler des EWR-Abkommens. Im Unterschied dazu besteht im Falle einer EWR-Differenzierung sowohl im EFTA- als auch im EU-Pfeiler des EWR eine Ausnahme. Ein Beispiel für eine EWR-Differenzierung ist die Richtlinie 2004/12/EG über Verpackungen und Verpackungsabfälle,39 welche durch den Beschluss des Ge‐ meinsamen EWR-Ausschusses Nr. 36/2005 in Anhang II des EWR-Abkommens übernommen wurde.40 Der Übernahmebeschluss sieht demnach vor, dass die Richtlinie für die Zwecke des EWR-Abkommens mit folgender Anpassung gilt: „In Artikel 6 Absatz 7 wird nach dem Wort ,Irland‘ das Wort ,Island‘ eingefügt und werden nach dem Wort ,Berggebiete‘ die Wörter ,der ländlichen Gebiete und geringen Bevölkerungsdichte‘ eingefügt.“ Damit wird die in der EU-Richtlinie vorgesehene Ausnahme für die EU-Staaten Griechenland, Irland und Portugal auf den EWR/EFTA-Staat Island erweitert. Es handelt sich also nicht um eine Diffe‐ renzierung spezifisch für die EWR/EFTA-Staaten, sondern um eine bereits in der EU geltende Differenzierung, die nun auch einem EWR/EFTA-Staat eingeräumt wurde. Mit Blick auf den EWR ist ferner zwischen allgemeiner Differenzierung und län‐ derspezifischer Differenzierung zu unterscheiden. Bei der allgemeinen Differen‐ zierung sind alle EWR/EFTA-Staaten im gleichen Umfang von der Anwendung einer EWR-relevanten Bestimmung ausgenommen. Ein Beispiel hierfür ist die Richtlinie 2014/59/EU zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Ab‐ wicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen,41 welche durch den Be‐ schluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 21/2018 mit diversen Anpas‐ sungen in Anhang IX des EWR-Abkommens übernommen wurde.42 Eine dieser Anpassungen schliesst die Anwendung von Artikel 93 der Richtlinie, welcher die 38 Frommelt (Fn. 17), S. 202. 39 Richtlinie 2004/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Februar 2004 zur Änderung der Richtlinie 94/62/EG über Verpackungen und Verpackungsabfälle, ABl. EU 2004 L 47/26. 40 Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 36/2005 vom 11. März zur Änderung des Anhangs II (Technische Vorschriften, Normen, Prüfung und Zertifizierung) des EWR-Abkommens, ABl. EU 2005 L 198/30. 41 Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU und 2013/36/EU sowie der Verordnungen (EU) Nr. 1093/2010 und (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. EU 2014 L 173/190. 42 Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 21/2018 vom 9. Februar 2018 zur Änderung von Anhang IX (Finanzdienstleistungen), Anhang XII (Kapitalverkehrsfreiheit) und Anhang XXII (Gesellschaftsrecht) des EWR-Abkommens (noch nicht in Kraft). 110 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht Beziehungen der EU zu Drittländern regelt und somit nicht in den Geltungsbe‐ reich des EWR-Abkommens fällt, für die EWR/EFTA-Staaten aus. Folglich gilt die Richtlinie 2014/59/EU nicht im selben Umfang im EU- und im EFTA-Pfeiler des EWR, jedoch im selben Umfang für alle drei EWR/EFTA-Staaten. Im Unterschied zur allgemeinen Differenzierung richtet sich die länderspezifische Differenzierung stets an einen einzelnen EWR/EFTA-Staat. Ein Beispiel einer länderspezifischen Ausnahme ist die Verordnung (EU) Nr. 70/2012 über die sta‐ tistische Erfassung des Güterkraftverkehrs,43 welche mit dem Beschluss des Ge‐ meinsamen EWR-Ausschusses Nr. 175/2013 in Anhang XXI des EWR-Abkom‐ mens übernommen wurde.44 Der entsprechende Anpassungstext sieht unter ande‐ rem vor, dass die Verordnung nicht für Island gilt. Hinsichtlich des zeitlichen Geltungsbereichs einer Differenzierung ist zwischen befristeten und dauerhaften Ausnahmen zu unterscheiden. Befristete Ausnahmen fanden sich vor allem im ursprünglichen EWR-Abkommen. So wurden den EFTA-Staaten mehr Zeit eingeräumt, den EWR-Acquis in nationales Recht umzu‐ setzen. In den vergangenen Jahren waren befristete Ausnahmen eher selten. Eine mögliche Erklärung hierfür ist, dass die Übernahme neuer EU-Rechtsakte oftmals bereits stark verzögert ist. Dennoch finden sich im EWR-Abkommen durchaus Beispiele für Anpassungen, welche allen EWR/EFTA-Staaten oder einem einzel‐ nen EWR/EFTA-Staat eine zusätzliche Umsetzungsfrist einräumen – so z.B. die Richtlinie 2004/113/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehand‐ lung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gü‐ tern und Dienstleistungen,45 welche mit dem Beschluss des Gemeinsamen EWR- Ausschusses Nr. 147/2009 in Anhang XVIII des EWR-Abkommens übernommen wurde.46 Der Anpassungstext sieht dabei eine Verlängerung der in der Richtlinie vorgesehenen Umsetzungsfrist für alle drei EWR/EFTA-Staaten vor.47 Tabelle 1 gibt eine Übersicht über die verschiedenen Typen von Second-order- Differenzierung und ihre Merkmale. Bei der sektoralen Differenzierung handelt es sich im Regelfall um eine länderspezifische EWR/EFTA-Differenzierung. Sek‐ torale Differenzierungen können sowohl befristet als auch dauerhaft sein. Rechts‐ aktspezifische Differenzierung kann alle genannten Formen annehmen. Das heisst, rechtsaktspezifische Differenzierung kann in beiden Pfeilern des EWR auf‐ 43 Verordnung (EU) Nr. 70/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Januar 2012 über die sta‐ tistische Erfassung des Güterkraftverkehrs, ABl. EU 2012 L 32/1. 44 Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 175/213 vom 8. Oktober zur Änderung von Anhang XXI (Statistik) des EWR-Abkommens, ABl. EU 2014 L 58/29. 45 Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleich‐ behandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistun‐ gen, ABl. EU 2004 L 373/37. 46 Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 147/2009 vom 4. Dezember 2009 zur Änderung von An‐ hang XVIII (Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz, Arbeitsrecht sowie Gleichbehandlung von Männern und Frauen) des EWR-Abkommens, ABl. EU 2010 L 62/45. 47 In der Literatur wird ferner oftmals zwischen faktischer und potenzieller Differenzierung unterschieden. Fak‐ tische Differenzierung liegt vor, wenn eine Ausnahme auch tatsächlich wahrgenommen wird (Duttle et al., siehe Fn. 15). Im Unterschied dazu ist im Falle potenzieller Differenzierung die Differenzierung im EU- Rechtsakt lediglich vorgesehen. Die Unterscheidung wird im Rahmen dieser Studie nicht verfolgt. Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht EuR – Beiheft 1 – 2020 111 treten, kann sowohl befristet als auch dauerhaft sowie länderspezifisch als auch allgemein sein. Bei der informellen Differenzierung handelt es sich schliesslich um eine EWR/EFTA-Differenzierung, die per Definition stets temporär und allge‐ mein ist. Tabelle 1: Second-order-Differenzierung im EWR Typ Räumlicher Geltungsbereich Zeitlicher Geltungsbereich EWR EWR/EFTA-Pfeiler Formelle DI Nicht-Übernahme/ Nicht-Ratifikation EFTA-Pfeiler allgemein dauerhaft Sektorale DI EFTA-Pfeiler meist länderspezifisch befristet und dauerhaft Rechtsaktspezifische DI EFTA- und EU-Pfeiler allgemein und länderspezifisch befristet und dauerhaft Informelle DI Verzögerte Übernahme EFTA-Pfeiler allgemein befristet Quelle: Eigene Darstellung Die in diesem Kapitel präsentierte Typologie differenzierter Integration unter‐ streicht die hohe Komplexität in den Beziehungen zwischen den EWR/EFTA- Staaten und der EU. Eine Differenzierung im Sinne einer rechtsverbindlichen Ausnahme von EWR-relevantem EU-Recht ist ferner von einfachen Anpassungen zu dem in das EWR-Abkommen übernommenen EU-Recht zu unterscheiden. Sol‐ che Anpassungen spezifizieren die Anwendungsbedingungen eines EU-Rechtsak‐ tes im EWR und können sich auf dessen Geltungsbereich, die Institutionen oder regulatorische Bestimmungen beziehen. Der Grossteil der Anpassungen ist dabei lediglich technischer Natur und folgert damit keine Differenzierung. Zahlreiche Beispiele für rein technische Anpassungen finden sich unter anderen in Anhang XIII (Verkehr), in dem beispielsweise durch eine Anpassung eine entsprechende Liste mit Länderkennzeichen der EU um die Kennzeichen FL, IS, N für Liechten‐ stein, Island und Norwegen ergänzt wird. Aber auch substanzielle Anpassungen folgern nicht automatisch eine Differenzierung. Ein Beispiel hierfür sind Anpas‐ sungen, welche den Zugang der EWR/EFTA-Staaten zu den EU-Institutionen und damit deren decision-shaping rights regeln. Hierbei handelt es sich oftmals um mühsam ausgehandelte Formulierungen, welche aber im Regelfall die EWR/ EFTA-Staaten nicht von der Anwendung konkreter Bestimmungen eines EU- Rechtsaktes ausnehmen. Im folgenden Abschnitt werden die Ursachen differenzierter Integration im EWR dargestellt. Der Fokus liegt dabei auf der Second-order-Differenzierung. 112 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht Ursachen differenzierter Integration im EWR Ökonomische Theorieansätze besagen, dass kleine Staaten aufgrund von Faktore‐ nallokation und Skaleneffekten eher einem gemeinsamen Markt beitreten als grössere und weniger fortgeschrittene Staaten.48 Die Integrationsanreize nehmen ferner zu, wenn geografisch nahe gelegene Länder bereits an einem grösseren Markt partizipieren. Da es sich bei allen EFTA-Staaten um kleine und stark auf die EU ausgerichtete Volkswirtschaften handelt, sollten für die EFTA-Staaten theoretisch hohe wirtschaftliche Integrationsanreize bestehen. Auch würden die EFTA-Staaten die Beitrittskriterien der EU wahrscheinlich problemlos erfüllen. Dennoch sind die EFTA-Staaten der EU bis heute nicht beigetreten. Auf der Suche nach einer Antwort auf dieses Rätsel haben vergleichende Analy‐ sen der differenzierten Integration eine Vielzahl von Erklärungen vorgebracht, darunter ökonomische Argumente wie Wohlstand und Wachstum49 oder die Be‐ sonderheiten von Wirtschaftssektoren insbesondere der Fischerei in Norwegen und Island.50 Politische Erklärungsmuster für die zögernde Integrationspolitik der EFTA-Staaten verweisen auf bestimmte Spezifika deren politischer Systeme wie z. B. das lange Zeit äusserst starre isländische Parteiensystem51 oder der starke Gegensatz zwischen Zentrum und Peripherie in Norwegen.52 Ebenso werden kul‐ turellen Faktoren sowie generell der nationalen Geschichte und spezifischen Iden‐ titätskonzepten der EFTA-Staaten ein grosser Einfluss auf deren Integrationspoli‐ tik attestiert.53 Dies mag auch den Gegensatz aus einer grundsätzlichen Bereit‐ schaft der EFTA-Staaten zu einer wirtschaftlichen Integration einerseits und deren Ablehnung einer über die intergouvernementale Zusammenarbeit hinausreichende politische Integration andererseits erklären. Auch mit Blick auf die interne Differenzierung in der EU finden sich ähnliche Er‐ klärungsansätze. Differenzierte Integration wird dabei primär als das Resultat he‐ terogener Präferenzen und Kapazitäten gesehen.54 Sowohl in der EU als auch im EWR konzentrierte sich die Forschung zu den Ursachen differenzierter Integrati‐ on bisher jedoch fast ausschliesslich auf die grundlegenden Zusammenhänge dif‐ ferenzierter Integration. Im Unterschied dazu analysiert Frommelt55 am Beispiel Liechtenstein die verschiedenen Ursachen differenzierter Integration auf der Ebe‐ ne des Sekundärrechts und trägt somit der hohen Komplexität und dem Detaillie‐ rungsgrad des EU-Sekundärrechts Rechnung. V. 48 S. Gstöhl, Scandinavia and Switzerland: Small, Successful and Stubborn towards the EU. Journal of European Public Policy 2002, S. 529–549, hier S. 532. 49 W. Mattli, Explaining regional integration outcomes. Journal of European Public Policy 1999, S. 1–27. 50 C. Ingebritsen, The Nordic States and European Unity, 1998. 51 B. Thorhallsson (Hrsg.), Iceland and European Integration: On the Edge, 2004. 52 M. Skinner Sundlisæter, Norwegian Euroscepticism: Values, Identity or Interest. Journal of Common Market Studies 2012, S. 422–440, hier S. 426. 53 Gstöhl (Fn. 48). 54 F. Schimmelfennig/T. Winzen, Grand theories, differentiated integration, Journal of European Public Policy 2019. 55 Frommelt (Fn. 17). Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht EuR – Beiheft 1 – 2020 113 In Tabelle 2 werden die wichtigsten Erklärungen für Ausnahmen und Sonderrege‐ lungen für Liechtenstein zusammengefasst. Die zahlreichen Ausnahmen Liech‐ tensteins im EWR lassen sich demnach anhand fünf verschiedener Dimensionen erklären. Die erste Dimension bezieht sich auf geografische Faktoren wie den ein‐ geschränkten Siedlungsraum oder das Fehlen spezifischer geografischer Gege‐ benheiten. So konnte Liechtenstein die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des EWR-Abkommens bestehenden innerstaatlichen Rechtsvorschriften zur Regelung von Eigentum von Ausländern und/oder Eigentum von Gebietsfremden weitge‐ hend beibehalten, obwohl diese die im EWR vorgesehene Kapitalverkehrsfreiheit einschränken.56 Aufgrund des Fehlens von Binnengewässern oder eines Zugangs zum Meer ist Liechtenstein ferner von der Umsetzung des entsprechenden Acquis ausgenommen.57 Auch ökonomische Faktoren können zur Erklärung der zahlreichen Ausnahmen Liechtensteins herangezogen werden. So verweist beispielsweise eine Anpassung in Anhang XI des EWR-Abkommens auf die geringe Grösse des liechtensteini‐ schen Telekommunikationsmarktes und damit das Risiko eines Marktversagens. Liechtenstein ist aufgrund dieser Anpassung zwar nicht von der Umsetzung der entsprechenden Rechtsakte ausgenommen. Jedoch sind bei der Prüfung der Um‐ setzung die besonderen Marktbedingungen Liechtensteins zu berücksichtigen. Liechtenstein ist ferner von der Umsetzung von EU-Recht ausgenommen, wel‐ ches sich auf in Liechtenstein nicht vorhandene Infrastrukturen bezieht. Administrative Faktoren spielen eine zentrale Rolle bei der Erklärung von Liech‐ tensteins Second-order-Differenzierung. Aufgrund seiner Kleinststaatlichkeit ver‐ fügt Liechtensteins Verwaltung lediglich über eingeschränkte personelle Ressour‐ cen. Entsprechend sehen verschiedene Anpassungen eine Delegation gewisser Umsetzungs- und Kontrollpflichten an benachbarte Staaten – insbesondere die Schweiz, aber auch Österreich und Deutschland – vor. Beispiele hierzu finden sich beim Luftverkehr oder beim Veterinärwesen. Eine Folge davon ist, dass bei‐ spielsweise Schweizer Recht, welches die entsprechenden EU-Bestimmungen umsetzt, automatisch auch in Liechtenstein anwendbar ist. Aufgrund der geringen Grösse Liechtensteins können auch gewisse statistische Daten nicht erhoben bzw. nicht öffentlich zugänglich gemacht werden, da Rückschlüsse auf die betroffenen Unternehmen gemacht werden könnten und somit der Datenschutz nicht mehr ge‐ währleistet ist. Liechtenstein ist bekanntlich nicht nur Mitglied im EWR, sondern ist auch in einer Zollunion mit der Schweiz. Diese „doppelte Mitgliedschaft“ stellt Liechten‐ stein immer wieder vor Herausforderungen. So war bereits der Beitritt Liechten‐ steins zum EWR nur durch eine sektorale Anpassung möglich, welche die pa‐ rallele Verkehrsfähigkeit von Waren nach Schweizer- und EWR-Standards in 56 Anhang XII EWRA. 57 EFTA-Überwachungsbehörde, Implementationsdatenbank, http://www.eftasurv.int/internal-market-affairs/im plementation-database/ (zuletzt abgerufen am 28.10.2019). 114 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht Liechtenstein regelt.58 Aber auch bei Themen wie dem Emissionshandel, der Ab‐ fallbewirtschaftung oder dem geistigen Eigentum wurden Liechtenstein konkrete Ausnahmen eingeräumt, um dessen Regionalunion mit der Schweiz nicht zu ge‐ fährden. Einen Teil der Ausnahmen Liechtensteins lassen sich schliesslich mit dessen spe‐ zifischen politischen und regulatorischen Präferenzen erklären. Ein Beispiel hier‐ für ist die Nicht-Mitgliedschaft Liechtensteins in zahlreichen EU-Programmen, welche grundsätzlich Teil des EWR-Abkommens sind.59 Auch die Sonderlösung im Personenverkehr Liechtensteins ist vor allem eine politische motivierte Aus‐ nahme.60 Tabelle 2: Erklärungsfaktoren für die differenzierte Integration Liechtensteins im EWR61 Dimension Ursache Beispiel Geografische Faktoren Eingeschränkter Siedlungsraum Einschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit mit Blick auf Immobilienhandel Fehlen spezifischer geografischer Gegebenheiten Keine Umsetzung des EU-Schifffahrtsrechts mangels entsprechender Binnengewässer Ökonomische Faktoren Geringe Marktgrösse Eingeschränkte Wettbewerbskontrolle im Telekommunikationsbereich Fehlende Infrastruktur Ausnahme von Bestimmungen zu Grossfeue‐ rungsanlagen mangels praktischer Relevanz Administrative Faktoren Eingeschränkte Verwaltungsressourcen Marktzulassung von Arzneimitteln durch Österreich Erhöhte Datenschutzbedenken Unternehmensstatistik Regionalpolitische Faktoren Vertragliche Beziehungen mit der Schweiz Parallele Warenverkehrsfähigkeit Politische Faktoren Politische Präferenzen Nicht-Mitgliedschaft bei Horizon2020 Quelle: Eigene Darstellung Angesichts der hohen Anzahl an Ausnahmen stellt Liechtenstein zweifelsohne einen Sonderfall dar. Allerdings zeigt sich, dass sich die in Tabelle 2 genannten Erklärungsmuster auch in Island und Norwegen finden – wenngleich deutlich we‐ niger häufig. Mit Blick auf Liechtenstein ist zudem anzufügen, dass viele Aus‐ nahmen sehr spezifisch und auch an konkrete Bedingungen geknüpft sind. Schliesslich sind nur sehr wenige Ausnahmen Liechtensteins souveränitätspoli‐ tisch motiviert. Im Gegenteil: Zahlreiche Ausnahmen sehen faktisch einen Auto‐ nomieverlust Liechtensteins vor, indem Liechtenstein auf eine eigenstaatliche 58 Anhang II EWRA. 59 Protokoll 31 EWRA. 60 Frommelt (Fn. 29). 61 Eine Liste mit Beispielen zu den einzelnen Dimensionen findet sich bei Frommelt (Fn. 17), S. 211. Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht EuR – Beiheft 1 – 2020 115 Umsetzung von EWR-relevantem EU-Recht verzichtet und stattdessen durch an‐ dere Staaten umgesetztes EU-Recht automatisch anwendet. Der hier präsentierte Ursachenkatalog differenzierter Integration konzentriert sich vor allem auf länderspezifische Differenzierung. Erklärungen zur allgemeinen Differenzierung werden im letzten Kapitel dieses Beitrages dargestellt. Im folgen‐ den Kapitel sollen jedoch zuerst einige empirische Ergebnisse zu differenzierter Integration präsentiert werden. Empirische Ergebnisse Das EWR-Abkommen umfasst im Wesentlichen die vier Grundfreiheiten, das heisst den freien Waren-, Dienstleistungs-, Kapital- und Personenverkehr. Des Weiteren umfasst das EWR-Abkommen verschiedene horizontale und flankieren‐ de Politiken, wie z.B. Umweltschutz oder Arbeitnehmerschutz. Nicht Teil des EWR-Abkommens sind demgegenüber die Gemeinsame Agrar- und Fischereipo‐ litik, die Zollunion, die gemeinsame Handelspolitik, die Währungsunion, die Ge‐ meinsame Aussen- und Sicherheitspolitik sowie die polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit. Obwohl das EWR-Abkommen als das umfassendste EU-Asso‐ ziationsabkommen gilt, bleibt die Integration der EWR/EFTA-Staaten in die EU somit selektiv. Eine erste Schätzung über das Ausmass der rechtlichen Integration der EWR/ EFTA-Staaten liefert der 2012 veröffentlichte Bericht des Norwegischen EEA Re‐ view Committee. Demnach hat Norwegen durch das EWR-Abkommen und wei‐ tere Abkommen mit der EU ca. 70 Prozent des EU-Rechtsbestandes übernom‐ men.62 Allerdings liegt dieser Schätzung eine qualitative Gewichtung der einzel‐ nen Rechtsakte und Politikfelder zugrunde, wobei die Autoren die Kriterien für die Gewichtung nicht weiter präzisieren. Im Unterschied dazu verzichtet From‐ melt63 auf eine Gewichtung der einzelnen Rechtsakte, weist dafür aber nach Poli‐ tikfeld und Rechtsakttyp differenzierte Ergebnisse aus. So haben die EWR/EFTA- Staaten beispielsweise per 31. Dezember 2016 11 Prozent aller Verordnungen und Richtlinien, die zwischen 1994 und 2015 durch die Europäische Kommission, den Rat oder das Europäische Parlament verabschiedet wurden, in das EWR-Abkom‐ men übernommen. Betrachtet man nur die vom Rat oder vom Rat und vom Europäischen Parlament verabschiedeten Verordnungen und Richtlinien, steigt diese Zahl bereits auf 22 Prozent. Werden nur Richtlinien gezählt, die vom Rat und vom Europäischen Parlament verabschiedet wurden, liegt der Anteil der in das EWR-Abkommen übernommenen Rechtsakte bei fast 90 Prozent. VI. 62 EEA Review Committee, Utenfor og innenfor— Norges avtaler med EU. Official Nor-wegian Reports NOU 2012: 2, Oslo, https://www.regjer-ingen.no/no/dokumenter/nou-2012-2/id669368/ (zuletzt abgerufen am 28.10.2019). 63 Alle in der Folge präsentierten Zahlen stützen sich auf Forschungsprojekts am Liechtenstein-Institut. Im Sinne einer besseren Lesbarkeit wird auf eine detaillierte Angabe der Methodik verzichtet und stattdessen auf die entsprechenden Ausführungen von Frommelt (Fn. 17) verwiesen. 116 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht Die unterschiedlichen Angaben zeigen, dass sich das Ausmass der rechtlichen In‐ tegration der EWR/EFTA-Staaten nur schwer beziffern lässt. Da stark regulierte Bereiche wie die Agrarpolitik oder die gemeinsame Aussenhandelspolitik nicht Teil des EWR-Abkommens sind, ist eine rein quantitative Messung der Integrati‐ on der EWR/EFTA-Staaten auch wenig zielführend. Dennoch kann festgehalten werden, dass die Integration der EWR/EFTA-Staaten insgesamt geringer ist, als sich dies aufgrund der hohen Anzahl der durch das EWR-Abkommen abgedeck‐ ten Politikfelder vermuten liesse. So waren am 31. Dezember 2015 weniger als 20 Prozent aller Verordnungen und Richtlinien, welche in der EU in Kraft waren, auch im EWR in Kraft.64 Überraschend ist dabei, dass der Grad der Übereinstim‐ mung von EU- und EWR-Recht nur bei wenigen Politikfeldern über 90 Prozent lag.65 So hatten die EWR/EFTA-Staaten per 31. Dezember 2015 beispielsweise nur 65 Prozent der dem Politikfeld Dienstleistungsverkehr zugeordneten Rechts‐ akte übernommen. Auch in anderen Politikfeldern, die zweifelsohne zum Kernbe‐ stand des EWR gehören, lag die rechtliche Integration der EWR/EFTA-Staaten le‐ diglich zwischen 60 und 80 Prozent. Eine Erklärung hierfür ist die oft über Jahre verzögerte Übernahme von EU-Recht in das EWR-Abkommen. So dauert die durchschnittliche Übernahme eines neuen EU-Rechtsaktes in das EWR-Abkommen mehr als 350 Tage. Über 20 Prozent der EWR-relevanten EU-Rechtsakte wurden zwei Jahre nach ihrer Verabschiedung durch die EU noch nicht in das EWR-Abkommen übernommen.66 Gerade im Fal‐ le Norwegens zeigt sich dabei, dass die durch eine verzögerte Übernahme ausge‐ löste informelle Differenzierung die mit Abstand häufigste Art der Differenzie‐ rung ist. So verfügte Norwegen lediglich in den Jahren 1994 und 1995 – also un‐ mittelbar nach dem EWR-Beitritt – über eine substanzielle Anzahl länderspezifi‐ scher Ausnahmen. Seither bestehen zu weniger als 5 Prozent der in das EWR-Ab‐ kommen übernommenen Rechtsakte länderspezifische Ausnahmen für Norwe‐ gen.67 Im Unterschied dazu lag der Anteil der in das EWR-Abkommen übernom‐ menen Rechtsakte mit einer länderspezifischen Ausnahme für Liechtenstein bei über 40 Prozent. Abbildung 2 zeigt die verschiedenen Formen differenzierter Integration im EWR. Als Grundgesamtheit gelten alle Verordnungen und Richtlinien, die vom Rat oder vom Rat und vom Europäischen Parlament verabschiedet wurden und per Ende des jeweiligen Kalenderjahres in der EU in Kraft waren. Gemäss der weiter oben definierten Typologie sind alle Rechtsakte, welche nicht in den Geltungsbereich des EWR-Abkommens fallen, als First-order-Differenzierung zu bezeichnen. Im Untersuchungszeitraum schwankte der Anteil der First-order-Differenzierung zwischen 49 Prozent und 41 Prozent. 64 Frommelt (Fn. 17), S. 85. 65 Frommelt (Fn. 17), S. 160. 66 Frommelt (Fn. 17), S. 172. 67 Die hier genannte Zahl bezieht sich auf die Umsetzungsdatenbank der EFTA-Überwachungsbehörde (Fn. 57). Zählt man nur die in den Anhängen des EWR-Abkommens verankerten Ausnahmen, liegt der Anteil noch deutlich tiefer. Siehe dazu Frommelt (Fn. 17), S. 222. Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht EuR – Beiheft 1 – 2020 117 Im Sinne einer besseren Lesbarkeit wird der Anteil der First-order-Differenzie‐ rung in Abbildung 2 nicht dargestellt. Stattdessen beschränkt sich die Darstellung auf die volle rechtliche Integration der EWR/EFTA-Staaten und die verschiede‐ nen Formen der Second-order-Differenzierung. Per 31. Dezember 2012 ergab sich somit folgendes Bild: Fast 37 Prozent der Verordnungen und Richtlinien, die in der EU in Kraft waren, waren auch für die EWR/EFTA-Staaten voll verbind‐ lich. Bei 12,6 Prozent der Rechtsakte war wenigstens einer der drei EWR/EFTA- Staaten von der Anwendung ausgenommen. Wie bereits erwähnt, betraf diese län‐ derspezifische Differenzierung in den allermeisten Fällen Liechtenstein.68 Bei 1,3 Prozent der Rechtsakte gab es eine länderspezifische und allgemeine Differenzie‐ rung. Bei 2,1 Prozent der Rechtsakte waren alle EWR/EFTA-Staaten von be‐ stimmten Bestimmungen des EU-Rechtsaktes ausgenommen. Schliesslich lag bei 5 Prozent der Rechtsakte eine informelle Differenzierung vor. Das heisst, diese EWR-relevanten Rechtsakte waren in der EU bereits in Kraft, nicht aber im EWR. Abbildung 2: Differenzierte Integration im EWR 22 Quelle: Frommelt (Fn. 17), S. 220) Abschliessend soll nochmals darauf hingewiesen werden, dass die hier dargestellte Typologie differenzierter Integration ausschliesslich der Messung der Häufigkeit differenzierter Integration und nicht der Einschätzung ihrer praktischen Relevanz dient. So ist beispielsweise die grosse Bedeutung der liechtensteinischen Sonderlösung im Freien Personenverkehr für Liechtenstein in einer rein quantitativen Erhebung ebenso wenig reflektiert wie die Sonderstellung dieser Ausnahme als einzige faktisch dauerhafte Ausnahme von einer Grundfreiheit. Die empirische Analyse differenzierter Integration kann jedoch wesentlich zum Verständnis der Prozesse des EWR und dessen Herausforderungen beitragen. Vor diesem Hintergrund werden im folgenden Kapitel die unterschiedlichen Muster differenzierter Integration dargestellt. Diese ergänzen die bereits vorhin dargestellten fallspezifischen Ursachen differenzierter Integration. VII. Logiken differenzierter Integration im EWR Basierend auf den vorangegangenen empirischen Analysen lassen sich drei Muster differenzierter Integration im EWR identifizieren: materielle Differenzierung, institutionelle Differenzierung und prozessbasierte Differenzierung. Tabelle 3 nennt die zentralen Spezifika dieser drei Muster. Die Muster der materiellen und institutionellen Differenzierung sind in ihren Grundzügen ähnlich der internen Differenzierung in der EU.69 Materielle Differenzierung entsteht, wenn die regulatorischen Präferenzen und Kapazitäten eines EWR/EFTA-Staates 69 Winzen/Schimmelfennig (Fn. 12). 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 EU  a ct s i n  fo rc e  in  th e  EU full integration country‐specific differentiation mixed differentiation general differentiation informal differentiation Quelle: Fro melt (Fn. 17), S. 220) Abschliessend soll nochmals darauf hing wiesen werden, dass ie hier dargestell‐ te Typologie differenzierter Integration ausschliesslich der Messung der Häufig‐ keit differenzierter Integration und nicht der Einschätzung ihrer praktischen Rele‐ vanz dient. So ist beispielsweise die grosse Bedeutung der liechtensteinischen Sonderlösung im Freien Personenverk hr für Liechtenstein in ein r rein quantita‐ tiven Erhebung ebenso wenig reflektiert wie die Sonderstellung dieser Ausnahme als einzige faktisch dauerhafte Ausnahme von einer Grundfreiheit. Die empirische Analyse differenzierter Integration kann jedoch wesentlich zum Verständnis der Prozesse des EWR und dessen Herausforderungen beitragen. Vor diesem Hinter‐ 68 So lag die länderspezifische Differenzierung für Norwegen im Jahr 2012 bei 1,3 Prozent; siehe dazu From‐ melt (Fn. 17), S. 222. 118 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht grund werden im folgenden Kapitel die unterschiedlichen Muster differenzierter Integration dargestellt. Diese ergänzen die bereits vorhin dargestellten fallspezifi‐ schen Ursachen differenzierter Integration. Logiken differenzierter Integration im EWR Basierend auf den vorangegangenen empirischen Analysen lassen sich drei Mus‐ ter differenzierter Integration im EWR identifizieren: materielle Differenzierung, institutionelle Differenzierung und prozessbasierte Differenzierung. Tabelle 3 nennt die zentralen Spezifika dieser drei Muster. Die Muster der materiellen und institutionellen Differenzierung sind in ihren Grundzügen ähnlich der internen Differenzierung in der EU.69 Materielle Differenzierung entsteht, wenn die regu‐ latorischen Präferenzen und Kapazitäten eines EWR/EFTA-Staates nicht mit den entsprechenden Vorgaben eines in das EWR-Abkommen zu übernehmenden EU- Rechtsaktes vereinbar sind. Differenzierung dient in diesem Zusammenhang der Vermeidung oder zumindest Reduktion der innerstaatlichen Kosten für die Anpas‐ sung an einen geltenden EU-Rechtsstandard. Institutionelle Differenzierung hat ihren Ursprung in den unterschiedlichen ideel‐ len Integrationspräferenzen der EWR/EFTA-Staaten und der EU. Mit der Zwei- Pfeiler-Struktur hatten sich die EFTA-Staaten und die EU nach langen Verhand‐ lungen auf einen institutionellen Rahmen zur Sicherung der Homogenität geei‐ nigt. Der grundlegende Konflikt zwischen den unterschiedlichen Integrationsprä‐ ferenzen und -prinzipien der EFTA-Staaten und der EU konnte damit aber nicht gelöst werden. Vonseiten der EWR/EFTA-Staaten wird eine Delegation national‐ staatlicher Entscheidungskompetenzen an supranationale Institutionen weiterhin abgelehnt. Auch besteht weiterhin eine Präferenz für eine selektive, auf die wirt‐ schaftliche Zusammenarbeit beschränkte Integration. Demgegenüber möchte die EU verhindern, dass die Zusammenarbeit mit Nicht-Mitgliedstaaten die Integrität des Binnenmarkts sowie die Autonomie der EU-Entscheidungsprozesse gefähr‐ det. Die empirische Analyse differenzierter Integration im EWR hat gezeigt, dass auf‐ grund des unterschiedlichen Grads der politischen Integration von EU und EWR sowie des unterschiedlichen Geltungsbereichs von EU und EWR wiederholt EWR-relevantes EU-Recht nur mit EWR-spezifischen Ausnahmen in das EWR- Abkommen übernommen werden konnte. Die institutionelle Differenzierung trägt somit den ursprünglichen Integrationsvorbehalten der EWR/EFTA-Staaten Rech‐ nung. Institutionelle Differenzierung betrifft alle EWR/EFTA-Staaten gleichermassen. Dies lässt sich damit erklären, dass die EWR/EFTA-Staaten gegenüber der EU stets mit einer Stimme sprechen müssen. Es soll aber nicht darüber hinwegtäu‐ VII. 69 Winzen/Schimmelfennig (Fn. 12). Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht EuR – Beiheft 1 – 2020 119 schen, dass die Nachfrage nach institutioneller Differenzierung durch die einzel‐ nen EWR/EFTA-Staaten ungleich stark sein kann. Gerade die beiden skandinavi‐ schen EWR/EFTA-Staaten haben aufgrund verfassungsrechtlicher Integrations‐ hürden eine höhere Nachfrage nach institutioneller Differenzierung als Liechten‐ stein.70 Betrachtet man nur die materielle und die institutionelle Differenzierung, sind Ur‐ sachen und der Zweck von Differenzierung im EWR und in der EU durchaus ver‐ gleichbar. Mit der prozessbasierten Differenzierung weist der EWR aber noch ein weiteres Muster differenzierter Integration aus. Bei der Entstehung von EWR-re‐ levantem EU-Recht und der Übernahme von EWR-relevantem EU-Recht in das EWR-Abkommen handelt es sich um zwei unterschiedliche Prozesse. Zwar sind die EWR/EFTA-Staaten durch das sogenannte decision-shaping auch in die Ent‐ stehung des EWR-relevanten EU-Rechts eingebunden, der Grad dieser Einbin‐ dung und damit deren Einflussmöglichkeiten variieren jedoch je nach Rechtsset‐ zungsverfahren in der EU stark. Entsprechend wichtig bleibt für die EWR/EFTA- Staaten das spezifische decision-making des EWR, um die Besonderheiten des EWR einzubringen und die Umsetzung in nationales Recht vorzubereiten. Ein se‐ parates decision-making des EWR verzögert jedoch in den meisten Fällen die Übernahme und führt somit zu einer zeitlich divergierenden Verbindlichkeit von EWR-relevantem EU-Recht im EFTA- und im EU-Pfeiler des EWR. Tabelle 3: Erklärungsmuster differenzierter Integration im EWR Materielle DI Institutionelle DI Prozessbasierte DI Räumlicher Geltungsbereich Länderspezifisch Allgemein Allgemein Zeitlicher Geltungsbereich Temporär oder dauerhaft Meist dauerhaft Temporär Typus Sektorale DI oder rechts‐ aktspezifische DI Sektorale DI oder rechtsaktspe‐ zifische DI Informelle DI Ursache Heterogene materielle Prä‐ ferenzen und Kapazitäten innerhalb der EWR/EFTA- Staaten oder zur EU Unterschiedliche Integrations‐ prinzipien und damit Institutio‐ nen und Geltungsbereich von EU und EWR Systemimmanente institu‐ tionelle Komplexität des EWR Analyse Reduktion/Vermeidung der mit EU-Rechtsakt verknüpften Anpassungs‐ kosten Erhalt der Zwei-Pfeiler-Struk‐ tur bzw. der ihr zugrunde lie‐ genden Prinzipien (Sicherung Autonomie der EWR/EFTA- Staaten) Eigenständiges EWRdecision-making sowie teils geringe Einbindung EWR/EFTA-Staaten in EU policy-making Quelle: Eigene Darstellung 70 E. Holmøyvik, Norway’s constitutional acrobatics under the EEA Agreement, in: E. O. Eriksen/J. E. Fossum (Hrsg.), The European Union’s Non-Members. Independence under he-gemony?, 2015, S. 137–152. 120 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht Im Unterschied zur materiellen und institutionellen Differenzierung muss die pro‐ zessbasierte Differenzierung nicht explizit nachgefragt werden, sondern resultiert aus der institutionellen Komplexität des EWR und ist somit grösstenteils system‐ immanent. Dies wird auch deutlich, wenn man das EWR-Abkommen mit der As‐ soziierung der EFTA-Staaten zu den Abkommen von Schengen und Dublin ver‐ gleicht, wo kein separater institutioneller Rahmen für die EFTA-Staaten besteht und auch kein separates decision-making. Vielmehr erfolgt die Übernahme eines Schengen-relevanten EU-Rechtsaktes unmittelbar nach dessen Verabschiedung durch die EU. Eine prozessbasierte Differenzierung kann deshalb im Falle der Schengen-Assoziierung der EFTA-Staaten nur auftreten, wenn in den einzelnen EFTA-Staaten bestimmte verfassungsrechtliche Ratifikationsvorschriften beste‐ hen. Schlussfolgerungen Die neuere Forschung zu differenzierter Integration definiert diese als ein Wech‐ selspiel aus Angebot und Nachfrage.71 Ob eine Nachfrage nach differenzierter In‐ tegration tatsächlich realisiert werden kann, hängt demnach von verschiedenen Bedingungen ab. Während die Nachfrage nach differenzierter Integration durch heterogene Präferenzen und Kapazitäten sowie durch eine unterschiedlich starke Abhängigkeit von der EU erklärt wird, hängt das Angebot differenzierter Integra‐ tion unter anderem von den zu erwartenden Externalitäten sowie den institutionel‐ len Regeln und Normen ab. In Kapitel II dieses Beitrages wird argumentiert, dass in Anbetracht des Verlaufs der Verhandlungen zum EWR und der in den Interlaken-Prinzipien definierten Grundsätze der EU für die Zusammenarbeit mit Nicht-Mitgliedstaaten bei der Un‐ terzeichnung des EWR-Abkommens nicht davon ausgegangen werden konnte, dass die EWR/EFTA-Staaten von einem erhöhten Angebot differenzierter Integra‐ tion profitieren können. Dies deckt sich mit der Analyse der an Norwegen ge‐ währten Differenzierung. Demnach verfügte der grösste der drei EWR/EFTA- Staaten vor allem unmittelbar nach dem Inkrafttreten des EWR-Abkommens über länderspezifische Ausnahmen. Bei den später hinzugekommenen Ausnahmen handelt es sich meist um Ausnahmen, die auch an einzelne EU-Staaten gewährt wurden. Im Unterschied dazu verfügen Island und insbesondere Liechtenstein über eine stark erhöhte Anzahl an Ausnahmen. Entsprechend lässt sich festhalten, dass zumindest für diese beiden Kleinstaaten das Angebot an differenzierter Inte‐ gration im EWR erhöht ist. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass in‐ nerhalb der EU im Bereich der vier Grundfreiheiten nur sehr wenige länderspezi‐ fische Ausnahmen gewährt wurden. VIII. 71 Leuffen et al. (Fn 20). Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht EuR – Beiheft 1 – 2020 121 Das Angebot differenzierter Integration im EWR ist aber auch aufgrund der insti‐ tutionellen und prozessbasierten Differenzierung erhöht. Folglich ist die Integrati‐ on der EWR/EFTA-Staaten insgesamt differenzierter, als man dies in Anbetracht der Zielsetzung des EWR hätte erwarten können. Jede spezifische Differenzie‐ rung für die EWR/EFTA-Staaten kann dabei als eine Verringerung der Homogeni‐ tät des EWR betrachtet werden. Da die unterschiedliche Verbindlichkeit von EWR-relevantem EU-Recht im EFTA- und im EU-Pfeiler des EWR meist nur temporär ist, können für den EWR jedoch keine zentrifugalen Effekte konstatiert werden. Dies deckt sich mit der Erkenntnis, dass sich das Integrationsniveau der EWR/EFTA-Staaten seit dem Inkrafttreten des EWR-Abkommens insgesamt eher erhöht als verringert hat.72 Das insgesamt erhöhte Angebot differenzierter Integration im EWR lässt sich un‐ ter anderem mit geringen Externalitäten einer EWR/EFTA-Differenzierung erklä‐ ren. Die EWR/EFTA-Staaten sind viel zu klein, um durch spezifische Ausnahmen die Funktionsweise des europäischen Binnenmarktes zu beeinflussen. Aufgrund Besonderheiten wie der geringen Bevölkerungsgrösse und der geografischen Lage können gerade Liechtenstein und Island auch nicht als Präjudiz für andere EU- Staaten dienen. Es sind jedoch nicht nur die geringen Externalitäten, welche das Angebot diffe‐ renzierter Integration im EWR begünstigen. Auch profitieren die EWR/EFTA- Staaten von gewissen institutionellen Normen. Zweifelsohne verfügt die EU im EWR über eine grosse Verhandlungsmacht, da die EWR/EFTA-Staaten viel stär‐ ker von einer guten Zusammenarbeit mit der EU abhängig sind als umgekehrt. Die Verhandlungsmacht der EU darf jedoch nicht überschätzt werden. Ein Grund hierfür mag das unklare Wording und die fehlende Praxis von Artikel 102 des EWR-Abkommens sein.73 Schliesslich ist daran zu erinnern, dass sich die EFTA-Staaten und die EU mit dem EWR zwar auf einen institutionellen Rahmen geeinigt haben, die grundle‐ genden Vorbehalte der EFTA-Staaten gegenüber der Europäischen Integration wurden damit aber nicht überwunden. Mit der prominenten Verankerung der Ho‐ mogenität haben sich die Vertragsparteien dabei ein gleichermassen wichtiges wie ambitioniertes Ziel gesetzt. Diese Zielsetzung soll aber nicht darüber hinwegtäu‐ schen, dass der eigentliche Zweck des EWR das Verwalten der unterschiedlichen Integrationspräferenzen von EU- und EFTA-Staaten ist. Ein gewisses Ausmass an systemimmanenter Differenzierung ist somit nur logisch. Fasst man die Erkenntnisse dieses Beitrags zusammen, so zeigt sich, dass die klassische Unterscheidung zwischen interner und externer Differenzierung der Komplexität der differenzierten Integration der EFTA-Staaten nicht gerecht wird. Die in diesem Beitrag präsentierte Unterscheidung zwischen First-order- und Se‐ cond-order-Differenzierung ermöglicht dabei, differenzierte Integration auch in‐ 72 Frommelt (Fn. 17), S. 165. 73 Frommelt (Fn. 17), S. 196. 122 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht nerhalb des Geltungsbereichs des EWR-Abkommens empirisch zu erfassen. Die verschiedenen im Beitrag genannten Ausprägungen von Second-order-Differen‐ zierung verdeutlichen wiederum, dass differenzierte Integration im Geltungsbe‐ reich des EWR-Abkommens unterschiedliche Eigenschaften aufweist. Dies ist auch der hohen Komplexität des EU-Sekundärrechts geschuldet. Dieser Beitrag lässt die Frage, welche Schlussfolgerungen aus der differenzierten Integration im EWR für den Umgang mit differenzierter Integration insgesamt ge‐ zogen werden können, bewusst unbeantwortet. Zu spezifisch ist der politische und institutionelle Kontext des EWR, als dass eindeutige Rückschlüsse auf andere In‐ tegrationsmodelle sowie generell die Integrationsdynamik in Europa möglich sind. Der Beitrag macht aber deutlich, dass differenzierte Integration auch inner‐ halb der vertraglichen Beziehungen zwischen der EU und einem Nicht-Mitglied‐ staat stattfindet. Dass diese in Form der prozessbasierten Differenzierung biswei‐ len systemimmanent ist, deutet darauf hin, dass differenzierte Integration durch‐ aus zentrifugal wirken kann. Zentrifugal bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die vertragliche Zusammen‐ arbeit zwischen der EU und einem Nicht-Mitgliedstaat nicht genügt, um mit der dynamischen Entwicklung der EU Schritt zu halten, weshalb sich das tatsächliche Integrationsniveau eines Nichtmitgliedstaats im Zeitverlauf kontinuierlich redu‐ ziert. Dass eine solche Entwicklung im EWR bisher nicht festgestellt werden konnte, ist wohl vor allem dem stetigen Dialog zwischen den EWR/EFTA-Staaten und der EU im Rahmen des Gemeinsamen EWR-Ausschusses sowie der Bemü‐ hungen des EFTA-Sekretariats um eine stetige Verbesserung der Prozesse des EWR zu verdanken.74 74 C. Frommelt, EU and EEA EFTA countries: Different principles, but joint efforts, EFTA-Studies.org, https://w ww.efta-studies.org/post/eu-and-eea-efta-countries-different-principles-but-joint-efforts (zuletzt abgerufen am 29.10.2019). Frommelt – Ausnahmeregelungen und Anpassungen im EWR-Recht EuR – Beiheft 1 – 2020 123 III. Kontrolle und Gerichte The EFTA Surveillance Authority’s Role within the EEA. An Independent Institution at the Service of International Cooperation By Bente Angell-Hansen, Brüssel* Common values and the high degree of trust between the EU and EFTA contrac‐ ting parties have been the key in enabling the EEA Agreement to function and to become the success that it is. Why, then, is there a need for a surveillance authori‐ ty? This article proposes “oversight” as a more appropriate notion to describe the important function of an independent and impartial institution working to ensure that cooperation functions smoothly and delivers a level playing field to people and businesses and to achieve the high level of integration the EEA Agreement aims for. We have to be able to trust, yet also verify, that the rules are applied and administrative practices function properly in all states to ensure a safe and functioning internal market. For 25 years, ESA has monitored and enforced the EEA Agreement in the EEA EFTA states. Individuals and businesses can all consult with ESA to ensure that their rights are protected and enforced. It is important, more than ever, to make all EEA citizens aware of their enforceable rights and of the impact the everevolving EEA agreement has on their lives. Introduction The EEA Agreement extends the European Union’s internal market to the three EFTA states Iceland, Liechtenstein and Norway, forming the world’s largest sin‐ gle market. The EEA, much like EFTA, was originally conceived to strengthen the economic ties between its member states through free trade, and thereby con‐ tributing to the broader economic integration in Europe, without the supranational elements included in the EU treaties. Much like the EU, the EEA has evolved and comprises strong social and human dimensions. It is much more than just a particularly ambitious free trade agree‐ ment. The EEA is about people, not just big business. It is not just about making the big deals possible, but also about removing the small, everyday obstacles to free movement. This means also taking measures that may not have a direct quan‐ tifiable financial benefit, but that nevertheless help people in a very tangible way, including allowing them to move and feel at home across Europe as a whole.1 One of the key factors that has made these developments possible is that the EEA has from its inception been based on common values and a high degree of mutual I. * Bente Angell-Hansen is the President of the EFTA Surveillance Authority (ESA). 1 See F. J. Büchel, Judicial Protection in the EEA, paper delivered at the IIIrd LawTTIP Joint Conference on 21– 22 March 2019, King’s College London. EuR – Beiheft 1 – 2020 127 trust between the contracting parties. This has consistently made it easier for the countries involved to look beyond narrow economic self-interest and fostered farreaching agreements not because they were profitable, but because they are right and just in a much wider sense. Allowing citizens of other European countries to take up work in Iceland, Liechtenstein and Norway not only makes economic sense in that it fills gaps in the labour market and opens up the possibility for Ice‐ landers, Liechtensteiners and Norwegians to, in turn, work wherever they want in Europe. It is also what a sense of justice dictates. The artificial borders of the past, often based on the notion that national qualifications and standards are somehow superior to those of our neighbours, in retrospect seem petty. The deep integration and cooperation between advanced societies and economies exemplified by the European Economic Area is necessarily based on mutual trust. We have to be able to trust the food safety controls of our neighbours if we are not going to check fresh produce from other European countries sold in Iceland, Liechtenstein and Norway. Going several steps further on the scale of integration, we all the more have to be able to trust the fairness of judicial proceedings in other countries if we are going to allow European Arrest Warrants to be executed on our territory. Conversely, citizens are hardly going to want to work and live in countries where they cannot trust in something as basic as the rule of law and the sound administration of justice. Like with other frameworks for multilateral cooperation, the EEA Agreement is underpinned by institutions and the focus of this contribution is the work of one of those institutions – the EFTA Surveillance Authority, commonly referred to as “ESA”.2 The key role which multilateral institutions have played in developing the rulesbased international system between states is widely recognised, as is the fact that smaller countries – like the EFTA states – particularly rely on there being a set of rules that all nations must follow.3 In the light of the uniquely close relationship, and the high degree of mutual trust, between the EEA states just described, one of the questions frequently asked is why a “Surveillance Authority” is needed at all in this context. A preliminary point in this regard is that there is a lot in the title “Surveillance Authority” that frequently leads to misapprehensions. To start with, the notion of “surveillance” is sometimes prone to lead to the idea that ESA is somehow in‐ volved in covert operations, which is of course not the case. But for that reason 2 For an overview of the formal role and functions of ESA, see F. Büchel/X. Lewis, The EFTA Surveillance Authority, in: Baudenbacher (ed.), The Handbook of EEA Law, Springer, 2016; G. Baur/M. Sánchez Rydelski/C. Zatschler, European Free Trade Association (EFTA) and the European Economic Area (EEA), 2nd ed., 2018, p. 133–153; D. S. Tynes in: Arnesen/Fredriksen/Graver/Mestad/Vedder (eds.), Agreement on the European Economic Area, Nomos, 2018, p. 840–860; P. A. Bjørgan in: Arnesen/Fredriksen/Graver/Mestad/ Vedder (eds.), Agreement on the European Economic Area, 2018, p. 984–1019. Also, see ESA’s Annual Report for 2018, available at (accessed 21 October 2019). 3 Meld. St. 27 (2018–2019) Report to the Storting (white paper), Norway’s Role and Interests in Multilateral Co‐ operation, p. 6. 128 EuR – Beiheft 1 – 2020 Angell-Hansen – The EFTA Surveillance Authority’s Role within the EEA alone, the Norwegian term “tilsyn”, which corresponds more to the notion of “oversight” is probably rather more apposite to describe ESA’s activities. There are two core aspects to why an independent institutional “oversight” mech‐ anism like the one provided by ESA is necessary, which are explored in more detail here: § the first aspect relates precisely to the depth of the partnership aimed at by the EEA Agreement, which is unlike any ordinary free trade agreement, and requires an independent institution to achieve the level of integration aimed at; § the second, equally important, aspect is that the tasks of an institution like ESA are not merely concerned with resolving actual disputes, but with a multitude of management tasks that are necessary to be carried out for the cooperation to function smoothly and to deliver the level playing field which people and busi‐ nesses expect. The deep partnership aimed at by the EEA Agreement The internal market which the EEA EFTA states share with the EU is defined as “an area without internal frontiers” where notably the four fundamental freedoms are guaranteed.4 To bring this about, it is necessary to address a multitude of maybe at first sight quite minor obstacles which mean that it still makes a difference in which Euro‐ pean country one is. This pertains to everything from roaming charges to the recognition of diplomas, or the need to set up a new bank account. With that aim in mind, EU legislation is constantly evolving to provide common solutions. The EEA Agreement was conceived as a dynamic one, where new rules to meet evolving challenges are constantly incorporated. The evolving nature of the system as a whole is also reflected in the need to re‐ assess any restrictions imposed by national measures in the pursuit of recognised public interest objectives. 25 years ago certain risks might have been difficult to assess, and therefore, relatively draconian national restrictions on particular prod‐ ucts may have been justified. However, with evolving scientific knowledge, more proportionate measures may become available and should then be resorted to in order to avoid unnecessary obstacles to free movement.5 Likewise, modern meth‐ ods of communication make it less easy to justify residence requirements or re‐ quirements for business documents to be maintained in a particular state.6 II. 4 The Single European Act provided the definition as an “area without frontiers in which the free movement of goods, persons, services and capital is ensured”; this is now contained in Art. 26 para. 2 TFEU. 5 Cf. e.g. EFTA-Court, joined Cases E-2/17 and E-3/17 (ESA v Iceland), [2017] EFTA Ct. Rep. 727. 6 Cf. EFTA-Court, joined Cases E-26/15 and E-27/15 (Criminal proceedings against B and B v Finanzmarktauf‐ sicht), [2016] EFTA Ct. Rep. 740. Angell-Hansen – The EFTA Surveillance Authority’s Role within the EEA EuR – Beiheft 1 – 2020 129 Trust but verify The starting point regarding enforcement will always be that, in the European Economic Area, it is the responsibility of the EEA states to ensure the correct and timely application and enforcement of EEA law. Indeed, this is precisely what happens in the vast majority of cases. However, as Sven Erik Svedman a previous President of ESA has said,7 it is useful to refer to a well-known Russian proverb in this context: “trust but verify”.8 In EU Member states, the European Commission fulfils the function of “guardian of the treaties”. In the EFTA states parties to the EEA, ESA fulfils that same task. ESA is vested with broadly the same powers as the Commission in carrying out investigations and in bringing infringement actions. ESA also has an important role to play in ensuring that the same rules are applied equally effectively across the board in different EEA states. That in itself requires constant and open ex‐ changes notably with the European Commission to align approaches, something which will be covered in more detail when turning to “management tasks” in the next section of this contribution. One fundamentally important point to note regarding the institutional setup of the EEA Agreement is that the EEA EFTA pillar is “self-policing”.9 In the EFTA states, it is in principle only ESA which fulfils the oversight tasks of the European Commission, as well as of the diverse EU Agencies to which various of the Com‐ mission’s functions have been devolved over time.10 This is yet again an example of a truly unique feature of the EEA Agreement as compared to “ordinary” free trade agreements and testimony to the deep relationship of mutual trust between the contracting parties. It is normally unheard of in an international agreement that the responsibility to set up and run the enforcement mechanism is left to the members themselves. While ESA is of course independent from the EEA EFTA states, the fact remains that it is entirely composed of appointees from those states, without any representation of the EU.11 1. 7 See e.g. the statement by Sven Erik Svedman of 19.11.2015 to the EEA Joint Parliamentary Committee, (accessed 21 October 2019). 8 “Doveryai, no proveryai”; Доверяй, но проверяй. 9 Art. 108 para. 1 EEA imposes an obligation on the EFTA states to establish an independent surveillance authority as well as procedures similar to those existing in the EU including procedures for ensuring the fulfil‐ ment of obligations under the EEA Agreement. That was then done by the Surveillance and Court Agreement (SCA); the Agreement between the EFTA states on the Establishment of a Surveillance Authority and a Court of Justice, OJ EC 1994 L 344/3. 10 See, regarding an overview of the relevant EU Agencies as well as their powers and some of the legal issues arising as a result for the EFTA pillar, the Legal Note on the Two-Pillar Structure published by the EFTA Secretariat, EFTA Bulletin, June 2019, (accessed 21 October 2019). 11 Art. 9 of the Surveillance and Court Agreement (SCA) provides that the members of ESA are appointed by common accord of the Governments of the EFTA states. Art. 7 para. 2 SCA requires that at least two of the three members must be nationals of the EFTA states. 130 EuR – Beiheft 1 – 2020 Angell-Hansen – The EFTA Surveillance Authority’s Role within the EEA Private enforcement A key aspect of the EEA Agreement already highlighted is that it is about individuals. A key way in which its aim of close integration is achieved, is that rights are conferred directly to individuals.12 This is again in sharp contrast with most ordinary free trade agreements, where rights of action are primarily vested in the contracting parties, i.e. the states. Giving enforceable rights to individuals amounts to a veritable devolution of power to the people of EEA states. And it is worth underlining that these enforce‐ able rights are for everyone, regardless of whether they have moved around Euro‐ pe or not – these rights protect workers’ and consumers’ rights, social and food standards also for citizens who never leave their home country. EEA law transposed into the national legal orders of the EEA EFTA states can be relied upon by anyone in front of national courts. National courts routinely en‐ force such rights and, where necessary, involve the EFTA Court. For present pur‐ poses, it is sufficient to remark briefly that ESA does its bit to facilitate private enforcement. It does this through informing the public about their rights in social media campaigns, through educational initiatives such as an EEA Law Moot Court for law students, through publications as well as seminars for the legal community, and not least through participating in every advisory opinion proce‐ dure to come before the EFTA Court. At the same time, private enforcement cannot always be the solution, in particular when one aims at the sort of deep economic integration and frictionless exercise of fundamental freedoms that the EEA Agreement sets out to achieve. The enforcement role of ESA Enforcement by an organisation charged with compliance is particularly impor‐ tant where there are restrictions that are small enough that individuals would not go to the length of launching an expensive enforcement action. Private enforce‐ ment through legal action necessarily takes energy and financial resources, and a reliance on people and businesses enforcing their own rights would skew the in‐ ternal market towards those with the means to do so. That approach would thus leave the great majority behind. An independent surveillance mechanism can thus be particularly important where fundamental values of society, such as environmental standards or general health protection are in issue – or indeed the rule of law. Enforcement through the courts can also create rather a lot of unnecessary antago‐ nism and friction. Court proceedings have a tendency to polarise. The saying goes that litigants go to court to “seek justice”. If one thinks about it for a moment, that 2. 3. 12 Art. 7 EEA e.g. provides that EEA law acts referred to or contained in the Annexes to the EEA Agreement or in decisions of the EEA Joint Committee are not only binding on the contracting parties but must also “be, or be made, part of their internal legal order”. Angell-Hansen – The EFTA Surveillance Authority’s Role within the EEA EuR – Beiheft 1 – 2020 131 expression is actually quite wrong. In fact, only one side can win, and so only one side to any litigation is really seeking justice. By definition, the other side is seek‐ ing injustice. The routine problem which courts are faced with is to figure out which is which. There are some areas, such as state aid and public procurement, where the useful‐ ness of independent oversight like that provided by ESA and the Commission are quite obvious. That is because in these areas the interests of the state and the prin‐ cipal private actors are typically aligned, so that private enforcement is less likely. The coincidence of interests is particularly palpable in state aid cases: the state has typically decided to pay out the aid, and the beneficiary will unsurprisingly want to receive it. So it is unlikely that either one of them will object to the mon‐ ey changing hands. Nor will they necessarily want to advertise the transaction, particularly if they suspect that there might be legal problems. And even if such a payment were to become known to the public, it is rare that any private party would have a sufficient legal interest to sue. Yet, the EEA Agreement generally prohibits state aid unless it is genuinely justified by reasons of general economic development. It is important to ensure that this prohibition is respected and that the exemptions are applied equally across the EEA. The necessary point of refer‐ ence is provided by ESA and the Commission, acting in close concert. A final point is that the open dialogue which can take place between an indepen‐ dent authority like ESA and a state is often not only the softer but also the more effective way of resolving issues that arise. Through our close and trusted cooper‐ ation with the national administrations of the EEA EFTA states, ESA can often resolve problems without needing to resort to any formal enforcement procedures. To quote Theodore Roosevelt, the policy could be described as “speak softly and carry a big stick”.13 ESA operates on the basis of the belief that efficient enforce‐ ment is best achieved through dialogue, and only as a measure of last resort do we bring cases against the states to the EFTA Court. A relatively rare example is pro‐ vided by the case brought by ESA against Norway over what we see as discrimi‐ nation of fathers as regards parental leave.14 Equal treatment is an important fun‐ damental right at the base of the EEA Agreement. All decisions regarding in‐ fringement proceedings are in principle published on ESA’s website,15 and the Annual Report provides detailed accounts of some of the more important ones. Looking at the debates in Europe today, we believe respectful dialogue adds sus‐ tainability and predictability to the European Economic Area. This also means un‐ derstanding the national context and tailoring the approach to the extent possible. 13 Attributed by Theodore Roosevelt to a West African proverb: “Speak softly and carry a big stick; you will go far.” 14 EFTA-Court, E-1/18 (ESA v Norway), pending. (accessed 21 October 2019). 15 ESA decisions to issue letters of formal notice and reasoned opinions under Art. 31 SCA are routinely upload‐ ed to the Public document database, available at (accessed 21 October 2019). 132 EuR – Beiheft 1 – 2020 Angell-Hansen – The EFTA Surveillance Authority’s Role within the EEA For all of those reasons, it is often preferable to have issues addressed not through private enforcement, but through an independent and impartial authority like ESA. ESA has the deep expertise necessary to either identify obstacles to the in‐ ternal market itself, or to take up complaints brought to us by people and busi‐ nesses alike. In other words, ESA conducts own initiative cases and follows up on complaints. In the interests of creating a truly level playing field, this can at times lead us to investigate seemingly minor restrictions to free movement, which does not always endear us to national administrations. However, our stance tends to be broadly the same: the benefits of the internal market require reducing all obstacles to free movement; restrictions are rarely isolated and even if they apply only to a narrow field, they are liable to have a wider deterrent effect on people deciding to exer‐ cise free movement rights. A current challenge consists in trying to get better at smart surveillance, which is detecting patterns and underlying systemic issues, as well as connecting the dots between seemingly isolated cases. So, given the ambitious aim of the EEA, a level playing field for all, an oversight mechanism is necessary to ensure the equal and fair application of the rules. Managing close cooperation The second point which illustrates the wider need for an independent institution such as ESA relates to what are internally referred to as “management tasks”. This important work relates not to any particular dispute or “cases” in the tradi‐ tional sense, but is equally indispensable for the proper functioning of the internal market. These comprise a vast range of procedures from the RAPEX16 and RASFF17 rapid alert systems for products and foodstuffs posing a serious risk to consumers;18 to procedures for the recognition of professional qualifications19 and to important regulatory functions in the field of telecommunications, financial services and transport to name just a few. III. 16 With a view to effective market surveillance, the General Product Safety Directive establishes a system for rapid exchange of information concerning products posing a serious risk to consumers. 17 The Rapid Alert System for Food and Feed (RASFF) allows national food and feed control authorities in the EEA to share information about measures taken in response to serious risks detected in relation to food or feed. 18 ESA carries out inspections in Iceland and Norway. Liechtenstein falls under the European Commission’s surveillance pursuant to a bilateral agreement on trade in agricultural products between the EU and Switzer‐ land (OJ EC 2002 L 114/132), and Liechtenstein has accordingly been exempted from the application of the corresponding parts of the EEA Agreement for so long as the EU-Swiss agreement applies to Liechtenstein; see EEA JCD 97/2007 of 28 September 2007. 19 Directive 2005/36/EC of the EP and of the Council of 7 September 2005. This automatic recognition is based on a minimum harmonisation of education for the respective professions. It also entails an obligation on the EFTA states to notify ESA of the legislative, regulatory and administrative provisions with regard to proof of formal qualifications for the seven professions which benefit from the automatic recognition scheme. On the basis of a notification, ESA arranges for a publication of a notice in the Official Journal of the European Union and its EEA Supplement which updates the relevant entries in Annex V to the Directive. Angell-Hansen – The EFTA Surveillance Authority’s Role within the EEA EuR – Beiheft 1 – 2020 133 ESA employs veterinarians who work side-by-side with colleagues from the Commission in carrying out checks in EEA states. This ensures the public can trust the quality of the foodstuffs and it also builds mutual trust between the EEA institutions. By the same token, ESA’s teams of transport inspectors carry out in‐ spections of ports and airports to ensure maritime and aviation security.20 In brief, through inspections ESA keeps the citizens of the EEA EFTA states safe and se‐ cure while travelling, and it also keeps their food safe. The list of these very diverse management tasks is already significantly longer than the scope of this contribution would permit to describe exhaustively. But, moreover, it is a list that is constantly growing, with additional responsibilities be‐ ing added at an increasing pace. Two recent examples provide a good illustration. Last year, ESA in the exercise of a newly created competence was called upon to issue an authorisation to a credit rating agency.21 This is the first registration of a credit rating agency with ESA since it was entrusted with new responsibilities re‐ lated to the supervision of the financial sector in 2016.22 That has now in turn led to us needing to perform certain monitoring functions in this new sector. EEA rules seek to ensure that credit ratings issued in the EEA respect standards of quality, transparency and independence by providing that only registered entities may lawfully issue ratings. Once registered, credit rating agencies are subject to on-going supervision and monitoring, to make sure that they continue to meet the conditions for registration. If a credit rating agency fails to meet its obligations, ESA may issue fines and/or withdraw the registration. This year, new tasks to address climate change as a follow up to the Paris Agree‐ ment in the European Economic Area, will in all likelihood be given to ESA. This is in addition to complex state aid assessments carried out in the novel carbon capture and storage (“CCS”) field, in the context of which ESA has already had occasion to familiarise itself with significant nationally determined contributions to the Paris Agreement.23 20 The EEA Agreement covers all modes of transport although, due to geographical location or lack of infras‐ tructure, certain legislation applies to a limited degree in some of the EFTA states. ESA monitors all EEA legislation on transport, be it on land, in the air or at sea. Moreover, and in order to ensure compliance with aviation and maritime security rules, one of ESA’s most important tasks within the field of transport is to carry out on-site inspections. In the field of aviation, maritime and rail, ESA cooperates with the EU transport agen‐ cies. The agencies provide ESA with expert advice and assist with visits and inspections in the EFTA states, either in accordance with their own work programme or at ESA’s request. 21 ESA, Decision 71/18/COL to register Nordic Credit Rating AS as a credit rating agency; (accessed 21 October 2019). 22 While agencies established in Iceland, Liechtenstein and Norway must be registered with ESA, credit rating agencies established in the EU must be registered with the European Securities and Markets Authority (ES‐ MA). Legally binding decisions addressed to credit rating agencies established in the EFTA states are adopted by ESA on the basis of drafts by ESMA. The supervision of EFTA-based credit rating agencies is therefore subject to close cooperation between the two authorities. 23 See e.g. ESA, Decision 45/17/COL on the financing of “Concept and FEED Studies” on full-scale CO2 cap‐ ture and storage, (accessed 21 October 2019) and Decision 146/17/COL on continued financing of CO2 Technology Centre Mongstad, (accessed 21 October 2019), both finding state aid to particular CCS projects compatible with the functioning of the EEA Agreement. Angell-Hansen – The EFTA Surveillance Authority’s Role within the EEA EuR – Beiheft 1 – 2020 135 Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof Von Bernd Hammermann, Luxemburg* Beide „Pfeiler“ des Europäischen Wirtschaftsraums verfügen über einen eigenen Gerichtshof, welcher die Homogenität und die Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten im Europäischen Wirtschaftsraum wahren sollen. Die Rechtsgrundlage für die Schaffung eines Gerichtshofes für den EFTA-Pfeiler findet sich im EWR- Abkommen selbst, seine Kompetenzen sind jedoch in einem eigenen Abkommen festgelegt. Nach nunmehr 25 Jahren Praxis hat sich gezeigt, dass sich der EFTA- Gerichtshof als eigenständiger und unabhängiger Gerichtshof in der europä‐ ischen Gerichtslandschaft etablieren konnte. Er steht im Dialog mit anderen Ge‐ richtshöfen, der EFTA-Überwachungsbehörde, den EWR/EFTA Staaten und sogar den EU-Mitgliedsstaaten, was wesentlich zur Stärkung des EWR-Abkommens bei‐ getragen hat. Einleitung Der EFTA-Gerichtshof wurde aufgrund von Art. 108 Abs. 2 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum („EWR-Abkommen“ oder „EWRA“), nach Scheitern1 einer geplanten EWR-Kammer im – damaligen – Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, errichtet. Die Kompetenzen des Gerichtshofs wur‐ den in einem eigenen Abkommen zwischen den EFTA-Staaten zur Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs („ÜGA“)2 ausgestaltet. Dem Gerichtshof wurden die Auslegung des EWR-Abkommens und die Entscheidung über Streitigkeiten im EFTA-Pfeiler anvertraut. Somit ist der EFTA-Gerichtshof das zentrale Organ zur gerichtlichen Kontrolle der Einhaltung von EWR-Recht im EFTA-Pfeiler des Europäischen Wirtschaftsraumes. Obschon wesentliche Teile des materiellen Rechts, und der Verfahrensarten das Gegenüber im EU-Pfeiler wiederspiegeln und der EFTA-Gerichtshof die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union („EuGH“) im Wege spezieller Homogenitätsregeln be‐ rücksichtigt, hat sich der EFTA-Gerichtshof in der Vergangenheit nicht in die Rol‐ le eines Ideenempfängers3 zwängen lassen, sondern sich als eigenständiger Ge‐ richtshof in der europäischen Gerichtslandschaft etabliert. I. * Dr. Bernd Hammermann, Richter am EFTA-Gerichtshof. Der Verfasser bedankt sich bei Mag. Theresa Haas, LL.M., für die Unterstützung bei der Vorbereitung. 1 EuGH, Gutachten 1/91 v. 14.12.1991 (Accord EEE I), ECLI:EU:C:1991:490, Slg. 1991, I-06079. 2 Online abrufbar unter: https://www.gesetze.li/konso/1995072000 (zuletzt abgerufen am 29.05.2019). Die englische Übersetzung des „Agreement between the EFTA States on the Establishment of a Surveillance Au‐ thority and a Court of Justice” (SCA) findet sich auf |https://www.efta.int/legal-texts/the-surveillance-and-court -agreement/agreement-annexes-and-protocols (zuletzt abgerufen am 29.05.2019). 3 C. Baudenbacher, Der Beitrag des EFTA-Gerichtshofs, in: T. Bruha et al (Hrsg.), Liechtenstein 10 Jahre im EWR, LPS Band 40, S. 50. EuR – Beiheft 1 – 2020 137 Denn es gibt auch entscheidende Unterschiede zwischen den gerichtlichen Kon‐ trollmechanismen in den beiden „Pfeilern“ des EWR: So gibt es, ohne geschriebe‐ ne Vorlagepflicht und ohne die Möglichkeiten Bußgelder zu verhängen, bisher keinen „Automatismus“, der eine weitgehend lückenlose gerichtliche Kontrolle von Auslegungsfragen des EWR-Rechts im EFTA-Pfeiler ermöglicht. In manchen der EWR/EFTA-Staaten gibt es auch unterschiedliche Auffassungen zur Vorlage‐ verpflichtung und Bindungswirkung einer Vorabentscheidung des EFTA-Ge‐ richtshofes. Der EFTA-Gerichtshof ist daher, vielleicht stärker als der EuGH, auf die Mitwirkung der nationalen Gerichte der EWR/EFTA Staaten, sowie formellen und informellen Dialog mit Richtern und Parteien, angewiesen. Die Gerichte der Mitgliedsstaaten nehmen dabei – dezentral – wichtige gerichtliche Kontrollfunk‐ tionen wahr. Außerdem nimmt die EFTA-Überwachungsbehörde eine wesentliche Rolle in der Wahrung der gerichtlichen Kontrolle im EFTA-Pfeiler ein: Sie unterstützt die Kontrollfunktion etwa dadurch, dass sie Verfahren vor dem Gerichtshof einleitet, wenn die EWR/EFTA-Staaten ihre Verpflichtungen aus dem EWR-Abkommen nicht erfüllen und stellt die Durchsetzung der Urteile des EFTA-Gerichtshofs si‐ cher.4 Die EFTA-Überwachungsbehörde wirkt auch in Verfahren vor dem EuGH mit, wenn eine Frage vor den Unionsgerichten einen der Anwendungsbereiche des EWR-Abkommens betrifft5, und sie kann dabei als Einfallstor für die Recht‐ sprechung des EFTA-Gerichtshofes in die Rechtsprechung des EuGH dienen. Zuständigkeit und Verfahren des EFTA-Gerichtshofs Zuständigkeit Nach dem ÜGA ist der EFTA-Gerichtshof zuständig für Klagen hinsichtlich des die EWR/EFTA-Staaten betreffenden Überwachungsverfahrens, Rechtsmittel ge‐ gen Entscheidungen der EFTA-Überwachungsbehörde in Wettbewerbssachen, so‐ wie die Beilegung von Streitigkeiten zwischen zwei oder mehr EFTA-Staaten. Außerdem steht dem EFTA-Gerichtshof nach Art. 31 ÜGA entsprechend Art. 258 AEUV die Möglichkeit der Kontrolle der Einhaltung der EWR-Regeln durch ein Vertragsverletzungsverfahren zu. Schließlich können nationale Gerichte nach Art. 34 ÜGA dem EFTA-Gerichtshof Fragen zur Auslegung von EWR-Recht in einem Vorabentscheidungsverfahren vorlegen. Damit gliedern sich die Verfah‐ rensarten vor dem EFTA-Gerichtshof in Direktklagen (Nichtigkeits- und Vertrags‐ verletzungsklagen sowie zwischenstaatliche Streitbeilegung) und Vorabentschei‐ dungsverfahren. II. 1. 4 S. Monauni-Tömördy, The Role of the EFTA Surveillance Authority (ESA), in: EFTA Court (Hrsg.), Judicial Protection in the European Economic Area, 2012, S. 88. 5 F. Büchel/X. Lewis, The EFTA Surveillance Authority, in: C. Baudenbacher (Hrsg.), The Handbook of EEA Law, 2016, S. 135 f. 138 EuR – Beiheft 1 – 2020 Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof In Nichtigkeitsverfahren übt der EFTA-Gerichtshof seine Kontrollfunktion über Entscheidungen der EFTA-Überwachungsbehörde aus. Die Verfahren nach Art. 36 ÜGA sehen nur Klagen gegen bindende Entscheidungen der EFTA-Über‐ wachungsbehörde vor6, wie etwa im Zusammenhang mit staatlichen Beihilfen oder Wettbewerbsverstößen. Darunter fallen aber z.B. nicht Stellungnahmen iSd Art. 31 ÜGA.7 Diese Zuständigkeit wurde vom EFTA-Gerichtshof in der Vergan‐ genheit konkretisiert. So erklärte sich der EFTA-Gerichtshof in Scottish Salmon Growers8 zuständig zur Entscheidung über ein Schreiben der EFTA-Überwa‐ chungsbehörde in einem Beihilfeverfahren mit umstrittener rechtlicher Natur. In dem umstrittenen Schreiben stellte die EFTA-Überwachungsbehörde ihre eigene Unzuständigkeit für eine Beschwerde im Beihilfenrecht im Bereich Fischerei fest. Die EFTA-Überwachungsbehörde war der Ansicht, dass sie nicht verpflichtet war auf eine Beschwerde der Scottish Salmon Growers Association Limited mit einer förmlichen Entscheidung zu reagieren. Daher wurde das Antwortschreiben nur als Empfangsbestätigung an die Beschwerdeführer gesendet. Im Verfahren vor dem EFTA-Gerichtshof argumentierte die EFTA-Überwachungsbehörde, dass das Schreiben keine rechtlichen Wirkungen entfalten sollte; deshalb sei es auch nicht einer Überprüfung durch den EFTA-Gerichtshof zugänglich. Der EFTA-Gerichts‐ hof widersprach dieser Ansicht und entschied, dass das Schreiben einer Überprü‐ fung vor dem EFTA-Gerichtshof zugänglich ist.9 Das ist nur konsequent, da auch im umgekehrten Fall eine Entscheidung mit der sich die Überwachungsbehörde für zuständig erklärt und die Beihilfe in der Sache begutachtet, vom Gerichtshof überprüft werden kann.10 Die Unzuständigkeitsentscheidung der EFTA-Überwa‐ chungsbehörde, die eben nur in einem formlosen Schreiben ergangen ist, wurde folglich aufgehoben, da sie – gemessen an den Anforderungen des Art. 16 ÜGA – als ungenügend begründet angesehen wurde.11 In Husbanken12 hat der EFTA-Gerichtshof seine Entscheidung in Scottish Salmon Growers bestätigt. Die Norwegian Banking Association erhob bei der EFTA- Überwachungsbehörde eine Beschwerde, um eine Überprüfung der Vereinbarkeit der Rahmenbedingungen der Husbanken (eine staatseigene Wohnbaubank) mit EWR-Recht, insbesondere Beihilfenrecht, zu erreichen.13 Die EFTA-Überwa‐ chungsbehörde reagierte erst fast zwei Jahre später auf diese Beschwerde mit 6 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-2/94, Urteil v. 21.03.1995 (Scottish Salmon), [1994–1995] EFTA Ct. Rep. 59, Rn. 14. 7 N. Gugenbauer, Der EFTA-Gerichtshof und sein Zusammenwirken mit dem EuGH, NJW, 1994, S. 2743 f. 8 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-2/94, Urteil v. 21.03.1995 (Scottish Salmon), [1994–1995] EFTA Ct. Rep. 59. 9 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-2/94, Urteil v. 21.03.1995 (Scottish Salmon), [1994–1995] EFTA Ct. Rep. 59, Rn. 17. 10 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-2/94, Urteil v. 21.03.1995 (Scottish Salmon), [1994–1995] EFTA Ct. Rep. 59, Rn. 18. 11 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-2/94, Urteil v. 21.03.1995 (Scottish Salmon), [1994–1995] EFTA Ct. Rep. 59, Rn. 32 f. 12 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-4/97, Entscheidung (Zuständigkeit) v. 12.06.1998 (Norwegian Bankers’Associati‐ on), [1999] EFTA Ct. Rep. 1. 13 EFTA-Gerichtshof, Rs E-4/97, Urteil v. 03.03.1999 (Norwegian Bankers’Association), [1999] EFTA Ct. Rep. 1, Rn. 5. Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof EuR – Beiheft 1 – 2020 139 einem Schreiben, in dem die Einstellung des Beschwerdeverfahrens ohne weitere Maßnahmen mitgeteilt wurde. Ein Streitpunkt im Verfahren vor dem EFTA-Ge‐ richtshof war die Frage, ob die Mitteilung der Einstellung des Beschwerdeverfah‐ rens eine „Entscheidung“ der EFTA-Überwachungsbehörde ist, die vor dem EFTA-Gerichtshof angefochten werden kann. Der EFTA-Gerichtshof bejahte sei‐ ne Zuständigkeit für die Überprüfung einer solchen Mitteilung über die Einstel‐ lung des Beschwerdeverfahrens. Zudem wurde die Schwelle nach Art. 59 Abs. 2 EWR-Abkommen über eine komplexe Analyse der Marktsituation, im vorliegen‐ den nicht erreicht, weshalb der EFTA-Gerichtshof die Analyse der EFTA-Über‐ wachungsbehörde als unzureichend fundiert ablehnte.14 Auch in Vorabentscheidungsverfahren haben sich vor dem EFTA-Gerichtshof be‐ reits spezielle Zuständigkeitsfragen gestellt, z.B. im Fall CIBA. Hier war fraglich in welchem Ausmaß der EFTA-Gerichtshof sich zu Entscheidungen des Gemein‐ samen EWR-Ausschusses äußern kann. Parteien in dem Verfahren vor dem EFTA-Gerichtshof argumentierten, die Zuständigkeit des EFTA-Gerichtshofes sei abschließend im ÜGA aufgezählt; unter dieser abschließenden Aufzählung befin‐ de sich keine Zuständigkeit des EFTA-Gerichtshofes zur Überprüfung von Ent‐ scheidungen des Gemeinsamen EWR-Ausschusses. Der EFTA-Gerichtshof stellte aber fest, dass er nicht angerufen wurde, um über die Gültigkeit der fraglichen Entscheidung des Gemeinsamen EWR-Ausschusses zu beurteilen. Der Rechtstreit betraf lediglich die Auslegung der Kompetenzen des Gemeinsamen EWR-Aus‐ schusses, welche im EWR-Abkommen aufgezählt sind. Da dem EFTA-Gerichts‐ hof eine Zuständigkeit zur Auslegung des EWR-Abkommens nach Art. 34 und Art. 1 lit. a ÜGA zukommt, kann er auch entscheiden, ob der Gemeinsame EWR- Ausschuss innerhalb der Zuständigkeitsgrenzen des EWR-Abkommens gehandelt hat.15 Bei Überprüfung der Kompetenz des Gemeinsamen EWR-Ausschusses kam der EFTA-Gerichtshof zu dem Schluss: „The EEA Joint Committee is designed to function as an institution working in the pur‐ suit of the common interest of the Community side and the EFTA side. As pointed out by the Commission of the European Communities at the oral hearing, a decision of the EEA Joint Committee may constitute a simplified form of an international agreement between the Community and its Member States on the one hand, and the EFTA States party to the EEA Agreement on the other. This supports the finding that the competence of the EEA Joint Committee cannot be restricted to adopting the relevant Community acts into the EEA legal order. The Court notes in this context that the maintenance of homogeneity within the EEA market and securing the protection of the rights of individuals and econo‐ mic operators in that market constitute fundamental policy objectives of the Contracting Parties. To attain these objectives, the competence of the EEA Joint Committee must not be overly restricted. However, the competence of the EEA Joint Committee is not unlimit‐ 14 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-4/97, Urteil v. 03.03.1999 (Norwegian Bankers’Association), [1999] EFTA Ct. Rep. 1, Rn. 70. 15 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-6/01, Urteil v. 09.10.2002 (CIBA), [2002] EFTA Ct. Rep. 281, Rn. 21. 140 EuR – Beiheft 1 – 2020 Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof ed. It must, in particular, be exercised within the boundaries of the EEA Agreement and with due respect for essential procedural requirements.” (Hervorhebung nur hier) Daher ist es grundsätzlich auch möglich Entscheidungen des Gemeinsamen EWR-Ausschusses vor dem EFTA-Gerichtshof – wenigstens auf Beurteilung einer Kompetenzüberschreitung hin – zu überprüfen. Außerdem kommt dem EFTA-Gerichtshof eine Sonderzuständigkeit nach Proto‐ koll 8 zum ÜGA – Aufgaben und Befugnissen der EFTA-Überwachungsbehörde im Bereich der Finanzaufsicht – zu, welches auf den Instanzenzug zum EFTA- Gerichtshof nach Art. 35, 36, und 37 ÜGA hinweist. Auch nach dem Entwurf ei‐ nes „EWR EFTA Trennungsabkommens“16 im Zusammenhang mit dem soge‐ nannten „Brexit“, kommen der EFTA-Überwachungsbehörde Aufgaben zur Über‐ wachung der Einhaltung des Abkommens im EFTA-Pfeiler zu, wobei das Tren‐ nungsabkommen17 der EFTA-Überwachungsbehörde das Recht zugesteht, allfälli‐ ge Streitigkeiten im Einklang mit den Regelungen des ÜGA vor den EFTA-Ge‐ richtshof zu bringen.18 Sowohl im Zusammenhang mit den Bestimmungen in Pro‐ tokoll 8 zum ÜGA als auch im Zusammenhang mit den Bestimmung des „EWR EFTA Trennungsabkommens“, stellt sich die Frage, ob der darin festgelegte In‐ stanzenzug an den EFTA-Gerichtshof rein deklaratorische Wirkung hat, da das ÜGA ein eigenständiges Abkommen zwischen den EWR/EFTA-Staaten ist, wel‐ ches den Instanzenzug an den EFTA-Gerichtshof im Falle von Entscheidungen der EFTA-Überwachungsbehörde immer offen lässt; bzw. solche Streitigkeiten nur deshalb an den EFTA-Gerichtshof gebracht werden können weil es eine eige‐ ne Zuständigkeit in den jeweiligen Bestimmungen gibt. Bei anderen „Sonderzuständigkeiten“ ist die Beantwortung dieser Frage offen‐ sichtlich: So nimmt die EFTA-Überwachungsbehörde zum Beispiel – an Stelle der Kommission – an einer Reihe von Notifizierungsverfahren teil, in deren Rah‐ men sie Kommentare zum Erlass von Regelungen durch nationale Regulierungs‐ behörden, wie beim Entwurf von bestimmten Technischen Vorschriften hinsicht‐ lich der Dienstleistungs-Richtlinie19, im Rahmen des Europäischen Schnellwarn‐ 16 Agreement on arrangements between Iceland, the Principality of Liechtenstein, the Kingdom of Norway and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland following the withdrawal of the United Kingdom from the European Union, the EEA Agreement and other agreements applicable between the United Kingdom and the EEA EFTA States by virtue of the United Kingdom’s membership of the European Union, (“EWR EFTA Trennungsabkommen”), online abrufbar unter: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/upl oads/system/uploads/attachment_data/file/766995/Agreement_on_arrangements_between_Iceland__the_Princ ipality_of_Liechtenstein__the_Kingdom_of_Norway_and_the_United_Kingdom_of_Great_Britain_and_Nort hern_Ireland_following_the_withdrawal_of_the_United_Kingdom_from_the_European_Union_.pdf (zuletzt abgerufen am 29.05.2019). 17 Angemerkt sei an dieser Stelle, dass das „EWR EFTA Trennungsabkommen“ selbstverständlich nur nach Ausscheiden des Vereinigten Königreiches aus der Europäischen Union in Kraft treten kann. Darüber hinaus ist das Datum des Inkrafttretens im Abkommen selbst mit 30. März 2019 vorgesehen. Dieser Termin ist mitt‐ lerweile, wie bekannt, verstrichen, ohne dass das Vereinigte Königreich aus der Europäischen Union ausge‐ schieden ist. 18 Art. 64 Abs. letzter Satz EWR EFTA Trennungsabkommen. 19 RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. EU 2006 L 376/36. Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof EuR – Beiheft 1 – 2020 141 systems für Lebensmittel und Futtermittel (RASFF), u.a. erlassen darf.20 Hinsicht‐ lich der Dienstleistungs-Richtlinie muss die EFTA-Überwachungsbehörde vor der Annahme der Regelungen durch die nationalen Parlamente benachrichtigt wer‐ den. Mit der Notifizierung setzt eine dreimonatige Stillhaltefrist in Kraft, die si‐ cherstellen soll, dass die Kommentare der EFTA-Überwachungsbehörde Berück‐ sichtigung finden können.21 Eine unterlassene Notifizierung kann dann selbstver‐ ständlich, aufgrund von Verletzung der Bestimmungen der Dienstleistungs-Richt‐ linie, von der EFTA-Überwachungsbehörde mit einem „normalen“ Vertragsverlet‐ zungsverfahren vor dem EFTA-Gerichtshof gerügt werden. Verfahren Das Verfahren vor dem EFTA-Gerichtshof wird in Protokoll 5 zum ÜGA („Statu‐ ten“) und in der 1994 erlassenen Verfahrensordnung („VerfO“) festgelegt. Die wesentlichen Verfahrensmerkmale, wie z.B. Zulässigkeit, Klagsbefugnis u.a., spiegeln die Verfahrensordnungen des EuGH beziehungsweise des EuG wieder. Die Verfahrensordnungen der Unionsgerichte wurden aber in den letzten Jahren mehrfach geändert und modernisiert, während hingegen die Verfahrensordnung des EFTA-Gerichtshofs weitgehend unverändert geblieben ist. In Anbetracht die‐ ser Tatsache hat der EFTA-Gerichtshof 2018 ein öffentliches Begutachtungsver‐ fahren seines Reformvorschlags der VerfO in die Wege geleitet.22 In der Auslegung des anwendbaren Verfahrensrechts hat der EFTA-Gerichtshof – wenigstens bis zu einem gewissen Grad – auch Homogenität mit der Rechtspre‐ chung der Unionsgerichte anerkannt: „39 In this respect, the Court refers to the findings in its judgments in Case E-1/94 Resta‐ mark [1994–1995] EFTA Court Report 15, at paragraphs 24, 33 and 34 and Scottish Sal‐ mon Growers v EFTA Surveillance Authority, cited above, at paragraph 11. Although the Court is not required by Article 3(1) of the Surveillance and Court Agreement to follow the reasoning of the Court of Justice of the European Communities when interpreting the main part of that Agreement, the reasoning which led that Court to its interpretations of expressions in Community law is relevant when those expressions are identical in sub‐ stance to those which fall to be interpreted by the Court. As stated in Scottish Salmon Growers v EFTA Surveillance Authority, cited above, this principle must apply equally to the issue of locus standi to bring an action for annulment. 2. 20 Vgl. Erläuterungen zu den Notifizierungspflichten auf der Webseite der EFTA-Überwachungsbehörde (in Englisch), online abrufbar unter: http://www.eftasurv.int/internal-market-affairs/notifications/ (zuletzt abgerufen am 29.05.2019). 21 Erläuterungen zu den Notifizierungspflichten hinsichtlich der Dienstleisungs-Richtlinie auf der Webseite der EFTA-Überwachungsbehörde (in Englisch), online abrufbar unter: http://www.eftasurv.int/internal-market-aff airs/notifications/services-directive/ (zuletzt abgerufen am 29.05.2019). 22 Die Mitteilung ist online abrufbar unter https://eftacourt.int/press-publications/consultation-the-efta-courts-rul es-of-procedure/ (zuletzt abgerufen am 29.05.2019). Die Fassung der VerfO die zur Begutachtung veröffent‐ licht wurde ist hier online abrufbar: https://eftacourt.int/wp-content/uploads/2019/01/EFTA_Court_Draft_RoP _04072018.pdf (zuletzt abgerufen am 29.05.2019). 142 EuR – Beiheft 1 – 2020 Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof 40 The same applies with regard to the rulings of the Court of First Instance, (see Scot‐ tish Salmon Growers v EFTA Surveillance Authority, cited above, at paragraph 13).”23 Trotzdem unterscheidet sich die Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofes in Aus‐ legung seines Verfahrensrechts bei Zeiten auch von der Rechtsprechung des EuGH und des EuG. So legte der EFTA-Gerichtshof den Begriff des „Gerichtes“ in Art. 34 ÜGA von Anfang an weit aus24, und schließt auch In-house Anwälte nicht generell von der Parteienvertretung aus.25 Es gibt auch substantielle Unterschiede in den Verfahrensordnungen der Gerichts‐ höfe: Der EFTA-Gerichtshof arbeitet zum Beispiel grundsätzlich auf Englisch26, und der berichterstattende Richter bereitet einen öffentlichen Sitzungsbericht vor.27 Auch finden sich Unterschiede in der Ausgestaltung der Verfahrensarten, insbesondere im Zusammenhang mit dem Vorabentscheidungsverfahren. Auf‐ grund solcher Unterschiede wurde etwa von einem Mitbewerber in einem Beihil‐ fenfall argumentiert, die Rechtsprechung der Unionsgerichte im Bezug von locus standi sei nicht auf den EFTA-Pfeiler übertragbar: „46 In any event, Konkurrenten contends that it has standing pursuant to the fundamental right to effective judicial protection under EEA law and Article 6 of the European Con‐ vention on Human Rights (“ECHR”), because it has no other venue to challenge the va‐ lidity of the contested decision (reference is made to Case E-15/10 Posten Norge v ESA [2012] EFTA Ct. Rep. 246, paragraph 86). 47 Konkurrenten argues that the advisory opinion procedure in Article 34 SCA does not provide an indirect venue for a validity review of an ESA decision through a national court. Advisory opinions are not binding, there is no obligation for national courts of last resort to request an advisory opinion from the Court, and the Court has not been empow‐ ered by the SCA to annul an ESA decision in an advisory opinion. The reasons upon which the ECJ has relied to justify a restrictive test for individual concern, therefore do not apply to the EFTA pillar (reference is made, inter alia, to the judgment in Unión de Pequeños Agricultores v Council, C-50/00 P, EU:C:2002:462, paragraphs 38 to 40). 48 Konkurrenten adds that there is no reason to assume that there is less need for legal scrutiny of ESA’s decisions than those of the Commission in State aid cases. Consequent‐ ly, denying Konkurrenten standing in this case would result in a complete denial of ac‐ cess to justice and also run counter to the interests of genuine reciprocity and homogene‐ ity.”28 23 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-2/02, Urteil v. 19.6.2003 (Technologien Bau- und Wirtschaftsberatung GmbH und Bellona Foundation/EFTA-Überwachungsbehörde), [2003] EFTA Ct. Rep. 52, 2003, Rn. 39 und 40. 24 H. Kanninen, The EFTA Court’s Early Days, in: EFTA-Gerichtshof (Hrsg.), The EEA and the EFTA Court, 2014, S. 14. 25 C. Baudenbacher/P. Speitler, Der Syndikus der Gegenwart – Interessensvertreter oder Anwalt des Rechts?, NJW, 2015, S. 1211–1215. 26 Art. 25 VerfO; vgl. im Gegensatz dazu Art. 36–42 VerfO EuGH. 27 Art. 97 Abs. 4 UAbs. 3 VerfO. 28 EFTA-Gerichtshof, Rs. 1/17, Beschluss v. 22.12.2017 (Konkurrenten/EFTA-Überwachungsbehörde), [2017] EFTA Ct. Rep. 989, Rn. 46–48. Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof EuR – Beiheft 1 – 2020 143 Der EFTA-Gerichthof hat dieses Vorbringen zurückgewiesen und festgestellt, dass es keine Hinweise darauf gäbe, dass die Anwendung der Voraussetzungen des Art. 36 ÜGA im vorliegenden Fall gegen die Grundrechte des Beschwerde‐ führers verstoßen würde.29 Der EFTA-Gerichtshof und sein Verhältnis zu den nationalen Gerichten der EWR/EFTA Staaten: Dialog oder Kontrolle? Zwischen den nationalen Gerichten der EWR/EFTA Staaten und dem EFTA-Ge‐ richtshof besteht eine besondere Art der Kooperation30, welche die homogene Auslegung von EWR-Recht im EFTA-Pfeiler erst ermöglicht.31 Im Zusammen‐ spiel mit den nationalen Gerichten ist das Vorabentscheidungsverfahren zentrales Element des Austauschs. Zwar spiegelt das Verfahren nach Art. 34 ÜGA das Vorabentscheidungsverfahren des Art. 267 AEUV wieder, doch besteht im Gegensatz zum EU-Recht, keine ge‐ schriebene Pflicht für die nationalen Gerichte der EWR-Mitgliedsstaaten bei rechtlichen Zweifeln die Fragen dem EFTA-Gerichtshof vorzulegen.32 Auch ist es möglich das Recht Fragen an den EFTA-Gerichtshof zu übermitteln auf solche Gerichte zu beschränken, „deren Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechts‐ mitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können.“33 Obwohl in keinem der EWR/EFTA Staaten von dieser Möglichkeit Gebrauch ge‐ macht wurde, und somit das Vorabentscheidungsverfahren grundsätzlich vor einem „eigenen“ Gericht stattfindet, ist das Verhältnis zum Vorabentscheidungs‐ verfahren nicht immer unproblematisch. In Norwegen behält sich der Norwegi‐ sche Oberste Gerichtshof zum Beispiel eine „eigenständige“ Beurteilung34 der Rechtslage auch nach einem Urteil des EFTA-Gerichtshofs vor, und in Island gibt es die Möglichkeit einen Vorlagebeschluss im Instanzenzug zu bekämpfen.35 Das Verhältnis der nationalen Gerichte zum EFTA-Gerichtshof hat sich in den letzten Jahren deutlich gebessert. 2015 etwa langten beim EFTA-Gerichtshof 14 Anträge auf Vorabentscheidung ein, und der Norwegische Oberste Gerichtshof III. 29 EFTA-Gerichtshof, Rs. 1/17, Beschluss v. 22.12.2017 (Konkurrenten/EFTA-Überwachungsbehörde), [2017] EFTA Ct. Rep. 989, Rn. 64. 30 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-1/95, Urteil v. 20.06.1995 (Ulf Samuelsson/Schweden), [1994–1995] EFTA Ct. Rep. 145, Rn. 13. 31 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-13/11, Urteil v. 25.04.2012 (Granville Establishment/Volker Anhalt u.a.), [2012] EFTA Ct. Rep. 400, Rn. 21; EFTA-Gerichtshof, Rs. E-1/94, Urteil v. 16.12.1994 (Ravintoloitsijain Liiton Kus‐ tannus Oy Restamark), [1994–1995] EFTA Ct. Rep. 15, Rn. 25. 32 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-3/12, Urteil v. 20.03.2013 (Staten v/Arbeidsdepartementet v Stig Arne Jonsson), [2013] EFTA Ct. Rep. 136, Rn. 60; EFTA-Gerichtshof, Rs. E-18/11, Urteil v. 28.09.2012 (Irish Bank Resolu‐ tion Corporation Ltd/Kaupþing hf), Rn. 57. 33 Art. 34 Abs. 3 ÜGA. 34 A. O Eidesen, The Norwegian Experience, in: EFTA Court (Hrsg.), The EEA and the EFTA Court, 2014, S. 138. 35 S. Magnússon, Icelandic Courts, in: C. Baudenbacher (Hrsg.), The Handbook of EEA Law, 2015, S. 288 und 289. 144 EuR – Beiheft 1 – 2020 Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof hat seit 2015 vier Fälle vorgelegt: Holship36, Ski Taxi37, Thue38, Fosen-Linjen II39. Vom Isländischen Obersten Gerichtshof wurde in dieser Zeit Merck Sharp40, und Sorpa41 vorgelegt. Und der Liechtensteinische Staatsgerichtshof hat in einem Ur‐ teil im Jahr 2014 festgestellt: „Der Staatsgerichtshof als ein Gericht im Sinne des Art. 34 Abs. 2 des Abkommens zwi‐ schen den EFTA-Staaten zur Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichts‐ hofes (ÜGA; vgl. StGH 2013/44, Erw. I.) legt dem EFTA-Gerichtshof eine Frage der Auslegung des EWR-Rechts zur Vorabentscheidung bzw. zur Erstellung eines Gutach‐ tens vor, wenn die Rechtslage unklar ist (siehe Carl Baudenbacher, Das Vorabentschei‐ dungsverfahren im EFTA-Pfeiler des EWR, in: Hubertus Schumacher/Wigbert Zimmer‐ mann [Hrsg.], Festschrift für Gert Delle Karth – 90 Jahre Fürstlicher Oberster Gerichts‐ hof, Wien 2013, 19 f. mit Hinweis auf Rs. E-3/12 Jonsson). Für eine Vorlage ist ferner erforderlich, dass die betreffende Rechtsfrage entscheidungserheblich ist (vgl. Art. 34 ÜGA; vgl. Carl Baudenbacher, a. a. O., 19 mit Hinweis auf Rs. C-77/83 CILFIT, Slg. 1982, 3415). Liegen diese beiden Voraussetzungen vor, ist dem Antrag des Be‐ schwerdeführers auf Vorlage sowie in der Folge auf Unterbrechung des gegenständlichen Individualbeschwerdeverfahrens stattzugeben.“42 Diese Entwicklungen in allen drei EWR/EFTA-Staaten stellen eine besonders er‐ freuliche Entwicklung dar, wenn man die Zeit um STX43 zurückdenkt. In diesem Fall entschieden sich sowohl das vorlegende Gericht als auch der Norwegische Oberste Gerichtshof, der im Instanzenzug mit dem Fall beschäftig war, gegen die Auslegung des EFTA-Gerichtshofs. Die EFTA-Überwachungsbehörde untersuch‐ te den Fall und entschied dann, sich vorerst auf dem „Verhandlungsweg“ an Nor‐ wegen anzunähern. Dadurch konnte der EFTA-Gerichtshof sich bisher nicht di‐ rekt mit einem weiteren Urteil zur Sache äußern. Allerdings wurde argumentiert, 36 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-14/15, Urteil v. 19.04.2016 (Holship Norge AS v Norsk Transportarbeiderforbund), [2016] EFTA Ct. Rep. 240. 37 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-3/16, Urteil v. 22.12.2016 (Ski Taxi SA, Follo Taxi SA og Ski Follo Taxidrift AS v Staten v/Konkurransetilsynet), [2016] EFTA Ct. Rep. 1002. 38 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-19/16, Urteil v. 27.11.2017 (Torbjørn Selstad Thue and the Norwegian Police Feder‐ ation v the Norwegian Government, represented by the Ministry of Justice and Public Security), [2017] EFTA Ct. Rep. 880. 39 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-7/18 (Fosen-Linjen AS, supported by Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) v AtB AS) – anhängig. 40 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-5/17, Urteil v. 21.12.2017 (Merck Sharp & Dohme Corp. v the Icelandic Patent Of‐ fice (Einkaleyfastofan)), [2017] EFTA Ct. Rep. 939. 41 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-29/15, Urteil v. 22.09.2016 (Sorpa bs. v The Competition Authority), [2016] EFTA Ct. Rep. 825. 42 Liechtensteinischer Staatsgerichtshof, StGH 2013/172, Urteil v. 07.04.2014 (Pfandverwertung durch Bank – Anwendbarkeit Finanzsicherheiten-Richtlinie), Begründung Pkt. 2.1., online abrufbar: https://www.gerichtsen tscheidungen.li/default.aspx?z=8M1jQdm64xYRyot-pivWJlTS3uFUFEhX8LMUF8evSsi-BjlRBvh9CLTtMU syp95TMvYwz4cm-Ptf4POwac_MzQSRNw2 (zuletzt abgerufen am 29.05.2019). 43 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-2/11, Urteil v. 23.01.2013 (STX Norway Offshore AS m.fl. v Staten v/ Tariffnemn‐ da), [2012] EFTA Ct. Rep. 4. Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof EuR – Beiheft 1 – 2020 145 dass der EFTA-Gerichtshof sich in Jonsson, mit einem orbiter dictum zur Sache geäußert hätte44, als er feststellte: “Nevertheless, it is important, in order to render the EEA Agreement effective, that EEA States apply the margin of appreciation […] in respect inter alia of the right of EEA workers to move freely and the economic operators to exercise their freedom to provide services, as the case may be. It is equally important that such questions are referred to the Court under the procedure provided for in Article 34 of the Agreement between the EF‐ TA States on the Establishment of a Surveillance Authority if the legal situation lacks clarity (Case E18/11 Irish Bank, judgment of 28 September 2012, not yet reported, para‐ graphs 57 and 58). Thereby unnecessary mistakes in the interpretation and application of EEA law are avoided and the coherence and reciprocity in relation to rights of EEA citi‐ zens, including EFTA nationals, in the EU are ensured (see, in this respect, Irish Bank, cited above, paragraph 122, and Case E-14/11 DB Schenker and Others, judgment of 21 December 2012, not yet reported, paragraph 118).”45 Vielleicht war es auch diese Aussage des EFTA-Gerichtshofes, die den Norwegi‐ schen Obersten Gerichtshof zur Vorlage in Fosen-Linjen II46 (in der ebenfalls das ursprünglich vorlegende Gericht in seinem Urteil47 nicht der Auslegung des Ur‐ teils des EFTA-Gerichtshofs gefolgt ist) ermuntert hat.48 Diese Leseart der Ent‐ scheidung des Norwegischen Obersten Gerichtshofs wäre für die Gerichtsarchi‐ tektur des EWR-Abkommens jedenfalls dienlicher als eine Bitte um Neubewer‐ tung49 des Gutachtens in Fosen-Linjen I. Vor allem angesichts der Tatsache, dass Fosen-Linjen nicht unbedingt ein Einzelfall bleiben könnte: Erst kürzlich hat sich der Borgarting Lagmannsrett (nach Berufung gegen das Urteil des ursprünglich vorlegenden Gerichts in Mobil Betriebskrankenkassen) gegen die Auslegung des EFTA-Gerichtshof entschieden50, und in einem weiteren Fall, der die Richtlinie 2004/38/EG betrifft, zeichnet sich gar eine neuerliche Befassung des EFTA-Ge‐ richtshof ab, nachdem argumentiert wurde, die Auslegung des EFTA-Gerichts‐ hofs in Jabbi51 sei „völlig falsch“ gewesen.52 44 H. Fredriksen, The Troubled Relationship between the Supreme Court of Norway and the EFTA Court – Re‐ cent Developments, in: P.-C. Müller-Graff/O. Mestad (Hrsg.), The Rising Complexity of European Law, JZ, S. 288 f.; siehe auch C. Baudenbacher, Judicial Independence, 2019, S. 68 und 69. 45 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-3/12, Urteil v. 20.03.2013 (Staten v/Arbeidsdepartementet v Stig Arne Jonsson), [2013] EFTA Ct. Rep. 136, Rn. 56. 46 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-16/16, Urteil v. 31.10.2017 (Fosen-Linjen AS v AtB AS), [2017] EFTA Ct. Rep. 617. 47 Frostating Court of Appeal, Urteil v. 02.03.2018, 15–187242ASD-FROS zitiert aus S. Svedman, The Enforce‐ ment of the EEA Agreement by the EFTA Surveillance Authority, in: Selvik/Clifton u.a. (Hrsg.), The Judicial Art of Reasoning, 2019, S. 73 Fn. 20. 48 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-7/18 (Fosen-Linjen AS, supported by Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) v AtB AS), anhängig. 49 Vgl z.B. EFTA-Gerichtshof, Sitzungsbericht in Rs. E-7/18 (Fosen-Linjen AS, supported by Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) v AtB AS) – anhängig, Rn. 20. 50 Borgarting Lagmannsrett, LB-2018–15570, Urteil v 18.02.2019. 51 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-28/15, Urteil v. 26.07.2016 (Yankuba Jabbi v The Norwegian Government, repre‐ sented by the Immigration Appeals Board), [2016] EFTA Ct. Rep. 575. 52 Vgl. Artikel vom 13.05.2019 in rett24.no, Nok en EFTA-omkamp under oppseiling, online abrufbar unter: https://rett24.no/articles/nok-en-efta-omkamp-under-oppseiling (zuletzt abgerufen am 29.05.2019). 146 EuR – Beiheft 1 – 2020 Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof In jedem Fall würde eine systematische Neuvorlage von Fragen wohl wenig zur Rechtssicherheit im EWR beitragen und könnte Auswirkungen auf die Effektivi‐ tät der Kontrollfunktion des Gerichtshofes haben. Als Rechtfertigung für die Abweichung von der Rechtsprechung des EFTA-Ge‐ richtshofes wird regelmäßig vorgebracht, dass ein nach Art. 34 ÜGA erstelltes „Gutachten“ des Gerichtshofes keine oder keine über den einzelnen Fall hinaus‐ gehende Bindungswirkung entfalten würde.53 Neuerdings, vor allem im Zusam‐ menhang mit Fosen-Linjen, Jabbi, und Mobil Betriebskrankenkassen, wird argu‐ mentiert, dass der EFTA-Gerichtshof Urteile des EuGH missversteht bzw. Rechts‐ akte „falsch“ auslegt.54 Dem ersten Punkt ist entgegenzuhalten, dass Vorabentscheidung über den konkre‐ ten Fall hinaus präjudizielle Wirkung haben, welche eine faktische Bindungswir‐ kung entfaltet.55 Die faktische Bindung wird insbesondere dadurch sichergestellt, dass im Fall einer Nichtbefolgung einer ergangenen Vorabentscheidung durch das vorlegende Gericht oder eines nachfolgenden Gerichts, die Einleitung eines Ver‐ tragsverletzungsverfahren durch die EFTA-Überwachungsbehörde nach Art. 31 ÜGA möglich ist.56 Diese Entscheidung ist dann nach Art. 33 ÜGA auch rechts‐ verbindlich und verhilft mithin der ursprünglichen „gutachterlichen“ Vorabent‐ scheidung zur Durchsetzungsfähigkeit. Der zweite Punkt – die „falschen“ Ergebnisse des EFTA-Gerichtshofes – ist der‐ zeit noch schwer einzuordnen, insbesondere wenn dieses Vorbringen auf einen Vertrauensverlust zurückzuführen ist, was sich erst mit der Zeit zeigen wird. Das wichtigste Werkzeug des EFTA-Gerichtshofs zur Herstellung des Vertrauens ist und bleibt eine überzeugende Begründung seiner Entscheidung. Eine ständige Neuvorlage bzw. Zweitbegutachtung in den nationalen Gerichten könnte zudem zur Renationalisierung von EWR-Recht führen, was wohl schwer mit den Grund‐ prinzipien des EWR-Abkommens zu vereinbaren ist.57 Für den umgekehrten Fall, also nicht systematische Neuvorlage, sondern systema‐ tische Nichtvorlage, könnte die EFTA-Überwachungsbehörde gegen einen EWR/ EFTA-Staat wohl dann vorgehen, wenn dessen letztinstanzlichen Gerichte syste‐ matisch von Vorlagen absehen.58 Zumindest für letztinstanzliche Gerichte könnte sich eine Pflicht zur Vorlage von relevanten Fragen zum EFTA-Gerichtshof aus der Treuepflicht nach Art. 3 EWR-Abkommen ableiten. Der EFTA-Gerichtshof hat dazu nämlich in Irish Bank festgehalten: 53 G. Baur, Preliminary Rulings in the EEA – State of Play, in: EFTA Court (Hrsg.), The EEA and the EFTA Court, 2014, S. 177. 54 Siehe zu „Mobil Betriebskrankenkassen“ Borgarting lagmannsrett, LB-2018–15570, Urteil v 18.02.2019; zu „Fosen-Linjen“ F Arnesen/H H Fredriksen, Artikel vom 16.11.2017 in anbud365.no, EFTA-domstolens uttal‐ else om erstatningsansvar for brudd på anskaffelsesreglene – hvor står vi nå?, online abrufbar unter: https://w ww.anbud365.no/efta-domstolens-uttalelse-erstatningsansvar-brudd-pa-anskaffelsesreglene-star-na/ (zuletzt abgerufen am 29.05.2019); sowie zu „Jabbi Supra“ vgl. Fn. 60. 55 C. Baudenbacher, Das Vorabentscheidungsverfahren im EFTA-Pfeiler des EWR, EuR 2013, S. 504, 508. 56 Infra, Pkt. IV. 57 S. Magnússon, Efficient Judicial Protection of EEA Rights in the EFTA Pillar – Different Role for the Nation‐ al Judge?, in: EFTA-Gerichtshof (Hrsg.), The EEA and the EFTA Court, 2014, S. 123 f. 58 C. Baudenbacher, Grundfreiheiten und Grundrechte im EWR-Recht, LPS Band 33, S. 788. Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof EuR – Beiheft 1 – 2020 147 “At the same time, courts against whose decisions there is no judicial remedy under na‐ tional law will take due account of the fact that they are bound to fulfil their duty of loy‐ alty under Article 3 EEA. The Court notes in this context that EFTA citizens and econo‐ mic operators benefit from the obligation of courts of the EU Member States against whose decision there is no judicial remedy under national law to make a reference to the ECJ (see Case C-452/01 Ospelt and Schlössle Weissenberg [1993] ECR I-9743).”59 In Irish Bank hat der EFTA-Gerichtshof auch darauf hingewiesen, dass eine Vor‐ lageverpflichtung unter Umständen auch mit Art. 6 EMRK in Zusammenhang ste‐ hen könnte: “In this regard, it must be kept in mind that when a court or tribunal against whose deci‐ sions there is no judicial remedy under national law refuses a motion to refer a case to another court, it cannot be excluded that such a decision may fall foul of the standards of Article 6(1) ECHR, which provides that in “determination of his civil rights and obliga‐ tions […], everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law”. In particular this may be the case if the decision to refuse is not reasoned and must therefore be considered arbitrary (com‐ pare Ullens de Schooten and Rezabek v Belgium, Case Nos 3989/07 and 38353/07, judg‐ ment of the European Court of Human Rights of 20 September 2011, paragraphs 59 and 60, and caselaw cited). These considerations may also apply when a court or tribunal against whose decisions there is no judicial remedy under national law overrules a deci‐ sion of a lower court to refer the case, whether in civil or criminal proceedings, to anoth‐ er court, or upholds the decision to refer, but nevertheless decides to amend the questions asked by the lower court.”60 Schließlich bestehen in der Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofs Hinweise61 auf die Köbler62 Rechtsprechung des EuGH, mit welchem der EuGH sich für die Staatshaftung bei hinreichend qualifizierten Verstößen von Gerichten gegen EU- Recht ausgesprochen hat. Die EFTA-Überwachungsbehörde und ihre Mitwirkung zur Kontrollfunktion des EFTA-Gerichtshofes Die EFTA-Überwachungsbehörde gewährleistet das ordnungsgemäße Funktionie‐ ren des EWR-Abkommens entsprechend Art. 5 und 22 ÜGA. In Kontakt mit dem EFTA-Gerichtshof tritt die EFTA-Überwachungsbehörde, wenn ihre Handlungen selbst Gegenstand eines Verfahrens nach Art. 37 oder 38 ÜGA sind, sie selbst IV. 59 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-18/11, Urteil v. 28.09.2012 (Irish Bank Resolution Corporation Ltd/Kaupþing hf), [2012] EFTA Ct. Rep. 592, Rn. 58. 60 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-18/11, Urteil v. 28.09.2012 (Irish Bank Resolution Corporation Ltd/Kaupþing hf), [2012] EFTA Ct. Rep. 592, Rn. 64. 61 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-2/10, Urteil v. 10.12.2010 (Kolbeinsson), [2009–2010] EFTA Ct. Rep. 234. 62 EuGH, Urteil v. 30.09.2003, Rs. C-224/01 (Köbler), ECLI:EU:C:2003:513, Slg. 2003, I-10239. 148 EuR – Beiheft 1 – 2020 Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof nach Art. 31 ÜGA ein Verfahren vor dem EFTA-Gerichtshof anstrengt, oder wenn die Überwachungsbehörde als Partei vor dem Gerichtshof auftritt. Insbesondere im Fall von Vertragsverletzungsverfahren nimmt die EFTA-Über‐ wachungsbehörde wichtige Funktionen wahr in der Ermöglichung der gerichtli‐ chen Kontrolle im EFTA-Pfeiler. Im Unterschied zum EuGH, welcher unter ande‐ rem durch Bußgelder iSd Art. 260 Abs. 2 AEUV die Durchsetzung seiner Urteile sicherstellen kann, steht dem EFTA-Gerichtshof kein zusätzlicher Durchsetzungs‐ mechanismus offen. Durch die Überwachung der Einhaltung der Urteile und des EWR-Abkommens durch die EFTA-Überwachungsbehörde besteht für den EFTA-Gerichtshof aber wenigstens eine Nachsorgefunktion, wodurch auch Urtei‐ len in Vorabentscheidungsverfahren zur Durchsetzung verholfen werden kann.63 Eine Nichtvorlage durch ein nationales Gericht zum Beispiel, kann etwa dadurch korrigiert werden, dass die EFTA-Überwachungsbehörde ein Vertragsverletzungs‐ verfahren einleitet und dadurch eine faktische Kontrolle des Gerichtshofs in der Sache ermöglicht wird, wie etwa im Fall der Hilflosenentschädigung (ESA/Liech‐ tenstein)64. Im isländischen Fall Ferskar kjötvörur wurde in mehreren Stufen die Durchset‐ zungsfähigkeit des EFTA-Gerichtshofs getestet: Zunächst gelangte der Fall im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens vom Bezirksgericht Reykjavik zum EFTA-Gerichtshof.65 Zum Zeitpunkt des Gerichtsverfahrens bestand in Island für den Import von Fleisch und anderen landwirtschaftlichen Produkten, wie Milch und Eier, ein Lizenzsystem. Dieses Lizenzsystem wurde im vorliegenden Fall auf Grundlage der Anforderungen der Richtlinie 89/662/EWG66 in Frage gestellt, da das Gefrieren von Fleisch keine tierärztliche Notwendigkeit darstellt und auch die Aufstellung eines solchen Erfordernisses nicht von der Richtlinie gedeckt ist.67 Der Gerichtshof stellte darin in Antwort auf die zweite Frage des vorlegenden Ge‐ richts klar, dass die isländischen Anforderungen für den Import von Fleisch mit den EWR-Regelungen, insbesondere der Richtlinie 89/662/EWG, nicht im Ein‐ klang stehen.68 Aufgrund der Nichtumsetzung des Urteils folgte eine erneute Aus‐ einandersetzung mit dem Fall durch die Einleitung eines Vertragsverletzungsver‐ fahrens hinsichtlich des Imports von rohem Fleisch, Eiern und Milch u.a. Produk‐ ten durch die EFTA-Überwachungsbehörde.69 Der Gerichtshof stellte insoweit er‐ 63 F. Büchel/X. Lewis, The EFTA Surveillance Authority, in: C. Baudenbacher, The Handbook of EEA Law, 2015, S. 126. 64 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-5/06, Sitzungsbericht (ESA/Liechtenstein), [2007] EFTA Ct. Rep. 296, Rn. 21: Der Verwaltungsgerichtshof Liechtenstein war der Ansicht gewesen, dass die Hilfslosenentschädigung als beson‐ dere nicht betragspflichtige Sozialversicherungsleistung nur Einwohnern in Liechtenstein zustand und legte daher keine Frage hinsichtlich der EWR-Rechtslage dem EFTA-Gerichtshof vor. 65 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-17/15, Urteil v. 01.02.2016 (Ferskar kjötvörur ehf./Island), [2016] EFTA Ct. Rep. 4. 66 RL 89/662/EWG des Rates vom 11. Dezember 1989 zur Regelung der veterinärrechtlichen Kontrollen im in‐ nergemeinschaftlichen Handel im Hinblick auf den gemeinsamen Binnenmarkt, Abl. EG 1989 L 395/13. 67 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-17/15, Urteil v. 01.02.2016 (Ferskar kjötvörur ehf./Island), [2016] EFTA Ct. Rep. 4, Rn. 72. 68 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-17/15, Urteil v. 01.02.2016 (Ferskar kjötvörur ehf./Island), [2016] EFTA Ct. Rep. 4, Rn. 77. 69 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-2/17 und E-3/17, Urteil v. 14.11.2017, (ESA/Island), [2017] EFTA Ct. Rep. 727. Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof EuR – Beiheft 1 – 2020 149 neut fest, dass durch die Beibehaltung des Systems der Nahrungsmittelüberprü‐ fung, Island seinen Verpflichtungen nach der Richtlinie nicht nachgekommen ist.70 Insoweit wurde das vorangegangene Urteil bestätigt. Das Urteil im Vertrags‐ verletzungsverfahren erfolgte zeitlich vor der endgültigen Entscheidung des Islän‐ dischen Obersten Gerichtshofes in der vorangegangen Rechtssache, in der das Vorabentscheidungsverfahren erfolgt war.71 Jedoch bestätigte auch der Isländische Oberste Gerichtshof die Entscheidung des EFTA-Gerichtshofes mit Urteil vom 11. Oktober 2018.72 Und erst kürzlich hat die EFTA-Überwachungsbehörde nun eine weitere mit Gründen versehene Stellungnahme nach Art. 31 ÜGA an Island übermittelt.73 Wie oben unter Pkt. III angesprochen gibt es in der Rechtsprechung des EFTA- Gerichtshofes auch Hinweise auf die Köbler Rechtsprechung des EuGH. Die EFTA-Überwachungsbehörde hat dies nun zum Anlass genommen, um eine Stel‐ lungnahme nach Art. 31 ÜGA zur Verankerung der Staatshaftung für Gerichtsent‐ scheide an Island zu richten.74 Dieser Fall scheint aber derzeit noch Teil von bila‐ teralen Verhandlungen zwischen der EFTA-Überwachungsbehörde und Island zu sein.75 Der EFTA-Gerichtshof als Teil der Europäischen Gerichtsarchitektur Ein Vertrag – Zwei Gerichtshöfe? Wie bereits einleitend erwähnt, findet sich die Rechtsgrundlage zur Schaffung des EFTA-Gerichtshofes in Art. 108 Abs. 2 EWR-Abkommen, welcher festlegt, dass die EFTA-Staaten einen Gerichtshof einsetzen sollen. Außerdem listet diese Be‐ stimmung auch drei wesentliche Verfahrensarten vor dem EFTA-Gerichtshof im Zusammenhang mit dem Überwachungsverfahren auf: Nach Art. 108 Abs. 2 EWR-Abkommen ist der EFTA-Gerichtshof zuständig für „a) Klagen wegen des die EFTA-Staaten betreffenden Überwachungsverfahrens, b) Rechtsmittel gegen Entscheidungen der EFTA-Überwachungsbehörde in Wettbewerbssachen“ und „c) die Beilegung von Streitigkeiten zwischen zwei oder mehr EFTA-Staaten.“ V. 1. 70 Vgl. EFTA-Gerichtshof, Rs. E-2/17 und E-3/17, Urteil v. 14.11.2017 (ESA/Island), [2017] EFTA Ct. Rep. 727, Rn. 86, 91, 103, 109. 71 Vgl. EFTA-Gerichtshof, Rs. E-2/17 und E-3/17, Urteil v. 14.11.2017 (ESA/Island), [2017] EFTA Ct. Rep. 727, Rn. 112. 72 Isländischer Oberster Gerichtshof, Urteil v. 11.10.2018, Rs. 154/2017 (Haestirettur). 73 EFTA-Überwachungsbehörde, Mit Gründen versehene Stellungnahme nach Art. 31 ÜGA (Dok. Nr. 1045279, Entscheidungsnr. 5/19/COL) im Fall 82106 v. 13.02.2019, online abrufbar unter: http://www.eftasurv.int/da/D ocumentDirectAction/outputDocument?docId=4752&fbclid=IwAR3-HpT5MUvGm8X99XjY6-jK4vfoUvniL KFfuz0HK3urqnXVQm0zZqJlj_k (zuletzt abgerufen am 29.05.2019). 74 EFTA-Überwachungsbehörde, Mit Gründen versehene Stellungnahme nach Art. 31 ÜGA (Dok. Nr. 775380, Entscheidungsnr. 16/16/COL) im Fall 75004 v. 20.01.2016, online abrufbar unter: http://www.eftasurv.int/me dia/esa-docs/physical/775380.pdf (zuletzt abgerufen am 29.05.2019). 75 Vgl. Case File der EFTA-Überwachungsbehörde, online abrufbar unter: http://www.eftasurv.int/press--publica tions/public-documents?ActionEvent=AdvancedPAccessSearchForm&caseNumber=75004 (zuletzt abgerufen am 29.05.2019). 150 EuR – Beiheft 1 – 2020 Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof Auffallend ist, dass das eigentliche Vorabentscheidungsverfahren in Art. 108 EWR-Abkommen nicht genannt ist. Demgegenüber enthält Art. 107 EWR-Ab‐ kommen aber die Möglichkeit, dass die EWR/EFTA Staaten „einem Gericht oder Gerichtshof gestatten“ können, „den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaf‐ ten zu ersuchen, über die Auslegung einer EWR-Bestimmung zu entscheiden.“ Die näheren Bestimmungen zu dieser Vorlagemöglichkeit zum EuGH finden sich in Protokoll 34 des EWR-Abkommens. Diese Bestimmungen würden daher – wenigstens theoretisch – auch dem EuGH eine Möglichkeit zur direkten gerichtlichen Kontrolle im EFTA-Pfeiler des EWR- Abkommens zukommen lassen. Bisher wurde aber keines dieser Verfahren ange‐ wendet. Vielmehr ist klar, dass diese Bestimmungen vor allem historische Gründe haben: Art. 107 und Protokoll 34 waren symbolischer Natur, um die Annahme des EWR-Abkommens in einem zweiten Anlauf vor dem EuGH zu erleichtern.76 Und tatsächlich hat sich auch der EuGH – im Zusammenhang mit Art. 107 EWR-Ab‐ kommen – mangels Übertragung einer Kompetenz für unzuständig erklärt, wenn es um Fragen der Auslegung des EWR-Abkommens in einem (früheren) EWR/ EFTA Staat geht. In Andersson und Wåkerås-Andersson hat der EuGH ausge‐ führt, dass die „Zuständigkeit für die Auslegung des EWR-Abkommens […]jedoch nur in bezug [sic!] auf die Gemeinschaft [gilt], so daß der Gerichtshof zur Auslegung dieses Abkommens im Hinblick auf seine Anwendung in den EFTA-Staaten nicht befugt ist.“77 Und weiter: „Eine solche Zuständigkeit ist dem Gerichtshof auch nicht im Rahmen des EWR-Ab‐ kommens übertragen worden. Aus den Artikeln 108 Abs. 2 des EWR-Abkommens und 34 des EFTA-Überwachungsabkommens ergibt sich nämlich, daß für Entscheidun‐ gen über die Auslegung des in den EFTA-Staaten geltenden EWR-Abkommens der EFTA-Gerichtshof zuständig ist. Das EWR-Abkommen enthält keine Bestimmung, die eine parallele Zuständigkeit des Gerichtshofes vorsieht. Allerdings können die EFTA- Staaten nach Artikel 107 des EWR-Abkommens und dem Protokoll 34 ihren Gerichten gestatten, unter bestimmten Voraussetzungen den Gerichtshof zu ersuchen, über die Aus‐ legung einer Bestimmung des EWR-Abkommens zu entscheiden, doch ist von dieser Möglichkeit bis jetzt noch nicht Gebrauch gemacht worden.“78 Eine weitere – ebenfalls bisher rein theoretische – Möglichkeit zur Ausübung von gerichtlicher Kontrolle des EuGH im EFTA-Pfeiler des EWR findet sich in Art. 111 EWR-Abkommen. Diese Bestimmung legt fest, dass im Streitfall über die Auslegung des EWR-Abkommens der EuGH „um eine Entscheidung über die 76 C. Baudenbacher, The EFTA Court: Structure and Tasks, in: C. Baudenbacher (Hrsg.), The Handbook of EEA law, 2015, S. 152. 77 EuGH, Urteil v. 15.06.1997, Rs. C-321/97 (Ulla-Brith Andersson und Susanne Wåkerås-Andersson/Schwe‐ den), ECLI:EU:C:1999:307, Slg. 1999, I-03551, Rn. 28. 78 EuGH, Urteil v. 15.06.1997, Rs. C-321/97 (Ulla-Brith Andersson und Susanne Wåkerås-Andersson/Schwe‐ den), ECLI:EU:C:1999:307, Slg. 1999, I-03551, Rn. 28 und 29. Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof EuR – Beiheft 1 – 2020 151 Auslegung der einschlägigen Bestimmungen“ ersucht werden kann. Nach Art. 105 Abs. 3 EWR-Abkommen besteht diese Möglichkeit auch dann, wenn es „eine Abweichung in der Rechtsprechung“ des EFTA-Gerichtshofes und des EuGH gibt. Diese Bestimmung war zwar immer wieder Gegenstand von Diskus‐ sionen zur Frage, welchem Gericht die letztinstanzliche Entscheidung über EWR- Recht zukommt79, jedoch wurde dieses Verfahren bisher noch nie in Anspruch ge‐ nommen. In der Tat liegt einer der Gründe für die eher mangelnde Funktionsfä‐ higkeit dieser Bestimmungen darin, dass eine Anrufung des EuGH von einer „Vereinbarung“80 der Streitparteien abhängig und es eher unwahrscheinlich ist, dass sich die drei EWR/EFTA-Staaten in einer Streitfrage dem EuGH als Höchst‐ gericht der Gegenseite – und damit „fremden Richtern“ – freiwillig unterwerfen würden.81 Es ist auch schwer vorstellbar, dass es in Zukunft zu einem Anwen‐ dungsfall dieses Streitbeilegungsmechanismus kommen könnte. Wie vom frühe‐ ren Präsidenten des EFTA-Gerichtshofs, Prof. Baudenbacher, argumentiert, wurde diese Bestimmung nicht einmal in Icesave82 angewendet.83 In jedem Fall, können diese Bestimmungen nicht zur Aufhebung eines Urteils der „EWR-Gerichtshöfe“ führen.84 Daher kommt dem EuGH – wenigstens bisher – keine direkte gerichtliche Kon‐ trollfunktion im EFTA-Pfeiler des Europäischen Wirtschaftsraumes zu. Vielmehr ist der EFTA-Gerichtshof alleine für die gerichtliche Kontrolle von Auslegungs‐ fragen und Streitigkeiten im EFTA-Pfeiler des Europäischen Wirtschaftsraumes zuständig. Der EuGH überwacht im Gegenzug die Einhaltung des EWR-Abkom‐ mens in den EU-Mitgliedstaaten. In Ospelt hat der EuGH beispielsweise ausge‐ führt: „Zudem ist eines der Hauptziele des EWR-Abkommens die möglichst umfassende Ver‐ wirklichung der Freizügigkeit und des freien Waren-, Dienstleistungs- und Kapitalver‐ kehrs im gesamten EWR, so dass der innerhalb des Gebietes der Gemeinschaft verwirk‐ lichte Binnenmarkt auf die EFTA-Staaten ausgeweitet wird. Im Hinblick darauf dienen mehrere Bestimmungen des genannten Abkommens dazu, eine möglichst einheitliche 79 Vgl. z.B. zuletzt im Zusammenhang mit dem sogenannten „Brexit“ eine Diskussion in der Financial Times, die auf einen Artikel von Jean-Claude Piris (online abrufbar unter: https://www.ft.com/content/7a3d13ee-cab f-11e7-8536-d321d0d897a3) folgte, in dem dieser argumentierte, dass „In case of divergence with the EU court on internal market law, the EU court would prevail [over the EFTA Court].“ In die Debatten mischten sich Oddur Valsson (online abrufbar unter: https://www.ft.com/content/268fa1a2-ca2f-11e7-ab18-7a9fb7d616 3e), nochmals Jean-Claude Piris (online abrufbar unter: https://www.ft.com/content/d7ad76f2-ce18-11e7-b78 1-794ce08b24dc) und Carsten Zatschler ein (online abrufbar unter: https://www.ft.com/content/d089a0ec-cfb 4-11e7-b781-794ce08b24dc) (alle zuletzt abgerufen am 29.05.2019). 80 Vgl. Art. 111 Abs. 3 EWRA. 81 C. Tobler, Dispute Resolution under the EEA Agreement, in: C. Baudenbacher (Hrsg.), The Handbook of EEA Law, 2016, S. 199. 82 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-16/11, Urteil v. 28.01.2013 (EFTA-Überwachungsbehörde/Island), [2013] EFTA Ct. Rep. 4. 83 C. Baudenbacher, How the EFTA Court works, LSE Brexit Blog, online abrufbar unter: https://blogs.lse.ac.uk /brexit/2017/08/25/how-the-efta-court-works-and-why-it-is-an-option-for-post-brexit-britain/ (zuletzt abgerufen am 29.05.2019). 84 P. Speitler, Judicial Homogeneity as a Fundamental Principle of the EEA, in: C. Baudenbacher (Hrsg.), The Fundamental Principles of EEA Law, 2017, S. 24. 152 EuR – Beiheft 1 – 2020 Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof Auslegung des Abkommens im gesamten EWR sicherzustellen (vgl. Gutachten 1/92 vom 10. April 1992, Slg. 1992, I-2821). In diesem Rahmen ist es Sache des Gerichtshofes, da‐ rüber zu wachen, dass die Vorschriften des EWR-Abkommens, die im Wesentlichen mit denen des Vertrages identisch sind, innerhalb der Mitgliedstaaten einheitlich ausgelegt werden.“85 Somit kommt beiden Gerichtshöfen eine eigene Kompetenz zur Auslegung des‐ selben Abkommens86 in Bezug auf unterschiedliche Staaten zu, jedoch ohne, dass eine Hierarchie zwischen den Gerichtshöfen besteht. Dieses System kann nur dann nachhaltig andauern, wenn die beiden Gerichtshöfe nicht isoliert voneinan‐ der urteilen, sondern in Dialog miteinander treten. Dialog und Homogenität: Die „einheitliche Auslegung und Anwendung“ des EWR-Abkommens „bei voller Wahrung der Unabhängigkeit der Gerichte“ Die „einheitliche Auslegung und Anwendung“ des EWR-Abkommens „bei voller Wahrung der Unabhängigkeit der Gerichte“ war eine zentrale Hürde für den er‐ folgreichen Abschluss des EWR-Abkommen. Nicht nur weil der EuGH in einem ersten Gutachten besondere Kriterien an einen Gerichtsmechanismus im EWR- Abkommen niedergelegt hatte87. Es liegt in der Natur der Sache, dass erhebliche Schwierigkeiten einer „einheitliche[n] Auslegung und Anwendung“ durch unter‐ schiedliche und unabhängige Gerichte ohne übergeordnetes Kontrollorgan imma‐ nent sind. Dieser gordische Knoten wurde im EWR-Abkommen mit Aufnahme von speziellen Homogenitätsregeln gelöst. Diese finden sich zuerst in Art. 6 EWR-Abkommen, und werden in Art. 3 ÜGA weiter konkretisiert: „1) Unbeschadet der künftigen Entwicklungen der Rechtsprechung werden die Bestim‐ mungen der Protokolle 1–4 und die Bestimmungen der Rechtsakte, die den in den An‐ hängen I und II zu diesem Abkommen angeführten Rechtsakten entsprechen, soweit sie mit den entsprechenden Bestimmungen des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und des Vertrages über die Gründung der Europäischen Ge‐ meinschaft für Kohle und Stahl sowie der aufgrund dieser beiden Verträge erlassenen Rechtsakte in ihrem wesentlichen Gehalt identisch sind, bei ihrer Durchführung und An‐ wendung im Einklang mit den einschlägigen Entscheidungen ausgelegt, die der Gerichts‐ hof der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des EWR- Abkommens erlassen hat. 2) Bei der Auslegung und Anwendung des EWR-Abkommens und dieses Abkommens werden die EFTA-Überwachungsbehörde und der EFTA-Gerichtshof die in den betref‐ 2. 85 EuGH, Urteil v. 23.09.2003, Rs. C-452/01 (Ospelt und Schlössle Weissenberg), ECLI:EU:C:2003:493, Slg. 2003, I-09743, Rn. 29. 86 In der Vergangenheit wurde die Situation auch mit dem Lugano Abkommen verglichen: P. Speitler, Judicial Homogeneity as a Fundamental Principle of the EEA, in: C. Baudenbacher (Hrsg.), The Fundamental Princi‐ ples of EEA Law, 2017, S. 20 ff. 87 EuGH, Gutachten 1/91 v. 14.12.1991 (Accord EEE I), ECLI:EU:C:1991:490, Slg. 1991, I-06079. Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof EuR – Beiheft 1 – 2020 153 fenden Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften dargelegten Grundsätze gebührend berücksichtigen, die nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des EWR-Abkommens ergingen und die Auslegung jenes Abkommens oder solcher Bestim‐ mungen des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und des Vertrages über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl betref‐ fen, die mit den Bestimmungen des EWR-Abkommens oder der Protokolle 1–4 oder mit den Bestimmungen jener Rechtsakte, die den in den Anhängen I und II angeführten Rechtsakten entsprechen, in ihrem wesentlichen Gehalt identisch sind.“ Obwohl die Bestimmungen unterschiedliche Formulierungen kennen in Bezug auf die Rechtsprechung des EuGH, welche vor Abschluss („im Einklang mit den einschlägigen Entscheidungen ausgelegt“) und nach Abschluss („gebührend be‐ rücksichtigen“) des EWR-Abkommens ergangen ist, hat der EFTA-Gerichtshof in der Vergangenheit keine Unterschiede in seiner Berücksichtigung der Rechtspre‐ chung des EuGH gemacht. Dies folgt aus dem Homogenitätsgrundsatz selbst.88 In den Verträgen der Europäischen Union findet sich keine derartige Verpflich‐ tung zur Berücksichtigung der Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofes. In der Praxis würde es aber, wie bereits der frühere Präsident des EuGH, Prof. Skouris, festgehalten hat, dem Ziel, einen homogenen Europäischen Wirtschaftraum zu schaffen, zuwiderlaufen, wenn der EuGH die Rechtsprechung des EFTA-Ge‐ richtshofes ignorieren würde.89 Tatsächlich wurde die Rechtsprechung des EFTA- Gerichtshof bereits nach seinem erst dreijährigem Bestehen das erste Mal von einem Unionsgericht zitiert90, und in der Folge haben sowohl der EuGH, seine Generalanwälte als auch das „EuG“ den EFTA-Gerichtshof regelmäßig zitiert.91 Zuletzt hat das EuG auf den EFTA-Gerichtshof zur Frage der Unabhängigkeit von Richtern verwiesen. In FV gg Rat der Europäischen Union hat das EuG festgehal‐ ten: „Es ist nämlich nicht nur unabdingbar, dass die Richter unabhängig und unparteiisch sind, sondern auch, dass das Verfahren zu ihrer Ernennung diesen Anschein gibt. Aus diesem Grund müssen die Vorschriften über die Ernennung eines Richters strikt eingehal‐ ten werden. Andernfalls könnte das Vertrauen der Rechtsuchenden und der Öffentlichkeit in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Gerichte verloren gehen (vgl. in diesem Sinne Entscheidung des EFTA-Gerichtshofs vom 14. Februar 2017, Pascal Nobile/DAS Rechtsschutz-Versicherungs AG, E‑21/16, Rn. 16).“ Auch die Generalanwälte des EuGH haben den EFTA-Gerichtshof wiederholt in ihren Urteilen zitiert:92 Posten Norge, also das Urteil des EFTA-Gerichtshof zur 88 P. Speitler, Judicial Homogeneity as a Fundamental Principle of the EEA, in: C. Baudenbacher (Hrsg.), The Fundamental Principles of EEA Law, 2017, S. 24 f. 89 V. Skouris, The Role of the Court of Justice of the European Union in the Development of the EEA Single Market, in: EFTA-Gerichtshof (Hrsg.), The EEA And the EFTA Court, Decentred Integration, S. 12. 90 P. Speitler, Judicial Homogeneity as a Fundamental Principle of the EEA, in: C. Baudenbacher (Hrsg.), The Fundamental Principles of EEA Law, 2017, S. 26. 91 C Baudenbacher, EFTA Court: Legal framework and case law, 2008, S. 17 ff. 92 C Baudenbacher, EFTA Court: Legal framework and case law, 2008, S. 17 ff. 154 EuR – Beiheft 1 – 2020 Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof Einordung des Kartellverfahrens in das System des Art. 6 Abs. 1 EMRK, wurde von Generalanwältin Kokott zum Beispiel in ihrer Stellungnahme im Gutachten‐ verfahren 2/13 zum geplanten Beitritt der EU zur EMRK angeführt.93 Im Gegenzug beruft sich auch der Gerichtshof regelmäßig auf die Generalanwälte des EuGH. Im Urteil Vigeland94 hat sich der EFTA-Gerichtshof zum Beispiel gleich auf mehrere Schlussanträge berufen, z.B. von Generalanwalt Ruiz-Járabo Colomer, Generalanwalt Mengozzi und Generalanwalt Szpunar.95 Ein weiterer Punkt im Dialog zwischen den Unionsgerichten und dem EFTA-Ge‐ richtshof stellt der förmlich festgehaltene Urteilsaustausch laut Art. 106 EWR- Abkommen dar. Wichtiger sind jedoch die Kontaktmöglichkeiten, die durch die direkte Nachbarschaft in Luxemburg ermöglicht werden: Das Gebäude, in dem der EFTA-Gerichtshof in Luxemburg untergebracht ist, das sogenannte „Hémicy‐ le européen“, befindet sich in unmittelbarer Nachbarschaft des EuGH, dem EuG (sowie Luxemburgischen Gerichten)96 was vor allem den informellen Austausch zwischen den Gerichtshöfen an der Avenue John F Kennedy fördert und damit zum gegenseitigem Respekt und Akzeptanz beigetragen hat. Der EFTA-Gerichtshof und seine Nachbarn Aber nicht nur mit den direkten Nachbarn besteht ein reger Austausch, sondern auch mit den etwas weiter entfernten Nachbarn in den EU-Mitgliedsstaaten. Nach Art. 20 der Statuten des EFTA-Gerichtshofes können sich nämlich nicht nur die Europäische Kommission und die EFTA-Überwachungsbehörde, sondern auch die EU-Mitgliedstaaten in jedem Verfahren vor dem EFTA-Gerichtshof beteili‐ gen. Die Beteiligung der EU-Mitgliedstaaten ist besonders wichtig für die Ge‐ währleistung der Homogenität zwischen den Pfeilern in solchen Fällen, in denen der EFTA-Gerichtshof als erster EWR-Gerichtshof über die Auslegung eines Rechtsbegriffes entscheidet. Um nur drei Fälle zu nennen: In Philip Morris97 ha‐ ben sich die finnische, portugiesische und rumänische Regierungen, sowie die Re‐ gierung des Vereinigten Königreichs beteiligt. Die Regierung des Vereinigten Kö‐ nigreichs intervenierte auch im Fall Vigeland98, an dem außerdem noch die tsche‐ chische und die deutsche Regierungen teilgenommen haben. In Ladbrokes99 wa‐ 3. 93 GA Kokott, Stellungnahme im Gutachtensverfahren 2/13 (Adhésion de l’Union à la CEDH), ECLI:EU:C:2014:2475, Fn. 95. 94 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-5/16, Urteil v. 06.04.2017 (Norwegian Board of Appeal for Industrial Property Rights – appeal from the municipality of Oslo) (“Vigeland”), [2017] EFTA Ct. Rep. 52. 95 Vgl. EFTA-Gerichtshof, Rs. E-5/16 Urteil v. 06.04.2017 (Vigeland), Rn. 65 und 75 (GA Ruiz-Járabo Colo‐ mer, Schlussanträge in Rs. C-361/04 P (Picasso), EU:C:2005:531), EFTA-Gerichtshof, Rs. E-5/16, Urteil v. 06.04.2017 (Vigeland) Rn. 70 (GA Ruiz-Járabo Colomer, Schlussanträge in Rs. C-283/01 (Shield Mark) ECLI:EU:C:2003:197), EFTA-Gerichtshof, Rs. E-5/16, Urteil v. 06.04.2017 (Vigeland) Rn. 80 (GA Mengozzi, Schlussanträge in Rs. C-48/09 P (Lego Juris v OHIM) EU:C:2010:41); EFTA-Gerichtshof, Rs. E-5/16, Urteil v. 06.04.2017 (Vigeland) Rn. 101 (GA Szpunar, Schlussanträge in Rs. C-205/13 (Hauck) EU:C:2014:322). 96 Siehe auch F. Delaporte, E gudde Nopper, in: Selvik et. al. (Hrsg.), The Art of Judicial Reasoning – Festschrift for Carl Baudenbacher, 2019, S. 3. 97 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-16/10, Urteil v. 12.09.2011 (Philip Morris Norway AS), [2011] EFTA Ct. Rep. 330. 98 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-5/16, Urteil v. 06.04.2017 (Vigeland), [2017] EFTA Ct. Rep. 52. 99 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-3/06, Urteil v. 30.05.2007 (Ladbrokes Ltd.), [2007] EFTA Ct. Rep. 86. Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof EuR – Beiheft 1 – 2020 155 ren aus den EU-Mitgliedsstaaten die belgische, die finnische, die französische, die deutsche, die griechische, die niederländische, die portugiesische, die slowenische und die spanische Regierung vertreten. Auch Gerichte der EU-Mitgliedstaaten verweisen regelmäßig auf die Rechtspre‐ chung des EFTA-Gerichtshofes. Kürzlich hat etwa erst der Österreichische Obers‐ te Gerichtshof auf ein Urteil des EFTA-Gerichtshofes zurückgegriffen100, und das schwedische Patent- und Markengericht hat sich in einer Vorlage zum EuGH auf die Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofes berufen.101 Schließlich hat sich der EFTA-Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch auf Urteile des Europäischen Menschenrechtsgerichtshofes („EGMR“) gestützt.102 Aber erst vor kurzem hat der EGMR den EFTA-Gerichtshof zum ersten Mal auch in einer Urteilsbegründung zitiert. Der EGMR hat im Fall Guðmundur Andri Ástráðsson v. Iceland mit Bezug auf den EFTA-Gerichtshof festgehalten: „98. “Law”, within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention, comprises legislation providing for the establishment and competence of judicial organs (see, inter alia, La‐ vents v. Latvia, cited above, § 114), and any other provision of domestic law which, if breached, would render the participation of one or more judges in the examination of a case irregular (see Gorguiladzé v. Georgia, no. 4313/04, § 68, 20 October 2009, and Pandjikidzé and Others v. Georgia, no. 30323/02, § 104, 27 October 2009). The phrase “established by law” thus includes the legal basis for the very existence of a “tri‐ bunal” (see DMD Group, A.S. v. Slovakia, no. 19334/03, § 59, 5 October 2010). More‐ over, the concept of “establishment” in the first sentence of Article 6 § 1 of the Conven‐ tion encompasses, by its very nature, the process of appointing judges within the domes‐ tic judicial system which must, in accordance with the principle of the rule of law, be conducted in compliance with the applicable rules of national law in force at the material time (compare and contrast the Decision of the EFTA Court in Case E-21/16 of 14 Febru‐ ary 2017, § 16, and the Judgment of the General Court of the European Union in Case No. T-639/16 P of 23 January 2018, §§ 75 and 78 (see paragraphs 64–69 above)).“103 Daher kann man nun mit Sicherheit sagen, dass der EFTA-Gerichtshof nicht nur mit den Unionsgerichten in Dialog tritt, sondern dass seine Rechtsprechung Teil des Austausches in der europäischen Gerichtslandschaft geworden ist. Ausblick Nach dem oben Gesagten ist offensichtlich, dass in der gerichtlichen Kontrolle durch den EFTA-Gerichtshof „Dialog“ eine zentrale Rolle spielt. Aus der Errich‐ tung als Wächter über die Auslegung des EWR-Abkommens nutzt der EFTA-Ge‐ VI. 100 Österreichischer Oberster Gerichtshof, Urteil v. 29.05.2018, Gz. 4 Ob58/18 k. 101 EuGH, Urteil v. 14.03.2019, Rs. C-21/18 (Textilis), ECLI:EU:C:2019:199, Rn. 21. 102 B. Hammermann, Grundrechte in der Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofs, LJZ 2018, S. 105 ff. 103 EGMR, Appl. No. 26374/18 (Guðmundur Andri Ástráðsson v. Iceland) ECLI:CE:ECHR:2019: 0312JUD002637418. 156 EuR – Beiheft 1 – 2020 Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof richtshof seine intrinsisch begrenzte Überprüfungskompetenz im Zusammenspiel mit den anderen Akteuren des Europäischen Wirtschaftsraums. Er schöpft im Rahmen seiner Kompetenzen die Möglichkeiten zur Durchsetzung seiner Urteile voll aus und erreicht insbesondere im Wege des Dialoges Akzeptanz seiner Recht‐ sprechung. Dieser Dialog darf sich aber nicht nur auf den Austausch mit den EWR/EFTA-Staaten und den Organen des EWR-Abkommens beschränken, son‐ dern muss sich auch auf die europäische Gerichtslandschaft, wie den EuGH, dem EuG und den EGMR oder Gerichten der EU-Mitgliedstaaten erstrecken. Nur dann kann auch weiterhin trotz Fehlens eines zentralen „EWR-Gerichtshofes“ die Ho‐ mogenität im gesamten Europäischen Wirtschaftsraums garantiert werden, und somit ein Auseinanderdriften der beiden Pfeiler des EWR verhindert werden. Abschließend ist anzumerken, dass sich immer wieder neue Fragestellungen im Verhältnis „EFTA-Pfeiler“ vs. „EU-Pfeiler“ ergeben: Insbesondere treten zuneh‐ mend Unterschiede zwischen den Rechtquellen im EFTA- und im EU-Pfeiler des EWR auf, die auch vom Gerichtshof zu beachten sind. So wurden die EU-Verträ‐ ge seit Inkrafttreten des EWR-Abkommens mehrfach überarbeitet, das EWR-Ab‐ kommen ist jedoch im Wesentlichen unverändert geblieben (die EU verfügt nun über einen eigenen Grundrechtekatalog, der Grundrechtecharta („GRC“)), wel‐ cher im EWRA fehlt104. Es gibt auch Unterschiede im Zusammenhang mit Grund‐ freiheiten (z.B. im Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit oder bei be‐ stimmten Ausnahmen zur Personenfreizügigkeit in Liechtenstein), in Sekundär‐ rechtsinstrumenten (z.B. im Zusammenhang mit der Richtlinie 2004/38/EU), oder falls die Übertragung von relevanten Rechtsakten in den EWR verzögert wird. Auch in diesen Fällen spielt die gerichtliche Kontrolle durch den EFTA-Gerichts‐ hof eine besondere Rolle, da sie zur Beibehaltung eines homogenen Europäischen Wirtschaftsraumes beiträgt. Dabei ist aber notwendig, dass weder der EFTA-Ge‐ richtshof noch die (Organe der) Mitgliedsstaaten, oder die EFTA-Überwachungs‐ behörde die Ziele des EWR-Abkommens, wie Homogenität und Gegenseitigkeit, aus den Augen verlieren. Alleine ist es nämlich für den EFTA-Gerichtshof un‐ möglich – aufgrund fehlender Automatismen, wie einer Vorlageverpflichtung oder Zwangsmitteln (wie z.B. die Verhängung von Bußgeldern) – die Homogeni‐ tät im EWR trotz dieser Unterschiede zu wahren. Insbesondere ist es notwendig, dass es nicht zu einer Renationalisierung von EWR-Recht kommt. Denn obwohl die EWR-Rechtsordnung – als sui generis Rechtsordnung – nicht deckungsgleich mit den EU-Verträgen ist, stellt die Kooperation innerhalb des Europäischen Wirt‐ schaftsraumes doch ein klares Bekenntnis zu einer Europäischen Rechtsordnung dar. 104 B. Hammermann, Grundrechte in der Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofs, LJZ 2018, S. 105 ff. Siehe auch N. Wahl, Uncharted Waters: Reflections on the Legal Significance of the Charter under EEA Law and Judicial Cross-Fertilisation in the Field of Fundamental Rights, in: EFTA-Gerichtshof (Hrsg.), The EEA and the EFTA Court, 2014, S. 282. Hammermann - Dialog und Kontrolle? – Perspektiven aus dem EFTA-Gerichtshof EuR – Beiheft 1 – 2020 157 Der EWR aus der Perspektive der nationalen Gerichte Von Peter Bußjäger, Innsbruck/Vaduz* Die Gerichte der EFTA-Staaten im EWR haben neben dem nationalen Recht auch das EWR-Recht zu vollziehen. Dabei ist nicht zuletzt aufgrund unterschiedlicher Rechtstraditionen der Mitgliedsstaaten und der teils stark divergierenden Ge‐ richtsorganisation, ein vielschichtiges Spannungsfeld eröffnet. Im Mittelpunkt die‐ ses Beitrags steht eine Analyse der Herangehensweisen der Gerichte der EFTA- Staaten Liechtenstein, Island und Norwegen hinsichtlich der innerstaatlichen An‐ wendung und Auslegung des EWR-Rechts. Ein besonderer Blick gilt in diesem Zu‐ sammenhang auch dem Verhältnis zwischen der Judikatur der nationalen Gerich‐ te und der Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofes, vor allem was die gutachter‐ liche Stellungnahme des EFTA-Gerichtshofes zur Auslegung des EWR-Abkom‐ mens betrifft. Einleitung Die Gerichte der EFTA-Staaten im EWR sind in der Praxis immer wieder mit Rechtsfragen der Anwendung des EWR-Rechts konfrontiert. Eine Analyse der Perspektive der nationalen Gerichte der EFTA-Staaten, die im Mittelpunkt der folgenden Ausführungen stehen, ist mit der Herausforderung konfrontiert, dass die Rechtstraditionen Liechtensteins einerseits und Islands und Norwegens ande‐ rerseits auf völlig unterschiedlichen Grundlagen beruhen. Dies beginnt beim Ver‐ hältnis des Landesrechts zum Völkerrecht, das in Liechtenstein bekanntermaßen vom Monismus1 geprägt ist, in Island und Norwegen vom Dualismus. Dazu kommt, dass die Gerichtsorganisation in den drei Staaten eine höchst unter‐ schiedliche ist: Während Liechtenstein eine dreistufige ordentliche Gerichtsbar‐ keit bestehend aus Landgericht, Obergericht und Oberstem Gerichtshof kennt, die Verwaltungsgerichtsbarkeit durch den Verwaltungsgerichtshof ausgeübt wird so‐ wie der Staatsgerichtshof die Verfassungsgerichtsbarkeit in einer dem deutschen Bundesverfassungsgericht vergleichbaren Position wahrnimmt, ist dies in Island und Norwegen anders. I. * Univ.-Prof. Dr. Peter Bußjäger ist Professor für Staatsrecht, Verwaltungslehre und Verwaltungsrecht an der Uni‐ versität Innsbruck/Österreich, Richter am Staatsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein und Direktor des In‐ stituts für Föderalismus in Innsbruck. Der Autor dankt Univ.-Ass. Mag. Daniel Wachter, Institut für Öffentli‐ ches Recht, Staats- und Verwaltungslehre der Universität Innsbruck für die Unterstützung bei der Erstellung dieses Beitrags. 1 Vgl. hiezu aber auch die, freilich mit der herrschenden Staatspraxis in Liechtenstein konfligierende, gegenteili‐ ge Ansicht von G. Winkler, Die Prüfung von Staatsverträgen durch den Staatsgerichtshof (II), News&Jus 2004, S. 169 (S. 184 f.), welcher einerseits festhält, dass die Verfassung von Liechtenstein mehr dem dualistischen System zugewandt sei, vor allem was das Zustandekommen, die Abänderbarkeit und die Kündbarkeit von völ‐ kerrechtlichen Verträgen betrifft. Diese Konsequenz ergebe sich daraus, dass die liechtensteinische Verfassung auf „duale“ Weise entstanden sei, eine „duale“ völkerrechtliche wie staatsrechtliche Geltung besitze und eine „duale“ völkerrechtliche und staatsrechtliche Verbindlichkeit in Anspruch nehme. EuR – Beiheft 1 – 2020 159 In Island gab es bis vor kurzem im Wesentlichen eine lediglich zweistufige Ge‐ richtsbarkeit, bestehend aus acht Bezirksgerichten und dem Obersten Gerichts‐ hof.2 Eine Justizreform brachte ein neues, zweitinstanzliches Berufungsgericht, das seit 1. Jänner 2018 tätig ist, sodass nun auch Island über eine dreistufige Ge‐ richtsbarkeit (ohne spezielle Verwaltungsgerichtsbarkeit oder Verfassungsge‐ richtsbarkeit) verfügt.3 Das norwegische Justizsystem besteht aus 66 Bezirksgerichten, sechs Berufungs‐ gerichten und einem Obersten Gerichtshof, auch hier gibt es keine spezielle Ver‐ waltungsgerichtsbarkeit oder Verfassungsgerichtsbarkeit.4 Dies bedeutet, dass die verwaltungsgerichtliche Kontrolle in diesen Staaten von den genannten Gerichten ausgeübt wird, ein wichtiger Umstand, beschlägt doch EWR-Recht zu einem be‐ deutenden Teil das Verwaltungsrecht. Die folgenden Ausführungen werden sich auf die Analyse der wesentlichen Schnittstellen der nationalen Gerichtsbarkeit zum EWR-Recht beschränken. Diese werden im Verhältnis des EWR-Rechts zum jeweiligen nationalen Recht (Pkt. II.), der Vorlage an den EFTA-Gerichtshof zur Erstattung eines Gutachtens gemäß Art. 34 EWRA und dessen Bindungswirkung (Pkt. III.) untersucht. Unter Pkt. IV. wird gefragt, ob in der Praxis Jurisdiktionskonflikte aufgetreten sind. Verhältnis des EWR-Rechts zum nationalen Recht – theory matters Position des EFTA-Gerichtshofes Der EFTA-Gerichtshof judiziert zum Verhältnis von EWR-Recht und mitglied‐ staatlichem Recht, dass Vorschriften des EWR-Rechts, die in die Rechtsordnun‐ gen der EWR/EFTA-Staaten umgesetzt wurden, der Direktwirkung fähig sind und den Vorrang vor konfligierendem nationalem Recht genießen.5 Dies folgt nicht aus nationalem, sondern aus EWR-Recht, konkret aus der Loyalitätsverpflichtung gemäß Art. 2 EWRA und dem Prinzip der Reziprozität, das dem Abkommen zu‐ grunde liegt.6 Freilich: Direktwirkung und Vorrang im unionsrechtlichen Sinne für das EWR-Recht wird vom EFTA-Gerichtshof verworfen.7 Im Folgenden soll die Position der nationalen (Höchst)Gerichte in dieser Frage untersucht werden. II. 1. 2 Vgl S. Magnusson, Icelandic Courts, in: Baudenbacher (Hrsg.), The Handboook of EEA Law, 2015, S. 277. 3 (zuletzt abgerufen am 12.4.2019). 4 T.C. Poulsen, Norwegian Courts, in: Baudenbacher (Hrsg.), The Handbook of EEA Law, 2015, S. 257. 5 C. Baudenbacher, Grundfreiheiten und Grundrechte im EWR-Recht, in: Kley/Vallender (Hrsg.), Grundrecht‐ spraxis in Liechtenstein, 2012, S. 791 f., Rn. 20 mwN.; C. Baudenbacher, Some Thoughts on the EFTA Court’s Phases of Life, in: EFTA-Court (Hrsg.), Judicial Protection in the European Economic Area, 2012, S. 2, S. 6 f. mwN. 6 Siehe etwa EFTA-GH, Rs. E-1/94 (Restamark), EFTA Ct. Rep. 1994 -1995, 15 Rn. 77; vgl. auch C. Baudenba‐ cher (Fn. 5), Thoughts, S. 7; C. Baudenbacher (Fn. 5), Grundfreiheiten, S. 792, Rn. 20. 7 Siehe etwa EFTA-GH, Rs. E-4/01 (Karlsson), EFTA Ct. Rp. 2002, S. 240, Rn. 28; EFTA-GH, Rs. E-1/07 (Cri‐ minal proceedings against A.), EFTA Ct. Rep. 2007, S. 246, Rn. 39; vgl. auch C. Baudenbacher (Fn. 5), Grund‐ freiheiten, S. 792; B. Kneihs, Vertragsärzterecht in Österreich und Norwegen. Ein Vergleich vor dem Hinter- 160 EuR – Beiheft 1 – 2020 Bußjäger – Der EWR aus der Perspektive der nationalen Gerichte Liechtenstein Position des Staatsgerichtshofes In seinem – auf Grundlage der damaligen liechtensteinischen Rechtslage8 ergan‐ genen – Gutachten vom 11.12.19959 hat der Staatsgerichtshof folgendes festge‐ halten: „Dem EWR-Recht kommt – wie dem Völkerrecht im Allgemeinen – im Fürstentum Liechtenstein direkte Geltung (Durchgriffswirkung) zu, d.h., es entfaltet ohne be‐ sonderen nationalen Transformationsakt vom Zeitpunkt seines Inkrafttretens an als Völkerrecht innerstaatliche Wirksamkeit. Das EWR-Recht ist insofern unmit‐ telbar auf die Individuen und Wirtschaftsunternehmen anwendbar ("self-execu‐ ting"), als es sein Sinn ist, diesen als solchen Rechte zu gewähren und Pflichten aufzuerlegen, und als die betreffenden Bestimmungen vorbehaltlos sowie klar ge‐ nug gefasst sind, um von Gerichten und Verwaltungsbehörden auf konkrete Fälle angewandt werden zu können; erfordern EWR-Bestimmungen demgegenüber nach richtiger Auslegung Durchführungsmaßnahmen auf dem Weg der inner‐ staatlichen Rechtsetzung, so sind sie nicht unmittelbar anwendbar ("non self-exe‐ cuting"). Unmittelbar anwendbar sind insbesondere Verordnungen im Sinne von Art. 7 EWRA/Art. 189 Abs. 2 EGV, während Richtlinien im Sinne von Art. 7 EW‐ RA/Art. 189 Abs. 3 EGV für die Mitgliedstaaten, an die sie gerichtet sind, nur hin‐ sichtlich der zu erreichenden Ziele verbindlich sind, die Wahl der Form und der Mittel aber den innerstaatlichen Stellen überlassen ist und sie somit in der Regel einen nicht unmittelbar anwendbaren Charakter haben." Diese EWR-freundliche Haltung wurde mit der monistischen Sichtweise Liech‐ tensteins10 erklärt.11 Es ist, dies ist klarzustellen,12 die nationale Verfassung und ihre Position zum Völkerrecht, die über das Verhältnis zum EWR-Recht entschei‐ det.13 2. a) grund des EG-Binnenmarkts und des EWR, 2008, S. 90; C. Baudenbacher, Reciprocity, in: Baudenbacher (Hrsg.), The Fundamental Principles of EEA Law. EEA-ities, 2017, S. 35 (S. 44). 8 Nach dieser Rechtslage war der Staatsgerichtshof auf der Grundlage des seinerzeitigen Art. 16 StGHG er‐ mächtigt, über Verlangen der Regierung oder des Landtages Gutachten über allgemeine Fragen des Staatsund Verwaltungsrechtes, über Gegenstände der Gesetzgebung und über Gesetzesentwürfe und die Auslegung von Gesetzen zu erstatten (vgl. H. Wille, Die Normenkontrolle im liechtensteinischen Recht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes, LPS Band 27, 1999, S. 90; A. Kley, Die Beziehungen zwischen dem Liechtensteinischen Staatsgerichtshof und den übrigen einzelstaatlichen Rechtsprechungsorganen, ein‐ schließlich der diesbezüglichen Interferenz des Handelns der europäischen Rechtsprechungsorgane, EuGRZ 2004, S. 43 (S. 45). 9 StGH 1995/14 = LES 1996/3, S. 119. 10 Zur gegenteiligen Auffassung siehe oben G. Winkler (Fn. 1), S. 184. 11 Vgl. P. Bußjäger, Rechtsfragen des Vorrangs und der Anwendbarkeit von EWR-Recht in Liechtenstein, LJZ 2006, S. 140 (S. 141); siehe auch B. Kneihs (Fn. 7), S. 90. 12 In diesem Sinne auch B. Kneihs (Fn. 7), S. 92, Fn. 132. 13 Anderer Ansicht ist G. Winkler (Fn. 1), S. 184, welcher unter Berufung auf Kelsen festhält, dass „Monismus“ und „Dualismus“ „nur bildhafte Begriffe der Theorie“ wären, und diese Theoriefrage keinen Einfluss auf die Völkerrechtsfreundlichkeit der Verfassung habe. Vgl. hiezu auch die Stellungnahme der Regierung an den Landtag des Fürstentums Liechtenstein im BuA vom 04.11.2003, Nr. 95/2003, S. 27. Bußjäger – Der EWR aus der Perspektive der nationalen Gerichte EuR – Beiheft 1 – 2020 161 Diese Position hat sich in den Folgejahren relativ wenig geändert: Der Staatsgerichtshof hielt in seinem Urteil vom 3. Mai 1999, StGH 1998/61, fest, dass dem EWR-Abkommen grundsätzlich der Vorrang vor dem Landesrecht zukomme. Der Vorrang finde nur dort seine Grenze, wo Grundprinzipien und Kerngehalte der Grundrechte der Landesverfassung berührt seien. Diese Formel wurde seither in vielen Entscheidungen wiederholt.14 Weiters: „Demnach über‐ prüft der StGH EWR-Recht bzw. sich direkt darauf stützendes Landesrecht in aller Regel (sic!) nicht auf seine Verfassungsmäßigkeit, außer es bestünde der Verdacht auf eine besonders krasse Missachtung des Grundrechtsgehalts der Landesverfas‐ sung bzw. der Europäischen Menschenrechtskonvention.“15 Die Formulierung des Staatsgerichtshofes warf Fragen auf: Unterscheidet er zwi‐ schen Grundprinzipien einerseits und Grundrechten der Verfassung andererseits oder meint er Grundprinzipien und Kerngehalte der Grundrechte? Diese Unklar‐ heit sollte seit StGH 2013/196, Erw. 2.5.1, beseitigt sein, führt er doch darin aus: „Der Staatsgerichtshof überprüft die Anwendung des EWR-Rechts durch die EFTA-Überwachungsbehörde bzw. durch den EFTA-Gerichtshof nur dann auf ihre Verfassungsmäßigkeit, wenn der Verdacht besteht, es bestünde eine Verlet‐ zung der verfassungsrechtlichen Grundprinzipien oder eine besonders krasse Missachtung des Grundrechtsgehalts der Landesverfassung bzw. der Europä‐ ischen Menschenrechtskonvention.“ Somit kann man wohl davon ausgehen, dass der Staatsgerichtshof den wesentli‐ chen Grundrechtsbestand der Landesverfassung bzw. der EMRK zu diesen Grundprinzipien und Kerngehalten der Landesverfassung zählt.16 Außerdem geht der Staatsgerichtshof davon aus, dass das EWR-Recht andere Strukturprinzipien der Verfassung nicht beeinträchtigen darf. Theoretisch wäre es jedenfalls denkbar, dass EWR-Recht auch die anderen Grundprinzipien der Verfassung, wie etwa die Monarchie, Gewaltenteilung oder die Demokratie, berührt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das EWR-Recht, anders als das Unionsrecht gegenüber den Mitgliedstaaten der EU, erst mit seiner Genehmigung als Staatsvertrag gemäß Art. 8 Abs. 2 LV durch Landtagsbeschluss Wirksamkeit entfaltet.17 Dieses Modell gemahnt nicht von ungefähr an die in Österreich18 – und in modifizierter Form auch in anderen Staaten19 – vertretene Theorie der Integrationsschranken. 14 Siehe etwa StGH 2013/196, Erw. 2.5.1; StGH 2011/200, Erw. 3.2; StGH 2008/36, Erw. 2.1. Siehe auch C. Baudenbacher (Fn. 7), S. 44. 15 StGH 1998/61, Erw. 3.1; StGH 2007/127, Erw. 4.2. 16 In diesem Sinne P. Bußjäger, Einführende Bemerkungen zur liechtensteinischen Verfassung, in: Liechten‐ stein-Institut (Hrsg.), Kommentar zur liechtensteinischen Verfassung. Online-Kommentar, Bendern 2016, www.verfassung.li (Stand: 22.02.2016), Rn. 156. 17 Dazu näher P. Bußjäger, Art. 8 LV, in: Liechtenstein-Institut (Hrsg.): Kommentar zur liechtensteinischen Ver‐ fassung. Online-Kommentar, Bendern 2016, www.verfassung.li (Stand: 31.08.2015), Rn. 1 ff. 18 Siehe etwa P. Bußjäger/G. Heißl, Nationaler Souveränitätsanspruch versus autonome Rechtsordnung? ÖJZ 2008, S. 307 (S. 308 ff.); T. Öhlinger/A. Eberhard, Verfassungsrecht, 2019, 12. Aufl., S. 96, Rn. 158; W. Berka, Verfassungsrecht, 2018, 7. Aufl., S. 94, Rn. 302. 19 Siehe die Beispiele bei P. Bußjäger/G. Heißl (Fn. 18), S. 310. 162 EuR – Beiheft 1 – 2020 Bußjäger – Der EWR aus der Perspektive der nationalen Gerichte Der Staatsgerichtshof stellt auch klar, dass er sich befugt sieht, Entscheidungen der EFTA-Organe auf ihre Verfassungsmäßigkeit – in welchem Verfahren dies auch immer der Fall sein könnte – zu prüfen.20 Umgang der Gerichte mit EWR-widrigem Landesrecht In seiner Leitentscheidung VGH 2005/94 wandte der Verwaltungsgerichtshof eine die Schlechterstellung von teilzeitbeschäftigten Dienstnehmern, und damit in ers‐ ter Linie von Frauen bewirkende Regelung des damals geltenden Besoldungsge‐ setzes für öffentliche Dienstnehmer mit dem Hinweis auf den Vorrang des EWR- Rechts nicht an. Der VGH orientierte sich dabei auch an der Entscheidung des Staatsgerichtshofes StGH 1998/61, worin sich dieser zum Vorrang des EWR- Rechts bekannt hatte.21 Der Staatsgerichtshof geht in Fällen des offenkundigen Konflikts einer landes‐ rechtlichen Vorschrift mit dem EWR-Recht anders vor: Er hebt die EWR-widrige Norm auf. Der Staatsgerichtshof unterscheidet sich in diesem Vorgehen auch vom österreichischen Verfassungsgerichtshof. Er begründet sein Vorgehen mit dem Vertrauen der Rechtsunterworfenen in das kundgemachte Recht.22 Unter Anwendung dieser Auffassung müsste der Verwaltungsgerichtshof eigent‐ lich beim Staatsgerichtshof einen Antrag auf Aufhebung einer EWR-widrigen Norm stellen, was dieser bislang unterlassen hat. Soweit ersichtlich wendet der Verwaltungsgerichtshof EWR-Recht weiterhin auch unmittelbar an.23 Island Island gehört wie Norwegen zu den Ländern mit einer dualistischen Tradition.24 In dieser fällt es sichtlich schwerer, die direkte Anwendbarkeit von EWR-Recht anzuerkennen,25 ein treffendes Beispiel dafür, dass juristische Theorien auch praktische Auswirkungen haben können.26 Der Oberste Gerichtshof Islands, der Haestirettur, hat in seiner Entscheidung vom 16.12.1999 (Sveinsbjörnsdottir) zu Art. 7 und Protokoll 35 des EWRA festgehal‐ ten, dass das EWRA keine Übertragung legislativer Gewalt mit sich gebracht ha‐ be.27 Freilich ordnet das Gesetz 2/1993 über den EWR in Island eine Inkorporie‐ rung des EWRA in die isländische Rechtsordnung an, wonach das EWRA den b) 3. 20 StGH 2013/196, Erw. 2.5.1. 21 Siehe auch C. Baudenbacher (Fn. 7), S. 44. 22 StGH 2011/104 und StGH 2011/132. 23 Vgl. etwa VGH 2012/30a, Erw. 4: „Es ist unstrittig, dass im gegenständlichen Verfahren zur Vergabe einer Spielbankkonzession auch das EWR-Recht anzuwenden ist.“. 24 T. Örlyggsson, Iceland and the EFTA-Court, in: Monti et al (Hrsg.), Wirtschaftsrecht und Justiz in Zeiten der Globalisierung. Festschrift Carl Baudenbacher, 2007, S. 225 (S. 228); siehe auch P. Bussjäger/C. Frommelt, Europäische Regulierung und nationale Souveränität. Praxisfragen zur Übernahme europäischen Rechts au‐ ßerhalb der EU, LJZ 2017, S. 40 (S. 42). 25 B. Kneihs (Fn. 7), S. 90. 26 Siehe zu den praktischen Auswirkungen der dualistischen Theorie im Falle der Übernahme der Europäischen Finanzaufsichtsbehörden in das norwegische Recht auch P. Bussjäger/C. Frommelt (Fn. 24), S. 42. 27 T. Örlyggsson (Fn. 24), 229. Bußjäger – Der EWR aus der Perspektive der nationalen Gerichte EuR – Beiheft 1 – 2020 163 Status eines isländischen Gesetzes erhält. Außerdem wird angeordnet, dass das EWR-Recht den Status einer Spezialnorm einnimmt, der durch späteres nationa‐ les Recht nicht derogiert werden kann.28 Dem ist auch der Oberste Gerichtshof gefolgt.29 In der Position der isländischen Gerichte ist freilich eine deutliche Zurückhaltung auszumachen, was einen Vorrang bzw. eine Verdrängungswirkung isländischen Rechts durch EWR-Recht betrifft. Es wird vielmehr case-by-case entschieden, ob das isländische Recht eine Interpretation im Lichte des EWR-Rechts zulässt oder nicht.30 Dies ist vielleicht auch durch den generellen Unterschied der Rechtstradi‐ tion zu erklären. Norwegen In Norwegen hat der dortige Oberste Gerichtshof Høyesterett in seiner Entschei‐ dung vom 16.11.2000 abgelehnt, dass EWR-Richtlinien unmittelbare Anwendung i.S. der Richtlinien der Union erfahren können.31 Auch für Norwegen gilt wie für Island, dass sich das Höchstgericht einer grund‐ sätzlichen Aussage über das Verhältnis des EWR-Rechts zum nationalen Recht weitgehend enthält. Das EWR-Recht wird in Norwegen als klassisches Völker‐ recht betrachtet, das immerhin völkerrechtsfreundlich interpretiert wird.32 Das än‐ dert nichts daran, dass die Souveränität der Gesetzgebung des Parlaments auch gegenüber dem EWR-Recht betont wird.33 Interpretation des EWR-Rechts Autonome Interpretation Die Gerichte der Mitgliedstaaten haben das EWR-Recht zunächst autonom auszu‐ legen. Sie gelangen mit Hilfe der juristischen Methodenlehre zu einem bestimm‐ ten Auslegungsergebnis. Ist dieses Ergebnis für sie eindeutig, hat es dabei sein Bewenden. Die Frage, inwieweit der EFTA-Gerichtshof gemäß Art. 34 des Über‐ einkommens zwischen den EFTA-Staaten zur Errichtung einer Überwachungsbe‐ hörde und eines Gerichtshofs (ÜGA) zu befassen ist, stellt sich in diesen Fällen nicht. Es ist nicht zu verkennen, dass dieses Vorgehen problematisch sein kann. Es gibt keinen einheitlichen Auslegungskanon, schon gar nicht in so verschiedenen Sys‐ temen wie dem der EU- und EFTA-Staaten. Es kann allerdings aus Sicht der Te‐ 4. III. 1. 28 T. Örlyggsson (Fn. 24), S. 229. 29 T. Örlyggsson (Fn. 24), S. 241. 30 Vgl. S. Magnusson (Fn. 2), S. 286. 31 Høyesterett-Dom., RS Finanger, Norsk Retstidene 2000, 1811; siehe B. Kneihs (Fn. 7), S. 90; T. Örlygisson (Fn. 24), S. 229. 32 B. Kneihs (Fn. 7), S. 102. 33 B. Kneihs (Fn. 7), S. 103. 164 EuR – Beiheft 1 – 2020 Bußjäger – Der EWR aus der Perspektive der nationalen Gerichte leologie des EWRA keinem Zweifel unterliegen, dass die Gerichte der EFTA- Staaten das EWR-Recht so zu interpretieren haben, wie es seine Schöpfer verstan‐ den und dass grundsätzlich an dem Verständnis einer Bestimmung im Unions‐ recht anzuknüpfen ist.34 Die Grenzen der autonomen Interpretation werden jedoch dann erreicht, wenn das anzuwendende EWR-Recht für den Rechtsanwender unklar ist oder seine Auffas‐ sung vom allgemeinen Verständnis des anzuwendenden Rechts abweicht. Für die‐ se Fälle gibt es das Verfahren gemäß Art. 34 ÜGA. Einholung eines Gutachtens des EFTA-Gerichtshofes Rechtslage Gemäß Art. 34 ÜGA erstellt der EFTA-Gerichtshof Gutachten über die Ausle‐ gung des EWR-Abkommens. Wird eine derartige Frage einem Gericht eines EFTA-Staates gestellt, und hält dieses Gericht eine Entscheidung darüber zum Er‐ lass seines Urteils für erforderlich, so kann es diese Frage dem EFTA-Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen. Ein EFTA-Staat kann durch seine interne Gesetzge‐ bung das Recht zur Einholung eines solchen Gutachtens auf Gerichte beschrän‐ ken, deren Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatli‐ chen Rechts angefochten werden können. Art. 34 ÜGA ist Art. 267 AEUV (vormals Art. 234 EGV) nachgebildet,35 weist aber einige Abweichungen auf: Die Sprüche des EFTA-Gerichtshofes werden als Gutachten bezeichnet, es gibt keine explizite Verpflichtung zur Einholung eines Gutachtens und es besteht eine Ermächtigung zur Beschränkung des Rechts auf Anrufung des EFTA-Gerichtshofes. Von letztem haben die drei EFTA-Staaten im Übrigen keinen Gebrauch gemacht. Allerdings besteht in Island das Recht der Parteien, eine Vorlageentscheidung eines Gerichts beim Obersten Gerichtshof an‐ zufechten, was wiederum die Zurückhaltung der isländischen Rechtsordnung ge‐ genüber einem Vorrang des EWR-Rechts verdeutlicht.36 Verpflichtung zur Einholung eines Gutachtens? Der Wortlaut des Art. 34 ÜGA ist im Grunde eindeutig: Es besteht keine Ver‐ pflichtung des nationalen Gerichtes, eine Vorlageentscheidung herbeizuführen.37 Allenfalls kann gefragt werden, ob sich aus der Loyalitätsverpflichtung der Art. 3 EWRA und Art. 2 ÜGA in Sonderfällen eine Vorlagepflicht begründen könnte, 2. a) b) 34 A. Batliner, Die Anwendung des EWR-Rechts durch liechtensteinische Gerichte – Erfahrungen eines Rich‐ ters, LJZ 2004, S. 139 f. 35 C. Baudenbacher, Das Vorabentscheidungsverfahren im EFTA-Pfeiler des EWR, in: Schumacher/Zimmer‐ mann (Hrsg.), 90 Jahre Fürstlicher Oberster Gerichtshof, Festschrift für Gert Delle Karth, 2013, S. 2; H.H. Fredriksen, Europäische Vorlageverfahren und nationales Zivilprozessrecht, 2009, S. 4. 36 C. Baudenbacher (Fn. 35), S. 3. 37 H.H. Fredriksen (Fn. 35), S. 184. Bußjäger – Der EWR aus der Perspektive der nationalen Gerichte EuR – Beiheft 1 – 2020 165 wenn die Rechtsprechung eines hohen nationalen Gerichts mit der des EFTA-Ge‐ richtshofs oder auch des EuGH in Konflikt gerät.38 In der Literatur wird jedoch die Auffassung vertreten, dass eine solche Vorlage‐ pflicht nicht mit der Unabhängigkeit der nationalen Gerichte der EFTA-Staaten zu vereinbaren wäre.39 Der norwegische Oberste Gerichtshof vertritt dezidiert die Auffassung, dass er frei ist, ob er eine Sache dem EFTA-Gerichtshof vorlegt oder nicht.40 Demgegenüber judiziert der Staatsgerichtshof, dass, wenn die Rechtslage unklar und die betreffende Rechtsfrage entscheidungserheblich ist, „dem Antrag des Beschwerdeführers auf Vorlage (...) stattzugeben ist.“41 Der Staatsgerichtshof schweigt sich darüber aus, ob er diesen Anspruch der Partei aus dem EWR-Recht oder dem nationalen Recht, aus welchem sich eine derartige Verpflichtung ebenfalls ergeben könnte,42 ableitet. Hinsichtlich des nationalen Rechts gibt es im Übrigen keinen Befund.43 Verbindlichkeit der Gutachten des EFTA-Gerichtshofes Eine andere, wesentlich umstrittenere Frage ist die nach der Verbindlichkeit der „Gutachten“ des EFTA-Gerichtshofes. Auch diesbezüglich deutet der Wortlaut „Gutachten“ eher in die Richtung, dass die nationalen Gerichte nicht gehalten sind, das Gutachten ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Baudenbacher be‐ zeichnet die Sprüche des EFTA-Gerichtshofs als Entscheidungen sui generis, weil das EWR-Recht ein Recht sui generis sei.44 Baudenbacher weiter: „Dass Ent‐ scheidungen des EFTA-Gerichtshofes nach Art. 34 ÜGA verbindlich sind, wird von den nationalen Höchstgerichten nicht bezweifelt. In Island und Norwegen an‐ gebrachte Vorbehalte sind eher symbolischer Natur.“45 In der derzeit von der EWR-Stabsstelle der Regierung des Fürstentums Liechten‐ stein im Internet angebotenen Kurzinformation „Der Europäische Wirtschafts‐ raum (EWR)“ wird deutlich zurückhaltender ausgeführt: „Rechtlich gesehen ent‐ falten die Entscheidungen des EFTA-Gerichtshofes zu Vorlagefragen keine bin‐ dende Wirkung, da es sich um Gutachten handelt. Dennoch werden die Vorabent‐ scheidungen von den ansuchenden Gerichten wohl als verbindlich angesehen.“46 Diese Aussagen gilt es im Folgenden zu prüfen: In Liechtenstein hat der Staatsgerichtshof bisher in zwei Fällen den EFTA-Ge‐ richtshof um ein Gutachten ersucht.47 Er hat in seinen schließlich in der Hauptsa‐ che ergangenen Entscheidungen die Rechtsmeinung des EFTA-Gerichtshofs zu‐ c) 38 H.H. Fredriksen (Fn. 35), S. 184. Kritisch C. Baudenbacher (Fn. 7), S. 49 f. 39 H.H. Fredriksen (Fn. 35), S. 185. 40 C. Baudenbacher (Fn. 7), S. 68. 41 StGH 2013/172, Erw. 2.1; siehe auch C. Baudenbacher (Fn. 7), S. 56. 42 H.H. Fredriksen (Fn. 35), S. 185. 43 Hinsichtlich Norwegen siehe H.H. Fredriksen (Fn. 35), S. 188. 44 C. Baudenbacher (Fn. 35), S. 5. 45 C. Baudenbacher (Fn. 35), S. 5. 46 , S. 9 (zuletzt abgerufen am 12.4.2019). So auch bereits bei C. Baudenbacher (Fn. 35), S. 6, zitiert. 47 StGH 2013/44 und StGH 2014/57. 166 EuR – Beiheft 1 – 2020 Bußjäger – Der EWR aus der Perspektive der nationalen Gerichte grunde gelegt, ohne sich explizit zur Bindungswirkung zu erklären. In ähnlicher Weise haben sich bisher alle anderen liechtensteinischen Gerichte nicht explizit geäußert, wohl aber das Gutachten des EFTA-Gerichtshofes nachvollzogen.48 In Norwegen judiziert der Oberste Gerichtshof in nunmehr ständiger Rechtspre‐ chung, dass das nationale Gericht der Meinung des EFTA-Gerichtshofes in sei‐ nem Gutachten „considerable weight“ einräumen muss.49 „It will require much for the Supreme Court to depart from what the EFTA Court states about the inter‐ pretation of the EEA law provisions, and quite particularly in an area such as the present, where the relevant EU/EEA law is specialised and developed.”50 Dies scheint den nationalen Gerichten einen doch recht breiten Ermessensspielraum zu übertragen, inwieweit sie geneigt sind, dem Gutachten des EFTA-Gerichtshofes zu folgen. Insoweit sind die Vorbehalte des Obersten Gerichtshofes wohl keines‐ wegs nur symbolisch. Freilich: In der Praxis folgt der Oberste Gerichtshof dem EFTA-Gerichtshof selbst dann, wenn er durchaus Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens hegt.51 Zu beachten ist freilich, dass der Norwegische Oberste Gerichtshof zwischen 1994 und 2015 den EFTA-Gerichtshof lediglich viermal um ein Gutachten er‐ suchte, wovon in zwei Fällen ein Rückzug der Vorlage erfolgte. Zwischen 2002 und 2015 wurde überhaupt kein Fall vorgelegt.52 Diese Verweigerungshaltung en‐ dete im Juni 2015, als der Oberste Gerichtshof erstmals wieder einen Fall dem EFTA-Gerichtshof vorlegte, gefolgt von zwei weiteren Fällen 2016.53 2018 und 2019 wurden jeweils ein Fall vorgelegt.54 Ähnliches gilt für Island: 2015 wurde attestiert, dass es kein Beispiel dafür gibt, dass ein isländisches Gericht sich einem Gutachten des EFTA-Gerichtshofes wi‐ dersetzte.55 Dennoch: Den Gutachten wird kein bindender Charakter attestiert, so‐ dass von einer de facto Bindung der Gutachten gesprochen wird.56 Jurisdiktionskonflikte zwischen EFTA-Gerichtshof und nationalen Gerichten? Nicht leicht zu beantworten ist, ob in der Praxis Jurisdiktionskonflikte zwischen dem EFTA-Gerichtshof und nationalen Gerichten auszumachen sind. Solche Kon‐ flikte können mehr oder weniger unbemerkt auftreten, wenn nationale Gerichte EWR-Recht auslegen, weil sie vermeintlich der Auffassung sind, dass die Rechts‐ lage eindeutig ist. Unterläuft ein solcher Fehler einem Höchstgericht oder wird er IV. 48 W. Ungerank, Liechtenstein Courts, in: Baudenbacher (Hrsg.), The Handbook of EEA Law, 2015, S. 302. 49 T.C. Poulsen (Fn. 4), S. 266. 50 Zitiert nach T.C. Poulsen (Fn. 4), S. 266. 51 T.C. Poulsen (Fn. 4), S. 270. 52 C. Baudenbacher (Fn. 7), S. 50. 53 C. Baudenbacher (Fn. 7), S. 62. 54 E-7/18 und E-4/19. 55 S. Magnusson (Fn. 2), S. 289. 56 S. Magnusson (Fn. 2), S. 290. Bußjäger – Der EWR aus der Perspektive der nationalen Gerichte EuR – Beiheft 1 – 2020 167 von den Verfahrensparteien nicht aufgegriffen, schlummert die Judikaturdiver‐ genz solange, bis sie in irgendeinem Verfahren aufgeweckt wird. Solche Irrtümer mögen immer wieder auftreten, sie stellen die Rechtsordnung jedoch nicht in Fra‐ ge. Spannender sind Fälle, in welchen Gerichte bewusst gegen die Judikatur des EFTA-Gerichtshofes opponieren. Nach den oben gemachten Ausführungen zur Verbindlichkeit kann man aber schon a priori annehmen, dass solche Fälle wohl nur selten vorkommen. Aus Liechtenstein sind keine virulenten Divergenzen in der Rechtsprechung zwi‐ schen EFTA-Gerichtshof und nationalen Gerichten bekannt. Der Staatsgerichtshof hat in StGH 2011/104 und StGH 2011/132 die Bestimmung des § 57a ZPO,57 be‐ treffend die aktorische Kaution, in der damaligen Fassung als EWR-widrig aufge‐ hoben, ohne vorgängig ein Gutachten des EFTA-Gerichtshofes einzuholen. Letz‐ terer war dann in seiner Entscheidung vom 17.12.2010, E-5/10, der Meinung, dass die betreffende Regelung grundsätzlich europarechtskonform ist,58 ein ver‐ mutlich seltener Fall, dass ein nationales Gericht kritischer ist als der EFTA-Ge‐ richtshof. Zu Norwegen ergab ein bereits länger zurückliegender Befund folgendes: „[…] there were no cases in which the referring court diverted from the EFTA Court´s advisory opinion. Nor were there any cases where the referring court´s judgement was appealed on the basis that it diverted from the EFTA Court´s advisory opini‐ on.”59 In einer später ergangenen Entscheidung60 des Norwegischen Obersten Ge‐ richtshofes äußerte dieser Skepsis gegenüber einem Gutachten des EFTA-Ge‐ richtshofes, ohne aber im Ergebnis einen Judikaturkonflikt zu riskieren. Hinsicht‐ lich Islands ist auf die Bemerkungen oben zu Punkt II.3. zu verweisen. Zusammenfassung Die nationalen Gerichte der drei EFTA-Staaten im EWR vollziehen das EWR- Recht und respektieren die Gutachten des EFTA-Gerichtshofs. Freilich ist ihre Herangehensweise sehr unterschiedlich. Am offensten gegenüber dem EWR- Recht zeigt sich gewiss der liechtensteinische Staatsgerichtshof, die größte Zu‐ rückhaltung dürfte demgegenüber in Norwegen bestehen. Insgesamt sollte nicht unterschätzt werden, dass das Verhältnis zwischen EFTA- Gerichtshof und nationalen Gerichten von einer gewissen Labilität geprägt ist. Insbesondere in Island und Norwegen sind die Vorbehalte der nationalen Höchst‐ gerichte keineswegs nur „symbolischer Natur“.61 Der Umstand, dass es bisher zu V. 57 IdF. LGBl. 2009 Nr. 206. 58 Dazu J. Gasser, Das neue Schiedsverfahren in Liechtenstein und die Auswirkungen in der Stiftungspraxis, PSR 2012, S. 109 (S. 118); W. Ungerank, Entsprechen die nunmehrigen Bestimmungen der ZPO betreffend die Sicherheitsleistung für Prozesskosten dem EWR-Recht?, LJZ 2010, S. 32 (S. 33). 59 C. Poulsen (Fn. 4), S. 267 unter Berufung auf Fredriksen. 60 Høyesterett-Dom., RS Geldspielautomaten, Norsk Retstidene 2007, 1003 (Rn. 51, Rn. 98). 61 C. Baudenbacher (Fn. 35), S. 5. 168 EuR – Beiheft 1 – 2020 Bußjäger – Der EWR aus der Perspektive der nationalen Gerichte keinem offenen Konflikt gekommen ist, sollte nicht den Blick darauf verstellen, dass ein solcher jederzeit auftreten kann. Ein solcher ist umso wahrscheinlicher, je stärker das EWR-Recht mit Grundprin‐ zipien der jeweiligen nationalen Rechtsordnungen konfligiert. Diese zu wahren ist Aufgabe der nationalen Gerichte, nicht des EFTA-Gerichtshofes oder anderer Or‐ gane des EWR. Bußjäger – Der EWR aus der Perspektive der nationalen Gerichte EuR – Beiheft 1 – 2020 169 IV. Freiheiten Unionsbürgerrichtlinie und EWR. Mit einem Exkurs zum Entwurf des Institutionellen Abkommens Schweiz – EU Von Astrid Epiney* und Sian Affolter**, Fribourg Der Beitrag erörtert die Frage nach der Reichweite der «Integration» der Uni‐ onsbürgerrichtlinie (RL 2004/38) in den Rahmen des EWR, dies auf der Grundla‐ ge einer Skizzierung der inhaltlichen Tragweite der RL 2004/38 bzw. der mit ihr einhergehenden Neuerungen im Verhältnis zum bis dahin geltenden Recht. Im Rahmen eines Exkurses soll auf den entsprechenden Regelungsgehalt des im Ent‐ wurf vorliegenden sog. Institutionellen Abkommens Schweiz – EU eingegangen werden. Einleitung Der EWR ermöglicht bekanntlich die Teilnahme der EFTA/EWR-Staaten am Bin‐ nenmarkt der Europäischen Union, womit eine Übernahme des einschlägigen EU- Besitzstands und seiner Weiterentwicklungen in den Rahmen des EWR einher‐ geht. Dies impliziert jeweils die Beantwortung der Frage, ob und inwieweit eine bestimmte legislative Weiterentwicklung des Unionsrechts den EWR-Besitzstand betrifft. Diese Frage – die in der Praxis der Union im Rahmen des Gesetzge‐ bungsverfahrens erörtert wird und dann mit einer entsprechenden Erwähnung, wonach der Text von Bedeutung für den EWR sei, Eingang in den Untertitel des entsprechenden Rechtsakts findet, wobei im Anschluss ein Beschluss im Ge‐ mischten Ausschuss gefasst wird – kann mitunter umstritten und schwierig zu be‐ antworten sein, dies insbesondere dann, wenn ein bestimmter Rechtsakt sowohl Elemente enthält, die Teil des EWR-Besitzstands sind, als auch auf Konzepte Be‐ zug nimmt, die keinen Eingang in das EWR-Abkommen gefunden haben. Die sog. Unionsbürger- oder Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38)1 illustriert diese Problematik trefflich, betrifft sie doch sowohl Aspekte der Freizügigkeit von Er‐ werbstätigen und (unter bestimmten Voraussetzungen) von Nichterwerbstätigen als auch aus der Unionsbürgerschaft «abgeleitete» bzw. mit dieser verbundene Rechte. I. * Astrid Epiney ist Professorin für Europa-, Völker- und schweizerisches öffentliches Recht an der Universität Fribourg/CH, geschäftsführende Direktorin des dortigen Instituts für Europarecht und Rektorin der Universi‐ tät. ** Sian Affolter ist MLaw, Doktorandin am Institut für Europarecht der Universität Fribourg/CH. 1 RL 2004/38/EG des EP und des Rates vom 29.4.2004, ABl. EU 2004 L 158/77. Die Bezeichnung «Unionsbür‐ gerrichtlinie» knüpft an den offiziellen Titel der Richtlinie, der auf «Unionsbürger» Bezug nimmt an und wird häufig auch in den EU-Mitgliedstaaten gebraucht. Vor dem Hintergrund, dass es in der Richtlinie primär um Freizügigkeitsrechte geht, könnte aber auch der Begriff «Freizügigkeitsrichtlinie» verwendet werden. EuR – Beiheft 1 – 2020 173 Dies soll nachfolgend zum Anlass genommen werden, die Reichweite der «Inte‐ gration» der RL 2004/38 in den Rahmen des EWR zu erörtern (III.), dies auf der Grundlage einer Skizzierung der inhaltlichen Tragweite der RL 2004/38 im Ver‐ hältnis zum bis dahin geltenden Recht (II.). Da entsprechende Fragen (wenn auch unter anderem Vorzeichen) auch im Rahmen des im Entwurf vorliegenden sog. Institutionellen Abkommens der EU mit der Schweiz (InstA) – welches die beste‐ henden Bilateralen Abkommen der Schweiz mit der EU, die eine (teilweise) Teil‐ habe am Binnenmarkt vorsehen, auf eine gemeinsame neue institutionelle Grund‐ lage stellen soll2 – relevant sind, soll im Rahmen eines Exkurses auf den entspre‐ chenden Regelungsgehalt des InstA eingegangen werden (IV.), bevor der Beitrag mit einer kurzen Schlussbemerkung abgeschlossen wird (V.).3 Die Unionsbürgerrichtlinie als Weiterentwicklung des Freizügigkeitsrechts In der Union wurde das Freizügigkeitsrecht durch den Erlass der Unionsbürger‐ richtlinie (RL 2004/38)4, aber auch durch die VO 492/20115 neu gefasst, womit die bislang geltenden sekundärrechtlichen Gewährleistungen des Aufenthalts‐ rechts revidiert wurden. Vor diesem Hintergrund soll im Folgenden zunächst die inhaltliche Tragweite der RL 2004/38 im Vergleich zum bis dahin geltenden Uni‐ onsrecht skizziert werden (1.), um auf dieser Grundlage auf die Frage hinzuwei‐ sen, ob und inwieweit die RL 2004/38 eine Weiterentwicklung des bisherigen Freizügigkeitsrechts, so wie es (auch) im EWR-Recht verankert wurde, darstellt bzw. inwieweit sie auf der Unionsbürgerschaft beruht (2.). Dabei kann es jedoch nicht um eine umfassende Darstellung der Unionsbürgerrichtlinie – zu der inzwi‐ schen auch zahlreiche Urteile des EuGH ergangen sind – gehen; ebenso wenig kann ein umfassender Vergleich der Rechtslage auf der Grundlage der RL 2004/38 mit derjenigen nach dem EWR (im Jahr 2004) geleistet werden. Viel‐ mehr geht es jeweils eher darum, die großen Linien der mit der RL 2004/38 ver‐ bundenen Weiterentwicklungen aufzuzeigen, dies mit Hilfe einer Kategorisierung der grundsätzlichen Inhalte der Richtlinie im Vergleich zu der bis dahin geltenden Rechtslage und damit des EWR. II. 2 Vgl. den Text des Abkommens sowie die Erläuterungen des Bundesrates unter (zuletzt abgerufen am 21.10.2019). S. ansonsten zum Abkommen A. Epiney, Der Entwurf des Institutionellen Abkommens Schweiz – EU. Überblick und erste Einschätzung, Jusletter vom 17.12.2018. 3 Dabei greift der nachfolgende Beitrag in weiten Teilen auf bereits durchgeführte Untersuchungen zurück und nimmt diese auf, s. insbesondere A. Epiney/S. Affolter, Das Institutionelle Abkommen und die Unionsbürger‐ richtlinie, Jusletter vom 11. März 2019. 4 Fn. 1. 5 VO (EU) Nr. 492/2011 des EP und des Rates vom 5.4.2011, ABl. EU 2011 L 141/1. 174 EuR – Beiheft 1 – 2020 Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR Zur Tragweite der RL 2004/38 Wie bereits erwähnt, wurden die sekundärrechtlichen Gewährleistungen des Auf‐ enthaltsrechts 2004 durch den Erlass der RL 2004/386 revidiert. Diese regelt um‐ fassend die Freizügigkeit der Unionsbürger. Bei ihrem Erlass standen zwei As‐ pekte im Vordergrund: Einerseits sollten die das Aufenthaltsrecht regelnden se‐ kundärrechtlichen Bestimmungen in einem einzigen Rechtsakt zusammengeführt werden,7 weshalb auch in weiten Teilen an die bisherige Rechtslage angeknüpft wird. Andererseits sollte die tatsächliche Ausübung des Freizügigkeitsrechts er‐ leichtert werden, indem administrative Hürden verringert werden, der Status von Familienangehörigen möglichst umfassend definiert wird, ein Recht auf Dauer‐ aufenthalt für die Unionsbürger eingeführt wird und die Möglichkeiten der Ver‐ weigerung des Aufenthalts aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit eingeschränkt bzw. präzisiert werden.8 Die Richtlinie regelt insbesondere das Recht auf Ein- und Ausreise und die hierfür zulässigen Formalitäten (Art. 4, 5), das Aufenthaltsrecht für erwerbstätige und nicht erwerbstätige Unionsbürger sowie ihre Familienangehörigen, inklusive der entsprechenden Verwaltungsformalitäten und der Aufrechterhaltung des Aufent‐ haltsrechts im Falle der Modifikation bestimmter Umstände (Art. 6 ff.), das Recht auf Daueraufenthalt für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen unter be‐ stimmten Voraussetzungen (Art. 16 ff.), die Rechte der Aufenthaltsberechtigen (insbesondere das Recht, erwerbstätig zu sein oder eine selbstständige Tätigkeit aufzunehmen, sowie das Diskriminierungsverbot, Art. 22 ff.) und die zulässigen Beschränkungen des Einreise- und Aufenthaltsrechts (Art. 27 ff.). Darüber hinaus bleiben die besonderen Regeln der VO 492/20119 über die Rechtsstellung der Ar‐ beitnehmer anwendbar, die spezifische Rechte vorsehen. So ist in Bezug auf die Kinder von Arbeitnehmern Art. 10 VO 492/2011 maßgeblich, und der Zugang zu sozialen Vergünstigungen für Arbeitnehmende richtet sich nach Art. 7 Abs. 2 VO 492/2011, wobei diese Regelungen im Wesentlichen die bereits in der VO 1. 6 Fn. 1. 7 So löste die RL 2004/38 insbesondere folgende Aufenthaltsrichtlinien ab: RL 90/364/EWG (allgemeines Auf‐ enthaltsrecht), ABl. EG 1990 L 180/26; RL 93/96/EG (Studenten), ABl. EG 1993 L 317/59; RL 90/365/EWG (Rentner), ABl. EG 1990 L 180/28. 8 In Bezug auf den zuletzt genannten Punkt und im Zusammenhang mit dem FZA ist von Bedeutung, dass die RL 2004/38 auch die RL 64/221/EWG, ABl. EWG 1964 56/850 aufhob. Weiters hob sie neben den bereits in Fn. 7 erwähnten folgende Rechtsakte auf: RL 68/360/EWG, ABl. EWG 1968 L 257/13; RL 72/194/EWG, ABl. EWG 1972 L 121/32; RL 73/148/EWG, ABl. EWG 1973 L 172/14; RL 75/34/EWG, ABl. 1975 L 14/10; RL 75/35/EWG, ABl. 1975 L 14/14. Vgl. im Einzelnen zur RL 2004/38 insbesondere E. Guild/S. Peers/J. Tom‐ kin, The EU Citizenship Directive. A Commentary, 2014. 9 Fn. 5. Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 175 1612/6810 enthaltenen Grundsätze aufgreifen, die ihrerseits in weiten Teilen wört‐ lich oder sinngemäß auch in das FZA Eingang gefunden haben.11 Obwohl der Titel der Richtlinie dies nahelegen könnte, werden durch die RL 2004/38 die Unterschiede zwischen erwerbstätigen und nicht erwerbstätigen Unionsbürgern nicht völlig im Sinne der Schaffung eines einheitlichen «Unions‐ bürgerstatus» aufgehoben. Vielmehr unterscheiden zahlreiche Rechte nach wie vor zwischen diesen beiden Kategorien von Personen: So gilt für Arbeitnehmer – abgesehen von den durch die RL 2004/38 implizierten Modifikationen – weiter‐ hin die spezifische und teilweise weitergehende VO 492/2011; weiter differen‐ ziert auch die RL 2004/38 zwischen erwerbstätigen und nicht erwerbstätigen Uni‐ onsbürgern. Nur für einen Aufenthalt unter drei Monaten gilt nach Art. 6 Abs. 1 RL 2004/38 für alle Unionsbürger ein ohne weitere Bedingungen und Formalitä‐ ten bestehendes Aufenthaltsrecht (unter der Voraussetzung des Besitzes eines gül‐ tigen Ausweises). Im Vergleich zur bisherigen Rechtslage können die in der RL 2004/38 figurieren‐ den Bestimmungen bzw. Rechte in fünf große Kategorien eingeteilt werden (wobei darüber hinaus aufgrund der Zusammenfassung der diversen Rechtsakte in einem einzigen Rechtsakt auch gewisse Systematisierungen zu verzeichnen sind): § Erstens knüpfen zahlreiche Bestimmungen an die bis dahin geltenden Rechts‐ akte an bzw. übernehmen bereits vorher bestehende Regelungen (wenn auch mitunter mit einer etwas abweichenden Formulierung). Zu erwähnen sind hier insbesondere folgende Rechte bzw. Bestimmungen: Aufenthaltsrecht für Nichterwerbstätige (Art. 7 Abs. 1 RL 2004/38), zahlreiche Aspekte der Rechte der Aufenthaltsberechtigten (Art. 23 RL 2004/38), die meisten Aspekte des Daueraufenthaltsrechts für Arbeitnehmende (Art. 17 RL 2004/38) und ihre Fa‐ milienangehörigen (bislang unter der Bezeichnung Verbleiberechte geregelt) sowie Teile der die Beendigung des Aufenthaltsrechts betreffenden Bestim‐ mungen (Art. 27 ff. RL 2004/38). Soweit eine solche Anknüpfung erfolgt (wo‐ bei dies jeweils differenziert zu betrachten ist), führte der Erlass der RL 2004/38 somit nicht zu einer Modifikation der Rechtslage und auch die Rechtsprechung des EuGH zu den «alten» Richtlinien bleibt relevant.12 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15.10.1968, ABl. EWG 1968 L 257/2; Vgl. ausführlich zum Verhält‐ nis der verschiedenen sekundärrechtlichen Regelungen nach Erlass der RL 2004/38 A. Epiney, Rechtsgrundla‐ gen der Migration in Europa. Zur Regelung eines «Anspruchs auf Aufenthalt» im Völker- und Europarecht, in: Bauer/Cruz Villalon/Iliopoulos-Strangas (Hrsg.), Die neuen Europäer – Migration und Integration in Euro‐ pa, 2009, S. 115 ff. 11 Vgl. insoweit im Einzelnen A. Epiney/G. Blaser, L’accord sur la libre circulation des personnes et l’accès aux prestations étatiques – un aperçu, in: Epiney/Gordzielik (Hrsg.), Personenfreizügigkeit und Zugang zu staatli‐ chen Leistungen, 2015, S. 37 ff. 12 Dies gilt dann auch für das Freizügigkeitsabkommen Schweiz – EU (FZA), wovon auch das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung ausgeht. Als Beispiel sei hier auf das Grundsatzurteil des Bundesgerichts hingewie‐ sen, in dem dieses die grundsätzliche Maßgeblichkeit auch der neueren Rechtsprechung des EuGH festhielt: Bei der Frage der Anwendbarkeit der Regeln über den Familiennachzug des Freizügigkeitsabkommens auch auf Fallgestaltungen, in denen die nachzuziehenden Personen noch keinen rechtmäßigen Aufenthalt im Gebiet einer der Vertragsparteien haben, übernahm das Bundesgericht den (bejahenden) Ansatz eines Urteils des EuGH (EuGH, Rs. C-127/08 (Metock), ECLI:EU:C:2008:449, Slg. 2008, I-6241), das sich auf die einschlägi‐ gen Bestimmungen der RL 2004/38 bezog, dies mit dem Argument, dass die Richtlinie inhaltlich für die zu 176 EuR – Beiheft 1 – 2020 Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR § Zweitens wird in einigen Bestimmungen die Rechtsprechung des EuGH aufge‐ griffen und ausdrücklich in der RL 2004/38 verankert, so z.B. in weiten Teilen der Art. 27 ff. RL 2004/38, welche die Beendigung des Aufenthalts regeln, aber auch z.B. in Art. 14 Abs. 3 RL 2004/38, wonach die Inanspruchnahme von So‐ zialhilfe «nicht automatisch» zu einer Ausweisung führen darf, oder im Ergeb‐ nis auch in Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38, der ein Art. 18 AEUV entsprechendes Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit verankert und da‐ mit auch an die diesbezügliche Rechtsprechung des EuGH zu Art. 18 AEUV anknüpft.13 § Drittens kann an bereits vorher gewährleistete Rechte angeknüpft werden; die‐ se können aber in ihrem Umfang erweitert werden, wobei es eher um eine «quantitative» denn um eine «qualitative» Weiterentwicklung geht. Als Beispiel können hier die Regelungen betreffend die Familienzusammenführung bzw. den Familiennachzug angeführt werden: Hier wurde (nur, aber immerhin) der Kreis der nachzugsberechtigten Personen erweitert, dies unter ansonsten vollumfänglicher Anknüpfung an das bereits bis dahin verankerte «Grundkon‐ zept» des Familiennachzugs (wobei hier aber beachtliche Präzisierungen in der Rechtsprechung zu verzeichnen sind, wobei diese aber nicht im Zusammen‐ hang mit der in der RL 2004/38 erfolgten (Neu-)Regelung des Familiennach‐ zugs stehen dürften). Gleiches gilt für gewisse Aspekte des Daueraufenthalts‐ rechts für Arbeitnehmende und ihre Familienangehörigen; hier wurden die (quantitativen) Voraussetzungen in einigen wenigen Punkten etwas gelockert.14 § Viertens wurden teilweise bislang nicht geregelte Bereiche präzisiert, womit eine Einschränkung des mitgliedstaatlichen Gestaltungsspielraums einhergeht. Hinzuweisen ist hier insbesondere auf die (erstmals so in der RL 2004/38 ver‐ ankerten) Regelungen betreffend Verwaltungsmodalitäten.15 § Schließlich enthält die RL 2004/38 teilweise auch echte Neuerungen bzw. Er‐ weiterungen betreffend die Rechte der Unionsbürger. Dies ist im Wesentlichen und insbesondere (neben dem Recht auf quasi voraussetzungslosen Kurzauf‐ enthalt von bis zu drei Monaten, Art. 6 Abs. 1 RL 2004/38) in Bezug auf die Einführung des sog. Daueraufenthaltsrechts für Unionsbürger der Fall. So steht jedem Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, ein Daueraufenthaltsrecht zu (Art. 16 beurteilende Frage des Familiennachzugs keine wesentlichen Neuerungen mit sich gebracht habe, vgl. BGE 136 II 5. 13 Vgl. zu Fragen der Sozialhilfe auch noch unten IV. 14 Vgl. Epiney/Blaser (Fn. 11), S. 44. 15 Bezeichnend ist in Bezug auf derartige Regelungen auch, dass das Bundesgericht mitunter durchaus auf die RL 2004/38 Bezug nimmt, um Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens auszulegen, dies jeweils mit dem Hinweis, dass die neue Rechtslage in der Union auch im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens zu be‐ achten sei, vgl. z.B. BGE 136 II 5. S. auch BG, 2C_558/2009, Urt. v. 26.4.2010, wo das Bundesgericht auf Art. 8 Abs. 1–3 RL 2004/38, die bislang auch in der Union nicht explizit geregelte Pflichten der Unionsbürger zur Anmeldung o.ä. betreffen, hinweist und als Auslegungshilfe für die Frage nach der Vereinbarkeit einer nationalen Regelung (die für Unionsbürger bestimmte Anmeldepflichten am Wohnort vorsah) mit dem Freizü‐ gigkeitsabkommen heranzieht, indem es darauf hinweist, auch nach der RL 2004/38 seien solche, nicht im FZA geregelte Vorgaben zulässig. Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 177 Abs. 1 RL 2004/38).16 Das Recht auf Daueraufenthalt kann, wenn einmal er‐ worben, nur durch eine Abwesenheit von mehr als zwei aufeinander folgenden Jahren verloren werden (Art. 16 Abs. 4 RL 2004/38) und erstreckt sich auch auf drittstaatsangehörige Familienangehörige, die sich mit dem betroffenen Unionsbürger ebenfalls während fünf Jahren rechtmäßig und ununterbrochen – wobei hier die gleichen Ausnahmeregelungen wie für den Unionsbürger gelten – im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben. Ein Aufenthalt gilt dann als rechtmäßig, wenn er die Voraussetzungen der RL 2004/38 erfüllt, so dass nicht erwerbstätige Unionsbürger die für einen rechtmäßigen Aufenthalt vorgesehe‐ nen Voraussetzungen erfüllen müssen.17 Ein Daueraufenthaltsrecht kann so‐ mit «nicht etwa durch einen fünfjährigen faktischen Aufenthalt gleichsam er‐ sessen»18 werden. Die RL 2004/38: Freizügigkeitsrechte und Unionsbürgerschaft Der durch den Maastrichter Vertrag (am 1.11.1993 in Kraft getreten) eingeführte Unionsbürgerstatus ist nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des EuGH der grundlegende Status der Angehörigen der Mitgliedstaaten, der ihnen unab‐ hängig von ihrer Staatsangehörigkeit und unbeschadet allfälliger Ausnahmen An‐ spruch auf die gleiche rechtliche Behandlung einräumt.19 Den Unionsbürgern ste‐ hen diverse Rechte zu, so insbesondere das Recht auf Freizügigkeit. Freizügig‐ keitsrechte gibt es in der Union allerdings – wie bereits erwähnt – schon seit lan‐ gem, wobei diese sukzessive ausgedehnt wurden. Besonders bedeutsam war die sekundärrechtliche Verankerung von Freizügigkeitsrechten für Nichterwerbstätige durch in den Jahren 1990 und 1993 erlassene Richtlinien,20 wobei diese Rechte nur unter bestimmten Voraussetzungen (insbesondere hinreichende finanzielle Mittel und eine Krankenversicherung) geltend gemacht werden konnten. Die RL 2004/38 fasste einerseits die bis dahin geltenden Freizügigkeitsregeln (mit Ausnahme einiger spezifischer Regelungen für Arbeitnehmer, die nach wie vor in einer Verordnung, heute die VO 492/2011, geregelt sind) in einem Rechts‐ akt zusammen, enthält andererseits aber auch einige «echte» Neuerungen.21 Fragt man nun danach, welche Modifikationen tatsächlich Weiterentwicklungen der be‐ reits bis dahin geltenden Freizügigkeitsrechte darstellen und welche primär auf der Unionsbürgerschaft beruhen, so ist zunächst bedeutsam, dass sich diese Frage unionsintern nicht stellt, werden doch die bis dahin geltenden Freizügigkeitsrech‐ 2. 16 Irrelevant für die Erfüllung des Kriteriums des ununterbrochenen Aufenthalts von fünf Jahren sind vorüberge‐ hende Abwesenheiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr, längere Abwesenheiten aufgrund der Er‐ füllung militärischer Pflichten oder eine einzige Abwesenheit von höchstens zwölf aufeinander folgenden Monaten, sofern diese aus wichtigen Gründen erfolgte, vgl. Art. 16 Abs. 3 RL 2004/38. 17 Vgl. hierzu auch EuGH, Rs. C-325/09 (Dias), ECLI:EU:C:2011:498, Slg. 2011, I-06387, Rn. 48 ff. 18 D. Thym, Sozialleistungen für und Aufenthalt von nichterwerbstätigen Unionsbürgern, NZS 2014, S. 81, 87. 19 S. z.B. EuGH, Rs. C-304/14 (CS), ECLI:EU:C:2016:674; EuGH, Rs. C-165/14 (Randon Marin), ECLI:EU:C:2016:675. 20 S. Fn. 7. 21 S. insoweit bereits oben II.1. 178 EuR – Beiheft 1 – 2020 Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR te durch die Unionsbürgerschaft überlagert und ergänzt, so dass eine gewisse Ver‐ schmelzung stattfindet, ohne dass eine Abgrenzung notwendig wäre. Im Rahmen des EWR hingegen stellt sich die Abgrenzungsfrage, da die Unionsbürgerschaft anerkanntermassen nicht Teil des EWR-Besitzstands ist. Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass diese Problematik auch bei der Frage nach den einschlägigen Urteilen des Gerichtshofs von Bedeutung ist, wobei hier davon ausgegangen wer‐ den kann, dass jedenfalls diejenigen Urteile, die gewisse Rechte Einzelner allein auf die Unionsbürgerschaft stützen,22 wohl kaum im Rahmen des EWR relevant sein können. Die aufgeworfene Frage ist komplex, was auch erklärt, dass die Übernahme der RL 2004/38 in den Rahmen das EWR von gewissen (mehr oder weniger klaren) Präzisierungen und Erklärungen begleitet wurde, worauf nachfolgend einzugehen ist. Zur Übernahme der RL 2004/38 in den EWR Anhang V (Freizügigkeit der Arbeitnehmer) und Anhang VIII (Niederlassungs‐ freiheit) EWRA sehen ausdrücklich vor, dass die RL 2004/38 grundsätzlich Be‐ standteil des EWR-Rechts ist. Diese Fassung des Abkommens geht auf den Be‐ schluss 158/2007 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses zurück.23 Die Aufnahme der RL 2004/38 in den EWR acquis erfolgte im Kontext des in Art. 102 EWR- Abkommen vorgesehenen Mechanismus zur Aufdatierung des Abkommens. So verwies das EWR-Abkommen zum Zeitpunkt des Abschlusses 1992 auf das da‐ mals geltende Sekundärrecht. Mit Beschluss des Gemischten EWR-Ausschusses wurden die entsprechenden Verweise jedoch durch die genannten Verweise auf die RL 2004/38 – welche denn auch von der Union explizit mit dem Ver‐ merk «Text von Bedeutung für den EWR» versehen ist – ersetzt. In Bezug auf die hier interessierende Fragestellung der (fehlenden) Relevanz der Unionsbürgerschaft im Rahmen des EWR-Abkommens enthält der Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses diverse Präzisierungen: § Erw. 8 der Präambel betont, dass das Abkommen den Begriff der «Unionsbür‐ gerschaft» nicht beinhaltet. § Nach Erw. 9 der Präambel ist die Einwanderungspolitik nicht Gegenstand des EWR-Abkommens. § Gemäß Erw. 10 der Präambel findet das EWR-Abkommen keine Anwendung auf Drittstaatsangehörige, die jedoch «bestimmte abgeleitete Rechte» (insbe‐ sondere als Familienangehörige) genießen sollen, wobei ausdrücklich auf III. 22 Dies ist insbesondere für EuGH, Rs. C-34/09 (Zambrano), ECLI:EU:C:2011:124, Slg. 2011, I-01177, und die Folgerechtsprechung von Bedeutung. 23 Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 158/2007 vom 7. Dezember 2007 zur Änderung des An‐ hangs V (Freizügigkeit der Arbeitnehmer) und des Anhangs VIII (Niederlassungsrecht) des EWR-Abkom‐ mens, ABl. EU 2007 L 124/20. Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 179 Art. 12 Abs. 2, Art. 13 Abs. 2 und Art. 18 RL 2004/38 verwiesen wird. Die rechtliche Tragweite dieses Verweises bleibt jedoch unklar, da er auch als Bei‐ spiel für abgeleitete Rechte aufgefasst werden kann. Art. 1 Nr. 1 lit. b) des Be‐ schlusses spricht denn auch nur von «bestimmten, aus der Richtlinie abgeleite‐ ten Rechten», wobei nicht deutlich wird, um welche Rechte es genau geht. § Art. 1 Nr. 1 des Beschlusses sieht (weitere) Anpassungen in der RL 2004/38 vor: So gilt die Richtlinie nur für die «unter diesen Anhang fallenden Berei‐ che», also nur für die vom EWR-Abkommen erfassten Freizügigkeitsrechte (lit. a). Der Begriff «Unionsbürger» wird durchgehend durch «Staatsangehöri‐ ge von EG-Mitgliedstaaten und EFTA-Staaten» ersetzt, und in Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38 wird der Ausdruck «abgeleitetes Recht» durch «in dem in das Ab‐ kommen aufgenommenen abgeleiteten Recht» ersetzt. Der Beschluss zur Übernahme der RL 2004/38 wurde von einer gemeinsamen Er‐ klärung der Vertragsparteien begleitet. Diese betont, dass der Begriff der Unions‐ bürgerschaft keine Entsprechung im EWR-Abkommen findet. So enthält das EWR-Abkommen zwar Parallelbestimmungen zu Art. 45 ff. (Arbeitnehmerfreizü‐ gigkeit), 49 ff. (Niederlassungsfreiheit) und 56 ff. AEUV (Dienstleistungsfreiheit), nicht aber zu Art. 20 ff. AEUV, die die primärrechtliche Grundlage der Unions‐ bürgerschaft bilden. Die Erklärung präzisiert sodann, dass die «Aufnahme der Richtlinie 2004/38/EG in das EWR-Abkommen […] die Bewertung der Bedeu‐ tung künftiger Rechtsakte der EU und der künftigen Rechtsprechung des Europä‐ ischen Gerichtshofs auf der Grundlage des Begriffs der Unionsbürgerschaft für das EWR-Abkommen unberührt [lässt].» Mit der Erklärung sollte offenbar festge‐ halten werden, dass zwar anerkannt wird, dass die RL 2004/38 eine Weiterent‐ wicklung des für den EWR relevanten Freizügigkeitsrechts darstellt und folglich in das Abkommen aufzunehmen ist, das Konzept der Unionsbürgerschaft jedoch im EWR-Recht keine Entsprechung findet und somit darauf basierende Bestand‐ teile der Richtlinie nicht relevant sein können.24 Die bisherige Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofs zur RL 2004/38 betrifft in erster Linie Fragen, die sich aufgrund des Fehlens einer Art. 21 AEUV (Freizü‐ gigkeit der Unionsbürger) entsprechenden Bestimmung im EWR-Abkommen er‐ geben: So fasst der EFTA-Gerichtshof den Anwendungsbereich der RL 2004/38 weiter als der EuGH, dies vor dem Hintergrund, dass die RL 2004/38 nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nur die Voraussetzungen der Einreise und des Aufenthalts in einem anderen als dem «eigenen» Mitgliedstaat regelt, so dass «Rückkehrkonstellationen» nicht erfasst sind; Rechte gegenüber dem Mit‐ gliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit die betroffene Person besitzt, können sich 24 Vgl. im Einzelnen zu den im Zusammenhang mit der Integration der RL 2004/38 in den EWR-Besitzstand aufgeworfenen Fragen, m.w.N., C. Tobler, Personenfreizügigkeit mit und ohne Unionsbürgerrichtlinie – Rei‐ se- und Aufenthaltsrechte im Ankara-Abkommen, dem FZA Schweiz-EU und dem EWR-Recht, in: Epiney/ Hehemann (Hrsg.), Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2017/2018, 2018, S. 433, 438 ff.; C. Tobler, Free Movement of Persons in the EU v. in the EEA: Of Effect-Related Homogeneity and a Reversed Polydor Principle, European Papers 2018, S. 1429 ff. 180 EuR – Beiheft 1 – 2020 Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR jedoch direkt aus Art. 21 AEUV ergeben, dessen Tragweite nach der Rechtspre‐ chung derjenigen der RL 2004/38 entspricht.25 Da letztere Variante im Rahmen des EWR-Rechts nicht möglich ist, geht der EFTA-Gerichtshof vor dem Hinter‐ grund des Ziels der Homogenität beider Rechtsordnungen und dem Anliegen zu verhindern, dass Rechte von Angehörigen von EWR/EFTA-Staaten gegenüber ihrem Heimatstaat weniger weit gehen als die entsprechenden Rechte von Uni‐ onsbürgern davon aus, dass die RL 2004/38 auch Rechte gegenüber dem «eige‐ nen» Staat begründen können.26 Noch nicht in der Rechtsprechung geklärt ist die genaue rechtliche Tragweite des Beschlusses zur Übernahme der RL 2004/38 in den EWR-Rechtsbestand und der erwähnten gemeinsamen Erklärung der Vertragsparteien, die ausdrücklich fest‐ hält, dass die Aufnahme der RL 2004/38 in das EWR-Abkommen nicht bedeutet, dass die (künftige) EuGH-Rechtsprechung zur Unionsbürgerschaft «automa‐ tisch» für den EFTA-Gerichtshof von Relevanz ist. Immerhin hielt der EFTA-Ge‐ richtshof fest, aus dem Beschluss und der Erklärung folge, dass die Unionsbürger‐ schaft und die Einwanderungspolitik vom EWR-Abkommen ausgenommen seien. Die Auswirkungen des Ausschlusses der Unionsbürgerschaft seien jeweils im Einzelfall zu bestimmen, aber insbesondere insoweit im Zusammenhang mit Art. 24 RL 2004/38 von Bedeutung, soweit diese Bestimmung dazu führe, dass Daueraufenthaltsberechtigte ein umfassendes Gleichbehandlungsgebot geltend machen können.27 Hinzuweisen ist allerdings auf das Urteil E-04/1128 des EFTA- Gerichtshofs, wo dieser befand, dass einer Person gestützt auf ihr Daueraufent‐ haltsrecht gemäß Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38 auch das Recht auf Familiennachzug zustehe, selbst wenn sowohl die Person selbst sowie die nachzuziehende Famili‐ enangehörige Sozialhilfeleistungen bezögen. Das Urteil adressiert jedoch nicht wirklich die Frage danach, ob das Daueraufenthaltsrecht nicht zwingend mit der Unionsbürgerschaft im Zusammenhang steht, wobei es jedoch (implizit) von der Relevanz des Daueraufenthaltsrechts für den EWR ausgeht. Damit kann in Bezug auf die «Übernahme» der RL 2004/38 in den Rahmen des EWR zusammenfassend folgendes festgehalten werden: § Mit der Aufnahme der RL 2004/38 in die Anhänge des EWR-Abkommens werden nicht direkt auch das Konzept Unionsbürgerschaft und sämtliche damit verbundenen Rechte übernommen, sondern lediglich die sich direkt aus der 25 EuGH, Rs. C-456/12 (O. und B.), ECLI:EU:C:2014:135, Rn. 37 ff. 26 So EFTA-Gerichtshof, E-28/15 (Jabbi), [2016] EFTA Ct. Rep. 604, Rn. 60 ff.; EFTA-Gerichtshof, E-26/13 (Gunnarsson), [2014] EFTA Ct. Rep. 604; s. zu letzterem Ciaran Burke/Olafur Isberg Hannesson, Citizenship by the Back door? Gunnarsson, CMLRev, 2015, 1111 ff.; in der Literatur bestehen hinsichtlich der Argumen‐ tation des EFTA-Gerichtshofs unterschiedliche Meinungen: zustimmend O. Einarsson, in: Arnesen/Fredrik‐ sen/Graver/Mestad/Vedder (Hrsg.), Agreement on the European Economic Area: A Commentary, 2018, Art. 31 EWR-Abkommen, Rn. 44 ff.; kritisch P. Wennerås, in: ebd., Art. 6 EWR-Abkommen, Rn. 64 ff.; s. auch die Darstellung des Meinungsstands bei Tobler, European Papers 2018 (Fn. 24), S. 1438 ff., die ebenfalls in verschiedener Hinsicht Kritik an der Argumentation des EFTA-Gerichtshofs äußert. 27 S. die Nachweise in Fn. 26. 28 EFTA-Gerichtshof, E-04/11 (Clauder), [2011] EFTA Ct. Rep. 216. Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 181 Richtlinie ergebenden und sich auf das Freizügigkeitsrecht – d.h. das Recht, sich von einem Staat in den anderen zu bewegen – stützenden Vorgaben. § Grundsätzlich nicht in das EWR-Recht übernommen werden folglich Rechte, die Unionsbürgern bereits aufgrund ihrer Staatszugehörigkeit zustehen, ohne dass sie von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben müssen. § Darüber hinaus ist unklar, ob und inwieweit bestimmte neue, durch die RL 2004/38 Unionsbürgern eingeräumte Rechte an den Unionsbürgerstatus selbst anknüpfen und insofern keine Weiterentwicklung des in das EWR-Ab‐ kommen übernommenen Freizügigkeitsrechts darstellen können. Angesichts der erwähnten «Reserven» im Beschluss 158/2007 spricht Vieles dafür, dass es solche Rechte offenbar geben muss, hätte man doch ansonsten nicht ausdrück‐ lich betonen müssen, dass die Richtlinie nur für die unter den Anhang bzw. das EWR-Abkommen fallenden Bereiche gilt und die Unionsbürgerschaft gerade keinen Eingang in das Abkommen gefunden hat. Diese Fragestellung könnte – neben dem Diskriminierungsverbot des Art. 24 RL 2004/38 – a priori insbe‐ sondere für das Recht auf Daueraufenthalt relevant sein, so dass es bedauerlich ist, dass der EFTA-Gerichtshof in der Rs. E-4/11 diese Problematik nicht aus‐ drücklich erörtert hat.29 Exkurs: die RL 2004/38 und das Freizügigkeitsabkommen Schweiz – EU (FZA) Seit der Veröffentlichung des Entwurfs des Rahmenabkommens bzw. des Institu‐ tionellen Abkommens Schweiz – EU (InstA) am 7. Dezember 201830 werden di‐ verse Aspekte des Entwurfs diskutiert, wobei u.a. die Frage nach der Relevanz der RL 2004/38 aufgrund der im Entwurf grundsätzlich vorgesehenen dynamischen Übernahme von Weiterentwicklungen des EU-Rechts in den Rahmen der erfassten sektoriellen Abkommen Gegenstand besonders intensiver Diskussionen ist. Die RL 2004/38 wird im InstA nicht erwähnt, so dass sie a priori im Rahmen der dy‐ namischen Übernahme weiterentwickelten Unionsrechts in den Rahmen des ein‐ schlägigen sektoriellen Abkommens relevant ist bzw. sein könnte. Zu beachten ist andererseits, dass das Abkommen auch nicht präzisiert, dass die Richtlinie (voll‐ umfänglich) Teil des zu übernehmenden unionsrechtlichen Besitzstandes ist. Dies soll zum Anlass genommen werden, unter (weitgehender) Aussparung der sonsti‐ gen (wichtigen) Aspekte des InstA31 nachfolgend einerseits die Tragweite der Unionsbürgerrichtlinie im Vergleich zum Freizügigkeitsabkommen Schweiz – EU (FZA)32 zu skizzieren (1.) und andererseits aus rechtlicher Sicht zu analysie‐ IV. 29 S. insoweit auch noch unten IV. 30 Fn. 2. 31 Vgl. den Überblick bei Epiney (Fn. 2). 32 Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europä‐ ischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkom‐ men), SR 0.142.112.681. 182 EuR – Beiheft 1 – 2020 Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR ren, ob und ggf. inwieweit die Unionsbürgerrichtlinie auf der Grundlage des Insti‐ tutionellen Abkommens (InstA) – so wie es jetzt im Entwurf vorliegt – von der Pflicht zur Übernahme erfasst ist bzw. welche rechtliche Tragweite dem InstA in dieser Beziehung zukommt (2.), bevor auf den Übernahmemechanismus (3.) und das Streitbeilegungsverfahren (4.) eingegangen wird. Die Rechtslage nach der RL 2004/38 und dem FZA im Vergleich Ausgehend von der Zielsetzung des FZA, die Schweiz in die in der Union gewähr‐ leistete Personenfreizügigkeit einzubinden (vgl. auch die Präambel des FZA), übernimmt das Abkommen letztlich in weiten Teilen im Verhältnis zur Schweiz die entsprechende Rechtslage in der EU auf der Grundlage von Rechtsetzung und Rechtsprechung zum Zeitpunkt seiner Unterzeichnung (1999).33 Diese Übernah‐ me erfolgt einerseits über den Verweis auf EU-Sekundärrecht (in den Anhängen II und III FZA für die Bereiche der Sozialen Sicherheit und der Diplomanerken‐ nung), andererseits durch die Anlehnung der Formulierung der Freizügigkeits‐ rechte selbst an die 1999 geltenden unionsrechtlichen Regelungen im Anhang I FZA. Während die Anhänge II und III FZA nach Art. 18 FZA durch den Ge‐ mischten Ausschuss modifiziert werden können (was auch bereits einige Male ge‐ schehen ist), ist für eine Änderung des die eigentlichen Freizügigkeitsrechte be‐ treffenden Anhangs I FZA eine Modifikation des Abkommens selbst notwendig, eine Unterscheidung, die auch im Rahmen der im InstA vorgesehenen dynami‐ schen Übernahme von zentraler Bedeutung ist.34 In der Union wurde das Freizügigkeitsrecht – wie erwähnt – durch den Erlass der Unionsbürgerrichtlinie (RL 2004/38),35 aber auch durch die VO 492/201136 neu gefasst. Eine Anpassung des FZA an diese Weiterentwicklungen erfolgte nicht (wobei dies im Wesentlichen nur für die RL 2004/38 relevant ist, schreibt die VO 1. 33 S. eingehend zum Freizügigkeitsabkommen A. Epiney/B. Metz/B. Pirker, Zur Parallelität der Rechtsentwick‐ lung in der EU und in der Schweiz. Ein Beitrag zur rechtlichen Tragweite der «Bilateralen Abkommen», 2012, insbesondere S. 103 ff., 154 ff., 203 ff.; Amarelle/Nguyen (Hrsg.), Code annoté de droit des migrations. Volume II: Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP), 2014; s. sodann die Überblicke (jeweils m.w.N.) bei T. Cottier/N. Diebold/I. Kölliker/R. Liechti-McKee/M. Oesch/T. Payosova/D. Wüger, Die Rechts‐ beziehungen der Schweiz und der Europäischen Union, 2014, S. 263 ff.; M. Caroni/N. Scheiber/C. Preisig/M. Zoeteweij, Migrationsrecht, 4. Aufl., 2018, S. 325 ff.; spezifisch zur Auslegung des FZA B. Pirker, Zu den für die Auslegung der Bilateralen Abkommen maßgeblichen Grundsätzen – Gedanken zu BGE 140 II 112 (Ge‐ richtsdolmetscher), ZBl. 2015, S. 295, 296 ff.; F. Maiani, La «saga Metock», ou des inconvénients du pragma‐ tisme helvétique dans la gestion des rapports entre droit européen, droit bilatéral et droit interne, ZSR 2011, S. 27 ff.; M. Oesch, Der Einfluss des EU-Rechts auf die Schweiz – von Gerichtsdolmetschern, Gerichtsgutach‐ ten und Notaren, SJZ 2016, S. 53 ff.; A. Epiney, Zur Verbindlichkeit der EU-Grundrechte in der und für die Schweiz, in: Altermatt/Casasus (Hrsg.), 50 Jahre Engagement der Schweiz im Europarat 1963–2013, 2013, S. 141 ff.; M. Oesch, Grundrechte als Elemente der Wertegemeinschaft Schweiz – EU. Zur Auslegung der Bi‐ lateralen Verträge, ZBl. 2014, S. 171 ff.; T. Cottier, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung im Europa- und Wirtschaftsvölkerrecht, ZSR 2015, S. 325 ff. Für einen Überblick über die relevante Rechtsprechung des Bun‐ desgerichts die regelmäßigen Berichte im Jahrbuch für Migrationsrecht, zuletzt A. Epiney/D. Nüesch, Zur schweizerischen Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen, in: Achermann et al (Hrsg.), Jahr‐ buch für Migrationsrecht / Annuaire du droit de la migration 2017/2018, 2018, S. 273 ff. 34 Vgl. insoweit noch unten IV.2. 35 Fn. 1. 36 Fn. 5. Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 183 492/201137 doch die vorher geltende Rechtslage fort bzw. kodifiziert die bis dahin erfolgten Modifikationen); eine solche Übernahme dieser Rechtsentwicklungen wäre auch wegen der erwähnten Notwendigkeit, das Abkommen selbst zu modifi‐ zieren, zumindest sehr schwierig gewesen. Im Übrigen hat es der Bundesrat (die Regierung) auch abgelehnt, auf das Anliegen der Union, das FZA an die RL 2004/38 anzupassen, einzutreten.38 Auch wenn es im vorliegenden Rahmen nicht möglich ist, einen umfassenden Vergleich der Rechtslage nach der RL 2004/38 einerseits und dem FZA anderer‐ seits zu leisten, kann aber in Anknüpfung an die obige Kategorisierung39 festge‐ halten werden, dass die Unterschiede bzw. Weiterentwicklungen deutlich weniger weit gehen als oft angenommen, knüpft doch die Richtlinie in weiten Teilen an die bisherige Rechtslage an oder kodifiziert die (sowieso maßgebliche bzw. vom Bundesgericht beachtete) Rechtsprechung des EuGH. Im Einzelnen ist in erster Linie auf folgende Aspekte hinzuweisen: § Die bei weitem bedeutendste Weiterentwicklung stellt das Recht auf Dauerauf‐ enthalt dar, das es in dieser Form im FZA nicht gibt. Dieses kennt vielmehr nur Verbleiberechte für Arbeitnehmende und ihre Familienangehörigen unter ge‐ wissen Voraussetzungen, die allerdings weitgehend den in Art. 17 RL 2004/38 verankerten Rechten entsprechen, so dass die Implikationen der RL 2004/38 insoweit nicht ins Gewicht fallen.40 Deutlich wird damit auch, dass das Dauer‐ aufenthaltsrecht im Vergleich zur Rechtslage nach dem FZA im Wesentlichen für Nichterwerbstätige von Bedeutung ist. Da diesen aber nur dann ein Aufent‐ haltsrecht zusteht, wenn sie über ausreichende Existenzmittel und eine Kran‐ kenversicherung verfügen und das Recht auf Daueraufenthalt erst nach fünf Jahren rechtmäßigen Aufenthalts erworben wird, stellt sich die Frage, ob die Zahl derjenigen Personen, die nach Ablauf dieser fünf Jahre nur aufgrund eines Daueraufenthaltsrechts nach dem FZA aufenthaltsberechtigt wären (also m.a.W. gerade nicht mehr über ausreichende Existenzmittel verfügen), ins Ge‐ wicht fallen würde. § Sodann verankert Art. 6 Abs. 1 RL 2004/38 ein voraussetzungsloses Aufent‐ haltsrecht in einem anderen Mitgliedstaat für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten (immerhin unter der Voraussetzung des Besitzes eines gültigen Aus‐ weises), wobei keine (unangemessene) Inanspruchnahme von Sozialhilfeleis‐ tungen zu verzeichnen sein darf (Art. 14 Abs. 1 RL 2004/38). Dem FZA ist auf 37 Die umfassend die Einzelheiten des Freizügigkeitsrechts der Arbeitnehmer sowie diverse Begleitrechte, so insbesondere gewisse Rechte von Familienangehörigen der Arbeitnehmer, regelt. Sie stellt im Verhältnis zur RL 2004/38 für Arbeitnehmer die speziellere Regelung dar. 38 Vgl. hierzu, m.w.N., Tobler, Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2017/2018 (Fn. 24), S. 443 f.; A. Epi‐ ney/R. Mosters, Die Rechtsprechung des EuGH zur Personenfreizügigkeit im Jahre 2016 und ihre Implikatio‐ nen für das Freizügigkeitsabkommen Schweiz-EU, in: Epiney/Hehemann (Hrsg.), Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2016/2017, 2017, S. 69, 75. 39 S.o. II.1. 40 Allerdings dürfte Art. 18 RL 2004/38, der drittstaatsangehörigen Familienangehörigen ein Recht auf Dauer‐ aufenthalt unter bestimmten Voraussetzungen einräumt, deren Rechte erweitern; eine Entsprechung im FZA ist nicht ersichtlich. 184 EuR – Beiheft 1 – 2020 Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR den ersten Blick kein solches Recht zu entnehmen, wobei die Frage aber durch die Rechtsprechung bislang nicht klar beantwortet wurde und in der Literatur umstritten ist.41 Im Ergebnis dürften die besseren Gründe eher dagegen spre‐ chen, dass das FZA ein solches Recht verankert, geht es doch um eine eigentli‐ che Neuerung der RL 2004/38 und damit um ein Recht, das in der Union zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens noch nicht existierte.42 Aller‐ dings kann ein Aufenthaltsrecht von bis zu drei Monaten aufgrund anderer Grundlagen bestehen. So sieht etwa Art. 9 VZAE43 vor, dass nicht erwerbstäti‐ ge Ausländerinnen und Ausländer für einen Aufenthalt von bis zu drei Mona‐ ten keiner Bewilligung bedürfen und sich auch nicht anmelden müssen. Wenn es sich bei diesen Personen um Unionsbürgerinnen oder -bürger handelt, die somit auch visumsfrei in die Schweiz einreisen können, entsteht somit wohl quasi eine Parallele zu einem voraussetzungslosen Kurzaufenthaltsrecht, wie es im Rahmen der RL 2004/38 besteht (wobei die Rechtsgrundlage des Aufent‐ haltsrechts aber für die Frage nach der Zulässigkeit der Aufenthaltsbeendigung von Bedeutung sein kann). Deutlich wird damit, dass die Einführung eines vor‐ aussetzungslosen Kurzaufenthaltsrechts in das bilaterale Recht entsprechend Art. 6 Abs. 1 RL 2004/38 faktisch wohl keine tiefgreifenden Änderungen für die in der Schweiz geltende Rechtslage implizierte. § In Bezug auf den Familiennachzug sieht Art. 2 Nr. 2 RL 2004/38 im Gegensatz zu Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA vor, dass auch der Lebenspartner in eingetrage‐ ner Partnerschaft als Familienangehöriger anzusehen ist. § Die Frage, ob und inwieweit (aufenthaltsberechtigten) Unionsbürgern ohne Er‐ werbstätigkeit ein Anspruch auf Sozialhilfe44 zusteht, ist auf der Grundlage des Art. 24 RL 2004/38 zu beantworten. Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38 verankert ein Gleichbehandlungsgebot bzw. ein Diskriminierungsverbot und verbietet im 41 Vgl. aus der Rechtsprechung BGE 143 IV 97 E. 1.5; aus der Literatur P. Uebersax, Freizügigkeitsabkommen und Landesverweisung, Plädoyer 1/2018, 37 ff.; Tobler, Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2017/2018 (Fn. 24), S. 445 ff. 42 Tobler, Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2017/2018 (Fn. 24), S. 446. 43 Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit, SR 142.201. 44 Dabei umfasst der Begriff der Sozialhilfe im Sinne der RL 2004/38 «sämtliche von öffentlichen Stellen einge‐ richtete Hilfssysteme […], die auf nationaler, regionaler oder örtlichen Ebene bestehen und die ein Einzelner in Anspruch nimmt, der nicht über ausreichende Existenzmittel zur Bestreitung seiner Grundbedürfnisse und derjenigen seiner Familie verfügt und deshalb während seines Aufenthalts möglicherweise die öffentlichen Fi‐ nanzen des Aufnahmemitgliedstaates belasten muss, was Auswirkungen auf das gesamte Niveau der Beihilfe haben kann, die dieser Staat gewähren kann», vgl. so EuGH, Rs. C-140/12 (Brey), ECLI:EU:C:2013:565, Rn. 61; ebenso EuGH, Rs. C-333/13 (Dano), ECLI:EU:C:2014:2358, Rn. 63. Der Begriff der Sozialhilfe ist dementsprechend weit und umfasst sowohl die «klassische» Sozialhilfe als auch weitere beitragsunabhängige Leistungen, die der Existenzsicherung dienen, wie etwa Ergänzungsleistungen der AHV und IV, so im Zusam‐ menhang mit dem FZA auch das BGer in BGE 135 II 265, E. 3.7; bestätigt etwa in BGer 2C_222/2010 vom 29. Juli 2010, E. 6.2.2; BGer 2C_407/2013 vom 15. November 2013, E. 3.3. Im Übrigen ist der Begriff der Sozialhilfe im Sinne der RL 2004/38 nach der Rechtsprechung nicht nur insofern autonom auszulegen, als allfällige Auslegungen nach nationalem Recht irrelevant sind. Vielmehr kann er auch von der Begrifflichkeit anderer EU-Rechtsakte abweichen. So fallen unter den in der RL 2004/38 verwendeten Begriff der Sozialhilfe nicht zwingend dieselben Leistungen wie unter die Sozialhilfe im Sinne der Verordnungen des koordinieren‐ den Sozialrechts. So begründet der EuGH in EuGH, Rs. C-140/12 (Brey), ECLI:EU:C:2013:565, Rn. 50 ff., eine unterschiedliche Definition des Sozialhilfebegriffs in der RL 2004/38 und in der VO (EG) Nr. 883/2004 mit den unterschiedlichen Zielsetzungen der Rechtsakte. Hierzu auch Thym (Fn. 18), S. 82 ff. Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 185 Anwendungsbereich der Verträge (grundsätzlich) Diskriminierungen aus Grün‐ den der Staatsangehörigkeit von Unionsbürgern, die sich aufgrund der RL 2004/38 in einem anderen Mitgliedstaat aufhalten (womit auch dauerauf‐ enthaltsberechtigte Personen erfasst sind). Nach Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38 sind die Mitgliedstaaten jedoch nicht verpflichtet, Nichterwerbstätigen wäh‐ rend der ersten drei Monate des Aufenthalts und Arbeitssuchenden Sozialhilfe zu gewähren. Der Gerichtshof hatte sich in den vergangenen Jahren verschie‐ dentlich mit der Auslegung dieser Bestimmung auseinander gesetzt und den Anspruch von Nichterwerbstätigen auf Sozialhilfe insgesamt eher restriktiv ausgelegt; insbesondere setzt Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38 ein Aufenthaltsrecht nach der RL 2004/38 voraus.45 Von besonderer Bedeutung ist in unserem Zu‐ sammenhang, dass Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38 letztlich den bereits in Art. 18 AEUV verankerten Grundsatz der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit aufgreift und insofern an das Primärrecht anknüpft.46 Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs vor dem Erlass der RL 2004/38 ergibt sich aber bereits ein Anspruch auf Gleichbehandlung und damit auf diskrimi‐ nierungsfreien Zugang zu Sozialhilfe auf der Grundlage des Art. 18 AEUV, dies allerdings unter gewissen Voraussetzungen,47 die in der Rechtsprechung zu Art. 24 RL 2004/38 aufgegriffen werden; vor diesem Hintergrund ist auch eine Rechtfertigung jedenfalls materieller Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit möglich.48 Interessant ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Formulierung des Art. 14 Abs. 3 RL 2004/38 (wonach die Inanspruch‐ nahme von Sozialhilfeleistungen «nicht automatisch» zu einer Ausweisung führen darf) eine Kodifizierung der Rechtsprechung darstellt.49 Weiter ist zu er‐ wähnen, dass für Erwerbstätige und ihre Familienangehörigen ein umfassen‐ der Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zu Sozialhilfeleistungen be‐ 45 EuGH, Rs. C-333/13 (Dano), ECLI:EU:C:2014:2358, Rn. 69. S. weiter aus der Rechtsprechung EuGH, Rs. C-67/14 (Alimanovic), ECLI:EU:C:2015:597; EuGH, Rs. C-299/14 (Jobcenter Recklinghausen), ECLI:EU:C:2016:114. Zur Problematik instruktiv S. Devetzi/F. Schreiber, Diskriminierungsfreier Zugang zu Sozialleistungen – nur noch nach Maßgabe der Unionsbürger-Richtlinie?, ZESAR 2016, S. 15 ff.; D. Steiger, Freizügigkeit in der EU und Einschränkungen von Sozialleistungen für EU-Ausländer – Vom Verlust der rich‐ tigen Balance zwischen den Interessen der Mitgliedstaaten und den Rechten des Einzelnen sowie der Notwen‐ digkeit einer primärrechtskonformen Auslegung der Freizügigkeitsrichtlinie, EuR 2018, S. 304 ff.; M. Fuchs, Arbeitnehmerfreizügigkeit und Sozialleistungen, ZESAR 2015, S. 95 ff.; S. Mantu/P. Minderhoud, EU citi‐ zenship and social solidarity, MJ 2017, S. 703 ff.; T. Oberhäuser/E. Steffen, Rechtswidriger Leistungsaus‐ schluss für Unionsbürger, ZAR 2017, S. 149 ff.; mit Bezug zum FZA auch C. Tobler, Auswirkungen einer Übernahme der Unionsbürgerrichtlinie für die Schweiz. Sozialhilfe nach bilateralem Recht als Anwendungs‐ fall des Polydor-Prinzips, in: Epiney/Gordzielik (Hrsg.), Personenfreizügigkeit und Zugang zu staatlichen Leistungen, 2015, S. 55 ff. 46 S. insoweit auch Thym (Fn. 18), S. 88, der betont, der Unionsgesetzgeber habe mit dem Diskriminierungsver‐ bot des Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38 die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 18 AEUV kodifizieren wollen. 47 Vgl. schon EuGH, Rs. C-184/99 (Grzelczyk), ECLI:EU:C:2001:458, Slg. 2001, I-06193; s. auch EuGH, Rs. C-456/02 (Trojani), ECLI:EU:C:2004:488, Slg. 2004, I-07573. 48 In diese Richtung geht auch die Rechtsprechung des EuGH, s. EuGH, Rs. C-184/99 (Grzelczyk), ECLI:EU:C:2001:458, Slg. 2001, I-06193; EuGH, Rs. C-456/02 (Trojani), ECLI:EU:C:2004:488, Slg. 2004, I-07573. Aus der Literatur, m.w.N., Thym (Fn. 18), S. 87 f.; A. Epiney, in: Bieber/Epiney/Haag/Kotzur, Die Europäische Union. Rechtsordnung und Politik, 2019, § 10, Rn. 4 ff. 49 S. diese Formulierung so (soweit ersichtlich) erstmals in EuGH, Rs. C-184/99 (Grzelczyk), ECLI:EU:C:2001:458, Slg. 2001, I-06193. 186 EuR – Beiheft 1 – 2020 Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR steht, dies aufgrund der besonderen Vorschriften für Arbeitnehmende, die heute in der VO 492/2011 figurieren, wobei die Verordnung diesbezüglich an die bis dahin geltende Rechtslage anknüpft. Allerdings präzisiert Art. 7 Abs. 3 RL 2004/38 diejenigen Konstellationen, in denen die Arbeitnehmereigenschaft aufrechterhalten bleibt (mit der Konsequenz, dass auch ein diskriminierungs‐ freier Zugang zu Sozialhilfe zu gewährleisten ist, wobei es im Ergebnis insbe‐ sondere bei unfreiwilliger Arbeitslosigkeit einen entsprechenden Anspruch während sechs Monaten gibt). Betrachtet man die Rechtslage auf der Grundlage des FZA, so ist zu unter‐ scheiden: Der Zugang von Erwerbstätigen50 zu Sozialhilfe ergibt sich bereits heute und im Wesentlichen parallel wie im Unionsrecht aus dem FZA, dies ins‐ besondere aufgrund des Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA,51 wobei auch hier Recht‐ fertigungen von materiellen Diskriminierungen zulässig sein können.52 Glei‐ ches gilt für Personen mit einem Verbleiberecht aufgrund des FZA,53 während die Situation bei unfreiwillig Arbeitslosen umstritten ist; letztlich ist hier die Frage des Fortbestands der Arbeitnehmereigenschaft entscheidend (vgl. Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA).54 Auch auf der Grundlage des FZA können Arbeitssu‐ chende nach Art. 2 Abs. 1 Uabs. 2 Anhang I FZA von der Sozialhilfe ausge‐ schlossen werden. Für Nichterwerbstätige sieht Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA ausdrücklich vor, dass deren Aufenthaltsrecht nur so lange besteht, wie die Be‐ rechtigten die Bedingungen des Art. 24 Abs. 1 FZA erfüllen, so dass es in den‐ jenigen Konstellationen, in denen keine ausreichenden finanziellen Mittel mehr vorhanden sind, automatisch wegfällt. Diesfalls ist der Anwendungsbereich des Abkommens nicht mehr eröffnet, womit das Art. 18 AEUV nachgebildete all‐ gemeine Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit des Art. 2 FZA (das nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts55 und herr‐ schender Lehre56 parallel zu Art. 18 AEUV auszulegen ist) – nicht anwendbar ist. Da die Inanspruchnahme von Sozialhilfe dazu führt, dass die Voraussetzun‐ gen des Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA für ein Aufenthaltsrecht gerade nicht mehr gegeben sind, besteht auf der Grundlage des FZA somit ein «Automatis‐ 50 Vgl. zur Frage des Einbezugs von Selbständigen (wobei die besseren Gründe für eine Bejahung dieses Einbe‐ zugs sprechen) A. Epiney/G. Blaser, in: Amarelle/Nguyen (Fn. 33), Art. 4 ALCP, Rn. 34. 51 Zum Einbezug von Sozialhilfe in den Begriff der sozialen Vergünstigungen Epiney/Blaser (Fn. 11) S. 41; S. Gastaldi, L’accès à l’aide soziale dans le cadre de l’ALCP, in: Epiney/Gordzielik (Hrsg.), Personenfreizügig‐ keit und Zugang zu staatlichen Leistungen, 2015, S. 121, 132. 52 So wäre eine Einschränkung des Zugangs zu Sozialhilfeleistungen auf Personen mit Wohnsitz in der Schweiz wohl zulässig, vorausgesetzt, dass die Ungleichbehandlung auf einem objektiven Grund beruht und verhält‐ nismäßig ist (vgl. Epiney/Blaser (Fn. 11), S. 41, mit Verweisen auf die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 7 Abs. 2 VO 1612/68, dem die Bestimmung des FZA nachgebildet ist). Als Rechtfertigungsgrund kommt das finanzielle Gleichgewicht der Systeme sozialer Sicherheit in Frage, und eine ausreichende Verbindung zum Aufnahmemitgliedstaat wäre ein sachliches Differenzierungskriterium. 53 Art. 7 VO (EWG) Nr. 1251/70 und RL 75/34, auf die Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA verweist. 54 So dass die Vereinbarkeit von Art. 61a Abs. 3 AIG mit dem FZA zweifelhaft ist. Vgl. aber Botschaft AuG, BBl 2016 3007, 3053. 55 Vgl. BGer 2A.325/2004 vom 25.8.2005, E. 3.3; BGE 129 I 392, E- 3.2; BGE 131 V 209; BGE 134 II 10, E. 3.6. 56 Vgl. nur, m.w.N., A. Epiney/G. Blaser, in: Amarelle/Nguyen (Fn. 33), Art. 4 ALCP, Rn. 1 ff. Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 187 mus», der durch Art. 14 Abs. 3 RL 2004/38 gerade ausgeschlossen ist, was im‐ pliziert, dass auch Nichterwerbstätige einen gewissen Anspruch auf Sozialhilfe haben können. Allerdings ist diese Differenz zu relativieren: Denn die Inan‐ spruchnahme von Sozialhilfeleistungen stellt auch nach der RL 2004/38 jeden‐ falls einen (gewichtigen) Anhaltspunkt dafür dar, dass die Voraussetzung der ausreichenden Existenzmittel im Sinne des Art. 7 Abs. 1 lit. b RL 2004/38 ge‐ rade nicht mehr erfüllt ist, so dass diese Inanspruchnahme zum Anlass genom‐ men werden darf zu prüfen, ob das Aufenthaltsrecht weiter besteht. Eine Aus‐ weisung kann dann durchaus – unter Beachtung des Grundsatzes der Verhält‐ nismäßigkeit – grundsätzlich zulässig sein.57 Insofern kann auch aus der RL 2004/38 mitnichten ein unbeschränktes Recht Nichterwerbstätiger auf Zu‐ gang zu Sozialhilfe abgeleitet werden. Jedoch geht die Unionsbürgerrichtlinie insoweit deutlich weiter als das FZA, als im Falle des Daueraufenthaltsrechts nach Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38 jedenfalls ein Anspruch auf diskriminierungs‐ freien Zugang zu Sozialhilfe anzunehmen ist, wobei dieser Anspruch letztlich eine inhärente Konsequenz der Einführung des Daueraufenthaltsrechts dar‐ stellt. § Schließlich sei auf die Vorgaben zur Aufenthaltsbeendigung hingewiesen, die in Art. 27 ff. RL 2004/38 geregelt sind. Diese Bestimmungen betreffen die Vor‐ aussetzungen, unter denen der Aufenthalt aus Gründen der öffentlichen Ord‐ nung, Sicherheit oder Gesundheit beschränkt werden kann und formulieren ei‐ nige, bereits in der (durch die RL 2004/38 aufgehobenen) RL 64/22158 enthal‐ tene Grundsätze (ausschließliche Maßgeblichkeit des persönlichen Verhaltens des Betroffenen, kein «Automatismus» von strafrechtlicher Verurteilung und Ausweisung, vgl. Art. 3 Abs. 1, 2 RL 64/221), fügen dem aber noch eine Reihe weiterer Anforderungen bzw. Präzisierungen hinzu, so den Ausschluss wirt‐ schaftlicher Gründe, die Maßgeblichkeit des Grundsatzes der Verhältnismäßig‐ keit, die Unzulässigkeit generalpräventiver Erwägungen und die Anforderung, dass das persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (Art. 27 Abs. 1, 2 RL 2004/38). Weiter sind bei der Entscheidung über die Aus‐ weisung die Dauer des Aufenthalts des Betroffenen im Hoheitsgebiet, sein Al‐ ter, sein Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Aufnahmemitgliedstaat und das Ausmaß seiner Bindungen zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen (Art. 28 Abs. 1 RL 2004/38). All diese Anforderungen hat der EuGH bereits auf der Grundlage 57 Zuzugeben ist allerdings, dass die Rechtsprechung hier mitunter etwas schwankt, so wenn der EuGH teilweise festhält, die RL 2004/38 erkenne eine «bestimmte finanzielle Solidarität» der Staatsangehörigen des Aufnah‐ memitgliedstaats mit denjenigen der anderen Mitgliedstaaten an, und es sei zu prüfen, ob die Gewährleistung der Sozialhilfe eine Belastung für das gesamte Sozialhilfesystem des betreffenden Mitgliedstaats darstelle, vgl. EuGH, Rs. C-140/12 (Brey), ECLI:EU:C:2013:337. Andere Urteile sind hier jedoch bedeutend zurück‐ haltender, s. insbesondere EuGH, Rs. C-333/13 (Dano), ECLI:EU:C:2014:2358, Rn. 69. S. weiter aus der Rechtsprechung EuGH, Rs. C-67/14 (Alimanovic), ECLI:EU:C:2015:597; EuGH, Rs. C-299/14 (Jobcenter Recklinghausen), ECLI:EU:C:2016:114. 58 RL 64/221/EWG des Rates vom 25.2.1964, ABl. EWG 1964 56/850. 188 EuR – Beiheft 1 – 2020 Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR der RL 64/221 bzw. der primärrechtlichen Vorschriften und in Anknüpfung an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entwickelt,59 und sie werden auch in ständi‐ ger Rechtsprechung vom Bundesgericht vollumfänglich herangezogen.60 Daher ist davon auszugehen, dass Art. 27 Abs. 1, 2 RL 2004/38 die Rechtsprechung des EuGH kodifiziert und mit diesen Vorgaben keine eigentlichen Neuerungen verbunden sind. Insofern ist auch die neue Rechtsprechung des EuGH zu Art. 27 Abs. 1, 2, 28 Abs. 1 RL 2004/38 grundsätzlich beachtlich. Eine eigent‐ liche Neuerung enthalten aber Art. 28 Abs. 2, 3 RL 2004/38, die für Personen mit Daueraufenthaltsrecht (Art. 28 Abs. 2 RL 2004/38) und Personen mit zehn‐ jährigem Aufenthalte oder Minderjährige (Art. 28 Abs. 3 RL 2004/38) einen weitergehenden Schutz vor Ausweisungen vorsehen (eine solche darf im ersten Fall nur aus «schwerwiegenden Gründen» der öffentlichen Ordnung und Si‐ cherheit und im zweiten Fall nur aus «zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit» erfolgen,61 womit höhere Anforderungen an den «Schwere‐ grad» der geforderten Gefährdung durch den Betreffenden gestellt werden). Daneben präzisieren einige weitere, in Art. 27 ff. RL 2004/38 enthaltene Vorga‐ ben im Wesentlichen Fragen des Verfahrens und enthalten besondere Vorgaben betreffend die Gefährdung der öffentlichen Gesundheit. Mit letzteren gehen zwar gewisse Konkretisierungen des mitgliedstaatlichen Handlungsspielraums einher, wobei sich ihr «Neuigkeitswert» jedoch in Grenzen hält, und sie enthal‐ ten jedenfalls keine weiteren Anforderungen an die grundsätzliche Zulässigkeit der Aufenthaltsbeendigung. Damit kann im Ergebnis festgehalten werden, dass sich die Weiterentwicklungen der RL 2004/38 im Verhältnis zur bisherigen Rechtslage im Unionsrecht und im Freizügigkeitsabkommen im Wesentlichen aus der eine echte Neuerung darstel‐ lenden Verankerung des Daueraufenthaltsrechts ergeben: Dieses räumt den Be‐ rechtigten nicht nur ein Aufenthaltsrecht ein, sondern bringt auch – aufgrund des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit – ein Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zu Sozialhilfe mit sich und zieht einen verstärkten Schutz vor Ausweisung nach sich. Eigentliche weitergehende Aufent‐ haltsrechte werden darüber hinaus lediglich noch durch die weitere Fassung des Begriffs des nachzugsberechtigten Familienangehörigen vorgesehen. 59 Vgl. etwa EuGH, Rs. 30/77 (Bouchereau), ECLI:EU:C:1977:172, Slg. 1977, -01999, Rn. 25 ff.; EuGH, verb. Rs. 115–116/81 (Adoui et Cornuaille), ECLI:EU:C:1982:183, Slg. 1982, -01665, Rn. 5 ff.; EuGH, Rs. C-348/96 (Calfa), ECLI:EU:C:1999:6, Slg. 1999, I-00011, Rn. 24 ff.; EuGH, Rs. 249/86 (Kommission/ Deutschland), ECLI:EU:C:1989:204, Slg. 1989, -01263, Rn. 17; EuGH, Rs. C-100/01 (Olazabal), ECLI:EU:C:2002:712, Slg. 2002, I-10981, Rn. 40 ff. 60 S. z.B. BGer 2C_991/2017 vom 1.2.2018; BGer 2C_401/2017 vom 26.3.2018; s. ansonsten die Nachweise bei Epiney/Nüesch (Fn. 33) S. 309 ff. 61 Zu dieser «dritten Stufe» der Einschränkungen des Aufenthaltsrechts EuGH, Rs. C-145/09 (Tsakouridis), ECLI:EU:C:2010:708, Slg. 2010, I-11979 (Berechnung des zehnjährigen Aufenthalts, der eine im Vergleich zu Art. 28 Abs. 2 RL 2004/38 erheblich höhere «Hürde» der Ausweisung darstelle). S. auch EuGH, Rs. C-348/09 (P.I.), ECLI:EU:C:2012:300. Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 189 Die Neuerungen der RL 2004/38: nur eine teilweise Weiterentwicklung des dem FZA zugrundeliegenden unionsrechtlichen Besitzstands Nach Art. 5, 12 ff. InstA sind Weiterentwicklungen des unionsrechtlichen Besitz‐ stands, der von den in den Anwendungsbereich des Institutionellen Abkommens fallenden Bilateralen Abkommen erfasst ist, schnellstmöglich zu übernehmen. Da‐ mit ist auch impliziert, dass die Übernahmepflicht nur unter der Voraussetzung zum Tragen kommt, dass es um EU-Recht geht, welches in den «Anwendungsbe‐ reich» des jeweiligen sektoriellen Abkommens fallendes Recht weiterentwickelt. Soweit die RL 2004/38 betroffen ist, so stellt diese – nach dem Gesagten – durch‐ aus eine Weiterentwicklung des Freizügigkeitsrechts in der EU und damit zumin‐ dest teilweise auch des FZA – welches an das EU-Freizügigkeitsrecht anknüpft bzw. dieses übernimmt – dar. Dies bedeutet allerdings noch nicht, dass alle As‐ pekte der Richtlinie als eine Weiterentwicklung des FZA anzusehen sind. Denn die RL 2004/38 beruht – wie schon ihre Bezeichnung («Unionsbürgerrichtlinie») verrät – auf dem Konzept der Unionsbürgerschaft, welches anerkanntermaßen ge‐ rade keinen Eingang in das FZA gefunden hat. Das Institutionelle Abkommen schweigt sich darüber aus, unter welchen Voraus‐ setzungen genau eine Weiterentwicklung des betreffenden unionsrechtlichen Be‐ sitzstands anzunehmen ist; es weist hier lediglich auf die «domaines couverts par les accords concernés» (Art. 5 InstA) hin. In der Praxis werden diese Fragen im Rahmen der Schengen-/Dublin-Assoziierung oder in Bezug auf den EWR – in beiden Konstellationen ist die Problematik parallel gelagert – bislang pragmatisch gelöst, indem auf Unionsebene beim Erlass des entsprechenden Sekundärrechts‐ akts eine Entscheidung darüber erfolgt, ob der jeweilige Rechtsakt Teil des betref‐ fenden Besitzstands ist und ggf. wird er mit einem diesbezüglichen Hinweis ver‐ sehen. Fehlt ein solcher Bezug, so erfolgt keine Übernahme, und ggf. bleibt die «alte» Bezugnahme bestehen, dies obwohl der entsprechende Rechtsakt (meist nach einer Übergangszeit) in der Union nicht mehr gilt. Dabei kann die Frage, ob ein neuer Rechtsakt Teil des jeweiligen Besitzstands ist, mitunter durchaus um‐ stritten sein und ist somit nicht immer zweifelsfrei zu beantworten. So erschließt es sich z.B. mit Bezug auf den Schengen/Dublin-Besitzstand nicht auf den ersten Blick, warum die neue Datenschutzgrundverordnung (VO 2016/679)62 nicht Teil dieses Besitzstands sein soll, während die Datenschutzrichtlinie (RL 95/46)63, welche durch die Datenschutzgrundverordnung abgelöst wird, in den Anhängen zur Schengen- und Dublin-Assoziierung aufgeführt ist. Dabei geht es bei der Fra‐ ge, ob ein bestimmter neuer Rechtsakt Teil des EWR- oder des Schengen/Dublin- Besitzstands ist, zweifellos um eine Rechtsfrage (handelt es sich doch um unions‐ rechtliche Begriffe), so dass sie vom EuGH überprüft werden kann;64 allerdings wurde bislang keine Nichtigkeitsklage gegen Rechtsakte erhoben, in denen diese 2. 62 VO (EU) Nr. 2016/679 des EP und des Rates vom 27.4.2016, ABl. EU 2016 L 119/8. 63 RL 95/46/EG des EP und des Rates vom 24.10.1995, ABl. EG 1995 L 281/31. 64 Vgl. schon Epiney/Metz/Pirker (Fn. 33), S. 153. 190 EuR – Beiheft 1 – 2020 Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR Frage relevant sein könnte, und derzeit ist nicht abzusehen, ob ein entsprechendes Vorabentscheidungsverfahren eingeleitet wird. Zu beachten ist im Übrigen, dass die Schweiz keine Nichtigkeitsklage nach Art. 263 AEUV erheben könnte, da sie nicht aktiv legitimiert ist. Letztlich gibt es somit bislang keine gerichtlich belast‐ bare Praxis für die Präzisierung der Voraussetzungen, bei deren Vorliegen eine solche Weiterentwicklung angenommen werden kann, und die Praxis jedenfalls im Rahmen der Schengen/Dublin-Assoziierung legt die Annahme nahe, dass hier mitunter auch politische Gründe eine Rolle spielen, dies ungeachtet des Um‐ stands, dass es um eine Rechtsfrage geht und die hier tätigen Organe ein mögli‐ cherweise eingeräumtes Ermessen im Rahmen der rechtlichen Vorgaben auszu‐ üben haben. Im Ergebnis dürfte die Frage nach dem Vorliegen einer Weiterentwicklung des vom Anwendungsbereich eines der Bilateralen Abkommen umfassten Besitz‐ stands im Einzelfall auf der Grundlage einer Analyse der rechtlichen Tragweite einerseits des in Frage stehenden Unionsrechts, das in das jeweilige Abkommen überführt wurde, andererseits des neu erlassenen Unionsrechts zu eruieren sein. Dabei dürften folgende Aspekte aus grundsätzlicher Sicht relevant sein, wobei es auch denkbar ist, dass ein neuer EU-Rechtsakt nur teilweise eine Weiterentwick‐ lung von durch ein Abkommen erfassten Bereichen darstellt: § Die Aufhebung oder Modifikation eines bestehenden Rechtsakts auf Unions‐ ebene, der in ein sektorielles Abkommen integriert ist, dürfte grundsätzlich eine zumindest teilweise Weiterentwicklung von in den Anwendungsbereich des jeweiligen Abkommens fallenden EU-Rechts darstellen. § Das Vorliegen eigentlicher Weiterentwicklungen dürfte grundsätzlich dann zu bejahen sein, wenn die neue Rechtslage an die bislang geltende Rechtslage an‐ knüpft und die Vorgaben bzw. Rechte «in dieselbe Richtung» fortgeschrieben werden. § Bei neuen Rechtsakten kann eine Weiterentwicklung dann zu bejahen sein, wenn diese geltendes und in das jeweilige Abkommen übernommenes EU- Recht ergänzen, wobei es hier selbstredend auf die Intensität des Zusammen‐ hangs ankommt. § Keine Weiterentwicklung dürfte in der Regel in denjenigen Konstellationen vorliegen, in welchen – möglicherweise auf der Grundlage anderer konzeptio‐ neller Grundentscheidungen – eigentliche neue Vorgaben oder Rechte vorgese‐ hen werden, ohne dass ein notwendiger Zusammenhang mit den bestehenden Vorgaben besteht. M.a.W. ist hier nach dem Konnex der neuen Vorgaben mit dem in einem Abkommen übernommenen unionsrechtlichen Besitzstand zu fragen: Je loser dieser ist, desto eher dürfte das Vorliegen einer Weiterentwick‐ lung zu verneinen sein. Vor dem Hintergrund, dass die RL 2004/38 eine Reihe bestehender Rechtsakte, die Grundlage für die Formulierung des Anhangs I FZA waren, aufhebt, ist davon auszugehen, dass jedenfalls weite Teile der Richtlinie Weiterentwicklungen des be‐ Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 191 stehenden Freizügigkeitsrechts auf der Grundlage des FZA darstellen. Gleichzei‐ tig ist zu beachten, dass die Unionsbürgerschaft – ebenso wie im EWR-Recht – gerade nicht Teil des Freizügigkeitsabkommens ist, so dass diejenigen Aspekte der RL 2004/38, die aus der Unionsbürgerschaft abgeleitet sind, keine Weiterentwick‐ lung des FZA darstellen können. Versucht man vor diesem Hintergrund, die so‐ eben dargelegten Grundsätze auf die oben skizzierten u.E. wichtigsten Aspekte der mit der RL 2004/38 einhergehenden Weiterentwicklungen anzuwenden, so drängen sich folgende Schlussfolgerungen auf: § Soweit die Erweiterung des Kreises der erfassten nachzugsberechtigten Famili‐ enangehörigen betroffen ist, ist wohl eine Weiterentwicklung des bestehenden Freizügigkeitsrechts auf der Grundlage des FZA zu bejahen. § Auch das voraussetzungslose Kurzaufenthaltsrecht dürfte letztlich eine Fort‐ schreibung bereits bestehender Rechte sein, kennt doch auch das Freizügig‐ keitsabkommen bereits Aufenthaltsrechte von Nichterwerbstätigen. § Soweit die bisherige Rechtsprechung des EuGH in Bezug auf durch das FZA erfasste Rechte bzw. Vorgaben kodifiziert wurde, liegt sicherlich eine Weiter‐ entwicklung vor. § All diejenigen Bestimmungen der RL 2004/38, die gewisse prozedurale Rechte präzisieren, sind wohl ebenfalls als Weiterentwicklungen anzusehen, da sie der Effektivität der eingeräumten Rechte Vorschub leisten sollen. § Hingegen stellt das Daueraufenthaltsrecht nach der hier vertretenen Ansicht keine Weiterentwicklung des Freizügigkeitsrechts, wie es für das FZA von Rele‐ vanz ist, dar. Denn dieses Recht geht insofern qualitativ klar über die bislang im FZA verankerten Rechte hinaus, indem es nach Ablauf einer gewissen Zeit für die Berechtigten ein (abgesehen von einem vorherigen rechtmäßigen Auf‐ enthalt gemäß der RL 2004/38) voraussetzungsloses Aufenthaltsrecht veran‐ kert. Hingegen kommen die im FZA vorgesehenen Aufenthaltsrechte allesamt nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen (Arbeitnehmereigenschaft, hin‐ reichende Existenzmittel, u.a.m.) zum Zuge, wobei der Aufenthalt im Zuge des Wegfallens der jeweiligen Voraussetzungen beendet werden kann, so dass es per se kein Aufenthaltsrecht gibt, das nicht an gewisse Voraussetzungen ge‐ knüpft ist, deren Vorliegen nachgewiesen werden muss, womit sie auch nicht (mehr) gegeben sein können. Bezeichnend ist denn auch, dass das Dauerauf‐ enthaltsrecht gemäß Erw. 17 RL 2004/38 mit der Begründung eingeführt wur‐ de, dass «wenn Unionsbürger, die beschlossen haben, sich dauerhaft in dem Aufnahmemitgliedstaat niederzulassen, das Recht auf Daueraufenthalt erhiel‐ ten, […] dies ihr Gefühl der Unionsbürgerschaft verstärken und entscheidend zum sozialen Zusammenhalt – einem grundlegenden Ziel der Union – beitra‐ gen [würde]».65 Weder die Verstärkung des «Gefühls der Unionsbürger‐ schaft» noch der soziale Zusammenhalt sind jedoch Ziele des FZA. Dieses 65 Zum Daueraufenthaltsrecht aus der Rechtsprechung auch EuGH, Rs. C-162/09 (Lassal), ECLI:EU:C:2010:592, Slg. 2010, I-9217: Die RL 2004/38 sei in Anbetracht ihres Kontexts und ihrer Ziele nicht eng auszulegen und dürfe keinesfalls ihrer praktischen Wirksamkeit beraubt werden; das Recht auf Dau‐ 192 EuR – Beiheft 1 – 2020 Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR stellt vielmehr ein Marktzugangsabkommen dar und soll das Konzept der Per‐ sonenfreizügigkeit – und nicht, wie bereits mehrfach erwähnt, das Konzept der Unionsbürgerschaft – auf die Schweiz ausweiten. Daher sprechen die besseren Gründe dagegen, dass das Recht auf Daueraufenthalt im Falle einer Übernah‐ me der RL 2004/38 für das bilaterale Recht von Relevanz wäre. Dies hätte dann auch Auswirkungen auf die oben66 dargelegten Aspekte der RL 2004/38, die mit dem Daueraufenthaltsrecht verbunden sind, so die erschwerte Auswei‐ sung von Daueraufenthaltsberechtigten sowie der Zugang daueraufenthaltsbe‐ rechtigter Personen zu Sozialhilfe, die – so man der hier vertretenen Ansicht folgt – ebenfalls nicht relevant für das FZA wären. Gegen den hier vertretenen Ansatz kann auch nicht geltend gemacht werden, dass im Rahmen des EWR – jedenfalls nach der Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofs – das Daueraufent‐ haltsrecht im Zuge der Übernahme der RL 2004/38 zum Zuge kommt.67 Denn einerseits beruht der (übrigens nicht wirklich begründete und auch nicht in je‐ der Beziehung überzeugende) Ansatz des EFTA-Gerichtshofs auf dem Be‐ schluss 158/2007, und der Beschluss betreffend das FZA könnte entsprechend anders ausfallen. Andererseits geht die im Rahmen des EWR erfolgende Inte‐ gration in den unionsrechtlichen Besitzstand – wie auch der EuGH hervorgeho‐ ben hat68 – deutlich weiter als diejenige im Rahmen der Bilateralen Abkom‐ men. So figurieren im Anhang I FZA – insoweit im Unterschied zum EWR – im Vergleich zur Rechtslage in der Union explizit diverse Abweichungen bzw. Sondervorschriften, womit die eingeschränktere Tragweite der Personenfreizü‐ gigkeit im Rahmen des FZA im Vergleich zum EWR deutlich wird. Hinzuwei‐ sen ist z.B. auf Art. 22 Abs. 3 Anhang I FZA, wonach Tätigkeiten der Arbeits‐ vermittlungs- und -verleihunternehmen sowie gewisse Finanzdienstleistungen nur eingeschränkt erfasst sind, und Art. 24 Abs. 4 letzter Satz Anhang I FZA, wonach das Abkommen weder den Zugang zur Ausbildung noch die Unter‐ haltsbeihilfen für Studierende regelt. Auch vor diesem Hintergrund erscheint es wenig überzeugend, das Daueraufenthaltsrecht und die mit ihm verbundenen zusätzlichen Rechte als solche als Weiterentwicklung des in das FZA übernom‐ menen Freizügigkeitsrechts anzusehen. Da Art. 17 Abs. 1 InstA in Bezug auf das Verhältnis des InstA zu den sektoriellen Abkommen vorsieht, dass weder deren Anwendungsbereich, noch ihre Ziele, noch ihr materieller Inhalt modifi‐ ziert wird, impliziert das InstA bezüglich dieser Besonderheiten und letztlich eraufenthalt trage entscheidend zum sozialen Zusammenhalt bei und sei (auch) vorgesehen worden, um das «Gefühl der Unionsbürgerschaft» zu verstärken. S. auch EuGH, verb. Rs. C-147/11, C-148/11 (Czop und Punakova), ECLI:EU:C:2012:538; Rs. C-378/12 (Onuekwere), ECLI:EU:C:2014:13; Rs. C-244/13 (Ogie‐ riakhi), ECLI:EU:C:2014:2068. 66 S.o. II. 67 S.o. III. 68 S. EuGH, Rs. C-70/09 (Hengartner), ECLI:EU:C:2010:430, Slg. 2010, I-07233; s. aber auch die etwas andere Akzentsetzung in EuGH, Rs. C-506/10 (Graf/Engel), ECLI:EU:C:2011:643, Slg. 2011, I-09345; EuGH, Rs. C-241/14 (Bukovansky), ECLI:EU:C:2015:766; EuGH, Rs. C-656/11 (Vereinigtes Königreich/Rat), ECLI:EU:C:2014:97; EuGH, Rs. C-478/15 (Radgen), ECLI:EU:C:2016:705. Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 193 Relativierungen hinsichtlich der Relevanz des Unionsrechts bzw. der Reich‐ weite der Beteiligung am Binnenmarkt auch keine Modifikation. § Ebenso könnte man mit guten Gründen vertreten, dass der bedingte Anspruch auf Sozialhilfe für Nichterwerbstätige (ausgehend von Art. 14 Abs. 3 RL 2004/38) letztlich einen Ausfluss aus der Unionsbürgerschaft darstellt:69 So begründete der EuGH diesen durch Art. 14 Abs. 3 RL 2004/38 kodifizierten Grundsatz mit dem Aufenthaltsrecht der Unionsbürger und der besonderen Be‐ deutung des Unionsbürgerstatus.70 Bemerkenswert ist auch, dass der EFTA-Ge‐ richtshof gerade Art. 24 RL 2004/38 im Zusammenhang mit dem Zugang zu Sozialhilfe als Beispiel für einen Aspekt der RL 2004/38 anführt, der mögli‐ cherweise im Rahmen des EWR-Rechts gerade nicht verbindlich sein könnte.71 Hinzu kommt, dass Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA bereits heute eine von der Rechtslage in der Union ausdrücklich abweichende Bestimmung enthält. Zum «Übernahmemechanismus» des InstA – unter besonderer Berücksichtigung des Anhangs I FZA und der RL 2004/38 Art. 5 InstA sieht den Grundsatz der schnellstmöglichen Übernahme von Weiter‐ entwicklungen des unionsrechtlichen Besitzstands, der von den in den Anwen‐ dungsbereich des Institutionellen Abkommens fallenden Bilateralen Abkommen erfasst ist, in den Rahmen des jeweiligen Abkommens vor. Auf diese Weise soll die durch die Abkommen angestrebte Parallelität der Rechtslage auch dauerhaft gewährleistet werden, was für die Verwirklichung ihrer Zielsetzungen zentral ist. Art. 12–14 InstA enthalten die für das Übernahmeverfahren – das im Hinblick auf die dynamische Übernahme des weiterentwickelten unionsrechtlichen Besitz‐ stands ausgestaltet ist – maßgeblichen Vorgaben:72 § Erarbeitung und Erlass des betreffenden Unionsrechtsakts erfolgen nach den einschlägigen unionsrechtlichen Regeln durch die Union, so dass die Schweiz nicht mitentscheiden kann. Jedoch sieht Art. 12 InstA umfangreiche Beteili‐ gungsmöglichkeiten der Schweiz am Rechtsetzungsverfahren in der Union vor. § Sobald der betreffende Rechtsakt auf Unionsebene verabschiedet ist, wird die Schweiz informiert, und der zuständige Gemischte Ausschuss trifft die für sei‐ ne Integration in das jeweilige Abkommen notwendigen Entscheidungen. § Sollten für das Inkrafttreten der Modifikation des Abkommens in der Schweiz spezifische verfassungsrechtliche Anforderungen zum Zuge kommen (womit insbesondere der Erlass eines dem Referendum unterstehenden Rechtsakts ge‐ meint ist), teilt die Schweiz dies der Union mit. Diesfalls verfügt sie verlänger‐ te Fristen. 3. 69 Im Ergebnis ebenso, mit Bezug zur Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofs, Tobler (Fn. 45), S. 78 ff. 70 EuGH, Rs. C-184/99 (Grzelczyk), ECLI:EU:C:2001:458, Slg. 2001, I-06193. 71 EFTA-Gerichtshof, E-15/12 (Wahl), [2013] EFTA Ct. Rep 534, Rn. 77. 72 S. hierzu, unter Einbezug der Folgen einer Nichtübernahme, im Einzelnen Epiney (Fn. 2), Rn. 19 ff. 194 EuR – Beiheft 1 – 2020 Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR In unserem Zusammenhang ist von zentraler Bedeutung, dass die Integration neu‐ er EU-Rechtsakte in den Rahmen eines der Bilateralen Abkommen durch den sektoriellen Gemischten Ausschuss in Anwendung der in dem jeweiligen Abkom‐ men vorgesehenen Verfahren erfolgt; falls notwendig, soll der Ausschuss die Re‐ vision des betreffenden Abkommens vorschlagen, damit der betreffende Rechtsakt in das Abkommen integriert werden kann (Art. 13 Abs. 2 InstA). Diese Regelung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Abkommen in der Regel vorsehen, dass lediglich gewisse Anhänge durch den Gemischten Ausschuss modifiziert werden können, die ihrerseits Listen von maßgeblichen EU-Rechtsakten enthal‐ ten, während dies für den Text selbst der Abkommen oder von gewissen ausfor‐ mulierten Anhängen grundsätzlich nicht möglich ist. Nur am Rande sei in diesem Zusammenhang bemerkt, dass in der Schweiz auch die Modifikation von Anhän‐ gen der Abkommen durch den Gemischten Ausschuss als Modifikation eines völ‐ kerrechtlichen Vertrags angesehen wird, was in Bezug auf das innerstaatliche Ge‐ nehmigungsverfahren von Bedeutung ist.73 Die Bezugnahme, in Art. 13 Abs. 2 InstA, einerseits auf einen vom Gemischten Ausschuss zu fassenden Beschluss, andererseits, soweit notwendig, auf einen vom Gemischten Ausschuss zu beschließenden Vorschlag zur Revision des be‐ treffenden Abkommens lässt erkennen, dass bei der Übernahme von Weiterent‐ wicklungen des Unionsrechts in den Rahmen der erfassten sektoriellen Abkom‐ men die Zuständigkeiten in dem betreffenden sektoriellen Abkommen zu beachten sind, so dass der Gemischte Ausschuss die Übernahme von Weiterentwicklungen nur dann beschließen kann, wenn sie Modifikationen von Teilen des Abkommens betrifft, die nach den einschlägigen Bestimmungen des Abkommens auch vom Gemischten Ausschuss beschlossen werden können. Dieser Ansatz erscheint trotz der mit ihm einhergehenden Relativierung der Zielsetzung des Institutionellen Abkommens, die Parallelität der Rechtsentwicklung und die Homogenität sicher‐ zustellen, auf der Grundlage des Art. 13 Abs. 2 InstA zwingend, kann diese Be‐ stimmung doch nur in dem Sinn ausgelegt werden, dass die in dem sektoriellen Abkommen vorgesehenen Verfahren und Kompetenzen zu beachten sind, ein As‐ pekt, auf den Art. 13 Abs. 2 InstA auch ausdrücklich Bezug nimmt («conformé‐ ment à la procédure établie dans l’accord concernée»). Damit kann also unter‐ schieden werden: § Soweit die Übernahme der in Frage stehenden Weiterentwicklung des Unions‐ rechts die Modifikation von Teilen eines Abkommens betrifft, die durch den Gemischten Ausschuss geändert werden können, hat der Gemischte Ausschuss so rasch wie möglich einen entsprechenden «Übernahmebeschluss» zu treffen. Damit stünde es nicht mit den Verpflichtungen aus dem Abkommen in Ein‐ klang, wenn eine der beiden Vertragsparteien der Übernahme nicht zustimmen 73 S. insoweit EDA/EVD/EJPD, Aide-mémoire: Kompetenzen und Vorgehen für Beschlüsse der Gemischten Ausschüsse der sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, 6. September 2007, 6, online unter (zuletzt abgerufen am 21.10.2019). Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 195 würde. Insofern werden also die institutionellen Bestimmungen der sektoriellen Abkommen durch das Institutionelle Abkommen überlagert. § Soweit die Übernahme einer Weiterentwicklung des Unionsrechts auf der Grundlage des jeweiligen sektoriellen Abkommens hingegen nicht durch den Gemischten Ausschuss erfolgen kann, sondern eine Modifikation des Abkom‐ mens selbst bedingt, kann dieser die Übernahme eben auch nicht beschließen, sondern muss im Hinblick auf die Übernahme eine entsprechende Änderung des betreffenden Abkommens vorschlagen. Hiermit einher geht jedenfalls eine Pflicht beider Parteien, auf die Formulierung eines entsprechenden Vorschlags einzutreten, so dass etwa eine «Verweigerungshaltung» nicht mit dem Institu‐ tionellen Abkommen in Einklang stünde. Die Frage, ob und ggf. inwieweit eine Pflicht der Vertragsparteien anzunehmen ist, den Vorschlag einer be‐ stimmten Modifikation des betreffenden Abkommens mitzutragen bzw. diesem zuzustimmen, betrifft letztlich die Problematik des Begriffs der Weiterentwick‐ lung des in den Anwendungsbereich des betreffenden Abkommens übernomme‐ nen Unionsrechts: Soweit das Vorliegen einer solchen Weiterentwicklung zu bejahen ist, dürfte auch eine Pflicht der Vertragsparteien, einem entsprechen‐ den Vorschlag grundsätzlich zuzustimmen, anzunehmen sein. Allerdings müs‐ sen sich die Vertragsparteien auf entsprechende Formulierungen einigen, so dass diese grundsätzliche Pflicht der Zustimmung keine eigentliche Pflicht zu einer Einigung auf einen bestimmten Text impliziert. Dieser Schluss erscheint schon deshalb zwingend, weil der Gemischte Ausschuss einstimmig entschei‐ det und Art. 13 Abs. 2 InstA ja auf die Verfahrensbestimmungen der sektoriel‐ len Abkommen verweist. Hinzu kommt, dass eine «Einigungspflicht» dann nicht denkbar ist, wenn zwei Parteien zustimmen müssen, ohne dass der einen Partei eine Art Vorrangstellung zukommt. Allerdings kann die Abgrenzung zwischen der grundsätzlichen Pflicht der Zustimmung und der Möglichkeit der Vertragsparteien, bestimmte Formulierungen abzulehnen, Schwierigkeiten be‐ reiten; hier kommt ggf. die Streitbeilegung zum Zug.74 Hat der Gemischte Aus‐ schuss einen Vorschlag für eine Modifikation des betreffenden Abkommens unterbreitet, muss diese Modifikation noch erfolgen, wobei – mangels gegen‐ teiliger Anhaltspunkte im Institutionellen Abkommen – das ordentliche Ver‐ tragsschlussverfahren zu durchlaufen ist. Möglicherweise könnte aber aus Art. 5 InstA – wonach die Vertragsparteien sicherstellen, dass die Übernahme von Weiterentwicklungen des unionsrechtlichen Besitzstands, der von den in den Anwendungsbereich des Institutionellen Abkommens fallenden Bilateralen Abkommen erfasst ist, schnellstmöglich erfolgt – geschlossen werden, dass die Vertragsparteien verpflichtet wären, das betreffende Abkommen entsprechend den Vorschlägen des Gemischten Ausschusses zu modifizieren. Ein solcher Schluss erscheint jedoch wenig überzeugend, da er letztlich eine Aushebelung der Anforderung der Modifikation der Abkommen implizierte, wäre doch der 74 S. sogleich unten III.4. 196 EuR – Beiheft 1 – 2020 Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR Entscheid des Gemischten Ausschusses als solcher verbindlich, obwohl ihm keine Befugnis zur Änderung des betreffenden Teils des jeweiligen Abkom‐ mens zukommt. Gerade dies steht aber – wie gezeigt – nicht in Einklang mit Art. 13 Abs. 2 InstA. Damit muss also im Gefolge des Vorschlags des Ge‐ mischten Ausschusses das normale Vertragsschlussverfahren durchlaufen wer‐ den, ohne dass ein bestimmtes Ergebnis vorgegeben wäre oder die Vertragspar‐ teien zum Abschluss verpflichtet wären. Allerdings sind die Vertragsparteien durch das Prinzip von Treu und Glauben sowie den auch im InstA erwähnte Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit (s. Art. 13 Abs. 3 InstA in Bezug auf die Übernahme von Weiterentwicklungen) verpflichtet, entsprechend den Ziel‐ setzungen des Abkommens sich für eine den Zielen des InstA entsprechende Weiterentwicklung der Abkommen einzusetzen. Spezifisch in Bezug auf die RL 2004/38 sowie die durch eine (teilweise) Übernahme dieses Rechtsakts not‐ wendige Modifikation von Anhang I FZA ist noch daran zu erinnern, dass An‐ hang I FZA schon auf der Grundlage der Rechtslage im Jahr 1999 (Jahr der Unterzeichnung des Abkommens) im Verhältnis zum Unionsrecht diverse be‐ sondere Bestimmungen enthält (insbesondere Art. 24 Anhang I FZA), was bei einer (teilweisen) Übernahme der RL 2004/38 wohl zu berücksichtigen wäre. Hinzu kommt, dass das Freizügigkeitsabkommen auf Unionsseite ein gemisch‐ tes Abkommen darstellt, womit sich die Frage stellt, ob auch Modifikationen durch alle Mitgliedstaaten nach Durchlaufen ihrer verfassungsrechtlichen Ge‐ nehmigungsverfahren zu ratifizieren wären oder ob angesichts der zwischen‐ zeitlichen Entwicklung des Unionsrechts von einer alleinigen bzw. ausschließ‐ lichen Kompetenz der Union auszugehen ist, eine Frage, der in diesem Rahmen nicht weiter nachgegangen werden kann. Damit kann im Ergebnis zusammenfassend festgehalten werden, dass eine (teil‐ weise) Übernahme der RL 2004/38 – die im InstA ja nicht erwähnt wird – in fol‐ genden Schritten erfolgen müsste: § In einem ersten Schritt müsste im Gemischten Ausschuss eruiert werden, in‐ wieweit die RL 2004/38 eine Weiterentwicklung des in den Rahmen des FZA übernommenen Unionsrechts darstellt. § Auf dieser Grundlage erarbeitet der Gemischte Ausschuss einen Vorschlag zur Revision des FZA bzw. von Anhang I FZA. Hier sind die Vertragsparteien zur loyalen Zusammenarbeit verpflichtet, so dass sie auf diese Arbeiten eintreten müssen, wobei aber keine Pflicht zur Einigung nachweisbar ist. § Auf dieser Grundlage muss der Vertrag in Anwendung der hier maßgeblichen völker- und unionsrechtlichen (soweit die Vertragsparteien auf Seiten der Uni‐ on betroffen sind) Vorgaben revidiert werden. Eine Pflicht der Vertragsparteien zum Abschluss kann dem Abkommen nicht entnommen werden; allerdings ha‐ ben die Vertragsparteien den Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit zu beach‐ ten. Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 197 Deutlich wird damit auch, dass im Ergebnis keine «lineare» Pflicht nachweisbar ist, die RL 2004/38 in das FZA zu übernehmen; allerdings bestehen diverse ver‐ fahrensrechtliche Pflichten. Zur Streitbeilegung Gemäß Art. 9 InstA verpflichten sich die Vertragsparteien, Streitigkeiten über die Auslegung des Abkommens oder der erfassten sektoriellen Abkommen ausschließ‐ lich nach dem in dem Institutionellen Abkommen selbst vorgesehenen Verfahren zu regeln. Art. 10 InstA sieht hier die Einzelheiten vor (wobei die Einsetzung ei‐ nes Schiedsgerichts, welches unter gewissen Voraussetzungen den EuGH anruft, vorgesehen ist), und Protokoll 3 InstA enthält diverse Verfahrensvorschriften für das Schiedsgericht.75 Auf der Grundlage des Institutionellen Abkommens könnte dieses Verfahren auch in Bezug auf die Frage, ob und inwieweit sich aus dem Abkommen Vorgaben (insbesondere für die Schweiz) im Hinblick auf eine Übernahme der RL 2004/38 in das FZA ergeben, zum Zuge kommen. Der Anwendungsbereich des Streitbeile‐ gungsmechanismus‘ bezieht sich nämlich nach Art. 10 Abs. 1 InstA auf die Aus‐ legung und Anwendung sowohl des Institutionellen Abkommens selbst als auch auf die erfassten sektoriellen Abkommen und die Rechtsakte, die in diesen er‐ wähnt werden. Alle oben erwähnten Fragen betreffen letztlich die Auslegung des Abkommens, so dass das Schiedsgericht im Falle einer Uneinigkeit zwischen den Vertragsparteien im Gemischten Ausschuss angerufen werden könnte. Allerdings dürften diese Fragen nicht die Auslegung oder die Anwendung von EU-Rechtsakten, die in die Abkommen integriert wurden, oder in die Abkommen übernommene unionsrechtliche Begriffe betreffen, so dass das «Zwischenverfah‐ ren» der Anrufung des EuGH (vgl. Art. 10 Abs. 3 InstA) nicht zum Zuge kommt bzw. kommen sollte, wobei die Frage, ob dem EuGH vorgelegt wird, vom Schiedsgericht selbst entschieden wird. Denn alle erwähnten Fragen betreffen letztlich nur die Auslegung des Institutionellen Abkommens bzw. die Tragweite der in diesem enthaltenen Vorgaben, da die Frage der Übernahme weiterentwi‐ ckelten Unionsrechts in den Rahmen der sektoriellen Abkommen ein spezifisches Thema des InstA ist, welches keine Entsprechung im Unionsrecht findet. Aller‐ dings ist es denkbar, dass im Zusammenhang mit dieser Frage die Auslegung von EU-Recht relevant sein kann, so z.B. die Problematik, ob und ggf. inwieweit das Recht auf Daueraufenthalt mit der Unionsbürgerschaft verbunden ist. Fazit Im Zusammenhang mit in Abkommen mit Drittstaaten gewährleisteten Freizügig‐ keitsrechten, welche an Unionsrecht anknüpfen, jedoch ohne die Unionsbürger‐ 4. V. 75 Vgl. zu den großen Linien des Streitbeilegungsverfahrens Epiney (Fn. 2), Rn. 45 f. 198 EuR – Beiheft 1 – 2020 Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR schaft zu übernehmen, gestaltet sich die Frage nach der Übernahme der RL 2004/38 als ausgesprochen komplex, da sich im Unionsrecht die Frage der Abgrenzung zwischen Freizügigkeitsrechten und aus der Unionsbürgerschaft flie‐ ßenden Rechten so nicht stellt. Eine trennscharfe Abgrenzung auf der Grundlage generell-abstrakter Kriterien dürfte kaum möglich sein. Gleichwohl erweist sie sich auf der Grundlage der Architektur solcher Abkommen – die einen gewissen Integrationscharakter aufweisen – als notwendig. Dass die Vertragsparteien dies‐ bezüglich jedoch nicht immer einer Meinung sein werden, liegt auf der Hand, wo‐ mit sich die große Bedeutung eines Streitbeilegungsverfahrens erschließt, welches im Übrigen auch gewisse Vorwirkungen in dem Sinn entfalten kann, dass es eine Einigung der Vertragsparteien begünstigen kann. Epiney, Affolter – Unionsbürgerrichtlinie und EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 199 Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive Von Thomas Bischof, Vaduz* Der Binnenmarkt gilt gemeinhin als Herzstück des EWR und die vier Grundfrei‐ heiten als Eckpfeiler desselben. Menschen, Waren, Dienstleistungen und Kapital können frei zirkulieren. Der EWR wird so für den Einzelnen erlebbar. Das gute Funktionieren der Grundfreiheiten spielt zweifelsohne eine zentrale Rolle für die Anerkennung des Binnenmarktes und des EWR als Ganzem. Dieser Beitrag setzt sich mit den vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive und ihrer Bedeutung für Liechtenstein auseinander. Hierfür wird u.a. einschlägige Recht‐ sprechung der Europäischen Gerichtshöfe diskutiert, aussagekräftige Umfrageer‐ gebnisse dokumentiert und die Liechtenstein-spezifischen Anpassungen an den freien Warenverkehr (parallele Verkehrsfähigkeit) und an den freien Personenver‐ kehr (Sonderlösung) analysiert. Einleitung Das Thema dieses Beitrags lautet: „Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteini‐ scher Perspektive“. Aufgrund der Weite des Themas ist eine umfassende Darstel‐ lung im vorgegebenen Rahmen sehr schwierig, eine vollständige gar unmöglich. Dieser Anspruch wird auch nicht erhoben. Vielmehr soll ein Einblick gegeben werden, wie sich die vier Grundfreiheiten des Binnenmarktes in Liechtenstein auswirken, welche Bedeutung sie haben und wie sie wahrgenommen werden. Diese Einblicke und Ausführungen basieren, nebst gesicherten Zahlen und Fak‐ ten, auf Urteilen des EFTA-Gerichtshofes und des Gerichtshofes der Europä‐ ischen Union, sowie auf den persönlichen Erfahrungen und Einschätzungen des Verfassers. Gehalt Gemäss der Präambel zum EWR-Abkommen wurde dieses u.a. im festen Willen geschlossen, für die weitmöglichste Verwirklichung der Freizügigkeit und des freien Waren-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehrs innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums zu sorgen. Diese vier Grundfreiheiten sind die Grundpfeiler des Binnenmarkts und dessen zentrale Garanten.1 I. 1. * lic.iur. Thomas Bischof LL.M. (Brügge) ist stellvertretender Leiter der Stabsstelle EWR der Regierung des Fürstentums Liechtenstein. Die Ausführungen sind als die rein persönliche Anschauung des Verfassers zu wer‐ ten. 1 Stabsstelle EWR, Der Europäische Wirtschaftsraum – Kurzinformation, S. 3, online abrufbar unter: https://ww w.llv.li/files/sewr/ewr-kurzinformation_deutsch-januar-2019_web.pdf (zuletzt abgerufen am 15. Juli 2019). EuR – Beiheft 1 – 2020 201 Sie geben Privatpersonen das Recht, in einem anderen EWR-Vertragsstaat zu wohnen, zu arbeiten und zu studieren. Verbraucher profitieren von niedrigeren Preisen durch zunehmenden Wettbewerb, von einer grösseren Auswahl an Kon‐ sumgütern und sie geniessen stärkeren Verbraucherschutz. Unternehmen können einfacher und kostengünstiger grenzübergreifende Geschäfte tätigen.2 Kurzum, der Binnenmarkt und insbesondere die vier Grundfreiheiten machen den EWR für den Einzelnen erlebbar.3 Es überrascht daher auch nicht, dass in einer repräsentativen Umfrage der Bertels‐ mann Stiftung4, die offenen Grenzen (46 % der Befragten) und der freie Handel (45 % der Befragten) als die bisher wichtigsten Errungenschaften der Europä‐ ischen Union genannt worden sind. An dritter Stelle wird die Erhaltung des Frie‐ dens genannt (40 % der Befragten). Erleben Am 1. Mai 2015 konnte Liechtenstein auf zwanzig Jahre Mitgliedschaft im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) zurückblicken. Aus diesem Anlass liess die Regierung erstmals eine repräsentative Meinungsbefragung bei den liechten‐ steinischen Stimmberechtigten durchführen.5 Die Bewertung der EWR-Mitgliedschaft Liechtensteins fiel hierbei äusserst posi‐ tiv aus.6 So rief der EWR bei 85 % der Befragten ein positives Bild hervor. 74 % der Be‐ fragten betrachteten den EWR als ein Erfolgsmodell und für 81 % war der EWR in den nächsten Jahren die beste Option der liechtensteinischen Europapolitik. Diese Ergebnisse können wie folgt zusammengefasst werden: es war eine gute und richtige Entscheidung, dem EWR beizutreten, es ist gut, EWR-Mitglied zu sein und es wäre das Beste, dies auch zu bleiben. 2. 2 G. Baur, Kleine und mittlere Unternehmen im Kampf mit der Verwaltung um den Zugang zum Binnenmarkt – David gegen Goliath?, in: Baur (Hrsg.), Europäer – Botschafter – Mensch, Liber amicorum für Prinz Nikolaus von Liechtenstein, 2007, S. 145. 3 In einer interessanten Infografik zeigt der Rat der Europäischen Union auf, wie die EU ohne den Binnenmarkt aussehen würde: Rat der Europäischen Union, Infografik – EU ohne Binnenmarkt, 2018, online abrufbar unter: https://www.consilium.europa.eu/de/infographics/single-market (zuletzt abgerufen am 11. Juli 2019). 4 Bertelsmann Stiftung, What do the people want? Opinions, Moods and Preferences of European Citizens, 2015, p. 29. 5 C. Frommelt, 20 Jahre EWR-Abkommen: Wie stehen die Liechtensteinerinnen und Liechtensteiner heute zum EWR? – Ergebnisse einer repräsentativen Umfrage, LI Aktuell Nr. 2/2015, Liechtenstein Institut (Hrsg.), 2015. 6 Dass die Bewertung der EWR-Mitgliedschaft durch die liechtensteinische Bevölkerung ausserordentlich positiv war (und ist), zeigt ein Vergleich mit den Ergebnissen der repräsentativen Eurobarometer-Umfrage 89.2: „The Eurobarometer indicator measuring citizens‘ support for membership in the European Union had always received steady support from respondents over time. In 2018, this support significantly strengthens to a Euro‐ pean average of 60 % of citizens who believe that the EU membership of their country is a good thing. In addi‐ tion, 67 % of respondents think that their country has benefited from being a member of the EU. This is the highest score recorded for this indicator since 1983”. European Parliament, Eurobarometer Survey 89.2, Democracy on the move, European Elections – one year to go, 2018, S. 7. 202 EuR – Beiheft 1 – 2020 Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive Bei den in Liechtenstein niedergelassenen Unternehmen, welche ebenfalls befragt worden sind, zeigte sich ein sehr ähnliches Bild.7 Mit Blick auf den Wirtschaftsstandort Liechtensteins bewerteten 77 % der befrag‐ ten Unternehmen mit weniger als 10 Beschäftigten die EWR-Mitgliedschaft Liechtensteins positiv, bei den Unternehmen mit 250 oder mehr Beschäftigten so‐ gar 100 %.8 Für die befragten Unternehmen hatte sich der EWR positiv auf den Marktzugang und die Rechtssicherheit ausgewirkt.9 Sie schrieben dem EWR zudem einen posi‐ tiven Einfluss auf die Wettbewerbsfähigkeit Liechtensteins sowie auf das Image des liechtensteinischen Wirtschaftsstandorts zu.10 Da sich seit den genannten Befragungen aus dem Jahr 2015 keine (zumindest kei‐ ne dem Verfasser bekannten) negativen, den EWR betreffenden Ereignisse zuge‐ tragen haben, darf davon ausgegangen werden, dass die Bewertung der EWR- Mitgliedschaft Liechtensteins auch zum heutigen Zeitpunkt ähnlich positiv ausfal‐ len würde. Man könnte gar spekulieren, dass der komplizierte und zum Grossteil mit kriti‐ schen Kommentaren begleitete Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union und das damit zusammenhängende, zumindest nach aussen hin dargestellte Näherrücken der verbleibenden EU-Mitgliedstaaten gar zu einer Erhöhung der Akzeptanz des EWR innerhalb der liechtensteinischen Bevölkerung und unter den liechtensteinischen Unternehmen geführt hat. Gesicherte Daten lie‐ gen hierzu aktuell allerdings nicht vor. In jedem Falle lassen sich die gesicherten und spekulativ hohen Zustimmungser‐ gebnisse sowohl der Bürger Liechtensteins als auch der in Liechtenstein niederge‐ lassenen Unternehmen zum einen mit den politischen Erträgen, welche der EWR mit sich brachte und bringt, erklären. Zu nennen sind hier Souveränitätsstärkung, erhöhte staatliche Selbständigkeit, Internationalisierung, Einbindung in den europäischen Rechtsraum, Imagegewinn infolge des solidarischen Einbezuges in die grössere Staatengemeinschaft, usw..11 Zum anderen sind es aber insbesondere auch die Möglichkeiten und Vorteile, wel‐ che der Rechtsrahmen des EWR-Abkommens – allen voran die Bestimmungen zu den vier Grundfreiheiten – den Bürgern und Unternehmen Liechtensteins bietet, welche entscheidend sind für dieses positive Erleben. 7 C. Frommelt, 20 Jahre EWR: Wie stehen die liechtensteinischen Unternehmen heute zum EWR? Ergebnisse einer Onlinebefragung, LI Aktuell Nr. 3/2015, Liechtenstein Institut (Hrsg.), 2015. 8 Vgl. Fn. 7, S. 37. 9 Vgl. Fn. 7, S. 23. Es sei erwähnt, dass auch die liechtensteinischen Stimmberechtigten (vgl. Fn 5, S. 16) den freien Zugang liechtensteinischer Unternehmen zum EU-Binnenmarkt (87 %) und die Freizügigkeit (78 %) als wichtig oder eher wichtig eingestuft haben. Dies bestätigt dann auch das Bild, welches die repräsentative Um‐ frage der Bertelsmann Stiftung (vgl. Fn. 4) ergeben hat. 10 Vgl. Fn. 7, S. 21. 11 H. Büchel, „Nischenvolkswirtschaft“ und Binnenmarktmitgliedschaft, in: Bruha/Pallinger/Quaderer (Hrsg.), Liechtenstein – 10 Jahre im EWR, Bilanz, Herausforderungen, Perspektiven, Liechtenstein Politische Schrif‐ ten Band 40, 2005, S. 67. Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive EuR – Beiheft 1 – 2020 203 Reihenfolge Diese vier Grundfreiheiten sollen in der Folge näher aus der liechtensteinischen Perspektive betrachtet werden. Begonnen wird mit der "normalsten" Grundfrei‐ heit, am Ende wird die "Speziellste" behandelt, sprich jene Grundfreiheit, welche in Liechtenstein mit ganz spezifischen und einzigartigen Anpassungen gilt. Kapitalverkehrsfreiheit Inhalt Zweck der Kapitalverkehrsfreiheit ist der ungehinderte grenzüberschreitende Ein‐ satz von Geld- und Sachkapital zum Zweck der Investition und Finanzierung. Sie ermöglicht, dass Kapital als Produktionsfaktor dort eingesetzt werden kann, wo es für den Investor die höchste ökonomische Effizienz verspricht. Umgekehrt sichert sie damit die ökonomisch effiziente Finanzierung des Binnenmarktes.12 In anderen Worten und aus liechtensteinischer Perspektive gesprochen ermöglicht es die Kapitalverkehrsfreiheit jedem liechtensteinischen Staatsbürger beziehungs‐ weise jedem liechtensteinischen Unternehmen, im EWR unter den gleichen Vor‐ aussetzungen wie alle anderen EWR-Bürger beziehungsweise EWR-Unterneh‐ men Investitionen zu tätigen sowie Grundstücke oder Beteiligungen an Gesell‐ schaften zu erwerben. C-452/01 (Margarethe Ospelt)13 In der Rechtsache C- 452/01, Margarethe Ospelt und Schlössle Weissenberg Fa‐ milienstiftung, war erstmals ein Grundstückserwerb durch eine liechtensteinische Gesellschaft Gegenstand eines Verfahrens vor dem EuGH. Der Gerichtshof wurde gefragt, ob die Anwendung der Kriterien der Selbstbewirt‐ schaftung, des Wohnsitzerfordernisses und der vorherigen Genehmigungspflicht im Vorarlberger Grundverkehrsgesetz mit dem damals geltenden EG-Vertrag be‐ ziehungsweise mit dem EWR-Abkommen vereinbar seien. In seinem Urteil vom 23. September 2003 hielt der Gerichtshof zunächst fest, dass verwaltungsbehördliche Beschränkungen zum Erwerb von land- und fort‐ wirtschaftlichen Grundstücken im Falle eines Grundstückserwerbs durch eine liechtensteinische Gesellschaft anhand von Art. 40 und Anh. XII EWR-Abkom‐ men (Kapitalverkehrsfreiheit) zu beurteilen seien. 3. II. 1. 2. 12 M. Sedlaczek/M. Züger, Kapitel 4. Der Kapital- und Zahlungsverkehr, in: Streinz (Hrsg.), Becksche Kurz- Kommentare, EUV/AEUV, 3. Aufl., 2018, S. 793. 13 EuGH, Rs. C-452/01 (Margarethe Ospelt and Schlössle Weissenberg Familienstiftung), ECLI:EU:C:2003:493, Slg. 2003, I-09743. 204 EuR – Beiheft 1 – 2020 Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive Hiermit trug, so die allgemeine Interpretation, der EuGH der Bedeutung des EWR besonders Rechnung, da er den Sachverhalt nicht anhand des EG-Vertrages son‐ dern ausschliesslich anhand des EWR-Abkommens prüfte. Weiter sei der Erwerb eines landwirtschaftlichen Grundstücks, so der Gerichtshof, welcher von der Erteilung einer vorherigen Genehmigung abhängig gemacht wird, grundsätzlich mit dem EWR-Abkommen vereinbar. Das heisst, im Zusammenhang mit Grundstückerwerb sind grundsätzlich vorheri‐ ge Kontrollmechanismen zulässig. Der Gerichtshof hat allerdings umgehend auch klare Grenzen für solche nationa‐ len Kontrollmechanismen gesetzt. Im gegenständlichen Fall entschied er, dass die Genehmigung nicht schon deshalb verweigert werden könne, weil der Erwerber des landwirtschaftlichen Grundstückes nicht selbst für die Bewirtschaftung des‐ selben besorgt sei. Zweifelsohne ist die Rechtssache Ospelt ein sowohl aus EWR-rechtlicher als auch aus liechtensteinischer Perspektive wichtiger Fall. Aus EWR-rechtlicher Perspektive ist diese Rechtssache insbesondere zentral, da hierdurch, gemeinsam mit der Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofes14, die Gefahr gebannt wurde, dass sich im Bereich der Kapitalverkehrsfreiheit eine Lücke zwischen EU-Recht und EWR-Recht auftut.15 Aus liechtensteinischer Perspektive zeigt der Fall, dass liechtensteinische Staats‐ angehörige und Unternehmen auch in einem EU-Kontext berechtigt sind, sich auf die Kapitalverkehrsfreiheit zu berufen und Rechte hieraus geltend zu machen. C-476/10 (projektart)16 Auch die vom Gerichtshof der Europäischen Union am 24. Juni 2011 entschiede‐ ne Rechtssache C-476/10, projektart, hat einen direkten Liechtenstein-Bezug. Zwei liechtensteinische Staatsangehörige wollten in Vorarlberg eine Immobilie erwerben und diese zunächst als Zweitwohnsitz und nach Antritt ihrer Pension als Hauptwohnsitz nutzen. Das Vorarlberger Grundverkehrsgesetz unterwarf einen solchen Erwerb durch Nicht-EU-Bürger, und somit auch durch liechtensteinische Staatsangehörige, einem Genehmigungserfordernis. Nach Prüfung versagte die Grundverkehrs-Landeskommission Vorarlberg schliesslich die für den Erwerb dieser Wohnung erforderliche Genehmigung. Die beiden liechtensteinischen Staatsangehörigen fochten diese Entscheidung an. Der mit der Beschwerde beschäftigte Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Vorarlberg setzte das Verfahren aus und befasste den Gerichtshof der Europä‐ ischen Union im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchen. 3. 14 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-1/04 (Fokus Bank ASA), [2004] EFTA Ct. Rep. 11. 15 In diesem Sinne, C. Baudenbacher, Der Beitrag des EFTA-Gerichtshofs zur Schaffung eines dynamischen und homogenen EWR, in: Bruha/Pallinger/Quaderer (Hrsg.), Liechtenstein – 10 Jahre im EWR, Bilanz, He‐ rausforderungen, Perspektiven, Liechtenstein Politische Schriften Band 40, 2005, S. 47. 16 EuGH, Rs. C-476/10 (projektart), ECLI:EU:C:2011:422, Slg. 2011, I-05615. Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive EuR – Beiheft 1 – 2020 205 Der Gerichtshof der Europäischen Union entschied, dass der Wohnungskauf in Österreich durch in Liechtenstein wohnhafte liechtensteinische Staatsangehörige unter die Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 40 EWR-Abkommen falle und führte, wie in der Rechtssache Ospelt, die Prüfung anhand des EWR-Abkommens durch. Da Österreich für das fragliche, im Vorarlberger Grundverkehrsgesetz vorgesehe‐ ne Genehmigungsverfahren für Zweitwohnsitze keine überzeugenden Rechtferti‐ gungsgründe vorbringen konnte, verkündete der Gerichtshof der Europäischen Union, dass eine solche Bestimmung die Kapitalverkehrsfreiheit gemäss Art. 40 EWR-Abkommen verletzt. Die innerstaatlichen Behörden müssen, so der Ge‐ richtshof weiter, diese nationale Regelung somit unbeachtet lassen. Aus EWR-rechtlicher Perspektive ist dieser Fall insbesondere auch deshalb wich‐ tig, da der Gerichtshof der Europäischen Union bestätigte, dass das EWR-Ab‐ kommen ein integraler Bestandteil der Unionsrechtsordnung ist.17 Aus liechtensteinischer Perspektive bestätigte das Urteil in dieser Rechtssache, dass liechtensteinische Staatsangehörige und Unternehmen auch in einem EU- Kontext ihre Rechte aus den Grundfreiheiten geltend machen können. E-3/13 und E-20/13 (Fred Olsen)18 Die Rechtssache "Olsen" ist ein norwegischer Fall. Da die Vorlagefragen an den EFTA-Gerichtshof, welche von einem norwegischen Gericht bzw. der norwegi‐ sche Steuerbeschwerdestelle gestellt worden waren, jedoch die liechtensteinische Gesellschaftsform des Trusts betrafen, ist diese Rechtssache auch aus liechtenstei‐ nischer Perspektive ausgesprochen wichtig. Der EFTA-Gerichtshof hat am 9. Juli 2014 entschieden, dass sich ein Trust und die Begünstigten eines Trusts auf die Grundfreiheiten des EWR-Abkommens be‐ rufen können. Der EFTA-Gerichtshof hielt in seinem Urteil fest, dass ein liechtensteinischer Trust dann von der Niederlassungsfreiheit profitieren könne, wenn dieser eine tat‐ sächliche und echte wirtschaftliche Tätigkeit im EWR ausübe. Gemäss EFTA-Gerichtshof können sich auch die Begünstigten eines Trusts auf die Kapitalverkehrsfreiheit stützen, wenn sie den nationalen Steuerbehörden nachweisen können, dass sie keinen konkreten Einfluss auf den Trust haben und der Trust nicht bloss eine "rein künstliche" Konstruktion ist, die allein darauf ab‐ zielt, inländische Steuern zu vermeiden. Sollte der Nachweis dieser Voraussetzun‐ gen allerdings nicht gelingen, so der EFTA-Gerichtshof weiter, wäre die Anwen‐ dung von nationalen Regelungen zur Besteuerung von ausländisch beherrschten Unternehmen (CFC-Regel) trotz möglicher Beschränkung einer Grundfreiheit des EWR-Abkommens gerechtfertigt. 4. 17 Vgl. Fn. 16, Rn. 32. 18 EFTA-Gerichtshof, verb. Rs. E-3/13 und E-20/13 (Fred Olsen), [2014] EFTA Ct. Rep. 400. 206 EuR – Beiheft 1 – 2020 Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive Europäisierung des Politikbereichs „Kapitalverkehr“ und Finanzdienstleistungen Als EWR-Vertragsstaat setzt Liechtenstein sämtliche umsetzungsbedürftigen Rechtsakte der EU, welche in das EWR-Abkommen übernommen worden sind, in innerstaatliches Recht um. Eine Analyse der Europäisierung der liechtensteinischen Rechtsordnung verdeut‐ licht den hohen Einfluss von EU-Recht bzw. EWR-Recht auf das liechtensteini‐ sche Landesrecht. Insgesamt folgten 41.2 Prozent der im Zeitraum zwischen 2001 und 2009 publizierten Landesgesetzblätter einem EU/EWR-Impuls. Dieser Anteil liegt bei einer isolierten Betrachtung von Gesetzen (49.2 Prozent) sowie Gesetzen mit personellen und finanziellen Implikationen (56.1 Prozent) sogar noch deutlich höher. Auch die politikfeldspezifische Betrachtung bestätigt den hohen Einfluss der EU, da alle Politikbereiche von der Europäisierung erfasst werden und mit dem Kapitalverkehr ein Schlüsselbereich der liechtensteinischen Volkswirtschaft mit 69.9 Prozent einen überdurchschnittlichen Europäisierungsgrad aufweist.19 Im Politikbereich „Kapitalverkehrsfreiheit“, dem nebst Anhang XII EWR-Ab‐ kommen auch die Anhänge IX (Finanzdienstleistungen) und Anhang XXII (Ge‐ sellschaftsrecht) zugeordnet werden können, gelten somit in Liechtenstein diesel‐ ben rechtlichen Rahmenbedingungen wie in den EU-Ländern. Dadurch geniessen liechtensteinische Finanzinstitute einen direkten Zugang zum EU-Binnenmarkt. Sie profitieren vom sogenannten EU-Pass, einem System, das es den Anbietern von Finanzdienstleistungen, die bereits im EWR zugelassen sind, erlaubt, ihre Dienstleistungen ohne weitere Genehmigungsanforderungen auch in den anderen EWR-Staaten anzubieten.20 Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass für den liechtensteinischen Fi‐ nanzplatz, welcher immerhin ca. 23 % der Bruttowertschöpfung generiert21, der ungehinderte Zugang zum EU-Markt und die entsprechenden Möglichkeiten im Rahmen der Kapitalverkehrsfreiheit elementar wichtig sind. Dienstleistungsfreiheit Inhalt Die Dienstleistungsfreiheit ist das Pendant zur Niederlassungsfreiheit bei vorüber‐ gehender, grenzüberschreitender Erwerbstätigkeit in einem anderen EWR-Ver‐ tragsstaat. 5. III. 1. 19 C. Frommelt, Europäisierung der liechtensteinischen Rechtsordnung, Arbeitspapiere Liechtenstein-Institut Nr. 28, 2011, S. 40. 20 Regierung des Fürstentums Liechtenstein, Finanzplatzstrategie der Regierung des Fürstentums Liechtenstein, 2019, S. 13. 21 Amt für Statistik des Fürstentums Liechtenstein, Liechtenstein in Zahlen 2019, S. 23. Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive EuR – Beiheft 1 – 2020 207 Sie erlaubt es, jedem liechtensteinischen Staatsbürger sowie den Arbeitnehmern von liechtensteinischen Unternehmen, im gesamten EWR unter den gleichen Vor‐ aussetzungen wie andere EWR-Bürger bzw. EWR-Unternehmen zeitlich befriste‐ te Dienstleistungen zu erbringen (aktive Dienstleistungsfreiheit). Sie erlaubt es liechtensteinischen Staatsbürgern aber ebenso, Dienstleistungen von in anderen EWR-Staaten ansässigen Unternehmen und Selbständigen in An‐ spruch zu nehmen (passive Dienstleistungsfreiheit). Nicht-ausgeschöpftes Potential in der EU Anlässlich seiner Sitzung vom 21./22. März 2019 war sich der Europäische Rat einig, dass eine starke wirtschaftliche Basis für Europas Wohlstand und Wettbe‐ werbsfähigkeit von entscheidender Bedeutung ist. Er erklärte, dass dieses Ziel u.a. durch den Binnenmarkt, bei dem der Schwerpunkt auf der Dienstleistungswirt‐ schaft liegen soll, erreicht werden soll.22 Dem Binnenmarkt wird, zweifelsohne zu Recht, eine besondere Stellung einge‐ räumt. Er zählt zu den größten Errungenschaften der europäischen Integration. Sein Potential hat er aber bei Weitem noch nicht voll ausgeschöpft. Bestehende Hindernisse, wie komplizierte Verwaltungsverfahren, unklare nationale Rechts‐ vorschriften und fehlende Informationen, aber auch die unzureichende Um- und Durchsetzung bestehender Vorschriften schränken Unternehmen sowie Bürgerin‐ nen und Bürger in ihren Möglichkeiten ein. Besonderes Potential, und daher auch die Referenz des Europäischen Rates hier‐ auf, wird im Dienstleistungssektor gesehen. Eine von der EU-Kommission in Auftrag gegebene Studie23 bestätigte dieses brachliegende Potential und kam zum Schluss, dass sich das BIP der EU allein durch eine ambitioniertere Umsetzung der geltenden Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG24 um 1,8 % steigern liesse. Kombiniert mit dem Abbau der oben erwähnten, bestehenden Hindernisse in den nationalen Rechtsordnungen der EWR-Vertragsstaaten wäre die Steigerung ent‐ sprechend noch grösser. Dienstleistungshochburg auf 160km2 Damit die Bestimmungen zur Dienstleistungsfreiheit Anwendung finden können, muss stets ein grenzüberschreitendes Element gegeben sein. Es ist somit selbster‐ klärend, dass sich der freie Dienstleistungsverkehr, in der Regel, in den Grenzge‐ bieten der EWR-Staaten abspielt. 2. 3. 22 Online abrufbar unter: https://www.consilium.europa.eu/de/meetings/european-council/2019/03/21-22/ (zuletzt abgerufen am 17. Juli 2019). 23 Europäische Kommission, The economic impact of the Services Directive: A first assessment following im‐ plementation, Economic Papers 456, 2012. 24 RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. EU 2006 L 376/36. 208 EuR – Beiheft 1 – 2020 Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive Bei einer Grösse von lediglich 160km2 (wobei sich die Siedlungsfläche gar auf 18 km2 beschränkt) ist, aus Sicht der Dienstleistungsfreiheit, das gesamte Staatsge‐ biet von Liechtenstein automatisch als „Grenzgebiet“ einzustufen. Die (Dienst‐ leistungs-)Wege aus dem direkt angrenzenden EWR-Vertragsstaat Österreich und dem nur wenige Kilometer entfernten EWR-Vertragsstaat Deutschland sind ex‐ trem kurz. Diese faktische Gegebenheit kombiniert mit ausgesprochen attraktiven Rahmen‐ bedingungen, wie speditiven Verwaltungsverfahren, kurzen Entscheidungswegen, kompetenten Sachverständigen und der grundsätzlich liberale Marktwirtschaft, führt dazu, dass die Dienstleistungsfreiheit in Liechtenstein ihr Potential in einem sehr hohen, im EWR vielleicht gar einzigartigen Masse, entfalten kann. E-19/15 (ESA v Liechtenstein)25 Trotz des florierenden Dienstleistungssektors in Liechtenstein vertrat die EFTA- Überwachungsbehörde (ESA)26 die Ansicht, dass die Bestimmungen des liechten‐ steinischen Gewerbegesetzes zu restriktiv mit Blick auf die Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs nach Liechtenstein seien. Sie führte ein entsprechendes Vertragsverletzungsverfahren durch und reichte am 28. Juli 2015 schliesslich eine Klage beim EFTA-Gerichtshof gegen Liechtenstein betreffend die Vereinbarkeit des liechtensteinischen Gewerbegesetzes mit der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EU sowie der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit ein.27 Die ESA kam in ihren Ausführungen zum Schluss, dass Liechtenstein durch die Aufrechterhaltung der Art. 7, 8 Abs. 1 lit. g, 8 Abs. 1 lit. e und 21 des Gewerbege‐ setzes gegen die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EU sowie die Niederlassungund Dienstleistungsfreiheit verstosse. Als besonders kritisch hob die ESA die ge‐ nerelle Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 7 Gewerbegesetz sowie die Ausge‐ staltung des Meldesystems bei der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbrin‐ gung im Sinne von Art. 21 Gewerbegesetz hervor. Der Gerichtshof folgte der ESA und hielt in seinem Urteil vom 10. Mai 2016 fest, dass die von Liechtenstein zur Rechtfertigung der Genehmigungsregelungen zur Niederlassung (Art. 7 Gewerbegesetz) vorgebrachten Gründe unverhältnismässig seien, da eine nachträgliche Kontrolle gleich wirksam wäre und Art. 7 Gewerbe‐ gesetz gegen Art. 9 der Dienstleistungsrichtlinie verstosse. Hinsichtlich Art. 21 Gewerbegesetz urteilte der EFTA-Gerichtshof, dass diese Regelung für die grenz‐ überschreitende Erbringung von Dienstleistungen ebenfalls der Verhältnismässig‐ keitsprüfung nicht standhalte, da weniger restriktive Massnahmen zur Erreichung des angestrebten Ziels hätten erlassen werden können. Daher verstosse Art. 21 Gewerbegesetz gegen Art. 16 der Dienstleistungsrichtlinie. 4. 25 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-19/15 (EFTA Surveillance Authority v the Principality of Liechtenstein), [2016] EFTA Ct. Rep. 437. 26 Online abrufbar unter: http://www.eftasurv.int/ (zuletzt abgerufen am 17. Juli 2019). 27 Die entsprechende Pressemitteilung der ESA ist online abrufbar unter: http://www.eftasurv.int/press--publica‐ tions/press-releases/internal-market/nr/2484 (zuletzt besucht am 17. Juli 2019). Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive EuR – Beiheft 1 – 2020 209 Patent in Irland Selbstverständlich ist die Dienstleistungsfreiheit keine Einbahnstrasse. Auch liechtensteinische Unternehmen und Selbständige können die Möglichkeiten, die sich hieraus ergeben, nutzen, und ihre Dienstleistungen in anderen EWR-Staaten anbieten. Dass dies teilweise jedoch mit Schwierigkeiten einhergeht, soll folgen‐ des Beispiel zeigen. Ein liechtensteinischer Patentanwalt wollte im Rahmen des freien Dienstleis‐ tungsverkehrs ein Europäisches Patent in Irland anmelden. Dies wurde ihm von der zuständigen Behörde mit der Begründung versagt, dass eine Zustelladresse ausserhalb der Europäischen Union, sprich in Liechtenstein, nicht akzeptiert wer‐ den würde. Gelöst wurde dieser Fall schliesslich nicht auf dem Gerichtswege sondern dank dem Europäischen Problemlösungsnetzwerks SOLVIT28, in welches Liechtenstein vollumfänglich eingebunden ist. In Zusammenarbeit zwischen den SOLVIT-Stellen in Liechtenstein und Irland konnte die irische Behörde schliesslich davon überzeugt werden, dass Liechten‐ stein EWR-Vertragsstaat ist und dort die gleichen Regeln betreffend der Dienst‐ leistungsfreiheit gelten wie in der EU. Der liechtensteinische Patentanwalt konnte sein Europäisches Patent anmelden. Dieses Fallbeispiel soll verdeutlichen, dass es nicht nur wichtig ist, dass Unter‐ nehmen und Bürgern Rechte aus dem EWR-Abkommen zustehen – wie beispiels‐ weise die Möglichkeit, von den vier Grundfreiheiten zu profitieren, – sondern dass auch sichergestellt sein muss, dass diese Rechte letzten Endes auch angemes‐ sen durchgesetzt werden können. Rechtsschutz ist ein elementares Thema. So ist der Verfasser, ebenso wie die Gründerväter des EWR-Abkommens, über‐ zeugt von der wichtigen Rolle, die der Einzelne im Europäischen Wirtschaftsraum durch die Ausübung der ihm durch dieses Abkommen verliehenen Rechte und durch die gerichtliche oder eben auch aussergerichtliche Geltendmachung dieser Rechte spielt.29 Eine Aussage, die für sämtliche der vier Grundfreiheiten gleicher‐ massen gilt. 5. 28 SOLVIT ist ein europäisches Problemlösungsnetz, das seit über 15 Jahren den Bürgern und Unternehmen der 31 EWR-Staaten erfolgreich hilft, Probleme zu lösen, die durch eine möglicherweise fehlerhafte Anwendung von EWR-Rechtsvorschriften durch Behörden anderer EWR-Staaten entstanden sind. SOLVIT bietet Bürgern, aber auch Unternehmen, die wohl einzigartige Möglichkeit, ihre grenzüberschreitenden Probleme ohne lang‐ wierige und kostspielige Gerichtsverfahren zu lösen. SOLVIT ist schnell, unbürokratisch und kostenlos. Mit 90 % gelöster Probleme kann SOLVIT zweifelsohne als äusserst erfolgreich bezeichnet werden. Weitergehen‐ de Informationen unter http://ec.europa.eu/solvit/index_de.htm (zuletzt abgerufen am 17. Juli 2019). 29 In diesem Sinne, Punkt 8 der Präambel zum EWR-Abkommen. 210 EuR – Beiheft 1 – 2020 Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive Warenverkehrsfreiheit Inhalt Die Warenverkehrsfreiheit erlaubt es, alle Erzeugnisse, die in einem EWR-Ver‐ tragsstaat ihren Ursprung haben und dort rechtmässig in Verkehr gebracht wur‐ den, frei in allen anderen EWR-Vertragsstaaten zirkulieren zu lassen. Verboten sind Ein- und Ausfuhrzölle, mengenmässige Ein- und Ausfuhrbeschrän‐ kungen sowie alle Massnahmen gleicher Wirkung im Handelsverkehr zwischen den EWR-Vertragsstaaten. Der EWR kennt – anders als die EU – keine gemeinsa‐ men Aussenzölle. Mit Blick auf Liechtenstein bleibt festzuhalten, dass der freie Warenverkehr trotz der gleichzeitigen Teilnahme Liechtensteins an zwei Wirtschaftsräumen (Zolluni‐ on mit der Schweiz durch den Zollvertrag und EU-Binnenmarkt durch das EWR- Abkommen) bestens funktioniert – dies dank der 1994 gefundenen Lösung der "parallelen Verkehrsfähigkeit" und der damit einhergehende Marktüberwachung. Mehr zu diesem Thema weiter unten. Marktzugang Statistische Kennzahlen Liechtenstein ist mit einer Gesamtfläche von nur 160 km2 das viertkleinste Land Europas. Es zählt eine Bevölkerung von rund 38.100 Personen. Gut ein Drittel der Bevölkerung sind Ausländer, vor allem aus der Schweiz, Österreich und Deutsch‐ land.30 Liechtenstein hat eine vielfältige Volkswirtschaft mit einer grossen Anzahl von kleinen und mittleren Unternehmen. Im Jahr 2016 stellte der güterproduzierende Sektor 37 % aller Arbeitsplätze. Er erwirtschaftete 43 % der Bruttowertschöpfung.31 Dies entspricht einem im Ver‐ gleich zu anderen europäischen Ländern bemerkenswert hohen Anteil. An die 600 Unternehmen bieten Arbeitsplätze in der Warenproduktion. Sie sind in einer Vielzahl von spezialisierten Marktnischen tätig und tragen zur breiten Di‐ versifizierung der liechtensteinischen Wirtschaft bei. In Liechtenstein gibt es ungefähr so viele Arbeitsplätze wie Einwohner. Eine logi‐ sche, aber dennoch unverwechselbare Eigenschaft der liechtensteinischen Volks‐ wirtschaft ist daher die grosse Anzahl von Grenzgängern. Im Jahr 2016 waren 54 % der liechtensteinischen Arbeitskräfte Grenzgänger. Diese Zahl ist sicherlich auch heute noch gültig. IV. 1. 2. a. 30 Vgl. Fn. 21, S. 8, 14 und 16. 31 Vgl. Fn. 21. Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive EuR – Beiheft 1 – 2020 211 Herausforderung Aufgrund der geringen Fläche und der kleinen Einwohnerzahl Liechtensteins auf der einen Seite und der grossen Anzahl von warenproduzierenden Unternehmen auf der anderen Seite liegt die grosse Herausforderung in diesem Bereich auf der Hand: Für die meisten der in Liechtenstein hergestellten Produkte gibt es keinen bzw. nur einen sehr eingeschränkten Heimatmarkt. Lösung Das bedeutet, dass ein grosser Teil der produzierten Waren im Ausland verkauft werden muss. Liechtenstein muss exportieren. Daher ist es auch das vorrangige Ziel der liechtensteinischen Aussenwirtschaftsund Aussenhandelspolitik, den Wirtschaftsakteuren möglichst günstige Rahmen‐ bedingungen für internationale Wirtschaftsbeziehungen zu schaffen. Die Sicher‐ stellung und Verbesserung des Zuganges zu ausländischen Märkten stellt eine we‐ sentliche Komponente der Rahmenbedingungen des Wirtschaftsstandorts Liech‐ tenstein dar.32 Dies ist eine dauernde Aufgabe, die nach Weitsicht, Pragmatismus und Flexibili‐ tät verlangt. Denn sowohl der Staat als auch die Wirtschaft müssen sich immer wieder dem Wandel und den neuen Realitäten durch vorgegebene Rahmenbedingungen auf in‐ ternationalem Parkett stellen.33 Auf den Kontext dieses Beitrags Bezug nehmend wurden die erwähnten, günsti‐ gen Rahmenbedingungen für internationale Wirtschaftsbeziehungen insbesondere durch den Abschluss einer Zollunion mit der Schweiz und dem Beitritt zum Europäischen Wirtschaftsraum im Jahr 1995 geschaffen. Die EWR-Mitgliedschaft Liechtensteins sichert den liechtensteinischen Unterneh‐ men den Zugang zum EU-weiten Binnenmarkt – unter Beibehaltung der engen Verbindungen zur Schweiz – und ist deshalb von grosser Bedeutung für den liech‐ tensteinischen Wirtschaftsstandort.34 Der diskriminierungsfreie Zugang zu ausländischen Märkten ist schlicht ein Grundpfeiler der liechtensteinischen Volkswirtschaft.35 b. c. 32 Ressort Äusseres der Regierung des Fürstentums Liechtenstein, Prioritäten der Liechtensteinischen Aussenpo‐ litik, Bericht des Ressorts Äusseres, 2012, S. 55. 33 K. Tschütscher, Zwischen Selbstbestimmung und Anpassung, Integrationspolitischer Balanceakt des Klein‐ staats Liechtenstein, 2013, S. 23. 34 Pressemitteilung der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 26. Februar 2015: 20 Jahre EWR – EWR als Erfolgsmodell für Liechtenstein, online abrufbar unter: https://www.llv.li/medienmitteilungen/detail/582/2 0-jahre-ewr-ewr-als-erfolgsmodell-fur-liechtenstein (zuletzt abgerufen am 12. Juli 2019). 35 Unternehmer 2/14, Wirtschaftskammer Liechtenstein für Gewerbe, Handel und Dienstleistung (Hrsg.), Ausga‐ be 2/2014, S. 18. 212 EuR – Beiheft 1 – 2020 Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive Parallele Verkehrsfähigkeit Eine der Besonderheiten der liechtensteinischen Mitgliedschaft im EWR liegt zweifelsohne in der Tatsache, dass nach dem Beitritt zum EWR die Weiterfüh‐ rung des Zollvertrages und damit die Offenhaltung der Grenze zur Schweiz von den Vertragsparteien genehmigt wurden.36 Liechtenstein bildet somit die Schnittmenge zwei sich überlappender Wirtschafts‐ räume. Dabei pflegt Liechtenstein sowohl mit den anderen EWR-Vertragsstaaten im Rahmen des EWR-Abkommens, als auch mit der Schweiz im Rahmen des Zollvertrages eine ausgesprochen enge Beziehung. Kernstück der gleichzeitigen Teilnahme Liechtensteins an beiden Wirtschaftsräu‐ men ist die „parallele Verkehrsfähigkeit“ von Waren. Dank des Prinzips der parallelen Verkehrsfähigkeit dürfen in Liechtenstein Waren zu den nach schweizerischem Recht (Zollvertragsrecht) und zu den nach EWRgeltenden Bestimmungen eingeführt, hergestellt und vertrieben werden.37 In Liechtenstein können somit sowohl Waren mit EWR-Standard als auch solche mit Schweizerischem Standard frei zirkulieren.38 Führt eine solche „Dreiecksbeziehung“ im wahren Leben oftmals zu Komplika‐ tionen, so funktioniert sie im Falle CH – LIE – EWR und mit Bezug auf den frei‐ en Warenverkehr, sehr gut. Ausschlaggebend hierfür ist, dass für den kritischsten Aspekt dieser Dreiecksbeziehung, den Umgehungsverkehr, eine angemessene und wirkungsvolle Massnahme gefunden werden konnte, das Marktüberwachungsund Kontrollsystem. Herausforderung: Umgehungsverkehr Wichtig war und ist, dass Waren, die aufgrund der EWR-rechtlichen Bestimmun‐ gen zum freien Warenverkehr rechtmässig in Liechtenstein zirkulieren, die jedoch aufgrund unterschiedlicher Produktestandards (bspw. technische Merkmale oder 3. a. 36 In Volksabstimmungen lehnte 1992 der liechtensteinische Zollvertragspartner Schweiz eine EWR-Mitglied‐ schaft ab, während Liechtenstein am 11./13. Dezember 1992 mit 55,8 % zustimmte. Politische Unstimmigkei‐ ten über die Abstimmung hatten im Vorfeld zur Staatskrise 1992 geführt. Da ein Beitritt Liechtensteins zu in‐ ternationalen Verträgen oder Organisationen, denen die Schweiz nicht angehört, laut Zollvertrag einer bilate‐ ralen Vereinbarung bedarf, trat Liechtenstein erst nach einer Anpassung der Verträge mit der Schweiz und einer zweiten Volksabstimmung vom 7./9. April 1995 (55,9 % Jastimmen) dem EWR-Abkommen am 1. Mai 1995 bei. Siehe: S. Gstöhl, Europäischer Wirtschaftsraum (EWR), in: Historisches Lexikon des Fürstentums Liechten‐ stein online (eHLFL), online abrufbar unter: https://historisches-lexikon.li/Europäischer_Wirtschafts‐ raum_(EWR) (zuletzt abgerufen am 15. Juli 2019). 37 Amt für Volkswirtschaft des Fürstentums Liechtenstein, Merkblatt Marktkontrollsystem (MKS), 2012, S. 1, online abrufbar am: https://www.llv.li/files/avw/pdf-llv-avw-2012-marktkontrollsystem (zuletzt abgerufen am 17. Juli 2019). 38 ABl. EG 1995 L 86/58, Anhang II, Bst. A: „"Liechtenstein kann für Erzeugnisse, die unter die in diesem An‐ hang aufgeführten Rechtsakte fallen, auf dem liechtensteinischen Markt parallel zu den Durchführungsvor‐ schriften zu den Rechtsakten, auf die in diesem Anhang Bezug genommen wird, schweizerische technische Vorschriften und Normen anwenden, die sich aus seiner regionalen Union mit der Schweiz ergeben. (..)“. Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive EuR – Beiheft 1 – 2020 213 Beschriftungsvorschriften) in der Schweiz nicht zugelassen sind, nicht über die offene Grenze in die Schweiz gelangen.39 Lösung: Marktüberwachungs- und Kontrollsystem Mit dem liechtensteinischen Marktüberwachungs- und Kontrollsystem wird ver‐ hindert, dass Waren, die den schweizerischen Vorschriften nicht entsprechen, von Liechtenstein in die Schweiz gelangen. Hierzu sind in Liechtenstein die entspre‐ chend notwendigen gesetzlichen Grundlagen, Institutionen und administrativen Abläufe geschaffen worden. Konkret kontrollieren die Schweizer Zollbehörden den Grenzverkehr und erfassen alle liechtensteinischen Importe. Jede Einfuhrsendung für einen Empfänger in Liechtenstein wird gemeldet. Aufgrund der Exportstatistik werden Auswertungen erstellt. Bei Verdacht auf Zuwiderhandlung gegen die Bestimmungen des Markt‐ überwachungs- und Kontrollsystems wird eine Überprüfung des Warenempfän‐ gers bzw. des Versenders vorgenommen.40 Kernbotschaft Die gleichzeitige Zugehörigkeit zu zwei Wirtschaftsräumen und die damit ver‐ bundene parallele Verkehrsfähigkeit von Waren ist eine Besonderheit Liechten‐ steins. Durch das Marktüberwachungs- und Kontrollsystem wird die Gefahr des Umgehungsverkehrs effizient gebannt. Aussenhandel: 57.5 % und 79.7 % Wie bereits erwähnt, ist der Zugang zu ausländischen Märkten für die liechten‐ steinische Industrie und das warenproduzierende Gewerbe aufgrund der geogra‐ phischen und demographischen Gegebenheiten in Liechtenstein elementar wich‐ tig. Die Unternehmen sind davon abhängig, dass sie exportieren, aber auch impor‐ tieren können. Durch den Beitritt zum EWR-Abkommen haben sie nun Zugang zu einem Markt mit mehr als 500 Millionen potentiellen Konsumenten. Auf der Grundlage der Bestimmungen zum freien Warenverkehr können sie ihre Produkte diskriminie‐ rungsfrei ex- und importieren. Dies schlägt sich in der liechtensteinischen Aussenhandelsstatistik41 deutlich nie‐ der. b. c. 4. 39 Spezieller Überwachungs- und Kontrollmassnahmen hinsichtlich des Warenverkehrs aus bzw. via Liechten‐ stein in Richtung EWR-Staaten bedarf es nicht, da einerseits Waren aus Liechtenstein dem Einfuhrzollverfah‐ ren der übrigen EWR-Staaten unterliegen und andererseits durch Kontrolle der liechtensteinischen Ursprungs‐ nachweise eine missbräuchliche Verwendung des EWR-Ursprungs durch schweizerische Ursprungswaren ver‐ hindert werden kann (vgl. Fn. 37, S. 3.). 40 Vgl. Fn. 37, S. 3. 41 Die Aussenhandelsstatistik informiert über den internationalen Warenhandel Liechtensteins. Der Warenhandel mit der und über die Schweiz ist aufgrund der gemeinsamen Zollunion in diesen Angaben nicht enthalten. 214 EuR – Beiheft 1 – 2020 Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive Die erfassten direkten Warenexporte Liechtensteins erreichten im zweiten Quartal 2019 gemäss den Angaben des Amtes für Statistik CHF 856 Mio. Von diesen Wa‐ ren wurden 57.5 % in den EWR-Raum exportiert. Die direkten Warenimporte beliefen sich im selben Zeitraum auf CHF 457 Mio. Von diesen Waren wurden 79.7 % aus dem EWR-Raum nach Liechtenstein im‐ portiert.42 Somit sind die EWR-Vertragsstaaten mit Abstand der wichtigste Handelspartner für Liechtenstein und die Bestimmungen des freien Warenverkehrs bilden die Grundlage für diese intensive Handelsbeziehung. Personenverkehrsfreiheit Inhalt Der freie Personenverkehr wird in die Arbeitnehmerfreizügigkeit für unselbstän‐ dig Erwerbstätige und die Niederlassungsfreiheit für selbständig Erwerbstätige unterteilt. Arbeitnehmerfreizügigkeit Die Arbeitnehmerfreizügigkeit besagt, dass jeder begünstigte Arbeitnehmer (Staatsangehöriger eines EWR-Vertragsstaates, der für eine bestimmte Zeit auf Weisung eines anderen gegen Vergütung Leistungen erbringt) in einem anderen EWR-Vertragsstaat (grenzüberschreitendes Element) unter den gleichen Bedin‐ gungen wie die Staatsangehörigen dieses Staates einer unselbständigen Erwerbs‐ tätigkeit nachgehen kann. Neben den Mobilitätsrechten (Recht zur Einreise, zum Aufenthalt während der Erwerbstätigkeit und zur Ausreise nach Beendigung derselben) umfasst die Ar‐ beitnehmerfreizügigkeit auch weitere, zentrale Begleitrechte wie bspw. das Recht auf Familiennachzug. Niederlassungsfreiheit Der Arbeitnehmerfreizügigkeit entspricht in Bezug auf selbständige Erwerbstäti‐ ge sowie juristische Personen (insb. Gesellschaften) der Niederlassungsfreiheit. Sie betrifft die auf Dauer in einem anderen EWR-Vertragsstaat ausgeübte selb‐ ständige Erwerbstätigkeit. Folglich kann sich jeder liechtensteinische Staatsbürger und jedes liechtensteini‐ sche Unternehmen im ganzen EWR unter den gleichen Voraussetzungen wie an‐ dere EWR-Bürger bzw. EWR-Unternehmen niederlassen. V. 1. a. b. 42 Mehr Daten zu Liechtensteins Aussenhandel online abrufbar unter: https://www.llv.li/inhalt/12660/amtsstelle n/aussenhandel (zuletzt abgerufen am 18. Juli 2019). Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive EuR – Beiheft 1 – 2020 215 Weitere Bereiche Der Politikbereich „Personenverkehrsfreiheit“ beschränkt sich aber nicht nur auf das Recht der Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätigen zur (grundsätzlich) freien Wohnsitznahme, sondern umfasst auch Regelungen über die soziale Sicher‐ heit und die Anerkennung von Berufsqualifikationen. Durch diese Bestimmungen soll sichergestellt werden, dass Personen, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch machen, in Bezug auf ihre sozialversi‐ cherungsrechtliche Stellung und in Bezug auf die Anerkennung ihrer Berufsquali‐ fikation keine Nachteile erfahren und somit nicht schon aufgrund dieser Benach‐ teiligungen auf die Ausübung ihres Freizügigkeitsrechts verzichten.43 Sonderlösung44 Entstehung In dem für Liechtenstein sensiblen Bereich des freien Personenverkehrs konnte die bei EWR-Beitritt ausgehandelte Liechtenstein-spezifische Lösung (Sonderlö‐ sung / sectoral adaptations) über die Jahre gefestigt werden. Sie hat sich als an‐ passungsfähig, anerkannt und der besonderen Situation des Landes angemessen Rechnung tragend erwiesen. Am 1. Januar 1998 lief die ursprüngliche Übergangsfrist für Liechtenstein im Be‐ reich des Personenverkehrs ab. Da trotz intensiver Verhandlungen keine rechtzei‐ tige Folgeregelung gefunden werden konnte, rief die liechtensteinische Regierung die Schutzklausel nach Art. 112 EWR-Abkommen an. Die Verhandlungen wurden fortgesetzt. Schliesslich konnte Ende 1999 die neue Personenverkehrslösung für Liechten‐ stein in Form des Beschlusses Nr. 191/1999 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses gefunden werden. Gemäss dem genannten Beschluss Nr. 191/1999 hätte die „Sonderlösung“ ur‐ sprünglich am 31. Dezember 2006 auslaufen sollen. Liechtenstein gelang es je‐ doch, im Rahmen der Verhandlungen zur EWR-Erweiterung 2004 eine neue, auf Dauer angelegte Lösung auszuhandeln. Diese sieht kein automatisches Auslaufen der „Sonderlösung“ mehr vor, sondern lediglich eine wiederkehrende Überprü‐ fung derselben alle fünf Jahre. Somit besitzt Liechtenstein als einziger EWR-Vertragsstaat trotz umfassendem Zugang zum EU-Binnenmarkt die Möglichkeit, die Zuwanderung zu begrenzen. c. 2. a. 43 C. Frommelt, Europarechtliche und europapolitische Rahmenbedingungen der Migration, in: Marxer (Hrsg.), Migration: Fakten und Analysen zu Liechtenstein, 2012, S. 60. 44 Der Wortlaut der Sonderlösung ist in Anhang VIII (Niederlassungsfreiheit) zum EWR-Abkommen widergegeben, abrufbar unter https://www.gesetze.li/konso/pdf/1995068208?version=3 (zuletzt abgerufen am 11. Juli 2019). Gemäss Anhang V zum EWR-Abkommen (Freizügigkeit der Arbeitnehmer) gelten die Liechtenstein betreffenden sektoralen Anpassungen des Anhangs VIII entsprechend auch für diesen Anhang, online abrufbar unter: https://www.gesetze.li/konso/pdf/1995068205?version=6, (zuletzt abgerufen am 11. Juli 2019). 216 EuR – Beiheft 1 – 2020 Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive Mit anderen Worten, es ist Liechtenstein gelungen, ein Entgleiten der Zügel in dem für dieses kleine Land sensiblen Bereich Personenverkehr zu verhindern und sich einigen Spielraum zu bewahren.45 Inhalt Gemäss der „Sonderlösung“ dürfen sich EWR-Staatsangehörige nur mit Geneh‐ migung der liechtensteinischen Behörden in Liechtenstein niederlassen. Die Sonderlösung legt dabei eine Mindestzahl an Aufenthaltsbewilligungen fest, welche Liechtenstein jährlich an EWR-Staatsangehörige erteilen muss. Es handelt sich um 56 Aufenthaltsbewilligungen an Erwerbstätige und 16 Aufent‐ haltsbewilligungen an Nicht-Erwerbstätige – wobei jeweils die Hälfte der Bewil‐ ligungen in einem chancengleichen Verfahren zu erteilen ist. Es ist wichtig zu betonen, dass die Sonderlösung ausschliesslich die Möglichkeit in Liechtenstein Wohnsitz zu nehmen betrifft. Die Möglichkeit in Liechtenstein eine Arbeit aufzunehmen ist hingegen in keiner Weise eingeschränkt. Die hohe Anzahl an Grenzgängern, die jeden Tag zur Arbeit nah Liechtenstein pendeln, ak‐ tuell ca. 19.000, verdeutlicht dies. Gründe In seinem Beschluss Nr. 1/95 vom 10. März 1995 über das Inkrafttreten des Ab‐ kommens über den Europäischen Wirtschaftsraum für das Fürstentum Liechten‐ stein46 erkannte der EWR-Rat folgende Gründe für eine spezifische Lösung im Bereich des freien Personenverkehrs an: § die besondere geografische Lage Liechtensteins § das sehr kleines bewohnbares Gebiet ländlichen Charakters § den ungewöhnlich hohen Prozentsatz an ausländischen Gebietsansässigen und § das vitale Interesse Liechtensteins an der Wahrung seiner nationalen Identität. Überprüfung Wie oben erwähnt, enthält die Sonderlösung kein „Ablaufdatum“. Sie wird jedoch alle fünf Jahre von der EU-Seite evaluiert. Im Rahmen der Überprüfung bewertet die EU-Kommission, welche die Federfüh‐ rung bei der Überprüfung inne hat, hierbei jedoch eng mit dem Europäischen Auswärtigen Dienst zusammenarbeitet, ob in Bezug auf die im Beschluss Nr. 1/95 des EWR-Rats beschriebenen und explizit aufgeführten Umstände Änderungen eingetreten sind. b. c. d. 45 In diesem Sinne P. Schafhauser, Personenverkehr in Liechtenstein: Unde venit – Status quo – Quo Vadit? Ein Abriss der Entwicklungen des Personenverkehrs, in: Baur (Hrsg.), Europäer – Botschafter – Mensch, Liber amicorum für Prinz Nikolaus von Liechtenstein, 2007, S. 224. 46 ABl. EG 1995 L 86/58, S. 80. Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive EuR – Beiheft 1 – 2020 217 Als Ergebnis der letzten, abgeschlossenen Überprüfung im Jahr 2014 kam die EU-Kommission zum Schluss, dass keine solchen Änderungen eingetreten sind und daher die Bestimmungen über die sektoralen Anpassungen unverändert blei‐ ben können. Sie sehe keinen Bedarf, so die EU-Kommission weiter, die geltende Regelung zu ändern. Ergänzend sei erwähnt, dass auch keiner der EU-Mitglied‐ staaten Vorbehalte bezüglich einer Beibehaltung der derzeitigen Regelungen vor‐ brachte.47 Akzeptanz Die Ergebnisse der periodischen Überprüfung sowie der allgemeine Tenor bestäti‐ gen, dass die Sonderlösung auf EU- bzw. EWR-Ebene akzeptiert ist. Konkrete Stimmen, Meinungen etc., welche die Sonderlösung auf dieser Ebene ernstlich in Frage stellen würden, sind dem Verfasser zumindest nicht bekannt. Auch auf nationaler Ebene findet die Sonderlösung breite, wenn auch nicht unein‐ geschränkte Akzeptanz. Der Verfasser weiss von keinen Absichten, Bemühungen oder gar Schritten auf Ebene der liechtensteinischen Regierung hin zu einer möglichen Abänderung der Sonderlösung. Auf Ebene des liechtensteinischen Parlaments (Landtag) sind sol‐ che Schritte aktuell ebenfalls nicht zu erwarten.48 Kritischer wird die Sonderlösung teilweise von den liechtensteinischen Unterneh‐ men gesehen. So wird eine moderate Erhöhung der bestehenden Quote von 69 % der Unternehmen mit 250 oder mehr Beschäftigten unterstützt. Auch bei den übri‐ gen Unternehmenstypen (50–249 Beschäftigte, 10–49 Beschäftigte und weniger als 10 Beschäftigte) wird eine moderate Erhöhung jeweils von mehr Unternehmen unterstützt als abgelehnt.49 Insbesondere bei der Rekrutierung von Fachkräften wirke sich die eingeschränkte Möglichkeit der Wohnsitznahme in Liechtenstein, nach Ansicht der Unterneh‐ men, negativ aus. Der Wirtschaftsstandort, so der Tenor, würde deutlich an Attraktivität gewinnen, wenn mehr Menschen, die in Liechtenstein arbeiten (hier darf auf die Ausführun‐ gen zu den Grenzgängern weiter oben verwiesen werden) auch in Liechtenstein wohnen könnten.50 e. 47 Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament Sektorale Anpassungen betreffend Liechtenstein – Überprüfung vom 28. August 2015, COM (2015) 411 final. 48 Im Vorfeld zu den Landtagswahlen 2017 wurden den 67 Landtagskandidatinnen und Landtagskandidaten die Frage gestellt, ob Liechtenstein die bestehenden Zuwanderungsbeschränkungen für EWR- und Schweizer Staatsangehörige lockern soll. Von den sechs Kandidatinnen und Kandidaten, welche die Frage mit „Ja“ (ein Kandidat) bzw. „Eher ja“ (eine Kandidatin, vier Kandidaten) beantwortet haben, wurde letztlich einzig die Kandidatin als stellvertretende Abgeordnete gewählt. Sämtliche weiteren, gewählten Abgeordneten beantwor‐ teten diese Frage mit „nein“ oder „eher nein“. Weitergehende Informationen unter www.wahlhilfe.li (zuletzt abgerufen am 12. Juli 2019). 49 Vgl. Fn. 7, S. 35. 50 K. Risch, „Wer hier arbeitet, sollte auch hier wohnen können“, Wirtschaft regional, Nr. 226, 2014, S. 6 und 7. (Klaus Risch ist aktuell Präsident der Liechtensteinischen Industrie- und Handelskammer (LIHK)). 218 EuR – Beiheft 1 – 2020 Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive E-4/11 (Arnulf Clauder)51 Am 14. Februar 2011 legte der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liech‐ tenstein dem EFTA-Gerichtshof Fragen betreffend die Interpretation der Perso‐ nenfreizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG52 vor. Er wollte insbesondere wissen, ob ein daueraufenthaltsberechtigter Unionsbürger, der Rentner ist und Sozialhilfe‐ leistungen im Aufnahme-Staat bezieht, auch dann einen Anspruch auf Familien‐ nachzug geltend machen kann, wenn absehbar ist, dass auch der Familienangehö‐ rige Sozialhilfeleistungen in Anspruch nehmen wird. Der EFTA-Gerichtshof bejaht diese Frage in seinem Urteil vom 26. Juli 2011. Er argumentiert zunächst, dass die Personenfreizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG grundsätzlich weit auszulegen ist. Auch stelle die Richtlinie kein allgemeines Er‐ fordernis ausreichender Ressourcen auf. Das Recht auf Daueraufenthalt eines EWR-Staatsangehörigen gemäss dieser Richtlinie umfasse ein abgeleitetes Auf‐ enthaltsrecht seiner Familienangehörigen, selbst wenn diese Sozialhilfeleistungen in Anspruch nehmen müssten. Ansonsten wäre, so der EFTA-Gerichtshof, dessen Recht sich im EWR frei zu bewegen und aufzuhalten eingeschränkt, was dem Zweck der Richtlinie zuwiderliefe. Rechtssache E-2/19 (D und E)53 In dieser Rechtssache ersuchte der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein mit Antrag vom 24. Januar 2019 (VGH 2018/115) den EFTA-Ge‐ richthof um Klärung der Frage, ob die Richtlinie 2004/38/EG und der Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 191/1999 dahingehend auszulegen sind, dass ein Familienangehöriger eines Staatsangehörigen eines EU-Mitgliedstaates selbst dann ein Anrecht auf eine Genehmigung der gleichen Gültigkeitsdauer wie die der Person, von der abhängt, hat, wenn die Person, von der er abhängt, das Aufenthaltsrecht in Liechtenstein nur aufgrund nationalen Rechts, nicht jedoch aufgrund von EWR-Recht erhalten hat. Diese Rechtssache ist insoweit von besonderem Interesse, da erstmals die liech‐ tensteinische Sonderlösung direkt Gegenstand einer Vorlagefrage an den EFTA- Gerichtshof ist. Ob die Richtlinie 2004/38/EG und die Bestimmungen der Sonder‐ 3. 4. 51 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-4/11 (Arnulf Clauder), [2011] EFTA Ct. Rep. 216. 52 RL 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unions‐ bürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzu‐ halten, zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der RL 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG, ABl. EU 2004 L 158/77. Es sei an dieser Stelle betont, dass in Erwägungsgrund 12 des Beschlusses Nr. 158/2007 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses zur Übernahme der Richtlinie 2004/38/EG in das EWR-Abkommen ausdrücklich festge‐ halten wurde, dass die Aufnahme der Richtlinie 2004/38/EG in das EWR-Abkommen die sektoralen Anpas‐ sungen in Bezug auf Liechtenstein (Sonderlösung) unberührt lässt. 53 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-2/19 (D und E) vom 13. November 2019. Online abrufbar unter: https:// eftacourt.int/download/2-19-judgment-2/?wpdmdl=6341, noch nicht entschieden.(zuletzt abgerufen am 20. Dezember 2019). Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive EuR – Beiheft 1 – 2020 219 lösung im gegenständlichen Falle jedoch überhaupt anwendbar sind, ist fraglich. Die liechtensteinische Regierung stellte sich in ihrer schriftlichen Stellungnahme und im Rahmen der mündlichen Verhandlung zumindest auf den Standpunkt, dass dem nicht so sei. Der EFTA-Gerichtshof kam in seinem Urteil zum Schluss, dass die sektoralen Anpassungen der Anhänge V und VIII des EWR-Abkommens (die Sonderlö‐ sung), insbesondere Abschnitt III, Familienangehörigen von EWR-Staatsangehö‐ rigen, die über eine gültige Aufenthaltsbewilligung verfügen und sich in Liech‐ tenstein aufhalten, nicht das Recht entziehen, den EWR-Staatsangehörigen auf der Grundlage von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe d der Richtlinie 2004/38/EG nach Liechtenstein zu begleiten oder ihm nachzuziehen, auch wenn die Aufent‐ haltsbewilligung des EWR-Staatsangehörigen in Liechtenstein nicht im Rahmen des in den sektoralen Anpassungen vorgesehenen Systems erteilt wurde. Unionsbürgerschaft Theorie: Keine Entsprechung im EWR-Kontext Die Unionsbürgerschaft wurde 1992 durch den Vertrag von Maastricht eingeführt. Die Unionsbürgerschaft ersetzt die nationale Staatsbürgerschaft nicht, sondern er‐ gänzt sie. Somit sind alle Bürgerinnen und Bürger eines EU-Mitgliedsstaates au‐ tomatisch auch Unionsbürger/innen.54 Im Rahmen der Übernahme der Richtlinie 2004/38/EG in das EWR-Abkommen wurde in einer gemeinsamen Erklärung der EWR/EFTA-Staaten und der EU-Sei‐ te folgendes festgelegt: „Der mit dem Vertrag von Maastricht eingeführte Begriff der Unionsbürgerschaft (Art. 17 ff. EG-Vertrag) findet keine Entsprechung im EWR-Abkommen. Die Aufnahme der Richtlinie 2004/38/EG in das EWR-Abkommen lässt die Bewer‐ tung der Bedeutung künftiger Rechtsakte der EU und der künftigen Rechtspre‐ chung des Europäischen Gerichtshof auf der Grundlage des Begriffs der Unions‐ bürgerschaft für das EWR-Abkommen unberührt. Das EWR-Abkommen bietet keine Rechtsgrundlage für politische Rechte von EWR-Staatsangehörigen“.55 Aufgrund des doch klaren Wortlautes der gemeinsamen Erklärung müsste man zum Schluss kommen, dass die Unionsbürgerschaft als solche, sowie Rechte (und allenfalls Pflichten) von Unionsbürgern, welche denselben durch Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union zugesprochen (bzw. auferlegt) werden, keine Entsprechung im Anwendungsbereich des EWR-Abkommens fänden. 5. a. 54 Für weitergehende Informationen zur Unionsbürgerschaft sei auf folgende Publikation verwiesen: C. Neier, Der Kernbestandsschutz der Unionsbürgerschaft, in: Schwarze/Hatje, Schriftenreihe Europäisches Recht, Po‐ litik und Wirtschaft, 2019. 55 ABl. EU 2008 L 124/23. 220 EuR – Beiheft 1 – 2020 Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive Praxis: Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofs Das Urteil des EFTA-Gerichtshofes in der Rechtssache E-28/15, Jabbi56, verdeut‐ licht, dass ein solcher Schluss voreilig wäre. In dieser Rechtssache ersuchte das Bezirksgericht Oslo (Oslo tingrett) den EFTA- Gerichtshof um Auslegung der Richtlinie 2004/38/EG. Im Wesentlichen ging es um die Frage, ob die Richtlinie ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht für einen Dritt‐ staatsangehörigen gewährt, welcher ein Familienangehöriger eines EWR-Staats‐ angehörigen ist, der aus einem anderen EWR-Vertragsstaat zurück in seinen Hei‐ matstaat kehrt. In einer analogen Rechtssache entschied der Gerichtshof der Europäischen Union, dass aus Gründen der praktischen Wirksamkeit der Rechte des Unionsbürgers der Zuspruch eines solchen abgeleiteten Aufenthaltsrechts geboten sei.57 Obschon der EFTA-Gerichtshof sich nicht auf den Unionsbürgerschaftsstatus stützen konnte, kam er durch eine weite Auslegung der Richtlinie 2004/38/EG faktisch zum selben Ergebnis wie der Gerichtshof der Europäischen Union. Der EFTA-Gerichtshof urteilte somit in Übereinstimmung mit dem Vorbringen der EFTA-Überwachungsbehörde, welche für ein Ergebnis, das die Homogenität ge‐ währleistet, plädierte.58 Ob diese „homogeneity of result“ im Zusammenhang mit der Unionsbürgerschaft und der sich hieraus ergebenden Rechte und Pflichten noch in weiteren Fallkon‐ stellationen Anwendung finden wird, bleibt abzuwarten. Eine nächste Gelegen‐ heit, in diesem Themenkomplex zu urteilen, wird sich dem EFTA-Gerichtshof in Bälde im Zusammenhang mit der aktuell anhängigen Rechtssache E-4/1959, einem Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs von Norwegen, er‐ geben. b. 56 EFTA-Gerichtshof, Rs. E-28/15 (Jabbi), [2016] EFTA Ct. Rep. 575. 57 EuGH, Rs. C-456/12 (O. und B.), ECLI:EU:C:2014:135, veröffentlicht in der digitalen Sammlung. 58 Vgl. Fn. 56, Rn. 43. 59 In seinem Vorabentscheidungsersuchen an den EFTA-Gerichtshof bittet der Oberste Gerichtshof von Norwe‐ gen um Beantwortung folgender Fragen (inoffizielle Übersetzung): 1. Vor dem Hintergrund der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, in der die Auffassung der Großen Kammer in ihrem Urteil vom 12. März 2014 in der Rechtssache C-456/12 O. und B. über das abgeleitete Aufenthaltsrecht aufrechterhalten wurde, und auf Grundlage des Homogenitätsprinzips, ist Art. 7 Abs. 1 (b) der Richtlinie 2004/38/EG, in Verbindung mit ihrem Art. 7 Abs. 2, analog anwendbar auf eine Si‐ tuation, in der ein EWR-Bürger zusammen mit einem Familienmitglied in den Heimatstaat zurückkehrt? 2. Was bedeutet die in Ziffer 80 des Urteils des EFTA-Gerichtshofs vom 26. Juli 2016 in der Rechtssache E-28/15 Jabbi formulierte Anforderung des "ununterbrochenen" Aufenthalts gemäss der Richtlinie? Es wäre besonders nützlich, wenn der EFTA-Gerichtshof dazu Stellung nehmen könnte: a) ob und wenn ja, inwieweit es zu Aufenthaltsunterbrechungen kommen kann, und b) ob die Ursache einer möglichen Unterbrechung – etwa aus beruflichen Gründen – für die Beurteilung, ob der Aufenthalt im Sinne der Richtlinie kontinuierlich ist, von Bedeutung sein kann. 3. Was ist erforderlich, wenn der Wohnsitz des EWR-Bürgers im Aufnahmestaat "echt gewesen sein muss, um das Familienleben in diesem Staat zu ermöglichen", wie zum Ausdruck gebracht unter anderem in Rz 80 des Urteils des EFTA-Gerichtshofs vom 26. Juli 2016 in der Rechtssache E-28/15, Jabbi, Rz 51 des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 12. März 2014 in den Rechtssachen C-456/12, O. und B., in Verbindung mit den Rz 56 und 57 dieses Urteils und den Rz 24 und 26 des Urteils des letztgenannten Gerichtshofs vom 5. Juni 2018 in der Rechtssache C 673/16, Coman, und auch im Lichte der Bestimmung über den Missbrauch von Rechten in Art. 35 der Richtlinie gesehen? Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive EuR – Beiheft 1 – 2020 221 Daueraufenthaltsrecht als Ausfluss der Unionsbürgerschaft? Einen interessanten Gedanken zum Thema „Daueraufenthaltsrecht“ und Unions‐ bürgerschaft brachte Professor Astrid Epiney in ihrem Vortrag anlässlich der Ver‐ anstaltung „25 Jahre Europäischer Wirtschaftsraum – Ein Integrationsszenarium auf dem Prüfstand“ auf: Ist das Daueraufenthaltsrecht gemäss Art. 16 der Richtlinie 2004/38/EG nicht al‐ lenfalls vielmehr ein Ausfluss des Unionsbürgerschaftsstatus, denn eine Weiter‐ entwicklung der Personenfreizügigkeit? Falls diese Frage mit „ja“ beantwortet würde, hätten dann die Bestimmungen der Richtlinie 2004/38/EG zum Thema „Daueraufenthaltsrecht“ bei der Übernahme dieser Richtlinie in das EWR-Abkommen nicht konsequenterweise auch ausge‐ nommen werden müssen (wie dies in Bezug auf die Unionsbürgerschaft gesche‐ hen ist (vgl. Fn. 55))? Wie wäre der EFTA-Gerichtshof mit dem Fall Clauder (siehe Abschnitt 3 oben) umgegangen? Wäre die „homogeneity of result“ bereits hier zum Thema geworden? Unglücklicherweise ist es im Rahmen dieser Abhandlung nicht möglich, diese Fragen näher zu untersuchen. Sie mögen interessierten Lesern aber allenfalls An‐ sporn für weitergehende Überlegungen sein. Fazit und Ausblick Zu Recht gelten die vier Grundfreiheiten als die Eckpfeiler des EWR-Binnen‐ markts. Dies kann aus der Perspektive Liechtensteins, einem vollständig im Binnenmarkt integrierten EWR-Vertragsstaat, sicherlich bestätigt werden. In für Liechtenstein zentralen Themen, wie dem freien Personenverkehr und der offenen Grenze zur Schweiz, konnten pragmatische Lösungen gefunden werden. Diese bestehen entweder seit dem Beitritt Liechtensteins zum EWR oder aber seit bereits sehr langer Zeit und können somit als etabliert und akzeptiert bezeichnet werden. Akzeptiert und respektiert wird Liechtenstein auch von seinen EWR-Partnern. Bestätigt wird dies durch die Schlussfolgerungen des EU-Rates. Die Beziehungen zwischen der EU und Liechtenstein, so der Rat, sind sehr gut und dynamisch. Der Rat würdigt die andauernde hervorragende Zusammenarbeit mit Liechtenstein in den unter das EWR-Abkommen fallenden Bereichen.60 Ein solches Lob kommt selbstverständlich nicht von selbst. Es bedingt die Kon‐ formität mit den geltenden Rechtsvorschriften, Standards und Regeln, viel Fleiss c. VI. 60 Rat der Europäischen Union, Pressemitteilung 773/18 vom 11.12.2018, Schlussfolgerungen des Rates zu einem homogenen erweiterten Binnenmarkt und den Beziehungen der EU zu nicht der EU angehörenden westeuropäischen Ländern, Kapitel „Fürstentum Liechtenstein“, Rn. 1. 222 EuR – Beiheft 1 – 2020 Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive aller involvierten Stellen und Personen, das richtige politische und fachliche Au‐ genmass sowie Pragmatismus und Flexibilität. Mit anderen Worten, die europäische Integration bleibt ein „Werkplatz“, auf dem sich Liechtenstein als Partner aktiv einbringen muss. Dies stellt zugleich auch eine Chance dar, um die internationale Wahrnehmung Liechtensteins als verlässli‐ chen, solidarischen und engagierten Partner in der europäischen Staatengemein‐ schaft zu erhöhen.61 Sind diese Voraussetzungen gegeben, werden die vier Grundfreiheiten auch wei‐ terhin ihre elementar wichtige Rolle für die liechtensteinischen Bürger und die in Liechtenstein niedergelassenen Unternehmen spielen können und den EWR für dieselben erlebbar machen. Zusammenfassend und mit Blick auf den Titel der diesem Beitrag zugrunde lie‐ genden Veranstaltung „25 Jahre EWR – ein Integrationsszenarium auf dem Prüf‐ stand“ darf man somit besten Gewissens zum Schluss kommen: Prüfung bestan‐ den! 61 Ressort Äusseres der Regierung des Fürstentums Liechtenstein, Prioritäten der Liechtensteinischen Aussenpo‐ litik, Bericht des Ressorts Äusseres, 2012, S. 14. Bischof – Die vier Grundfreiheiten aus liechtensteinischer Perspektive EuR – Beiheft 1 – 2020 223 Pride and Prejudice: Some Reflections on the (In)discretionary Application of Fundamental Freedoms by Norwegian Courts By Christian N. K. Franklin, Bergen* This article presents and compares how Norwegian courts interpret and apply certain EEA internal market rules in practice, in two specific areas where natio‐ nal courts seem to enjoy a certain margin of discretion. The analyses reveal many similarities between Norwegian courts’ understanding and application of the pro‐ portionality principle on the one hand, and various conditions imposed on the free movement of persons on the other. A cautious approach appears to have been adopted in both fields, sometimes at odds with general and/or specific guidance provided by both the EFTA Court and the ECJ. Judicial review of state actions which limit free movement rights is generally rather non-intensive, in many cases effectively shifting the burden of proof from the Member State onto the private in‐ dividuals concerned. The problems identified are further compounded by a gene‐ ral lack of dialogue between Norwegian Courts and the EFTA Court, to which certain possible solutions are proffered. Introduction 2019 marked the 25th anniversary of the European Economic Area (EEA) Agree‐ ment’s entry into force, and a wonderful opportunity to reflect more closely on how certain aspects of European cooperation actually work at present.1 In this ar‐ ticle, I will be focusing on how national courts in Norway – as the largest of the EFTA States party to the EEA Agreement – interpret and apply certain EEA inter‐ nal market rules. Particularly in situations where they appear to enjoy a certain amount of discretion in how to apply these rules in practice. How Norwegian courts apply the principle of proportionality would have seemed a very fitting choice in this regard, applying as it does to all four of the fundamental freedoms. An examination of decisions from the past six years nevertheless merely confirms many of the findings of an earlier comparative study from 2013 on the subject.2 As we shall see, Norwegian courts still tend to conduct a rather superficial and rudimentary assessment of national measures in this regard – adopting a relatively hands-off approach, which may (at times) even seem at odds with guidance pro‐ I. * Professor, University of Bergen. This article is largely based on my presentation on “Norwegian Perspectives on the Fundamental Freedoms”, held at the University of Innsbruck, 4 April 2019. Some of my thoughts are nevertheless further embellished here, in light of the ensuing discussion and debate at the conference itself. Many thanks go to the Research Group for EU/EEA, Competition and Market Law at the University of Bergen’s Faculty of Law, for enriching discussions concerning certain parts of the article following a presenta‐ tion in June 2019. The law is as stated on submission 15 August 2019. 1 Agreement on the European Economic Area, OJ 1994 L 1/3. 2 H. H. Fredriksen, EU/EØS-rettslige proporsjonalitetsvurderinger i nordiske domstoler, ERT 2014, p. 712–739. EuR – Beiheft 1 – 2020 225 vided by the European Court of Justice (ECJ) and the EFTA Court. Rather than simply rehash these findings here, I will therefore instead aim to use them as the basis for a comparison, in order to illustrate how many of the same patterns and problems can also be seen to be emerging in the field of the free movement of persons. The first part of the present account will therefore look to provide the basis for the comparison by outlining the general approach of Norwegian courts when dealing with proportionality issues (Section II). Two of the most significant cases in the field of free movement of persons under EEA law – Gunnarsson and Jabbi – will then be introduced (Section III), before we move on to see how the EFTA Court’s views in these two cases have been received by Norwegian courts in practice so far (Section IV). As we shall see, the decisions of the Norwegian courts in Jabbi itself, and in the more recent Campbell-case, raise several interesting issues con‐ cerning the understanding and application of the Citizenship Directive – firstly, concerning the question as to whether rights contained therein may be relied on against both host and home states; and secondly, how some of the conditions for (derived) rights of residence are to be understood and applied in practice (Section V). Having analyzed the existing practice of Norwegian courts in the field, the fi‐ nal section will look to conclude by returning to draw the comparison promised from the very outset (Section VI). Proportionality Assessments in Norwegian Courts – A Cautious Approach The principle of proportionality under EU and EEA law is well-established, and presumably requires little by way of introduction in itself.3 As a general principle of EU law created and developed by the ECJ, it is the requirements it places on Member States when acting within the sphere of EU (and EEA) law that we are particularly concerned with for our present purposes.4 In order to justify a breach of free movement rules, a Member State must not only show that its action falls within a general or specific derogation or one of the judicially developed public interest grounds, and respects fundamental rights – it must also prove that the ac‐ tion was commensurate to the aim(s) it sought to achieve. The three-pronged pro‐ portionality test developed by the ECJ requires the national measure in question to be suitable to achieve the objective sought, necessary to achieve the objective in question (meaning that other less restrictive means will not suffice), and to not have an excessive effect on free movement rights (so-called proportionality stric‐ to sensu). The burden of proof rests with the national authorities, which must pro‐ II. 3 For more generally, see e. g. T. Tridimas, The Principle of Proportionality, in Schütze/Tridimas (eds.), Oxford Prinicples of European Union Law – Volume I: The European Legal Order, 2018. 4 As opposed to the strand of the principle imposing proportionality requirements on EU action codified in Art. 5 para. 4 TEU. 226 EuR – Beiheft 1 – 2020 Franklin – Pride and Prejudice duce specific evidence substantiating their arguments.5 In light of the fundamental principle of homogeneity,6 the EFTA Court has confirmed that the same test ap‐ plies as a matter of EEA law.7 Whether or not the conditions are fulfilled is a matter which in formal terms is to be left to the national court deciding the case to assess. In practice, however, both the ECJ and EFTA Court often provide their own views as to how the national court ought to apply the facts to the law in a given case.8 The reasons they might have for doing so might well be many, and need in any event not concern us much further here.9 Suffice to say that given the binding nature of preliminary rulings, should the ECJ provide its views on how the national court should decide propor‐ tionality issues in a case, it effectively determines the issue itself. The situation is rather different under the EEA legal system, however, since the EFTA Court’s Advisory Opinions under Art. 34 of the Surveillance and Court Agreement (SCA), do not enjoy the same legally binding status as preliminary rulings under Art. 267 TFEU.10 This was demonstrated specifically in STX, where the EFTA Court and Norwegian Supreme Court had rather diverging views as to the appli‐ cation of the proportionality test, and the EFTA Court’s Advisory Opinion was es‐ sentially ignored.11 The practice of Norwegian courts in assessing the proportionality of state mea‐ sures restricting free movement under EEA law reveals a very cautious approach on the whole. And one that at times has proven at odds with general guidance pro‐ 5 See e. g. ECJ, C-465/05 (Commission/Italy), ECLI:EU:C:2007:781, para. 76; ECJ, C-110/05 (Commission/ Italy), ECLI:EU:C:2009:66; ECJ, C-333/14 (Scotch Whisky Association), ECLI:EU:C:2015:845, para. 54. 6 The principle of homogeneity requires the Contracting Parties to the Agreement (i. e. the EU and its institu‐ tions, the EU Member States and the EFTA States) to strive to ensure that identical rules under EU and EEA law are interpreted and applied in a uniform manner, on the basis of equality and reciprocity (see Art. 1 and 6 EEA, and e. g. recitals 4 and 5 of the EEA Agreement’s Preamble). The precise nature and import of the EEA principle of reciprocity – according to which procedural and/or substantive rights conferred under EEA law should be the same for EU nationals under the EFTA pillar of the EEA as for EFTA nationals under the EU pillar of the EEA – is rather difficult to ascertain in practice. The ECJ and EFTA Court seem to hold potential‐ ly divergent views as to how strictly its requirements ought to be understood – cf. ECJ, 104/81 (Kupferberg), ECLI:EU:C:1982:362, para. 18; with EFTA Court, E-14/11 (Schenker/ESA), [2012] EFTA Ct. Rep. 1178, para. 121. 7 See e. g. EFTA Court, E-1/94 (Restamark), [1994] EFTA Ct. Rep. 15, paras. 58–59; EFTA Court, E-9/00 (ESA/Norway (Alcopops)), [2002] EFTA Ct. Rep. 72, para. 55–58; and EFTA Court, E-5/10 (Kottke), [2009] EFTA Ct. Rep. 320, para. 47. 8 See e. g. ECJ, C-368/95 (Familiapress), ECLI:EU:C:1997:325; and e. g. EFTA Court, E-5/10 (Kottke); and EFTA Court, E-3/06 (Ladbrokes), [2007] EFTA Ct. Rep. 86. 9 The intensity of review – and consequently how much guidance the ECJ or EFTA Court attempt to provide to the national courts on application of the principle to the facts of the case it is dealing with – appears to vary in different cases, depending on many different factors. Such as how genuine the Member State’s arguments of necessity are perceived, which free movement rights are sought limited by the national measure in question, and whether the Court feels the national court might otherwise struggle to apply the principle if it were left to do so at its discretion. See further e. g. T. Tridimas, fn. 3. 10 Agreement between the EFTA States on the Establishment of a Surveillance Authority and a Court of Justice, OJ 1994 L 344/3. 11 HR-2013–00496-A (STX); EFTA Court, E-2/11 (STX/Norway), [2012] EFTA Ct. Rep. 4. In 2016, the EFTA Surveillance Authority (ESA) initiated formal proceedings against Norway for infringement of the EEA Agreement under Art. 31 SCA, but the case was closed in December 2018 following changes which brought the Norwegian tariff regulations in line with EEA requirements. See ESA Decision 191/16/COL, and ESA Decision 110/18/COL. Franklin – Pride and Prejudice EuR – Beiheft 1 – 2020 227 vided by both the EFTA Court and sometimes even the ECJ. Whilst Norwegian courts for example routinely assess the suitability and necessity of a measure, on‐ ly rarely will they venture the issue of whether it is proportionate stricto sensu – the Supreme Court has even refused outright to do so in certain cases.12 Whilst it is true that the ECJ itself does not always explicitly venture the third part of the test in all cases, there could indeed be many different reasons for this. Sometimes it may not be considered necessary because one of the two other conditions is in any event not fulfilled.13 In other cases the issue may not be explicitly ventured as it is deemed as forming part of – and hence subsumed by – one (or both) of the two other strands of the test.14 Regardless of one’s view as to whether proportion‐ ality stricto sensu constitutes a separate or integrated element of the test, the deli‐ cate balancing between the objectives pursued by a given state action and any ad‐ verse effects it might have on individual freedom would on any reading still ap‐ pear to form part of the full proportionality assessment to be made by national courts.15 Furthermore, when assessing the necessity of a national measure, the Norwegian Supreme Court has stated that it must be “obvious” whether alternative (i. e. less invasive) measures will be able to equally achieve the goal sought by the state measures in question.16 This would seem to go further than the ECJ’s stated re‐ quirement of less invasive measures needing to be merely “apparent”.17 An alter‐ native measure which might merely conceivably be capable of attaining the ob‐ jectives sought in a less invasive manner would presumably suffice in this re‐ gard.18 Interestingly, the approach of the Norwegian Supreme Court here seems to mimic the more marginal proportionality assessment conducted by the ECJ when evaluating the necessity of EU action restricting free movement rights – the so- 12 HR-2009–1319-A (Pedicel); TOSLO-2015–72850 (Songa Offshore); TOSLO-2004–91873 (Ladbrokes); TOSLO-2015–72169 (Netfonds). The Norwegian Supreme Court’s decision in HR-2016–2554-P (Holship) provides a rare and welcome exception to these cases – see e. g. at para. 117. Readers will nevertheless note that Holship was a majority decision (10–7), and that the dissenting minority clearly appeared to disagree on the need to examine the national measures proportionality stricto sensu. 13 See e. g. P. Craig/G. de Burca, EU Law – Text, Cases and Materials, 2011, 5th ed., p. 526. 14 Barnard for her part views the test as consisting of two parts (suitability and necessity), where the second part is in turn made up of two elements both concerned with the weighing of competing interests: (1) whether there are less restrictive means to achieve the objective in question, and (2) whether the measure has an exces‐ sive effect on individual rights or interests (i. e. proportionality stricto sensu). C. Barnard, The Substantive Law of the EU, 2016, 5th ed., p. 179. 15 T. Tridimas, fn. 3, p. 247. 16 HR-2009–1319-A (Pedicel), para. 47. 17 See e. g. ECJ, C-405/98 (Gourmet International), ECLI:EU:C:2001:135, paras. 34 and 42. As pointed out by Fredriksen, the Supreme Court’s misunderstanding in HR-2009–1319-A (Pedicel) may well seem to stem from reading the Norwegian version of the EFTA Court’s advisory opinion in the very same case (EFTA Court, E-4/04 (Pedicel), [2005] EFTA Ct. Rep. 1). The English version of the EFTA Court’s opinion seems far more in tune with the ECJ’s decision in Gourmet International in this regard. H. H. Fredriksen, fn. 2. 18 See e.g. ECJ, C-110/05 (Commission/Italy), ECLI:EU:C:2009:66, para. 66, the ECJ stated that “Whilst it is true that it is for a Member State which invokes an imperative requirement as justification for the hindrance to free movement of goods to demonstrate that its rules are appropriate and necessary to attain the legitimate objective being pursued, that burden of proof cannot be so extensive as to require the Member State to prove, positively, that no other conceivable measure could enable that objective to be attained under the same condi‐ tions (see, by analogy, ECJ, C‑157/94 (Commission/Netherlands), ECLI:EU:C:1997:499, para. 58).” 228 EuR – Beiheft 1 – 2020 Franklin – Pride and Prejudice called “manifestly inappropriate” test.19 At first glance, this might seem logical: If the ECJ uses this standard to delineate the boundaries between the powers of the EU courts and the EU legislature, should the same not apply as far as drawing lines at national level in light of the constitutional doctrine of the separation of powers? The reason why national courts will usually be required to do more nev‐ ertheless lies in the different interests being balanced when assessing national and EU actions. When called upon to consider proportionality of an EU measure, the ECJ is essentially balancing a private with a public (EU) interest. By contrast, when considering the proportionality of Member State action restricting free movement rights, the ECJ/EFTA Court/national court is balancing two public in‐ terests against each other – the interests of the EU/EEA on the one hand, and the national interests of the Member State on the other. In applying the principle of proportionality as a market integration mechanism in the latter situation, the ECJ's review will therefore usually be more rigorous than when assessing the political choices of the EU legislature. And since all national courts in the EEA are consid‐ ered to be EEA courts in their own right, they will be expected to act accordingly by adhering to the same standard as the ECJ/EFTA Court. One final and important observation concerns the burden of proof. According to the ECJ and the EFTA Court, the onus lies firmly on the Member State concerned to prove that a given measure is proportionate.20 The Norwegian Supreme Court has nevertheless appeared to effectively reverse this in certain cases, placing the burden on the individual to prove that the national measure at issue was dispro‐ portionate.21 The Supreme Court even went so far in one case as to contend that “a great deal will be required” before a restriction to free movement, which is considered merely suitable to achieve legitimate public interests, will fail the ne‐ cessity strand of the proportionality test.22 In sum, Norwegian courts generally seem to conduct a less intensive review of state actions which limit free movement rights. This has in turn resulted in the Norwegian state winning the vast majority of cases in which the principle has been applied. Whether the approach of the Norwegian courts in these cases was correct or legitimated is of course another question entirely, and one that need not be further ventured here. Indeed, even if a more intensive review had been con‐ ducted, many of the decisions might well have ended up with the same final re‐ sult.23 The fact that national authorities often come out on top in proportionality assessments is in any event not a phenomenon which seems limited specifically to Norway alone.24 Interestingly, however, the same trends seems discernible regard‐ 19 See e. g. ECJ, C-122/95 (Germany v. Council (Bananas)), ECLI:EU:C:1998:94. 20 See fn. 5; and EFTA Court, E-1/94 (Restamark), [1994] EFTA Ct. Rep. 15, para. 60. 21 HR-2007–1144-A (Gambling Machines); HR-2009–1319-A (Pedicel); TOSLO-2004–91873 (Ladbrokes). 22 HR-2007–1144-A (Gambling Machines), para. 91. 23 Of the same opinion, see H. H. Fredriksen, fn. 2. 24 See C. Barnard, Derogations, Justifications and the Four Freedoms: Is State Interest Really Protected?, in Barnard/Odudu, The Outer Limits of European Union Law, 2009, pp. 273–306, who points to “signs that na‐ Franklin – Pride and Prejudice EuR – Beiheft 1 – 2020 229 less of whether the ECJ and/or EFTA Court have provided specific instruction on application of the principle of proportionality in the given case or not. Article 7 of the Citizenship Directive – The EFTA Court’s Advisory Opinions in Gunnarsson and Jabbi We shall return to consider the general approach and attitude of Norwegian courts in conducting proportionality assessments towards the end of the present article. Leaving this aside for now, the following section will focus on certain similar de‐ velopments in another area where Norwegian courts have presumed a great deal of discretion in the application of EEA rules in practice – namely the free move‐ ment of persons. Readers well-versed in EEA law will doubtlessly be familiar with two of the key cases in the field from recent years – the EFTA Court’s Advisory Opinions in Gunnarsson and Jabbi.25 For those less acquainted with these cases, both centered on the interpretation of Art. 7 of the Citizenship Directive.26 Subject to a number of conditions, this provision provides for a right of residence for up to five years for EEA nationals on the territory of another Member State, and for certain de‐ rived rights of residence for their family members. In both cases, the private indi‐ viduals claiming such rights were not seeking to enforce them against a host EEA state to which they had moved, but rather against their home states. Notwith‐ standing that this appeared to be completely contrary to the wording of the provi‐ sion itself, the EFTA Court held in Gunnarsson, and confirmed in Jabbi, that such rights could be claimed against one’s home state under EEA law. This seemed even more controversial in light of the ECJ’s ruling in O and B, where it held that – as a matter of EU law – no such right flows from Art. 7 of the Directive, but rather from Article 21 TFEU.27 The ECJ has confirmed its stance in several cases since.28 As there are no provisions mirroring the EU Treaty provisions on citizenship in the EEA Agreement, the EFTA Court could not simply follow the ECJ’s lead. It therefore sought a different route in order to ensure homogeneity as to the practi‐ cal outcomes under EU and EEA law. There are two parts of the EFTA Court’s Advisory Opinions in Gunnarsson and Jabbi which deserve equal attention for III. tional courts [in the EU Member States] are fighting a rearguard action to protect national regulation”, and how this might be seen as explained (in part) in light of the ECJ conducting a more rigorous assessment of proportionality requirements in cases involving breaches of fundamental freedoms over time. 25 EFTA Court, E-26/13 (Iceland/Gunnarsson), [2014] EFTA Ct. Rep. 254; EFTA Court, E-28/15 (Jabbi), [2016] EFTA Ct. Rep. 604. 26 Directive 2004/38/EC on the right of citizens of the Union and their family members to move and reside freely within the territory of the Member States amending Regulation (EEC) No. 1612/68 and repealing Di‐ rectives 64/221/EEC, 68/360/EEC, 72/194/EEC, 73/148/EEC, 75/34/EEC, 75/35/EEC, 90/364/EEC, 90/365/EEC and 93/96/EEC, OJ 2004, L 158/77. 27 ECJ, C-456/12 (O and B), ECLI:EU:C:2014:135. 28 See e. g. ECJ, C-133/15 (Chavez-Vilchez and Others), ECLI:EU:C:2017:354; ECJ, C-89/17 (Banger), ECLI:EU:C:2018:570; ECJ, C-230/17 (Altiner and Ravn/Udlændingestyrelsen), ECLI:EU:C:2018:497. 230 EuR – Beiheft 1 – 2020 Franklin – Pride and Prejudice the purposes of this article. The first concerns how the EFTA Court found a way around the ECJ’s case-law refuting the applicability of Art. 7 of the Citizenship Directive against home Member States under EU law. Curiously, the ECJ’s deci‐ sion in O and B was not mentioned in Gunnarsson, in spite of the fact that it was delivered prior to the oral hearing and therefore several months before the EFTA Court’s Opinion was published.29 The EFTA Court nevertheless tackled the ECJ’s ruling head on following the Oslo District Court’s referral in Jabbi a few years later. The EFTA Court started out by recalling that the free movement of persons is one of the fundamental freedoms of the internal market, forming part of the core of the EEA Agreement. The scope of this freedom had been broadened by EEA leg‐ islation (i. e. Directives and Regulations) to include students and other economi‐ cally inactive persons, conditional on requirements of sufficient resources and comprehensive medical insurance during one’s stay in the host state. The Court then pointed out that the free movement of persons under EEA law had included both workers and economically inactive EEA nationals, including their family members, from the very outset – as reflected in both the preamble and specific provisions of the Main Part of the Agreement, and the various secondary mea‐ sures predating and replaced by the Citizenship Directive. The EFTA Court then recalled that the ECJ had already made clear in Singh and Eind that both workers and economically inactive persons had the right to return to their home states with family members of any nationality, provided they had genuinely exercised their rights to free movement in moving to the host state to begin with.30 By making the Citizenship Directive a part of EEA law, the Contracting Parties had thereby also agreed to include certain derived rights for third country nationals as a corol‐ lary to the right of free movement of nationals of the EU and EFTA States.31 O and B was then distinguished from Jabbi. Careful to generally acknowledge that certain gaps had in fact revealed themselves between the two EEA pillars over the years (i. e. that there were certain discrepancies between the Main Part of the EEA Agreement and the EU Treaties), and that this might have an impact on the interpretation of the EEA Agreement (i. e. pose homogeneity problems), the EFTA Court opined that Citizenship could not be considered synonymous with free movement. Indeed, the latter only forms one (albeit integral) part of the for‐ mer. The EFTA Court therefore said that O and B was distinguishable from the present case, since it had to be read in its proper legal context – which encom‐ passes the concept of citizenship. And since the concept of citizenship does not exist in EEA law, the case did not apply.32 29 The ECJ’s decision in O and B was delivered on 12 March 2014, almost a month prior to the oral hearing in Gunnarsson (10 April 2014), and more than three months before the EFTA Court’s Opinion was published (27 June 2014). 30 EFTA Court, E-28/15 (Jabbi), [2016] EFTA Ct. Rep. 604, para. 53; ECJ, C-370/90 (Singh), ECLI:EU:C:1992:296; ECJ, C-291/05 (Eind), ECLI:EU:C:2007:771. 31 Ibid. para. 64. 32 Ibid. paras. 60–67. Franklin – Pride and Prejudice EuR – Beiheft 1 – 2020 231 Given that the legal settings in the two cases were not considered the same, the EFTA Court emphasized the need to assert its judicial independence vis-à-vis the EU Courts in the present situation with a view to achieving homogeneity.33 If ho‐ mogeneity between the free movement of persons under EU and EEA law was to be achieved, such a finding would have to be capable of being based on an EEA authority – i. e. the Main Part of the EEA Agreement, incorporated legal acts and/or relevant case law.34 Proceeding therefore along the same tack as in Gun‐ narsson – and building particularly on the ECJ’s decision in Eind – the EFTA Court found that the right of economically inactive persons to move freely from one’s home state under Art. 7 para. 1 lit. b) of the Citizenship Directive could not be fully achieved if EEA nationals were deterred from exercising their rights to free movement by their home states placing obstacles in the way for a return with accompanying third country national spouses.35 The Court concluded the point by stating that the provisions of the Directive which open for a derived right of resi‐ dence for third country national family members in another EEA State, will there‐ fore apply “by analogy” in situations where the EEA national returns home with a third country national family member.36 The EFTA Court’s reasoning in this part of its Opinion has been the subject of a certain amount of debate already – we shall also return to discuss it in more detail later on.37 The second part of the EFTA Court’s Opinion has received much less attention in academic circles to date. The EFTA Court went on to conclude by saying that the rights of residence in Art. 7 were conditional:38 Firstly, one would have to be a worker or self-employed person (Art. 7 para. 1 lit. a)) – or, if one was not classified as such a person, have sufficient resources and comprehensive sick‐ ness insurance cover not to become a burden on host state resources (Art. 7 para. 1 lit. b)). Secondly, that rights of residence could be revoked under Art. 35 of the Directive in the event of an abuse of rights (e. g. sham marriages). Thirdly, that the usual justifications of public policy, public security and public health might be relied upon by a Member State in order to deny residence (Art. 27). Fourthly, that residence in the host state must have been “genuine, such as to enable family life in that State”. Finally, that the initial three month period of residence in order to qualify for a stay of up to five years in the host state had to be “continuous”. Just as with the application of the proportionality test, the assessment as to whether these conditions were fulfilled was left to the national courts to decide in light of the facts of the case. There are two cases so far where Norwegian courts have at‐ tempted to do so, and the results are rather intriguing – it is to these that we shall now therefore turn our attention in the following section. 33 Ibid. paras. 70–71. 34 Ibid. para. 68. 35 ECJ, C-291/05 (Eind), ECLI:EU:C:2007:771. 36 Ibid. para. 82. 37 See e. g. C. Franklin, Square Pegs and Round Holes: The Free Movement of Persons under EEA Law, CYELS 2017, pp. 165–186; H. H. Fredriksen & G. Mathisen, EØS-rett, 2019, 3rd ed., pp. 80–88. 38 EFTA Court, E-28/15 (Jabbi), [2016] EFTA Ct. Rep. 604, para. 80. 232 EuR – Beiheft 1 – 2020 Franklin – Pride and Prejudice The Norwegian Courts’ Decisions in Jabbi and Campbell The first case where Norwegian courts were given an opportunity to wrangle with Art. 7 of the Citizenship Directive was in Jabbi itself. The case concerned a chal‐ lenge against a decision of Norwegian immigration authorities rejecting Mr. Jab‐ bi’s application for residence in Norway and expelling him from the country. Mr. Jabbi, a Gambian national, met and married a Norwegian lady – Ms. Martinsen – whilst she was living in Spain. They stayed together in Spain for a bit over a year before deciding to move to Norway. During her time in Spain, Ms. Martinsen had not been economically active, so there was no question of the matter falling under the EEA rules on workers or establishment. But she did claim to have adequate funds to support her stay whilst in Spain. The EEA law issue facing the Oslo Dis‐ trict Court in the case was whether Mr. Jabbi, as Ms. Martinsen’s spouse, could enjoy a right of residence in Norway derived from his wife’s Norwegian national‐ ity under Art. 7 para. 1 lit. b) of the Citizenship Directive. The Oslo District Court, which had asked for the Advisory Opinion of the EFTA Court in the case, found that Ms. Martinsen did not satisfy the condition of suffi‐ cient resources for her stay in Spain.39 Although she had received social benefits from Norway during her time abroad, which amounted to more than Spanish citi‐ zens receive in social security benefits when unemployed, the District Court held that these benefits were conditional upon residence in Norway. It was of no con‐ sequence to the District Court that Norwegian authorities had no intention of at‐ tempting to reclaim the monies received by Ms. Martinsen. The District Court therefore held that she had not exercised her right to free movement under EEA law to begin with, meaning that the case fell outside the scope of EEA law alto‐ gether. On appeal, the Borgarting Court of Appeal (rather wisely, as we shall return to see later on) steered clear of the sufficient resources condition in its judgment.40 It nevertheless still found in favour of the Norwegian authorities on different grounds – namely Ms. Martinsen’s (alleged) lack of genuine residence in Spain. The Court of Appeal took a number of factors into account in reaching this con‐ clusion: that she had travelled home to Norway several times, and stayed there three months out of 13 in total; that she had not registered her move to Spain with Norwegian authorities; that she had kept her rented apartment in Norway during her time abroad; that she had made enquiries about her husband’s legal rights to move back to Norway with her; and (one of the decisive factors) that she and her husband had lived in shared accommodation with other people whilst in Spain. Further appeal to the Norwegian Supreme Court was not allowed in the case, ren‐ dering the Court of Appeal’s decision res judicata.41 IV. 39 TOSLO-2015–52864 (Jabbi). 40 LB-2017–98329–2 (Jabbi). 41 HR-2018–1711-U. Franklin – Pride and Prejudice EuR – Beiheft 1 – 2020 233 The second case is Campbell, which concerned a challenge against a decision of Norwegian immigration authorities rejecting a residence application made by a Canadian lady (Ms. Campbell), who had married a Norwegian lady (Ms. Gjen‐ gaar) in 2012. Ms. Gjengaar was living in Norway at the time, so they applied for family reunification, which was turned down. The couple therefore moved just across the Norwegian border to Sweden, where they lived for about 13 months. Ms. Gjengaar registered herself as a job-seeker in Sweden just after moving there, but was unable to find work. After two months she got a job back in Norway, working on the Hurtigruten – the famous Norwegian cruise, ferry and cargo oper‐ ator. Her six month contract saw her working shifts of three weeks on, followed by three weeks off on paid leave. Most of her weeks off, she went straight back to be with her wife in Sweden. When the couple subsequently looked to move back to live in Norway, Ms. Campbell claimed a derived right of residence under Art. 7 of the Citizenship Directive as Ms. Gjengaar’s spouse. This was rejected by Nor‐ wegian authorities, and the case ended up before the Oslo District Court. Pointing to the EFTA Court’s Advisory Opinion in Jabbi, the Norwegian authori‐ ties argued that her residence in Sweden had not been “continuous” for three months at any one time, and that her case therefore fell within Art. 6 (which al‐ lows EEA nationals to move to another Member State for up to three months), and not Art. 7 of the Citizenship Directive. The argument of the Norwegian au‐ thorities was essentially that every time Ms. Gjengaar went back to Norway – for work or other reasons – this interrupted her residence in Sweden. A new three month period therefore started up every time she went back to Sweden from Nor‐ way at the end of her three week shifts. And since she had never stayed in Swe‐ den continuously for a period of three months, she did not fulfil the conditions under Art. 7 of the Citizenship Directive. The District Court disagreed, finding in favour of Ms. Campbell.42 It held that the EFTA Court’s reference in Jabbi to residence needing to be “continuous” was not to be found anywhere in ECJ case-law, and therefore had to be understood as a misnomer. Ms. Gjengaar’s residence in Sweden was also considered genuine, giv‐ en that she almost invariably went back to Sweden when her shifts on Hurtigruten were finished to be with her wife. Expressly accepting the EFTA Court’s views concerning application of Art. 7 of the Citizenship Directive against one’s home state, the District Court first considered yet dismissed the contention that Ms. Gjengaar was a frontier worker. Turning its attention to Art. 7 para. 1 lit. b) in‐ stead, the District Court held that Ms. Gjengaar fulfilled the conditions of suffi‐ cient resources and medical insurance coverage during her stay in Sweden. Ms. Campbell could therefore claim a derived right of residence for up to five years in Norway on this basis. The District Court stated further that its decision was grounded in the interests of reasonableness, and to avoid a hindrance to free movement from arising. 42 TOSLO-2017–19932 (Campbell). 234 EuR – Beiheft 1 – 2020 Franklin – Pride and Prejudice The District Court’s decision was subsequently reversed by the Borgarting Court of Appeal.43 Just as in its earlier decision in Jabbi, the Court of Appeal skated around the issue of whether Art. 7 could be applied against home Member States by returning EEA nationals. The Court of Appeal reasoned that since one of the conditions of Art. 7 in any event was not fulfilled, there was no need to entertain that question. Proceeding therefore straight to an assessment of whether the con‐ ditions of Art. 7 were fulfilled instead, the Court of Appeal held that there was a clear and absolute requirement of three months continuous residence in another EEA state, which was not fulfilled in this case. Accepting the Norwegian authori‐ ties’ argument, the Court found that every time Ms. Gjengaar reentered Sweden following the end of her shifts on Hurtigruten, a new three-month period was deemed to start. According to the Court of Appeal, this meant that Art. 7 of the Citizenship Directive did not apply to her situation, and that the case fell outside the remit of EEA law altogether. Although the Court of Appeal felt it unnecessary to expressly address the issue of whether Ms. Gjengaar’s residence in Sweden had been sufficiently genuine, it nevertheless strongly suggested that this condition would not have been fulfilled in any event, for the same reasons that her residence could not be considered continuous. Unlike in Jabbi, leave to appeal to the Supreme Court has been granted in Camp‐ bell.44 The Supreme Court has decided that the case is to be heard in Grand Chamber,45 and a referral to the EFTA Court for an Advisory Opinion was made on 28 June 2019 concerning the issues of whether Art. 7 may be relied on against one’s home state, and how the conditions of genuine and continuous residence are to be understood. Issues Raised by the Norwegian Courts’ Decisions in Jabbi and Campbell The Norwegian courts’ decisions in Jabbi and Campbell raise several different and interesting issues, which will be dealt with in turn below. The first concerns the question as to whether Art. 7 of the Citizenship Directive applies at all to EEA nationals returning to their home states (section 5.1). We shall then proceed to look at how Norwegian courts have understood and applied the conditions of “sufficient resources” (section 5.2), “genuine residence” (section 5.3) and “con‐ tinuous residence” (section 5.4) in their decisions so far. V. 43 LB-2017–119057 (Campbell). 44 HR-2019–385-U. 45 HR-2019–996-J. Franklin – Pride and Prejudice EuR – Beiheft 1 – 2020 235 Does Art. 7 Apply Against Home States? The reluctance of the Court of Appeal in both cases to address the EFTA Court’s opinions in Gunnarsson and Jabbi leaves lingering doubts as to whether Norwe‐ gian courts generally accept that Art. 7 of the Citizenship Directive may be ap‐ plied against home Member States. As we have seen, the Court of Appeal in both Jabbi and Campbell sidestepped the issue completely, skipping straight to an ap‐ praisal of the conditions. It makes little sense to my mind, however, to look at whether exceptions or conditions to a rule are fulfilled, without first determining if the rule itself to which they relate applies to begin with. The reticence of the Norwegian courts in simply accepting the EFTA Court’s in‐ terpretations outright seems to stem from concerns that the latter’s views may be inconsistent with the ECJ’s case-law in the field. Notably its decision in O and B, where the ECJ stated quite clearly that the Directive could not be applied against home states under EU law. As we have seen, the EFTA Court arrived at the oppo‐ site conclusion, in order (somewhat paradoxically) to arrive at the same practical result as the ECJ. Dissecting the EFTA Court’s reasoning in Jabbi a bit more closely, however, the views of the ECJ and EFTA Court are perhaps not as incom‐ patible as one otherwise might think. The EFTA Court relied on analogical reasoning in order to bridge a perceived gap in the Citizenship Directive so as to allow for application of Art. 7 against home Member States in an EEA setting. Reasoning by analogy is of course a wellknown and accepted technique in all civil law legal systems in Europe, and one which judges sometimes use to fill gaps in the law. As pointed out by Langen‐ bucher, anaological reasoning goes further than teleological or purposive interpre‐ tation, in that it overtly extends an enacted rule to a situation not foreseen by the legislature.46 Essentially, whenever the similarity between two situations induces a judge to decide one case like another, an analogy is drawn.47 When attempting to draw a statutory (as opposed to case-law) analogy, there are nevertheless a number of important ground rules which should be followed: Firstly, in order to avoid accusations of illegitimate judicial activism, the gap in the law must be of a kind which warrants a judicial (as opposed to legislative) solution. Secondly – and sometimes connected to the first condition – the judge must consider whether there are any constitutional restrictions which might bar an analogy (such as for example the separation of powers doctrine – or, in an EU/EEA setting, the princi‐ ple of institutional balance). The final condition before a judge may legitimately draw a statutory analogy is the establishment of a relevant similarity between the omitted rule and the scope of the rule one seeks to draw analogously from. 1. 46 K. Langenbucher, Argument by Analogy in European Law, CLJ 1998, pp. 481–521, 482. 47 As Keeton put it so well, “Analogy, more often than logic, is the principal method by which judges decide cases.”. R. E. Keeton, Statutory Analogy, Purpose, and Policy in Legal Reasoning: Live Lobsters and a Tiger Cub in the Park, Md. L. Rev. 1993, pp. 1192–1214, 1207. 236 EuR – Beiheft 1 – 2020 Franklin – Pride and Prejudice Before assessing the EFTA Court’s use of analogical reasoning in Jabbi in light of these criteria, it may be worth clarifying which specific analogies were actually drawn by the ECJ and EFTA Court in O and B and Jabbi, and which rules the two courts actually applied to resolve the cases in the end. As we have seen, in O and B, the ECJ applied Art. 21 TFEU to resolve the issue – using the Treaty rules on Citizenship as a fallback position in order to plug the hole in Art. 7 of the Direc‐ tive.48 In justifying this application of Art. 21 TFEU, the ECJ drew an analogy to case-law concerning the EU Treaty rules on workers and establishment.49 As we recall, in Singh and Eind, the Court held that derived residence rights flowing from the EU Treaty rules on workers and the self-employed, could be relied upon against a host state, and equally against one’s home state when returning from abroad.50 Having held that the same was deemed to apply by way of analogy un‐ der Art. 21 TFEU, the ECJ proceeded to draw a second analogy: Since no criteria for claiming such rights of derived residence against one’s home state were stipu‐ lated in Art. 21 TFEU, the Court held that the relevant conditions (i. e. sufficient resources, genuine residence etc.) must be drawn analogously from Art. 7 of the Citizenship Directive.51 Turning now to Jabbi, since there is no provision mirroring Art. 21 TFEU in the EEA Agreement, the EFTA Court could not simply choose to follow the ECJ’s reasoning in O and B. As argued by the Norwegian authorities in the case, it is simply not possible to draw analogously from the ECJ’s interpretation of Art. 21 TFEU as the basis for creating derived rights of residence enforceable against home Member States as a matter of EEA law, because the basis of such an analo‐ gy would be a rule which does not exist under EEA law.52 The EFTA Court seemed to accept this point, drawing two different analogies instead so as to ar‐ rive at the same practical result as the ECJ in O and B. The first of these, which admittedly is merely implied by the EFTA Court, is the analogy drawn from Singh and Eind in order to fill the lacuna in Art. 7 of the Di‐ rective. As we have seen, the ECJ held in these cases that derived rights of resi‐ dence for family members of an EU worker or self-employed person flowed more generally from the rules on workers and establishment, and could be relied upon not only against a host state but also that person’s home state. The EFTA Court was clearly not building on Art. 21 TFEU in its proposed solution. It was using an argument by analogy to extend the scope of Art. 7 of the Citizenship Directive to a different situation which, on its face, it did not cover. Indeed, the entire purpose of reasoning by analogy is to extend the scope of a norm to include a situation which has been omitted.53 Unlike the ECJ, which applied another rule altogether to plug the gap in O and B (i. e. Art. 21 TFEU), the EFTA Court instead applied 48 ECJ, C-456/12 (O and B), ECLI:EU:C:2014:135, para. 56. 49 Ibid. paras. 48–49. 50 See fn. 30. 51 Para. 50. 52 EFTA Court, E-28/15 (Jabbi), [2016] EFTA Ct. Rep. 604, para. 37. 53 See e. g. K. Langenbucher, fn. 46, pp. 502 and 519. Franklin – Pride and Prejudice EuR – Beiheft 1 – 2020 237 Art. 7 itself to fill the gap, thereby extending the Citizenship Directive’s range of application to cover the situation. This is no different to the approach taken by the ECJ in a myriad of other cases, too numerous to recount here.54 The second analogy, drawn more expressly by the EFTA Court in Jabbi, concerns the conditions for claiming a right of derived residence under Art. 7 of the Direc‐ tive against an EEA national’s home Member State. In light of the ECJ’s numer‐ ous reminders of the need to ensure equal treatment in these situations – an argu‐ ment which in any event premises and justifies the analogies it commonly draws in its own case-law – the EFTA Court simply followed suit, stipulating that the conditions set out in Art. 7 which apply when moving to a host state also apply equally where the provision is relied upon against a home state. Of course, one could argue that the use of an analogy here was somewhat superfluous – if Art. 7 applies to the situation, then surely its conditions should apply automatically as a result? Whilst the second analogy might therefore just as readily have been dropped by the EFTA Court, the result would have been the same in any event. Whether the EFTA Court’s use of analogical reasoning in Jabbi was justified re‐ quires a specific assessment in light of the three general criteria set out earlier. Since the second analogy drawn by the EFTA Court in Jabbi concerning applica‐ tion of the conditions in Art. 7 seems rather unproblematic in this regard, I shall be focusing exclusively on first analogy in the following. As we recall, the lacuna in the law must be of a kind which warrants a judicial solution, and there must be no constitutional barriers to drawing the analogy in question. In order to satisfy the first and second criteria, a judge must essentially be able to show that it was not the intention of the legislature to exclude the situa‐ tion which is not covered from the legal measure in question, and that the princi‐ ples underlying the legal measure in any event pose no hindrance to analogical application. Is the gap in the law one which the courts may seek to fill, or should the matter be left to the legislature to resolve? According to the ECJ in O and B, the answer in our particular case would appear to be the latter: “It follows from a literal, systematic and teleological interpretation of Directive 2004/38 that it does not establish a derived right of residence for third-country nationals who are fami‐ ly members of a Union citizen in the Member State of which that citizen is a na‐ tional”.55 Viewed in isolation, this might naturally have been construed as merely confirming that rights of residence for family members of EU national sponsors may not be derived in purely internal situations (i. e. where the cross-border re‐ quirement is not fulfilled), a point made on several occasions previously by the ECJ.56 The ECJ seemed to clarify its stance a few paragraphs later, however, by 54 See e. g. the ECJ’s decision in Case 6/78 (Union française de Céréales/Hauptzollamt Hamburg-Jonas), ECLI:EU:C:1978:154, where the Court drew analogously from Art. 6 para. 1 of Regulation 192/75 to fill a gap in Regulation 269/73, and where the latter – not the former, or alternatively some abstract rule or principle underlying it – was expressly applied to resolve the issue in the end. 55 ECJ, C-456/12 (O and B), ECLI:EU:C:2014:135, para. 37. 56 See e. g. ECJ, C-434/09 (McCarthy), ECLI:EU:C:2011:277, para. 30–31; ECJ, C-256/11 (Dereci and others), ECLI:EU:C:2011:734, para. 54. 238 EuR – Beiheft 1 – 2020 Franklin – Pride and Prejudice explicitly stating that the Citizenship Directive does not cover returns to the home state following an initial exercise of a right to free movement to another Member State, either.57 This could certainly be taken to imply that, in the ECJ’s view, the EU legislature intentionally decided to leave reference to home states out of Art. 7 of the Citizenship Directive. But that would only paint half of the picture. Firstly, it is worth noting that the ECJ’s approach in O and B has been the subject of rather scathing criticism from within the Court itself. In McCarthy Rodriguez, for example, Advocate General Szpunar opined that the Citizenship Directive ought to apply to family members of EU citizens irrespective of the Member State of destination to which they travel.58 Whilst agreeing with the practical outcome in O and B, the Advocate General nevertheless contended that the Court’s reason‐ ing was fundamentally flawed – it contradicted earlier case-law, was inconsistent with the modern realities of life that many EU nationals find themselves in today, could lead to illogical results in future cases, and also undermined the consistency between EU Treaty provisions and secondary measures by effectively reversing the hierarchy of norms in the EU legal system.59 Concerning legislative intent, the Advocate General was also of a different view to the Court: “The EU legislature did not, it seems to me, mean to introduce a limited number of hypothetical exam‐ ples of movement (numerus clausus), in such a way that movement between the host Member State and the Member State of which a Union citizen is a national would be precluded”.60 The Advocate General therefore suggested that the Court should change its course by adopting a broader interpretation of the Directive, so as to avoid depriving it of its practical effect. On a more pragmatic note, he added that “it is scarcely difficult to imagine that the application by analogy of [the Citi‐ zenship Directive] in its entirety would present any disadvantages”.61 Although the Advocate General’s suggestion was not ultimately followed by the Court in McCarthy, it is interesting to note that the issue seemed far from straightforward for the ECJ, too. Secondly, the ECJ’s implied understanding of the intentions of the EU legislature may seem somewhat less convincing when viewed from a coherence perspective. There are many free movement provisions of both primary and secondary EU law which, although by their wording only appear directed at host states, have been interpreted by the ECJ as also applying to home states. Knoors for example con‐ cerned an interpretation of what is now Art. 49 TFEU.62 Mr. Knoors was a Dutch citizen who moved to Belgium where he obtained qualifications and experience 57 As confirmed (in somewhat clearer terms) in later cases – see e. g. ECJ, C-133/15 (Chavez-Vilchez), ECLI:EU:C:2017:354, fn. 28, paras. 53–55. 58 Opinion of Advocate General Szpunar, ECJ, C-202/13 (McCarthy Rodriguez), ECLI:EU:C:2014:345. 59 Concerning the latter point, the Advocate General’s argument was essentially that secondary EU measures ought to be interpreted in light of the EU Treaty rules, and not vice versa – otherwise one would end up in a situation where the adoption of new EU legal acts could effectively rewrite the Treaties, thereby effectively circumventing the formal, prescribed procedures that must be used to do so. 60 ECJ, C-456/12 (O and B), ECLI:EU:C:2014:135, para. 74. 61 ECJ, C-456/12 (O and B), ECLI:EU:C:2014:135, para. 86. 62 ECJ, C-115/78, (Knoors), ECLI:EU:C:1979:31. Franklin – Pride and Prejudice EuR – Beiheft 1 – 2020 239 working as a self-employed plumber. He later wanted to move back home to the Netherlands, yet had problems getting his Belgian qualifications recognized there. The Dutch Government argued that the Treaty rules on establishment, given their explicit reference to application “in the territory of another Member State”, did not apply to citizens returning to their home state from abroad. The ECJ firmly rejected this argument, stating that although the wording of Art. 49 TFEU was clear, the provision also provided protection for returning home state nationals.63 Similarly in Eind, although Art. 10 para. 1 of Regulation 1612/68 on its wording only gave rise to derived rights of residence for family members for a worker who was “a national of one Member State and who is employed in the territory of an‐ other Member State”, the provision was interpreted as also applying against home Member States upon the EU national’s return.64 And in Singh, the ECJ held that Art. 1 of Directive 73/148, whilst on its face limited to applying in situations where EU nationals have established or wish to establish themselves “in another Member State”, also applied against home states.65 The intentions of the EU legis‐ lature clearly appear to have been construed more liberally in these cases than the Court was willing to do in O and B. Furthermore, the ECJ’s approach in the latter would also seem difficult to reconcile with the spirit of its ruling in Gebhard, which is generally understood as implying that since the same principles underpin all of the EU Treaty provisions on free movement (i. e. goods, services, persons and capital), they should be similarly construed.66 Far from providing for a similar construction, the ECJ’s interpretation of Art. 7 of the Citizenship Directive in O and B, as confirmed in later cases, looks more likely to undermine the consistency and coherence of its own free movement jurisprudence. Furthermore, as we have seen, the ECJ in O and B held that its result was based on a “literal, systematic and purposive” interpretation of the Citizenship Direc‐ tive. In eschewing a historical interpretation of the Directive, however, it risks further undermining the coherence of its own case-law on free movement. As mentioned above, in Singh and Eind, the ECJ interpreted provisions of Regulation 63 Ibid. para. 24: “Although it is true that the provisions of the Treaty relating to establishment and the provision of services cannot be applied to situations which are purely internal to a Member State, the position neverthe‐ less remains that the reference in Article [49 TFEU] to ‘nationals of a Member State’ who wish to establish themselves ‘in the territory of another Member State’ cannot be interpreted in such a way as to exclude from the benefit of Community law a given Member State’s own nationals when the latter, owing to the fact that they have lawfully resided on the territory of another Member State and have acquired a trade qualification which is recognized by the provisions of Community law, are, with regard to their state of origin, in a situa‐ tion which may be assimilated to that of any other persons enjoying the rights and liberties guaranteed by the Treaty.” 64 ECJ, C-291/05 (Eind), fn. 30, para. 45; Regulation 1612/68 on freedom of movement for workers within the Community, OJ 1968 L 257/2. 65 ECJ, C-370/90 (Singh), fn. 30, paras. 21 and 25; Directive 73/148/EEC on the abolition of restrictions on movement and residence within the Community for nationals of Member States with regard to establishment and the provision of services, OJ 1973 L 172/14. The Court also stated that the same understanding applied as far as similar conditions in Regulation 1612/68 and Council Directive 68/360/EEC on the abolition of restric‐ tions on movement and residence within the Community for workers of Member States and their families, OJ 1968 L 257/13, were concerned. 66 ECJ, C-55/94 (Gebhard), ECLI:EU:C:1995:411, para. 37; further e. g. C. Barnard, The Substantive Law of the EU, 2016, 5th ed. 240 EuR – Beiheft 1 – 2020 Franklin – Pride and Prejudice 1612/68 and Directive 73/148 (and implicitly Directive 68/360) contrary to their strict wording, as giving rise to derived rights for family members of EU nation‐ als who are workers or self-employed persons against their home states.67 Al‐ though the Citizenship Directive repealed these secondary measures, it clearly re‐ tained the specific (derived) rights at issue, as found today in Art. 7 para. 1 lit. a) and d). According to the third recital of the Citizenship Directive’s preamble, the whole idea in repealing and replacing the old rules was to simplify and strengthen the right of free movement for workers, self-employed persons, as well as stu‐ dents and other economically inactive persons. The ECJ has interpreted this as meaning that “Union citizens cannot derive less rights from that directive than from the instruments of secondary legislation which it amends or repeals”.68 Fol‐ lowing the Court’s reasoning in O and B, however, it would seem quite clear that EU citizens have less rights under the Citizenship Directive today than they did under Regulation 1612/68 and Directives 73/148 and 68/360. Of course, one could argue from a practical perspective (and successfully, to my mind) that this inconsistency is somewhat academic, given that the (derived) rights in question in any event would appear to be fully protected under primary EU Treaty rules. The disjointed reasoning of the ECJ nevertheless gives good cause to question its ap‐ proach from the point of view of consistency and coherence. Notwithstanding the criticisms set out above, the ECJ’s decision in O and B still naturally stands. Even assuming that the EU legislature did in fact intend to leave home states out of Art. 7 of the Citizenship Directive, however, it is still important to bear in mind that the ECJ was not interpreting the Citizenship Directive in an EEA context. Had it done so, its approach may well have been different. The rea‐ son for this is quite simply because in considering the legislative intent behind the Citizenship Directive in its EEA setting, not only the intentions of the EU legisla‐ ture must be taken into account, but also those of the EEA Joint Committee. Un‐ der the two-pillar system of the EEA, the legislature (if one can call it that) con‐ sists not only of the EU institutions who originally adopt the measure in question, but also the EEA Joint Committee – the body responsible for incorporating novel EU legislation of EEA relevance into the EEA Agreement.69 Decisions of the Joint Committee are taken by agreement between the EU on the one hand, and the EFTA States speaking with one voice on the other.70 The EFTA States conse‐ 67 The derived right of residence for family members of economically inactive EEA nationals provided for under Art. 1 of Directive 90/364 also seemed open to application against both host and home Member States on its bare wording – at least in situations concerning a return to one’s home Member State following an exercise of free movement and residence rights to other Member States: “Member States shall grant the right of residence to nationals of Member States who do not enjoy this right under other provisions of Community law and to members of their families as defined in paragraph 2, provided that they themselves and the members of their families are covered by sickness insurance in respect of all risks in the host Member State and have sufficient resources to avoid becoming a burden on the social assistance system of the host Member State during their period of residence.” 68 See e. g. ECJ, C‑127/08 (Metock and Others), ECLI:EU:C:2008:449, paras. 59 and 82.; ECJ, C-162/09 (Las‐ sal), ECLI:EU:C:2010:592, para. 30. 69 Art. 93 EEA. 70 Art. 93 para. 2 EEA. Franklin – Pride and Prejudice EuR – Beiheft 1 – 2020 241 quently enjoy a collective right to block novel EU measures from becoming a part of EEA law, although this effective “veto right” has yet to be invoked in practice. In situations where difficulties have arisen in the Joint Committee, political agree‐ ments have always been reached between the Contracting Parties, thereby avoid‐ ing a potential provisional suspension of the affected part of the relevant Annex to the EEA Agreement.71 It is true that in the vast majority of Joint Committee deci‐ sions, no amendments are made to the EU legal acts in making them a part of EEA law. In some cases, however, the EFTA States have managed to negotiate substantive exemptions, amendments or technical adaptations to the legal acts in question, so as to fit the institutional and substantive EEA construct. This proved the case for the Citizenship Directive, which was subject to a great deal of politi‐ cal discussion and bargaining prior to its inclusion in the EEA Agreement.72 Whilst the Commission (speaking on behalf of the EU pillar) was adamant that the entire Directive must be considered EEA relevant, consensus proved more dif‐ ficult to reach on the EFTA-side.73 Discussions dragged on for more than three years, before the Commission invoked Art. 102 EEA in an attempt to force a solu‐ tion. Following a further year of conciliation talks, the EFTA-pillar finally gave in. The compromise reached saw the EFTA States collectively agree to incorpo‐ rate the Directive in its entirety into the EEA Agreement, yet with a Joint Decla‐ ration (notably agreed to by all of the Contracting Parties) attached to the EEA Joint Committee’s decision.74 The Declaration states that: “The concept of Union Citizenship as introduced by the Treaty of Maastricht (…) has no equivalent in the EEA Agreement. The incorporation of Directive 2004/38/EC into the EEA Agreement shall be without prejudice to the evaluation of the EEA relevance of (…) future case law of the European Court of Justice based on the concept of Union Citi‐ zenship. (…) The Contracting Parties agree that immigration policy is not covered by the EEA Agree‐ ment. Residence rights for third country nationals fall outside the scope of the Agreement with the exception of rights granted by the Directive to third country nationals who are family members of an EEA national exercising his or her right to free movement under the EEA Agreement as these rights are corollary to the right of free movement of EEA nationals. The EFTA States recognise that it is of importance to EEA nationals making 71 Art. 102 para. 5 EEA. This procedure has been initiated by the EU on a few occasions – also for the Citizen‐ ship Directive – but it has never been carried through to its conclusion. See e. g. N. Fenger/M. Rydelski/T. van Stiphout, The European Free Trade Association and the European Economic Area, 2012, pp. 133–134; and H.H. Fredriksen/C. Franklin, Of Pragmatism and Principles: The EEA Agreement 20 Years On, CML‐ Rev 2015, pp. 629–684. 72 The novel rights of permanent residence in the host state after five years, and the derived rights of residence for third country national family members, were a particular cause for concern in this regard. For an excellent exposé on the underlying politics and discussions involved, see J. Jonsdottir, Europeanization and the Euro‐ pean Economic Area, 2013, p. 103. 73 For more on this, see e. g. C. Franklin, Square Pegs and Round Holes – The Free Movement of Persons Under EEA Law, CYELS 2017, p. 165–186. 74 Decision of the EEA Joint Committee No. 158/2007 of 7 December 2007 amending Annex V (Free move‐ ment of workers) and Annex VIII (Right of establishment) to the EEA Agreement, OJ 2008 L 124/20. 242 EuR – Beiheft 1 – 2020 Franklin – Pride and Prejudice use of their right of free movement of persons, that their family members within the meaning of the Directive and possessing third country nationality also enjoy certain de‐ rived rights such as foreseen in Articles 12(2), 13(2) and 18. (…).” In considering the legislative intent behind the Citizenship Directive in its EEA setting, not only the intentions of the EU legislature should therefore be taken into account, but also those of the EEA Joint Committee, as expressed in Decision 158/2007 and the Declaration attached thereto. According to these, EU Citizen‐ ship is not part of EEA law, and the ECJ’s case-law based on the concept of EU Citizenship may also be discounted. Furthermore, derived rights of residence for third country nationals who are family members of EEA nationals exercising their rights to free movement under the EEA Agreement are also accepted, without any reservation as to whether these might apply as against the host and/or home Mem‐ ber State.75 Furthermore, when considering legislative intent in an EEA context, it is also im‐ portant to remember that rights of movement and residence flow not only from provisions of the Main Part of the EEA Agreement, but also directly from certain secondary measures. The situation is different under EU law. The ECJ has consis‐ tently held that the basis of rights of free movement and residence are not to be found in the Citizenship Directive, but rather in the EU Treaty provisions on workers, establishment, services and citizenship.76 The Citizenship Directive aims instead to facilitate the exercise of the primary, Treaty based rights to move and reside freely within the territory of the Member States. Further, the ECJ has stated that all rights of free movement and residence under EU law today stem from Art. 21 TFEU, and that the Treaty provisions on workers (Art. 45 TFEU), selfemployed persons (Art. 49 TFEU) and service providers/recipients (Art. 56 TFEU) are all merely “more specific expressions of this right”.77 Rights of free movement and residence for any economically inactive persons not therefore cov‐ ered by more specific EU Treaty provisions may nevertheless be based on Art. 21 TFEU. Looking at the EEA matrix, however, it seems clear that the basis of rights of free movement and residence for EEA nationals are not limited to the provi‐ sions of the Main Part of the EEA Agreement on workers, establishment and ser‐ vices.78 Rights also stem directly from certain EU legal acts incorporated into the EEA Agreement. A good example of this is provided by two of the directives which were repealed and replaced by the Citizenship Directive, concerning re‐ 75 It is certainly true that the EFTA Court has paid little more than lip service to the Joint Declaration in its caselaw so far. In EFTA Court, E-15/12 (Wahl), [2013] EFTA Ct. Rep. 534, the Court spent little time in refuting much of the intended impact of the reservations of the EFTA States in a few preliminary remarks to its opin‐ ion. However, the EFTA Court did add that the Declaration’s impact could vary from one case to another, and should therefore be assessed on a case to case basis. There would therefore seem to be little reason for not seeking to rely on it more readily in order to bolster its own approach in Jabbi. 76 See e. g. ECJ, C-456/12 (O and B), ECLI:EU:C:2014:135, para. 35; and ECJ, C-133/15 (Chavez-Vilchez), ECLI:EU:C:2017:354, para. 49. 77 See e. g. ECJ, C-233/12 (Gardella), ECLI:EU:C:2014:136; and ECJ, C-457/12 (S and G), ECLI:EU:C:2014:136, para. 45. 78 Art. 28, 31 and 36 EEA. Franklin – Pride and Prejudice EuR – Beiheft 1 – 2020 243 tirees and all other economically inactive persons, which gave rise to specific rights of free movement and residence untraceable to any provisions in the Main Part of the EEA Agreement.79 As these rights were maintained in the Citizenship Directive by the EEA legislature, they flow directly from this measure as a matter of EEA law today. The contexts within which the ECJ and EFTA Court have had to consider the le‐ gislative intent behind the Citizenship Directive in O and B and Jabbi therefore clearly differ somewhat. They also help explain how the two seemingly conflict‐ ing decisions are actually compatible. Indeed, had the ECJ been faced with a situ‐ ation where it was required to consider the Directive’s EEA peculiarities, it may well have opted for a different interpretative tack along the lines presented by the EFTA Court. After all, even the ECJ would presumably feel hard pressed to sug‐ gest that the EU legislature had meant to remove or weaken rights of free move‐ ment and residence for a swathe of EEA nationals in adopting the Citizenship Di‐ rective. Finally, we return to the third condition in order to legitimately draw a statutory analogy, which requires the establishment of a relevant similarity between the rules in question. The underlying purpose – or ratio legis – of the original rule serves here as the standard against which the relevance of the similarity is to be measured.80 In the case of Art. 7 of the Citizenship Directive, one must essentially ask whether the purpose of that rule – i. e. to avoid hindrances to the free move‐ ment of persons between the EEA Member States – could be said to encompass derived residence rights for family members of EEA nationals against both host and home states. The answer to that question must surely be a resounding “yes”. To sum up what has been said so far, in my opinion, the two lines taken by the ECJ and EFTA Court in O and B and Jabbi do not appear to contradict one anoth‐ er. The analogies drawn by the EFTA Court seem to satisfy general methodologi‐ cal requirements in order to be considered legitimate, and are in any event not a big leap – by any stretch of the imagination. The EFTA Court could and perhaps should have provided a bit more flesh to the bones of its argument, although much of what has been said above could probably be read between the lines of its Advisory Opinion in Jabbi. Whilst the contextual differences of the Citizenship Directive under EU and EEA law might well therefore at times be considered great enough to warrant different approaches as to the interpretation of its provi‐ sions (i. e. ruling out homogeneity as to interpretation), they might not be consid‐ ered so great as to warrant divergences in the protection of individual rights af‐ 79 Directive 90/365 on the right of residence for employees and self-employed persons who have ceased their occupational activity, OJ 1990 L 180/28; Directive 90/364 on the right of residence, OJ 1990 L 180/26. 80 K. Langenbucher, fn. 46, p. 519, and pp. 488–489: “[t]wo cases are therefore similar in the way that a legal argument by analogy presupposes if they share the characteristics which the ratio legis requires for its applica‐ tion”. 244 EuR – Beiheft 1 – 2020 Franklin – Pride and Prejudice forded under the two legal systems (i. e. requiring homogeneity as to results).81 The price to pay for access to the EU’s internal market must presumably be said to stretch thus far. The Norwegian Supreme Court will have the opportunity to put the issue to bed once and for all in the near future in the Campbell case. Whether they choose to do so, however, remains naturally to be seen. Unlike Jabbi, which concerned free movement rights for an economically inactive person, the Campbell case clearly concerned the right to free movement of workers. It seems that both the District Court (by failing to appreciate the meaning of the term worker under EEA law) and the Court of Appeal (by failing to consider the application of Art. 28 EEA af‐ ter finding that the conditions of Art. 7 of the Directive were not fulfilled), missed a step here. Both courts were certainly right in not considering Ms. Gjengaar to qualify as a frontier worker.82 Yet in engaging in genuine economic activity in a subordinate employment relationship whilst working on Hurtigruten over a six month period, she clearly fulfilled the requirements to qualify as a worker under EEA law during her residence in Sweden.83 She would also have qualified as a job-seeker during the first two months of her stay in Sweden, guaranteeing her at least 6 months residence there.84 The fact that she moved to Sweden and got a job in Norway did not alter her status as a worker, either. According to the ECJ, any EU national who, irrespective of their place of residence or EU nationality, has exercised the right of free movement and residence as a worker and has been em‐ ployed in a Member State other than that of residence falls within the scope of Art. 45 TFEU.85 In light of the principle of homogeneity, there seems no reason to assume that the same does not apply as far as Art. 28 EEA is concerned. Since Ms. Gjengaar would clearly appear to qualify as a worker under EEA law, the question then becomes whether Art. 7 para. 1 lit. a) and para. 7 lit. 2) of the Citizenship Directive could be relied upon so as to allow her spouse, Ms. Camp‐ bell, a derived right of residence upon their return to Norway. In light of what we have already seen, there would seem to be little reason for these provisions not to apply in this situation. In the event that Art. 7 for some reason was deemed not to apply, derived rights of residence for Ms. Campbell would in event certainly be 81 Interestingly, the Norwegian authorities recently argued before the EFTA Court that not only the result in a given case, but also the reasoning, must be in line with the principle of homogeneity (see EFTA Court, E-7/18 (Fosen Linjen II), judgment of 1 August 2019, nyr.). Whether it would prove to be in their best (i. e. national) interests for the EFTA Court to adopt a strict approach to homogenous reasoning in all situations will no doubt reveal itself in time, although I do fear that the request may come back to haunt them. In any event, it does not seem readily apparent from the EFTA Court’s Advisory Opinion in Fosen Linjen II that the argument is likely to gain much traction. 82 According to Art. 1 lit. f) of Regulation 883/2004 on the coordination of social security systems, OJ 2004, L 166/1, a frontier worker is defined as “any person pursuing an activity as an employed or self-employed per‐ son in a Member State and who resides in another Member State to which he returns as a rule daily or at least once a week”. 83 See e. g. ECJ, 66/85 (Lawrie-Blum), ECLI:EU:C:1986:284, para. 17; ECJ, C-232/09, (Danosa), ECLI:EU:C:2010:674, para. 39. 84 ECJ, C-292/89 (Antonissen), ECLI:EU:C:1991:80. 85 See e. g. ECJ, C-152/03 (Ritter Coulais), ECLI:EU:C:2006:123, para. 31; ECJ, C-457/12 (S and G), ECLI:EU:C:2014:136, para. 39. Franklin – Pride and Prejudice EuR – Beiheft 1 – 2020 245 seen to flow directly from Art. 28 EEA. Ms. Campbell’s case would then fall squarely within the ECJ’s Eind jurisprudence – as a family member of a worker looking to move back home having exercised her right to free movement to an‐ other EEA Member State. Notwithstanding the obvious relevance of Art. 7 para. 1 and/or Art. 28 EEA in the case, the Supreme Court has decided to limit the points to be discussed on appeal to not cover arguments based on the potential application of Art. 28 EEA.86 The Court said that this was a new point of law not raised before the Court of Appeal, and therefore subject to its acceptance under Norwegian civil procedural rules.87 In refusing to accept the motion, the Supreme Court referred to the relatively short time before the appeal hearing, and the fact that the new point of law would change the nature of the case by broadening its scope. The Supreme Court’s deci‐ sion to rule out arguments based on Art. 28 EEA is certainly curious. Under the relevant civil procedural rules, it has discretion to allow new points to be heard where there are “special reasons” for doing so. One would have thought that rea‐ sons of procedural economy alone (i. e. avoiding the risk of an entirely new case having to be raised by Ms. Campbell) – not to mention a more general desire to preserve the integrity of the internal market, in line with Norway’s EEA obliga‐ tions – would have sufficed in this regard. Given that the Supreme Court should not expect to receive a reply from the EFTA Court until some time early in 2020, both parties to the case would surely have had plenty of time to prepare their ar‐ guments, too. It would therefore not be altogether surprising if the EFTA Court chose to raise the point of its own motion in its Advisory Opinion in the case. It will be interesting to see whether the Supreme Court might follow suit. Any other course might otherwise risk Norwegian authorities falling foul of their general obligations to ensure the effectiveness of EEA law. “Sufficient Resources” The second issue raised by the decisions in Jabbi and Campbell concerns the un‐ derstanding and application of the various conditions under Art. 7 of the Citizen‐ ship Directive. In both cases, both the District Court and Court of Appeal were not merely engaged in applying the facts to the conditions of “sufficient re‐ sources”, “genuine residence” and “(continuous) residence”, as one would natu‐ rally expect them to do. They were also interpreting the conditions for and by themselves. This is of course not necessarily problematic in itself. National courts in the EFTA States have a right, but are not obliged, to refer questions on the in‐ terpretation and/or application of EEA law to the EFTA Court – at any level or stage of proceedings.88 And sometimes adequate guidance on a particular issue 2. 86 HR-2019–683-U (5 April 2019). 87 Section 30–7 of the Norwegian Civil Procedure Act. 88 Art. 34 SCA. Certain opinions of the EFTA Court have nevertheless called into question this understanding, spawning a debate in academic circles as to whether a duty does exist under EEA law for courts acting at final instance to refer questions to the EFTA Court. See e. g. C. Baudenbacher, The EFTA Court: Structure and 246 EuR – Beiheft 1 – 2020 Franklin – Pride and Prejudice might readily be gleaned from existing decisions of the ECJ, which the national courts can then simply follow. As we shall see, however, in taking upon them‐ selves to interpret certain conditions under Art. 7, both the District Court and Court of Appeal seem to have neglected a number of important considerations. Firstly, the Oslo District Court in Jabbi clearly misinterpreted the requirement of sufficient resources. In essence, the District Court seemed to be saying that a breach of the right to receive social benefits in the home state would be enough to conclude that a person did not have sufficient resources to stay in the host state for the purposes of Art. 7 of the Directive. Such an understanding seems manifest‐ ly at odds with the Directive’s underlying objectives. According to the ECJ in Dano, the whole point of the requirement is to prevent people who are not in work or self-employed from becoming a burden on the welfare systems of host Member States in order to fund their means of subsistence.89 The requirement originally stems from Art. 1 para. 1 of the now repealed Residence Directive 90/364, which contained a further explanation that “[r]esources (…) shall be deemed sufficient where they are higher than the level of resources below which the host Member State may grant social assistance to its nationals, taking into ac‐ count the personal circumstances of the applicant (…)”.90 There seems little to suggest that a different understanding of the term “sufficient resources” might ap‐ ply today. To the contrary, the ECJ’s many reiterations of the Citizenship Direc‐ tive constituting a step up – not down – in facilitating rights of free movement and residence for persons within the EEA would seem indicative in this regard.91 Since the amount Ms. Martinsen received from Norwegian authorities each month was almost twice as high as the threshold at which Spanish nationals become eli‐ gible for social assistance,92 she certainly seemed to have had sufficient resources for her stay not to burden the Spanish social security system. Although Ms. Martinsen had the right to export her social security benefits to Spain during her stay there, even if she had been receiving them illegally, this would presumably not have led to a different conclusion, either. In Chen, again concerning an interpretation of Art. 1 para. 1 of the now repealed Residence Di‐ rective, the ECJ held that according to its very terms, “it is sufficient for the na‐ tionals of Member States to ‘have’ the necessary resources, and that provision Tasks, in Baudenbacher (ed.), The Handbook of EEA Law, 2016, pp. 139–178, 157; G. Baur, Preliminary Rulings in the EEA – Bridging (Institutional) Homogeneity and Procedural Autonomy by Exchange of Infor‐ mation, in The EFTA Court (ed.), The EEA and the EFTA Court, pp.169 – 185, 177; and S. Magnusson, Effi‐ cient Judicial Protection of EEA Rights in the ETA Pillar – Different Role for the National Judge?, in EFTA Court (ed.), The EEA and the EFTA Court, pp. 117–132, 122–123. Compare however with the more skeptical views of H.H. Fredriksen/C.N.K. Franklin, Of pragmatism and principles: The EEA Agreement 20 years on CMLRev 2015, pp. 629–684, 672–673; and C.N.K. Franklin, Article 3 EEA, in Arnesen et al (eds.), Agree‐ ment on the European Economic Area: A Commentary, 2018, pp. 180–196. 89 ECJ, C-333/13 (Dano), ECLI:EU:C:2014:2358, para. 73; and recital 10 of the Citizenship Directive’s pream‐ ble. 90 See fn. 79. 91 See e. g. ECJ, C‑127/08 (Metock and Others), ECLI:EU:C:2008:449, paras. 59 and 82; ECJ, C-162/09 (Las‐ sal), ECLI:EU:C:2010:592, para. 30. 92 And therefore also in conformity with general Spanish requirements of sufficient resources as implemented under the Directive. Art. 7 of Royal Decree 240/2007, and Art. 3 lit. c) 2ª of Order PRE/1490/201218. Franklin – Pride and Prejudice EuR – Beiheft 1 – 2020 247 lays down no requirement whatsoever as to their origin”.93 The ECJ has held that the same applies as far as the requirement of sufficient resources maintained un‐ der Art. 7 is concerned.94 As we shall return to see in a bit, although one might potentially argue that Ms. Martinsen’s actions constituted an abuse of Norwegian social security law, it certainly did not amount to an abuse of EEA rules. In any event, the Norwegian authorities had made clear during the proceedings that they had no intention of seeking repayment of the benefits made out to her. Had her alleged wrongdoing been of a more serious nature, presumably they would have done so. Finally, according to the ECJ in Baumbast, it is important to recall that any re‐ quirements of sufficient resources imposed by Member States must also be in ac‐ cordance with the general principle of proportionality.95 The District Court clearly failed to conduct a proportionality test before finding against Ms. Martinsen in the case. “Genuine Residence” Secondly, little regard was paid by the Court of Appeal in Jabbi or Campbell to the guidance provided by the ECJ and the EFTA Court on what constitutes “gen‐ uine residence”. In O and B, the ECJ held that “[r]esidence in the host Member State pursuant to and in conformity with the conditions set out in Article 7(1) of [the Citizenship Directive] is, in principle, evidence of settling there and therefore of the Union citizen’s genuine residence in the host Member State and goes hand in hand with creating and strengthening family life in that Member State”.96 Resi‐ dence is in other words to be considered genuine where the conditions of Art. 7 are fulfilled. The EFTA Court (more obliquely, perhaps) seems to have said the same in Jabbi itself.97 The Court of Appeal nevertheless appears to have read somewhat more into this requirement. As mentioned above, the Court of Appeal set out a long list of rea‐ sons in its decision in Jabbi implying that Ms. Martinsen’s residence was not gen‐ uine. Similar hints were also made in Campbell. The Court of Appeal seemed to be suggesting that some form of foul play (e. g. a desire to circumvent Norwegian immigration rules) could lead to a determination that residence was not genuine, thereby barring application of the Citizenship Directive. Suffice to say that the motivation for exercising rights of free movement will generally be considered ir‐ relevant by the ECJ – unless based on an accusation of abuse of EU law, under Art. 35 of the Citizenship Directive.98 To deem residence in another Member State 3. 93 ECJ, C-200/02 (Chen), ECLI:EU:C:2004:639, para. 30. 94 See e. g. ECJ, C‑86/12 (Alokpa), ECLI:EU:C:2013:645, para. 27; ECJ, C-218/14 (Singh), ECLI:EU:C:2015:476, para. 74. 95 ECJ, C-413/99 (Baumbast and R), ECLI:EU:C:2002:493, paras. 90 and 91. 96 My emphasis. To much the same effect, see e. g. ECJ, C-230/17 (Altiner and Ravn), ECLI:EU:C:2018:497, para. 26. 97 EFTA Court, E-28/15 (Jabbi), [2016] EFTA Ct. Rep. 604, paras. 65 and 80. 98 See e. g. ECJ, C-212/13 (McCarthy), ECLI:EU:C:2014:2450. 248 EuR – Beiheft 1 – 2020 Franklin – Pride and Prejudice as not genuine because of an alleged abuse of EU/EEA law, yet without founding such a claim on Art. 35, would otherwise clearly risk circumventing the more par‐ ticular requirements of this provision, thereby depriving it of its effectiveness. Art. 35 itself provides specific expression of the general principle of EU law pro‐ hibiting abuses of EU law.99 As an exception to free movement rights, it has been interpreted rather strictly by the ECJ to date. The ECJ has for example consistent‐ ly held that merely taking advantage of rights of free movement and residence does not constitute abuse, whatever the motive for doing so. In Akrich, the ECJ for example held that the motives which may have prompted a worker of a Mem‐ ber State to seek employment in another Member State are of no account as re‐ gards his or her right to enter and reside in the territory of the latter State provided that he or she there pursues or wishes to pursue an effective and genuine activity, nor are they relevant in assessing the legal situation of the person concerned in returning to the Member State of which the worker is a national.100 This was so even when the initial movement to the host state constituted no more than a tem‐ porary absence from the home state, deliberately designed to manufacture a right of residence and thereby evade relevant immigration provisions of national legis‐ lation upon return to the home state. The Court arrived at a similar conclusion in Chen.101 The case concerned a third country national living and working in the UK on a temporary visa, who moved from Wales to Northern Ireland in order to enable the child she was expecting to acquire the nationality of another EU Mem‐ ber State (Ireland) upon birth. She did so for the sole purpose of thereby enabling herself to acquire a more permanent right of residence under EU law upon her re‐ turn to Wales, derived from her child’s EU citizenship. The ECJ held that her ac‐ tions could not be considered an attempt to improperly exploit the provisions of EU law.102 As explained by Advocate General Tizzano in his Opinion, “[t]his is not a case of people ‘improperly or fraudulently invoking [EU] law’, failing to observe the scope and purposes of the provisions of that legal system, but rather one of people who, apprised of the nature of the freedoms provided for by [EU] law, take advantage of them by legitimate means, specifically in order to attain the objective which the [EU] provision seeks to uphold (…)”.103 Sham marriages are in fact the only form of abuse or fraud which have so far been recognized as being caught by Art. 35, and it was not alleged in either Jabbi or Campbell that the marriages concerned were ones of mere convenience. That does obviously not mean that one should therefore rule out new forms of abuse from being recognized as and when they might arise in practice. To the contrary, at the time of writing,104 there is for example a case currently pending before the ECJ 99 See e.g. ECJ, 39/86 (Lair), ECLI:EU:C:1988:322, para. 43; ECJ, C-321/05 (Kofoed), ECLI:EU:C:2007:408, para. 38. 100 ECJ, C-109/01 (Akrich), ECLI:EU:C:2003:491, paras. 55 and 56. 101 ECJ, C-200/02 (Chen), ECLI:EU:C:2004:639. 102 Ibid. paras. 34–41. 103 Opinion of Advocate General Tizzano, ECJ, C-200/02 (Chen), ECLI:EU:C:2004:307, para. 122. 104 15 August 2019. Franklin – Pride and Prejudice EuR – Beiheft 1 – 2020 249 concerning residence limitations aimed at tackling people trafficking issues.105 For the ECJ or EFTA Court to accept that an abuse of EU/EEA law had occurred in a case such as Jabbi or Campbell would nevertheless be rather surprising. In order to prove an abuse contrary to EU/EEA law, a Member State would need to establish three things: (1) that the circumstances are such that despite the EEA rules formally being observed by the individual in question, the purpose of those rules is being subverted; (2) an intention on the part of the individual to obtain an advantage from EEA rules by artificially creating conditions laid down for obtain‐ ing the advantage in question; (3) that an individual assessment of the person’s case has been conducted (i. e. no blanket or automatic bans are allowed).106 Fur‐ thermore, any measure adopted by a Member State to combat abuse of free move‐ ment rights under Art. 35 must be proportionate, as well as respecting the many procedural safeguards provided for in Art. 30 and 31.107 It would be rather surprising if the Norwegian authorities were able to win through with an argument based on abuse of EEA law more generally here. Whilst the denials of residence in Jabbi and Campbell were clearly not based on blanket bans, proving that Ms. Martinsen and Ms. Gjengaar moved abroad with the intention of creating artificial situations in order to benefit from EEA rules of free movement would probably be more difficult. Since a claim of abuse of EU/EEA law under Art. 35 of the Directive may ultimately serve to limit free movement, the burden of proof must obviously lie with the Member State’s au‐ thorities. Presumably the same – if not an even higher – level of specific evidence would have to be produced in order to substantiate any claims of abuse, as that required in order to prove that a national measure is proportionate. Furthermore, it is in any event difficult to see how Ms. Martinsen and Ms. Gjengaar moving to Spain and Sweden respectively could somehow be construed as defeating the pur‐ pose of the EEA rules on free movement. As the ECJ has stated in many cases, the Citizenship Directive aims to facilitate the exercise of the primary and indi‐ vidual right to move and reside freely within the territory of the Member States, and to strengthen that right.108 “Continuous Residence” Referring to the EFTA Court’s Advisory Opinion in Jabbi,109 and further to the travaux préparatoires to the Norwegian legislation implementing the Citizenship Directive,110 the Court of Appeal in Campbell interpreted Art. 7 as establishing an absolute requirement of three months “continuous” residence in the host state. 4. 105 ECJ, C-129/18 (SM), ECLI:EU:C:2019:248, OJ 2018; C 134/17. 106 See e. g. ECJ, C-202/13 (McCarthy Rodriguez), ECLI:EU:C:2014:345, para. 58. 107 The latter of which were specifically designed to ensure a high level of protection for EEA nationals and their family members in the event of their being denied residence – see recital 25 of the Citizenship Direc‐ tive. 108 See e. g. ECJ, C‑127/08 (Metock and Others), ECLI:EU:C:2008:449, paras. 59 and 82. 109 EFTA Court, E-28/15 (Jabbi), [2016] EFTA Ct. Rep. 604, para. 80. 110 Ot. Prp. Nr. 72 (2007–2008). 250 EuR – Beiheft 1 – 2020 Franklin – Pride and Prejudice The Court held that leaving and re-entering the host state before 3 months had passed would trigger the start of a new three month period under Art. 6 of the Di‐ rective, and that periods of residence shorter than three months could not be ag‐ gregated for the purposes of qualifying for residence under Art. 7. Looking at the wording of Art. 7, however, it refers only to “a period of longer than three months” – with no indication of whether the period of residence must be continu‐ ous or not. It is interesting to note that accepting the EFTA Court’s opinion in Jabbi on this point, and effectively reading words into the conditions of Art. 7 which are not there, seemed to be less problematic for the Court of Appeal than unequivocally accepting that Art. 7 applied to home states to begin with. The only guidance provided by the ECJ on the issue is to be found in O and B, where it in any event did not answer the issue definitively. The Court limited it‐ self to finding that merely staying in the host state for two months and regularly thereafter for holidays over a period of more than two years (in the case of O), or visiting the host state every weekend over a period of 1 year and 7 months (in the case of B), would not satisfy the conditions of Art. 7.111 This might naturally be taken to indicate that very short periods of residence, or visits spread over longer periods of time, could not be accumulated so as to fulfil the three month require‐ ment. Yet it does not answer the question as to whether short trips away to one’s home state, or another Member State – say for a day, or a weekend, or perhaps longer – would interrupt the required three month period of initial residence in the host state. Indeed, looking at this contextually, such a finding would seem at odds with the manner in which comparable, express requirements of continuous residence in other provisions of the Directive have been interpreted. Art. 16 on permanent resi‐ dence for example provides that residence for more than five years must be con‐ tinuous. The provisions nevertheless also expressly recognizes that temporary ab‐ sences not exceeding a total of six months a year, longer absences owing to com‐ pulsory military service, or one absence of a maximum of twelve consecutive months for important reasons such as pregnancy and childbirth, serious illness, study or vocational training, or a posting in another Member State or a third coun‐ try, will not be deemed to interrupt the continuity of the five years required resi‐ dence. The ECJ has taken an expansive view to date as to the calculation of con‐ tinuous residence under Art. 16. In Lassal, it held that absences from the host Member State of less than two consecutive years, which occurred before the transposition deadline of the Citizenship Directive but following a continuous pe‐ riod of five years’ legal residence completed before that date, do not affect the ac‐ quisition of the right of permanent residence pursuant to Art. 16 para. 1.112 Looking at another contextual example, although the ECJ has held that the ten year period of residence required under Art. 28 para. 3 of the Citizenship Direc‐ 111 ECJ, C-456/12 (O and B), ECLI:EU:C:2014:135, paras. 15 and 21. 112 ECJ, C-162/09 (Lassal), ECLI:EU:C:2010:592. Franklin – Pride and Prejudice EuR – Beiheft 1 – 2020 251 tive must be continuous in order to benefit from enhanced protection against ex‐ pulsion, it has taken a similarly liberal approach to absences allowed during this period.113 The Court has held that the extent to which absences from the host Member State during those ten years prevent the person concerned from enjoying that enhanced protection was determinable based on an overall assessment of the person’s situation. National authorities are required to take all relevant factors into consideration in each individual case, in particular the duration of each period of absence from the host Member State, the cumulative duration and the frequency of those absences, and the reasons why the person concerned left the host Mem‐ ber State. It must also be ascertained whether those absences involve the transfer to another State of the centre of the personal, family or occupational interests of the person concerned.114 “Continuous” in this regard clearly does not therefore appear to mean completely uninterrupted. And a great deal of scrutiny would in any event seem to be required on the part of national authorities before the ECJ would accept a decision barring enhanced protection from expulsion under Art. 28 para. 3 on grounds of non-continuity of residence. As the District Court (correctly, in my opinion) held in Campbell, requiring unin‐ terrupted continuity of residence during the first three months of moving to anoth‐ er Member State under Art. 7 would also pose a significant potential barrier to free movement within the EEA. Whilst host state nationals would remain free to travel abroad as they please for work and/or leisure, migrant EEA nationals wish‐ ing to acquire more permanent rights of residence in a host state beyond the initial three months guaranteed under Art. 6 would be required to stay put for three full months. An EEA national could naturally be deterred from leaving his or her Member State in order to pursue gainful employment or self-employment – or simply to live – in another Member State unless they were certain of being able to conduct their work and lives to the same extent and on the same conditions as host state nationals. Such conditions must naturally include the right to travel to other EEA countries – including one’s home state – during the first three months of moving to another Member State. The ECJ has understandably taken a rather dim view of Member State attempts to restrict EU/EEA rights in various situa‐ tions by making them conditional on specified periods of residence in the host state, as having a considerably dissuasive effect for migrant workers. And one can just imagine the impact a requirement of uninterrupted continuity of residence would otherwise have on frontier workers who have moved to live in another Member State and commute daily or weekly back to their home states in order to work. These individuals would be caught in a seemingly never-ending cycle or loop, restarting the three month clock each time they reentered the host state, and potentially never qualifying for residence beyond the remit of Art. 6. For this rea‐ 113 ECJ, C-400/12 (G), ECLI:EU:C:2014:9, para. 27; ECJ, Joined Cases 316/16 and 424/16 (B and Vomero), ECLI:EU:C:2018:256, para. 66. 114 ECJ, C‑145/09 (Tsakouridis), ECLI:EU:C:2010:708, para. 32 and 33; ECJ, Joined Cases 316/16 and 424/16 (B and Vomero), ECLI:EU:C:2018:256, paras. 68 and 69. 252 EuR – Beiheft 1 – 2020 Franklin – Pride and Prejudice son alone, it would seem extremely unlikely that the ECJ would accept – or that the EFTA Court ever intended to introduce – a requirement of three months con‐ tinuous residence without the possibility for temporary absences. To the contrary, it seems more in tune with the tenet of other continuous residence requirements set out in other provisions of the Directive, and the underlying objectives of free movement under EU and EEA law, to assume that certain absences from the host state may be tolerated without disqualifying a person from fulfilling the condi‐ tions of Art. 7. The EFTA Court will no doubt enjoy the opportunity to clarify its views in the near future, in the pending Campbell-case. Conclusions Rather than simply summarizing the many points raised above, we return now in‐ stead to the comparison which was promised at the very outset. The similarities between the Norwegian courts’ understanding and application of the proportional‐ ity test on the one hand, and their understanding and application of Art. 7 of the Citizenship Directive on the other, are rather striking. Just as with the application of the proportionality principle, Norwegian courts seem somewhat hamstrung at times by a lack of general guidance on how the very conditions of genuine and continuous residence and sufficient resources are to be understood. As we have seen: two cases, dealt with at four instances, revealing four different approaches and results. The Court of Appeal has also shied away from taking a definitive stance as to whether Art. 7 applies against home states in the first place. If there was any doubt, on any of these issues, they could always have made use of their unabridged right to request (further) clarifications from the EFTA Court under Art. 34 SCA. Indeed, in situations where national courts feel that the general guidance is wanting, there seems little excuse for not asking for more specific in‐ struction. In the interests of procedural economy, this should also be done at as early a stage as possible in a given case. Similarly to proportionality assessments, it is also interesting to note how the Court of Appeal in Jabbi and Campbell seem to have dealt with the conditions under Art. 7 of the Citizenship Directive much like they would any case involving the exercise of political discretion. Norwegian courts are traditionally very cau‐ tious in such cases, taking a more hands-off approach in conducting judicial re‐ view of state action. Indeed, it seems as though a great deal will be required be‐ fore the conditions will be considered to be fulfilled in practice. More worrying still is how this in itself may lead to an effective reversal of the burden of proof in such cases: shifting the burden from national authorities and onto the private par‐ ties involved to prove that the exercise of their rights of free movement under EEA law is legitimated. Given the obligation for national courts to defend indi‐ vidual rights under EEA law, and the general presumption of the private party be‐ ing in a weaker position than the State, this does seem particularly disturbing. VI. Franklin – Pride and Prejudice EuR – Beiheft 1 – 2020 253 It is promising to see that the Supreme Court has requested an Advisory Opinion from the EFTA Court in Campbell, which one can hope will lead to greater clarity and uniformity in the interpretation and application of the conditions under Art. 7. The fact that the Supreme Court has also chosen to ask whether Art. 7 applies to home states more generally seems more questionable. This will be the third time the EFTA Court is asked the same question. As argued above, there would seem to be little reason not to fully accept the EFTA Court’s approach in Gunnarsson and Jabbi. Whereas there may well be good reason in certain other cases for ask‐ ing whether it wishes to uphold a former opinion, the only thing which has changed since the EFTA Court’s Advisory Opinion in Jabbi is the make-up of the Court itself. And as much as one might contend that the EFTA Court could or should have been clearer as to what it meant to begin with, anyone who has read a judgment of the ECJ knows full well how nebulous even its rulings can be at times. Second (and sometimes third) guessing does little to bolster the credibility of any of the courts involved, undermining the faith placed in national courts un‐ der the current de-centralized system of enforcement under the EEA legal system. A little more goodwill in the reading of the EFTA Court’s Advisory Opinions would no doubt also do the troubled relationship between the Norwegian courts and the EFTA Court the world of good, further contributing to a genuine, twoway judicial dialogue. The question naturally remains as to what might be done to revert these trends. More dialogue between the Norwegian courts and the EFTA Court would natural‐ ly be a good place to start – not only in cases where no clear guidance can be drawn from ECJ case-law, but also to avoid overlooking any guidance which ac‐ tually exists. The more drastic possibility of involving the ECJ directly under the mechanism envisaged by Art. 107 and Protocol 34 EEA does not seem particu‐ larly realistic in light of the obvious sovereignty issues that might entail. Amend‐ ing the SCA so as to allow for referrals to be made in certain cases by the EFTA Court to the ECJ would seem more readily attainable.115 Not only might this help to buck the recent trend of national courts referring (almost) identical questions back to the EFTA Court, in the hopes that it might have had a change of heart. It may also eventually convince national courts in the EFTA states to treat the EFTA Court’s opinions more authoritatively. To avoid a more radical departure from the present institutional set-up, however, perhaps the time has come in any event to seriously consider allowing the ESA an opportunity to provide its views in all cases concerning internal market issues coming before Norwegian (and other EF‐ TA state) courts – subject to the agreement of the national court in question. The time certainly seems more than ripe to consider establishing a generally applica‐ ble amicus curiae-mechanism, in furtherance to that applicable in competition law cases under Art. 15 para. 3 of Chapter II of Protocol 4 SCA, the potential benefits of which presumably should be obvious to all. 115 As argued elsewhere – see H.H. Fredriksen/Franklin, fn. 71. 254 EuR – Beiheft 1 – 2020 Franklin – Pride and Prejudice V. Binnenmarkt und Wettbewerb Gesundheitsdienstleistungen im EWR Von Markus Frischhut, Innsbruck* In seiner Rsp. hat der EuGH aus der (passiven) Dienstleistungsfreiheit Rechte von PatientInnen in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung ent‐ wickelt, die 2011 in einer Richtlinie (2011/24/EU) kodifiziert worden sind. Dane‐ ben finden sich ähnliche Rechte in der Verordnung über die soziale Sicherheit (883/2004/EG). Diese drei Rechtsgrundlagen kommen auch im EWR zur Anwen‐ dung. Neben dieser legislativen Homogenität untersucht dieser Beitrag insb. die judikative Homogenität i.S.d Übernahme dieser EuGH Rsp. durch den EFTA-GH, aber auch in die umgekehrte Richtung. Eine besondere Rolle spielen dabei so‐ wohl für anerkannte als auch für experimentelle Behandlungen der Hinweis auf den internationalen „State-of-the-art“, sowie die Unterscheidung in Behand‐ lungstypen bzw. Behandlungsmethoden. Einleitung Recht hat üblicherweise wenig mit Magie zu tun, im Europäischen Wirtschafts‐ raum (EWR) wird man diesbezüglich jedoch fündig. Nach Ansicht des ehemali‐ gen EFTA-Gerichtshof (EFTA-GH) Präsidenten Carl Baudenbacher ist das Prin‐ zip der Homogenität die magische Formel („magic formula“)1 des EWR-Abkom‐ mens (EWR-A)2. Diese im EWR-A mehrfach verankerte Homogenität3 hat so‐ wohl eine legislative (insb. Art. 102 EWR-A), als auch eine judikative (Art. 105 ff EWR-A, Art. 3 Abs. 2 SCA4) Komponente,5 die beide bedeutend sind, um unsere Thematik der Gesundheitsdienstleistungen im EWR zu beleuchten. Gesundheits‐ dienstleistungen sind im wirtschaftlichen Kontext des Binnenmarktes ein sensi‐ bler Bereich. Dies hat sich bspw. im Gesetzgebungsprozess zur Dienstleistungs‐ richtlinie (RL-DL)6 gezeigt, als diese Gesundheitsdienstleistungen vom allgemei‐ I. * Jean Monnet Professor (Lehrstuhl „EU, Ethik und Werte“) sowie Fachbereichsleiter EU Recht am MCI Ma‐ nagement Center Innsbruck. Dieser Beitrag ist Teil der Aktivitäten dieses Jean Monnet Lehrstuhls (https://jean monnet.mci.edu), unterstützt durch das Erasmus+ Programm der Europäischen Kommission, und befindet sich (bis auf eine Aktualisierung betreffend die laufenden Verfahren) auf dem Stand Juni 2019. 1 C. Baudenbacher, The EFTA Court and Court of Justice of the European Union: Coming in Parts but Winning Together, in: Court of Justice of the European Union (Hrsg.), The Court of Justice and the Construction of Eu‐ rope | La Cour De Justice et La Construction de l'Europe (2012), S. 183, 183. 2 Abkommen vom 2. Mai 1992 über den Europäischen Wirtschaftsraum, Liechtensteinisches Landesgesetzblatt 1995, Nr. 68. 3 Erwägungsgrund (ErwGr.) 4 Präambel, Art. 1 Abs. 1, Art. 58, etc. EWRA. S. auch die Beiträge von Entner- Koch (S. 69), Frommelt (S. 101), Isaksen (S. 53) und Tichy (S. 93) in diesem Heft. 4 Abkommen zwischen den EFTA-Staaten zur Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs, ABl. EG 1994 C 344/1; öBGBl. Nr. 911/1993, i.d.F. öBGBl. Nr. 224/1995. Anmerkung: Hier wird das allgemein gängige englischsprachige Akronym (SCA für „Agreement between the EFTA States on the establishment of a surveillance authority and a Court of Justice“) verwendet. 5 C. Baudenbacher (Fn. 1), S. 185–187 ff. 6 RL 2006/123/EG des EP und des Rates vom 12.12.2006, Art. 2 Abs. 2 lit. f, sowie ErwGr. 22 bzw. 23. EuR – Beiheft 1 – 2020 257 nen Regime ausgenommen worden sind.7 Dieser Beitrag soll einerseits die The‐ matik der Gesundheitsdienstleistungen im EWR in seinen wesentlichen Grundzü‐ gen beleuchten, andererseits jedoch auch dem Prinzip der (insb. judikativen) Ho‐ mogenität einen besonderen Stellenwert einräumen. Dabei wird wie folgt vorgegangen. Zuerst (II.) werden die vom EuGH im Unions‐ recht entwickelte Rechtsprechung (Rsp.) zu Gesundheitsdienstleistungen (II.1.), sowie die in diesem Kontext vorhandenen legislativen Regelungen in der EU, bzw. deren Übernahme in den EWR (legislative Homogenität) beleuchtet (II.2). In einem nächsten Schritt (III.) wird sodann die Übernahme dieser EuGH Rsp. in den EWR (III.1.) analysiert. Nachdem diese judikative Homogenität jedoch keine Einbahnstraße sein sollte, ist auch die Frage zu beantworten, ob auch der EuGH die Rsp. des EFTA-GH übernommen hat (III.2.), bzw. wie sich diese aktuell im EWR (III.3.), bzw. in der EU (III.4.) darstellt. Abschließend wird diese Frage der legislativen und judikativen Homogenität im EWR im Fazit zusammengefasst (IV.). Gesundheitsdienstleistungen im Unionsrecht Ausgehend vom EU Primärrecht würde man auf den ersten Blick keine Regelun‐ gen zu Gesundheitsdienstleistungen vermuten. Nach Art. 168 Abs. 7 AEUV8 wahrt die Union „die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Festlegung ihrer Gesundheitspolitik sowie für die Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung“, wobei diese Verantwortung der Mitgliedstaaten „die Verwaltung des Gesundheitswesens und der medizinischen Versorgung sowie die Zuweisung der dafür bereitgestellten Mittel“ umfasst. Damit im Einklang steht die Rsp. des EuGH, wonach „unter den vom Vertrag geschützten Gütern und In‐ teressen die Gesundheit und das Leben von Menschen den höchsten Rang einneh‐ men und […] es Sache der Mitgliedstaaten ist, zu bestimmen, auf welchem Ni‐ veau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll“9. Schon früh hat der EuGH die (jetzt) im AEUV (Art. 56 ff.) verankerte aktive Dienstleistungsfreiheit (DLF) von Erbringern von Dienstleistungen (DL) um das Recht des Empfängers, in einem anderen Mitgliedstaat eine DL zu empfangen, er‐ gänzt (passive DLF).10 In einem weiteren Schritt hat der EuGH in diesem Urteil II. 7 Ursprünglich KOM (2004) 2 endg. 2, sodann KOM (2006) 160 endg. Siehe auch die Schlussfolgerungen des Rates zum Thema „Gemeinsame Werte und Prinzipien in den Europäischen Union-Gesundheitssystemen“, ABl. EU 2006 C 146/1, bzw. M. Frischhut/H. Stein, Patientenmobilität (2011), S. 27–31 ff. 8 Konsolidierte Fassung: ABl. EU 2016 C 202/47. 9 EuGH, Rs. C‑570/07 und C‑571/07 (Blanco Pérez und Chao Gómez), ECLI:EU:C:2010:300, Slg. 2010, I-4629, Rn. 44; „[d]a sich dieses Niveau von einem Mitgliedstaat zum anderen unterscheiden kann, ist den Mitgliedstaaten ein Wertungsspielraum zuzuerkennen […]“. 10 EuGH, Rs. 286/82 & 26/83 (Luisi und Carbone), ECLI:EU:C:1984:35, Slg. 1984, 377, Rn. 16. Der Fokus die‐ ses Beitrages ist die Perspektive des Empfangs von grenzüberschreitenden Gesundheitsdienstleistungen. Zur DLF von Ärzten siehe bspw.: EuGH, Rs. C-475/11 (Konstantinides), ECLI:EU:C:2013:542. 258 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR aus 1984 neben Studien- oder Geschäftsreisen sowie Reisen zu touristischen Zwe‐ cken den Anwendungsbereich der DLF auch auf medizinische Behandlungen er‐ streckt. Damit war die Voraussetzung für die sog. Patientenmobilität11 geschaffen. Dabei sind diese beiden Poole, d.h. Art. 168 AEUV als Argument gegen, bzw. Art. 56 ff. AEUV als Argument für eine Patientenmobilität zu beachten, und es ist ein entsprechender Ausgleich zwischen den Interessen der PatientInnen einerseits (d.h. Möglichkeit Gesundheitsdienstleistungen überall in der EU zu gleichen Be‐ dingungen in Anspruch nehmen zu können), und den meist entgegengesetzten In‐ teressen der Mitgliedstaaten andererseits (d.h. Kosten in diesem Bereich mög‐ lichst gering zu halten, sowie Kontrolle über die zur Verfügung stehenden Ge‐ sundheitsdienstleistungen) zu finden. Diese Balance findet sich auch in der Rs. Watts, wo der EuGH das „Gleichgewicht zwischen dem Ziel der Freizügigkeit der Patienten einerseits und den nationalen Zwängen der Planung der verfügbaren Krankenhauskapazitäten, der Beherrschung der Gesundheitskosten und des finan‐ ziellen Gleichgewichts der Systeme der sozialen Sicherheit andererseits“12 betont. Genese EuGH Rechtsprechung Der Grundstein für die Patientenmobilität wurde vom EuGH im Jahre 1998 ge‐ legt, als er im Urteil Kohll betreffend die DLF (bzw. in einem anderen Urteil zum freien Warenverkehr13) anlässlich einer Zahnarztbehandlung im Ausland wesentli‐ che Prinzipien von grenzüberschreitenden Gesundheitsdienstleistungen entwickelt hat.14 Während diese Fallgestaltung hinsichtlich der Gesundheitsdienstleistung (gleiche Qualität in Luxemburg wie in Trier) und der Kosten (bis zur Höhe wie zuhause in Luxemburg) noch relativ unspektakulär war, wurde der EuGH in der Folge mit durchaus komplexeren Fragestellungen konfrontiert. Im zweiten Urteil, der Rs. Smits und Peerbooms, führte der EuGH, ähnlich der Keck-Rsp.,15 eine binäre Unterscheidung in ambulante Behandlungen (z.B. ein Zahnarzt, wie in der Rs. Kohll) einerseits, und Krankenhausbehandlungen ande‐ rerseits ein, wobei in letzterem Fall grundsätzlich eine Vorabgenehmigung durch die Mitgliedstaaten zulässig ist, dies unter Hinweis auf die im Fall von Kranken‐ häusern notwendige Planbarkeit.16 Ebenso hatte der EuGH die Frage zu entschei‐ 1. 11 Die Mobilität von PatientInnen kann als ein Teilbereich von grenzüberschreitenden Gesundheitsdienstleistun‐ gen gesehen werden, da auch die Erbringer (Ärzte etc., d.h. aktive DLF; siehe Fn. 10) bzw. nur die DL (eHe‐ alth, mHealth) die Grenze überschreiten können. Dazu kommen noch unterstützende Aktivitäten wie die Zu‐ sammenarbeit von Mitgliedstaaten (siehe unten Fn. 32). Zum weiteren Bereich des Europäischen Gesund‐ heitsrechtes, siehe T. K. Hervey/J. V. McHale, Health law and the European Union (2004); T. K. Hervey/J. V. McHale, European Union health law (2015); A. de Ruijter, EU health law & policy (2019); sowie die Beiträge in Hervey/Young/Bishop (Hrsg.), Research Handbook on EU Health Law and Policy (2017). 12 EuGH, Rs. C-372/04 (Watts), ECLI:EU:C:2006:325, Slg. 2006, I-4325, Rn. 145. 13 EuGH, Rs. C-120/95 (Decker), ECLI:EU:C:1998:167, Slg. 1998, I-1831. 14 EuGH, Rs. C-158/96 (Kohll), ECLI:EU:C:1998:171, Slg. 1998, I-1931. 15 Unterscheidung in bestimmte Verkaufsmodalitäten und produktbezogene Regelungen. EuGH, C-267/91 (Keck und Mithouard), ECLI:EU:C:1993:905, Slg. 1993, I-6097. 16 EuGH, Rs. C-157/99 (Smits und Peerbooms), ECLI:EU:C:2001:404, Slg. 2001, I-5473, Rn. 76 („So ist allge‐ mein bekannt, dass die Zahl der Krankenanstalten, ihre geographische Verteilung, ihr Ausbau und die Einrich‐ Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 259 den, welcher Staat für die Beurteilung der Qualität17 der im Ausland empfangenen Gesundheitsdienstleistung zuständig ist, wenn bspw. eine Behandlung in den Nie‐ derlanden als Versicherungsstaat (VS) als experimentell angesehen wird, in Öster‐ reich als dem Behandlungsstaat (BS) jedoch verfügbar ist. Der EuGH hat sich da‐ bei weder für den einen noch den anderen Mitgliedstaat entschieden, sondern auf den internationalen „State-of-the-art“ abgestellt.18 Dabei müssen die Mitgliedstaa‐ ten „alle verfügbaren einschlägigen Gesichtspunkte berücksichtigen, darunter ins‐ besondere die vorhandenen wissenschaftlichen Veröffentlichungen und Untersu‐ chungen, [sowie] maßgebende Auffassungen von Sachverständigen“.19 Dieser Ansatz überzeugt sowohl dahingehend, nicht pauschal (d.h. losgelöst von der konkreten Behandlung) einen der beiden Mitgliedstaaten zu präferieren, sondern auch insofern, aus vertikal-kompetenzrechtlichen (Art. 168 AEUV) und inhaltli‐ chen Gründen auf einen internationalen Standard (nicht nur auf die europäische Perspektive) abzustellen. In weiterer Folge wurden zahlreiche Fragen vom EuGH geklärt, wobei an dieser Stelle nur einige ausgewählte Aspekte beleuchtet werden sollen (siehe Abbildung 1). tungen, über die sie verfügen, oder auch die Art der medizinischen Leistungen, die sie anbieten können, plan‐ bar sein müssen“). 17 Siehe dazu M. Frischhut, Standards on quality and safety in cross-border healthcare, in: Exter (Hrsg.), Crossborder health care and European Union law (2017), S 59. 18 EuGH, Rs. C-157/99 (Smits und Peerbooms), ECLI:EU:C:2001:404, Slg. 2001, I-5473, Rn. 92–94. 19 EuGH, Rs. C-157/99 (Smits und Peerbooms), ECLI:EU:C:2001:404, Slg. 2001, I-5473, Rn. 98. 260 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR Abbildung 1: Genese EuGH Rsp. grenzüberschreitende Gesundheitsdienstleistungen D IE U N TE R N E H M E R IS C H E H O C H S C H U LE ® 60 20 In ns br uc k / Au st ria je an m on ne t.m ci .e du M C I M A N A G E M E N T C E N TE R I N N S B R U C K U ni ve rs itä ts st ra ße 1 5 m ar ku s. fri sc hh ut @ m ci .e du 1 A bb ild un g 1 au f S 2 61 19 98 19 99 20 00 20 01 20 02 20 03 20 04 20 05 20 06 20 07 20 08 20 09 20 10 20 11 20 12 20 13 20 14 20 15 20 16 20 17 20 18 20 19 20 20 20 21 K oh ll V an br ae ke l Sm its & P ee rb oo m s M ül le r- Fa ur é In iz an Le ic ht le W at ts S ta m at el ak i R in da l& S lin ni ng (E FT A- C ou rt) E C v S pa in EC v F ra nc e E lc hi no v E C v L X B E C v P or t E C v G er m an y Lu ca Fe m ar be l Š iro káPe tr u R ic ht lin ie 20 11 /2 4/ EU Vo rs ch la g U m se tz un g R ic ht lin ie 20 06 /1 23 /E G G ru nd la ge Pa tie nt en m ob ilit ät W ar te lis te n Q ua lit ät sst an da rd s • V- M S de fin ie rt G es .-K or b • Al lg . V or au ss et zu ng en Ko st en in te ns iv e In fra st ru kt ur Au st er itä t N ik ol au sbe sc hl us s (B Ve rfG ) G es un dh ei ts w er te Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 261 So entschied der EuGH im Urteil Müller-Fauré, dass der VS für die Festlegung der umfassten Gesundheitsdienstleistungen zuständig ist,20 sowie, dass allgemeine Voraussetzungen (z.B. Verpflichtung vor einem Spezialisten einen Allgemeinme‐ diziner zu konsultieren) auch bei grenzüberschreitenden Behandlungen weiterhin gelten.21 Für den Fall, dass ein Mitgliedstaat (wie das Vereinigte Königreich) Wartelisten vorsieht, hat der EuGH im Sinne des vorstehend erwähnten Aus‐ gleichs grundsätzlich die Möglichkeit des VS anerkannt, so ein System vorzuse‐ hen, gleichzeitig aber die legitimen Interessen des Patienten auf eine „rechtzeiti‐ ge“22 Behandlung festgehalten.23 Während alle Behandlungen (sowohl außer- als auch innerhalb eines Kranken‐ hauses) in den Anwendungsbereich der DLF fallen,24 hat der EuGH, wie erwähnt, auf der Rechtfertigungsebene die grundsätzliche Möglichkeit von Vorabgenehmi‐ gungen bei Behandlungen innerhalb eines Krankenhauses akzeptiert. Bei solchen Rechtfertigungsgründen hat der EuGH „das Ziel, eine qualitativ hochwertige, aus‐ gewogene sowie allen zugängliche ärztliche und klinische Versorgung aufrechtzu‐ erhalten, […] soweit es zur Erreichung eines hohen Niveaus des Gesundheits‐ schutzes beiträgt“25, sowie „eine erhebliche Gefährdung des finanziellen Gleich‐ gewichts des Systems der sozialen Sicherheit“26 anerkannt. Was dieses finanzielle Gleichgewicht betrifft so hat der EuGH betont, dass „die Übernahme der Kosten einer einzelnen Behandlung in einem anderen Mitgliedstaat als dem Niederlas‐ sungsstaat der Krankenkasse eines bestimmten Versicherten niemals bedeutende Auswirkungen auf die Finanzierung des Systems der sozialen Sicherheit haben“ kann, weshalb die Auswirkungen „des freien Dienstleistungsverkehrs im Gesund‐ heitswesen […] daher notwendig in ihrem Gesamtzusammenhang [!] zu betrach‐ ten“ sind.27 Den durchaus pragmatischen Ansatz des EuGH erkannt man auch darin, dass er im Falle von kostenintensiver Infrastruktur im ambulanten Bereich nicht auf die formale Unterscheidung (keine Vorabgenehmigung im ambulanten Bereich, grundsätzlich jedoch möglich bei einer Behandlung im Krankenhaus) abgestellt 20 EuGH, Rs. C-385/99 (Müller-Fauré und van Riet), ECLI:EU:C:2003:270, Slg. 2003, I-4509, Rn. 98, 100. 21 EuGH, Rs. C-385/99 (Müller-Fauré und van Riet), ECLI:EU:C:2003:270, Slg. 2003, I-4509, Rn. 106 (wie der EuGH betont, dürfen diese Voraussetzungen nicht diskriminierend sein). 22 In diesem Zusammenhang hingewiesen wird auf die Notwendigkeit der „Berücksichtigung einer objektiven medizinischen Beurteilung des klinischen Bedarfs des Betroffenen im Hinblick auf seinen Gesundheitszu‐ stand, seine Vorgeschichte, die voraussichtliche Entwicklung seiner Krankheit, das Ausmaß seiner Schmerzen und/oder die Art seiner Behinderung zum Zeitpunkt der Beantragung der Genehmigung“; EuGH, Rs. C-372/04 (Watts), ECLI:EU:C:2006:325, Slg. 2006, I-4325, Rn. 69. 23 EuGH, Rs. C-372/04 (Watts), ECLI:EU:C:2006:325, Slg. 2006, I-4325, Rn. 61–72. 24 EuGH, Rs. C-385/99 (Müller-Fauré und van Riet), ECLI:EU:C:2003:270, Slg. 2003, I-4509, Rn. 38. 25 EuGH, Rs. C-385/99 (Müller-Fauré und van Riet), ECLI:EU:C:2003:270, Slg. 2003, I-4509, Rn. 67; dabei verweist der EuGH auf „die Erhaltung eines bestimmten Umfangs der medizinischen und pflegerischen Ver‐ sorgung oder eines bestimmten Niveaus der Heilkunde im Inland für die Gesundheit oder sogar für das Über‐ leben ihrer Bevölkerung“. Zum hohen Schutzniveau siehe W. Schroeder, Die Sicherung eines hohen Schutzni‐ veaus für Gesundheits-, Umwelt- und Verbraucherschutz im europäischen Binnenmarkt, Deutsches Verwal‐ tungsblatt 2002, S. 213 ff. 26 EuGH, Rs. C-385/99 (Müller-Fauré und van Riet), ECLI:EU:C:2003:270, Slg. 2003, I-4509, Rn. 73; rein wirt‐ schaftliche Gründe sind dabei nicht zulässig (Rn. 72). 27 EuGH, Rs. C-385/99 (Müller-Fauré und van Riet), ECLI:EU:C:2003:270, Slg. 2003, I-4509, Rn. 74. 262 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR hat, sondern auf die dahinterstehenden Überlegungen, d.h. die Notwendigkeit einer Kostenkontrolle im Falle einer Behandlung im Krankenhaus.28 Folglich kann auch im Falle von kostenintensiver Infrastruktur im ambulanten Bereich eine Vorabgenehmigung verlangt werden. Zuletzt hatte der EuGH im Fall Petru die Frage zu entscheiden, inwiefern durch eine Politik der Austerität bedingte Kürzungen im Gesundheitssystem die bis dato judizierten Rechte von PatientInnen beeinflussen.29 Der EuGH sah sich nicht dazu veranlasst, seine Rsp. zu ändern, dies insb. deshalb, da in der entsprechenden rechtlichen Grundlage keine Unterscheidung dahingehend getroffen wurde, war‐ um eine bestimmte medizinische Leistung nicht rechtzeitig erbracht werden kann.30 Dies führt uns direkt zum nächsten Punkt, dem Dreieck an rechtlichen Grundlagen im Bereich der grenzüberschreitenden Gesundheitsdienstleistungen. Rechtliche Grundlagen im Unionsrecht, bzw. Übernahme in den EWR Wie erwähnt, hat der EuGH die Rechte von PatientInnen aus der (passiven) DLF (Art. 56 ff. AEUV) entwickelt. Wie auch vorstehend ersichtlich (Abbildung 1), wurden diese Rechte 2011 in der Richtlinie „über die Ausübung der Patienten‐ rechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung“ (RL-PM) kodifi‐ ziert.31 Dabei wurde in Kapitel III die Rsp. des EuGH in drei Artikeln zusammen‐ gefasst, und in Kapitel II ergänzende Fragestellungen (Zuständigkeiten VS und BS; nationale Kontaktstellen zur Bereitstellung von Informationen) normiert, bzw. in Kapitel IV ebenfalls ergänzende Aspekte der Zusammenarbeit32 der Mit‐ gliedstaaten in diesem Bereich vorgesehen. Wenngleich diese Rechte aus der RL- 2. 28 EuGH, Rs. C-512/08 (Kommission/Frankreich), ECLI:EU:C:2010:579, Slg. 2010, I-8833. Die Überlegung geht dahingehend, dass der Staat bereits für die sehr teure Infrastruktur eines Krankenhauses aufkommt, die dann von den Patienten nicht genutzt wird, welche die Behandlung in einem anderen Mitgliedstaat aufsuchen, und deren Behandlungskosten dann zusätzlich zu begleichen wären. Daher ist hier im stationären Bereich aus‐ nahmsweise eine Vorabgenehmigung möglich. 29 EuGH, Rs. C-268/13 (Petru), ECLI:EU:C:2014:2271; siehe dazu: M. Frischhut/R. Levaggi, Patient mobility in the context of austerity and an enlarged EU: The European Court of Justice's ruling in the Petru Case, Health Policy 2015, S. 1293 ff.; M. Frischhut/N. Fahy, Patient Mobility in Times of Austerity: A Legal and Policy Analysis of the Petru Case, European Journal of Health Law 2016, S. 36 ff. 30 EuGH, Rs. C-268/13 (Petru), ECLI:EU:C:2014:2271, Rn. 33. In dieser Rs. betreffend die EU Regelungen im Bereich der sozialen Sicherheit (siehe unten Fn. 36) hat der EuGH auch betont, dass die Frage der Rechtzeitig‐ keit vor dem Hintergrund „sämtlicher [!] Krankenhauseinrichtungen des Wohnsitzmitgliedstaats zu beurtei‐ len“ ist (Rn. 34). 31 RL 2011/24/EU des EP und des Rates vom 8.3.2011. Siehe dazu: K.-J. Bieback, Richtlinie 2011/24/EU – Pati‐ entenrichtlinie, in: Fuchs (Hrsg.), Europäisches Sozialrecht (2017), 759; K.-J. Bieback, Abgrenzung der grenzüberschreitenden Nachfrage nach Gesundheitsleistungen auf Grund der Patienten-Richtlinie und auf Grund der VO (EG) Nr. 883/2004, Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht 2013, S. 143; M. Frischhut/H. Stein (Fn. 7); J. Hernekamp/S. Jäger-Lindemann, Die neue Richtlinie zur Patientenmobilität, Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht 2011, S. 403 ff.; S. de la Rosa, The Directive on crossborder healthcare or the art of codifying complex case law, Common Market Law Review 2012, S. 15 ff.; F. Wollenschläger, Patientenmobilität in der Europäischen Union, Europarecht (EuR) 2012, S. 149 ff.; sowie die Beiträge in Exter (Hrsg.), Cross-border health care and European Union law (2017). 32 Dies betrifft allgemeine Fragen der Amtshilfe und der Zusammenarbeit (Art. 10 leg. cit.), die Frage der Aner‐ kennung von in einem anderen Mitgliedstaat ausgestellten Verschreibungen (Art. 11 leg. cit.), Europäische Referenznetzwerke, insbesondere im Bereich seltener Krankheiten (Art. 12 leg. cit.), elektronische Gesund‐ heitsdienste (Art. 13 leg. cit.), sowie die Zusammenarbeit bei der Bewertung von Gesundheitstechnologien (Health Technology Assessment, HTA, Art. 15 leg. cit.). Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 263 PM weitestgehend der Rsp. des EuGH zur DLF entsprechen,33 so ist der EuGH grundsätzlich naturgemäß rechtlich weiterhin in der Lage,34 die DLF abweichend von der PM-RL zu interpretieren.35 Darüber hinaus gibt es jedoch noch eine weitere Rechtsgrundlage, nämlich die Verordnung (VO) „zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit“ (VO soziale Sicherheit)36. Mit dieser VO war der EuGH bereits in seinem ersten Urteil in der Rs. Kohll insofern befasst, als er die dort für geplante37 Behandlungen vor‐ gesehene Vorabgenehmigung (im Fall einer Zahnarztbehandlung, d.h. ambulant) insofern beiseitegeschoben hat, als er weitergehende Rechte (sprich, ohne Vorab‐ genehmigung) basierend auf der DLF judiziert hat. Abbildung 2: trianguläre Rechtsquellen der grenzüberschreitenden Gesundheitsdienstleistun‐ gen im Unionsrecht DIE UNTERNEHMERISCHE HOCHSCHULE® 6020 Innsbruck / Austria jeanmonnet.mci.edu MCI MANAGEMENT CENTER INNSBRUCK Universitätsstraße 15 markus.frischhut@mci.edu 2 Abbildung 2 auf S 264 Richtlinie 2011/24/EU über Ausübung der Patientenrechte in gü. Gesundheitsv. Art. 56 ff. AEUV EU P rim är re ch t EU S ek un dä rr ec ht Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit Vorauszahlung? Tarife für Kostenerstattung Krankenversicherung Anbieter • Keine Vorauszahlung (EKVK) • Nach Tarifen Behandlungs-MS • Öffent. Krankenversicherung • Nur öffent. Anbieter • Vorauszahlung (kein Voucher) • Nach Tarifen Versicherungs- MS • Öffent. Krankenversicherung • Private und öffent. Anbieter Wie aus Abbildung 2 ersichtlich, gibt es wesentliche Unterschiede zwischen der VO und der RL.38 Dies betrifft insb. die Frage, ob PatientInnen vor Ort im BS die Kosten vorstrecken müssen und erst im Nahhinein um Kostenerstattung ansuchen 33 M. Frischhut/H. Stein (Fn. 7), S. 124–134 ff. 34 Art. 19 Abs. 1 EUV; konsolidierte Fassung: ABl. EU 2016 C 202/13. 35 Für eine ähnliche Konstellation im Bereich der Grundrechte-Charta, siehe P. Weinkogl, Horizontalwirkung von EU-Sozialgrundrechten in der verbundenen Rechtssache Bauer, Neue Juristische Online-Zeitschrift 2018, S. 1921 ff., 1924. 36 VO (EG) Nr. 883/2004 des EP und des Rates vom 29.4.2004. Siehe dazu: Fuchs/Cornelissen (Hrsg.), EU So‐ cial Security Law (2015); Fuchs (Hrsg.), Europäisches Sozialrecht7 (2017). 37 Diese VO sieht auch einen Anspruch im Falle von ungeplanten (Notfall) Behandlungen vor; zur Europäischen Krankenversicherungskarte, siehe https://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=559&langId=de (zuletzt abgerufen am 19.09.2019). 38 Für eine detailliertere Übersicht siehe aktuell European Court of Auditors, EU actions for cross-border health‐ care: significant ambitions but improved management required. Special report 07 (10.4.2019), S. 38. 264 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR können (RL-PM), oder dies nach der VO soziale Sicherheit nicht notwendig ist. Insb. bei teuren Behandlungen kann eine solche Notwendigkeit, die Kosten vor Ort selbst zahlen zu müssen, abschreckend wirken, bzw. für manche Bevölke‐ rungsschichten schlicht zu kostspielig sein. Der Vorschlag des Europäischen Par‐ laments für ein „Voucher“-System wurde im Gesetzgebungsverfahren zur RL-PM vom Ministerrat abgelehnt.39 Einen wesentlichen Unterschied gibt es auch für die Frage, welches Regime für die Tarife der Kostenerstattung zum Tragen kommt, dasjenige des BS (VO soziale Sicherheit), oder das des VS (RL-PM). Nach bei‐ den Rechtsquellen gelten diese Rechte von PatientInnen nur für öffentliche Kran‐ kenversicherungen,40 betreffend die Erbringer dieser Gesundheitsdienstleistungen umfasst die RL-PM neben öffentlichen Erbringern (wie die VO soziale Sicher‐ heit) darüber hinaus auch private41 Erbringer. Abbildung 3: ähnliche trianguläre Rechtsquellen im EWR DIE UNTERNEHMERISCHE HOCHSCHULE® 6020 Innsbruck / Austria jeanmonnet.mci.edu MCI MANAGEMENT CENTER INNSBRUCK Universitätsstraße 15 markus.frischhut@mci.edu 3 Abbildung 3 auf S 265 Richtlinie 2011/24/EU über Ausübung der Patientenrechte in gü. Gesundheitsv. EU P rim är re ch t EU S ek un dä rr ec ht Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit Richtlinie 2011/24/EU Beschluss 153/2014 (Änderung Anhang X) ABl. 2015 L 15/78 Art. 36 ff. EWR Abkommen Verordnung (EG) Nr. 883/2004 Beschluss 76/2011 (Änderung Anhang VI & Prot. 37) ABl. 2011 L 262/33, etc. 1. Aug. 2015 25. Oktober 2013 Art. 56 ff. AEUV Im EWR finden sich diese drei rechtlichen Grundlagen in ähnlicher Form (siehe Abbildung 3). Das Pendant zu den Art. 56 ff. AEUV (DLF) findet sich in den Art. 36 ff. EWR-A.42 Sowohl die VO soziale Sicherheit43 als auch die RL-PM44 sind durch Beschlüsse des Gemeinsamen EWR-Ausschuss s übernommen wor‐ 39 M. Frischhut/H. Stein (Fn. 7), S. 124–125 f. 40 Der Vorschlag des Europäischen Parlamentes, auch private Krankenversicherungen mit zu umfassen, wurde ebenfalls im Gesetzgebungsverfahren zur RL-PM vom Ministerrat abgelehnt; siehe M. Frischhut/H. Stein (Fn. 7), S. 124–125 f. 41 Damit kodifiziert die RL-PM die Rsp. des EuGH, Rs. C-444/05 (Stamatelaki), ECLI:EU:C:2007:231, Slg. 2007, I-3185. 42 Auch wenn die triangulären Rechtsquellen ähnlich dargestellt werden können, betont H. H. Fredriksen, EEA law in and beyond the text of the Main Part of the EEA Agreement, in: Arnesen/Haukeland Fredriksen/ Graver/Mestad/Vedder (Hrsg.), Agreement on the European Economic Area (2018), 124, 125, dass es keine formale hierarchische Unterscheidung in primäres und sekundäres EWR-Recht gibt, die derjenigen des EU- Rechts entsprechen würde. 43 Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 76/2011 vom 1. Juli 2011 zur Änderung von Anhang VI (Soziale Sicherheit) und von Protokoll 37 zum EWR-Abkommen, ABl. EU 2011 L 262/33, etc. 44 Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 153/2014 vom 9. Juli 2014 zur Änderung von Anhang X (Dienstleistungen im Allgemeinen) des EWR-Abkommens [2015/88], ABl. EU 2015 L 15/78. Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 265 den. Der Beschluss betreffend die RL-PM ist am 10. Juli 2014 in Kraft getreten, die Umsetzung ist ordnungsgemäß mit 1. August 2015 erfolgt.45 Nachdem somit die vorstehend erwähnte legislative Homogenität betreffend alle drei Rechtsquel‐ len bejaht werden kann, ist nun in der Folge die Frage der judikativen Homogeni‐ tät zu beleuchten. Rechtsprechung EFTA-GH im Vergleich zum EuGH Der EFTA-GH46 war bis dato lediglich in einer Rechtssache mit Fragestellungen des Empfangs von grenzüberschreitenden Gesundheitsdienstleistungen konfron‐ tiert. Entschieden wurde diese Rs. Rindal und Slinning im Dezember 2008, also zu einem Zeitpunkt, wo auf Seiten der EU die meisten im Wege von Vorabent‐ scheidungsverfahren ergangenen Urteile zu Fragen von grenzüberschreitenden Gesundheitsdienstleistungen bereits vorlagen, und darüber hinaus die Europäische Kommission im Juli desselben Jahres ihren Vorschlag47 für eine PM-RL bereits vorgelegt hatte (siehe Abbildung 4).48 III. 45 Das Umsetzungsdatum der PM-RL in der EU war der 25.10.2013. 46 S. auch den Beitrag von Hammermann (S. 137) in diesem Heft. 47 KOM (2008) 414 endg. 48 Siehe M. Frischhut/H. Stein (Fn. 7), S. 32–39 ff. 266 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR Abbildung 4: Genese EuGH Rsp. grenzüberschreitende Gesundheitsdienstleistungen, inkl. EWR D IE U N TE R N E H M E R IS C H E H O C H S C H U LE ® 60 20 In ns br uc k / Au st ria je an m on ne t.m ci .e du M C I M A N A G E M E N T C E N TE R I N N S B R U C K U ni ve rs itä ts st ra ße 1 5 m ar ku s. fri sc hh ut @ m ci .e du 4 A bb ild un g 4 au f S 2 67 19 98 19 99 20 00 20 01 20 02 20 03 20 04 20 05 20 06 20 07 20 08 20 09 20 10 20 11 20 12 20 13 20 14 20 15 20 16 20 17 20 18 20 19 20 20 20 21 K oh ll V an br ae ke l M ül le r-F au ré In iz an Le ic ht le W at ts S ta m at el ak i E C v S pa in E C v F ra nc e E C v L X B E C v P or t E C v G er m an y Lu ca Fe m ar be l Š iro káP et ru R ic ht lin ie 20 11 /2 4/ EU Vo rs ch la g U m se tz un g R ic ht lin ie 20 06 /1 23 /E G N ik ol au sbe sc hl us s (B Ve rfG ) G es un dh ei ts w er te ES A: C as e N o: 7 23 76 R in da l& Sl in ni ng (E FT A- C ou rt ) R L im E W R Sm its & P ee rb oo m s El ch in ov Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 267 Rs. Rindal und Slinning Rindal und Slinning ist eine verbundene Rechtssache aus Norwegen, wobei Frau Rindal bzw. Frau Slinning jeweils nach einem Verkehrsunfall Behandlungen in Deutschland bzw. in Dänemark erhalten hatten. Das norwegische Recht sah im Wesentlichen folgende Regelungen betreffend die Höhe der Kosten, den zeitli‐ chen Aspekt, sowie den Inhalt einer Behandlung in Norwegen vor: (1) die Kosten müssen im Verhältnis zur Wirkung der Maßnahme angemessen sein49; (2) die Be‐ handlung muss aus einer medizinischen Perspektive rechtzeitig erfolgen; und (3) der Anspruch auf die notwendige Gesundheitsversorgung umfasst nicht eine ex‐ perimentelle oder testweise Behandlung, wobei diese ausnahmsweise insofern an‐ geboten werden kann, als die Behandlung den Standards einer anerkannten Be‐ rufsausübung entspricht. Wenn eine Behandlung nicht rechtzeitig angeboten wer‐ den kann, so sind PatientInnen berechtigt, diese Behandlung von einem privaten Anbieter oder außerhalb des Königreichs zu erhalten.50 Nachdem für den EFTA-GH nicht klar war, ob eine Vorabgenehmigung nach der VO soziale Sicherheit eingeholt worden war, prüfte er die Vorlagefragen in dieser verbundenen Rechtssache nach den Art. 36f EWR-A;51 die RL-PM existierte, wie erwähnt, zum damaligen Zeitpunkt noch nicht. In der Folge ist die Frage zu be‐ antworten, inwiefern der EFTA-GH im Sinne der erwähnten judikativen Homoge‐ nität der bis dato vom EuGH entwickelten Rsp. gefolgt ist, bzw. inwiefern, um mit den Worten von Baudenbacher zu sprechen („EFTA Court going first“52), der EFTA-GH vorangeschritten ist. In einem ersten Teil werden zuerst allgemeine Fragen behandelt (a), bevor experimentelle Behandlungen (b), bzw. sodann aner‐ kannte Behandlungen thematisiert werden (c). Allgemeine Aspekte der Patientenmobilität Im Sinne der judikativen Homogenität verwies der EFTA-GH für folgende As‐ pekte der Patientenmobilität auf die vorangegangene Rsp. des EuGH: für die all‐ gemeinen Fragen der Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung,53 das Diskriminie‐ rungsverbot in diesem Bereich,54 die sonstigen (auch in der DL-RL verankerten55) 1. a. 49 Siehe dazu auch unten, III.3. 50 EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 10–12. 51 EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 41. Darüber hinaus war dem EFTA-GH auch nicht klar, inwieweit die norwegischen Vorschriften über das Recht auf Kostenerstattung von Behandlungen im Ausland als System der vorherigen Genehmigung funktionieren; EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 45. 52 C. Baudenbacher (Fn. 1), S. 187–188 f. 53 EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 42–43. 54 EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 44. Siehe dazu auch Ó. J. Einarsson, Freedom of services, in: Arnesen/Haukeland Fredriksen/Graver/Mestad/Vedder (Hrsg.), Agree‐ ment on the European Economic Area (2018), S. 450, 452. 55 RL 2006/123/EG des EP und des Rates vom 12.12.2006, Art. 10 und 13. Zu dieser RL im EWR siehe Ó. J. Einarsson (Fn. 54), S. 466–467 f. 268 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR unionsrechtlichen Mindestanforderungen,56 das Recht dann eine Behandlung im Ausland beziehen zu dürfen, wenn die gleiche oder eine für den Patienten ebenso wirksame Behandlung nicht rechtzeitig im VS erlangt werden kann,57 sowie die in diesem Bereich anerkannten Rechtfertigungsgründe58. Ebenso auf die einschlägi‐ ge Rsp. des EuGH verwies der EFTA-GH mit der Aussage, wonach das Unions‐ recht einen Staat (konkret den VS) nicht dazu zwingt, „die Liste der von seinem System des sozialen Schutzes zu tragenden medizinischen Leistungen zu erwei‐ tern“.59 Der Umfang der vom öffentlichen Krankenversicherungssystem erfassten Leistungen wird somit vom VS festgelegt. Dabei ist es unerheblich, ob eine medi‐ zinische Behandlung von den Krankenversicherungssystemen anderer Staaten übernommen wird.60 Die Entscheidung eines EWR-Staates hat somit keine Aus‐ wirkungen auf die anderen EWR-Staaten. Dieser Grundsatz kennt jedoch eine be‐ deutende Ausnahme. Experimentelle Behandlungen Wie vorstehend erwähnt,61 hat der EuGH in der Rs. Smits und Peerbooms im Fal‐ le von Behandlungen im Ausland, die als experimentell angesehen werden, weder auf den BS noch auf den VS, sondern auf die internationale Ebene (internationa‐ ler „State-of-the-art“) abgestellt.62 Wie der EFTA-GH betont, ist in diesem Zu‐ sammenhang die Herausforderung zu beachten, „dass experimentelle und Testbe‐ handlungen naturgemäß an die Grenzen des vorhandenen Wissens stoßen.“63 In der Rs. Rindal und Slinning betrafen diese experimentellen und Testbehandlungen nicht nur (wie vor dem EuGH) die Behandlungen im Ausland,64 die Besonderheit dieses Falles bestand darin, dass diese ausnahmsweise auch in Norwegen verfüg‐ b. 56 EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 48. Diese Mindestanfor‐ derungen inkludieren: objektive und nichtdiskriminierende Kriterien, die im Voraus bekannt sind, damit dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden, die seine missbräuchliche Ausübung verhindern; darüber hinaus leicht zugängliche Verfahrensregelung; Anträge müssen unverzüglich, objektiv und unpartei‐ isch behandelt werden, und die Versagung von Genehmigungen muss ferner im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens anfechtbar sein. Siehe auch EuGH, Rs. C-157/99 (Smits und Peerbooms), ECLI:EU:C:2001:404, Slg. 2001, I-5473, Rn. 90. 57 Die Genehmigung für eine Behandlung in einem anderen Staat kann nur dann versagt werden, „wenn die glei‐ che oder eine für den Patienten ebenso wirksame Behandlung rechtzeitig in einer Einrichtung erlangt werden kann, mit der die Krankenkasse des Versicherten eine vertragliche Vereinbarung geschlossen hat“; dabei müs‐ sen sämtliche Umstände beachtet werden, „die den jeweiligen konkreten Fall auszeichnen, und dabei nicht nur den Gesundheitszustand des Patienten zum Zeitpunkt der Stellung des Genehmigungsantrags, sondern auch die Vorgeschichte des Patienten“; EuGH, Rs. C-157/99 (Smits und Peerbooms), ECLI:EU:C:2001:404, Slg. 2001, I-5473, Rn. 103–104; EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 83. 58 EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 55, 57. So auch Rn. 56 zu der vorstehend erwähnten (Fn. 27) Gesamtbetrachtung. 59 EuGH, Rs. C-157/99 (Smits und Peerbooms), ECLI:EU:C:2001:404, Slg. 2001, I-5473, Rn. 87; EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 60. 60 EuGH, Rs. C-157/99 (Smits und Peerbooms), ECLI:EU:C:2001:404, Slg. 2001, I-5473, Rn. 87; EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 60. 61 Siehe oben, II.1. 62 EuGH, Rs. C-157/99 (Smits und Peerbooms), ECLI:EU:C:2001:404, Slg. 2001, I-5473, Rn. 94–97. EFTA- GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 50–51. 63 EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 49 (Übersetzung). 64 EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 18 und 22. Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 269 bar waren; dies im Rahmen von Forschungsprojekten, wobei fallweise auch wei‐ tere Ausnahmefälle möglich waren.65 Auch wenn diese Begrifflichkeit im Urteil nicht vorkommt, hatte der EFTA-GH somit die Frage zu beantworten, ob diese Ausnahme von der grundsätzlichen Ab‐ lehnung experimenteller Behandlungen die Kohärenz66 der norwegischen Rege‐ lung gefährdet. Der EFTA-GH verneinte diese Frage mit der Begründung, dass dies ansonsten zu einer Zurückhaltung bei der Durchführung der Versuchs- und Testbehandlung in Norwegen führen, und damit die medizinische Forschung ernsthaft beeinträchtigt werden könnte.67 Somit handelt es sich dabei um eine Ausnahme von den bis dato judizierten Rechten von PatientInnen. Ob dies als eine Ausnahme vom Diskriminierungsgrundsatz gesehen werden kann ist jedoch eher fraglich, da man die Vergleichbarkeit der beiden Konstellationen (experi‐ mentelle Behandlungen zu Forschungszwecken im Inland, vs. Behandlungen im Ausland werden nur vom VS, nicht aber vom BS als experimentell angesehen) in Frage ziehen kann. Als eine Klarstellung, vielleicht weniger als eine inhaltliche Neuerung kann man die damit in Zusammenhang stehende Aussage des EFTA-GH sehen, wonach es für die Konformität dieser Regelung mit dem Recht des EWR keine Rolle spielt, dass der VS (hier also Norwegen) künftig eine Anerkennung dieser derzeit expe‐ rimentellen Behandlungen als anerkannte Behandlungen in Betracht zieht.68 Es macht Sinn, dass diese Entscheidungen nach dem aktuellen Stand beurteilt wer‐ den. Anders als beim Vorsorgeprinzip, wo künftige Entwicklungen miteinzubezie‐ hen sind,69 geht es hier nicht um Fragen der Bewertung bzw. des Managements von noch nicht genau vorhersehbaren Risiken. Anerkannte Behandlungen Neben experimentellen Behandlungen hatte sich der EFTA-GH auch mit aner‐ kannten Behandlungen zu befassen. Grundsätzlich haben PatientInnen ja An‐ spruch auf dieselbe Behandlung zu denselben Kosten wie im Inland.70 Die Frage war daher, welchen Einfluss es auf diese Rechte hat, wenn die Behandlung im Ausland (möglicherweise) fortschrittlicher ist als die im VS angebotene Behand‐ lung. Die Berufung auf EU bzw. EWR-Recht ist für PatientInnen naturgemäß dann von Interesse, wenn sie, quantitativ oder qualitativ, mehr an Gesundheits‐ dienstleistungen bekommen können. Der EFTA-GH stellt klar, dass das EWRc. 65 EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 47 („in the form of re‐ search projects or, exceptionally, on a case by case basis“). 66 Vgl. bspw. EuGH, Rs. C-169/07 (Hartlauer), ECLI:EU:C:2009:141, Slg. 2009, I-1721. 67 EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 58. 68 EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 59. 69 Siehe M. Frischhut/S. L. Greer, EU public health law and policy – communicable diseases, in: Hervey/Young/ Bishop (Hrsg.), Research Handbook on EU Health Law and Policy (2017), S. 315–346, 331-333; M. Frisch‐ hut, Communicable diseases, in: Hervey/Orentlicher (Hrsg.), The Oxford Handbook of Comparative Health Law (2020, im Erscheinen). 70 EuGH, Rs. C-158/96 (Kohll), ECLI:EU:C:1998:171, Slg. 1998, I-1931, Rn. 42. 270 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR Recht einen EWR-Staat nicht verpflichtet, das Spektrum der von seinem Sozial‐ versicherungssystem bezahlten medizinischen Leistungen zu erweitern.71 In zeitli‐ cher Hinsicht hat der VS jedoch innerhalb einer medizinisch vertretbaren Frist eine Behandlung anzubieten, die für den Patienten gleich, oder gleich wirksam ist wie die Behandlung im Ausland, anderenfalls PatientInnen berechtigt sind, diese Behandlung im Ausland zu erhalten.72 Auch hier stellt der EFTA-GH auf die EuGH Rsp. ab, wenn er für die Fragen, ob die Behandlung im Ausland als mögli‐ cherweise fortgeschrittener angesehen wird, d.h. als eine Behandlung, die wirksa‐ mer sein kann (oder auch nicht) als die vom VS angebotene Behandlung, wiede‐ rum auf den internationalen „State-of-the-art“ abstellt.73 Der EFTA-GH geht einen ersten Schritt voran (Behandlungsmethode) Eine Weiterentwicklung nimmt der EFTA-GH betreffend folgende Frage vor. In der Rs. Rindal stellte das vorlegende norwegische Gericht betreffend diesen inter‐ nationalen „State-of-the-art“ die Frage, ob es von Relevanz ist, dass die Behand‐ lungsmethode (!) selbst international anerkannt und dokumentiert ist, dies jedoch nur für andere (!) medizinische Indikationen gilt als diejenige, die der betreffende Patient hat.74 Wie der EFTA-GH in diesem Zusammenhang festhält, spielt es kei‐ ne Rolle, dass die Behandlungsmethode selbst international anerkannt und doku‐ mentiert ist, wenn dies nur für andere medizinische Indikationen gilt als die, die der betreffende Patient hat.75 Dies bedeutet, dass für die Frage nach der internatio‐ nalen Anerkennung einer Behandlung auf die konkrete medizinische Indikation abzustellen ist, die die konkrete Person hat, nicht auf eine sonstige Indikation. Weiterführung in der Rs. Elchinov (Behandlungstyp vs. Behandlungsmethode) Der EuGH hat diese Rsp. des EFTA-GH, d.h. die Rs. Rindal und Slinning, bis da‐ to nicht zitiert. Lediglich Generalanwältin Trstenjak hat diese norwegische Rs. in einem Vertragsverletzungsverfahren76 als Beleg dafür angeführt, dass dem „Gebot einer homogenen Rechtsprechung“ innerhalb des EWR folgend der EFTA-GH die erwähnte EuGH Rsp. angewandt hat.77 In dem ersten Vorabentscheidungsverfah‐ ren nach Rindal und Slinning hat der EuGH jedoch den Aspekt der Behandlungs‐ methode aufgegriffen, und ist sozusagen nach dem ersten Schritt des EFTA-GH somit einen weiteren Schritt gegangen. d. 2. 71 EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 82. 72 EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 83. 73 EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 84. 74 EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 18. 75 EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 53 und 62. 76 Wie aus Abbildung 4 ersichtlich, kann die EuGH Rsp. in eine erste Welle von Vorabentscheidungsverfahren eingeteilt werden, der ab 2010 auch eine Welle von Vertragsverletzungsverfahren folgte. Dies kann als gestei‐ gertes Selbstbewusstsein der Kommission in diesem Bereich gesehen werden; vgl. M. Frischhut/H. Stein (Fn.  7), S. 26. 77 GA Trstenjak, Schlussanträge v. 14.4.2011 in der Rs. C‑255/09 (Kommission/Portugal), Fn. 29 (bei Rn. 66). Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 271 Wie beide Gerichtshöfe festgestellt haben ist es Aufgabe des VS, diejenige Be‐ handlungen zu bestimmen, für die von ihrem System der sozialen Sicherheit die Kosten übernommen werden.78 Die dafür verwendeten Kriterien variieren stark zwischen den – und manchmal sogar innerhalb der – Staaten, wobei die erfassten Behandlungen grundsätzlich positiv (was ist umfasst) oder negativ (was ist nicht erfasst) definiert werden können, dies selten in einem einzigen Dokument, son‐ dern oft in einem Zusammenspiel verschiedener Dokumente, bzw. verschiedener Ebenen.79 In diesem bulgarischen Vorabentscheidungsverfahren wurde bei Herrn Elchinov eine onkologische Erkrankung des rechten Auges diagnostiziert, wobei ihm „[a]uf Anraten seines Arztes […] eine Behandlung durch Befestigung radioaktiver Plat‐ ten oder eine Protonentherapie verordnet“ wurde. Da nach seinen Angaben die verordnete Behandlung in Bulgarien (VS) nicht möglich gewesen sei, beantragte er nach der VO soziale Sicherheit die Genehmigung zur Behandlung im Ausland, da „ihm [in Bulgarien] lediglich eine Alternativbehandlung angeboten worden sei, die in der vollständigen Entfernung des erkrankten Auges (Enukleation) bestan‐ den hätte“.80 Die Frage des vorlegenden bulgarischen Gerichtes ging dahinge‐ hend, ob Bulgarien eine Genehmigung erteilen muss, wenn die „betreffende Be‐ handlung als Typ in die Leistungen eingeschlossen ist, die in der rechtlichen Re‐ gelung [Bulgariens] vorgesehen sind, auch wenn diese Regelung die konkrete Be‐ handlungsmethode nicht ausdrücklich nennt“.81 Umgelegt auf den Fall von Herrn Elchinov wäre der Behandlungstyp (als übergeordnete Kategorie) eine strahlen‐ therapeutische Maßnahme, die Behandlungsmethode hingegen eine Therapie mit Protonenstrahlen am Auge.82 In dieser Rs. Elchinov hat der EuGH für eine breite Betrachtungsweise der Defi‐ nition der erfassten Leistungen optiert. Im Rahmen der Zuständigkeit des VS, „die medizinischen Leistungen vorzusehen, die von seinem eigenen System des sozialen Schutzes übernommen werden“, kann der betreffende Staat „eine Liste aufstellen, in der die Behandlungen oder Behandlungsmethoden genau aufgeführt werden oder die in allgemeinerer Form Kategorien oder Typen der Behandlung oder der Behandlungsmethoden enthält“.83 Dieser Gedanke findet sich auch in der Kodifizierung dieser EuGH Rsp. in der RL-PM.84 Zwar hat der EuGH den EFTA- GH nicht zitiert, es ist aber interessant festzustellen, dass die vom EFTA-GH ins 78 EuGH, Rs. C-157/99 (Smits und Peerbooms), ECLI:EU:C:2001:404, Slg. 2001, I-5473, Rn. 85–87; EFTA- GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 43 und 60. 79 R. Busse/E. van Ginneken/J. Schreyögg/M. Velasco Garrido, Chapter 4: Benefit baskets and tariffs, in: Wis‐ mar/Palm/Figueras/Ernst/van Ginneken (Hrsg.), Cross-border Health Care in the European Union (2011), 91. 80 GA Cruz Villalón, Schlussanträge v. 10.6.2010 in der Rs. C‑173/09 (Elchinov), Rn. 10–12. 81 EuGH, Rs. C-173/09 (Elchinov), ECLI:EU:C:2010:581, Slg. 2010, I-8889, Rn. 16 (vierte Frage; Hervorhe‐ bungen hinzugefügt). 82 Der Autor dankt Dr. med. Stefan Frischhut, MSc für die Beantwortung der aus dem Urteil nicht ganz klar ersichtlichen Frage der Unterscheidung von Behandlungstypen vs. Behandlungsmethoden. 83 EuGH, Rs. C-173/09 (Elchinov), ECLI:EU:C:2010:581, Slg. 2010, I-8889, Rn. 59 (Hervorhebungen hinzuge‐ fügt). 84 RL 2011/24/EU des EP und des Rates vom 8.3.2011. ErwGr. 34: „Wenn in dem Leistungskatalog die ange‐ wandte Behandlungsmethode nicht explizit aufgeführt ist, jedoch die Behandlungstypen definiert werden, 272 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR Spiel gebrachten Behandlungsmethoden in dem ersten der Rs. Rindal und Slin‐ ning folgenden Vorabentscheidungsverfahren vom vorlegenden Gericht aufgegrif‐ fen und vom EuGH weiterentwickelt worden sind. Norwegische Vorschriften über den Zugang zu Krankenhaus- Behandlungen in anderen EWR-Staaten (Fall Nr. 72376) Wie aus Abbildung 4 ersichtlich, erfolgten die ersten Urteile zur Patientenmobili‐ tät im Wege von Vorabentscheidungsverfahren (1998 mit der Rs. Kohll,85 bis 2007 mit der Rs. Stamatelaki86), bevor dann (200887 bis 2011) der Gesetzge‐ bungsprozess zur RL-PM folgte. Mit einer leichten zeitlichen Überschneidung folgten dann zwischen 2010 und 2012 einige Vertragsverletzungsverfahren, die, wie erwähnt,88 als ein gesteigertes Selbstbewusstsein der Kommission im Bereich der Patientenmobilität gedeutet werden können. Seit einem rumänischen Vorab‐ entscheidungsverfahren zur VO soziale Sicherheit aus dem Jahr 2014, der Rs. Pe‐ tru89, ist es innerhalb der EU insofern ruhig geworden, als keine neuen EuGH Ur‐ teile folgten.90 Zweifelsohne waren Staaten mit der Umsetzung der RL-PM be‐ schäftigt.91 Diese brachte zwar einige Klarstellungen92, es wäre jedoch unzutref‐ fend zu behaupten, dass damit alle sich beim grenzüberschreitendem Empfang von Gesundheitsdienstleistungen stellende Fragen beantwortet wären. Es ist daher interessant zu sehen, dass ab 2014 die EFTA Überwachungsbehörde / EFTA Surveillance Authority (ESA)93, der in Bezug auf die EWR/EFTA Staaten eine ähnliche „hütende“ Funktion wie der Europäischen Kommission innerhalb der EU zukommt, in einem weiteren norwegischen Verfahren mehrere weiterfüh‐ rende Fragen aufgeworfen hat.94 Dieses Verfahren nach Art. 31 SCA, dem Pen‐ 3. sollte der Versicherungsmitgliedstaat die Vorabgenehmigung oder die Kostenerstattung nicht mit der Begrün‐ dung verweigern, dass die Behandlungsmethode in seinem Hoheitsgebiet nicht verfügbar ist; stattdessen sollte er bewerten, ob die beantragte oder in Anspruch genommene grenzüberschreitende Behandlung Leistungen entspricht, die in seinen Rechtsvorschriften vorgesehen sind.“. 85 EuGH, Rs. C-158/96 (Kohll), ECLI:EU:C:1998:171, Slg. 1998, I-1931. 86 EuGH, Rs. C-444/05 (Stamatelaki), ECLI:EU:C:2007:231, Slg. 2007, I-3185. 87 Zur „Ausgliederung“ von Gesundheitsdienstleistungen aus der DL-RL, siehe bei Fn. 6. 88 Fn. 76. 89 EuGH, Rs. C-268/13 (Petru), ECLI:EU:C:2014:2271. 90 Zu derzeit anhängigen Verfahren vor dem EuGH siehe unten III.4. 91 Siehe dazu H. Nys, The Transposition of the Directive on Patients’ Rights in Cross-Care Healthcare in Natio‐ nal Law by the Member States: Still a Lot of Effort to Be Made and Questions to Be Answered, European Journal of Health Law 2014, S. 1 ff., sowie zu verschiedenen Mitgliedstaaten die anderen Beiträge in diesem Sonderheft. 92 So wurde bspw. die selbst vom EuGH als „mitunter […] schwierig“ (EuGH, Rs. C-385/99 [Müller-Fauré und van Riet], ECLI:EU:C:2003:270, Slg. 2003, I-4509, Rn. 75) bezeichnete Unterscheidung zwischen Kranken‐ hausleistungen und Leistungen außerhalb eines Krankenhauses insofern sinnvoll und auch praktikabel konkre‐ tisiert, als Art. 8 Abs. 2 lit. a (i) RL-PM auf „eine Übernachtung des Patienten im Krankenhaus für mindestens eine Nacht“ abstellt. 93 S. auch den Beitrag von Angell-Hansen (S. 127) in diesem Heft. 94 Das Verfahren ist auf der folgenden Seite der ESA umfassend dokumentiert: http://www.eftasurv.int/press--pu blications/public-documents?ActionEvent=AdvancedPAccessSearchForm&caseNumber=72376 (zuletzt abgerufen am 19.09.2019). Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 273 dant zum Vertragsverletzungsverfahren innerhalb der EU, basiert auf mehreren Beschwerden, die bis ins Jahr 2009 zurückreichen.95 Wie bereits erwähnt,96 variieren die Kriterien zur Festlegung der von einer öffent‐ lichen Krankenversicherung umfassten Leistungen stark zwischen den (bzw. oft sogar innerhalb der) Staaten, mit entweder positiv (was ist umfasst) oder negativ definierten (was ist nicht erfasst) Kriterien, noch dazu selten in einem einzigen Dokument, sondern oft in einem Zusammenspiel verschiedener Dokumente.97 Wie ebenfalls bereits erwähnt,98 gibt es in Norwegen keine vollständige Liste der erbrachten Gesundheitsdienstleistungen. Stattdessen sieht das norwegische Recht eine Bedarfsanalyse vor, wonach Norwegen den PatientInnen das Recht auf eine notwendige medizinische Behandlung gewährt, sofern der Patient einen erwarte‐ ten Nutzen aus seiner Gesundheitsversorgung hat und die Kosten unter Berück‐ sichtigung des erwarteten Nutzens dieser Gesundheitsversorgung angemessen sind.99 Diese Kosten-Nutzen-Relation mag inhaltlich Sinn machen, aus Sicht der PatientInnen kann es jedoch zu Unsicherheiten betreffend die eigenen Rechte im Bereich grenzüberschreitender Gesundheitsversorgung führen. Auf den Punkt ge‐ bracht kann sich die Frage stellen, ob PatientInnen bspw. Anspruch auf eine Be‐ handlung im Ausland haben, die bspw. um 50 % teurer ist, jedoch nur um 10 % wirksamer als im Herkunftsstaat. In rechtlicher Hinsicht kann eine solche Kosten-Nutzen-Analyse auch mit den vorstehend erwähnten,100 von EuGH und EFTA-GH judizierten Mindestanforde‐ rungen in Konflikt geraten.101 Demnach „ist ein System vorheriger behördlicher Genehmigungen nur dann trotz des Eingriffs in eine Grundfreiheit gerechtfertigt, wenn es jedenfalls auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruht, die im Voraus bekannt sind, damit dem Ermessen der nationalen Behörden Gren‐ zen gesetzt werden, die seine missbräuchliche Ausübung verhindern“, bzw. muss sich ein solches System „auf eine leicht zugängliche Verfahrensregelung stützen und geeignet sein, den Betroffenen zu gewährleisten, dass ihr Antrag unverzüg‐ lich, objektiv und unparteiisch behandelt wird, und die Versagung von Genehmi‐ gungen muss ferner im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens anfechtbar sein“.102 Nach Ansicht der ESA waren diese norwegischen Vorschriften nicht klar und prä‐ zise genug definiert.103 Uneinigkeit herrschte zwischen der ESA und Norwegen auch dahingehend, ob die Anforderung einer „ebenso wirksame[n] Behand‐ 95 ESA Dok. 828764 (im Verfahren [Verf.] Nr. 72376), Rn. 2–3. 96 Siehe oben, III.2. 97 R. Busse/E. van Ginneken/J. Schreyögg/M. Velasco Garrido (Fn. 79). 98 Siehe oben, III.1. 99 ESA Dok. 828764 (Verf. Nr. 72376), Rn. 45. 100 Siehe oben, III.1.a. 101 Die ESA hat dabei mehrfach die am 1.8.2015 (siehe bei Fn. 45) im EWR in Kraft getretene RL-PM (Art. 7 Abs. 6, Art. 8 Abs. 5, Art. 9 Abs. 1 und 2) als zusätzliches Argument für das Bestehen dieser Mindestanfor‐ derungen herangezogen; ESA Dok. 828764 (Verf. Nr. 72376), Rn. 89, 106. 102 EuGH, Rs. C-157/99 (Smits und Peerbooms), ECLI:EU:C:2001:404, Slg. 2001, I-5473, Rn. 90. EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 48. 103 ESA Dok. 828764 (Verf. Nr. 72376), Rn. 47. 274 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR lung“104 bedeutet, dass „alle EWR-Bürger aus allen EWR-Staaten einen Rechts‐ anspruch auf die besten [!] Krankenhausleistungen haben, die zu irgendeinem Zeitpunkt im gesamten EWR verfügbar sind“105. Wie die ESA korrekt hingewiesen hat,106 ist der Maßstab sowohl für eine solche Kosten-Nutzen-Analyse107 aber auch für die Fragen nach der „besten“ verfügba‐ ren Behandlung, der internationale „State-of-the-art“. Dieser mag zwar im Einzel‐ fall schwierig festzustellen sein oder in manchen Fällen schlicht nicht existie‐ ren,108 dieser Verweis auf einen medizinischen Konsens auf internationaler Ebene ist jedoch die einzig überzeugende Lösung für solche Streitfragen. Dies betrifft nicht nur die generelle Frage des Leistungskataloges (Behandlungstypen vs. Be‐ handlungsmethoden), sowie die Frage wer (VS vs. BS) dafür zuständig ist zu ent‐ scheiden, ob ein bestimmte Behandlung als experimentell angesehen wird, son‐ dern auch diese norwegische Variante der Festlegung des Leistungskataloges im Wege einer Kosten-Nutzen-Analyse. Auch wenn Norwegen in seiner Antwort auf die begründete Stellungnahme109 be‐ tont hat, dass die geltenden norwegischen Rechtsvorschriften mit dem EWR- Recht vereinbar seien,110 ist Norwegen den Forderungen der ESA in der Folge Schritt für Schritt nachgekommen. Konkret hat Norwegen einige Unklarheiten be‐ seitigt, einige notwendige Anpassungen vorgenommen, einige Bestimmungen konsolidiert, bzw. für mehr Transparenz gesorgt. Am 18. Dezember 2019 hat die ESA in diesem Verfahren111 wegen mangelnder Klarheit, Genauigkeit, Transpa‐ renz und Rechtssicherheit der norwegischen Regeln Klage vor dem EFTA-GH er‐ hoben.112 Auch wenn diese Rs. noch nicht gerichtlich entschieden worden ist, spricht viel dafür, dass der EFTA-GH im Fall ähnlich entscheiden, und auch auf den interna‐ tionalen „State-of-the-art“ abstellen wird. Ein zu starkes Abstellen auf nationale oder regionale Besonderheiten könnte die Gefahr der Uneinheitlichkeit bzw. einer Zersplitterung der Rsp. mit sich bringen.113 Die große Unterscheidung in Behand‐ lungen innerhalb bzw. außerhalb eines Krankenhauses ist inhaltlich weitestge‐ hend114 klar und im Sinne des Gleichgewichtes der Interessen der Staaten einer‐ seits und der PatientInnen andererseits, sowie vor dem Aspekt der Planbarkeit der 104 EuGH, Rs. C-157/99 (Smits und Peerbooms), ECLI:EU:C:2001:404, Slg. 2001, I-5473, Rn. 103. EFTA-GH, Rs. E-11/07 und E-1/08 (Rindal und Slinning), EFTA-Slg. 2008, 320, Rn. 83. 105 ESA Dok. 828764 (Verf. Nr. 72376), Rn. 82 (Übersetzung). 106 ESA Dok. 828764 (Verf. Nr. 72376), Rn. 48. 107 Dies betrifft natürlich auch jede sonstige Art der Festlegung der umfassten Leistungen. 108 M. Frischhut/N. Fahy (Fn. 29), S. 46. 109 ESA Dok. 828764 (Verf. Nr. 72376). 110 Norwegen Dok. 894509 (Verf. Nr. 72376). 111 Siehe die Übersicht der Dokumente auf der Seite der ESA, oben Fn. 94. 112 ESA Dok. 1095594 (Verf. Nr. 72376); PR (19) 39. 113 So hat der EuGH nationale Besonderheiten einerseits betreffend Verträge mit Erbringern von Gesundheits‐ dienstleistungen, bzw. Fragen betreffend die Finanzierung eines Gesundheitssystems andererseits nicht als die DLF ausschließend angesehen; EuGH, Rs. C-157/99 (Smits und Peerbooms), ECLI:EU:C:2001:404, Slg. 2001, I-5473, Rn. 103, bzw. 55. Zur impliziten Übernahme der Rsp. zum Entgeltcharakter einer Gesund‐ heitsdienstleistung in den EWR, siehe Ó. J. Einarsson (Fn. 54), S. 453. 114 Zur Klarstellung durch die RL-PM, siehe oben Fn. 92. Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 275 Kosten auch sinnvoll. Eine weitere Fragmentierung dieser Rsp. zur Patientenmo‐ bilität wäre nicht angebracht. Vor dem EuGH anhängige Verfahren Nachdem es seit der Rs. Petru115 (2014) keine EuGH Urteile zur Patientenmobili‐ tät gegeben hat und seit Mai 2014116 dieses Verfahren der ESA gegen Norwegen anhängig ist, gibt es nun folgende vor dem EuGH anhängige Verfahren.117 In einem rumänischen Fall stellen sich einige Fragen (grenzüberschreitende Diver‐ genzen nicht betreffend die Diagnose, sondern bezüglich einer anderen Therapie‐ form und ihrer Wirksamkeit), die an die Rs. Elchinov anknüpfen.118 Ein weiteres, ungarisches Verfahren, die im Dezember 2018 eingereichte Rs. C-777/18, Vas Megyei Kormányhivatal, betrifft verschiedene Aspekte des Zeitpunktes einer Vor‐ abgenehmigung.119 Vor dem Hintergrund der in diesem Beitrag thematisierten Fragen interessant werden könnte das dritte anhängige Verfahren, die im März 2019 anhängig gemachte lettische Rs. C-243/19, Veselības ministrija.120 Dabei geht es wiederum um die Frage von Behandlungsmethoden, konkret ob eine Vor‐ abgenehmigung verweigert werden kann, wenn im VS eine Krankenhausbehand‐ lung verfügbar ist, deren medizinische Wirksamkeit auch nicht infrage gestellt wird, die dabei angewendete Behandlungsmethode aber nicht mit den religiösen Überzeugungen dieser Person im Einklang steht. Auch hier hat das vorlegende Gericht aus Lettland neben den drei erwähnten Rechtsquellen (Art. 56 AEUV, VO soziale Sicherheit, RL-PM) auch Art. 21 Abs. 1121 der Grundrechte-Charta (GRC)122 angeführt. Fazit Im Kontext der Patientenmobilität keine über diese behandelten Rechtsgrundla‐ gen hinausgehende Rolle hat bis dato Art. 35 Abs. 1 GRC123 (Gesundheitsschutz) 4. IV. 115 EuGH, Rs. C-268/13 (Petru), ECLI:EU:C:2014:2271. 116 Wie erwähnt (bei Fn. 95), basiert dieses Verfahren auf mehreren Beschwerden, die bis ins Jahr 2009 zurück‐ reichen. 117 Die zwischenzeitlich entschiedene Rs. VIPA betrifft einen ungarische Fall zu der in der RL-PM (Art. 3 lit. k und Art. 11 Abs. 1 leg. cit.) geregelten Frage der Anerkennung von ärztlichen Verschreibungen; EuGH, Rs. C-222/18 (VIPA), ECLI:EU:C:2019:751. 118 ABl. EU 2019 C 357/16. 119 ABl. EU 2019 C 139/22 f. Die Frage bezieht sich dabei auf alle drei rechtlichen Grundlagen der Patienten‐ mobilität. 120 ABl. EU 2019 C 182/23 f. Zu Rentnern siehe die Rs. C-636/19, CAK, ABl. EU 2019 C 383/46. 121 „Diskriminierungen insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder so‐ zialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politi‐ schen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung sind verboten.“ 122 Konsolidierte Fassung: ABl. EU 2016 C 202/389. 123 Siehe dazu: T. K. Hervey, We Don't See a Connection: The 'Right to Health' in the EU Charter and European Social Charter, in: Búrca/Witte/Ogertschnig (Hrsg.), Social Rights in Europe (2005), 305; T. K. Hervey/J. V. McHale, Article 35 - The Right to Health Care, in: Peers/Hervey/Kenner/Ward (Hrsg.), The EU Charter of 276 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR gespielt. Dies vermutlich deshalb, da für das immerhin jedem Menschen (d.h. nicht nur UnionsbürgerInnen oder Personen mit einer öffentlichen Krankenversi‐ cherung) zukommende „Recht auf Zugang zur Gesundheitsvorsorge und auf ärzt‐ liche Versorgung“ einschränkend auf die „einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“ verwiesen wird. Der Mehrwert dieser Bestimmung hält sich bis dato damit eher in Grenzen. Immerhin hat der EuGH in manchen Urteilen auf das in Art. 35 Abs. 2 GRC sowie Art. 168 Abs. 1 AEUV verankerte „hoh[e] Gesundheitsschutzniveau“ abgestellt.124 Wie eingangs erwähnt, ist die Frage nach der Homogenität im Bereich von Ge‐ sundheitsdienstleistungen im EWR auf einer legislativen (1.) und einer judikati‐ ven (2.) Ebene zu beantworten. Die judikative Homogenität kann dabei unter einem wirkungsbezogenen,125 einem zeitlichen, sowie einem inhaltlichen Ge‐ sichtspunkt betrachtet werden. Legislative Homogenität Gesundheitsdienstleistungen bewegen sich zwischen den beiden Polen von Art. 168 AEUV einerseits, sowie den Grundfreiheiten (insb. der DLF) anderer‐ seits. Dabei hat der EuGH (dazu sogleich) ausgewogene Prinzipien der Patienten‐ mobilität entwickelt, die in der RL-PM kodifiziert worden sind. Wie vorstehend erwähnt, ist die Frage nach der legislativen Homogenität vor dem Hintergrund der Übernahme der VO soziale Sicherheit sowie der RL-PM durch Beschlüsse des Gemeinsamen Ausschusses, bzw. des Pendants der DLF im EWR- A einfach zu bejahen.126 Somit kommen in der EU bzw. im Verhältnis zu Norwe‐ gen, Island und Liechtenstein ähnliche trianguläre Rechtsquellen (DLF; RL-PM; VO soziale Sicherheit) zur Anwendung. Im EWR-A nicht vorhanden ist jedoch ein Pendant zu Art. 168 AEUV,127 weshalb die Übernahme der (zwischen den bei‐ den erwähnten Polen) ausgewogenen EuGH Rsp. durch den EFTA-GH erwäh‐ nenswert ist. In der Literatur wurde von Fredriksen und Franklin eine Grauzonenproblematik thematisiert, wonach es zunehmend schwierig sei zu differenzieren „zwischen dem, was als EU-Binnenmarktrecht stricto sensu eingestuft werden kann, und 1. Fundamental Rights (2014), 951; J. V. McHale, Chapter 6: Fundamental rights and health care, in: Mossia‐ los/Permanand/Baeten/Hervey (Hrsg.), Health Systems Governance in Europe (2010), 282; B. Rudolf, Arti‐ kel 35 Gesundheitsschutz, in: Meyer (Hrsg.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union (2014), 541; C. Young, Fundamental rights and EU Health Law and Policy, in: Hervey/Young/Bishop (Hrsg.), Research Handbook on EU Health Law and Policy (2017), 82. Zu den Grundrechten im EWR, siehe bspw. C. Bauden‐ bacher (Fn. 1), S. 197–198 f.; H. H. Fredriksen/C. N.K. Franklin, Of pragmatism and principles: The EEA Agreement 20 years on, Common Market Law Review 2015, S. 629 ff., 646 ff.; H. H. Fredriksen (Fn. 42), S.  132–133 f. 124 Z.B. EuGH, Rs. C‑570/07 und C‑571/07 (Blanco Pérez und Chao Gómez), ECLI:EU:C:2010:300, Slg. 2010, I-4629, Rn. 65. 125 C. Baudenbacher (Fn. 1), S. 191–194 ff. („effect-related homogeneity”). 126 Zwar betrifft die Frage der legislativen Homogenität eher die Übernahme von EU-Sekundärrecht, im Sinne der triangulären Rechtsquellen ist die DLF jedoch ebenfalls zu erwähnen. 127 Lediglich im zehnten ErwGr. ist vom „festen Willen, bei der Weiterentwicklung von Vorschriften ein hohes Schutzniveau für Gesundheit, Sicherheit und Umwelt zugrunde zu legen“, die Rede. Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 277 dem, was unter andere EU-Politiken fällt“.128 Diese Problematik hat sich für die RL-PM insofern nicht gestellt, als diese sowohl auf Art. 114 AEUV (Rechtsan‐ gleichung im Binnenmarkt) als auch auf Art. 168 AEUV (Gesundheitswesen) ge‐ stützt worden war. Wie Fredriksen und Franklin außerdem betonen, „liegt die durchschnittliche Dauer für die Einhaltung der Richtlinien in den Bereichen Dienstleistungen und Umwelt im EWR zwischen 9 und 12 Monaten später als in der EU“.129 Damit hat die Übernahme der RL-PM (Umsetzungsfrist: 25. Oktober 2013; Inkrafttreten EWR: 1. August 2015) länger als normalerweise üblich ge‐ dauert.130 Judikative Homogenität Die judikative Homogenität kann, wie erwähnt, aus einer wirkungsbezogenen (a), einer zeitlichen (b), sowie einer inhaltlichen (c) Perspektive betrachtet werden.131 Wirkungsbezogene Homogenität Unter wirkungsbezogener Homogenität erwähnt Baudenbacher Prinzipien wie die unmittelbare Wirkung, den Anwendungsvorrang, sowie die Staatshaftung.132 Auch wenn dies in der Rs. Rindal und Slinning nicht explizit thematisiert wurde, ist die Möglichkeit für PatientInnen, sich auf die unmittelbare Wirkung der DLF zu berufen naturgemäß eine Voraussetzung für die Patientenmobilität. Dasselbe gilt für den Anwendungsvorrang von EWR-Recht vor entgegenstehendem (re‐ striktiverem) nationalem Recht. Somit handelt es sich um keine explizite, sondern um eine implizite133 Übernahme der einschlägigen EuGH Rsp. in diesem Kontext der Patientenmobilität. Zeitliche Perspektive Die vor dem Hintergrund der Entwicklung der Rsp. zu sehende zeitliche Perspek‐ tive begann, wie erwähnt, zwischen 1998 (Rs. Kohll) bis 2007 (Rs. Stamatelaki) im Wege von Vorabentscheidungsverfahren mit dem EuGH als Wegbereiter der Patientenmobilität. Darauf folgte das einzige vom EFTA-GH entschiedene Ver‐ fahren, die Rs. Rindal und Slinning (2008), gefolgt von mehreren Vertragsverlet‐ zungsverfahren (2010 und 2012) bzw. dem Gesetzgebungsverfahren zur RL-PM (2008 bis 2011). Für unsere Thematik relevant ist sodann zwei Jahre nach der Übernahme der bisherigen EuGH Rsp. (in der Rs. Rindal und Slinning) die Rs. Elchinov (2010). Darauf folgt das ESA Verfahren (Fall Nr. 72376), das einige 2. a. b. 128 H. H. Fredriksen/C. N.K. Franklin (Fn. 123), S. 654 (Übersetzung). 129 H. H. Fredriksen/C. N.K. Franklin (Fn. 123), S. 658 (Übersetzung). 130 Zur Umsetzung von Richtlinien, siehe H. H. Fredriksen/C. N.K. Franklin (Fn. 123), S. 663–664 f. 131 C. Baudenbacher (Fn. 1), S. 188 erwähnt auch eine prozedurale Variante der Homogenität, die für diese The‐ matik jedoch weniger relevant ist; der zeitliche Gesichtspunkt bietet sich zusätzlich für die gegenständliche Thematik an. 132 Siehe dazu auch H. H. Fredriksen (Fn. 42), S. 133–135 ff. 133 C. Baudenbacher (Fn. 1), S. 188, unter Hinweis auf Martin Johansson. 278 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR interessante Fragen aufgeworfen hat und noch nicht mit einem Urteil des EFTA- GH beendet worden ist. Erst seit 2018 bzw. 2019 sind derzeit vier Verfahren vor dem EuGH anhängig. Aus dieser zeitlichen Perspektive kann diese Abfolge gleichsam wie ein „Pingpong Spiel“ zwischen dem EuGH und dem EFTA-GH gesehen werden, in dem einige inhaltliche Aspekte von einem Gericht zum ande‐ ren gespielt und dabei inhaltlich weiterentwickelt worden sind. Inhaltliche Perspektive In Rindal und Slinning134 hat der EFTA-GH die wesentlichen Inhalte der vorange‐ gangenen EuGH Rsp. explizit und inhaltsgleich135 übernommen. Implizit über‐ nommen hat der EFTA-GH die Kohärenz Rsp. des EuGH, explizit den Hinweis auf den internationalen „State-of-the-art“. Diesen Gesichtspunkt hat der EFTA- GH sowohl bei anerkannten, als auch bei experimentellen Behandlungen zur An‐ wendung gebracht. Im Sinne eines „EFTA Court going first“ hat der EFTA-GH klargestellt, dass bei der Frage, was als experimentell angesehen wird, auf den derzeitigen Stand abzu‐ stellen ist und künftige Entwicklungen hier keine Rolle spielen. Auch wenn diese so vom EuGH vorher noch nicht explizit erwähnt worden war, kann es doch in seine Rsp. hineingelesen werden. Im Sinne eines weiteren Beispiels für „EFTA Court going first“ wurde der in Rin‐ dal und Slinning ins Spiel gebrachte Aspekt der Behandlungsmethoden vom vor‐ legenden bulgarischen Gericht in Elchinov aufgegriffen und in der Gegenüber‐ stellung „Behandlungstypen vs. Behandlungsmethoden“ auch vom EuGH aner‐ kannt. Wie erwähnt findet sich der Gedanke der Behandlungsmethode auch in einem der vier derzeit vor dem EuGH anhängigen Verfahren. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die generelle Aussage von Baudenbacher, wonach kein Zweifel bestehe, dass die Homogenität des mate‐ riellen EWR-Rechts durch den EFTA-GH sowie den EuGH gewahrt worden sei,136 auch für den Bereich der Gesundheitsdienstleistungen Gültigkeit besitzt. Dabei nicht zu vernachlässigen ist auch die Rolle der nationalen Gerichte,137 die sowohl in der Rs. Rindal und Slinning als auch in der Rs. Elchinov die entspre‐ chenden Aspekte der jeweils vorangegangenen Rsp. aus der jeweils anderen „EWR-Seite“ aufgegriffen und in ihren Fragen entsprechend vorgelegt haben. c. 134 Auch wenn eine statistische Aussage bei einem Urteil nicht möglich ist, kann die von H. H. Fredriksen/C. N.K. Franklin (Fn. 123), 671ff beschriebene Zurückhaltung der Höchstgerichte (insb. betreffend Norwegen) auch für unseren Bereich (Borgarting Court of Appeal und Oslo District Court) festgestellt werden. 135 Das Urteil Rindal und Slinning ist mit der vorherigen EuGH Rsp. vereinbar, wie auch das nachfolgende EuGH Urteil Elchinov zeigt. So auch Ó. J. Einarsson (Fn. 54), S. 464. 136 C. Baudenbacher (Fn. 1), S. 200. 137 S. auch den Beitrag von Bußjäger (S. 159) in diesem Heft. Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR EuR – Beiheft 1 – 2020 279 Ausblick Was im Jahre 1998 mit der Rs. Kohll relativ unspektakulär und überzeugend (warum sollten die Kosten einer gleichen Zahnarztbehandlung im Ausland nicht ebenso erstattet werden) begann, hat sich zu einem sektoriellen Teilaspekt der passiven DLF, der sogenannten Mobilität von PatientInnen entwickelt. Auch wenn durch die RL-PM neben der Konsolidierung in einem einzigen Dokument auch einige Klarstellungen erfolgten, wäre es unrichtig zu behaupten, dass damit alle Fragen beantwortet sind. Dies beweisen auch die vier anhängigen Verfahren. Darüber hinaus sind im Kontext von Gesundheitsdienstleistungen neben klassi‐ schen medizinischen Behandlungen auch „Dienstleistungen“ wie Fortpflanzungs‐ behandlungen,138 Behandlungen mit Stammzellen,139 Transplantationen,140 sowie „destruktive“141 Formen wie Abtreibung142 sowie Euthanasie143 umfasst.144 Wäh‐ rend sich bis dato im Kontext von im VS als legal eingestuften Gesundheits‐ dienstleistungen primär die Frage einer möglichen Kostenerstattung gestellt hat, könnten sich künftig im Kontext von als illegal qualifizierten Gesundheitsdienst‐ leistungen zusätzliche (auch strafrechtliche) Fragen auftun, so z.B. betreffend das Phänomen des sog. „Umgehungs-Tourismus“ (circumvention tourism)145. Auch wenn die RL-PM in ErwGr. 7 die „ethischen Grundsatzentscheidungen der Mit‐ gliedstaaten“ außer Streit stellt,146 können hier noch interessante Fragestellungen auf den EuGH sowie den EFTA-GH zukommen. Neben dem allgemeinen Verhält‐ nis von EU-Recht zu „Ethik“ und „Moral“,147 kann insb. auch der erwähnte inter‐ nationale „State-of-the-art“ speziell für diese Fragen eine wichtige Richtschnur darstellen. 3. 138 Siehe dazu bspw. A. T. Müller, Das FMedG 1992 und das IVF-FondsG 1999 im Lichte des Unionsrechts, in: Flatscher-Thöni/Voithofer (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizingesetz und In-vitro-Fertilisation-Fonds-Gesetz (2019), 553. 139 Siehe dazu bspw. M. Varju/J. Sándor, Patenting stem cells in Europe: The challenge of multiplicity in Euro‐ pean Union law, Common Market Law Review 2012, S. 1007 ff. 140 Siehe dazu bspw. I. G. Cohen, Transplant Tourism: The Ethics and Regulation of International Markets for Organs, The Journal of Law, Medicine & Ethics 2013, S. 269 ff.; N. J. Williams/R. Scott/S. Wilkinson, The ethics of uterus transplantation, Bioethics 2018, S. 478 ff. 141 M. Frischhut, Legal and Ethical Issues of Cross-Border Reproductive Care from an EU Perspective, in: Smith/Puczkó (Hrsg.), The Routledge Handbook of Health Tourism (2017), S. 203–218, 203; 215; diese Ter‐ minologie impliziert nicht automatisch eine rechtliche oder moralische Bewertung. 142 EuGH, Rs. C-159/90 (Society for the Protection of Unborn Children Ireland), ECLI:EU:C:1991:378, Slg. 1991, I-4685. 143 Siehe dazu bspw. S. Negri, Ending Life and Death, in: Exter (Hrsg.), European Health Law (2017), 219-241. 144 Siehe die grafische Übersicht bei C. M. Hall, Medical and health tourism, in: Hall (Hrsg.), Medical tourism (2013), 3, 12. 145 I. G. Cohen, Circumvention tourism, Cornell Law Review 2012, S. 1309 ff.; I. G. Cohen, Medical Outlaws or Medical Refugees?, in: Hodges/Turner/Kimball (Hrsg.), Risks and challenges in medical tourism (2012), 207; G. Pennings, Reproductive tourism as moral pluralism in motion, Journal of medical ethics 2002, S.  337 ff. 146 Siehe M. Frischhut, "EU": Short for "Ethical" Union?, Heidelberg Journal of International Law (HJIL) 2015, S. 531 ff., 548. 147 M. Frischhut, The Ethical Spirit of EU Law (2019). 280 EuR – Beiheft 1 – 2020 Frischhut – Gesundheitsdienstleistungen im EWR EWR-Finanzmarktaufsicht. Gleichwertigkeit als Notwendigkeit Von Ass.-Prof. Dr. Judith Sild, Vaduz* Nach der Finanzkrise 2008 änderte sich die Finanzmarktaufsicht in der EU grundlegend. Sowohl materiell als auch vor allem strukturell-organisatorisch nahm der EU-Gesetzgeber erhebliche Änderungen in der damals bestehenden Aufsichtsarchitektur vor. Er schuf dabei einen institutionellen Rahmen, verwirk‐ licht insbesondere durch drei Europäische Aufsichtsbehörden. Ihre Ausgestaltung und ihre Kompetenzen stellen sich von Anfang an als Herausforderung für die Zwei-Pfeiler-Struktur des EWR heraus, die unter anderem die Gleichwertigkeit der EWR-Finanzmarktaufsicht gegenüber der EU-Aufsichtsarchitektur gewähr‐ leisten soll. Die EWR-Vertragsstaaten nahmen zwar gewisse Anpassungen im EWR-Acquis vor, um eine Integration der drei neuen Aufsichtsbehörden zu er‐ leichtern; zu prüfen ist jedoch, ob diese ausreichen, um den EWR-/EFTA-Staaten weiterhin den Zugang zum Europäischen Binnenmarkt für Finanzdienstleistungen zu sichern. Einleitung Die Regulierung der EU-Finanzmärkte ist diffizil. Das Sachgebiet wird weder in den Gründungsverträgen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG)/ Europäischen Gemeinschaft (EG) bzw. nunmehr der Europäischen Union (EU) gesondert definiert, noch wird „der Finanzmarkt“ als solcher überhaupt nament‐ lich erwähnt. Freilich können aber die Grundfreiheiten der Union, die die Basis des Europäischen Binnenmarktes bilden, nur unter Zugrundelegung eines funktio‐ nierenden Finanzmarktes wahrgenommen werden.1 Gleichzeitig ist der EU-Fi‐ nanzmarkt ein „sensibles Gefäß“; Störungen können – wie die letzte Finanzkrise gezeigt hat – enorme Folgen für ganze Staaten oder Regionen und damit den Europäischen Binnenmarkt bzw. den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) als Ganzes haben. Die Wichtigkeit der Regulierung der EU-Finanzmärkte kann daher wohl kaum überschätzt werden. Die Wichtigkeit einer effektiven Finanzmarktaufsicht wurde hingegen in den Jahren vor der Finanzkrise nur allzu oft unterschätzt. Eben genau die Finanzkrise 2008 läutete bei den verantwortlichen europäischen Stakeholdern I. * Dr. Judith Sild ist Assistenzprofessorin am Propter Homines Lehrstuhl für Bank- und Finanzmarktrecht des In‐ stituts für Wirtschaftsrecht, Universität Liechtenstein. Der Beitrag geht auf einen Vortrag bei der Tagung „25 Jahre Europäischer Wirtschaftsraum – Ein Integrationsszenarium auf dem Prüfstand“ am 4. und 5. April 2019 an der Universität Innsbruck, zurück. Stand der berücksichtigten Rechtslage: Juli 2019. Nachfolgende Än‐ derungen konnten nicht mehr berücksichtigt werden. 1 Siehe EuGH, Rs. 203/80 (Casati), ECLI:EU:C:1981:261, Slg. 1981, 2595, Rn. 8, wo der EuGH ausführt: „Da‐ rüber hinaus ist in der Praxis die Freiheit bestimmter Kapitalbewegungen eine Voraussetzung für die wirksame Ausübung anderer vom Vertrag garantierter Freiheiten“. EuR – Beiheft 1 – 2020 281 ein Umdenken ein und bewirkte, dass vor allem diese Personen sowie auch die Öffentlichkeit die Wichtigkeit einer effektiven Systemaufsicht nunmehr anders wahrnahmen. Ihre Bedeutung für das Funktionieren des Finanzmarktes wurde fortan stark in den Vordergrund gerückt.2 Konsequenterweise besserte der EU-Gesetzgeber in materieller und institutionel‐ ler Hinsicht nach. Zum einen erließ er eine Vielzahl materieller Regulierungen und insbesondere Novellen zu jenen Spartenrechtsakten, welche die Finanzinter‐ mediäre selbst regulieren. In den oftmals tiefgreifend adaptierten Basisrechtsakten schrieb der EU-Gesetzgeber wesentliche Sicherungsvorkehrungen vor allem in Bezug auf die Organisation und Ausgestaltung der jeweiligen Finanzmarktakteure vor sowie normierte zentrale Vorgaben für die Ausübung ihrer Dienstleistungen.3 Zum anderen unterlag der institutionelle Bereich einem Umbruch, dessen Ausma‐ ße selbst innerhalb des Unionsrechtsgefüges „revolutionär“ erscheinen.4 Mit der „Agenturisierung“ des Verwaltungshandelns, also der Schaffung von EU-Fach‐ agenturen mit weitreichenden Kompetenzen, hat der EU-Gesetzgeber die Mög‐ lichkeiten des Gesetzes weit ausgeschöpft.5 Für die Teilnahme am internationalen Geschehen und vor allem am EU-Binnen‐ markt ist es aus Sicht des EWR essentiell, eine funktionierende und insbesondere zur EU-Finanzmarktarchitektur gleichwertige Finanzmarktaufsicht zu etablieren.6 2 Vgl. hierfür Europäische Kommission, Reflection Paper on the Deepening of the Economic and Monetary Union, 2017, S. 9 ff., https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/reflection-paper-emu_en.pdf; Europäische Kommission, Completing Europe’s Economic and Monetary Union („Five-President’s-Report”), 2015, S. 7 ff., https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/5-presidents-report_en.pdf; zudem Report of the High-Level Group on Financial Supervision in the EU („De-Larosière-Bericht”), 2009, S. 43 ff., https://www.esrb.europa.eu/shared/pdf/de_larosiere_report_de.pdf?27ac25e3e0132be567ddc3fa2590d579; ebenso den Final Report of the Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets („Lamfalussy-Bericht”), 2001, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/lamfalussy_repor t.pdf, S. 9 ff. (alle zuletzt abgerufen am 19.7.2019). 3 Siehe etwa RL 2013/36/EU des EP und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kredit‐ instituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der RL 2002/87/EG und zur Aufhebung der RL 2006/48/EG und 2006/49/EG, ABl. EU 2013 L 176/338 (im Fol‐ genden CRD IV); VO (EU) Nr. 575/2013 des EP und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderun‐ gen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der VO (EU) Nr. 646/2012, ABl. EU 2013 L 176/1 (im Folgenden CRR); RL 2014/65/EU des EP und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanz‐ instrumente sowie zur Änderung der RL 2002/92/EG und 2011/61/EU, ABl. EU 2014 L 173/349 (im Folgenden MiFID II); VO (EU) Nr. 600/2014 des EP und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der VO (EU) Nr. 648/2012, ABl. EU 2014 L 173/84 (im Folgenden MiFIR); RL (EU) 2015/2366 des EP und des Rates vom 25. November 2015 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Ände‐ rung der RL 2002/65/EG, 2009/110/EG und 2013/36/EU und der VO (EU) Nr. 1093/2010 sowie zur Aufhebung der RL 2007/64/EG, ABl. EU 2015 L 337/35 (PSD II); RL 2014/59/EU des EP und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfir‐ men und zur Änderung der RL 82/891/EWG des Rates, der RL 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU und 2013/36/EU sowie der VO (EU) Nr. 1093/2010 und (EU) Nr. 648/2012 des EP und des Rates, ABl. EU 2014 L 173/190 (BRRD); RL 2009/138/EG des EP und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversi‐ cherungstätigkeit, ABl. EU 2009 L 335/1 (Solvency II). 4 Vgl. die Ausführungen von GA Jääskinen, Schlussanträge v. 12.9.2013 in der Rs. C-270/12 (Leerverkaufsent‐ scheidung), Rn. 37 ff. 5 Entgegen seinem GA war der EuGH der Ansicht, dass sich der Europäische Gesetzgeber innerhalb des in der Rechtsprechung des EuGH aufgestellten Rahmens bewegte, siehe EuGH, Rs. C-270/12 (Leerverkaufsentschei‐ dung), ECLI:EU:C:2014:18. Diese Entscheidung wird in der Literatur aber durchaus kritisch gesehen, vgl. z.B. A. Orator, Möglichkeiten und Grenzen der Errichtung von Unionsagenturen, 2017, S. 228 ff. und 398 f. m.w.N. 6 Dies gilt zusätzlich zur Rechtsübernahmeverpflichtung nach Art. 102 EWRA. 282 EuR – Beiheft 1 – 2020 Sild – EWR-Finanzmarktaufsicht Nur dann können die Nicht-EU-Mitgliedstaaten des EWR7 bzw. deren Finanzin‐ termediäre über den „Europäischen Pass“ sowie nach Maßgabe harmonisierter Rechtsvorschriften des EWR- und des EU-Rechts am EU-Finanzmarkt partizipie‐ ren, was wesentlich für die einzelnen Institute, aber auch für die Volkswirtschaf‐ ten der drei EWR-/EFTA-Staaten Liechtenstein, Island und Norwegen ist.8 Um die Gleichwertigkeit des EWR-Finanzmarktes zu erhalten, ist neben der Übernahme der relevanten materiellen Rechtsakte in das EWR-Abkommen (EW‐ RA) zudem die institutionelle und strukturelle Ausgestaltung der EU-Finanz‐ marktaufsicht in das EWR-Zwei-Pfeiler-System9 zu übertragen. Der EFTA-Über‐ wachungsbehörde kommt dabei besondere Beachtung zu. Institutioneller Überbau des EU-Finanzmarktes Um die Herausforderungen und notwendigen Anpassungen im EWR-Gefüge ein‐ ordnen zu können, ist primär ein Blick auf die strukturellen Neuerungen in der EU zu werfen. So entwickelte die EU im Jahr 2010 mit dem Europäischen Sys‐ tem der Finanzaufsicht (ESFS) eine gänzlich neue und auf Zentralisierung gerich‐ tete Aufsichtsstruktur.10 Neben dem Europäischen Ausschuss für Systemrisiken (ESRB)11 in der makro‐ prudentiellen Aufsicht gründete die EU drei Europäische Aufsichtsbehörden: die Europäische Bankenaufsichtsbehörde (EBA)12, die Europäische Aufsichtsbehörde II. 7 Im Folgenden EWR-/EFTA-Staaten. 8 Insbesondere für Liechtenstein stellt der EU-Marktzugang eine Notwendigkeit dar, da es quasi keinen Heim‐ markt für Finanzdienstleistungen gibt. Vgl. Finanzmarktaufsicht Liechtenstein, Stellungnahme zum Bericht und Antrag der Regierung an den Landtag des Fürstentums Liechtenstein betreffend 20 Jahre Mitgliedschaft des Fürstentums Liechtenstein im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR), 2015, S. 210, 215 f., https://www.llv .li/files/sewr/bua-2015-018-20-jahre-ewr.pdf; U. P. Roth-Cuony, „Die Transformation ist unumkehrbar“, Jahresmediengespräch FMA Liechtenstein vom 3. Mai 2012, 2012, S. 1, https://www.fma-li.li/files/fma/fma-r eferat-dr-roth-cuony.pdf. Ebenso werden die norwegischen Handelsströme wesentlich durch das Verhältnis zur EU beeinflusst. Die Europäische Kommission verweist beispielsweise auf ausländische Direktinvestitio‐ nen als wichtigen Aspekt der Beziehungen zwischen Norwegen und der Union: Europäische Kommission, Countries and regions – Norway, http://ec.europa.eu/trade/policy/countries-and-regions/countries/norway/ (alle zuletzt abgerufen am 19.7.2019). 9 Zur grundsätzlichen Zwei-Pfeiler-Struktur des EWR siehe jüngst EFTA Bulletin Juni 2019, Legal Notes by the EFTA Secretariat on the EEA Agreement – The Two Pillar Structure, Rn. 6 ff., https://www.efta.int/sites/d efault/files/publications/bulletins/efta_bulletin_legal_notes.pdf; EFTA, EEA Institutions, https://www.efta.int/ eea/eea-institutions; Standing Committee of the EFTA States – Subcommittee on legal and institutional ques‐ tions, The two-pillar structure of the EEA – Surveillance and judicial control, Ref. 16–531, https://www.efta.i nt/sites/default/files/documents/eea/eea-institutions/The-Two-Pillar-Structure-Surveillance-and-Judicial-Contr ol.pdf; Standing Committee of the EFTA States – Subcommittee on legal and institutional questions, The twopillar structure of the EEA Agreement – Incorporation of new EU acts, Ref. 16–532, https://www.efta.int/sites /default/files/documents/eea/16-532-the-two-pillar-structure-incorporation-of-new-eu-acts.pdf (alle zuletzt abgerufen am 19.7.2019); ebenso G. Baur, Decision-Making Procedure and Implementation of New Law, in Baudenbacher (Hrsg.), The Handbook of EEA Law, 2016, S. 45, 47 ff. 10 Siehe dazu J. Sild, Vollendung der Bankenunion, EuR-Beiheft 2/2019, S. 74 f. m.w.N. 11 VO (EU) Nr. 1092/2010 des EP und des Rates vom 24. November 2010 über die Finanzaufsicht der Europä‐ ischen Union auf Makroebene und zur Errichtung eines Europäischen Ausschusses für Systemrisiken, ABl. EU 2010 L 331/1; engl. European Systemic Risk Board (ESRB). 12 VO (EU) Nr. 1093/2010 des EP und des Rates vom 24. November 2010 zur Errichtung einer Aufsichtsbehör‐ de (Europäische Bankenaufsichtsbehörde), ABl. EU 2010 L 331/12 (im Folgenden EBA-VO); engl. European Banking Authority (EBA). Sild – EWR-Finanzmarktaufsicht EuR – Beiheft 1 – 2020 283 für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung (EIOPA)13 und die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA)14, die jeweils mikroprudentielle – somit auf Einzelinstitute bezogene – Aufsichtsaufgaben wahrnehmen. Es handelt sich dabei um Fachagenturen, denen weitreichende Agenden zwecks Effektuierung der EU-Finanzmarktaufsicht übertragen wurden. Die Gründung einer EU-Agentur ist per se noch nichts Außergewöhnliches in der EU und gerade in den letzten Jahrzehnten sehr „populär“.15 Diese drei zuvor an‐ gesprochenen Agenturen mit Zuständigkeiten für den EU-Finanzmarkt zeichnen sich – im Unterschied zu anderen 2010 bereits bestehenden Aufsichtseinrichtun‐ gen der EU – jedoch durch ein umfassenderes Tätigkeitsspektrum und weitrei‐ chendere Kompetenzen aus. Die Rechtsetzungskompetenzen der Europäischen Finanzmarktagenturen Die Europäischen Aufsichtsagenturen (ESAs)16 besitzen auf der einen Seite weit‐ reichende Aufgaben in der legislativen Gestaltung des EU-Finanzmarktrechts, in‐ dem sie Delegierte Rechtsakte und Durchführungsrechtsakte der Kommission nach Art. 290 und 291 AEUV, die zwecks Konkretisierung bzw. Aktualisierung eines EU-Basisrechtsakts erlassen werden, inhaltlich vorbereiten und materiell determinieren.17 Gerade diese Rechtsakte der Kommission sind im Finanzmarkt‐ recht quantitativ und qualitativ ausgesprochen zahlreich.18 Ergänzend erlassen die ESAs Leitlinien und Empfehlungen nach Art. 16 ESAs- VO.19 Diese sind zwar formal unverbindlich – es liegt also keine Rechtsetzung im engeren Sinne vor. Art. 16 Abs. 3 ESAs-VO hält aber fest, dass „[d]ie zuständi‐ gen Behörden und Finanzinstitute […] alle erforderlichen Anstrengungen [unter‐ nehmen], um diesen Leitlinien und Empfehlungen nachzukommen“.20 Zusätzlich 1. 13 VO (EU) Nr. 1094/2010 des EP und des Rates vom 24. November 2010 zur Errichtung einer Aufsichtsbehör‐ de (Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung), ABl. EU 2010 L 331/48 (im Folgenden EIOPA-VO); engl. European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA). 14 VO (EU) Nr. 1095/2010 des EP und des Rates vom 24. November 2010 zur Errichtung einer Aufsichtsbehör‐ de (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde), ABl. EU 2010 L 331/84 (im Folgenden ESMA- VO); engl. European Securities and Markets Authority (ESMA). 15 Einen umfassenden Überblick bieten etwa A. Orator (Fn. 5), passim; N. Raschauer (Hrsg.), Europäische Agenturen, 2011, passim. 16 Engl. European Supervisory Authority (ESA); European Supervisory Authorities (ESAs). Ihre Gründungsver‐ ordnungen (siehe Fn. 12 bis 14) werden daher aufgrund ihres Gleichklangs auch als ESAs-VO bezeichnet. 17 Art. 10 ff. ESAs-VO. 18 Siehe etwa nur die sog. Level-II-Rechtsakte zur CRD IV/CRR: Derzeit sind hier ca. 100 Delegierte und Durchführungsverordnungen in Kraft. Für einen Überblick über die Delegierten Maßnahmen im Bank‐ bereich vgl. Europäisches Parlament, Briefing – Scrunity Paper: Delegated Measures in the Banking Field, http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2018/618968/IPOL_BRI(2018)618968_EN.pdf (zuletzt abgerufen am 19.7.2019); auch im Bereich der MiFID II/MiFIR sind zur Zeit rund 60 Level-II-Rechtsakte in Kraft. 19 Diese werden zum Teil in der Literatur aber auch den Exekutivkompetenzen zugeordnet, z.B. J. Schemmel, Europäische Finanzmarktverwaltung, 2018, S. 102 ff. Für die Zwecke dieses Beitrags und aufgrund der quasibindenden Wirkung werden sie hier allerdings als Rechtsetzung im weitesten Sinne verstanden. Siehe in die‐ sem Sinne B. Raschauer, „Leitlinien“ europäischer Agenturen, ÖZW 2013, S. 34, der pointiert ausführt, dass es schwerfällt, „hier noch von nicht-normativen Akten zu sprechen“. 20 Dazu eingehend B. Raschauer (Fn. 19), S. 34 ff. 284 EuR – Beiheft 1 – 2020 Sild – EWR-Finanzmarktaufsicht hat jede zuständige nationale Aufsichtsbehörde innert zwei Monaten nach Publi‐ kation der Leitlinie oder Empfehlung zu bestätigen, ob sie der ESAs-Vorgabe nachkommt. Tut sie dies nicht, so hat sie gegenüber der jeweiligen ESA die Grün‐ de dafür anzugeben und sich somit zu erklären.21 Die Tatsache, dass eine zustän‐ dige nationale Behörde der Leitlinie oder Empfehlung nicht folgt, ist von der je‐ weils zuständigen ESA zu veröffentlichen.22 Dies mag auf den ersten Blick nicht unbedingt abschreckend wirken. Es ist jedoch gerade im Finanzmarktrecht ein mittlerweile überaus verbreitetes und vor allem effektives Mittel, um Aufsichtsbe‐ hörden oder auch Finanzintermediäre an spezielle Soft-law-Vorgaben zu binden.23 Die Entscheidungskompetenzen der Europäischen Finanzmarktagenturen Zudem können die ESAs in verschiedenen Situationen autonom direkte Beschlüs‐ se an betroffene nationale Behörden oder einzelne Finanzintermediäre richten. Konkret bei einer Verletzung von Unionsrecht (Art. 17 ESAs-VO), im Krisenfall um spezielle Maßnahmen vorzuschreiben (Art. 18 ESAs-VO) und bei Streitigkei‐ ten zwischen Aufsichtsbehörden mit bindender Wirkung für alle beteiligten Be‐ hörden (Art. 19 ESAs-VO).24 In Anspruch genommen wurden diese Kompeten‐ zen bis dato nur marginal.25 Dies entspricht durchaus dem telos der Bestimmun‐ gen, die das Einschreiten der ESAs in diesen Fällen nur als ultima ratio vorse‐ hen.26 Darüber hinaus ermöglicht Art. 9 Abs. 5 ESAs-VO „bestimmte Finanztätigkeiten, durch die das ordnungsgemäße Funktionieren und die Integrität der Finanzmärk‐ te oder die Stabilität des Finanzsystems in der Union als Ganzes oder in Teilen gefährdet wird, [...] vorübergehend [zu] verbieten oder [zu] beschränken“. Die ESMA hat im Jahr 2018 mit dem Verbot der Vermarktung von binären Optionen an Kleinanleger im Rahmen der MiFID II/MiFIR erstmals eine solche Vertriebs‐ einschränkung beschlossen.27 2. 21 Sog. „Comply-or-explain-Mechanismus“. 22 Die Veröffentlichung dient im Sinne der Transparenz lediglich der Klarstellung. In der Öffentlichkeit wird dieser Hinweis oftmals verwirrend mit sog. „Naming-and-shaming“-Kompetenzen der ESAs aus dem Sank‐ tionenrecht (etwa Art. 71 MiFID II) verwechselt. Streng genommen hat aber die zuständige nationale Behörde bei Nichtumsetzung einer Leitlinie per se nichts Unrechtes getan. 23 Siehe nur etwa die Befolgungsquoten bei allen drei ESAs, die bei ESMA und EIOPA weit über 90 % liegen, bei der EBA immerhin ebenso noch bei rund 85 %, siehe Centrum für Europäische Politik (cep), Die Europä‐ ischen Finanzaufsichtsbehörden. Raum für Verbesserung auf Level 2 und Level 3, 2016, S. 13 f., https://www. cep.eu/fileadmin/user_upload/cep.eu/Studien/ESAs/cepStudie_ESA.pdf (zuletzt abgerufen am 19.7.2019). 24 Zu diesen Kompetenzen im Detail etwa N. Kohtamäki, Die Reform der Bankenaufsicht in der Europäischen Union, 2012, S. 186 ff.; siehe auch F. Lambrecht, Major Tasks and Powers of the European Supervisory Aut‐ horities and the Responsibilities in Financial Supervision for the EFTA Surveillance Authority, SPWR 2018, S. 137, 145 ff.; S. Korinek, Praxisrelevante Tätigkeitsfelder von Agenturen: Finanzmarktrecht, in: N. Raschau‐ er (Hrsg.), Europäische Agenturen, 2011, S. 85, 93 ff. 25 Dies gilt überhaupt nur für die Kompetenz des Art. 19 ESAs-VO (Streitbeilegung). Die Befugnisse im Rah‐ men der Verletzung von Unionsrecht und der Maßnahmen im Krisenfall wurden noch gar nicht ausgeübt. 26 Vgl. ErwG. 29 EBA-VO; ErwG. 28 EIOPA-VO; ErwG. 29 ESMA-VO; siehe auch N. Kohtamäki (Fn. 24), S. 188. 27 Siehe Beschluss (EU) 2018/795 der ESMA vom 22. Mai 2018 über ein vorübergehendes Verbot der Vermark‐ tung, des Vertriebs und des Verkaufs binärer Optionen an Kleinanleger in der Union in Übereinstimmung mit Artikel 40 der VO (EU) Nr. 600/2014 des EP und des Rates, ABl. EU 2018 L 136/31. Dieses Verbot wurde Sild – EWR-Finanzmarktaufsicht EuR – Beiheft 1 – 2020 285 Letztlich werden den ESAs in den verschiedenen materiellen Finanzmarktrechts‐ akten weitere Entscheidungsbefugnisse übertragen. Gerade im Wertpapierbereich übernimmt die ESMA in zunehmenden Maß die Funktion der nationalen Auf‐ sichtsbehörden gänzlich.28 Diese Fülle an Kompetenzen macht die ESAs damit zu Agenturen der besonderen Art im Unionsgefüge.29 Auswirkungen auf die EWR-Finanzmarktaufsicht Die zuvor angesprochene Struktur von sekundärrechtlich präformierten EU- Agenturen mit weitreichenden Entscheidungsbefugnissen forderte auch die Zwei- Pfeiler-Struktur des EWR heraus. Lange Zeit war nicht geklärt, wie man dieses neue System der EU-Finanzaufsicht möglichst ohne erhebliche Eingriffe in die EWR-Vertragssystematik übernehmen könnte. Im Oktober 2014 erfolgte schließ‐ lich die politische Einigung zwischen den Finanz- und Wirtschaftsministern der EWR-/EFTA- und der EU-Mitgliedstaaten, die Gründungsverordnungen der ESAs in das EWRA aufzunehmen.30 Es benötigte dann jedoch weitere zwei Jahre bis die formalen Beschlüsse des Gemeinsamen EWR-Ausschusses zur Übernah‐ me (EWR-Übernahmebeschluss, -beschlüsse) erlassen wurden. Das sog. „erste Übernahmepaket“ enthielt neben den Gründungsverordnungen der ESAs31 und des ESRB32 auch einzelne Sekundärrechtsakte, wie die Verordnungen über Ratingagenturen33, Leerverkäufe34 oder EMIR35. Damit wurde die rechtliche III. zuletzt im März 2019 mit Beschluss der ESMA erneut für weitere drei Monate – beginnend mit 2. April 2019 – verlängert: Beschluss (EU) 2019/509 der ESMA vom 22. März 2019 über die Verlängerung des vorüberge‐ henden Verbots der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs binärer Optionen an Kleinanleger, ABl. EU 2019 L 85/19. 28 Siehe VO (EU) Nr. 513/2011 des EP und des Rates vom 11. Mai 2011 zur Änderung der VO (EG) Nr. 1060/2009 über Ratingagenturen, ABl. EU 2011 L 145/30; vgl. auch den Vorschlag der Europäischen Kommission zu einer VO über Europäische Crowdfunding-Dienstleister für Unternehmen, COM (2018) 113 final. Darüber hinaus siehe unten unter Punkt IV. 29 Im Gegensatz zu bspw. der Europäischen Arzneimittelagentur (EMA) sind die ESAs nicht bloß (vor-)ent‐ scheidungsbefugt, sondern verfügen über – wie ausgeführt – Rechtsetzungsbefugnis. Vgl. A. Orator (Fn. 5), S. 92 ff., 141 ff. 30 Siehe Rat der Europäischen Union, Schlussfolgerungen – Tagung der Finanz- und Wirtschaftsminister der EU und der dem EWR angehörenden EFTA-Staaten vom 14. Oktober 2014, 14178/1/14 REV 1, http://data.consili um.europa.eu/doc/document/ST-14178-2014-REV-1/de/pdf (zuletzt abgerufen am 19.7.2019). 31 EWR-Übernahmebeschluss Nr. 199/2016 (EBA), Nr. 200/2016 (EIOPA) und Nr. 201/2016 (ESMA). 32 EWR-Übernahmebeschluss Nr. 198/2016. Dieser erschien weniger problematisch, weil dem ESRB grundsätz‐ lich keine verbindlichen Entscheidungsbefugnisse zukommen. Er greift damit weniger in die Autonomie und Souveränität der EWR-/EFTA-Staaten ein. 33 VO (EG) Nr. 1060/2009 des EP und des Rates vom 16. September 2009 über Ratingagenturen, ABl. 2009, L 302/1 i.d.g.F. (im Folgenden Ratingagenturen-VO), EWR-Übernahmebeschluss Nr. 203/2016; sowie Über‐ nahme der dazugehörenden Level-II-Rechtsakte in EWR-Übernahmebeschluss Nr. 205/2016. 34 VO (EU) Nr. 236/2012 des EP und des Rates vom 4. Juli 2012 über Leerverkäufe und bestimmte Aspekte von Credit Default Swaps, ABl. EU 2012 L 86/1, inklusive Übernahme der dazugehörenden Level-II-Rechtsakte, EWR-Übernahmebeschluss Nr. 204/2016. 35 VO (EU) Nr. 648/2012 des EP und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister, ABl. EU 2012 L 201/1, EWR-Übernahmebeschluss Nr. 206/2016. 286 EuR – Beiheft 1 – 2020 Sild – EWR-Finanzmarktaufsicht Grundlage der ESAs zwar mit Verspätung von sechs Jahren, aber dann letztend‐ lich doch in den EWR übernommen.36 Anpassungen im EWR-System durch die Übernahmebeschlüsse Klar war natürlich, dass die ESAs-Gründungsverordnungen nicht ohne Modifika‐ tionen in das EWR-System übernommen werden konnten. EU-Organen oder EU- Institutionen kann in den EWR-/EFTA-Staaten keine verbindliche Entscheidungs‐ kompetenz zukommen – es fehlt zum einen an der völkerrechtlichen Betrauung mit solchen Aufgaben und zum anderen in einzelnen Mitgliedstaaten an der ver‐ fassungsrechtlichen Grundlage, welche eine Übertragung weitreichender Ent‐ scheidungskompetenzen auf externe Rechtsträger ohne Weiteres legitimiert.37 In‐ soweit bedurfte es einer Spiegelung im EWR-Pfeiler und dementsprechend einer Anpassung der ESAs-VO, d.h. einem EWR-/EFTA-Organ war die Kompetenz der verbindlichen Entscheidung zuzuschreiben. Demnach ist zentrales Merkmal der genannten EWR-Übernahmebeschlüsse die Feststellung, dass alle verbindlichen Entscheidungskompetenzen der ESAs auf die EFTA-Überwachungsbehörde übergehen. Diese Konstruktion war nicht offen‐ sichtlich. Das EWRA hatte sich schon öfter mit (vor-)entscheidungsbefugten Agenturen zu beschäftigen und verschiedene Lösungswege dafür gefunden.38 So wurden z.B. die Entscheidungen der European Medicines Agency (EMA)39 etwa in der Arzneimittelzulassung primär durch die national zuständigen Behörden nachvollzogen.40 Erst mit Übernahme der Verordnung (EG) Nr. 1901/2006 über Kinderarzneimittel wurde die Kompetenz zur Verhängung von Geldbußen in die‐ sem Bereich auf die EFTA-Überwachungsbehörde übertragen.41 Im Zuständig‐ keitsbereich der European Union Aviation Safety Agency (EASA)42 werden 1. 36 Dies ist aber nicht gleichzusetzen mit der Anwendbarkeit im EWR. Denn die EWR-Übernahmebeschlüsse mussten nach Art. 103 EWRA national noch genehmigt werden. Liechtenstein erwies sich hier als vorbildlich, beantragte die Regierung des Fürstentums schon auf Basis der Entwürfe zu den EWR-Übernahmebeschlüssen die Genehmigung durch den Landtag, siehe BuA 2016/34. 37 Vor allem in Norwegen und auch Island begegnet die Übertragung von Befugnissen auf eine supranationale Behörde besonderen verfassungsrechtlichen Hürden. Siehe dazu etwa allgemein D. Tynes, in: Arnesen/ Fredriksen/Graver/Mestad/Vedder (Hrsg.), Agreement on the European Economic Area, 2018, Art. 108 Rn. 2; konkret zu den ESAs Ó. Einarsson, in: Arnesen/Fredriksen/Graver/Mestad/Vedder (Hrsg.), Agreement on the European Economic Area, 2018, Art. 36 Rn. 51. 38 Siehe z.B. D. Tynes, in: Arnesen/Fredriksen/Graver/Mestad/Vedder (Hrsg.), Agreement on the European Eco‐ nomic Area, 2018, Art. 109 Rn. 5 ff. Die EFTA referenziert hier selbst auf eine „Case-by-case“-Vorgehenswei‐ se, so EFTA Bulletin Juni 2019 (Fn. 9), Rn. 49. 39 VO (EG) Nr. 726/2004 des EP und des Rates vom 31. März 2004 zur Festlegung von Gemeinschaftsverfahren für die Genehmigung und Überwachung von Human- und Tierarzneimitteln und zur Errichtung einer Europä‐ ischen Arzneimittel-Agentur, ABl. EU 2004 L 136/1. Zur Agentur und ihren Kompetenzen allgemein A. Ora‐ tor (Fn. 5), S. 142 ff. 40 EWR-Übernahmebeschluss Nr. 61/2009. 41 VO (EG) Nr. 1901/2006 des EP und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Kinderarzneimittel und zur Än‐ derung der VO (EWG) Nr. 1768/92, der RL 2001/20/EG und 2001/83/EG sowie der VO (EG) Nr. 726/2004, ABl. EU 2006 L 378/1. EWR-Übernahmebeschluss Nr. 92/2017. Die Befugnis zur Verhängung von Geldstra‐ fen steht in der EU der Europäischen Kommission auf Antrag der EMA zu. 42 VO (EU) 2018/1139 des EP und des Rates vom 4. Juli 2018 zur Festlegung gemeinsamer Vorschriften für die Zivilluftfahrt und zur Errichtung einer Agentur der Europäischen Union für Flugsicherheit sowie zur Ände‐ rung der VO (EG) Nr. 2111/2005, (EG) Nr. 1008/2008, (EU) Nr. 996/2010, (EU) Nr. 376/2014 und der Sild – EWR-Finanzmarktaufsicht EuR – Beiheft 1 – 2020 287 Geldbußen in den EWR-/EFTA-Staaten ebenso durch die EFTA-Überwachungs‐ behörde fest- und durchgesetzt.43 Demgegenüber bleiben die ESAs für „Maßnahmen unverbindlicher Natur“ zu‐ ständig. In den EWR-Beschlüssen erwähnt werden hier Empfehlungen und die unverbindliche Vermittlung. Nicht genannt sind aber eben die in der Praxis äu‐ ßerst relevanten Leitlinien, die aufgrund ihres zuvor dargestellten Comply-or-ex‐ plain-Mechanismus de facto Bindungswirkung entfalten. Gewährleistung einer zentralisierten Aufsicht Damit allerdings das dem ESFS zugrundeliegende Konzept einer zentralisierten Aufsicht, also der Aufsicht einer einzigen Behörde über die jeweils relevanten Teile des EWR-Finanzbinnenmarkts, erhalten bleibt, erlässt die EFTA-Überwa‐ chungsbehörde ihre verbindlichen Entscheidungen ausschließlich auf Grundlage von Entwürfen der jeweils fachlich zuständigen ESA. Das soll einerseits dem Ein‐ bezug des Sachverstands der einzelnen ESAs sowie andererseits der Kohärenz zwischen den beiden Säulen – und dementsprechend dem EWR inhärenten Ziel der Homogenität – dienen.44 Demnach war auch der Gesetzestext der ESAs-Gründungsverordnungen anzupas‐ sen. Art. 9 Abs. 5 ESAs-VO wird in der EWR-Fassung etwa um ein detailliertes Verfahren ergänzt. Grundsatz ist jedoch: „Beschlüsse der EFTA-Überwachungs‐ behörde werden unverzüglich auf der Grundlage der von der Behörde [EBA, EI‐ OPA oder ESMA] auf eigene Initiative oder auf Ersuchen der EFTA-Überwa‐ chungsbehörde ausgearbeiteten Entwürfe angenommen“. Dasselbe gilt in Bezug auf die ESAs-Kompetenzen gemäß Art. 17 bis 19 ESAs-VO.45 Auf diese Weise wird die EFTA-Überwachungsbehörde mit neuen Aufgaben kon‐ frontiert; mit Aufgaben, die ihr nach dem bis dahin geltenden EWR-Grundlagen‐ verträgen nicht zustanden. Die isolierte Übernahme der ESAs-Gründungsverord‐ nungen hätte demnach zu einer völkerrechtswidrigen „sekundärrechtlichen“ Er‐ weiterung der Befugnisse der EFTA-Überwachungsbehörde geführt. Folglich musste auch das „EWR-Primärrecht“46 angepasst werden. 2. RL 2014/30/EU und 2014/53/EU des EP und des Rates, und zur Aufhebung der VO (EG) Nr. 552/2004 und (EG) Nr. 216/2008 des EP und des Rates und der VO (EWG) Nr. 3922/91 des Rates, ABl. 2018 L 212/2. Zur Agentur und ihren Kompetenzen allgemein A. Orator (Fn. 5), S. 159 ff. 43 EWR-Übernahmebeschluss Nr. 163/2011; D. Tynes (Fn. 38), Rn. 13; F. Büchel/X. Lewis, The EFTA Surveil‐ lance Authority, in: Baudenbacher (Hrsg.), The Handbook of EEA Law, 2016, S. 113, 119 f. In beiden Fällen übt die EFTA-Überwachungsbehörde diese Befugnis in enger Zusammenarbeit mit der Europäischen Kom‐ mission aus. Diese ist zudem berechtigt, eine Bewertung und einen Maßnahmenvorschlag zu erstellen. 44 Siehe ErwG. 4 der EWR-Übernahmebeschlüsse Nr. 199/2016, 200/2016, 201/2016. 45 Vgl. Art. 1 lit. g sublit. ii, lit. i sublit. viii, lit. j sublit. ii. und lit. k sublit. v der EWR-Übernahmebeschlüsse Nr. 199/2016, 200/2016, 201/2016. 46 Dieser Begriff ist an sich für den EWR nicht passend. Siehe H. Fredriksen, EEA Main Agreement and Secon‐ dary EU Law Incorporated into the Annexes and Protocols, in: Baudenbacher (Hrsg.), The Handbook of EEA Law, 2016, S. 95, 98 ff. Gemeint sind hier die völkerrechtlichen Grundlagen des EWR – im Speziellen das EWRA und das ÜGA. Der Einfachheit halber werden sie hier unter dem Begriff des „EWR-Primärrechts“ zu‐ sammengefasst. Ähnlich F. Arnesen, in: Arnesen/Fredriksen/Graver/Mestad/Vedder (Hrsg.), Agreement on the European Economic Area, 2018, Art. 119, Rn. 4 f. 288 EuR – Beiheft 1 – 2020 Sild – EWR-Finanzmarktaufsicht Änderung der völkerrechtlichen Grundlagen Das EWRA sowie das Abkommen zur Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofes (ÜGA) in seiner ursprünglichen Fassung sahen für die EFTA-Überwachungsbehörde nur verbindliche Entscheidungskompetenzen etwa im Bereich Beihilfen und Wettbewerb vor.47 Im Finanzmarktbereich kam der EFTA-Überwachungsbehörde keine solche Zuständigkeit zu. Daher wurde mit Art. 25a und Protokoll Nr. 8 ÜGA eine korrespondierende rechtliche Grundlage geschaffen, der EFTA-Überwachungsbehörde auch außerhalb der zuvor genann‐ ten Politikbereiche entsprechende Entscheidungsbefugnisse zu übertragen.48 Art. 25a ÜGA normiert die Grundsatzkompetenz der EFTA-Überwachungsbehör‐ de im Bereich des EWR-Finanzmarktrechts. Sie hat nach den in den EWR über‐ nommenen EU-Rechtsakten samt Anpassungen und gemäß den Bestimmungen des Protokolls Nr. 8 ÜGA „die einschlägigen Vorschriften des EWR-Rechts durchzusetzen“. Verfahren der Entscheidungsfindung Protokoll Nr. 8 ÜGA trifft sodann Vorgaben für das Beschlussverfahren; indem es bestimmt, dass die EFTA-Überwachungsbehörde auf Grundlage eines Entwurfs einer der ESAs entscheidet. Interessant dabei ist vor allem die Formulierung von Art. 3 UAbs. 1 Satz 2 leg. cit.: „Die EFTA-Überwachungsbehörde trifft nach Er‐ halt solcher Entwürfe ohne unnötigen Aufschub eine Entscheidung“. In der engli‐ schen Sprachfassung kommt die Verpflichtung der EFTA-Überwachungsbehörde mit dem Ausdruck „shall act“ noch deutlicher zum Vorschein. Das bedeutet vom Wortlaut her jedoch nicht zwingend, dass die EFTA-Überwa‐ chungsbehörde verpflichtet ist, den Entscheidungsentwurf der ESAs zu überneh‐ men.49 Art. 3 Protokoll Nr. 8 ÜGA spricht nur davon, dass die EFTA-Überwa‐ chungsbehörde eine Entscheidung fällen muss, nicht aber in welche Richtung sie diese zu treffen hat. Vielmehr normiert Art. 3 UAbs. 2 Protokoll Nr. 8 ÜGA die „volle Unabhängig‐ keit“ der EFTA-Überwachungsbehörde. Formal betrachtet wurden hiermit die Vorgaben der Zwei-Pfeiler-Struktur gewahrt. Dennoch bietet Protokoll Nr. 8 ÜGA keine Lösung dazu an, wie die EFTA-Überwachungsbehörde ihre Unabhängigkeit in diesem speziellen Verfahren der Entscheidungsfindung wahren kann. 3. a. 47 Protokoll Nr. 3 (Beihilfen) sowie Protokoll Nr. 4 (Wettbewerb) ÜGA. 48 Abkommen zur Abänderung des Abkommens zwischen den EFTA-Staaten zur Errichtung einer Überwa‐ chungsbehörde und eines Gerichtshofes und zur Annahme des Protokolls 8 über die Aufgaben und Befugnisse der EFTA-Überwachungsbehörde im Bereich der Finanzaufsicht vom 6. Oktober 2016. 49 Insofern missverständlich P. Bjørgan, in: Arnesen/Fredriksen/Graver/Mestad/Vedder (Hrsg.), Agreement on the European Economic Area, 2018, Art. 25a Agreement on ESA and EFTA-Court, Rn. 2, der ausführt, dass die „draft decision“ der ESAs „shall thereafter, without undue delay, be adopted by the ESA“ (Hervorhebung durch die Autorin). Sild – EWR-Finanzmarktaufsicht EuR – Beiheft 1 – 2020 289 Verfahren bei Uneinigkeit Hierzu ist auf die EWR-Übernahmebeschlüsse der ESAs-Gründungsverordnun‐ gen zu rekurrieren. Dort wird die grundsätzliche Entscheidungsfindung (Entwurf ESAs, Entscheidung EFTA-Überwachungsbehörde) abermals wiedergegeben. Zu‐ sätzlich enthalten die ESAs-Übernahmebeschlüsse – abweichend vom ÜGA – eine Klausel, wie bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den ESAs und der EFTA-Überwachungsbehörde „im Hinblick auf die Anwendung der Bestimmun‐ gen der [ESAs-Gründungsverordnungen]“ vorzugehen ist. Dieses Verfahren muss ebenso anwendbar sein, wenn die EFTA-Überwachungsbehörde – aus welchen Gründen auch immer – einen Entscheidungsentwurf der zuständigen EU-Auf‐ sichtsbehörde nicht teilt bzw. von diesem abgehen will.50 Allerdings bleibt das vorgeschriebene Prozedere eher oberflächlich. Denn neben einem Hinweis auf die politische Einigung der Finanz- und Wirtschaftsminister der EU- sowie EWR-/EFTA-Staaten von Oktober 2014, wird lediglich festgehal‐ ten, dass primär Einvernehmen angestrebt werden soll. Kann ein solches nicht er‐ zielt werden, ist die Angelegenheit an den Gemeinsamen EWR-Ausschuss zu überweisen; wobei die Regeln der Streitbeilegung nach Art. 111 EWRA mutatis mutandis für anwendbar erklärt werden. Das bedeutet jedoch nicht mehr, als dass der Gemeinsame EWR-Ausschuss sich wiederum um eine politische Lösung der Angelegenheit kümmert und gegebenen‐ falls die Rechtssache an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) weiter‐ leiten kann, wenn die beteiligten Parteien (also eine der ESAs und die EFTA- Überwachungsbehörde) diesem Schritt zustimmen (Art. 111 Abs. 3 EWRA). Praktisch gesehen kann man diesen „Streitbeilegungsmechanismus“ nicht als ide‐ al ansehen. Denn zum einen werden die EU-Vertreter im Gemeinsamen EWR- Ausschuss nur schwer die Ungültigkeit der ESAs-Vorlage deklarieren bzw. den ESAs-Entwurf verwerfen. Zum anderen scheint demzufolge auch die Zustim‐ mung der ESAs zur Anrufung des EuGH (gegen ihre eigene Entscheidung) nur wenig praxisnah.51 In Summe muss man festhalten, dass das Verfahren der Beschlussfassung still‐ schweigend darauf ausgelegt ist, dass die EFTA-Überwachungsbehörde den Ent‐ wurf der ESAs übernimmt und damit kein Konflikt zu Tage tritt.52 b. 50 Hinzuweisen ist jedoch, dass dies nicht vollkommen konsequent ist, denn gerade die EWR-Übernahmebe‐ schlüsse verwenden die Formulierung, dass Beschlüsse der EFTA-Überwachungsbehörde „unverzüglich auf Grundlage der [von der jeweiligen ESA] ausgearbeiteten Entwürfe angenommen [werden]“ (Hervorhebung durch die Autorin). Siehe die Referenzen in den EWR-Übernahmebeschlüssen der ESAs-Gründungsverord‐ nungen (Fn. 45). Insofern sollten unterschiedliche Auffassungen eigentlich nicht entstehen. 51 Vgl. H. Fredriksen, in: Arnesen/Fredriksen/Graver/Mestad/Vedder (Hrsg.), Agreement on the European Eco‐ nomic Area, 2018, Art. 111, Rn. 3 f. 52 So H. Fredriksen (Fn. 51), Rn. 4. Nicht thematisiert werden soll hier der Umstand, dass die EFTA-Überwa‐ chungsbehörde aufgrund ihrer überschaubaren Ressourcen faktisch nur schwer in der Lage sein würde, eine materielle Entscheidung in diesem hochspezialisierten Fachbereich zu treffen bzw. konkrete Einwände gegen den Entwurf der ESAs zu erheben. Daher ja auch der Hinweis in ErwG. 5 der EWR-Übernahmebeschlüsse zu den ESAs-Gründungsverordnungen, dass die Entwürfe der ESAs unter anderem zur „Einbeziehung des Sach‐ verstands“ der ESAs notwendig seien. Vgl. ebenso P. Bussjäger/C. Frommelt, Europäische Regulierung und nationale Souveränität, LJZ 2017, S. 40, 43. 290 EuR – Beiheft 1 – 2020 Sild – EWR-Finanzmarktaufsicht Folgeproblem „gerichtliche Überprüfung“ Anhand dieser Ausführungen wird deutlich, dass die Zwei-Pfeiler-Struktur des EWR zwar formal gewahrt wurde,53 de facto der konkrete materielle Entschei‐ dungsinhalt mit Wirkung in den EWR-/EFTA-Staaten jedoch von den ESAs als EU-Agenturen stammt. Das führt zu einer interessanten Fragestellung. Denn nach Art. 6 Protokoll Nr. 8 ÜGA unterliegen Entscheidungen der EFTA-Überwachungsbehörde im Finanz‐ marktrecht der gerichtlichen Kontrolle durch den EFTA-Gerichtshof. Dies ist fol‐ gerichtig und systemkonform. Der EFTA-Gerichtshof überprüft ebenso in ande‐ ren Bereichen verbindliche Entscheidungen der EFTA-Überwachungsbehörde, so etwa im Wettbewerbsrecht.54 Allerdings ist das Verfahren in Wettbewerbssachen nicht jenem in der Finanzmarktaufsicht vergleichbar: Die EFTA-Überwachungs‐ behörde entscheidet in Wettbewerbsfällen grundsätzlich eigenständig; es gibt vor allem in Beihilfeangelegenheiten keine verbindlich vorgeschriebene Entschei‐ dungsvorbereitung durch die Europäischen Kommission.55 Maximal wird in eini‐ gen Sachgebieten eine enge Zusammenarbeit mit der Europäischen Kommission und deren Recht zur Vorlage eines Maßnahmenvorschlags normiert.56 Folglich kommt es im EWR-Finanzmarktrecht dazu, dass der EFTA-Gerichtshof faktisch über materielles Unionsrecht bzw. konkret eine materielle Entscheidung einer EU-Agentur zu befinden hat. Zu hinterfragen ist nun, ob der EFTA-Ge‐ richtshof, eine solche Entscheidung überhaupt überprüfen und gegebenenfalls verwerfen kann.57 Es würde in einem derartigen Fall zudem zu praktischen Schwierigkeiten kommen. Denn der EFTA-Überwachungsbehörde sind die Hände gebunden. Sie hat keine effektive Möglichkeit, den Entscheidungsentwurf der ESAs entsprechend den Vorgaben des EFTA-Gerichtshofes abzuändern. Noch weniger sind die ESAs selbst als Einrichtungen der EU an die Sichtweise des EFTA-Gerichtshofes gebunden. Eine etwaige abweichende Rechtsauffassung des EFTA-Gerichtshofes wäre daher nur schwer umzusetzen. Darüber hinaus steht die Kompetenz, materielle Entscheidungen von Unionsorga‐ nen im weitesten Sinne zu prüfen und über ihre Gültigkeit abzusprechen, grund‐ sätzlich nur dem EuGH zu, der das Auslegungs- und Verwerfungsmonopol über Unionsrecht besitzt (Art. 19 EUV; Art. 263, 267 und 344 AEUV). Indes kann eine Zuständigkeit des EuGH, die Beschlüsse der EFTA-Überwachungsbehörde ge‐ genüber EWR-/EFTA-Aufsichtsbehörden bzw. EWR-/EFTA-Finanzintermediären aufzugreifen, unionsrechtlich nicht begründet werden, weil es sich bei den betref‐ fenden Entscheidungen im Finanzmarktrecht formal immer um einen Akt der EFTA-Überwachungsbehörde handelt. c. 53 Vgl. P. Bjørgan (Fn. 49), Rn. 3. 54 Siehe Art. 31 Protokoll Nr. 4 ÜGA sowie Art. 108 Abs. 2 lit. b EWRA. 55 Für die Beihilferegelungen siehe insbesondere Protokoll Nr. 3 ÜGA. 56 Siehe das zuvor genannte Beispiel der EMA im Bereich der Verhängung von Geldbußen in Bezug auf Arznei‐ mittel und Kinderarzneimittel (EWR-Übernahmebeschluss Nr. 92/2007). 57 Ebenso P. Bussjäger/C. Frommelt (Fn. 52), S. 43. Sild – EWR-Finanzmarktaufsicht EuR – Beiheft 1 – 2020 291 Es besteht also ein gewisses Dilemma: Formale Einhaltung der Zwei-Pfeiler- Struktur bei fehlendem materiellem Spielraum und damit Folgeschwierigkeiten für die gerichtliche Überprüfung; ein Konflikt, der mit den bestehenden völker‐ rechtlichen Grundlagen nicht lösbar scheint. Ringt man sich wider Erwarten doch zu einer Reform durch, so könnte ein An‐ satzpunkt sein, Art. 107 bzw. Protokoll Nr. 34 EWRA dahingehend abzuändern, dass nicht nur die Frage nach der Auslegung, sondern vor allem die Frage nach der Gültigkeit dem EuGH vorzulegen ist. Diese Verpflichtung müsste jedoch zu‐ sätzlich zu den nationalen Gerichten jedenfalls auch den EFTA-Gerichtshof selbst treffen, der im Zweifelsfall, an den EuGH heranzutreten hätte. Um die Souveräni‐ tät des EFTA-Gerichtshofes zu wahren, dürfte der EuGH aber nur über die uni‐ onsrechtlichen Konsequenzen entscheiden. Die Folgen für die EWR-/EFTA-Staa‐ ten müssten dem EFTA-Gerichtshof überlassen bleiben.58 Zudem wäre ausdrück‐ lich festzuhalten, dass Entscheidungsentwürfe der ESAs als Prüfungsgegenstand unter diesen Rechtsschutzmechanismus zu subsumieren sind.59 Diese Lösung scheint allerdings recht umständlich. Auch sie bedürfte eines ver‐ fassungsrechtlichen Genehmigungsverfahrens in den EWR-/EFTA-Staaten sowie der Ratifizierung durch die EU-Mitgliedstaaten.60 Es bleibt vielmehr zu fragen, ob – wenn der Weg ohnehin nur über die Zustimmung der EWR-/EFTA-Staaten führt – in diesen Fällen nicht ein Verzicht auf die Zwei-Pfeiler-Struktur passender wäre. Zugegebenermaßen könnte dies – vor dem Hintergrund der zunehmenden Agen‐ turisierung auf EU-Ebene – allerdings die Büchse der Pandora öffnen. Praxisfälle Die Thematik der Inanspruchnahme von verbindlichen Entscheidungsbefugnissen durch die ESAs scheint zum Teil eine rein akademische zu sein. Immerhin haben die ESAs bis dato noch keinerlei Entscheidungen nach Art. 17 und 18 ESAs-VO getroffen. Lediglich Art. 19 ESAs-VO kam mittlerweile zum Zug.61 Wie jedoch bereits ausgeführt (siehe II.2.) können die ESAs daneben gestützt auf Art. 9 Abs. 5 ESAs-VO sowie auf Grundlage von materiellem Sekundärrecht verbindli‐ 4. 58 Ähnlich dem Verhältnis EuGH zu EGMR nach der Bosphorus-Rechtsprechung könnte sich der EFTA-Ge‐ richtshof auf eine Grobprüfung zurückziehen. Allerdings müsste sichergestellt werden, dass er in Sachen EWR-Recht die Letztentscheidungskompetenz behalten würde. 59 Siehe H. Fredriksen, Vortrag: The EEA 25 Years On, Slide 7, http://www.eftasurv.int/da/DocumentDirectActi on/outputDocument?docId=4921 (zuletzt abgerufen am 19.7.2019). Ähnlich der Rechtsprechung des Ge‐ richtshofes der EU im Bereich vorabentscheidungsbefugter Unionsagenturen, wo das der Entscheidung der Kommission zugrundeliegende Gutachten bzw. die zugrundeliegende Stellungnahme der Unionsagentur im Sinne einer vertieften Kontrolldichte ebenso herangezogen wird und dessen/deren Nichtbeachtung etwa als Verletzung wesentlicher Formvorschriften gedeutet wird. Dazu A. Orator (Fn. 5), S. 97 mit Hinweis auf EuG, verb. Rs. T-74/00 u.a. (Artegodan), ECLI:EU:T:2002:283, Slg. 2002, 4945, Rn. 197. 60 Zum EWRA als sog. „mixed agreement”, F. Arnesen/H. Fredriksen, in: Arnesen/Fredriksen/Graver/Mestad/ Vedder (Hrsg.), Agreement on the European Economic Area, 2018, The Contracting Parties, Rn. 1 ff., ins‐ besondere Rn. 5. 61 Dies vor allem im Bereich der Bankenabwicklung (SRM), siehe etwa Pressemitteilung der EBA vom 18.6.2018, https://eba.europa.eu/-/eba-issues-first-binding-mediation-decision-between-the-srb-and-the-nbr (zuletzt abgerufen am 19.7.2019). 292 EuR – Beiheft 1 – 2020 Sild – EWR-Finanzmarktaufsicht che Entscheidungen treffen. Hierzu kann auf zwei Beispiele aus der Praxis mit EWR-Bezug rekurriert werden. Anwendungsbeispiel mit Symbolkraft? Die RatingagenturenVO der EU sorgt für eine unionsweite Zulassung von Rating‐ agenturen und für einheitliche Qualitätsstandards für die Abgabe von Ratings im EU-Binnenmarkt. Dies war besonders nach der Finanzkrise, in deren Rahmen die enorme Bedeutung von externen Ratings deutlich wurde, ein wichtiges Thema. Die unterschiedliche Handhabung in den Mitgliedstaaten wurde als Manko gese‐ hen, weshalb die RatingagenturenVO die ESMA nicht nur als Aufsichtsbehörde über Ratingagenturen (Art. 21 ff. RatingagenturenVO), sondern auch als Zulas‐ sungsbehörde (Art. 14 ff. RatingagenturenVO) bestimmt.62 Aufgrund des EWR-Übernahmebeschlusses Nr. 203/2016 übernimmt die EFTA- Überwachungsbehörde die Aufgaben der ESMA in Bezug auf Ratingagenturen innerhalb der EWR-/EFTA-Staaten. Dabei ist beachtlich, dass dieser EWR-Über‐ nahmebeschluss vom Wortlaut her den Entscheidungsspielraum der EFTA-Über‐ wachungsbehörde ebenso wie die Übernahmebeschlüsse der ESAs-Gründungs‐ verordnungen, aber entgegen Protokoll Nr. 8 ÜGA, einschränkt, indem er explizit festhält: „Beschlüsse [...] werden unverzüglich auf der Grundlage von Entwürfen [der ESMA] angenommen“.63 Dieses „Annehmen“ zielt textuell auf eine reine – fast mechanische – Übernahme der ESMA-Entwurfsvorlage ab. Im Juli 2018 hat die EFTA-Überwachungsbehörde die erste Ratingagentur – die Nordic Credit Rating AS (NCR) – für den EWR zugelassen.64 Entsprechend den rechtlichen Grundlagen erfolgte die Entscheidung der EFTA-Überwachungsbe‐ hörde aufgrund eines Entwurfs der ESMA. Interessant hierbei ist aber vor allem die öffentliche Darstellung. Zum einen legt die EFTA-Überwachungsbehörde die Kooperation und Beteiligung der ESMA selbst in ihrer eigenen Entscheidung klar und deutlich offen. Zum anderen wird auch aus den Pressemitteilungen der beiden Behörden ersichtlich, dass die materielle Konzeption des Beschlusses eindeutig bei der ESMA gelegen war. So verdeutlicht die Presseaussendung der ESMA die Selbstwahrnehmung der EU-Agentur als einheitliche zentralisierte EWR-Auf‐ sichtsbehörde, indem sie festhält: „The decision was adopted by the EFTA SA on the basis of a draft prepared by the European Securities and Markets Authority (ESMA), which is the EU’s single supervisor for Credit Rating Agencies (CRAs)“.65 a. 62 RatingagenturenVO i.d.F. VO (EU) Nr. 513/2011 des EP und des Rates vom 11. Mai 2011 zur Änderung der VO (EG) Nr. 1060/2009 über Ratingagenturen, ABl. 2011, Nr. L 145/30. 63 Engl.: „shall, without undue delay, be adopted“, siehe Art. 1 lit. d EWR-Übernahmebeschluss Nr. 203/2016. 64 Delegated Decision vom 27.7.2018, Case No. 81666, Decision No. 071/18/COL, http://www.eftasurv.int/da/D ocumentDirectAction/outputDocument?docId=4497 (zuletzt abgerufen am 19.7.2019). 65 Siehe Pressemitteilung der ESMA vom 27.7.2018, https://www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/nordic -credit-rating-registered-credit-rating-agency; ähnlich auch die Presseaussendung der EFTA-Überwachungs‐ behörde vom 27.7.2018, http://www.eftasurv.int/press--publications/press-releases/internal-market/internal-m arket-esa-registers-first-credit-rating-agency (beide zuletzt abgerufen am 19.7.2019). Sild – EWR-Finanzmarktaufsicht EuR – Beiheft 1 – 2020 293 Zusatzproblematik Übernahmestau Neben der sekundärrechtlichen Zuschreibung von Entscheidungskompetenzen se‐ hen auch die ESAs-VO mit Art. 9 Abs. 5 eine weitere Zuständigkeit der ESAs vor, verbindliche Beschlüsse zu fällen. In Zusammenhang mit Art. 40 MiFIR hat wiederum die ESMA als erste EU-Agentur von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht und am 2. Juli 2018 den Vertrieb von binären Optionen an Kleinanleger in der EU verboten.66 Dieses erstmalig auf drei Monate befristete Verbot wurde in regelmäßigen Schritten bis Juli 2019 verlängert.67 Nach der Systematik der Zwei-Pfeiler-Struktur des EWR hätte der Beschluss der ESMA eigentlich zu einem gleichlautenden Beschluss der EFTA-Überwachungs‐ behörde hinsichtlich der Fortführung des Verbots binärer Optionen innerhalb des EWR führen müssen. Allerdings war die MiFIR zu diesem Zeitpunkt noch nicht in den EWR übernommen.68 Gemeinsam mit der MiFID II wurde die MiFIR erst mit Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 78/2019 vom 29. März 2019 in das EWRA integriert. Der EFTA-Überwachungsbehörde wurden dabei die Produktinterventionskompetenzen nach Art. 40 MiFIR übertragen. Da die ver‐ fassungsrechtlichen Genehmigungsverfahren in den EWR-/EFTA-Staaten noch nicht abgeschlossen sind,69 kann die EFTA-Überwachungsbehörde ihre Aufgaben jedoch noch immer nicht wahrnehmen.70 Folglich wurde das Verbot für binäre Optionen nicht einheitlich in den EWR übernommen. Allerdings wurde das Regulierungspaket MiFID II/MiFIR zum Teil b. 66 Beschluss (EU) 2018/795 der ESMA (Fn. 27). 67 Siehe Beschluss (EU) 2018/1466 der ESMA vom 21. September 2018 zur Verlängerung und Änderung des vorübergehenden Verbots der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs binärer Optionen an Kleinanleger gemäß Beschluss (EU) 2018/795, ABl. EU 2018, L 245/17; Beschluss (EU) 2018/2064 der ESMA vom 14. Dezember 2018 über die Verlängerung des vorübergehenden Verbots der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs binärer Optionen an Kleinanleger, ABl. EU 2018, L 329/27; zuletzt Beschluss (EU) 2019/509 der ESMA vom 22. März 2019 über die Verlängerung des vorübergehenden Verbots der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs binärer Optionen an Kleinanleger, ABl. EU 2019 L 85/19. 68 Dieses Problem der fehlenden oder überaus verzögerten Übernahme von materiellem Aufsichtsrecht wird ge‐ meinhin als Übernahmestau oder Backlog bezeichnet. Es stellt eine realistische Bedrohung der Gleichwertig‐ keit von EWR-Finanzmarktrecht mit EU-Finanzmarktrecht dar, denn der EWR-Rechtsacquis bleibt materiell weit hinter dem EU-Rechtsacquis zurück. Die EWR-/EFTA-Staaten versuchen durch autonome Vorabumset‐ zung der relevanten Rechtsakte die Gleichwertigkeit ihrer nationalen Finanzmärkte zu behaupten. Eine zwar pragmatische Praxis, die jedoch im Lichte der Einheitlichkeit des EWR-Systems zumindest zu hinterfragen ist. 69 In Liechtenstein etwa wurde die Umsetzung des EWR-Übernahmebeschlusses Nr. 78/2019 zur MiFID II am 9.4.2019 dem Liechtensteinischen Landtag zur Zustimmung vorgelegt. Siehe BuA 35/2019. Mit der finalen Genehmigung durch das Parlament ist im Herbst 2019 zu rechnen. Insofern wird die Sechs-Monats-Frist des Art. 103 Abs. 2 EWRA annähernd gewahrt. 70 Derzeit befinden sich im Finanzmarktrecht rund 200 Rechtsakte in der „Warteschleife“. Zwar wurden im März 2019 überaus wichtige Rechtspakete vom Gemeinsamen EWR-Ausschuss übernommen, siehe insbeson‐ dere die EWR-Übernahmebeschlüsse Nr. 78/2019 (MiFID II/MiFIR), Nr. 79/2019 (CRD IV/CRR) und Nr. 84/2019 (ProspektVO). Bei allen steht jedoch noch die Mitteilung nach Art. 103 EWRA aus, d.h. die ver‐ fassungsrechtliche Genehmigung in den drei EWR-/EFTA-Staaten fehlt noch. Dies führt dazu, dass im EWR- Finanzmarktrecht essentielle Rechtsakte wie die CRD IV/CRR auch nach sechs Jahren immer noch nicht auf‐ grund völkerrechtlicher Basis anwendbar sind. 294 EuR – Beiheft 1 – 2020 Sild – EWR-Finanzmarktaufsicht autonom in das nationale Recht der EWR-/EFTA-Staaten vorabumgesetzt.71 Auf‐ grund der fehlenden Zuständigkeit der EFTA-Überwachungsbehörde hatte dem‐ entsprechend auch ein nationaler Nachvollzug der Produktintervention der ESMA zu erfolgen.72 Dieses Praxisbeispiel zeigt demnach auf, dass neben der grundsätz‐ lichen Herausforderung für das EWR-Zwei-Pfeiler-System zusätzlich der Frage des Übernahmestaus eine weitere große Rolle in der täglichen Anwendung zu‐ kommt. Verstärkung der Spannungen durch Zentralisierungstendenzen innerhalb der EU Die Agenturisierung der EU fordert nachweislich das bisher etablierte System der Zwei-Pfeiler-Struktur des EWR heraus.73 Dieser Befund wird durch weitere Zen‐ tralisierungstendenzen in der EU noch verstärkt. Neben verschiedenen materiellen Regulierungsprojekten oder strukturellen Entwicklungen wie der Bankenunion74 und dem Einheitlichen Abwicklungsmechanismus75 könnte vor allem die Reform der ESAs nochmals einschneidende Folgen mit sich bringen. Denn mit der bisherigen Regelung der Übernahmebeschlüsse der ESAs-Grün‐ dungsverordnungen stehen den zuständigen Behörden der EWR-/EFTA-Staaten im Rahmen der einzelnen ESAs die gleichen Rechte und Pflichten wie den natio‐ nalen Aufsichtsbehörden der EU-Mitgliedstaaten zu – mit Ausnahme des Stimm‐ rechts. Sie sind also im Rat der Aufseher, der bis dato alleiniges Entscheidungsor‐ gan der ESAs ist, sowie in allen anderen Gremien, Task Forces, Ausschüssen und dergleichen, vertreten. Mit der Verweigerung des Stimmrechts für die EWR-/ IV. 71 In Liechtenstein siehe Gesetz vom 10. November 2017 zur Änderung des Bankgesetzes, LGBl. 2017, Nr. 397. Ebenso in Norwegen, siehe dazu Finanstilsynet, Press release vom 4.12.2017, Doc. No. 18/2017, „Adoption of regulations mirroring MiFID II and MiFIR, https://www.finanstilsynet.no/en/news-archive/press-releases/2 017/adoption-of-regulations-mirroring-mifid-ii-and-mifir/ (zuletzt abgerufen am 19.7.2019). Die Vorgehens‐ weise der nationalen Vorabumsetzung selbst, kann im Rahmen dieses Beitrags nicht aufgegriffen werden. Siehe hierzu kritisch N. Raschauer, Die Umsetzung des EU-Finanzmarktrechts in Liechtenstein, ZfRV 2017, S. 244, 247 ff. 72 In Norwegen siehe etwa die gleichlautenden Regulierungen der dortigen Finanzaufsichtsbehörde, dazu Annu‐ al Report 2018 der Finanstilsynet (The Financial Supervisory Authority of Norway), S. 44: „The decision con‐ cerning binary options entered into force on 2 July 2018, while the decision concerning CFDs entered into force on 1 August 2018. ESMA’s resolution is not binding in Norway. On 4 June 2018, Finanstilsynet adopted regulations with the same content and effective dates as ESMA’s resolution.” https://www.finanstilsynet.no/co ntentassets/6dc3c33a50fe41ca82acf0258d803907/annual-report-2018.pdf. Islands Financial Supervisory Authority hat zu den ESMA Maßnahmen eine eigene Interpretation veröffentlicht: https://en.fme.is/publishedmaterial/news--announcements/news/the-financial-supervisory-authority-s-updated-interpretation (beide zuletzt abgerufen am 19.7.2019). 73 So auch EFTA Bulletin Juni 2019 (Fn. 9), Rn. 48 und 56. 74 VO (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusam‐ menhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank, ABl. EU 2013 L 287/63 (SSM‑VO). 75 VO (EU) Nr. 806/2014 des EP und des Rates vom 15. Juli 2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens für die Abwicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus und eines einheitlichen Abwicklungsfonds sowie zur Änderung der VO (EU) Nr. 1093/2010, ABl. EU 2014 L 225/1 (SRM‑VO). Sild – EWR-Finanzmarktaufsicht EuR – Beiheft 1 – 2020 295 EFTA-Vertreter reduziert sich die Beteiligung zwar auf einen reinen Beobachter‐ status bzw. auf die Möglichkeit der informellen Einflussnahme. Dennoch bietet dieser Kompromiss den EWR-/EFTA-Staaten die aus Sicht der Unionsrechtsord‐ nung maximal mögliche Teilnahme.76 Im Herbst 2017 hat nun die Europäische Kommission einen Reformprozess der ESAs eingeläutet.77 Das erklärte Ziel dieser Reform ist die Stärkung der Unions‐ interessen innerhalb der Organisation der ESAs sowie der Ausbau der Zentralisie‐ rung vor allem durch mehr direkte Aufsichtskompetenzen für die ESAs. Konkret soll der bisherige Verwaltungsrat durch ein neu geschaffenes Direktori‐ um mit unabhängigen von der EU besetzten Experten ersetzt werden. Neben den bisherigen Aufgaben des Verwaltungsrats soll dieses Direktorium auch gewisse Entscheidungsbefugnisse vom Rat der Aufseher übernehmen. Tatsächlich soll das Direktorium bei Verletzung von Unionsrecht (Art. 17 ESAs-VO) oder Streitigkei‐ ten zwischen Aufsichtsbehörden (Art. 19 ESAs-VO) verbindliche Beschlüsse fas‐ sen sowie stärker in die unabhängige Prüfung der Aufsichtstätigkeit der nationa‐ len Aufsichtsbehörden eingebunden werden (Art. 29a und 30 ESAs-Reformvor‐ schlag). Damit wird der Konnex zwischen nationalen Aufsichtsbehörden und ESAs gekappt. Die EU erhofft sich so „wirksame, unparteiische und auf die EU ausgerichtete Entscheidungen“.78 Somit werden bereits die Behördenvertreter der EU-Mitgliedstaaten von gewissen Entscheidungen ausgeschlossen. Vielmehr wird dies für die Vertreter der nationalen Aufsichtsbehörden der EWR-/ EFTA-Staaten gelten. Ihre Beteiligungsmöglichkeiten werden nochmals reduziert; eine Teilnahme an Sitzungen des Direktoriums scheint ausgeschlossen, weshalb in Teilbereichen nicht einmal mehr ein informeller Austausch möglich sein wird. Ähnliches wird man für die EFTA-Überwachungsbehörde annehmen müssen. Mit der Reform kommt es demzufolge dazu, dass die Pflichten der EWR-/EFTA-Staa‐ ten weiterhin im gleichen Ausmaß bestehen bleiben, die Rechte – zumindest die 76 Siehe dazu den Beitrag von A. Müller, Unionsrechtliche Grenzen der Beteiligung von Drittstaaten an Ent‐ scheidungen der Europäischen Union, in diesem Beiheft. 77 Vorschlag für eine VO des EP und des Rates zur Änderung der VO (EU) Nr. 1093/2010 des EP und des Rates vom 24. November 2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Bankenaufsichts‐ behörde), der VO (EU) Nr. 1094/2010 des EP und des Rates vom 24. November 2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebli‐ che Altersversorgung), der VO (EU) Nr. 1095/2010 des EP und des Rates vom 24. November 2010 zur Er‐ richtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde), der VO (EU) Nr. 345/2013 des EP und des Rates vom 17. April 2013 über Europäische Risikokapitalfonds, der VO (EU) Nr. 346/2013 des EP und des Rates vom 17. April 2013 über Europäische Fonds für soziales Unterneh‐ mertum, der VO (EU) Nr. 600/2014 des EP und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstru‐ mente, der VO (EU) 2015/760 des EP und des Rates vom 29. April 2015 über europäische langfristige Invest‐ mentfonds, der VO (EU) 2016/1011 des EP und des Rates vom 8. Juni 2016 über Indizes, die bei Finanzin‐ strumenten und Finanzkontrakten als Referenzwert oder zur Messung der Wertentwicklung eines Investment‐ fonds verwendet werden, und der VO (EU) 2017/1129 des EP und des Rates vom 14. Juni 2017 über den Pro‐ spekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel auf einem gere‐ gelten Markt zu veröffentlichen ist, KOM (2017) 536 endg. i.d.F. COM (2018) 646 final (im Folgenden ESAs-Reformvorschlag). 78 ESAs-Reformvorschlag i.d.F. KOM (2017) 536 endg., S. 26. Die bisherige Governance-Struktur wurde als nicht ausreichend erachtet, um die Interessen der EU genügend zu wahren, siehe ErwG. 21 ESAs-Reformvor‐ schlag. 296 EuR – Beiheft 1 – 2020 Sild – EWR-Finanzmarktaufsicht Teilhabe-, Informations- und Mitwirkungsrechte – jedoch maßgeblich beschnitten werden. Verstärkt wird dies dadurch, dass sich diese angedachten Maßnahmen nicht nur auf die Befugnisse nach den ESAs-Gründungsverordnungen beschränken. Gleich‐ zeitig sollen mit dem Reformvorschlag der Kommission den ESAs zahlreiche neue Aufgaben übertragen werden, die mit der direkten Aufsicht und zunehmen‐ den Entscheidungsbefugnissen einhergehen. Vor allem die ESMA ist als direkte Aufsichtsbehörde in mehreren Bereichen vorgesehen, etwa bei der ProspektVO79, bei der BenchmarkVO80 oder bei Datenbereitstellungsdiensten nach der MiFIR81. Daneben soll der EBA eine Art Überaufsicht im Bereich Geldwäschereibekämp‐ fung zukommen. So wird die EBA „mit gestärkten Instrumenten ausgestattet, um kohärente, systematische und wirksame Maßnahmen im Bereich der Verhütung und Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung im Finanzsystem der Union zu fördern“.82 Der EBA soll hier die Möglichkeit zukommen, eine na‐ tionale zuständige Behörde zur Prüfung und Untersuchung sowie gegebenenfalls zur Sanktionierung gewisser Wirtschaftsbeteiligter aufzufordern. Sollte die natio‐ nale Behörde dieser Aufforderung der EBA nicht nachkommen, soll die EBA die geforderten Maßnahmen selbst setzen dürften.83 Was haben diese Reformpläne nun für Auswirkungen auf den EWR und die EFTA-Überwachungsbehörde? Jedenfalls bedarf es auf der formalen Seite einer Adaptierung der EWR-Übernahmebeschlüsse zu den ESAs-Gründungsverordnun‐ gen. Inhaltlich wird das zuvor beschriebene System, das die Zwei-Pfeiler-Struktur des EWR bewahren soll, erneut und erheblich auf die Probe gestellt werden. Die reduzierte Beteiligung der EWR-/EFTA-Staaten bzw. der EFTA-Überwachungs‐ behörde könnte zu zusätzlichen Legitimationsbedenken führen. Praktisch ist da‐ rüber hinaus zu befürchten, dass die EFTA-Überwachungsbehörde, sofern nicht massiv Fachpersonal eingestellt wird, zu einem „Durchwinkeposten“ degradiert wird.84 Conclusio Die ESAs sind und bleiben in der Praxis die entscheidenden Akteure auch in den EWR-/EFTA-Staaten. Wichtigste Instrumente sind zum einen der Erlass von Leit‐ linien und Empfehlungen, die für die nationalen EWR-/EFTA-Aufsichtsbehörden V. 79 VO (EU) 2017/1129 des EP und des Rates vom 14. Juni 2017 über den Prospekt, der beim öffentlichen Ange‐ bot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt zu veröffentlichen ist, ABl. 2017 EU L 168/12 (ProspektVO); siehe Art. 9 ESAs-Reformvorschlag. 80 VO (EU) 2016/1011 des EP und des Rates vom 8. Juni 2016 über Indizes, die bei Finanzinstrumenten und Finanzkontrakten als Referenzwert oder zur Messung der Wertentwicklung eines Investmentfonds verwendet werden, ABl. EU 2016 L 171/1 (Benchmark-VO); siehe Art. 8 ESAs-Reformvorschlag. 81 Siehe Art. 6 ESAs-Reformvorschlag. 82 ESAs-Reformvorschlag, S. 4. 83 Art. 9b EBA-VO i.d.F. des ESAs-Reformvorschlags. 84 Ähnlich bereits zur jetzigen Situation H. Fredriksen (Fn. 51), Rn. 4. Sild – EWR-Finanzmarktaufsicht EuR – Beiheft 1 – 2020 297 und damit die Finanzintermediäre in diesem Gebiet, faktisch verbindlich sind; so‐ wie zum anderen die inhaltliche Determinierung von verbindlichen Beschlüssen. Aufgrund der den ESAs zustehenden Ressourcen und dem Know-How ist dies von inhaltlicher Seite nicht unbedingt zu beanstanden. Allerdings wird die Struk‐ tur des EWR-Systems bis an ihre Grenzen gebracht. Resümierend ist mit der Anpassung des ÜGA und den EWR-Übernahmebe‐ schlüssen bis dato ein rechtlich zulässiger und pragmatischer Weg zur Aufrechter‐ haltung der Zwei-Pfeiler-Struktur des EWR-Systems und damit zur Wahrung der Gleichwertigkeit und Homogenität im EWR-Finanzbinnenmarkt zu attestieren. Zwei große Fragezeichen bleiben aber vor allem rechtlich im Bereich der gericht‐ lichen Kontrolle und praktisch bzw. politisch hinsichtlich des Übernahmestaus materiellen Finanzmarktrechts, der ein relatives Ungleichgewicht begründet. Soll‐ te letzteres dazu führen, dass die Gleichwertigkeit des EWR-Finanzmarktauf‐ sichtssystems als Ganzes in Frage gestellt wird, könnte dies wiederum massive Folgen für die Volkswirtschaften der EWR-/EFTA-Staaten bedeuten. Hinzu kommt, dass die verstärkte Zentralisierung im EU-Finanzmarktaufsichts‐ recht durch die ESAs zukünftig eine besondere Herausforderung darstellen wird, vor allem im Hinblick auf die Verfassungsstruktur in den EWR-/EFTA-Staaten. Um die Gleichwertigkeit der EWR-Finanzmarktaufsicht zu wahren, wird man nicht umhinkommen, die rechtlichen Grundlagen des EWR eingehend zu prüfen und nach 25 Jahren über eine „Modernisierung“ von (zumindest) Teilbereichen nachzudenken. 298 EuR – Beiheft 1 – 2020 Sild – EWR-Finanzmarktaufsicht Norwegian Perspective on EEA Competition Law Challenges By Associate Prof. Dr. Ronny Gjendemsjø, Bergen* This article discusses two EEA competition law challenges which both are related to the two-pillar enforcement regime of EEA competition law. Firstly, the article describes how this enforcement regime may create challenges related to homo‐ geneity and uniform interpretation in EU and EEA competition law. The article then discusses if homogeneity and uniform interpretation is achieved. This is done by analysing the EFTA Court’s case law. The conclusion is that the EFTA Court’s interpretation of the competition law provisions in the EEA Agreement is uniform with the interpretation by the EU Courts, and this contributes to homogeneity. Secondly, the article discusses some challenges regarding the implementation of secondary law on the enforcement of competition law into the EEA Agreement, il‐ lustrated by the difficulties concerned with implementing the Damages Directive. It is argued that the challenges primarily are based on the lack of acknowledge‐ ment in the EU of national enforcement of EEA competition law in the EFTA sta‐ tes, and that the challenges related to implementing future secondary legislation will meet the same difficulties as long as there is no such acknowledgement. Introduction During the 25 years, which have passed since the European Economic Area (EEA) Agreement’s entry into force, the competition law provisions of the Agree‐ ment have been enforced and interpreted in both the EU pillar and the EFTA pil‐ lar.1 Having the provisions enforced in both pillars may be a challenge for achiev‐ ing uniform interpretation and homogeneity. This is one of two topics, which I ad‐ dress in this article. Additionally, I will address the upcoming challenges related to implementing secondary legislation concerning competition law enforcement into the EEA Agreement, challenges which are a consequence of the two-pillar system. The competition law provisions of the EEA Agreement, Art. 53 to Art. 60, are an essential part of the EEA Agreement and as in the TFEU, supplement the provi‐ sions of free movement, contributing to a highly competitive internal market. Section II of this article will present some potential challenges to achieving a uni‐ form interpretation and homogeneity in EU and EEA Competition Law. That sec‐ tion explains how homogeneity will be achieved as long as there is a uniform in‐ I. * Ronny Gjendemsjø (PhD), Associate Professor, Faculty of Law, University of Bergen and Bergen Center for Competition Law and Economics. This Article is based on a speech held at the 25 Jahre Europäischer Wirtschaftsraum – conference organized by Innsbruck University and the Government of the Principality of Liechtenstein on April 4th and 5th 2019. 1 Agreement on the European Economic Area, OJ 1994 L 1/3. EuR – Beiheft 1 – 2020 299 terpretation of the competition law provisions in the EEA Agreement. Section III then discusses whether there is uniform interpretation of the EEA competition law provisions, by studying the application of these provisions by the EFTA Court. Section IV discusses the challenges related to implementing the Damages Direc‐ tive into EEA law,2 and how these challenges may have consequences for imple‐ mentation of future legal acts concerning enforcement of competition law. Uniform interpretation and homogeneity The two-pillar system of the EEA law may pose a challenge to achieving a uni‐ form interpretation of the EEA competition provisions and for homogeneity be‐ tween EU and EEA competition law. The two-pillar system is not in itself pecu‐ liar for competition law. It is a characteristic of the EEA as such, with EU institu‐ tions enforcing EU law in the EU pillar and EFTA institutions enforcing EEA law in the EFTA pillar. A special characteristic of the EEA competition law is that it is enforced and interpreted in both pillars. In most other areas, the EU institutions enforce EU law, but not the EEA Agreement or its annexes, and vice versa for the EFTA institutions. Firstly, it follows from Art. 55 and Art. 56 EEA that both the EU Commission and ESA has the competence to enforce Art. 53 and Art. 54 of the EEA Agreement. The distribution of competence between the institutions follows from Art. 56 EEA. I will not go into detail on how the competence is distributed here, but the Commission mainly has the competence where the EU dimension dominates the EFTA dimension.3 The judicial review of the decisions of the Commission and ESA will then be made by the EU Courts and the EFTA Court respectively. In the EFTA pillar, Art. 5, chapter II, of Protocol 4 to the Surveillance and Court Agree‐ ment (SCA) provides the national competition authorities the competence to en‐ force Art. 53 and Art 54 of the EEA Agreement.4 EU Member States do not have the competence to enforce the EEA competition provisions though. The national enforcement of the EEA competition law may also end up in the EFTA Court if the national courts refer the cases to the Court for an advisory opinion. Finally, the competition rules may also be subject to private enforcement in na‐ tional courts, and this may be the case in both pillars. We can for example imag‐ ine someone claiming damages from a Nordic cartel. And the correct state for the claim may be Sweden, and the basis for the claim is a violation of both Art. 101 TFEU and Art. 53 EEA. In these cases questions of law may also be referred to II. 2 Directive 2014/104/EU of the European Parliament and of the Council of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union Text with EEA relevance, OJ 2014 L 349/1. 3 For more details on how the competence is distributed see R. Gjendemsjø, Article 56 EEA, in: Arnesen et al (eds.), Agreement on the European Economic Area: A Commentary, 2018, Nomos/Hart, pp. 558–560. 4 OJ 1994 L 344/3. 300 EuR – Beiheft 1 – 2020 Gjendemsjø – Norwegian Perspective on EEA Competition Law Challenges either the ECJ or the EFTA Court, depending on whether the case is tried before a court in an EU state or an EFTA state. In this two-pillar enforcement regime, cases concerning EEA competition law will have its final stop in either the ECJ or the EFTA Court. A uniform interpreta‐ tion of the EEA competition provisions and homogeneity between EU and EEA competition law is then dependent on these courts actually interpreting the provi‐ sions in a uniform manner. There is no formal hierarchy between the ECJ and the EFTA Court which ensures a uniform interpretation. The EU Courts do contribute to homogeneity in its case law. This is illustrated by cases where it applies both EU and EEA law in the same case, such as in Mastercard5 and Tomra.6 What is seen is that the EU Courts don’t have any separate interpretations of the EEA pro‐ visions. In the reasoning the Courts mainly refer to the TFEU provisions, while we observe references to the EEA provisions in the operative part of the judgment or in the references to the decisions that are reviewed. One can say that an identi‐ cal interpretation of the provisions is implied. Even though there is no formal hierarchy between the EU Courts and the EFTA Court, one judgment by the EFTA Court indicates that the EFTA Court is willing to disregard its own previous judgments if the ECJ has ruled differently after‐ wards. This was the case in L’Oreal7 where the EFTA Court, referring to the prin‐ ciple of homogeneity, deviated from its former ruling in Maglite, to interpret sec‐ ondary law in line with a later judgment from the ECJ which contained a different interpretation than previous case law from the EFTA Court.8 Even if one don’t take this judgment in favor of a hierarchy between the Luxembourg courts, uni‐ form interpretation and homogeneity will depend on to what extent the EFTA Court interprets the EEA competition provisions in line with the EU Courts. After all, the EU Courts always interprets the EEA provisions in line with how it inter‐ prets the competition provisions in the TFEU. Considering that homogeneity depends on uniform interpretation, the next section will discuss to what extent the EFTA Court in its competition law judgments, ac‐ tually interprets Art. 53 and Art 54 EEA in line with the EU Courts interpretation of Art. 53 and Art 54 EEA and Art. 101 and Art. 102 TFEU. Uniform interpretation in practice? In this section I will investigate if the EFTA Court in its case law interprets the EEA competition provisions in the same way as the EU Courts interpret the EEA and EU competition provisions. There are only a handful of cases from the EFTA III. 5 ECR, T-111/08 (Mastercard), ECLI:EU:T:2012:260. 6 ECJ, C-549/10 P (Tomra), ECLI:EU:C:2012:221. 7 EFTA-Court, E-9/07 (L’Oreal), [2008] EFTA Ct. Rep. 259, para 29. 8 For further comments on the judgment, see P. Wennerås, Article 6 Homogeniety, in: F. Arnesen et al (eds.), Agreement on the European Economic Area: A Commentary, 2018, Nomos/Hart, pp. 219–220; H.H. Fredrik‐ sen/G. Mathisen, EØS-rett, 3rd ed., 2019, Fagbokforlaget, pp.336 – 337. Gjendemsjø – Norwegian Perspective on EEA Competition Law Challenges EuR – Beiheft 1 – 2020 301 Court where it applies and interprets competition law provisions, but the main im‐ pression is, as will be demonstrated below, that the EFTA Court follows the case law from the EU Courts. This section is divided into four parts. Firstly, I will show how the EFTA Court’s interpretation of Art. 53 EEA has followed the existing precedence of the ECJ at the time of each case. Then I will discuss how the EFTA Court has dealt with the question of how EEA competition law relates to collective bargaining agreements between employees and employers organizations. Thirdly, I will show how the EFTA Court’s interpretation of Art. 54 EEA relates to the case law of the ECJ. Fi‐ nally, I will address a much used phrase found in the EFTA Court’s judgments which we don’t find in the judgments of the EU Courts, namely that whether something is an abuse or is anti-competitive “is a legal question that must be ex‐ amined in the light of economic considerations”.9 Article 53 EEA The EFTA Court’s judgments and opinions relating to Art. 53 EEA are mainly co‐ herent with the EU Courts’ case law on both Art. 53 EEA and Art. 101 TFEU. One example of this is Jæger.10 In this case it was necessary for the Court to de‐ cide whether there was an agreement between a supplier and its distributors. One of the questions of the case was if a refusal to accept a dealer into the distribution network forms part of the contractual relationship between the supplier and its dealers. The EFTA Court applied the same definition of an agreement as the ECJ had applied in its case law.11 Furthermore, when deciding if a refusal of a new supplier to the distribution network were done in agreement with the existing and loyal dealers, the EFTA Court based its reasoning on the ECJ’s judgment in AEG.12 A more recent and perhaps more illustrative and important case is Ski and Follo Taxi.13 The case concerned two taxi companies which had submitted a joint tender for driving passengers to and from public hospitals. In this case, the Norwegian Supreme Court had referred inter alia a question of what is the test when deter‐ mining if an agreement “has a competition-restricting object”.14 If an agreement has such an object, there is no need to assess the effects of the agreement. When interpreting Art. 53 EEA and discussing what is meant by having as its object to restrict competition, the EFTA Court to a large extent based its interpretation on 1. 9 See Cases: EFTA-Court, E-8/00 (Landsorganisasjonen), [2002] EFTA Ct. Rep. 114, para 77; EFTA-Court, E-15/10 (Posten Norge),[2012] EFTA Ct. Rep. 246, para 126; EFTA Court, E-29/15 (Sorpa), [2016] EFTA Ct. Rep. 825, para 100; EFTA-Court, E-4/05 (HOB-vín), [2006] EFTA Ct. Rep. 4, para 51; EFTA-Court, E-14/15 (Holship), [2016] EFTA Ct. Rep. 240, para 87; EFTA-Court, E-3/16 (Ski Taxi, Follo), [2016] EFTA Ct. Rep. 1002, para 45; EFTA-Court, E-7/01 (Hegelstad v Hydro Texaco), [2002] EFTA Ct. Rep. 310 para 27. 10 EFTA-Court, E-3/97 (Jæger), [1998] EFTA Ct. Rep. 1. 11 EFTA-Court, E-3/97 (Jæger), [1998] EFTA Ct. Rep. 1, para 35. 12 See: ECJ, 107/82 (AEG Telefunken), ECLI:EU:C:1983:293, Slg. 1983, 03151. 13 EFTA-Court, E-3/16 (Ski Taxi, Follo), [2016] EFTA Ct. Rep. 1002. 14 Ibid. para 24. 302 EuR – Beiheft 1 – 2020 Gjendemsjø – Norwegian Perspective on EEA Competition Law Challenges Cartes Baincaires and Toshiba.15 The EFTA Court concludes that for an agree‐ ment to be regarded as a restriction of competition by object “it must reveal a suf‐ ficient degree of harm to competition”,16 and that to determine if that is the case “regard must be had to the content of its provisions, its objectives and the econo‐ mic and legal context of which it forms part”.17 The advisory opinion in Ski and Follo Taxi is in line with the EU case law, in par‐ ticular the, at the time of the judgment, recent judgments in Cartes Baincaires and Toshiba.18 Both of those ECJ judgments were considered to adjust or clarify the concept of object restrictions in EU law. The Opinion in Ski and Follo Taxi then contributed to homogeneity and uniform interpretation regarding object restric‐ tions, a very important concept in competition law. At the time the existing case law about object restrictions in Norway was a bit inaccurate.19 Even though Ski and Follo Taxi contributed to a uniform interpretation of EU and EEA competition law, it must be noted that the opinion differs from EU case law on two points. Firstly, the EFTA Court claims that only conduct of whose harmful nature is “easily identifiable, in the light of experience and economics” should be regarded as object restriction.20 The EFTA Court finds support for this criterion in Advocate General Wahl’s opinion in Cartes Baincaires.21 The ECJ did not repeat this criterion in its judgment, and the EU Courts have never mentioned such a cri‐ terion in their case law. Having said that, the criterion itself is not very different from the one referring to conduct which “reveal a sufficient degree of harm to competition”.22 Hence, the consequences of the EFTA Court including this criteri‐ on in its interpretation of object restriction will probably not be big, even though it is possible, at least in principle, that an agreement reveal a sufficient degree of harm, after having assessed it in its legal and economic context, even though it was not easily identifiable.23 Lastly, it is worth mentioning that the easily identifi‐ able criterion also found its way into the Norwegian Supreme Court’s judgment in the same case.24 The second point where the EFTA Court deviated from the EU Courts regarding object restrictions was when it stated that block exemption regulations do not ap‐ ply to object restrictions.25 This is probably only a misunderstanding, and must probably be regarded as a nullity as it obviously is wrong. On this matter the Court has probably mixed the concept of object restrictions with what is often re‐ ferred to as hard core restrictions. None of the block exemption regulations con‐ 15 ECJ, C-67/13 P (Cartes Bancaires), ECLI:EU:C:2014:2204; ECJ, C-373/14 P (Toshiba), ECLI:EU:C:2016:26. 16 EFTA-Court, E-3/16 (Ski Taxi, Follo), [2016] EFTA Ct. Rep. 1002, para 64. See also paras 50 and 51. 17 Ibid. para 65. See also para 56. 18 ECJ, C-67/13 P (Cartes Bancaires), ECLI:EU:C:2014:2204; ECJ, C-373/14 P (Toshiba), ECLI:EU:C:2016:26. 19 See Norwegian Supreme Court’s judgment in HR-2012–1942-A. 20 EFTA-Court, E-3/16 (Ski Taxi, Follo), [2016] EFTA Ct. Rep. 1002, para 61. 21 Opinion of Advocate General Wahl in ECJ, C-67/13 P (Cartes Bancaires), ECLI:EU:C:2014:2204, para 56. 22 EFTA-Court, E-3/16 (Ski Taxi, Follo), [2016] EFTA Ct. Rep. 1002, para 64. 23 ECJ, C-32/11 (Allianz Hungaria), ECLI:EU:C-2013:160 is an example of an object restriction that it is hard to classify as easily identifiable. 24 Norwegian Supreme Court’s judgment in HR-2012–1942-A (Ski og Follo Taxi). 25 EFTA-Court, E-3/16 (Ski Taxi, Follo), [2016] EFTA Ct. Rep. 1002, para 47. Gjendemsjø – Norwegian Perspective on EEA Competition Law Challenges EuR – Beiheft 1 – 2020 303 tain a general exemption of their application for object restrictions. They do on the other hand exempt particular agreements from their scope of application, but that is different from a general exclusion of object restrictions from their scope of application. To sum up, the main impression of the EFTA Court’s judgments on Art. 53 EEA is that there is a uniform interpretation of this provision by the EU Courts and the EFTA Court, despite there being some minor deviations. Public policy and competition law One interesting topic to investigate regarding uniform interpretation and homo‐ geneity is competition law and public policy. There are several examples of the EU Courts and the Commission exempting anti-competitive conduct, particularly agreements and decisions by associations of undertakings, from competition law.26 The EFTA Court has dealt with one of these public policy exemptions and that is the exemption from competition law for collective bargaining agreements improving conditions of work and employment. The EFTA Court has given two advisory opinions dealing with the topic.27 On this topic as well as for the case law discussed in the previous section, the EF‐ TA Court’s opinions are largely based on EU case law, and in this case particu‐ larly on the ECJ’s judgment in Albany.28 Even though the EFTA Court’s judg‐ ments are largely based on Albany, it must be mentioned that on the first occa‐ sion, in Landsorganisasjonen, the EFTA Court discussed whether the social poli‐ cy objectives which Albany was based on, had a sufficient legal basis in the EEA Agreement, and concluded that this was the case.29 This illustrates that the EFTA Court is willing to consider other solutions on questions where it’s not obvious that the interpretation of the two Agreements should be the same, typically if the interpretation of the competition provisions in the TFEU is influenced by policy objectives which cannot be found to be part of the EEA Agreement. In this case the EFTA Court found support for its solution in the goals of a uniform interpreta‐ tion, equal treatment in the whole of EEA, the principle of loyalty and the men‐ tioning of social policy objectives in the preamble to the EEA Agreement.30 In Holship the EFTA Court’s advisory opinion went far in indicating that a boy‐ cott introduced on the basis of a collective agreement, went beyond what could be 2. 26 See inter alia ECJ, C-67/96 (Albany), ECLI:EU:C:1999:430, Slg. 1999, I-05751; ECJ, C-309/99 (Wouters), ECLI:EU:C:2002:98, Slg. 2002, I-01577; ECJ, C-519/04/P (Meca Medina), ECLI:EU:C:2006:492, Slg. 2006, I-06991; ECJ, 26/76 (Metro), ECLI:EU:C:1977:167, Slg. 1977, 01875; ECR, T-451/08 (Stim), ECLI:EU:T:2013:189, para 49. For more on public policy and EU competition law see C. Townley, Article 81 EC and Public Policy, Hart, 2009; G. Monti, “Article 81 EC and Public Policy”, 39 CML Rev. 2002, pp. 1057–1099; O. Odudu, The Boundaries of EC Competition Law – The Scope of Article 81, Oxford, 2006, pp 52–56 and 159–173. 27 EFTA-Court, E-8/00 (Landsorganisasjonen), [2002] EFTA Ct. Rep. 114 and EFTA-Court, E-14/15 (Holship), [2016] EFTA Ct. Rep. 240. 28 ECJ, C-67/96 (Albany), ECLI:EU:C:1999:430, Slg. 1999, I-05751. 29 EFTA-Court, E-8/00 (Landsorganisasjonen), [2002] EFTA Ct. Rep. 114, paras 38f. 30 Ibid. paras 38–44. 304 EuR – Beiheft 1 – 2020 Gjendemsjø – Norwegian Perspective on EEA Competition Law Challenges regarded as measures intended to improve conditions of work and employment. The boycott has as an effect that users of a port were bound to use dock workers employed by a local administration office. The collective agreement gave the ad‐ ministration office in the harbour an exclusive right to offer loading and unload‐ ing services. The EFTA Court held that this exclusivity or priority clause protect‐ ed only a limited group of workers to the detriment of other workers and, hence, was different from the kind of agreements “at issue in the Albany line of case law”.31 It is interesting to note that in the Norwegian Supreme Court the opinion of the EFTA Court was not followed on this point. The majority solved the case based on the free movement provisions. Only a dissenting minority addressed the com‐ petition law issues and it held that the EFTA Court had misunderstood the facts and that the sole purpose of the collective agreement was to secure dock workers’ wages and working conditions.32 Article 54 EEA – The prohibition of abuse of dominance When it comes to Art. 54 and the prohibition of abuse of a dominant position, once again we observe that the EFTA Court’s case law is in line with the case law of ECJ. When defining the concept of abuse of dominance, the EFTA Court has applied the same definition as the EU Courts.33 It has not yet been necessary for the EFTA Court to go into depth on the concept of dominance. In Posten, which so far is the only case where the EFTA Court has reviewed an ESA decision finding a viola‐ tion of Art. 54 EEA, the finding of dominance was not challenged.34 The cases referred from national courts have, with one exception, not raised any specific is‐ sues related to dominance. The one time where the EFTA Court did elaborate on the concept dominance was in its advisory opinion in Holship.35 Here the EFTA court applied the presumption of dominance where an undertaking has market shares above 50 percent. This presumption has been applied by the EU Courts several times.36 When it comes to the concept of abuse, we can also observe a uniform interpreta‐ tion among the courts. In Posten, in which the facts were quite similar with the facts of the Tomra case decided by the ECJ, the EFTA Court based its judgment largely on the ECJ’s judgment in Tomra. The ECJ ruled in Tomra that if a domi‐ 3. 31 EFTA-Court, E-14/15 (Holship), [2016] EFTA Ct. Rep. 240, paras 51 and 52. 32 Norway Supreme Court, HR-2016–2554-P (Holship v Norsk Transportarbeiderforbund), paras 146–157. 33 EFTA-Court, E-14/15 (Holship), [2016] EFTA Ct. Rep. 240, para 82; ECJ, 27/76 (United Brands), ECLI:EU:C:1978:22, Slg. 1978, 00207, para 65; ECJ, 85/76 (Hoffmann-La Roche), ECLI:EU:C:1979:36, Slg. 1979, 00461, para 38; ECJ, C-549/10 P (Tomra), ECLI :EU:C:2012:221, para 38. 34 EFTA-Court, E-15/10 (Posten Norge),[2012] EFTA Ct. Rep. 246. 35 EFTA-Court, E-14/15 (Holship), [2016] EFTA Ct. Rep. 240. 36 Ibid. paras 78–81 and 83. For the ECJ’s case law see inter alia case ECJ, 85/76 (Hoffmann-La Roche), ECLI:EU:C:1979:36, Slg. 1979, 00461, para 41 and Case ECJ, C-62/86 (AKZO), ECLI:EU:C:1991:286, Slg. 1991, I-03359, para 60. Gjendemsjø – Norwegian Perspective on EEA Competition Law Challenges EuR – Beiheft 1 – 2020 305 nant undertaking ties up a substantial part of the market through exclusivity agreements this amounts to an abuse.37 The EFTA Court applied the same test in Posten. The case regarded Posten’s (the Norwegian public Postal service compa‐ ny) post in shop concept. Posten had secured exclusivity for parcel delivery in the biggest supermarket chain in Norway, and furthermore, in selected stores of the second and third largest supermarket chains, and did effectively tie 50 % of the relevant outlets through the exclusivity agreements. This amounted to a substan‐ tial part of the market according to the EFTA Court, a conclusion very much in line with the ECJ’s ruling in Tomra.38 Both Posten and Tomra were cases where the dominant undertaking applied ex‐ clusivity agreements, which foreclosed the relevant distribution channels. The ex‐ clusivity did not tie the customers to the dominant undertaking, which is why none of the judgments applied the strict exclusivity test used by the ECJ in Hoff‐ mann-La Roche and by the General Court in Intel.39 The EFTA Court’s judgment in Posten has been praised by Temple Lang for not entering into a discussion re‐ garding which of apparently three different interpretations given by the ECJ to Art. 102 TFEU should apply in its Posten judgment.40 According to Temple Lang the ECJ has applied three different tests on exclusivity agreements, and by doing that creating uncertainty about the state of the law.41 He does seem to overlook that the three interpretations he refers to are not substitutable tests for exclusivity agreements, but different tests applied to different factual situations, and the EF‐ TA Court rightly applied the test used in Tomra, which relates to exclusivity agreements foreclosing competitors from the available distribution channels. Holship was also about exclusivity agreements, but in this case the exclusivity was directed towards the customers. In other words, it was exclusivity on the mar‐ ket, and not for the market as was the case in Posten and Tomra. The EFTA Court then applied the strict test on exclusivity agreements which had been applied by the ECJ in Hoffman La Roche and later by the General Court in its judgment in Intel.42 It is important to note that this was before the ECJ’s judgment in Intel, which apparently changed the state of the law on exclusivity agreements, by re‐ placing the strict test with a test which to a larger extent considers the concrete possible effects of the exclusivity arrangement.43 Considering the trend shown in this section so far, namely that the EFTA Court to a large extent interprets the competition provisions like the EU Courts do, and adding how the EFTA court 37 ECJ, C-549/10 P (Tomra), ECLI :EU:C:2012:221, para 241. 38 EFTA-Court, E-15/10 (Posten Norge),[2012] EFTA Ct. Rep. 246, paras 135 and 136. 39 ECJ, 85/76 (Hoffmann-La Roche), ECLI:EU:C:1979:36, Slg. 1979, 00461, para 89; ECR, T-286/09 (Intel), ECLI:EU:T:2014:547, paras 80 and 81. 40 J. Temple Lang, Competition Law: The Brussels Perspective, in: Baudenbacher (ed.), The Handbook of EEA Law, Springer, 2016, p. 540. 41 Ibid. p. 540. 42 EFTA-Court, E-14/15 (Holship), [2016] EFTA Ct. Rep. 240, para 90. 43 ECJ, C-413/14 P (Intel), ECLI:EU:C:2017:632, paras 139–140. 306 EuR – Beiheft 1 – 2020 Gjendemsjø – Norwegian Perspective on EEA Competition Law Challenges reacted to a later judgment by the ECJ in L’Oreal,44 it is very likely that the EFTA Court would follow the ECJ’s change of course in Intel, should it have to decide on an exclusivity agreement in the future. Finally, the EFTA Court’s judgment in Sorpa also illustrate how the EFTA Court bases its interpretation on existing ECJ case law. This case was about price dis‐ crimination and the interpretation of Art. 54(2)(c). Firstly, the EFTA Court held that Art. 54(2)(c) requires that the party which is discriminated against must be placed at a competitive disadvantage vis-à-vis its competitors and “that disadvan‐ tage must occur on a market either downstream or upstream of the dominant mar‐ ket”, which was not the case for the undertaking that supposedly had been dis‐ criminated in this case.45 Perhaps more interesting in relation to the question of a uniform interpretation is that the EFTA Court followed up by stating that even though the conduct was not covered by Art. 54(2)(c), the conduct may still consti‐ tute an abuse. It held that the conduct may constitute an abuse as tying, margin squeeze or predatory pricing provided that the conditions laid down in the case law were met.46 Interestingly, the case law referred to by the EFTA Court was EU case law.47 The EFTA Court then implied that Art. 54 is to be interpreted in the same manner as Art. 102 TFEU. The judgments discussed so far has all been largely in line with established case law of the EU Courts. One part of the judgment in Posten does not follow this pattern though, and that is the EFTA Court’s assessment of Norwegian Post’s renegotiation strategy when choosing a preferred partner for its post in shop con‐ cept for the future. Here the EFTA Court reviewed ESA’s assessment of the ef‐ fects of this strategy. The assessment is not based on case law from the EU courts. The reason is not that the EFTA Court ignored any existing case law, but rather that there was no case law from the EU Courts to base the assessment on. So this part of the judgment does not show any divergence with EU case law. It was shown that Posten through long lasting negotiation keeping the preferred partner status open for all the grocery chains, created incentives for the grocery chains not to enter into agreements with Posten’s competitors. The reason was that if a chain wanted to become preferred partner it would have to accept exclusivity for Posten in all stores, and that would be difficult if they already had an agreement with Posten’s competitors.48 To sum up we observe a high degree of uniform interpretation of the prohibition of abuse of dominance in the case law. Where established tests are found in the case law of the EU Courts the EFTA Court contributes to a uniform interpretation and hence to homogeneity through its case law, while at the same time not being afraid to develop the law on conduct where there is no established case law. 44 EFTA-Court, E-9/07 (L’Oreal), [2008] EFTA Ct. Rep. 259, para 29. See section II of this article for the details of the judgment. 45 EFTA-Court, E-29/15 (Sorpa), [2016] EFTA Ct. Rep. 825, para 108. 46 EFTA-Court, E-29/15 (Sorpa), [2016] EFTA Ct. Rep. 825, paras 116 and 117. 47 EFTA-Court, E-29/15 (Sorpa), [2016] EFTA Ct. Rep. 825, para 116. 48 EFTA-Court, E-15/10 (Posten Norge), [2012] EFTA Ct. Rep. 246, paras 176–179. Gjendemsjø – Norwegian Perspective on EEA Competition Law Challenges EuR – Beiheft 1 – 2020 307 Economic considerations One distinctive trait of the EFTA Court’s judgments concerning competition law is that it has repeatedly held the question of whether something is an abuse or is anti-competitive “is a legal question that must be examined in the light of econo‐ mic considerations”.49 It has been held in the literature that this statement “clearly rejects formalist approaches to competition law and usefully stresses upon the im‐ portance of economics in the application of competition rules”.50 It is not entirely clear whether this statement implies that the application of the competition law by the EFTA Court is supposed to be less formalistic than the application by the EU Courts. The uniform interpretation and application shown in subsections 1 to 3 above does at least not indicate any difference of this kind. Apart from repeatedly including this phrase, there is no support in the judgments of the EFTA Court be‐ ing less formalistic or more based on economics than the EU Courts when apply‐ ing competition law. Challenges related to enforcement and procedure Introduction The adoption by the EU of the Damages Directive,51 has revealed some chal‐ lenges related to the two-pillar enforcement regime of EEA competition law. To explain the challenges we have to bring our attention back to the adoption of Regulation 1/2003, often referred to as the modernization regulation or the en‐ forcement regulation.52 Regulation 1/2003 only applies to the Commission’s en‐ forcement of the EEA competition provisions.53 When Regulation 1/2003 was im‐ plemented into the EEA Agreement, this was done without any EEA specific amendments of the regulation, meaning that it was not amended to apply to ESA’s enforcement of the competition provisions. Still, Protocol 21 to the EEA Agree‐ ment requires that ESA shall “be entrusted with equivalent powers and similar functions to those of the EC Commission”. This has been ensured by SCA, Proto‐ col 4 providing ESA with the same competence as the Commission.54 Art. 56 4. IV. 1. 49 See EFTA-Court, E-8/00 (Landsorganisasjonen), [2002] EFTA Ct. Rep. 114, para 77; EFTA-Court, E-15/10 (Posten Norge), [2012] EFTA Ct. Rep. 246, para 126; EFTA-Court, E-29/15 (Sorpa), [2016] EFTA Ct. Rep. 825, para 100; EFTA-Court, E-4/05 (HOB-vín), [2006] EFTA Ct. Rep. 4, para 51; EFTA-Court, E-14/15 (Holship), [2016] EFTA Ct. Rep. 240, para 87; EFTA-Court, E-3/16 (Ski Taxi, Follo), [2016] EFTA Ct. Rep. 1002, para 45; EFTA-Court, E-7/01 (Hegelstad v Hydro Texaco), [2002] EFTA Ct. Rep. 310, para 27. 50 Lang, fn. 40, p. 535. 51 Directive 2014/104/EU of the European Parliament and of the Council of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union Text with EEA relevance, OJ 2014 L 349/1. 52 Council Reg. (EC), No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the EC Treaty, OJ 2003 L 1/1. 53 The application of Regulation 1/2003 to EEA competition provisions is established by Protocol 21 to the EEA Agreement. 54 Chapter II of Protocol 4 to the Surveillance and Court Agreement, OJ 1994 L 344/3. 308 EuR – Beiheft 1 – 2020 Gjendemsjø – Norwegian Perspective on EEA Competition Law Challenges EEA divides the competence of enforcing Art. 53 and Art. 54 between the Com‐ mission and ESA depending on a conduct’s effect within EU, to put it in simple terms.55 The result is two parallel enforcement regimes. Art. 56 EEA is silent on national enforcement of EEA competition law. The EFTA states have been provided the competence to enforce Art. 53 and Art. 54 EEA by SCA, Protocol 4. This Protocol only has effect in the EFTA pillar, and even though it is not expressly stated, this competence must be understood as limited to the cases where ESA has the competence in the first place, and not in cases where the competence lies with the Commission. On the other hand, EU Member States are not given the competence to enforce Arts. 53 and 54 EEA. Neither is there any provision which ensures information exchange or binding effects of decisions between the EFTA pillar and the EU pillar. This results in two parallel enforce‐ ment regimes with no cross pillar effects of the decisions. In relation to national enforcement, one can perhaps argue that the lack of crosspillar binding effect is of little importance, given the relatively clear provisions in Art. 56 dividing the competence between the two pillars. When the Damages Di‐ rective was adopted, this did reveal some challenges regarding the two-pillar en‐ forcement regime though, as it contains rules on the cross border effects of deci‐ sions by national competition authorities. Challenges revealed by the Damages Directive The Damages Directive, which has entered into force in the EU, is yet to be in‐ corporated into the EEA Agreement. The Directive contains provisions on claims for damages before national courts for violation of EU competition law. As a con‐ sequence the Directive contains provisions about the effect of national competi‐ tion authorities decisions in other Member States. The reason why the directive has not being incorporated into the EEA Agreement, is that the EFTA States and the EU have not managed to agree on how to incorporate it, largely due to the lack of any cross pillar effect of the enforcement of EEA competition law and lack of recognition from the EU of the national enforcement of EEA competition law in the EFTA pillar. The issue can be illustrated by Art. 9 (2) of the Damages Directive which provides that decisions by NCAs in other Member States should be presented as prima facie evidence in a claim for damages before a court in an‐ other Member States. This provision presupposes national enforcement. Without national enforcement of the EEA competition provisions, Art. 9(2) will only have a one sided effect; only decisions by EU Member State authorities will be binding in EFTA countries, and not the other way around. Alternatively, this provision could be left out of the version of the directive that is incorporated into the EEA Agreement. 2. 55 For a more thorough description of how the competence is divided see R.Gjendemsjø, fn. 3, pp. 558–563. Gjendemsjø – Norwegian Perspective on EEA Competition Law Challenges EuR – Beiheft 1 – 2020 309 As long as the EU doesn’t acknowledge national enforcement in the EFTA pillar and neither is willing to accept that Art. 9(2) should have a cross pillar effect, the EFTA states reject to incorporate the Directive into the EEA Agreement. Negotia‐ tions have yet to lead to any result and the situation appears to be at a standstill. One of the reasons why the EFTA states refuse to incorporate the Directive into the EEA Agreement, is the possible precedence this will have for future sec‐ ondary legislation in the field of enforcement of EEA competition law. The stand‐ still on the Damages Directive now appears to have an effect on the ECN+ Direc‐ tive in the EEA Agreement as well.56 At first sight it may be difficult to understand the position of the EU regarding a cross pillar effect of the enforcement of EEA competition law. The view of the EU institutions may be explained by a fear of losing control of EEA competition law. For example, there is a small risk that an NCA decision in Norway or Iceland applying EEA competition law will have a binding effect on an EU Member State authority or court in a case where there is effect on trade between Norway and e.g. Germany, and the final say on that case will be left to the EFTA Court and not the ECJ. The legal basis for the view of the EU institutions on this topic appears to be the wording of Art. 55 and Art. 56 EEA, which is silent about national enforcement. The wording of Art. 56 hands the competence to enforce EEA competition law to the Commission and ESA. Since it doesn’t mention national enforcement, one could interpret it to not allow any national enforcement. This interpretation is hard to understand in a legal perspective though. After all, Art. 105 TFEU ex Art. 84 Treaty of the European Community has not prevented national enforce‐ ment of the EU competition provisions, despite being worded similarly to Art. 55 EEA. Furthermore, Art. 103 TFEU, which provides the basis for Regulation 1/2003, which introduced national enforcement in the EU, neither mentions na‐ tional enforcement. On this basis it is hard to justify why the provisions of the EEA Agreement prevents national enforcement, when the similar provisions of TEFU and former EU Treaties don’t.57 So far, the practical consequences of not incorporating the Damages Directive and the ECN+ Directive are quite small. The reason though, is that the EFTA states rules on private enforcement don’t stand much back from those that the Damages Directive contains. Furthermore, the EFTA states consider it to be in their self interest to have well functioning rules on private enforcement and damages claim. The ECN+ Directive has as a purpose to ensure strong public enforcement of competition law. I may only speak for Norway here, but at least in Norway the ECN+ Directive would probably not lead to many changes of the Norwegian en‐ 56 Directive 2019/1/EU of the European Parliament and of the Council of 11 December 2018 to empower the competition authorities of the Member States to be more effective enforcers and to ensure the proper function‐ ing of the internal market, OJ 2019 L11/3. 57 For a similar opinion, see C.N.K. Franklin/H.H. Fredriksen/I.M.H. Barlund, Norwegian national report for the 2016 FIDE Congress, p. 371. 310 EuR – Beiheft 1 – 2020 Gjendemsjø – Norwegian Perspective on EEA Competition Law Challenges forcement regime of competition law. The ECN+ Directive also includes rules about cooperation between competition authorities, but on that topic the EFTA states’ competition authorities has managed to cope with not being full members of the ECN for a while already. Conclusions This Article has demonstrated that when it comes to the substantial competition law, the EFTA Court’s interpretation of the competition law provisions in the EEA Agreement is uniform with the interpretation of the EU Courts. This con‐ tributes to homogeneity between EU and EEA competition law. When it comes to enforcement of EU and EEA competition law on the other hand, we are in danger of two diverging enforcement regimes. In the EU there has recently been adopted Directives with the purpose of strengthening and harmonizing both public and private enforcement of competition law at the national level. The lack of ac‐ knowledgment from the EU of national enforcement of EEA competition law in the EFTA pillar, and the EFTA states demand of being given a status equal to what the EU Member State’s national competition authorities have, is for now preventing the same development in the EFTA pillar. While the practical implica‐ tions of this are small for now, we have no guarantees for that being the case in the future. V. Gjendemsjø – Norwegian Perspective on EEA Competition Law Challenges EuR – Beiheft 1 – 2020 311 State Aid Control in the EEA. Whence? Hence? A Look at 25 Years and Counting By Gjermund Mathisen, Brüssel* The Agreement on the European Economic Area celebrates 25 years of integra‐ ting the EEA EFTA States Iceland, Liechtenstein and Norway into the internal market of the EU. The successful integration achieved through the association agreement is in no small part due to the incorporation of rules on state aid mirro‐ ring the EU rules, and state aid control equivalent to and closely coordinated with that of the Commission. The present article aims to look back and to discuss highlights from 1994 until today, but also to look for trends that may perhaps en‐ dure for years to come. Particular focus is put on the early years, the fisheries sector, the EFTA Surveillance Authority in state aid cases before the EFTA Court, financial crises, some key metrics related to state aid in the EEA, and – finally – tax rulings. 25 years of state aid control in the EEA After 25 years of the European Economic Area, or EEA, from 1994, it appears worthwhile to pause, look back, take stock and perhaps even try to glean the fu‐ ture. The following is not an exhaustive account, but an illustration, through some highlights and discussions, of the past, present and (likely) future of state aid con‐ trol in the EEA, with a particular focus on the EFTA pillar thereof, and the work of the EFTA Surveillance Authority (ESA) in this field. A good place to start is the beginning; in 1994. It was a very special year. First, a very special year: 1994 The year 1994 was special not only because it saw “the best Olympic Winter Games ever”, as Juan Antonio Samaranch, the then president of the International Olympic Committee, put it when closing the Games at Lillehammer on 27 Febru‐ ary 1994.1 That Sunday evening, in the cold and crisp Norwegian winter, the year had already been special for almost two months; or since 1 January, to be precise. That is when the EEA Agreement had entered into force.2 This was likely not at the top of most people’s minds at Lillehammer (it certainly was not at the top of I. II. * Gjermund Mathisen, PhD (Bergen), LL.M. (Heidelberg), cand.jur. (Oslo), is Director of Competition and State Aid at the EFTA Surveillance Authority. The present article is an English language version of the lecture given, in German, at the Universität Innsbruck on 5 April 2019. Many thanks to good colleagues in the Competition and State Aid Directorate for valuable input. Any mistakes are my own, and the views expressed are personal. 1 See e.g. https://www.nrk.no/sport/lillehammer-ol---det-storste-loftet-1.7241813 (accessed 28.10.2019). 2 See e.g. https://www.efta.int/eea/eea-agreement (accessed 28.10.2019). EuR – Beiheft 1 – 2020 313 my mind at Lillehammer), but it would go on to have a more profound impact on Norway, and indeed on the other EEA EFTA States, than did the Olympic Winter Games. Even if the Agreement thus entered into force quite stealthily, at least in Norway,3 it was the event of the year. And change would follow soon. As January turned to February and the other months of the year followed, ESA, already established in Brussels as a core part of the enforcement mechanism un‐ der the EEA Agreement,4 moved into action. And an action-filled year it was. Perhaps the year 1994 might even remain a record year in some respects.5 In the field of state aid, things were certainly busy, and the statistics are quite something. Most impressively, some 400 existing aid schemes were reported to ESA, and 67 notifications of new aid came in, from the then five EEA/EFTA States: Austria, Iceland, Finland, Norway and Sweden. In addition came five complaints in this field, already in ESA’s first year. It was the Austrian, Finnish and Swedish cases that dominated. Norway was not yet the big fish in the small pond, which it is today, in the field of state aid. In 1994, ESA adopted 46 decisions on state aid matters regarding Austria, Finland and Sweden. It adopted nine such decisions regarding Norway.6 A decision ad‐ dressed to Iceland would not follow until 1995,7 and for Liechtenstein it would be 1999.8 Still in 1994, there was also the banking crisis. That is, the banking crisis in the Nordic countries of the early 1990s. In its first year, ESA had to assess massive aid measures to financial institutions without the Commission having adopted Guidelines on such aid, on which the assessment could be based, and with little case law of direct application. Still, ESA proposed appropriate measures in De‐ cember 1994. This particular crisis and the ensuing aid measures were certainly “unique in Europe”, as it would be described in ESA’s Annual Report. It was ESA ‘going first’. And even that was not all. ESA’s first year in state aid control was also the last for three of its states: Austria, Finland and Sweden. Their entry into the EU as from 1 January 1995, and thus their exit from the EFTA pillar of the EEA, was some‐ 3 By way of example, it did not make the front page of the major Norwegian newspaper Aftenposten on 2 Jan‐ uary 1994 (or on 31 December 1993, for that matter; there was no paper on 1 January 1994, a bank holiday). The Olympic Games, however, did make the front page that day (“OL-året braket løs…”) almost a month and a half before they had even started, see https://kundeportal.aftenposten.no/produkt/aftenposten-arkiv/. 4 ESA had originally been set up in Geneva in 1992, but when Switzerland – after its referendum on the EEA Agreement – decided not to join after all, the move to Brussels was quickly decided upon, and then – after some initial delays – carried out in the autumn of 1993 (as explained to me by Knut Almestad, president of ESA at the time). 5 The below figures and quotes in this section are taken from ESA’s Annual Report 1994: http://www.eftasurv.int /media/annual-reports/1994.pdf (accessed 28.10.2019). 6 On issues ranging from the map of assisted areas to state aid to banks, aid schemes for export promotion and alleged aid to the Norwegian salmon industry (see further section III below). ESA’s state aid decisions are avail‐ able from the state aid register at http://www.eftasurv.int/state-aid/state-aid-register/decisions/ (accessed 28.10.2019). 7 The first substance decision for Iceland was Decision 89/95/COL on aid to shipbuilding and conversion in 1995. 8 Decision 331/99/COL on a financial contribution to Radio Liechtenstein (which was still privately owned at the time). 314 EuR – Beiheft 1 – 2020 Mathisen – State Aid Control in the EEA thing that required a fair bit of preparation by ESA, formally after Austria voted for EU membership in a referendum on 12 June 1994, Finland followed suit on 16 October, and Sweden on 13 November 1994.9 More than 300 case files on exist‐ ing aid measures had to be transferred, in their entirety, to the Commission the following year; a rather large administrative effort. Two complaint cases were also transferred, as well as 27 notifications. A very special year it was indeed. Of salmon and other fish The first year of the EEA Agreement also saw issues in EEA state aid control that would persist for more than 20 years, and in some form still persist today. One such issue was support measures in the fisheries sector. Are such measures sub‐ ject to ESA’s jurisdiction and state aid control under the Agreement, or is the legally appropriate response to such subsidies anti-subsidy investigations and countervailing measures imposed by the Contracting Parties? As early as Febru‐ ary 1994, a complaint was lodged with ESA by the Scottish Salmon Growers As‐ sociation against alleged state aid in the Norwegian fish farming industry. The complaint was dismissed the following month, as ESA found it lacked the compe‐ tence to assess state aid measures in the fisheries sector.10 This decision was chal‐ lenged by the complainants in April, and landed the EFTA Court with its second case, E-2/94 Scottish Salmon Growers Association Ltd v EFTA Surveillance Aut‐ hority.11 The case must be seen against the legal background that Protocol 9 to the EEA Agreement contains special rules on trade in fish and other marine products, in‐ cluding on aid granted through state resources to the fisheries sector.12 Moreover, in Protocol 26 to the EEA Agreement on the powers and functions of the EFTA Surveillance Authority in the field of state aid, Article 1 outlines the state aid rules for which the Authority shall have surveillance powers – without including the provisions in Protocol 9. In March of 1995, the Court annulled ESA’s Decision for infringement of an es‐ sential procedural requirement, the duty to give reasons.13 And so the case was back with ESA for reconsideration. ESA then proceeded, after a more in-depth as‐ III. 9 Norway voted against EU membership in a referendum on 27 and 28 November 1994. Iceland did not apply for EU membership at the time. 10 Available from ESA’s online state aid register: http://www.eftasurv.int/da/DocumentDirectAction/outputDocu ment?docId=4877 (accessed 28.10.2019). 11 The Court’s first case, E-1/94 (Restamark), lodged at the Court just one day earlier, was a request for an Advi‐ sory Opinion (analogous to a reference for a preliminary ruling), from the Appeals Committee at the Finnish Board of Customs, concerning the Finnish State monopoly on the commercial import of alcohol. All EFTA court judgments are available at www.eftacourt.int (accessed 28.10.2019). 12 See Article 4 (1) of the Protocol. A consolidated version of the EEA Agreement with all its Annexes and Pro‐ tocols, etc., is available at https://www.efta.int/Legal-Text/EEA-Agreement-1327 (accessed 28.10.2019). 13 The only reasoning in the Decision was the one sentence: “The relevant provisions of the Agreement on the European Economic Area do not confer upon the Surveillance Authority the competence to assess State aid to fisheries.” Mathisen – State Aid Control in the EEA EuR – Beiheft 1 – 2020 315 sessment, to confirm its earlier decision in 1996.14 Again, ESA maintained that state aid in the fisheries sector could not be controlled by ESA under the EEA Agreement, but only by the Contracting Parties themselves. That same year, the complainant had already lodged an anti-subsidy complaint with the Commission.15 And the Commission, representing one of the Contracting Parties (the EU), found in favour of the complainant the next year.16 Supranation‐ al state aid control under the EEA Agreement and countervailing measures are mutually exclusive; they are alternatives.17 And so ESA confirming its previous Decision would appear to be fully in line with the approach taken by the Commis‐ sion. In the anti-subsidy case, Norway offered “voluntary” commitments or “undertak‐ ings”.18 The case at issue was thus settled, but the EU still imposed a – residual – definitive countervailing duty through Regulation (EC) No 1891/97.19 ESA later maintained, in substance, its conclusion in a series of other cases, no‐ tably in a reply to a letter from John Purvis MEP in the “Pan Fish” case in 2014;20 a decision in 2005 concerning the alleged use of public funds by local authorities to finance the reopening of closed or bankrupt companies within the fisheries sec‐ tor;21 and a decision in 2008 on alleged aid given to a fishing company through the sale of land.22 Finally, a complaint from Marine Harvest (now Mowi), one of the world’s largest seafood companies, brought the issue up again in May of 2016. At issue was alleged state aid involved in levies imposed on fish exporters and exported fish products in Norway. ESA, relying on its past practice as well as a renewed legal assessment, dismissed the complaint for lack of jurisdiction in Ju‐ ly that same year.23 The decision was then duly challenged by Marine Harvest, before the EFTA Court. In its judgment of November 2017, in Case E-12/16 Ma‐ rine Harvest, the Court finally addressed the substance of the matter, apparently satisfied that ESA’s decision was not vitiated by procedural error, and declared that “ESA is not authorized to perform surveillance of State aid in the fisheries sector”.24 14 Decision 195/96/COL: http://www.eftasurv.int/media/esa-docs/physical/195-96-COL.pdf (accessed 28.10.2019). 15 96/C 253/05. The complainant had also brought an anti-dumping complaint (96/C 253/04). 16 The same followed the anti-dumping complaint that the complainant had also lodged. 17 As are competition law enforcement under the EEA Agreement and anti-dumping measures. 18 See Article 10 of Regulation (EC) No 3284/94 of 22 December 1994; and, as for commitments offered by the Norwegian undertakings at issue in relation to the anti-dumping measures, see Regulation (EC) No 384/96. See further Commission Decision 97/634/EC of 26 September 1997 accepting undertakings offered in con‐ nection with the anti-dumping and anti-subsidy proceedings concerning imports of farmed Atlantic salmon originating in Norway. 19 See recitals 145 to 148 of Council Regulation (EC) No 1891/97 of 26 September 1997 on the residual nature of the duty; that is, the relationship with the commitments that were accepted. The definitive anti-dumping duty was imposed through Council Regulation (EC) No 1890/97 of 26 September 1997. 20 ESA Document No 285318, letter of 7 July 2004. 21 Decision 176/05/COL: http://www.eftasurv.int/media/uncategorized/176-05-COL.pdf (accessed 28.10.2019). 22 Decision 729/08/COL: http://www.eftasurv.int/media/uncategorized/729-08-COL.pdf (accessed 28.10.2019). 23 Document No. 810449: http://www.eftasurv.int/da/DocumentDirectAction/outputDocument?docId=2292 (accessed 28.10.2019). 24 EFTA Court, E-12/16 (Marine Harvest), [2017] EFTA Ct. Rep. 807, paragraph 82. 316 EuR – Beiheft 1 – 2020 Mathisen – State Aid Control in the EEA That is not to say that no issues persist. They do. In particular, there is the issue of what really forms part of the ‘fisheries sector’, and what not? Arguably, the EFTA Court, focussing rather a lot on “products” and “product coverage” in Marine Harvest,25 might perhaps be read as implying that the ‘fisheries sector’ is simply any industry whose product is fish. But even that would arguably not solve all po‐ tential issues. By way of example, what if aid is granted to developing technology for more efficient fish farming, perhaps fish farming on land, and where that tech‐ nology might have multiple uses?26 Trials and tribulations? ESA brought before the EFTA Court Of course, it is not only ESA’s refusals to deal with cases of possible state aid in the fisheries sector that have been challenged before the EFTA Court over the past 25 years. And an obvious question is how ESA has fared when “put on trial”. There are several categories of such cases, but only two categories comprising enough decisions for any form of overall analysis. These are the cases where ESA has been challenged for an alleged failure to initiate the formal investigation pro‐ cedure – a total of nine cases; and the cases where ESA has been challenged on the substance of its decision after having carried out a formal investigation – a to‐ tal of 11 cases.27 As for the first category, the alleged failures to initiate a formal investigation pro‐ cedure, the nine cases are: § Case E-4/97 Norwegian Bankers’ Association (“Husbanken”) v ESA, which concerned the framework conditions for the Norwegian State Housing Bank;28 § Case E-2/02 Technologien Bau- und Wirtschaftsberatung GmbH and Bellona Foundation (“Bellona”) v ESA, regarding amended depreciation rules of the Norwegian petroleum tax act for production equipment and pipelines for gas linked to new large-scale liquefied natural gas (LNG) facilities located in Finn‐ mark county or the municipalities of Kåfjord, Skjervøy, Nordreisa or Kvænan‐ gen in Troms county and the application of these rules to the Snøhvit project;29 § Case E-9/04 The Bankers’ and Securities Dealers’ Association of Iceland v ESA, which concerned the Icelandic Housing Financing Fund and an increase IV. 25 EFTA Court, E-12/16 (Marine Harvest), [2017] EFTA Ct. Rep. 807, paragraphs 63, 65–67 and 81. 26 Interesting in this respect, without any view being expressed on them legally here, are GBER 32/2016/ R&D&I on sustainable solutions for the production of salmon with water resources from the Glomma-estuary; and GBER 39/2014/ENV Aid Scheme for the Promotion of Environmentally Friendly Technology. The rele‐ vant GBER (General Block Exemption Regulation) “information sheets” are available from ESA’s website: http://www.eftasurv.int/state-aid/gber-information-sheets/ (accessed 28.10.2019). 27 Other cases include EFTA Court, E-6/98 (Norway v ESA), [1999] EFTA Ct. Rep. 74, which concerned the validity of proposed appropriate measures in an exisiting aid case (regionally differentiated social security contributions), and EFTA Court, E-6/09 (Magasin- og ukepresseforeningen v ESA), [2009–2010] EFTA Ct. Rep. 144, which concerned an alleged failure to act. 28 [1999] EFTA Ct. Rep. 1. ESA Decision 177/97/COL. 29 [2003] EFTA Ct. Rep. 52. ESA Decision 90/02/COL. Mathisen – State Aid Control in the EEA EuR – Beiheft 1 – 2020 317 of lending up to 90% of purchase price by the Icelandic Housing Financing Fund;30 § Case E-5/07 Private Barnehagers Landsforbund v ESA, regarding public fi‐ nancing of municipal day-care institutions;31 § Case E-14/10 Konkurrenten.no AS v ESA (“Konkurrenten I”), on AS Oslo Sporveier and AS Sporveisbussene (scheduled bus services in Oslo);32 § Case E-1/12 Den norske forleggerforening v ESA, which concerned alleged aid granted to Nasjonal digital læringsarena (NDLA), relating to learning materials for pupils;33 § Case E-1/13 Míla ehf. v ESA, regarding alleged aid through subsidised lease of optical fibres previously operated on behalf of NATO;34 § Case E-8/13 Abelia v ESA, on alleged state aid to lessors of premises to public schools;35 and § Case E-23/14 Kimek Offshore AS v ESA, on regionally differentiated social se‐ curity contributions in Norway 2014–2020.36 Out of these nine cases, two were dismissed as inadmissible, namely Case E-2/02 Bellona and Case E-8/13 Abelia. That is in a sense a “win” for ESA, but hardly of relevance as to whether ESA had complied with the requirements for when to ini‐ tiate a formal investigation procedure or not. And so this leaves seven cases for the assessment of how ESA fared in that respect. Out of the seven remaining cases, five resulted in the Court annulling ESA’s deci‐ sion in full: Case E-4/97 Husbanken;37 Case E-9/04 The Bankers’ and Securities Dealers’ Association of Iceland; Case E-14/10 Konkurrenten I;38 Case E-1/12 Den norske forleggerforening; and Case E-1/13 Míla. One resulted in the Court annulling ESA’s decision in part: Case E-23/14 Kimek Offshore.39 Only in one case did ESA fully succeed on the merits, with the Court completely dismissing the application for annulment, namely in Case E-5/07 Private Barnehagers Landsforbund.40 Overall, this is arguably not a very good record of accomplishment for ESA in this respect. From an enforcer’s point of view, it begs the question of whether the Court is too strict, or whether ESA – systematically – is not strict enough. For 30 [2006] EFTA Ct. Rep. 42. ESA Decision 213/04/COL. 31 [2008] EFTA Ct. Rep. 62. ESA Decision 39/07/COL. 32 [2011] EFTA Ct. Rep. 266. ESA Decision 254/10/COL. 33 [2012] EFTA Ct. Rep. 1040. ESA Decision 311/11/COL. 34 [2014] EFTA Ct. Rep. 4. ESA Decision 410/12/COL. 35 [2014] EFTA Ct. Rep. 638. ESA Decision 160/13/COL. 36 [2015] EFTA Ct. Rep. 412. ESA Decision 225/14/COL. 37 Do note, however, that this case concerned existing aid, also according to the Court, and that the Court did not require ESA to initiate a formal investigation procedure, see further below. 38 This case, too, was initially treated by ESA as purely an existing aid case, but subsequently took a somewhat different path, see further below. 39 The part that was annulled was, however, a rather small part of the aid scheme approved by ESA’s decision. 40 This particular judgment is cited in the Commission Notice on the notion of State aid as referred to in Article 107(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (2016/C 262/01), OJ C 262, 19.7.2016, p. 1, at paragraph 29. 318 EuR – Beiheft 1 – 2020 Mathisen – State Aid Control in the EEA context it should be added, however, that these cases challenged before the Court represent only a small share of the total number of state aid cases decided by ESA without initiating the formal investigation procedure over the past 25 years.41 That said, it does appear that the Court sets a relatively low threshold for when a for‐ mal investigation is required. However, before moving on to the second category of cases, it may be worthwhile to look at how ESA reassessed the decisions that were annulled in whole or in part by the Court. It may be interesting to compare the substantive conclusions in the decisions that were challenged for a failure to initiate the formal investigation procedure with the substantive conclusions in the decisions adopted by ESA after having reassessed these cases in light of the Court’s judgment. These are a total of six cases, and in four of those there was no material change to ESA’s conclusion. After Case E-4/97 Husbanken, ESA still found the aid at issue to be existing aid, compatible with the functioning of the EEA Agreement.42 After Case E-1/12 Den norske forleggerforening and Case E-1/13 Míla, ESA still found there to be no aid.43 And after Case E-23/14 Kimek Offshore, ESA still found the aid at issue compatible with the functioning of the EEA Agreement.44 In other words, the for‐ mal investigation procedure initiated after the Court’s annulment, in whole or in part, of the initial decision did not lead to any material change in ESA’s conclu‐ sions.45 In the two remaining cases, there was a partial change of assessment. First, in Case E-9/04 The Bankers’ and Securities Dealers’ Association of Ice‐ land, ESA’s conclusion was adjusted from one of compatible aid to partly existing aid, partly no aid.46 Second, in Case E-14/10 Konkurrenten I, ESA’s conclusion was adjusted from one of existing aid to partly existing aid, partly no aid.47 In oth‐ er words, where there was a change, this change did not favour the applicant be‐ fore the EFTA Court. That is to say, in substance the applicants did not achieve much, if anything, through challenging ESA’s decisions for failure to initiate the formal investigation procedure. See further below on the procedure(s) that fol‐ lowed. This brings us to the second category of cases before the EFTA Court, where ESA was challenged on the merits of its decision taken after completion of the formal investigation procedure, sometimes referred to as “phase II” decisions. The total of 11 cases in this category can be divided in two. Three cases constitute a form of “continued litigation” after ESA’s “phase I” decision had been annulled by the Court for failure to initiate the formal investigation procedure. The applicants in Case E-9/04 The Bankers’ and Securities Dealers’ Association of Iceland, Case 41 ESA took 576 state aid decision in total 1994–2018, opening 73 formal investigations. That said, a fair share of the total would be decisions on existing aid. 42 Decision 121/00/COL. 43 Respectively Decision 244/14/COL and Decision 61/16/COL. 44 Decision 94/17/COL. 45 Note, as explained below, that there was no formal investigation procedure opened subsequent to Case E-4/97 Husbanken. 46 Decision 298/14/COL. 47 Decision 519/12/COL. Mathisen – State Aid Control in the EEA EuR – Beiheft 1 – 2020 319 E-14/10 Konkurrenten I and Case E-1/13 Míla decided to challenge also the “phase II” decisions subsequently adopted by ESA, in respectively:48 § Case E-4/15 Icelandic Financial Services Association v ESA;49 § Case E-19/13 Konkurrenten.no AS v ESA (“Konkurrenten III”);50 and § Case E-7/16 Míla ehf. v ESA (“Míla II”).51 The Court, however, dismissed all these three applications as inadmissible. And so, again, the applicants did not achieve much, if anything, of substance.52 The other eight cases were challenges to phase II decisions resulting from a for‐ mal investigation carried out by ESA after phase I resulted in an opening, with some decisions challenged by multiple applicants: § Case E-3/03 Transportbedriftenes Landsforening and Nor-Way Bussekspress AS (“Nor-Way Bussekspress”) v ESA, which concerned a compensation scheme for express bus operators;53 § Joined Cases E-5 to 7/04 Fesil ASA and Finnfjord Smelteverk AS (Case E-5/04), Prosessindustriens Landsforening and others (Case E-6/04) and Nor‐ way (Case E-7/04) v ESA (“Fesil and Finnfjord”), regarding environmental tax measures and energy intensive industries;54 § Joined Cases E-4, 6 and 7/10 Liechtenstein, REASSUR Aktiengesellschaft and Swisscom RE Aktiengesellschaft v ESA (“captive insurance”), regarding taxa‐ tion of captive insurance companies under the Liechtenstein Tax Act;55 § Joined Cases E-17/10 and 6/11 Liechtenstein and VTM Fundmanagement v ESA (“investment companies”), on the taxation of investment undertakings un‐ der the Liechtenstein Tax Act;56 § Joined Cases E-10 and 11/11 Hurtigruten ASA and Norway v ESA (“Hurtigru‐ ten”), on the Supplementary Agreement on the Hurtigruten service, or the “coastal route”, a ferry service along the Norwegian coast from Bergen in the South to Kirkenes in the North;57 § Case E-12/11 Asker Brygge AS v ESA, which concerned the sale of land at Nesøyveien 8, gnr. 32 bnr. 17 in the municipality of Asker;58 48 There was no such “continued litigation” following Case E-4/97 Husbanken, Case E-1/12 Den norske forleg‐ gerforening or Case E-23/14 Kimek Offshore. The “phase II” ESA Decisions were, respectively, Decision 121/00/COL (though note that ESA, in keeping with the Court’s judgment, continued to deal with the case as a matter of existing aid only, not initiating a formal investigation procedure), Decision 244/14/COL, and Deci‐ sion 94/17/COL. 49 [2016] EFTA Ct. Rep. 131. Concerning ESA Decision 298/14/COL. 50 [2015] EFTA Ct. Rep. 52. Concerning ESA Decision 519/12/COL. 51 [2016] EFTA Ct. Rep. 903. Concerning ESA Decision 61/16/COL. 52 But note the application to the European Court of Human Rights, Application No 47341/15, by the applicant in Konkurrenten I, communicated to Norway, the respondent State, on 28 August 2018, available through https://hudoc.echr.coe.int/eng (accessed 28.10.2019). 53 [2004] EFTA Ct. Rep. 1. ESA Decision 140/03/COL. 54 [2005] EFTA Ct. Rep. 117. ESA Decision 148/04/COL. 55 [2011] EFTA Ct. Rep. 16. ESA Decision 97/10/COL. 56 [2012] EFTA Ct. Rep. 114. ESA Decision 416/10/COL. 57 [2012] EFTA Ct. Rep. 758. ESA Decision 205/11/COL. 58 [2012] EFTA Ct. Rep. 536. ESA Decision 232/11/COL. 320 EuR – Beiheft 1 – 2020 Mathisen – State Aid Control in the EEA § Case E-9/12 Iceland v ESA (“Verne”), which concerned municipal tax mea‐ sures, the sale of real estate, and the sale of electricity to Verne, in the data cen‐ tre sector;59 and § Case E-1/17 Konkurrenten.no AS (“Konkurrenten IV”), on aid to public bus transport in the County of Aust-Agder.60 Of these eight cases, one was withdrawn by the applicants, namely Case E-3/03 Nor-Way Bussekspress. That is in a sense a “win” for ESA, but not of much inter‐ est to the further analysis here. And much the same goes for Case E-1/17 Konkur‐ renten IV, where the Court dismissed the application as inadmissible. This leaves six cases that the Court decided on the merits, and begs the question of how ESA fared in those six. The answer is that ESA came out on top in all six judgments, the applications (a total of 12 applications directed against six decisions) all being dismissed in full. An attempted conclusion could perhaps be that when ESA has been brought be‐ fore the EFTA Court over decisions it has taken on state aid, ESA has fared very well indeed on the merits, and decidedly less well on procedure. Again, it is diffi‐ cult to speculate as to the underlying reasons for this. The Court could be particu‐ larly strict on procedure, and less so on the merits, or ESA may have been too lax on procedure whilst (still) getting it right on the merits. Deciding whether it is the one or the other is perhaps not possible based on the relatively low number of cas‐ es, and would in any event require more detailed analyses of the individual cases as well as a comprehensive comparison with the case law of the EU Courts. Financial crisis (2008…) And now for something completely different – and perhaps difficult to describe as a highlight. 15 September 2008 was the day Lehman Brothers fell, and then much of the world descended into financial crisis. For ESA, this would be the second financial crisis it had to deal with, after the Nordic banking crisis of the early 1990s, and it would dominate ESA’s work in the field of state aid for years. This time, though, Commission Guidelines were adopted before too long, which aided ESA’s assessments once the Guidelines had been duly ‘EFTArised’.61 The EFTArisation process must, in itself, have been quite an undertaking. The Guide‐ lines were all new and rather comprehensive.62 However, more challenging still was dealing with the many cases. The first financial crisis relevant ESA decision V. 59 [2013] EFTA Ct. Rep. 454. ESA Decision 261/12/COL. 60 [2017] EFTA Ct. Rep. 989. ESA Decision 179/15/COL. 61 The requirement to ‘EFTArise’ – for ESA “to adopt […] corresponding acts in order to maintain equal condi‐ tions of competition” – follows from Annex XV to the EEA Agreement (see point II under the heading GEN‐ ERAL). 62 These temporary Guidelines regarding the financial crisis are still available at ESA’s website: http://www.efta surv.int/state-aid/legal-framework/state-aid-guidelines/ (accessed 28.10.2019). Mathisen – State Aid Control in the EEA EuR – Beiheft 1 – 2020 321 was adopted already in January 2009.63 It was a Norwegian case, as were most of these cases decided in 2009. With this and other cases, 2009 was all in all a very busy year, clocking in at a total of 52 decisions, which comes close to the level achieved in ESA’s first year, 1994. Yet the main part of ESA’s financial crisis related decisions were adopted in the four years from 2010 to 2013 and concerned Iceland. In particular, these decisions concerned the restructuring of Icelandic banks.64 That is, to quite some extent small and very small banks,65 but also some bigger banks, including with a pres‐ ence in other parts of the EEA, such as Glitnir and Kaupthing. The very final financial crisis related decision was not adopted by ESA until some seven years after the first one, so in January 2016.66 And not too long after this, ESA was finally able to work off the backlog of cases, in particular complaints, which had built up during years of having to deal with the financial crisis. The long lines – select developments and trends Moving on from these highlights and special events of ESA’s first 25 years in state aid control, it may also be worthwhile looking at some select statistics or fig‐ ures to give more of feel for how some fundamental parameters have developed over the years. A first useful metric in state aid spending/GDP, excluding any financial crisis aid,67 where one can see that just since the mid-2000s, the EU average has risen from around 0.4% to over 0.7%. In comparison, Norway’s state aid spending/GDP has risen from roughly the same level to around 0.9%. Iceland is at a lower level, having come up from around 0.2% to just over 0.4%, and Liechten‐ stein lower still – only recently coming up towards 0.1%. In fact, no state in the EEA spends a lesser percentage of GDP on state aid, or indeed a smaller nominal amount per year.68 In percentage of GDP, Iceland is quite similar to Portugal, and Norway is quite similar to Sweden.69 VI. 63 Decision 36/09/COL on the Agreement between the Norwegian State and Eksportfinans ASA concerning state funding of Eksportfinans: http://www.eftasurv.int/state-aid/state-aid-register/norway/nr/1080 (accessed 28.10.2019). 64 The decisions are all available at ESA’s online state aid register: http://www.eftasurv.int/state-aid/state-aid-reg ister/decisions/ (accessed 28.10.2019). 65 See, by way of example, the next footnote. 66 Decision 26/16/COL on restructuring aid to Norðurland Savings Bank’s and its predecessors Svarfdælir, Þórshöfn and Bolungarvík savings banks: http://www.eftasurv.int/media/esa-docs/physical/026-16-COL.pdf (accessed 28.10.2019). 67 For technical reasons, the figures also exclude transport aid. Moreover, agriculture and fisheries aid are ex‐ cluded as falling outside the scope of the EEA Agreement. 68 See ESA’s state aid scoreboard 2018, Figure 3, at page 9 (2017 figures): http://www.eftasurv.int/media/uncate gorized/State-aid-scoreboard-2018-March-.pdf (accessed 28.10.2019). 69 Ibid. 322 EuR – Beiheft 1 – 2020 Mathisen – State Aid Control in the EEA 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 0,0% 0,1% 0,2% 0,3% 0,4% 0,5% 0,6% 0,7% 0,8% 0,9% 1,0% BEHILFEAUSGABEN/BNP NORWAY EU‐average ICELAND LIECHTENSTEIN NORWAY EU LIECHTENSTEIN ICELAND The natural next question is for what objectives the EFTA States (in practice overwhelmingly Norway) spend this growing share of GDP. The picture is rather clear; the biggest increase is from measures to support environmental protection and energy saving. In addition, there is a significant increase in spending on state aid for research, development and innovation. These horizontal objectives now characterise the aid given in the EFTA States in a way they did not ten or 15 years ago. Regional development, which used to be the main objective (or, more pre‐ cisely, the main aid objective in Norway) has – relatively speaking – declined somewhat in importance. The same is even more true for aid to the maritime sec‐ tor, which was the second most supported objective (after regional development) ten or fifteen years ago. Generally, sectoral objectives have been pushed out in favour of a more horizontal approach.70 70 Browsing through ESA’s online state aid register year by year will give an illustration: http://www.eftasurv.int /state-aid/state-aid-register/decisions/ (accessed 28.10.2019). Mathisen – State Aid Control in the EEA EuR – Beiheft 1 – 2020 323  ‐  500  1.000  1.500  2.000  2.500  3.000  3.500  4.000 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 BEIHILFEAUSGABEN – WELCHE ZIELE? Environmental protection including Energy saving Regional development Research and development including Innovation Maritime sector Culture Training SME including risk capital Employment Investment aid for local infrastructure Other Other transport Promotion of export and internationalisation Railways Environmental protection and energy saving Regional development R&D&I It is easy to speculate, and it seems likely to be true, that the main trends here will continue to strengthen for some time. The current and worldwide intense focus on climate change would appear to require a further strengthening of measures for environmental protection and energy saving, and even more of a focus on re‐ search, development and innovation. Finally, there is a procedural aspect to state aid control worth taking a closer look at. With reforms of state aid control in the EEA – through the block exemption regulations from early/mid-2000s, the State Aid Action Plan with the General Block Exemption Regulation of 2008, and State Aid Modernisation (SAM) from 2014 onwards – there has been a shift from exclusively ex ante control of state aid through the Commission and ESA in Brussels, towards more and more measures being exempt from such notification. As this change is taking a firm hold, the Commission and ESA now focus more and more on ex post control. 324 EuR – Beiheft 1 – 2020 Mathisen – State Aid Control in the EEA 10 0% 10 0% 10 0% 10 0% 10 0% 10 0% 10 0% 10 0% 10 0% 85 % 71 % 32 % 74 % 64 % 86 % 50 % 6 1% 55 % 27 % 34 % 21 % 21 % 3 0% 15 % 10 % 15 % 29 % 68 % 26 % 36 % 14 % 50 % 39 % 45 % 73 % 6 6% 79 % 79 % 7 0% 85 % 90 % 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 ENTWICKLUNG DER BEIHILFENKONTROLLE Measures notified to ESA for approval Measures exempted from notification 2003, 2004 and 2006 Block  Exemption Regulations (BERs) State Aid Action Plan  2008‐GBER State Aid Modernisation  2014‐GBER So whereas all state aid measures needed prior approval from Brussels throughout the 1990s and until the beginning of the new millennium, we have since then moved to only around 10 % of (the number of) state aid measures requiring prior approval. That said, the total number of measures has also increased, and so has the complexity inherent in many of the cases that still require prior approval. In a sense, state aid has come of age – it has matured – in the EEA. Generally speak‐ ing, the state aid of today is better targeted, subject to a more refined legal frame‐ work and underpinned by more developed economic analysis than a quarter cen‐ tury ago. Tax rulings and state aid – a theme of our times Finally, having looked at 25 years of history and some trends that appear likely to continue for some time into the future, what is the most hotly debated topic in state aid law today? A fairly obvious suggestion is tax rulings. With the consider‐ able efforts by the Commission put into investigating potential state aid granted through tax rulings in the EU Member States, with the high profile of some of these cases (like the Apple case in Ireland), with some cases having reached the EU Courts in Luxembourg, and with more in the making, this particular topic is sure to remain in focus for some five to ten years still. The first judgment to come out from the General Court, on excess profit tax exemption in Belgium,71 further supports this. First, the General Court annulled the Commission decision at issue, but on a “technicality” of sorts. The Court found the Commission had failed to VII. 71 EGC, T-131/16 and T-263/16 (Belgium and Magnetrol International v Commission), EU:T:2019:91. Mathisen – State Aid Control in the EEA EuR – Beiheft 1 – 2020 325 show that the potential aid was granted through a “scheme”.72 Thus, the judgment was duly appealed by the Commission, and is now pending before the Court of Justice.73 Secondly, the General Court went to great lengths to elaborate on how EEA state aid rules apply also to States’ measures in the field of taxation.74 This has at times been questioned as direct taxation remains not harmonised by EU/EEA law. The General Court made every effort to put any such debate to rest, concluding that “interventions by Member States in areas which have not been harmonised in the European Union, such as direct taxation, are not excluded from the scope of the State aid rules”.75 Issues concerning tax rulings and state aid seem less likely to be front and centre in the EFTA pillar of the EEA, going forward. ESA completed, already in 2016, a review of tax ruling practices in Iceland, Liechtenstein and Norway without find‐ ing any evidence of state aid infringements. Specifically, ESA's scrutiny has re‐ vealed no instances of these States using tax rulings in a manner contrary to the state aid rules of the EEA Agreement, which correspond to the EU state aid rules. The investigations were started on ESA's own initiative and conducted in parallel with the ongoing investigations of the European Commission into the tax ruling practices of the EU Member States.76 72 Paragraphs 75 to 136 of the judgment. 73 ECJ, C-337/19 P (Commission v Belgium and Magnetrol International). 74 See paragraphs 59 to 74 of the judgment. 75 Paragraph 63 of the judgment. 76 ESA press release PR(16)09 of 24 February 2106, available at http://www.eftasurv.int/press--publications/pre ss-releases/ (accessed 28.10.2019). 326 EuR – Beiheft 1 – 2020 Mathisen – State Aid Control in the EEA VI. Zukunft des EWR: Szenarien der Weiterentwicklung Wird die handelspolitische Autonomie der EFTA-Staaten überschätzt? Von Matthias Oesch, Zürich* Die EFTA-Staaten sind handelspolitisch autonom. Sie agieren in der Welthandels‐ organisation (WTO) eigenständig und handeln mit anderen Staaten Freihandels‐ abkommen aus. Gleichzeitig profitieren die EFTA-Staaten mitunter direkt von Massnahmen der EU; dies ist etwa der Fall, wenn die EU bei der Gestaltung des Strukturwandels des Wirtschaftsvölkerrechts eine aktive Rolle spielt oder wenn sie Schutzmassnahmen gegen ausländische Produkte erlässt und dadurch erreicht, dass unfaire Handelspraktiken beseitigt werden. Umgekehrt geraten Unterneh‐ men in den EFTA-Staaten ins Hintertreffen, wenn die EU präferentielle Handels‐ beziehungen unterhält, von denen diese Unternehmen nicht profitieren. Auch wer‐ den Unternehmen in den EFTA-Staaten diskriminiert, wenn die EU Schutzmass‐ nahmen erlässt, welche sich (auch) gegen Unternehmen in den EFTA-Staaten richten. Dieser Beitrag argumentiert, dass die Bedeutung der handelspolitischen Autonomie der EFTA-Staaten überschätzt wird, und sich eine Neubeurteilung der aussenwirtschaftspolitischen Optionen dieser Staaten aufdrängt. Einführung Die EFTA-Staaten Island, Liechtenstein, Norwegen und die Schweiz sind han‐ delspolitisch autonom. Island, Liechtenstein und Norwegen sind durch das EWR- Abkommen zwar umfassend in den unionalen Binnenmarkt integriert. Auch die Schweiz nimmt auf der Basis von rund 20 Hauptabkommen und über 100 weite‐ ren Vereinbarungen sektoriell mitgliedstaatsähnlich am Binnenmarkt teil. Auf dem internationalen Parkett agieren die EFTA-Staaten aber eigenständig (wobei die Schweiz und Liechtenstein eine Zollunion bilden).1 Sie schliessen Freihan‐ delsabkommen mit Ländern auf der ganzen Welt ab und sind beim Erlass handels‐ politischer Schutzmassnahmen allein an das Wirtschaftsvölkerrecht gebunden. Die Handelspolitik der EU tangiert die EFTA-Staaten nicht. So lautet die ganz überwiegende Meinung. Es wird regelmässig betont, die handelspolitische Auto‐ nomie sei ein Asset, das nicht leichthin zur Disposition gestellt werden soll. Dieser Beitrag hinterfragt diese vorherrschende Sichtweise kritisch. Er geht von der These aus, dass die Bedeutung der handelspolitischen Autonomie der EFTA- I. * Professor an der Universität Zürich; matthias.oesch@rwi.uzh.ch. Dieser Beitrag basiert auf dem Vortrag, den der Verfasser auf der Tagung «25 Jahre EWR – Ein Integrationsszenarium auf dem Prüfstand» vom 4./5. April 2019 an der Universität Innsbruck hielt. Dank gebührt Prof. Andreas Müller und Prof. Werner Schroeder für die Organisation der Tagung sowie Mattia Brugger, Junior Research Fellow an der Universität Zürich, für die Mit‐ arbeit bei der Niederschrift dieses Beitrags. 1 Mit dem Vertrag über den Anschluss von Liechtenstein an das schweizerische Zollgebiet von 1923 wurde ein gemeinsames Regime für den Güterverkehr geschaffen; die Schweiz handelt in Zollangelegenheiten (inkl. Agrarbereich) auch für Liechtenstein, WTO Trade Policy Review, Switzerland and Liechtenstein, Report of the Secretariat, 11 April 2017, WT/TPR/S/355, Rn. 2.10. EuR – Beiheft 1 – 2020 329 Staaten überschätzt wird – und es angezeigt sein mag, eine Neubeurteilung der aussenwirtschaftspolitischen Optionen der EFTA-Staaten vorzunehmen. Einlei‐ tend werden die Vorgaben im EU-Recht und im (Verfassungs-) Recht der EFTA- Staaten analysiert, welche bei der Gestaltung der Handelspolitik zu beachten sind. Auffallend ist, dass die Werte und Ziele weitgehend deckungsgleich sind (II.). Die EU und die EFTA-Staaten haben ein eindrückliches Netz von Freihandelsabkom‐ men mit Partnern auf der ganzen Welt abgeschlossen. Dabei verfügen die EFTA- Staaten zeitweilen über einen first mover-advantage. Vermehrt überholt die EU die EFTA-Staaten allerdings, und die EFTA-Staaten stehen vor der Herausforde‐ rung, mit der EU gleichzuziehen – was sich zunehmend als schwierig erweist. Das Wirtschaftsvölkerrecht befindet sich zudem grundsätzlich in einem Struktur‐ wandel. Hier sind die EFTA-Staaten darauf angewiesen, dass die EU eine Vorrei‐ terrolle wahrnimmt, und wandeln in den Spuren der EU als standard setter (III.). Ähnlich wie bei der vertraglichen Handelspolitik wird auch im Bereich der auto‐ nomen Handelspolitik die Eigenständigkeit tendenziell überschätzt. Dies zeigt sich am Beispiel handelspolitischer Schutzmassnahmen. Während der Erlass von solchen Massnahmen in der EU zum Standardarsenal gehört, sind die EFTA-Staa‐ ten diesbezüglich äusserst zurückhaltend. Die Gründe für die passive Haltung der EFTA-Staaten sind mannigfaltig. Wesentlich dürfte auch sein, dass die EFTA- Staaten von Antidumping- und Ausgleichsmassnahmen, welche die EU gegen‐ über anderen WTO-Mitgliedern und Unternehmen in Drittstaaten ergreift, mitun‐ ter in gleicher Weise profitieren wie die EU-Mitgliedstaaten. Umgekehrt werden Unternehmen in den EFTA-Staaten diskriminiert, wenn die EU handelspolitische Schutzmassnahmen erlässt, welche sich (auch) gegen Unternehmen in den EFTA- Staaten richten (IV.). Ein Epilog rundet die Ausführungen ab (V.). Werte und Ziele Die EU und die EFTA-Staaten sind bei der Gestaltung ihrer Aussenwirtschaftspo‐ litik an die primär- bzw. verfassungsrechtlichen Vorgaben gebunden. Der EUV/ AEUV enthält verbindliche – wenngleich konkretisierungsbedürftige – Grundent‐ scheide (A.). Ähnliches gilt für die schweizerische Bundesverfassung, während die Verfassungen von Island, Liechtenstein und Norwegen keine ausdrücklichen Vorgaben für die Gestaltung der Aussenwirtschaftspolitik machen; auch in diesen Ländern finden sich entsprechende Handlungsanweisungen aber in offiziellen be‐ hördlichen Dokumenten (B.). Auffallend ist, dass die Werte und Ziele weitgehend deckungsgleich sind. Dazu gehört das Bekenntnis zu offenen Märkten, was mit Blick auf die Abhängigkeit der EU wie auch – in noch deutlich grösserem Ausmass – der EFTA-Staaten vom Export nicht erstaunt. Die EU und die EFTA-Staaten bekennen sich zum Multila‐ teralismus und sind Gründungsmitglieder der Welthandelsorganisation (WTO). Gleichzeitig sind die Organe der EU und die Behörden der EFTA-Staaten ver‐ II. 330 EuR – Beiheft 1 – 2020 Oesch - Wird die handelspolitische Autonomie der EFTA-Staaten überschätzt? pflichtet, die weiteren allgemeinen Werte und Ziele des aussenpolitischen Han‐ delns – wie Demokratie, Menschenrechte, Rechtsstaatlichkeit und Nachhaltigkeit – auch in der Handelspolitik zu beachten. Europäische Union Art. 206 und Art. 207 AEUV regeln die gemeinsame Handelspolitik der EU. Im Gegensatz zu den meisten anderen Bereichen des auswärtigen Handelns fällt die gemeinsame Handelspolitik seit jeher in die ausschliessliche Zuständigkeit der Gemeinschaft bzw. Union. Ursprünglich stand der Warenverkehr im Vordergrund: Mit der Einführung der Zollunion bis 1968 wurde auch der Warenverkehr mit Drittstaaten vergemeinschaftet. In der Folge gewannen im Handel mit Drittstaaten auch Dienstleistungen, Direktinvestitionen und Immaterialgüterrechte an Bedeu‐ tung und wurden der gemeinsamen Handelspolitik unterstellt. Seit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon ist zudem auch das Europäische Parlament wesentlich eingebunden; es muss mittlerweile in praktisch allen Fällen den von der Europä‐ ischen Kommission ausgehandelten Abkommen zustimmen, bevor der Rat über den Abschluss entscheidet (Art. 218 AEUV). Die Verträge verpflichten die Organe auf eine weltoffene und liberale Handelspo‐ litik (Art. 206 AEUV; Art. 3 Abs. 5 und Art. 21 Abs. 2 lit. e EUV).2 Diese Vorgabe ist verbindlich. Sie verbietet die Errichtung einer «Festung Europa».3 Im Mittel‐ punkt steht das Bestreben, günstige Rahmenbedingungen für die Exportwirtschaft und die auf Einfuhren angewiesenen EU-Unternehmen wie auch für die Konsu‐ mentinnen und Konsumenten zu schaffen. Gleichzeitig ist es zur Verfolgung wei‐ terer unionsrechtlich anerkannter Aufgaben und Ziele sowie zur Sicherung eines „fairen“ Welthandels den EU-Organen nicht verwehrt, Schutzmassnahmen zu er‐ greifen, wenn dies den Unionsinteressen entspricht.4 Hohe Einfuhrhürden und Stützungsmassnahmen existieren nach wie vor im Agrarbereich. In Ergänzung zur Verpflichtung auf eine liberale Handelspolitik hat die EU die Grundsätze und Ziele des auswärtigen Handelns der Union im Allgemeinen (Art. 21–22 EUV) zu berücksichtigen (Art. 205 und Art. 207 Abs. 1 AEUV). Die‐ se programmatische Verpflichtung wurde mit dem Vertrag von Lissabon aufge‐ nommen und bezweckt, die gemeinsame Handelspolitik stärker als bis anhin auf allgemeine Grundsätze wie Demokratie, Menschenrechte und Rechtsstaatlichkeit auszurichten. Das Europäische Parlament hatte bereits 2006 verlauten lassen, dass „es nicht länger bereit ist, neuen internationalen Vereinbarungen, die keine Men‐ schenrechts- und Demokratieklausel enthalten, seine Zustimmung zu erteilen.“5 1. 2 S. zum Ganzen H.-J. Cremer, Art. 205, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV: Kommentar, 5. Aufl., Mün‐ chen 2016, passim; M. Hahn, Art. 206 und Art. 207, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV: Kommentar, 5. Aufl., München 2016, passim; M. Oesch, Europarecht, Band I: Grundlagen, Institutionen, Verhältnis Schweiz-EU, Bern 2015, Rn. 820–838. 3 R. Streinz, Europarecht, 10. Aufl., Heidelberg 2016, Rn. 1263. 4 EuGH, Rs. 245/81 (Edeka), ECLI:EU:C:1982:277, Slg. 1982, 2745, Rn. 21–25; EuGH, Rs. C-150/94 (Vereinig‐ tes Königreich/Rat), ECLI:EU:C:1998:547, Slg. 1998, I-7235, Rn. 53, 67. 5 Entschliessung des Parlaments vom 14. Februar 2006, P6_TA(2006)0056, Rn. 10. Oesch - Wird die handelspolitische Autonomie der EFTA-Staaten überschätzt? EuR – Beiheft 1 – 2020 331 2015 veröffentlichte die Europäische Kommission die Mitteilung «Handel für al‐ le: Hin zu einer verantwortungsbewussteren Handels- und Investitionspolitik».6 Darin formuliert sie die Grundlagen und Leitplanken der gemeinsamen Handelsund Investitionspolitik für die nächsten Jahre. Im Zentrum stehen die folgenden fünf Elemente: i) der Handel ist kein Selbstzweck; ii) die Handels- und Investiti‐ onspolitik muss wirksam sein; iii) sie muss gleichermaßen Verantwortung für die Unterstützung und Förderung der Werte und Normen der EU übernehmen; iv) wesentliche Voraussetzung für die Verwirklichung aller der genannten Ziele ist eine Handelspolitik, die sich um eine ehrgeizige Gestaltung der Globalisierung bemüht; v) die EU kann diese Ziele nur erreichen, wenn sie mit einer Stimme spricht und dafür sorgt, dass alle EU-Mitgliedstaaten, Menschen und Unterneh‐ men gleich behandelt werden.7 Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei der Aussenwirtschaftsstrategie der EU um ein ambitioniertes Unterfangen handelt. Die EU verfolgt eine umfassende Strategie, welche merklich über wirt‐ schaftliche Fragen hinausgeht und auch auf dem Sendungsbewusstsein beruht, die Werte, auf denen die EU beruht, global zu fördern. Die EU ist bestrebt, mit Frei‐ handelspartnern regulatorisch zusammenzuarbeiten, bei der Formulierung von einschlägigen Standards eine Vorreiterrolle zu spielen und dafür zu sorgen, dass diese Standards sich auch in anderen Jurisdiktionen durchsetzen (Brussels effect).8 EFTA-Staaten In der Schweiz ergeben sich die Werte und Ziele der Aussenwirtschaftspolitik aus einer verfassungsrechtlichen Gesamtschau. Die allgemeinen Werte und Ziele der schweizerischen Aussenpolitik geben auch für die Gestaltung der Aussenwirt‐ schaftspolitik die relevanten Leitplanken vor (Präambel, Art. 2 Abs. 2, Art. 27, Art. 54 Abs. 2, Art. 94 und Art. 101 BV).9 Dazu gehören die Wahrung der Unab‐ hängigkeit, die Wohlfahrt, die Linderung von Not und Armut in der Welt, die Achtung der Menschenrechte, die Förderung der Demokratie, die Förderung des friedlichen Zusammenlebens der Völker und die Erhaltung der natürlichen Le‐ bensgrundlagen (Art. 54 Abs. 2 BV). Die schweizerische Aussenwirtschaftspolitik beruht – unausgesprochen, mit Blick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Binnenwirtschaft (Art. 27 und Art. 94 BV) in Praxis und Lehre aber unstrittig – auf einem liberalen Grundverständnis.10 Dies reflektiert die Tatsache, dass die Schweiz mit ihrem relativ beschränkten Binnenmarkt und einer starken Integrati‐ 2. 6 Mitteilung der Kommission von 2015, Handel für alle: Hin zu einer verantwortungsbewussteren Handels- und Investitionspolitik, KOM (2015) 497 final. 7 Ibid., S. 39. 8 Grundlegend dazu A. Bradford, The Brussels Effect, Northwestern University Law Review 2012, S. 1–67. 9 S. zum Ganzen R. Rhinow et al., Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., Basel 2011, § 32 Rn. 12–15; M. Oesch, Art. 101, in: Waldmann et al. (Hrsg.), Bundesverfassung: Kommentar, Basel 2015, Rn. 5–9. 10 G. Biaggini, BV-Kommentar, 2. Aufl., Basel 2017, Art. 101 Rn. 2; Rhinow et al. (Fn. 9), § 32 Rn. 5, 14; wäh‐ rend Art. 29 Abs. 1 Ziff. 1 der BV von 1874 den Bundesgesetzgeber ausdrücklich auf eine Tiefzollpolitik ver‐ pflichtete, hat der Verfassungsgeber 1999 darauf verzichtet, Grundsätze der Zollerhebung zu benennen (vgl. Art. 133 BV). 332 EuR – Beiheft 1 – 2020 Oesch - Wird die handelspolitische Autonomie der EFTA-Staaten überschätzt? on in die globalen Wertschöpfungsketten in besonders hohem Mass auf möglichst ungehinderten und diskriminierungsfreien Zugang zu ausländischen Märkten an‐ gewiesen ist.11 Gestützt auf das Prinzip des Freihandels ist die grenzüberschrei‐ tende Wirtschaftstätigkeit zulässig, sofern die einschlägige Gesetzgebung keine Beschränkungen vorsieht.12 Art. 101 Abs. 1 BV verpflichtet den Bund, die Inter‐ essen der schweizerischen Wirtschaft im Ausland zu wahren. Im Zentrum steht die rechtliche Absicherung und Verbesserung des Marktzugangs für schweize‐ rische Güter und Dienstleistungen im Ausland.13 Dabei ist die Exportwirtschaft darauf angewiesen, im Vergleich zu europäischen Konkurrenzunternehmen auf Märkten ausserhalb Europas nicht unnötig diskriminiert zu werden.14 Der Bun‐ desrat bestätigte im Aussenwirtschaftsbericht von 2018, dass die zentralen He‐ rausforderungen darin bestehen, «rechtzeitig Diskriminierungen entgegenzuwir‐ ken und sicherzustellen, dass der Wirtschaftsstandort Schweiz in die globalen Wertschöpfungsketten integriert bleibt»; dabei widmete er sich auch dem The‐ ma «Handel und Nachhaltigkeit in Freihandelsabkommen», wobei hier die Agen‐ da 2030 und die 2010 im Rahmen der EFTA erarbeiteten Modellbestimmungen zu Handel und Nachhaltigkeit den Referenzrahmen bilden.15 Die Verfassung Liechtensteins äussert sich nur rudimentär zur Aussenpolitik. Vorgaben zu den Werten und Zielen, welche dabei zu beachten sind, fehlen gänzlich.16 Die Werte und Ziele der schweizerischen Verfassung sind in denjenigen Bereichen, welche von der gemeinsamen Zollunion erfasst werden, qua Zollvertrag von 1923 indi‐ rekt auch für Liechtenstein bedeutsam. Die Verfassung Norwegens enthält keine ausdrücklichen Vorgaben zu den Werten und Zielen der Aussenwirtschaftspolitik. Die in Art. 2 der norwegischen Verfas‐ sung verankerten Prinzipien der Demokratie und der Rechtsstaatlichkeit sowie Norwegens christliches und humanistisches Kulturerbe dienen auch bei der Ge‐ staltung der Aussenwirtschaftspolitik als Grundlage und Richtschnur.17 Gemäss 11 Bericht zur Aussenwirtschaftspolitik 2017 und Bericht über zolltarifarische Massnahmen im Jahr 2017 vom 10. Januar 2018, BBl 2018 821, 865. 12 S. aber zur fehlenden Durchschlagskraft der grundrechtlich gewährleisteten Wirtschaftsfreiheit bei der grenz‐ überschreitenden Wirtschaftstätigkeit Rhinow et al. (Fn. 9 ), § 4 Rn. 101; T. Cottier/M. Oesch, International Trade Regulation: Law and Policy in the WTO, the European Union and Switzerland, Berne/London 2005, S. 305–308. 13 S. zur Aussenwirtschaftsstrategie des Bundesrates Bericht zur Aussenwirtschaftspolitik 2004 sowie Botschaf‐ ten zu Wirtschaftsvereinbarungen vom 12. Januar 2005, BBl 2005 1089. 14 S. dazu auch infra III.2. – Art. 141 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Bundesversammlung von 2002 (Parlamentsgesetz, ParlG) verpflichtet den Bundesrat, bei Erlassentwürfen zuhanden der Bundesversammlung das Verhältnis zum europäischen Recht zu erläutern (Rechtsvergleichung, autonomer Nachvollzug, dazu Oesch [Fn. 2], Rn. 931–948); eine teleologische Lesart dieser Bestimmung legt nahe, dass der Bundesrat ebenso verpflichtet sein sollte, das Verhältnis von völkerrechtlichen Verträgen, die er der Bundesversammlung zur Genehmigung unterbreitet, zu denjenigen der EU mit Drittstaaten darzustellen. 15 Bericht zur Aussenwirtschaftspolitik 2018 und Botschaften zu Wirtschaftsvereinbarungen sowie Bericht über zolltarifarische Massnahmen im Jahr 2018 vom 16. Januar 2019, BBl 2019 1605, 1635, 1648–1650. 16 P. Bussjäger, Art. 8, in: Liechtenstein-Institut (Hrsg.), online-Kommentar zur liechtensteinischen Verfassung, https://verfassung.li, Bendern 2016, Rn. 7–13; dazu auch Bericht und Antrag der Regierung an den Landtag des Fürstentums Liechtenstein betreffend Schwerpunkt und Ziele der liechtensteinischen Aussenpolitik, Nr. 38/2019, passim. 17 Norwegian Ministry of Foreign Affairs, Globalisation and trade: Trade policy challenges and opportunities for Norway, Meld. St. 29 (2014–2015) Report to the Storting (white paper) Summary, S. 4 und 9. Oesch - Wird die handelspolitische Autonomie der EFTA-Staaten überschätzt? EuR – Beiheft 1 – 2020 333 der norwegischen Regierung stehen die Festigung eines stabilen politischen und ökonomischen Rahmens für globale nachhaltige Entwicklung unter Berücksichti‐ gung sozial- und umweltpolitischer Aspekte sowie die Umsetzung der Menschen‐ rechte im Vordergrund.18 Die norwegische Regierung verfolgt eine aktive Aussen‐ handelspolitik, welche die Verwirklichung nationaler Interessen insbesondere in der Sicherung gerechter und ausgewogener Regelungen in einer offenen globalen Wirtschaft sieht.19 Als Land mit offener, gegenüber Handelsschranken anfälliger Volkswirtschaft ist Norwegen auf internationale Kooperation angewiesen, na‐ mentlich in der Form von multilateralen Regelungen und regionalen Freihandels‐ abkommen.20 Das überdachende Ziel der norwegischen Aussenwirtschaftspolitik liegt folglich darin, „to maintain and develop a [rules-based] trade framework that maximizes Norwegian value creation while at the same time contributing to glob‐ al growth and sustainable development“.21 Island verfolgt in seiner Aussenhandelspolitik weitgehend die gleichen Werte und Ziele. Wie Norwegen ist es als kleine, exportorientierte Volkswirtschaft abhängig vom reibungslosen, barrierefreien Aussenhandel und von internationaler Zusam‐ menarbeit.22 Von zentraler Bedeutung für die liberale Handelspolitik Islands im Streben nach mehr freiem Handel und einer generellen Erweiterung des Marktzu‐ gangs ist die starke internationale Einbindung mittels Freihandelsabkommen und der Mitgliedschaft in multilateralen Handelssystemen.23 Diese Ziele lassen sich allerdings nicht unmittelbar aus der isländischen Verfassung ableiten. Die Werte und Ziele, welche die EFTA-Staaten bei der Gestaltung ihrer Aussen‐ wirtschaftspolitik anleiten, sind zwangsläufig auch dann einschlägig, wenn die EFTA-Staaten gemeinsam unter dem Dach der EFTA handeln. In offiziellen Darstellungen wird das Ziel der Drittstaatenbeziehungen der EFTA wie folgt um‐ schrieben: “It is the goal of EFTA’s third-country policy to safeguard the econo‐ mic interests of its Member States, to support and reinforce the process of Euro‐ pean and interregional integration, and to contribute to worldwide efforts to liber‐ alise trade and investment.”24 18 Norwegian Ministry of Foreign Affairs: Trade policy (Fn. 17), S. 3 und 6. 19 Norwegian Ministry of Foreign Affairs: Trade policy (Fn. 17), S. 6; WTO Trade Policy Review, Norway, Re‐ port by Norway, 23. April 2018, WT/TPR/G/373, Rn. 4.1 und 4.3. 20 Norwegian Ministry of Foreign Affairs: Trade policy (Fn. 17), S. 7; Norwegian Ministry of Trade, Industry and Fisheries, Strategy for Export and Internationalisation, S. 19–20 und S. 39–40; Norwegian Ministry of Foreign Affairs, Prop. 1 S (2017–2018), For Budsjettåret 2018, Utgiftskapitler: 100–172, Inntektskapitler: 3100, S. 17–19 und S. 37–39. 21 Norwegian Ministry of Foreign Affairs: Trade policy (Fn. 17), S. 3. 22 European Free Trade Agreement Secretariat, Iceland's Foreign Minister: EFTA countries are champions of free trade, 9 March 2018, www.efta.int und Link zu About-EFTA/news. 23 WTO Trade Policy Review, Iceland, Report by Iceland, 30. August 2017, WT/TPR/G/361, Rn. 3.1. 24 https://www.efta.int und Link zu Global Trade Relations. 334 EuR – Beiheft 1 – 2020 Oesch - Wird die handelspolitische Autonomie der EFTA-Staaten überschätzt? Freihandelsabkommen Die EU und die EFTA-Staaten haben ein eindrückliches Netz von Freihandelsab‐ kommen mit Partnerländern auf der ganzen Welt abgeschlossen. Diese Abkom‐ men ergänzen die praktisch universell geltende Welthandelsorganisation (WTO), welche gestützt auf die drei Pfeiler des GATT 1994, des GATS und des TRIPs- Abkommens eine umfassende Grundordnung darstellt.25 Dabei wird der Trend, weitere Vertiefungen der Wirtschaftsbeziehungen bilateral anzustreben, mit Blick auf die nur schleppend vorankommenden multilateralen Verhandlungen über die Weiterentwicklung des WTO-Regelwerks anhalten (1.). Die handelspolitische Autonomie ist für die EFTA-Staaten zuweilen vorteilhaft. Sie verfügen über einen first mover-advantage. Vermehrt überholt die EU die EFTA-Staaten allerdings, und die EFTA-Staaten sind herausgefordert, die drohenden Nachteile auszuglei‐ chen (2.). Darüber hinaus befindet sich das Wirtschaftsvölkerrecht – dies gilt für den multilateralen Rahmen der WTO gleichermassen wie für die neuere Generati‐ on umfassender Freihandelsabkommen – ganz grundsätzlich in einem Struktur‐ wandel.Die EU spielt bei der (Mit-) Gestaltung dieses Strukturwandels eine akti‐ ve Rolle. Auch die EFTA-Staaten sind von diesen Entwicklungen direkt betrof‐ fen. Sie sind wesentlich darauf angewiesen, dass die EU ihre Vorreiterrolle wahr‐ nimmt, und wandeln in den Spuren der EU als standard setter (3.). Freihandelsnetz der Europäischen Union und der EFTA-Staaten Europäische Union Die EU hat eine Vielzahl von bi-, pluri- und multilateralen, präferentiellen und nicht-präferentiellen, umfassenden und sektoralen Handelsabkommen mit Dritt‐ staaten abgeschlossen.26 Es gibt kaum Drittstaaten, mit denen die EU keine Ver‐ tragsbeziehungen über die Gewährung von Marktzugang und/oder die Regelung weiterer handelspolitischer Aspekte unterhält. Freihandelsabkommen bestehen mit der Schweiz, Südkorea, Japan, Mexiko, Peru, Ecuador, Singapur und Kanada (CETA).27 Partnerschafts- und Kooperationsabkommen bestehen mit Russland und mit Ländern im Südkaukasus und Zentralasien. Abkommen über die Zusam‐ menarbeit der Wettbewerbsbehörden wurden mit den Vereinigten Staaten, Kana‐ da, Japan, Südkorea und der Schweiz abgeschlossen. Auch Assoziierungsabkom‐ men enthalten in aller Regel weitreichende handelspolitische Elemente (Art. 217 III. 1. a) 25 S. zu den Vorgaben des WTO-Rechts in Bezug auf Freihandelsabkommen (Art. XXIV GATT, Art. V GATS) M. Oesch, Regionale Integration Schweiz – Europäische Union und die Welthandelsorganisation (WTO), in: Breuss et al. (Hrsg.), Die Schweiz im europäischen Integrationsprozess, Baden-Baden 2008, S. 207, 209–230. 26 S. für einen Überblick www.ec.europa.eu/trade und Link zu Trade Negotiations & Agreements; M. Bungen‐ berg, Art. 207, in: Pechstein et al. (Hrsg.), Frankfurter Kommentar EUV/GRC/AEUV, Tübingen 2017, Rn. 270–309; W. Weiss, Art. 207, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union: Kommentar, München EL August 2015, Rn. 258–288. 27 Gewisse dieser – in der Regel gemischten – Abkommen werden provisorisch angewendet, weil sie noch nicht von allen Vertragsparteien ratifiziert worden sind. Oesch - Wird die handelspolitische Autonomie der EFTA-Staaten überschätzt? EuR – Beiheft 1 – 2020 335 AEUV). Diverse Assoziierungsabkommen mit europäischen Staaten bezwecken, diese Staaten an die EU heranzuführen und einen Beitritt vorzubereiten; solche Stabilisierungs- und Assoziierungsabkommen existieren mit der Türkei und mit diversen beitrittswilligen Staaten des westlichen Balkans. Weitere Assoziierungs‐ abkommen bezwecken, die wirtschaftliche Entwicklung der Partnerländer zu ver‐ bessern (Handelszugeständnisse, Entwicklungszusammenarbeit, finanzielle Hilfe) sowie – v.a. in jüngeren Abkommen – die demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen in diesen Ländern zu stärken. Dazu gehört das Abkommen von Coto‐ nou, welches zwischen der EU und mehr als 70 AKP-Staaten (Staaten in Afrika, im Karibischen Raum und im Pazifischen Ozean, vornehmlich ehemalige euro‐ päische Kolonien) abgeschlossen wurde und die ehemaligen Lomé-Abkommen I- IV (1975–2000) abgelöst hat,28 das Assoziierungsabkommen mit Chile, das Asso‐ ziierungsabkommen mit den zentralamerikanischen Staaten Costa Rica, El Salva‐ dor, Guatemala, Honduras, Nicaragua und Panama und die Abkommen mit der Ukraine, Georgien und Moldawien. Assoziierungsabkommen bestehen auch mit Ländern der Mittelmeerregion (Mittelmeerunion). Verhandlungen laufen über den Abschluss von Assoziierungsabkommen mit den Mikrostaaten Andorra, San Ma‐ rino und Monaco. Mit Blick auf die wirtschaftliche Bedeutung der unionalen Handelsbeziehungen fehlen im Freihandelsnetz der EU insbesondere umfassende Abkommen mit den Vereinigten Staaten, China und Russland; die EU ist bestrebt, auch diese Lücken zu schliessen. Der Inhalt und die Integrationstiefe dieser Abkommen unterscheiden sich teils stark. Seit spätestens 2006 lässt sich der Trend beobachten, dass es zu einer the‐ matischen Aufladung der von der EU abgeschlossenen Abkommen mit Drittstaa‐ ten gekommen ist. Es geht längst nicht mehr nur um die Regelung von Massnah‐ men, welche auf den Grenzschutz ausgerichtet sind und sich rechtlich von der Binnenmarktregulierung trennen lassen (Zollabbau, Verbot mengenmässiger Be‐ schränkungen, flankierende Massnahmen). Neuere Abkommen decken die ganze Palette moderner Handelspolitik ab und regeln mitunter Materien des Wirtschafts‐ rechts in einem umfassenden Sinn (behind the border-issues; Produktestandards, Dienstleistungen, geistiges Eigentum, Investitionsschutz, Wettbewerbsrecht, Be‐ schaffungswesen, Anerkennung beruflicher Qualifikationen, Arbeitnehmerrechte, soziale Verantwortung von Unternehmen). Dies gilt insbesondere auch für eine verstärkte Berücksichtigung von Umweltschutz und allgemeinen Nachhaltigkeits‐ verpflichtungen (trade and …-issues), Monitoring- und Berichtspflichten und Vorgaben zur regulatorischen Kooperation.29 Vor allem das Umfassende Wirt‐ schafts- und Handelsabkommen mit Kanada von 2014 (Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA) legt davon Zeugnis ab und wird als neuen «Gold‐ standard» betrachtet; dies gilt nicht nur mit Blick auf die im Abkommen ange‐ 28 Unter dem Dach des Partnerschaftsabkommens von Cotonou werden regionale Wirtschaftspartnerschaftsab‐ kommen (EPA) ausgehandelt, welche ergänzend zur Vertragsschlusskompetenz im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik auch auf die Entwicklungszusammenarbeit gestützt werden (Art. 209 Abs. 2 AEUV). 29 Bungenberg (Fn. 26 ), Art. 207 Rn. 268. 336 EuR – Beiheft 1 – 2020 Oesch - Wird die handelspolitische Autonomie der EFTA-Staaten überschätzt? dachte Neugestaltung der Streitbeilegung im Investitionsschutz, sondern auch in Bezug auf die Bekräftigung hoher sozialer und ökologischer Schutzstandards und die regulatorische Zusammenarbeit. Des Weiteren macht die EU in diversen Ab‐ kommen vorwiegend mit Entwicklungsländern die Gewährung von Handelsvor‐ teilen und Unterstützungsleistungen etwa von der Beachtung grundlegender Men‐ schenrechtsstandards abhängig, wie sie in globalen Konventionen geschützt wer‐ den (Konditionalität).30 EFTA-Staaten Island, Liechtenstein, Norwegen und die Schweiz nutzen die EFTA seit Anfang der 1990er Jahre als gemeinsame Plattform, um Freihandelsabkommen mit Dritt‐ staaten auszuhandeln und abzuschliessen.31 In einer ersten Phase wurden vor al‐ lem Abkommen mit mittel- und osteuropäischen Staaten sowie mit Staaten des Mittelmeerraums abgeschlossen. In einer zweiten Phase dehnten die EFTA-Staa‐ ten ihre Freihandelspolitik auf Partner auf der ganzen Welt aus. Zurzeit verfügt die EFTA über ein eindrückliches Netz von Freihandelsabkommen mit den fol‐ genden Freihandelspartnern: Mazedonien, Albanien, Serbien, Ukraine, Montene‐ gro, Bosnien-Herzegowina, Georgien, Türkei, Israel, Palästinensische Behörde, Marokko, Jordanien, Tunesien, Libanon, Ägypten, Mexiko, Singapur, Chile, Süd‐ korea, SACU (Südafrika, Botswana, Eswatini, Lesotho, Namibia), Kanada, Ko‐ lumbien, Peru, Hong Kong, Kooperationsrat der Arabischen Golfstaaten (Bahrain, Katar, Kuwait, Oman, Saudi-Arabien, Vereinigte Arabische Emirate), Philippinen, Panama und Costa Rica. Diese Abkommen wurden gemeinsam ausgehandelt und als plurilaterale Abkommen von den EFTA-Mitgliedstaaten und dem Drittstaat unterzeichnet und in Kraft gesetzt.32 Abkommen mit Ecuador und Indonesien sind unterzeichnet. In den letzten Jahren ist es für die EFTA-Mitgliedstaaten allerdings zunehmend schwieriger geworden, ihre Interessen zu bündeln und sich auf eine gemeinsame Verhandlungsstrategie zu einigen. Aus diesem Grund sind die EFTA- Staaten vereinzelt dazu übergegangen, individuell Freihandelsabkommen mit Drittstaaten auszuhandeln. So schlossen Island und die Schweiz im Alleingang Abkommen mit China ab. Die Schweiz verfügt zudem über ein Freihandelsab‐ kommen mit Japan. Die EFTA-Freihandelsabkommen der ersten Generation enthalten vor allem Be‐ stimmungen über den Warenverkehr (Abbau von Zöllen und anderen Handelsbe‐ schränkungen für Industrieprodukte, Fisch und ausgewählte verarbeitete Land‐ b) 30 S. dazu etwa J. Harrison et al., Governing Labour Standards through Free Trade Agreements: Limits of the European Union's Trade and Sustainable Development Chapters, JCMS 2019, S. 260–277. 31 S. zum Ganzen https://www.seco.admin.ch und Link zu Aussenwirtschaft/Freihandelsabkommen bzw. Lin