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Florian Langenbucher

Das Anstellungsverhältnis des abberufenen GmbH-Geschäftsführers

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-6656-7, ISBN online: 978-3-7489-0735-0, https://doi.org/10.5771/9783748907350

Series: Studien zum deutschen und europäischen Arbeitsrecht, vol. 87

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Das Anstellungsverhältnis des abberufenen GmbH-Geschäftsführers Florian Langenbucher Studien zum deutschen und europäischen Arbeitsrecht 87 Nomos Studien zum deutschen und europäischen Arbeitsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Martin Henssler, Universität zu Köln Prof. Dr. Martin Franzen, Ludwig-Maximilians-Universität München Prof. Dr. Felix Hartmann, LL.M. (Harvard), Freie Universität Berlin Prof. Dr. Clemens Höpfner, Westfälische Wilhelms-Universität Münster Prof. Dr. Abbo Junker, Ludwig-Maximilians-Universität München Prof. Dr. Peter Schüren, Westfälische Wilhelms-Universität Münster Prof. Dr. Katharina Uffmann, Ruhr-Universität Bochum Band 87 BUT_Langenbucher_6656-7.indd 2 25.09.20 09:51 Florian Langenbucher Das Anstellungsverhältnis des abberufenen GmbH-Geschäftsführers Nomos BUT_Langenbucher_6656-7.indd 3 25.09.20 09:51 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Köln, Univ., Diss., 2019 ISBN 978-3-8487-6656-7 (Print) ISBN 978-3-7489-0735-0 (ePDF) Onlineversion Nomos eLibrary 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. BUT_Langenbucher_6656-7.indd 4 25.09.20 09:51 Meinen Eltern Inhaltsverzeichnis EinleitungA) 17 Problemstellung 17 Gang der Darstellung 18 Grundlagen des GeschäftsführerverhältnissesB) 20 Trennungstheorie oder EinheitstheorieI) 21 Trennungstheorie1. 21 Einheitstheorie2. 23 Stellungnahme3. 26 Kein anderes Ergebnis nach der Trennungstheoriea) 28 Kein besserer Schutz durch Einheitstheorieb) 28 Einheitliche Abberufungs- und Anstellungskompetenzc) 29 Schwächen der Einheitstheoried) 30 Ergebnis4. 31 Rechtsnatur des AnstellungsverhältnissesII) 31 Rechtsprechung des BGH1. 32 Rechtsprechung des BAG2. 33 Geschäftsführer kein Arbeitnehmer3. 34 Repräsentantenstellunga) 35 Keine zu Arbeitnehmern vergleichbare Abhängigkeitb) 36 Vorrangprinzipc) 38 Keine Eingliederungd) 39 Unternehmerfunktione) 40 Gesetzliche Regelungenf) 40 Vergleich zu leitenden Angestellteng) 41 Keine Einzelfallbetrachtungh) 42 Geschäftsführer als Arbeitnehmer4. 42 Repräsentantenstellung irrelevanta) 45 Persönliche Abhängigkeitb) 46 Eingliederung in den Betriebc) 48 Keine Unternehmerstellungd) 49 Vorrangprinzipe) 49 Gesetzliche Regelungenf) 50 7 Europarechtliche Einflüsseg) 51 Relevanz des Streits5. 52 Stellungnahme6. 52 Anwendung einzelner Vorschriften und Grundsätze7. 57 Parallelen und Unterschiede zum AG-Vorstandsmitglied8. 57 ErgebnisIII) 57 Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“C) 59 Voraussetzungen der AbberufungI) 59 Weiterbeschäftigungsanspruch des GmbH-GeschäftsführersII) 61 Arbeitsrechtlicher Beschäftigungsanspruch1. 62 Weiterbeschäftigungsanspruch nach wirksamer Abberufung2. 63 Rechtsprechunga) 64 Grundsätzlich kein Weiterbeschäftigungsanspruchb) 67 Abkehr vom Weiterbeschäftigungsanspruchc) 70 Grundsätzlicher Weiterbeschäftigungsanspruchd) 70 Unvollkommene Beschäftigungspflichte) 74 Kein Weiterbeschäftigungsanspruch, aber Befreiung vom Wettbewerbsverbot f) 75 Stellungnahmeg) 76 Beschäftigung als Geschäftsführeraa) 76 Beschäftigung unterhalb der Organebenebb) 76 Erweiterte Auslegung des Anstellungsvertragescc) 78 Verfassungsrechtliche Korrektur?dd) 79 Befreiung vom Wettbewerbsverbotee) 82 Zwischenergebnish) 82 Weiterbeschäftigungsanspruch nach unwirksamer Abberufung 3. 83 Tätigkeitspflicht des GeschäftsführersIII) 83 Rechtsprechung1. 84 Literatur2. 86 Zustimmende Ansichtena) 86 Ablehnende Ansichtb) 88 Vermittelnde Ansichtenc) 92 Einseitige Fortzahlung im Einzelfall unzumutbaraa) 92 Verlust der Organstellung als wichtiger Grundbb) 93 Tätigkeitspflicht durch Vertragsauslegungcc) 95 Tätigkeitspflicht nach Änderungskündigungdd) 96 Tätigkeitspflicht bei gleichrangigem Organee) 97 Inhaltsverzeichnis 8 Tätigkeitspflicht in Ausnahmefällenff) 98 Stellungnahme3. 98 Beschränkung durch Anstellungsvertraga) 98 Umwandlung des Anstellungsvertrages in Arbeitsverhältnis b) 99 Anpassung der anstellungsvertraglichen Pflichtenc) 100 Zwischenergebnisd) 101 Schadensminderungspflichte) 102 Tätigkeitspflicht aus dem Rechtsgedanken der §§ 326 Abs. 2, 615 Satz 2 BGB f) 102 Tätigkeitspflicht in Ausnahmefälleng) 102 Tätigkeitspflicht über eine Änderungskündigungh) 106 Zwischenergebnisi) 107 Ergebnis zur Beschäftigung nach der AbberufungIV) 108 VergütungsansprücheV) 108 Rechtsgrundlage im GmbHG1. 110 Rechtsgrundlage im BGB2. 110 Annahmeverzuga) 110 Unmöglichkeitb) 112 Umfang der geschuldeten Tätigkeit / Inhalt des Anstellungsvertrages aa) 113 Unmöglichkeit der vertraglich geschuldeten Leistung bb) 115 Rechtsprechung(1) 116 Unmöglichkeit bejahende Ansichten(2) 117 Unmöglichkeit ablehnende Ansichten(3) 119 Abweichende Ansätze(4) 120 Stellungnahme(5) 122 Möglichkeit anderer leitender Tätigkeiten1) 122 Möglichkeit der Wiedereinräumung der gesellschaftsrechtlichen Stellung 2) 123 Beschäftigungshindernis im Verantwortungsbereich der Gesellschaft 3) 123 Kein Berufen auf die Unmöglichkeit aufgrund eigener Verursachung 4) 126 Fehlende Mitwirkungshandlung5) 127 Annahmeverzug nach den Abgrenzungskriterien des BAG 6) 128 Weitere Ansätze7) 128 Inhaltsverzeichnis 9 Zwischenergebnis8) 128 Rechtsfolgen(6) 129 Annahmeverzug bei der Möglichkeit der Zuweisung anderer Tätigkeiten (7) 134 Zwischenergebnisc) 137 Fortzahlung der Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB?3. 137 Verantwortlichkeit nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB im Allgemeinen a) 137 Verletzung von Pflichtenaa) 139 Rechtsprechung des BGH(1) 140 Herrschende Lehre(2) 140 Abweichende Literaturansichten(3) 142 Stellungnahme(4) 143 Nichtbeachtung von Obliegenheitenbb) 144 Vertragliche Übernahme eines Beitragscc) 146 Sphärentheoriendd) 147 Vertragliche Risikoübernahmeee) 148 Zwischenergebnisff) 152 Verantwortlichkeit der Gesellschaft für die aus der Abberufung folgende Unmöglichkeit b) 152 Grundsätzlich verantwortlichaa) 152 Keine Verantwortlichkeitbb) 155 Stellungnahmecc) 156 Ergebnisc) 159 Kürzung des Verzugslohns wegen Ablehnung einer zumutbaren Alternativtätigkeit 4. 159 Tätigkeiten unterhalb der Organebene grundsätzlich unzumutbar a) 161 Tätigkeiten unterhalb der Organebene potentiell zumutbar b) 162 Stellungnahme zur potentiellen Zumutbarkeit von Tätigkeiten unterhalb der Organebene c) 165 Vereinbarkeit mit der Ablehnung einer Tätigkeitspflichtd) 168 Argumente für eine Tätigkeitspflichtaa) 169 Argumente gegen eine Tätigkeitspflichtbb) 170 Stellungnahmecc) 171 Grenzen der Zumutbarkeite) 172 Restriktive Ansätzeaa) 173 Vergleich der Verantwortungbb) 173 Die zu erwartende Arbeitsatmosphärecc) 174 Inhaltsverzeichnis 10 Einfluss des Verschuldensdd) 174 Niedrigere Zumutbarkeitsschwellen bei Verschulden des Abberufenen (1) 175 Höhere Zumutbarkeitsschwellen bei Verschulden des Abberufenen (2) 176 Keine Berücksichtigung des Verschuldens(3) 178 Zweistufige Ansätzeee) 178 Stellungnahmeff) 181 Konkreter Vergleich der Selbständigkeit und Verantwortung (1) 181 Die zu erwartende Arbeitsatmosphäre(2) 183 Einfluss des Verschuldens(3) 184 Zweistufige Modelle(4) 187 Zwischenergebnis(5) 188 Vereinbarkeit mit Meinungsbild zur Tätigkeitspflicht (6) 189 Ergebnis zur Kürzung des Vergütungsanspruchsf) 192 Ergebnis zu den Vergütungsansprüchen5. 192 Kündigungsrecht des GeschäftsführersVI) 193 Möglichkeiten abweichender VertragsgestaltungD) 194 Grenzen der VertragsgestaltungI) 195 AGB-KontrolleII) 195 Gesellschaftsrechtliche Bereichsausnahme1. 196 Geschäftsführer als Verbraucher im Verbraucherkreditrecht2. 199 Rechtsprechunga) 200 Literaturb) 202 Geschäftsführer als Verbraucheraa) 202 Geschäftsführer kein Verbraucherbb) 205 Differenzierung nach Gesellschafterstellungcc) 208 Geschäftsführer als dritte Kategoriedd) 209 Stellungnahmec) 210 Fremd-Geschäftsführeraa) 210 Gesellschafter-Geschäftsführerbb) 213 Geschäftsführer als dritte Kategoriecc) 216 Zwischenergebnisd) 217 Geschäftsführer als Verbraucher bei Abschluss des Anstellungsvertrages 3. 217 Rechtsprechunga) 217 Inhaltsverzeichnis 11 Literaturb) 219 Geschäftsführer als Verbraucheraa) 219 Geschäftsführer als Unternehmerbb) 221 Differenzierung nach Einfluss als Gesellschaftercc) 223 Dritte Kategoriedd) 226 Übertragbarkeit der BGH-Rechtsprechung zum Verbraucherkreditrecht ee) 227 Stellungnahmec) 228 Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts4. 233 Rechtsprechunga) 233 Literaturb) 234 Keine Anwendung des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGBaa) 234 Analoge Anwendung des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGBbb) 235 Besonderheiten des Geschäftsführer- Dienstverhältnisses cc) 239 Nur Besonderheiten aus der Doppelrolledd) 240 Stellungnahmec) 240 Zwischenergebnis5. 244 Einzelne GestaltungsmöglichkeitenIII) 244 Kündigungsfrist1. 245 Rechtsprechunga) 245 Literaturb) 248 Für eine analoge Anwendung des § 622 BGBaa) 248 Analogie nach dem Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14.08.1969 (1) 252 Analogie nach dem Kündigungsfristengesetz vom 07.10.1993 (2) 253 Anwendung des § 622 Abs. 2 BGB(3) 255 Zwingend oder dispositiv?(4) 256 Anwendung des § 622 BGB auf beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer (5) 259 Gegen analoge Anwendung des § 622 BGBbb) 259 Keine Analogie nach dem Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14.08.1969 (1) 259 Keine Analogie nach dem Kündigungsfristengesetz vom 07.10.1993 (2) 261 Weitere Argumente gegen eine Analogie(3) 262 Stellungnahmec) 263 Gesetzeslücke nach dem Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz aa) 264 Inhaltsverzeichnis 12 Vergleichbare Interessenlagebb) 265 Gesetzeslücke nach dem Kündigungsfristengesetzcc) 266 Anwendung des § 622 Abs. 1 BGB auf den Geschäftsführer mit beherrschendem Einfluss? dd) 267 Analoge Anwendung des § 622 Abs. 2 BGB?ee) 268 Zwingend oder dispositiv?ff) 268 Ergebnisd) 270 Koppelungsklauseln2. 270 Rechtsprechunga) 271 Literaturb) 275 Koppelung durch Fiktion einer Kündigungserklärung aa) 276 Koppelung durch Einräumung eines Rechts zur ordentlichen Kündigung bb) 278 Koppelung durch Einräumung eines Rechts zur außerordentlichen Kündigung cc) 279 Koppelungsklausel in Form einer auflösenden Bedingung mit Auslauffrist dd) 281 Begründung der Zulässigkeitc) 283 Einschränkende Ansichtend) 285 Verstoß gegen § 305c Abs. 1 BGBaa) 286 Koppelungsklauseln nicht überraschend(1) 286 Koppelungsklauseln (potentiell) überraschend(2) 287 Nicht überraschende Koppelungsklauseln1) 288 Überraschende Koppelungsklauseln2) 289 Stellungnahme(3) 292 Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffektbb) 294 Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGBcc) 297 Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGBdd) 298 Koppelungsklauseln regelmäßig transparent(1) 298 Strengerer Transparenzmaßstab(2) 299 Stellungnahme(3) 301 Maßstab der Transparenz1) 301 Recht zur ordentlichen Kündigung2) 302 Kündigungsfiktion3) 303 Auflösende Bedingung4) 303 Zusammenfassung(4) 304 Vereinbarkeit mit dem Trennungsprinzipee) 304 Verstoß gegen § 134 BGB i. V. m. § 38 GmbHG(1) 304 Inhaltsverzeichnis 13 Abweichung vom Trennungsprinzip nicht sittenwidrig (2) 307 Abweichung vom Trennungsprinzip als unangemessene Benachteiligung? (3) 307 Mangelnde Interessenabwägungff) 308 Abhängigkeit von der Ausgestaltung der Bestellunggg) 309 Fristlos bzw. mit kurzer Frist wirkende Koppelungsklauseln hh) 309 Unvereinbarkeit mit § 626 BGB und § 622 BGB(1) 309 Fristlos wirkende Koppelungsklauseln unangemessen benachteiligend? (2) 313 Stellungnahme(3) 314 Fristlos wirkende Koppelungsklauseln intransparent gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB? (4) 317 Recht zur außerordentlichen Kündigung1) 318 Vereinbarung der Abberufung als wichtigem Grund 2) 319 Ergebnis(5) 320 Koppelungsklauseln in befristeten Verträgen oder solchen mit längeren Kündigungsfristen ii) 320 Auslegung von Koppelungsklauseln in befristeten Verträgen (1) 321 Unwirksamkeit aufgrund der Unklarheitenregel(2) 323 Fehlender Schutz vor Willkür(3) 324 Weitere Anforderungen(4) 325 Vereinbarkeit mit § 305c Abs. 1 BGB(5) 326 Koppelungsklauseln in langfristigen Verträgen überraschend 1) 326 Auch bei befristeten Verträgen nicht unbedingt überraschend 2) 327 Stellungnahme3) 328 Vereinbarkeit mit § 622 Abs. 6 BGB(6) 330 Anwendbarkeit des § 622 Abs. 6 BGB auf das Anstellungsverhältnis 1) 330 Keine Anwendung des § 622 Abs. 6 BGB2) 333 Stellungnahme3) 336 Koppelungsklauseln in langfristen Verträgen unangemessen benachteiligend? (7) 339 Meinungsstand1) 339 Stellungnahme2) 342 Inhaltsverzeichnis 14 Vereinbarkeit mit dem Transparenzgebot(8) 345 Meinungsstand1) 346 Stellungnahme2) 347 Recht zur ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung a. 348 Kündigungsfiktionb. 349 Auflösende Bedingungc. 350 Fazit3) 350 Wegfall der versprochenen Vergütung(9) 351 Koppelung nur mit wichtigem Grund(10) 351 Keine angemessene Gegenleistung(11) 352 Kompensationsklauselnjj) 352 Meinungsstand(1) 352 Stellungnahme(2) 355 Ergebnise) 357 Wegfall der Vergütung nach der Abberufung3. 359 Abbedingung der Risikoübernahme der Gesellschafta) 359 Übernahme der Verantwortlichkeit des Geschäftsführers für bestimmte Gründe b) 362 Wegfall der variablen Vergütungc) 363 Meinungsstandaa) 363 Stellungnahmebb) 365 Ergebnisd) 367 Freistellungsklausel4. 367 Tätigkeitspflicht und Weiterbeschäftigungsanspruch5. 368 Erweiterung der geschuldeten Tätigkeita) 369 Rechtsfolgen der Tätigkeitspflichtb) 370 Meinungsstandaa) 370 Stellungnahmebb) 372 Auswirkungen auf den Weiterbeschäftigungsanspruchc) 373 Meinungsstandaa) 373 Stellungnahmebb) 375 Arbeitsverhältnisd) 376 Rechtsprechungaa) 376 Literaturbb) 378 Stellungnahmecc) 382 Zwischenergebnisdd) 384 Weitere Modalitätene) 385 Isolierte Vereinbarung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs bzw. einer Tätigkeitspflicht f) 386 Inhaltsverzeichnis 15 Ergebnisg) 389 Modifikation der Anrechnung nach § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB6. 391 Vereinbarung der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes 7. 393 Rechtsprechunga) 394 BGHaa) 394 Entscheidung der Vorinstanzbb) 396 Entscheidung des BGH zum BATcc) 397 Entscheidung des OLG Hammdd) 397 Literaturb) 398 Grundsätzliche Zulässigkeitaa) 399 Ablehnende Ansichtbb) 401 Konsequenzen nach der herrschenden Auffassungcc) 403 Erstreckung auf Auflösung nach §§ 14 Abs. 2, 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG (1) 403 Verlust der Organstellung als personenbedingter Kündigungsgrund (2) 406 Abmahnungserfordernis bei verhaltensbedingter Kündigung (3) 407 Betriebsbedingter Kündigungsgrund bei abberufenem Geschäftsführer (4) 408 Weitere Folgen der vereinbarten Geltung des KSchG (5) 409 Stellungnahmec) 410 Grundsätzliche Zulässigkeitaa) 410 Auflösung gegen Abfindungbb) 413 Kündigungsgründecc) 416 Weitere Folgen der vereinbarten Geltung des KSchGdd) 417 Ergebnisd) 418 Befristeter Anstellungsvertrag8. 419 Abfindungszusage9. 419 Zusammenfassung zu GestaltungsmöglichkeitenIV) 420 Zusammenfassung und AusblickE) 424 ThesenI) 424 AusblickII) 428 Literaturverzeichnis 431 Inhaltsverzeichnis 16 Einleitung Die Person des GmbH-Geschäftsführers ist im Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) nur rudimentär geregelt. Regelungen zu seiner persönlichen Rechtsstellung finden sich darin nicht. Ergänzend wird zwischen ihm und der Gesellschaft ein Anstellungsvertrag abgeschlossen. Der Geschäftsführer hat somit eine Doppelstellung inne. Zum einen ist er gesellschaftsrechtlich Organ der Gesellschaft, zum anderen ist er ihr über einen schuldrechtlichen Vertrag zur Leistung von Diensten, der Geschäftsführung, verpflichtet. Diese besondere Konstellation wirft zahlreiche Fragen zu den rechtlichen Rahmenbedingungen zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer auf. Daher überrascht es nicht, dass in diesem Bereich vieles umstritten ist. Zudem gibt es inzwischen über 1 Million GmbHs in Deutschland,1 sodass die Fragen nicht nur stetig an Relevanz gewinnen. Vielmehr bringt die Praxis damit eine enorme Vielfalt von Konstellationen und unterschiedlichen Vertragsgestaltungen hervor, die neue Fragen aufwerfen. Die vorliegende Arbeit richtet ihr Augenmerk auf die Rechtslage bei Beendigung des Geschäftsführeramtes durch Abberufung und möchte neben einer Herausarbeitung der einzelnen Rechtsfragen insbesondere ein kohärentes Gesamtkonzept entwickeln. Beleuchtet werden sollen zunächst das grundlegende Verhältnis zwischen den beiden rechtlichen Verbindungen sowie die Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses. Darauf aufbauend soll der Frage nachgegangen werden, wie sich die Abberufung auf das Anstellungsverhältnis auswirkt, insbesondere welche Ansprüche danach wechselseitig noch bestehen. Schließlich ist zu untersuchen, welche Möglichkeiten zur vertraglichen Ausgestaltung dieser Phase des Anstellungsverhältnisses bestehen und welche Grenzen hierbei zu beachten sind. Problemstellung Sedes materiae der rechtlichen Problematik ist § 38 Abs. 1 GmbHG, nach dem im Regelfall die Bestellung zum Geschäftsführer jederzeit frei widerruflich ist. Die Gesellschafterversammlung kann also ohne nähere Begrün- A) 1 Kornblum, GmbHR 2016, 691, 692. 17 dung den Geschäftsführer seines Amtes entheben.2 Auf der einen Seite schützt diese Regelung die Interessen der Gesellschafter dahingehend, dass die Gesellschaft nur von einer Person ihres Vertrauens geführt wird. Auf der anderen Seite finden die Interessen des Geschäftsführers an seiner Position in der Gesellschaft nahezu keine Berücksichtigung. Er wird lediglich insoweit geschützt, als seine anstellungsvertragliche Vergütung regelmäßig über den Zeitpunkt der Abberufung hinaus fortgezahlt wird, sodass eine zeitlich begrenzte materielle Absicherung besteht. Umstritten sind hier bereits das dogmatische Verhältnis von Organstellung und Anstellungsverhältnis und damit die Auswirkungen der Abberufung auf letzteres. Auch bezüglich der Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses selbst und der Voraussetzungen für eine Fortzahlung der Bezüge nach der Abberufung besteht Uneinigkeit. Unklar ist weiterhin, ob und bejahendenfalls welche alternativen, ihm angebotenen Tätigkeiten der Geschäftsführer annehmen muss, um seinen Vergütungsanspruch nicht zu verlieren. Ferner stellt sich die Frage, ob den Geschäftsführer eine hierüber hinausgehende Pflicht zu einer anderweitigen Tätigkeit trifft, deren Verletzung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnte. Spiegelbildlich dazu wiederum wird diskutiert, ob er insofern auch einen Weiterbeschäftigungsanspruch3 hat oder ob er jederzeit freigestellt werden kann. Bezüglich dieser Fragestellungen sind grundsätzlich vertragliche Abweichungen vom „Normalfall“ denkbar. Einschränkungen kommen insbesondere bei einer Anwendbarkeit der Vorschriften der AGB-Kontrolle in Betracht, die bezüglich des Anstellungsvertrages allerdings umstritten ist. Gang der Darstellung Im folgenden Abschnitt sind zur Einordnung der einzelnen Probleme zunächst die Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses darzustellen. Neben einem Überblick über den gesetzlichen Rahmen und die nach ganz herrschender Meinung dem Geschäftsführerverhältnis zugrunde liegenden Trennungstheorie soll eine Auseinandersetzung mit der jüngsten Kritik seitens der Vertreter der sogenannten Einheitstheorie erfolgen. Während 2 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 Rn. 3. 3 Terminologisch ist damit anders als im Arbeitsrecht nicht die Weiterbeschäftigung nach streitigem Ende des Arbeitsverhältnisses gemeint, sondern die (Weiter-)Beschäftigung nach der Abberufung bei fortbestehendem Anstellungsverhältnis, vgl. der Leitsatz der Entscheidung BGH NJW 2011, 920. A) Einleitung 18 die Trennungstheorie von zwei eigenständigen rechtlichen Beziehungen, dem Organverhältnis und dem Anstellungsverhältnis, ausgeht, deutet die Einheitstheorie das Geschäftsführerverhältnis als einheitliches Rechtsverhältnis. Im Anschluss soll die Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses beleuchtet werden. In einem weiteren Abschnitt soll die Abberufung im „Normalfall“ erläutert werden. Dabei werden zunächst die Voraussetzungen der Abberufung selbst in den Blick genommen und anschließend die rechtlichen Konsequenzen der Abberufung für den Anstellungsvertrag dargestellt. Bereits an dieser Stelle wird auf die oben angesprochenen Probleme, die sich ohne besondere Vertragsgestaltung ergeben, vollumfänglich eingegangen – von der Frage eines Weiterbeschäftigungsanspruchs bzw. der Möglichkeit einer Freistellung bis zur spiegelbildlichen Frage nach dem Bestehen einer Tätigkeitspflicht. Weiterhin soll untersucht werden, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen die Vergütung nach der Abberufung fortzuzahlen ist und ob der Geschäftsführer in diesem Rahmen möglicherweise gehalten ist, zur Vermeidung einer Anrechnung anderweitige, ihm angebotene Tätigkeiten zu übernehmen. Basierend auf diesen Ergebnissen sollen Gestaltungsmöglichkeiten durch Vereinbarungen im Anstellungsvertrag untersucht werden. Hierbei ist zunächst die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle zu prüfen, wobei insbesondere zu erörtern ist, ob der Geschäftsführer bei Abschluss des Anstellungsvertrages als Verbraucher zu qualifizieren ist. Daran anschließend wird zu erörtern sein, welche Regelungen im Anstellungsvertrag zulässig sind. Einen Schwerpunkt bilden hierbei die sogenannten Koppelungsklauseln, mit denen eine Synchronisierung von Organstellung und Anstellungsverhältnis bezweckt wird, womit die Probleme weitreichend zugunsten der Gesellschaft gelöst werden könnten. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob andere Regelungsmöglichkeiten bestehen, um bei den genannten Problemkreisen das Gewicht zugunsten der Gesellschaft oder des Geschäftsführers zu verschieben. Gang der Darstellung 19 Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses Zunächst sollen die Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses umrissen werden, um die in dieser Arbeit zu behandelnden Probleme anschließend zutreffend einordnen zu können. Den Ausgangspunkt bilden dabei die Vorschriften des GmbHG, die die Rechtsstellung des Geschäftsführers aber nicht abschließend regeln. Das GmbHG enthält nur wenige Normen, die wiederum nur Ausschnitte des Rechtsverhältnisses betreffen. Nach § 6 Abs. 1 GmbHG muss die GmbH mindestens einen Geschäftsführer haben, der nach § 6 Abs. 3 Satz 2 GmbHG entweder im Gesellschaftsvertrag bestimmt oder durch Gesellschafterbeschluss (§§ 46 Nr. 5, 47 Abs. 1 GmbHG) bestellt werden kann. Der GmbH-Geschäftsführer vertritt nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG die Gesellschaft und ist hierbei gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG an etwaige Vorgaben aus dem Gesellschaftsvertrag sowie aus Beschlüssen der Gesellschafter gebunden. Derartige Beschränkungen entfalten nach § 37 Abs. 2 GmbHG aber keine Außenwirkung. Die Vertretungsmacht ist im Außenverhältnis unbeschränkt und unbeschränkbar. Die Bestellung des Geschäftsführers kann gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit frei widerrufen werden. Etwas anderes gilt nur bei einer Beschränkung der Widerruflichkeit im Gesellschaftsvertrag, die nach § 38 Abs. 2 GmbHG bis zur Grenze des wichtigen Grundes zulässig ist. Das GmbHG enthält einige weitere Pflichten des Geschäftsführers in Bezug auf Angelegenheiten der Gesellschaft. Zur persönlichen Rechtsstellung existieren jedoch keine Regelungen, sodass in der Regel ein konkretisierender Anstellungsvertrag abgeschlossen und ergänzend auf die § 611 ff. BGB zurückgegriffen wird. Bevor die wechselseitigen Rechte und Pflichten nach der Abberufung untersucht werden können, ist zunächst zu beleuchten, in welchem Verhältnis die gesellschaftsrechtlichen und dienstvertraglichen Elemente zueinander stehen und anschließend zu prüfen, ob die Vorschriften des Arbeitsrechts auf das Geschäftsführerverhältnis anwendbar sind. B) 20 Trennungstheorie oder Einheitstheorie Trennungstheorie Die seit dem Reichsgericht ständige Rechtsprechung unterscheidet sowohl beim GmbH-Geschäftsführer4 als auch beim Vorstand einer AG5 wie insgesamt bei Vertretungsorganen juristischer Personen6 die organschaftliche Stellung einerseits und ein davon zu trennendes schuldrechtliches Anstellungsverhältnis andererseits (sogenannte „Trennungstheorie“7). Die ganz herrschende Lehre folgt dieser Rechtsprechung.8 Konsequenz dieser Auffassung ist eine Unabhängigkeit der beiden Rechtsverhältnisse voneinander, die sich insbesondere bei der Beendigung bemerkbar macht, da eine Abberufung sich darin erschöpft, dem Geschäftsführer die gesellschaftsrechtliche Stellung zu entziehen und der Anstellungsvertrag grundsätzlich unberührt fortbesteht. Aus dem Anstellungsvertrag können daher prinzipiell noch wechselseitige Rechte und Pflichten bestehen, obwohl das Amt auf korporationsrechtlicher Ebene beendet ist. I) 1. 4 RG JW 1901, 542; JW 1915, 653, 654; BGH WM 1958, 675, 676; BGHZ 78, 82, 84; 79, 291, 294; BGH NJW 1982, 383, 384; BGHZ 89, 48, 52; BGH NJW-RR 1989, 1255, 1256; NJW-RR 1990, 1123, 1123 f.; NJW 1990, 387, 388; NJW 1991, 1680, 1681; NJW 1995, 2850; WM 1995, 2064, 2065; NJW 1998, 1480; NJW 2001, 287, 288; BGHZ 148, 167, 169; BGH NJW 2003, 351; NZG 2003, 327; NJW 2010, 2343, 2344; NJW 2011, 920; BAGE 49, 81, 88 f.; BAG DB 1986, 2132; BAGE 55, 137, 144; NJW 1995, 675, 676; NJW 1997, 1722; NJW 1998, 260; NZA 1999, 554, 556; NZA 1999, 839; NJW 2008, 1018; siehe auch OLG Düsseldorf DStR 1992, 1139; OLG Köln GmbHR 1993, 734, 735; OLG Frankfurt a.M. GmbHR 1994, 549, 549 ff.; OLG Rostock NZG 1998, 216, 217; OLG Frankfurt a.M. NZA-RR 2000, 385, 386; OLG Köln NZG 2000, 551, 552; OLG Saarbrücken NZG 2013, 784, 785. 5 RGZ 22, 35, 38; BGH LM Nr. 5 zu § 75 AktG; BGHZ 36, 142, 143; BGH WM 1966, 968, 969; WM 1978, 109, 110; BGHZ 79, 38, 41 f.; BGH NJW 1989, 2683; NJW 2000, 1864, 1865; OLG Schleswig AG 2001, 651, 653. 6 Für den Vorstand eines eingetragenen Vereins BGHZ 113, 237, 242; BAG NJW 1996, 614, 615; für den Vorstand einer Sparkasse BAG, Urteil v. 20.08.1998 – 2 AZR 12/98, juris, Rn. 37. 7 Vgl. Knur, DNotZ 1957, 221. 8 Statt vieler Baumbach/Hueck/Fastrich, § 6 Rn. 25; Großkommentar zum GmbHG/ Paefgen, § 35 Rn. 33 f.; Großkommentar zum GmbHG/Hüffer/Schürnbrand, § 46 Rn. 51 f.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 6 Rn. 1, § 38 Rn. 25; Michalski/Tebben, § 6 Rn. 105; MüKo-BGB/Henssler, § 626 Rn. 29, 32; MüKo-GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 39; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 248, 391; MünchHdB. GesR III/Diekmann, § 42 Rn. 19, § 43 Rn. 81; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 44; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 6 Rn. 34, § 35 Rn. 69; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 251 f. I) Trennungstheorie oder Einheitstheorie 21 Für die Trennungstheorie wird die in § 84 Abs. 1 Satz 5 und Abs. 3 Satz 5 AktG9 und in § 38 Abs. 1 GmbHG10 positiv normierte Trennung von Bestellung und Anstellungsvertrag angeführt und darauf verwiesen, dass weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte oder der telos des § 84 AktG Anhaltspunkte für eine Einheitsbetrachtung enthielten.11 Die Trennungstheorie habe sich auch im Willen des historischen Gesetzgebers des § 84 AktG niedergeschlagen.12 Auch das tatsächlich häufige Zusammenfallen von Bestellung und Abschluss des Anstellungsvertrages rechtfertige nicht die Annahme eines einheitlichen Rechtsverhältnisses.13 Ferner sei eine Abweichung von der gesetzlichen Konzeption auch deshalb nicht notwendig, da eine Einheitsbetrachtung nicht zu deutlich überzeugenderen oder einfacheren Argumentationsmustern führe.14 Teilweise wird aus der Rechtsprechung des EuGH in Sachen Danosa15 gefolgert, dass der Geschäftsführer sich zukünftig auch gegen die Abberufung selbst zur Wehr setzen können werde,16 worin eine Aufweichung der Trennungstheorie läge. Andere sehen hier jedoch keinen Konflikt, da in dieser Entscheidung die Abberufung zwar für rechtswidrig befunden worden sei, die Fallkonstellation sich aber dadurch unterschieden habe, dass die Abberufung automatisch auch zur Beendigung der zivilrechtlichen Beziehungen der Parteien geführt habe, sodass die Feststellungen des EuGH insoweit nicht übertragbar seien.17 9 Bollmann, S. 21; Flatten, GmbHR 2000, 922, 923; Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 4 Rn. 2; Maechtel, S. 51 f.; Meier-Wehrsdorfer, 39 f.; Reischl, S. 83; Schmidt, JZ 1951, 689; Stützle, WuB II A. § 84 AktG 1.89, 1431, 1433. 10 Haase, GmbHR 2017, 301; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 248, 391; Paefgen/Wallisch, WuB II C. § 38 GmbHG 1.10, 619, 620. 11 Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 17; Maechtel, S. 51 f. 12 Begr. zum RegE zu § 84 AktG 1965 bei Kropff, S. 106. 13 Schmidt/Lutter/Seibt, § 84 Rn. 5. 14 Raiser/Veil, § 14 Rn. 45. 15 EuGH NZA 2011, 143. 16 Bork, S. 26. 17 Schiefer/Worzalla, ZfA 2013, 41, 42 f., 45. B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 22 Einheitstheorie Bis in die 1960er Jahre wurde für das Aktienrecht18 und das GmbH- Recht19 die Gegenauffassung vertreten, die zwischen der Gesellschaft und dem Vertretungsorgan ein einheitliches Rechtsverhältnis annahm (sogenannte „Einheitstheorie“20). Diese Lehre ist jedoch größtenteils ausdrücklich abgelehnt21 worden und hat nur vereinzelt Zustimmung22 gefunden. Nach Inkrafttreten des AktG 1965 wurde auch in den Neuauflagen der Kommentare, die zuvor für eine Einheitsbetrachtung plädierten, die Einheitstheorie aufgegeben.23 Zu Beginn der 1980er Jahre war damit die Trennungstheorie allgemeine Meinung.24 1987 hat Baums in seiner Habilitationsschrift noch einmal eine neue Form einer Einheitstheorie postuliert. Dies hat zwar ebenfalls kein Umdenken zur Folge gehabt. Gleichwohl ist diese Theorie im Folgenden zu untersuchen, da die Möglichkeit des Auseinanderfallens der Beendigung der Organstellung einerseits und des Endes des Anstellungsverhältnisses andererseits eine zentrale Grundlage für die vorliegende Arbeit und die Praxis bildet und im weiteren Verlauf auf die Erkenntnisse dieser Auseinandersetzung zurückgegriffen werden soll. Dies betrifft insbesondere die Frage, ob die Trennungstheorie durch Koppelungsklauseln vertraglich überwunden werden kann. Baums lehnt eine strikte Trennung von Organstellung und Anstellungsverhältnis ab.25 Das Geschäftsführerverhältnis werde bereits durch die einvernehmliche Bestellung begründet26 und durch einen nachträglich geschlossenen Anstellungsvertrag lediglich konkretisiert.27 Es handele sich 2. 18 Godin, ZAkDR 1938, 596, 596 f.; Godin/Wilhelmi, 2. Aufl., § 75 Anm. 2; Ritter/ Ritter, § 75 Anm. 2 a, b, h; Wieland, Bd. 2, S. 123 f. 19 Brodmann, Bd. 1, § 38 Anm. 1 a; Hachenburg/Schilling, 6. Aufl., § 35 Anm. 40; ders., JZ 1961, 545. 20 Vgl. Knur, DNotZ 1957, 221, 222. 21 BGH WM 1958, 675, 676; LM Nr. 5 zu § 75 AktG; Harde, S. 250 ff.; A. Hueck, NJW 1957, 862; Knur, DNotZ 1957, 221, 221 f.; Mack, S. 116; Schmidt, JZ 1951, 689, 689 f.; Scholz, 4. Aufl., § 35 Anm. 10. 22 Krause, BB 1957, 516; wohl auch Pleyer, GmbHR 1958, 148. 23 Godin/Wilhelmi, 3. Aufl., § 84 Anm. 3; Hachenburg/Mertens, 7. Aufl., § 35 Rn. 41. 24 Dernbach, BB 1982, 1266, 1271; Krieger, S. 3; Schneider/Schneider, GmbHR 1980, 4, 6. 25 Baums, S. 451. 26 ders., S. 451. 27 ders., S. 36. I) Trennungstheorie oder Einheitstheorie 23 zwar um zwei Rechtsgeschäfte, nicht aber um zwei Rechtsverhältnisse.28 Baums unterscheidet zwar ebenfalls zwischen der Abberufung einerseits und der Kündigung andererseits, versteht erstere aber als besonderes Gestaltungsrecht, das nicht nur eine von einem Anstellungsverhältnis zu trennende Organstellung beende, sondern gestaltend in das Geschäftsbesorgungsverhältnis eingreife, ohne es vollständig aufzulösen.29 Insbesondere ende die Pflicht zur Fortsetzung der Dienste.30 Die vollständige Auflösung erfolge durch eine Kündigung, die der weitergehende Rechtsbehelf sei.31 Nach Baums bestehen die anstellungsvertraglichen Vergütungsansprüche nach einer entsprechenden Anwendung des § 649 BGB fort.32 Zur Begründung führt Baums an, dass Organstellung und Anstellungsverhältnis sich bei hauptberuflich gegen Entgelt tätigen Geschäftsführern nicht trennen ließen.33 Diese Ansicht widerspreche dem allgemeinen Verständnis der Beteiligten.34 Das Abberufungsorgan wolle niemals nur das Anstellungsverhältnis kündigen und das Schicksal der Organstellung dem Geschäftsleiter überlassen.35 Auch der Geschäftsführer verstehe die Kündigung als vollständige Entlassung.36 Gegen die Möglichkeit einer isolierten Kündigung des Anstellungsverhältnisses unter Fortbestand der Organstellung wendet Baums ein, dass eine Gesellschaft auf diese Weise die etwa vorhandene Beschränkung der Abberufung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes gemäß § 38 Abs. 2 GmbHG umgehen könne. Mit einer Kündigung des Anstellungsvertrages könne sie der Organstellung den Boden entziehen, den Geschäftsführer faktisch zur Amtsniederlegung zwingen und damit eine Amtsenthebung ohne einen wichtigen Grund durchsetzen.37 Ferner dürfe dem Geschäftsführer nicht einseitig der Vergütungsanspruch entzogen werden, ohne dass er zugleich von seinen Pflichten entbunden wird.38 Mit einer Einheitsbetrachtung werde auch vermieden, dass bei einem Auseinanderfallen von Abberufungs- und Anstellungskompe- 28 ders., S. 35; ders., ZGR 1993, 141, 144. 29 ders., S. 451. 30 ders., S. 335 f. 31 ders., S. 451. 32 ders., S. 343. 33 ders., S. 2. 34 ders., S. 378. 35 ders., S. 358. 36 ders., S. 354. 37 ders., S. 367. 38 ders., S. 292. B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 24 tenz das für die Regelung der Anstellungsbedingungen zuständige Organ in die Zuständigkeit des Abberufungsorgans eingreift.39 Vielmehr bestehe eine einheitliche Zuständigkeit für Bestellung und Abberufung einerseits und für den Abschluss des Anstellungsvertrages andererseits.40 Weiterhin sei die Trennung von Organstellung und Anstellungsverhältnis auch dem historischen Gesetzgeber des ADHGB, auf dessen Formulierung die §§ 38 Abs. 1 GmbHG, 24 Abs. 3 S. 2 GenG zurückgingen, fremd gewesen. Dieser sei davon ausgegangen, dass der „Widerruf der Bestellung“ das Geschäftsführerverhältnis beende und dem Geschäftsführer allenfalls „Entschädigungsansprüche“ zustünden.41 Die Auffassung Baums‘ ist nur auf wenig positive Resonanz gestoßen. Mildenberger sieht jedenfalls im Grundsatz die Trennung für verfehlt an,42 hält die Interpretation der Abberufung als Gestaltungsrecht aber für fraglich.43 Er widerspricht der herrschenden Meinung, soweit sie einen Willen des Gesetzgebers aus der Entstehungsgeschichte des § 84 AktG ableitet. Es sei nicht von einer entsprechenden Überzeugung des Parlaments auszugehen, sondern der Gesetzgeber habe sich nur nicht veranlasst gesehen, die Rechtsprechung zu korrigieren.44 Der Gesetzgeber wolle und könne auch keine dogmatischen Fragen festlegen.45 Weiterhin haben sich Eckardt46 und Neu47 dediziert gegen Baums‘ Einheitstheorie ausgesprochen. Das Problem der Umgehung der nur aus wichtigem Grund möglichen Abberufung durch eine Kündigung des Anstellungsvertrages werde vermieden, indem – um nicht in einen Widerspruch zur satzungsmäßig beschränkten Abberufung zu geraten48 und insbesondere in der Aktiengesellschaft nicht die Kompetenzordnung zu unterlaufen – die Wirksamkeit der Kündigung an die Einhaltung der Voraussetzungen der Abberufung geknüpft wird.49 Begründet wird dies mit dem Vorrang des Organverhältnisses, der im Rahmen der Auslegung dazu füh- 39 ders., S. 376. 40 ders., S. 452. 41 ders., S. 286. 42 Mildenberger, S. 75 f. 43 ders., S. 54. 44 ders., S. 60. 45 ders., S. 61. 46 Eckardt, S. 8 ff. 47 Neu, S. 26 f. 48 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 38 Rn. 41. 49 Eckardt, S. 129. I) Trennungstheorie oder Einheitstheorie 25 re, dass die Parteien nicht die satzungsmäßige Regelung unterlaufen wollten.50 Ferner wird gegen die Einheitstheorie angeführt, dass sie insoweit widersprüchlich sei, als in Fällen der Drittanstellung die Existenz eines unabhängigen Anstellungsvertrages anerkannt wird.51 Darüber hinaus stehe die Auffassung, die Kündigung löse das gesamte Rechtsverhältnis auf, mit § 31 MitbestG und § 12 Montan-MitbestG in Konflikt, nach denen die in § 84 Abs. 1 S. 5 AktG gesetzlich fixierte Trennung auf die nach diesen Gesetzen mitbestimmte GmbH übertragen werde.52 Dem stehe außerdem entgegen, dass nach § 31 Abs. 5 MitbestG nur die Abberufung den Verfahrensvorschriften der § 31 Abs. 2-4 MitbestG unterliege, während die Kündigung lediglich einen Beschluss nach § 29 MitbestG voraussetze, was nur bei extensiver Auslegung des Gesetzes mit der Einheitstheorie vereinbar sei.53 Auch die Norm des § 37 Abs. 3 Satz 3 MitbestG schreibe die Trennungstheorie fest.54 Auch im übrigen Schrifttum wurde diese Form der Einheitstheorie abgelehnt.55 Stellungnahme Zur Lösung dieser Streitfrage ist zunächst vom Gesetz auszugehen, das in § 84 Abs. 1 Satz 5 und Abs. 3 Satz 5 AktG im Hinblick auf die Aktiengesellschaft eine Trennung vorsieht, was sich auch aus der Entstehungsgeschichte ergibt.56 Die Auffassung Mildenbergers, der keinen entsprechenden historischen Willen des Gesetzgebers annimmt, überzeugt nicht, weil entgegenstehende sachliche Gründe nicht ersichtlich sind und – wie er selbst einräumt – der Gesetzgeber sich nicht veranlasst sah, die Rechtsprechung zu korrigieren. Dem könnte man entnehmen, dass der Gesetzgeber sich die Auffassung zu Eigen gemacht hat, nicht aber das Gegenteil. Auch kann 3. 50 ders., S. 136 f. 51 Eckardt, S. 12; Neu, S. 27; Reischl, S. 83. 52 Henssler/Strohn/Oetker, § 35 Rn. 6. 53 Eckardt, S. 11. 54 Martens, FS Werner, S. 495, 505. 55 Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 17; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 261; Hachenburg/Mertens, 8. Aufl., § 35 Rn. 22; Hüffer/Koch//Koch, § 84 Rn. 2; Jacoby, S. 542; KK-AktG/Mertens/Cahn, § 84 Rn. 4; Spindler/Stilz/Fleischer, § 84 Rn. 7. Raiser/Veil, § 14 Rn. 45 halten eine Einheitsbetrachtung für vertretbar, im Ergebnis aber die Trennungstheorie für überzeugender. 56 Begr. zum RegE zu § 84 AktG 1965 bei Kropff, S. 106. B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 26 man dem Gesetzgeber nicht wie Mildenberger die Kompetenz zur Festlegung dogmatischer Fragen vollkommen absprechen, da der Gesetzgeber durch eine Gesetzesänderung einer bestehenden Dogmatik sogar vollständig die Grundlage entziehen kann. Vor dem Hintergrund dieser eindeutigen Materialien kann der von Baums nicht belegte Einwand, der historische Gesetzgeber sei – wie es in der Formulierung der § 38 Abs. 1 GmbHG, 24 Abs. 3 GenG noch zum Ausdruck komme – davon ausgegangen, die Abberufung löse das Vertragsverhältnis auf und habe allenfalls Schadensersatzansprüche zur Folge, nicht überzeugen. Außerdem hat der Gesetzgeber des GmbHG weder bei der Reform 198057 noch beim Erlass des MoMiG58 in Kenntnis der ständigen Rechtsprechung einen Änderungsbedarf bei § 38 GmbHG gesehen. Nach den Gesetzgebungsmaterialien zur gescheiterten Reform 1971 sollte die Formulierung nur klarstellend, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung bezweckt war,59 an die des AktG angepasst werden.60 Auch Wertungsgesichtspunkte rechtfertigen keine abweichende Behandlung des GmbH-Geschäftsführers gegenüber dem AG-Vorstandsmitglied. Aufgrund der insoweit klaren Gesetzeslage liegt die Begründungslast auf Seiten der Einheitstheorie. Soweit in der Trennungstheorie ein Widerspruch zum allgemeinen Verständnis der Beteiligten gesehen wird, kann dies – vergleichbar dem sachenrechtlichen Abstraktionsprinzip61 – nicht maßgeblich sein. Aus demselben Grund ist auch unerheblich, dass die Bestellung und der Abschluss des Anstellungsvertrages häufig in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgen. Die Kritik ist auch insoweit ungerechtfertigt, als die Beteiligten sich genauso wenig unter der Abberufung ein das Geschäftsführerverhältnis nicht auflösendes, aber abänderndes Gestaltungsrecht vorstellen dürften. In Bezug auf die Möglichkeit der isolierten Kündigung des Anstellungsvertrages ist Baums zuzugeben, dass es auf den ersten Blick bedenklich erscheint, wenn dem Geschäftsführer die Vergütungsansprüche entzogen 57 Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 04.07.1980, BGBl. 1980 I, 836. 58 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008, BGBl. 2008 I, 2026. 59 BR-Drucks. 595/71, S. 123; Hachenburg/Mertens, 8. Aufl., § 35 Rn. 3 sieht darin eine Auslegungshilfe. 60 BR-Drucks. 595/71, S. 19. 61 Säcker, BB 1979, 1321. I) Trennungstheorie oder Einheitstheorie 27 werden können, ohne dass seine Organpflichten enden. Durch die Möglichkeit der Amtsniederlegung kann der Geschäftsführer diesen Zustand aber ohne Weiteres beseitigen. Größere Bedenken bestehen im Hinblick auf die etwaige Möglichkeit der Gesellschaft, bei der die Abberufung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt ist, den Anstellungsvertrag isoliert zu kündigen und damit den Geschäftsführer ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes aus seiner Organstellung zu drängen. Kein anderes Ergebnis nach der Trennungstheorie Eine Hinausdrängen aus der Organstellung trotz einer Beschränkung nach § 38 Abs. 2 GmbHG wird auch im Rahmen der Trennungstheorie überzeugend dadurch ausgeschlossen, dass die Wirksamkeit der Kündigung ihrerseits an die Voraussetzungen der Satzung für die Abberufung gekoppelt wird. Es dürfte sich um eine eher konstruierte Ausnahmekonstellation handeln, dass eine Organstellung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes entzogen, der Anstellungsvertrag aber mit kurzer Frist ordentlich gekündigt werden kann. Selbst bei entsprechenden Vereinbarungen ließe sich der Anstellungsvertrag insbesondere vor dem Hintergrund des Vorrangs des Organverhältnisses dahingehend auslegen, dass die Parteien die Beschränkung der Abberufung im Gesellschaftsvertrag nicht durch Kündigungsregelungen im Anstellungsvertrag unterlaufen wollten.62 Kein besserer Schutz durch Einheitstheorie Die Einheitstheorie schützt den Fremd-Geschäftsführer auch nicht effektiv vor einem Hinausdrängen ohne wichtigen Grund entgegen einer Beschränkung der Abberufung nach § 38 Abs. 2 GmbHG, da die Gesellschafterversammlung in dieser Konstellation ihn auch ebenso gut einfach satzungswidrig abberufen könnte. Der Beschluss wäre zwar prinzipiell ana) b) 62 So Eckardt, S. 136 f. B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 28 fechtbar,63 aber trotzdem wirksam64 und könnte durch den Fremd-Geschäftsführer nicht angefochten werden65. Auf den Gesellschafter-Geschäftsführer lässt sich diese Argumentation zwar nicht übertragen. Dieser wird aber regelmäßig auch unabhängig von dem Fortbestand seines Anstellungsvertrages ein Interesse an seiner Geschäftsführerstellung haben, um weiterhin Einfluss auf das Schicksal der Gesellschaft nehmen zu können. Ferner dürfte das von Baums beschriebene Verhalten des Hinausdrängens aus der Organstellung, um eine Beschränkung nach § 38 Abs. 2 GmbHG zu umgehen, einen Verstoß gegen die zwischen den Gesellschaftern bestehenden Treuepflichten darstellen. Der Geschäftsführer kann daher den Kündigungsbeschluss anfechten und der Kündigung selbst damit die Grundlage entziehen, da sie ohne einen wirksamen Beschluss unwirksam ist66. Somit genießt er bereits auf Grundlage der Trennungstheorie einen vergleichbaren Schutz vor einem solchen Verhalten. Einheitliche Abberufungs- und Anstellungskompetenz Auch ist das von Baums kritisierte Auseinanderfallen von Abberufungsund Anstellungskompetenz und der damit verbundenen Möglichkeit, dass das für die Regelung der Anstellungsbedingungen zuständige Organ in die Zuständigkeit des Abberufungsorgans eingreift, seit der Entscheidung des BGH vom 25.03.1991 auch auf Basis der Trennungstheorie durch eine entsprechende Anwendung des § 46 Nr. 5 GmbHG gelöst worden.67 Der BGH orientiert sich mit dieser Analogie am Gesetz und die Begründung überzeugt insofern auch mehr als die Einheitsbetrachtung, die jedenfalls im Hinblick auf § 84 AktG sogar eindeutig dem Gesetz widerspricht. c) 63 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 Rn. 56; Henssler/Strohn/Oetker, § 38 Rn. 45. 64 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 Rn. 57; Henssler/Strohn/Oetker, § 38 Rn. 47. 65 Baumbach/Hueck/Baumbach/Hueck, § 38 Rn. 56, 67; Henssler/Strohn/Oetker, § 38 Rn. 47. 66 Michalski/Tebben, § 6 Rn. 213. 67 BGH NJW 1991, 1680, 1681. I) Trennungstheorie oder Einheitstheorie 29 Schwächen der Einheitstheorie Damit führt die Einheitstheorie nicht zu überzeugenderen Ergebnissen als die Trennungstheorie. Vielmehr weist sie deutliche Schwächen auf. Durch das Anerkenntnis der Existenz eines unabhängigen Anstellungsvertrages bei der Drittanstellung leidet die dogmatische Begründung und auch die für diese Theorie vorgebrachten Vorteile werden – soweit überhaupt vorhanden – weiter entwertet. Darüber hinaus steht die Auffassung, die Kündigung löse das gesamte Rechtsverhältnis auf, bei mitbestimmten GmbHs mit § 31 MitbestG, § 12 Montan-MitbestG und mit § 37 Abs. 3 Satz 3 MitbestG in Konflikt. Mit ersteren Vorschriften lässt sie sich nicht vereinbaren, da dort auf § 84 AktG verwiesen wird, der – wie bereits festgestellt wurde – das Trennungsprinzip für die AG gesetzlich vorgibt. Gestützt wird das Trennungsprinzip auch insoweit, als § 31 Abs. 5 MitbestG nur die Abberufung den Verfahrensvorschriften der § 31 Abs. 2-4 MitbestG unterwirft, während die Kündigung lediglich einen Beschluss nach § 29 MitbestG voraussetzt. Hierfür spricht außerdem die Regelung in § 37 Abs. 3 Satz 3 MitbestG, die der Vorschrift des § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG entspricht und der auch auf die mitbestimmte GmbH anwendbar ist. Eine unterschiedliche Behandlung – je nachdem, ob das MitbestG bzw. das Montan-MitbestG Anwendung findet – ist nicht vertretbar. Auch das Fortbestehen der Vergütungsansprüche nach der Abberufung muss nach Baums‘ Lehre umständlich konstruiert werden. Der Rückgriff auf § 649 BGB scheint verfehlt, da diese Norm nicht von nach Zeitabschnitten neu begründeten Vergütungsansprüchen für geleistete Dienste ausgeht, sondern einen fest vereinbarten Werklohnanspruch für einen geschuldeten Erfolg zum Gegenstand hat.68 Für den Fall, dass die Kompetenzen für die Abberufung einerseits und die Kündigung des Anstellungsverhältnisses andererseits auseinanderfallen, hat die Rechtsprechung auf andere Weise, durch Beschränkung der Kompetenzen, dem berechtigten Anliegen von Baums, das letztere Organ dürfe nicht in die Abberufungskompetenz eingreifen, hinreichend Rechnung getragen.69 d) 68 Ähnlich Jacoby, S. 542. 69 BGHZ 79, 38, 41 ff.; 83, 144, 150; 89, 48, 55 f.; BGH MDR 1974, 27; NZG 2009, 664. B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 30 Ergebnis Weil die Trennungstheorie sich in über 100 Jahren als überzeugendes Modell erwiesen hat und allenfalls in Einzelfällen eine Korrektur erforderte, ist ein konstruktives Umdenken nicht angezeigt. Die Trennungstheorie gelangt zu „weitgehend überzeugenden Ergebnissen“70 und ist daher beizubehalten. Die Einheitstheorie hat gegenüber der Trennungstheorie kaum Vorteile, ist inkonsistent und widerspricht an verschiedenen Stellen auch dem Gesetz. Zuzustimmen ist schließlich der Ansicht, dass die Rechtsprechung des EuGH in Sachen Danosa die Trennungstheorie nicht tangiert, da dieser Entscheidung eine Konstellation zugrunde lag, in der die Abberufung automatisch zur Beendigung des Vertrages führte, die sich also gerade in diesem Punkt von dem gesetzlichen Konzept des § 38 Abs. 1 GmbHG unterscheidet. Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses Nachdem nunmehr feststeht, dass zwischen der Organstellung und einem daneben stehenden Anstellungsverhältnis zu unterscheiden ist, stellt sich die Frage nach dessen Rechtsnatur. Diese im Grundsatz nicht neue Diskussion hat in den vergangenen Jahren neuen Auftrieb bekommen. Zum einen ist dies in der hohen Zahl von über 1 Million GmbHs71 und der damit verbundenen Vielfalt von Konstellationen und unterschiedlichen Vertragsgestaltungen, die die Praxis hervorbringt, begründet, zum anderen in der Einführung des § 611a BGB und neuen Entwicklungen in der Rechtsprechung des EuGH zum unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff. Der Anstellungsvertrag wird vom BGH als „ein auf die Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramtes gerichteter freier Dienstvertrag“ beschrieben.72 Auch die herrschende Literatur sieht in ihm einen Dienstvertrag in der Gestalt eines Geschäftsbesorgungsvertrages73 oder 4. II) 70 So auch Baums, S. 2. 71 Kornblum, GmbHR 2016, 691, 692. 72 BGH NJW 2010, 2343. 73 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 172; Henssler/Strohn/Oetker, § 35 Rn. 93; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 78; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 35 Rn. 78.; a. A. Reuter, FS Zöllner, S. 487, 490, 499, der von einem „Amtswahrnehmungsvertrag“ ausgeht, was jedoch ebenfalls nicht zu einem Arbeitsverhältnis führt. II) Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses 31 einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Elementen eines Dienstvertrages,74 sodass hier im Grundsatz Einigkeit besteht. Insbesondere hinsichtlich des Fremd-Geschäftsführers ist jedoch umstritten, ob das Anstellungsverhältnis immer als freies Dienstverhältnis zu qualifizieren ist oder je nach den Umständen des Einzelfalls auch als Arbeitsverhältnis einzuordnen sein kann. Rechtsprechung des BGH Der BGH vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, der Geschäftsführer sei kein Arbeitnehmer,75 da mit der Organstellung eine Arbeitnehmereigenschaft von vornherein unvereinbar sei76 und da Organmitglieder selbst die Gesellschaft leiteten, den Arbeitgeber repräsentierten und Arbeitgeberfunktionen ausübten,77 zudem ihre eigenen Arbeitsbedingungen stärker selbst bestimmen könnten und daher wirtschaftlich und sozial weitgehend unabhängig seien.78 Für den Vorstand einer Aktiengesellschaft wird ferner die fehlende Weisungsgebundenheit gegenüber der Gesellschaft vorgebracht.79 Das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung gegenüber dem GmbH-Geschäftsführer hält der BGH insoweit für unbeachtlich, da es lediglich gesellschaftsrechtlich fundiert sei und kein arbeitsrechtliches Direktionsrecht darstelle.80 Auch das OLG Hamm sieht in der Weisungsabhängigkeit des GmbH-Geschäftsführers von der Gesellschafterversammlung eine stets gegebene, der untergeordneten Organstellung entsprechende Selbstverständlichkeit, sodass daraus kein Kriterium für die Qualifizierung als Arbeitsverhältnis abgeleitet werden könne.81 1. 74 Michalski/Lenz, § 35 Rn. 120; Wicke, Anh. § 6 Rn. 4. 75 BGHZ 91, 217, 219. 76 BGHZ 10, 187, 191; 12, 1, 8; 36, 142, 143; 49, 30, 31; BGH NJW 1978, 1435, 1437; WM 1978, 1106; BGHZ 79, 291, 292; 91, 1, 3; BGH NJW-RR 2002, 173; NJW-RR 2007, 1632, 1633; NJW 2010, 2343; vgl. auch OLG Frankfurt a.M. NZA-RR 2000, 385, 386; OLG Hamm GmbHR 2007, 820, 820 f. 77 BGHZ 12, 1, 8; 36, 142, 143; 49, 30, 31; BGH NJW 1978, 1435, 1437; WM 1978, 1106; BGHZ 91, 1, 3; BGH NJW-RR 2002, 173; NJW-RR 2007, 1632, 1633; vgl. auch OLG Hamm ZIP 1987, 121, 122. 78 BGH WM 1978, 1106. 79 BGHZ 12, 1, 8; 36, 142, 143. 80 BGH NJW-RR 2007, 1632, 1633. 81 OLG Hamm GmbHR 2007, 820, 821. B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 32 Rechtsprechung des BAG Nach Auffassung des BAG wird durch den Anstellungsvertrag in der Regel ein freies Dienstverhältnis und nur ausnahmsweise im Einzelfall ein Arbeitsverhältnis begründet.82 Ein Anstellungsvertrag sei nur bei starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren.83 Abzustellen sei auf die Umstände des Einzelfalls.84 Maßgeblich sei der Grad der persönlichen Abhängigkeit bei der Erbringung der Dienstleistung. Ein Arbeitsverhältnis liege vor, wenn die Tätigkeit im Rahmen einer von der Gesellschaft bestimmten Arbeitsorganisation erbracht werde. Diese Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation liege insbesondere vor, wenn der Geschäftsführer einem umfassenden Weisungsrecht zu Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer, Ort und sonstigen Modalitäten unterworfen sei.85 Eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG sei unerheblich, da diese Norm nur der Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane untereinander diene. Ein unternehmerisches Weisungsrecht bestehe auch gegenüber Geschäftsführern, die als freie Dienstnehmer einzuordnen seien.86 Hieraus folge daher keine arbeitsrechtliche Weisungsbindung. Vielmehr komme es entscheidend darauf an, ob die Weisungsbefugnis der Gesellschaft über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehe und sich auch auf die Umstände erstrecke, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen habe, ob ihm also arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen zur Bestimmung der konkreten Modalitäten der Leistungserbringung erteilt werden könnten.87 Eine derart starke Weisungsbindung komme jedoch nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht.88 Gegen die engere Ansicht des BGH wendet das BAG ein, dass die Argumentation mit der Repräsentanten- und Arbeitgeberstellung zumindest bei 2. 82 BAG NZA 1999, 987, 988; BAGE 116, 254, 258; BAG NZA 2011, 874, 874 f.; BAGE 139, 63, 65 f.; zustimmend OLG München NZA-RR 2014, 660, 661; LG Wuppertal AE 2007, 302, 302 f.; LAG Rheinland-Pfalz AE 2008, 221; noch offen gelassen in BAG DB 1986, 2132. 83 BAG NZA 1999, 839, 840; BAGE 107, 165, 167; BAG NZG 2013, 351, 352. 84 BAG NZA 1999, 987, 988. 85 BAG NZA 1999, 987, 988 f.; ebenso OLG München NZA-RR 2014, 660, 661; LG Wuppertal AE 2007, 302, 302 f. 86 BAGE 116, 254, 258. 87 BAG NZA 1999, 987, 989. 88 BAGE 116, 254, 258. II) Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses 33 einer Mehrpersonen-Geschäftsführung einem Arbeitsverhältnis nicht entgegenstehe. So sei denkbar, dass einzelne Mitglieder der Geschäftsführung weisungsabhängige Arbeitnehmer seien, während andere die Gesellschaft repräsentierten und Arbeitgeberfunktionen wahrnähmen. Dies zeige, dass eine Organstellung und der Arbeitnehmerstatus nicht per se unvereinbar seien.89 Auch habe der Gesetzgeber durch § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG keine Entscheidung über die Frage des Arbeitnehmerstatus getroffen, da es sich um eine negative Fiktion handele, die den Geschäftsführer ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls vom Anwendungsbereich ausnehmen solle.90 Geschäftsführer kein Arbeitnehmer Die herrschende Ansicht der gesellschaftsrechtlichen und einige Stimmen der arbeitsrechtlichen Literatur folgen dem BGH und ordnen das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers als Dienstverhältnis, nicht als Arbeitsverhältnis ein.91 3. 89 BAG NZA 1999, 987, 988. 90 BAGE 49, 81, 88. 91 AR-Blattei/Kaiser, Angestellte II, Leitende Angestellte Rn. 18, 69; Bartl/Bartl/Fichtelmann/Koch/Schlarb/Fichtelmann, § 35 Rn. 102; Bauer, DB 1979, 2178; Bauer, BB 1994, 855; Bauer/Arnold, DB 2008, 350, 351; Bauer/Arnold, ZIP 2010, 709 (die jedoch meinen, dass die ausdrückliche Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses zu akzeptieren sei, Bauer/Arnold, ZIP 2010, 709, 711); Bauer/Krieger/Arnold, D I 1 Rn. 5; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 172, 174; BeckOF Vertrag/Schelling, 49. Ed., 2.3.2 Rn. 2; BeckOK-BGB/Becker, 50. Ed., § 310 Rn. 38; Boemke, ZfA 1998, 209, 214; Bollmann, S. 101; Däubler/Bonin/Dienert/Däubler, Einl. Rn. 44; Dersch, RdA 1951, 212, 213 ff.; Dombek/Kroiß/Kollmorgen, § 4 Rn. 48 Fn. 68; Fleck, FS Hilger/Stumpf, S. 197, 208 ff.; Fleck, WM 1985, 677; Gissel, S. 12; Goette, DStR 1998, 1137; Goette, FS Wiedemann, S. 873, 888; Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 836; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 35 Rn. 245 f.; 254; Haase, GmbHR 1999, 1142, 1143; Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 35 Rn. 170; Heyll, S. 74; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 3.21 f.; Hoffmann/Liebs, Rn. 2051; Hohlfeld, GmbHR 1987, 255, 257; Holthausen/Steinkraus, NZA-RR 2002, 281, 282; v. Hoyningen-Huene/Linck/v. Hoyningen-Huene, § 14 KSchG Rn. 2; Hueck/Nipperdey, Bd. I, § 12 IV 4, 15 III; G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 379; G. Hueck, ZfA 1985, 25, 31; G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 151 ff.; Hümmerich, NJW 1995, 1177, 1178; Jaeger, NZA 1998, 961, 963; Jula, S. 163; Kelber/Zeißig/Birkefeld/ Zeißig, A Rn. 133, 173, 177; Kitzinger, S. 33; Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 651; Lakies, Kap. 1 Rn. 45; Lieb/Eckardt, S. 42 f.; Lieb/Jacobs, § 1 Rn. 26; Lohr, ZNotP 2003, 162, 164; ders., ZNotP 2004, 82, 83; Löwisch/ Schlünder/Spinner/Wertheimer/Wertheimer, § 14 Rn. 1; Lutter/Hommelhoff/ B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 34 Repräsentantenstellung Sie stützt sich zunächst ebenfalls auf dessen Repräsentantenstellung und darauf, dass er Arbeitgeberfunktionen wie die Weisungsbefugnis ausübe.92 Ihm stünden im Gegensatz zu leitenden Angestellten originär die oberste Leitungsmacht und nicht nur abgeleitete Weisungsbefugnisse zu.93 In dieser Rolle könne er nicht zugleich als Arbeitnehmer der Gesellschaft angesehen werden.94 Es gebe auch niemanden, der ihm gegenüber im Namen a) Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 3; Martens, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 3; Michalski/Lenz, § 35 Rn. 120; Michalski/Tebben, § 6 Rn. 124; Müller, EWiR 1999, 493; MünchHdbArbR/Richter, § 22 Rn. 10; MünchHdbArbR/Schneider, § 19 Rn. 70; Nebendahl, NZA 1992, 289, 290; Nikisch, Bd. I, § 14 II 3; Reiserer, DB 1994, 1822; Reufels, ArbRB 2002, 59; RGRK/Röhsler, § 621 Rn. 7, 9, § 622 Rn. 19; Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 162 ff.; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 81; Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Baukelmann, § 35 Rn. 78; Schumacher-Mohr, S. 73; Schwarz, S. 110-114; Seibt, NJW- Spezial 2004, 123; Tillmann/Mohr, Rn. 7, 9; Uffmann, ZGR 2013, 273, 298; Ulmer/ Brandner/Hensen/Fuchs/Bieder, Anh. § 310 Rn. 5 Fn. 13; Wicke, Anh. § 6 Rn. 4; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 973; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 5 Rn. 33 f. 92 AR-Blattei/Kaiser, Angestellte II, Leitende Angestellte Rn. 18, 71, 76; Bauer, DB 1979, 2178; Bauer, BB 1994, 855; Bauer/Arnold, DB 2008, 350, 351; Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177; Bauer/Krieger/Arnold, D I 1 Rn. 5; Boemke, ZfA 1998, 209, 213; Dersch, RdA 1951, 212, 215; ErfK/Preis, § 611a BGB Rn. 88; Fleck, FS Hilger/ Stumpf, S. 197, 203; Goette, DStR 1998, 1137; Goette, FS Wiedemann, S. 873, 881; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 35 Rn. 245; Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 35 Rn. 170; Henze/Born, HRR GmbH-Recht, Rn. 1371; Holthausen/Steinkraus, NZA-RR 2002, 281, 282; Hueck/Nipperdey, Bd. I, § 15 III; G. Hueck, FS Hilger/ Stumpf, S. 365, 377; G. Hueck, ZfA 1985, 25, 31; G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 153; Hümmerich, NJW 1995, 1177, 1178; Jula, S. 163; Kelber/Zeißig/Birkefeld/ Zeißig, A Rn. 176; Konzen, NJW 1989, 2977, 2978; Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 651; Lohr, ZNotP 2003, 162; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 3a; Martens, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 3; Michalski/Lenz, § 35 Rn. 120; Michalski/Tebben, § 6 Rn. 124; MünchHdbArbR/Schneider, § 19 Rn. 70; Nebendahl, NZA 1992, 289, 291; Nikisch, Bd. I, § 14 II 3; Reiserer, DB 1994, 1822; Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 162; Schulze/Hintzen, ArbRAktuell 2012, 263; Schwarz, S. 112; Soergel/Kraft, Vor § 611 Rn. 111; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 4; Tillmann/Mohr, Rn. 7, 9; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 5 Rn. 33 f. 93 AR-Blattei/Kaiser, Angestellte II, Leitende Angestellte Rn. 19; Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2178; Eckardt, ZfA 1987, 467, 471; Gissel, S. 12; Holthausen/Steinkraus, NZA-RR 2002, 281, 282; G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 375; G. Hueck, ZfA 1985, 25, 31; G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 153; Hümmerich, NJW 1995, 1177, 1178; Nebendahl, NZA 1992, 289, 291; Schwarz, S. 112. 94 AR-Blattei/Kaiser, Angestellte II, Leitende Angestellte Rn. 18, 71, 76; Boemke, ZfA 1998, 209, 213; G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 153; Kelber/Zeißig/Birkefeld/ Zeißig, A Rn. 176; Martens, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 3; Nebendahl, NZA 1992, 289, 291; Nikisch, Bd. I, § 14 II 3; Reiserer, DB 1994, 1822; Schwarz, S. 112. Eckardt, ZfA II) Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses 35 der Gesellschaft Arbeitgeberrechte ausüben könnte, insbesondere auch nicht die Gesellschafter, da ihr Weisungsrecht sich auf das organschaftliche Handeln beschränke.95 Auch insgesamt sei primär auf die Organstellung zu blicken, da ein Anstellungsverhältnis nicht zwingend erforderlich sei.96 Keine zu Arbeitnehmern vergleichbare Abhängigkeit Ferner wird angeführt, dass eine Qualifizierung als Arbeitnehmer der Verkehrsanschauung widerspreche.97 Er stehe nicht in einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis,98 habe keine natürliche Person als Prinzipal über sich99 und sei keinen arbeitsrechtlichen Weisungen unterworfen,100 sondern bestimme Ort, Zeit und Art seiner Dienstleistung weitgehend selbst.101 Die bestehenden Abhängigkeiten seien nicht mit der Fremdbestimmtheit in einem Arbeitsverhältnis vergleichbar.102 Insbesondere folge aus dem Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung keine der arbeitsrechtlichen vergleichbare Weisungsunterworfenheit,103 keine persönliche Abhängigkeit104 und damit kein Arbeitsverhältb) 1987, 467, 470 folgert hieraus zumindest die widerlegbare Vermutung gegen die Arbeitnehmerstellung. 95 Heyll, S. 53, 56 f., 74; Nebendahl, NZA 1992, 289, 291. 96 Goette, FS Wiedemann, S. 873, 875; Michalski/Tebben, § 6 Rn. 124. 97 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 174. Fleck, FS Hilger/Stumpf, S. 197, 208 hält dies mit dem arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch für unvereinbar. 98 Bauer, BB 1994, 855; Bauer/Arnold, DB 2008, 350, 351; Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2178; Bauer/Krieger/Arnold, D I 1 Rn. 5; ErfK/Preis, § 611a BGB Rn. 88; Henze/Born, HRR GmbH-Recht, Rn. 1371; Holthausen/Steinkraus, NZA-RR 2002, 281, 282; KR/Rost/Kreutzberg-Kowalczyk, § 14 KSchG Rn. 6; Nikisch, Bd. I, § 14 II 3; Waltermann, Rn. 61. 99 Fleck, FS Hilger/Stumpf, S. 197, 203. 100 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 174; Heyll, S. 51-60, 70; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 3.22; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, A Rn. 176; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 3a; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 4 f. 101 Fleck, FS Hilger/Stumpf, S. 197, 204; Henssler, RdA 1992, 289, 291; Hueck/ Nipperdey, Bd. I, § 15 III; Konzen, NJW 1989, 2977, 2978; Nikisch, Bd. I, § 14 II 3. 102 Fleck, FS Hilger/Stumpf, S. 197, 207; Nägele, BB 2001, 305, 306. 103 Eckardt, ZfA 1987, 467, 472; Heyll, S. 51-60, 70; G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 376; G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 151 f.; Michalski/Tebben, § 6 Rn. 124; Nebendahl, NZA 1992, 289, 291; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 4. 104 Henssler/Strohn/Oetker, § 35 Rn. 94; Heyll, S. 70; G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 151 f. B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 36 nis.105 Es handele sich nicht um arbeitsbezogene Weisungen hinsichtlich der konkreten Umstände der Arbeitsleistung, sondern um unternehmensbezogene Weisungen, die sich auf unternehmerische Entscheidungen bezögen und damit eine dem konkreten Handeln des Geschäftsführers vorgelagerte Frage beträfen.106 Trotz möglicher Überschneidungen sei diese Differenzierung erforderlich, da nur die Bindung an rein arbeitsbezogene Weisungen für ein Arbeitsverhältnis sprechen könne,107 was beim Geschäftsführer aufgrund des Tätigkeitsinhalts ausscheide.108 Das Weisungsrecht nach § 37 Abs. 1 GmbHG beruhe allein auf der Organstellung, nicht auf dem Anstellungsvertrag,109 sodass auch die Trennungstheorie für eine Differenzierung spreche.110 Derartige Weisungen seien daher arbeitsrechtlich bedeutungslos.111 Auch eine etwaige anstellungsvertragliche Vereinbarung eines Weisungsrechts begründe kein eigenständiges, vertragliches Weisungsrecht, sondern wiederhole nur die organisationsrechtlich bestehende Folgepflicht.112 Schließlich seien unternehmensbezogene Weisungen auch zwischen Mitgesellschaftern113 und fachliche Weisungen auch bei Selbständigen114 denkbar. Die Weisungsbindung nach § 37 Abs. 1 GmbHG sei daher rein gesellschaftsrechtlicher Natur und deshalb arbeits- 105 G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 151 f.; MünchHdbArbR/Richter, § 22 Rn. 10. 106 Eckardt, ZfA 1987, 467, 472; Henssler, RdA 1992, 289, 294; Hoffmann/Liebs, Rn. 2051; G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 376; Konzen, NJW 1989, 2977, 2978; Nebendahl, NZA 1992, 289, 291; ähnlich Lücke, NJOZ 2009, 3469, 3475, der letztlich aber für eine differenzierende Betrachtung plädiert; gegen die Unterscheidung nach dem Inhalt der Weisungen Heyll, S. 52 f., da auch nach § 37 Abs. 1 GmbHG detaillierte Vorgaben möglich seien und daher die Abgrenzung schwer falle. 107 Boemke, ZfA 1998, 209, 213; G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 376; Kuhn, S. 57. 108 Boemke, ZfA 1998, 209, 213. 109 AR-Blattei/Kaiser, Angestellte II, Leitende Angestellte Rn. 18; Heyll, S. 53, 56 f.; Hümmerich, NJW 1995, 1177, 1178; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 4; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 5 Rn. 33. 110 G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 151 f.; Hümmerich, NJW 1995, 1177, 1178; Kitzinger, S. 33; Kuhn, S. 58; Nägele, BB 2001, 305, 306 f.; auch Lücke, NJOZ 2009, 3469, 3475, der letztlich aber für eine differenzierende Betrachtung plädiert. 111 Heyll, S. 54. 112 ders., S. 55 f. 113 G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 376. 114 Boemke, ZfA 1998, 209, 213; Eckardt, ZfA 1987, 467, 472; Kuhn, S. 58. II) Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses 37 rechtlich unbeachtlich,115 auch bei einem exzessiven Gebrauch des Weisungsrechts bezüglich Einzelheiten der persönlichen Erbringung der Dienstleistung.116 Auch rein faktische Zwänge hinsichtlich Arbeitszeit und -ort seien nicht mit persönlicher Weisungsgebundenheit gleichzusetzen.117 Der Bindung der gesamten Arbeitskraft komme zum einen aufgrund der Ergänzungsfunktion des Anstellungsvertrages für die Organstellung keine besondere Bedeutung zu118 und zum anderen gebe es auch bei freien Dienstverträgen langfristige Bindungen der gesamten Arbeitskraft.119 Vorrangprinzip Gegen ein Arbeitsverhältnis des Geschäftsführers spreche auch, dass der Gesetzgeber durch die Ausgestaltung bestimmter Strukturen, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers im Gesellschaftsrecht dem Organverhältnis den Vorrang eingeräumt habe und dass das Arbeitsrecht insoweit eingeschränkt werde, was auch in den § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG, § 14 Abs. 1 S. 1 KSchG und § 38 Abs. 1 GmbHG zum Ausdruck komme.120 Das gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht verdränge in seinem Anwendungsbereich die Möglichkeit arbeitsrechtlicher Weisungen, da solchen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften entgegengehalten und somit zwingende Grundsätze des Gesellschaftsrechts, insbesondere die Organhierarchie beeinträchtigt werden könnten. Dieser Vorrang schließe daher auch eine Doppelnatur von Weisungen aus und das gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht sei so umfassend, dass für arbeitsrechtliche Weisungen kein Raum verbleibe.121 c) 115 Hoffmann/Liebs, Rn. 2051; Hohlfeld, GmbHR 1987, 255, 257; G. Hueck, ZfA 1985, 25, 29; Hümmerich, NJW 1995, 1177, 1178; Jula, S. 163; Kelber/Zeißig/ Birkefeld/Zeißig, A Rn. 176; Kitzinger, S. 33; Konzen, NJW 1989, 2977, 2978; Kuhn, S. 58; Lieb/Eckardt, S. 43; Lieb/Jacobs, § 1 Rn. 26; Michalski/Tebben, § 6 Rn. 124. 116 G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 151 f. 117 Eckardt, ZfA 1987, 467, 472. 118 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 3a. 119 G. Hueck, ZfA 1985, 25, 31. 120 Kitzinger, S. 34; Kuhn, S. 58 f.; Martens, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 3. 121 Kuhn, S. 60 f. B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 38 Andere leiten aus dem Vorrang des Gesellschaftsrechts eine Lockerung des arbeitsrechtlichen Rechtsformzwangs ab und gewähren den Parteien die Wahl zwischen Arbeits- und Dienstvertrag.122 Keine Eingliederung Gegen die Arbeitnehmereigenschaft wird weiterhin eingewandt, dass Organmitglieder auch nicht in einen fremden Betrieb eingegliedert seien, da der Betrieb für sie in ihrer Arbeitgeberfunktion kein fremder sei.123 Es bestehe lediglich eine korporationsrechtliche Eingliederung.124 Der Geschäftsführer bestimme die betriebliche Organisation, die Arbeitsabläufe und entscheide grundsätzlich in Selbstverantwortung über sämtliche Aktivitäten des Unternehmens.125 Somit sei er nicht neben den anderen Arbeitnehmern in den Betrieb eingegliedert, sondern allen anderen übergeordnet.126 Nach anderer Ansicht sei der Geschäftsführer in einen fremden Betrieb eingegliedert.127 Es handele sich für ihn nicht um den „eigenen Betrieb“, da es hierfür allein auf das Verhältnis zur Gesellschaft ankomme und er insoweit nicht der Seite des Dienstberechtigten zuzurechnen sei.128 Auch dadurch, dass er die Betriebsordnung aufgrund seiner Stellung weitgehend selbst ausgestalten könne, entfalle die Fremdheit nicht, da er insoweit für die Gesellschaft handele.129 Das Kriterium eigne sich jedoch nicht für die Abgrenzung des arbeitsrechtlichen Status von Geschäftsführern, da es sowohl auf leitende Angestellte als auch auf Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer zutreffe.130 d) 122 Martens, FS Hilger/Stumpf, S. 437, 443. 123 G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 378; G. Hueck, ZfA 1985, 25, 31; Kuhn, S. 63. 124 G. Hueck, ZfA 1985, 25, 31. 125 Fleck, FS Hilger/Stumpf, S. 197, 204; Kuhn, S. 63; Reischl, S. 100 (wenn auch für differenzierende Betrachtung). 126 Gissel, S. 12. 127 Heyll, S. 61 f., der jedoch eine Arbeitnehmerstellung im Ergebnis ablehnt. 128 ders., S. 63. 129 ders., S. 63 f. 130 ders., S. 65. II) Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses 39 Ferner fehle ihm auch der kollektive Bezug zu den übrigen Arbeitnehmern.131 Dass er seine gesamte Arbeitskraft einsetze, sei unerheblich, da dies auch bei sonstigen Dienstverträgen, etwa von Freiberuflern, der Fall sei und kein Arbeitsverhältnis begründe und da der Status nicht vom Maß an Freiraum beim Einsatz seiner Arbeitskraft abhängig sein könne.132 Unternehmerfunktion Weiterhin wird die Wahrnehmung der Unternehmerfunktion133 und die Verantwortung für den Erfolg der Gesellschaft134, insgesamt also die Unternehmerfreiheit135 für ein freies Dienstverhältnis angeführt. Nach anderer Ansicht eigne sich das Unternehmerrisiko nicht als Abgrenzungskriterium, da hieraus nichts für das Innenverhältnis zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft gefolgert werden könne.136 Gesetzliche Regelungen Die gesetzlichen Vorschriften, die sich mit der Zuordnung bzw. Ausklammerung des Geschäftsführers aus dem Anwendungsbereich arbeitsrechtlicher Gesetze (sogenannte Bereichsausnahmen) befassen, z. B. § 22 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG oder § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, werden teils als Argument gegen ein Arbeitsverhältnis angeführt.137 Überwiegend werden sie jedoch als e) f) 131 Gissel, S. 12; Hümmerich, NJW 1995, 1177, 1178; Kitzinger, S. 33; a. A. Heyll, S. 40, der dies für irrelevant hält, da es nur auf das Verhältnis des Geschäftsführers zur Gesellschaft, nicht zu Dritten, ankomme. 132 G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 153. 133 Goette, FS Wiedemann, S. 873, 881. 134 Henssler, RdA 1992, 289, 291. 135 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 35 Rn. 245; Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 35 Rn. 170; Hoffmann/Liebs, Rn. 2051; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 3a; Michalski/Tebben, § 6 Rn. 124. 136 Heyll, S. 68 f., der aber im Ergebnis dennoch eine Arbeitnehmerstellung ablehnt. 137 Goette, DStR 1998, 1137; Kitzinger, S. 33; Michalski/Tebben, § 6 Rn. 126; ebenso im Grundsatz Heyll, S. 36 ff., der darüber hinaus auf die fehlende Festlegung durch den Gesetzgeber verweist, weiterhin auf die Entstehungsgeschichte des ArbnErfG, dessen erster Regierungsentwurf von 1952 die entsprechende Anwendung auf Organmitglieder angeordnet habe, was damit begründet worden sei, dass sie „keine Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts“ seien, weshalb der B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 40 nicht aussagekräftig angesehen,138 da sie zum einen auch die zur Vertretung von Personengesamtheiten berufenen Personen und damit Nicht-Arbeitnehmer139 und zum anderen auch leitende Angestellte, eindeutig Arbeitnehmer, einschlössen.140 Auch die gesetzlichen Pflichten des GmbH-Geschäftsführers, z. B. der §§ 41, 43 Abs. 3 GmbHG und § 15a Abs. 1 InsO, von deren Erfüllung den Geschäftsführer weder die Satzung noch die Gesellschafter befreien könnten,141 stünden einem Arbeitsverhältnis entgegen.142 Vergleich zu leitenden Angestellten Die von der Gegenauffassung bemühte soziologische Verwandtschaft zu den leitenden Angestellten könne den Arbeitnehmerstatus nicht begründen,143 da die soziologischen Zusammenhänge deutlich komplexer und derart einfache Zuordnungen daher nicht möglich seien.144 Im Übrigen sei der Geschäftsführer weniger schutzwürdig als ein leitender Angestellter und wisse bei Übernahme der Tätigkeit um den geringen Schutz.145 g) Entwurf auf sie „an sich keine Anwendung“ finde (BT-Drucks. 1/3343, S. 40), wobei im weiteren Verlauf Organmitglieder doch nicht hätten einbezogen werden sollen, sodass hierzu die Regelung zur entsprechenden Anwendung schlicht gestrichen worden sei (BT-Drucks. 2/1648, S. 17), ders., S. 37. 138 Goette, FS Wiedemann, S. 873, 876; Henssler/Strohn/Oetker, § 35 Rn. 97; G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 376 f.; G. Hueck, ZfA 1985, 25, 28; Kuhn, S. 43; Nikisch, Bd. I, § 14 II 3; im Ergebnis auch für eine relativ geringe Bedeutung Heyll, S. 38; ebenso Schwarz, S. 112, der den Vorschriften dennoch die Wertung entnimmt, dass der Gesetzgeber die Arbeitgeberfunktion als so wesentlich ansehen, dass für die Organe eine Einbeziehung in den Arbeitnehmerbegriff und -schutz nicht erfolgen solle. 139 G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 369 f.; G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 149; Nebendahl, NZA 1992, 289, 290 f. 140 G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 369 f.; G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 149; Hümmerich, NJW 1995, 1177, 1178. 141 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 3a. 142 Goette, FS Wiedemann, S. 873, 881; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 35 Rn. 245; Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 35 Rn. 170; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 3a. 143 Holthausen/Steinkraus, NZA-RR 2002, 281, 282; G. Hueck, ZfA 1985, 25, 27; Hümmerich, NJW 1995, 1177, 1178. 144 G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 150. 145 Hohlfeld, GmbHR 1987, 255, 257. II) Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses 41 Keine Einzelfallbetrachtung Der von der Gegenauffassung geforderten Einzelfallbetrachtung wird der Gedanke der Rechtssicherheit entgegengehalten,146 da es keine verlässlichen Kriterien für die Abgrenzung gesellschaftsrechtlich zulässiger von arbeitsrechtlichen Weisungen gebe.147 Gegen die vom BAG angenommene Möglichkeit eines Arbeitsverhältnisses bei mehrgliedriger Geschäftsführung spreche, dass – auch wenn nicht jeder Geschäftsführer Arbeitgeberfunktionen wahrnehme – jeden einzelnen Geschäftsführer im Rahmen der Allzuständigkeit für die Leitung der Gesellschaft Überwachungspflichten hinsichtlich der anderen Geschäftsführer träfen.148 Geschäftsführer als Arbeitnehmer Nach anderer Auffassung sind jedenfalls Fremd-Geschäftsführer generell als Arbeitnehmer zu qualifizieren.149 Die herrschende Ansicht in der arbeitsrechtlichen Literatur nimmt keine pauschale Betrachtung vor, sondern stellt auf die Umstände des Einzelfalls ab.150 Dabei wird überwiegend h) 4. 146 Bauer/Arnold, DB 2008, 350, 351; Fleck, FS Hilger/Stumpf, S. 197, 209. 147 Bauer/Arnold, DB 2008, 350, 351. 148 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 35 Rn. 254. 149 Annuß, ZInsO 2001, 344, 346; Brachert, S. 162; jurisPK-BGB/Weth, § 621 Rn. 1; MAH/Wank, § 97 Rn. 20; Meyer-Landrut/Miller/Niehus/Miller, §§ 35-38 Rn. 140, 151; ders., BB 1977, 723, 724 ff.; Nordhues, S. 198; Scholz/Schneider/Sethe, 10. Aufl., § 35 Rn. 175; Wank, FS Wiedemann, S. 587, 602; ders., RdA 2011, 178, 180; Wank/Maties, NZA 2007, 353, 354; Wehrmeyer, S. 201 f. 150 APS/Linck, § 622 BGB Rn. 12; Bauer, Brennpunkte, S. 349; Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2177 f.; Bauer/Krieger/Arnold, D I 1 Rn. 3; Bauer/Lingemann/Diller/ Haußmann/Lingemann, Kap. 4 Rn. 6, 8, 17; Becker, ZIP 1981, 1168, 1169; Bork, S. 27, 54, 213; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 4 f.; Busch/Schönhöft, DB 2007, 2650, 2652; Diller, S. 137 ff.; ErfK/Kiel, § 14 KSchG Rn. 4; ErfK/Preis, § 611a BGB Rn. 90; Groß, DB 1984, 1447, 1453; GWBG/Waas, § 5 ArbGG Rn. 37; Haas/Hoßfeld, FS Schneider, S. 407, 418; Haase, GmbHR 2007, 821, 822; Hägele, GmbHR 2011, 190; Henssler, RdA 1992, 289, 291 f.; Henssler/Strohn/ Oetker, § 35 Rn. 94 (allenfalls für atypische Konstellationen); Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457; Hromadka, S. 326 f.; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 16; HWK/Thüsing, § 611a Rn. 105; Kamanabrou, DB 2002, 146, 147; Konzen, NJW 1989, 2977, 2978; Köhl, DB 1996, 2597, 2602; KR/Rost/Kreutzberg-Kowalczyk, § 14 KSchG Rn. 6; Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 6 f.; Leuchten, FS Bauer, S. 635; Lücke, NJOZ 2009, 3469, 3472; Martens, FS Hilger/Stumpf, B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 42 grundsätzlich von einem freien Dienstverhältnis und nur im Einzelfall von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen.151 S. 437, 440; Miller, BB 1977, 723, 725; ders., ZIP 1981, 578, 580; MüKo-BGB/ Henssler, § 626 Rn. 32; Namendorf, S. 92; Oetker, EWiR 1998, 65, 66; Paul, BB 1970, 85, 87; Preis/Sagan, ZGR 2013, 26, 58 f.; Reinecke, ZIP 2014, 1057, 1058, 1063; Reinfelder, RdA 2016, 87, 92; Reischl, S. 56, 99 ff., 151, 240; Reiserer/Heß- Emmerich/Peters, S. 29; Schaub/Vogelsang, § 14 Rn. 3, 5; Schiefer/Worzalla, ZfA 2013, 41, 52 ff.; K. Schmidt, GS Heinze, S. 775, 778; Schmitt-Rolfes, FS Hromadka, S. 393, 395; Schrader/Schubert, DB 2005, 1457, 1458, 1460, 1463; dies., BB 2007, 1617, 1619 f.; Schulze/Hintzen, ArbRAktuell 2012, 263, 267; Schwerdtner, GmbHR 1976, 101, 108; Soergel/Kraft, Vor § 611 Rn. 111; Stagat, NZA-RR 2011, 617; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 Rn. 352; Stück, GmbHR 2006, 1009, 1012; Sudhoff/Sudhoff, Gesellschaftsvertrag, S. 227; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 4 f.; Tillmann/Mohr, Rn. 428; Waltermann, Rn. 61; Weber/Burmester, Anstellungsvertrag für Manager, S. 16; Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge/Burmester, Teil 5 Rn. 2; Wimmer, DStR 1997, 247. 151 APS/Linck, § 622 BGB Rn. 12; Bauer, Brennpunkte, S. 349; Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2177 f.; Bauer/Krieger/Arnold, D I 1 Rn. 3; Bauer/Lingemann/Diller/ Haußmann/Lingemann, Kap. 4 Rn. 6, 8, 17; Becker, ZIP 1981, 1168, 1169; Bork, S. 27, 54, 213; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 4 f.; Busch/Schönhöft, DB 2007, 2650, 2652; ErfK/Preis, § 611a BGB Rn. 90; Groß, DB 1984, 1447, 1453; Haas/Hoßfeld, FS Schneider, S. 407, 418; Hägele, GmbHR 2011, 190; Henssler, RdA 1992, 289, 291 f.; Henssler/Strohn/Oetker, § 35 Rn. 94; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 15; HWK/Thüsing, § 611a Rn. 104 f,; Konzen, NJW 1989, 2977, 2978; KR/Rost/Kreutzberg-Kowalczyk, § 14 KSchG Rn. 6; Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 6 f.; Leuchten, FS Bauer, S. 635; Lücke, NJOZ 2009, 3469, 3472; Martens, FS Hilger/Stumpf, S. 437, 440; MüKo-BGB/Henssler, § 626 Rn. 32; Oetker, EWiR 1998, 65, 66; Reinecke, ZIP 2014, 1057, 1058, 1063; Reinfelder, RdA 2016, 87, 92; Reischl, S. 56, 99 ff., 151, 240; Reiserer/Heß-Emmerich/Peters, S. 29; Schaub/Vogelsang, § 14 Rn. 3, 5; Schiefer/ Worzalla, ZfA 2013, 41, 52 ff.; K. Schmidt, GS Heinze, S. 775, 778; Schmitt-Rolfes, FS Hromadka, S. 393, 395; Schrader/Schubert, DB 2005, 1457, 1458, 1460, 1463; dies., BB 2007, 1617, 1619 f.; Schulze/Hintzen, ArbRAktuell 2012, 263, 267; Schwerdtner, GmbHR 1976, 101, 108; Soergel/Kraft, Vor § 611 Rn. 111; Stagat, NZA-RR 2011, 617; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 Rn. 352; Stück, GmbHR 2006, 1009, 1012; Sudhoff/Sudhoff, Gesellschaftsvertrag, S. 227; SWK- ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 4 f.; Tillmann/Mohr, Rn. 428; Waltermann, Rn. 61; Weber/Burmester, Anstellungsvertrag für Manager, S. 16; Weber/Ehrich/ Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge/Burmester, Teil 5 Rn. 2; Wimmer, DStR 1997, 247. II) Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses 43 Maßgeblich sei, ob nach der Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses die Merkmale des Arbeitnehmerbegriffs erfüllt seien,152 insbesondere die persönliche Abhängigkeit in Form einer Bindung an konkrete zeitliche, örtliche und inhaltliche Vorgaben,153 die über das gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht hinausgingen.154 Da sich die Weisungen nicht klar trennen ließen, sei darauf abzustellen, ob sie unternehmerische oder alltägliche Entscheidungen beträfen.155 Die Abhängigkeit müsse durch eine Gesamtschau der vertraglichen Regelungen und seiner tatsächlichen Durchführung festgestellt werden.156 Teilweise wird der Arbeitnehmerstatus insoweit nur bei besonderer Ausprägung der persönlichen Abhängigkeit angenommen,157 wenn der Geschäftsführer hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit derart starken Bindungen unterliege, dass er nur noch als bloßes Ausführungsorgan erscheine158. Nach anderer Auffassung sind die Parteien frei in der Wahl der Rechtsform, sodass es auf die Auslegung des Anstellungsvertrages ankomme.159 Dagegen wird auch vertreten, eine persönliche Abhängigkeit sei nur bei satzungsmäßiger Beschränkung der Weisungsbindung nicht gegeben160 oder dass Organmitglieder, die nur ein Festgehalt erhielten, immer Arbeitnehmer seien161. 152 Annuß, ZInsO 2001, 344, 346; Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, Kap. 4 Rn. 17; Kamanabrou, DB 2002, 146, 147; Namendorf, S. 47; Preis/Sagan, ZGR 2013, 26, 59; ebenso Heyll, S. 42, der aber die Arbeitnehmerstellung im Ergebnis grundsätzlich ablehnt. 153 Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2178; Busch/Schönhöft, DB 2007, 2650, 2652; Henssler, RdA 1992, 289, 292; Henssler/Strohn/Oetker, § 35 Rn. 94; Hromadka, S. 326 f.; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 16; Konzen, NJW 1989, 2977, 2978; Köhl, DB 1996, 2597, 2602; KR/Rost/Kreutzberg-Kowalczyk, § 14 KSchG Rn. 6; Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 6 f.; Martens, FS Hilger/Stumpf, S. 437, 440; Miller, ZIP 1981, 578, 580; Namendorf, S. 92; Paul, BB 1970, 85, 87; Preis/Sagan, ZGR 2013, 26, 59; Reinecke, ZIP 2014, 1057, 1058, 1063; Reischl, S. 98 f.; Schaub/Vogelsang, § 14 Rn. 3. 154 ErfK/Preis, § 611a BGB Rn. 90; Haase, GmbHR 2007, 821, 822; Henssler, RdA 1992, 289, 292, 294; Henssler/Strohn/Oetker, § 35 Rn. 94; Lücke, NJOZ 2009, 3469, 3474 f.; Preis/Sagan, ZGR 2013, 26, 59; HWK/Thüsing, § 611a Rn. 105; Namendorf, S. 58 f.; Schrader/Schubert, DB 2005, 1457, 1460, 1463. 155 Namendorf, S. 88. 156 dies., S. 92. 157 Hägele, GmbHR 2011, 190. 158 Bork, S. 27, 213; Reischl, S. 101; Schiefer/Worzalla, ZfA 2013, 41, 52; Schrader/ Schubert, DB 2005, 1457, 1459 f.; dies., BB 2007, 1617, 1619 f. 159 Martens, FS Hilger/Stumpf, S. 437, 444. 160 Groß, S. 235. 161 Diller, S. 137 ff. B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 44 Repräsentantenstellung irrelevant Der Argumentation der herrschenden Meinung mit der Repräsentantenstellung wird entgegengehalten, dass sie formal und nicht an materiellen Schutzrechtserwägungen ausgerichtet sei.162 Das Verhältnis zwischen dem Geschäftsführer und den Arbeitnehmern stehe seiner eigenen Abhängigkeit zur Gesellschaft nicht entgegen.163 Auch § 84 AktG differenziere zwischen der Bestellung mit Wirkung nach außen und dem durch den Anstellungsvertrag begründeten Innenverhältnis.164 Entscheidend sei allein dieses Innenverhältnis des Geschäftsführers zur Gesellschaft,165 die ihm gegenüber von der Gesellschafterversammlung vertreten werde.166 Nicht er, sondern die Gesellschaft sei Arbeitgeber.167 Das Kriterium der Ausübung von Arbeitgeberfunktionen sei untauglich, da dies auch auf leitende Angestellte zutreffe.168 Der Geschäftsführer sei auch nicht originär mit Arbeitgeberaufgaben betraut, sondern übe sie lediglich als einzig handlungsfähiges Organ für Gesellschaft aus.169 Er habe nicht die materielle Letztverantwortung und auch ihm müssten die Arbeitgeberfunktionen durch die Bestellung übertragen werden. Der Geschäftsa) 162 Martens, FS Hilger/Stumpf, S. 437, 441; Schrader/Schubert, BB 2007, 1617, 1619 f. 163 Annuß, ZInsO 2001, 344, 345; Brachert, S. 126; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 5; Groß, S. 105; Henssler, RdA 1992, 289, 292; Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 6; Lücke, NJOZ 2009, 3469, 3473 f.; Miller, BB 1977, 723, 725; Reischl, S. 97 f.; Schrader/Schubert, DB 2005, 1457, 1460; Trinkhaus, DB 1968, 1756, 1758; Weber/Burmester, Anstellungsvertrag für Manager, S. 16; Wehrmeyer, S. 39 f.; ebenso Heyll, S. 39, 41 f., der im Ergebnis aber die Arbeitnehmereigenschaft ablehnt. 164 Trinkhaus, DB 1968, 1756, 1758. 165 Annuß, ZInsO 2001, 344, 345; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 5; Groß, S. 105; Lücke, NJOZ 2009, 3469, 3474; Miller, BB 1977, 723, 725; Namendorf, S. 47; Wehrmeyer, S. 88 f. 166 Brachert, S. 131; Wank, FS Wiedemann, S. 587, 595; Wehrmeyer, S. 88 f. 167 Kamanabrou, DB 2002, 146, 147; Namendorf, S. 46; Nordhues, S. 205; Reischl, S. 98. 168 Annuß, ZInsO 2001, 344, 345; Brachert, S. 127; Henssler, RdA 1992, 289, 292; Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 6; Lücke, NJOZ 2009, 3469, 3473 f.; Reischl, S. 97; Scholz/Schneider/Sethe, 10. Aufl., § 35 Rn. 176; Schrader/Schubert, DB 2005, 1457, 1460; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 Rn. 352; Wank, FS Wiedemann, S. 587, 595; ders., RdA 2011, 178, 180; Wank/Maties, NZA 2007, 353, 354; ebenso Heyll, S. 39, der im Ergebnis aber die Arbeitnehmereigenschaft ablehnt; a. A. Bauer, Brennpunkte, S. 349 (regelmäßig aufgrund der Ausübung der Weisungsbefugnisse des Arbeitgebers kein Arbeitsverhältnis, enge arbeitsrechtliche Bindung aber möglich). 169 Reischl, S. 98 f. II) Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses 45 führer sei hierbei ähnlich gebunden wie ein leitender Angestellter.170 Auch die Vertretungsbefugnis sei irrelevant, da auch Prokuristen diese hätten.171 Ferner übten in einer Mehrpersonengeschäftsführung nicht alle Geschäftsführer diese Funktionen aus.172 Der Geschäftsführer nehme auch nicht Arbeitgeberfunktionen auf der höchsten Hierarchieebene wahr, da über ihm noch die Gesellschafterversammlung stehe173 und er nicht autonom weisungsbefugt sei.174 Wenn die herrschende Meinung hinsichtlich unterschiedlicher Weisungen das Trennungsprinzip anwende, dürfe eine anstellungsvertragliche Abhängigkeit nicht aufgrund der formalen Organstellung ignoriert werden.175 Auch die Rechtssicherheit könne nicht für die Prinzipaltheorie angeführt werden, da ihre Vertreter selbst Ausnahmen anerkennen würden.176 Persönliche Abhängigkeit Für diese Ansicht wird weiterhin vorgebracht, dass auch Geschäftsführer (mitunter) persönlich abhängig seien,177 da sie den Weisungen der Gesellschafter unterlägen,178 die auch zeitliche und örtliche Vorgaben machen179 b) 170 Annuß, ZInsO 2001, 344, 345. 171 Groß, DB 1984, 1447, 1453; Henssler, RdA 1992, 289, 292; Reischl, S. 97. 172 Kamanabrou, DB 2002, 146, 147. 173 Brachert, S. 129 f.; Groß, S. 124; Namendorf, S. 47; Wank, FS Wiedemann, S. 587, 595. 174 Annuß, ZInsO 2001, 344, 345; Meyer-Landrut/Miller/Niehus/Miller, §§ 35-38 Rn. 98; ders., ZIP 1981, 578, 579. 175 Annuß, ZInsO 2001, 344, 345 f.; Henssler, RdA 1992, 289, 294; Lücke, NJOZ 2009, 3469, 3473. 176 Groß, DB 1984, 1447, 1453. 177 Köhl, DB 1996, 2597, 2601; Martens, FS Hilger/Stumpf, S. 437, 440; Nordhues, S. 199; Wank, RdA 2011, 178, 180; Wank/Maties, NZA 2007, 353, 354; a. A. Bauer, Brennpunkte, S. 349 (nur im Einzelfall denkbar). 178 Brachert, S. 131; Groß, S. 104; Haas/Hoßfeld, FS Schneider, S. 407, 418; jurisPK- BGB/Weth, § 621 Rn. 1; Meyer-Landrut/Miller/Niehus/Miller, §§ 35-38 Rn. 98; ders., BB 1977, 723, 725; ders., ZIP 1981, 578, 579; MüKo-BGB/Henssler, § 626 Rn. 32; Reinfelder, RdA 2016, 87, 92; Schulze/Hintzen, ArbRAktuell 2012, 263; Trinkhaus, DB 1968, 1756, 1759; Wank, RdA 2011, 178, 180; Weber/Burmester, Anstellungsvertrag für Manager, S. 16; Wehrmeyer, S. 92. 179 Groß, S. 231; ebenso Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 5; Weber/Burmester, Anstellungsvertrag für Manager, S. 16, die aber betonen, dass das gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht nicht ausreiche, sondern nur ein darüber hinausge- B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 46 und sie jederzeit abberufen180 könnten. Es bestehe kein weisungsfreier Bereich eigenverantwortlicher Geschäftsführung.181 Oftmals seien Geschäftsführer weniger frei als leitende Angestellte der zweiten Leitungsebene eines Großunternehmens.182 Mangels Weisungsfreiheit könnte die Rechtsprechung zu Vorstandsmitgliedern einer AG nicht auf den GmbH-Geschäftsführer übertragen werden.183 Der Geschäftsführer sei zwar bei rechtswidrigen Weisungen nicht folgepflichtig, ein Arbeitnehmer aber ebenfalls nicht.184 Auch wenn das Weisungsrecht gewissen Beschränkungen unterliege, sei zu berücksichtigen, dass auch Arbeitnehmern oft ein eigenverantwortlicher fachlicher Entscheidungsspielraum zustehe, ohne dass dies ihren Status infrage stelle, wobei leitende Angestellte sogar einen eigenen erheblichen Entscheidungsspielraum haben müssten.185 Unerheblich sei, ob tatsächlich Vorgaben gemacht werden, da die rechtliche Möglichkeit hierzu ausreiche.186 Der Unterscheidung der herrschenden Meinung nach der Qualität der Weisungen wird entgegengehalten, dass es nur auf das Bestehen einer Weisungsbindung ankomme, unabhängig von deren Ursprung,187 dass auch der Anstellungsvertrag Quelle des Weisungsrechts sein könne188 und dass eine Weisungsgebundenheit als Organ einer arbeitsvertraglichen Weisungsbindung nicht entgegenstehe.189Auch unternehmensbezogene Weisungen könnten die Tätigkeit in arbeitsvertraglicher Weise bestimmen190 und könnten nicht klar und rein formal von arbeitsbezogenen Weisungen unterschieden werden.191 Nach anderer Ansicht stehe der gesetzliche Ursprung des gesellschaftsrechtlichen Weisungsrechts einer Abgrenzung anhand des Abgrenzungskriteriums der Weisungsabhängigkeit entgegen.192 hendes im Hinblick auf die Art und Weise der Leistungserbringung zur Arbeitnehmereigenschaft führe. 180 Miller, ZIP 1981, 578, 579. 181 Brachert, S. 149; Groß, S. 121. 182 ders., S. 229. 183 ders., S. 121. 184 Namendorf, S. 34 ff.; Wehrmeyer, S. 158. 185 Groß, S. 225. 186 Brachert, S. 146 f.; Groß, S. 235; Wank, RdA 2011, 178, 180; Wehrmeyer, S. 159 f. 187 Nordhues, S. 255; Wank, FS Wiedemann, S. 587, 598. 188 Groß, S. 104. 189 Reischl, S. 99; Wank, FS Wiedemann, S. 587, 598. 190 Brachert, S. 146 f.; Groß, S. 227 f.; Wehrmeyer, S. 47. 191 Annuß, ZInsO 2001, 344, 346; Diller, S. 134 ff.; Henssler, RdA 1992, 289, 294; Köhl, DB 1996, 2597, 2602; Namendorf, S. 60, 88. 192 Schrader/Schubert, BB 2007, 1617, 1619 f. II) Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses 47 Die Gesellschafterversammlung sei aus Sicht des Geschäftsführers Arbeitgeber.193 Da sie die GmbH bei der Bestellung und der Anstellung vertrete, sei sie nicht nur zuständig für korporationsrechtliche Weisungen, sondern ihr obliege auch die Ausübung des arbeitsrechtlichen Direktionsrechts gegenüber dem Geschäftsführer.194 Ferner enthalte das GmbH-Recht anders als das Handelsvertreterrecht in § 84 Abs. 1 HGB keine Regelung, wonach ein Handelsvertreter trotz gewisser Bindungen selbständig sein könne und eine Arbeitnehmereigenschaft nur bei weitergehenden Bindungen vorliege, sodass die Differenzierung für den Geschäftsführer verfehlt sei.195 Im Übrigen ähnelten Geschäftsführer sozial und wirtschaftlich einem Arbeitnehmer.196 Eingliederung in den Betrieb Ferner erfordere die Geschäftsführung wegen der sachlichen und persönlichen Ressourcen197 eine Tätigkeit im Betrieb, sodass (mitunter) auch eine Eingliederung vorliege.198 Es handele sich auch nicht um seinen eigenen, sondern um einen fremden Betrieb, da er von der Gesellschaft abgrenzbar sei.199 Dieses Merkmal diene nur der Abgrenzung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer und nur derjenige sei Arbeitgeber, der die Arbeitsleistung beanspruchen könne, was auf den Geschäftsführer nicht zutreffe.200 Ferner sei der Betrieb der Gesellschaft eine Einrichtung der Gesellschafter, und nicht des Fremd-Geschäftsführers. Selbst wenn er diesen mitgestalte, sei der Betrieb eigentums- und herrschaftsmäßig den Gesellschaftern zuzurechnen,201 während der Geschäftsführer seine Arbeitskraft ihren und somit fremden Zielen zur Verfügung stelle.202 Dabei bringe er seine gesamte c) 193 Köhl, DB 1996, 2597, 2602. 194 Namendorf, S. 57 ff. 195 Wank/Maties, NZA 2007, 353, 354. 196 jurisPK-BGB/Weth, § 621 Rn. 1; Meyer-Landrut/Miller/Niehus/Miller, §§ 35-38 Rn. 98. 197 Brachert, S. 151 f.; Nordhues, S. 199; Wank, FS Wiedemann, S. 587, 600. 198 Brachert, 151 f.; Groß, S. 237; Kamanabrou, DB 2002, 146, 147; Köhl, DB 1996, 2597, 2602; Martens, FS Hilger/Stumpf, S. 437, 440; Miller, BB 1977, 723, 725; Nordhues, S. 199; Wank, FS Wiedemann, S. 587, 600; Wehrmeyer, S. 162 f. 199 Kamanabrou, DB 2002, 146, 147. 200 Brachert, S. 151 f. 201 Groß, S. 238. 202 Köhl, DB 1996, 2597, 2602; Nordhues, S. 199; Wehrmeyer, S. 163. B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 48 Arbeitskraft ein203 und könne nicht einfach fern bleiben, sondern sei zeitlich eingebunden.204 Keine Unternehmerstellung Dem von der herrschenden Meinung angeführten Argument der Unternehmerstellung wird entgegnet, dass der Fremd-Geschäftsführer nicht auf eigene Rechnung unternehmerisch tätig werde,205 nicht an der unternehmerischen Freiheit beteiligt sei206 und dass die unternehmerischen Chancen und Risiken ihn nicht unmittelbar träfen.207 Die Wahrnehmung von Unternehmerfunktionen stehe der Arbeitnehmereigenschaft ohnehin nicht entgegen,208 da auch leitende Angestellte mit solchen Aufgaben betraut seien.209 Es komme nach herrschender Meinung auch nicht auf die wirtschaftliche Abhängigkeit an, sodass eine unternehmerische Tätigkeit für die Statusfrage irrelevant sei.210 Ferner sei es widersprüchlich, aufgrund der Unternehmereigenschaft den Arbeitnehmerstatus abzulehnen und trotzdem Arbeitsrecht analog anzuwenden.211 Schließlich könne eine unternehmerische Tätigkeit mangels grundsätzlichen Vorrangs des Gesellschaftsrechts vor dem Arbeitsrecht eine Arbeitnehmerstellung nicht verhindern.212 Vorrangprinzip Dem von der herrschenden Meinung angeführten Vorrangprinzip wird entgegengehalten, dass ein normativer Vorrang des Gesellschaftsrechts nicht bestehe.213 Das Anstellungsverhältnis sei zwar in die Organstellung d) e) 203 Groß, S. 234; jurisPK-BGB/Weth, § 621 Rn. 1; Köhl, DB 1996, 2597, 2602; Nordhues, S. 199; Scholz/Schneider/Sethe, 10. Aufl., § 35 Rn. 177; Wehrmeyer, S. 164 f. 204 ders., S. 164 f. 205 Wank/Maties, NZA 2007, 353, 354. 206 Groß, S. 104; Köhl, DB 1996, 2597, 2602. 207 ders., DB 1996, 2597, 2601; Mohr, S. 256; Nordhues, S. 199; Scholz/Schneider/ Sethe, 10. Aufl., § 35 Rn. 177; Wank, FS Wiedemann, S. 587, 596 f. 208 ders., FS Wiedemann, S. 587, 596 f. 209 Nordhues, S. 198. 210 Wank/Maties, NZA 2007, 353, 354. 211 Nordhues, S. 244 f. 212 Wank, RdA 2011, 178, 180. 213 Groß, S. 103 f.; Wank/Maties, NZA 2007, 353. II) Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses 49 und den gesellschaftsrechtlichen Rahmen eingebettet. Daraus folge aber keine untergeordnete Bedeutung, da es erst die Verpflichtung zur Übernahme der Organstellung begründe.214 Nur im Rahmen des allgemeinen Arbeitnehmerbegriffs könnten die Besonderheiten des Gesellschaftsrechts berücksichtigt werden.215 Weiterhin berühre der Vorrang des Gesellschaftsrechts weder die persönliche Abhängigkeit noch die arbeitsrechtliche Schutzbedürftigkeit des Organmitglieds.216 Er könne keinen Sozialschutz des Geschäftsführers verhindern, da die Organstellung hierdurch nicht beeinträchtigt werde.217 Gesetzliche Regelungen Aus den gesetzlichen Bereichsausnahmen wird vereinzelt abgeleitet, dass ihre Systematik für die Annahme des Gesetzgebers spreche, der Geschäftsführer sei Arbeitnehmer.218 Unerheblich sei, dass auch Mitglieder einer Personengesellschaft von diesen Vorschriften erfasst seien, da auch diese Personen Arbeitnehmer sein könnten.219 Die überwiegenden Stimmen, die für die Möglichkeit des Arbeitnehmerstatus des Geschäftsführers plädieren, sehen die Bereichsausnahmen insoweit jedoch als neutral an.220 Ferner wird für die gesetzliche Anerkennung als Arbeitnehmer die Begründung der Bundesregierung zum Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz angeführt, wonach „eine einheitliche Regelung der allgemeinen Kündigungsfristen für die Arbeitsverhältnisse von Angestellten“ geschaffen werden sollte221. Hieraus folge, dass „höhere Angestellte“ und damit auch Geschäftsführer nicht als „selbständige Dienstleister“, sondern als abhängig Angestellte anzusehen seien.222 f) 214 Groß, S. 103 f. 215 Wank/Maties, NZA 2007, 353. 216 Henssler, RdA 1992, 289, 293. 217 Wank, FS Wiedemann, S. 587, 594 f. 218 Brachert, S. 90 f.; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 4; Nordhues, S. 71. Ähnlich Miller, BB 1977, 723, 725; ders., ZIP 1981, 578, 580. Dafür, dass dem zu entnehmen sei, dass der Gesetzgeber zumindest die Möglichkeit anerkenne, der Geschäftsführer sei Arbeitnehmer Lücke, NJOZ 2009, 3469, 3472 f.; Müller-Glöge, FS Hromadka, S. 255, 258; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 Rn. 352. 219 Brachert, S. 90 f.; Nordhues, S. 71. 220 Groß, S. 57; Henssler, RdA 1992, 289, 293; Kamanabrou, DB 2002, 146, 147; Trinkhaus, DB 1968, 1756; Wehrmeyer, S. 114. 221 BT-Drucks. 5/3913, S. 10. 222 Miller, BB 1977, 723, 724 f. B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 50 Der von der herrschenden Meinung angeführte Bereich öffentlich-rechtlicher Pflichten des GmbH-Geschäftsführers sei nicht geeignet, eine Arbeitnehmerstellung zu verhindern,223 da er nur einen kleinen Ausschnitt betreffe.224 Europarechtliche Einflüsse Der EuGH hat in der Sache Danosa entschieden, dass das MuSchG auch auf Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften anwendbar sein könne. Er legt einen weiten unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff zugrunde und stellt dabei auf die Weisungsgebundenheit ab, wofür eine gesellschaftsrechtliche Weisungsbindung ausreichen solle.225 In der Literatur wird diskutiert, ob darin eine Entwicklung hin zur Anerkennung des Arbeitnehmerstatus des Fremd-Geschäftsführers liege. Mit Blick darauf, dass ein gro- ßer Teil des deutschen Arbeitsrechts gerade nicht auf europarechtliche Schutzvorschriften zurückgehe und Organmitglieder hierbei teils auch ausdrücklich ausgenommen seien, wird die aktuelle Situation aber als offen angesehen.226 Auswirkungen bestünden nur, soweit der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff maßgeblich sei, sodass diese Rechtsprechung keinen unmittelbaren Einfluss auf die Arbeitnehmereigenschaft nach deutschem Recht, dem nicht der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff zugrunde liege, habe.227 Nach einer engeren Ansicht ist die Entscheidung nicht einmal auf alle arbeitsrechtlichen EU-Richtlinien übertragbar.228 Andere erwarten aufgrund dieser Rechtsprechung eine Einbeziehung des Geschäftsführers in den Schutzbereich arbeitsrechtlicher Vorschriften,229 jedenfalls soweit der europarechtliche Arbeitnehmerbegriff zugrunde liege, gehen darüber hinaus aber auch hinsichtlich der Frage des Arbeitnehmerg) 223 Namendorf, S. 34 ff.; Wank, FS Wiedemann, S. 587, 597. 224 Namendorf, S. 36. 225 EuGH NZA 2011, 143, 146 Rn. 51; nachfolgend ebenso in der Sache „Balkaya“ bezüglich der Massenentlassungsrichtlinie, EuGH NZA 2015, 861, 862. 226 Tillmann/Mohr, Rn. 9; kritischer Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 195, die die Auswirkungen für nicht ansatzweise erkennbar halten und davon ausgehen, dass das Ende der arbeitsrechtlichen Sonderstellung des Fremd- und des Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers eingeläutet sei. 227 Bork, S. 25; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 5. 228 Schiefer/Worzalla, ZfA 2013, 41, 51. 229 Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, Kap. 4 Rn. 8; Hümmerich/ Reufels/Reufels, § 2 Rn. 30. II) Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses 51 status eines GmbH-(Fremd‑)Geschäftsführers nach nationalem Recht von Auswirkungen aus.230 Relevanz des Streits Vertreter der eine Arbeitnehmerstellung pauschal ablehnenden Meinung betonen, dass die Relevanz des Streits nicht überbewertet werden dürfe, da sie trotz Verneinung der Arbeitnehmereigenschaft arbeitsrechtliche Grundsätze teilweise entsprechend anwendeten231 und da Bereichsausnahmen vielfach klare Regelungen enthielten232. Entscheidend sei die Frage jedoch für das Regel-Ausnahme-Verhältnis der Anwendbarkeit von Arbeitsrecht.233 Auch von der Gegenauffassung wird die Erheblichkeit des Streits teilweise relativiert, da sich das Ergebnis nicht allein danach entscheide234 und man sich jedenfalls über das Erfordernis eines begrenzten Sozialschutzes weitgehend einig sei235. Auch von dieser Seite wird aber auf die Begründungslast hinsichtlich der Anwendung oder Nichtanwendung von Arbeitsrecht verwiesen.236 Von Vertretern beider Ansichten wird daher im Ergebnis stets eine Einzelfallprüfung, ob eine Norm Anwendung finden könne, für erforderlich gehalten.237 Stellungnahme Vor dem Hintergrund, dass die beiden im Grundsatz sehr unterschiedlichen Ansichten im Ergebnis doch wieder nah beieinander liegen, stellt sich die Frage nach der Erheblichkeit einer Festlegung. Die Anwendung 5. 6. 230 Fischer, NJW 2011, 2329, 2331 f.; Reischl, S. 101; Schulze/Hintzen, ArbRAktuell 2012, 263, 266 f.; wohl auch Schrader/Hilgenstock, Arbeitsrecht Aktuell 2011, 370, 371. 231 Goette, FS Wiedemann, S. 873, 875; Goette, FS Schneider, S. 353, 354; Heyll, S. 5; G. Hueck, ZfA 1985, 25, 27; Kitzinger, S. 33 f.; Lieb/Eckardt, S. 42; Meyer-Landrut/ Miller/Niehus/Miller, §§ 35-38 Rn. 99, 140; Michalski/Tebben, § 6 Rn. 126; Nebendahl, NZA 1992, 289, 290; Nikisch, Bd. I, § 14 II 3. 232 Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, A Rn. 178 f. 233 Heyll, S. 5 f.; G. Hueck, ZfA 1985, 25, 27; G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 142 f.; Lieb/Eckardt, S. 42. 234 Henssler, RdA 1992, 289, 290. 235 Scholz/Schneider/Sethe, 10. Aufl., § 35 Rn. 178 f. 236 Scholz/Schneider/Sethe, 10. Aufl., § 35 Rn. 178 f. 237 Eckardt, ZfA 1987, 467, 473; Henssler, RdA 1992, 289, 290. B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 52 einzelner arbeitsrechtlicher Rechtsinstitute hängt nicht nur von der Entscheidung ab, ob der Geschäftsführer Arbeitnehmer ist bzw. sein kann oder nicht, da einerseits die herrschende Meinung arbeitsrechtliche Vorschriften teilweise analog anwendet und andererseits die Gegenauffassung das Arbeitsrecht nicht ausnahmslos auf den Geschäftsführer anwendet. Eine Tendenz ist durch die Antwort auf diese Frage jedoch durchaus vorgegeben, da abhängig von diesem Ergebnis entweder die analoge Anwendung von Arbeitsrecht einer Begründung bedarf oder die Nichtanwendung im Einzelfall gerechtfertigt werden muss. Daher bedarf die Streitfrage an dieser Stelle einer Entscheidung. Eine Begründung mit der soziologischen Ähnlichkeit zu leitenden Angestellten oder der geringeren Schutzwürdigkeit von Geschäftsführern vermag nicht zu überzeugen, da es primär um die Frage der tatsächlichen Abhängigkeit geht, was davon abhängt, inwieweit der Betreffende von den Weisungen eines anderen abhängig ist. Für beide Seiten werden insoweit Behauptungen tatsächlicher Art angestellt, die aber nicht weiterführen, da die Geschäftsführungstätigkeit sehr unterschiedlich ausgestaltet sein kann, sodass sich eine pauschale Annahme, die Tätigkeit sei von Abhängigkeiten geprägt oder nicht, verbietet. Dies gilt umso mehr im Hinblick auf die inzwischen bestehende Vielzahl an GmbHs mit unterschiedlichen Konstellationen und Vertragsgestaltungen. Die Argumentation mit der Repräsentantenstellung vermag nur auf den ersten Blick aufgrund der Zuordnung zum „Arbeitgeberlager“ zu überzeugen. Die Kritiker wenden zu Recht ein, dass der Geschäftsführer selbst nicht Arbeitgeber ist und es zudem überhaupt nicht auf das Verhältnis von ihm zu den Arbeitnehmern, sondern auf das Verhältnis von ihm zu seinem Vertragspartner, der Gesellschaft, ankommt. In diesem Rechtsverhältnis sind aufgrund der weitreichenden Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung, die gegenüber dem Geschäftsführer die GmbH ausnahmsweise vertritt, durchaus einem Arbeitsverhältnis vergleichbare Abhängigkeiten denkbar. Damit ist eine Anwendung des Arbeitnehmerbegriffs nicht aufgrund der quasi-Arbeitgeberstellung ausgeschlossen. Dies gilt erst recht im Falle der Mehrpersonen-Geschäftsführung, in der nicht jeder Geschäftsführer auch zwangsläufig Arbeitgeberfunktionen ausübt. Aus den Überwachungspflichten gegenüber den Mitgeschäftsführern kann nicht abgeleitet werden, dass eine eigene Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen vorliegt. Da der Geschäftsführer eine besondere Stellung bekleidet, für die besondere gesetzliche Regelungen existieren, sollten diese vor einer unbesehenen Anwendung der allgemeinen Kriterien in den Blick genommen wer- II) Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses 53 den. An den verschiedenen Stellen, an denen das Gesetz den Geschäftsführer erwähnt, gibt es aber nur begrenzt Aufschluss über seinen Status. Den Bereichsausnahmen ist keine eindeutige Aussage zu entnehmen. Dem widerspricht zum einen der Fiktionscharakter. Zum anderen spricht die Regelung in vielen einzelnen Gesetzen dafür, dass der Gesetzgeber nur in diesen konkreten Bereichen jeweils Rechtssicherheit schaffen wollte, ohne die Frage abstrakt zu beantworten. Den Vorschriften des § 38 Abs. 1 GmbHG und des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG lässt sich jedoch immerhin die gesetzliche Wertung entnehmen, dass die gesellschaftsrechtliche Organisationsfreiheit im Bereich der Geschäftsführung Vorrang gegenüber den Individualinteressen der Organmitglieder genießt. Daraus lässt sich durchaus eine Einschränkung des Arbeitsrechts durch das vorrangige Gesellschaftsrecht ableiten. Das gegen das Vorrangprinzip angeführte Argument, das Anstellungsverhältnis sei der Organstellung nicht untergeordnet, da es erst die Verpflichtung zur Übernahme der Organstellung begründe, kann nicht überzeugen, da ein Anstellungsverhältnis neben der Organstellung zwar regelmäßig vorliegt, aber nicht zwingend vorliegen muss. Damit genießt das Gesellschaftsrecht im Grundsatz Vorrang vor dem Arbeitsrecht, ohne dass damit bereits geklärt wäre, wie sich dies auf die Anwendung des Arbeitnehmerbegriffs konkret auswirkt. Der Vorrang ist entgegen Wank nicht deshalb für die Statusfrage unbeachtlich, weil die Organstellung durch den Sozialschutz nicht beeinträchtigt werde. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ist die gesetzliche Wertung zu entnehmen, dass ein den Arbeitnehmern vergleichbarer Sozialschutz für den Geschäftsführer die Gesellschaft beeinträchtigen könnte, weshalb dieser für den Geschäftsführer entfällt. Mit dieser Wertung deckt sich auch die Ansicht, dass Schutznormen des Arbeitsrechts arbeitsrechtlichen Weisungen entgegengehalten werden könnten, wodurch die Organhierarchie gestört werden könnte, würde man es dem Geschäftsführer erlauben, sich gegen Weisungen der Gesellschafterversammlung mit den Mitteln des Arbeitsrechts zur Wehr zu setzen. Insoweit lässt sich die These nicht aufrechterhalten, dass sich der Vorrang des Gesellschaftsrechts nicht auf die persönliche Abhängigkeit auswirkt. Damit die Stellung der Gesellschafterversammlung als oberstes Organ nicht untergraben werden kann, sind unternehmensbezogene Weisungen an den Geschäftsführer als rein gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren, sodass mit der insoweit bestehenden Weisungsabhängigkeit keine Arbeitnehmerstellung begründet werden kann. Da das weitreichende gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht die Möglichkeit arbeitsrechtlicher Wei- B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 54 sungen in seinem Anwendungsbereich verdrängt, entfällt regelmäßig mit der persönlichen Abhängigkeit ein wesentliches Kriterium, das für die Arbeitnehmereigenschaft sprechen könnte. Etwas anderes kann nur in extremen Ausnahmekonstellationen vorliegen, wenn der Geschäftsführer über den Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Weisungsrechts hinaus einer engen Weisungsbindung auch bezüglich der Art und Weise der Erbringung seiner Dienstleistung unterliegt. Derartige Weisungen betreffen nicht das Handeln als Organ, sondern tätigkeitsbezogene Details und können daher nicht mehr als solche im Sinne des § 37 Abs. 1 GmbHG qualifiziert werden. Somit ist der Geschäftsführer grundsätzlich nicht persönlich abhängig, sondern nur in atypischen Konstellationen besonders intensiver Weisungsabhängigkeit. Hinsichtlich des weiteren Kriteriums der Eingliederung in einen fremden Betrieb stellt sich zunächst die Frage, ob hieran nach der Neuregelung in § 611a BGB, dessen Wortlaut dieses Kriterium nicht enthält, noch festgehalten werden kann.238 Da der Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 16.11.2015 die Eingliederung noch als Tatbestandsmerkmal vorsah, es jedoch in der endgültigen Fassung nicht enthalten ist, dürfte der Begriff der Eingliederung in einen fremden Betrieb als solcher obsolet sein. Jedoch enhält die Gesetz gewordene Fassung des § 611a BGB stattdessen den Begriff der fremdbestimmten Arbeit, was zumindest für die Beurteilung des Anstellungsverhältnisses eines GmbH- Geschäftsführers bedeutet, dass durch die Neuregelung in § 611a BGB keine wesentliche Änderung eingetreten ist. Beim Geschäftsführer in seiner herausgehobenen Stellung kam es nämlich auch zuvor nicht wesentlich auf den Begriff der Eingliederung im engeren Sinne an, sondern darauf, ob er in einem fremden oder im eigenen Betrieb tätig wird, mit anderen Worten also, ob er – in der Terminologie des § 611a BGB – fremdbestimmt oder selbstbestimmt tätig wird. Unerheblich ist insoweit, dass der Geschäftsführer seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung stellt, da dies zum einen auch bei anderen freien Dienstnehmern der Fall sein kann und ihn dies zum anderen nicht von vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern unterscheidet. Entscheidend ist viel- 238 Bejahend BeckOGK-BGB/Maties, § 611a Rn. 101, der meint, dass das Element der Eingliederung aus der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der persönlichen Abhängigkeit folge; Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Däubler, Vorbem. zu §§ 611, 611a BGB Rn. 2, 4; Wank, AuR 2017, 140, 150 f., 153, der meint, dass das Merkmal der Eingliederung mit der Formulierung „fremdbestimmte Arbeit“ erhalten geblieben sei; ablehnend Preis, NZA 2018, 817, 820. II) Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses 55 mehr, dass der Geschäftsführer den Betrieb und die Arbeitsabläufe selbst organisiert, sodass kein für ihn fremder Betrieb vorliegt bzw. die Tätigkeit insoweit für ihn nicht fremdbestimmt ist. Es kommt weder auf die eigentums- oder herrschaftsmäßige Zuordnung zu den Gesellschaftern noch darauf an, dass er insoweit formal für die Gesellschaft handelt. Da bei der Eingliederung auf den Betrieb abgestellt wird, kommt es vielmehr auf die Unterordnung unter die betriebliche Leitungsmacht eines anderen an, der den Betrieb organisiert. Den Betrieb organisiert aber der Geschäftsführer selbst, sodass er keiner fremden betrieblichen Leitungsmacht untergeordnet ist. Dies entspricht letztlich der fehlenden Fremdbestimmtheit gemäß § 611a BGB. Die Gesellschafterversammlung kann dem Geschäftsführer zwar Vorgaben zur Betriebsorganisation machen. Dies ist ihr aber nur als Organ der Gesellschaft möglich, die als Trägerin des Unternehmens außerhalb des Betriebs steht und dort keine unmittelbare Leitungsmacht ausübt. Somit ist der Geschäftsführer grundsätzlich nicht in einen fremden Betrieb eingegliedert bzw. nicht fremdbestimmt tätig. Im Falle einer atypisch engen Weisungsbindung, die dem Geschäftsführer keinerlei Freiheiten bei der Ausgestaltung der Betriebsorganisation belässt, hat der Geschäftsführer dagegen nur formal die betriebliche Leitungsmacht, wohingegen sie faktisch bei der Gesellschafterversammlung liegt. In dieser Konstellation ist auch eine Eingliederung des Geschäftsführers in einen fremden Betrieb bzw. die Leistung fremdbestimmter Arbeit zu bejahen. Da somit die beiden wesentlichen Kriterien der Weisungsabhängigkeit und der Eingliederung in einen fremden Betrieb bzw. Leistung fremdbestimmter Arbeit in der Regel nicht vorliegen, ist ein Arbeitnehmerstatus des Geschäftsführers grundsätzlich abzulehnen. Den Befürwortern einer Arbeitnehmereigenschaft ist zwar zuzugestehen, dass der Fremd-Geschäftsführer mangels eigener unternehmerischer Chancen und Risiken regelmä- ßig kein Unternehmer ist. Dies fällt mangels positiv vorliegender Merkmale für eine Arbeitnehmereigenschaft aber nicht ins Gewicht. Auch mag aufgrund der europäischen Entwicklung ein Trend zur Ausweitung von Arbeitsrecht auf den Geschäftsführer bestehen. Bei nicht europarechtlich geprägten Fragestellungen ist aber weiterhin der nationale Arbeitnehmerbegriff zugrunde zu legen. In eher seltenen Konstellationen, in denen der Geschäftsführer an enge Vorgaben gebunden ist, kann er dagegen Arbeitnehmer sein. Insoweit besteht eine gewisse Rechtsunsicherheit, jedoch nur bei atypischen Konstellationen, die von den Anstellungsvertragsparteien leicht vermieden werden können. B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 56 Anwendung einzelner Vorschriften und Grundsätze Auch wenn der Geschäftsführer somit nicht als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist, können einzelne arbeitsrechtliche Regelungen dennoch analog zur Anwendung kommen. Dies kommt aber nur insoweit in Betracht, als der Geschäftsführer sich in einer der ratio der jeweiligen Schutznorm entsprechenden schutzwürdigen Position befindet239 und wenn hierdurch die Organfunktion nicht beeinträchtigt wird.240 Parallelen und Unterschiede zum AG-Vorstandsmitglied Während der Geschäftsführer nach § 37 Abs. 1 GmbHG den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterliegt, folgt aus der in § 76 Abs. 1 AktG geregelten Eigenverantwortlichkeit des AG-Vorstandsmitglieds, dass dieses von Gesetzes wegen weisungsfrei handelt und damit unter keinen Umständen Arbeitnehmer sein kann. Daher sind aus der Nichtanwendbarkeit arbeitsrechtlicher Grundsätze auf den Vorstand einer AG keine Rückschlüsse auf das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers zulässig. Gleichwohl gibt es Fragestellungen, die für die Anstellungsverhältnisse beider Organe gleich zu beantworten sind, da es insoweit nicht auf die arbeitsrechtliche Stellung, sondern allgemeine dienstvertragliche Pflichten ankommt. In diesen Fällen kann ohne Bedenken auch auf die aktienrechtliche Rechtsprechung und Literatur zurückgegriffen werden. Ergebnis Der Geschäftsführer hat eine doppelte Rechtsbeziehung zur Gesellschaft. Zum einen wird durch die Bestellung ein Organverhältnis, zum anderen durch den Anstellungsvertrag eine schuldrechtliche Beziehung begründet. Aus dem Organverhältnis ist er gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG an Beschränkungen durch den Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschlüsse gebunden, woraus eine gesellschaftsrechtliche Weisungsbindung folgt. Dies verdrängt aufgrund des Vorrangs des Gesellschaftsrechts eine arbeitsrechtliche Weisungsbindung und steht somit einer persönlichen Abhängigkeit 7. 8. III) 239 Michalski/Tebben, § 6 Rn. 126. 240 Goette, FS Wiedemann, S. 873, 886 ff.; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 35 Rn. 245; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 3b. III) Ergebnis 57 entgegen. Auch eine Eingliederung in den Betrieb liegt nicht vor, sodass der Geschäftsführer in der Regel nicht als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist. Einzelne arbeitsrechtliche Schutznormen können bei vergleichbarer Schutzbedürftigkeit analog zur Anwendung kommen, wenn hierdurch die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft nicht beeinträchtigt wird. Aus der Organstellung kann der Geschäftsführer nach § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit abberufen werden, ohne dass dies unmittelbar das Anstellungsverhältnis tangiert. Dieses kann vielmehr nur aufgrund einer Kündigung, einer Befristung oder eines Aufhebungsvertrages enden. Im folgenden Abschnitt ist daher zu beleuchten, ob das Anstellungsverhältnis nach der Abberufung und vor dessen rechtlicher Beendigung unverändert fortbesteht oder ob die wechselseitigen Rechte und Pflichten trotz der grundsätzlichen Trennung der beiden Rechtsverhältnisse mittelbar Änderungen erfahren. B) Grundlagen des Geschäftsführerverhältnisses 58 Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ Nachdem die allgemeinen Grundlagen für die Rechtsstellung des GmbH- Geschäftsführers gelegt sind, soll nun die Abberufung im „Normalfall“, also ohne dass besondere Vereinbarungen im Anstellungsvertrag oder in der Satzung getroffen wurden, erläutert werden. Dazu werden zunächst die Voraussetzungen und die allgemeinen Folgen der Abberufung dargestellt, um im Anschluss der Frage nachzugehen, welche Konsequenzen die Abberufung für das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers hat. Voraussetzungen der Abberufung Immer möglich und auch nicht abdingbar ist die Abberufung aus wichtigem Grund.241 Daneben kann der Geschäftsführer im Regelfall gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit abberufen werden, ohne dass dies begründet werden müsste242 oder hierfür überhaupt Gründe vorliegen müssten.243 Ein Eigeninteresse des Geschäftsführers, die Organstellung zu erhalten, erkennt das Gesetz nicht an.244 Eingeschränkt wird dieser Grundsatz teilweise bei einer Abberufung aus „offenbar unsachlichen“ Gründen, da diese im Einzelfall gegen §§ 226, 826 BGB verstoßen könne.245 Diese Grenze soll aber nicht bereits bei nur fehlender Nachprüfbarkeit oder bloßer Möglichkeit sachfremder Motivation erreicht sein.246 Das Gesetz räumt den Gesellschaftern diese weitgehende Freiheit ein, da sie die „Herren der Gesellschaft“ sind und daher nur Personen ihres Vertrauens als Geschäftsführer dulden müssen.247 C) I) 241 Henssler/Strohn/Oetker, § 38 Rn. 19. 242 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 38 Rn. 2, 4. 243 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 Rn. 3; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 38 Rn. 2 f. 244 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 38 Rn. 2. 245 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 Rn. 3b; für „eine zumindest einigermaßen nachvollziehbare Entscheidung“ bei Gesellschafter-Geschäftsführern Grunewald, FS Zöllner, S. 177, 178; zustimmend Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 38 Rn. 3; a. A. Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 38 Rn. 4. 246 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 Rn. 3b. 247 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 38 Rn. 2. 59 Die Abberufung ist ein korporationsrechtlicher Akt, der einen Beschluss des zuständigen Organs, in der Regel nach § 46 Nr. 5 GmbHG die Gesellschafterversammlung, und die Kundgabe des Beschlusses an den abzurufenden Geschäftsführer voraussetzt.248 Für die Beschlussfassung finden die allgemeinen gesetzlichen oder statutarischen Mehrheitserfordernisse Anwendung.249 Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist bei der Beschlussfassung über seine Abberufung aus wichtigem Grund ausgeschlossen. Gleiches gilt für einen Fremd-Geschäftsführer, wenn er einen Gesellschafter bei der Beschlussfassung über seine eigene Abberufung aus wichtigem Grund vertritt.250 Die Abberufung ist zwar gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG eintragungspflichtig, doch hat die Eintragung nur deklaratorische Bedeutung.251 Die Abberufung wird mit Kundgabe des Beschlusses unmittelbar wirksam.252 Mir Wirksamwerden der Abberufung verliert der Geschäftsführer seine Organstellung und damit die daraus folgende Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht.253 Ebenso enden die aus der Organstellung folgenden Pflichten des Geschäftsführers, wenn auch einzelne nachwirkende Pflichten wie z. B. Verschwiegenheitspflichten fortbestehen.254 Das Anstellungsverhältnis ist ein selbständiges, neben dem Organverhältnis stehendes Rechtsverhältnis und wird daher durch eine Abberufung nicht automatisch beendet.255 Als Dienstverhältnis bedarf es, sofern es nicht befristet ist oder der Dienstvertrag einvernehmlich aufgehoben wird, zur Beendigung einer Kündigung,256 für die im Zweifel das zur Abberufung befugte Organ zuständig ist.257 Teilweise wird angenommen, die Kündigung des Anstellungsvertrages könne ausnahmsweise auch konkludent in der Abberufung enthalten sein.258 Indes wird dies vor dem Hinter- 248 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 Rn. 28. 249 Henssler/Strohn/Oetker, § 38 Rn. 35. 250 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 Rn. 34; Henssler/Strohn/Oetker, § 38 Rn. 38. 251 Henssler/Strohn/Oetker, § 38 Rn. 42; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 38 Rn. 23. 252 Henssler/Strohn/Oetker, § 38 Rn. 39. 253 OLG Karlsruhe, GmbHR 1996, 208, 209; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 Rn. 101; Henssler/Strohn/Oetker, § 38 Rn. 42; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 38 Rn. 24. 254 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 Rn. 102; Henssler/Strohn/Oetker, § 38 Rn. 42. 255 Vgl. B) I) und C) II) 2. 256 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 38 Rn. 5. 257 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 38 Rn. 14. 258 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 81. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 60 grund der über Jahrzehnte gefestigten Praxis, dass zwischen Abberufung und Kündigung des Anstellungsverhältnisses zu trennen ist, nur bei Hinzukommen besonderer Umstände anzunehmen sein. Da der Anstellungsvertrag also über den Beendigungszeitpunkt des Organverhältnisses fortbestehen kann, stellt sich die Frage, ob die Abberufung Auswirkungen auf die wechselseitigen vertraglichen Pflichten aus dem Anstellungsvertrag hat. Einerseits ist zu untersuchen, ob der abberufene Geschäftsführer weiterhin zu einer Tätigkeit für die Gesellschaft verpflichtet ist und andererseits ist zu klären, ob diese ihn (un)abhängig hiervon noch vergüten muss. Weiterhin soll auch der umgekehrten Fragestellung, ob der Geschäftsführer von der Gesellschaft eine tatsächliche Beschäftigung verlangen kann, nachgegangen werden. Hierbei soll zunächst der letztgenannte Aspekt beleuchtet werden, da der BGH sich hiermit in jüngerer Zeit befasst und deutlich Stellung bezogen hat. Nach einer kritischen Auseinandersetzung mit einem etwaigen Weiterbeschäftigungsanspruch soll das Meinungsbild der Wissenschaft und der Judikatur zu einer Tätigkeitspflicht des Geschäftsführers nach der Abberufung dargestellt und mit den Erkenntnissen zum Weiterbeschäftigungsanspruch abgeglichen werden. Anschließend wird die Frage der Vergütungspflicht untersucht, wobei die zuvor gefundenen Ergebnisse berücksichtigt werden sollen, um ein kohärentes Gesamtergebnis zu finden. Weiterbeschäftigungsanspruch des GmbH-Geschäftsführers Zunächst soll – insbesondere aufgrund der generell zunehmenden Anwendung arbeitsrechtlicher Normen auf den GmbH-Geschäftsführer – untersucht werden, ob der Geschäftsführer nach der Abberufung einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf tatsächliche Weiterbeschäftigung hat. Für Arbeitsverhältnisse hat der Gesetzgeber in Spezialfällen einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung geregelt, z. B. in § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG bei Widerspruch des Betriebsrats gegen die Kündigung und Erhebung der Kündigungsschutzklage durch den Arbeitnehmer oder in § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX für Schwerbehinderte. Darüber hinaus hat das BAG durch Rechtsfortbildung einen allgemeinen (Weiter-)Beschäftigungsanspruch entwickelt. Da das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers in der Regel kein Arbeitsverhältnis darstellt,259 ist im Folgenden zu untersuchen, ob ihm gleichwohl nach der Abberufung ein Weiterbeschäf- II) 259 Vgl. B) II). II) Weiterbeschäftigungsanspruch des GmbH-Geschäftsführers 61 tigungsanspruch zusteht, gegebenenfalls gerichtet auf eine Beschäftigung in einer anderen Position. Dazu ist zunächst die Herleitung des BAG zum allgemeinen arbeitsrechtlichen Beschäftigungsanspruch darzustellen, um im Anschluss unter Berücksichtigung des Meinungsstands in Literatur und Rechtsprechung die Frage für den GmbH-Geschäftsführer zu klären. Arbeitsrechtlicher Beschäftigungsanspruch Das BAG hat erstmals mit Urteil vom 10.11.1955260 entschieden, dass Arbeitnehmer während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses nicht nur eine Vergütung, sondern auch eine tatsächliche Beschäftigung verlangen könnten. Das Arbeitsverhältnis sei ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis, das anders als die meisten anderen Schuldverhältnisse nicht nur Leistungspflichten enthalte, sondern die ganze Person des Arbeitnehmers erfasse. Die Arbeit sei wesentlich für die Gestaltung des Lebens des Arbeitnehmers und die Entfaltung seiner Persönlichkeit. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die Menschenwürde nach Art. 1 und 2 GG müsse jedermann achten, weshalb der Arbeitgeber nicht nur zur Vergütung, sondern auch zur tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers verpflichtet sei. Dies gelte insbesondere bei leitenden Angestellten.261 Der Große Senat des BAG hat diese Rechtsprechung (im Hinblick auf die Weiterbeschäftigung im gekündigten Arbeitsverhältnis) bestätigt. Der Beschäftigungsanspruch folge aus §§ 611, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB, der durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG ausgefüllt werde. Der Anspruch ergebe sich insofern aus einer aus Treu und Glauben folgenden Pflicht des Arbeitgebers und entfalle bei Vorliegen überwiegender schützenswerter Interessen des Arbeitgebers.262 Der Große Senat erkennt beispielsweise den Wegfall der Vertrauensgrundlage, die fehlende Einsatzmöglichkeit, die Gefahr des Geheimnisverrats oder eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung als schutzwürdige Interessen an. Im Rahmen der Interessenabwägung könnten für den Arbeitnehmer neben dem allgemeinen ideellen Beschäftigungsinteresse im Einzelfall noch besondere Interessen ideeller oder materieller Art wie beispielsweise die Geltung in der Be- 1. 260 BAGE 2, 221. 261 BAGE 2, 221, 224 f. 262 BAGE 48, 122, 134 f. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 62 rufswelt oder die Erhaltung von Fachkenntnissen Berücksichtigung finden.263 In der Literatur fand diese Rechtsprechung breite Zustimmung.264 Einzelne kritische Stimmen, nach denen es auch im Arbeitsverhältnis nur Leistungspflichten gebe und die deshalb eine Verletzung der Menschenwürde und des Persönlichkeitsrechts verneinen,265 haben sich nicht durchgesetzt. Es ist daher mit der Rechtsprechung und der ganz herrschenden Lehre von einem allgemeinen Beschäftigungsanspruch im Rahmen von Arbeitsverhältnissen auszugehen. Weiterbeschäftigungsanspruch nach wirksamer Abberufung Ob dem GmbH-Geschäftsführer nach der Abberufung bei fortbestehendem Anstellungsverhältnis ein Weiterbeschäftigungsanspruch zusteht oder ob er ohne Weiteres von seiner Dienstverpflichtung freigestellt werden kann, ist umstritten. Es ist zwar allgemeine Ansicht, dass der Geschäftsführer nicht verlangen könne, weiterhin in der Geschäftsführung tätig zu sein,266 da hiergegen die Abberufung267, die aus § 38 Abs. 1 GmbHG folgende Organisationsfreiheit268, der Vorrang des Gesellschaftsrechts269, 2. 263 BAGE 48, 122, 142. 264 Vgl. nur BeckOK ArbR/Joussen, § 611a BGB Rn. 267 ff.; ErfK/Preis, § 611a Rn. 563 ff.; MüKo-BGB/Müller-Glöge, § 611 Rn. 973; MünchHdbArbR/Reichold, § 92 Rn. 1; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 Rn. 1694 ff., die jedoch der Herleitung des BAG kritisch gegenüberstehen. 265 Weber/Weber, RdA 2007, 344, 346 f. 266 Bauer, Brennpunkte, S. 349, S. 351; Bauer/Krieger/Arnold, D IV 1 Rn. 188; Baums, ZHR 156 (1992), 248, 253; Bork, S. 94, 215; Gehrlein/Born/Simon/Buck-Heeb, § 38 Rn. 64; Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 570 (zum AG-Vorstand); Henssler/ Strohn/Oetker, § 38 Rn. 43; Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 446 (zum AG-Vorstand); Reufels, ArbRB 2002, 59, 61; Schaub/Ahrendt, § 109 Rn. 7; für den Vorstand einer Sparkasse: OLG Naumburg NZG 2001, 901. 267 MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 195. 268 Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2341; Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687, 2689; Bork, S. 93 f., 215; Frey, EWiR 2003, 259, 260; Gimmy/Hügel, BB 2008, 2178, 2180 (für den Fall der Verschmelzung); GmbH-Handbuch/Reufels, Bd. I Rn. 2462; Henze/Born, HRR GmbH-Recht, Rn. 1309; A. Hueck, RdA 1953, 117, 118; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 72, 203; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Pander, C Rn. 194; Kothe-Heggemann/Schelp, GmbHR 2011, 75; Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 16; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 28; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 462; Oppenländer/Trölitzsch/ Baumann, § 13 Rn. 77; Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 35 Rn. 73; Scholz/Schnei- II) Weiterbeschäftigungsanspruch des GmbH-Geschäftsführers 63 der dolo-agit-Grundsatz270 oder die aus der Abberufung folgende Unmöglichkeit271 sprächen. Einigkeit besteht auch darin, dass die Abberufung nicht zu einer automatischen Umwandlung des Anstellungsverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis führt,272 sondern nur bei entsprechender Vereinbarung.273 Umstritten ist jedoch die Antwort auf die Frage, ob der Geschäftsführer eine Beschäftigung auf anderen Positionen unterhalb der Geschäftsführung verlangen kann. Rechtsprechung Der BGH hat bereits im Jahr 1952 erwogen, ob der Geschäftsführer (einer Kommanditgesellschaft) einen Beschäftigungsanspruch haben könne. Er konnte die Frage aber offen lassen, da er ein schützenswertes Interesse der a) der/Sethe, 10. Aufl., § 35 Rn. 294; Sudhoff/Sudhoff, Gesellschaftsvertrag, S. 277; dies., Rechte und Pflichten, S. 47; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 55. 269 Wank, FS Wiedemann, S. 587, 613. 270 Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 35 Rn. 73. 271 Schumacher-Mohr, S. 153. 272 RGZ 150, 99, 101; BGH WM 1984, 532, 533 f.; NJW 1995, 1750, 1751; NZG 2003, 327; BAG NJW 1995, 675, 676; NJW 1996, 614, 615 (Vorstand eines Vereins); NJW 1997, 1722; NJW 1998, 260, 261; NZA 1999, 839; NZA 2013, 54, 55; OLG Frankfurt a.M. NZA-RR 2000, 385, 386; Bork, S. 193; Dombek/Kroiß/Kollmorgen, § 4 Rn. 48 Fn. 68; Fleck, FS Hilger/Stumpf, S. 197, 210; Haase, GmbHR 2017, 301; Jaeger, NZA 1998, 961, 965; Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 652; Lohr, ZNotP 2003, 162, 168; ders., ZNotP 2004, 82; Maechtel, S. 186; Michalski/Terlau, § 38 Rn. 27; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 464; MüKo- BGB/Henssler, § 626 Rn. 29; Nägele, BB 2001, 305, 307; Oppenländer/Trölitzsch/ Baumann, § 13 Rn. 78; Reinecke, ZIP 2014, 1057, 1060; Schiefer/Worzalla, ZfA 2013, 41, 53; Schrader/Schubert, DB 2005, 1457, 1461; Schumacher-Mohr, S. 159; Stück, GmbHR 2006, 1009, 1011; für den Verlust der Organstellung eines Vorstands einer Sparkasse: BGH NJW 2000, 1864, 1865; BAG, Urteil v. 20.08.1998 – 2 AZR 12/98, juris, Rn. 37; siehe auch OLG Schleswig, NZA-RR 2010, 321 (Organstellungsverlust eines Vorstandsmitglieds einer Betriebskrankenkasse). 273 BAGE 116, 254, 260; APS/Biebl, § 14 KSchG Rn. 12; Bauer/Krieger/Arnold, D II 1 Rn. 155; Bergwitz, GmbHR 2006, 1129, 1132; Greger, FS Boujong, S. 145, 153; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 240; GWBG/Waas, § 5 ArbGG Rn. 41; Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S. 50; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 194; MüKo-BGB/Hergenröder, § 14 KSchG Rn. 15; Münch Hdb. GesR IV/Wiesner, § 21 Rn. 29; Reinecke, ZIP 1997, 1525, 1528, 1531, 1534; Reischl, S. 112 f.; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 268; Schulze/ Hintzen, ArbRAktuell 2012, 263, 265; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 30 f. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 64 Gesellschaft an der Nichtbeschäftigung annahm, aufgrund dessen ein etwaiger Beschäftigungsanspruch entfiele.274 Dieses Interesse an der Nichtbeschäftigung ergebe sich aus der besonderen Stellung des Geschäftsführers in der Gesellschaft, da dieser aufgrund seiner umfassenden Befugnisse, die denen des zuvor allein geschäftsführenden Komplementärs entsprochen hätten, als Nichtgesellschafter eine ausgesprochene Vertrauensstellung innegehabt habe. In dieser Konstellation berührten Spannungen zwischen den Gesellschaftern und dem Geschäftsführer unmittelbar den Sinn der Tätigkeit, sodass in diesem Fall ein dringendes Interesse der Gesellschaft an dem Unterbleiben jeglicher Tätigkeit als Geschäftsführer anerkannt werden müsse.275 Eine solche besondere Vertrauensstellung liegt beim GmbH-Geschäftsführer ebenfalls vor, was in der Möglichkeit der jederzeitigen Abberufung (§ 38 Abs. 1 GmbHG) zum Ausdruck kommt. Damit ließe sich auf der einen Seite argumentieren, dass eine Anwendung der Grundsätze des arbeitsrechtlichen Beschäftigungsanspruchs dem GmbH-Geschäftsführer niemals zum Erfolg verhelfen könnte, da die Vertrauensstellung stets ein schützenswertes Interesse an seiner Nichtbeschäftigung begründen würde. Auf der anderen Seite stellte der BGH nicht auf das Bestehen einer einfachen Vertrauensstellung ab, sondern würdigte die Stellung dieses konkreten Geschäftsführers als außerordentlich stark, da er die gleichen Befugnisse wie der vormals geschäftsführende Komplementär hatte, obwohl er selbst nicht Gesellschafter war. Insofern ist nach dieser Entscheidung ein Beschäftigungsanspruch nur aufgrund einer besonderen Vertrauensposition nicht zwingend ausgeschlossen. Wäre der BGH dieser Auffassung gewesen, hätte er die Frage nicht offen lassen müssen, sondern hätte einen solchen Anspruch mit derselben Begründung für Geschäftsführer jeglicher Art pauschal verneinen können. Die nächste höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Frage folgte erst mit dem Urteil vom 28.10.2002, in der er allerdings lediglich darüber zu befinden hatte, ob der abberufene Geschäftsführer aus dem Anstellungsvertrag eine Beschäftigung in seinem alten Amt verlangen kann. Dies hat der BGH aufgrund der in § 38 Abs. 1 GmbHG verankerten weitgehenden Organisationsfreiheit im Bereich der Geschäftsführung verneint.276 Über das Bestehen eines auf eine Tätigkeit unterhalb der Organebene gerichteten Weiterbeschäftigungsanspruchs hatte der BGH erstmals mit Ur- 274 BGHZ 8, 35, 45 ff. 275 BGHZ 8, 35, 46. 276 BGH NJW 2003, 351; bestätigt in NJW 2012, 1656, 1657. II) Weiterbeschäftigungsanspruch des GmbH-Geschäftsführers 65 teil vom 11.10.2010 zu befinden und entschieden, dass der Geschäftsführer einer GmbH aus einem nach der Abberufung fortbestehendem Anstellungsverhältnis grundsätzlich weder einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Geschäftsführer noch auf Beschäftigung in einer seiner früheren Tätigkeit vergleichbaren leitenden Funktion habe.277 Zunächst sei die Frage des Weiterbeschäftigungsanspruchs von der Frage einer etwaigen Tätigkeitspflicht nach der Abberufung zu unterscheiden.278 Ausgangspunkt für einen möglichen Weiterbeschäftigungsanspruch sei die Auslegung des Anstellungsvertrages. Im Regelfall habe dieser nur die Beschäftigung als Geschäftsführer zum Inhalt und eine unterhalb der Organebene angesiedelte Tätigkeit sei typischerweise nicht vereinbart.279 Als aliud zur Geschäftsführertätigkeit könne eine andere leitende Funktion nicht aus dem Anstellungsvertrag hergeleitet werden, was auch der Interessenlage der Beteiligten entspreche. Materiell sei der Geschäftsführer durch die aus dem fortbestehenden Anstellungsvertrag resultierenden Vergütungsansprüche abgesichert und habe daher nur insoweit ein Interesse an der Weiterbeschäftigung, „als die Nichtbeschäftigung von ihm als Ansehensverlust oder Minderung der Lebensfreude empfunden“ werde. Auf der anderen Seite habe die Gesellschaft ein Interesse daran, im Rahmen ihrer Organisationsfreiheit Leitungspositionen mit Personen zu besetzen, die ihr Vertrauen genössen, was im Hinblick auf den abberufenen Geschäftsführer regelmäßig nicht mehr der Fall sei. Daher überwiege bei einer Interessenabwägung in der Regel das Interesse der Gesellschaft an der Nichtbeschäftigung. Etwas anderes sei nur denkbar, wenn eine Auslegung des Anstellungsvertrages selbst zu einem Weiterbeschäftigungsanspruch führe.280 Während der BGH in der Entscheidung BGHZ 8, 35 nur die besondere Vertrauensstellung im Einzelfall ausreichen ließ, um einen Beschäftigungsanspruch entfallen zu lassen, führt der BGH in dieser Entscheidung den Gedanken fort und geht im Sinne einer abstrakten Interessenabwägung281 von einem in der Regel überwiegenden Interesse an der Nichtbeschäfti- 277 BGH NJW 2011, 920, 920 f.; zustimmend OLG München GmbHR 2016, 875, 879; ebenso bereits LG Köln GmbHR 1997, 1104, 1105. 278 BGH NJW 2011, 920, 921; ebenso bereits LG Köln GmbHR 1997, 1104, 1105. 279 BGH NJW 2011, 920, 921; zustimmend OLG München GmbHR 2016, 875, 879; ebenso bereits LG Köln GmbHR 1997, 1104, 1105. 280 BGH NJW 2011, 920, 921. 281 Bork, S. 108 f. hingegen entnimmt dem Urteil, dass der BGH eine konkrete Interessenabwägung vornehme, die im Ausnahmefall zu Gunsten des Geschäftsführers ausfallen könne. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 66 gung aus, woraus er ableitet, dass der GmbH-Geschäftsführer insgesamt keinen Weiterbeschäftigungsanspruch habe. Grundsätzlich kein Weiterbeschäftigungsanspruch Auch die herrschende Ansicht in der Literatur lehnt einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in ähnlich leitender Stellung ab.282 Einem solchen Anspruch wird zunächst das Fehlen einer Rechtsgrundlage entgegengehalten. Weder der Anstellungsvertrag noch der für Arbeitsverhältnisse entwickelte allgemeine Beschäftigungsanspruch könnten hierfür fruchtbar gemacht werden.283 Aus dem Anstellungsvertrag könne sich der Anspruch nicht ergeben, da dessen Gegenstand in der Regel auf die Beschäftigung als b) 282 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 358; Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2341; Bauer/Krieger/Arnold, D IV 1 Rn. 188; Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, Kap. 4 Rn. 7; Bauer/Röder, S. 284; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 36, 212; Baums, S. 290 f., 346; BeckOK-GmbHG/Wisskirchen/Kuhn, § 6 Rn. 139; Bork, S. 131 ff., 135, 215; ders., NZA 2015, 199; Bork/Schäfer/Jacoby, § 38 Rn. 7; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 10f.; Diller, NZG 2011, 254, 256; Ege, BB 2010, 2755; ders., BB 2011, 335, 336; Ehrenberg/Fischer, S. 219; Fonk, NZG 1998, 408, 411; Gehrlein/Born/Simon/Buck-Heeb, § 38 Rn. 64; GmbH-Handbuch/Reufels, Bd. I Rn. 2462; Goette, FS Schneider, S. 353, 356; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 243; Henssler/Strohn/Oetker, § 35 Rn. 172, § 38 Rn. 43; Henze/Born, HRR GmbH-Recht, Rn. 1310 ff.; Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 447 (zum AG-Vorstand); Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 3.29; Hockemeier, S. 127; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 72, 203; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Pander, C Rn. 194; Kothe-Heggemann/Schelp, GmbHR 2011, 75, 76; Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 16; Lorz/Pfisterer/Gerber/Gerber, E. V. 1; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 497 f.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 28; Lutter/Krieger/Verse, § 7 Rn. 425 (zum AG-Vorstand); Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 461 f.; MüKo-BGB/Henssler, § 626 Rn. 32; MüKo- GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 398; Oppenländer/Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 77; Palandt/Weidenkaff, § 611 Rn. 121; Picker, GmbHR 2011, 629, 633; Reischl, 73, 239; Reufels, ArbRB 2002, 59, 61; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 38 Rn. 6; Schaub/Ahrendt, § 109 Rn. 7, die jedoch die Entscheidung des BGH wegen der fehlenden Auseinandersetzung mit den Grundrechten des Geschäftsführers kritisiert; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 409; Semler/v. Schenck/ Fonk, § 10 Rn. 338 (zum AG-Vorstand); SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 54; Tillmann/Mohr, Rn. 457; Weller, GWR 2011, 47; Werner, NZA 2015, 1234, 1236 (jedoch im Widerspruch dazu ders., NZA 2015, 1234, 1239); Willemsen, FS Buchner, S. 971, 980; für die Situation nach der Umwandlung A. Hueck, DB 1957, 1259, 1262. 283 Bork, S. 131 ff., 135; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 497 f. II) Weiterbeschäftigungsanspruch des GmbH-Geschäftsführers 67 Geschäftsführer beschränkt sei.284 Eine Tätigkeit unterhalb der Organebene sei typischerweise nicht vereinbart,285 sondern ein aliud.286 Der vom BAG entwickelte Beschäftigungsanspruch eigne sich nicht, da er nur auf Arbeitsverhältnisse, nicht auf sonstige Dienstverhältnisse anwendbar sei.287 Bei der Anwendung dieser Grundsätze scheitere ein Anspruch auch daran, dass er nur im Rahmen er vertraglich vereinbarten Dienstleistung bestehen könne, da auch im Arbeitsrecht kein Beschäftigungsanspruch auf eine andere als die vereinbarte Dienstleistung bestehe.288 Ferner überwiege das Interesse der Gesellschafter an der Nichtbeschäftigung regelmäßig das Interesse des Geschäftsführers an der Weiterbeschäftigung, da er anders als ein Arbeitnehmer wisse, dass er jederzeit frei abberufen werden könne.289 Außerdem bestehe für leitende Funktionen in Vertrauenspositionen ein schutzwürdiges Interesse an der Nichtbeschäftigung, da es dem Arbeitgeber unzumutbar sei, einem Angestellten erhebliche Einflussmöglichkeiten zu gewähren, obwohl Zweifel an seinen Fähigkeiten bestünden oder das Vertrauen nicht mehr existiere.290 Außerhalb von leitenden Vertrauenspositionen sei eine Interessenabwägung erforder- 284 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 357; Bauer/Krieger/Arnold, D IV 1 Rn. 188; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 36; BeckOK-GmbHG/Wisskirchen/Kuhn, § 6 Rn. 139; Bork, S. 131 f., 135, 215; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 10; Henze/ Born, HRR GmbH-Recht, Rn. 1312; Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 447 (zum AG-Vorstand); Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 243; Henssler/Strohn/Oetker, § 38 Rn. 43; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 203; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 497 f.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 28; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 461 f.; MüKo-GmbHG/ Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 398; Picker, GmbHR 2011, 629, 633; Reufels, ArbRB 2002, 59, 61; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 409; Tillmann/Mohr, Rn. 457. 285 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 36; BeckOK-GmbHG/Wisskirchen/ Kuhn, § 6 Rn. 139; Gehrlein/Born/Simon/Buck-Heeb, Anh. § 6 Rn. 126; Henze/ Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 447 (zum AG-Vorstand); Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 28; Reufels, ArbRB 2002, 59, 61. 286 Bauer/Krieger/Arnold, D IV 1 Rn. 188; Bork, S. 131 f.; Henze/Born, HRR GmbH- Recht, Rn. 1312; Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 447 (zum AG-Vorstand); Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 203; Kothe-Heggemann/Schelp, GmbHR 2011, 75, 76; Picker, GmbHR 2011, 629, 633; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 38 Rn. 6. 287 Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 10; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 497 f. 288 Bork, S. 131 f.; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 462. 289 Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 497 f. 290 Für den Fall der Umwandlung: Henssler, RdA 1992, 289, 296 f.; Hockemeier, S. 127; A. Hueck, DB 1957, 1259, 1262. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 68 lich, die jedenfalls bei Vorliegen eines wichtigen Grundes einen Beschäftigungsanspruch ausschließe.291 Bork spricht dem Geschäftsführer im Ausgangspunkt ein erhebliches Beschäftigungsinteresse zu, da seine Vergütung oftmals in nennenswertem Umfang variable Vergütungsbestandteile enthalte und es bei einer leitenden Tätigkeit von besonderer Bedeutung sei, in der Branche aktiv zu bleiben, sodass sein Persönlichkeitsrecht bei längerfristiger Freistellung häufig sogar stärker tangiert sei als das eines Arbeitnehmers.292 Dem stehe jedoch auch ein erhebliches Suspendierungsinteresse der Gesellschaft gegenüber, da einer Weiterbeschäftigung gerade die Vertrauensstellung als höchster Vertreter mit uneingeschränkter Vertretungsmacht entgegenstehen könne. Eine Abberufung impliziere aber wiederum nicht zwingend einen unüberwindbaren Vertrauensverlust. Weder das Beschäftigungsinteresse noch das Suspendierungsinteresse überwögen daher generell, sondern stünden sich gleichwertig gegenüber, sodass es im Rahmen des Weiterbeschäftigungsanspruchs auf eine Einzelfallbetrachtung ankomme.293 Da der arbeitsrechtliche Beschäftigungsanspruch jedoch nur auf eine vertragsgemäße Beschäftigung gerichtet sei und der Anstellungsvertrag regelmäßig nur eine Tätigkeit als Geschäftsführer vorsehe, scheitere ein Anspruch auf eine Beschäftigung unterhalb der Organebene jedoch an dieser Voraussetzung.294 Auch über Fürsorgepflichten ließe sich eine Modifizierung der vertraglichen Hauptleistungspflicht nicht begründen.295 Dem Argument der Gegenauffassung, der Geschäftsführer müsse Beschäftigung verlangen können, da er seinerseits im Zusammenhang mit Verzugslohnansprüchen zur Annahme einer Alternativtätigkeit verpflichtet sei, hält er entgegen, dass diese Komplexe grundlegend zu trennen und unterschiedlich zu behandeln seien, da es im Rahmen der Anrechnung anders als beim Weiterbeschäftigungsanspruch gerade nicht auf die vertragsgemäße Tätigkeit, sondern auf die Übernahme vertragswidriger Tätigkeiten ankomme.296 Im Ergebnis lehnt Bork somit ebenfalls einen Weiterbeschäftigungsanspruch generell ab. Er meint, dass der BGH seine Auffassung nicht auf den Vorrang des Gesellschaftsrechts stütze, da er eine Interessenabwägung vornehme, worauf es bei einem generellen Vorrang des Gesellschaftsrechts nicht ankäme.297 291 Hockemeier, S. 127. 292 Bork, S. 125 ff., 215. 293 ders., S. 129 ff., 215. 294 ders., S. 131 ff., 135, 215. 295 ders., S. 132. 296 ders., S. 168 f. 297 ders., S. 108. II) Weiterbeschäftigungsanspruch des GmbH-Geschäftsführers 69 Weiterhin wird gegen einen Weiterbeschäftigungsanspruch vorgebracht, dass der Geschäftsführer bei erfolgreicher Durchsetzung eines solchen Anspruchs als Arbeitnehmer tätig werden würde und auf diese Weise einen Kündigungsschutz erzwingen könne, von dem ihn § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gerade ausnehme.298 Abkehr vom Weiterbeschäftigungsanspruch Andere Stimmen gingen zunächst von einem Weiterbeschäftigungsanspruch des Geschäftsführers aus,299 haben jedoch zwischenzeitlich ihre Meinung geändert.300 Insbesondere nach der Entscheidung des BGH vom 11.10.2010301 haben sie ihre Ansicht nicht mehr aufrechterhalten302 oder sich sogar ausdrücklich dem Judikat des BGH angeschlossen.303 Grundsätzlicher Weiterbeschäftigungsanspruch Einige Autoren gehen dagegen davon aus, dass der Geschäftsführer grundsätzlich einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach der Abberufung habe,304 es sei denn, die Gesellschaft habe ein berechtigtes Interesse an der Nichtbeschäftigung.305 Eine Freistellung des Geschäftsführers sei nur unter c) d) 298 Baums, S. 346; Fonk, NZG 1998, 408, 411; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 462; Semler/v. Schenck/Fonk, § 10 Rn. 339 (zum AG-Vorstand); ebenso für die Situation nach einer Verschmelzung Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1347. 299 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 28; Scholz/Schneider/Sethe, 10. Aufl., § 35 Rn. 294; Wicke, 1. Aufl., Anh. § 6 Rn. 10. 300 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 28. 301 BGH NJW 2011, 920, 921. 302 Wicke, Anh. § 6 Rn. 10. 303 Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 409. 304 Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 570 (zum AG-Vorstand). 305 AGB-Klauselwerke/Thüsing, Rn. 265, in gewisser Weise im Widerspruch zur Konstellation bei unterbliebener Bestellung AGB-Klauselwerke/Thüsing, Rn. 134; Beckmann, NZA 2004, 1131, 1134; Ebert, ArbRB 2011, 155, 156; Ensthaler/Füller/Schmidt/Schmidt, § 35 Rn. 77; Gehrlein/Born/Simon/Buck-Heeb, Anh. § 6 Rn. 61, 127; Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 34; Kosok, S. 115 (zum AG-Vorstand); Maechtel, S. 200 f., 215; Michalski/Tebben, § 6 Rn. 119; MünchHdB. GesR III/Diekmann, § 43 Rn. 23; Neu, S. 145, 151; Schumacher-Mohr, S. 153 f. (zum AG-Vorstand); Thiessen, ZIP 2011, 1029, 1038 f.; Wank, FS Wiedemann, S. 587, 613; wohl auch Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 842. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 70 denselben Voraussetzungen wie bei Arbeitnehmern möglich.306 Der Geschäftsführer könne wegen des Vorrangs des Gesellschaftsrechts zwar nicht die Beschäftigung in seiner früheren Funktion als Geschäftsführer verlangen.307 Ein Weiterbeschäftigungsanspruch könne aber auf eine Tätigkeit unterhalb der Organstellung gerichtet sein.308 Er habe einen Anspruch auf eine weitere Beschäftigung in einer seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessenen und seiner früheren Tätigkeit vergleichbaren leitenden Funktion,309 soweit dies der Gesellschaft möglich sei und schützenswerte Interessen dem nicht entgegenstünden.310 Eine Begründung enthalten nur wenige einen Weiterbeschäftigungsanspruch befürwortende Stellungnahmen. Eine eingehende Begründung für einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Geschäftsführers liefert Leuchten, der diesen in Anlehnung an den arbeitsrechtlichen Beschäftigungsanspruch unmittelbar aus den §§ 611, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB, ausgefüllt durch die in Art. 1 und 2 GG zum Ausdruck kommende Wertentscheidung, herleitet.311 Im Ansatz konzediert er, dass die Tätigkeiten unterhalb der Organebene zwar nicht Gegenstand des Anstellungsvertrages seien und daher ohne Organstellung eine vertragsgemäße Beschäftigung nach dem Wortlaut des Anstellungsvertrages nicht möglich sei. Andererseits sei nicht nachvollziehbar, warum der Geschäftsführer einen befristeten Vertrag „absitzen“ müsse, weil er keine Möglichkeit habe, Vertragserfüllung zu verlangen. Auf diese Weise trage der Geschäftsführer einseitig die Risiken aus der freien Abberufung.312 Der vom BAG aus dem Persönlichkeitsrecht entwickelte arbeitsrechtliche Beschäftigungsanspruch werde daher zu Unrecht nicht auf Geschäftsführer übertragen.313 Für eine Anwendung spreche zunächst die von der Rechtsprechung und Teilen der Literatur vertretene Ansicht, dass das abberufene Organmitglied 306 Neu, S. 145, 151. 307 OLG Köln, Urteil v. 30.10.2008 – 18 U 21/08, juris, Rn. 36; Michalski/Tebben, § 6 Rn. 200; MünchHdB. GesR III/Diekmann, § 43 Rn. 23. 308 Leuchten, GmbHR 2001, 750. 309 OLG Köln, Urteil v. 30.10.2008 – 18 U 21/08, juris, Rn. 36; Ensthaler/Füller/ Schmidt/Schmidt, § 35 Rn. 65, 77; Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 570 (zum AG-Vorstand); für einen Anspruch nur unterhalb der Leitungsebene Thiessen, ZIP 2011, 1029, 1038 f. 310 Ensthaler/Füller/Schmidt/Schmidt, § 35 Rn. 65; Leuchten, GmbHR 2001, 750, 751 f. 311 ders., GmbHR 2001, 750, 753. 312 ders., GmbHR 2001, 750. 313 ders., GmbHR 2001, 750, 751 f. II) Weiterbeschäftigungsanspruch des GmbH-Geschäftsführers 71 zur Aufrechterhaltung von Verzugslohnansprüchen314 und zur Vermeidung einer außerordentlichen Kündigung315 grundsätzlich eine ihm angebotene zumutbare Arbeit annehmen müsse. Entsprechend müsse der Geschäftsführer dann auch das Recht haben, eine Beschäftigung zu verlangen.316 Dem Argument der Gegenansicht, der Anstellungsvertrag sei auf die Tätigkeit als Geschäftsführer beschränkt, wird entgegengehalten, dass eine Berücksichtigung der Interessen des Geschäftsführers es gebiete, eine Weiterbeschäftigung als milderes Mittel der Nichtbeschäftigung vorzuziehen.317 Ferner sei mit Rücksicht darauf, dass der arbeitsrechtliche Beschäftigungsanspruch im Persönlichkeitsrecht wurzele, eine abweichende Behandlung des Geschäftsführers im Vergleich zu einem Arbeitnehmer nicht nachvollziehbar, da das „Absitzen“ des Anstellungsvertrages ebenfalls eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts darstelle.318 Auch weitere Autoren319 wenden die Grundsätze gerade wegen ihrer verfassungsrechtlichen Grundlage an.320 Maechtel führt hierzu an, dass auch in Anstellungsverträgen der vertragliche Leistungsaustausch nach Treu und Glauben erfolge und der Persönlichkeitsschutz nicht vom Status als Arbeitnehmer abhänge. Der Anspruch richte sich jedoch ausschließlich auf die vertragsgemäße Beschäftigung, sodass ein Weiterbeschäftigungsanspruch im Ergebnis nur in Betracht komme, wenn neben den Vorstandstätigkeiten eine Ersatztätigkeit vereinbart sei, da wegen des Verlusts der Organstellung die Tätigkeit als Vorstand unmöglich geworden sei.321 Schumacher-Mohr stützt sich auf die vergleichbare Schutzbedürftigkeit desjenigen Geschäftsführers, der seine Arbeitskraft hauptberuflich zur Verfügung stelle und nicht maßgeblich am Kapital beteiligt sei. Dessen Weiterbeschäfti- 314 BGH NJW 2001, 287, 288. 315 BGH WM 1966, 968, 969; OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 208, 209; Baums, ZHR 156 (1992), 248, 253; Dernbach, BB 1982, 1266, 1269; Hockemeier, S. 118 ff., 136. 316 Leuchten, GmbHR 2001, 750, 752. 317 Scholz/Schneider/Sethe, 10. Aufl., § 35 Rn. 294; ab der 11. Aufl. nicht mehr vertreten. 318 Leuchten, GmbHR 2001, 750, 752. 319 AGB-Klauselwerke/Thüsing, Rn. 265; Beckmann, NZA 2004, 1131, 1134; Maechtel, S. 200, 215; Schumacher-Mohr, S. 154. 320 Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 35 Rn. 73 tendenziell ebenso, ohne eindeutig Stellung zu beziehen; nach A. Hueck, DB 1957, 1259, 1262 kommt nach einer Verschmelzung ein Anspruch für in dieser Hinsicht den Arbeitnehmern vergleichbaren Geschäftsführern prinzipiell in Betracht, scheitert aber an der Zumutbarkeit für den Arbeitgeber, da Leitungspositionen Vertrauenspositionen sind. 321 Maechtel, S. 200, 215. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 72 gungsanspruch könne die Gesellschaft jedoch eine Freistellungsklausel, den Wegfall der Vertrauensgrundlage, eine fehlende anderweitige (adäquate) Einsatzmöglichkeit oder das Vorliegen anderer Unzumutbarkeitsgründe entgegenhalten.322 Ebert hält eine vollständige Ablehnung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs im Hinblick auf das Persönlichkeitsrecht des Abberufenen für ebenso verfassungsrechtlich bedenklich wie die grundsätzliche Annahme eines vorrangigen Interesses der Gesellschaft an der Nichtbeschäftigung.323 Die herausragende Stellung des Geschäftsführers wird unterschiedlich bewertet. Nach Thüsing kommt den Gründen, die für ein schutzwürdiges Interesse an der Nichtbeschäftigung sprechen – der Wegfall der Vertrauensgrundlage, die fehlende Einsatzmöglichkeit, die Gefahr des Geheimnisverrates – „erst recht für den regelmäßig weniger schutzbedürftigen Geschäftsführer“ eine Bedeutung zu.324 Leuchten betont, dass ihm die besondere Stellung des Geschäftsführers durchaus bewusst sei, eine entsprechende Anwendung der Grundsätze des arbeitsrechtlichen Beschäftigungsanspruchs gleichwohl nicht zwangsläufig zu einem solchen Anspruch führe. Vielmehr könne der besondere Status im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung berücksichtigt werden.325 Auch Ebert will im Hinblick auf die besondere Vertrauensstellung von Organmitgliedern und die Organisationsfreiheit der Gesellschaft geringere Anforderungen an den sachlichen Grund als bei Arbeitnehmern stellen.326 Dagegen hält Beckmann es bereits für bedenklich, im Regelfall von einem vorrangigen Interesse der Gesellschaft auszugehen.327 Eine engere Auffassung vertritt Kosok, der erst dann ein hinreichend schutzwürdiges, überwiegendes Interesse der Gesellschaft der Nichtbeschäftigung anerkennt, wenn die Verdachtsgründe eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen könnten, wobei an dessen Nachweis geringere Anforderungen zu stellen seien. Auf diese Weise werde zum einen der für den Abberufenen diskriminierende Charakter einer Freistellung in der öffentlichen Meinung hinreichend berücksichtigt und zum anderen dem vorläufigen Charakter der Freistellung Rechnung getragen.328 322 Schumacher-Mohr, S. 154. 323 Ebert, ArbRB 2011, 155, 156. 324 AGB-Klauselwerke/Thüsing, Rn. 265. 325 Leuchten, GmbHR 2001, 750, 752. 326 Ebert, ArbRB 2011, 155, 156. 327 Beckmann, NZA 2004, 1131, 1134. 328 Kosok, S. 115 f. II) Weiterbeschäftigungsanspruch des GmbH-Geschäftsführers 73 Gegen das Argument, der Geschäftsführer könne sich über die Durchsetzung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs einen Kündigungsschutz erzwingen, den § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gerade verhindern wolle,329 wird eingewandt, dass der Geschäftsführer auch dann den Kündigungsschutz erwerbe, wenn er von der Gesellschaft zur Minderung des Verzugslohns auf einer anderen Position weiterbeschäftigt werde. Wenn auf der einen Seite der Erwerb des Kündigungsschutzes beim Einsatz zur Minderung des Verzugslohns als automatische Rechtsfolge akzeptiert werde, könne man nicht auf der anderen Seite einen Weiterbeschäftigungsanspruch ablehnen, weil diese Rechtsfolge unerwünscht erscheine.330 Insgesamt werden somit von diesen Autoren jeweils die Grundsätze des allgemeinen arbeitsrechtlichen Beschäftigungsanspruchs auf das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers übertragen. Unterschiede bestehen lediglich bei der Gewichtung im Rahmen der Interessenabwägung. Unvollkommene Beschäftigungspflicht Lamprecht nimmt ebenfalls an, dass der Abberufene keinen Anspruch auf eine andere Tätigkeit habe. Zur Begründung verweist er darauf, dass mangels abweichender Vereinbarungen der Anstellungsvertrag gegenständlich auf die Tätigkeit als Geschäftsführer begrenzt sei und anderenfalls der ausdrückliche Ausschluss des Geschäftsführers vom KSchG unterlaufen werde.331 Allerdings bestehe eine unvollkommene schuldrechtliche Pflicht der GmbH, den Geschäftsführer nicht abzuberufen. Der Pflicht stehe zwar kein Erfüllungsanspruch gegenüber, sodass die Organisationsfreiheit der GmbH nicht tangiert werde. Die Abberufung stelle aber ein vertragswidriges Verhalten der GmbH dar und ziehe einen Schadensersatzanspruch des Abberufenen nach § 280 Abs. 1 BGB oder nach einer Kündigung gemäß § 628 Abs. 2 BGB nach sich.332 Lamprecht begründet diese Pflicht damit, dass bei auf längere Zeit abgeschlossenen Dienstverhältnissen der bloße Entgeltanspruch die Interessen des Dienstverpflichteten nicht vollständig abdecke. Vielmehr habe er auch e) 329 Baums, S. 346; Fonk, NZG 1998, 408, 411; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 462; ebenso für die Situation nach einer Verschmelzung Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1347. 330 Leuchten, GmbHR 2001, 750, 752. 331 Lamprecht, WuB II C § 38 GmbHG 1.03, 315, 316 f. 332 ders., WuB II C § 38 GmbHG 1.03, 315, 317; a. A. Bork, S. 215. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 74 ein Interesse an einer tatsächlichen, seiner Persönlichkeit entsprechenden Tätigkeit, deren Ausübung möglicherweise nur bei der konkreten GmbH in dieser Position möglich sei, sodass dieses Interesse durch eine vorzeitige Abberufung verletzt werde. Ferner beeinträchtige die Abberufung zukünftige Erwerbschancen. § 38 Abs. 1 GmbHG stehe einer solchen unvollkommenen Beschäftigungspflicht nicht entgegen, da diese Norm Entschädigungsansprüche ausdrücklich unberührt lasse und die Ebene des Organund des Anstellungsverhältnisses unterscheide.333 Zudem stehe sie unter dem Vorbehalt entgegenstehender Interessen des Dienstberechtigten. Hierzu zähle die grundsätzliche Freiheit der Gesellschafter bei der Organisation der Geschäftsführung. Bei einer willkürlichen oder ohne Angabe sachlicher Gründe vorgenommenen Abberufung hingegen liege ein Verstoß gegen den Anstellungsvertrag vor, der eine Schadensersatzpflicht nach sich ziehe.334 Kein Weiterbeschäftigungsanspruch, aber Befreiung vom Wettbewerbsverbot Bork kommt wie der BGH zu dem Ergebnis, dass ein Weiterbeschäftigungsanspruch an der vertraglich beschränkten Tätigkeit scheitere, hält dies aber für unbillig.335 Er sieht in der Abberufung zwar kein vertragswidriges Verhalten, das einen Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB auslösen könnte.336 Er bemängelt jedoch, dass aus der Kombination des fehlenden Weiterbeschäftigungsanspruchs und eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots für den Geschäftsführer ein Zwang zum Nichtstun erwachse. Daher möchte er für den Fall, dass das Beschäftigungsinteresse das Suspendierungsinteresse überwiege und der Anstellungsvertrag keine Freistellungsklausel enthalte, die Gesellschaft an den Risiken der Abberufung beteiligen. Der Geschäftsführer solle daher für die Zeit der Freistellung nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden sein.337 Einen rechtlichen Anknüpfungspunkt hierfür nennt er nicht. f) 333 Lamprecht, WuB II C § 38 GmbHG 1.03, 315, 317. 334 ders., WuB II C § 38 GmbHG 1.03, 315, 318. 335 Bork, S. 132, 135. 336 ders., S. 215. 337 ders., S. 133 ff., 215 f. II) Weiterbeschäftigungsanspruch des GmbH-Geschäftsführers 75 Stellungnahme Zunächst ist zwischen der Beschäftigung als Geschäftsführer und einer Tätigkeit in einer unterhalb der Geschäftsführung angesiedelten ähnlichen leitenden Funktion zu unterscheiden. Beschäftigung als Geschäftsführer Die Anwendung der Grundsätze des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs auf eine weitere Tätigkeit im Amt erscheint mit Blick auf deren Voraussetzungen nicht von vornherein ausgeschlossen. Dagegen stehen dem schon im Ansatz die gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen des GmbHG entgegen. Dem BGH ist darin zuzustimmen, dass § 38 Abs. 1 GmbHG der Gesellschafterversammlung weitgehende Organisationsfreiheit gewähren soll. Sie soll die uneingeschränkte Kontrolle darüber haben, wer ihre Gesellschaft leitet und die Möglichkeit haben, einen Geschäftsführer, der nicht mehr ihr Vertrauen genießt, jederzeit seines Amtes zu entheben. Diese Freiheit der Gesellschafter darf nicht durch dienstvertragliche Weiterbeschäftigungsansprüche konterkariert werden, was auch seinen ausdrücklichen gesetzlichen Niederschlag in § 38 Abs. 1 2. Hs. GmbHG gefunden hat, der mit Blick auf die vertraglichen Beziehungen nur einen materiellen Ausgleich für den Geschäftsführer und gerade keinen Verbleib im Amt vorsieht. Denn anderenfalls, wenn der Geschäftsführer nach der Abberufung stets seine Beschäftigung in seiner früheren Position verlangen könnte, liefe die Abberufung leer. Somit geht die allgemeine Ansicht zu Recht davon aus, dass kein Anspruch auf eine weitere Tätigkeit als Geschäftsführer bestehe. Beschäftigung unterhalb der Organebene Diese Erwägungen stehen einer Beschäftigung unterhalb der Ebene der Geschäftsführung jedoch nicht entgegen. Zwar zieht die Abberufung nicht automatisch eine Umwandlung des Anstellungsverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis nach sich. Der schlichte Verweis darauf, dass der Beschäftigungsanspruch nur auf Arbeitsverhältnisse, nicht aber auf andere Dienstverhältnisse anwendbar sei, oder auf die Vertrauensstellung des Geschäftsführers kann eine Nichtanwendung des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs jedenfalls nicht rechtfertigen. Ebenso kann das Argument, der Geg) aa) bb) C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 76 schäftsführer, könne mittels eines Weiterbeschäftigungsanspruchs den Kündigungsschutz erzwingen, von dem ihn § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ausnehme, nicht überzeugen. Hierbei ist Leuchten Recht zu geben, dass dies, weil es bei einer Beschäftigung zur Minderung des Verzugslohns ohne Weiteres akzeptiert wird, an dieser Stelle einem Anspruch nicht entgegenstehen kann. Für einen Weiterbeschäftigungsanspruch spricht zunächst die dogmatische Herleitung des arbeitsrechtlichen Beschäftigungsanspruchs aus der Menschenwürde und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Diese Rechte genießen Geschäftsführer gleichermaßen, sodass im Ansatz eine unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern und Geschäftsführern nicht gerechtfertigt erscheint. Trotz der erheblichen Unterschiede zwischen einem Arbeitsverhältnis und dem Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis spricht diese dogmatische Grundlage zunächst für eine Übertragbarkeit. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Geschäftsführers ist ebenso wie das eines Arbeitnehmers betroffen, wenn er während der Laufzeit des Anstellungsvertrages nicht arbeiten und damit seine Persönlichkeit in dieser Hinsicht nicht entfalten darf. Der Grundsatzentscheidung des BAG vom 10.11.1955338 ist auch insoweit zuzustimmen, dass eine tatsächliche Beschäftigung insbesondere in Führungspositionen – und damit auch und gerade im Hinblick auf Geschäftsführer – von Bedeutung ist. Für das Beibehalten der Kenntnisse und des Ansehens ist es von entscheidender Bedeutung, nicht nur einen Anstellungsvertrag zu haben, sondern auch tatsächlich beschäftigt zu werden. Die Herleitung des BAG zum arbeitsrechtlichen Beschäftigungsanspruch spricht also zumindest im Ansatz für eine Übertragung der im Arbeitsrecht entwickelten Grundsätze auf den GmbH- Geschäftsführer. Dogmatisch verbietet sich jedenfalls eine pauschale Nichtanwendung der Grundsätze des arbeitsrechtlichen Beschäftigungsanspruchs. Damit ist noch nicht darüber entschieden, ob ein Weiterbeschäftigungsanspruch für den Geschäftsführer im Ergebnis besteht und wenn ja unter welchen gegebenenfalls besonderen Voraussetzungen. Ein gewichtiges Gegenargument bringen der BGH und die herrschende Lehre vor, indem sie darauf verweisen, dass ein Beschäftigungsanspruch stets nur auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit gerichtet sein könne. Hierbei wird zutreffend der Anstellungsvertrag als Ausgangspunkt gesehen, der regelmäßig nur die Tätigkeit als Geschäftsführer und gerade keine untergeordneten Tätigkeiten zum Inhalt hat. Dies ist zwar immer eine Frage der Auslegung und kann damit nur im Wege einer Einzelfallbetrach- 338 BAGE 2, 221, 225. II) Weiterbeschäftigungsanspruch des GmbH-Geschäftsführers 77 tung entschieden werden. Mangels besonderer Anhaltspunkte wird man aber in der Tat nicht davon ausgehen können, dass neben der Tätigkeit als Geschäftsführer auch weitere, darunter angesiedelte Aufgaben vereinbart sind. Hier stößt die entsprechende Anwendung der Grundsätze des BAG zum allgemeinen Beschäftigungsanspruch an ihre Grenzen, da dieser Anspruch stets auf eine „vertragsgemäße Beschäftigung“339 gerichtet ist. Entgegen Bork ist der BGH nicht dahingehend zu verstehen, dass er einen Weiterbeschäftigungsanspruch von einer Interessenabwägung im Einzelfall abhängig macht. Vielmehr verneint er im Hinblick auf die vertraglich vereinbarte Tätigkeit einen Anspruch generell. Da der vertragsgemäßen Beschäftigung als Geschäftsführer § 38 Abs. 1 GmbHG entgegensteht und Tätigkeiten unterhalb der Geschäftsführungsebene nicht Gegenstand des Anstellungsvertrages sind, kann aus diesen Grundsätzen somit kein Anspruch des Geschäftsführers auf Beschäftigung erwachsen. Die prinzipiell denkbare Übertragung der Grundsätze des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs führt also im Regelfall nicht zum Bestehen eines Anspruchs darauf, tatsächlich tätig werden zu können – weder in der Position des Geschäftsführers noch unterhalb der Organebene. Dies steht zugleich der Anerkennung der von Lamprecht vorgeschlagenen unvollkommenen Beschäftigungspflicht entgegen, da auch eine solche Pflicht nur im Rahmen des Anstellungsvertrages bestehen kann. Erweiterte Auslegung des Anstellungsvertrages Etwas anderes ließe sich nur durch eine großzügigere Auslegung des Anstellungsvertrages erreichen, wenn die Beschäftigung als Geschäftsführer nicht formal als eine Tätigkeit mit der entsprechenden Organstellung verstanden würde. Denkbar erscheint auch ein weites Verständnis, das sich an den tatsächlichen einzelnen Tätigkeiten eines Geschäftsführers orientiert, die in großen Teilen ebenso von Prokuristen oder anderen leitenden Angestellten wahrgenommen werden können und in der Praxis auch wahrgenommen werden. Für eine weniger formale Betrachtungsweise lässt sich die Aufzählung in § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG anführen, die „Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte“ kündigungsschutzrechtlich in eine Kategorie einordnet. Gegen ein solch weites Verständnis spricht hingegen, cc) 339 BAGE 2, 221, 223 f.; 48, 122, 144 f.; BAG NZA 2011, 151, 152; NJW 2014, 2302, 2303; Schaub/Ahrendt, § 109 Rn. 8. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 78 dass der Inhalt der Vereinbarung über die geschuldete Tätigkeit nach den Regeln für die Auslegung von Verträgen nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ist, sodass gesetzliche Kategorien nicht ohne Weiteres herangezogen werden können. Entscheidend sind vielmehr die Vorstellungen der Parteien. Diese werden im Regelfall den Anstellungsvertrag nur im Hinblick auf die Bestellung zum Geschäftsführer schließen und somit übereinstimmend nur die Tätigkeit in der Organstellung zum Vertragsgegenstand machen wollen. Enthält der Anstellungsvertrag somit keine hinreichende Grundlage für einen Weiterbeschäftigungsanspruch, kann diese dogmatische Hürde nicht mit dem vormals von Schneider und Sethe angeführten Argument überwunden werden, die Weiterbeschäftigung sei der Nichtbeschäftigung aus Rücksichtnahme auf die Interessen des Geschäftsführers vorzuziehen. Leuchtens Einwand, dass die Rechtsprechung umgekehrt eine Pflicht des Geschäftsführers annehme, auf das Verlangen der Gesellschaft unterhalb der Organebene tätig zu werden und dass dies umgekehrt genau so gelten müsse, ist insoweit zutreffend, als eine abweichende Behandlung dieser beiden Pflichten bzw. Ansprüche in der Tat nicht gerechtfertigt erscheint. Der Widerspruch könnte aber auch darin liegen, dass diese (ältere) Rechtsprechung zur Pflicht des Geschäftsführers, andere Tätigkeiten zu übernehmen, die engen Grenzen des Vertragsinhalts verkannt hat. Der Widerspruch wird eher durch eine Korrektur dieser Rechtsprechung und nicht der des fehlenden Weiterbeschäftigungsanspruchs des Geschäftsführers aufzulösen sein, was im folgenden Abschnitt näher behandelt wird. Das weitere Argument Leuchtens, der Geschäftsführer müsse zur Vermeidung einer Anrechnung im Rahmen des § 615 Satz 2 BGB anderweitige Tätigkeiten annehmen, woraus umgekehrt ein Anspruch auf Beschäftigung folgen müsse, überzeugt nicht. Zutreffend hält Bork dem entgegen, dass es beim Weiterbeschäftigungsanspruch auf die vertragsgemäße Tätigkeit ankommt, bei der Anrechnung aber andere Maßstäbe gelten. Verfassungsrechtliche Korrektur? Damit könnte der verfassungsrechtliche Schutz des Geschäftsführers, dessen Persönlichkeitsrecht ebenso wie das von Arbeitnehmern beeinträchtigt wird, die für ihr Arbeitsentgelt nicht tatsächlich tätig werden können, zu kurz kommen. Es stellt sich daher die Frage, ob der Weiterbeschäftigungsanspruch nicht modifiziert werden kann und muss, um den grundrechtlichen Wertungen gerecht zu werden. dd) II) Weiterbeschäftigungsanspruch des GmbH-Geschäftsführers 79 Hierfür spricht zunächst die Rechtsprechung des BAG, das gerade in gehobenen Positionen ein besonderes Beschäftigungsinteresse anerkennt, sowie der von der Literatur angeführte verfassungsrechtliche Persönlichkeitsschutz, der nicht vom Arbeitnehmerstatus abhängt, sondern über § 242 BGB auch das Verhältnis von Gesellschaft und Geschäftsführer beeinflusst. Auch unter Schutzwürdigkeitsgesichtspunkten kann ein hauptberuflich tätiger Geschäftsführer bei geringer oder ohne Kapitalbeteiligung einem Arbeitnehmer vergleichbar sein. Gegen eine solche Ausdehnung spricht, dass der vom BAG entwickelte allgemeine Beschäftigungsanspruch bereits ein austariertes System darstellt, der zunächst im Ausgangspunkt dem Persönlichkeitsrecht des Beschäftigten gegenüber der ebenfalls grundrechtlich geschützten unternehmerischen Freiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG den Vorzug gewährt. Die Arbeitgeberinteressen finden erst im Rahmen der Interessenabwägung Berücksichtigung und können dem Beschäftigungsanspruch nur ausnahmsweise bei überwiegenden berechtigten Interessen an der Nichtbeschäftigung entgegenstehen. Insofern besteht also bereits eine in der Dogmatik des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs angelegte Grundrechtsabwägung, die deutlich die Interessen des Arbeitnehmers in den Vordergrund stellt. Dies wird noch dadurch verstärkt, dass eine höhere Stellung eines Arbeitnehmers sich zugunsten des Beschäftigungsanspruchs auswirkt, indem in solchen Positionen ein gesteigertes Beschäftigungsinteresse anerkannt wird, sodass Führungspositionen im System des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs nochmals besser gestellt sind. Vor dem Hintergrund der bereits stark zugunsten der Arbeitnehmerseite ausschlagenden Grundrechtsabwägung drängt sich die Notwendigkeit einer verfassungsrechtlichen Korrektur nicht auf. Diese Einschätzung relativiert sich dadurch, dass es dem Geschäftsführer stets verwehrt ist, nach der Abberufung in seiner früheren Position tätig zu werden. In dieser Konstellation wird somit den Interessen der Gesellschafter im Vergleich zur Situation im Arbeitsverhältnis schon ein Stück weit Rechnung getragen. Andererseits erscheint die aufgezwungene Beschäftigung vor dem Hintergrund der unternehmerischen Freiheit nur insoweit gerechtfertigt, wie der Unternehmer den Arbeit- oder Dienstnehmer zuvor bereits beschäftigt hat oder ihn jemals beschäftigen wollte. Eine weitere Ausdehnung des gesetzlich nicht fixierten Beschäftigungsanspruchs auf einen von der vertragsgemäßen Beschäftigung losgelösten Beschäftigungsanspruch würde die Grundrechtspositionen der Dienstnehmer unverhältnismäßig betonen und die der Arbeitgeber vernachlässigen. Somit ist der C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 80 Beschäftigungsanspruch auch aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht auf den GmbH-Geschäftsführer auszudehnen. Dies bedeutet zwar auf der einen Seite für den Geschäftsführer, dass sein durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht grundsätzlich geschütztes Beschäftigungsinteresse im Regelfall leerläuft. Insofern ist Leuchten Recht zu geben, dass das Risiko der Abberufung in dieser Hinsicht einseitig auf den Geschäftsführer abgewälzt wird. Auf der anderen Seite weisen Lunk und Rodenbusch zutreffend darauf hin, dass ein Geschäftsführer wisse, dass er jederzeit ohne Gründe abberufen werden könne. Außerdem bedeutete die Bejahung eines solchen Anspruchs, für den keine gesetzliche Grundlage existiert, einen erheblichen Eingriff in die Unternehmensfreiheit der Gesellschafter, deren Nichtbeschäftigungsinteresse zudem in § 38 Abs. 1 GmbHG ihren gesetzlichen Ausdruck findet. Mit Blick auf die in dieser Norm enthaltenen Wertung erscheint es auch konsequent, dass die Gesellschaft sich von einem ehemaligen Geschäftsführer keine Beschäftigung – weder als Organ noch in einer anderen Position – aufzwingen lassen muss. Auch die von Kosok vorgeschlagene Beschränkung auf Verdachtsgründe, die die Anforderungen des § 626 Abs. 1 BGB erfüllen, trägt den Grundrechtspositionen der Gesellschaft nicht hinreichend Rechnung. Ferner gebietet die Abwägung der Grundrechte auch nicht die von Lamprecht vorgeschlagene Konstruktion einer unvollkommenen Beschäftigungspflicht, da auch insoweit die Interessen des Geschäftsführers zu stark gewichtet würden. Damit erscheint es nicht, wie teilweise angenommen, verfassungsrechtlich bedenklich, einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Geschäftsführers grundsätzlich zu verneinen. Vielmehr läge in seiner Anerkennung eine einseitige Bevorzugung der Interessen des Geschäftsführers unter Vernachlässigung der Interessen der Gesellschaft. Insoweit ist dem BGH und der Literaturauffassung zu folgen, die das Interesse der Gesellschaft betonen, Leitungspositionen mit Personen ihres Vertrauens zu besetzen. Darüber hinaus besteht für Geschäftsführer nach zutreffender Ansicht des BGH und einer breiten Auffassung in der Literatur die Möglichkeit, sich durch Vertragsgestaltung einen größeren Tätigkeitsbereich vorzubehalten und somit einen solchen Anspruch zu sichern.340 Ein weitergehender, von der vertragsgemäßen Beschäftigung nach dem Anstellungsvertrag unabhängiger Weiterbeschäftigungsanspruch, ist aber abzulehnen. 340 Siehe dazu D) III) 5. II) Weiterbeschäftigungsanspruch des GmbH-Geschäftsführers 81 Befreiung vom Wettbewerbsverbot Borks Vorschlag, den nach der Abberufung ohne Freistellungsklausel freigestellten Geschäftsführer vom Wettbewerbsverbot zu entbinden, mangelt es an einer rechtlichen Grundlage. Einer bloßen Freistellungserklärung kann nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen kein Verzicht der Gesellschaft auf das Wettbewerbsverbot entnommen werden. Der Gesellschaft kann aufgrund des zuvor gefundenen Ergebnisses auch keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden, aufgrund derer sie möglicherweise zur Befreiung vom Wettbewerbsverbot verpflichtet wäre. Schließlich erscheint es auch nicht treuwidrig, den ehemaligen Geschäftsführer freizustellen und gleichzeitig am Wettbewerbsverbot festzuhalten, da die Gesellschaft sich dies immerhin mit der Fortzahlung der vollen Vergütung erkauft, wohingegen § 74 Abs. 2 HGB für nachvertragliche Wettbewerbsverbote von Handlungsgehilfen lediglich eine Karenzentschädigung in Höhe der Hälfte der Vergütung vorsieht. Auch wenn die Norm nicht auf Geschäftsführer anwendbar ist, lässt sich ihr doch die Wertung entnehmen, dass die Zahlung einer angemessenen Vergütung den von Bork bemängelten Zwang zum Nichtstun aufwiegen kann. Eine auf das überwiegende Beschäftigungsinteresse gestützte Befreiung vom Wettbewerbsverbot scheidet daher aus. Zwischenergebnis Nach der Abberufung kommt nach allgemeiner Meinung eine Beschäftigung als Geschäftsführer wegen der in § 38 Abs. 1 GmbHG verankerten Organisationsfreiheit nicht mehr in Betracht. Für eine Tätigkeit unterhalb der Organebene ist dem BGH und der ihm folgenden Literatur zuzustimmen, dass im Regelfall kein Weiterbeschäftigungsanspruch aus dem Anstellungsvertrag in Verbindung mit den Grundsätzen des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs resultiert. Die Grundsätze des Arbeitsrechts sind zwar prinzipiell auf den Geschäftsführer übertragbar. Bei ihrer Anwendung scheitert ein Anspruch aber regelmäßig an der im Anstellungsvertrag eng definierten vertragsgemäßen Beschäftigung, innerhalb derer ein Anspruch auf Beschäftigung nur bestehen kann. Dieses Ergebnis bedarf auch unter Berücksichtigung der widerstreitenden Grundrechtspositionen keiner Korrektur. Abweichende Vertragsgestaltungen sind denkbar. Die hierbei bestehenden Möglichkeiten und Grenzen sind im Kapitel D) III) 5. näher zu untersuchen. ee) h) C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 82 Weiterbeschäftigungsanspruch nach unwirksamer Abberufung Die vorstehend erzielten Erkenntnisse schließen es nicht aus, dass der Geschäftsführer bei einer unwirksamen Abberufung doch einen Weiterbeschäftigungsanspruch haben könnte. Insoweit wird vertreten, dass die Gesellschaft einem Beschäftigungsbegehren des nicht wirksam abberufenen Geschäftsführers nur die Vereinbarung einer Freistellungsklausel oder bei Fehlen eines ausdrücklichen Vorbehalts das Vorliegen wichtiger Gründe entgegenhalten könne.341 Dem ist für den Fall der Nichtigkeit der Abberufung zu folgen, da den Geschäftsführer aus seiner fortbestehenden Organstellung gesetzliche Pflichten treffen, deren Erfüllung ihm nicht verhindert werden darf. Ist der Abberufungsbeschluss hingegen nur anfechtbar, ist dieser nach herrschender Auffassung analog § 84 Abs. 3 S. 4 AktG bis zur rechtskräftigen Feststellung der Unwirksamkeit wirksam,342 sodass mit sofortiger Wirkung keine Organpflichten bestehen, die eine Weiterbeschäftigung erfordern. In diesem Fall besteht trotz fehlerhafter Abberufung kein Weiterbeschäftigungsanspruch. Tätigkeitspflicht des Geschäftsführers Nachdem feststeht, dass der Geschäftsführer nach der Abberufung aufgrund der vertraglichen Beschränkung der geschuldeten Tätigkeit keine Weiterbeschäftigung beanspruchen kann, ist der Blick auf die umgekehrte Fragestellung zu richten, ob der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft verpflichtet ist, nach der Abberufung noch für sie tätig zu werden. Eine Tätigkeit als Geschäftsführer kommt aufgrund der Abberufung nicht in Betracht, sodass es sich nur um Leitungsaufgaben unterhalb der Geschäftsführungsebene handeln kann. Eine automatische Umwandlung des Anstellungsverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis findet nach einhelliger 3. III) 341 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 35. 342 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 Rn. 57; Großkommentar zum GmbHG/ Paefgen, § 38 Rn. 209 f. (in entsprechender Anwendung der §§ 241 ff. AktG); für eine Analogie zu § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG AGB-Klauselwerke/Thüsing, Rn. 264; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 38 Rn. 27, 30; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 38 Rn. 26 (für Fremd- und Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer); Scholz/Schneider/Schneider, § 38 Rn. 63 f.; Wicke, § 38 Rn. 11 (für Fremdund Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer). III) Tätigkeitspflicht des Geschäftsführers 83 Meinung grundsätzlich nicht statt,343 sondern nur dann, wenn dies ausdrücklich vereinbart wird.344 Es besteht auch Einigkeit, dass eine Tätigkeitspflicht im Anstellungsvertrag vereinbart werden kann.345 Ob der Geschäftsführer jedoch unabhängig von einer Vereinbarung zwischen Abberufung und Ende des Anstellungsvertrages zu Tätigkeiten unterhalb der Geschäftsführungsebene verpflichtet ist, wird unterschiedlich beurteilt. Diese Frage bedarf insbesondere im Hinblick auf das Urteil des BGH zum Weiterbeschäftigungsanspruch einer vertiefenden Untersuchung einschließlich der ungeklärten Frage, wie sich Weiterbeschäftigungsanspruch und Tätigkeitspflicht zueinander verhalten. Nicht zuletzt handelt es sich hierbei auch um starke Hebel beider Vertragsparteien im Rahmen der Auseinandersetzung um die Beendigung des Anstellungsverhältnisses und damit um Fragen von erheblicher Praxisrelevanz. Rechtsprechung Nach einer Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1966 konnte das Vorstandsmitglied einer AG, das seine Abberufung selbst zu verantworten hatte, nicht verlangen, unter vollständigem Verzicht der Gesellschaft auf seine Dienste weiterhin vergütet zu werden. Da er die tatsächliche Grundlage für seine Weiterbeschäftigung in bisheriger Weise schuldhaft zerstört habe, müsse er sich „mit einer seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessenen anderen leitenden Stellung zufrieden geben“, die der früheren Position an Unabhängigkeit und Ansehen nicht gleichrangig sein, aber möglichst nahekommen müsse. Aus der Ablehnung einer solchen Tätigkeit könne ein wichtiger Grund für die Kündigung erwachsen.346 Diese Frage ist unabhängig von spezifisch aktienrechtlichen Fragen zu beurteilen. Vielmehr geht es um allgemeine dienstvertragliche Pflichten. Entsprechend hat der BGH die Entscheidung im Jahr 1978 für den GmbH- Geschäftsführer – wenn auch für den Fall der Amtsniederlegung wegen eines Verschuldens der Gesellschaft, ohne dass der Anstellungsvertrag gekündigt worden war – ausdrücklich bestätigt. Der BGH war der Auffassung, dass die Gesellschaft zur Kündigung nach § 626 BGB berechtigt sein könne, wenn der ehemalige Geschäftsführer das Weiterbeschäftigungsan- 1. 343 Vgl. Nachweise bei Fn. 272. 344 Vgl. Nachweise bei Fn. 273. 345 Vgl. Nachweise in Fn. 1603. 346 BGH WM 1966, 968, 969. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 84 gebot unter ihm zumutbaren anderen Bedingungen ohne triftigen Grund ausschlage.347 Auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung finden sich Entscheidungen in diese Richtung. Das OLG Düsseldorf hielt in seiner Entscheidung aus dem Jahr 1987 das Angebot der Gesellschaft, künftig für 2.000 DM als Außendienstmitarbeiter tätig zu werden, aufgrund der erheblichen wirtschaftlichen Einbußen für unangemessen, sodass der ehemalige Geschäftsführer dies habe ablehnen dürfen.348 Das OLG Karlsruhe hat im Jahr 1995 entschieden, dass aus dem Anstellungsvertrag unter den „konkret obwaltenden Umständen“ nicht nur Dienste als Geschäftsführer geschuldet gewesen seien und ausgeführt, dass sich dies im Hinblick auf die bis zum Vertragsablauf entstehenden Vergütungsansprüche in Höhe von mehr als 350.000,00 DM von selbst verstehe.349 Auch das BAG hat die Rechtsprechung des BGH aufgegriffen. Der ehemalige Geschäftsführer müsse sich nicht auf eine unangemessene Beschäftigung verweisen lassen, sofern er die Abberufung nicht verschuldet habe.350 Im Umkehrschluss lässt sich dem Urteil die Aussage entnehmen, dass der Abberufene bei einer selbst verschuldeten Abberufung nicht nur angemessene, sondern sogar unangemessene Tätigkeiten ausüben muss. In einer weiteren Entscheidung hat das BAG die Rechtsprechung des BGH für den Fall der entgegen der im Anstellungsvertrag vereinbarten, tatsächlich aber unterbliebenen Bestellung für anwendbar erklärt. Unter Wertungsgesichtspunkten unterschieden sich die Fälle kaum, da es jeweils um eine Synchronisation der gesellschaftsrechtlichen und der anstellungsvertraglichen Pflichten gehe. Das Verschulden berücksichtigt das BAG nicht bereits bei der Frage, ob eine Tätigkeitspflicht besteht, sondern erst bei der Beurteilung der Qualität der Alternativtätigkeit.351 Erst in seiner Entscheidung vom 11.10.2010 zur Ablehnung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs nach der Abberufung hat der BGH seine beiden früheren Entscheidungen aus den Jahren 1966 und 1978 wieder zitiert. Er setzte sich jedoch nicht mit der Frage der Tätigkeitspflicht auseinander, sondern stellte lediglich klar, dass diese beiden Fragen zu unterscheiden seien.352 347 BGH NJW 1978, 1435, 1436. 348 OLG Düsseldorf BB 1987, 567, 568. 349 OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 208, 209. 350 BAG, Urteil v. 05.03.1987 – 2 AZR 261/86, juris, Rn. 17. 351 BAG GmbHR 2003, 105, 109 f. 352 BGH NJW 2011, 920, 921. III) Tätigkeitspflicht des Geschäftsführers 85 Somit nimmt die Rechtsprechung grundsätzlich eine Tätigkeitspflicht zwischen der Abberufung und dem Ende des Anstellungsvertrages an, jedoch ist auf Grundlage der bisherigen Entscheidungspraxis nicht gesichert, ob eine solche Verpflichtung stets besteht oder nur bei Vorliegen besonderer Umstände, insbesondere aufgrund eines Verschuldens des Geschäftsführers. Eine Begründung dieser Pflicht oder nur einen dogmatischen Anknüpfungspunkt nennt die Rechtsprechung in keiner dieser Entscheidungen. Da die Verletzung der Pflicht einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen soll, scheint die Rechtsprechung die Pflicht zur Übernahme alternativer Tätigkeiten als Hauptleistungs- oder Nebenpflicht einzuordnen. Da der Geschäftsführer sich jedoch nur unter Umständen mit einer anderen Stellung zufrieden geben muss bzw. zur Übernahme anderer Tätigkeiten gehalten sein kann, nimmt die Rechtsprechung stets eine Einzelfallbetrachtung vor, was eine Anknüpfung an Treuepflichten nahelegt. Hierfür spricht auch das Kriterium einer angemessenen Tätigkeit, die dem ehemaligen Geschäftsführer zumutbar sein müsse. Literatur Ob der Geschäftsführer nach der Abberufung noch zu anderen Tätigkeiten verpflichtet ist, wird von der Literatur unterschiedlich beantwortet. Zustimmende Ansichten Teilweise folgt die Literatur der Rechtsprechung.353 Während einige eine Tätigkeitspflicht nur für den Fall annehmen, dass das Organmitglied seine 2. a) 353 APS/Preis, Grundlagen F Rn. 54; Dernbach, BB 1982, 1266, 1269; Dombek/ Kroiß/Kollmorgen, § 4 Rn. 48; Ganssmüller, GmbHR 1966, 277, 278; Gehrlein/ Born/Simon/Buck-Heeb, Anh. § 6 Rn. 126; Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 533, 570; Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 34; Heidel/Oltmanns, § 84 Rn. 35; Henze/Born, HRR GmbH-Recht, Rn. 1322; Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 444; A. Hueck, DB 1957, 1259, 1261 f.; Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, Rn. 171 (für AG-Vorstand); Jaeger, NZA 1998, 961, 966; Leuchten, FS Bauer, S. 635, 637 f. (bei anstellungsvertragswidriger Nicht-Bestellung); Lohr, ZNotP 2004, 82, 89; Lunk, ZIP 1999, 1777, 1786; Lutter/Krieger/ Verse, § 7 Rn. 425; Michalski/Lenz, § 35 Rn. 163; Michalski/Terlau, § 38 Rn. 27; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 195; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 86 Abberufung selbst verschuldet hat,354 sprechen sich andere explizit für eine Ausweitung auf die Fälle aus, in denen den Abberufenen kein Verschulden trifft.355 Das mangelnde Verschulden sei jedoch bei der Prüfung der Zumutbarkeit der konkreten Alternativbeschäftigung zu berücksichtigen.356 Eine weitere Ansicht dehnt den Anwendungsbereich auch auf die Amtsniederlegung aus.357 Ferner sei ein vertraglicher Ausschluss dieser Pflicht möglich.358 Größtenteils begründen die Befürworter ihre Ansicht nicht, oder verweisen, ohne allgemeine Grundsätze aufzustellen, lediglich auf eine Würdigung des Einzelfalls359 oder darauf, dass eine schuldhafte Pflichtverletzung die bisherigen Leistungen entwerte, weshalb fortdauernde Zahlungen neu verdient werden müssten360. Andere Stimmen sehen die Grundlage einer Tätigkeitspflicht in Treu und Glauben begründet,361 ohne dies näher zu konturieren. Von den Befürwortern einer Tätigkeitspflicht hat sich Hockemeier eingehend mit dieser Frage – für den Fall der Verschmelzung, bei der ebenfalls die Organstellung entfällt – auseinandergesetzt. Hockemeier will die Probleme des Anstellungsverhältnisses in dieser Situation nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage durch Vertragsanpassung lösen. Der Geschäftsführer wolle möglichst seinen Status beibehal- Rn. 397; Münch Hdb. GesR IV/Wiesner, § 21 Rn. 30; Neflin, AG 1960, 216 (für den Fall der Umwandlung); Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 38 Rn. 6; Rowedder/ Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 38 Rn. 56; Scholz/Schneider/Schneider, § 38 Rn. 34; Schrader/Schubert, DB 2005, 1457, 1461; Semler/v. Schenck/Fonk, § 10 Rn. 339; Stück, GmbHR 2006, 1009, 1011; Sudhoff/Sudhoff, Rechte und Pflichten, S. 47; Thiessen, ZIP 2011, 1029, 1032; Tillmann/Mohr, Rn. 457; Wicke, § 38 Rn. 13; wohl auch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 212, der eine Pflicht annimmt, „sofern er nicht seinen Gehaltsanspruch verlieren will“; wohl auch Bayer/Rempp, GmbHR 1999, 530, 532, die allerdings davon ausgehen, dass sich selten eine Alternativposition finde, die den Maßstäben der Rechtsprechung gerecht werde. 354 Jaeger, NZA 1998, 961, 966; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 397; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 195; Schrader/Schubert, DB 2005, 1457, 1461; Thiessen, ZIP 2011, 1029, 1032; gegen das Verschuldenskriterium, da dieses dem Institut der Abberufung fremd sei Bork, S. 146, der jedoch auch eine Tätigkeitspflicht insgesamt ablehnt, ders., S. 148. 355 Dernbach, BB 1982, 1266, 1269; Ganssmüller, GmbHR 1966, 277, 278. 356 ders., GmbHR 1966, 277, 278. 357 Schneider/Schneider, GmbHR 1980, 4, 10. 358 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 38 Rn. 31, 56. 359 Ganssmüller, GmbHR 1966, 277, 278. 360 Thiessen, ZIP 2011, 1029, 1032. 361 A. Hueck, DB 1957, 1259, 1261 f.; Neflin, AG 1960, 216; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 38 Rn. 6. III) Tätigkeitspflicht des Geschäftsführers 87 ten, die Gesellschaft ihn so flexibel wie möglich einsetzen. Die beiderseits legitimen Interessen müssten durch gegenseitiges Nachgeben in Einklang gebracht werden. Der Geschäftsführer sei daher verpflichtet, auch andere Führungspositionen unterhalb der Organebene zu übernehmen. Auch aus der dienstvertraglichen Treuepflicht sei er – gerade bei Interessenkonflikten und eigenen Rechtsgeschäften mit der Gesellschaft – zur Rücksichtnahme auf das Gesellschaftsinteresse verpflichtet. Im Gegenzug müsse die Gesellschaft auf einen Teil ihrer Dispositionsfreiheit verzichten und könne ihm nicht jede andere Tätigkeit zuweisen, sondern nur solche Aufgaben, deren Wertigkeit der alten möglichst nahekomme. Dies gebiete auch ihre Fürsorgepflicht. Der Anstellungsvertrag sei dahingehend anzupassen. Für die Abgrenzung könne auf den Begriff des leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 BetrVG abgestellt werden.362 Bei Ablehnung einer diesen Kriterien entsprechenden Alternativbeschäftigung könne die Gesellschaft aus wichtigem Grund fristlos kündigen.363 Teils wird auch von Befürwortern einer Tätigkeitspflicht in Zweifel gezogen, dass eine weitere Tätigkeit praktisch umsetzbar sei, da der Abberufene den Weisungen seiner früheren Kollegen unterworfen und regelmä- ßig eine positive Arbeitsatmosphäre fraglich sei. Mit zunehmender Verantwortung sinke die Wahrscheinlichkeit einer zumutbaren Alternativbeschäftigung, am ehesten denkbar seien noch qualifizierte Beratungsaufgaben.364 Ablehnende Ansicht Nach anderer Ansicht ist der Geschäftsführer nach der Abberufung nicht verpflichtet, unterhalb der Geschäftsführungsebene tätig zu werden.365 b) 362 Hockemeier, S. 118 ff., 136. 363 ders., S. 130, 136. 364 Semler/v. Schenck/Fonk, § 10 Rn. 339. 365 Bauer, DB 1992, 1413, 1416; Bauer, BB 1994, 855, 857; Bauer, Brennpunkte, S. 349, 357; Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687, 2688; Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2183; Bauer/Krieger/Arnold, D II 1 Rn. 155, IV 1 Rn. 189; Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, Kap. 4 Rn. 7; Baums, S. 290 f., 338, 344; ders., ZHR 156 (1992), 248, 254 f. (bei einer Verschmelzung); Bork, S. 148, 216; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 17; Dauner-Lieb/Simon/Simon, § 20 UmwG Rn. 7; Ehrenberg/Fischer, S. 219; Goette, FS Schneider, S. 353, 356, 359 f.; Gravenhorst, GmbHR 2007, 417, 418; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 248; Harde, S. 255, 258; Hoffmann-Becking, ZIP 2007, 2101, 2102; Kelber/ Zeißig/Birkefeld/Pander, C Rn. 193, 197; Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 88 Nur bei ausdrücklich abweichender Vereinbarung komme eine solche Pflicht in Betracht.366 Kritiker der BGH-Rechtsprechung bemängeln die fehlende rechtliche Auseinandersetzung zur Begründung einer Tätigkeitspflicht. Es handele sich um reine Billigkeitsentscheidungen.367 Gegen eine Tätigkeitspflicht des abberufenen Geschäftsführers wird der vertraglich begrenzte Tätigkeitsinhalt angeführt, da der Anstellungsvertrag nur die Unternehmensleitung und Vertretung umfasse. Jede Tätigkeit unterhalb der Geschäftsführung sei nicht mehr vom Anstellungsvertrag gedeckt,368 unabhängig vom Grund, etwa eines Verschuldens des Geschäftsführers, für die Abberufung.369 Insofern wird auch die einen Weiterbeschäftigungsanspruch verneinende, neuere Rechtsprechung des BGH370 gegen eine Tätigkeitspflicht angeführt, da sich das Argument der vertraglich beschränkten Tätigkeit hier gleichermaßen auswirke,371 wenn auch die Tätigkeitspflicht des Ge- 1996, 650, 652; Kothe-Heggemann/Schelp, GmbHR 2011, 75, 79; Lamprecht, WuB II C § 38 GmbHG 1.03, 315, 316; Lohr, DStR 2002, 2173, 2180 Fn. 65; Lunk/ Rodenbusch, NZA 2011, 497, 498; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 38 Rn. 25; Maechtel, S. 154; Meier-Wehrsdorfer, S. 56; Mildenberger, S. 57; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 464; Oppenländer/Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 78; A. Hueck, RdA 1953, 117; Reischl, S. 59 ff., 70 ff., 79, 106, 222, 239; Reiserer/Heß-Emmerich/Peters, S. 89; Reuter, FS Zöllner, S. 487, 490, 498; Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1347; Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 38 Rn. 62; Seibt, NJW-Spezial 2004, 123; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 31, 54; Wolff, SAE 2001, 203, 205 f. 366 Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2183; Bork, S. 148, 216; Goette, FS Schneider, S. 353, 359 f.; Gravenhorst, GmbHR 2007, 417, 418; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 242; Maechtel, S. 155, 215; Mildenberger, S. 120 f.; Reischl, S. 57, 60; Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1347 (für den Fall der Verschmelzung); SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 54. 367 Bork, NZA 2015, 199, 200; Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 652; Maechtel, S. 154; Reischl, S. 59; kritisch zur praktischen Umsetzung auch Fonk, NZG 1998, 408, 410. 368 Bauer, DB 1992, 1413, 1416; Bauer, BB 1994, 855, 857; Bauer, Brennpunkte, S. 349, 357; Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2183; Bauer/Krieger/Arnold, D II 1 Rn. 155, IV 1 Rn. 189; Baums, ZHR 156 (1992), 248, 254; Ehrenberg/Fischer, S. 219; Gravenhorst, GmbHR 2007, 417, 418; Harde, S. 258; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Pander, C Rn. 193; Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 652; Kothe-Heggemann/Schelp, GmbHR 2011, 75, 79; Lamprecht, WuB II C § 38 GmbHG 1.03, 315, 316; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 38 Rn. 25; Meier-Wehrsdorfer, S. 56; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 464; Reischl, S. 59 f., 79; Reiserer/Heß- Emmerich/Peters, S. 89; Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 38 Rn. 62; SWK-ArbR/ Kelber, Geschäftsführer Rn. 31, 54; Wolff, SAE 2001, 203, 205. 369 Baums, S. 344; Meier-Wehrsdorfer, S. 56. 370 BGH NJW 2011, 920, 920 f. 371 Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 498; Meier-Wehrsdorfer, S. 56; Reischl, 60 f. III) Tätigkeitspflicht des Geschäftsführers 89 schäftsführers mit der Vergütungspflicht synallagmatisch verknüpft sei, was beim Weiterbeschäftigungsanspruch keine Entsprechung finde.372 Etwas anderes folge auch nicht nach der Schadensminderungspflicht des allgemeinen Schuldrechts, da eine Tätigkeitspflicht das Beschäftigungsrisiko einseitig auf den Geschäftsführer abwälzen würde, zumal die Abberufung vollkommen frei möglich sei.373 Auch die Abberufung ändere den begrenzten Tätigkeitsinhalt nicht.374 Insbesondere wandele sich das Dienstverhältnis durch die Abberufung nicht automatisch in ein Arbeitsverhältnis um.375 Arbeitsverweigerung liege hingegen nur bei andauernder, unberechtigter und schuldhafter Nichterbringung der geschuldeten Arbeitsleistung vor, sodass die Ablehnung von nicht geschuldeten Alternativtätigkeiten keine Arbeitsverweigerung darstelle und eine hierauf gestützte Kündigung unwirksam sei.376 Auch wenn eine angebotene Alternativtätigkeit im Rahmen von § 615 Satz 2 BGB eine im Rahmen der Anrechnung zu berücksichtigende, zumutbare Beschäftigung darstelle, folge aus einer Weigerung kein Kündigungsgrund, da die Anrechnungsvorschrift den Dienstberechtigten nur davor schützen solle, schlechter gestellt zu werden. Die Möglichkeit der Kündigung stelle eine gesetzlich nicht vorgesehene Sanktionierung dar.377 Die Übernahme von Alternativtätigkeiten könne ausschließlich im Bereich der Anrechnung Berücksichtigung finden. Eine außerordentliche Kündigung komme nicht in Betracht, da § 615 Satz 2 BGB gegenüber § 626 BGB als lex specialis vorgehe.378 Mildenberger verneint aufgrund einer Einheitsbetrachtung das Bestehen einer Tätigkeitspflicht nach der Abberufung.379 Nach Vertretern dieser Ansicht lasse sich eine weitergehende Diensterbringungspflicht weder mit Treuepflichten noch mittels der Lehre über den Wegfall der Geschäftsgrundlage begründen. Die von der Gegenmeinung angeführte Herleitung aus Treuepflichten wird mit dem Argument abgelehnt, dass Loyalitäts-, Rücksichtnahme- und Treuepflichten nicht geeignet seien, den Inhalt der vertraglichen Hauptleistungspflicht von einer 372 Bork, S. 146. 373 Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 498. 374 Bauer, BB 1994, 855, 857; Bauer/Krieger/Arnold, D II 1 Rn. 155; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 464. 375 Vgl. Nachweise in Fn. 272. 376 Wolff, SAE 2001, 203, 206. 377 Bork, S. 167; Wolff, SAE 2001, 203, 206. 378 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 248. 379 Mildenberger, S. 57. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 90 Organtätigkeit zu einer Arbeitnehmertätigkeit zu ändern.380 Geschäftsgrundlagengrundsätze könnten nicht zur Anwendung kommen, da aufgrund der erkennbaren und häufigen Fälle, in denen die Organstellung vor dem Anstellungsvertrag ende, die fortbestehende Organstellung nicht als Geschäftsgrundlage des Anstellungsvertrages angesehen werden könne.381 Ferner entspreche es der gesetzlichen und normalen vertraglichen Risikoverteilung, dass bei der Möglichkeit der freien Abberufung die Vergütungspflicht fortbestehe, was Anpassungsvorgängen über die Geschäftsgrundlagenlehre entgegenstehe.382 Weiterhin wird der Anwendbarkeit dieser Regeln entgegengehalten, dass die Gesellschaft als Vertragspartner die Abberufung selbst beschlossen habe.383 Dadurch sei die geschuldete Tätigkeit unmöglich geworden.384 Aufgrund der insofern eindeutigen gesetzlichen Regelung seien die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage unanwendbar.385 Vielmehr folge aus der Unmöglichkeit, die aus einem Umstand aus der Sphäre der Gesellschaft resultiere, dass der ehemalige Geschäftsführer seinen Vergütungsanspruch behalte und sich gegebenenfalls zumutbaren Erwerb anrechnen lassen müsse. Das Angebot einer anderen leitenden Stellung könne im Rahmen der Anrechnung relevant werden. Eine Tätigkeitspflicht könne hieraus aber nicht erwachsen.386 Die Dienstleistungspflicht sei durch Unmöglichkeit auch insgesamt erloschen und es liege mangels Teilbarkeit der Leistung kein Fall partieller Unmöglichkeit vor. Der Geschäftsführer habe eine einheitliche Leistungspflicht zu einer hochwertigen Dienstleistung, die nicht in mehrere einfache Dienstleistungen zerlegt werden könne. Auch könnten nicht einzelne Tätigkeiten aus dem Funktionsbereich der Geschäftsführung isoliert angefordert werden, sondern sie seien lediglich unselbständige Ausprägungen der Geschäftsführungstätigkeit.387 Schließlich wird darauf verwiesen, dass die Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer kein Direktionsrecht habe388 und dass selbst bei grund- 380 Bork, S. 148 f.; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 464. 381 Bork, S. 151; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 464. 382 ders., FS Schwerdtner, S. 453, 464. 383 Bork, S. 153 f.; Neflin, AG 1960, 216 (für den Fall einer Umwandlung); Röder/ Lingemann, DB 1993, 1341, 1347 (für den Fall der Verschmelzung). 384 Baums, ZHR 156 (1992), 248, 254 (für den Fall der Verschmelzung); Neu, S. 91; Reuter, FS Zöllner, S. 487, 490, 498. 385 Neu, S. 91. 386 Baums, ZHR 156 (1992), 248, 254. 387 Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 17. 388 Baums, S. 344. III) Tätigkeitspflicht des Geschäftsführers 91 sätzlicher Annahme einer Tätigkeitspflicht, in der Praxis eine tatsächlich zumutbare Weiterbeschäftigung nicht möglich sei389. Außerdem hätten die Gesellschafter die Möglichkeit, sich die Beschäftigung auf einer anderen Position vertraglich vorzubehalten,390 die Tätigkeiten des Organs großzügig zu beschreiben oder eine Koppelungsklausel zu vereinbaren.391 Vermittelnde Ansichten Zwischen diesen Positionen gibt es vereinzelte Ansichten, die keine originäre Tätigkeitspflicht des abberufenen Geschäftsführers postulieren, im Einzelfall aber doch zu einer entsprechenden Verpflichtung bzw. Obliegenheit gelangen. Einseitige Fortzahlung im Einzelfall unzumutbar Spindler vertritt für den Fall des Vorstandsmitglieds einer AG – der zwar dem des GmbH-Geschäftsführers nicht gleichzusetzen ist, sich aber hinsichtlich der Tätigkeitspflicht nicht unterscheidet, da es hier nicht auf arbeitsrechtliche Grundsätze, sondern allgemeine dienstvertragliche Pflichten ankommt – die Ansicht, dass das Vorstandsmitglied bei einer von ihm verschuldeten Abberufung nicht verlangen könne, dass ihm das Gehalt einseitig fortgezahlt werde, die Gesellschaft aber vollständig auf seine Dienste verzichte. Er geht davon aus, dass die Ablehnung die Fortsetzung des Anstellungsvertrages „schlechthin untragbar“ machen könne, sodass hieraus ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung resultiere. Er nimmt damit zwar wie die Rechtsprechung eine gewisse Verpflichtung des abberufenen Organmitglieds, auf einer anderen Position tätig zu werden, an. Für eine Kündigung knüpft er aber nicht unmittelbar an die Verweigerung der anderen Tätigkeit an und es folge hieraus seiner Auffassung nach nicht per se eine Verpflichtung zu einer Tätigkeit auf einer anderen leitenden Position. In eine ähnliche Richtung geht Stein, die ebenfalls eine Tätigkeitspflicht des abberufenen Organmitglieds nicht prinzipiell annimmt, aber der Auffassung ist, dass die Gehaltsfortzahlung im Einzelfall für die Gesellschaft c) aa) 389 Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 38 Rn. 62. 390 Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 498. 391 Meier-Wehrsdorfer, S. 56. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 92 unzumutbar sein und damit eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne. Um die Entstehung eines wichtigen Grundes zu vermeiden, müsse der abberufene Geschäftsführer das Angebot einer anderen leitenden Tätigkeit annehmen.392 Damit postuliert auch sie keine originäre Tätigkeitspflicht. Vielmehr könne nach ihrer Auffassung nur in Einzelfällen eine unzumutbare Belastung aus der Gehaltszahlung ohne Gegenleistung, gegebenenfalls in Kombination mit anderen Faktoren, resultieren. Biete die Gesellschaft – wohl als milderes Mittel aus Verhältnismäßigkeitsgründen – eine andere leitende, angemessene und zumutbare Tätigkeit an, müsse der ehemalige Geschäftsführer diese annehmen, um zu verhindern, dass ein wichtiger Grund entstehe. Anknüpfungspunkt ist nach ihrer Auffassung somit eine Gesamtabwägung verschiedener Faktoren, die sich zu einem wichtigen Grund verdichten kann. Sie lässt dabei die reine wirtschaftliche Belastung durch eine erhebliche Gehaltsfortzahlung für den Ansatz eines wichtigen Grundes ausreichen. Auch Baums geht – für den Fall der Verschmelzung – ähnlich vor. Er ist zwar der Ansicht, dass die Weigerung des vormaligen Geschäftsführers, eine andere Tätigkeit zu übernehmen, nur zu einem Abzug wegen unterlassenen Erwerbs, nicht aber zur außerordentlichen Kündigung führen dürfe. Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung könne aber im Einzelfall in Betracht kommen, wenn dem ehemaligen Organmitglied keine Beschäftigung geboten werden könne und die Fortzahlung der Bezüge unter Berücksichtigung aller Umstände wie der Restdauer des Anstellungsverhältnisses, seines Alters und anderer Faktoren eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung für die neue Gesellschaft darstelle.393 Baums nimmt somit ebenfalls keine Tätigkeitspflicht im engeren Sinne an, deren Verletzung eine Arbeitsverweigerung darstellen würde. Er hält aber das Entstehen eines wichtigen Grundes aufgrund der schieren wirtschaftlichen Belastung für denkbar. Verlust der Organstellung als wichtiger Grund Neu geht davon aus, dass dem Geschäftsführer durch den Verlust der Organstellung die geschuldete Leistung unmöglich werde, sodass sich eine solche Verpflichtung allenfalls in Anlehnung an die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage oder aus dem Rechtsgedanken der § 324 Abs. 1 bb) 392 Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 38 Rn. 32; Mertens/Stein/Stein, § 38 Rn. 32. 393 Baums, ZHR 156 (1992), 248, 255. III) Tätigkeitspflicht des Geschäftsführers 93 Satz 2 BGB (a. F., ersetzt durch 326 Abs. 2 Satz 2 BGB) und § 615 Satz 2 BGB ergeben könne.394 Die Anwendung von Geschäftsgrundlagengrundsätzen lehnt er unter Verweis auf die durch die Abberufung eintretende Unmöglichkeit ab, die bereits eine klare gesetzliche Konsequenz habe.395 Der Rechtsgedanke der § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. und § 615 Satz 2 BGB könne ebenfalls nicht fruchtbar gemacht werden. Bei einer grundlosen oder unberechtigten Abberufung müssten ansonsten im Rahmen der Treuepflicht Verursachungs- und Verschuldensbeiträge bezüglich der Abberufung erörtert werden. Ferner erscheine es zweifelhaft, bei einer Abberufung aus wichtigem Grund ein Vertretenmüssen der Gesellschaft im Sinne des § 324 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. anzunehmen, da die Gesellschaft den Verlust der Organstellung zwar herbeigeführt, der Geschäftsführer dies bei einem wichtigen Grund aber regelmäßig verschuldet habe, sodass der Rechtsgedanke aus § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB auf diesen Fall nicht passe.396 Im Ergebnis lehnt er diese Ansätze daher ab.397 Er geht dagegen davon aus, dass der Verlust der Organstellung selbst einen potentiellen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstelle. Ob tatsächlich ein wichtiger Grund daraus erwachse, ergebe sich im Rahmen der Interessenabwägung und hänge davon ab, wer die Abberufung verschuldet habe.398 Liege ein wichtiger Grund vor, könne die Interessenabwägung ferner ergeben, dass eine außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt sei, wenn als milderes Mittel eine Versetzung auf eine andere Position in Betracht komme. Diese müsse der Abberufene dann akzeptieren, wenn er die Kündigung vermeiden wolle. Dadurch werde zwar wieder an die Weigerung angeknüpft, eine Alternativtätigkeit auszuüben. Die Annahme der Alternativtätigkeit sei jedoch eher mit einer Obliegenheit als mit einer Pflicht vergleichbar, deren Verletzung die grundsätzlich in Betracht kommende außerordentliche Kündigung trotz Vorliegens eines milderen Mittels wieder rechtfertige.399 Im Ergebnis lehnt Neu damit eine grundsätzliche Tätigkeitspflicht nach der Abberufung ab. Die vom Geschäftsführer verschuldete Abberufung könne nach seiner Ansicht jedoch einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB darstellen, wobei auf der Ebene der Interessenabwägung eine al- 394 Neu, S. 90. 395 ders., S. 91. 396 ders., S. 91 f. 397 ders., S. 93. 398 ders., S. 92. 399 ders., S. 90. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 94 ternative Beschäftigung als milderes Mittel relevant werden könne. Die Ablehnung eines solchen Angebots könne dann wiederum doch zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung führen. Dabei stellt die Weigerung nach Ansicht von Neu jedoch nicht selbst den wichtigen Grund dar, sondern es müsse bereits einen wichtigen Grund geben, der in einer vom ehemaligen Geschäftsführer verschuldeten Abberufung bestehe. Eine originäre Tätigkeitspflicht nach der Abberufung behauptet Neu damit nicht. Zusammen mit anderen Faktoren kann seiner Ansicht nach aber eine Tätigkeitsobliegenheit entstehen. Tätigkeitspflicht durch Vertragsauslegung Maechtel lehnt den Standpunkt des BGH wegen der mangelnden rechtlichen Begründung ab und hält die dahingehende Rechtsprechung als reine Billigkeitsentscheidungen für unvereinbar mit der in Art. 12 GG verankerten freien Arbeitsplatzwahl.400 Durch Vereinbarung könnten die Parteien neben der Organtätigkeit weitere Aufgaben vorsehen, was sich auch durch Auslegung ergeben könne.401 Meist führe die Auslegung zum Bestehen einer solchen Pflicht, da die Erfüllung der aus der Organstellung folgenden Pflichten regelmäßig nicht die volle Arbeitszeit beanspruche.402 Sofern das ehemalige Vorstandsmitglied neben der Vertretung der Gesellschaft auch Tätigkeiten, die keiner Organstellung bedürften, ausgeübt habe, sei es im Zweifel auch nach der Abberufung noch dazu verpflichtet.403 Die Weigerung zur Leistung dieser Dienste könne eine fristlose Kündigung rechtfertigen.404 Aufgrund des ultima-ratio-Prinzips müsse die Gesellschaft jedoch vor einer fristlosen Kündigung erwägen, ob eine Abmahnung oder eine Änderungskündigung ausreichten.405 Ohne eine vertragliche Verpflichtung könne aufgrund der durch die Abberufung eintretenden Unmöglichkeit eine solche Pflicht nicht über § 313 BGB begründet werden. Auch der Rechtsgedanke des § 326 Abs. 2 BGB könne nicht herangezogen werden. Die Zuweisung einer anderen Tätigkeit überschreite offensichtlich das Direktionsrecht, sodass hieraus keine cc) 400 Maechtel, S. 154. 401 dies., S. 155, 186. 402 dies., S. 155 f., 186. 403 dies., S. 155 f. 404 dies., S. 157, 186, 215. 405 dies., S. 137. III) Tätigkeitspflicht des Geschäftsführers 95 außervertragliche Pflicht folgen könne.406 Im Ergebnis bestehe eine Pflicht zu anderweitigen Tätigkeiten unterhalb der Organebene daher nur in wenigen Fällen.407 Weiterhin könne das abberufene Organmitglied noch mittels einer Änderungskündigung zu anderen Tätigkeiten verpflichtet werden.408 Zumutbar seien Tätigkeiten unterhalb der Organebene, wenn sie den Kenntnissen und Fähigkeiten des Abberufenen angemessen seien und es sich um eine leitende Position handele, die der ehemaligen an Unabhängigkeit und Ansehen gleichkomme, also Leitungsfunktionen oder solche, die zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigten.409 Tätigkeitspflicht nach Änderungskündigung Nach Schumacher-Mohr ist dem Abberufenen die Erbringung der ursprünglich geschuldeten Vorstandstätigkeit durch den Wegfall der Organstellung unmöglich geworden und andere Tätigkeiten könnten ihm nicht zugewiesen werden, sofern der Anstellungsvertrag lediglich eine Vorstandstätigkeit zum Gegenstand habe, da ein etwaiges Direktionsrecht hierdurch begrenzt würde.410 Denkbar sei eine Pflicht zu anderweitigen Tätigkeiten jedoch nach einer Änderungskündigung,411 wenn der Gesellschaft die gegenleistungsfreie Fortzahlung der Vergütung bis zum Vertragsende unzumutbar sei, was sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere Zumutbarkeitserwägungen, richte.412 Bedeutend seien hierbei die Restdauer des Anstellungsvertrages und ein etwaiges Verschulden des Abberufenen für die Abberufung.413 Ferner könne nur das Angebot einer Tätigkeit in der zweiten Führungsebene dem Abberufenen zumutbar sein, da nur solche Positionen dem sozialen Status, den Kenntnissen und den Fähigkeiten des ehemaligen Vorstands entsprächen.414 Anderenfalls hätte die Gesellschaft ein Druckmittel, um den Abberufenen zur einvernehmlichen Vertragsbeendidd) 406 dies., S. 156 f. 407 dies., S. 157, 213. 408 dies., S. 197. 409 dies., S. 199. 410 Schumacher-Mohr, S. 150 f. 411 dies., S. 151, 153. 412 dies., S. 152 f., 174. 413 dies., S. 152 f. 414 dies., S. 152 f. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 96 gung oder Eigenkündigung zu bewegen.415 Die Ablehnung eines zumutbaren Angebots bilde einen wichtigen Grund, auf den sich eine außerordentliche Beendigungskündigung stützen lasse.416 Tätigkeitspflicht bei gleichrangigem Organ Nach einer weiteren Ansicht ist der ehemalige Vorstand nach einer Verschmelzung zwar grundsätzlich nicht zu Tätigkeiten in leitender Stellung unterhalb der Vorstandsposition verpflichtet.417 Eine Ausnahme könne jedoch in Betracht kommen, wenn es neben dem Vorstand ein erweitertes Leitungsgremium mit einer der Vorstandsstellung vergleichbaren Position gebe.418 Grundsätzlich stehe einer Tätigkeitspflicht entgegen, dass ein Vorstand nur Organtätigkeiten schulde und es für eine Pflicht zur Übernahme anderer Tätigkeiten nach der Verschmelzung an einer Rechtsgrundlage fehle. Gegen eine Herleitung aus der Geschäftsgrundlagenlehre spreche, dass diese bei Dauerschuldverhältnissen durch das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund verdrängt werde. Etwas anderes komme nur dann in Betracht, wenn die Störung durch Anpassung des Vertrages an die veränderten Umstände ausgeglichen werden könne und beiden Parteien die Fortsetzung zumutbar sei.419 Der vollständige und dauerhafte Wegfall der Position des früheren Vorstands stelle jedoch eine derart gravierende Störung dar, dass diese nicht durch eine Anpassung an die veränderten Umstände ausgeglichen werden könne. Eine vollständige Abänderung der Art der Tätigkeit könne nicht mehr als Anpassung verstanden werden, sondern stelle eine vollständige Auswechslung des Vertrages dar, insbesondere vor dem Hintergrund der erheblichen inhaltlichen Unterschiede zwischen Arbeitsverträgen leitender Angestellter und Anstellungsverträgen von Organen.420 Auch aus § 615 Satz 2 BGB lasse sich eine solche Pflicht nicht herleiten. Hieraus könne lediglich eine Obliegenheit resultieren, bei deren Nichterfüllung der Dienstverpflichtete Nachteile hinzunehmen habe.421 ee) 415 dies., S. 152 f. 416 dies., S. 153. 417 Gimmy/Hügel, BB 2008, 2178, 2181. 418 dies., BB 2008, 2178, 2181. 419 dies., BB 2008, 2178, 2181. 420 dies., BB 2008, 2178, 2181. 421 dies., BB 2008, 2178, 2181. III) Tätigkeitspflicht des Geschäftsführers 97 Tätigkeitspflicht in Ausnahmefällen Nach Greger besteht grundsätzlich keine Tätigkeitspflicht nach der Abberufung. In Ausnahmefällen hält er dies für möglich, ohne jedoch Abgrenzungskriterien zu nennen. Im Grundsatz könne man einen Anstellungsvertrag nicht so deuten, dass er sich nach der Abberufung als Arbeitsvertrag mit verändertem Inhalt fortsetze.422 Beispielsweise könne im Unternehmen einer AG aber die Möglichkeit bestehen, das bisherige Vorstandsmitglied als Leiter der Buchhaltung weiterzubeschäftigen, was in einer GmbH mit einem kleinen Handwerksbetrieb nicht möglich sei.423 Auch Dauner-Lieb lehnt eine Pflicht zu Tätigkeiten unterhalb des Vorstands im Grundsatz ab, da der Anstellungsvertrag nur zu einer Tätigkeit in einer Organstellung verpflichte, was selbst im Arbeitsrecht allgemein anerkannt sei. In seltenen, nicht näher bezeichneten Ausnahmen hält sie allerdings eine Tätigkeitspflicht für möglich.424 Stellungnahme Beschränkung durch Anstellungsvertrag Ob nach der Abberufung noch eine Tätigkeitspflicht besteht, richtet sich im Ausgangspunkt nach dem Anstellungsvertrag. Im Regelfall ist in diesem ausdrücklich oder konkludent nur die Tätigkeit als Geschäftsführer und kein weiteres Tätigkeitsspektrum vereinbart. Diesen Standpunkt teilt auch der BGH in seiner neueren Rechtsprechung zum Weiterbeschäftigungsanspruch. Dass bereits vor der Abberufung vom Geschäftsführer auch andere Dienste unterhalb der Organebene geschuldet seien, wird nicht vertreten. Der Anstellungsvertrag verpflichtet regelmäßig gerade nicht zu unselbständigen Diensten, die im Wege des Direktionsrechts vom Dienstherrn zu konkretisieren sind, sondern zur verantwortlichen Führung der Geschäfte. Wenn auch in diesem Verhältnis Weisungen möglich sind, reicht die Weisungsbefugnis jedenfalls nicht so weit, dass dem Dienstnehmer Tätigkeiten unterhalb der Geschäftsführungsebene auferlegt werden könnten, da das Tätigkeitsbild des Geschäftsführers durch die Leitung und die daraus erwachsende Aufsichts- und Kontrollpflicht beff) 3. a) 422 Greger, FS Boujong, S. 145, 153. 423 ders., FS Boujong, S. 145, 153. 424 Dauner-Lieb, DB 2008, 567, 568. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 98 stimmt wird, weshalb eine Tätigkeit als leitender Angestellter weder gleichartig noch gleichwertig ist425. Selbst wenn man in Anlehnung an das Arbeitsrecht also ein dienstvertragliches Direktionsrecht annähme, wäre dieses durch die vertragliche Festlegung auf die Geschäftsführertätigkeit beschränkt. Auch im Arbeitsverhältnis besteht nur eine Pflicht zu vertragsmäßen Tätigkeiten, zu anderen auch nicht im Hinblick auf solche, die gegebenenfalls zur Vermeidung einer Anrechnung zu übernehmen sind.426 Dies findet auch eine verfassungsrechtliche Stütze in dem in Art. 12 GG verankerten Grundrecht auf freie Arbeitsplatzwahl. Spiegelbildlich zum Weiterbeschäftigungsanspruch folgt aus der vertraglichen Festlegung der Tätigkeit also, dass die Gesellschaft ihrerseits aus dem Anstellungsvertrag keine anderen Dienste beanspruchen kann. Maechtel ist darin zuzustimmen, dass sich eine Tätigkeitspflicht auch erst durch Auslegung des Anstellungsvertrages ergeben kann. Nicht haltbar ist jedoch ihre These, die Auslegung führe meist zum Bestehen einer Tätigkeitspflicht, da das Vorstandsmitglied neben der Vertretung der Gesellschaft auch Tätigkeiten ausübe, die keiner Organstellung bedürften. In der Geschäftsführungstätigkeit sind keine anderen Aufgaben als minus enthalten. Mit Buchner und Schlobach ist eine Aufspaltung der vertraglich geschuldeten Geschäftsführungstätigkeit in Aufgaben, die einer Organstellung bedürfen, und unterwertige Tätigkeiten, die kein Amt erfordern, abzulehnen, da dies künstlich und wirklichkeitsfremd ist. Vielmehr besteht eine einheitliche Leistungspflicht einer hochwertigen Dienstleistung. Eine Tätigkeitspflicht im Sinne einer Hauptleistungspflicht ließe sich demnach nur annehmen, wenn der Anstellungsvertrag durch die Abberufung eine Änderung erführe. Umwandlung des Anstellungsvertrages in Arbeitsverhältnis Rechtsprechung und Literatur sind sich zu Recht einig, dass eine Abberufung das Anstellungsverhältnis nicht automatisch von einem freien Dienstin ein Arbeitsverhältnis umwandelt. Es ist dem Dienstvertragsrecht und dem Arbeitsrecht fremd, dass eine Partei die Hauptleistungspflicht der anderen Partei austauschen könnte. Neben dem Direktionsrecht des Arbeitgebers, das wie gezeigt nicht anwendbar ist, bildet die Kündigung das einb) 425 So in anderem Kontext auch Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 572 (für den AG-Vorstand). 426 BAGE 121, 133, 136 f.; 140, 42, 45. III) Tätigkeitspflicht des Geschäftsführers 99 zige Mittel, einseitig auf den Vertragsinhalt Einfluss zu nehmen. Auch die aus dem Arbeitsrecht bekannte Änderungskündigung setzt für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Konditionen die Zustimmung des Arbeitnehmers voraus und führt ansonsten zur Beendigung. Anpassung der anstellungsvertraglichen Pflichten Die Lösung könnte daher allenfalls in einer durch die Abberufung und die hieraus folgenden, sich ändernden Umstände ausgelöste Anpassung des Pflichtengefüges des Anstellungsverhältnisses zu suchen sein. Hierfür kämen Treuepflichten und eine Anpassung nach § 313 Abs. 1 BGB in Betracht. Bezüglich der Treuepflicht ist Moll zuzustimmen, dass diese nicht geeignet ist, die vertragliche Hauptleistungspflicht auszutauschen. Dies wird gestützt durch einen Vergleich mit dem umgekehrten Fall, dass die Vergütung angepasst werden soll. Aus der organschaftlichen Treuepflicht kann sich zwar die Verpflichtung ergeben, dem Anpassungsverlangen des anderen zuzustimmen.427 Der Umstand, dass die Änderung gerade nicht einseitig möglich ist und auch die Treuepflicht nur zu einer Zustimmung verpflichtet, die seitens des Geschäftsführers noch erklärt werden muss, verdeutlicht, dass aus einer Treuepflicht nicht unmittelbar eine Änderung der Hauptleistungspflicht folgen kann. Dieser Ansatz ist damit abzulehnen. Auch die Anwendung des § 313 Abs. 1 BGB begegnet durchgreifenden Bedenken. Regelmäßig wird von den Parteien des Anstellungsvertrages Vorsorge für den Fall getroffen, dass eine vorzeitige Abberufung erfolgt oder diese Möglichkeit zumindest bedacht. Vor diesem Hintergrund erscheint es zweifelhaft, die fortbestehende Organstellung als Geschäftsgrundlage des Anstellungsvertrages anzusehen, die sich unvorhergesehen ändert. Zu Recht wird von einigen Autoren eingewandt, dass die Tätigkeit als Geschäftsführer ihm aufgrund Abberufung unmöglich wird.428 Das Unmöglichkeitsrecht genießt jedoch Vorrang vor § 313 Abs. 1 BGB,429 ebenso in Dauerschuldverhältnissen das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund430. Auch hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung ist Moll zuzustimmen, dass die vorzeitic) 427 Henssler/Strohn/Oetker, § 35 Rn. 124 f. 428 Siehe hierzu C) V) 2. b). 429 MüKo-BGB/Finkenauer, § 313 Rn. 155. 430 BGH WM 1978, 109, 111; MüKo-BGB/Finkenauer, § 313 Rn. 172. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 100 ge Amtsenthebung des Geschäftsführers bei Fortzahlung der Vergütung bis zum Ende des Anstellungsvertrages in § 38 Abs. 1 GmbHG angelegt ist und regelmäßig – jedenfalls durch Bezugnahme auf die gesetzlichen Vorschriften – im Anstellungsvertrag Berücksichtigung findet, sodass kein Raum für Anpassungsvorgänge nach § 313 Abs. 1 BGB besteht. Auch die Unzumutbarkeit, am unveränderten Vertrag festzuhalten, wäre eine Hürde, die zumindest bei einer vom Geschäftsführer unverschuldeten oder gar grundlosen Abberufung nur schwer zu überwinden wäre. Schließlich erscheint ein vollständiger Austausch der Leistungspflichten eines Geschäftsführers in die ganz anderen Pflichten eines leitenden Angestellten zu weitgehend, als dass man dies noch als Anpassung verstehen könnte. Insgesamt ist daher auch eine Anpassung des Anstellungsvertrages über § 313 Abs. 1 BGB abzulehnen. Erst recht kann eine Änderung der vertraglichen Pflichten nicht mit einem Hinweis auf ein Verschulden des ehemaligen Geschäftsführers für seine Abberufung begründet werden. Ein schuldhafter Verstoß gegen den Anstellungsvertrag kann allenfalls Schadensersatzansprüche auslösen. Zwischenergebnis Somit besteht nach der Abberufung keine Tätigkeitspflicht im Sinne einer Hauptleistungspflicht. Die gegenteilige Rechtsprechung ist dahingehend zu korrigieren, dass der Geschäftsführer aufgrund des Anstellungsvertrages auch nach der Abberufung regelmäßig nur Dienste als Geschäftsführer schuldet. Dieses Ergebnis erscheint auch systematisch richtig, da es im Einklang mit der zutreffenden, neueren Rechtsprechung zum Weiterbeschäftigungsanspruch steht, auch wenn der BGH in seiner Entscheidung vom 11.10.2010 klarstellte, die beiden Fragestellungen des Weiterbeschäftigungsanspruchs einerseits und der Tätigkeitspflicht andererseits seien zu unterscheiden.431 Das Ergebnis erscheint auch nicht unbillig, da die Parteien des Anstellungsvertrages ebenso wie einen Weiterbeschäftigungsanspruch auch eine Tätigkeitspflicht vertraglich vereinbaren können.432 d) 431 BGH NJW 2011, 920, 921. 432 Siehe dazu D) III) 5. III) Tätigkeitspflicht des Geschäftsführers 101 Schadensminderungspflicht Auch aus dem Gedanken der Schadensminderungspflicht lässt sich eine Tätigkeitspflicht nicht herleiten, da die von der Gesellschaft geschuldete Fortzahlung der Vergütung nicht aus einem Schadensersatzanspruch resultiert, dessen Schaden zu mindern der Abberufene gehalten sein könnte. Der Rechtsgrund besteht vielmehr in dem durch die Gesellschaft eigenverantwortlich eingegangenen Anstellungsvertrag. Auch die Abberufung und der Verzicht auf die weitere Tätigkeit des Geschäftsführers beruht auf einem selbständigen Entschluss der Gesellschaft, was der Konstruktion eines Schadensersatzanspruchs dafür, dass die Vergütung ohne Gegenleistung fortzuzahlen ist, entgegensteht. Tätigkeitspflicht aus dem Rechtsgedanken der §§ 326 Abs. 2, 615 Satz 2 BGB Soweit teilweise mit dem Rechtsgedanken der §§ 326 Abs. 2, 615 Satz 2 BGB argumentiert wird, widerspricht dies dem Zweck der Norm, der sich darin erschöpft, dass der Dienstverpflichtete im Annahmeverzug keine unbilligen Vorteile erhält. Zwar greift das von Maechtel angeführte Argument der Überschreitung des Direktionsrechts nicht durch, da das BAG in jüngerer Zeit auch Tätigkeiten, die das Direktionsrecht nicht umfasst, für potentiell zumutbar hält.433 Jedoch ist ungeachtet dessen die Frage einer Obliegenheit im Rahmen der Anrechnungsvorschriften von der Frage einer Tätigkeitspflicht des Abberufenen strikt zu trennen.434 Tätigkeitspflicht in Ausnahmefällen Nachdem feststeht, dass die Ablehnung einer anderen Tätigkeit mangels Tätigkeitspflicht keine Arbeitsverweigerung darstellt, die einen wichtigen e) f) g) 433 BAGE 121, 133, 136 f.; 124, 141, 146 (für die Zumutbarkeit einer per Änderungskündigung angebotenen Tätigkeit); 140, 42, 45; zustimmend MüKo-BGB/ Henssler, § 615 Rn. 76. 434 So ausdrücklich auch Bork, S. 168 f.; Lamprecht, WuB II C § 38 GmbHG 1.03, 315, 317; eine Tätigkeitspflicht ablehnend, dennoch eine Anrechnung bejahend: Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687, 2688, 2692; Baums, S. 344; Buchner/ Schlobach, GmbHR 2004, 1, 17; Greger, FS Boujong, S. 145, 153, 155; Saenger/ Inhester/Lücke/Simon, § 38 Rn. 62. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 102 Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen könnte, ist der Frage nachzugehen, ob es in Ausnahmefällen, wie es die vermittelnden Ansichten nahelegen, eine Obliegenheit gibt, eine angebotene Alternativtätigkeit zu übernehmen, deren Verweigerung wiederum den wichtigen Grund darstellen könnte oder ob die Ablehnung eines Angebots auf alternative Beschäftigung in Kombination mit verschiedenen anderen Faktoren eine Kündigung nach § 626 BGB zu rechtfertigen vermag. Die Ansicht Spindlers, nach der keine absolute Tätigkeitspflicht bestehe, eine Ablehnung eines entsprechenden Weiterbeschäftigungsangebots aber eine Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses für die Gesellschaft untragbar werden lassen könne, begegnet dogmatischen Bedenken. Lehnt das abberufene Organmitglied die Übernahme einer alternativen Tätigkeit ab, kann dies entweder eine Pflichtverletzung darstellen, die generell geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen oder es reicht für einen wichtigen Grund „an sich“ nicht aus. Die Entscheidung dieser Frage kann nicht von der konkreten Belastung der Gesellschaft abhängig gemacht werden. Derartige Erwägungen könnten erst im Rahmen einer Interessenabwägung Berücksichtigung finden. Bei der Prüfung der außerordentlichen Kündigung sind jedoch die Fragen, ob ein wichtiger Grund „an sich“ vorliegt und die Interessenabwägung zu trennen.435 Da Spindler den Anknüpfungspunkt des wichtigen Grundes nicht präzise erläutert, den Blick aber insbesondere auf die einseitige Vergütungsfortzahlung legt, knüpft er wohl nicht an die Arbeitsverweigerung, sondern an das gestörte Äquivalenzverhältnis an. Eine Arbeitsverweigerung kommt mangels originärer Tätigkeitspflicht wie gezeigt als Kündigungsgrund ohnehin nicht in Betracht. Auch die Störung des Äquivalenzverhältnisses vermag jedoch eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen, da die Gesellschaft insofern durch die Anrechnungsvorschriften der § 615 Satz 2 BGB und § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB geschützt ist, die daher nach zutreffender Ansicht gegenüber § 626 BGB als lex specialis vorgehen436. Die Auffassung von Stein, die Gehaltsfortzahlung könne im Einzelfall für die Gesellschaft unzumutbar sein und damit eine fristlose Kündigung rechtfertigen, kann aus den gleichen Gründen ebenfalls nicht überzeugen. 435 Zur entsprechenden Prüfung beim der Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsverhältnisses BGH NJW 1976, 797; Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S. 177; Picker, GmbHR 2011, 629, 630; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer, Rn. 105 f. Für das AG-Vorstandsmitglied Maechtel, S. 135; Schumacher-Mohr, S. 80 f. 436 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 248. III) Tätigkeitspflicht des Geschäftsführers 103 Die bloße wirtschaftliche Belastung durch die Gehaltsfortzahlung ohne Gegenleistung gehört zu Recht nicht in den Katalog der von Rechtsprechung und Literatur als wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB anerkannten Fallgestaltungen. Bietet die Gesellschaft dem abberufenen Geschäftsführer eine zumutbare Alternativbeschäftigung an, kann die Ablehnung nach den Anrechnungsvorschriften seinen Vergütungsanspruch entfallen lassen. Es passt nicht in das ausdifferenzierte System der Anrechnungsvorschriften, wenn man das Verhalten zusätzlich mit einer außerordentlichen Kündigung sanktionieren und der Vergütungspflicht stets auf diese Weise beseitigt werden könnte. Dieser Ansicht ist daher ebenfalls nicht zu folgen. Baums ist im Ausgangspunkt Recht zu geben, dass die Weigerung der Übernahme einer Alternativtätigkeit nur bei der Anrechnung zu berücksichtigen sei, nicht aber zur außerordentlichen Kündigung führen dürfe. Er nimmt hingegen im Einzelfall ein Recht zur außerordentlichen Kündigung an, wenn dem ehemaligen Organmitglied keine Beschäftigung geboten werden könne und eine Gesamtinteressenabwägung eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung für die neue Gesellschaft ergebe. Wenn er auch hiermit keine Tätigkeitspflicht postuliert, ist dem doch entgegenzuhalten, dass die bloße wirtschaftliche Belastung keinen geeigneten Grund für eine Kündigung nach § 626 BGB darstellt. Auch die These von Neu, der ebenfalls keine originäre Tätigkeitsverpflichtung annimmt, sondern bei Vorliegen eines wichtigen Grundes im Rahmen der Interessenabwägung als milderes Mittel eine Versetzung auf eine andere Position in Betracht zieht, vermag nicht zu überzeugen. Zwar ist im Rahmen des § 626 BGB nicht nur bei Arbeitsverhältnissen, sondern auch bei anderen Dienstverhältnissen das ultima-ratio-Prinzip zu berücksichtigen, sodass mildere Mittel gegenüber der Kündigung vorzuziehen sind437 – etwa eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen438 –, jedoch ist es der Gesellschaft nicht zumutbar, einem Geschäftsführer, für den an sich ein wichtiger Grund zur Kündigung des Anstellungsverhältnisses besteht, ein Arbeitsverhältnis anzubieten439. Hiergegen spricht, dass dies über die Änderung einzelner Vertragsbedingungen weit hinausginge, da dies nicht nur die konkrete Tätigkeit, sondern die Rechtsnatur des Vertrages beträfe, was insbesondere einen Bestandsschutz nach 437 Maechtel, S. 135, 137 (für das AG-Vorstandsmitglied); MüKo-BGB/Henssler, § 626 Rn. 87. 438 Maechtel, S. 137; MüKo-BGB/Henssler, § 626 Rn. 102. 439 So in anderem Zusammenhang auch Picker, GmbHR 2011, 629, 633. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 104 dem KSchG nach sich zöge, da § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nach der Abberufung nicht mehr eingreift. Daher ist die Gesellschaft nicht zu einem solchen Weiterbeschäftigungsangebot verpflichtet, sodass hieraus auch keine Tätigkeitsobliegenheit für den Geschäftsführer resultieren kann. Auch Neus weitere These, der Verlust der Organstellung selbst könne je nach Verschuldensbeiträgen einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen, begegnet Bedenken. Zunächst widerspricht dieses Vorgehen der dogmatischen Trennung zwischen der Frage des wichtigen Grundes „an sich“ und der Interessenabwägung, in deren Rahmen die Verschuldensbeiträge zu berücksichtigen sind. Weiterhin steht diese Ansicht im Widerspruch zu der in § 38 Abs. 1 GmbHG und § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG zum Ausdruck kommenden Wertung, dass dem abberufenen Organmitglied im Regelfall noch Ansprüche aus dem unberührten Anstellungsverhältnis verbleiben. Die Annahme, die Abberufung selbst berechtige zur fristlosen Kündigung, schließt derartige Ansprüche aus und verkehrt den gesetzlichen Grundsatz ins Gegenteil. Schließlich erscheint es auch systemwidrig, der Gesellschaft die Möglichkeit zu geben, mit der Abberufung den Grund für die Unzumutbarkeit der Fortführung des Dienstverhältnisses und damit für die außerordentliche Kündigung selbst zu setzen. Zwar ließe sich die Konstellation auf den ersten Blick mit einer betriebsbedingten Kündigung eines Arbeitsverhältnisses vergleichen, bei der eine unternehmerische Entscheidung zum Wegfall einer Stelle führt. Bei näherer Betrachtung wird aber erkennbar, dass die Organisationsentscheidung bei der betriebsbedingten Kündigung abstrakt und losgelöst vom einzelnen Arbeitsverhältnis erfolgt und sich die Abberufung gezielt nur auf einen konkreten Geschäftsführer bezieht. In dieser Konstellation wäre es nicht sachgerecht, dass die Gesellschaft sich zu Lasten des Geschäftsführers die weitere Fortführung des Anstellungsverhältnisses selbst unzumutbar machen könnte. Diese Bedenken werden auch nicht dadurch ausgeräumt, dass nur dann ein wichtiger Grund vorliegen soll, wenn der ehemalige Geschäftsführer seine Abberufung verschuldet hat. Entweder erfüllen die ihm vorzuwerfenden Tatsachen selbst die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes oder sie wiegen nicht schwer genug, um eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Die Gesellschaft kann in diesem Fall die für einen wichtigen Grund unzureichenden Tatsachen jedoch nicht durch die Abberufung „aufladen“, sodass in der Gesamtschau ein wichtiger Grund entstünde. In dieser Situation besteht für den Geschäftsführer weder eine Tätigkeitspflicht noch eine Tätigkeitsobliegenheit zur Vermeidung einer Kündigung. III) Tätigkeitspflicht des Geschäftsführers 105 Schließlich steht der Annahme von Gimmy und Hügel, es könne eine Tätigkeitspflicht geben, wenn neben dem Vorstand ein gleichrangiges erweitertes Leitungsgremium mit einer der Vorstandsstellung vergleichbaren Position bestehe, die vertragliche Vereinbarung der davon abweichenden Leistungspflicht entgegen. Gleiches gilt bezüglich der Ansicht von Greger, der auch Ausnahmen anerkennt, aber nur auf die unterschiedlichen Möglichkeiten je nach Größe der Gesellschaft abstellt, ohne zu begründen, wie die Hürde des – auch nach seiner Ansicht – begrenzten Anstellungsvertrages überwunden werden soll. Tätigkeitspflicht über eine Änderungskündigung Die vereinzelt vertretene Meinung, dem Abberufenen sei die allein geschuldete Vorstandstätigkeit durch den Wegfall der Organstellung zwar unmöglich geworden, es komme aber im Einzelfall eine außerordentliche Änderungskündigung und bei Ablehnung der neuen Tätigkeit eine außerordentliche Beendigungskündigung in Betracht, begegnet mehreren Bedenken. Entgegen dieser Ansicht ist in der Pflicht zur gegenleistungsfreien Fortzahlung der Vergütung kein wichtiger Grund zu erkennen, da sich hierin lediglich das von der Gesellschaft vertraglich eingegangene Risiko verwirklicht. Zwar soll es zusätzlich auf die Restdauer des Anstellungsvertrages ankommen und ein Verschulden des Abberufenen soll tendenziell für eine Kündigungsmöglichkeit sprechen. Anknüpfungspunkt für die Kündigung bleibt damit dennoch die rein wirtschaftliche Belastung und keine (gravierende) Pflichtverletzung. Daraus lässt sich jedoch kein wichtiger Grund konstruieren, der auch für eine außerordentliche Änderungskündigung erforderlich wäre. Im Übrigen ist es systematisch verfehlt, in der Ablehnung der mit der Änderungskündigung angebotenen Tätigkeit einen wichtigen Grund für eine (weitere) Beendigungskündigung zu erblicken. Vielmehr müsste der Grund für die Änderungskündigung bereits geeignet sein, auch eine außerordentliche Beendigungskündigung zu rechtfertigen, da die Änderungskündigung nach der Ablehnung des Änderungsangebots zwangsläufig eine Beendigungswirkung entfaltet. Eine weitergehende Möglichkeit zu einer außerordentlichen Änderungskündigung in der Situation nach der Abberufung ist somit abzulehnen. h) C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 106 Zwischenergebnis Die ältere Rechtsprechung nahm unter relativ unscharfen Voraussetzungen und ohne vertiefende Begründung an, dass der Geschäftsführer nach der Abberufung gehalten sei, eine ihm angebotene anderweitige Tätigkeit zu übernehmen. Sie sah sich daher dem Vorwurf einer reinen Billigkeitsrechtsprechung ausgesetzt. Die neuere Rechtsprechung zur umgekehrten Frage des Weiterbeschäftigungsanspruchs deutet eine Kehrtwende an. Die Literatur ist geteilt, wobei auch hier nur vereinzelt eine intensive Auseinandersetzung mit dieser Frage stattfindet. Richtigerweise ist an die Rechtsprechung des BGH zum Weiterbeschäftigungsanspruch anzuknüpfen, nach der sich der Tätigkeitsinhalt des Anstellungsvertrages im Regelfall auf die Tätigkeit als Geschäftsführer beschränkt. Folgerichtig kann der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft auch nicht zu anderweitigen Tätigkeiten verpflichtet sein. Auch nach der Abberufung besteht somit für den Geschäftsführer keine Pflicht zu anderen leitenden Diensten. Erst recht muss er entgegen der vom BAG vereinzelt geäußerten Ansicht auch bei einer selbst verschuldeten Abberufung keine unangemessenen Tätigkeiten übernehmen. Die aus der Gehaltsfortzahlung resultierende bloße wirtschaftliche Belastung stellt ebenfalls keinen hinreichenden Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Abzulehnen ist auch die These, dass dem Geschäftsführer bei Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB eine Weiterbeschäftigung als milderes Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung anzubieten sei und dass die diesbezügliche Weigerung des Geschäftsführers eine außerordentliche Kündigung rechtfertige. Ferner kann weder die Abberufung selbst alleine einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen noch in Kombination mit einer Pflichtverletzung, die ihrerseits nicht die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes erfüllt. Somit kann der abberufene Geschäftsführer die Zuweisung einer unterhalb der Organebene angesiedelten Position ablehnen, ohne dass dies eine Verletzung vertraglicher Pflichten darstellt, auf die die Gesellschaft mit einer au- ßerordentlichen Kündigung reagieren könnte. Gegen eine Pflicht sprechen auch die vereinzelt geäußerten Bedenken, wie eine künftige Zusammenarbeit praktisch aussehen soll, wenn das zuvor leitende Organ sich fortan unterordnen müsste. Der von Fonk vertretene Standpunkt, dass qualifizierte Beratungsaufgaben trotz dieser Bedenken denkbar seien, ist mit der Tatsache, dass der Anstellungsvertrag sich ohne ausdrückliche Vereinbarung nicht auf derartige Dienste erstreckt, nicht vereinbar. i) III) Tätigkeitspflicht des Geschäftsführers 107 Ergebnis zur Beschäftigung nach der Abberufung Die Untersuchungen haben gezeigt, dass der abberufene GmbH-Geschäftsführer nach der Abberufung von der Gesellschaft nicht verlangen kann, tatsächlich weiterbeschäftigt zu werden. Auf der Ebene der Geschäftsführung kollidiert das Begehren mit dem Recht der Gesellschafter zur freien Organisation ihrer Gesellschaft. Einer Tätigkeit unterhalb der Geschäftsführungsebene steht entgegen, dass die Tätigkeit vertraglich auf die Geschäftsführungstätigkeit begrenzt ist. Alle denkbaren Versuche, dieses Hindernis zu überwinden, überzeugen nicht. Der abberufene Geschäftsführer hat somit keinen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung. Spiegelbildlich hierzu ist das ehemalige Organmitglied auch nicht zu einer weiteren Tätigkeit verpflichtet. Durch die Abberufung bringt die Gesellschaft zum Ausdruck, dass der Abberufene nicht weiter in der Geschäftsführung tätig sein soll, sie könnte aber ein Interesse an einer Beschäftigung auf einer Position unterhalb der Geschäftsführungsebene haben. Dem steht jedoch ebenso die vertragliche Festlegung der Tätigkeit entgegen. Die verschiedenen Ansätze, dennoch eine Tätigkeitspflicht zu konstruieren, konnten ebenfalls nicht überzeugen. Somit hat in diesem Bereich im „Normalfall“ keiner der Vertragsparteien einen Hebel, um die Auseinandersetzung im Rahmen der Beendigung des Anstellungsverhältnisses zu beeinflussen. Dies hat der BGH für den Weiterbeschäftigungsanspruch zutreffend entschieden. Hinsichtlich der Tätigkeitspflicht ist eine Korrektur seiner bisherigen abweichenden Rechtsprechung zu erwarten. Vergütungsansprüche Nachdem die Fragen der Beschäftigung geklärt sind, ist nun die Gegenleistung in den Blick zu nehmen und zu untersuchen, ob die Gesellschaft nach der Abberufung zur Fortzahlung der Vergütung verpflichtet ist und ob dies immer der Fall oder die Vergütungspflicht von besonderen Voraussetzungen abhängig ist. Der Vergütungsanspruch des Geschäftsführers folgt grundsätzlich aus dem Anstellungsvertrag und ist die Gegenleistung für die Geschäftsführungstätigkeit. Nach der Abberufung ist dieses Vertragsverhältnis gestört, da dem ehemaligen Geschäftsführer die gesellschaftsrechtliche Stellung in der GmbH, deren Ausübung nach dem Anstellungsvertrag geschuldet ist, genommen wurde. Wenn keine einvernehmliche Regelung über eine Wei- IV) V) C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 108 terbeschäftigung auf einer anderen Position erzielt wird, könnte der Vergütungsanspruch nach dem GmbHG oder nach dem allgemeinen und besonderen Schuldrecht fortbestehen oder entfallen. Die Rechtsprechung und ein großer Teil der Literatur nehmen ohne rechtliche Begründung an, dass aus dem fortbestehenden Anstellungsvertrag ohne Weiteres auch weitere Vergütungsansprüche des abberufenen Geschäftsführers resultierten.440 Allein aus dem Fortbestehen des Vertrages kann man in einem gestörten Vertragsverhältnis jedoch nicht auf weiterhin entstehende Leistungsansprüche schließen.441 Vielmehr ist zu untersuchen, auf welcher Rechtsgrundlage der Vergütungsanspruch fortbestehen könnte. Diese Frage ist umstritten und hat auch erhebliche praktische Konsequenzen. Vor dem Hintergrund neuerer Rechtsprechung des BAG zu ähnlich gelagerten Fällen ist eine eingehende Untersuchung erforderlich. 440 RGZ 22, 35, 37 ff.; RG JW 1901, 542; GmbHRspr. II § 38 Nr. 10; JW 1915, 653, 654; BGH WM 1966, 968, 970; WM 1970, 1394, 1397; NJW 1978, 1435, 1436; NJW 2003, 351; NJW 2011, 920; NJW 2012, 1656, 1657; BAG GmbHR 2003, 105, 107; OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 208, 209; OLG Naumburg NZG 2001, 901; Bauer, Brennpunkte, S. 349, 351; Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687, 2688; Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, Kap. 4 Rn. 7 (GmbH), Kap. 5 Rn. 6 (AG); Bayer/Meier-Wehrsdorfer, AG 2013, 477, 483; Bayer/Rempp, GmbHR 1999, 530, 532; Bayer/Vetter/Grunewald, § 20 UmwG Rn. 28; Bollmann, S. 80 f., 119; Bork, S. 96, 157; ders., NZA 2015, 199; Brodmann, § 231 Anm. 6 c; Dauner- Lieb, DB 2008, 567; Dauner-Lieb/Simon/Simon, § 20 UmwG Rn. 7; Dernbach, BB 1982, 1266, 1269; Diller, NZG 2011, 254, 255; Goette, FS Schneider, S. 353, 359; Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 569 f.; Hachenburg/Mertens, 7. Aufl., § 38 Rn. 37; Henssler/Strohn/Heidinger, § 20 UmwG Rn. 35; Hoffmann-Becking, ZHR 2005, 155, 169; ders., ZIP 2007, 2101, 2102; A. Hueck, DB 1957, 1259, 1261; Ihrig/ Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, Rn. 171; Joost, EWiR § 38 GmbHG 1/2010, 613, 614; Kallmeyer/Marsch-Barner, § 20 UmwG Rn. 13; Krieger, S. 172 f.; Lutter/Krieger/Verse, § 7 Rn. 425; Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG/Arnold/Günther, § 21 Rn. 21.17; MüKo-GmbHG/Stephan/Tieves, § 38 Rn. 176; Säcker, BB 1979, 1321, 1325; Schmidt/Lutter/Seibt, § 84 Rn. 60; ders., NJW-Spezial 2004, 123; Schneider/Schneider, GmbHR 1980, 4, 10; Schumacher- Mohr, S. 27, 152; Seibt, NJW-Spezial 2004, 123; Staub/Pinner, § 231 HGB Anm. 19; Stück, GmbHR 2006, 1009, 1011; Sudhoff/Sudhoff, Rechte und Pflichten, S. 47; Wicke, § 38 Rn. 13. 441 So auch Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 298. V) Vergütungsansprüche 109 Rechtsgrundlage im GmbHG In § 38 Abs. 1 GmbHG formuliert das Gesetz lediglich, die Bestellung sei „zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen.“ Damit bringt die Norm zum Ausdruck, dass die Gesellschafter einen Geschäftsführer zwar jederzeit abberufen, etwaige „Entschädigungsansprüche“ aber durchaus noch bestehen könnten. Es handelt sich um einen Vorbehalt, dass trotz der Abberufung noch schuldrechtliche Ansprüche bestehen können. Ob und unter welchen Voraussetzungen der Abberufene tatsächlich noch Ansprüche geltend machen kann, beantwortet weder § 38 Abs. 1 GmbHG noch eine andere Vorschrift des GmbHG.442 Lediglich Schilling nimmt an, dass der Geschäftsführer einen eigenständigen gesellschaftsrechtlichen Entschädigungsanspruch hat.443 Diese Konstruktion benötigt er allerdings nur, da er auf Basis der überholten444 Einheitstheorie eine Fortzahlung der Vergütung anders nicht begründen könnte. Auf der Grundlage der Trennungstheorie ist die Annahme eines gesellschaftsrechtlichen Entschädigungsanspruchs nicht erforderlich und darüber hinaus im Wortlaut des § 38 Abs. 1 GmbHG nicht angelegt. Rechtsgrundlage im BGB Mangels einer spezialgesetzlichen Regelung ist auf die Regeln des BGB zurückzugreifen, wobei für den als Dienstvertrag zu qualifizierenden Anstellungsvertrag des Geschäftsführers die §§ 611 ff. BGB und die Normen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts in den Blick zu nehmen sind. Annahmeverzug Nach einer verbreiteten Auffassung beruht der Anspruch des Geschäftsführers auf die Fortzahlung der Vergütung nach der Abberufung auf § 615 1. 2. a) 442 So bereits RGZ 7, 77, 77 f.; 22, 35, 37 ff. zur Vorgängernorm Art. 227 Abs. 3 ADHGB. 443 Hachenburg/Schilling, 6. Aufl., § 38 Anm. 4; a. A. Greger, FS Boujong, S. 145, 146 ff. 444 Siehe oben, B) I). C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 110 Satz 1 BGB, da sich die Gesellschaft in Annahmeverzug befinde.445 Für den Annahmeverzug müssen stets die Voraussetzungen der §§ 293 ff. BGB vorliegen. Danach muss der Schuldner, hier der abberufene Geschäftsführer, grundsätzlich nach § 294 BGB die Leistung tatsächlich anbieten, wobei unter bestimmten Voraussetzungen nach § 295 BGB ein wörtliches Angebot genügt. Weiterhin kann ein Angebot nach Maßgabe des § 296 BGB auch 445 BGH WM 1968, 611, 612; WM 1973, 782, 785 (für eine eingetragene Genossenschaft); WM 1978, 109, 111; NJW-RR 1997, 537, 538; NJW 2001, 287, 288; BAG, Urteil v. 05.03.1987 – 2 AZR 261/86, juris, Rn. 15 ff.; OLG Düsseldorf ZIP 1984, 705, 706; OLG Düsseldorf BB 1987, 567; OLG Koblenz GmbHR 1994, 887, 888; OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 543, 549; OLG Köln GmbHR 2000, 432, 435; OLG München GmbHR 2016, 875, 876, 878 f.; OLG Hamm AG 2018, 45, 47; LG Düsseldorf, AE 2011, 154; LG Augsburg, Urteil v. 07.12.2017 – 1 HK O 516/17, juris, Rn. 31; Bauer, DB 1992, 1413, 1416; Bauer/Göpfert/Siegrist, DB 2006, 1774, 1774 f.; Bauer/Krieger/Arnold, D IV 3 Rn. 196 f.; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack, § 35 Rn. 250 ff.; Bork, S. 157; ders., NZA 2015, 199, 199 ff.; Dombek/Kroiß/Kollmorgen, § 4 Rn. 48; Ehrenberg/Fischer, S. 219 (entsprechende Anwendung des § 615 BGB); Freund, GmbHR 2010, 117, 122; Gimmy/Hügel, BB 2008, 2178, 2179 f. (für den Fall der Verschmelzung); Gravenhorst, GmbHR 2007, 417, 418; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 35 Rn. 392, § 38 Rn. 136 f., 241, 243-246; Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 38 Rn. 32; Harde, S. 255 f. (trotz Annahme subjektiver Unmöglichkeit, S. 255 f., 278); Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 34; Henssler/Strohn/Oetker, § 38 Rn. 43; Henze/Born, HRR GmbH-Recht, Rn. 1465 ff.; Hockemeier, S. 125 (für den Fall der Verschmelzung); Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 73, 776; Jaeger, NZA 1998, 961, 966; KK- AktG/Mertens/Cahn, § 84 Rn. 63, 172; Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 652; Kothe-Heggemann/Schelp, GmbHR 2011, 75, 77; Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 16; Lamprecht, WuB II C § 38 GmbHG 1.03, 315, 316; Lohr, NZG 2001, 826, 826, 831, 835 (für den Fall der Umwandlung); Lunk, ZIP 1999, 1777, 1787; ders., FS Kreutz, S. 733, 734; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 38 Rn. 25; Maechtel, S. 191 f. (nur sofern nicht nur Organtätigkeit geschuldet sei, was zumindest konkludente Vereinbarung voraussetze, ansonsten Unmöglichkeit, dies., S. 156 f., 178, 194); Martens, FS Hüffer, S. 647, 655; Meier-Wehrsdorfer, S. 59 ff., 454, 489; Mertens/Stein/Stein, § 38 Rn. 32; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 464 f.; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 93, 193; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 328 ff., 397; Neflin, AG 1960, 216, 217 (für den Fall der Umwandlung); Oertmann, § 27 N. 3 b Β (für den Vereinsvorstand); Oppenländer/Trölitzsch/ Baumann, § 13 Rn. 78; Peltzer, BB 1976, 1249, 1250; Petersen, FS Luther, S. 129 (zur Umwandlung); Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 38 Rn. 6; Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1346 (zur Umwandlung); Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 38 Rn. 62; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 416 ff.; Semler/v. Schenck/Fonk, § 10 Rn. 332 (der mangels materieller Unterschiede auch eine Anwendung von § 326 Abs. 2 BGB für vertretbar hält); Spindler/Stilz/Fleischer, § 84 Rn. 46; Wieland, Bd. 2, S. 125; Wolff, SAE 2001, 203; Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 297 ff., 303. V) Vergütungsansprüche 111 entbehrlich sein. Befände sich die Gesellschaft nach der Abberufung in Annahmeverzug, müsste sie die Vergütung unabhängig davon fortzahlen, wie es zur Abberufung gekommen ist, da die Annahmeverzugsregeln schlicht an die Nichtannahme eines ordnungsgemäßen Angebots anknüpfen und keinen Raum für die Berücksichtigung von Verschuldensbeiträgen lassen. Allenfalls im Rahmen von § 615 Satz 2 BGB, der eine Anrechnung des Wertes dessen vorsieht, was der Schuldner durch anderweitige Verwendung seiner Dienste zu erwerben böswillig unterlässt, besteht die Möglichkeit, Verschuldensaspekte in die Wertung einfließen zu lassen. Schließlich setzt der Annahmeverzug voraus, dass der Schuldner leistungsfähig ist (§ 297 BGB). Die Leistungsfähigkeit muss sich auf die geschuldete Arbeit beziehen.446 Auch bei einer Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht liegt ein Verzugslohnanspruch nur bei Leistungsfähigkeit nach § 297 BGB vor.447 Gründe für eine abweichende Behandlung des Geschäftsführers sind nicht ersichtlich. Unmöglichkeit Teilweise wird jedenfalls im Ansatz angenommen, dass dem Abberufenen mit Wegfall der Organstellung die Erfüllung seiner anstellungsvertraglichen Leistungspflicht unmöglich werde.448 Dies könnte einem Anspruch b) 446 BAGE 115, 216, 223; ErfK/Preis, § 615 Rn. 44; MünchHdbArbR/Tillmanns, § 76 Rn. 31, 34. 447 BAG NZA 2008, 595; NZA 2014, 864; ErfK/Preis, § 615 Rn. 60. 448 RGZ 22, 35, 37 ff.; OLG München GmbHR 2016, 875, 879; Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687, 2692; Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2182; Baums, ZHR 156 (1992), 248, 251 f. (für den Fall der Verschmelzung); Bollmann, S. 31 f.; Buchner/ Schlobach, GmbHR 2004, 1, 17; Fonk, NZG 1998, 408; Greger, FS Boujong, S. 145, 151 f.; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 244; Harde, S. 278; Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 651; Leuchten, GmbHR 2001, 750; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 499; Maechtel, S. 156 f., 178, 194; Meier-Wehrsdorfer, S. 60 f.; Mildenberger, S. 50 f.; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 93; Neu, S. 90, 207, 215; Reuter, FS Zöllner, S. 487, 488 f.; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 418; Schumacher-Mohr, S. 150, 153; Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 298 ff.; für teilweise Unmöglichkeit Hockemeier, S. 68 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 250 f. und Reufels, ArbRB 2002, 59, 61 halten die Annahme von Unmöglichkeit für vertretbar, ohne sich festzulegen; auch das OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 208, 209 spricht davon, durch die Abberufung setze die Gesellschaft den Geschäftsführer außerstande, seine Verpflichtungen aus dem Dienstvertrag zu erfüllen, ohne jedoch auf die Frage der Abgrenzung zwischen Annahmeverzug und Unmöglichkeit einzugehen. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 112 aus § 615 Satz 1 BGB entgegenstehen, da das Unvermögen des Schuldners zur Leistung gemäß § 297 BGB dem Annahmeverzug entgegensteht. Die von den unterschiedlichen Autoren aus der von ihnen angenommenen Unmöglichkeit abgeleiteten Konsequenzen gehen weit auseinander. Vor einer Analyse der Folgen ist jedoch zunächst zu klären, ob die Voraussetzungen der Unmöglichkeit in dieser Situation vorliegen. Umfang der geschuldeten Tätigkeit / Inhalt des Anstellungsvertrages Den Ausgangspunkt für die Frage, ob dem Geschäftsführer seine Leistung durch die Abberufung unmöglich wird, bildet der Umfang seiner Leistungspflicht. Soweit in dieser Konstellation ausdrücklich diskutiert wird, ob Unmöglichkeit vorliegt, wird überwiegend angenommen, dass der Geschäftsführer nach dem Anstellungsvertrag nur Geschäftsführungstätigkeiten schulde und dass die Leistungspflicht nur aus der Organstellung heraus erbracht werden könne.449 Diejenigen Stimmen, die in dieser Konstellation Unmöglichkeit ablehnen, haben sich nur vereinzelt mit der konkret geschuldeten Leistung auseinandergesetzt. Aus der Rechtsprechung liegt nur ein Urteil des OLG Köln vor, demzufolge dem abberufenen Geschäftsführer seine Leistung dann nicht unmöglich sei, wenn die Gesellschaft ihm eine andere leitende Tätigkeit anbieten könne, die zumindest im Innenverhältnis derjenigen eines Geschäftsführers entspreche.450 Nach dieser Auffassung verpflichtet der Anstellungsvertrag also auch zu Tätigkeiten eines mit weitreichenden, geschäftsführerähnlichen Kompetenzen ausgestatteten leitenden Angestellten. In eine ähnliche Richtung argumentiert Hockemeier, der nur hinsichtlich der gesetzlichen Pflichten des GmbH-Geschäftsführers eine Teilunmöglichkeit annimmt, nicht hingegen bezüglich der weiteren tatsächlichen Handlungen, die zur Tätigkeit eines Geschäftsführers gehören.451 Er geht also ebenfalls von einer umfassenderen Pflicht zu Leitungsaufgaben aus. aa) 449 Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2182 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 250; Baums, S. 335; ders., ZHR 156 (1992), 248, 251; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 17; Fonk, NZG 1998, 408; Neu, S. 89 f.; Greger, FS Boujong, S. 145, 151; Harde, S. 278; Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 651; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 499; Mildenberger, S. 50 f.; Reischl, S. 61; Reuter, FS Zöllner, S. 487, 498. 450 OLG Köln GmbHR 2000, 432, 435. 451 Hockemeier, S. 68 ff. V) Vergütungsansprüche 113 In der Diskussion um einen Weiterbeschäftigungsanspruch in einer anderen leitenden Stellung unterhalb der Organebene geht die ganz überwiegende Auffassung davon aus, dass der Anstellungsvertrag nur Geschäftsführungsdienste umfasst.452 Auch diejenigen Autoren, die einen Weiterbeschäftigungsanspruch im Ergebnis befürworten, behaupten nicht, dass der Anstellungsvertrag Tätigkeiten unterhalb der Organebene umfasse. Leuchten überwindet dieses Hindernis mit dem Argument, dass es nicht einzusehen sei, dass der Geschäftsführer nach der Abberufung einen Vertrag „absitzen“ müsse und einseitig die Risiken aus der freien Abberufung tragen solle.453 Schneider und Sethe halten die vertragliche Beschränkung für unerheblich, da eine Beschäftigung unterhalb der Organebene bei Einverständnis des Abberufenen mit einer solchen Tätigkeit als milderes Mittel der Nichtbeschäftigung vorzuziehen sei.454 Auch bei der umgekehrten Fragestellung nach einer Pflicht des Abberufenen, Tätigkeiten unterhalb der Geschäftsführungsebene zu übernehmen, wird eine solche Pflicht unter Verweis darauf abgelehnt, dass nur die Tätigkeit als Organmitglied vertraglich geschuldet sei.455 Soweit eine Pflicht des Geschäftsführers zu anderweitigen Tätigkeiten befürwortet wird, herrscht Uneinigkeit über die Voraussetzungen und die Reichweite dieser Pflicht. Teils fehlt es an einer Begründung, teils wird auf Treuepflichten oder die § 313 BGB verwiesen, teilweise wird die Verpflichtung zu anderen Tätigkeiten auch nur für die Fallkonstellation angenommen, dass das ehemalige Organmitglied seine Abberufung selbst verschuldet hat456 und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass in anderen Fällen mangels vertraglicher Verpflichtung keine solche Pflicht bestehe.457 Vereinzelt wird einerseits die Pflicht zu anderweitigen Tätigkeiten bejaht und andererseits das Bestehen eines Weiterbeschäftigungsanspruchs zu solchen Tätigkeiten unter Verweis auf den beschränkten Inhalt des Anstellungsvertrages verneint.458 Kein Begründungsansatz geht somit davon aus, dass der Anstel- 452 Zur Ablehnung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs BGH NJW 2011, 920, 921; LG Köln GmbHR 1997, 1104, 1105; weitere Nachweise aus der Literatur in Fn. 284 ff. 453 Leuchten, GmbHR 2001, 750, 750 ff. 454 Scholz/Schneider/Sethe, 10. Aufl., § 35 Rn. 294. 455 Siehe Fn. 368 f.; trotz im Ergebnis abweichender Meinung grundsätzlich auch Gimmy/Hügel, BB 2008, 2178, 2181. 456 BGH WM 1966, 968, 969; BAG, Urteil v. 05.03.1987 – 2 AZR 261/86, juris, Rn. 17; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 195. 457 Jaeger, NZA 1998, 961, 966; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 397. 458 LG Köln GmbHR 1997, 1104, 1105; Henssler/Strohn/Oetker, § 35 Rn. 172. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 114 lungsvertrag originär auch andere als Geschäftsführungsaufgaben zum Inhalt hat. Selbst die weitreichendsten Ansichten nehmen eine Pflicht zu einer anderweitigen Tätigkeit nur „unter Umständen“ an.459 Ferner wird auch zur Begründung dafür, dass die Gesellschaft sich nicht vertragswidrig im Sinne des § 628 Abs. 2 BGB verhalte, wenn sie dem ehemaligen Geschäftsführer nach der Abberufung keine andere Tätigkeit anbiete, angeführt, dass Gegenstand des Anstellungsvertrags lediglich die Tätigkeit als Geschäftsführer sei.460 In allen anderen Fragestellungen, in denen der Inhalt der geschuldeten Leistung relevant ist, besteht somit grundsätzlich Einigkeit, dass sich der Anstellungsvertrag auf Geschäftsführungsdienste beschränkt; abweichende Ergebnisse werden nur durch andere Begründungsansätze erreicht. Dies spräche für ein Unvermögen des Abberufenen im Sinne des § 297 BGB, sodass nach der Abberufung kein Annahmeverzug eintreten könnte. Die abweichenden Ansichten des OLG Köln und von Hockemeier können insofern nicht überzeugen, als sie die Geschäftsführung als teilbare Leistung ansehen, die aus Leitungsaufgaben besteht, die teils nur mit und teils auch ohne Organstellung erbracht werden können. Die Pflicht zur Geschäftsführung stellt eine einheitliche Leistungspflicht dar und eine Teilbarkeit in Geschäftsführungsaufgaben und einfachere Tätigkeiten, die keine Organstellung erfordern, wäre künstlich und wirklichkeitsfremd. Auch nach der Vorstellung der Vertragsparteien, auf die es maßgeblich ankommt, wird eine solche Differenzierung nicht vorgenommen werden. Mangels besonderer Anhaltspunkte wird man ihnen nicht unterstellen können, dass sie für den Fall einer vorzeitigen Abberufung eine Abspaltung einfacherer Tätigkeiten zugrunde gelegt haben. Im Ergebnis ist der Geschäftsführer nach dem Anstellungsvertrag somit lediglich zu Geschäftsführer-Diensten und nicht zu Tätigkeiten unterhalb der Organebene verpflichtet. Unmöglichkeit der vertraglich geschuldeten Leistung Ist der Abberufene nur zu Geschäftsführungsdiensten verpflichtet, liegt es nahe, dass er nach dem Verlust der Organstellung seine vertragliche Dienstpflicht nicht mehr erfüllen kann. Dieser Schluss sollte jedoch nicht vorschnell gezogen werden, da die herrschende Meinung ohne Weiteres bb) 459 Dernbach, BB 1982, 1266, 1269; Ganssmüller, GmbHR 1966, 277, 278. 460 Lamprecht, WuB II C § 38 GmbHG 1.03, 315, 316. V) Vergütungsansprüche 115 von Annahmeverzug ausgeht und ein etwaiges Unvermögen des Abberufenen nicht einmal diskutiert, obwohl sie im Zusammenhang mit anderen Fragestellungen sehr wohl von einer entsprechend begrenzten Leistungspflicht des Geschäftsführers ausgeht. Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat sich nur ansatzweise mit der Frage einer etwaigen Unmöglichkeit nach der Abberufung auseinandergesetzt. Das OLG Köln verneinte die Unmöglichkeit der Leistung für einen abberufenen Geschäftsführer, da die Gesellschaft ihm ohne Weiteres eine andere leitende Tätigkeit hätte anbieten können, die zumindest im Innenverhältnis derjenigen eines Geschäftsführers entsprochen hätte.461 In einer nicht identischen, aber vergleichbaren Konstellation, in der ein Vorstandsmitglied einer eingetragenen Genossenschaft selbst seine Mitgliedschaft aufkündigte, nachdem die Genossenschaft den Anstellungsvertrag gekündigt hatte, verneinte der BGH die Unmöglichkeit der Leistung. Nach Auffassung des BGH machte sich der Abberufene mit dem Austritt die weitere Erfüllung des Anstellungsvertrages nicht aus Rechtsgründen unmöglich, sondern konnte seine Vergütung nach § 615 Satz 1 BGB fordern,462 obwohl ein Vorstand nach § 9 Abs. 2 Satz 1 GenG Mitglied der Genossenschaft sein muss und ein Nichtmitglied trotz Wahl zum Vorstand ohne Beitritt nicht die Rechte und Befugnisse eines Vorstands, insbesondere nicht die Vertretungsbefugnis erhält463. Zur Begründung führte er die jederzeit bestehende Möglichkeit an, bei erneuter Annahmebereitschaft der Genossenschaft wieder in diese einzutreten.464 In einer jüngeren Entscheidung hielt das OLG München die anstellungsvertraglich geschuldete Tätigkeit aufgrund der Abberufung für unmöglich.465 Nach der teils von Vertretern der Annahmeverzugslösung angeführten Entscheidung BGHZ 24, 91 ist ein Unvermögen eines freien Mitarbeiters nach § 297 BGB zu verneinen, wenn der Gläubiger nur durch ein in seinem eigenen Bereich liegendes Unvermögen gehindert ist, die ihm angebotene Leistung anzunehmen.466 Dem (1) 461 OLG Köln GmbHR 2000, 432, 435. 462 BGH WM 1973, 782, 785. 463 Henssler/Strohn/Geibel, § 9 GenG Rn. 6. 464 BGH WM 1973, 782, 785. 465 OLG München GmbHR 2016, 875, 879. 466 BGHZ 24, 91, 96. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 116 könnte man übertragen auf den abberufenen Geschäftsführer entnehmen, dass Annahmeverzug und nicht Unmöglichkeit vorliegt, da die Abberufung ein im Bereich der Gesellschaft liegendes Unvermögen zur Entgegennahme der Leistung zur Folge hat. Unmöglichkeit bejahende Ansichten Teilweise wird dagegen unmittelbar aufgrund des Wegfalls der Organstellung angenommen, dass die weitere Erfüllung des Anstellungsvertrages dem Abberufenen unmöglich sei.467 Er könne die Gesellschaft nicht mehr vertreten,468 keine Geschäftsführertätigkeit mehr ausüben469 und sei aus Rechtsgründen an der Leistung gehindert470. Ihm fehle ein Qualifikationsmerkmal wie bei einem Arbeitnehmer, der seine Leistung aufgrund des Verlusts einer bestimmten Qualifikation nicht mehr erbringen könne.471 Der abberufene Geschäftsführer könne seine Leistung auch dann nicht erbringen, wenn man ihn tätig werden ließe, da ihm hierzu eine wesentliche Voraussetzung fehle, sodass die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung, die bei unberechtigter Kündigung § 615 BGB anwende, nicht übertragen werden könne.472 Selbst wenn man § 615 BGB grundsätzlich für anwendbar hielte, stünde einem Anspruch auf Verzugslohn die Unmöglichkeit der Leistungserbringung entgegen, die nicht nur den Anwendungsbereich von (2) 467 RGZ 22, 35, 37 ff.; Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687, 2692; Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2182; Baums, ZHR 156 (1992), 248, 251 f. (für den Fall der Verschmelzung); Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 17; Fonk, NZG 1998, 408; Greger, FS Boujong, S. 145, 151 f.; Harde, S. 278; Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 651; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 499; Maechtel, S. 156 f., 178, 194; Mildenberger, S. 50 f.; Neu, S. 90, 207, 215; Reischl, S. 61, 79 f., 239; Reuter, FS Zöllner, S. 487, 488 f.; jedenfalls im Ansatz auch MüKo-AktG/ Spindler, § 84 Rn. 93; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 418; Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 298 ff. 468 Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2182; Fonk, NZG 1998, 408; Greger, FS Boujong, S. 145, 151; Reischl, S. 61. 469 Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2182; Fonk, NZG 1998, 408; Greger, FS Boujong, S. 145, 151; Harde, S. 278; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 499; Reischl, S. 61. 470 Mildenberger, S. 50 f.; Reischl, S. 61; Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 298. 471 Greger, FS Boujong, S. 145, 151 f. unter Verweis auf BAG NJW 1987, 2837, 2838 (Entzug der Fahrerlaubnis) und BAG AP Nr. 29 zu § 615 BGB (Ablauf der Approbation eines Arztes); Mildenberger, S. 50 f.; Reischl, S. 63. 472 Greger, FS Boujong, S. 145, 153 f. V) Vergütungsansprüche 117 § 615 Satz 1 BGB betreffe, sondern auch Tatbestandsvoraussetzung von § 615 Satz 1 BGB im Rahmen des Verzugs sei.473 Von der Leistungspflicht, das Geschäftsführeramt auszuüben, könne man auch nicht Tätigkeiten, die ohne Organstellung erbracht werden können, abspalten, sodass ihr Wegfall nicht zur teilweisen, sondern vollständigen Unmöglichkeit führe.474 Dass die Gesellschaft die Unmöglichkeit durch die Abberufung selbst bewirkt habe, sei unerheblich, da die §§ 615, 297 BGB nur auf das Schuldnerunvermögen abstellten und nicht auf Verursachungsbeiträge oder ein Vertretenmüssen, das nur im Rahmen der Rechtsfolgen relevant werde.475 Aufgrund der Berücksichtigung im Rahmen der „Verantwortlichkeit“ von § 326 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BGB sei der Geschäftsführer insoweit auch nicht schutzlos gestellt.476 Der Unmöglichkeit könne auch nicht entgegengehalten werden, dass die Leistung lediglich an der Bestellung als fehlende Mitwirkungshandlung des Dienstberechtigten scheitere, da diese nicht mit klassischen Mitwirkungshandlungen des Dienstberechtigten wie z. B. der Bereitstellung der Arbeitsmittel vergleichbar sei.477 Eine solche Pflicht zur Bestellung stünde im Widerspruch zum Recht der Gesellschaft zur freien Abberufung.478 Dem Einwand, die Anwendung von § 326 Abs. 2 BGB bereite Schwierigkeiten oder führe zu verfehlten Ergebnissen, wird entgegengehalten, dass dies alleine nicht die Nichtanwendbarkeit des einschlägigen Rechtsinstituts und die Anwendung einer tatbestandlich nicht vorliegenden Norm rechtfertige.479 Auch die von der Gegenauffassung angeführte Entscheidung BGHZ 24, 91 spreche nicht für Annahmeverzug, da sie sich auf einen Fall subjektiven Unvermögens der Gesellschaft, nicht des Geschäftsführers beziehe.480 Der Vergütungsanspruch könne entfallen, wenn die Abberufung auf ein pflichtwidriges Verhalten des ehemaligen Geschäftsführers zurückzuführen sei, da die Gesellschaft die Unmöglichkeit in diesem Fall nicht „zu vertreten“ habe.481 473 Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 499 Fn. 34. 474 Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 17. 475 Greger, FS Boujong, S. 145, 154; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 499. 476 dies., NZA 2011, 497, 499. 477 dies., NZA 2011, 497, 499. 478 dies., NZA 2011, 497, 499. 479 dies., NZA 2011, 497, 499; Reischl, S. 65. 480 Greger, FS Boujong, S. 145, 154. 481 ders., FS Boujong, S. 145, 155; Reuter, FS Zöllner, S. 487, 489. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 118 Unmöglichkeit ablehnende Ansichten Andere Literaturstimmen sind der Ansicht, es liege kein Fall von Unmöglichkeit vor, sondern es sei Annahmeverzugsrecht anzuwenden.482 Vereinzelt wird ohne nähere Begründung angeführt, die Gesellschaft sei bei einer unwirksamen Kündigung, der das Vorstandsmitglied widersprochen habe, als im Annahmeverzug befindlich anzusehen.483 Nach anderer Ansicht sei entsprechend der arbeitsrechtlichen Abgrenzung vorzugehen, die danach frage, ob bei unterstellter Annahmebereitschaft des Arbeitgebers der Arbeitnehmer die Leistung trotzdem nicht erbringen könnte. Unterstellte man bei einer Verschmelzung dem übernehmenden Rechtsträger die Bereitschaft zur Annahme der Tätigkeit des ehemaligen Organmitglieds des übertragenden Trägers, könne dieses auch die Leistung erbringen, da beim übernehmenden Träger ebenfalls Geschäftsführungsaufgaben anfielen und diese gegenüber diesem erfüllt werden könnten.484 Im Hinblick auf § 297 BGB konzediert Paefgen, dass die verlorene Organstellung dem Annahmeverzug entgegenstehe, wenn nur Geschäftsführungstätigkeiten geschuldet wären.485 Gegen die Unmöglichkeit spreche jedoch der regelmäßig vorhandene Parteiwille, die Arbeitskraft einer Führungskraft trotz der Abberufung nicht bis zum Vertragsende unter Fortzahlung üblicherweise hoher Bezüge brach liegen zu lassen.486 Dass nicht nur Leistungen in der Geschäftsführerposition für den Vergütungsanspruch maßgeblich sein sollen, finde seine Bestätigung zudem in der Wertung des § 615 Satz 2 BGB, dessen Anrechnung böswillig unterlassenen Alternativerwerbs ansonsten keinen Sinn ergäbe.487 Außerdem hinge ein Fortbestehen des Vergütungsanspruchs nach § 326 Abs. 2 BGB anders als bei § 615 Satz 1 BGB von den Gründen der Abberufung ab, sodass der Abberufene darlegen und beweisen müsste, dass die Gesellschaft die alleinige (3) 482 BGH WM 1973, 782, 785; OLG Köln GmbHR 2000, 432, 435; Bauer/Krieger/Arnold, D IV 3 Rn. 197; Baums, S. 336; Gimmy/Hügel, BB 2008, 2178, 2179 f.; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 245; Hockemeier, S. 68 ff.; Lamprecht, WuB II C § 38 GmbHG 1.03, 315, 316; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 93, 189 (der zwar im Ansatz von Unmöglichkeit ausgeht, der Gesellschaft aber verwehrt, sich darauf zu berufen); Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 418 (die ebenfalls ein Berufen auf die Unmöglichkeit ablehnen); Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 298 ff. 483 MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 193. 484 Gimmy/Hügel, BB 2008, 2178, 2179 f. 485 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 244. 486 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 245. 487 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 245. V) Vergütungsansprüche 119 oder weit überwiegende Verantwortlichkeit für die Abberufung treffe, was ihm bei pflichtwidriger Veranlassung nicht gelingen werde. Somit resultiere aus der Anwendung des Unmöglichkeitsrechts das unhaltbare Ergebnis, dass der Geschäftsführer seinen Vergütungsanspruch bereits dann verliere, wenn er seine Abberufung nur irgendwie zu verantworten habe, was einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB nicht gleichkommen müsse. Dieses Ergebnis sei mit der in §§ 615, 626 BGB zum Ausdruck kommenden Interessenbewertung nicht vereinbar.488 Ferner wird angeführt, dass es sich nicht um Unmöglichkeit handele, wenn die Nichtleistung nur die Folge einer fehlenden Mitwirkungshandlung des Dienstberechtigten sei, wozu auch die erneute Bestellung zum Geschäftsführer gehöre.489 Weiterhin könne die Gesellschaft sich gegen- über dem Abberufenen nicht auf die Unmöglichkeit berufen, weil sie diese selbst herbeigeführt habe.490 Hierbei sei irrelevant, dass sie hiermit ein rechtliches Hindernis geschaffen habe, da der BGB-Gesetzgeber mit der Einführung des § 615 Satz 3 BGB zum Ausdruck gebracht habe, dass alle in den Verantwortungsbereich des Arbeitgebers fallenden Beschäftigungshindernisse den Regeln des Annahmeverzugs unterlägen, wozu auch das von der Gesellschaft mit der Abberufung herbeigeführte Beschäftigungshindernis zähle.491 Für eine Übertragbarkeit dieses Gedankens auf den Geschäftsführer spreche auch die Formulierung in § 38 Abs. 1 GmbHG „unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen“.492 Abweichende Ansätze Daneben werden noch weitere Ansätze vertreten. Baums geht von einem einheitlichen Geschäftsführerverhältnis aus, in dem die Gesellschaft das Recht habe, dieses einseitig umzugestalten und dem Geschäftsführer den Auftrag zu entziehen. Daher bestehe nach der Abberufung keine Leistungspflicht mehr, mit der die Gesellschaft in Annahmeverzug oder die dem Geschäftsführer unmöglich sein könnte.493 Er begründet einen Ver- (4) 488 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 246. 489 Lamprecht, WuB II C § 38 GmbHG 1.03, 315, 316. 490 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 251; Großkommentar zum GmbHG/ Paefgen, § 38 Rn. 245 MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 93; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 418; Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 299. 491 ders., FS Koppensteiner, S. 291, 299. 492 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 251 f. 493 Baums, S. 335 f. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 120 gütungsanspruch nach der Abberufung mit einer entsprechenden Anwendung des § 649 Satz 2 BGB.494 An anderer Stelle verweist er darauf, dass der Verlust der Organstellung auf einem Gesellschafterbeschluss beruhe und damit seinen Ursprung in der Sphäre der Gesellschaft habe und leitet daraus die Anwendung des § 324 BGB a. F. (= § 326 Abs. 2 BGB) oder § 615 BGB ab.495 Auch Grunewald begründet das Fortbestehen der Vergütungsansprüche nach der Verschmelzung damit, dass diese nicht in die Risikosphäre der ehemaligen Organmitglieder falle.496 Hockemeier stellt nicht nur auf die formale Position als Vertretungsorgan ab, sondern auch auf die tatsächliche Führungstätigkeit, die eine Amtsstellung nicht für alle Tätigkeiten erfordere und daher auch nach der Verschmelzung möglich bleibe. Die Organstellung selbst sei nicht Inhalt der Leistungspflicht und aufgrund der noch erbringbaren, nach dem Anstellungsvertrag geschuldeten Leistungen liege nur Teilunmöglichkeit vor.497 Hockemeier sieht jedoch unabhängig davon im (teilweisen) Wegfall des Vergütungsanspruchs eine unvertretbare soziale Härte und lehnt die Anwendung des Unmöglichkeitsrechts für diese Konstellationen insgesamt ab.498 Stattdessen sei die Geschäftsgrundlagenlehre anzuwenden,499 woraus einerseits eine Verpflichtung zu Diensten eines leitenden Angestellten und andererseits ein Fortbestehen des Vergütungsanspruchs nach § 615 BGB resultiere.500 Schließlich nimmt Schilling auf Basis der Einheitstheorie an, dass mit der Abberufung das Rechtsverhältnis zwischen GmbH und Geschäftsführer insgesamt ende und begründet die Fortzahlung der vereinbarten Bezüge mit einem gesellschaftsrechtlichen Entschädigungsanspruch.501 494 ders., S. 343. 495 ders., ZHR 156 (1992), 248, 252 (für den Fall der Verschmelzung). 496 Bayer/Vetter/Grunewald, § 20 UmwG Rn. 28. 497 Hockemeier, S. 68 ff. 498 ders., S. 78 ff. 499 ders., S. 94, 99. 500 ders., S. 123, 125; gegen die Anwendbarkeit von Geschäftsgrundlagengrundsätzen BGH WM 1978, 109, 111 im Hinblick auf die Möglichkeit, bei Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Anstellungsvertrages bis zum ordentlichen Vertragsablauf diesen nach § 626 BGB zu beenden. 501 Hachenburg/Schilling, 6. Aufl., § 38 Anm. 4. V) Vergütungsansprüche 121 Stellungnahme Die Begrenzung der vertraglich geschuldeten Leistung auf Geschäftsführungsdienste spricht für einen Fall von Unmöglichkeit, da der Abberufene seine vormalige Tätigkeit ohne die Organstellung allein wegen der fehlenden Vertretungsmacht jedenfalls nicht mehr umfassend erfüllen kann. Allein die Begründung, dass dies zu ungerechten Ergebnissen führe, vermag die Nichtanwendung des Unmöglichkeitsrechts nicht zu rechtfertigen. Möglichkeit anderer leitender Tätigkeiten Auch wenn man einen leitenden Angestellten mit weitgehenden Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnissen ausstatten kann, sodass die Stellung der eines Geschäftsführers faktisch nahekommt, ändert dies nichts daran, dass eine solche Tätigkeit nicht Vertragsgegenstand ist. Solche Tätigkeiten mögen auf einer nachgelagerten Ebene – namentlich bei der Obliegenheit, andere Erwerbschancen zu nutzen – als zumutbare Alternativtätigkeiten in Betracht kommen. Für die Beurteilung, ob Unmöglichkeit vorliegt, kommt es jedoch nicht auf zumutbare Alternativtätigkeiten, sondern allein auf die vertraglich geschuldete Leistung an. Im Übrigen ist der ehemalige Geschäftsführer nach der Abberufung ohne weitere Vereinbarungen gerade nicht mit derartigen Rechten ausgestattet und es wird regelmäßig auch nicht im Interesse der Gesellschaft sein, denjenigen, dem sie gerade die Geschäftsführung entzogen hat, derart weitreichende Kompetenzen einzuräumen. Mit der Abberufung wird also die vertraglich geschuldete Leistungspflicht, die Geschäfte zu führen und die Gesellschaft im Rechtsverkehr zu vertreten, unmöglich. Dem Abberufenen fehlt eine rechtliche Voraussetzung zur Erfüllung der geschuldeten Tätigkeit. Es tritt auch nicht lediglich Teilunmöglichkeit ein, da es sich bei der Geschäftsführung um keine teilbare Leistung handelt, sondern um eine in sich geschlossene führende Tätigkeit. Auch aus § 615 Satz 2 BGB lässt sich nicht ableiten, dass auch andere Leistungen als solche in der Geschäftsführerposition für den Vergütungsanspruch maßgeblich sein sollen, da nach der zutreffenden jüngeren Rechtsprechung des BAG der Kreis der gemäß § 615 Satz 2 BGB zumutbaren Tätigkeiten weiter ist als die vertraglich geschuldete Leistung.502 Daher ist ein Rückschluss von § 615 Satz 2 BGB auf die vertraglich zu erbringen- (5) 1) 502 BAGE 121, 133, 136 f.; 124, 141, 145 f. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 122 den Leistungen unzulässig. Vielmehr ist die Frage, welche Leistung vertraglich geschuldet ist, scharf von der Fragestellung zu trennen, welche Tätigkeitsangebote nicht abgelehnt werden dürfen, um einer Anrechnung zu entgehen. Die These, die Parteien des Anstellungsvertrages seien sich regelmäßig einig, dass die Arbeitskraft nach der Abberufung nicht brach liegen gelassen werden soll, lässt sich mit anerkannten Auslegungsgrundsätzen nicht begründen. Sie steht auch im Widerspruch zu der zutreffenden und allseits anerkannten Aussage des BGH in seinem Urteil zur Verneinung des Weiterbeschäftigungsanspruchs auf untergeordneter Ebene, dass der Anstellungsvertrag in der Regel nur Tätigkeiten auf der Geschäftsführungsebene zum Gegenstand hat. Möglichkeit der Wiedereinräumung der gesellschaftsrechtlichen Stellung Die BGH-Entscheidung zu dem aus der Genossenschaft ausgetretenen ehemaligen Vorstandsmitglied, die eine Unmöglichkeit im Hinblick auf die jederzeitige Möglichkeit, die Mitgliedschaft wieder aufleben zu lassen, verneint, steht im Widerspruch zu der Tatsache, dass die Leistungsfähigkeit während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen muss503. Der ehemalige Genosse hätte zwar wieder eintreten können. Solange er dies nicht tat, war er wegen § 9 Abs. 2 GenG außerstande, die vertragliche Leistung zu erbringen. Insoweit kann auch im Hinblick auf das abberufene Organmitglied nicht die potentiell mögliche Wiederbestellung berücksichtigt werden. Beschäftigungshindernis im Verantwortungsbereich der Gesellschaft Die teils für die Annahmeverzugslösung angeführte Entscheidung BGHZ 24, 91, die ein Unvermögen des Dienstverpflichteten von einem nur im Bereich des Gläubigers liegenden Hindernis zur Entgegennahme der Leistung abgrenzt, spricht nicht für die Anwendung der Annahmeverzugsregeln auf den Fall des abberufenen Geschäftsführers, da der aus der Abberufung folgende Wegfall der Organstellung kein nur im Bereich der Gesellschaft liegendes Hindernis zur Entgegennahme der Leistung ist, son- 2) 3) 503 Vgl. BAGE 115, 216, 223. V) Vergütungsansprüche 123 dern eine Rechtsstellung des Geschäftsführers, die Voraussetzung für die Tätigkeit ist. Soweit auf den in § 615 Satz 3 BGB enthaltenen gesetzgeberischen Willen verwiesen wird, alle in den Verantwortungsbereich der Gesellschaft fallenden Beschäftigungshindernisse nach den Regeln des Annahmeverzuges zu behandeln, ist zu hinterfragen, ob der durch Abberufung herbeigeführte Verlust der Organstellung tatsächlich hierzu gezählt werden kann. § 38 Abs. 1 GmbHG ist eine solche Tendenz nicht zu entnehmen, da die Norm nur einen Vorbehalt für von der organisationsrechtlichen Entscheidung unberührte, etwaige schuldrechtliche Ansprüche erklärt, diese aber nicht vorgibt. Die Frage entscheidet sich danach, wie man den Verlust der Organstellung generell einordnet. Einerseits könnte man die Organstellung als eine Eigenschaft des Geschäftsführers betrachten, deren Wegfall eine rechtliche Voraussetzung in der Person des Geschäftsführers entfallen lässt und dies als einen ausschließlich seinem Verantwortungsbereich zuzuordnenden Umstand auffassen. Andererseits ließe sich aufgrund der Entscheidungshoheit der Gesellschafterversammlung über die Bestellung und Abberufung anführen, dass der Verlust der Organstellung in ihren Verantwortungsbereich falle. Zur Beantwortung dieser Frage könnte ein Vergleich mit anderen Fällen rechtlicher Unmöglichkeit in Arbeitsverhältnissen weiterführende Erkenntnisse bieten. Das BAG geht davon aus, dass ein Beschäftigungsverbot für werdende Mütter nach dem MuSchG504 oder das im Bergbau bei gesundheitlichen Bedenken bestehende Beschäftigungsverbot nach dem BBergG in Verbindung mit der KlimaBergV505 ebenso zur Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers führe wie das Auslaufen der Approbation eines Arztes, der nach § 2 Abs. 1 BÄO zur Berufsausübung einer Erlaubnis bedürfe506 oder der Entzug der Fahrerlaubnis eines Auslieferungsfahrers.507 Weiterhin nimmt das BAG bei dem Entzug der für eine Tätigkeit bei den US-Streitkräften erforderlichen Einsatzgenehmigung508, dem Wegfall der zur Ausübung der Lehrertätigkeit an einer Ersatzschule erforderlichen Genehmigung der Schulaufsichtsbehörde509 und der Entziehung der für jede Tätigkeit beim Bundesamt für Verfassungsschutz entsprechend den Be- 504 BAGE 9, 300, 301. 505 BAGE 111, 97, 102. 506 BAG AP § 615 BGB Nr. 29. 507 BAG NJW 1987, 2837, 2838. 508 BAG NZA 2016, 293, 294. 509 BAG, Urteil v. 31.08.1988 – 7 AZR 525/87, juris, Rn. 16 f., 21. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 124 stimmungen des SÜG zwingend erforderlichen Ermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen510 rechtliche Unmöglichkeit an. Auf der anderen Seite hat es entschieden, dass ein Omnibusfahrer, dem eine innerbetriebliche Fahrerlaubnis rechtswidrig entzogen wurde, deren Erteilungs- und Entzugsvoraussetzungen jedoch nicht geregelt waren, weiterhin leistungsfähig sei.511 In einer früheren Entscheidung hat das BAG ausdrücklich offen gelassen, ob der Verlust einer Betriebsfahrerlaubnis dem Verlust des amtlichen Führerscheins gleichzusetzen sei.512 Weiterhin führe der Verstoß gegen eine gesetzliche Fortbildungsverpflichtung nicht unmittelbar zur Unmöglichkeit. Hierzu müsse eine Rechtsnorm diese Rechtsfolge eines Beschäftigungsverbots klar und deutlich zum Ausdruck bringen, wobei ein solches im Zweifel nicht vorliege.513 Einer jüngeren Entscheidung des BAG zufolge werde die Tätigkeit als Gemeindereferentin mit dem Entzug der kanonischen Beauftragung unmöglich.514 Beim pastoralen Dienst einer Gemeindereferentin handele es sich nach dem Selbstverständnis der Kirche um ein Kirchenamt, dessen Ausübung konstitutiv einer kanonischen Beauftragung bedürfe.515 Grundsätzlich erkennt die Rechtsprechung somit einige Fälle rechtlicher Unmöglichkeit an, woraus der Schluss gezogen werden könnte, dass auch die Abberufung zu rechtlicher Unmöglichkeit führt. Der Übertragbarkeit dieser Entscheidungen auf den abberufenen Geschäftsführer steht jedoch entgegen, dass dessen Tätigkeit weder erlaubnispflichtig noch aufgrund der Abberufung allgemein verboten ist. Außerdem unterscheiden sich die Fälle insofern, als der Arbeitgeber – anders als die Gesellschaft bei der Abberufung – keinen Einfluss auf die Beschäftigungshindernisse hat. Soweit hinsichtlich des rechtswidrigen Entzugs der innerbetrieblichen Fahrerlaubnis ein Unvermögen verneint wurde, könnte man folgern, dass Unmöglichkeit so lange nicht eintritt, wie die Leistung bei einem anderen Arbeitgeber weiterhin erbracht werden kann. Am ehesten vergleichbar mit der Abberufung ist der Entzug der kanonischen Beauftragung. Diese Berufung in das Amt und der Entzug des Amtes weisen erhebliche Ähnlichkeiten zur Bestellung und Abberufung eines Geschäftsführers auf. In beiden Fällen verleiht die entsprechende Stellung bestimmte gesellschaftsrechtli- 510 BAGE 152, 1, 4. 511 BAG AP BGB § 626 Nr. 212. 512 BAG NZA 1996, 1201, 1202 f. 513 BAGE 130, 29, 31; BAG NJOZ 2013, 1945, 1947. 514 BAG NZA 2014, 653, 659. 515 BAG NZA 2014, 653, 656. V) Vergütungsansprüche 125 che bzw. kirchenrechtliche Kompetenzen, die dieser Tätigkeit zugeordnet werden, insbesondere – wenn auch in unterschiedlichem Ausmaß – als Repräsentant des Dienstgebers auftreten zu können. Ferner ist dieser Entscheidung zu entnehmen, dass es der Unmöglichkeit gerade nicht entgegensteht, dass das Erzbistum und somit der Arbeitgeber selbst die kanonische Beauftragung und damit das Amt entzogen hat, im Ergebnis also die Unmöglichkeit herbeigeführt hat. Demnach widerspricht auch die Herbeiführung der Abberufung durch die Gesellschaft selbst nicht der Annahme von Unmöglichkeit. Damit ist die Organstellung eine Voraussetzung in der Person des Geschäftsführers, deren Wegfall zu einem subjektiven Unvermögen zur weiteren Leistungserbringung führt. Der aus der Abberufung folgende Verlust der Organstellung ist somit kein entsprechend § 615 Satz 3 BGB von der Gesellschaft zu verantwortendes Leistungshindernis, sodass auch dieses Argument der Unmöglichkeit nicht entgegensteht. Kein Berufen auf die Unmöglichkeit aufgrund eigener Verursachung Der Unmöglichkeit kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Gesellschaft durch die Abberufung die Unmöglichkeit selbst verursacht habe und sich deshalb nicht darauf berufen könne. Das BAG hat dies zu Recht in seiner Entscheidung zur Unmöglichkeit der weiteren Tätigkeit einer Gemeindereferentin nach dem Entzug der kanonischen Beauftragung nicht thematisiert.516 § 297 BGB stellt nur auf die Fähigkeit oder Unfähigkeit zur Leistungserbringung ab, ohne dabei Raum für die Berücksichtigung von Verursachungs- oder Verantwortungsbeiträgen zu lassen. Dies würde auch der gesetzlichen Konzeption der §§ 275, 326 BGB zuwiderlaufen, da § 326 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BGB den Gegenleistungsanspruch bei Verantwortlichkeit des Gläubigers für die Unmöglichkeit aufrechterhält. Würde man bereits bei der vorgelagerten Frage, ob dem Schuldner die Leistung im Sinne des § 275 BGB unmöglich geworden ist, berücksichtigen, dass der Gläubiger die Unmöglichkeit verursacht oder zu vertreten hat, würde dieser Umstand nicht nur doppelt berücksichtigt. Vielmehr gäbe es überhaupt keinen Anwendungsfall mehr für § 326 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BGB, wenn die Gläubigerverantwortlichkeit bereits zur Verneinung von § 275 BGB führte. 4) 516 BAG NZA 2014, 653, 659. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 126 Umgekehrt folgt aus der Möglichkeit zur Berücksichtigung der Verursachungsbeiträge im Rahmen von § 326 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BGB ein Schutz des Vergütungsanspruchs, da dieser nicht nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB entfallen muss, sondern bei Verantwortlichkeit der Gesellschaft aufrechterhalten wird. Unzutreffend ist insoweit die These, dass es dem Geschäftsführer nie gelingen werde, die Verantwortlichkeit darzulegen, wenn er die Abberufung nur irgendwie zu verantworten habe. Hiergegen spricht, dass § 326 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BGB nicht nur bei alleiniger, sondern bereits bei weit überwiegender Verantwortlichkeit der Gesellschaft eingreift. Diese ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil der Abberufene selbst irgendwie dazu beigetragen hat, dass er abberufen wurde. Fehlende Mitwirkungshandlung Dem Einwand, es handele sich nicht um Unmöglichkeit, wenn die Nichtleistung nur die Folge einer fehlenden Mitwirkungshandlung des Dienstberechtigten sei, wozu auch die erneute Bestellung zum Geschäftsführer gehöre, steht zunächst entgegen, dass die erneute Bestellung bereits nicht mit Mitwirkungshandlungen eines Arbeitgebers wie der Bereitstellung von Arbeitsmitteln vergleichbar ist. Eine Pflicht oder Obliegenheit zur Bestellung ließe sich auch schwer mit dem in § 38 Abs. 1 GmbHG verankerten Recht zur freien Abberufung vereinbaren. Im Übrigen gründet dieses Argument auf einer Fehlinterpretation der BAG-Rechtsprechung zur Entbehrlichkeit eines Angebots, wenn kein funktionsfähiger Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt wird. Auch diese Rechtsprechung sieht in der Leistungsfähigkeit eine davon unabhängige Voraussetzung.517 Einer ähnlich unbesehenen Übertragung arbeitsrechtlicher Rechtsprechung unterliegt die Ansicht, die postuliert, dass die Gesellschaft bei einer unwirksamen Kündigung, der das Vorstandsmitglied widersprochen habe, als im Annahmeverzug befindlich anzusehen sei. Auch hier handelt es sich um die Frage der Entbehrlichkeit des Angebots, die in keinem Zusammenhang zur fehlenden Leistungsfähigkeit steht. 5) 517 BAGE 152, 1, 4. V) Vergütungsansprüche 127 Annahmeverzug nach den Abgrenzungskriterien des BAG Die Unmöglichkeit zur Leistung steht dem Annahmeverzug entgegen. Die Auffassung, die in Anlehnung an die BAG-Rechtsprechung Annahmeverzug und Unmöglichkeit abgrenzt, wendet diese falsch an, soweit sie nach einer Verschmelzung annimmt, dass bei unterstellter Annahmebereitschaft des übernehmenden Rechtsträgers das ehemalige Organmitglied auch gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger zur Erbringung der Leistung fähig wäre. Die Begründung, dass dort ebenfalls Geschäftsführungsaufgaben anfielen, berücksichtigt nicht, dass es zur Erfüllung von Geschäftsführungsaufgaben einer Organstellung bedarf. Bei konsequenter Anwendung der Formel des BAG ergibt sich, dass der Geschäftsführer, der seine Organstellung verloren hat, auch bei unterstellter Annahmebereitschaft der Gesellschaft die Leistung trotzdem nicht erbringen könnte. Ebenso lässt sich die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung, die bei unberechtigter Kündigung § 615 BGB anwendet, nicht auf den abberufenen Geschäftsführer übertragen, da dieser anders als der Arbeitnehmer nach der Kündigung seine Leistung mangels Organstellung als eine wesentliche Voraussetzung auch dann nicht erbringen könnte, wenn man ihn tätig werden ließe. Weitere Ansätze Die Ansichten, die ein einheitliches Geschäftsführerverhältnis zugrunde legen, sind schon deshalb abzulehnen, weil sie der gesetzlich verankerten Trennungstheorie widersprechen.518 Auch der bloße Verweis darauf, dass die Abberufung ihren Ursprung in der Sphäre der Gesellschaft habe, vermag nichts daran zu ändern, dass Annahmeverzug in § 297 BGB gesetzlich die Leistungsfähigkeit voraussetzt und dass die vertraglich geschuldete Leistung dem abberufenen Geschäftsführer nicht mehr möglich ist. Zwischenergebnis Somit lässt sich der Fall des abberufenen Geschäftsführers nicht nur auf den ersten Blick unter den Begriff der Unmöglichkeit subsumieren, sondern auch die dagegen angeführten Argumente können nicht überzeugen. 6) 7) 8) 518 Siehe hierzu B) I). C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 128 Rechtsfolgen Aufgrund des Unvermögens des abberufenen Geschäftsführers zur weiteren Leistungserbringung nach § 297 BGB dürfte kein Annahmeverzug vorliegen und das Schicksal des Gegenleistungsanspruchs nach § 326 BGB zu beurteilen sein.519 Danach entfiele der Vergütungsanspruch des Geschäftsführers grundsätzlich (§ 326 Abs. 1 BGB), könnte jedoch bei weit überwiegender Verantwortlichkeit der Gesellschaft für den Wegfall der Organstellung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB fortbestehen. Nach anderer Ansicht wird trotz Annahme von Unmöglichkeit520 ausdrücklich von einem Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung wegen Annahmeverzugs ausgegangen.521 Teils wird auch das Problem der Unmöglichkeit erkannt, ohne dass eine Diskussion der Rechtsfolgen für den Vergütungsanspruch erfolgt522 oder unter Hinweis darauf, dass sich aus § 326 Abs. 2 BGB dieselben Rechtsfolgen ergäben, nicht vertieft erörtert.523 Vor diesem Hintergrund ist zu hinterfragen, welche Rechtsfolgen aus der Unmöglichkeit resultieren. (6) 519 So Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2183; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 17; Fonk, NZG 1998, 408, 408 f.; Greger, FS Boujong, S. 145, 154; Harde, S. 278 (im Widerspruch dazu, dass er an anderer Stelle (S. 255 f.) zwar von subjektiver Unmöglichkeit ausgeht, im Ergebnis dennoch Annahmeverzug annimmt); Lunk/ Rodenbusch, NZA 2011, 497, 499; Mildenberger, S. 50 f.; Reischl, S. 63 ff., 79 f.; Reuter, FS Zöllner, S. 487, 489. 520 OLG München GmbHR 2016, 875, 879; Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 651; Meier-Wehrsdorfer, S. 60 f.; Neu, S. 90, 207, 215; jedenfalls für vertretbar halten dies Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 250; Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 298 f. 521 OLG München GmbHR 2016, 875, 879; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 252; Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 652; Meier-Wehrsdorfer, S. 60 f.; Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 299. Neu, S. 91 ff. stellt sowohl auf §§ 323 ff. BGB a. F. als auch auf § 615 BGB ab; uneindeutig auch Baums, ZHR 156 (1992), 248, 252 (für den Fall der Verschmelzung); Bork, S. 157 nimmt Annahmeverzug an, obwohl er davon ausgeht, dass die Gesellschaft in dieser Situation keine Geschäftsführer-Dienste mehr in Anspruch nehmen könne. 522 RGZ 22, 35, 37 ff. enthält keine Aussagen über die Folgen der Unmöglichkeit, da sich der Gegenleistungsanspruch seinerzeit nach Landesrecht beurteilte; Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687, 2692 (Unmöglichkeit), 2688 (keine Festlegung zwischen § 326 oder § 615 BGB); Bollmann, S. 31 f. (Unmöglichkeit nach Abberufung), S. 80 f. (Vergütungsfortzahlung ohne Begründung); Leuchten, GmbHR 2001, 750; Schumacher-Mohr, S. 150, 153 (Unmöglichkeit nach Abberufung), S. 27, 152 (Vergütungsfortzahlung ohne Begründung). 523 Meier-Wehrsdorfer, S. 61; Semler/v. Schenck/Fonk, § 10 Rn. 332. V) Vergütungsansprüche 129 Die Entscheidung zwischen § 615 Abs. 1 BGB und § 326 Abs. 2 BGB kann jedenfalls nicht offen bleiben, da es für den bei Annahmeverzug bestehenden Vergütungsanspruch anders als bei § 326 Abs. 2 BGB nicht auf die Verantwortlichkeit der Parteien für die Abberufung ankommt,524 sodass eine vollständige Übereinstimmung der Rechtsfolgen fernliegt. Da die Unmöglichkeit als gesetzliche Folge die Anwendung von § 326 Abs. 2 BGB zur Folge hätte, ist den Argumenten der Gegner nachzugehen und zu prüfen, ob eine Nichtanwendung des § 326 Abs. 2 BGB und ein Rückgriff auf die Annahmeverzugsregeln zulässig ist. Nach Ansicht des OLG München führt die Unmöglichkeit nicht zum Ausschluss der Anwendbarkeit des § 615 BGB. Hierfür spreche insbesondere, dass der Gesetzgeber durch die Aufnahme des Betriebsrisikos in § 615 Satz 3 BGB klargestellt habe, dass in Konstellationen, in denen die Arbeitsleistung unmöglich sei, § 615 Satz 1 BGB anwendbar bleiben solle.525 Diese Ansicht steht jedoch im Widerspruch zur zutreffenden Rechtsprechung des BAG, dass der Annahmeverzug auch die Leistungsfähigkeit gemäß § 297 BGB voraussetzt. Der Aufnahme des § 615 Satz 3 BGB kann somit nicht entnommen werden, dass sämtliche Fälle der Unmöglichkeit der Arbeitsleistung von § 615 BGB erfasst werden. Ferner handelt es sich bei der Abberufung als grundsätzlich neutralem Akt auch nicht um eine vergleichbare Konstellation. Meier-Wehrsdorfer möchte den Grundsatz der Alternativität von Annahmeverzug und Unmöglichkeit durchbrechen, da anderenfalls der Anwendungsbereich des § 615 BGB erheblich eingeschränkt werde, der jedoch im Sinne einer Risikozuweisung zu verstehen sei.526 Hierbei wird jedoch übersehen, dass selbst wenn man eine Ausnahme dieses Grundsatzes zulassen würde, trotzdem § 297 BGB als dem Annahmeverzug immanente Voraussetzung einem Anspruch aus § 615 Satz 1 BGB entgegenstünde, sodass diese Begründung das Ergebnis nicht trägt.527 Zöllner sieht das abberufene Organmitglied aus Rechtsgründen an der Erbringung der geschuldeten Dienste gehindert528 und lässt auch nach einer Amtsniederlegung den Vergütungsanspruch gemäß § 323 BGB a. F. 524 So auch Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 246. 525 OLG München GmbHR 2016, 875, 879. 526 Meier-Wehrsdorfer, S. 61. 527 Auch Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 499 Fn. 34 weisen darauf hin, dass die Unmöglichkeit der Leistungserbringung nicht nur den Anwendungsbereich von § 615 Satz 1 BGB betreffe, sondern auch Tatbestandsvoraussetzung von § 615 Satz 1 BGB im Rahmen des Verzugs sei. 528 Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 298. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 130 (= § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB) entfallen.529 Im Falle der Abberufung hält er die Anwendung des Unmöglichkeitsrechts jedoch für problematisch und lehnt sie daher ab.530 Bei grundloser Abberufung könne man nicht zur Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs ein Vertretenmüssen der Gesellschaft annehmen, da der Begriff des Vertretenmüssens in § 324 BGB a. F. (= § 326 Abs. 2 BGB) – auch wenn der Begriff Gläubigerverhalten betreffe und nicht deckungsgleich mit dem der §§ 276 ff. BGB sei – eine Auslegung ohne Vorwerfbarkeitselemente nicht zulasse und der Gesellschaft kein Vorwurf gemacht werden könne.531 Dieses Argument gründet jedoch auf einer ungenauen Betrachtung. Zum einen sind die Einzelheiten zum Begriff der „Verantwortlichkeit“ des § 326 Abs. 2 BGB durchaus umstritten und vertreten wird insbesondere auch ein von Vorwerfbarkeitskriterien losgelöstes Verständnis.532 Zum anderen erfolgt die Abberufung vorsätzlich und somit prinzipiell vorwerfbar. Selbst wenn man an die zur Abberufung führenden Gründe anknüpft, bleibt auch bei einem Verschulden des Geschäftsführers immer die wertende Entscheidung der Gesellschaft zur Abberufung das maßgebliche Moment für den Wegfall der Organstellung. Daher lässt sich der Vergütungsanspruch durchaus aufrechterhalten, ohne den Begriff des Vertretenmüssens bzw. der Verantwortlichkeit von Vorwerfbarkeitselementen befreien zu müssen. Weiterhin argumentiert Zöllner, dass die Rechtsfolgen insbesondere für das Vorstandsmitglied einer AG nicht vertretbar seien,533 da dessen Abberufung wegen des hierzu erforderlichen wichtigen Grundes (§ 84 Abs. 3 Satz 2 AktG) der Gesellschaft niemals vorgeworfen werden könne, sodass der Vergütungsanspruch eines AG-Vorstandsmitgliedes nach der Abberufung nie erhalten bliebe. Dies gelte umso mehr, als umgekehrt aus dem Vorliegen eines wichtigen Grundes – wie das Beispiel des Vertrauensentzuges zeige – kein Vertretenmüssen des Organmitglieds folge.534 Das Argument ist zwar nicht unmittelbar auf die GmbH übertragbar, da die Abberufung des GmbH-Geschäftsführers nur im Falle einer Satzungsregelung nach § 38 Abs. 2 Satz 1 GmbHG einen wichtigen Grund voraussetzt und im Übrigen der Grundsatz der freien Abberufung gilt. Gleichwohl ist das Argument auch hier zu berücksichtigen, da eine Abweichung zwischen 529 ders., FS Koppensteiner, S. 291, 302. 530 ders., FS Koppensteiner, S. 291, 298 ff. 531 ders., FS Koppensteiner, S. 291, 298. 532 Siehe C) V) 3. 533 Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 298 ff. 534 ders., FS Koppensteiner, S. 291, 298 f. V) Vergütungsansprüche 131 AG und GmbH bei diesem Aspekt schwerlich zu begründen wäre. Tatsächlich besteht kein wesentlicher Unterschied. Vielmehr legt Zöllner die Hürden zu hoch. Auch in der Aktiengesellschaft ist die Annahme weit überwiegender Verantwortlichkeit denkbar. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Abberufung einen wichtigen Grund voraussetzt. Zentral für das Leistungshindernis ist die vorsätzlich von der Gesellschaft getroffene Abberufungsentscheidung, wohingegen der dem wichtigen Grund zugrunde liegende Sachverhalt das Maß der Verantwortlichkeit beeinflussen kann, aber keineswegs muss, wie das Beispiel des Vertrauensverlustes, der ohne Zutun des Vorstandsmitgliedes eintreten kann, zeigt. Somit kann nicht unter Verweis auf die vermeintliche Ungeeignetheit des Tatbestandsmerkmals der Verantwortlichkeit die Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB abgelehnt werden. Im Übrigen können die ungewünschten Rechtsfolgen allein nicht die Nichtanwendung der Unmöglichkeitsvorschriften rechtfertigen. Ferner bringt er gegen die Anwendung des § 324 BGB a. F. (= § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB) vor, dass ein Widerspruch darin liege, dass die Norm für das Fortbestehen des Vergütungsanspruchs anders als § 615 BGB ein Vertretenmüssen voraussetze. Ein Widerspruch ist darin jedoch nicht zu erblicken, da sich auch die Konstellationen unterscheiden. In einem Fall ist die Leistung möglich und der Grund für einen Anspruch auf die Gegenleistung ohne Erbringung der Leistung besteht darin, dass die vom Dienstverpflichteten angebotene und ihm mögliche Leistung nicht angenommen wird. In der anderen Konstellation ist die Leistung unmöglich, was zunächst zum Wegfall der Leistungspflicht und aufgrund der synallagmatischen Verknüpfung grundsätzlich auch zum Wegfall der Gegenleistungspflicht führt, die nach dem Willen des Gesetzgebers nur ausnahmsweise unter besonderen Umständen aufrechterhalten wird. Unter der Prämisse, dass die Anwendung des Unmöglichkeitsrechts zwingend zum Wegfall des Vergütungsanspruchs führen würde, beruft sich Zöllner auf die in § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG und § 38 Abs. 1 GmbHG gleichermaßen enthaltene Wertung, dass anstellungsvertragliche Ansprüche durch die Abberufung jedenfalls grundsätzlich nicht berührt werden sollen und leitet daraus ab, dass die aufgrund der Abberufung eintretende Unmöglichkeit nicht nach § 297 BGB die Anwendung von § 615 BGB hindere.535 Die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften enthalten zwar eine solche Wertung. Da die Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB jedoch nicht zum Wegfall des Vergütungsanspruch führen muss, steht die Rechtsfolge 535 ders., FS Koppensteiner, S. 291, 299. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 132 im Einklang mit dieser Wertung, sodass es keinen Grund gibt, trotz des durch die Abberufung eintretenden Unvermögens nach § 297 BGB entgegen des gesetzlichen Regelungskonzepts § 615 BGB anzuwenden. Aus dem gleichen Grund trifft auch seine These, dass das Kündigungserfordernis zur Beendigung der Vergütungspflicht umgangen werden könne,536 nicht zu. Schließlich ist seine Auffassung in sich widersprüchlich, da er im Rahmen der Amtsniederlegung § 323 BGB a. F. anwendet und meint, dass die Norm in dieser Konstellation nicht durch § 615 BGB verdrängt werde, da der Dienstnehmer in diesem Fall das Tätigkeitshindernis selbst herbeigeführt habe.537 Verursachungsbeiträge können jedoch weder im Rahmen der Abgrenzung von Annahmeverzug und Unmöglichkeit noch bei der Auslegung des § 297 BGB Berücksichtigung finden und somit keine abweichende Behandlung des Vergütungsanspruchs nach der Abberufung oder der Amtsniederlegung rechtfertigen. Weiterhin wird der Anwendung des Unmöglichkeitsrechts auf den abberufenen Geschäftsführer entgegengehalten, dass es zu einem wenig überzeugenden Nebeneinander von § 326 Abs. 2 BGB und § 615 BGB führe, eine gekünstelte, nicht leicht nachvollziehbare und mit großen Unsicherheiten behaftete Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „Verantwortlichkeit“ in § 326 Abs. 2 BGB erfordere und zu verfehlten Ergebnissen führe.538 Es stellt jedoch – wie bereits gezeigt – keinen Widerspruch dar, die Konstellation des Annahmeverzuges, die nach § 297 BGB Leistungsfähigkeit voraussetzt, anders zu behandeln als diejenige, in der dem Dienstverpflichteten die Leistung unmöglich ist. Es handelt sich um unterschiedliche Leistungsstörungen, für die der Gesetzgeber unterschiedliche Regelungskonzepte vorgesehen hat. Eine nicht gesicherte Auslegung des Begriffs der „Verantwortlichkeit“ vermag die Umgehung des einschlägigen Rechtsinstituts ebenso wenig zu rechtfertigen wie die Behauptung, das Konzept führe zu verfehlten Ergebnissen. Maechtel schließt wegen der Unmöglichkeit einen auf Annahmeverzug gestützten Anspruch aus, verneint aber den Wegfall des Vergütungsanspruchs nach § 326 Abs. 1 BGB. Der Anwendung stünden die Besonderheiten des Dienst- bzw. Arbeitsvertragsrechts entgegen, da das Ergebnis des entfallenden Gegenleistungsanspruchs bei ausschließlicher Anwendbarkeit der Kündigungsvorschriften nur über die außerordentliche Kündigung 536 ders., FS Koppensteiner, S. 291, 299 f. 537 ders., FS Koppensteiner, S. 291, 302. 538 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 250 f. V) Vergütungsansprüche 133 mit ihren strengen Voraussetzungen möglich sei, sodass eine Umgehungsgefahr bestehe. Im Interesse des Dienstverpflichteten, der auf den Fortbestand des Dienstvertrages als Existenzgrundlage vertraue und schutzbedürftig sei, werde § 326 Abs. 1 BGB verdrängt.539 Diese These stellt eine Durchbrechung des Grundprinzips gegenseitiger Verträge dar, bei denen Leistung und Gegenleistung im Synallagma stehen. Es gibt aber keinen Grund, die Vorschrift bei Dienstverträgen nicht anzuwenden, da auch hier die Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung ihre Berechtigung hat und durch § 326 Abs. 2 BGB auch diejenigen Fälle aufgefangen werden, in denen ein Aufrechterhalten des Gegenleistungsanspruchs trotz Unmöglichkeit der Leistung angezeigt ist. Da es diesen Mechanismus bereits gibt, besteht auch keine Gefahr, dass der Vergütungsanspruch unter Umgehung der Kündigungsvorschriften entfällt, sodass es keiner Ausnahme von § 326 Abs. 1 BGB bedarf. Im Ergebnis können die Argumente gegen die Anwendung des Unmöglichkeitsrechts nicht überzeugen, sodass sich das Schicksal des Vergütungsanspruchs des abberufenen Geschäftsführers nach § 326 BGB richtet. Annahmeverzug bei der Möglichkeit der Zuweisung anderer Tätigkeiten Denkbar wäre jedoch, dass die Gesellschaft trotz Unmöglichkeit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit in Annahmeverzug kommt, wenn der ehemalige Geschäftsführer eine andere, nicht vertragsgemäße Tätigkeit anbietet und sie ihm diese zuweisen könnte. So sah es jedenfalls das BAG im Falle eines Arbeitnehmers, der für einen vorübergehenden Zeitraum bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Erbringung der vertragsgemä- ßen Tätigkeit außerstande war. Ebenso wie der Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgepflicht zu einer Beschäftigung des Arbeitnehmers an einem anderen als dem vereinbarten Dienstort verpflichtet sein könne, habe der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vorübergehend zu anderen als den vertraglich geschuldeten Tätigkeiten heranzuziehen, wenn ein Beschäftigungsbedarf an einer der Ausbildung und Berufserfahrung des Arbeitnehmers entsprechenden Tätigkeit bestehe.540 Abgesehen von dieser Entscheidung verneint die Rechtsprechung des BAG und die herrschende Ansicht in der Literatur regelmäßig das Vorlie- (7) 539 Maechtel, S. 178 f., 194. 540 BAG NZA 1987, 377, 378 f. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 134 gen von Annahmeverzug bei fehlender Leistungsfähigkeit und erkennt lediglich im Einzelfall eine aus der Fürsorgepflicht resultierende Pflicht des Arbeitgebers zur Versetzung an, deren Verletzung eine Schadenersatzpflicht auslösen könne.541 Im Rahmen des Annahmeverzuges sei der Arbeitgeber zwar gegebenenfalls aus den §§ 295, 296 BGB gehalten, einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und die Leistung durch Anweisungen zu konkretisieren, nicht aber, die vertraglich geschuldete Leistung selbst zu verändern.542 Der Arbeitsvertrag erfahre auch keine automatische Inhaltsänderung.543 Aus dem ultima-ratio-Prinzip des Kündigungsrechts folge zwar eine Pflicht des Arbeitgebers, bei entsprechendem Bedarf zunächst eine Änderungskündigung auszusprechen. Das Erfordernis der Änderungskündigung wiederum zeige jedoch, dass sich der Vertragsinhalt gerade nicht automatisch ändere, was auch der vertraglichen Gestaltungsfreiheit widerspräche.544 Diese Ansicht wird dafür kritisiert, dass ein Schadensersatzanspruch im Gegensatz zu einem Anspruch aus § 615 Satz 1 BGB ein Verschulden voraussetze und dass der Arbeitgeber, der vor einer Kündigung eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz anbieten müsse, dem Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis diese Chance nicht ohne jede Sanktion nehmen dürfe. Daher könne der zur vertragsgemäßen Leistung unfähige Arbeitnehmer mit dem Angebot seiner Arbeitskraft im Hinblick auf einen anderen freien Arbeitsplatz den Annahmeverzug des Arbeitgebers begründen, wenn dieser ihm die Tätigkeit nicht zuweise.545 Der Einwand, der Arbeitgeber könne dem Arbeitnehmer in dieser Situation sanktionslos die Zuweisung anderer Tätigkeiten vorenthalten, überzeugt nicht, da nach der herrschenden Meinung zwar kein Verzugslohn-, aber ein Schadensersatzanspruch in Betracht kommt. Gegen diese Auffassung spricht darüber hinaus vor allem die gesetzliche Systematik des Annahmeverzuges. Nach den §§ 293 ff. BGB hat der Schuldner die Leistung, die vertraglich geschuldet ist, anzubieten und muss bezüglich dieser Leis- 541 BAGE 7, 321, 323; 68, 141, 148 f.; 152, 1, 4, 6 f.; BAG, Urteil v. 14.07.1983 – 2 AZR 34/82, juris, Rn. 38 ff.; NZA 2006, 442, 443 f.; Boecken, EzA § 615 BGB Nr. 69, 13, 15 f.; ErfK/Preis, § 615 Rn. 44a; HWK/Krause, § 615 BGB Rn. 49; Kraft, EzA § 615 BGB Nr. 53, 221, 223 ff.; MünchHdbArbR/Tillmanns, § 76 Rn. 32. 542 BAGE 68, 141, 158 f.; BAG, Urteil v. 14.07.1983 – 2 AZR 34/82, juris, Rn. 41; NZA 2006, 442, 443. 543 ErfK/Preis, § 615 Rn. 44a. 544 ErfK/Preis, § 615 Rn. 44a. 545 Stahlhacke, AuR 1992, 8, 15 f. V) Vergütungsansprüche 135 tung auch leistungsfähig und leistungswillig sein. Die vertraglich geschuldete Leistung ist somit nach der Konzeption des BGB nicht nur Ausgangspunkt des Annahmeverzuges, sondern sein Anwendungsbereich ist strikt auf diese Leistung begrenzt. Dass ein etwaiger Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB anders als der Anspruch aus § 615 Satz 1 BGB ein Verschulden voraussetzt und diese Voraussetzung den Arbeitnehmer vor eine zusätzliche Hürde stellt, vermag eine Überwindung dieses klaren Regelungskonzepts nicht zu rechtfertigen. Die Ansicht, dass Annahmeverzug trotz eines Unvermögens nach § 297 BGB vorliegen könne, ist damit abzulehnen. Bei konsequenter Übertragung der im Arbeitsrecht herrschenden Auffassung auf den Geschäftsführer könnte diesem aber ein Schadensersatzanspruch zustehen, wenn die Gesellschaft aus der Fürsorgepflicht gehalten wäre, dem Abberufenen anderweitige Aufgaben zu übertragen. Die Gesellschaft hat auch gegenüber ihrem Geschäftsführer eine Fürsorgepflicht. Jedoch dürfte ein solcher Schadensersatzanspruch im Falle des GmbH-Geschäftsführers an den weiteren Voraussetzungen dieses Anspruchs scheitern. Anders als bei einem Arbeitnehmer bereitet es schon Schwierigkeiten, überhaupt eine vergleichbare anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit zu finden. Darüber hinaus setzt dieser Anspruch voraus, dass die Beschäftigung auf einer anderen Position zumutbar ist.546 Der Begriff der Zumutbarkeit verlangt eine Interessenabwägung. Diese fällt letztlich aus den gleichen Erwägungen, die bereits zur Verneinung eines Anspruchs auf eine Beschäftigung in einer anderen leitenden Position geführt haben, zu Lasten des Abberufenen aus. Die GmbH hat ein berechtigtes Interesse an der Nichtbeschäftigung des abberufenen Geschäftsführers, dessen Beschäftigungsinteresse insbesondere aufgrund seiner herausgehobenen Position und seiner Vertrauensstellung zurücktreten muss. Das Ergebnis ist insoweit auch systematisch konsequent, da anderenfalls über diesen Umweg doch wieder eine Pflicht der Gesellschaft zu einer anderweitigen Beschäftigung des abberufenen Geschäftsführers konstruiert und damit ein Widerspruch geschaffen würde. Damit kann bei Unmöglichkeit der vertragsgemäßen Tätigkeit weder mit dem Argument, man könne dem Abberufenen andere Tätigkeiten zuweisen, eine Annahmeverzugssituation konstruiert werden noch kommt insoweit ein Schadensersatzanspruch in Betracht. 546 BAGE 7, 321, 324. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 136 Zwischenergebnis Die Gesellschaft befindet sich nach der Abberufung nicht in Annahmeverzug. Vielmehr führt der Wegfall der Organstellung dazu, dass dem Abberufenen die vertraglich geschuldete Tätigkeit unmöglich geworden ist. Das Schicksal des Vergütungsanspruchs richtet sich nach § 326 BGB. Im Folgenden ist daher zu untersuchen, ob die Voraussetzungen des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB vorliegen und den Vergütungsanspruch des Abberufenen aufrechterhalten. Fortzahlung der Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB? Der aus der Unmöglichkeit folgende Wegfall der Leistungspflicht des Geschäftsführers lässt nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich auch den Vergütungsanspruch entfallen, es sei denn, der Anspruch würde nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB aufrechterhalten. Vorliegend kommt in Betracht, dass die Gesellschaft durch die Abberufung für die Unmöglichkeit „verantwortlich“ ist. Der Begriff der „Verantwortlichkeit“ des Gläubigers ist heute ebenso umstritten wie der vor der Schuldrechtsreform in der Vorgängernorm enthaltene Begriff des Vertretenmüssens des Gläubigers. Daher sind im Folgenden zunächst die allgemein hierzu vertretenen Ansichten und dessen Konsequenzen für die Situation nach einer Abberufung zu beurteilen und anschließend auf dieser Grundlage die Meinungen für die besondere Konstellation des abberufenen GmbH-Geschäftsführers zu beleuchten. Verantwortlichkeit nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB im Allgemeinen Zunächst könnte man aufgrund eines Wortlautvergleichs vor und nach der Schuldrechtsreform hinsichtlich der Frage, wofür der Gläubiger einzustehen hat, insofern eine Veränderung annehmen, als die alte Fassung voraussetzt, dass der Gläubiger den Umstand, der zur Unmöglichkeit führt, „zu vertreten hat“, wohingegen es nach der neuen Fassung darauf ankommt, ob er für den Umstand „allein oder weit überwiegend verantwortlich“ ist. Nach einhelliger Meinung hat der Gesetzgeber hiermit jedoch c) 3. a) V) Vergütungsansprüche 137 keine inhaltliche Veränderung herbeigeführt.547 Die Vorarbeiten und Gesetzesmaterialien enthalten hierzu keine Aussagen und auch § 276 BGB spricht von der „Verantwortlichkeit des Schuldners“,548 sodass sich aus der geänderten Terminologie allein keine Erkenntnisse gewinnen lassen. § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB ist somit die Nachfolgenorm zu § 324 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. Ansichten hierzu sind durch die Reform nicht überholt. Somit ist aber nach wie vor umstritten, wofür der Gläubiger verantwortlich ist bzw. welche Umstände er zu vertreten hat und welche Voraussetzungen objektiv und subjektiv für eine Verantwortlichkeit nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB vorliegen müssen. Die Meinungen reichen von einem engen Verständnis der Verantwortlichkeit, die sich aus einem objektiven Fehlverhalten – im Sinne von Pflichtverletzungen und Nichtbeachtung von Obliegenheiten –549 und einer Verschuldenszurechnung (entsprechend) §§ 276, 278 BGB550 zusammensetzt bis hin zu einem weiten Verständnis im Sinne einer Haftung für sämtliche Risiken aus der Sphäre des Gläubigers (sog. Sphärentheorie)551. Diese und andere dazwischen anzusiedelnde Ansichten könnten auch beim Vergütungsanspruch des abberufenen Geschäftsführers zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. 547 Bamberger/Roth/H. Schmidt, § 326 Rn. 14; Canaris, FS Picker, S. 113, 115; MüKo-BGB/Ernst, § 326 Rn. 43; Soergel/Gsell, § 326 Rn. 42; Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C 5. 548 Canaris, FS Picker, S. 113, 115; Staudinger/Otto, 14. Aufl., § 326 Rn. C 5. 549 Staudinger/Otto, 14. Aufl., § 326 Rn. C 8; Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C1, C 5, C 7. 550 Huber, Leistungsstörungen, Bd. II, § 57 II 5; Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C 7, C 20 f.; a. A. MüKo-BGB/Ernst, § 326 Rn. 59, 62; Soergel/Gsell, § 326 Rn. 48, 51. 551 Vgl. Beuthien, S. 80, 87 f., 210 f.; ders., JZ 1972, 247, 248; Koller, S. 288 ff., 306; Kronke, JuS 1984, 758, 759 ff.; v. Schenck, S. 198 ff., 202; ähnlich Erman, JZ 1965, 657; Esser/Schmidt, § 23 II 1; ablehnend die ganz h. M., vgl. nur BGHZ 135, 116, 118 f.; Jauernig/Stadler, § 326 Rn. 14; MüKo-BGB/Ernst, § 326 Rn. 59, 66; Soergel/Gsell, § 326 Rn. 43; Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C 5, C 24 ff. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 138 Verletzung von Pflichten Nach einer Ansicht soll der Gläubiger für die Verletzung von Haupt- und Nebenleistungs-552, Schutz- und Rücksichtnahmepflichten553 verantwortlich sein. Ferner könnten aus Vereinbarung auch Mitwirkungspflichten resultieren, deren Verletzung er zu verantworten habe.554 Hierbei seien die §§ 276 ff. BGB analog555 oder unmittelbar556 anwendbar. Um auf dieser Grundlage eine Verantwortlichkeit der Gesellschaft zu begründen, müsste in der Abberufung eine Pflichtverletzung der Gesellschaft liegen. Dies kommt insofern in Betracht, als eine aus § 241 Abs. 2 BGB folgende Pflicht angenommen wird, dem Schuldner die Leistungserbringung nicht unmöglich zu machen, deren Verletzung das Fortbestehen des Gegenleistungsanspruchs nach sich ziehe.557 Diese Frage, ob in der Abberufung eine Pflichtverletzung liegen kann, wird intensiv im Rahmen des § 628 Abs. 2 BGB diskutiert, dort unter dem Gesichtspunkt, ob die Abberufung ein vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft darstellt, sodass insbesondere dieser Meinungsstand zu beleuchten ist. aa) 552 Canaris, FS Picker, S. 113, 122; Dötterl, S. 160; Palandt/Grüneberg, § 326 Rn. 9; Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C 9. 553 Canaris, FS Picker, S. 113, 123; Emmerich, § 11 Rn. 7; Medicus/Lorenz, Rn. 438; Schwarze, Leistungsstörungen, § 37 Rn. 4 f.; Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C 12. 554 MüKo-BGB/Ernst, § 326 Rn. 64; Schwarze, Leistungsstörungen, § 37 Rn. 6; Soergel/Gsell, § 326 Rn. 53; Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C 10. 555 Canaris, FS Picker, S. 113, 121; Fikentscher/Heinemann, § 43 IV 2 c Rn. 451; Looschelders, § 33 Rn. 12; Medicus/Lorenz, Rn. 438. 556 Bamberger/Roth/H. Schmidt, § 326 Rn. 14; Dötterl, S. 160; Kern, AcP 200 (2000), 684, 698; Schwarze, Leistungsstörungen, § 37 Rn. 12; Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C 20; a. A. Esser/Schmidt, § 23 II 1; Soergel/Gsell, § 326 Rn. 55; abw. hingegen Soergel/Gsell, § 326 Rn. 59: bei Pflichten i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB seien die §§ 276 ff. BGB unmittelbar anwendbar. 557 Soergel/Gsell, § 326 Rn. 56 ff. V) Vergütungsansprüche 139 Rechtsprechung des BGH Nach der Rechtsprechung des BGH und der Instanzgerichte kann eine Abberufung nicht als vertragswidrig angesehen werden.558 Die Gesellschaft mache nämlich von einem ihr gesetzlich eingeräumten Recht Gebrauch.559 Angesichts des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung sei von einem Gleichlauf der internen und der gesetzlichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien auszugehen.560 Der BGH hat hierbei zunächst offen gelassen, ob eine Abberufung dann vertragswidrig sein kann, wenn sie anstellungsvertraglich beschränkt wurde.561 In einer jüngeren Entscheidung hat er jedoch klargestellt, dass eine Abberufung unabhängig vom Inhalt des Anstellungsvertrages nie vertragswidrig sei.562 Die Abberufung könne aber bei Rechtsmissbrauch vertragswidrig sein.563 Herrschende Lehre Auch in der Literatur wird überwiegend eine gesetzes- und satzungsmäßige Abberufung als nicht vertragswidrig angesehen,564 da ein nach 38 Abs. 1 (1) (2) 558 BGH NJW 2003, 351, 351 f.; NJW 2012, 1656, 1657; ebenso die Vorinstanz OLG Karlsruhe NZG 2003, 480, 481; ebenso OLG Frankfurt a.M. BB 1981, 265; OLG Karlsruhe NZG 2011, 987, 989. 559 BGH NJW 2003, 351; NJW 2012, 1656, 1657; OLG Karlsruhe NZG 2003, 480, 481; NZG 2011, 987, 989. 560 OLG Karlsruhe NZG 2003, 480, 481. 561 BGH NJW 2003, 351, 351 f.; OLG Karlsruhe NZG 2003, 480, 481, das die Möglichkeit der schuldrechtlichen Beschränkung annimmt; NZG 2011, 987, 989. 562 BGH NJW 2012, 1656, 1657. 563 OLG Karlsruhe NZG 2003, 480, 481. 564 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 239, § 38 Rn. 21; Bergwitz, GmbHR 2006, 1129, 1133; ErfK/Müller-Glöge, § 628 BGB Rn. 16; Fleck, ZGR 1988, 104, 126; Frey, EWiR 2003, 259, 260; Gehrlein/Born/Simon/Buck-Heeb, § 38 Rn. 65; Haase, GmbHR 2003, 102, 104; ders., GmbHR 2012, 614, 616; Henssler/Strohn/ Oetker, § 35 Rn. 153; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 3.16; Hümmerich/ Reufels/Reufels, § 2 Rn. 78, 203; Lunk, FS Kreutz, S. 733, 744; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 38 Rn. 25a; Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG/Arnold/Günther, § 21 Rn. 21.17; Michalski/Terlau, § 38 Rn. 35; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 460; Palandt/Weidenkaff, § 628 Rn. 6; Reischl, S. 64 f.; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 38 Rn. 57; Staudinger/Preis, § 628 Rn. 38a; Tillmann/Mohr, Rn. 152; Wicke, § 38 Rn. 13. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 140 GmbHG gesetzeskonformer Vorgang nicht vertragswidrig sein könne.565 Dem stehe auch das Trennungsprinzip entgegen.566 Die freie Abberufbarkeit sei den Parteien von vornherein bewusst und somit auch Grundlage des Vertrages.567 Zwar zwinge der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung nicht zu einem Gleichlauf der gesellschaftsrechtlichen und der anstellungsvertraglichen Rechtmäßigkeit. Wertungsmäßig sei dies aber nach dem gesetzgeberischen ausgewogenen Konzept der Organstellung geboten, das im Interesse der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft eine freie Abberufbarkeit bei Fortbestand der Vergütungsansprüche vorsehe. Nähme man darüber hinaus Vertragswidrigkeit an, würde das ausgewogene Konzept gestört.568 Eine Ausnahme wird befürwortet für den Fall der Missachtung einer satzungsmäßigen Beschränkung,569 da dann eine Beschäftigungspflicht als Geschäftsführer bestehe.570 Auch bei einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung wird eine Pflichtverletzung für möglich gehalten.571 Insofern gehe die neuere Rechtsprechung des BGH, nach der die Abberufung unabhängig vom Inhalt des Anstellungsvertrages nicht pflichtwidrig sei, zu weit.572 Auch das BAG tendiert in diese Richtung, soweit es entschieden hat, dass die Gesellschaft sich schuldrechtlich zur Bestellung verpflichten 565 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 351; Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687, 2689; Bauer/ Göpfert/Siegrist, DB 2006, 1774, 1777 f.; BeckOK-GmbHG/Wisskirchen/Kuhn, § 6 Rn. 139; Bergwitz, GmbHR 2006, 1129, 1133; Bork, S. 95 f., 215; Gehrlein, BB 2004, 2585, 2591; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 140; Krets, EWiR 2003, 1183, 1184; MüKo-BGB/Henssler, § 628 Rn. 66 f.; Otte, GWR 2011, 261; Paefgen/Wallisch, WuB II C. § 38 GmbHG 1.10, 619, 622; Stück, GmbHR 2006, 1009, 1011; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 34, 54. 566 Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 3.16. 567 Bergwitz, GmbHR 2006, 1129, 1133. 568 Bork, S. 96; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 459 f. 569 Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687, 2689; Bergwitz, GmbHR 2006, 1129, 1133; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 141; Haase, GmbHR 2003, 102, 104; ders., GmbHR 2012, 614, 617; Krets, EWiR 2003, 1183, 1184; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, § 38 Rn. 25a; Michalski/Terlau, § 38 Rn. 35; MüKo-BGB/ Henssler, § 628 Rn. 66; Palandt/Weidenkaff, § 628 Rn. 6; Staudinger/Preis, § 628 Rn. 38a. 570 Haase, GmbHR 2003, 102, 104; ders., GmbHR 2012, 614, 617. 571 Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687, 2689; Bergwitz, GmbHR 2006, 1129, 1133; Frey, EWiR 2003, 259, 260; Haase, GmbHR 2003, 102, 105; ders., GmbHR 2012, 614, 618; Krets, EWiR 2003, 1183, 1184; Lamprecht, WuB II C § 38 GmbHG 1.03, 315, 317; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 38 Rn. 25a; Michalski/Terlau, § 38 Rn. 35; Palandt/Weidenkaff, § 628 Rn. 6; Staudinger/Preis, § 628 Rn. 38a; a. A. Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 460; MüKo-BGB/Henssler, § 628 Rn. 66. 572 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 38 Rn. 25a. V) Vergütungsansprüche 141 könne und dass ein Vertragsverstoß vorliege, wenn die Bestellung dennoch unterbleibe.573 Zur Begründung verweist es auf die in § 38 Abs. 1 GmbHG angedeuteten Entschädigungsansprüche und dass sich daraus ergebe, dass das Gesetz anerkenne, dass die aus der Abberufung resultierende Beeinträchtigung der vertraglichen Rechtsstellung des Geschäftsführers Sanktionen auslösen könne.574 Teilweise wird auch ein Vertragsverstoß angenommen, wenn die Abberufung aus unsachlichen, willkürlichen oder verwerflichen Gründen erfolgt,575 wenn der Anlass nicht der Sphäre des Geschäftsführers entspringt576 oder wenn der Anstellungsvertrag ausdrücklich die Tätigkeit als Geschäftsführer vorsieht oder sich darauf konkretisiert hat577. Abweichende Literaturansichten Nach anderer Auffassung ist auch die gesetzlich zulässige Abberufung vertragswidrig,578 es sei denn aus dem Anstellungsvertrag ergebe sich, dass die Abberufung jederzeit ersatzlos möglich sein solle.579 Die Ermächtigung in § 38 Abs. 1 GmbHG stehe dem nicht entgegen, da die Norm Entschädigungsansprüche ausdrücklich unberührt lasse und die Organ- von der Anstellungsebene unterscheide.580 Der bloße Entgeltanspruch decke bei einem auf längere Zeit abgeschlossenen Dienstverhältnis nicht vollständig die Interessen des Dienstverpflichteten ab. Eine vorzeitige Abberufung verletze seine Interessen an einer tatsächlichen, seiner Persönlichkeit entspre- (3) 573 BAG GmbHR 2003, 105, 108 f.; a. A. Krets, EWiR 2003, 1183, 1184; MüKo-BGB/ Henssler, § 628 Rn. 66. 574 BAG GmbHR 2003, 105, 108 f.; a. A. Krets, EWiR 2003, 1183, 1184; MüKo-BGB/ Henssler, § 628 Rn. 66. 575 Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687, 2689; Bergwitz, GmbHR 2006, 1129, 1134; Fleck, ZGR 1988, 104, 126; Haase, GmbHR 2003, 102, 104; ders., GmbHR 2012, 614, 616; Krets, EWiR 2003, 1183, 1184; MünchHdB. GesR III/Diekmann, § 43 Rn. 23. 576 Dernbach, BB 1982, 1266, 1270; a. A. Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 460: Grund unerheblich. 577 Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1348; a. A. Bergwitz, GmbHR 2006, 1129, 1133; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 460. 578 Lamprecht, WuB II C § 38 GmbHG 1.03, 315, 317; Reuter, FS Zöllner, S. 487, 489; Sudhoff/Sudhoff, Rechte und Pflichten, S. 47. 579 Scholz/Schneider/Schneider, § 38 Rn. 34. 580 Lamprecht, WuB II C § 38 GmbHG 1.03, 315, 317; Reuter, FS Zöllner, S. 487, 489. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 142 chenden Tätigkeit, deren Ausübung möglicherweise nur in dieser konkreten Position möglich sei, wodurch auch die zukünftigen Beschäftigungschancen beeinträchtigt würden.581 Jedenfalls bei einer willkürlichen oder ohne Angabe sachlicher Gründe vorgenommenen Abberufung handele die Gesellschaft daher vertragswidrig.582 Auch unabhängig von § 628 Abs. 2 BGB wird vertreten, dass der mit der Abberufung ohne wichtigen Grund bewirkte Entzug des Tätigkeitsfeldes pflichtwidrig sei, zwar nicht im Hinblick auf die Organstellung, wohl aber mit Blick auf den Anstellungsvertrag, da § 38 Abs. 1 2. Hs. GmbHG klarstelle, dass die Abberufung nicht auf Kosten von vertraglichen Ansprüchen gehen dürfe.583 Stellungnahme Mangels expliziter Beschränkungen in der Satzung oder im Anstellungsvertrag liegt dem Anstellungsverhältnis im Zweifel das gesetzliche Normalstatut zugrunde, sodass die nach dem Gesetz mögliche, jederzeitige freie Abberufung nicht nur organisationsrechtlich wirksam ist, sondern auch vertraglich keinen Pflichtenverstoß darstellt. Anderenfalls würde man den Vertragsparteien ohne Anhaltspunkte unterstellen, stillschweigend einen eindeutigen gesetzlichen Grundsatz ins Gegenteil zu verkehren, was sich unter Anwendung anerkannter Auslegungsgrundsätze nicht rechtfertigen lässt. Insoweit ist die Ansicht, die eine organisationsrechtlich zulässige Abberufung stets für vertragswidrig hält, abzulehnen. Auch die auf die Persönlichkeitsrechte des Geschäftsführers aufbauende Argumentation greift nicht durch, da hier letztlich ein – wenn auch nicht einklagbarer – Weiterbeschäftigungsanspruch konstruiert wird, dessen Bestehen im Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis aber bereits widerlegt wurde. Die Annahme einer Vertragswidrigkeit stünde dazu im Widerspruch. Daher ist der Rechtsprechung des BGH und der herrschenden Lehre zu folgen. Abweichungen durch den Anstellungsvertrag dürften ebenso wie ein etwa vorliegendes rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht den hier zu erörternden Regelfall darstellen. Auch das Argument, dass die Gesellschaft dem Geschäftsführer das Tätigkeitsfeld entziehe und § 38 Abs. 1 Hs. 2 GmbHG die vertraglichen An- (4) 581 Lamprecht, WuB II C § 38 GmbHG 1.03, 315, 317. 582 ders., WuB II C § 38 GmbHG 1.03, 315, 318. 583 Neu, S. 171 ff. V) Vergütungsansprüche 143 sprüche schütze, überzeugt nicht, da der Verweis in § 38 Abs. 1 GmbHG lediglich andeutet, dass Vertragsverletzungen aufgrund der Abberufung nicht ausgeschlossen sind, ohne selbst zu definieren, unter welchen Voraussetzungen Entschädigungsansprüche bestehen. Gegen eine Pflichtverletzung spricht letztlich auch, dass der Geschäftsführer nach einhelliger Meinung keinen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung in der Position des Geschäftsführers hat.584 Damit liegt im Regelfall in der Abberufung keine Pflichtverletzung. Nichtbeachtung von Obliegenheiten Neben der Verletzung von echten Vertragspflichten soll der Gläubiger auch bei der Nichtbeachtung von Mitwirkungsobliegenheiten verantwortlich sein.585 Für eine Verantwortlichkeit der Gesellschaft müsste demnach eine Obliegenheit der Gesellschaft bestehen, den Geschäftsführer nicht abzuberufen. Unter einer Obliegenheit versteht man eine Verhaltensanforderung, bei der keine Klagbarkeit und Haftung besteht, bei deren Nichtbeachtung jedoch Rechtsnachteile drohen.586 Auf den ersten Blick steht einer Obliegenheit, den Geschäftsführer nicht abzuberufen, zwar wiederum der Grundsatz der freien Abberufbarkeit entgegen. Dagegen führt die fehlende Klagbarkeit und Haftung dazu, dass die nach § 38 Abs. 1 GmbHG bezweckte Freiheit, den Geschäftsführer jederzeit abzuberufen, durch eine Obliegenheit nicht unmittelbar berührt würde und auch § 38 Abs. 1 GmbHG selbst verweist auf etwaige vertragliche Entschädigungsansprüche. Daher erscheint das Bestehen einer solchen Obliegenheit mit § 38 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich vereinbar, sodass deren Voraussetzungen näher zu untersuchen sind. Nach einer Auffassung liegt ein Obliegenheitsverstoß vor, wenn der Gläubiger durch sein eigenes freies Verhalten die Leistungserbringung treuwidrig bzw. ohne Berechtigung verhindert hat.587 Da § 38 Abs. 1 bb) 584 Siehe C) II). 585 Bamberger/Roth/H. Schmidt, § 326 Rn. 14; Emmerich, § 11 Rn. 7; Esser/Schmidt, § 23 II 1; Maultzsch, JZ 2011, 429, 431; Medicus/Lorenz, Rn. 438; Soergel/Gsell, § 326 Rn. 47 ff.; Schwarze, Leistungsstörungen, § 37 Rn. 4, 6; Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C 7, C 15; a. A. Canaris, FS Picker, S. 113, 123 f., der dies als einen Fall einer Schutzpflichtverletzung versteht. 586 Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C 16. 587 Emmerich, § 11 Rn. 8; Medicus/Lorenz, Rn. 438; Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C 16, C 18; ähnlich Maultzsch, JZ 2011, 429, 432 (Hindernis zurechenbar auf Gläu- C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 144 GmbHG der Gesellschaft ausdrücklich das Recht zur Abberufung gewährt, liegt hiernach kein Obliegenheitsverstoß vor. Weiterhin wird vertreten, dass man aus dem Interesse des Gläubigers an der Leistung die Obliegenheit ableiten könne, sich leistungsförderlich zu verhalten, da er sich sonst in Widerspruch zum vertraglichen Programm setze. Die Konkretisierung erfolge anhand eines normativen Maßstabs und orientiere sich daran, wie ein an der Leistung interessierter ordentlicher Gläubiger sich verhalten würde. Hierbei sei auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses und das im Schuldverhältnis normativ abgesicherte Interesse abzustellen.588 Ferner müsste der Gläubiger die Nichtbeachtung der Obliegenheit entsprechend § 276 BGB auch zu vertreten haben.589 Auch wenn sich noch begründen ließe, dass eine Abberufung kein leistungsförderliches Verhalten darstellt, stünde einem Obliegenheitsverstoß auch nach dieser Auffassung die gesetzliche Berechtigung der Gesellschaft zur Abberufung entgegen, die einen Verschuldensvorwurf nach § 276 BGB ausschließt. Nach anderer Ansicht bedürfte es für die Annahme von Mitwirkungsobliegenheiten Anhaltspunkte für die Übernahme eines Mitwirkungsbeitrages im Vertrag.590 Mangels anderweitiger Vereinbarungen liegt einem Anstellungsvertrag der gesetzliche Grundsatz der freien Abberufbarkeit zugrunde. Im Regelfall liegt daher die Übernahme eines zu einer Obliegenheit führenden Mitwirkungsbeitrages nicht vor. Abweichende Gestaltungen sind denkbar und in diesem Fall käme es nach dieser Ansicht nicht auf einen Sorgfaltsverstoß an, da die §§ 276-278 BGB weder direkt noch entsprechend Anwendung fänden, sodass allein der fehlende Mitwirkungsbeitrag zur Verantwortlichkeit führe.591 Das Gesetz stelle nämlich die Gläubigerverantwortlichkeit und den Annahmeverzug auf eine Ebene, indem es die Tatbestände in § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB nebeneinanderstelle. Den Regeln des Annahmeverzuges sei die Voraussetzung eines Verschuldens ebenso fremd.592 bigerverhalten zurückzuführen, das treuwidrig die Schuldnerinteressen missachte). 588 Schwarze, Leistungsstörungen, § 37 Rn. 9 f. 589 BGH NJW-RR 2005, 357, 360; Lorenz, NJW 2006, 1175, 1177 (Vorwerfbarkeitselement erforderlich); Schwarze, Leistungsstörungen, § 37 Rn. 12; a. A. Dötterl, S. 145, 161; Esser/Schmidt, § 23 II 1; Maultzsch, JZ 2011, 429, 431; Soergel/Gsell, § 326 Rn. 51. 590 Soergel/Gsell, § 326 Rn. 50. 591 Dötterl, S. 145, 161; Esser/Schmidt, § 23 II 1; Maultzsch, JZ 2011, 429, 431; Soergel/Gsell, § 326 Rn. 51. 592 Soergel/Gsell, § 326 Rn. 48; a. A. Canaris, FS Picker, S. 113, 120 f. V) Vergütungsansprüche 145 Vertragliche Übernahme eines Beitrags Nach einer anderen Auffassung besteht Verantwortung nicht objektiv für gewisse Umstände, sondern nur so weit, wie der Gläubiger vertraglich Verantwortung für einen gewissen Beitrag zur Vertragsabwicklung ausdrücklich oder stillschweigend übernommen habe. Bei der Ermittlung derartiger Gläubigerbeiträge durch Auslegung sei primär nach solchen Beiträgen zu fragen, die ausschließlich der Leistungsbewirkung an den Gläubiger dienen.593 Es komme hierbei nicht auf die Ursache für das Ausbleiben des Gläubigerbeitrags an und insbesondere sei kein Fehlverhalten des Gläubigers594 und kein Verschulden595 erforderlich. Da die Gründe für den nicht erbrachten Mitwirkungsbeitrag nach dieser Ansicht unerheblich sind, spricht die Berechtigung zur Abberufung gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG nicht zwingend gegen die Verantwortlichkeit der Gesellschaft. Entscheidend ist, ob sie vertraglich einen Mitwirkungsbeitrag, etwa zur Verschaffung der Organstellung, übernommen hat und dieser mit der Abberufung entfällt. Die Organstellung ist Voraussetzung für den Geschäftsführer, um den Anstellungsvertrag seinerseits erfüllen zu können, und nur die Gesellschaft kann diese Voraussetzung schaffen. Dies spricht dafür, dass die Gesellschaft jedenfalls stillschweigend die Schaffung dieser Voraussetzung vertraglich übernimmt. Andererseits erklärt diese sich – wiederum von besonderen Vertragsgestaltungen abgesehen – nicht vorbehaltlos zur Verschaffung der Organstellung bereit, sondern wird sich regelmäßig die Abberufung ausdrücklich vorbehalten oder legt zumindest stillschweigend das gesetzliche Grundkonzept der freien Abberufbarkeit zugrunde. Insofern ginge es zu weit, ohne besondere Anhaltspunkte in den Anstellungsvertrag hineinzulesen, dass die Gesellschaft einen Mitwirkungsbeitrag zur unbedingten Verschaffung der Organstellung vertraglich übernommen hätte. Auch nach dieser Ansicht wäre die Gesellschaft somit regelmäßig nicht für die aus der Unmöglichkeit folgende Abberufung verantwortlich. cc) 593 MüKo-BGB/Ernst, § 326 Rn. 59 f. 594 MüKo-BGB/Ernst, § 326 Rn. 62. 595 MüKo-BGB/Ernst, § 326 Rn. 59; Soergel/Gsell, § 326 Rn. 51; a. A. Staudinger/ Schwarze, § 326 Rn. C 21. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 146 Sphärentheorien Nach den weiterhin vertretenen Sphärentheorien werden den Vertragsparteien bestimmte Risikosphären und jeder Partei die Verantwortung für Leistungsstörungen aus ihrer Sphäre zugewiesen.596 Da nur die Gesellschaft über die Abberufung entscheiden kann, fiele dieser Umstand in ihre Risikosphäre, sodass sie nach dieser Ansicht für die hieraus folgende Unmöglichkeit verantwortlich wäre und der Vergütungsanspruch nach der Abberufung fortbestehen würde. Die Sphärentheorie wird jedoch im allgemeinen bürgerlichen Recht heute allgemein abgelehnt.597 Das BGB kenne grundsätzlich nur eine Haftung für schuldhaftes Verhalten, eine verschuldensunabhängige Sphärenhaftung hingegen nur in besonders geregelten Ausnahmefällen.598 Sie widerspreche auch dem Konzept des BGB, grundsätzlich dem Schuldner die Preisgefahr zuzuweisen599 und es ließen sich nicht objektiv, losgelöst von gesetzlichen oder vertraglichen Anknüpfungspunkten Risikosphären definieren600. Ferner bestünden keine präzisen Kriterien zur Abgrenzung der Risikosphären, was Billigkeitsentscheidungen fördere601 und schließlich führe eine Sphärenhaftung zu einer unangemessenen Ungleichbehandlung von Gläubiger und Schuldner602. Mit diesen überzeugenden Argumenten ist die Sphärentheorie im Rahmen des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB abzulehnen, sodass hiermit nicht die Verantwortlichkeit dd) 596 Beuthien, S. 80, 87 f., 210 f.; ders., JZ 1972, 247, 248; Koller, S. 288 ff., 306; Kronke, JuS 1984, 758, 759 ff.; v. Schenck, S. 198 ff., 202; ähnlich Erman, JZ 1965, 657; Esser/Schmidt, § 23 II 1; vordergründig auf den Vertragszweck abstellend, im Ergebnis aber auf Risikosphäre, abhängig von der Möglichkeit der Einflussnahme OLG Düsseldorf JZ 1972, 245, 246. 597 Vgl. nur BGHZ 135, 116, 118 f.; Bamberger/Roth/H. Schmidt, § 326 Rn. 14; Canaris, FS Picker, S. 113, 119; Emmerich, § 11 Rn. 6; Fikentscher/Heinemann, § 43 IV 2 c Rn. 451; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 61 f.; Jauernig/Stadler, § 326 Rn. 14; Kern, AcP 200 (2000), 684, 689 f.; Looschelders, § 35 Rn. 9; Maultzsch, JZ 2011, 429, 431 f.; Medicus/Lorenz, Rn. 440; MüKo-BGB/Ernst, § 326 Rn. 59, 66; Schwarze, Leistungsstörungen, § 35 Rn. 9, 12; Soergel/Gsell, § 326 Rn. 43; Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C 5, C 24 ff. 598 BGHZ 135, 116, 118 f.; Canaris, FS Picker, S. 113, 119. 599 Kern, AcP 200 (2000), 684, 689; Soergel/Gsell, § 326 Rn. 43. 600 MüKo-BGB/Ernst, § 326 Rn. 66; Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C 5, C 25. 601 Emmerich, § 11 Rn. 6; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 61 f.; Kern, AcP 200 (2000), 684, 690; Maultzsch, JZ 2011, 429, 431; MüKo-BGB/Ernst, § 326 Rn. 66; Soergel/Gsell, § 326 Rn. 43; gegen dieses Argument Canaris, FS Picker, S. 113, 119, da mittlerweile auch das Gesetz z. B. in § 420 Abs. 3 Satz 1 HGB den Begriff „Risikobereich“ verwende. 602 Looschelders, § 35 Rn. 9. V) Vergütungsansprüche 147 der Gesellschaft für die aus der Abberufung folgende Unmöglichkeit begründet werden kann. Vertragliche Risikoübernahme Rechtsprechung und Literatur sind jedoch darüber einig, dass die Antwort auf die Frage, welche Vertragspartei welche Störungen zu verantworten hat, sich aus den vertraglichen Vereinbarungen ergeben könne und soweit dies möglich ist, auch vorrangig zu entnehmen sei.603 Aufgrund der privatautonomen Regelungskompetenz sei die Verantwortlichkeit des Gläubigers abhängig von Vertragstyp und -inhalt und es müsse durch Auslegung ermittelt werden, ob der Gläubiger das Risiko eines Leistungshindernisses ausdrücklich oder konkludent übernommen habe.604 Eine solche Risiko- übernahme könne auch vorliegen, wenn der Vertrag keinen konkreten Mitwirkungsbeitrag vorsehe605 oder auch sonst keine klare Regelung vorhanden sei und sie sich aus anderen Gesichtspunkten ergebe.606 Hierbei sei auch auf die Umstände des Vertragsschlusses und die für den jeweiligen Vertragstyp geltende gesetzliche Interessen- und Gefahrtragungsverteilung abzustellen.607 Auch die Kriterien der Sphärentheorien (wer kann das Risiko besser beherrschen, absorbieren oder hat es arbeitsteilig veranlasst?) ee) 603 BGH LM § 324 Nr. 1; NJW 1969, 837, 838; BGHZ 74, 370, 373 f.; BGH NJW 1980, 700; NJW 1998, 2284, 2286; NJW 2002, 595; NJW 2011, 756, 758; Bamberger/Roth/H. Schmidt, § 326 Rn. 14; Canaris, FS Picker, S. 113, 117, 126 ff.; Dötterl, S. 44; Emmerich, § 11 Rn. 7; Fikentscher/Heinemann, § 43 IV 2 c Rn. 451; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 23 f., 43 f., 95; Lorenz, NJW 2006, 1175, 1177; Maultzsch, JZ 2011, 429, 430; Medicus/Lorenz, Rn. 437; MüKo-BGB/ Ernst, § 326 Rn. 59 ff.; Palandt/Grüneberg, § 326 Rn. 9; Schwarze, Leistungsstörungen, § 35 Rn. 12, § 37 Rn. 14; Soergel/Gsell, § 326 Rn. 44; Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C 27 ff. 604 Emmerich, § 11 Rn. 7; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 23 f., 43 ff.; Medicus/Lorenz, Rn. 437; MüKo-BGB/Ernst, § 326 Rn. 55 f.; Soergel/Gsell, § 326 Rn. 44; Staudinger/Otto, 14. Aufl., § 326 Rn. C 19; Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C 37 f.: bei Mitwirkungshandlungen im Zweifel konkludente Risikoübernahme, im Übrigen besondere Anhaltspunkte im Vertrag erforderlich. 605 MüKo-BGB/Ernst, § 326 Rn. 67. 606 Canaris, FS Picker, S. 113, 126 ff.; Soergel/Gsell, § 326 Rn. 44; Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C 27, C 38. 607 BGHZ 74, 370, 373 f.; BGH NJW 1980, 700; NJW 2002, 595; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 24, 45. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 148 könnten bei der Auslegung Berücksichtigung finden.608 Bei einer solchen Risikoübernahme werde der Gläubiger die Verantwortung regelmäßig ohne Rücksicht auf ein ihm vorwerfbares Fehlverhalten übernehmen, sodass es keines Verschuldens analog § 276 BGB bedürfe.609 Dem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag könnte sich eine derartige Risikoübernahme entnehmen lassen. Typischerweise werden in Geschäftsführer-Anstellungsverträgen langfristige Befristungen oder Kündigungsfristen vereinbart,610 um den Geschäftsführer, der keinen Kündigungsschutz genießt, ein Stück weit finanziell abzusichern. Anders herum finden sich auch Vereinbarungen, die vorsehen, dass eine Abberufung stets auch als Kündigung gelte,611 wenn es der Gesellschaft wichtig ist, dass mit der Abberufung auch die Verpflichtungen aus dem Anstellungsverhältnis baldmöglichst enden. Diese Vereinbarungen haben entgegengesetzte Wirkungen, dokumentieren aber gleichermaßen den allgemein bestehenden Konsens, dass die Gesellschaft stets das Vergütungsrisiko für die (Rest-)Laufzeit des Anstellungsvertrages tragen soll und die Justierung nur über die Zeitspanne bis zur Vertragsbeendigung erfolgt. Dies deckt sich mit dem in § 38 Abs. 1 GmbHG enthaltenen Hinweis, dass trotz der jederzeitigen Möglichkeit zur Abberufung noch Entschädigungsansprüche bestehen können. Auch wenn § 38 Abs. 1 GmbHG keine unmittelbare Gefahrtragungsregel enthält, ist die Norm bei der Auslegung, ob eine vertragliche Risikoübernahme für die Folgen der Abberufung besteht, zu berücksichtigen. Wegen der Übereinstimmung mit den vorgenannten, typischerweise im Anstellungsvertrag enthaltenen Regelungen und dem darin zum Ausdruck kommenden Verständnis, dass die Restlaufzeit des Anstellungsvertrages – wie kurz oder lange sie auch sein mag – noch zu vergüten ist, führt die Auslegung dazu, dass die Gesellschaft jedenfalls konkludent die Verantwortlichkeit dafür übernimmt, dass dem Geschäftsführer die Amtsausübung wegen einer von ihr veranlassten Abberufung unmöglich wird. Der Geschäftsführer ist zur Ausübung seiner Tätigkeit auf die Organstellung angewiesen und es hängt nur von einer einseitigen Entscheidung der Gesellschaft ab, ob sich das Risikos ihres vorzeitigen Wegfalls verwirklicht, sodass sie dieses Risiko – mit den auch bei der Auslegung zu berücksichtigenden Kriterien 608 Schwarze, Leistungsstörungen, § 35 Rn. 12, § 37 Rn. 16; Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C 26, C 37. 609 ders., Leistungsstörungen, § 35 Rn. 12; Soergel/Gsell, § 326 Rn. 45. 610 Vgl. Hoffmann-Becking/Gebele/Wentrup, IX. 48. 611 Vgl. Hoffmann-Becking/Gebele/Wentrup, IX. 48. V) Vergütungsansprüche 149 der Sphärentheorien – auch besser beherrschen kann, was ebenfalls für diese Zuordnung spricht. Da es auf ein Verschulden nicht ankommt, ist auch unerheblich, inwieweit Gründe für die Abberufung gegeben sind. Dies entspricht auch der Wertung des § 615 Satz 1 BGB, der zwar nicht unmittelbar zur Anwendung kommt, aber den dennoch zu berücksichtigenden allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck bringt, dass der Dienstberechtigte das Verwendungsrisiko trägt. Die Gesellschaft übernimmt also grundsätzlich vertraglich das Risiko für die Folgen der Abberufung. Damit steht aber noch nicht abschließend fest, wie weit diese Risikoübernahme reicht. Denkbar wäre einerseits, dass durch die Risikoübernahme nur eine Regelung der „Verantwortlichkeit“ getroffen wird, sodass gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB hinsichtlich der Frage, ob die Gesellschaft „allein oder weit überwiegend“ verantwortlich ist, noch ein Wertungsspielraum bestünde. So könnte insbesondere bei einem deutlichen Verschulden des Geschäftsführers zu erwägen sein, ob auch ihn (so viel) Verantwortung trifft, dass die Verantwortlichkeit der Gesellschaft nicht weit überwiegt. Andererseits könnte durch die Risikoübernahme die Gefahrtragung einschließlich der Rechtsfolgen auch abschließend geregelt sein, sodass es auf eine Gewichtung von Verantwortlichkeitsbeiträgen nicht mehr ankäme. Wie weit die Risikoübernahme reicht, ist ebenfalls eine Frage der Auslegung.612 In Anstellungsverträgen, die Gegenstand von Literatur und Rechtsprechung sind, sind Vereinbarungen, die eine Vergütung während einer Freistellungsphase vorsehen, gängig, wohingegen Regelungen, die den Vergütungsanspruch wegen Pflichtwidrigkeiten des Geschäftsführers entfallen lassen, nicht auftreten.613 Dabei umfasst die Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruch teils auch variable Vergütungsbestandteile, während ein Tantiemeanspruch nur bei fristloser Kündigung entfällt.614 Darin kommt der typischerweise vorhandene Parteiwille zum Ausdruck, dass die anstel- 612 Schwarze, Leistungsstörungen, § 37 Rn. 13 f.; nach Staudinger/Schwarze, § 326 Rn. C 28 sei im Zweifel nur die Vereinbarung der Verantwortlichkeit und im Übrigen die Anwendung von § 326 Abs. 2 BGB bezweckt; Dötterl, S. 44 sieht eine Risikoübernahme stets nur als Regelung der Verantwortlichkeit nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB; a. A. Kern, AcP 200 (2000), 684, 691, nach dem aus einer Risikoübernahme ein autonomer, rein vertraglicher, von der dispositiven Norm des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB losgelöster Anspruch resultiere. 613 Hümmerich/Lücke/Mauer/Lücke, § 1 Rn. 640; Lorz/Pfisterer/Gerber/Gerber, E. V. 1. 614 Hümmerich/Lücke/Mauer/Lücke, § 1 Rn. 640. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 150 lungsvertraglich geschuldete Vergütung dem Geschäftsführer für die Dauer des Vertrages zusteht, unabhängig vom Verlauf des Anstellungsverhältnisses. Dies entspricht auch der Interessenwertung der §§ 626, 615 Satz 1 BGB, dass die Parteien eines fest abgeschlossenen Dienstvertrages sich vorzeitig nur aus wichtigem Grund von ihren Verpflichtungen lösen können, während unterhalb dieser Schwelle die vertraglich eingegangenen Verpflichtungen fortbestehen und die Vergütung auch bei einem Verzicht der Gesellschaft auf die weitere Dienstleistung des abberufenen Geschäftsführers fortzuzahlen ist.615 Auch in der Literatur wird für Dienstverträge unter Hinweis auf die Möglichkeit des Gläubigers, das Vergütungsrisiko durch eine Kündigung erheblich begrenzen zu können, dessen weitreichende Risikotragung vertreten.616 Somit enthält der Anstellungsvertrag in der Regel eine abschließende Regelung dahingehend, dass die Gesellschaft das Risiko der durch die Abberufung verursachten Unmöglichkeit trägt. In diesem Ergebnis kommt der pacta-sunt-servanda-Grundsatz zum Ausdruck, da die Parteien sich einig sind, dass die zugesagte Vergütung dem Geschäftsführer zumindest für einen bestimmten Zeitraum sicher zusteht. Auch § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB wird als Ausprägung dieses Grundsatzes angesehen, da die Vorschrift den Gläubiger dann nicht von seinem Leistungsversprechen entbinden wolle, wenn die Befreiung des Schuldners auf einem dem Gläubiger zuzurechnenden Umstand beruhe.617 Das Ergebnis deckt sich ebenfalls mit der Ansicht, nach der die ratio der Vorschrift dem Gegenseitigkeitsverhältnis entspringe. Verhindere der Gläubiger die Leistungserbringung im gegenseitigen Vertrag, schade er nicht nur sich selbst und disponiere nicht nur über eigene Rechte, sondern hindere auch den Schuldner daran, die Gegenleistung zu verdienen und beeinträchtige damit dessen Rechtsposition, sodass ihm das zustehen solle, was er durch die Erbringung seiner Leistung verdient hätte, nämlich die Gegenleistung unter Abzug der nun ersparten Kosten.618 Die Gesellschaft verhindert durch die Abberufung die Leistungserbringung des Geschäftsführers, sodass dies im Gegenseitigkeitsverhältnis dessen Anspruch nicht beeinträchtigen darf. 615 Vgl. Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 246, der mit dieser Wertung die Anwendbarkeit des Unmöglichkeitsrechts ablehnt, da dies nach seiner Auffassung zum Wegfall der Vergütungsansprüche führe. 616 Schwarze, Leistungsstörungen, § 37 Rn. 26. 617 Soergel/Gsell, § 326 Rn. 39. 618 MüKo-BGB/Ernst, § 326 Rn. 45. V) Vergütungsansprüche 151 Zwischenergebnis Damit ist nach den allgemeinen Maßstäben zu § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB grundsätzlich die Gesellschaft allein für die aus der Abberufung folgende Unmöglichkeit verantwortlich und für die Berücksichtigung von Verantwortungsanteilen des Geschäftsführers kein Raum. Zwar folgt dies nicht unmittelbar aus dem Gesetz, allerdings lässt sich den gesetzlichen Wertungen des § 38 Abs. 1 GmbHG und der §§ 615, 626 BGB sowie den üblichen Vertragsbestimmungen entnehmen, dass die Gesellschaft das Risiko für die Unmöglichkeit infolge der Abberufung tragen soll. Die Kehrseite der Freiheit bei der Abberufung auf der Ebene des Organisationsrechts ist die Zuordnung der Verantwortung für die Abberufung auf der schuldrechtlichen Ebene. Verantwortlichkeit der Gesellschaft für die aus der Abberufung folgende Unmöglichkeit Auf Grundlage des nach allgemeinen Kriterien gefundenen Ergebnisses sollen die vereinzelten Stellungnahmen in der Literatur zu der konkreten Frage, ob und in inwieweit in der Abberufungssituation von einer Verantwortlichkeit der Gesellschaft für die Unmöglichkeit der Dienstleistung auszugehen ist, beleuchtet werden. Hierbei ist zunächst im Grundsatz umstritten, ob überhaupt eine Verantwortlichkeit der Gesellschaft besteht. Ferner wird mitunter danach differenziert, welche Faktoren zur Abberufung geführt haben. Grundsätzlich verantwortlich Nach einer Ansicht hat die Gesellschaft bei der Abberufung die Unmöglichkeit der Dienstleistung im Sinne des § 324 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. zu vertreten bzw. ist im Sinne des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB für die Unmöglichkeit verantwortlich.619 ff) b) aa) 619 Bauer, DB 1992, 1413, 1417; Bauer/Krieger/Arnold, D IV 3 Rn. 197; Fonk, NZG 1998, 408, 409; Greger, FS Boujong, S. 145, 154; Harde, S. 279 f.; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 499; Neu, S. 91; Reischl, S. 68, 80, 239; Reuter, FS Zöllner, S. 487, 489. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 152 Die Abberufung sei als einseitige Beendigung des Mandats durch die Gesellschaft stets ihrer Verantwortungssphäre zuzurechnen.620 Sie nehme dem Geschäftsführer mit der Abberufung die Möglichkeit, seine Dienstpflichten weiterhin zu erfüllen621 und verletze damit ihre Obliegenheit.622 Dagegen könne nicht eingewandt werden, die GmbH treffe aufgrund des Rechts zur freien Abberufung kein Verschulden.623 § 38 Abs. 1 GmbHG solle nur sicherstellen, dass die Gesellschaft nach einem Vertrauensverlust den Geschäftsführer aus dem Amt entfernen könne, enthalte aber kein Recht zur Lösung von vertraglichen Verpflichtungen624 oder dazu, die Dienstleistung unmöglich zu machen.625 Hierfür spreche der in der Norm enthaltene Verweis auf Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen.626 Auch stehe die Gewährleistung der freien Abberufbarkeit auf körperschaftsrechtlicher Ebene der Annahme einer Obliegenheitsverletzung auf schuldrechtlicher Ebene nicht entgegen,627 was sich aus dem Trennungsprinzip ergebe.628 Weiterhin enthalte § 38 Abs. 1 GmbHG einen eigenen Haftungsmaßstab, der dem subsidiären Haftungsmaßstab des § 276 BGB vorgehe. Aus dem Verweis auf Entschädigungsansprüche folge, dass die Abberufung zwar rechtmäßig, die dadurch bewirkte Unmöglichkeit der Dienstleistung aber zu vertreten sei.629 Auch von Autoren, die in dieser Konstellation Annahmeverzug annehmen, wird angeführt, die aus der Abberufung folgende Unmöglichkeit der Geschäftsführertätigkeit falle in den „Verantwortungsbereich“ der Gesellschaft.630 Ebenso wird hinsichtlich der Situation nach einer Verschmelzung teils angenommen, dass der übertragende Rechtsträger die Unmöglichkeit zu vertreten habe, da er die Umwandlung als Ursache der Unmöglichkeit herbeigeführt habe.631 Teils wird im Hinblick auf die Umwand- 620 Fonk, NZG 1998, 408, 409. 621 Harde, S. 279 f. 622 Reischl, S. 67, 80, 239. 623 Harde, S. 279 f. 624 Greger, FS Boujong, S. 145, 154; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 499. 625 Harde, S. 280. 626 Fonk, NZG 1998, 408, 409; Greger, FS Boujong, S. 145, 154; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 499. 627 Reuter, FS Zöllner, S. 487, 489. 628 Reischl, S. 67 f., 80. 629 Harde, S. 280. 630 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 251; Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 299. 631 Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 17. V) Vergütungsansprüche 153 lung auch angeführt, die Geschäftsführertätigkeit sei infolge eines Umstands aus der Sphäre der Gesellschaft unmöglich geworden.632 Im Detail gehen die Meinungen, die eine Verantwortlichkeit der Gesellschaft annehmen, jedoch auseinander. Greger hält die Gesellschaft nicht mehr für verantwortlich, wenn der Geschäftsführer durch pflichtwidriges Verhalten Anlass zur Abberufung gegeben habe.633 Nach einer ähnlichen Ansicht von Reuter entfällt das Vertretenmüssen der Gesellschaft, wenn die Abberufung auf der Unzumutbarkeit, an dem Organmitglied festzuhalten, beruhe und das Organmitglied die Unzumutbarkeit verschuldet habe.634 Bestehe ein wichtiger Grund zur Abberufung, entfalle das Verschulden der Gesellschaft und damit die Vergütungspflicht.635 Neu hält die Gesellschaft nur bei einer unberechtigten Abberufung oder einer Abberufung aufgrund der unzutreffenden Behauptung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 38 Abs. 2 GmbHG für verantwortlich.636 Fonk ist dagegen der Ansicht, dass die Gesellschaft stets die Verantwortlichkeit treffe. Als Beispiel führt er die Abberufung eines AG-Vorstandsmitglieds an, die nach § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG nur aus wichtigem Grund möglich sei, während § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG für die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag auf die allgemeinen Vorschriften verweise. Ein Wegfall des Vergütungsanspruchs allein wegen eines pflichtwidrigen Verhaltens würde die strengen Vorschriften der fristlosen Kündigung unterlaufen.637 Mit ihm halten auch Lunk und Rodenbusch die Gesellschaft für grundsätzlich verantwortlich. Nur im Fall der Amtsniederlegung differenzieren sie und bejahen eine Verantwortlichkeit nur dann, wenn ein zur Amtsniederlegung berechtigender wichtiger Grund vorgelegen habe.638 Reischl nimmt zwar eine Verantwortlichkeit wegen einer Obliegenheitsverletzung an,639 lehnt aber eine vertragliche Risikoübernahme ab, da diese voraussetze, dass den Parteien bewusst sei, dass sich die Rechtsverhältnisse unterschiedlich entwickeln könnten und dass die Gesellschaft erkennbar das Risiko einer fortbestehenden Vergütungspflicht nach frühzeitiger Abberufung übernehmen wolle; diese Voraussetzungen lägen jedoch 632 Baums, ZHR 156 (1992), 248, 252, 254, wobei allerdings die Anwendung von § 324 oder § 615 BGB in Betracht komme. 633 Greger, FS Boujong, S. 145, 155. 634 Reuter, FS Zöllner, S. 487, 489. 635 ders., FS Zöllner, S. 487, 498 f. 636 Neu, S. 172 f. 637 Fonk, NZG 1998, 408, 409; ähnlich Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 499. 638 dies., NZA 2011, 497, 500. 639 Reischl, S. 67 f., 80. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 154 ohne konkrete Anhaltspunkte nicht vor.640 Die Parteien würden in vielen Fällen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht an den Fall der Abberufung denken und ihnen seien gegebenenfalls auch das Trennungsprinzip sowie das Nichtbestehen einer Pflicht zu Tätigkeiten auf Positionen unterhalb der Geschäftsführungsebene nicht bewusst.641 Keine Verantwortlichkeit Nach anderer Ansicht ist die Gesellschaft nicht für die Unmöglichkeit der weiteren Geschäftsführungstätigkeit im Sinne des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB verantwortlich bzw. hat diese nicht gemäß § 324 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. zu vertreten. Der Verantwortlichkeit wird entgegengehalten, dass man die vertragliche Risikoverteilung zugrunde legen müsse und die Gesellschaft nach § 38 Abs. 1 GmbHG zur Abberufung und damit auch zur Herbeiführung der Unmöglichkeit berechtigt sei, sodass der Gesellschaft kein Vorwurf eines Vertretenmüssens nach §§ 276 ff. BGB gemacht werden könne.642 Nach Zöllner widerspreche die abweichende Auffassung der hergebrachten Auslegung des Begriffs des Vertretenmüssens, der ungeachtet einiger Unsicherheiten jedenfalls gewisse Vorwerfbarkeitselemente enthalte.643 Vorwerfbar sei aber jedenfalls nicht die Abberufung aus wichtigem Grund, sodass der Vergütungsanspruch eines AG-Vorstandsmitglieds nach der Abberufung stets entfiele, was nicht vertretbar sei, weshalb er das Konzept insgesamt ablehnt.644 Eine derartige Auslegung halten auch Zöllner und Noack für gekünstelt und nicht leicht nachvollziehbar645. Sie bereite erhebliche Auslegungsschwierigkeiten, da zwar bei grundloser Abberufung ein Vertretenmüssen bb) 640 ders., S. 65 f. 641 ders., S. 66. 642 Mildenberger, S. 52, der im Ergebnis jedoch nicht die Existenz eines eigenen Dienstvertrages annimmt, sondern ein Bestellungsverhältnis, das umfassend die Rechtsbeziehung regele und aus dem auch der Vergütungsanspruch resultiere, sodass die Leistungsstörungsregeln zum gegenseitigen Vertrag keine Anwendung fänden; ders., S. 53, 55, 73, 190 f.; Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 298: jedenfalls bei der Aktiengesellschaft wegen des Erfordernisses des wichtigen Grundes. 643 ders., FS Koppensteiner, S. 291, 298. 644 ders., FS Koppensteiner, S. 291, 298 f. 645 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 251. V) Vergütungsansprüche 155 der Gesellschaft und bei Pflichtwidrigkeiten des Geschäftsführers dessen Vertretenmüssen angenommen werde, dazwischen jedoch eine große Unsicherheit bestehe.646 Da das Konzept außerdem zu verfehlten Ergebnissen führe, plädieren sie für die Anwendung der Annahmeverzugsregeln, argumentieren in diesem Zuge jedoch wiederum damit, dass vom Dienstgeber selbst geschaffene Beschäftigungshindernisse wie die Unmöglichkeit der Leistung von Organtätigkeit nach der Abberufung in den Verantwortungsbereich des Dienstherren fielen.647 Nach Paefgen ist die Gesellschaft bereits dann nicht allein oder weit überwiegend für die Unmöglichkeit verantwortlich, wenn der Geschäftsführer die Abberufung pflichtwidrig herbeigeführt oder sonst nur irgendwie zu verantworten habe.648 Da er dieses Ergebnis jedoch mit der in den §§ 615, 626 BGB zum Ausdruck kommenden Interessenbewertung für unvereinbar und es für unhaltbar hält, dass der Geschäftsführer in diesen Fällen seinen Vergütungsanspruch verliert, wendet er im Ergebnis ebenfalls Annahmeverzugsregeln an.649 Stellungnahme Zunächst ist zu entscheiden, ob vor dem Hintergrund dieses Streitstands das zuvor gefundene Zwischenergebnis grundsätzlich Bestand hat. Die für eine Verantwortlichkeit angeführten Argumente decken sich teils mit den in Anwendung der allgemeinen Lehren angestellten Erwägungen. Zwar stützen sich die Autoren nicht auf eine Risikoübernahme, sprechen jedoch von einem Verantwortungsbereich oder einer Verantwortungssphäre und begründen dies mit der einseitigen Entscheidungsgewalt der Gesellschaft. Mildenbergers abweichende Ansicht ist insofern überraschend, als er im Ansatz im Einklang mit der hier vertretenen Ansicht davon ausgeht, dass es auf die vertragliche Risikoverteilung ankomme. Er übergeht die Prüfung der Risikoverteilung dann aber mit dem Argument, dass aus der Berechtigung zur Abberufung nach § 38 Abs. 1 GmbHG folge, dass die Gesellschaft die Unmöglichkeit nicht zu vertreten habe. cc) 646 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 250. 647 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 251; Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 299. 648 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 246. 649 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 241. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 156 Auch wenn dieser Schluss dogmatisch nicht überzeugt, ist das Argument zu hinterfragen. Der hiergegen angebrachte Einwand, dass § 38 Abs. 1 GmbHG einen eigenen Haftungsmaßstab enthalte, vermag nicht zu überzeugen, da sich dies dem Wortlaut auch bei großzügiger Auslegung nicht entnehmen lässt. Zutreffend ist jedoch das Gegenargument, dass § 38 Abs. 1 GmbHG nur die organisationsrechtliche Freiheit gewährleiste, nicht aber Vertragsverstöße rechtfertige. Hierin kommt erneut das Trennungsprinzip zum Ausdruck, sodass die Gesellschaft auf körperschaftlicher Ebene uneingeschränkt handlungsfähig ist, ihr hierdurch aber keine besonderen Einflussmöglichkeiten auf die schuldrechtliche Beziehung zustehen. In § 38 Abs. 1 2. Hs. GmbHG deutet das Gesetz die Wertung an, dass die Gesellschaft zwar die Möglichkeit der jederzeitigen Amtsenthebung hat, der Geschäftsführer aber auf vertraglicher Basis zu entschädigen sein kann. Es ist daher zu kurz gegriffen, aus der Berechtigung zur Abberufung zu folgern, man könne dies der Gesellschaft auf vertraglicher Ebene nicht vorwerfen. Selbst wenn man entgegen dem zuvor gefundenen Ergebnis ein Vertretenmüssen voraussetzen würde, wäre dies somit nicht durch die Berechtigung zur Abberufung ausgeschlossen. Die hier vertretene Ansicht widerspricht auch nicht dem von Zöllner vorgebrachten traditionellen Verständnis des Begriffs des Vertretenmüssens, der gewisse Vorwerfbarkeitselemente enthalte. Gläubigerverantwortlichkeit kann nämlich nach einhelliger Auffassung übernommen werden. In dieser Konstellation kommt es auf ein Vertretenmüssen nicht mehr an oder anders gewendet erschöpft sich der Vorwurf darin, dass die Gesellschaft der übernommenen Verantwortung nicht nachgekommen ist. Die Risikoübernahme der Gesellschaft erstreckt sich auch auf den Fall der Abberufung aus wichtigem Grund, sodass – sofern hierin nicht zugleich ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liegt und sich die Frage einer Fortzahlung gar nicht stellt – auch die von Zöllner befürchtete Situation, dass AG-Vorstandsmitglieder nach der Abberufung keine Vergütungsansprüche mehr hätten, nach diesem Modell nicht eintritt. Ebenso ist auf dieser Grundlage Paefgen nicht zu folgen, soweit er annimmt, dass jeglicher Verantwortungsanteil des Geschäftsführers für die Abberufung dazu führte, dass die Gesellschaft nicht mehr weit überwiegend verantwortlich wäre. Nach dem oben gefundenen Ergebnis gibt es auch nicht die von Zöllner und Noack angeführten Auslegungsschwierigkeiten, da die Gesellschaft nach der Abberufung immer verantwortlich ist, sodass ein Vergütungsanspruch für die Restlaufzeit besteht und es auch nicht zu den von den Autoren ungewollten Ergebnissen kommt. Mit der obigen Begründung ist eine V) Vergütungsansprüche 157 solche Verantwortlichkeit der Gesellschaft auch nicht gekünstelt oder schwer nachzuvollziehen. Schließlich widersprechen sich diese Meinungen selbst, soweit sie im Rahmen der Anwendung der Annahmeverzugsregeln damit argumentieren, dass die Unmöglichkeit der Leistung der Geschäftsführungstätigkeit nach der Abberufung in den Verantwortungsbereich des Dienstherren falle. Der Einwand von Reischl, die Parteien würden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses regelmäßig den Fall der Abberufung nicht bedenken, steht im Widerspruch zur gängigen Vertragspraxis. Regelmäßig werden für diesen Fall die oben erwähnten Regelungen zur Absicherung des Geschäftsführers getroffen, sodass hierin auch die von ihm geforderten Anhaltspunkte für eine vertragliche Risikoübernahme liegen. Damit bleibt es bei dem aus der Anwendung der allgemeinen Kriterien zu § 326 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BGB ermittelten Befund, dass die Gesellschaft prinzipiell für die aus der Abberufung folgende Unmöglichkeit verantwortlich ist bzw. dass sie das Risiko trägt. Offen ist damit noch die Frage, ob die Gesellschaft uneingeschränkt und unabhängig von den konkreten Umständen, die zur Abberufung führen, verantwortlich ist, oder ob bei pflichtwidriger Veranlassung durch den Geschäftsführer Raum für eine Mitverantwortung besteht, die dem Fortbestehen des Vergütungsanspruchs nach § 326 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BGB entgegengehalten werden könnte. Die abweichenden Ansichten, die eine (Mit-)Verantwortung des Geschäftsführers bei Pflichtwidrigkeiten, bei Unzumutbarkeit, an dem Organmitglied festzuhalten oder bei Vorliegen eines wichtigen Grundes anerkennen, enthalten hierfür keine Begründung. Ihnen liegt aber letztlich die Annahme zugrunde, dass alle Verantwortungsbeiträge einer Gesamtbetrachtung unterzogen werden müssten, um die Verantwortlichkeit zu ermitteln. Dem steht aber nicht nur entgegen, dass nach dem oben gefundenen Ergebnis eine vertragliche Risikoverteilung vorliegt, die einer solchen Vorgehensweise vorgeht. Vielmehr lässt sich ohne die Annahme einer solchen Risikoübernahme durch die Gesellschaft ihre Verantwortlichkeit überhaupt nicht begründen, da die obigen Untersuchen gezeigt haben, dass in der Abberufung weder ein Verstoß gegen Pflichten noch eine Obliegenheitsverletzung gesehen werden kann. Die Ansichten sind also in sich widersprüchlich und können daher nicht überzeugen. Daher ist Fonk, Lunk und Rodenbusch zuzustimmen, dass die Gesellschaft stets für die aus der Abberufung folgende Unmöglichkeit verantwortlich ist. Durchaus überzeugend erscheint die von den letztgenannten Autoren befürwortete Differenzierung bei einer Amtsniederlegung. Diese steht in keinem Zu- C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 158 sammenhang zu § 38 Abs. 1 GmbHG, sodass sich die hierauf bezogene Argumentation nicht übertragen lässt. Man wird nicht gleichermaßen eine unbedingte Risikoübernahme der Gesellschaft für die Folgen der aus einer Amtsniederlegung resultierenden Unmöglichkeit begründen können. Dies mag an dieser Stelle aber offen bleiben. Ergebnis Die Vergütung des GmbH-Geschäftsführers ist somit nach der Abberufung prinzipiell – vorbehaltlich einer Anrechnung nach § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB, auf die noch einzugehen sein wird – fortzuzahlen. Selbst wenn die Rechtsfolgen der hier vertretenen Auffassung auf den ersten Blick denen der herrschenden Meinung, die Annahmeverzug annimmt, entsprechen, bestehen doch gewisse Unterschiede. Für das Fortbestehen des Vergütungsanspruchs kommt es zunächst nicht auf ein Angebot des Geschäftsführers an, da die §§ 293 ff. BGB nicht einschlägig sind.650 Weiterhin könnte bei Anwendung des § 615 Satz 1 BGB das Angebot einer vertragsgemäßen Tätigkeit durch die Gesellschaft den Annahmeverzug beenden, was zwar grundsätzlich das Angebot der Geschäftsführungstätigkeit voraussetzt. Ausnahmsweise wird jedoch auch das Angebot einer anderen leitenden Stellung unterhalb der Geschäftsführungsebene für ausreichend gehalten, wenn der Geschäftsführer die Abberufung durch erhebliche Leistungsmängel oder Pflichtverletzungen verschuldet hat.651 Das Eingreifen von § 326 Abs. 1 BGB hingegen kann nur dadurch verhindert werden, dass der Abberufene erneut bestellt wird. Kürzung des Verzugslohns wegen Ablehnung einer zumutbaren Alternativtätigkeit Der abberufene Geschäftsführer, der somit zwar grundsätzlich einen Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung hat, könnte unter dem Gesichtspunkt des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB (nach herrschender Meinung im Rahmen des Annahmeverzuges gemäß § 615 Satz 2 BGB) gehalten sein, andere Arbeitsmöglichkeiten wahrzunehmen. Grundsätzlich muss auch ein Gec) 4. 650 a. A. Fonk, NZG 1998, 408, 410, jedoch ohne jeglichen rechtlichen Ansatzpunkt und daher abzulehnen. 651 MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 330. V) Vergütungsansprüche 159 schäftsführer sich den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens seiner Dienste anderweitig erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, wenn die Gesellschaft ihm die Vergütung aufgrund Annahmeverzuges oder von ihr zu verantwortender Unmöglichkeit der Dienstleistung fortzuzahlen hat.652 Grundsätzlich gilt im Rahmen des § 615 Satz 2 BGB jedoch auch, dass eine geringerwertige Tätigkeit nicht zu- 652 BGH WM 1966, 968, 970; NJW 1978, 1435, 1436; NJW 2001, 287, 288; NJW 2003, 351; NJW 2012, 1656, 1657; BAG, Urteil v. 05.03.1987 – 2 AZR 261/86, juris, Rn. 16; OLG Düsseldorf BB 1987, 567; OLG München GmbHR 2016, 875, 883; OLG Hamm AG 2018, 45, 47; LG Augsburg AE 2018, 49; Bauer, DB 1992, 1413, 1416; Bauer, Brennpunkte, S. 349, 351; Bauer/Göpfert/Siegrist, DB 2006, 1774; Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2183; Bauer/Krieger/Arnold, D IV 3 Rn. 197; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 212, 250; Baums, S. 343 f. (jedoch entsprechend § 649 Satz 2 BGB); ders., ZHR 156 (1992), 248, 254; Bork, S. 164 ff., 216; ders., NZA 2015, 199, 200 f.; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 8; Fonk, NZG 1998, 408, 410; Gimmy/Hügel, BB 2008, 2178, 2180 (für den Fall der Verschmelzung); Gravenhorst, GmbHR 2007, 417, 419; Greger, FS Boujong, S. 145, 155; Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 563; Großkommentar zum GmbHG/ Paefgen, § 38 Rn. 138, 241, 393; Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 35 Rn. 210, § 38 Rn. 32; Harde, S. 281; Hoffmann-Becking, ZHR 2005, 155, 169; Hölters/Weber, § 84 Rn. 48; A. Hueck, DB 1957, 1259, 1261 f.; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 73; Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, Rn. 171; Kallmeyer/ Marsch-Barner, § 20 UmwG Rn. 13; KK-AktG/Mertens/Cahn, § 84 Rn. 172; Lohr, NZG 2001, 826, 831; Lunk, FS Kreutz, S. 733, 740 f.; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 500; Lutter/Krieger/Verse, § 7 Rn. 425 (zum AG-Vorstand); Maechtel, S. 193 ff., 215; Meier-Wehrsdorfer, S. 61; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 464 ff.; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 193; Oertmann, § 27 N. 3 b Β (für den Vereinsvorstand); Oppenländer/Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 78; Peltzer, BB 1976, 1249, 1251; Reischl, S. 70, 80; Reuter, FS Zöllner, S. 487, 489; Rowedder/ Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 35 Rn. 92; Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1347 (für den Fall der Verschmelzung); Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 38 Rn. 62; Säcker, BB 1979, 1321, 1325; Schneider/Schneider, GmbHR 1980, 4, 10; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 419; Schumacher-Mohr, S. 152 f., 174; Semler/v. Schenck/Fonk, § 10 Rn. 333; Spindler/Stilz/Fleischer, § 84 Rn. 46; Stück, GmbHR 2006, 1009, 1011; Wachter/Link, § 84 Rn. 34 f.; Wolff, SAE 2001, 203, 205 f.; Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 301. Dies gilt auch im Falle einer Freistellung, OLG Oldenburg NZG 2000, 1038, 1040 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, § 35 Rn. 252. Für eine Anrechnung Grundsätzlich auch Baums, S. 343, der jedoch weder § 615 Satz 2 BGB noch § 324 Abs. 1 Satz. 2 BGB a. F. anwendet, sondern die Rechtslage derjenigen bei vorzeitiger Auflösung eines Werkvertrages gleichstellt und § 649 BGB analog anwendet, da Führungspersonal dem Entzug seiner Aufgaben ebenso wie ein Werkunternehmer einer Kündigung kein überwiegendes persönliches Interesse an der Vertragsdurchführung entgegensetzen könne; a. A. Brodmann, § 231 Anm. 6 c; Dernbach, BB 1982, 1266, 1269; Ebert, ArbRB 2011, 155, 156 f. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 160 mutbar ist.653 Daher ist zu klären, unter welchen Voraussetzungen ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs vorliegt, insbesondere im Hinblick auf die Konstellation, dass die Gesellschaft dem Abberufenen eine andere Tätigkeit unterhalb der Organebene anbietet, mit dem Ziel, dessen Vergütung zu kürzen, wenn er das Tätigkeitsangebot nicht annimmt. Zunächst wird untersucht, ob der Geschäftsführer überhaupt verpflichtet sein kann, auf ein solches Angebot einzugehen, um eine Kürzung seiner Vergütung zu vermeiden. Diese Fragen verdienen insbesondere im Hinblick auf die ähnlich gelagerte Frage der Tätigkeitspflicht eine erneute gründliche Beleuchtung, die ihrerseits von der neueren Rechtsprechung des BGH zur spiegelbildlichen Frage eines Weiterbeschäftigungsanspruchs nach der Abberufung beeinflusst wird. Tätigkeiten unterhalb der Organebene grundsätzlich unzumutbar Nach einer Ansicht in der Literatur ist das abberufene Organmitglied im Rahmen der Anrechnungsvorschriften grundsätzlich nicht verpflichtet, eine Tätigkeit für die Gesellschaft in einer Position unterhalb der Organebene zu übernehmen. Dies wird sowohl für den GmbH-Geschäftsführer als auch für das Vorstandsmitglied einer AG vertreten.654 Da es sich um eine allgemeine dienstvertragliche Obliegenheit handelt und arbeitsrechtliche Spezifika keine Rolle spielen, kann auch bei diesem Aspekt ohne Weiteres auch auf die aktienrechtliche Literatur zurückgegriffen werden. Nach dieser Auffassung verpflichtet ein Geschäftsführer-Anstellungsvertrag den Dienstnehmer nur zu einer Tätigkeit als Geschäftsführer und nicht zu einer Arbeitnehmertätigkeit, was auch der neueren BGH-Rechtsprechung655 entspreche, derzufolge ein derartiger Anstellungsvertrag ein aliud zu einem Arbeitsvertrag sei.656 Tätigkeiten unterhalb der Geschäftsführungsebene seien nicht gleichwertig und ihre Ablehnung stelle daher kein a) 653 MüKo-BGB/Henssler, § 615 Rn. 76; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 615 Rn. 172. 654 Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, Kap. 4 Rn. 7; Hachenburg/ Mertens, 7. Aufl., § 38 Rn. 37; Hoffmann-Becking, ZIP 2007, 2101, 2102; Jaeger, NZA 1998, 961, 966; Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 652; Kothe-Heggemann/Schelp, GmbHR 2011, 75, 78 f.; Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 16. 655 BGH NJW 2011, 920, 920 f. 656 Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, Kap. 4 Rn. 7; Kothe-Heggemann/Schelp, GmbHR 2011, 75, 78. V) Vergütungsansprüche 161 böswilliges Unterlassen dar.657 Anderenfalls ermögliche man der Gesellschaft eine einseitige Vertragsänderung ohne Bindung an die Voraussetzungen einer Kündigung und der ohnehin geringe Schutz des Anstellungsvertrages, der auch in der beschränkten Tätigkeitspflicht liege, würde weiter entwertet.658 Ferner wird auf die arbeitsrechtliche Rechtsprechung des BAG verwiesen, nach der im Rahmen des § 615 Satz 2 BGB keine Tätigkeiten zu berücksichtigen seien, die die Grenzen des Direktionsrechts überschreiten.659 Zweifelhaft sei bereits die Existenz eines derartigen Direktionsrechts gegenüber dem Geschäftsführer.660 Jedenfalls sei ein etwaiges Direktionsrecht begrenzt durch die vertragliche Beschränkung der geschuldeten Tätigkeit auf die Tätigkeit als Geschäftsführer; geschuldet seien nur Aufgaben auf der Organebene.661 Eine solche Anrechnung würde auch die Regelung des § 615 Satz 1 BGB aus den Angeln heben.662 Da der Geschäftsführer regelmäßig keinen arbeitsrechtlichen Schutz genieße, sei es auch angemessen, ihm nach der Abberufung noch die Rechte aus dem Anstellungsvertrag zu belassen, anstatt ihm ein Arbeitsverhältnis aufzuzwingen.663 Auch das Reichsgericht hat ein böswilliges Unterlassen des abberufenen Geschäftsführers grundsätzlich abgelehnt, da der Abberufene um den Fortbestand seiner Vertragsrechte kämpfe und daher nicht verpflichtet sei, währenddessen durch die Übernahme anderer Aufgaben sich selbst die Dienstverpflichtung gegenüber der Gesellschaft unmöglich zu machen, die er ihr anbiete.664 Tätigkeiten unterhalb der Organebene potentiell zumutbar Nach anderer Ansicht sind im Rahmen der Anrechnungsvorschriften auch Tätigkeiten unterhalb der Geschäftsführungsebene als potentiell zumutbar b) 657 Jaeger, NZA 1998, 961, 966. 658 Kothe-Heggemann/Schelp, GmbHR 2011, 75, 78. 659 Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 652. 660 dies., GmbHR 1996, 650, 652. 661 dies., GmbHR 1996, 650, 652. 662 dies., GmbHR 1996, 650, 652. 663 Kothe-Heggemann/Schelp, GmbHR 2011, 75, 78 f. 664 RG GmbHRspr. II § 38 Nr. 10. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 162 in Betracht zu ziehen.665 Der ehemalige Geschäftsführer müsse mit Blick auf die fortlaufende Vergütung (je nach Restdauer666) seine Kenntnisse und Fähigkeiten in angemessener Weise zur Verfügung stellen667 und eine ihm angebotene zumutbare Tätigkeit in leitender Stellung, die einigerma- ßen der bisherigen entspreche, akzeptieren668. Auch Aufgaben ohne Organfunktion könnten dem Ansehen und der Leitungsfunktion eines Organmitglieds sehr nahe kommen.669 Die Organstellung sei bei dieser Frage aufgrund des Trennungsprinzips irrelevant.670 Der Geschäftsführer schulde nach dem Anstellungsvertrag zwar lediglich Geschäftsführertätigkeiten,671 auch bei pflichtwidriger Herbeiführung der Abberufung.672 Im Rahmen des § 615 Satz 2 BGB seien dennoch auch nach dem Anstellungsvertrag nicht geschuldete Tätigkeiten unterhalb der Geschäftsführungsebene zu berücksichtigen.673 Die Vorschrift setze gesetzessystematisch gerade das Angebot einer vertraglich nicht geschuldeten 665 BAG, Urteil v. 05.03.1987 – 2 AZR 261/86, juris, Rn. 19; Bauer, DB 1992, 1413, 1416; Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687, 2692 Fn. 37; Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2183; Bauer/Krieger/Arnold, D IV 3 Rn. 197; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, § 35 Rn. 252; Baums, S. 344; ders., ZHR 156 (1992), 248, 254; Bork, S. 164 ff., 216; ders., NZA 2015, 199, 200 f.; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 8; Fonk, NZG 1998, 408, 410; Gravenhorst, GmbHR 2007, 417, 419; Greger, FS Boujong, S. 145, 155; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 245; A. Hueck, DB 1957, 1259, 1261 f.; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Pander, C Rn. 197; KK-AktG/Mertens/Cahn, § 84 Rn. 172; Lohr, NZG 2001, 826, 831; Lunk, FS Kreutz, S. 733, 740 f.; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 500; Lutter/Krieger/ Verse, § 7 Rn. 425 (zum AG-Vorstand); Maechtel, S. 193 ff.; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 464 ff.; Oppenländer/Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 78; Reischl, S. 71, 80; Reufels, ArbRB 2002, 59, 61; Reuter, FS Zöllner, S. 487, 490; Saenger/Inhester/ Lücke/Simon, § 38 Rn. 62; Schneider/Schneider, GmbHR 1980, 4, 10; Scholz/ Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 419; Schumacher-Mohr, S. 152 f., 174; SWK-ArbR/ Kelber, Geschäftsführer Rn. 31; Wolff, SAE 2001, 203, 205 f.; Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 301; wohl auch Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, Rn. 171. 666 Schumacher-Mohr, S. 153. 667 KK-AktG/Mertens/Cahn, § 84 Rn. 172; Maechtel, S. 193. 668 A. Hueck, DB 1957, 1259, 1261 f.; Maechtel, S. 193; Reischl, S. 72, 80. 669 Gravenhorst, GmbHR 2007, 417, 419; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 465; Oppenländer/Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 78. 670 Lunk, FS Kreutz, S. 733, 740 f. 671 Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 464; Oppenländer/Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 78; Reischl, S. 70 f., 80; Reuter, FS Zöllner, S. 487, 490; Saenger/Inhester/ Lücke/Simon, § 38 Rn. 62; Wolff, SAE 2001, 203, 205. 672 Baums, S. 344; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 418. 673 Bork, S. 164; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 464 f.; Oppenländer/Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 78; Reufels, ArbRB 2002, 59, 61; Reischl, S. 70 f., 81; Reuter, V) Vergütungsansprüche 163 Tätigkeit voraus, da das Angebot einer vertragsgemäßen Tätigkeit bereits den Annahmeverzug beenden würde674 und anderenfalls das Angebot eines anderen Dienstherrn überhaupt nicht in Betracht käme675. In diese Richtung tendiert auch die neuere Rechtsprechung des BAG zu § 615 Satz 2 BGB, nach der auch das Angebot einer nicht vom Direktionsrecht gedeckten Tätigkeit zumutbar sein könne, da das Angebot der vertragsmäßigen Tätigkeit bereits den Annahmeverzug beendete.676 Dem Argument, der Arbeitnehmer könne nicht auf der einen Seite zur Ablehnung einer Tätigkeit berechtigt, gleichzeitig aber zur Vermeidung einer Anrechnung zur Verrichtung dieser Tätigkeit gehalten sein, hält das BAG entgegen, dass Arbeitspflicht und Obliegenheit zur Rücksichtnahme unterschiedliche Kategorien beträfen. § 615 Satz 2 BGB regele nicht Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag, sondern die nach anderen Maßstäben zu beurteilende Obliegenheit, aus Rücksichtnahme gegenüber dem Arbeitgeber einen zumutbaren Zwischenverdienst zu erzielen.677 Dieser Begründungsansatz soll auf den Geschäftsführer übertragbar sein.678 Der Aussagegehalt dieser Rechtsprechung sei insoweit begrenzt, als das BAG das Angebot einer nicht vertragsgemäßen Tätigkeit nur unter dem Vorbehalt einer Billigkeitskontrolle akzeptiere. Im Rahmen einer solchen Billigkeitskontrolle sei zu berücksichtigen, dass die Gesellschaft bereits durch die relativ freie Abberufbarkeit privilegiert sei, weshalb nicht darüber hinaus auch noch geringe Zumutbarkeitsschwellen für den Geschäftsführer gelten könnten.679 Andererseits sei nicht jede Arbeitnehmertätigkeit für ein abberufenes Organmitglied von vornherein unzumutbar, da die Organstellung bereits aufgrund des Trennungsprinzips irrelevant sei.680 Dem Argument der Gegenmeinung, dass der Gesellschaft mit der Möglichkeit eines vom Abberufenen anzunehmenden Angebots einer Alterna- FS Zöllner, S. 487, 490; Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 38 Rn. 62; Scholz/ Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 419; Wolff, SAE 2001, 203, 205 f. 674 Bork, NZA 2015, 199, 200. 675 Reischl, S. 71. 676 BAGE 121, 133, 136 f.; 124, 141, 145 f.; 140, 42, 44 f.; zust. MüKo-BGB/Henssler, § 615 Rn. 76. 677 BAGE 121, 133, 136 f.; 124, 141, 145 f.; 140, 42, 46; zust. MüKo-BGB/Henssler, § 615 Rn. 76. 678 Bork, S. 166 f.; Lunk, FS Kreutz, S. 733, 740; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 500; Reischl, S. 71. 679 Lunk, FS Kreutz, S. 733, 740. 680 ders., FS Kreutz, S. 733, 740 f. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 164 tivtätigkeit eine einseitige Vertragsänderung ermöglicht werde, wird entgegengehalten, dass § 615 Satz 2 BGB gerade keine Rechte und Pflichten aus dem Anstellungsverhältnis regele, sondern einen Vorteilsausgleich bezwecke für den Fall, dass der Abberufene seiner Rücksichtnahmeobliegenheit gegenüber der Gesellschaft, einen zumutbaren Zwischenverdienst zu erzielen, nicht nachkomme.681 Wegen dieser unterschiedlichen Grundlagen sei auch kein Gleichlauf mit der Frage des Weiterbeschäftigungsanspruchs erforderlich, sodass dieser verneint werden und eine aus § 615 Satz 2 BGB resultierende Tätigkeitsobliegenheit bejaht werden könne.682 Ferner sei der ehemalige Geschäftsführer hinreichend dadurch geschützt, dass ihm prinzipiell die Vergütung bis zum Vertragsende verbleibe, ohne aus dem Anstellungsvertrag zu anderen Tätigkeiten verpflichtet zu sein, sodass einer Obliegenheit zur Übernahme anderen Tätigkeiten zwecks Vermeidung einer Anrechnung auch keine Billigkeitsgründe entgegenstünden.683 Der Geschäftsführer dürfe aber Tätigkeiten ablehnen, die geeignet seien, seinem Ruf oder Ansehen zu schaden.684 Stellungnahme zur potentiellen Zumutbarkeit von Tätigkeiten unterhalb der Organebene Den Ausgangspunkt für die rechtliche Beurteilung, welche Tätigkeiten ein Dienstnehmer zur Vermeidung einer Anrechnung übernehmen muss, bildet der in § 326 Abs. 2 Satz 2 bzw. § 615 Satz 2 BGB enthaltene Begriff der Böswilligkeit. Gesetzlich sind hierdurch keine allgemeinen Grenzen oder Kriterien definiert. Vielmehr ist unter Einbeziehung sämtlicher Umstände des Einzelfalls individuell zu prüfen, welche Tätigkeiten im konkreten Fall noch zumutbar sein können.685 Vor diesem Hintergrund weckt eine pauschale Ausgrenzung von Tätigkeiten nur aufgrund des Kriteriums der Organstellung ohne Rücksicht auf die Einzelfallumstände jedenfalls im Ansatz Bedenken, sodass diese Ansicht kritisch zu hinterfragen ist. Es trifft zwar im Ansatz zu, dass der Anstellungsvertrag nur eine Tätigkeit als Geschäftsführer und keine Arbeitnehmertätigkeiten zum Gegenstand hat, diese somit vertraglich auch nicht geschuldet sind. Jedoch lassen c) 681 Bork, S. 165; ders., NZA 2015, 199, 200; Reischl, S. 70 f., 81. 682 Bork, S. 168 f. 683 ders., S. 165; ders., NZA 2015, 199, 200. 684 KK-AktG/Mertens/Cahn, § 84 Rn. 172; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 419. 685 BAGE 6, 306, 308 f. V) Vergütungsansprüche 165 sich hieraus keine unmittelbaren Schlüsse für die Frage der Zumutbarkeit im Rahmen der Anrechnung ziehen. Mit der neueren Rechtsprechung des BAG kommt eine Anrechnung wegen böswillig unterlassenen Erwerbs beim bisherigen Arbeitgeber gerade nur bei dem Angebot einer Tätigkeit in Betracht, die nicht der vertraglich geschuldeten entspricht. Die ältere Rechtsprechung des BAG, nach der im Rahmen des § 615 Satz 2 BGB nur Tätigkeiten innerhalb der (durch die vertragliche Festlegung der Tätigkeit definierten) Grenzen des Direktionsrechts in Betracht kommen, wurde ausdrücklich aufgegeben. Auf die Frage der Existenz eines solchen Direktionsrechts gegenüber dem Geschäftsführer kommt es daher nicht mehr an. Insoweit trifft es auch zu, dass die Verneinung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs nicht bedingt, auch eine Tätigkeitsobliegenheit im Rahmen der Anrechnungsvorschriften abzulehnen. Die angebotene Tätigkeit darf sich zwar nicht zu sehr von der bisherigen unterscheiden, sodass die vertraglich definierte Tätigkeit mittelbar bei der Gesamtwürdigung berücksichtigt wird. Die Grenzen des Vertrages bilden aber keine logische Grenze für die Frage, welche Tätigkeiten im Rahmen der Anrechnungsvorschriften noch zumutbar sind. Soweit für die gegenteilige Ansicht vorgebracht wird, Aufgaben unterhalb der Geschäftsführungsebene seien nicht gleichwertig, lassen sie eine Begründung vermissen, sodass dieser pauschale Einwand nicht überzeugt. Vielmehr wird zu Recht auf das Trennungsprinzip hingewiesen, das gegen eine starre Verknüpfung der Zumutbarkeit anderer Tätigkeiten mit der Organstellung spricht. Eine Anrechnung wegen böswillig unterlassenen Erwerbs durch Tätigkeiten unterhalb der Organebene würde auch nicht die Regelung des § 615 Satz 1 BGB aus den Angeln heben. Diese Regelung bedarf gerade zur Herstellung eines angemessenen Interessenausgleichs der in § 615 Satz 2 BGB geregelten Korrektur, um einen unbilligen Vorteil des Dienstverpflichteten auf Kosten des Dienstherren zu vermeiden. Es leuchtet nicht ein, warum es gerade für den Geschäftsführer unbillig sein soll, zur Erhaltung seiner vertraglichen Rechte vorübergehend eine andere angemessene Tätigkeit zu übernehmen. Wenn die angebotene Aufgabe seiner vorherigen Position vergleichbar ist, erscheint es auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dem Geschäftsführer kein arbeitsrechtlicher Schutz zusteht, nicht erforderlich, ihn davor zu schützen, im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig werden zu müssen. Immerhin muss die Gesellschaft grundsätzlich eine regelmäßig nennenswerte Vergütung ohne Gegenleistung zahlen, sodass die Erforderlichkeit eines darüber hinaus gehenden Schutzes des Abberufenen durch eine ein- C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 166 schränkende Auslegung der Böswilligkeit oder ein restriktives Verständnis der Zumutbarkeit zu Gunsten des Abberufenen aus Billigkeitsgründen gerade nicht geboten erscheint. Im Übrigen muss er sich ohnehin kein Arbeitsverhältnis „aufzwingen“ lassen, da er gerade nicht vertraglich verpflichtet ist, andere Aufgaben zu übernehmen, sondern ihn nur zur Vermeidung der Anrechnung gegebenenfalls die Obliegenheit trifft, andere Tätigkeiten zu übernehmen. Ferner erscheint dies auch deshalb nicht unbillig, weil ein etwa entstehendes Arbeitsverhältnis nicht nur Belastungen, sondern auch die Vorteile des Arbeitsrechts für den Abberufenen mit sich bringt. Insoweit ist auch das Argument verfehlt, die Gesellschaft könne auf diese Weise einseitig den Vertrag ändern, ohne die Voraussetzungen für eine Kündigung einzuhalten. Es steht dem Abberufenen frei, das Angebot abzulehnen, sodass sein Anstellungsvertrag gänzlich unberührt bleibt. Zwar reduziert sich der Vergütungsanspruch um die hypothetisch für die Alternativtätigkeit zu zahlende Vergütung. Dadurch wird aber weder der Vertrag geändert noch kommt dies einer Kündigung gleich, da eine Tätigkeit unterhalb der Organebene selten gleich zu bewerten sein dürfte wie die Tätigkeit eines Geschäftsführers und somit die Vergütung nur teilweise entfällt. Auf diese Weise wird der Anstellungsvertrag, der nur schwach und unter anderem durch die vertraglich beschränkte Tätigkeitspflicht geschützt ist, zwar ein Stück weit entwertet. Hierbei ist aber zu beachten, dass dem auch der Wegfall der Dienstverpflichtung gegenübersteht und dass es sich um einen im BGB angelegten Grundgedanken handelt, dass eine Vergütungspflicht ohne Gegenleistung zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse Einschränkungen unterliegt. Daher wird hier zu Recht darauf hingewiesen, dass die Anrechnungsvorschriften gerade keine Rechte und Pflichten aus dem Vertrag regeln, sondern einem Vorteilsausgleich dienen. Auch wenn sich der Abberufene für die Alternativtätigkeit entscheidet, erfährt der Anstellungsvertrag nur durch die schlichte Übernahme einer anderen Tätigkeit keine Änderung. Die Ansicht des Reichsgerichts, während des Kampfs um den Fortbestand seiner Vertragsrechte müsse der Abberufene sich selbst die Dienstverpflichtung gegenüber der Gesellschaft nicht durch die Übernahme anderer Tätigkeiten unmöglich machen, steht nicht in Einklang mit der heute allgemeinen Ansicht, dass auch Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozesses hierzu verpflichtet sind. Es geht schließlich auch lediglich um einen Zwischenerwerb für die Zeit, in der die Übertragung der vertraglich geschuldeten Aufgabe ohnehin abgelehnt wird. Die Übernahme einer anderen Tätigkeit ist damit hinsichtlich der vertraglich geschul- V) Vergütungsansprüche 167 deten Tätigkeit weder kausal für die durch Zeitablauf eingetretene Unmöglichkeit noch schließt eine vorübergehende anderweitige Tätigkeit aus, dass in der Zukunft wieder die alte Tätigkeit aufgenommen werden könnte. Da bei einer Ausstattung mit gewissen Befugnissen und einer hinreichenden Verantwortlichkeit auch Aufgaben ohne Organfunktion dem Ansehen, den Kenntnissen und der Leitungsfunktion eines Organmitglieds sehr nahe kommen können und auch sonst keine rechtliche Grenze besteht, sind derartige Tätigkeiten im Rahmen des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht von vornherein ausgeschlossen. Zutreffend wird insoweit darauf hingewiesen, dass angesichts des Privilegs der Gesellschaft zur freien Abberufung die Zumutbarkeitsschwellen für den Geschäftsführer nicht zu niedrig angesetzt werden dürften. Ein Ausschluss jeglicher Arbeitnehmertätigkeit lässt sich damit aber nicht rechtfertigen. Auf die Bestimmung der Grenzen der Zumutbarkeit ist im Kapitel C) V) 4. e) einzugehen. Vereinbarkeit mit der Ablehnung einer Tätigkeitspflicht In der These, dass der abberufene Geschäftsführer zur Vermeidung einer Anrechnung Aufgaben unterhalb der Geschäftsführungsebene annehmen muss, könnte ein Widerspruch zu dem Ergebnis liegen, dass der Geschäftsführer nach dem Anstellungsvertrag zu anderen Tätigkeiten nicht verpflichtet und eine Kündigung wegen Ablehnung einer solchen Tätigkeit nicht gerechtfertigt ist. Teilweise wird eine etwaige Tätigkeitspflicht nach der Abberufung auch im Hinblick auf die Anrechnungsvorschriften für relevant gehalten.686 Nach überwiegender Auffassung wird dagegen die Frage der vertraglich geschuldeten Tätigkeit von der Frage nach den im Rahmen des § 615 S. 2 BGB zu leistenden Diensten getrennt betrachtet.687 d) 686 Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, Kap. 4 Rn. 7; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 498. 687 Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687, 2688, 2692; Baums, S. 344; Bork, S. 164, 168 f.; ders., NZA 2015, 199, 201; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 8, 17; Greger, FS Boujong, S. 145, 152 f., 155; Kothe-Heggemann/Schelp, GmbHR 2011, 75, 79; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Pander, C Rn. 197; Lamprecht, WuB II C § 38 GmbHG 1.03, 315, 316 f.; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 464; Oppenländer/Trölitzsch/ Baumann, § 13 Rn. 78; Reufels, ArbRB 2002, 59, 61; Reuter, FS Zöllner, S. 487, 490; Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 38 Rn. 62; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 419; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 31, 54; Wolff, SAE 2001, 203, 205 f. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 168 § 615 S. 2 BGB betreffe gerade nicht die vertraglichen Rechte und Pflichten, sondern die Nichtannahme vertragswidriger Tätigkeiten,688 die nach anderen Maßstäben zu beurteilende Obliegenheit, aus Rücksichtnahme gegenüber dem Vertragspartner einen zumutbaren Zwischenverdienst zu erzielen.689 Diese Argumente sind auch übertragen auf § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB berechtigt. Es kann bei anderweitigen Tätigkeiten nicht nur auf die vertraglich geschuldeten Dienste ankommen, da mit dem Angebot der vertraglich geschuldeten Tätigkeit und der Schaffung der hierzu erforderlichen Voraussetzungen die Grundvoraussetzung für die Anwendung von § 326 BGB, die Unmöglichkeit der Dienstleistung, gar nicht mehr bestünde. Der Kreis muss somit weiter zu ziehen sein. Somit besteht kein Widerspruch zwischen der Verneinung einer vertraglichen Pflicht, andere Tätigkeiten zu übernehmen und der Annahme einer Obliegenheit, zur Vermeidung einer Anrechnung auch Aufgaben ohne Organstellung wahrzunehmen. Trotz der grundsätzlichen Trennung dieser Aspekte und der Ablehnung einer vertraglichen Tätigkeitspflicht sind angesichts der vergleichbaren Zielrichtung dieser Fragestellung die in dieser Diskussion angeführten Argumente im Hinblick darauf zu beleuchten, ob sie für oder gegen eine Zumutbarkeit von Tätigkeiten unterhalb der Geschäftsführungsebene im Rahmen der Anrechnungsvorschriften fruchtbar gemacht werden können. Argumente für eine Tätigkeitspflicht Der BGH begründet eine Tätigkeitspflicht damit, dass das Organmitglied die Grundlage für seine Weiterbeschäftigung in bisheriger Weise schuldhaft zerstört habe und daher nicht verlangen könne, weiterhin vergütet zu werden, ohne Dienste erbringen zu müssen.690 Nach Ansicht des OLG Karlsruhe verstehe es sich unabhängig von einer schuldhaften Herbeiführung bei hohen ausstehenden Vergütungsansprüchen von selbst, dass hierfür noch anderweitige Tätigkeiten zu erbringen seien.691 Auch das BAG bejaht grundsätzlich eine Tätigkeitspflicht ungeachtet eines Verschuldens, würdigt dieses allerdings im Rahmen der Zumutbarkeit für die konkreten aa) 688 Bork, S. 164, 168 f., 201. 689 ders., NZA 2015, 199, 201; Kothe-Heggemann/Schelp, GmbHR 2011, 75, 79. 690 BGH WM 1966, 968, 969. 691 OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 208, 209. V) Vergütungsansprüche 169 Anforderungen an die Alternativtätigkeit.692 Die Literatur begründet diese Pflicht mit einer Vertragsanpassung nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage693 oder beruft sich zur Begründung auf Treu und Glauben694. Ferner wird vorgebracht, dass eine schuldhafte Pflichtverletzung, die eine Abberufung nach sich ziehe, die bisherigen Leistungen entwerte, sodass die Fortzahlung der Vergütung neu verdient werden müsse.695 Argumente gegen eine Tätigkeitspflicht Kritiker einer Tätigkeitspflicht bewerten diese Rechtsprechung als reine Billigkeitsentscheidungen696 und bemängeln das Fehlen einer Rechtsgrundlage.697 Einer solchen Pflicht stehe der vertraglich auf die Unternehmensleitung und ‑vertretung begrenzte Tätigkeitsinhalt entgegen,698 an der auch die Abberufung nichts ändere.699 Eine einseitige Zuweisung oder Versetzung aufgrund des Direktionsrechts komme ebenfalls nicht in Betracht.700 Die von den Befürwortern angeführten Treuepflichten seien nicht geeignet, den Inhalt der vertraglichen Hauptleistungspflicht zu ändern.701 Auch Geschäftsgrundlagengrundsätze könnten aus mehreren bb) 692 BAG GmbHR 2003, 105, 109 f. 693 Hockemeier, S. 118 ff., 136. 694 A. Hueck, DB 1957, 1259, 1261 f.; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 38 Rn. 6. 695 Thiessen, ZIP 2011, 1029, 1032. 696 Bork, NZA 2015, 199, 200; Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 652; Maechtel, S. 154; kritisch zur praktischen Umsetzung Fonk, NZG 1998, 408, 410. 697 Gimmy/Hügel, BB 2008, 2178, 2181. 698 Bauer, DB 1992, 1413, 1416; Bauer, BB 1994, 855, 857; Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2183; Bauer/Krieger/Arnold, D II 1 Rn. 155, IV 1 Rn. 189; Baums, S. 344; ders., ZHR 156 (1992), 248, 254; Gravenhorst, GmbHR 2007, 417, 418; Kothe- Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 652; Kothe-Heggemann/Schelp, GmbHR 2011, 75, 79; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 38 Rn. 25; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 464; Reiserer/Heß-Emmerich/Peters, S. 89; Wolff, SAE 2001, 203, 205. 699 Bauer, BB 1994, 855, 857; Bauer/Krieger/Arnold, D II 1 Rn. 155; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 464. 700 Baums, S. 344. 701 Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 464. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 170 Gründen nicht zur Anwendung kommen.702 Schließlich sei die Stellung eines leitenden Angestellten weder gleichartig noch gleichwertig gegen- über dem Tätigkeitsbild des Geschäftsführers, das sich insbesondere durch die Leitung der Gesellschaft und die damit einhergehende Aufsichts- und Kontrollpflicht auszeichne.703 Vermittelnde Ansichten erkennen keine originäre Tätigkeitspflicht an, halten aber die Ablehnung einer dem ehemaligen Organmitglied nach der Abberufung angebotenen Alternativbeschäftigung wegen der einseitigen Fortzahlung des Gehaltes abhängig vom Einzelfall für „schlechthin untragbar“704 oder unzumutbar705. Stellungnahme Die für eine Tätigkeitspflicht angeführte schuldhafte Veranlassung der Abberufung ist für die grundsätzliche Möglichkeit einer Anrechnung irrelevant, da die Vorschriften weder ausdrücklich noch nach ihrem Sinn und Zweck, einen Vorteilsausgleich herzustellen, auf ein Verschulden abstellen. Die Entscheidung des OLG Karlsruhe, nach der sich die Obliegenheit zu anderen Tätigkeiten angesichts der fortzuzahlenden Vergütung von selbst verstehe, stützt sich auf Billigkeitserwägungen, was das obige Argument stützt, dass Billigkeitsgründe nicht gegen, sondern eher für eine grundsätzliche Zumutbarkeit anderer Tätigkeiten sprechen. Der Begründungsansatz, der eine Vertragsanpassung nach Geschäftsgrundlagengrundsätzen befürwortet, passt nicht zu den Anrechnungsvorschriften, die nicht auf vertragliche Pflichten, sondern auf die Obliegenheit zur Leistung vertraglich nicht geschuldeter Dienste abstellen. Dennoch stehen dahinter letztlich auch wieder Billigkeitserwägungen. Gleiches gilt für den Verweis auf Treu und Glauben. Die von den Gegnern einer Tätigkeitspflicht ins Feld geführten Grenzen des Anstellungsvertrages sind nach den obigen Ausführungen für die Frage der Zumutbarkeit im Rahmen der Anrechnungsvorschriften irrelevant. Gleiches gilt bezüglich eines etwaigen Direktionsrechts. Die Kritik an der cc) 702 Baums, ZHR 156 (1992), 248, 254 (für den Fall der Verschmelzung); Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 464; Neu, S. 91; Reuter, FS Zöllner, S. 487, 490, 498; Röder/ Lingemann, DB 1993, 1341, 1347 (für den Fall der Verschmelzung). 703 Henze/Born, HRR GmbH-Recht, Rn. 1468. 704 MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 195. 705 Baums, ZHR 156 (1992), 248, 255; Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 38 Rn. 32. V) Vergütungsansprüche 171 fehlenden Rechtsgrundlage für eine Tätigkeitspflicht und daran, dass es sich um reine Billigkeitsentscheidungen handele, ist gerechtfertigt, enthält aber keine Aussage für die Zumutbarkeit anderer Tätigkeiten im Rahmen des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB. Zutreffend ist auch, dass Treuepflichten nicht die Hauptleistungspflichten verändern können. Dies ist im Rahmen der Anrechenbarkeit aber wiederum irrelevant, da es hier – wie gezeigt – gerade nicht auf die vertragsgemäße Leistung ankommt. Die weiterhin angeführte mangelnde Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit von Aufgaben unterhalb der Geschäftsführungsebene kann als pauschale Behauptung nicht überzeugen. Jedenfalls bei größeren Unternehmen können vergleichbare Leitungsfunktionen mit entsprechenden Aufsichts- und Kontrollpflichten bestehen. Den vermittelnden Ansichten, die die Unzumutbarkeit der Fortführung des Dienstvertrages lediglich mit dem Hinweis auf die fortzuzahlende Vergütung begründen, lässt sich wiederum nur entnehmen, dass unter Billigkeitsgesichtspunkten mehr für als gegen eine Tätigkeitsobliegenheit spricht. Der Diskussion zu einer vertraglichen Tätigkeitspflicht lassen sich somit keine überzeugenden Argumente gegen eine Obliegenheit im Rahmen der Anrechnungsvorschriften entnehmen. Vielmehr stützen sie das bereits gefundene Ergebnis, dass der Abberufene zur Vermeidung einer Anrechnung grundsätzlich anderweitige Aufgaben übernehmen muss. Grenzen der Zumutbarkeit Der Geschäftsführer ist somit im Rahmen des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB grundsätzlich gehalten, eine andere zumutbare Tätigkeit zu übernehmen. Die Bestimmung zumutbarer Tätigkeiten ist angesichts der besonderen Stellung des Geschäftsführers besonders schwierig. Daher verwundert es nicht, dass auch unter denjenigen, die grundsätzlich Aufgaben unterhalb der Geschäftsführungsebene für zumutbar halten, die Ansichten im Detail deutlich divergieren. Einigkeit besteht jedenfalls darin, dass die Zumutbarkeit von den Umständen des Einzelfalls abhängt.706 e) 706 BAG, Urteil v. 05.03.1987 – 2 AZR 261/86, juris, Rn. 20; Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2183; Baums, ZHR 156 (1992), 248, 254; Gravenhorst, GmbHR 2007, 417, 419; A. Hueck, DB 1957, 1259, 1262; Lunk, FS Kreutz, S. 733, 741; Oppenländer/Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 78; Reischl, S. 72; Wolff, SAE 2001, 203, 206; Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 301. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 172 Restriktive Ansätze Teilweise wird eine grundsätzlich restriktive Auslegung befürwortet und hierzu auf die gesetzliche Wertentscheidung der § 38 Abs. 1 GmbHG und § 84 Abs. 3 AktG zur weitgehenden Freiheit bei der Abberufung und der im Gegenzug bestehenden Bindung an die anstellungsvertraglichen Verpflichtungen verwiesen.707 Regelmäßig seien nur Tätigkeiten mit vergleichbarer Organstellung zumutbar,708 auch in kleineren, nicht aber beliebig kleinen Gesellschaften.709 Für eine restriktive Auslegung wird auch die BAG-Rechtsprechung angeführt, nach der nicht vertragsgemäße Tätigkeiten zwar nicht zwingend unzumutbar seien, bei der Bewertung der Zumutbarkeit aber die Gründe für das Angebot gerade einer nicht vertragsgemäßen Tätigkeit einer Billigkeitskontrolle unterzogen würden.710 Im Rahmen dieser Billigkeitskontrolle sei die Privilegierung der Gesellschaft durch die relativ freie Abberufbarkeit zu berücksichtigen, weshalb nicht darüber hinaus geringe Zumutbarkeitsschwellen gelten könnten.711 Vergleich der Verantwortung Weiterhin wird vertreten, dass nur Führungsaufgaben auf der ersten Führungsebene unterhalb der Geschäftsführung712 oder solche Tätigkeiten zumutbar sein könnten, die vergleichbare Bestimmungs- und Einflussmöglichkeiten, Vorgesetztenfunktionen713 und Verantwortungsbereiche umfassten714. Je höher die Verantwortung als Geschäftsführer gewesen sei, umso weniger komme eine Tätigkeit unterhalb der Geschäftsleitungsebene in Betracht.715 Leitende Angestellte eines großen Unternehmens werden aa) bb) 707 Gravenhorst, GmbHR 2007, 417, 419; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 465 f. 708 ders., FS Schwerdtner, S. 453, 465. 709 Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 301. 710 BAGE 121, 133, 137 f.; 124, 141, 145 f.; 140, 42, 45 f.; zust. MüKo-BGB/Henssler, § 615 Rn. 76. 711 Lunk, FS Kreutz, S. 733, 740. 712 ders., FS Kreutz, S. 733, 740; Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 38 Rn. 62; Schumacher-Mohr, S. 153; wohl auch Kelber/Zeißig/Birkefeld/Pander, C Rn. 197 („Führungstätigkeit“). 713 Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 500; Maechtel, S. 193. 714 Gravenhorst, GmbHR 2007, 417, 419; Maechtel, S. 193; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 465; Reischl, S. 72. 715 Fonk, NZG 1998, 408, 410; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 247; Wolff, SAE 2001, 203, 206. V) Vergütungsansprüche 173 einem Organmitglied in einer kleineren Gesellschaft aber für vergleichbar und eine solche Stellung dem Abberufenen für zumutbar gehalten.716 Der Kreis zumutbarer Tätigkeiten sei jedoch enger als der Rahmen der § 5 Abs. 3 BetrVG und § 14 Abs. 3 KSchG.717 Als weiteres Kriterium wird herangezogen, ob der Abberufene als Fremd-Geschäftsführer oder als Gesellschafter-Geschäftsführer tätig gewesen sei.718 Die zu erwartende Arbeitsatmosphäre Teils wird auch danach differenziert, ob eine Tätigkeit unterhalb der Organebene im bisherigen Unternehmen angeboten werde, was in der Regel unzumutbar sei, oder eine Beschäftigung in einem verbundenen Unternehmen, das nicht in enger Zusammenarbeit mit dem Unternehmen, in dem der Abberufene bisher tätig gewesen sei, stehe, was zumutbar sein könne.719 Ähnlich ist der Ansatz, der auf die zu erwartende Arbeitsatmosphäre blickt, sodass eine belastete Vorgeschichte gegen die Zumutbarkeit spreche,720 wobei qualifizierte Beratungsaufgaben in einem derartigen Fall dennoch denkbar seien.721 Einfluss des Verschuldens Umstritten ist vor allem die Frage, ob und wenn ja wie ein Verschulden des ehemaligen Geschäftsführers für dessen Abberufung im Rahmen der Zumutbarkeit zu bewerten ist. Teilweise wird die Verschuldensfrage nur für die Abgrenzung berücksichtigt, ob überhaupt eine Beschäftigung unterhalb der Organebene in Betracht kommt oder nicht.722 Verbreitet ist cc) dd) 716 Gravenhorst, GmbHR 2007, 417, 419; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 465; Oppenländer/Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 78 (für den Fall der Verschmelzung); Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 301. 717 Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 465. 718 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 247. 719 Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 301. 720 Fonk, NZG 1998, 408, 410; Reischl, S. 72. 721 Fonk, NZG 1998, 408, 410 f. 722 Baums, S. 344; Gravenhorst, GmbHR 2007, 417, 419; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 465; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 330; Oppenländer/ Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 78. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 174 aber vor allem eine Berücksichtigung des Verschuldens bei der Bestimmung des konkreten Zumutbarkeitsrahmens. Niedrigere Zumutbarkeitsschwellen bei Verschulden des Abberufenen Der BGH hat im Rahmen der Anrechnungsvorschriften hierzu noch keine Entscheidungen getroffen. Lediglich im Zusammenhang mit einer Tätigkeitspflicht und einer fristlosen Kündigung bei deren Verletzung ist er von einem verschärften Maßstab bei einem Verschulden des Abberufenen ausgegangen.723 Nach einer Entscheidung des BAG muss der ehemalige Geschäftsführer, der seine Abberufung nicht verschuldet hat, keine gegenüber seiner früheren Tätigkeit unangemessene Beschäftigung annehmen.724 Entscheidend für die Zumutbarkeit sei der Vergleich zur bisherigen Tätigkeit, sodass – wenn er zuvor eine Tätigkeit eines gelernten Gesellen verrichtet habe – auch eine derartige Tätigkeit zumutbar sein könne.725 In die Beurteilung der Zumutbarkeit seien auch das Verhalten des Abberufenen und vorangegangene persönliche Auseinandersetzungen einzubeziehen.726 Das BAG geht also davon aus, dass bereits ohne Verschulden Tätigkeiten unterhalb der Organebene zumutbar sein können. Weiterhin lässt sich dieser Entscheidung im Umkehrschluss entnehmen, dass sich der Maßstab bei einer selbst verschuldeten Abberufung verschärfen soll und dem ehemaligen Geschäftsführer auch eine im Vergleich zur früheren Stellung unangemessene Tätigkeit zumutbar sein kann. Teile der Literatur sind ebenfalls der Ansicht, dass im Rahmen der Böswilligkeit auch und insbesondere Verschuldensaspekte zu berücksichtigen und an eine anderweitige Tätigkeit innerhalb der Gesellschaft im Falle einer selbst verschuldeten Abberufung niedrigere Zumutbarkeitsanforderungen zu stellen seien,727 da der Geschäftsführer damit die Gesellschaft in (1) 723 BGH WM 1966, 968, 969; NJW 1978, 1435, 1436. 724 BAG, Urteil v. 05.03.1987 – 2 AZR 261/86, juris, Rn. 17. 725 BAG, Urteil v. 05.03.1987 – 2 AZR 261/86, juris, Rn. 19. 726 BAG, Urteil v. 05.03.1987 – 2 AZR 261/86, juris, Rn. 22. 727 Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2183; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 212; Gravenhorst, GmbHR 2007, 417, 419; Großkommentar zum GmbHG/ Paefgen, § 38 Rn. 247; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 465; Oppenländer/ Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 78; Reischl, S. 72; Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1347; Schumacher-Mohr, S. 153. MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 330 erkennt dies nur ausnahmsweise für die Fälle verschuldeter Pflichtver- V) Vergütungsansprüche 175 die Lage versetze, die Vergütung ohne Gegenleistung fortzahlen zu müssen.728 Hierbei wird teilweise vertreten, dass die Alternativtätigkeit der vormaligen Geschäftsführungsaufgabe nicht gleichrangig sein, sondern ihr nur im Rahmen des Möglichen wenigstens nahekommen müsse.729 Nach anderer Ansicht sei auch bei einer Mitverursachung des Abberufenen angesichts der gesetzlichen Wertung in § 38 Abs. 1 GmbHG, die der freien Abberufbarkeit die Entgeltzahlungspflicht gegenüberstelle, keine extensive Auslegung des Merkmals der Böswilligkeit angezeigt,730 da dies die gesetzliche Balance stören würde.731 Falle der Grund für die Abberufung dagegen in den Verantwortungsbereich der Gesellschaft, soll dies nach einer Ansicht zur Unzumutbarkeit anderer Tätigkeiten führen.732 Nach anderer Ansicht ist in diesem Fall der Kreis der zumutbaren Tätigkeiten wesentlich enger zu ziehen, sodass – wenn sich der Dienstvertrag ausdrücklich auf die Organstellung beschränke oder jedenfalls darauf konkretisiert habe – keine Tätigkeiten eines leitenden Angestellten gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG in Betracht kämen, sondern regelmäßig nur eine Tätigkeit als Organ zumutbar sei.733 Es wird jedoch auch umgekehrt vertreten, dass gerade wenn die Abberufung ohne besonderen Grund erfolgt sei, die Treuepflicht des Geschäftsführers die Übernahme einer anderen angemessenen leitenden Tätigkeit gebiete.734 Höhere Zumutbarkeitsschwellen bei Verschulden des Abberufenen Eingehend hat sich Bork mit dieser Frage befasst, der den Begriff der Böswilligkeit ebenfalls grundsätzlich für hinreichend offen erachtet, um auch Verursachungs- oder Verschuldensbeiträge zu berücksichtigen. Er lehnt jedoch die Ansicht, nach der sich bei einem Verschulden des Abberufenen der Kreis zumutbarer Tätigkeiten vergrößere, ab.735 (2) letzung und erheblicher Leistungsmängel an und geht im Übrigen systematisch unzutreffend davon aus, dass ein solches Angebot den Annahmeverzug beende. 728 Baums, S. 344. 729 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 247; Reischl, S. 72. 730 Gravenhorst, GmbHR 2007, 417, 419. 731 Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 465 f. 732 Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2183. 733 Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1347. 734 Schneider/Schneider, GmbHR 1980, 4, 10. 735 Bork, S. 173 f., 216; ders., NZA 2015, 199, 201 f. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 176 Der Abberufene erscheine zwar weniger schutzwürdig, jedoch sei in diesen Fällen das Vertrauensverhältnis meist erheblich gestört, sodass die Annahme eines größeren Kreises zumutbarer Tätigkeiten den tatsächlichen Interessen der Parteien widerspreche und damit nicht praxistauglich sei.736 Weiterhin spreche hiergegen, dass dadurch im Rahmen des § 615 Satz 2 BGB die der Abberufung vorangegangene Pflichtverletzung sanktioniert würde, was nicht dem Zweck dieser Anrechnungsvorschrift entspreche, die nur einen Vorteilsausgleich bezwecke.737 Bork vertritt daher den umgekehrten Ansatz, dass bei einem Verschulden des Abberufenen für seine Abberufung ein sehr restriktiver und in Fällen ohne Verschulden des Abberufenen ein eher großzügiger Zumutbarkeitsrahmen zugrunde zu legen sei.738 Dies stehe im Einklang mit den tatsächlichen Interessen. Dem abberufenen Geschäftsführer falle eine Tätigkeit unterhalb der Organebene nur dann schwer, wenn das Vertrauensverhältnisses gestört sei oder eine solche Tätigkeit mit einem Gesichtsverlust einhergehe, wenn die Position so niedrig angesiedelt sei, dass er Weisungen von ehemals unterstellten Mitarbeitern entgegennehmen müsste.739 Ohne ein Eigenverschulden seien derartige Konsequenzen nicht zu befürchten und es könne daher ein großzügiger Zumutbarkeitsrahmen zugrunde gelegt werden.740 Mittels dieser Abgrenzung werde den Interessen beider Parteien Rechnung getragen, wenn es auch nur auf die Zumutbarkeit für das ehemalige Organmitglied ankomme.741 Zur weiteren Stützung seiner These beruft sich Bork auf die Rechtsprechungsgrundsätze des BAG, wonach es bei einem Weiterbeschäftigungsangebot während eines Kündigungsschutzprozesses unter anderem auf die Art der Kündigung und ihre Begründung ankomme. Hiernach sei bei betriebs- oder krankheitsbedingter Kündigung eine Weiterbeschäftigung regelmäßig zumutbar, bei verhaltensbedingter Kündigung hingegen nicht. Dies sei zwar nicht unmittelbar auf die Beendigung der Organstellung übertragbar. Jedoch könne der Grundgedanke, dass die Zumutbarkeit bei einem Vorwurf pflichtwidrigen Verhaltens wegen des damit einhergehenden Ansehensverlusts enger auszulegen ist, auch hier fruchtbar gemacht 736 ders., S. 173 f.; ders., NZA 2015, 199, 201 f. 737 ders., S. 174; ders., NZA 2015, 199, 202. 738 ders., S. 178 f., 216; ders., NZA 2015, 199, 202 f. 739 ders., S. 175 f.; ders., NZA 2015, 199, 202. 740 ders., S. 176, 216; ders., NZA 2015, 199, 202. 741 ders., S. 176; ders., NZA 2015, 199, 202. V) Vergütungsansprüche 177 werden. Beim Geschäftsführer in seiner Vorgesetztenstellung falle dieser Ansehensverlust sogar noch stärker ins Gewicht.742 Keine Berücksichtigung des Verschuldens Nach Ansicht von Wolff eignet sich das Verschuldenskriterium hingegen nicht zur Abgrenzung des Zumutbarkeitsrahmens. Den insoweit oftmals zitierten BGH-Entscheidungen743 lasse sich nicht ohne Weiteres die generelle Aussage entnehmen, dass eine anderweitige Tätigkeit bei verschuldeter Abberufung eher zumutbar sei. Vielmehr fehle in dieser Situation regelmäßig die für eine weitere Beschäftigung in einer Leitungsfunktion erforderliche Vertrauensbasis.744 Außerdem würde auf diese Weise das Vorverhalten des Abberufenen sanktioniert, was nicht der ratio des § 615 Satz 2 BGB entspreche.745 Zweistufige Ansätze Nach Wolff ist die Zumutbarkeit in zwei Schritten zu bestimmen. Zunächst richte sie sich danach, welcher Risiko- und Verantwortungssphäre die Abberufung entspringe. Hierzu überträgt er die Rechtsprechung des BAG zur Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber nach einer Kündigung, nach der bei verhaltensbedingten Gründen im Gegensatz zu betriebsbedingten oder krankheitsbedingten Gründen eine weitere Tätigkeit regelmäßig unzumutbar sei,746 auf das Anstellungsverhältnis. Daraus folgert er, dass der Abberufene bei einer Verschmelzung eher zu Tätigkeiten unterhalb der Geschäftsführungsebene verpflichtet sei, wohingegen eine derartige Beschäftigung unzumutbar sei, wenn eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers Anlass zur Abberufung gegeben hatte.747 In einem zweiten Schritt möchte er den ursprünglichen Verantwortungsgrad des Abberufenen mit dem der neuen Tätigkeit vergleichen und meint, dass mit zunehmender vorheriger Verantwortung eine Aufga- (3) ee) 742 ders., S. 177 f.; ders., NZA 2015, 199, 202 f. 743 BGH WM 1966, 968, 969; NJW 1978, 1435, 1436. 744 Wolff, SAE 2001, 203, 205. 745 ders., SAE 2001, 203, 205. 746 BAG AP Nr. 39 zu § 615 BGB. 747 Wolff, SAE 2001, 203, 205 f. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 178 be unterhalb der Leitungsebene eher unzumutbar sei. Einem (stark beschränkten und weisungsabhängigen) Fremd-Geschäftsführer hingegen seien derartige Tätigkeiten in der Regel zumutbar.748 Bork vertritt ebenfalls einen zweistufigen Ansatz.749 Zunächst sei zu entscheiden, ob ein engerer oder weiterer Zumutbarkeitsrahmen Anwendung finde, wobei ein engerer Maßstab anzulegen sei, wenn der ehemalige Geschäftsführer seine Abberufung verschuldet habe und ein weiterer Maßstab, wenn andere Gründe zur Abberufung geführt hätten.750 Sodann seien basierend darauf konkrete Alternativtätigkeiten zu bestimmen.751 Bei Anwendung eines engen Zumutbarkeitsrahmens komme keine erneute Eingliederung in das Unternehmen in Betracht, sondern allenfalls noch eine Tätigkeit als externer Berater, während bei Zugrundelegung eines weiten Zumutbarkeitsrahmens eine Wiedereingliederung in einer leitenden Funktion unterhalb der Geschäftsführungsebene noch zumutbar sein könne.752 Hierbei seien aber nur solche Tätigkeiten zumutbar, die in einem angemessenen Verhältnis zu der ehemaligen Geschäftsführertätigkeit stünden.753 Zur näheren Eingrenzung sei auf den Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 KSchG zurückzugreifen,754 da die Vorschrift sämtliche leitende Tätigkeiten mit der Berechtigung zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern erfasse und diese somit der Tätigkeit eines Geschäftsführers an Unabhängigkeit und Ansehen sehr nahe kämen.755 Zumutbar seien somit nur Funktionen, die hinsichtlich der Bestimmungsund Einflussmöglichkeiten sowie der Verantwortungsbereiche mit der Position eines Geschäftsführers vergleichbar seien.756 Ausgeklammert wären dagegen Positionen, die formal als leitende Angestellte bezeichnet werden, die aufgrund intensiver Weisungsbindung jedoch nicht als selbständig zu qualifizieren seien.757 Seien derartige Positionen strukturell nicht vorhan- 748 ders., SAE 2001, 203, 206. 749 Bork, S. 186. 750 ders., S. 186, 216; ders., NZA 2015, 199, 201 f. 751 ders., S. 186. 752 ders., S. 186 f., 216; ders., NZA 2015, 199, 202, 216. 753 ders., S. 179. 754 ders., S. 186, 216; ders., NZA 2015, 199, 202, 216. 755 ders., S. 180. 756 ders., S. 181. 757 ders., S. 180. V) Vergütungsansprüche 179 den, müsse der Zumutbarkeitsrahmen an die Größe und Struktur der Gesellschaft angepasst werden.758 Bork hält die Ansicht von Moll, der grundsätzlich nur Tätigkeiten mit Organstellung für zumutbar hält (nur ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer Umstände auch solche ohne Organstellung), für zu eng.759 Erforderlich sei zwar die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls,760 sodass erhebliche Einschnitte in der Verantwortung auch dann zur Unzumutbarkeit führen könnten, wenn eine Alternativtätigkeit grundsätzlich dem Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 KSchG unterfalle.761 Anders herum könne über die Einbeziehung der Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden, dass es bei kleinen und mittleren Unternehmen teils keine entsprechenden leitenden Tätigkeiten gebe, sodass der Maßstab an die Größe und Struktur der Gesellschaft angepasst werden müsse und in diesen Fällen auch Tätigkeiten, die der ehemaligen Geschäftsführertätigkeit in Ansehen und Verantwortung nicht entsprächen, zumutbar sein könnten,762 z. B. die Funktionen eines Abteilungsleiters, Leiters der Buchhaltung oder eines Buchhalters.763 Bei Anwendung eines engeren Zumutbarkeitsrahmens aufgrund verschuldeter Abberufung sei der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 KSchG ungeeignet,764 da abgesehen von besonderen Einzelfallumständen der (Wieder-)Eingliederung ein Vertrauens- und Gesichtsverlust sowie eine deshalb zu erwartende schlechte Arbeitsatmosphäre entgegenstünden.765 Allenfalls beratende Aufgaben in der Funktion als „externer Berater“,766 sodass der ehemalige Geschäftsführer nur noch zur Verfügung stehe, um auf Anfrage tätig zu werden, ohne eine tägliche Zusammenarbeit und somit ohne Konfliktpotential, seien noch denkbar.767 758 ders., NZA 2015, 199, 202. 759 ders., S. 182. 760 ders., S. 182, 186, 216. 761 ders., S. 182. 762 ders., S. 182 f., 186, 217. 763 ders., S. 182 f., 217. 764 ders., S. 183 f., 187. 765 ders., S. 183 f. 766 ders., S. 184, 187. 767 ders., S. 184. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 180 Stellungnahme Konkreter Vergleich der Selbständigkeit und Verantwortung Die Anrechnungsvorschriften verlangen vom Dienstverpflichteten, aus Rücksichtnahme gegenüber dem Vertragspartner einen Zwischenverdienst durch anderweitige Verwendung der Arbeitskraft zu erzielen. Gegebenenfalls müssten sogar Aufgaben übernommen werden, die nicht der vertraglichen Tätigkeit entsprechen. Dieses Ziel konkurriert auf den ersten Blick mit dem in § 38 Abs. 1 GmbHG angelegten gesetzlichen Normalfall, dass der organisationsrechtlich großen Freiheit der Gesellschaft eine schuldrechtliche Entschädigung gegenübersteht. Allerdings lässt sich weder dem Wortlaut noch dem Zweck der Norm entnehmen, dass es bedingungslos eine Kompensation für die Abberufung geben muss. Vielmehr formuliert die Vorschrift nur einen Vorbehalt dahingehend, dass die Abberufung nicht auch etwaige schuldrechtliche Verpflichtungen der Gesellschaft beseitigt. Der Zweck des zweiten Halbsatzes liegt in der Klarstellung, dass die besondere gesellschaftsrechtliche Freiheit nicht auch auf das Schuldrecht durchschlägt. Klarer bringt es insoweit § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG auf den Punkt, der für die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag eines AG-Vorstandsmitgliedes auf die Geltung der allgemeinen Vorschriften verweist. Vor diesem Hintergrund kann aus diesen Normen weder abgeleitet werden, dass nur Tätigkeiten in einer Organstellung zumutbar sein können, noch dass die Anrechnungsvorschriften generell restriktiv anzuwenden sind. Auch die Billigkeitskontrolle der BAG-Rechtsprechung hinsichtlich des Angebots einer nicht vertragsgemäßen Tätigkeit führt nicht dadurch zu einer restriktiven Anwendung auf den abberufenen Geschäftsführer, dass die Gesellschaft bei der Abberufung frei und insoweit bereits privilegiert ist. Dieser Umstand kann keine Berücksichtigung finden, da das BAG ausdrücklich nur auf die beiderseitigen Gründe für die Zuweisung und Ablehnung der nicht vertragsgemäßen Tätigkeit abstellt und diese Freiheit selbst kein solcher Grund ist. Zudem stellt die Abberufung den Grund dar, warum dem ehemaligen Geschäftsführer nicht vertragsgemäße Tätigkeiten angeboten werden, wozu die Gesellschaft gesetzlich berechtigt ist, sodass dies nicht unbillig sein kann und im Ergebnis die besondere Konstellation des abberufenen Geschäftsführers der Anwendung der Billigkeitskontrolle des BAG entgegensteht. Aus dem Kriterium der Zumutbarkeit folgt jedoch eine Begrenzung dahingehend, dass die Funktion sich nicht beliebig weit von der vertragliff) (1) V) Vergütungsansprüche 181 chen Tätigkeit entfernen darf. Als zentrale Abgrenzungskriterien eignen sich die Bedeutung und die Größe der Verantwortungsbereiche, die Vorgesetztenfunktionen und deren Umfang sowie die Reichweite selbständiger Entscheidungsbefugnisse im Übrigen. Insoweit kann auch die Stellung als Fremd-Geschäftsführer oder als Gesellschafter-Geschäftsführer maßgeblich sein, jedoch nur, soweit hieraus über die bloße Beteiligung hinaus weitergehende selbständige Entscheidungskompetenzen erwachsen. Da Unternehmensstrukturen sowohl hinsichtlich der Geschäftsführungskompetenzen als auch im Hinblick auf die unterhalb der Geschäftsführung angesiedelte Verantwortung sehr unterschiedlich sind, verbieten sich abstrakte Festlegungen, etwa nur auf Positionen auf der ersten Führungsebene unterhalb der Geschäftsführung oder Tätigkeiten im Sinne der § 5 Abs. 3 BetrVG oder § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Diese Normen könnten aber einen geeigneten Ausgangspunkt bilden. Der Anwendungsbereich des § 5 Abs. 3 BetrVG erscheint hierfür aber zu weit gefasst, da sämtliche hierunter fallende Aufgaben zwar hinsichtlich der Kenntnisse und Fähigkeiten angemessen sein dürften, jedoch die Tätigkeiten ohne Personalkompetenz trotz einer Verantwortung für einen – wenn auch bedeutenden – Unternehmensbereich nicht denen eines Geschäftsführer nahekommen. Geeigneter erscheint daher der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 KSchG, der alle Leitungsfunktionen mit selbständiger Personalkompetenz abbildet und sinnvoll diejenigen Tätigkeiten eingrenzt, die aufgrund einer größeren Eigenverantwortung der Funktion eines Geschäftsführers an Unabhängigkeit und Ansehen sehr nahe kommen. Dieser Anwendungsbereich ist zwar als Ausgangspunkt gut geeignet. Entscheidend ist aber der Vergleich der konkreten, vom ehemaligen Geschäftsführer ausgeübten Tätigkeit mit der ihm nach der Abberufung angebotenen Aufgabe, wobei wiederum die tatsächlichen Verhältnisse und nicht die formale Bezeichnung als leitender Angestellter maßgeblich sind. Daraus folgt, dass die Zumutbarkeitsschwelle umso höher ist, je größer die Verantwortung als Geschäftsführer war und – im Einzelfall – auch so hoch sein kann, dass keine zumutbaren Tätigkeiten unterhalb der Geschäftsführungsebene existieren. Waren die genannten Kriterien beim Geschäftsführer hingegen schwächer ausgeprägt, kommen grundsätzlich auch Aufgaben eines leitenden Angestellten, der mit gewissen Kompetenzen ausgestattet ist, darunter angesiedelte Tätigkeiten jedoch allenfalls im Ausnahmefall in Betracht. Entscheidend ist hierbei stets nur der Blick auf die vormalige Aufgabe als Geschäftsführer, zu der die Alternativtätigkeit in einem angemessenen Verhältnis stehen muss. Ob solche Stellen vorhanden sind, was insbesondere bei kleinen und mittleren Unternehmen mitunter nicht C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 182 der Fall sein kann, ist entgegen Bork unerheblich. Eine Absenkung der Zumutbarkeitsschwelle an die Größe und Struktur der Gesellschaft dahingehend, dass auch Aufgaben, die der ehemaligen Geschäftsführertätigkeit in Ansehen und Verantwortung nicht entsprechen, zumutbar sein können, überzeugt nicht. Bei solchen Gesellschaften mögen die Verantwortungsbereiche kleiner und deshalb Aufgaben mit weniger Kompetenzen eher zumutbar sein. Ebenso gut ist aber eine ausgeprägte Verantwortung des Geschäftsführers auch in einer kleinen Gesellschaft mit überschaubaren Strukturen denkbar. Da der Begriff der Zumutbarkeit für den Dienstverpflichteten im Mittelpunkt steht, kann es aber auf diese externen Faktoren nicht ankommen, sondern nur auf die Einschnitte, die der abberufene Geschäftsführer im Verhältnis zu seiner vormaligen Tätigkeit hinzunehmen hat. Da es bei der Abgrenzung auf die Verantwortungsbereiche, die Personalkompetenz und weitere selbständige Entscheidungsbefugnisse ankommt, markiert der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG regelmäßig die Untergrenze zumutbarer Tätigkeiten nach der Abberufung. Stellen, die dem Anwendungsbereich dieser Normen nicht unterfallen, sind zwar nicht per se ausgeschlossen. Eine Vergleichbarkeit ist aber nur in besonderen Ausnahmekonstellationen denkbar, etwa bei einer Mehrpersonengeschäftsführung, bei der einzelne Geschäftsführer im Innenverhältnis faktisch kaum selbständige Kompetenzen haben. Im Grundsatz stimmt diese Betrachtungsweise mit der Entscheidung des BAG überein, das ebenfalls einen konkreten Vergleich vornimmt und bei einem kleinen Verantwortungsbereich auch Tätigkeiten unterhalb der Organebene für zumutbar hält. In diesem Fall ging es indes zu weit, indem es für den abberufenen Geschäftsführer auch eine Tätigkeit als gelernter Malergeselle für potentiell zumutbar hielt. Dem steht nicht nur die obige Abgrenzung entgegen, sondern auch der Umstand, dass der Abberufene zuvor Einzelvertretungsbefugnis hatte und für die technischen Bereiche Abwicklung und Leitung der Baustellen verantwortlich war.768 Die zu erwartende Arbeitsatmosphäre Das Kriterium der Zumutbarkeit ist auch offen genug, um die zu erwartende Arbeitsatmosphäre zu berücksichtigen. Zuzustimmen ist Zöllner insoweit, als dem Abberufenen eine Beschäftigung in einem verbundenen (2) 768 BAG, Urteil v. 05.03.1987 – 2 AZR 261/86, juris, Rn. 1. V) Vergütungsansprüche 183 Unternehmen, das nicht in enger Zusammenarbeit mit dem bisherigen steht, sicherlich leichter fällt als eine Tätigkeit unterhalb der Organebene im bisherigen Unternehmen. Zu pauschal ist jedoch seine These, dass Letzteres dem Abberufenen in der Regel unzumutbar sei. Zur Unzumutbarkeit bedürfte es darüber hinaus der aus der Vorgeschichte heraus begründeten Erwartung von Konflikten mit Kollegen oder Vorgesetzten, was bei Aufgaben ohne konfliktträchtige Berührungspunkte mit ehemaligen Mitarbeitern fernliegt, z. B. bei einer Betrauung mit qualifizierten Beratungsaufgaben. Zutreffend ist daher die Entscheidung des BAG insoweit, als sie für die Beurteilung der Zumutbarkeit auch das Verhalten des Abberufenen und vorangegangene persönliche Auseinandersetzungen einbezieht. Ebenso zutreffend argumentieren daher auch Wolff und Bork damit, dass eine vorangegangene Pflichtverletzung des Geschäftsführers bzw. eine selbst verschuldete Abberufung einen Vertrauens- und Ansehensverlust begründen könnten, woraus eine schlechte Arbeitsatmosphäre folgen könne. Zwar lässt sich die Rechtsprechung des BAG zur Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber nach einer Kündigung nicht ohne Weiteres auf die Abberufung übertragen. Bei einer Abberufung aufgrund einer Pflichtverletzung wird es aber regelmäßig ein gewisses Konfliktpotential geben, das eine Weiterbeschäftigung unterhalb der Organebene unzumutbar erscheinen lassen kann. Probleme können auch entstehen, wenn der ehemalige Geschäftsführer von ihm vormals unterstellten Mitarbeitern weisungsabhängig wird. Auch bezüglich der zu erwartenden Arbeitsatmosphäre verbietet sich aber eine pauschale Betrachtungsweise. Hier ist stets eine konkrete Betrachtung vorzunehmen. Ob und inwiefern das Verschulden Berücksichtigung finden kann, bedarf aufgrund der Vielfalt der hierzu vertretenen Meinungen einer besonderen Untersuchung. Einfluss des Verschuldens Die Rechtsprechung des BGH, die eine Tätigkeitspflicht nach der Abberufung und diesbezüglich einen größeren Zumutbarkeitsrahmen bei einer selbst verschuldeten Abberufung annimmt, ist auf die Frage der Zumutbarkeit im Rahmen der Anrechnungsvorschriften nicht übertragbar. Dem steht nicht nur entgegen, dass diese Rechtsprechung insgesamt abzulehnen ist,769 sondern auch die Tatsache, dass es bei der Rechtsprechung des BGH (3) 769 Siehe dazu C) III). C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 184 um die Sanktionierung einer vertraglichen Pflichtverletzung geht, wohingegen die Anrechnungsvorschriften keine Sanktion bezwecken, sondern einen Vorteilsausgleich. Problematisch erscheint auch die Ansicht des BAG jedenfalls insoweit, als es bei einem Verschulden auch eine gegenüber der früheren Tätigkeit „unangemessene Beschäftigung“ für zumutbar hält. Im Mittelpunkt steht die Frage der Zumutbarkeit des durch Art. 12 GG geschützten Abberufenen. Diese wird durch den konkreten Tätigkeitsvergleich und die Berücksichtigung der zu erwartenden Arbeitsatmosphäre ermittelt und kann abhängig von den Einzelfallumständen zu sehr unterschiedlichen Ergebnissen führen. Die Alternativtätigkeit darf sich aber nicht beliebig weit von der vertraglichen Tätigkeit entfernen, was jedenfalls bei einer unangemessenen Beschäftigung der Fall ist. Das von der Literatur für niedrigere Zumutbarkeitsanforderungen im Falle einer selbst verschuldeten Abberufung vorgebrachte Argument, dass der Geschäftsführer die Gesellschaft in die Lage versetze, die Vergütung ohne Gegenleistung fortzahlen zu müssen, blendet aus, dass nicht die Pflichtverletzung, sondern die Abberufung die unmittelbare Ursache für diese Situation ist. Zwar mag es Fälle geben, in denen der Geschäftsführer durch einen Pflichtenverstoß den Gesellschaftern die Abberufung geradezu aufdrängt. Dies ist aber keineswegs selbstverständlich. Gegen eine Absenkung der Zumutbarkeitsschwellen aufgrund des Verschuldens für die Abberufung spricht entscheidend das von Wolff und Bork angeführte Argument, dass der Zweck der Anrechnungsvorschriften darin bestehe, einen Vorteilsausgleich zu bewirken und nicht darin, eine der Abberufung vorangegangene Pflichtverletzung zu sanktionieren. Man mag den Abberufenen in dieser Situation für weniger schutzwürdig halten. Bei der Auslegung der unbestimmten Begriffe der Böswilligkeit und Zumutbarkeit kommt dem Zweck der Norm jedoch entscheidende Bedeutung zu, was hier zur Folge hat, dass eine Sanktionierung nicht bezweckt ist und somit ein vorangegangenes Verschulden den Maßstab nicht verschärfen kann, etwa dahingehend, dass die Aufgabe der vormaligen nicht gleichrangig sein, sondern ihr nur im Rahmen des Möglichen wenigstens nahekommen müsse. Dieser Ansicht kann auch hinsichtlich der umgekehrten Konstellation nicht gefolgt werden, dass ohne ein Verschulden jede Tätigkeit eines leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG unzumutbar und regelmäßig nur eine Tätigkeit als Organ zumutbar sei. Die Begründung, dass der Grund für die Abberufung in den Verantwortungsbereich der Gesellschaft falle, vermag diese These nicht zu rechtfertigen, da dieser Aspekt be- V) Vergütungsansprüche 185 reits bei der Frage berücksichtigt wird, ob die Vergütung überhaupt gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB fortzuzahlen ist, sodass eine erneute Berücksichtigung an dieser Stelle unzulässig ist. Im Übrigen kommen die Anrechnungsvorschriften auch und gerade in Fällen wie etwa der Freistellung zur Anwendung, in denen die Verantwortung für die Situation beim Dienstberechtigten liegt, ohne dass daraus eine Einschränkung des Kreises zumutbarer Tätigkeiten folgt. Zutreffend wird bezüglich solcher Fälle, in denen der Geschäftsführer durch ein Verschulden Anlass zur Abberufung gab, angeführt, dass das Vertrauensverhältnis in diesen Fällen erheblich gestört und eine Eingliederung des vormaligen Geschäftsführers in den Betrieb mit einem Gesichtsverlust verbunden sein könne, insbesondere bei einer künftigen Weisungsabhängigkeit von ehemals ihm unterstellten Mitarbeitern. Daraus kann eine Einschränkung des Kreises zumutbarer Tätigkeiten aufgrund der zu erwartenden Arbeitsatmosphäre folgen. Unerheblich ist aber Borks Schlussfolgerung, dass die Annahme eines größeren Kreises zumutbarer Tätigkeiten den tatsächlichen Interessen der Parteien widerspreche und damit nicht praxistauglich sei. Entscheidend ist nur die Zumutbarkeit für den Abberufenen. Offen ist damit noch die Frage, ob das Verschulden somit im Rahmen der Zumutbarkeit überhaupt nicht berücksichtigt wird oder ob in dieser Situation der Kreis zumutbarer Tätigkeiten enger zu ziehen ist. Wolff hält das Verschuldenskriterium für ungeeignet, lehnt es aber explizit nur ab, in dieser Konstellation die Zumutbarkeitsschwellen abzusenken und setzt sich mit der umgekehrten Vorgehensweise nicht auseinander. Die Begründung Borks zur Anhebung der Zumutbarkeitsschwellen in dieser Situation damit, dass das Vertrauensverhältnis gestört sei und ein Ansehensverlust drohe, überzeugt insoweit, als sie die Zumutbarkeit für den Abberufenen in den Mittelpunkt stellt und danach fragt, wie sich die angebotene Tätigkeit für ihn darstellen würde. Es überzeugt dagegen nicht, anhand des Kriteriums des Verschuldens die Weichenstellung dafür vorzunehmen, wie weit der Kreis zumutbarer Tätigkeiten zu ziehen ist. Es handelt sich hierbei um den nachvollziehbaren Versuch, handhabbare Kriterien zu schaffen. Diese Betrachtung ist allerdings zu pauschal und in dieser Allgemeinheit ungeeignet, derartige Fälle in der Breite angemessen zu lösen. Bei Konflikten im Vorfeld der Abberufung kann es solche Stellen in einem Unternehmen geben, bei denen der Konflikt fortwirkt und Probleme vorprogrammiert sind, sodass eine Weiterbeschäftigung unzumutbar wäre. Denkbar ist aber auch, dass es Bereiche gibt, auf die sich der Konflikt im Vorfeld der Abberufung nicht aus- C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 186 wirkt und kein Ansehens- oder Vertrauensverlust zu befürchten ist. Die These, dass im Falle einer verschuldeten Abberufung abstrakt sämtliche Positionen unterhalb der Geschäftsführungsebene unzumutbar seien, geht in dieser Verallgemeinerung zu weit. Diese Aspekte sind zwar zu berücksichtigen. Es handelt sich um die gleichen Fragen, die bereits im Zusammenhang mit der zu erwartenden Arbeitsatmosphäre angesprochen wurden. Ob Probleme zu befürchten sind, kann jedoch, wie der Tätigkeitsvergleich, nur bezogen auf den Einzelfall festgestellt werden. Insoweit deckt sich die hier vertretene Auffassung teilweise mit der Ansicht von Schneider und Schneider, dass gerade bei einer Abberufung ohne besondere Vorgeschichte die Übernahme einer anderen angemessenen leitenden Tätigkeit in Betracht kommt. Dies folgt aber nicht aus der Treuepflicht des Geschäftsführers, sondern unmittelbar aus der Anrechnungsvorschrift des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB und der daraus resultierenden Tätigkeitsobliegenheit. Somit findet das Verschulden Berücksichtigung im Rahmen der Bestimmung des Kreises der zumutbaren Tätigkeiten, jedoch nur als Korrektiv zur weiteren Begrenzung aufgrund konkret zu erwartender Friktionen. Ein fehlendes Verschulden wirkt sich nicht unmittelbar auf den Zumutbarkeitsrahmen aus, sondern nur dadurch, dass es nicht als reduzierendes Korrektiv eingreift. Zweistufige Modelle Die vorgenannten Gründe stehen damit auch insgesamt Borks zweistufigem Ansatz entgegen. Die nur anhand des Verschuldens für die Abberufung vorzunehmende Festlegung auf der ersten Stufe auf einen engen Zumutbarkeitsrahmen, der jegliche erneute Eingliederung in das Unternehmen verbietet und allenfalls noch eine Tätigkeit als externer Berater zulässt, wird in dieser Allgemeinheit der Vielfalt möglicher Konstellationen nicht gerecht. Auch die von ihm herangezogene Rechtsprechung des BAG zur Weiterarbeit nach einer Kündigung stützt seine Ansicht nur bedingt, da hiernach eine verhaltensbedingte Kündigung nicht zwingend zur Unzumutbarkeit führt, sondern „eher für die Unzumutbarkeit“770 spricht. Mit der Abberufung aufgrund einer Pflichtverletzung kann ein derartiger Ansehensverlust verbunden sein, dass eine Weiterarbeit auf prinzipiell geeigneten Stellen (4) 770 BAGE 50, 164, 178. V) Vergütungsansprüche 187 aufgrund der zu erwartenden, tatsächlichen Arbeitsbedingungen nicht mehr in Betracht kommt. In dieser Allgemeinheit ist die These aber nicht haltbar, da insbesondere bei größeren Strukturen denkbar ist, dass Stellen existieren, auf die ein vormaliger Konflikt nicht fortwirkt. Im Übrigen sind die Rechtsprechungsgrundsätze des BAG zu einem Weiterbeschäftigungsangebot nach der Kündigung nicht auf die Abberufung übertragbar, da diese anders als eine Kündigung im Geltungsbereich des KSchG grundsätzlich keine Gründe voraussetzt. Zudem hat nicht jede Pflichtverletzung, die die Gesellschafterversammlung rechtmäßig zum Anlass für eine Abberufung nimmt, die Qualität einer Pflichtverletzung, aufgrund derer eine verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen werden kann. Zwar kann der Vorwurf pflichtwidrigen Verhaltens einen Ansehensverlust nach sich ziehen und dieser kann auch aufgrund der Vorgesetztenstellung des Geschäftsführers stärker ausgeprägt sein. Umgekehrt können aber auch Verfehlungen, die in einem Arbeitsverhältnis keine Kündigung nach sich ziehen würden, zum Anlass für eine Abberufung genommen werden, ohne dass damit notwendigerweise ein Ansehensverlust in dieser Allgemeinheit verbunden wäre. Borks Ausführungen zum „weiten Zumutbarkeitsrahmen“ für die Fälle ohne ein vorangegangenes Verschulden können dagegen – wie oben bereits ausgeführt – durch den grundsätzlichen Rückgriff auf den Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG überzeugen, da die Norm als Ausgangspunkt zutreffend diejenigen Tätigkeiten definiert, die der Geschäftsführertätigkeit nahekommen. Als Gesamtkonzept überzeugt dieser zweistufige Ansatz aber nicht. Das von Wolff vorgeschlagene zweistufige Modell, das auf der ersten Stufe nicht an ein Verschulden, aber an die Gründe für die Abberufung anknüpft, ist aus den gleichen Gründen ebenfalls zu pauschal, soweit eine Beschäftigung unterhalb der Geschäftsführungsebene nur deshalb unzumutbar sein soll, weil eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers den Anlass zur Abberufung gab. Überzeugend sind dagegen die Erwägungen zur zweiten Stufe, auf der Wolff den ursprünglichen Verantwortungsgrad des Abberufenen mit dem der neuen Tätigkeit vergleicht und ebenfalls für einen konkreten Tätigkeitsvergleich plädiert. Zwischenergebnis Bei der Bestimmung der nach der Abberufung zumutbaren Tätigkeiten steht der konkrete Tätigkeitsvergleich im Mittelpunkt, wobei ergänzend (5) C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 188 als Korrektiv ein Verschulden bzw. eine Pflichtverletzung im Vorfeld der Abberufung oder eine sonst belastete Vorgeschichte insoweit berücksichtigt wird, als Konflikte bei einer weiteren Tätigkeit konkret zu befürchten sind. Im Ergebnis wird hier also ein zweistufiges Modell vertreten, das sich jedoch von den bisher diskutierten unterscheidet. In einem ersten Schritt muss die vorherige Geschäftsführertätigkeit mit der angebotenen Tätigkeit im Hinblick auf ihre Verantwortungsbereiche, Vorgesetztenfunktionen und selbständige Entscheidungsbefugnisse im Übrigen konkret verglichen und festgestellt werden, ob insoweit ein angemessenes Verhältnis besteht. Einen Ausgangspunkt bildet die Definition des § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG, während es für die genauere Bestimmung innerhalb des hierdurch definierten Spektrums darauf ankommt, wie stark oder schwach die genannten Merkmale ausgeprägt sind. Die in diesen Normen definierten Merkmale bilden zugleich regelmäßig die Untergrenze zumutbarer Tätigkeiten für einen Geschäftsführer, sodass Tätigkeiten außerhalb dieser Anwendungsbereiche nur im Ausnahmefall bei einem atypisch unselbständigen Geschäftsführer zumutbar sein können. Nachdem auf diese Weise in einem ersten Schritt der Rahmen der potentiell zumutbaren Tätigkeiten abgegrenzt wurde, ist in einem zweiten Schritt im Hinblick auf die angebotene Tätigkeit die Frage zu stellen, ob angesichts eines der Abberufung vorangegangenen Verschuldens, einer Pflichtverletzung oder einer sonst belasteten Vorgeschichte Friktionen zu erwarten sind, die eine Tätigkeit unter den konkret zu erwartenden Umständen unzumutbar erscheinen lassen. Auf diese Weise kann eine grundsätzlich zumutbare Aufgabe doch noch aus dem Kreis zumutbarer Tätigkeiten ausscheiden. Vereinbarkeit mit Meinungsbild zur Tätigkeitspflicht Auch bezüglich einer Tätigkeitspflicht nach der Abberufung gibt es zahlreiche Ansätze zur Bestimmung derjenigen Tätigkeiten, die der abberufene Geschäftsführer nach dieser Auffassung übernehmen muss, um eine fristlose Kündigung zu vermeiden. Zwar wird dieser Ansicht hier nicht gefolgt. Das Meinungsbild hierzu ist an dieser Stelle dennoch zu beleuchten, da auch in dieser Diskussion die Zumutbarkeit für den Geschäftsführer den Ausgangspunkt bildet und die Diskussion dieser Komplexe auch teilweise verschwimmt. (6) V) Vergütungsansprüche 189 Hinsichtlich der Anforderungen an die Alternativtätigkeit wird häufig die Formel aus der ersten BGH-Entscheidung zur Tätigkeitspflicht nach der Abberufung aufgegriffen, nach der das abberufene Organmitglied eine seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessene andere leitende Stellung übernehmen müsse, die zwar der eines Vorstandsmitglieds an Unabhängigkeit und Ansehen nicht gleichrangig sei, ihr aber im Rahmen des Möglichen wenigstens nahekomme.771 Teilweise wird ein strengerer Maßstab angelegt und zusätzlich verlangt, dass sie auch an Unabhängigkeit und Ansehen der Position eines Geschäftsführers gleichkomme. Leitende Tätigkeiten seien dabei solche im Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 KSchG. Es müssten daher Leitungsfunktionen sein oder andere Positionen mit der Berechtigung zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern zumindest in einer Abteilung.772 Andere stellen zur Sicherstellung einer möglichst vergleichbaren Wertigkeit auf den weiteren Begriff des leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 BetrVG ab.773 Nach anderer Auffassung hängt die Zumutbarkeit einer Alternativtätigkeit vom Verschulden des Abberufenen für den Verlust seiner Organstellung ab.774 Das BAG entscheidet unter anderem anhand des Verschuldens, ob der ehemalige Geschäftsführer nur solche Tätigkeiten übernehmen müsse, die der früheren im Hinblick auf die Verantwortung und das Ansehen gleichrangig seien, oder ob es ausreiche, dass diese ihr insoweit nur nahe kämen.775 Ganssmüller meint, ein mangelndes Verschulden falle wesentlich zugunsten des Abberufenen ins Gewicht.776 Auch nach Ansicht von Röder und Lingemann sei der Kreis zumutbarer Tätigkeiten in diesem Fall eng und es kämen nur Organtätigkeiten, nicht hingegen die Position eines leitenden Angestellten in Betracht.777 Teilweise werden auch weitere Ursachen und Folgen berücksichtigt. Nach einer Entscheidung des OLG Karlsruhe sei dem wegen gravierenden Vertrauensverlustes abberufenen Geschäftsführer eine Leitungsstellung un- 771 BGH WM 1966, 968, 969; vgl. auch OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 208, 209; ähnlich Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 38 Rn. 32; Michalski/Terlau, § 38 Rn. 27; Thiessen, ZIP 2011, 1029, 1032, der negativ einen Verweis auf unterqualifizierte Tätigkeiten ausschließt. 772 Dernbach, BB 1982, 1266, 1269. 773 Hockemeier, S. 118 ff., 136. 774 BAG GmbHR 2003, 105, 109 f.; Ganssmüller, GmbHR 1966, 277, 278; Röder/ Lingemann, DB 1993, 1341, 1347. 775 BAG GmbHR 2003, 105, 109 f. 776 Ganssmüller, GmbHR 1966, 277, 278. 777 Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1347. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 190 terhalb der Geschäftsführungsebene bei im Übrigen unverändertem Tätigkeitsbereich mit absehbarem Ende binnen einiger Monate unzumutbar, da er auf diese Weise sowohl bei den beiden Mitarbeitern als auch bei den Kunden einen erheblichen Ansehensverlust erlitten hätte.778 Das OLG Düsseldorf hielt auch eine weniger verantwortungsvolle Tätigkeit bei grundsätzlichem Einverständnis des Abberufenen mit dem Tätigkeitsbereich prinzipiell für zumutbar, verneinte im Ergebnis die Zumutbarkeit jedoch aufgrund damit einhergehender erheblicher wirtschaftlicher Einbu- ßen.779 Soweit allgemein eine den Kenntnissen und Fähigkeiten angemessene Tätigkeit, die im Hinblick auf die Unabhängigkeit und das Ansehen der vormaligen Tätigkeit möglichst nahekommt, verlangt wird, ist dies sehr vage, stimmt aber letztlich mit dem hier gefundenen Ergebnis überein. Gleiches gilt für die Anknüpfung an § 14 Abs. 2 KSchG und den Verweis darauf, dass grundsätzlich nur Leitungsaufgaben in Betracht kämen und die Personalkompetenz ein wichtiges Kriterium sei. Der weitere Begriff des leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 BetrVG ist insoweit aus den bereits oben genannten Gründen abzulehnen. Die auch zu dieser Frage vertretene, weitergehende Forderung nach Organtätigkeiten oder jedenfalls tatsächlicher Gleichrangigkeit hinsichtlich Unabhängigkeit und Ansehen, wenn der Abberufung kein Verschulden zugrunde liegt, ist abzulehnen, da zum einen eine Abhängigkeit des Maßstabs vom Verschulden jedenfalls im Rahmen der Anrechnungsvorschriften systemwidrig wäre. Zum anderen ist die generelle Beschränkung auf die Geschäftsführungsebene oder faktische Gleichheit aus den oben genannten Gründen zu eng. Weiterhin deckt sich auch die Ansicht in der obergerichtlichen Rechtsprechung, die auch sonstige Ursachen und Folgen würdigt, mit dem hier gefundenen Ergebnis. Sowohl ein Vertrauensverlust als auch ein Ansehensverlust bei Mitarbeitern und Kunden sind Faktoren, die aufgrund der konkret zu erwartenden Probleme einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen können. Zu Recht werden insoweit auch deutliche Einschnitte bei der Vergütung gegen die Zumutbarkeit angeführt. Die Aussage des OLG Karlsruhe, dass gerade die Beschäftigung in einem – bis auf den Unterschied in der Hierarchieebene – unverändertem Tätigkeitsbereich unzumutbar sei, überzeugt für sich genommen nicht, da eine Tätigkeit grundsätzlich umso eher zumutbar ist, je weniger Veränderungen gegenüber der vormaligen Tätigkeit bestehen. Verbunden mit der Tatsache eines Anse- 778 OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 208, 209. 779 OLG Düsseldorf BB 1987, 567, 568. V) Vergütungsansprüche 191 hens- und Vertrauensverlustes stimmt dies aber mit der hier vertretenen Auffassung überein. Damit folgen aus der Diskussion zur Tätigkeitspflicht keine Modifikationen des bereits zuvor gefundenen Ergebnisses. Ergebnis zur Kürzung des Vergütungsanspruchs Der abberufene Geschäftsführer ist abhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls gehalten, eine Aufgabe unterhalb der Geschäftsführungsebene zu übernehmen. Zur Bestimmung, ob eine Alternativtätigkeit zumutbar ist, bietet sich ein zweistufiges Modell an. In einem ersten Schritt ist der Kreis potentiell zumutbarer Tätigkeiten zu bestimmen, indem solche Stellen ermittelt werden, die in Bezug auf Verantwortungsbereiche, Personalkompetenz und sonstige selbständige Entscheidungsbefugnisse als vergleichbar anzusehen sind. Allgemeiner Ausgangspunkt ist dabei der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG, der jedoch zugleich die Untergrenze markiert. Für die nähere Eingrenzung sind die konkreten Verhältnisse maßgebend, also der Grad der Ausprägung der Merkmale bei der vormaligen Geschäftsführungstätigkeit. In einem zweiten Schritt ist zu untersuchen, ob der Beschäftigung auf der in Aussicht genommenen Stelle entgegensteht, dass dort aufgrund einer belasteten Vorgeschichte Friktionen zu erwarten sind, sodass die konkrete Tätigkeit sich doch noch als unzumutbar erweisen kann. Lehnt der Geschäftsführer das Angebot einer zumutbaren Tätigkeit ab, muss er sich gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB dasjenige anrechnen lassen, was er zu erwerben böswillig unterlässt. Ergebnis zu den Vergütungsansprüchen Der abberufene Geschäftsführer hat entgegen der herrschenden Meinung keinen Anspruch auf Fortzahlung seiner Vergütung aus § 615 Satz 1 BGB. Aufgrund der Unmöglichkeit der von ihm geschuldeten Leistung entfällt der Vergütungsanspruch zwar grundsätzlich nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB, jedoch greift zu seinen Gunsten stets § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB ein, sodass die Vergütung nach der Abberufung fortzuzahlen ist. Der Vergütungsanspruch steht jedoch unter dem Vorbehalt einer Anrechnung gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB. Eine Anrechnung böswillig unterlassenen Erwerbs kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Gef) 5. C) Die Konsequenzen der Abberufung im „Normalfall“ 192 sellschaft dem Geschäftsführer eine angemessene leitende Tätigkeit unterhalb der Organebene anbietet, die im Verhältnis zur vormaligen Tätigkeit zumutbar erscheint. Die Zumutbarkeit ist in zwei Schritten festzustellen, in einem erst Schritt durch einen konkreten Vergleich möglicher Tätigkeiten mit der vormaligen Geschäftsführungstätigkeit, während in einem zweiten Schritt zu prüfen ist, ob ein etwaiger Ansehensverlust oder eine sonst belastete Arbeitsatmosphäre der konkreten Weiterbeschäftigung entgegensteht. Kündigungsrecht des Geschäftsführers Die Abberufung stellt schließlich für den Geschäftsführer einen wichtigen Grund zur Kündigung des Anstellungsverhältnisses dar.780 Sie ist jedoch nicht vertragswidrig im Sinne des § 628 Abs. 2 BGB,781 sodass er hieraus keinen Schadensersatzanspruch herleiten kann. Da der Geschäftsführer insoweit die endgültige Trennung herbeiführt und damit auch im Interesse der Gesellschaft handelt, stellen sich diesbezüglich keine weiteren Fragen, die an dieser Stelle vertieft zu behandeln wären. VI) 780 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 219; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 38 Rn. 57; Scholz/Schneider/Schneider, § 38 Rn. 34. 781 Siehe dazu C) V) 3. a) aa). VI) Kündigungsrecht des Geschäftsführers 193 Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung Bis hierhin wurde also festgestellt, dass der Anstellungsvertrag ohne Vorliegen besonderer Vereinbarungen regelmäßig nur eine Tätigkeit als Geschäftsführer und keine Tätigkeiten unterhalb der Organebene zum Gegenstand hat. Daraus folgt, dass der Geschäftsführer einerseits nach der Abberufung keine tatsächliche Weiterbeschäftigung – weder auf der Organebene noch darunter – verlangen kann und dass er andererseits gegenüber der Gesellschaft nicht zu anderweitigen Tätigkeiten verpflichtet ist. Erst im Rahmen der Vergütungsanrechnung trifft den Geschäftsführer unter Umständen die Obliegenheit, eine anderweitige Tätigkeit anzunehmen, wenn dies nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zumutbar ist. Anderenfalls hat er bis zum Ende des Anstellungsverhältnisses einen Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung. Ausgehend von diesem Normalfall ist nun zu fragen, inwiefern dieses Modell in unterschiedliche Richtungen modifiziert werden kann. Denkbar ist zunächst eine schnelle Beendigung des Anstellungsverhältnisses über eine ordentliche Kündigung mit kurzer Kündigungsfrist oder im Wege sogenannter Koppelungsklauseln. Alternativ kommen Regelungen zum Wegfall der Pflicht zur Fortzahlung der Vergütung nach der Abberufung in Betracht. Weiterhin sind Vereinbarungen zu einer Freistellung, einer Tätigkeitspflicht auf einer anderen Position oder einer Erweiterung der Anrechnungsmöglichkeiten zu untersuchen. Für den Geschäftsführer kommt die Regelung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs nach der Abberufung in Betracht, wobei im Zusammenspiel mit einer Tätigkeitspflicht sowohl eine spiegelbildliche Gestaltung als auch die Vereinbarung asymmetrischer Pflichten zu prüfen ist. Einer Untersuchung bedarf ferner die Frage, wie sich eine derartige Erweiterung der vertraglichen Tätigkeit auf der nachgelagerten Ebene beim Kreis der zumutbaren Alternativbeschäftigungen auswirkt. Schließlich ist zu prüfen, ob der Anstellungsvertrag auch einem Bestandsschutz unterworfen werden kann. Diese Fragen stellen sich in der Praxis immer häufiger, nicht zuletzt aufgrund der inzwischen sehr großen Zahl von GmbHs in Deutschland, die unterschiedlichste Konstellationen und Vertragsgestaltungen hervorbringen. Hinzu kommt die seit der Schuldrechtsreform intensivierte AGB-Kontrolle, die im Arbeitsrecht inzwischen eine wichtige Rolle spielt und bei Anwendung auf Geschäftsfüh- D) 194 rer-Anstellungsverträge zu einer neuen Beurteilung der Wirksamkeit bestimmter Regelungen führen könnte. Grenzen der Vertragsgestaltung Bei alledem ist im Grundsatz von der Vertragsfreiheit auszugehen, die jedoch aus verschiedenen Richtungen beschränkt sein kann. Einschränkungen können zunächst aus dem GmbH-Recht resultieren. Dies kommt insoweit in Betracht, als bestimmte Regelungen geeignet sein könnten, die Entscheidungsfreiheit der Gesellschafterversammlung und die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft zu beeinträchtigen. In Konfliktfällen ist dem Gesellschaftsrecht Vorrang vor dem Dienstvertragsrecht einzuräumen.782 Auch aus dem Dienstvertragsrecht und dem allgemeinen Schuldrecht können sich Beschränkungen der Vertragsfreiheit ergeben. Bezüglich einer vorzeitigen Beendigung des Anstellungsverhältnisses kommen hier insbesondere § 626 BGB und § 622 BGB in Betracht, während bei Regelungen zur Vergütung zusätzlich die Regelungen der §§ 326, 615 BGB zu beachten sind. Schließlich gehören die Generalklauseln des bürgerlichen Rechts zum Kontrollmaßstab. Letztlich könnte die Vertragsfreiheit auch deutlich eingeschränkt sein, wenn das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers der AGB-Kontrolle unterläge. Dies ist vorab zu untersuchen. Anschließend sollen die verschiedenen denkbaren Modifikationen erörtert werden. AGB-Kontrolle Im Hinblick auf das AGB-Recht ist zunächst der Anwendungsbereich nach § 310 BGB zu untersuchen. Die Anwendung der §§ 305-309 BGB käme von Vornherein nicht in Betracht, wenn der Geschäftsführervertrag den in § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB genannten Bereichsausnahmen unterfiele. Denkbar wäre insoweit allenfalls, dass es sich hierbei um einen Vertrag auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts handelt. I) II) 782 BGH NJW 1989, 2683; NJW 2010, 2343, 2343 f.; Goette, FS Wiedemann, S. 873, 881; Goette, FS Schneider, S. 353, 355, 361; Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 580; KK-AktG/Mertens/Cahn, § 84 Rn. 4; Martens, FS Werner, S. 495, 506 ff., 514; Neu, S. 28 ff. II) AGB-Kontrolle 195 Gesellschaftsrechtliche Bereichsausnahme Nach ganz herrschender Meinung handelt es sich beim Anstellungsvertrag des Geschäftsführers nicht um einen gesellschaftsrechtlichen Vertrag im Sinne des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB.783 Schuldrechtliche Austauschverträge wie der Anstellungsvertrag seien hiervon nicht erfasst.784 Dem Charakter als Austauschvertrag stehe nicht entgegen, dass dessen Abschluss durch Interessen der Gesellschaft veranlasst und inhaltlich geprägt werde.785 Zwar liege stets auch eine Bestellung vor, jedoch genüge der hierdurch vermittelte sachliche Zusammenhang der Rechtsbeziehungen nicht für eine Qualifizierung des Anstellungsvertrages als gesellschaftsrechtlichen Vertrag.786 Ebenso sei eine etwaige Erwähnung der Bestellung im Gesellschaftsvertrag irrelevant, da anderenfalls der Schutzbereich von einem rein formalen Kriterium abhinge und Miss- 1. 783 OLG Karlsruhe NZG 2017, 226; Arens/Beckmann, § 1 Rn. 7, 117; Bamberger/ Roth/Becker, § 310 Rn. 32; Bauer, Brennpunkte, S. 349, 355; Bauer, FS Wank, S. 1; Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2338; Bauer/Baeck/v. Medem, NZG 2010, 721, 723; Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 811; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn. 547, 1044; Bauer/Göpfert/Siegrist, DB 2006, 1774, 1776; Bauer/Krieger/Arnold, D I 1 lit. b) Rn. 15; BeckOF Vertrag/Schelling, 49. Ed., 2.3.2 Rn. 2; Bollmann, S. 101; Bork, S. 53; Clemenz/Kreft/Krause/Krause, Einf. Rn. 114; Däubler/Bonin/ Deinert/Däubler, Einl. Rn. 44; Grobys/Glanz, NJW-Spezial 2007, 129, 130; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 256; Haase, GmbHR 2017, 301, 302; Habersack, FS Coester-Waltjen, S. 1097; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 129; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, D Rn. 630; Lohr, ZNotP 2003, 162, 164; Löwe/Graf v. Westphalen/Trinkner/Graf von Westphalen, § 23 Rn. 14; Maechtel, S. 148 f.; Meier-Wehrsdorfer, S. 310; Mirza Khanian, S. 29, 82; ders., GmbHR 2011, 116; Münch Hdb. GesR IV/Wiesner, § 21 Rn. 15; Oetker, FS Buchner, S. 691, 693 f., 703; Palandt/Grüneberg, § 310 Rn. 49; Prütting/Wegen/Weinreich/Berger, § 310 Rn. 17; Reischl, S. 156; Schmitt-Rolfes, FS Hromadka, S. 393, 395; Scholz/ Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 323; Soergel/Fritzsche, § 310 Rn. 60; Stagat, NZA- RR 2011, 617, 621; Thüsing/Granetzny, NZG 2010, 449, 453; Werner, NZA 2015, 1234, 1237; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pfeiffer, § 310 Rn. 14; ebenso für den Aufhebungsvertrag zum Anstellungsvertrag Lohr, ZNotP 2004, 82, 83. 784 OLG Karlsruhe NZG 2017, 226; Bamberger/Roth/Becker, § 310 Rn. 32; Bauer, FS Wank, S. 1; Bauer/Krieger/Arnold, D I 1 lit. b) Rn. 15; Bork, S. 53; Clemenz/ Kreft/Krause/Krause, Einf. Rn. 114; Haase, GmbHR 2017, 301, 302; Hümmerich/ Reufels/Reufels, § 2 Rn. 129; Meier-Wehrsdorfer, S. 310; Mirza Khanian, S. 29; Oetker, FS Buchner, S. 691, 693 f.; Prütting/Wegen/Weinreich/Berger, § 310 Rn. 17; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 323; Soergel/Fritzsche, § 310 Rn. 60; Stagat, NZA-RR 2011, 617, 62; Thüsing/Granetzny, NZG 2010, 449, 453. 785 Mirza Khanian, S. 29. 786 Oetker, FS Buchner, S. 691, 694. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 196 brauchsgefahren bestünden.787 Außerdem sei der Anstellungsvertrag von der Organstellung unabhängig und habe keine Auswirkungen auf den mitgliedschaftlichen Bestand der Gesellschaft.788 Die Ausnahme betreffe nur mitgliedschaftlich789 oder organisationsrechtlich790 geprägte Verträge. Die teleologische Rechtfertigung bestehe in dem mangelnden Bedürfnis einer Inhaltskontrolle aufgrund der zumeist vorhandenen zwingenden Vorgaben für die Satzungsautonomie.791 Auch eine etwaige Gesellschafterstellung sei unerheblich.792 Nach anderer Ansicht erfasst § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB auch den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers.793 Gegen die enge Auslegung der herrschenden Meinung wird angeführt, dass der Wortlaut sich nur auf Verträge „auf dem Gebiet“ des Gesellschaftsrechts beziehe und der historische Gesetzgeber das Recht aller Handelsgesellschaften habe erfassen wollen.794 Weiterhin spreche gegen eine enge Auslegung der telos, solche Verträge auszuklammern, die durch ihre gesellschaftsrechtliche Prägung derartige Unterschiede gegenüber dem Grundtypus eines Austauschvertrages aufwiesen, dass die hierauf zugeschnittenen Regeln ungeeignet seien. Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen beim Anstellungsvertrag spreche, dass die anstellungsvertraglichen Rechte und Pflichten des Geschäftsführers vielfach korporationsrechtlich durch das Gesetz, die Satzung und die Gesellschafterbeschlüsse geprägt seien.795 787 Mirza Khanian, S. 29. 788 ders., S. 29. 789 OLG Karlsruhe NZG 2017, 226; Bauer, FS Wank, S. 1; Bauer/Krieger/Arnold, D I 1 lit. b) Rn. 15; Bork, S. 53; Clemenz/Kreft/Krause/Krause, Einf. Rn. 114; Haase, GmbHR 2017, 301, 302; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 129; Mirza Khanian, GmbHR 2011, 116; Schmitt-Rolfes, FS Hromadka, S. 393, 395; Scholz/ Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 323. 790 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 355; Bauer, FS Wank, S. 1; Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 811; Bauer/Krieger/Arnold, D I 1 lit. b) Rn. 15; Bork, S. 53; Haase, GmbHR 2017, 301, 302; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 112; Maechtel, S. 149; Meier-Wehrsdorfer, S. 310; Oetker, FS Buchner, S. 691, 693 f.; Reischl, S. 156; Schmitt-Rolfes, FS Hromadka, S. 393, 395; Thüsing/Granetzny, NZG 2010, 449, 453. 791 Oetker, FS Buchner, S. 691, 693. 792 ders., FS Buchner, S. 691, 694. 793 Herresthal, ZIP 2014, 345, 350; Mülbert, FS Goette, S. 333, 343 f.; unklar, aber im Ergebnis eine Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB ablehnend Oppenländer/ Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 18. 794 Herresthal, ZIP 2014, 345, 350. 795 ders., ZIP 2014, 345, 350. II) AGB-Kontrolle 197 Aus dem Vorrang des Gesellschaftsrechts folge eine zumindest partielle Einbeziehung der anstellungsvertraglichen Regelungen in die gesellschaftsrechtliche Bereichsausnahme, da die Tätigkeit auch rein gesellschaftsrechtlich ausgestaltet sein könne und sich auch im Übrigen immer an gesellschaftsrechtlichen Maßstäben ausrichte. Da Satzungsregelungen und anstellungsvertragliche Regelungen funktional austauschbar seien, würden solche Regeln, die auch als echte Satzungsregelung getroffen werden könnten, wie etwa eine Vergütungsregelung, von der Bereichsausnahme erfasst, wohingegen Regelungen über die Vertragsbeendigung nicht umfasst seien.796 Entgegen der Mindermeinung kann aus dem Wortlaut, dass Verträge „auf dem Gebiet“ des Gesellschaftsrechts umfasst seien, kein weites Verständnis hergeleitet werden. Zum Ausdruck kommt vielmehr der auch von der Mindermeinung so interpretierte telos, dass eine Vielzahl durchaus unterschiedlicher Verträge abgegrenzt werden sollen, die sich aber alle deutlich von dem klassischen Austauschvertrag unterscheiden. Diese Voraussetzungen werden beim Anstellungsvertrag zu Unrecht angenommen. Zwar wird das Anstellungsverhältnis auch korporationsrechtlich geprägt. Diese Vorgaben folgen aber im Wesentlichen bereits aus dem Gesetz und der Satzung. Der Anstellungsvertrag wird gerade deshalb geschlossen, weil diese Regelungen unvollständig sind und insbesondere keine Regeln zum Austauschverhältnis und dessen Modalitäten bestehen. Es handelt sich beim Anstellungsvertrag um einen Austauschvertrag und damit genau um den Vertragstyp, von dem die gesellschaftsrechtliche Bereichsausnahme korporationsrechtliche Verträge abgrenzen möchte. Allein daraus, dass der Geschäftsführer gesellschaftsrechtlich Bindungen unterliegt, folgt nicht, dass der Inhalt des Anstellungsvertrages auch gesellschaftsrechtlicher Natur wäre. Auch aus einer etwaigen Erwähnung und Bestellung im Gesellschaftsvertrag folgt ebenso wenig eine Änderung des Inhalts des Anstellungsvertrages wie aus einer etwaigen Gesellschafterstellung des Geschäftsführers. Weiterhin spricht auch das in § 38 Abs. 1 GmbHG verankerte Trennungsprinzip für eine Differenzierung zwischen der Organstellung und dem Anstellungsvertrag. Schließlich gibt es keine den gesetzlichen Satzungsvorgaben vergleichbaren Beschränkungen für den Anstellungsvertrag, aus denen ein mangelndes Bedürfnis für eine Inhaltskontrolle hergeleitet werden könnte. Etwas anderes gilt, wenn die Geschäftsführungstätigkeit rein gesellschaftsrechtlich ausgestaltet ist, da in diesem Fall kein Austauschvertrag 796 Mülbert, FS Goette, S. 333, 343 f. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 198 vorliegt, sondern ein Gesellschaftsvertrag, der auf andere Weise zu einem gerechten Interessenausgleich führt. Selbst wenn dort eine Geschäftsführervergütung geregelt ist, bildete diese nur eine Sonderregelung innerhalb eines größeren Geflechts von Rechten und Pflichten der Gesellschafter, während der wechselseitige Leistungsaustausch in den Hintergrund träte. Aus der Möglichkeit, derartige Regelungen nicht im Anstellungsvertrag, sondern wahlweise auch im Gesellschaftsvertrag zu verankern, kann jedoch nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass eine solche Regelung auch dann von der Bereichsausnahme erfasst wird, wenn sie in einem Anstellungsvertrag enthalten ist. Vielmehr knüpft § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB an den Vertragstyp an und fragt danach, ob ein Austauschvertrag vorliegt, bei dem der Interessenausgleich im Wesentlichen durch die wechselseitig versprochenen Leistungen erfolgt und auf den die §§ 305 ff. BGB zugeschnitten sind, oder ein gesellschaftsrechtlicher Vertrag, bei dem die Pflichten und Beiträge der Gesellschafter sehr unterschiedlich ausgestaltet sein können, sodass die Regeln der AGB-Kontrolle nicht passen. Damit fällt der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag unter keinen Umständen in die gesellschaftsrechtliche Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB. Geschäftsführer als Verbraucher im Verbraucherkreditrecht Im Hinblick auf die AGB-Kontrolle und ihre Reichweite stellt sich vor allem die Frage, ob der Geschäftsführer Verbraucher im Sinne des § 13 BGB ist, da hierdurch die Anwendungsvoraussetzungen nach § 310 Abs. 3 BGB deutlich herabgesetzt wären, zum einen hinsichtlich des Stellens der AGB, zum anderen bezüglich der Anwendung bei nur einmaliger Verwendungsabsicht. Der BGH hat sich bislang noch nicht mit der Verbrauchereigenschaft des Geschäftsführers im Verhältnis zur GmbH befasst, wohl aber im Hinblick auf seine persönliche Mitverpflichtung für Kreditgeschäfte der Gesellschaft. Daher ist diese nicht unumstrittene Rechtsprechung daraufhin zu untersuchen, ob ihr eine Aussage zur Anwendbarkeit der AGB-Vorschriften auf den Anstellungsvertrag entnommen werden kann. Anschlie- ßend soll auf dieser Grundlage der Meinungsstand zum Anstellungsvertrag untersucht werden, um zu beurteilen, ob der Geschäftsführer gegenüber der GmbH als Verbraucher zu qualifizieren ist. 2. II) AGB-Kontrolle 199 Rechtsprechung Der BGH ordnet den Geschäftsführer, der sich persönlich für ein Kreditgeschäft der Gesellschaft mitverpflichtet, in ständiger Rechtsprechung als Verbraucher ein, auch wenn er an der GmbH (mehrheitlich) beteiligt797 oder Alleingesellschafter798 ist.799 Das Halten eines GmbH-Geschäftsanteils stelle keine gewerbliche Tätigkeit, sondern Vermögensverwaltung und die Geschäftsführung einer GmbH keine gewerbliche800 oder selbständige801, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit802 dar.803 Unerheblich sei, dass Geschäftsführer einer GmbH in aller Regel geschäftserfahren seien, da zum einen auch geschäftskundige Verbraucher, die einen Kredit nicht zu Konsum-, sondern zu investiven Zwecken aufnähmen, den Schutz des Verbraucherkreditgesetzes genössen,804 und zum anderen ansonsten auch berufserfahrene Fremd-Geschäftsführer, Prokuristen oder vergleichbare Berufsgruppen einbezogen werden müssten805. Irrelevant sei auch, ob das Motiv des Geschäftsführers darin bestehe, die eigene wirtschaftliche Existenzgrundlage zu sichern, da er insoweit nicht als Organ, sondern als Privatmann handele.806 Entscheidend sei, dass seine Haftung auf einem eigenständigen Willensentschluss als Privatperson beruhe.807 Nach Ansicht des BGH ändert auch eine Beteiligung, sogar als Alleingesellschafter, daran nichts, da hierbei die Kapitalanlage im Vordergrund stehe und der Geschäftsführer im Rahmen der Geschäftsführung nicht wie a) 797 BGHZ 133, 71, 77 f.; 133, 220, 223; 144, 370, 380; 170, 67, 72; zust. OLG Köln NZG 2000, 272, 273. 798 BGH NJW 1997, 1443, 1444; NJW-RR 2007, 1673, 1675; BGHZ 165, 43, 47 ff.; zust. OLG Schleswig WM 2003, 22, 24; OLGR Düsseldorf 2009, 265, 265 f. 799 Zust., ohne auf die Frage einer Beteiligung einzugehen OLG Brandenburg NJ 2006, 274, 274 f.; vgl. auch BGH NJW 2004, 3039, 3040: gesetzlicher Vertreter einer GmbH (hier: einer S.à.r.l. französischen Rechts) nicht Unternehmer im Sinne des § 661a BGB. 800 OLG Brandenburg NJ 2006, 274, 275. 801 BGH NJW-RR 2007, 1673, 1675. 802 Ebenso im Rahmen von § 661a BGB: BGH NJW 2004, 3039, 3040. 803 BGHZ 133, 71, 78; 133, 220, 223; 170, 67, 72; zust. OLG Köln NZG 2000, 272, 273; OLG Schleswig WM 2003, 22, 24. 804 BGH NJW-RR 2007, 1673, 1675. 805 BGHZ 165, 43, 50. 806 BGHZ 165, 43, 50. 807 BGH NJW-RR 2007, 1673, 1675. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 200 ein Unternehmer für den eigenen Betrieb, sondern allein für die Gesellschaft tätig werde und selbst keine unternehmerische Tätigkeit ausübe.808 Ferner sei nur die GmbH selbst, nicht hingegen der Geschäftsführer Kaufmann, auch bei Besitz aller Geschäftsanteile, weil die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft zur reinen Vermögensverwaltung zähle.809 Zwar könne der geschäftsführende Alleingesellschafter das von der GmbH betriebene Unternehmen beherrschen und leiten wie ein Kaufmann sein Handelsgeschäft.810 Die Geschäftsführertätigkeit orientiere sich auch an kaufmännischen Gepflogenheiten, sodass der Rechtsverkehr nicht zwischen Geschäftsführern und Kaufleuten unterscheide.811 Für einen Kaufmann sei aber auch die persönliche Haftung mit seinem ganzen Privatvermögen für die unter seiner Geschäftsleitung begründeten Betriebsschulden charakteristisch, was einen Grund für gesetzliche Privilegierungen darstelle. Da das Prinzip von Unternehmensleitung und persönlicher Haftung für den geschäftsführenden Alleingesellschafter einer GmbH aber nicht gelte, dürfe man sie den Kaufleuten auch nicht gleichstellen.812 In der obergerichtlichen Rechtsprechung finden sich jedoch auch engere Ansichten. Nach Auffassung des OLG Köln gingen Gesellschafter-Geschäftsführer derartige Verbindlichkeiten zwar als Privatperson, jedoch für „ihre“ GmbH ein. Schutzwürdig seien aber nur „private Verbraucher“ bei Vertragsschlüssen zu privaten Zwecken, die typischerweise aufgrund übereilter Entschlüsse, die wiederum auf eine Überrumpelung durch einen geschäftlich überlegenen Vertragspartner beruhten, eingegangen würden. Nicht vom Schutzzweck umfasst seien Personen, die sich selbst in Form einer Gesellschaft wirtschaftlich betätigten, wie ein Gesellschafter-Geschäftsführer, da diese sich gegen unerwünschte Vertragsabschlüsse selbst wehren könnten.813 Das OLG Hamburg hat den geschäftsführenden Alleingesellschafter als mit der GmbH „gleichsam identisch“ angesehen, da er allein ihr Handeln bestimme und das Ergebnis ihrer wirtschaftlichen Betätigung nutze. Er zähle nicht zum schutzwürdigen Personenkreis, der nur geschäftsunerfahrene Verbraucher, die vor der überlegenen Routine des gewerblich Han- 808 BGH NJW-RR 2007, 1673, 1675. 809 BGHZ 165, 43, 48. 810 BGHZ 165, 43, 48. 811 BGHZ 165, 43, 48 f. 812 BGHZ 165, 43, 49. 813 OLG Köln BB 1996, 1524. II) AGB-Kontrolle 201 delnden und solchen Risiken zu schützen seien, die sie nicht überblickten.814 Das OLG Oldenburg hat den Geschäftsführer grundsätzlich als selbständig Tätigen und damit als Unternehmer eingeordnet. Zum schutzwürdigen Personenkreis zählten nur geschäftsunerfahrene Verbraucher. Die Selbständigkeit des Geschäftsführers könne man nicht unter Verweis auf den Anstellungsvertrag ablehnen, wenn der Geschäftsführer die Tätigkeit tatsächlich im Wesentlichen frei gestalten könne und er somit beruflich unabhängig sei. Auch der angestellte Geschäftsführer gehe derartige Verpflichtungen zur Führung der Gesellschaft, damit zur Aufrechterhaltung einer selbständigen Existenz und zur Erzielung von Gewinnen ein, um seinen Lebensunterhalt zu erwirtschaften.815 Literatur Geschäftsführer als Verbraucher Die überwiegende Auffassung in der Literatur teilt grundsätzlich die Ansicht der Rechtsprechung.816 Geschäftsführer und Gesellschafter übten keib) aa) 814 OLG Hamburg VuR 1999, 348. 815 OLG Oldenburg DB 2000, 1457. 816 Bülow, EWiR § 6 VerbrKrG 2/97, 427, 428; ders., JZ 1997, 471; Erman/Saenger, § 14 Rn. 15; Graf von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg/Graf von Westphalen, § 1 Rn. 72; ders., BB 1993, Beil. 8, 19, 20; ders., MDR 1997, 228; ders., MDR 1997, 307; ders., EWiR § 7 VerbrKrG 1/2000, 409, 410; ders., BB 2015, 834, 835, 846; Groß, FLF 1993, 132, 134; Hasselbach, JuS 1999, 329, 330; Jendrek, WuB I E 2. § 1 VerbrKrG 5.00, 1205, 1208; jurisPK-BGB/Martinek, § 14 Rn. 20; Kern, ZGS 2009, 456, 459; Kieselstein/Rückebeil, ZGS 2007, 54, 55; Kohler, WuB I E 2. § 7 VerbrKrG 1.97, 27, 29; Koller, LMK 2006, 169682; Koller/Kindler/Roth/ Drüen/Roth, § 1 Rn. 19; Meier, JuS 2014, 777, 780; MüKo-BGB/Micklitz, § 13 Rn. 61; MüKo-BGB/Schürnbrand/Weber, § 491 Rn. 25; Mülbert, WM 2004, 905, 911 Fn. 67; ders., FS Hadding, S. 575, 579 f.; NK-BGB/Ring, § 14 Rn. 29; Palandt/ Ellenberger, § 13 Rn. 3; Pfeiffer, LM Nr. 5 zu § 1 VerbrKrG; Prütting/Wegen/ Weinreich/Prütting, § 13 Rn. 9; Rebmann, DZWir 1996, 459, 459 f.; Reischl, S. 160; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 5; Schmidt-Burgk, DB 1997, 513; Siller, EWiR § 1 VerbrKrG 1/08, 31, 32; Soergel/Pfeiffer, § 13 Rn. 40; Staudinger/ Fritzsche, § 13 Rn. 33, 54; Staudinger/Kessal-Wulf, § 491 Rn. 37; Staudinger/ Schlosser, § 310 Rn. 48; Vogel, JuS 1998, 1026, 1027 f.; Wackerbarth, DB 1998, 1950, 1954; Wolf, WM 1998, Beil. 2, 1, 19, 21; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pfeiffer, § 310 Abs. 3 Rn. 7; Zahn, DB 1992, 1029, 1031. Müller, FS Nobbe, S. 415, 419, D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 202 ne gewerbliche oder selbständige Tätigkeit aus.817 Die Geschäftsführung sei vielmehr eine berufliche Tätigkeit im Anstellungsverhältnis,818 wenn auch mit einem gegenüber Arbeitnehmern größeren Maß an persönlicher Freiheit819. Der Geschäftsführer werde nur organschaftlich tätig und könne jederzeit abberufen werden.820 Eine selbständige berufliche Tätigkeit erfordere eine im Wesentlichen freie inhaltliche Gestaltung der Tätigkeit sowie die Selbstbestimmung über Arbeitszeit, -ort und -umfang, was auf den Geschäftsführer nicht zutreffe.821 Ferner setze dies eine Tätigkeit im eigenen Namen, für eigene Rechnung und im eigenen Verantwortungsbereich voraus, sodass das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit unmittelbar selbst getragen werde und Fremdweisungen nicht in Betracht kämen. Dies sei bei einem (Gesellschafter-)Geschäftsführer nicht der Fall.822 Eine Beteiligung an der Gesellschaft stehe der Verbrauchereigenschaft ebenfalls nicht entgegen,823 da es sich hierbei um reine Vermögensverwaltung und nicht um eine gewerbliche Tätigkeit handele.824 427 f. folgt der Rechtsprechung nicht bei der Anwendung des VerbrKrG, qualifiziert den Geschäftsführer aber auch nicht als Unternehmer. 817 Bülow, JZ 1997, 471; Erman/Saenger, § 14 Rn. 15; Graf von Westphalen, BB 1993, Beil. 8, 19, 20; ders., BB 2015, 834, 846; Rebmann, DZWir 1996, 459, 460; Roth/ Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 5; Staudinger/Fritzsche, § 13 Rn. 33; Zahn, DB 1992, 1029, 1031. 818 Bülow, EWiR § 6 VerbrKrG 2/97, 427, 428; ders., JZ 1997, 471; Erman/Saenger, § 14 Rn. 15; Graf von Westphalen, BB 1993, Beil. 8, 19, 20; ders., MDR 1997, 307; Jendrek, WuB I E 2. § 1 VerbrKrG 5.00, 1205, 1208; Kohler, WuB I E 2. § 7 VerbrKrG 1.97, 27, 29; Meier, JuS 2014, 777, 780; Mülbert, FS Hadding, 575, 579 f.; Rebmann, DZWir 1996, 459, 460; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 5; Staudinger/Kessal-Wulf, § 491 Rn. 37; Staudinger/Schlosser, § 310 Rn. 48; Vogel, JuS 1998, 1026, 1027; Wolf, WM 1998, Beil. 2, 1, 19, 21. 819 Staudinger/Kessal-Wulf, § 491 Rn. 37. 820 Mülbert, FS Hadding, S. 575, 579. 821 jurisPK-BGB/Martinek, § 14 Rn. 20; MüKo-BGB/Schürnbrand/Weber, § 491 Rn. 25; Mülbert, FS Hadding, S. 575, 579. 822 Graf von Westphalen, BB 1993, Beil. 8, 19, 20; Mülbert, FS Hadding, S. 575, 579; Wackerbarth, DB 1998, 1950, 1954. 823 NK-BGB/Ring, § 14 Rn. 29. 824 Graf von Westphalen, BB 1993, Beil. 8, 19, 20; Jendrek, WuB I E 2. § 1 VerbrKrG 5.00, 1205, 1208; Kieselstein/Rückebeil, ZGS 2007, 54, 55; Kohler, WuB I E 2. § 7 VerbrKrG 1.97, 27, 29; Mülbert, FS Hadding, S. 575, 579; Rebmann, DZWir 1996, 459, 460; Reischl, 160; Staudinger/Fritzsche, § 13 Rn. 33; Ungeheuer, LM Nr. 6 zu § 1 VebrKrG; Wolf, WM 1998, Beil. 2, 1, 19, 21; unklar NK-BGB/Ring, § 14 Rn. 29, der aber „jedenfalls“ dann die Verbrauchereigenschaft annimmt, wenn der Geschäftsführer nicht zugleich als Gesellschafter über zumindest eine Sperrminorität verfüge und hierdurch Leitungsmacht ausüben könne. II) AGB-Kontrolle 203 Auch aus dem Umstand, dass der Geschäftsführer das Unternehmen regelmäßig genauso beherrsche und leite wie ein Kaufmann sein Handelsgeschäft oder daraus, dass er sich im Rahmen seiner Tätigkeit an kaufmännischen Gepflogenheiten orientiere und der Rechtsverkehr dementsprechend nicht zwischen einem GmbH-Geschäftsführer und einem Kaufmann unterscheide, könne keine Unternehmerstellung abgeleitet werden.825 Eine Geschäftserfahrenheit müsse nicht per se vorliegen und diese eigneten sich Geschäftsführer auch regelmäßig erst im Laufe der Zeit an.826 Selbst wenn eine große Geschäftserfahrung vorliegen und ein Geschäftsführer unternehmerähnlich handeln sollte, stelle dies keine selbständige Tätigkeit dar.827 Die Mithaftungsübernahme begründe eine zusätzliche Verantwortung mit dem privaten Vermögen für eine fremde Schuld.828 Der Beitretende erkläre den Schuldbeitritt gerade mit Wirkung für sein Privatvermögen.829 Gegenüber der GmbH sei er Dritter.830 Die generelle Geschäftsgewandheit stehe aus diesen Gründen auch nicht der Schutzwürdigkeit entgegen.831 Unternehmerhandeln liege nur bei Handeln als Organ vor, das als solches wiederum der GmbH zugerechnet werde.832 Die bloße Möglichkeit, mittels einer Beteiligung und der Geschäftsführerstellung eigene Ziele zu verfolgen, reiche nicht aus.833 Weiterhin wird vorgebracht, dass Geschäftsführer nicht das volle Risiko ihrer Entscheidungen trügen und zur Kompensation Kapitalaufbringungs-, Kapitalerhaltungs- und Kapitalersatzregeln sowie die Pflicht, gegebenenfalls einen Insolvenzantrag zu stellen, bestünden. Würde man den Geschäftsführer bei im eigenen Namen eingegangenen Verpflichtungen als Kaufmann behandeln, würde er diesen Schutz nicht genießen, sodass ihm der Verbraucherschutz zu gewähren sei.834 825 Kieselstein/Rückebeil, ZGS 2007, 54, 55. 826 Kern, ZGS 2009, 456, 459. 827 Soergel/Pfeiffer, § 13 Rn. 40. 828 Siller, EWiR § 1 VerbrKrG 1/08, 31, 32. 829 Kohler, WuB I E 2. § 7 VerbrKrG 1.97, 27, 29. 830 Graf von Westphalen, EWiR § 7 VerbrKrG 1/2000, 409, 410. 831 Ungeheuer, LM Nr. 6 zu § 1 VebrKrG. 832 Staudinger/Fritzsche, § 13 Rn. 54. 833 Vogel, JuS 1998, 1026, 1028. 834 Koller, LMK 2006, 169682. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 204 Geschäftsführer kein Verbraucher Andere Stimmen in der Literatur stehen der Anwendung des Verbraucherkreditrechts, insbesondere der Einordnung des Geschäftsführers als Verbraucher ablehnend gegenüber.835 Die Gesellschafterstellung sei von der angestellten beruflichen Tätigkeit nicht strikt zu trennen, da der Geschäftsführer nicht nur hinsichtlich der Darlehensaufnahme eine unternehmerische Entscheidung treffe, die einer Verbrauchereigenschaft entgegenstehe, sondern ebenso bei der Entscheidung über Kreditsicherheiten, auch wenn er sich hierbei selbst verpflichte. Eine ausschließliche Zurechnung zum Anstellungsverhältnis sprenge die ökonomische Einheit von Kredit und Kreditsicherheit. Vielmehr sei der Schuldbeitritt dem unternehmerischen organschaftlichen Handeln zuzurechnen, da er zu den Leitungsaufgaben in Ausübung der Organstellung gehöre836 und keine gestörte Vertragsparität vorliege837. Auch wenn man einen Schuldbeitritt nicht als Organhandeln einordne, stehe einer Zurechnung zum Anstellungsverhältnis die wirtschaftliche Einheit mit der Darlehensgewährung entgegen.838 Die unternehmerische Verantwortung stehe im Vordergrund, da der Zweck auch in der Sicherung der eigenen Existenz liege.839 Bei wirtschaftlicher und bb) 835 Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2339; Bülow, ZIP 1999, 1613, 1616; ders., WuB I E 2. § 1 VerbrKrG 1.08, 15, 16; Bülow/Artz/Artz, § 491 Rn. 54; Bülow/Artz, Heidelberger Kommentar, § 491 Rn. 68; Bydlinski/Thoß, EWiR § 1 VerbrKrG 1/01, 139, 140; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 355; Casper, BB 1998, 1227, 1228; Dauner- Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666, 1667 f.; Godefroid, BB 1997, Beil. 6, 19, 22 f.; Godefroid, Verbraucherkreditverträge, Teil 2 Rn. 66; Hanke, WuB, I E 2 § 1 VerbrKrG 1.02; Kellermann, JA 2005, 546, 548; Kleindiek, FS Otte, S. 185, 188, 191 ff.; Kurz, WiB 1997, 807, 808; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 72; Mülbert, FS Goette, S. 333, 334, 338 ff., 342; Peters, WuB I E 2. § 1 VerbrKrG 1.98, 15, 18; Rottenburg, LM Nr. 165-168 zu § 535 BGB; Soergel/Seifert, § 491 Rn. 26; Thöne, WuB I E 2. § 3 VerbrKrG 1.03, 125, 127; Thüsing/Granetzny, NZG 2010, 449, 453; Tiedtke, EWiR § 1 VerbrKrG 1/06, 319, 320. Ohne Festlegung, aber kritisch Bungeroth, FS Schimansky, S. 279, 285 ff. im Hinblick darauf, dass Geschäftsführer aufgrund der typischerweise zumindest gleichen Geschäftsgewandheit ebensowenig schutzbedürftig wie Kaufleute seien, insbesondere als Alleingesellschafter; gegen Anwendung des VerbrKrG auch Müller, FS Nobbe, S. 415, 419, 427 f., jedoch unter Verweis auf den Schutzzweck und bei Bejahung der Verbrauchereigenschaft. 836 Bülow, WuB I E 2. § 1 VerbrKrG 1.08, 15, 16. 837 Bülow/Artz/Artz, § 491 Rn. 54; Bülow/Artz, Heidelberger Kommentar, § 491 Rn. 68. 838 Tiedtke, EWiR § 1 VerbrKrG 1/06, 319, 320. 839 Hanke, WuB, I E 2 § 1 VerbrKrG 1.02. II) AGB-Kontrolle 205 nicht formaler Betrachtungsweise erfolge der Schuldbeitritt auf Veranlassung der Gesellschaft.840 Außerdem sei der Anstellungsvertrag der „Dienstvertrag des selbständig Tätigen“, sodass aus ihm nicht die Unselbständigkeit hergeleitet werden könne.841 Ferner wird eingewandt, dass Organhandeln und eine Tätigkeit in fremdem Namen generell keine Verbraucherqualifikation begründen könne.842 Es handele sich auch nicht um ein Handeln in einer angestellten beruflichen Tätigkeit, sondern durch Zurechnung um eigenes Handeln der Gesellschaft. Die schuldrechtliche Verbindung durch den Anstellungsvertrag könne die Qualität nicht beeinflussen, da organschaftliches Handeln überhaupt keinen schuldrechtlichen Vertrag voraussetze, sondern die Tätigkeit auch rein korporationsrechtlich ausgestaltet sein könne.843 Als rein fremdwirkendes Handeln unterfalle es nicht dem auf für sich selbst Handelnde begrenzten Anwendungsbereich des § 13 BGB, weshalb unerheblich sei, ob der Geschäftsführer aufgrund des Weisungsrechts unselbständig sei und sich die wirtschaftlichen Folgen der Organwaltertätigkeit nur im Vermögen der Gesellschaft und nicht im eigenen Vermögen des Organmitglieds niederschlägen.844 Teils wird auch mit der sehr weitgehenden Freiheit begründet, dass die Organmitglieder als verlängerter Arm der Gesellschaft anzusehen und damit der Gruppe der Selbständigen im Sinne des § 14 BGB zuzuordnen845 oder jedenfalls analog ebenso zu behandeln seien.846 Ein Gesellschafter-Geschäftsführer sei selbständig, da er die unternehmerischen Geschicke der Gesellschaft bestimme und im Außenverhältnis nach § 37 Abs. 2 GmbHG nicht an Weisungen der Gesellschafter gebunden sei.847 Weiterhin sprächen gegen die Einordung des Alleingesellschafter- Geschäftsführers als Verbraucher sowohl die sozialversicherungsrechtliche Behandlung als Selbständiger als auch die Verneinung der Arbeitnehmerstellung.848 840 Soergel/Seifert, § 491 Rn. 26. 841 Thüsing/Granetzny, NZG 2010, 449, 453. 842 Mülbert, FS Goette, S. 333, 334, 338 f. 843 ders., FS Goette, S. 333, 339 f. 844 ders., FS Goette, S. 333, 340. 845 Grobys, DStR 2002, 1002, 1004 f. 846 Hanke, WuB, I E 2 § 1 VerbrKrG 1.02. 847 Thöne, WuB I E 2. § 3 VerbrKrG 1.03, 125, 127. 848 Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2339. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 206 Weiterhin wird die Schutzwürdigkeit des Geschäftsführers nach Verbraucherschutzrecht verneint,849 insbesondere mit Blick darauf, dass er ein Unternehmen lenke.850 Geschützt werden solle vielmehr nur der geschäftsunerfahrene Verbraucher vor der überlegenen Routine des gewerblich Handelnden. Der Geschäftsführer sei jedoch geschäftlich erfahren,851 unabhängig davon, ob er in eigenen oder fremden Angelegenheiten handele.852 Von der Stellung eines geschäftsführenden Gesellschafters, der eine selbständige Tätigkeit ausübe, lasse sich eine Kreditaufnahme auch nicht abgrenzen.853 Der Schutzzweck bestehe in dem Schutz vor den Gefahren des Vertragstyps des Konsumentenkredits, die in der Verlockungsgefahr und der Wertvernichtung durch Verbrauch bestehe. Diese Gefahren bestünden dagegen bei einem Kredit an ein Unternehmen für unternehmerische, investive Zwecke nicht.854 Kreditaufnahme und persönlicher Schuldbeitritt seien Teile eines wirtschaftlich einheitlichen Vorgangs, da die Personalsicherheit erst die Kreditgewährung ermögliche, weshalb die beiden Teile auch einheitlich zu bewerten seien. Auch der Fremd-Geschäftsführer unterfalle daher nicht dem Schutzzweck.855 Die Linie des BGH sei auch insofern widersprüchlich, als er die Übernahme einer globalen Bürgschaft weder als überraschende Klausel noch als unangemessene Benachteiligung einordne, was zeige, dass der Schutzzweck des Verbraucherkreditrechts die Einbeziehung der Personen, die der GmbH nahe stünden, nicht erfordere.856 Ein geschäftsführender Mehrheitsgesellschafter sei erst recht nicht schutzwürdig, da er nur seinen eigenen Anweisungen unterliege und eigene unternehmerische Ziele verfolgen könne.857 Geschäftsführer träfen als Organ selbst die unternehmerischen Entscheidungen,858 insbesondere ge- 849 Bungeroth, FS Schimansky, S. 279, 285 ff.; Bülow, WuB I E 2. § 1 VerbrKrG 1.08, 15, 16; Godefroid, Verbraucherkreditverträge, Teil 2 Rn. 66; Hänlein, DB 2001, 1185, 1187 f.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 72; Rottenburg, LM Nr. 165-168 zu § 535 BGB; Thöne, WuB I E 2. § 3 VerbrKrG 1.03, 125, 127. 850 Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666, 1668. 851 Kleindiek, FS Otte, S. 185, 191 ff.; Thöne, WuB I E 2. § 3 VerbrKrG 1.03, 125, 127. 852 Bydlinski/Thoß, EWiR § 1 VerbrKrG 1/01, 139, 140. 853 Thöne, WuB I E 2. § 3 VerbrKrG 1.03, 125, 127. 854 Hänlein, DB 2001, 1185, 1187. 855 Kleindiek, FS Otte, S. 185, 191 ff. 856 Godefroid, BB 1997, Beil. 6, 19, 22 f. 857 Bydlinski/Thoß, EWiR § 1 VerbrKrG 1/01, 139, 140; Casper, BB 1998, 1227, 1228; Drescher, WuB I E 2. § 3 VerbrKrG 1.97, 487, 488; Hänlein, DB 2001, 1185, 1188. 858 Bülow, ZIP 1999, 1613, 1616. II) AGB-Kontrolle 207 schäftsführende Allein- oder Mehrheitsgesellschafter.859 Die unternehmerische Verantwortung gehe deutlich über den bloßen Anteilsbesitz hinaus. Der Erfolg oder Misserfolg der Gesellschaft treffe auch sie unmittelbar.860 Sie genössen auch eine den Kaufleuten vergleichbare Geschäftserfahrenheit und seien daher ebenso wenig schutzbedürftig.861 Gegen eine Qualifizierung als Verbraucher wird auch die Ungleichbehandlung zum Einzelkaufmann vorgebracht und dass die Verbrauchereigenschaft nicht von der Unternehmensorganisation abhängig sein könne.862 Zudem stünden hinter der Entscheidung, einen Geschäftsbetrieb persönlich oder mittels einer Gesellschaft zu führen, oftmals nur steuerrechtliche Gründe.863 Ferner stelle dies eine „Übersteigerung des Verbraucherschutzgedankens dar“, der Missbrauch ermögliche.864 Schließlich führe die Anwendung von Verbraucherschutzrecht auf den Geschäftsführer zu Wertungswidersprüchen mit der Anlassrechtsprechung bezüglich des Sicherungsumfanges von Bürgschaften mit weiten Zweckerklärungen, da dort dem alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer vorgehalten werde, er könne die Entwicklung des Kreditengagements der GmbH maßgeblich beeinflussen, weswegen er nicht schutzwürdig sei.865 Differenzierung nach Gesellschafterstellung Teils wird grundsätzlich die Verbrauchereigenschaft bejaht, aber verneint, wenn der Geschäftsführer Alleingesellschafter866 oder Mehrheitsgesellschafter867 ist, eine Sperrminorität868 hat oder auch überhaupt nur Gesellschafter ist869. In diesem Fall liege eine selbstständige berufliche Tätigkeit cc) 859 Hanke, WuB, I E 2 § 1 VerbrKrG 1.02, 23, 24; Peters, WuB I E 2. § 1 VerbrKrG 1.98, 15, 18. 860 ders., WuB I E 2. § 1 VerbrKrG 1.98, 15, 18. 861 Bungeroth, FS Schimansky, S. 279, 285; Kellermann, JA 2005, 546, 548. 862 Kurz, WiB 1997, 807, 808. 863 Thöne, WuB I E 2. § 3 VerbrKrG 1.03, 125, 127. 864 Canaris, AcP 200 (2000), 273, 355; Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666, 1667; Hänlein, DB 2001, 1185, 1187. 865 Thöne, WuB I E 2. § 3 VerbrKrG 1.03, 125, 127. 866 Mülbert, FS Hadding, S. 575, 580; Staudinger/Schlosser, § 310 Rn. 48; Ungeheuer, LM Nr. 6 zu § 1 VebrKrG. 867 Erman/Saenger, § 14 Rn. 15; MüKo-BGB/Schürnbrand/Weber, § 491 Rn. 25; Rebmann, DZWir 1996, 459, 459 f.; Wackerbarth, DB 1998, 1950, 1954. 868 Erman/Saenger, § 14 Rn. 15; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 5. 869 Hasselbach, JuS 1999, 329, 330. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 208 vor,870 da der Geschäftsführer in dieser Konstellation seine Tätigkeit und Arbeitszeit im Wesentlichen frei bestimmen könne und im eigenen Namen, für eigene Rechnung und auf eigenes wirtschaftliches Risiko handele.871 Anders als Minderheitsgesellschafter- oder Fremd-Geschäftsführer habe ein mehrheitlich beteiligter Gesellschafter-Geschäftsführer beherrschenden Einfluss, sei weisungsfrei und trage ein unternehmerisches Risiko.872 Die Stellung als Mehrheitsgesellschafter stelle nicht nur Vermögensverwaltung dar, sondern ermögliche dem Geschäftsführer die Verfolgung eigener unternehmerischer Ziele.873 Der persönliche Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes würde bei Qualifizierung auch des Mehrheitsgesellschafters als Verbraucher überdehnt, was auch der Schutzzweck des Verbraucherkreditrechts nicht erfordere.874 Wenn er auch Gesellschafter und in wirtschaftlicher Hinsicht Unternehmer sei, gehe er nach teleologischer Auslegung einer selbständigen Erwerbstätigkeit auch dann nach, wenn er formal in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zu seiner Gesellschaft stehe.875 Gegen die großzügige Einbeziehung durch den BGH spreche die einem Unternehmer vergleichbare Stellung eines mehrheitlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführers, da er die Gesellschaft nach Belieben für eigene geschäftliche Zwecke einsetzen könne. In dieser Konstellation sei er bei wertender Gesamtbetrachtung weder unselbständig-abhängig tätig noch beschränke sich seine Tätigkeit auf die Verwaltung eigenen Vermögens, sodass er nicht nach dem Verbraucherkreditrecht schutzwürdig sei.876 Bei einer Minderheitsbeteiligung oder Fremd-Geschäftsführung liege dagegen eine nichtunternehmerische Tätigkeit und eine Abhängigkeit von Weisungen Dritter vor.877 Geschäftsführer als dritte Kategorie Nach einem vermittelnden Standpunkt von Müller unterscheidet sich der Geschäftsführer durch sein Handeln in eigener Verantwortung und die Pflicht zur Beachtung kaufmännischer Sorgfalt sowie seine Geschäftserfahdd) 870 Erman/Saenger, § 14 Rn. 15. 871 Ungeheuer, LM Nr. 6 zu § 1 VebrKrG. 872 Wackerbarth, DB 1998, 1950, 1954. 873 Rebmann, DZWir 1996, 459, 460. 874 ders., DZWir 1996, 459, 459 f. 875 Hasselbach, JuS 1999, 329, 330. 876 MüKo-BGB/Schürnbrand/Weber, § 491 Rn. 25. 877 MüKo-BGB/Schürnbrand/Weber, § 491 Rn. 25. II) AGB-Kontrolle 209 renheit von „normalen“ Verbrauchern.878 Dennoch sei nur die GmbH Kaufmann und der Geschäftsführer sei auch nicht wie ein Kaufmann oder Unternehmer zu behandeln. Aus Wertungsgesichtspunkten komme zwar eine analoge Anwendung des VerbrKrG nicht in Betracht, trotz der Unterschiede zu „normalen“ Verbrauchern sei er aber nicht als Unternehmer zu qualifizieren.879 Stellungnahme Im Zentrum steht nach den §§ 13, 14 BGB die Frage, ob der Geschäftsführer Rechtsgeschäfte abschließt, die einer (eigenen) gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Hierbei ist zunächst zwischen Fremd-Geschäftsführern und Gesellschafter-Geschäftsführern zu unterscheiden. Fremd-Geschäftsführer Beim Fremd-Geschäftsführer ist denkbar, dass entweder das Gewerbe der Gesellschaft dem Geschäftsführer als eigenes zugerechnet werden kann oder dass er unabhängig davon einer eigenen selbständigen beruflichen Tätigkeit nachgeht. Zunächst könnte das Gewerbe der Gesellschaft dem Fremd-Geschäftsführer als eigenes zuzuordnen sein. Hiergegen spricht, dass er nur als Organ der GmbH für ihr Gewerbe handelt. Dies spiegelt sich darin wider, dass er nicht im eigenen Namen und für eigene Rechnung und im eigenen Verantwortungsbereich tätig wird, sondern jeweils für die Gesellschaft agiert. Er führt zwar die Geschäfte, aber nicht er, sondern die Gesellschafter bestimmen den Unternehmenszweck. Über § 37 Abs. 1 GmbHG ist sogar eine sehr detaillierte Einflussnahme der Gesellschafter auf die Geschäftsführung möglich. Auch soweit er selbst unternehmerische Entscheidungen trifft, stellt dies ein Organhandeln dar, das wiederum der GmbH zugerechnet wird. Auch die Möglichkeit zur jederzeitigen Abberufung, mit der ihm die weitere Führung der Geschäfte entzogen werden kann, zeigt, dass es nicht sein Unternehmen ist, über dessen Schicksal er frei bec) aa) 878 Müller, FS Nobbe, S. 415, 419. 879 ders., FS Nobbe, S. 415, 419, 427 f.; allgemein für die Existenz einer dritten Kategorie Henssler, RdA 2002, 129, 134. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 210 stimmen könnte. Zudem tritt ein wirtschaftlicher Erfolg oder Misserfolg nicht bei ihm, sondern bei der Gesellschaft ein. Das Gewerbe der Gesellschaft kann dem Fremd-Geschäftsführer daher nicht zugeordnet werden. Da das organschaftliche Handeln ein solches der Gesellschaft ist, sind sämtliche Ansätze, die mit der Zuordnung des Schuldbeitritts zum organschaftlichen Handeln eine selbständige Tätigkeit des Geschäftsführers selbst begründen wollen, abzulehnen. Auch die in diesem Rahmen bestehenden weitgehenden Freiheiten betreffen wiederum nur die organschaftliche Tätigkeit für die Gesellschaft und vermögen eine Selbständigkeit des Geschäftsführers nicht zu begründen. Ferner ist die Einordnung des Schuldbeitritts als rein fremdwirkendes Handeln – und damit nicht dem Anwendungsbereich des § 13 BGB unterfallend – unzutreffend, da der Schuldbeitritt gerade die persönliche Verpflichtung des Geschäftsführers neben der Verpflichtung der Gesellschaft betrifft. Weiterhin könnte aber die eigene Tätigkeit des Geschäftsführers isoliert betrachtet als selbständig zu qualifizieren sein. Die Frage, inwieweit ein Geschäftsführer seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und Arbeitszeit, -ort und -umfang selbst bestimmen kann, lässt sich nicht allgemein beantworten. Unerheblich ist, ob er sie rein tatsächlich frei gestaltet. Maßgeblich sind vielmehr die gesellschaftsrechtlichen Bindungen aus der Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung nach § 37 Abs. 1 GmbHG. Selbst wenn ihm ein im Wesentlichen weisungsfreier Handlungsspielraum eingeräumt wird, kann er nicht unternehmerisch frei agieren. Außerdem bestehen im Verhältnis des Geschäftsführers zur Gesellschaft keine Unternehmerrisiken, da er ungeachtet variabler Vergütungsbestandteile regelmäßig eine erfolgsunabhängige Festvergütung erhält. Dass die Tätigkeit der Sicherung der wirtschaftlichen Existenzgrundlage dient, ist unerheblich, da er sich insoweit nicht von anderen Angestellten unterscheidet. Somit liegt keine selbständige, sondern angestellte berufliche Tätigkeit vor. Es mangelt somit an einer gewerblichen oder sonst selbständigen beruflichen Tätigkeit des Fremd-Geschäftsführers, der ein Schuldbeitritt zugerechnet werden könnte. Dies kann nicht allein mit dem Hinweis auf die ökonomische Einheit von Kredit und Kreditsicherheit oder das Fehlen einer gestörten Vertragsparität überwunden werden. Ebenso führt das Argument, dass der Schuldbeitritt bei wirtschaftlicher Betrachtung auf Veranlassung der Gesellschaft erfolge, zu keinem anderen Ergebnis, da es gerade um die persönliche Verpflichtung und eine eigene selbständige Tätigkeit des Geschäftsführers geht, die jedoch nicht vorliegt. Der Qualifizierung als Verbraucher steht auch nicht entgegen, dass er zur Gesellschaft in einem Dienstverhältnis und nicht in einem Arbeitsver- II) AGB-Kontrolle 211 hältnis steht, da bei dieser Abgrenzung die Weisungsbindung nach § 37 Abs. 1 GmbHG aufgrund des Vorrangs des Organverhältnisses einer arbeitsrechtlichen Weisungsabhängigkeit entgegensteht, wohingegen die gesellschaftsrechtliche Weisungsbindung im Rahmen der §§ 13, 14 BGB nicht verdrängt wird und somit gegen die Selbständigkeit spricht. Etwas anderes ließe sich möglicherweise im Wege einer Analogie oder teleologischen Reduktion des Verbraucherbegriffs, gestützt auf eine mangelnde Schutzwürdigkeit aufgrund einer besonderen Geschäftserfahrenheit oder einer Ähnlichkeit mit Kaufleuten herleiten. Im Hinblick auf die Geschäftserfahrenheit verbieten sich jedoch ebenso wie bei der freien Tätigkeitsgestaltung pauschale Aussagen. Eine etwaige Geschäftserfahrenheit ist auch nach dem Wortlaut der §§ 13, 14 BGB nicht berücksichtigungsfähig. Ferner vermag dieses Kriterium nach dem Sinn und Zweck der Abgrenzung des privaten von einem selbständig beruflichen Bereich den Status nicht zu beeinflussen. Andererseits müssten auch erfahrene Manager, die keine Geschäftsführer, sondern leitende Angestellte sind, aus dem Schutzbereich fallen. Da aber deren Verbrauchereigenschaft außer Frage steht, erscheint es auch angemessen, dem Geschäftsführer den Schutz zu gewähren. Umgekehrt würde ein kompletter Ausschluss dieses Personenkreises die Grenzen und den Begriff der Selbständigkeit komplett verwässern. Außerdem zeigt das Beispiel, dass Verbraucher auch bei einer Kreditaufnahme zu investiven Zwecken den Verbraucherschutz genießen, dass derartige Umstände nicht für eine einschränkende Auslegung herangezogen werden können. Schließlich fehlt es aufgrund der klaren Abgrenzungskriterien der §§ 13, 14 BGB, mittels derer eine Zuordnung vorgenommen werden kann, auch an einer planwidrigen Regelungslücke, sodass bereits aus diesem Grund eine Analogie nicht in Betracht kommt. Dementsprechend stellen auch die Vergleichbarkeit mit einem Kaufmann, die Orientierung an kaufmännischen Gepflogenheiten und die Gleichsetzung von Kaufleuten und Geschäftsführern durch den Rechtsverkehr keine geeigneten Abgrenzungskriterien dar. Auch diesbezüglich bestünde eine Anknüpfung an Eigenschaften, die bei anderen Personenkreisen, die unumstritten als Verbraucher qualifiziert werden, ebenso vorliegen können und die gesetzliche Definition würde jegliche Konturen verlieren. Entscheidend ist, dass keine selbständige Tätigkeit existiert, der die Rechtsgeschäfte des Geschäftsführers zugerechnet werden könnten. Im Übrigen bestehen im Hinblick auf eine Analogie auch Bedenken gegen die Vergleichbarkeit, da der Kaufmann im Gegensatz zum Geschäftsführer persönlich für die Verbindlichkeiten des Unternehmens haftet. Für die D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 212 Schutzwürdigkeit spricht im Übrigen, dass der GmbH-Geschäftsführer grundsätzlich unter dem Schutz des Haftungsprivilegs des § 13 Abs. 2 GmbHG operiert, die Mithaftungsübernahme dies aber umgeht und sein privates Vermögen mit einer für ihn fremden Schuld belastet. Der Einwand, dass die Verbrauchereigenschaft nicht von der Unternehmensorganisation oder steuerrechtlichen Gründen abhängen dürfe, berücksichtigt nicht, dass durch das GmbHG gerade eine Trennung von Geschäftsführung und Haftung bezweckt ist. Hierdurch ist der Geschäftsführer nach dem Willen des Gesetzgebers haftungsrechtlich privilegiert, mithin eine unterschiedliche Haftung abhängig von der Unternehmensorganisation gerade gewollt. Insoweit bleibt dieser Ansatz eine Begründung schuldig, warum dies bei der Verbrauchereigenschaft keine Rolle spielen dürfe. Eine „Übersteigerung des Verbraucherschutzgedankens“ liegt hierin nicht, vielmehr ein angemessenes Gegengewicht zum Versuch, das Haftungskonzept des GmbHG im Wege einer vertraglichen Mithaftung zu durchbrechen. Auch aus der großzügigen Linie des BGH zur Übernahme von Bürgschaften lässt sich nicht ableiten, dass Geschäftsführer nicht als Verbraucher zu qualifizieren wären, da die Rechtsprechung sich nicht mit dem Verbraucherbegriff, sondern ausschließlich mit anderen Fragen auseinandersetzt. Damit ist jedenfalls der Fremd-Geschäftsführer beim Schuldbeitritt Verbraucher gemäß § 13 BGB. Gesellschafter-Geschäftsführer Der Geschäftsführer könnte jedoch dann einer gewerblichen oder sonst beruflich selbständigen Tätigkeit nachgehen, wenn er zugleich Gesellschafter ist. Unabhängig von der konkreten Beteiligung bleibt es dabei, dass der Geschäftsführer auch in dieser Konstellation nicht im eigenen Namen, für eigene Rechnung und im eigenen Verantwortungsbereich tätig wird. Ferner trifft das Unternehmerrisiko jedenfalls unmittelbar nur die Gesellschaft, aufgrund der Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG nicht die Gesellschafter persönlich. Bei einer weniger formalen Betrachtungsweise könnte der Gesellschafter-Geschäftsführer aber als selbständig zu qualifizieren sein, wenn er aufgrund seiner Beteiligung in der Lage ist, die wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen selbst zu treffen. Im Falle einer Minderheitsbeteiligung vermittelt die Gesellschafterstellung nur einen eingeschränkten Einfluss auf die Gesellschafterbeschlüsse. bb) II) AGB-Kontrolle 213 Diese Konstellation ist im Hinblick auf Weisungen nach § 37 Abs. 1 GmbHG vergleichbar mit der des Fremd-Geschäftsführers. Unternehmerische (Grundlagen-)Entscheidungen kann er alleine nicht treffen. Weiterhin folgt aus der untergeordneten Beteiligung auch bei Vernachlässigung der Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG ein nur schwach ausgeprägtes Unternehmerrisiko. Hieraus folgt, dass ein Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer und ein Fremd-Geschäftsführer sich im Hinblick auf die Merkmale, die für eine Selbständigkeit im Sinne der §§ 13, 14 BGB sprechen, nicht wesentlich unterscheiden. Die Minderheitsbeteiligung ist als reine Vermögensverwaltung anzusehen, die nicht zu einer Einordnung des Gesellschafter-Geschäftsführers als Selbständigen führt. Dass er im Au- ßenverhältnis nach § 37 Abs. 2 GmbHG nicht an Weisungen der Gesellschafter gebunden ist, lässt ihn ebenfalls nicht als selbständig erscheinen, da er bei weisungswidrigem Verhalten mit einer – nach § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit möglichen und aufgrund seiner geringen Beteiligung von ihm nicht zu verhindernden – Abberufung rechnen muss. Im Falle einer Sperrminorität kann der Geschäftsführer je nach Satzungsgestaltung bezüglich der Mehrheitserfordernisse zwar die Möglichkeit haben, ihm unliebsame Beschlüsse in Bezug auf seine Tätigkeit zu verhindern und ist insoweit etwas freier in der Gestaltung seiner Tätigkeit. Zu beachten ist jedoch, dass er nicht selbst, ohne die Unterstützung anderer Gesellschafter, Beschlüsse durchsetzen kann. Auch in dieser Position trifft also nicht er die unternehmerischen Entscheidungen und kann somit aus eigener Kraft heraus keine eigenen Ziele verfolgen. Daher ist er auch in dieser Konstellation nicht Unternehmer, das Gewerbe der Gesellschaft ihm nicht zuzurechnen. Auch der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer mit einer weitreichenden Sperrminorität ist damit nicht selbständig im Sinne der §§ 13, 14 BGB, sondern Verbraucher. Eine andere Bewertung könnte jedoch für den Mehrheitsgesellschafterund Alleingesellschafter-Geschäftsführer gerechtfertigt sein. Die Mehrheitsbeteiligung vermittelt nicht nur die Möglichkeit, unliebsame Gesellschafterbeschlüsse abzuwenden, sondern versetzt den Geschäftsführer in die Lage, seine Tätigkeit vollkommen frei zu gestalten und eigenständig unternehmerische Entscheidungen zu treffen. Die Ansicht des BGH, dass die Kapitalanlage im Vordergrund stehe und der Geschäftsführer selbst keine unternehmerische Tätigkeit entfalte, ist nicht nachvollziehbar. Zwar ist auch bei einer hohen Beteiligung ein reiner Anlagezweck denkbar. Trifft sie jedoch mit der Geschäftsführung zusammen, hat der Geschäftsführer nicht nur die Möglichkeit zu unternehmerischen Entscheidungen, sondern trifft sowohl die alltäglichen als auch die grundlegenden wesentli- D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 214 chen Entscheidungen, bestimmt das Schicksal der Gesellschaft und wird somit unternehmerisch tätig. Es erscheint künstlich, die Kapitalbeteiligung und die Geschäftsführung in dieser Konstellation isoliert zu betrachten. Ebenfalls nur rein formal hat der BGH Recht, dass die unternehmerischen Risiken nicht den Geschäftsführer treffen und es nicht sein eigener Betrieb ist. Wirtschaftlich gesehen realisieren sich die Risiken sehr wohl auch bei ihm und er allein kann auch die Betriebsorganisation bestimmen. Die formale Sicht ist daher zu eng. Ferner ist die GmbH zwar kraft der gesetzlichen Fiktion des § 13 Abs. 3 GmbHG Handelsgesellschaft und wird gemäß § 6 Abs. 1 HGB wie Kaufleute behandelt, sodass dem BGH zuzustimmen ist, dass der Geschäftsführer kein Kaufmann ist. Er betreibt kein eigenes Handelsgewerbe. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass er nicht selbständig tätig sei. Vielmehr betätigt er sich selbständig, indem er unter maßgeblicher Kapitalbeteiligung an einer Handelsgesellschaft frei ihre Geschäfte führt. Zu Unrecht legt der BGH großes Gewicht auf die nicht vorhandene persönliche Haftung und lehnt mit dieser Begründung eine Gleichbehandlung mit Kaufleuten ab. Dem steht entgegen, dass aufgrund der hohen Beteiligung die Unternehmerrisiken trotz Haftungsbeschränkung gleichwohl auch beim Gesellschafter eintreten, auch wenn nicht sein gesamtes Privatvermögen gefährdet ist. Im Ergebnis zu Recht sieht das OLG Hamburg somit auch den geschäftsführenden Alleingesellschafter aus diesen Gründen als mit der GmbH „gleichsam identisch“ an. Dieses Ergebnis folgt jedoch nicht erst aus der fehlenden Schutzwürdigkeit, sondern bereits aus der Erfüllung der Merkmale einer selbständigen Tätigkeit, insoweit auch im Einklang mit der arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Einordnung. Zutreffend ist jedoch, dass eine fehlende Weisungsunterworfenheit und die Möglichkeit zur Verfolgung eigener unternehmerischer Ziele ihn auch nicht schutzwürdig erscheinen lassen. Unzutreffend ist die engere Ansicht, nach der sich eine Gesellschafterstellung generell – unabhängig von der Beteiligung – nicht von der angestellten beruflichen Tätigkeit trennen lasse und dass deshalb auch der Schuldbeitritt eine unternehmerische Entscheidung sei. Soweit das Unternehmen der Gesellschaft sich mangels hinreichender Einflussmöglichkeiten des Gesellschafter-Geschäftsführers nicht gleichsam als dessen Unternehmen darstellt, betreffen unternehmerische Entscheidungen eines GmbH-Geschäftsführers ausschließlich die Gesellschaft, wohingegen die persönliche Verpflichtung des Geschäftsführers als insofern Dritten keine unternehmerische Entscheidung darstellen kann. II) AGB-Kontrolle 215 Der engeren Auffassung des OLG Köln, die jegliche Gesellschafter-Geschäftsführer für nicht schutzwürdig hält, da diese sich gegen eine Überrumpelung und unerwünschte Vertragsabschlüsse selbst wehren könnten, steht entgegen, dass dieser Umstand nach dem Wortlaut nicht berücksichtigungsfähig ist. Außerdem hätte dies Wertungswidersprüche zu Folge, da diese Differenzierung für Prokuristen oder ähnlich verantwortungsvolle Angestellte gleichermaßen gelten müsste. Auch die Betätigung als Gesellschafter ist kein geeignetes Differenzierungsmerkmal, da es sich bei einer Beteiligung, die dem Geschäftsführer keine Verwirklichung eigener Ziele ermöglicht, um eine bloße Kapitalanlage handelt, die ihn daher bei einem persönlich verpflichtenden Geschäft insoweit nicht weniger schutzwürdig erscheinen lässt. Geschäftsführer als dritte Kategorie Dem vermittelnden Standpunkt, wonach Geschäftsführer weder als Verbraucher noch als Unternehmer zu qualifizieren seien, steht zunächst der Wortlaut der §§ 13, 14 BGB entgegen. Sowohl § 13 BGB als auch § 14 Abs. 1 BGB knüpfen an die (Nicht-)Zurechenbarkeit eines Rechtsgeschäfts an eine gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit an. Tertium non datur. Nach dem Wortlaut besteht somit keine Möglichkeit, dass weder die Voraussetzungen des § 13 BGB noch des § 14 Abs. 1 BGB vorliegen. Jedoch wird der Wortlaut zu Recht als missglückt kritisiert, da es juristische Personen oder Personengesellschaften gibt – etwa eine ARGE, ein Konsortium oder eine gemeinnützige Institution –, die weder eine gewerbliche Tätigkeit noch eine freiberufliche Tätigkeit ausüben und gleichwohl als Leistungsanbieter am Markt keine Verbraucher sind. Auf die Einordnung des GmbH-Geschäftsführers hat die Existenz einer dritten Kategorie jedoch keine Auswirkung, da er nicht in vergleichbarer Weise als Leistungsanbieter am Markt auftritt. Für ihn bleibt es damit bei der im Wortlaut der §§ 13, 14 BGB angelegten dualistischen Betrachtungsweise. Die für den Geschäftsführer abweichende Ansicht nennt kein taugliches Kriterium für die Abgrenzung des Geschäftsführers von „normalen“ Verbrauchern und ein solches ist auch nicht ersichtlich. Die Einordnung des GmbH-Geschäftsführers in eine dritte Kategorie ist daher abzulehnen. cc) D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 216 Zwischenergebnis Im Hinblick auf Geschäfte des GmbH-Geschäftsführers mit Dritten, insbesondere bezüglich des in Rechtsprechung und Literatur vielfach thematisierten Schuldbeitritts für eine Kreditverbindlichkeit der Gesellschaft, ist der Fremd-Geschäftsführer und der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer (auch mit Sperrminorität) als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB zu qualifizieren. Nur der Mehrheits- und Alleingesellschafter-Geschäftsführer sind selbständig und damit Unternehmer gemäß § 14 Abs. 1 BGB. Geschäftsführer als Verbraucher bei Abschluss des Anstellungsvertrages Das zuvor gefundene Ergebnis spricht zunächst dafür, dass der Geschäftsführer auch beim Abschluss des Anstellungsvertrages als Verbraucher zu qualifizieren ist. Eine abweichende Wertung könnte aber daraus folgen, dass die Konstellationen sich zum einen dadurch unterscheiden, dass der Geschäftsführer erst kurz davor steht, die Tätigkeit als Geschäftsführer aufzunehmen, zum anderen dadurch, dass es hier um das Verhältnis zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft und nicht zwischen dem Geschäftsführer und einem Dritten geht. Daher soll zunächst der Meinungsstand zu der spezifischen Frage der Verbrauchereigenschaft bei Abschluss des Anstellungsvertrages beleuchtet werden, um im Anschluss basierend darauf und dem zuvor gefundenen Ergebnis eine Lösung zu finden. Rechtsprechung Das BAG qualifiziert den Anstellungsvertrag als Verbrauchervertrag im Sinne des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB und begründet dies damit, dass der Geschäftsführer weder gewerblich noch selbständig, sondern im Rahmen einer angestellten beruflichen Tätigkeit tätig werde. Der Annahme einer selbständigen Tätigkeit stehe entgegen, dass es ihm an der hierfür erforderlichen weitgehenden Weisungsfreiheit und einem Handeln im eigenen Namen und auf eigene Rechnung im eigenen Verantwortungsbereich fehle und ihn deshalb das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit nicht unmittelbar treffe. Seine Amtsausübung erfolge vielmehr im Namen und auf Rechnung der Gesellschaft und er sei im Innenverhältnis gegenüber den Gesellschaftern weisungsabhängig. Demnach sei bereits die Amtsausübung keine selbständige Tätigkeit. Für den Abschluss des Anstellungsvertrages gelte d) 3. a) II) AGB-Kontrolle 217 dies erst recht, jedenfalls bei einem Fremd-Geschäftsführer oder bei einer Minderheitsbeteiligung, die keine Leitungsmacht über die Gesellschaft vermittele.880 Auch in der Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte werden Organmitglieder in Bezug auf ihren Anstellungsvertrag als Verbraucher qualifiziert.881 Das OLG Hamm hat den Abschluss des Anstellungsvertrages eines Vorstandsmitgliedes weder als gewerbliche noch als selbständige berufliche Tätigkeit qualifiziert, sondern als angestellte berufliche Tätigkeit. Neben der weitgehenden Weisungsfreiheit erfordere eine Selbständigkeit ein Handeln im eigenen Namen, für eigene Rechnung und im eigenen Verantwortungsbereich, sodass das wirtschaftliche Risiko unmittelbar selbst getragen werde, was bei Vorstandsmitgliedern regelmäßig nicht der Fall sei.882 Ähnlich formuliert das OLG Düsseldorf, dass das Vorstandsmitglied nicht Unternehmer sei, dass es nicht im Rahmen einer selbständigen beruflichen Tätigkeit, sondern im Rahmen des vereinbarten Dienstverhältnisses zu seinem Arbeitgeber tätig werde und dass die organschaftliche Stellung hieran nichts ändere.883 Nach anderer, nicht näher begründeter Ansicht des OLG München ist der Geschäftsführer nicht Verbraucher im Sinne des § 13 BGB.884 Auch das OLG Saarbrücken verneint implizit die Verbrauchereigenschaft, indem es das Vorliegen von AGB, ohne auf § 310 Abs. 3 BGB einzugehen, mit der Begründung ablehnt, dass nicht dargetan worden sei, dass die streitgegenständlichen Vertragsbedingungen mehrfach verwendet worden seien.885 Darüber hinaus verneint es das Vorliegen einseitig gestellter Regelungen unter Hinweis darauf, dass der Geschäftsführer auch Gesellschafter und damit auch auf Seiten der Gesellschaft beteiligt gewesen sei.886 Schließlich folgt das OLG Karlsruhe dem BAG und sieht weder im Abschluss des Anstellungsvertrages noch in der Geschäftsführung einer GmbH eine gewerbliche oder selbständige Tätigkeit, soweit der Geschäftsführer nicht zugleich als Gesellschafter über zumindest eine 880 BAG NJW 2010, 2827, 2829. 881 OLG Hamm MDR 2007, 1438, 1438 f.; OLG Düsseldorf, Urteil v. 24.02.2012 – I-16 U 177/10, juris, Rn. 72; OLG Karlsruhe NZG 2017, 226; LG Kiel, Urteil v. 17.01.2007 – 2 O 109/06, juris, Rn. 38. 882 OLG Hamm MDR 2007, 1438, 1438 f. 883 OLG Düsseldorf, Urteil v. 24.02.2012 – I-16 U 177/10, juris, Rn. 72. 884 OLG München, Urteil v. 17.03.2011 – 23 I 3673/10, juris, Rn. 21. 885 OLG Saarbrücken NZG 2013, 784, 786. 886 OLG Saarbrücken NZG 2013, 784, 786. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 218 Sperrminorität verfüge und Leitungsmacht über die Gesellschaft ausüben könne.887 Literatur Geschäftsführer als Verbraucher Die ganz überwiegende Literatur qualifiziert den Geschäftsführer bei Abschluss des Anstellungsvertrages ebenfalls als Verbraucher.888 Der Geschäftsführer werde weder gewerblich889 noch selbständig890 tätig. Die nab) aa) 887 OLG Karlsruhe NZG 2017, 226. 888 Bauer, FS Wank, S. 1, 2, 4; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 78; BeckOF Vertrag/Schelling, 49. Ed., 2.3.2 Rn. 2; BeckOK-BGB/Bamberger, 50. Ed., § 13 Rn. 35; BeckOK-BGB/Becker, 50. Ed., § 310 Rn. 38; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn. 1044; Däubler/Bonin/Deinert/Däubler, Einl. Rn. 47; Fischer, NZA 2009, 835; Graf von Westphalen, ZIP 2013, 2184; ders., BB 2015, 834, 835 ff., 846; Haas/ Hoßfeld, FS Schneider, S. 407, 411, 426; Haase, GmbHR 2017, 301, 302; Habersack, FS Coester-Waltjen, S. 1097, 1098; Henssler/von Westphalen/von Westphalen, § 310 Rn. 15; Hölters/Hölters, § 93 Rn. 344; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, A Rn. 143; Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 12; Lakies, Kap. 1 Rn. 45; Lunk/ Rodenbusch, NZA 2011, 497, 498; Maschmann/Sieg/Göpfert/Schmitt-Rolfes, Nr. 380 Rn. 61 ff.; Mauer, EWiR 2010, 695, 696; Meier-Wehrsdorfer, S. 310; Mirza Khanian, S. 121, 270; MüKo-BGB/Micklitz, § 13 Rn. 61; MüKo-BGB/Müller- Glöge, § 611 Rn. 46; MüKo-ZPO/Münch, § 1031 Rn. 49; MünchAnwHdbGmbH/ Hürten, § 9 Rn. 13, 49; Münch Hdb. GesR IV/Wiesner, § 21 Rn. 15; Oetker, FS Buchner, S. 691, 695-699, 703; Palandt/Ellenberger, § 13 Rn. 3; Palandt/Grüneberg, § 310 Rn. 11; Reinecke, ZIP 2014, 1057, 1060; Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Baukelmann, § 6 Rn. 6; Schmitt-Rolfes, AuA 2010, 631; Staudinger/Fritzsche, § 13 Rn. 33; Staudinger/Krause, Anh. zu § 310 Rn. 111; Thümmel, FS Geimer, S. 1331, 1337; Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, Rn. 100; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs/Bieder, Anh. § 310 Rn. 5 Fn. 13; Umbeck, SchiedsVZ 2009, 143, 145; Wank, RdA 2011, 178, 178 f., 181; Werner, NZA 2015, 1234, 1237, 1239; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 980; ohne explizite Prüfung der Verbrauchereigenschaft, aber implizit durch Anwendung der §§ 308, 309 BGB Mirza Khanian, GmbHR 2011, 116, 116 ff.; implizit durch Verweis auf § 310 Abs. 3 auch Retzlaff, jurisPR-HaGesR 8/2013 Anm. 4; Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 85, 87. 889 Bauer, FS Wank, S. 1, 2; Graf von Westphalen, ZIP 2013, 2184; ders., BB 2015, 834, 835 f., 846; Haase, GmbHR 2017, 301, 302; Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 12; Oetker, FS Buchner, S. 691, 696 Rn. 34; Staudinger/Fritzsche, § 13 Rn. 33; Thümmel, FS Geimer, S. 1331, 1337. II) AGB-Kontrolle 219 türliche Person, die den Anstellungsvertrag schließe, handele insoweit nicht als Unternehmer.891 Er sei nicht selbst Unternehmer im Sinne des § 14 BGB, sondern handele nur für einen solchen und bewege sich insoweit im Rahmen einer unselbständigen bzw. angestellten beruflichen Tätigkeit.892 Der Geschäftsführer sei nicht überwiegend weisungsfrei.893 Außerdem stehe der Selbständigkeit entgegen, dass er seine Dienste ausschließlich im Interesse der Gesellschaft, allein in deren Namen und auf deren Rechnung erbringe.894 Er trage auch kein Unternehmerrisiko.895 Ferner wird gegen eine selbständige berufliche Tätigkeit die Pflicht zur höchstpersönlichen Leistung angeführt.896 Auch eine besondere Geschäftserfahrung sei unerheblich.897 Der Abschluss des Anstellungsvertrages stehe im Zusammenhang mit der Bestellung und der Vertragsschluss selbst könne noch nicht als Aus- übung bereits übernommener Vorstandsfunktion angesehen werden.898 Ferner sei die Annahme nicht gerechtfertigt, dass Geschäftsführer regelmä- ßig derartige Verträge abschließen würden.899 Auch die Unterscheidung der §§ 13, 14 BGB zwischen der selbständigen beruflichen Tätigkeit und dem hierzu abgeschlossenen Rechtgeschäft spreche dafür, dass die Verhält- 890 Bauer, FS Wank, S. 1, 2; Graf von Westphalen, ZIP 2013, 2184; ders., BB 2015, 834, 835 f., 846; Haase, GmbHR 2017, 301, 302; Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 12; Meier-Wehrsdorfer, S. 310; MüKo-BGB/Micklitz, § 13 Rn. 61; MüKo-ZPO/ Münch, § 1031 Rn. 49; Staudinger/Fritzsche, § 13 Rn. 33; Thümmel, FS Geimer, S. 1331, 1337. 891 MüKo-BGB/Müller-Glöge, § 611 Rn. 46. 892 Däubler/Bonin/Deinert/Däubler, Einl. Rn. 47; Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 12; Mirza Khanian, S. 112 f., 121; MüKo-BGB/Micklitz, § 13 Rn. 61. 893 Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 12; Mauer, EWiR 2010, 695, 696; Mirza Khanian, S. 111; Staudinger/Fritzsche, § 13 Rn. 54; Wank, RdA 2011, 178, 179. 894 Haas/Hoßfeld, FS Schneider, S. 407, 411; Habersack, FS Coester-Waltjen, S. 1097, 1098; Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 12; Meier-Wehrsdorfer, S. 310; Mirza Khanian, S. 112; Staudinger/Fritzsche, § 13 Rn. 54; Wank, RdA 2011, 178, 179. 895 Haas/Hoßfeld, FS Schneider, S. 407, 413; Meier-Wehrsdorfer, S. 310; Mirza Khanian, S. 112; Oetker, FS Buchner, S. 691, 697; Wank, RdA 2011, 178, 179. 896 Mirza Khanian, S. 112. 897 Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 836. 898 Habersack, FS Coester-Waltjen, S. 1097, 1098; a. A. Bollmann, S. 107 f., die auf die aufzunehmende Tätigkeit abstellt, da die Aufnahme dieser Tätigkeit Zweck des Vertragsschlusses sei und daher entsprechend solcher Geschäfte zu behandeln sei, die zur Aufnahme einer Existenzgründung getätigt würden (im Ergebnis bejaht sie aber die Verbrauchereigenschaft bis zur Grenze der nicht unerheblichen Beteiligung, Bollmann, S. 113). 899 Däubler/Bonin/Deinert/Däubler, Einl. Rn. 47. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 220 nisse nach Abschluss des Vertrages nicht zur Beurteilung der Frage herangezogen werden könnten, ob der künftige Geschäftsführer beim Vertragsschluss selbständig oder unselbständig sei.900 Ferner folge aus der Trennungstheorie, dass bei der Beurteilung der Selbständigkeit die gesellschaftsrechtlichen Befugnisse außer Betracht bleiben müssten.901 Wegen des Fehlens eines Kündigungsschutzes bestehe auch die typische Verhandlungsasymmetrie bei Abschluss des Vertrages.902 Aufgrund der Weisungsabhängigkeit sei der Fremd-Geschäftsführer persönlich abhängig und damit Arbeitnehmer903 und die systematische Auslegung führe zu einer Kongruenz von Arbeitnehmer- und Verbraucherstellung, da es sich jeweils um die Schutzbedürftigkeit in einem Schutzsystem zugunsten Schwächerer handele und beide Systeme die gleichen Abgrenzungskriterien verwendeten904. Umgekehrt wird vertreten, dass eine nicht vorliegende Arbeitnehmerstellung nicht automatisch eine Qualifizierung als selbständig zur Folge habe.905 Geschäftsführer als Unternehmer Nach anderer Ansicht ist der Geschäftsführer im Hinblick auf den Abschluss des Anstellungsvertrages Unternehmer.906 Der Anstellungsvertrag eines Vorstandsmitglieds sei der „Dienstvertrag des selbständig Tätigen“, was einer Unselbständigkeit im Sinne des § 13 BGB entgegenstehe.907 Orbb) 900 Oetker, FS Buchner, S. 691, 697. 901 Mirza Khanian, S. 110 f. 902 Mauer, EWiR 2010, 695, 696. 903 Wank, RdA 2011, 178, 180. 904 ders., RdA 2011, 178, 178 f. 905 Mirza Khanian, S. 110. 906 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 172; Falke/Barthel, BuW 2003, 255, 259; Grobys, DStR 2002, 1002, 1004 f.; ders., GmbHR 2002, R29; Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 4 Rn. 101, 130; KK-AktG/Mertens/Cahn, § 84 Rn. 99; Schiefer/Worzalla, ZfA 2013, 41, 57 f.; wohl auch Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2339. Unklar Herresthal, ZIP 2014, 345, 349, der den Geschäftsführer mangels der typischen Übervorteilungssituation nicht als vom Schutzzweck der verbraucherschützenden Normen umfasst ansieht, aber nicht den Verbraucherbegriff des § 13 BGB einschränken, sondern abhängig davon, ob der telos der konkreten verbraucherschützenden Norm beim Rechtsgeschäft des Geschäftsführers (nicht) einschlägig ist, gegegebenenfalls diese konkrete Norm teleologisch reduzieren möchte. 907 Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 4 Rn. 101. II) AGB-Kontrolle 221 ganmitglieder seien nicht weisungsabhängig, sondern handelten autonom und organisatorisch ungebunden als verlängerter Arm ihrer Gesellschaft,908 was seine Bestätigung in der Abgrenzung von Arbeitsrecht und Dienstvertragsrecht finde909. Aus der Anstellung folge kein Gegensatz zur Selbständigkeit, da ungeachtet der internen Direktionsmacht der Gesellschafter der Geschäftsführer der oberste Repräsentant der Gesellschaft sei.910 Der Anstellungsvertrag werde auch nicht nur „zur“ Ausübung, sondern unmittelbar „in“ Ausübung der gewählten selbständigen Tätigkeit geschlossen, da dem Berufsbild der Organmitglieder begrenzte Vertragslaufzeiten und periodisch neue Verträge mit wechselnden Dienstherren immanent seien.911 Weiterhin widerspreche die Qualifizierung des Alleingesellschafter-Geschäftsführers als Verbraucher sowohl der sozialversicherungsrechtlichen Einordnung als Selbständiger als auch der Verneinung der Arbeitnehmerstellung.912 Im Übrigen sei die für Verbraucherkreditgeschäfte entwickelte Rechtsprechung auf das Innenverhältnis von Gesellschaft und Organmitglied nicht übertragbar.913 Schließlich wird der Anwendung der AGB-Kontrolle auch entgegengehalten, dass diese für Konstellationen entwickelt worden sei, die sich durch ein strukturelles Ungleichgewicht zugunsten der den Vertrag stellenden Partei auszeichne, in denen der Vertragspartner tatsächlich oder im Hinblick auf die erforderlichen Fachkenntnisse nur den vorgelegten Vertrag unterzeichnen könne, wohingegen beim Abschluss des Anstellungsvertrages allenfalls ein abgeschwächtes Ungleichgewicht bestehe, da das Unternehmen ein hohes Eigeninteresse an der Gewinnung des von ihm ausgewählten Geschäftsführers habe, der sich in der Regel auch über seinen „Marktwert“ im Klaren sei. Deshalb seien an das „Aushandeln“ geringere Anforderungen zu stellen, sodass keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorlägen, wenn das Unternehmen einen Vertragsentwurf vorlege und der Geschäftsführer diesen mit anwaltlicher Unterstützung prüfen und Änderungswünsche nennen könne.914 908 Grobys, DStR 2002, 1002, 1004 f. 909 ders., DStR 2002, 1002, 1005. 910 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 172. 911 Grobys, DStR 2002, 1002, 1005. 912 Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2339. 913 Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2339. 914 Schiefer/Worzalla, ZfA 2013, 41, 58. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 222 Differenzierung nach Einfluss als Gesellschafter Teils wird insoweit auch der Gesellschafter-Geschäftsführer, auch als Alleingesellschafter,915 als Verbraucher angesehen.916 Der Charakter des privaten Handelns beim Abschluss eines Anstellungsvertrages führe zu einer grundsätzlichen Qualifikation als Verbraucherhandeln, woran eine Gesellschafterstellung nichts ändere, da auch ein Gesellschafter bei Abschluss des Anstellungsvertrages nicht Kaufmann oder Unternehmer sei.917 Auch der Alleingesellschafter-Geschäftsführer trage nicht persönlich das unternehmerische Risiko, sondern die rechtlich von ihm zu unterscheidende Gesellschaft. Gegen eine teleologische Reduktion aufgrund einer fehlenden Schutzbedürftigkeit im Verhältnis zur Gesellschaft spreche, dass der Verbraucherbegriff rein objektiv zu bestimmen und die konkrete Schutzbedürftigkeit unerheblich sei.918 Das Halten von Gesellschaftsanteilen sei bloße Vermögensverwaltung und stehe damit der Verbrauchereigenschaft nicht entgegen.919 Beim Alleingesellschafter könne aber im Zweifel der Einwand des Insichgeschäfts dazu führen, dass der AGB-Schutz leerlaufe.920 Teilweise wird grundsätzlich angenommen, dass der Geschäftsführer Verbraucher sei,921 da er keine gewerbliche oder selbständige berufliche, sondern eine angestellte Tätigkeit ausübe,922 jedoch eine Einschränkung cc) 915 Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 836; Haas/Hoßfeld, FS Schneider, S. 407, 412 f., 426. 916 Staudinger/Fritzsche, § 13 Rn. 33. 917 Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 836. 918 Haas/Hoßfeld, FS Schneider, S. 407, 413. 919 Staudinger/Fritzsche, § 13 Rn. 33. 920 Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 836. 921 Bauer/Arnold/Kramer, AG 2014, 677, 678 f.; Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Peterhänsel, Anh. zu §§ 305-310 BGB Rn. 100; Bollmann, S. 113 (für AG-Vorstandsmitglied); Bork, S. 41 ff.; 51, 213; Erman/Saenger, § 14 Rn. 15; Gaul/Ludwig, GmbHR 2010, R321; Hümmerich, NZA 2006, 709, 712; Hümmerich/Reufels/ Reufels, § 2 Rn. 138; NK-BGB/Ring, § 14 Rn. 29; Reischl, S. 160, 163, 232, 241; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 5; Schmitt-Rolfes, FS Hromadka, S. 393, 396; ders., NZA-Beilage 2014, 37, 42; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 323; Stagat, NZA-RR 2011, 617, 620 f.; Tschöpe, Arbeitsrecht Handbuch/Wisskirchen/ Block, Teil 1 D Rn. 38; Worzalla, PuR 2012, 65, 67. 922 Bork, S. 42 f.; Bollmann, S. 110; Gaul/Ludwig, GmbHR 2010, R321; Hümmerich/ Reufels/Reufels, § 2 Rn. 138; NK-BGB/Ring, § 14 Rn. 29; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 5; Schmitt-Rolfes, FS Hromadka, S. 393, 396; Stagat, NZA-RR 2011, 617, 620; Tschöpe, Arbeitsrecht Handbuch/Wisskirchen/Block, Teil 1 D Rn. 38. II) AGB-Kontrolle 223 auf den Fremd-Geschäftsführer923 oder dahingehend vorgenommen, dass eine Verbrauchereigenschaft dann nicht mehr in Betracht komme, wenn der Geschäftsführer als Mehrheitsgesellschafter oder durch eine Sperrminorität beherrschenden Einfluss habe.924 Für die grundsätzliche Qualifizierung als Verbraucher spreche, dass der Geschäftsführer nicht überwiegend weisungsfrei handeln könne,925 wobei teilweise einschränkend darauf hingewiesen wird, dass die gesellschaftsrechtliche Weisungsabhängigkeit sich ausschließlich auf die gesellschaftsrechtliche Stellung des Geschäftsführers beziehe, sodass sie für den Status bei Abschluss des Anstellungsvertrages irrelevant sei.926 Weiterhin wird angeführt, dass der Geschäftsführer ausschließlich im Interesse der Gesellschaft, allein in deren Namen und auf deren Rechnung handele927 und kein Unternehmerrisiko trage928. Da er schon bei der Ausübung seiner Organtätigkeit keiner selbständigen Tätigkeit nachgehe, gelte dies erst recht im Hinblick auf den Abschluss des Anstellungsvertrages.929 Ferner könne 923 BeckOK-BGB/Becker, 50. Ed., § 310 Rn. 38; Staudinger/Krause, Anh. zu § 310 Rn. 111; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs/Bieder, Anh. § 310 Rn. 5 Fn. 13; „jedenfalls“ für den Fremd-Geschäftsführer Lakies, Kap. 1 Rn. 45; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 498. 924 Bauer/Arnold/Kramer, AG 2014, 677, 679; Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Peterhänsel, Anh. zu §§ 305-310 BGB Rn. 100; Bollmann, S. 111 (bei nicht unerheblicher Beteiligung); Bork, S. 41; Erman/Saenger, § 14 Rn. 15; Gaul/Ludwig, GmbHR 2010, R321; Hümmerich, NZA 2006, 709, 711 f.; Hümmerich/Reufels/ Reufels, § 2 Rn. 140; NK-BGB/Ring, § 14 Rn. 29; Reischl, S. 160, 163, 232, 241; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 5; Schmitt-Rolfes, FS Hromadka, S. 393, 396; ders., NZA-Beilage 2014, 37, 42; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 323; Stagat, NZA-RR 2011, 617, 620 f.; Tschöpe, Arbeitsrecht Handbuch/Wisskirchen/ Block, Teil 1 D Rn. 38; „zumindest“ dann, wenn er über keine Sperrminorität und Leitungsmacht verfüge Worzalla, PuR 2012, 65, 67. 925 Bork, S. 43; Gaul/Ludwig, GmbHR 2010, R321; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 139; Schmitt-Rolfes, NZA-Beilage 2014, 37, 42; Tschöpe, Arbeitsrecht Handbuch/Wisskirchen/Block, Teil 1 D Rn. 38. 926 Bork, S. 42 f. 927 Bauer/Arnold/Kramer, AG 2014, 677, 678 f.; Bollmann, S. 110; Bork, S. 43; Gaul/ Ludwig, GmbHR 2010, R321; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 139; NK- BGB/Ring, § 14 Rn. 29; Schmitt-Rolfes, FS Hromadka, S. 393, 397; ders., NZA-Beilage 2014, 37, 42; Tschöpe, Arbeitsrecht Handbuch/Wisskirchen/Block, Teil 1 D Rn. 38. 928 Bauer/Arnold/Kramer, AG 2014, 677, 678 f.; Bollmann, S. 110; Bork, S. 43 f.; Gaul/ Ludwig, GmbHR 2010, R321; NK-BGB/Ring, § 14 Rn. 29; Schmitt-Rolfes, FS Hromadka, S. 393, 397; ders., NZA-Beilage 2014, 37, 42; Tschöpe, Arbeitsrecht Handbuch/Wisskirchen/Block, Teil 1 D Rn. 38. 929 Bork, S. 44. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 224 der Geschäftsführer bei Abschluss des Anstellungsvertrages noch nicht als Unternehmer eingeordnet werden, da er die besondere Stellung als Geschäftsführer erst danach erhalte.930 Für eine Einbeziehung des Geschäftsführers in den Verbraucherbegriff spreche auch die Übereinstimmung mit dem Sozialversicherungsrecht insoweit, als bei Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung auch eine Verbrauchereigenschaft zu bejahen sei.931 Dieses Ergebnis decke sich auch mit den zu § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB entwickelten Grundsätzen, da eine Selbständigkeit auch hier eine freie Gestaltung der Tätigkeit, eine weitgehende Weisungsfreiheit und ein Unternehmerrisiko voraussetze und der Geschäftsführer auch insoweit als unselbständig einzustufen sei.932 Die Verneinung der Arbeitnehmerstellung stehe der Einordnung als Verbraucher nicht entgegen, da der BGH die Arbeitnehmereigenschaft nicht aufgrund einer Subsumtion unter § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB analog, sondern aufgrund der Inkompatibilitätstheorie verneine, sodass der Geschäftsführer arbeitsrechtlich nicht als Arbeitnehmer zu qualifizieren, aber trotzdem Verbraucher sein könne.933 Die Einschränkung bei einer höheren Gesellschafterbeteiligung folge aus dem dann vorliegenden unternehmerischen Risiko und bei beherrschendem Einfluss zudem aus der Einwirkungsmöglichkeit auf Seiten der Gesellschaft.934 Bereits bei einer Sperrminorität könnten Weisungen nicht mehr gegen den eigenen Willen ergehen und in tatsächlicher Hinsicht somit nicht als fremd angesehen werden.935 Nach einem anderen Ansatz sei in Anlehnung an die sozialversicherungsrechtlichen Kriterien das Maß der Bindung des Geschäftsführers an die Gesellschafterversammlung für die Abgrenzung entscheidend.936 Schließlich wird gegen die Qualifizierung als Verbraucher bei maßgeblicher Kapitalbeteiligung angeführt, dass sich die Geschäftsführung nur formal als Tätigkeit für fremde Rechnung darstelle, wohingegen der Geschäftsführer faktisch (auch) auf eigene Rechnung handele.937 Das Berufen auf die Verbrauchereigenschaft einerseits und eine maßgebliche Einflussmöglichkeit auf den Vertragsinhalt andererseits stellten ein 930 Bauer/Arnold/Kramer, AG 2014, 677, 679. 931 Bork, S. 45 ff. 932 ders., S. 47 f. 933 ders., S. 50 f. 934 Schmitt-Rolfes, FS Hromadka, S. 393, 396. 935 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 140. 936 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Brors, § 14 BGB Rn. 9; Hümmerich, NZA 2006, 709, 710. 937 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 140. II) AGB-Kontrolle 225 widersprüchliches Verhalten dar.938 Ferner bestehe in dieser Situation nicht das Gegensatzpaar Verbraucher-Unternehmer und es handele sich nicht um einen Vertrag mit Dritten, sondern um einen Vertrag mit seiner Gesellschaft, für die er zugleich als Organ auftrete, sodass er eigene Interessen verfolge.939 Oetker spricht sich im Grundsatz ebenfalls für eine solche Differenzierung aus, klammert aber solche Rechtsgeschäfte aus der Zurechnung zu einer selbständigen beruflichen Tätigkeit aus, die erst die Grundlage für die Tätigkeit schaffen und diese vollständig ausfüllen. Der Geschäftsführer sei damit grundsätzlich Verbraucher, was auch im Hinblick darauf teleologisch gerechtfertigt sei, dass trotz seiner gesellschaftsrechtlichen Beteiligung – auch als Alleingesellschafter – die unmittelbaren wirtschaftlichen Folgen des unternehmerischen Handelns nicht ihn, sondern die von ihm zu unterscheidende Gesellschaft träfen.940 Auch Mirza Khanian plädiert grundsätzlich für eine Unterscheidung in Abhängigkeit von den Einflussmöglichkeiten. Die Frage, ob Mehrheitsoder Alleingesellschafter-Geschäftsführer Unternehmer oder Verbraucher seien, bedürfe aber im Hinblick auf das AGB-Recht keiner Entscheidung, da in diesen Fällen keine einseitig gestellten Klauseln vorlägen.941 Dritte Kategorie Lohr qualifiziert den Geschäftsführer mangels gewerblicher oder selbständiger beruflicher Tätigkeit nicht als Unternehmer, aber auch nicht als Verbraucher, sondern ordnet ihn einer dritten Kategorie zu.942 Dies führe anderenfalls zu skurrilen Ergebnisse wie einem Widerrufsrecht.943 Als erfahrener Wirtschaftsteilnehmer, der keiner „verbrauchertypischen Gefahrenlage“ ausgesetzt sei944, sei der Geschäftsführer auch nicht schutzbedürftig.945 dd) 938 Bork, S. 41. 939 Gaul/Ludwig, GmbHR 2010, R321. 940 Oetker, FS Buchner, S. 691, 698 f. 941 Mirza Khanian, S. 113, der aber jedenfalls den Alleingesellschafter als Unternehmer qualifiziert, da die Ungleichbehandlung im Verhältnis zum Kleinkaufmann widersprüchlich wäre. 942 Lohr, ZNotP 2003, 162, 164; ders., ZNotP 2004, 82, 84. 943 ders., ZNotP 2003, 162, 164. 944 ders., ZNotP 2003, 162, 164. 945 ders., ZNotP 2003, 162, 164. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 226 Daher sei § 13 BGB einzuschränken auf die Nachfrager von Sach- oder Dienstleistungen für den privaten Verbrauch.946 Andere lehnen eine dritte Kategorie neben Unternehmern und Verbrauchern ab.947 Der Verbraucherbegriff sei absolut948 und der (legaldefinierte) Verbraucherbegriff setze keinen konsumtiven Zweck des Vertrags voraus949. Durch eine Einbeziehung des Geschäftsführers in den Verbraucherbegriff entstünden auch keine unerträglichen Ergebnisse, die eine Korrektur erforderten.950 Insbesondere führe dies nicht zu einem Widerrufsrecht, da der Anstellungsvertrag keines der in § 312 BGB genannten besonderen Vertriebsgeschäfte sei und der Vertragsschluss am Arbeitsplatz allein nicht ausreiche.951 Übertragbarkeit der BGH-Rechtsprechung zum Verbraucherkreditrecht Teilweise wird vertreten, dass der in der BGH-Rechtsprechung zum Verbraucherkreditrecht zum Ausdruck kommende Verbraucherschutzgedanke auch bezüglich des Anstellungsvertrages seine Berechtigung habe, um den Geschäftsführer vor missbräuchlichen Klauseln zu schützen.952 Andere halten die Rechtsprechung zum Schuldbeitritt jedenfalls insoweit nicht für übertragbar, als der Geschäftsführer, der zugleich eine beherrschende Gesellschafterstellung innehabe, auch auf Seiten der Gesellschaft maßgebliche Einflussmöglichkeiten auf die Ausgestaltung des Vertrages habe.953 Er könne sich insoweit nicht auf AGB-Recht und seine Verbrauchereigenschaft berufen, da dies ein widersprüchliches Handeln (venire contra factum proprium) darstellen würde.954 Auch Oetker hält die Rechtsprechung des BGH zum Verbraucherkreditrecht nicht für direkt übertragbar, da diese sich auf die spezifische Problematik des Verbraucherkreditrechts beziehe, dass der Geschäftsführer gegenüber Dritten eine Einstandspflicht für die ee) 946 ders., ZNotP 2003, 162, 164; ders., ZNotP 2004, 82, 84. 947 Bollmann, S. 112 f.; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 138; Mirza Khanian, S. 115, 121. 948 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 138. 949 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 138; Mirza Khanian, S. 115, 121. 950 ders., S. 120 f. 951 Bollmann, S. 112 f. 952 Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 836. 953 Hümmerich, NZA 2006, 709, 710; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 138. 954 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 138. II) AGB-Kontrolle 227 Kreditgewährung an die GmbH übernehme. Hierbei sei nicht zentral, ob der Geschäftsführer eine selbständige berufliche Tätigkeit ausübe, sondern die Verbrauchereigenschaft werde primär mit der finalen Ausrichtung des mit einem Dritten abgeschlossenen Rechtsgeschäfts auf „seine“ selbständige Tätigkeit begründet.955 Stellungnahme Das zum Verbraucherkreditrecht gefundene Ergebnis spricht grundsätzlich für die Verbraucherstellung des Geschäftsführers. Entgegen der Ansicht Oetkers betrifft die Rechtsprechung auch nicht ausschließlich spezifische Fragen des Verbraucherkreditrechts ohne eine Festlegung, ob der Geschäftsführer eine selbständige berufliche Tätigkeit ausübe und sie stützt sich nicht hauptsächlich auf die finale Ausrichtung des Rechtsgeschäfts auf seine eigene selbständige Tätigkeit. Vielmehr ist die Verneinung einer selbständigen beruflichen Tätigkeit nach dieser Rechtsprechung entscheidend. Das insoweit gefundene Ergebnis könnte aber deshalb nicht übertragbar sein, weil es beim Anstellungsvertrag um das Innen- und nicht das Außenverhältnis geht. Der Geschäftsführer ist nach § 13 BGB Verbraucher, wenn der Abschluss des Anstellungsvertrages überwiegend weder seiner gewerblichen noch seiner selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Wie im Rahmen der Verbrauchereigenschaft des Geschäftsführers beim Schuldbeitritt zu Kreditverträgen festgestellt wurde, ist die gewerbliche Tätigkeit der Gesellschaft dem Fremd-Geschäftsführer grundsätzlich nicht als eigene selbständige Tätigkeit zurechenbar. Im Hinblick auf seine Tätigkeit für die GmbH gehen das BAG und die herrschende Literatur zutreffend davon aus, dass die Amtsausübung keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit darstellt, da der zur höchstpersönlichen Leistung verpflichtete Geschäftsführer den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterworfen ist und er nicht in eigenem Namen und auf eigene Rechnung im eigenen Verantwortungsbereich tätig wird, sondern für die GmbH, die auch allein das unternehmerische Risiko trägt. Organmitglieder sind nach § 37 Abs. 1 GmbHG weisungsabhängig und können nicht frei handeln. Zwar ordnen sie sich nicht einer Betriebsorganisation unter, sondern sind oberster Repräsentant. Dies vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass c) 955 Oetker, FS Buchner, S. 691, 695. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 228 die Gesellschafterversammlung allgemeine wie konkrete Vorgaben machen und den Geschäftsführer auch jederzeit abberufen kann. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Einordnung als Dienstvertrag und nicht als Arbeitsvertrag, da im Rahmen dieser Abgrenzung anders als bei derjenigen nach §§ 13, 14 BGB entscheidend ist, dass die gesellschaftsrechtliche Weisungsabhängigkeit aufgrund des Vorrangs des Organverhältnisses dem Bestehen einer arbeitsrechtlichen Weisungsabhängigkeit entgegensteht. Gleiches gilt bezüglich der Rechtsprechung des BGH, der die Arbeitnehmereigenschaft nicht mangels Weisungsabhängigkeit, sondern aufgrund der Inkompatibilitätstheorie verneint. Da kein Arbeitsverhältnis vorliegt, kann auch die Ansicht nicht überzeugen, die aus der Arbeitnehmerstellung eine Verbraucherstellung ableitet. Im Übrigen steht einer Kongruenz von Arbeitnehmer- und Verbraucherstellung entgegen, dass Arbeits- und Verbraucherschutzrecht unterschiedliche Schutzziele haben und keine identischen Abgrenzungskriterien verwenden. Dem im Sinne der §§ 13, 14 BGB Selbständigen steht nicht etwa der Arbeitnehmer, sondern der Verbraucher gegenüber, der aber keineswegs vom Vertragspartner persönlich abhängig sein muss. Aufgrund der unterschiedlichen Schutzrichtung ist auch die Deckungsgleichheit mit der Abgrenzung im Sozialversicherungsrecht oder nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB nicht maßgeblich für die Abgrenzung, ob der Geschäftsführer Unternehmer oder Verbraucher ist. Daraus, dass der Geschäftsführer bei Ausübung des Amtes nicht selbständig gemäß § 14 Abs. 1 BGB ist, lässt sich jedoch noch nicht unmittelbar ableiten, dass dies auch für den Abschluss des Anstellungsvertrages selbst gilt. Der einfache Erst-Recht-Schluss des BAG und Teilen der Literatur überzeugt nicht. Zutreffend wird teilweise eingewandt, dass die gesellschaftsrechtliche Weisungsabhängigkeit (oder im Falle der AG Weisungsfreiheit) sich erst aus der Bestellung ergebe, daher bei Abschluss des Anstellungsvertrages noch nicht vorliege und deshalb auch nicht bei der Abgrenzung herangezogen werden könne. Dagegen ist der weitergehenden Ansicht von Mirza Khanian zu widersprechen, dass die Trennungstheorie einer Heranziehung des gesellschaftsrechtlichen Weisungsrechts für die Abgrenzung grundsätzlich entgegenstehe. Diese betrifft nur das Verhältnis von Anstellung und Organstellung und hat demnach keinen Einfluss auf die Abgrenzung nach §§ 13, 14 BGB. Somit ist das Weisungsrecht nach § 37 Abs. 1 GmbHG zwar grundsätzlich berücksichtigungsfähig, jedoch müssen alle Aspekte, die sich erst aus der laufenden Tätigkeit ergeben, also auch die gesellschaftsrechtliche Weisungsbefugnis, bei Abschluss des Anstellungsvertrages außer Betracht bleiben. Oetker argumentiert zutreffend, II) AGB-Kontrolle 229 dass dies unmittelbar aus den §§ 13, 14 BGB folge, die zwischen der selbständigen Tätigkeit und dem dieser (nicht) zuzurechnenden Rechtsgeschäft unterscheiden. Damit ist jedoch nur die Feststellung verbunden, dass das zuvor zum Schuldbeitritt gefundene Ergebnis nicht ohne Weiteres übertragen werden kann, da nicht sämtliche dort maßgebliche Aspekte auch hier berücksichtigt werden können. Darin liegt noch keine Entscheidung gegen eine Qualifizierung als Verbraucher. Um dies zu verneinen, müsste derjenige, der die Übernahme einer Geschäftsführerstellung anstrebt, eine eigene selbständige Tätigkeit ausüben. Dagegen spricht, dass mit dem Anstellungsvertrag erst die Grundlage für eine Erwerbstätigkeit geschaffen werden soll und vorher noch gar keine Tätigkeit existiert. Insbesondere kann nicht die Suche nach einer Anstellung als Geschäftsführer selbst als selbständige Tätigkeit qualifiziert werden. Die Ansicht Grobys‘, der begrenzte Vertragslaufzeiten und periodisch neue Verträge mit wechselnden Dienstherren als dem Berufsbild der Organmitglieder immanent ansieht und daraus auch unabhängig von einer konkreten Anstellung das Bestehen einer selbständigen Tätigkeit ableitet, vermag nicht zu überzeugen. Zum einen lässt sich das Bild eines von Gesellschaft zu Gesellschaft wechselnden Geschäftsführers nicht verallgemeinern. Zum anderen ist diese Ansicht unvereinbar mit der oben festgestellten Unselbständigkeit während der Ausübung des Amtes. Schließlich würde sich die Selbständigkeit auf die Phasen zwischen zwei Geschäftsführungsmandaten beschränken, in denen wiederum aber keine Tätigkeit ausgeübt wird. Somit gibt es keine selbständige Tätigkeit des noch nicht angestellten Fremd-Geschäftsführers, dem der Abschluss des Anstellungsvertrages nach § 14 Abs. 1 BGB zugerechnet werden könnte. Schließlich beeinflusst – wie oben bereits erörtert – auch eine besondere Geschäftserfahrung die Abgrenzung nach §§ 13, 14 BGB nicht. Die Ansicht, nach der allenfalls ein abgeschwächtes strukturelles Ungleichgewicht vorliege und die deshalb geringere Anforderungen an das „Aushandeln“ stellen möchte, überzeugt zum einen aufgrund ihrer Pauschalität nicht, zum anderen, da aus dem Bewusstsein eines potentiellen Geschäftsführers über seinen „Marktwert“ nicht ohne Weiteres eine fehlende Schutzwürdigkeit folgt. Hier bestünden zudem Wertungswidersprüche zu Anstellungsverträgen leitender Angestellter, die sich oftmals auch in einer guten Verhandlungsposition befinden und zudem Kündigungsschutz genießen, was wiederum die Position des künftigen Geschäftsführers schwächer erscheinen lässt. Somit ist der Fremd-Geschäftsführer im Ergebnis kein Unternehmer gemäß § 14 Abs. 1 BGB. Er könnte daher Verbraucher nach § 13 BGB oder D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 230 einer dritten Kategorie zuzuordnen sein. Letzterem steht jedoch die im Wortlaut der §§ 13, 14 BGB angelegte dualistische Betrachtungsweise entgegen. Diese wird zwar für Sonderfälle bestimmter Leistungsanbieter am Markt zu Recht infrage gestellt, jedoch hat dies auf die Einordnung des GmbH-Geschäftsführers keine Auswirkungen, da dieser nicht in vergleichbarer Weise als Leistungsanbieter am Markt auftritt. Für ihn bleibt es daher dabei, dass sich die Abgrenzung bei beiden Normen nach denselben Voraussetzungen vollzieht, die entweder vorliegen können oder nicht, aber nicht zulassen, dass weder die Voraussetzungen des § 13 BGB noch die des § 14 Abs. 1 BGB vorliegen. Die teils geforderte Einschränkung des § 13 BGB auf Nachfrager von Sach- oder Dienstleistungen für den privaten Verbrauch findet im Wortlaut der Norm keine Stütze und ist auch wertungsmäßig vom Gesetzgeber nicht intendiert956. Die Einordnung von Geschäftsführern als Verbraucher führt auch nicht zu „skurrilen Ergebnissen“, da sie ungeachtet ihrer Geschäftserfahrung nicht generell in einer stärkeren Verhandlungsposition, damit durchaus „verbrauchertypischen Gefahrenlagen“ ausgesetzt, im Ergebnis also auch schutzbedürftig sind. Weiterhin bestehen die ungewünschten Ergebnisse jedenfalls im Hinblick auf § 312 BGB nicht in dem behaupteten Ausmaß. Somit ist der Fremd-Geschäftsführer auch keiner dritten Kategorie zuzuordnen, sondern Verbraucher im Sinne des § 13 BGB. Dies hat zum einen die uneingeschränkte AGB-Inhaltskontrolle zur Folge, indem nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB die AGB als gestellt gelten, wenn sie nicht durch den Geschäftsführer in den Vertrag eingeführt werden und da nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB die §§ 305c Abs. 2, 306-309 BGB auch bei nur einmaliger Verwendungsabsicht Anwendung finden. Zum anderen sind jedoch nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen, woraus im Einzelfall aus der Geschäftserfahrenheit folgt, dass der Geschäftsführer keine „rollenspezifische Unterlegenheit“ aufweist, was zu Einschränkungen bei der Inhaltskontrolle führen kann.957 Weiterhin stellt sich die Frage, ob auch der Gesellschafter-Geschäftsführer als Verbraucher zu qualifizieren ist. Ist der Geschäftsführer nur Minderheitsgesellschafter, hat er keinen entscheidenden Einfluss auf das Unternehmen der Gesellschaft, sodass dieses nicht als sein eigenes angesehen werden kann. Daher mangelt es auch in diesem Fall an einer selbständigen 956 Vgl. BAG NZA 2005, 1111, 1115 zur Argumentation betreffend die Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers. 957 Bauer, FS Wank, S. 1, 2; Bauer/Krieger/Arnold, D I 1 lit. b Rn. 17; Habersack, FS Coester-Waltjen, S. 1097, 1101 f. II) AGB-Kontrolle 231 Tätigkeit, der der Abschluss des Anstellungsvertrages nach § 14 Abs. 1 BGB zugerechnet werden könnte. In dieser Konstellation kann aufgrund des geringen Einflusses in der Gesellschafterversammlung auch nicht das Vorliegen einseitig gestellter Regelungen verneint werden. Gleiches gilt für eine Sperrminorität, die ihm keine eigene positive Entscheidungsmacht verleiht. Zudem kommt der Möglichkeit, Weisungen zu verhindern, aus oben genannten Gründen bei Abschluss des Anstellungsvertrages noch keine Bedeutung zu. Der weitergehenden Ansicht, die auch den Mehrheits- und Alleingesellschafter-Geschäftsführer als Verbraucher qualifiziert, steht entgegen, dass der Geschäftsführer unter diesen Umständen beherrschenden Einfluss in der Gesellschafterversammlung hat, der das Unternehmen der Gesellschaft als sein eigenes erscheinen lässt. Insoweit kann das Halten von Gesellschaftsanteilen nicht als bloße Vermögensverwaltung angesehen werden. Auch das unternehmerische Risiko trifft ihn zwar nicht formal rechtlich, aber dennoch faktisch wirtschaftlich. Damit besteht eine eigene selbständige Tätigkeit, der der Anstellungsvertrag nach § 14 Abs. 1 BGB zugerechnet werden kann. Kein Argument für eine Unternehmerstellung folgt aus der geringen Bindung des Geschäftsführers an die Gesellschafterversammlung nach sozialversicherungsrechtlichen Kriterien, da es hierauf bei dem noch nicht bestellten Geschäftsführer nicht ankommen kann. Der von Befürwortern einer Verbraucherstellung angeführte Charakter als privates Handeln wird nicht näher begründet und ist vor dem Hintergrund der vorgenannten Aspekte abzulehnen. Unerheblich ist auch, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zum einen nicht Kaufmann, zum anderen nicht Arbeitnehmer ist. Die Qualifizierung des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers als Unternehmer ist somit auch nicht das Ergebnis einer teleologischen Reduktion aufgrund einer fehlenden Schutzbedürftigkeit, sondern der Anwendung des objektiven Verbraucher- bzw. Unternehmerbegriffs. Schließlich steht dem Berufen auf die Verbrauchereigenschaft des maßgeblich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführers entgegen, dass er in dieser Konstellation durch seinen Einfluss in der Gesellschafterversammlung maßgeblich auch auf Seiten der Gesellschaft auf die Ausgestaltung des Vertrages einwirken kann, sich also widersprüchlich verhalten würde. Selbst wenn man ihn als Verbraucher qualifizieren würde, stünde dieser Aspekt dem Vorliegen einseitig gestellter Regelungen entgegen. Damit ist der mindestens mehrheitlich beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 232 Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts Weiterhin ist für die Anwendung des AGB-Rechts auf den Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers zu untersuchen, ob § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB zu einer Modifikation der Anwendung der §§ 305 ff. BGB führt. Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat sich bislang mit § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht auseinandergesetzt. Der BGH hat in einer älteren Entscheidung bezüglich des Dienstvertrages eines AG-Vorstandsmitgliedes die Anwendung der AGB- Inhaltskontrolle mit der Begründung abgelehnt, dass nach dem Tatsachenvortrag eine Mehrfachverwendung und damit das Vorliegen von AGB nicht dargelegt worden sei.958 Daraus ist abzuleiten, dass der BGH den Anstellungsvertrag nicht als von der damaligen arbeitsrechtlichen Bereichsausnahme (§ 23 Abs. 1 AGBG) umfasst ansah.959 Daraus lässt sich jedoch für den GmbH-Geschäftsführer nichts ableiten, da die Anstellungsverhältnisse von Vorstandsmitgliedern einer AG aufgrund der in § 76 Abs. 1 AktG normierten Weisungsfreiheit ausnahmslos und unstreitig keine Arbeitsverhältnisse sind. In einer Entscheidung des OLG Schleswig wurden jedoch auch Klauseln eines Geschäftsführervertrages anhand des AGBG geprüft und damit dessen Anwendbarkeit ohne Auseinandersetzung mit § 23 Abs. 1 AGBG bejaht,960 sodass das Gericht offenbar ebenfalls davon ausging, dass die Bereichsausnahme nicht einschlägig war. Das BAG ging in seiner Entscheidung zur Verbrauchereigenschaft des Geschäftsführers nicht auf § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB ein, dessen Regelung es damit wohl nicht für einschlägig hielt.961 4. a) 958 BGH NJW 1989, 2683, 2684 f. 959 So auch Mirza Khanian, S. 36. 960 OLG Schleswig NZG 2000, 894. 961 BAG NJW 2010, 2827. II) AGB-Kontrolle 233 Literatur Keine Anwendung des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB Nach einer Ansicht sei § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB auf den Geschäftsführer nicht (analog) anwendbar, da Organe keine Arbeitnehmer seien.962 Hierfür spreche der klare Wortlaut.963 Auch die punktuelle Anwendung arbeitnehmerschützender Vorschriften auf das Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis führe nicht dazu, dass der Anstellungsvertrag ein Arbeitsvertrag im Sinne des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB sei, da die Norm sich auf das ein Arbeitsverhältnis begründende Vertragswerk als solches und nicht auf Teilaspekte beziehe.964 Für eine analoge Anwendung bestehe kein Anlass.965 Nach altem Recht sei der Geschäftsführer nicht von der arbeitsrechtlichen Ausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG umfasst gewesen966 und für eine Absicht des Gesetzgebers, dies zu ändern, lägen keine Anhaltspunkte vor.967 Im Ergebb) aa) 962 Arens/Beckmann, § 1 Rn. 7, 117; Bauer, Brennpunkte, S. 349, 355; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn. 547; BeckOF Vertrag/Schelling, 49. Ed., 2.3.2 Rn. 2; BeckOK-BGB/Becker, 50. Ed., § 310 Rn. 38; Bollmann, S. 101; Clemenz/Kreft/ Krause/Krause, Einf. Rn. 114; Däubler/Bonin/Deinert/Däubler, Einl. Rn. 46; Erman/Roloff/Kindl, Vor § 311 Rn. 36; Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 836; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 256; Herresthal, ZIP 2014, 345, 351; Hümmerich, NZA 2006, 709, 712; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 147; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, A Rn. 143; Lakies, Kap. 1 Rn. 45; Lohr, ZNotP 2003, 162, 164; Basedow, § 310 Rn. 104; Oetker, FS Buchner, S. 691, 702 f.; Prütting/Wegen/Weinreich/Berger, § 310 Rn. 20; Schmitt-Rolfes, FS Hromadka, S. 393, 406; ders., AuA 2010, 631; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs/Bieder, Anh. § 310 Rn. 5; Oppenländer/Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 18 diskutiert, ob § 310 Abs. 4 S. 2 BGB eine entsprechende Anwendung der Vorschriften für AGB auf Geschäftsführer-Anstellungsverhältnisse ermögliche, und führt dagegen an, dass anders als bei Arbeitnehmern nicht generell eine Verhandlungsunterlegenheit des Geschäftsführers vorliege und auch in der Bereichsausnahme für das Gesellschaftsrecht in § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB ein Argument gegen die Annahme einer unbewussten Regelungslücke liege, weshalb im Ergebnis die §§ 305 ff. BGB unanwendbar seien. Hierbei verkennt er jedoch, dass § 310 Abs. 4 S. 2 BGB nicht den Anwendungsbereich definiert, sondern bei vorausgesetzter Anwendbarkeit die Anwendung modifiziert. 963 Hümmerich, NZA 2006, 709, 712; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 147. 964 Hümmerich, NZA 2006, 709, 712. 965 Clemenz/Kreft/Krause/Krause, Einf. Rn. 114. 966 Hierzu Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 811; Erman/Werner, 10. Aufl., § 23 Rn. 3; MüKo-BGB/Basedow, 4. Aufl., § 23 Rn. 5; Wolf/Horn/Lindacher/Horn, 4. Aufl., § 23 Rn. 36. 967 Oetker, FS Buchner, S. 691, 702 f. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 234 nis unterlägen Anstellungsverträge somit einem strengeren AGB-rechtlichen Maßstab als Arbeitsverträge.968 Die Besonderheiten von Anstellungsverträgen seien nur bei den wertungsoffenen Vorschriften der §§ 307, 308 BGB berücksichtigungsfähig.969 Analoge Anwendung des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB Eine andere Ansicht möchte § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB auf den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag analog anwenden.970 Anderenfalls unterlägen Anstellungsverträge strengeren Maßstäben als Arbeitsverträge, was einen Wertungswiderspruch darstelle,971 insbesondere mit Blick auf die Ähnlichkeit der Regelungsgegenstände972, zumal Organe im Übrigen aufgrund ihrer starken sozialen Stellung und besonderer Nähe zum Arbeitgeber durch den Gesetzgeber regelmäßig als weniger schutzbedürftig behandelt würden.973 Dieser Wertungswiderspruch sei nicht zu rechtfertigen, insbesondere nicht nur aufgrund des Fehlens eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses.974 Die Anwendbarkeit könne auch nicht danach entschieden werden, ob der Geschäftsführer im Einzelfall Arbeitnehmer sei oder nicht, da dies weder der Dogmatik noch der ratio entspreche.975 Insoweit könne anderenfalls auch der persönlich abhängige Arbeitnehmer-Geschäftsführer nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB schlechter geschützt sein als ein AG-Vorstandsmitglied, das nie Arbeitnehmer sei, was im Hinblick auf das allgebb) 968 Hümmerich, NZA 2006, 709, 712; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 147; Schmitt-Rolfes, FS Hromadka, S. 393, 406. 969 Oetker, FS Buchner, S. 691, 703. 970 Bauer, FS Wank, S. 1, 1 f.; Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2338; Bauer/Baeck/v. Medem, NZG 2010, 721, 723; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn. 1044; Bauer/Krieger/Arnold, D I 1 lit. b Rn. 15; Bork, S. 57 ff., 213; Gaul/Ludwig, GmbHR 2010, R321, R322; Habersack, FS Coester-Waltjen, S. 1097, 1102 f.; Mirza Khanian, S. 81 f., 269; ders., GmbHR 2011, 116, 120 f.; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 325; wohl auch Stagat, NZA-RR 2011, 617, 621 f.; wohl für eine direkte Anwendung Palandt/Grüneberg, § 310 Rn. 11; Semler/v. Schenck/Fonk, § 10 Rn. 208. 971 Bauer, FS Wank, S. 1, 1 f.; Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2338; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn. 1044; Bauer/Krieger/Arnold, D I 1 lit. b Rn. 15; Bork, S. 59; Gaul/Ludwig, GmbHR 2010, R321, R322; Habersack, FS Coester-Waltjen, S. 1097, 1102 f.; Mirza Khanian, S. 37 f., 43 ff., 54; ders., GmbHR 2011, 116, 117. 972 Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 325. 973 Mirza Khanian, S. 39. 974 ders., S. 45, 50. 975 ders., S. 37. II) AGB-Kontrolle 235 meine Hierarchieverständnis dieser beiden Organmitglieder nicht zu rechtfertigen sei.976 Zwar sei die Norm als Ausnahmevorschrift eng auszulegen977 und auch die Gesetzesbegründung zu § 23 Abs. 1 1. Alt. AGBG spreche gegen eine Einbeziehung des Geschäftsführers, da die Ausnahme für Arbeitsverträge mitunter damit begründet worden sei, dass der Schutz des Schwächeren im Arbeitsrecht bereits durch vielfältige gesetzliche und kollektivvertragliche Regelungen verwirklicht sei,978 was für den Geschäftsführer nicht gelte979. Die Einschätzung, dass kollektivvertragliche Instrumente eine gerichtliche Klauselkontrolle ersetzen könnten, habe sich jedoch als verfehlt erwiesen,980 sodass sie sich für die Ermittlung der ratio des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht eigne.981 Da der Gesetzgeber zwischenzeitlich Arbeitsverträge einbezogen habe, könne der Zweck des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht mehr im Bestehen besonderer arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften gesehen werden.982 Vielmehr habe der Gesetzgeber bezweckt, die in Teilbereichen des Arbeitsrechts im Verhältnis zum allgemeinen Zivilrecht abweichende Interessenlage zu berücksichtigen, die aus der Ausrichtung der AGB-Vorschriften auf kurzfristige Austauschverträge des Konsumlebens folge, während das Arbeitsverhältnis ein langfristig angelegtes Dauerschuldverhältnis mit personenrechtlichem Einschlag sei, bei dem der Arbeitnehmer zur höchstpersönlichen Leistung verpflichtet sei und die Sphären der Parteien sich stärker überschnitten.983 Die ratio liege also in den Besonderheiten des Arbeitsrechts, die den Arbeitsvertrag von anderen, dem Leitbild des AGB-Rechts entsprechenden Vertragstypen unterschieden.984 Ferner liege eine Regelungslücke vor.985 Dies folge aus dem Wertungswiderspruch der strengeren Behandlung von Arbeitsverhältnissen im Vergleich zu Anstellungsverträgen und dem Umstand, dass Literatur und 976 ders., S. 50 f. 977 Bork, S. 60; Mirza Khanian, S. 56; ders., GmbHR 2011, 116, 118. 978 BT-Drucks. 7/3919, S. 41. 979 Bork, S. 57; Mirza Khanian, S. 39, 57. 980 ders., S. 58. 981 ders., S. 61. 982 ders., S. 62. 983 ders., S. 63 f.; ders., GmbHR 2011, 116, 119. 984 ders., S. 66; ders., GmbHR 2011, 116, 119; ähnlich Stagat, NZA-RR 2011, 617, 621, der den Zweck darin sieht, das Arbeitsrecht an das zivilrechtliche Schutzniveau des AGB-Rechts anzugleichen, indem es als Korrektiv im Einzelfall die Wirksamkeit anderenfalls unwirksamer Klauseln ermögliche. 985 Mirza Khanian, S. 68-72, 79. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 236 Rechtsprechung sich bislang kaum mit der AGB-Kontrolle von Geschäftsführer-Anstellungsverträgen befasst hätten.986 Hierfür spreche auch, dass § 310 Abs. 4 BGB Arbeits- und Gesellschaftsverträge behandele, Geschäftsführer-Anstellungsverträge diesen nicht zuzuordnen seien, sondern eine Zwitterstellung einnähmen.987 Auch in den Gesetzesmaterialien finde der Geschäftsführer-Vertrag keine Erwähnung.988 Ferner habe sich die Diskussion über die Rechtsnatur des Anstellungsvertrages im Fluss befunden, sodass nicht anzunehmen sei, dass der Gesetzgeber die Inhaltskontrolle an das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit im Einzelfall habe knüpfen wollen.989 Schließlich habe der Gesetzgeber bei Änderungen im Arbeitsund Dienstrecht das Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis grundsätzlich selten berücksichtigt und die Lücken seien durch die Praxis mittels analoger Anwendung des Arbeitsrechts geschlossen worden, woraufhin der Gesetzgeber trotz langjähriger Diskussion bei einer erneuten Reform keine Anpassung vorgenommen habe.990 Für die Vergleichbarkeit spreche, dass auch das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers ein höchstpersönliches Rechtsverhältnis mit personenrechtlichem Einschlag sei und der Geschäftsführer ungeachtet der hierarchisch herausragenden Stellung Angestellter der Gesellschaft, der ihr seine Arbeitskraft in der Regel hauptberuflich zur Verfügung stelle und hiermit seine Existenzgrundlage sichere. Anstellungs- und Arbeitsverträge regelten auch die gleichen Aspekte.991 Auch aus der analogen Anwendung diverser arbeitsrechtlicher Regelungen auf den Geschäftsführer sei eine vergleichbare Teilinkompatibilität mit dem AGB-Recht abzuleiten, weshalb dessen Anwendung nicht zu interessengerechten Ergebnissen führe.992 Eine Vergleichbarkeit bestehe ferner im Hinblick auf den auch für Geschäftsführer einschlägigen § 888 Abs. 3 ZPO, woraus insbesondere hinsichtlich der herausgehobenen Bedeutung des Geschäftsführers ein Bedürfnis nach – gemäß § 309 Nr. 6 BGB ausgeschlossenen – Vertragsstrafen folge, um Vertragsbrüchen vorzubeugen, da anderenfalls keine adäquate Sanktionsmöglichkeiten bestünden. Gleiches gelte mit Blick auf das Bedürfnis, in dem auf einen längeren Zeitraum angelegten Anstellungsverhältnis auf Änderungen von Rahmenbedingungen mit – gemäß § 308 986 ders., S. 68 f.; ders., GmbHR 2011, 116, 118. 987 ders., S. 69. 988 ders., GmbHR 2011, 116, 118. 989 ders., S. 70 f. 990 ders., S. 70; ders., GmbHR 2011, 116, 118. 991 ders., S. 74; ders., GmbHR 2011, 116, 120. 992 ders., S. 75. II) AGB-Kontrolle 237 Nr. 4 BGB gegebenenfalls ausgeschlossenen – einseitigen Vertragsanpassungen reagieren zu können. Ebenso passten die § 309 Nr. 9 und 10 BGB nicht zum Geschäftsführer-Vertrag, da hier wie bei Arbeitsverhältnissen ein generelles Bedürfnis nach dauerhaften und langfristigen Verträgen bestehe. Für die Vergleichbarkeit spreche auch, dass eher die Vorschriften des KSchG und § 613a BGB den Bedürfnissen des Geschäftsführers entgegenkämen. Damit wohnten die Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses, die es von den „AGB-typischen“ Verträgen unterschieden, auch dem Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis inne.993 Gegen eine Vergleichbarkeit sprächen zwar die herausragende Stellung, die Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen und die fehlende soziale Abhängigkeit.994 Dies sei im Lichte des telos des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB jedoch von geringer Relevanz, da diese Elemente nicht das Rechtsverhältnis von Geschäftsführer zur Gesellschaft beträfen. Sein Dienstverhältnis unterscheide sich letztlich nur hinsichtlich der Art der Dienste.995 Ungeachtet dessen entspreche der Anstellungsvertrag nicht dem Leitbild der Bedarfsdeckungsverträge.996 Die andere Art der Dienste habe keinen Einfluss auf die vergleichbare Interessenlage.997 Angesichts der Vergleichbarkeit der Besonderheiten des Arbeits- und des Geschäftsführer-Dienstrechts sei die Regelungslücke planwidrig.998 Für die Analogie spreche weiterhin, dass ein besonders weitgehender Gestaltungsspielraum der Gesellschaft gerade für den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag charakteristisch und notwendig sei.999 Weiterhin wird der Fremd-Geschäftsführer vereinzelt als Arbeitnehmer qualifiziert, mit der Folge identischer Maßstäbe bei der AGB-Inhaltskontrolle.1000 993 ders., S. 76. 994 ders., S. 77; ders., GmbHR 2011, 116, 120; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 325. 995 Mirza Khanian, S. 77; ders., GmbHR 2011, 116, 120. 996 ders., S. 77; ders., GmbHR 2011, 116, 120; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 325. 997 Mirza Khanian, S. 77; ders., GmbHR 2011, 116, 120. 998 ders., S. 79, 81; ders., GmbHR 2011, 116, 120 f. 999 Bork, S. 59. 1000 Wank, RdA 2011, 178, 178 f., 181. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 238 Besonderheiten des Geschäftsführer-Dienstverhältnisses Teilweise wird bei der analogen Anwendung eine weitere Abgrenzung vorgenommen, dass nicht (nur) arbeitsrechtliche, sondern (auch) die spezifischen Besonderheiten des Geschäftsführer-Dienstvertrages zu berücksichtigen seien.1001 Hierzu zählten insbesondere die Höchstpersönlichkeit der Dienstleistung und die Notwendigkeit einer Anpassung der Pflichten im Rahmen des auf eine längerfristige Zusammenarbeit gerichteten Vertragsverhältnisses.1002 Weitere spezifisch „dienstvertraglichen Besonderheiten“ wichen deutlich von den arbeitsrechtlichen Besonderheiten ab.1003 Ferner sei ein größerer Gestaltungsspielraum als bei Arbeitsverträgen kennzeichnend, wie der Gesetzgeber durch die Nichtanwendbarkeit vieler arbeitsrechtlicher Gesetze zum Ausdruck bringe,1004 und der aufgrund der Doppelstellung, die zu einer komplizierteren Situation und damit zu einem gesteigerten Flexibilitätsbedürfnis führe, erforderlich sei.1005 Hierfür spreche auch die aus der regelmäßig deutlich höheren Vergütung folgende geringere Schutzbedürftigkeit, was sich wiederum im Gesetz für Personen in Führungspositionen widerspiegele, etwa darin, dass nach § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG der Auflösungsantrag ohne die nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG grundsätzlich erforderliche Begründung gestellt werden könne.1006 Ferner stehe der Geschäftsführer im Lager der Gesellschaft und handele für diese gegenüber der Belegschaft, sodass er nicht in gleicher Weise strukturell und hierarchisch unterlegen sei, sondern der Gesellschaft bei der Verhandlung über den Anstellungsvertrag auf Augenhöhe begegne.1007 Dies habe im Zweifel einen weitergehenden Gestaltungsspielraum der Gesellschaft zur Folge, da es bei Geschäftsführern anders als bei Arbeitnehmern keine „strukturelle Unterlegenheit“ gebe.1008 Andere plädieren auch für die Einbeziehung aktien- oder kapitalmarktrechtlicher Besonderheiten von Vorstandsdienstverhältnissen, da das Akticc) 1001 Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn. 1044; Bork, S. 62 f., 213; Fischer, NZA 2009, 835; Gaul/Ludwig, GmbHR 2010, R321, R322. 1002 dies., GmbHR 2010, R321, R322. 1003 Fischer, NZA 2009, 835. 1004 Bork, S. 61 f. 1005 ders., S. 63, 213. 1006 ders., S. 63, 213. 1007 ders., S. 63. 1008 Gaul/Ludwig, GmbHR 2010, R321, R322. II) AGB-Kontrolle 239 enrecht den §§ 305 ff. BGB vorgehe und im Rahmen des § 307 Abs. 2 BGB zu berücksichtigende Grundwertungen enthalte.1009 Teilweise wird die Berücksichtigung der Besonderheiten von Geschäftsführer-Dienstverhältnissen ausdrücklich abgelehnt und eingewandt, dass dies den eindeutigen Wortlaut des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB überdehne. Dem Argument, dass die Privilegierung des Anstellungsvertrages gegen- über dem Arbeitsvertrag einen Wertungswiderspruch darstellen würde, wird entgegengehalten, dass dies der falsche Maßstab für die Beantwortung der Frage sei, ob die Besonderheiten des Geschäftsführer-Dienstvertrages zu berücksichtigen seien.1010 Nur Besonderheiten aus der Doppelrolle Nach einer weiteren Ansicht sei § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB auf den Geschäftsführer nur insoweit anzuwenden, als damit der Doppelrolle als Dienstnehmer und Organ Rechnung getragen werde.1011 Der Wertungswiderspruch zur Behandlung des Arbeitsvertrages sei nicht der richtige Maßstab für diese Fragestellung, sondern die Frage, ob bezüglich des Anstellungsvertrages wie im Arbeitsrecht ein Erfordernis nach einem Korrektiv bestehe, um im Einzelfall die Wirksamkeit von Klauseln zu ermöglichen, die anderenfalls als unwirksam zu qualifizieren wären.1012 Das Bedürfnis nach einem Korrektiv bestehe nur bezüglich der aus der Doppelrolle als Dienstnehmer und Organ folgenden Besonderheiten entsprechend des vom BGH angewandten Grundsatzes des Vorrangs des Gesellschaftsrechts vor dem Arbeitsrecht. Die Besonderheiten seien also AGB-rechtlich nur soweit zu berücksichtigen, als der Vorrang des Gesellschaftsrechts vor dem Arbeitsrecht eingreife.1013 Stellungnahme Auf das Anstellungsverhältnis ist § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht unmittelbar anwendbar, da sich der eindeutige Wortlaut auf Arbeitsverträge bedd) c) 1009 Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2338. 1010 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 147. 1011 Stagat, NZA-RR 2011, 617, 622. 1012 ders., NZA-RR 2011, 617, 621 f. 1013 ders., NZA-RR 2011, 617, 621 f. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 240 schränkt und der Anstellungsvertrag in der Regel keinen Arbeitsvertrag darstellt, unabhängig von einer engen oder weiten Auslegung der Norm. Möglich wäre somit nur eine analoge Anwendung, die jedoch von der Rechtsprechung bislang nicht erwogen wurde. Dies setzt eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage voraus. Insoweit kann bezüglich des Zwecks der Norm nicht auf die Gesetzesbegründung zu § 23 Abs. 1 Alt. 1 AGBG zurückgegriffen werden, da die damalige Begründung die Bereichsausnahme für Arbeitsverhältnisse betraf, was aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten grundsätzlichen Öffnung der AGB-Kontrolle für Arbeitsverträge überholt ist. Der Zweck des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB liegt somit nicht in dem ohnehin ausreichenden Schutz des Arbeitnehmers durch ein Netz arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften. Vielmehr spricht der Kontext mit § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB dafür, dass der Zweck darin besteht, besondere Vertragstypen auszuklammern, bei denen die AGB-Kontrolle einen zu hohen Maßstab ansetzen würde und billigenswerte vertragliche Regelungen hiernach unwirksam wären. Die Norm bezweckt die Anpassung des Kontrollmaßstabs bezüglich Verträge mit besonderen Interessenlagen, die sich von dem Leitbild der AGB-Vorschriften der kurzfristigen Austauschverträge unterscheiden. Im Hinblick auf diesen Zweck könnte hinsichtlich des Geschäftsführer-Anstellungsverhältnisses eine Regelungslücke vorliegen. Diese lässt sich zwar nicht damit begründen, dass ein weiter Gestaltungsspielraum für den Anstellungsvertrag charakteristisch und notwendig sei, da hierin ein Zirkelschluss liegt. Auch der Wertungswiderspruch, dass Arbeitsverhältnisse im Vergleich zu Anstellungsverträge strenger behandelt würden oder das Argument, dass Literatur und Praxis sich bisher damit kaum auseinandergesetzt haben, belegen keine Regelungslücke. Ferner kann die allgemeine Neigung des Gesetzgebers, das Geschäftsführer- Dienstrecht nicht umfassend zu kodifizieren, nicht zur Begründung einer konkreten Regelungslücke herangezogen werden. Dem Schweigen des Gesetzgebers ist auch nicht zu entnehmen, dass er die Frage wegen einer anhaltenden Diskussion zur Rechtsnatur des Anstellungsvertrages absichtlich offen gelassen hätte. Vielmehr spricht die fehlende Erwähnung in den Gesetzgebungsmaterialien für eine Regelungslücke, insbesondere vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die Ausnahmen in § 310 Abs. 4 BGB all jene Verträge erfassen, die über reine Austauschverträge hinausgehen, was auch auf den Anstellungsvertrag zutrifft. Darüber hinaus ist er wie das Arbeitsverhältnis ein langfristig angelegtes Dauerschuldverhältnis mit höchstpersönlicher Leistungspflicht, sodass es sich – abgesehen von der persönli- II) AGB-Kontrolle 241 chen Abhängigkeit und der Eingliederung in einen fremden Betrieb – um einen dem Arbeitsvertrag vergleichbaren Vertrag handelt. Gegen eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, den Geschäftsführer auszuklammern, spricht auch der Ansatz der Norm, nicht etwa nach Schutzwürdigkeitsgesichtspunkten bestimmte Personengruppen vom Schutz auszunehmen bzw. die Kontrolle zu modifizieren, sondern Sonderregelungen für bestimmte Vertragstypen zu treffen, bei denen typischerweise Vereinbarungen getroffen werden, die rechtlich billigenswert sind, obwohl sie gegebenenfalls im Konflikt mit den §§ 307 ff. BGB stehen. Da insoweit eine große Schnittmenge zwischen Anstellungs- und Arbeitsverträgen besteht und kein Unterscheidungskriterium oder Anhaltspunkt für eine dennoch abweichende Behandlung vorliegt, ist die Regelungslücke planwidrig. Für die Vergleichbarkeit spricht neben den Überschneidungen bei den Regelungsgegenständen von Arbeits- und Anstellungsverträgen, dass beide Rechtsverhältnisse von einer höchstpersönlichen Leistungspflicht und der hauptberuflichen Tätigkeit zur Sicherung der Existenzgrundlage gekennzeichnet sind. Die analoge Anwendung diverser arbeitsrechtlicher Regelungen hingegen vermag eine vergleichbare Teilinkompatibilität mit dem AGB-Recht nicht zu begründen, da die Analogien zugunsten des Geschäftsführers wirken, wohingegen die Anwendung des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB ein geringeres Schutzniveau zur Folge hätte. Bezüglich der konkreten Inkompatibilitäten erscheinen § 309 Nr. 9 und 10 BGB unproblematisch, da diese für einen Anstellungsvertrag keine praktische Relevanz haben dürften. § 309 Nr. 9 BGB betrifft nur Verträge, die Dienste des Verwenders zum Gegenstand haben und § 309 Nr. 10 BGB Klauseln, nach denen ein Vertragswechsel möglich sein soll, die einem Anstellungsvertrag fremd sind. Ebenso unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Vorschriften des KSchG und § 613a BGB den Bedürfnissen des Geschäftsführers entgegenkämen. Überzeugend ist jedoch der Einwand, dass die Gesellschaft wegen § 888 Abs. 3 ZPO gerade beim Geschäftsführer ein anderes Mittel zur Vermeidung von Vertragsverstößen haben muss, sodass § 309 Nr. 6 BGB nicht kompatibel ist oder dass aufgrund der langfristigen Bindung im Laufe der Zeit einseitige Anpassungen möglich sein müssen, denen aber § 308 Nr. 4 BGB entgegenstünde. Gegen eine Vergleichbarkeit spricht auch nicht die herausragende Stellung als sozial unabhängiger Arbeitgebervertreter, da dies zwar den Geschäftsführer vom Arbeitnehmer unterscheidet, es im Rahmen des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB aber nicht auf die soziale Schutzbedürftigkeit ankommt, sondern darauf, ob der Vertragstyp bzw. seine Regelungsgegenstände – im D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 242 Gegensatz zu kurzfristigen Austauschverträgen – mit denen der §§ 307 ff. BGB typischerweise inkompatibel sind. Dies hängt nicht von der sozialen Stellung, sondern von den Vertragsbestimmungen ab, die beim Arbeitsund Anstellungsvertrag jedenfalls in großen Teilen vergleichbar sind. Insoweit ist es auch unbeachtlich, dass der Geschäftsführer bei besonderer Abhängigkeit Arbeitnehmer sein kann. Weder die besondere Stellung noch die andere Art der Dienste hat somit Relevanz für die Vergleichbarkeit der Interessenlage. Insofern ist auch der Wertungswiderspruch, dass der sozial schutzwürdigere Arbeitnehmer nach dem Wortlaut schlechter geschützt ist als der sozial weniger schutzwürdige Geschäftsführer, nicht entscheidend. Gleiches gilt bezüglich des Vergleichs eines Arbeitnehmer-Geschäftsführers mit einem AG-Vorstandsmitglied. Maßgeblich ist nach dem Zweck der Norm die Eignung der §§ 307 ff. BGB für den Vertragstyp, nicht dagegen die soziale Schutzwürdigkeit. Dies trifft auf den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers zu. Im Ergebnis liegen somit eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage vor. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB ist somit entsprechend auf den Anstellungsvertrag anzuwenden. Damit stellt sich als Folgefrage, ob dies zu einer Berücksichtigung der Besonderheiten führt, die Arbeitsverträge und Geschäftsführer-Anstellungsverträge teilen oder ob daneben oder ausschließlich die spezifischen Besonderheiten des Geschäftsführer-Dienstvertrages zu berücksichtigen sind. Die analoge Anwendung des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB hat zunächst nur ersteres zur Folge, indem die für Arbeitsverhältnisse definierte Rechtsfolge auch auf das Anstellungsverhältnis als Nicht-Arbeitsverhältnis, aber vergleichbares Dienstverhältnis angewendet wird. Eine ausschließliche Berücksichtigung der spezifischen Besonderheiten von Geschäftsführer- Dienstverträgen kommt somit nicht in Betracht. Diese könnten allenfalls zusätzlich berücksichtigt werden. Dies ist jedoch nach dem Wortlaut nicht möglich. Folglich läge hierin eine weitere Analogie, sodass auch insoweit wiederum eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage vorliegen müssten. Über die Schnittmengen mit Arbeitsverträgen und die angesprochenen Fragen hinaus – insbesondere die Inkompatibilität des Anstellungsverhältnisses mit den §§ 308 Nr. 4, 309 Nr. 6 BGB – gibt es jedoch keine Spezifika gegenüber dem Arbeitsvertrag, die eine Anwendung des AGB-Rechts als mit billigenswerten Regelungen in Anstellungsverträgen inkompatibel erscheinen lassen. Daher besteht keine Regelungslücke. Aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber den Geschäftsführer aus dem Anwendungsbereich vieler arbeitsrechtlicher Gesetze herausnimmt, kann kein gelockerter Kontrollmaßstab II) AGB-Kontrolle 243 im AGB-Recht abgeleitet werden, da letzteres einen weiten Anwendungsbereich hat und allgemein formuliert ist, wohingegen es sich bei den Bereichsausnahmen jeweils um Einzelentscheidungen für verschiedene Spezialgesetze handelt und der Gesetzgeber den Geschäftsführer gerade nicht global aus arbeitnehmerschützenden Vorschriften ausklammert. Auch die Doppelstellung als Organ und Angestellter begründet kein im Rahmen der AGB-Inhaltskontrolle zu billigendes Flexibilitätsbedürfnis, da dem hinreichend durch den Vorrang des Gesellschaftsrechts vor dem Arbeitsrecht Rechnung getragen wird. Schließlich kommt es auch auf Schutzbedürftigkeitsgesichtspunkte und die hierarchische Stellung des Geschäftsführers nach der ratio des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht an. Damit ist eine weitergehende Berücksichtigung spezifischer Besonderheiten des Geschäftsführer-Dienstverhältnisses mangels Regelungslücke nicht möglich. Aus diesen Gründen besteht auch kein Raum, um kapitalmarktrechtliche Besonderheiten zu berücksichtigen. Kollisionen von Gesellschafts- und Arbeits-/Dienstvertragsrecht sind bereits außerhalb der AGB-Kontrolle über den Vorrang des Gesellschaftsrechts zu lösen. Zwischenergebnis Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers ohne beherrschenden Einfluss unterliegt somit regelmäßig einer umfassenden AGB-Kontrolle, da die gesellschaftsrechtliche Bereichsausnahme nicht eingreift und der Geschäftsführer beim Abschluss des Anstellungsvertrages Verbraucher gemäß § 13 BGB ist. Im Wege der entsprechenden Anwendung des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB sind die Besonderheiten des Arbeitsrechts, soweit sie auch auf das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers zutreffen, zu berücksichtigen, was zu einer großzügigeren Beurteilung führen kann. Eine darüber hinausgehende Berücksichtigung der Besonderheiten des Geschäftsführer- Dienstverhältnisses analog § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB findet nicht statt. Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten Nachdem nun der Kontrollmaßstab für Vereinbarungen im Anstellungsvertrag feststeht, sollen verschiedene, in der Praxis besonders bedeutsame Klauseln, die sich auf das Schicksal des Anstellungsverhältnisses nach der Abberufung beziehen, vertieft auf ihre Wirksamkeit, insbesondere ihre AGB-rechtliche Zulässigkeit hin untersucht werden. Ziel ist es, der Praxis 5. III) D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 244 auf einem wissenschaftlich abgesicherten Fundament verlässliche Leitlinien für die Vertragsgestaltung zu geben. Kündigungsfrist Ein unbefristetes Anstellungsverhältnis ist grundsätzlich, mangels anderweitiger Vereinbarung, jederzeit ordentlich kündbar. Im befristeten Anstellungsverhältnis ist nach § 620 Abs. 2 BGB die ordentliche Kündigung im Zweifel ausgeschlossen, jedoch können die Parteien des Anstellungsvertrages eine abweichende Vereinbarung treffen. Möglich ist zum einen die Vereinbarung langer Kündigungsfristen1014 oder bestimmter Kündigungstermine,1015 um eine hinreichende Zeit für die Suche nach einer neuen Beschäftigung bzw. nach einem Nachfolger zur Verfügung zu haben. Insoweit folgen insbesondere keine Einschränkungen aus dem GmbH-Recht.1016 Zum anderen kommt auch die Vereinbarung einer möglichst kurzen Kündigungsfrist in Betracht. Hierbei ist umstritten, ob die gesetzliche Kündigungsfristen des § 621 BGB anwendbar sind oder ob § 622 Abs. 1 BGB, möglicherweise auch § 622 Abs. 2 BGB analog anzuwenden ist. Ferner ist für die Vertragsgestaltung von besonderer Bedeutung, ob die maßgebliche Kündigungsfrist für das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers zwingend oder dispositiv ist. Da die Restlaufzeit des Anstellungsvertrages bei den Aufhebungsverhandlungen einen zentralen Faktor bildet, verdienen diese Fragen eine eingehende Untersuchung. Rechtsprechung Der BGH wendet auf den Fremd-Geschäftsführer und den nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer § 622 Abs. 1 BGB analog an.1017 1. a) 1014 Diller, NZG 2011, 254, 255; Rasmussen-Bonne/Raif, ArbR 2010, 544. 1015 Rasmussen-Bonne/Raif, ArbR 2010, 544. 1016 Vgl. hierzu die Ausführungen zur Vereinbarung der Anwendbarkeit des KSchG, D) III) 7. 1017 BGHZ 79, 291; BGH NJW 1981, 2748, 2749; BGHZ 91, 217; BGH NJW 1987, 2073, 2074; NJW 1989, 2683, 2684; BGHZ 112, 103, 115 (jeweils zu § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.). III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 245 Er hält die Vorschrift auch für das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers für zwingend.1018 Zur Begründung einer Gesetzeslücke beruft sich der BGH darauf, dass der Geschäftsführer bis zum Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14.08.1969 unter § 622 BGB a. F. gefallen sei und der Gesetzgeber bei der Reform nicht beabsichtigt habe, die Anstellungsverhältnisse der Geschäftsführer neu zu regeln, sondern dass dieser lediglich das Recht der Kündigung von Arbeitsverhältnissen habe vereinheitlichen und bereinigen wollen.1019 Der Gesetzgeber sei irrig davon ausgegangen, dass § 622 BGB vor der Reform für selbständige Dienstverhältnisse ohne Bedeutung gewesen sei und habe nicht bedacht, dass die höhere Dienste leistenden Geschäftsführer keine Arbeitnehmer seien. Daher liege keine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, sondern ein Redaktionsversehen vor.1020 Hierfür spreche auch, dass § 622 BGB weder in der vor dem Inkrafttreten des Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetzes geltenden Fassung noch in der neueren Fassung eine Differenzierung enthalte.1021 Die vergleichbare Interessenlage begründet der BGH damit, dass Geschäftsführer der Gesellschaft ihre Arbeitskraft hauptberuflich zur Verfügung stellten und wirtschaftlich wie Arbeitnehmer von ihr abhängig seien.1022 Ferner führt er an, dass zum einen der Geschäftsführer hinreichende Zeit für die Suche nach einer anderen hauptberuflichen Beschäftigung benötige1023 und zum anderen auch die Gesellschaft Zeit für die Suche nach einem qualifizierten Nachfolger brauche.1024 Bezüglich Geschäftsführern mit beherrschendem Einfluss vertritt der BGH den Standpunkt, dass sich die Frage der maßgeblichen Kündigungsfrist nicht stelle, da der Anstellungsvertrag unter diesen Umständen ohne- 1018 BGH NJW 1981, 2748, 2749; BGHZ 112, 103, 115. 1019 BGHZ 79, 291, 292 f. unter Hinweis auf BT-Drucks. 5/3913; so auch OLG Hamm ZIP 1987, 121, 124. 1020 BGHZ 79, 291, 292 f.; so auch OLG München WM 1984, 896, 897; OLG Hamm ZIP 1987, 121, 124; OLG Düsseldorf NZG 2000, 1044, 1045. 1021 BGH NJW 1981, 2748, 2749. 1022 BGHZ 79, 291, 292 ff.; 91, 217, 220; BGH NJW 1987, 2073, 2074; so auch OLG Hamm ZIP 1987, 121, 124; OLG Düsseldorf NZG 2004, 478, 481; LAG Köln NZA-RR 1998, 300, 301 = EWiR 1999, 493 m. Anm. Müller; LAG Rheinland-Pfalz AE 2008, 221. 1023 BGHZ 79, 291, 293; 91, 217, 220; BGH NJW 1989, 2683, 2684; so auch OLG Düsseldorf NZG 2004, 478, 481; LAG Köln NZA-RR 1998, 300, 301 = EWiR 1999, 493 m. Anm. Müller; LAG Rheinland-Pfalz AE 2008, 221. 1024 BGHZ 79, 291, 294 f.; 91, 217, 220; BGH NJW 1989, 2683, 2684. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 246 hin nicht gegen den Willen des Geschäftsführers gekündigt werden könne.1025 Der BGH hat sich seit der erneuten Reform des § 622 BGB durch das Kündigungsfristengesetz vom 07.10.19931026 nicht erneut unmittelbar zur für das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers maßgeblichen Kündigungsfrist geäußert. Die jüngere Instanzrechtsprechung folgt jedoch nach wie vor seiner Rechtsprechung1027 und wendet teilweise auch § 622 Abs. 2 BGB an1028. Für ein erneutes Redaktionsversehen wird angeführt, dass sich an den Gründen für die bisherige analoge Anwendung nach der Gesetzesänderung nichts geändert habe.1029 Das Bestehen einer Regelungslücke auch nach der Neuregelung durch das Kündigungsfristengesetz wird mit einem erneuten Versäumnis des Gesetzgebers, die Kündigungsfristen für Organmitglieder ausdrücklich zu regeln, begründet.1030 Dass der Gesetzgeber keine Änderung für GmbH-Geschäftsführer bezweckt habe, folge daraus, dass er die Problematik im Gesetzgebungsverfahren nicht behandelt und daher offensichtlich übersehen habe. Etwas anderes folge auch nicht daraus, dass im Gesetzgebungsverfahren diskutiert worden sei, ob die Worte „das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten“ durch die Worte „eines Arbeitnehmers“ ersetzt werden könnten, da diese Diskussion ihren Ursprung nur darin habe, dass mit der Neufassung der Kündigungsfristen die unterschiedliche Behandlung von Arbeitern und Angestellten habe beendet werden sollen. Ein weitergehender Regelungswille liege jedoch nicht vor. Dass der Gesetzgeber die Problematik hätte kennen müssen, 1025 BGHZ 91, 217, 220 f. 1026 BGBl. I S. 1668. 1027 OLG Hamm ZIP 1987, 121, 124; NJW-RR 1993, 493 (Ausn. bei beherrschendem Einfluss aufgrund der fehlenden Vergleichbarkeit und Schutzbedürftigkeit); OLG Düsseldorf NZG 2000, 1044, 1045; NZG 2004, 478, 481; OLG Hamm GmbHR 2007, 442; OLG Karlsruhe NZG 2017, 226 (§ 622 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BGB); LAG Hamm DZWir 2001, 192, 199 f.; LAG Rheinland-Pfalz NZG 2009, 195, 196. 1028 OLG München, Urteil v. 08.06.1994 – 7 U 4606/93, BeckRS 1994, 05460; OLG Düsseldorf GmbHR 2012, 1347, 1355; LG Berlin DB 2001, 640, 640 f.; LG Duisburg ZInsO 2008, 515; LG Deggendorf, Urteil v. 30.06.2010 – 22 O 291/09, juris, Rn. 49; LAG Köln NZA-RR 1998, 300= EWiR 1999, 493 m. Anm. Müller; LAG Rheinland-Pfalz AE 2008, 221; siehe auch OLG München WM 1984, 896, 897, das die analoge Anwendung des damaligen AngKSchG befürwortete. 1029 LG Duisburg ZInsO 2008, 515. 1030 OLG Düsseldorf NZG 2000, 1044, 1045; LAG Köln NZA-RR 1998, 300, 301 = EWiR 1999, 493 m. Anm. Müller. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 247 könne nicht mit einer bewussten stillschweigenden, negativen Regelung gleichgesetzt werden.1031 Die Anwendung auch des § 622 Abs. 2 BGB rechtfertige sich daraus, dass in dieser Norm die Kündigungsfristen des früheren AngKSchG aufgegangen seien.1032 Ferner wird hierfür angeführt, dass mit zunehmender Dauer einer solchen Beschäftigung typischerweise auch die für die Suche nach einer neuen Tätigkeit erforderliche Zeitspanne zunehme.1033 Bezüglich abweichender Vereinbarungen wird vertreten, dass § 622 Abs. 5 BGB eine Verkürzung der Frist des § 622 Abs. 1 BGB erlaube, wohingegen die Fristen des § 622 Abs. 2 BGB zwingend seien.1034 Nur vereinzelt haben sich Obergerichte für die Anwendung des § 621 BGB auf das Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis ausgesprochen.1035 Nach anderer Ansicht könne die Frage der maßgeblichen Kündigungsfrist dahinstehen, da die Kündigungsfrist bei Nichtarbeitsverhältnissen für diesen Personenkreis nicht zwingend sei.1036 Literatur In der Literatur ist die Frage der für das Anstellungsverhältnis maßgeblichen Kündigungsfrist sehr umstritten. Weiterhin herrscht Streit darüber, ob die Normen zu Kündigungsfristen für das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers zwingend oder dispositiv sind. Für eine analoge Anwendung des § 622 BGB Die ganz überwiegende Meinung plädiert für eine analoge Anwendung des § 622 BGB,1037 wobei die Analogie von einer Ansicht ausdrücklich auf b) aa) 1031 LAG Köln NZA-RR 1998, 300, 301 = EWiR 1999, 493 m. Anm. Müller; LG Berlin DB 2001, 640, 641. 1032 LAG Köln NZA-RR 1998, 300, 301 = EWiR 1999, 493 m. Anm. Müller; LG Berlin DB 2001, 640, 641. 1033 LAG Rheinland-Pfalz AE 2008, 221. 1034 LG Duisburg ZInsO 2008, 515. 1035 OLG München DB 2000, 511; noch vor der Begründung der Analogie durch den BGH OLG Düsseldorf BB 1976, 901. 1036 LAG Berlin NZA-RR 1997, 424, 429. 1037 APS/Linck, § 622 BGB Rn. 12; Bauer, DB 1979, 2178, 2178 f.; Bauer, GmbHR 1981, 109, 110; BeckOK-BGB/Fuchs/Plum, 50. Ed., § 621 Rn. 3; Diller, NZG D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 248 § 622 Abs. 1 BGB1038 beschränkt wird, wohingegen nach einer anderen Ansicht auch § 622 Abs. 2 BGB1039 angewendet wird. Nur auf beherrschende 2011, 254, 255; Dörrwächter/Trafkowski, NZG 2007, 846, 849; Eckardt, S. 208 (jedenfalls hinsichtlich des Fremd-Geschäftsführers); Erman/Edenfeld, § 611 Rn. 153; Flatten, GmbHR 2000, 922; Ganssmüller, BB 1977, 132, 132 f.; Gissel, S. 146, 159; GmbH-Handbuch/Reufels, Rn. 2508; Goette, FS Wiedemann, S. 873, 887; Habersack, FS Coester-Waltjen, S. 1097, 1104; Harde, S. 273; Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 58; Heins, S. 123 f.; Henssler, RdA 1992, 289, 297; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 3.29; Hoffmann-Becking/Gebele/Wentrup, IX 48 Anm. 8; Höhn, S. 212; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 800; jurisPK-BGB/Weth, § 621 Rn. 12 f. (jedoch nur für Fremd-Geschäftsführer, die Arbeitnehmer seien, nicht aber für Gesellschafter-Geschäftsführer als freie Dienstnehmer); Krauss, S. 240 f. (für AG-Vorstandsmitglied); Lieb/Eckardt, 43 ff.; Lunk, ZIP 1999, 1777, 1781; Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG/Arnold/Günther, § 21 Rn. 21.22; Michalski/Tebben, § 6 Rn. 219 (nur bezüglich arbeitnehmerähnlicher Geschäftsführer); MüKo-BGB/Henssler, § 626 Rn. 31 f.; Müller, EWiR 1999, 493; MünchAnwHdbGmbH/Hürten, § 9 Rn. 56 (für den arbeitnehmerähnlichen Geschäftsführer im Gegensatz zum Unternehmer-Geschäftsführer); MünchHdB. GesR III/Diekmann, § 43 Rn. 94; Neu, S. 60 ff.; Reichert, Rn. 2075 (für den Vereinsvorstand); Reiserer, BB 2002, 1199, 1200; Reiserer/Peters, DB 2008, 167, 169; Retzlaff, jurisPR-HaGesR 8/2013 Anm. 4; Reufels, ArbRB 2002, 59, 60; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 132; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 38 Rn. 42 (für „abhängige Geschäftsführer“); Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1345; Saenger/Inhester/ Lücke/Simon, § 35 Rn. 118; Schäfer, FD-HGR 2007, 225407; Schrader/Schubert, BB 2007, 1617, 1618; Soergel/Kraft, Vor § 611 Rn. 111; Spindler/Stilz/Fleischer, § 84 Rn. 28; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 51, 96; Tillmann, GmbHR 1975, 14; Tillmann/Mohr, Rn. 458; Wahl/Schult, BB 2010, 2573; Wehrmeyer, S. 176 (jedoch unter eingeschränkter Zuerkennung eines Arbeitnehmerstatus); Wimmer, DStR 1997, 247, 250; Wolff, SAE 2001, 203; unklar Jauernig/Mansel, § 622 Rn. 3 („Grenzfall“). 1038 Bauer, DB 1979, 2178, 2179; Bauer, Brennpunkte, S. 349, 353; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 74; Baums, S. 342, 440 (für § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.); Beck‘sches Handbuch der GmbH/Axhausen, § 5 Rn. 109; Beiner/Braun, Der Vorstandsvertrag, Rn. 278; Fleck, WM 1981, Sonderbeilage Nr. 3, 3, 11; Fleck, WM 1985, 677, 680; Fleck, WM 1994, 1957, 1964; Gehrlein, BB 1996, 2257, 2258; Goette, DStR 1998, 861, 862; Goette, Die GmbH, § 8 Rn. 152; Grumann/ Gillmann, DB 2003, 770, 772; Hägele, GmbHR 2011, 190, 191; Henssler/ Strohn/Oetker, § 35 Rn. 132, 149; Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 583; Heyll, S. 207 ff. (bei einer einem Arbeitnehmer vergleichbaren Weisungsbindung und Abhängigkeit); Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1458, 1460; G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 160; Hüffer/Koch/Koch, § 84 Rn. 24 (für AG-Vorstandsmitglied); Jula, S. 186; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, A Rn. 230, 249, C Rn. 566; Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 140 ff.; Lohr, ZNotP 2003, 162, 167 f.; Mertens/Stein/Stein, § 38 Rn. 18; Meyer-Landrut/Miller/Niehus/Miller, §§ 35-38 Rn. 151 (allerdings gestützt darauf, dass das III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 249 Gesellschafter-Geschäftsführer sei § 622 BGB nicht anzuwenden,1040 da er nicht vergleichbar wirtschaftlich abhängig sei1041 und dessen fehlende Anstellungsverhältnis als Arbeitsverhältnis angesehen wird); ders., BB 1977, 723, 724 (§ 622 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F., jedoch aufgrund einer Einordnung als Arbeitsverhältnis); ders., ZIP 1981, 578 (als Arbeitnehmer, § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.); Reiserer, BB 1996, 2461, 2462; Schmidt/Lutter/Seibt, § 84 Rn. 70 (für § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.); Schrader/Schubert, DB 2005, 1457, 1458; Schwab, NZA 1987, 839, 842; Schwarz, S. 136 f., 150 (für hauptberufliche Geschäftsführer und § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.); Schwerdtner, GmbHR 1976, 101, 108; Sudhoff/Sudhoff, Gesellschaftsvertrag, S. 273 (jedoch unter der Annahme, dass der Geschäftsführer regelmäßig Arbeitnehmer sei); Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 1211; Zimmermann, EWiR § 84 AktG 1/89, 1051, 1051 f. (für § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.). 1039 AR-Blattei/Bauer/Rennpferdt, V Kündigungsfristen 1010.5 Rn. 36, 38; Bauer, DB 1992, 1413, 1414 f.; Bauer, BB 1994, 855, 856; Bauer, FS Wank, S. 1, 5; Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2342; Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 813; Bauer/ Gragert, ZIP 1997, 2177, 2180 f.; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 b) bb) Rn. 68; Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, M 4.1a, S. 183 f. Fn. 23, 24; Bauer/Röder, S. 49 f.; BBAKNSV/Bader, § 622 Rn. 27; Bollmann, S. 95 ff.; Brachert, S. 211 (für „Organarbeitnehmer“); Dahlbender, GmbH-StB 2014, 120; ErfK/ Müller-Glöge, § 621 Rn. 4, § 622 Rn. 7; Flatten, GmbHR 2000, 922, 924; Ganssmüller, NJW 1972, 1849 (§ 622 BGB a. F.); Groß, 347, 350 (§ 622 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. für nicht beherrschende Geschäftsführer, jedoch aufgrund der Einordnung als Arbeitnehmer); Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 478; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 81, 84, 254 (für Geschäftsführer in arbeitnehmerähnlicher Stellung); Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 38 Rn. 1, 9; Happ/Groß/Happ, 8.08 Rn. 21.2; Harke, Rn. 239; Heidel/Oltmanns, § 84 Rn. 11, 14, 35; Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 483, 581, 583; Hoffmann-Becking, ZHR 2005, 155, 170; ders., ZIP 2007, 2101, 2103; Hoffmann/Liebs, Rn. 2097; Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, S. 140; Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S. 173; KK-AktG/Mertens/ Cahn, § 84 Rn. 38, 55, 149; KR/Spilger, § 622 BGB Rn. 79; KR/Rost/Kreutzberg- Kowalczyk, § 14 KSchG Rn. 70; Kuhn, S. 198; Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 20 f. (Abs 2 jedoch nur für abhängige Geschäftsführer, für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer Abs. 1); Leuchten, FS Bauer, S. 635, 639; Lohr, NZG 2001, 826, 832; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 44, 53 f., 57; Lutter/Krieger/Verse, § 7 Rn. 424; Maechtel, S. 146 f., 181, 212; MAH/Wank, § 97 Rn. 15, 20 (jedoch aufgrund einer Einordnung des Geschäftsführers als Arbeitnehmer); Meier-Wehrsdorfer, S. 455; Mertens/Stein/Stein, § 38 Rn. 9; Mirza Khanian, S. 173, 180; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 174, 198; MüKo-BGB/ Hesse, § 621 Rn. 12; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 410; MünchHdB. GesR III/Diekmann, § 43 Rn. 81 (§ 622 Abs. 2 BGB nur bei arbeitnehmerähnlichen Geschäftsführern); Münch Hdb. GesR IV/Wiesner, § 21 Rn. 13, 28; Nägele, BB 2001, 305, 309 f.; Oberrath, MDR 1999, 134, 138; Oetker, EWiR 1998, 65, 66; Palandt/Weidenkaff, § 621 Rn. 1, § 622 Rn. 4; Raiser/Veil, § 42 Rn. 69; Reischl, S. 76, 133-136, 144 f., 152, 186, 229, 241; Reiserer, DB 1994, D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 250 Schutzbedürftigkeit einer Analogie entgegenstehe1042. Wieder andere wenden § 622 BGB unabhängig von der Höhe der Beteiligung an.1043 Teils werden die Kündigungsfristen für diesen Geschäftsführertypus auch für praktisch bedeutungslos gehalten, da ein solcher Geschäftsführer die Kündigung ohnehin verhindern könne.1044 Anders sei dies nur dann, wenn ein anderes Organ, etwa ein Beirat, für die Kündigung zuständig sei.1045 1822, 1823; dies., DB 2006, 1787, 1788; Reiserer/Heß-Emmerich/Peters, S. 87 f., 104; RGRK/Röhsler, § 622 Rn. 19, § 621 Rn. 7 ff.; Ringleb/Kremer/Lutter/Bachmann/v. Werder, DCGK/Bachmann, Rn. 1027; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 433, 447 f., 490; Scholz/Schneider/Schneider, § 38 Rn. 36; Schumacher- Mohr, S. 77, 144, 146 f., 169; Seibt, NJW-Spezial 2004, 123, 124; Semler/v. Schenck/Fonk, § 10 Rn. 209; SPV/Preis, Rn. 430; Staudinger/Preis, § 621 Rn. 8 f.; Stück, GmbHR 2006, 1009, 1015; Tillmann/Mohr, Rn. 428; Trittin/Kittner, KSchR, § 622 Rn. 24; Wank, FS Wiedemann, S. 587, 602, 608, 615 (jedoch aufgrund einer Einordnung des Geschäftsführers als Arbeitnehmer); Werner, GmbHR 2013, 761; ders., NZA 2015, 1234, 1235; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 974; wohl auch HWK/Bittner, § 621 Rn. 12. 1040 APS/Linck, § 622 BGB Rn. 12; AR-Blattei/Bauer/Rennpferdt, V Kündigungsfristen 1010.5 Rn. 32; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 b) bb) Rn. 68; Bauer/Röder, S. 49; BBAKNSV/Bader, § 622 Rn. 27; BeckOK-BGB/Fuchs/Plum, 50. Ed., § 621 Rn. 3; Beck‘sches Handbuch der GmbH/Axhausen, § 5 Rn. 109; Boemke, ZfA 1998, 209, 233; Brachert, S. 229; Eckardt, S. 208; Flatten, GmbHR 2000, 922, 924; Groß, S. 350; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 81; Kelber/ Zeißig/Birkefeld/Zeißig, A Rn. 230, 249, C Rn. 566; KR/Spilger, § 622 BGB Rn. 79; Kuhn, S. 198; Lieb/Eckardt, 43 ff.; Lohr, NZG 2001, 826, 832; Mertens/ Stein/Stein, § 38 Rn. 9; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 411; Reiserer/ Heß-Emmerich/Peters, S. 88; RGRK/Röhsler, § 622 Rn. 19, § 621 Rn. 7 ff.; Schumacher-Mohr, S. 77; SPV/Preis, Rn. 430; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 51, 96; Wimmer, DStR 1997, 247, 250; wohl auch Fleck, WM 1981, Sonderbeilage Nr. 3, 3, 11; MünchHdB. GesR III/Diekmann, § 43 Rn. 94; Tillmann/Mohr, Rn. 428. 1041 Heyll, S. 85 f., 208 f.; Löwisch, FS Kraft, S. 375, 379. 1042 Groß, EWiR 1987, 771, 772; Schumacher-Mohr, S. 73. 1043 Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 478; Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 20 f. (nur Abs. 1); Reischl, S. 152, 186, 241; Schwab, NZA 1987, 839, 842. 1044 Fleck, WM 1985, 677, 680; Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 21; Meyer-Landrut/Miller/Niehus/Miller, §§ 35-38 Rn. 151; ders., ZIP 1981, 578, 581 f.; ähnlich Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 478, der die Kündigung für eher unwahrscheinlich hält. 1045 Küttner/Kania, Geschäftsführer Rn. 21. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 251 Analogie nach dem Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14.08.1969 Für eine Regelungslücke wird angeführt, dass § 622 BGB in der Fassung vor dem Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14.08.1969 noch unmittelbar auf Geschäftsführer als Dienste höherer Art Leistende anwendbar und das Herausfallen des Geschäftsführers aus dem Anwendungsbereich ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers gewesen sei.1046 Der Regierungsbegründung1047 sei zu entnehmen, dass der Anwendungsbereich unverändert habe bleiben sollen.1048 Mit der Neufassung sei nur eine Vereinheitlichung und Bereinigung der Kündigungsfristen für Arbeitsverhältnisse bezweckt gewesen. Der Gesetzgeber habe die Bedeutung des § 622 BGB a. F. für selbständige Dienstverhältnisse übersehen.1049 Es bestehe auch eine vergleichbare Interessenlage,1050 da der Geschäftsführer regelmäßig seine gesamte Arbeitskraft schulde1051 und persönlich und wirtschaftlich ähnlich abhängig sei wie ein Arbeitnehmer,1052 sodass auch er durch § 622 BGB bis zum Antritt einer neuen Dienststellung wei- (1) 1046 Bauer, DB 1979, 2178, 2178 f.; Bollmann, S. 95 f.; Eckardt, S. 208; Flatten, GmbHR 2000, 922, 924; Fleck, WM 1981, Sonderbeilage Nr. 3, 3, 11; Ganssmüller, NJW 1972, 1849; ders., BB 1977, 132, 132 f.; Gissel, S. 146; Krauss, S. 240 f. (für AG-Vorstandsmitglied); Lieb/Eckardt, S. 45; MüKo-BGB/Hesse, § 621 Rn. 12; Müller, EWiR 1999, 493; Neu, S. 60; Reischl, S. 134; Schwarz, S. 136; Schwerdtner, GmbHR 1976, 101, 108; Staudinger/Preis, § 621 Rn. 8. 1047 BT-Drucks. 5/3913. 1048 Bauer, DB 1979, 2178, 2179; Bollmann, S. 95; Eckardt, S. 208; Gissel, S. 146; Krauss, S. 241 (für AG-Vorstandsmitglied); Neu, S. 60. 1049 Eckardt, S. 208; Ganssmüller, BB 1977, 132, 133; Krauss, S. 241 (für AG-Vorstandsmitglied). 1050 Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2342. 1051 Schumacher-Mohr, S. 144. 1052 APS/Linck, § 622 BGB Rn. 12; AR-Blattei/Bauer/Rennpferdt, V Kündigungsfristen 1010.5 Rn. 33; Bollmann, S. 96 f.; Fleck, WM 1985, 677, 680; Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 478; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 81; Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 38 Rn. 9; Harke, Rn. 239; Henssler/Strohn/Oetker, § 35 Rn. 149; Heyll, S. 208; Lieb/Eckardt, S. 43; Lohr, NZG 2001, 826, 832; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 53; Maechtel, S. 146, 181; Meier- Wehrsdorfer, S. 455; Mertens/Stein/Stein, § 38 Rn. 9; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 174; MüKo-BGB/Hesse, § 621 Rn. 12; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 410; Nägele, BB 2001, 305, 309 f.; Reischl, S. 133, 135; Reiserer, DB 1994, 1822, 1823; RGRK/Röhsler, § 622 Rn. 19, § 621 Rn. 7 f.; Roth/Altmeppen/ Altmeppen, § 6 Rn. 123; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 447 f.; Schumacher-Mohr, S. 73; Staudinger/Preis, § 621 Rn. 8; Stück, GmbHR 2006, 1009, 1015; Tillmann/Mohr, Rn. 428; Trittin/Kittner, KSchR, § 622 Rn. 24. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 252 testgehend vor dem Eintritt wirtschaftlicher Nachteile zu schützen sei.1053 Er benötige hinreichend Zeit zur Suche nach einer anderen hauptberuflichen Beschäftigung1054 wie auch die Gesellschaft hinreichend Zeit benötige, um einen qualifizierten Nachfolger zu finden1055. Zwar fehle die persönliche Abhängigkeit, jedoch sei § 622 BGB nicht auf den Schutz dieses Aspekts der Arbeitnehmereigenschaft angelegt, sondern nur auf den Schutz aufgrund der wirtschaftlichen Abhängigkeit.1056 Analogie nach dem Kündigungsfristengesetz vom 07.10.1993 Auch nach dem Inkrafttreten des Kündigungsfristengesetzes im Jahre 19931057 liege noch eine planwidrige Regelungslücke vor.1058 Hierdurch habe sich der Umstand, dass Geschäftsführer aufgrund der hauptberuflichen Zurverfügungstellung ihrer Arbeitskraft wirtschaftlich abhängig seien, nicht geändert.1059 Die für die frühere Rechtsprechung vor dem Kündigungsfristengesetz maßgeblichen Gründe rechtfertigten auch die entsprechende Anwendung des § 622 Abs. 1 BGB n. F.1060 (2) 1053 Meier-Wehrsdorfer, S. 455; Mirza Khanian, S. 173; Müller, EWiR 1999, 493, 494; Münch Hdb. GesR IV/Wiesner, § 21 Rn. 13; Werner, NZA 2015, 1234, 1235. 1054 Eckardt, S. 208; Fleck, WM 1985, 677, 680; Großkommentar zum GmbHG/ Paefgen, § 38 Rn. 81; Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 38 Rn. 9; Henssler/Strohn/ Oetker, § 35 Rn. 149; Lieb/Eckardt, S. 45; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 53; Maechtel, S. 146, 181; Mertens/Stein/Stein, § 38 Rn. 9; Reischl, S. 133 ff.; Reiserer, DB 1994, 1822, 1823 f.; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 132; Stück, GmbHR 2006, 1009, 1015; Tillmann/Mohr, Rn. 428. 1055 Eckardt, S. 208; Fleck, WM 1985, 677, 680; Großkommentar zum GmbHG/ Paefgen, § 38 Rn. 81; Lieb/Eckardt, S. 45; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 53; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 132; Stück, GmbHR 2006, 1009, 1015. 1056 Bollmann, S. 97. 1057 BGBl. I S. 1668. 1058 APS/Linck, § 622 BGB Rn. 12; AR-Blattei/Bauer/Rennpferdt, V Kündigungsfristen 1010.5 Rn. 35; Bollmann, S. 96; ErfK/Müller-Glöge, § 621 Rn. 4; Grumann/ Gillmann, DB 2003, 770, 772; Lunk, ZIP 1999, 1777, 1780; Müller, EWiR 1999, 493, 494; Neu, S. 61 f.; Reischl, S. 134; Schumacher-Mohr, S. 76 f.; Staudinger/ Preis, § 621 Rn. 9; wohl auch HWK/Bittner, § 621 Rn. 12. 1059 APS/Linck, § 622 BGB Rn. 12; Müller, EWiR 1999, 493, 494; RGRK/Röhsler, § 622 Rn. 19, § 621 Rn. 8. 1060 Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 38 Rn. 9; Mertens/Stein/Stein, § 38 Rn. 9. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 253 Es handele sich um ein erneutes Redaktionsversehen,1061 da der Gesetzgeber zu dieser Frage in den Gesetzgebungsmaterialien geschwiegen habe1062 und es sich auch nicht um ein beredtes Schweigen handele.1063 Auch aus der Diskussion im Gesetzgebungsverfahren, ob anstelle der Worte „das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder Arbeitnehmers“ die Formulierung „eines Arbeitnehmers“ in die neue Fassung aufzunehmen sei1064, könne ein Regelungswille des Gesetzgebers bezüglich der Behandlung des Geschäftsführer-Anstellungsverhältnisses nicht hergeleitet werden.1065 Der Bundesrat sei hierbei lediglich von der Eindeutigkeit des Begriffs des Arbeitnehmers ausgegangen, habe aber nicht hinterfragt, ob daneben ein Bedürfnis für eine Anwendung auch auf Organmitglieder bestehe.1066 Ferner sei hiermit nur eine Aufhebung der unterschiedlichen Behandlung von Arbeitern und Angestellten bezweckt gewesen; den Gesetzgebungsmaterialien lasse sich kein weitergehender Aussagewert entnehmen.1067 Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass der Gesetzgeber die Rechtsprechung gekannt habe, da ein bloßes Nicht-zur-Kenntnis-Nehmen des Gesetzgebers von der Rechtsprechung für die methodologische Beimessung einer Bedeutung nicht ausreiche, sondern eine Überschätzung der Legislative darstellen würde.1068 Ihm könne nicht unterstellt werden, dass ihm das vormalige Redaktionsversehen bei der Novellierung bewusst vor Augen gestanden habe, sodass aus der Nichtbereinigung nicht im Umkehrschluss abgeleitet werden könne, dass die bisherige Auslegung nicht mehr gesetzeskonform sei.1069 Im Übrigen könnten dem Gesetzgeber nicht derart detaillierte Kenntnisse bezüglich der Kündigungsfristen für Geschäftsführer und hinsichtlich des Arbeitnehmerbegriffs, der zudem mit Unklarheiten behaftet sei, unterstellt werden.1070 Allein aus der Nichtregelung lasse sich daher keine Distanzierung von der Rechtsprechung folgern. Die Nichtregelung spreche vielmehr dafür, dass der Gesetzgeber aufgrund der 1061 ErfK/Müller-Glöge, § 621 Rn. 4; MüKo-BGB/Hesse, § 621 Rn. 12; Müller, EWiR 1999, 493, 494; Neu, S. 62; Staudinger/Preis, § 621 Rn. 9. 1062 AR-Blattei/Bauer/Rennpferdt, V Kündigungsfristen 1010.5 Rn. 35. 1063 Bollmann, S. 96; Lunk, ZIP 1999, 1777, 1780. 1064 BR-Drucks. 12/5191. 1065 Bollmann, S. 96; Schumacher-Mohr, S. 76 f. 1066 Bollmann, S. 96. 1067 Schumacher-Mohr, S. 76 f. 1068 Lunk, ZIP 1999, 1777, 1780. 1069 Müller, EWiR 1999, 493, 494. 1070 Neu, S. 62. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 254 gefestigten Rechtsprechung keinen Korrekturbedarf gesehen1071 oder dass er sie unbewusst außen vor gelassen habe1072. Eine Verkürzung der Kündigungsfristen hätte auch den sonstigen sozialpolitischen Bestrebungen des Gesetzgebers, zumindest den Fremd-Geschäftsführer ähnlich wie einen Arbeitnehmer zu schützen, widersprochen.1073 Die Kündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB sei zudem als Sozialschutz für den Geschäftsführer gerechtfertigt und für die GmbH unter dem Gesichtspunkt der Abberufungsfreiheit noch tragbar.1074 Anwendung des § 622 Abs. 2 BGB Für die Anwendung auch des § 622 Abs. 2 BGB wird angeführt, dass auch die Fristen des AngKSchG auf den Geschäftsführer anwendbar gewesen seien1075 und dass aufgrund deren Integration in § 622 Abs. 2 BGB kein Grund mehr für eine Differenzierung bestehe1076. Für eine Differenzierung zwischen § 622 Abs. 1 und 2 BGB sei kein Raum mehr, weil die verlängerten Kündigungsfristen anders als zuvor nicht mehr an den Angestelltenbegriff des AngKSchG, sondern an den arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff anknüpften.1077 Weiterhin lasse sich § 622 BGB nicht in einzelne Bestandteile aufspalten1078 und auch aus der Vorschrift ergebe sich nichts Gegenteiliges1079. Außerdem würde die Entschließungsfreiheit der Gesellschafter aufgrund der überschaubaren Fortdauer und finanziellen Folgen allenfalls unwesentlich beeinflusst.1080 Dagegen erfordere der Schutz des auf längere Zeit hauptberuflich in der Gesellschaft tätigen Geschäftsführers die Anwen- (3) 1071 Bollmann, S. 96. 1072 Schumacher-Mohr, S. 77. 1073 Lunk, ZIP 1999, 1777, 1780. 1074 G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 160. 1075 Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 813; KR/Rost/Kreutzberg-Kowalczyk, § 14 KSchG Rn. 70. 1076 Bauer, BB 1994, 855, 856; ErfK/Müller-Glöge, § 621 Rn. 4, § 622 Rn. 7; SPV/ Preis, Rn. 430. 1077 Nägele, BB 2001, 305, 309; Reiserer/Heß-Emmerich/Peters, S. 87; Schumacher- Mohr, S. 77. 1078 Bauer, FS Wank, S. 1, 5; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 b) bb) Rn. 68. 1079 Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2180 f.; SPV/Preis, Rn. 430. 1080 Heyll, S. 208; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 974 (für das AG-Vorstandsmitglied). III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 255 dung.1081 Ferner rechtfertige die Treubindung zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft die Anwendung, zumal mit der Aufhebung des Ang- KSchG eine für den Geschäftsführer günstige Fristenregelung entfallen sei.1082 Schließlich steige die wirtschaftliche Abhängigkeit mit der Dauer der Unternehmenszugehörigkeit, da hierdurch ein Vertrauenssachverhalt hinsichtlich des Bestands des Dienstverhältnisses geschaffen werde.1083 Zudem gebiete die Interessenlage die Anwendung der steigenden Kündigungsfristen, da der Geschäftsführer seine Arbeitskraft der Gesellschaft für eine Anzahl von Jahren zur Verfügung stelle.1084 Andere lehnen eine Anwendung des § 622 Abs. 2 BGB wegen fehlender Schutzbedürftigkeit ab.1085 Auch die vormaligen längeren Kündigungsfristen des AngKSchG wurden vereinzelt für unvereinbar mit der Abberufungsfreiheit gehalten.1086 Zwingend oder dispositiv? Bei einer Anwendung des § 622 BGB wird dieser überwiegend für zwingend gehalten,1087 was teils ausdrücklich auf § 622 Abs. 5 BGB gestützt wird.1088 Andere führen hierfür die besondere Schutzwürdigkeit des Geschäftsführers ohne beherrschenden Einfluss,1089 die jederzeitige Abberuf- (4) 1081 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 54. 1082 Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 38 Rn. 9; Mertens/Stein/Stein, § 38 Rn. 9. 1083 Nägele, BB 2001, 305, 310. 1084 Reiserer, DB 1994, 1822, 1823; dies., DB 2006, 1787, 1788; Reiserer/Heß-Emmerich/Peters, S. 87. 1085 Grumann/Gillmann, DB 2003, 770, 772. 1086 G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 160. 1087 GmbH-Handbuch/Reufels, Rn. 2508; Goette, DStR 1998, 861, 862; Goette, Die GmbH, § 8 Rn. 152; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 83 (für arbeitnehmerähnliche Geschäftsführer); Heins, S. 125; Henssler/Strohn/Oetker, § 35 Rn. 132; Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S. 173; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 44, 57; Maechtel, S. 212; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 410; Münch Hdb. GesR IV/Wiesner, § 21 Rn. 13; Reischl, S. 134 f., 152, 186; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 446 ff.; Schrader/Schubert, DB 2005, 1457, 1458; Schumacher-Mohr, S. 72; Schwarz, S. 137, 150. 1088 Goette, DStR 1998, 861, 862; Goette, Die GmbH, § 8 Rn. 152; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 83 (für arbeitnehmerähnliche Geschäftsführer); MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 410; Münch Hdb. GesR IV/ Wiesner, § 21 Rn. 13. 1089 Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 447 f. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 256 barkeit und die totale Weisungsabhängigkeit von den Gesellschaftern1090 an. Nach strengerer Ansicht komme auch eine Abkürzung im Rahmen des § 622 Abs. 5 BGB nicht in Betracht, da eine Abdingbarkeit dem Sinn der Fristen des § 622 BGB widerspreche und weil es widersprüchlich sei, einerseits ein Redaktionsversehen und eine vergleichbare Interessenlage anzunehmen, andererseits die Norm für Arbeitnehmer und Organmitglieder unterschiedlich anzuwenden.1091 Weiterhin komme die längere Frist auch der Gesellschaft zugute, da sie ebenfalls Zeit für die Suche nach einem Nachfolger benötige.1092 Für einen zwingenden Charakter spreche außerdem, dass die ehemalige Unterscheidung zwischen Mindest- und Regelkündigungsfrist aufgegeben worden sei und dass die Fristen in § 622 Abs. 1 und 2 BGB insgesamt grundsätzlich zwingend seien. Die Anwendung auch der verlängerten Fristen sei auch sinnvoll, da auch im Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis beide Vertragspartner mit den Jahren zunehmend auf dessen Fortbestand vertrauten.1093 Teilweise wird eine Abdingbarkeit im Rahmen des § 622 Abs. 5 BGB1094 oder in den Grenzen des § 622 Absatz 5 Nr. 2 BGB1095 zugelassen, teils wird auch nur § 622 Abs. 1 BGB für zwingend und § 622 Abs. 2 BGB für anwendbar, aber dispositiv gehalten1096. Für die Dispositivität hinsichtlich der verlängerten Fristen spreche die deutlich geringere Gefahr eines Verhandlungsungleichgewichts bei Geschäftsführern im Vergleich zu Arbeitnehmern.1097 Andere halten die Kündigungsfristen bei Geschäftsführern insgesamt für dispositiv.1098 Jedenfalls fänden die Fristen des § 622 Abs. 2 BGB keine Anwendung, wenn eine angemessene Kündigungsfrist vertraglich vereinbart 1090 Bauer, DB 1979, 2178. 1091 Reischl, S. 134 f. 1092 ders., S. 135. 1093 ders., S. 135 f. 1094 Goette, DStR 1998, 861, 862; Goette, Die GmbH, § 8 Rn. 152; Henssler/Strohn/ Oetker, § 35 Rn. 150; Michalski/Tebben, § 6 Rn. 222; Raiser/Veil, § 42 Rn. 69. 1095 Wimmer, DStR 1997, 247, 250. 1096 Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 38 Rn. 9; Lohr, NZG 2001, 826, 832. ders., ZNotP 2003, 162, 167 f.; Mertens/Stein/Stein, § 38 Rn. 9. 1097 Lohr, NZG 2001, 826, 832. 1098 Baumbach/Hueck/Baumbach/Hueck, § 35 Rn. 245; MüKo-BGB/Henssler, § 626 Rn. 32; MünchAnwHdbGmbH/Hürten, § 9 Rn. 57; MünchHdB. GesR III/Diekmann, § 43 Rn. 94; Oetker, EWiR 1998, 65, 66; Staudinger/Preis, § 621 Rn. 8; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 96; Uffmann, ZGR 2013, 273, 301 f. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 257 sei.1099 Die aus § 622 Abs. 4 und 5 BGB abzuleitende Einschränkung der Privatautonomie sei auf den Geschäftsführer nicht übertragbar, da die Verhandlungsparität bei Vertragsschluss nicht in vergleichbarer Weise wie bei Arbeitnehmern gestört sei.1100 Die Vereinbarung einer fristlosen Kündigung sei bei Fremd-Geschäftsführern aber nur für den Fall der Abberufung aus wichtigem Grund angemessen.1101 Ferner könne aus einer Analogie zu den Fristen des § 622 BGB nicht auf eine entsprechende Anwendung auch des § 622 Abs. 5 BGB geschlossen werden, da der Bezugspunkt für die Voraussetzungen einer Analogie insoweit nicht die materiellen Kündigungsfristen, sondern deren rechtscharakterliche Ausformung und damit ein anderer Regelungsgegenstand sei.1102 Für eine Analogie zu § 622 Abs. 5 BGB mangele es insoweit sowohl an einer Gesetzeslücke als auch an einer vergleichbaren Interessenlage.1103 Dies zeige sich an der gesetzgeberischen Wertung des dispositiv ausgestalteten § 621 BGB, der belege, dass der Gesetzgeber den Parteien eines freien Dienstverhältnisses bewusst die Rechtsmacht belasse, selbst angemessene Kündigungsfristen zu vereinbaren, da hier im Unterschied zu Arbeitsverhältnissen keine gestörte Verhandlungsparität vorliege.1104 Diese gesetzgeberische Entscheidung könne nicht mit einer pauschalen Analogie zu § 622 BGB überspielt werden. Gegen einen zwingenden Charakter spreche ferner, dass § 622 BGB in der Fassung vor dem Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz ebenfalls dispositiv gewesen sei. Schließlich bedürfe es außerhalb von Arbeitsverhältnissen keines Schutzes durch zwingendes Recht. Im Gegenteil läge hierin eine unverhältnismäßige Beschränkung der Privatautonomie, deren Funktionieren und damit deren Richtigkeitsgewähr normativ über §§ 134, 138 BGB und §§ 305 ff. BGB bereits hinreichend abgesichert sei.1105 1099 MüKo-BGB/Henssler, § 626 Rn. 32; Staudinger/Preis, § 621 Rn. 8. 1100 Oetker, EWiR 1998, 65, 66. 1101 Baumbach/Hueck/Baumbach/Hueck, § 35 Rn. 245. 1102 Uffmann, ZGR 2013, 273, 298. 1103 dies., ZGR 2013, 273, 301. 1104 dies., ZGR 2013, 273, 301 f. 1105 dies., ZGR 2013, 273, 302. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 258 Anwendung des § 622 BGB auf beherrschende Gesellschafter- Geschäftsführer Für eine Anwendung des § 622 BGB auch auf den beherrschenden Geschäftsführer wird angeführt, dass auch dieser seine komplette Arbeitskraft zur Verfügung stelle, wirtschaftlich abhängig sei und Zeit benötige, um eine neue Tätigkeit zu finden.1106 Der früheren Begründung des BGH, der mehrheitlich beteiligte Geschäftsführer könne ohnehin nicht ohne seine Zustimmung ordentlich gekündigt werden, stehe entgegen, dass es Fälle gebe, in denen auch er gegen seinen Willen gekündigt werden könne, etwa bei einer Abberufungskompetenz eines Beirats oder im Falle der Insolvenz.1107 Gegen analoge Anwendung des § 622 BGB Eine andere Ansicht hält § 622 BGB nicht für (analog) anwendbar.1108 Gegen die Anwendung spreche zunächst der eindeutige Wortlaut1109 und dass mit § 621 BGB eine Kündigungsvorschrift für sonstige Dienstverhältnisse existiere1110. Keine Analogie nach dem Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14.08.1969 Gegen ein Redaktionsversehen im Rahmen des Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetzes wird angeführt, dass ein solches nicht vorliege, wenn der (5) bb) (1) 1106 Reischl, S. 144. 1107 ders., S. 144. 1108 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 244 (jedoch sei die Anwendung des § 622 Abs. 2 BGB vielfach über eine Auslegung anzunehmen); Boemke, ZfA 1998, 209, 233; Bork, S. 67 ff., 72, 214; Dahlbender, GmbH-StB 2010, 241; Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 840; Grobys, GmbHR 2000, R137, R138; ders., NJW-Spezial 2005, 513; ders., GmbHR 2000, R137, R138; Hümmerich, NJW 1995, 1177, 1179 ff., 1182; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 23; MAH/Moll, § 80 Rn. 62; Säcker, BB 1979, 1321, 1324; Schiefer/Worzalla, ZfA 2013, 41, 71; Uffmann, ZGR 2013, 273, 301; wohl auch Fleck, FS Hilger/Stumpf, S. 197, 221; Schaub/Vogelsang, § 14 Rn. 25. 1109 Boemke, ZfA 1998, 209, 233; Bork, S. 67; Hümmerich, NJW 1995, 1177, 1182; Schaub/Vogelsang, § 14 Rn. 25. 1110 Bork, S. 67; MAH/Moll, § 80 Rn. 62; Uffmann, ZGR 2013, 273, 298. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 259 Gesetzgeber einen Umstand nicht „bedacht“ habe, sondern nur dann, wenn der Gesetzgeber versehentlich einen Ausdruck vergessen oder einen anderen Ausdruck gewählt oder im Text belassen habe, also das Gewollte versehentlich nicht zum Ausdruck komme.1111 Weiterhin belegten die Gesetzesmaterialien die Annahme des BGH nicht. Dagegen spreche das Vorgehen in anderen arbeits- und sozialrechtlichen Gesetzen, die den Geschäftsführer ausklammerten, dafür, dass der Gesetzgeber das Anstellungsverhältnis als „Arbeitsverhältnis eines Angestellten“ im Sinne des § 622 Abs. 1 BGB angesehen habe.1112 Gegen ein Redaktionsversehen wird ferner angeführt, dass die Gesetzgebungsmaterialien nur den Hinweis enthielten, der bisherige § 622 BGB sei für selbständige Dienstverhältnisse „ohne praktische Bedeutung“ und entgegen der Darstellung von BGH und Miller nicht „ohne Bedeutung“. Dies könne auch dahingehend verstanden werden, dass § 622 BGB vor dieser Reform aufgrund seines damals dispositiven Charakters und der Tatsache, dass oftmals Befristungsabreden bzw. vertragliche Kündigungsfristen bestanden hätten, schlicht keine große praktische Relevanz zugekommen sei.1113 Gegen ein Redaktionsversehen spreche ferner, dass die Fassung vor dem Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz mit der neuen Fassung kaum etwas gemein hätte, was sich insbesondere daran zeige, dass erstere eine dispositive Regelung gewesen und letztere weitgehend zwingend sei.1114 Ferner wird der herrschenden Meinung entgegengehalten, dass sie das Mittel der Analogie methodisch unzutreffend heranziehe.1115 Hiergegen spreche, dass sich eine Analogie durch eine Weiterentwicklung des gesetzlichen Gedan- 1111 Heyll, S. 85, 208, der jedoch bei weisungsgebundenen, abhängigen Geschäftsführern eine Analogie bejaht; Miller, ZIP 1981, 578, 581, der aber im Ergebnis eine Arbeitnehmerstellung des Geschäftsführers und damit die Anwendbarkeit des § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. annimmt; Wehrmeyer, S. 177, der jedoch im Ergebnis mit Blick auf die teilweise Zuerkennung eines Arbeitnehmerstatus die Anwendung des § 622 BGB bejaht; ebenfalls kritisch zur entstehungsgeschichtlichen Argumentation des BGH G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 160, der jedoch im Ergebnis § 622 Abs. 1 BGB aus Schutzwürdigkeitsgesichtspunkten anwendet. 1112 Miller, ZIP 1981, 578, 581, der aber im Ergebnis eine Arbeitnehmerstellung des Geschäftsführers und damit die Anwendbarkeit des § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. annimmt. 1113 Uffmann, ZGR 2013, 273, 299. 1114 Brachert, S. 229, der aber für „Organarbeitnehmer“ § 622 BGB direkt anwendet. 1115 Groß, S. 149, der aber für nicht beherrschende Geschäftsführer § 622 BGB aufgrund der Annahme einer Arbeitnehmerstellung direkt anwendet; ders., EWiR 1987, 771, 772. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 260 kens kennzeichne, wohingegen die Korrektur eines Redaktionsversehens ein Weniger sei, bei dem im Gesetzgebungsverfahren ein vom normativen Geltungswillen des Gesetzgebers nicht gedeckter Wortlaut Gesetz geworden sei.1116 Außerdem trage der Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Abhängigkeit den Analogieschluss nicht, da § 622 BGB auch nicht auf arbeitnehmerähnliche Personen angewandt werde.1117 Der weiterhin von den Befürwortern einer Analogie herangezogene Umstand, dass eine längere Frist auch im Interesse der Gesellschaft sei, könne für die Frage einer Analogie nicht berücksichtigt werden, da der Gesetzgeber bei Erlass des § 622 BGB nur Arbeitnehmerschutz bezweckt und diesen Aspekt nicht in Erwägung gezogen habe, sodass hierin keine Fortführung der Gedanken des Gesetzgebers liege, sondern eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung. Diese sei hier unzulässig, da es sich nicht um die Beseitigung eines Rechtsnotstandes handele, sondern nur um Zweckmäßigkeitserwägungen. Hierfür spreche, dass mit § 621 BGB eine Regelung vorliege, deren Nr. 4 dem § 622 Abs. 2 BGB vergleichbar sei.1118 Keine Analogie nach dem Kündigungsfristengesetz vom 07.10.1993 Eine planwidrige Regelungslücke könne jedenfalls nicht mehr angenommen werden, nachdem der Gesetzgeber im Rahmen des Kündigungsfristengesetz vom 07.10.1993 den Geschäftsführer nicht aufgenommen habe,1119 obwohl die BGH-Rechtsprechung und Literatur zum Redaktionsversehen des Gesetzgebers in § 622 BGB a. F. seit elf Jahren bekannt gewesen seien, sodass eine Korrektur möglich gewesen wäre.1120 Auch in den Gesetzgebungsmaterialien1121 finde sich kein Hinweis auf Überlegungen (2) 1116 ders., S. 147; ders., EWiR 1987, 771, 772. 1117 ders., S. 349; ders., EWiR 1987, 771, 772; Uffmann, ZGR 2013, 273, 300. 1118 Groß, S. 349 f.; ders., EWiR 1987, 771, 772; zustimmend Brachert, S. 229, der aber für „Organarbeitnehmer“ § 622 BGB direkt anwendet; Heyll, S. 209, der jedoch bei weisungsgebundenen, abhängigen Geschäftsführern eine Analogie bejaht (S. 208 f.); ebenfalls kritisch dazu, dass die längere Frist auch im Interesse der Gesellschaft liege G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 160, der jedoch im Ergebnis § 622 Abs. 1 BGB aus Schutzwürdigkeitsgesichtspunkten anwendet. 1119 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 23. 1120 Bork, S. 67; Hümmerich, NJW 1995, 1177, 1179 f.; zust. Grobys, GmbHR 2000, R137, R138. 1121 BT-Drucks. 12/4902; BT-Drucks. 12/4907; BT-Drucks. 12/5081; BT-Drucks. 12/5191; BT-Drucks. 12/5228; BT-Drucks. 12/5235. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 261 zur Einbeziehung der Kündigung von GmbH-Geschäftsführern, obwohl neben der bekannten Rechtsprechung auch die Stellungnahme des Bundesrates1122 zu Art. 1 Kündigungsfristengesetz hierzu Veranlassung gegeben habe, da dieser vorgeschlagen habe, die Worte „eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmer)“ durch die Worte „eines Arbeitnehmers“ zu ersetzen. Der Bundesrat habe ersteres für überflüssig gehalten, da der Arbeitnehmerbegriff insoweit eindeutig sei. Vor diesem Hintergrund sei die Annahme eines erneuten Redaktionsversehens nicht mehr vertretbar.1123 Weitere Argumente gegen eine Analogie Weiterhin liege in der Argumentation der Gegner, dass der Geschäftsführer sich darauf eingestellt habe, seine Tätigkeit hauptberuflich auszuüben und damit den Lebensunterhalt zu sichern, sodass ihm wie Arbeitnehmern eine angemessene Zeit für eine Neuorientierung bezüglich einer anderen hauptberuflichen Tätigkeit zugebilligt werden müsse, ein unzulässiger Rückschluss vom Ziel auf die Rechtslage.1124 Außerdem sei aufgrund der fehlenden planwidrigen Regelungslücke die beim Fremd-Geschäftsführer vorhandene Schutzbedürftigkeit auch unbeachtlich.1125 Er sei aufgrund der Anwendung des § 621 Nr. 3 BGB auch nicht gänzlich schutzlos gestellt. Dieser geringere Schutz sei ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Stärke und der damit im Vergleich zum Arbeitnehmer herabgestuften sozialen Schutzbedürftigkeit zumutbar.1126 Ferner wird angeführt, dass der Gesetzgeber § 622 BGB inzwischen mehrfach modifiziert habe, ohne den Anwendungsbereich der Norm zu ändern, und dass das BAG mit diesem Argument die analoge Anwendung auf arbeitnehmerähnliche Personen ablehne1127, sodass kein Grund für eine abweichende Behandlung von Geschäftsführer-Dienstverträgen bestehe.1128 Dass die in § 621 BGB normierten Fristen nach heutigen Maßstäben (3) 1122 BT-Drucks. 12/5191. 1123 Bork, S. 67; Hümmerich, NJW 1995, 1177, 1180. 1124 ders., NJW 1995, 1177, 1179. 1125 Bork, S. 68. 1126 ders., S. 68. 1127 BAG AP Nr. 15 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit. 1128 MAH/Moll, § 80 Rn. 62; Uffmann, ZGR 2013, 273, 299 f.; ähnlich, Michalski/ Tebben, § 6 Rn. 219, 222 für nicht „arbeitnehmerähnliche“ Geschäftsführer, da dem Gesetzgeber bei der Neufassung des § 622 BGB der Streit um die Kündi- D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 262 unüblich kurz seien, ändere nichts an der Verbindlichkeit der Norm. Allein auf Praktikabilitätserwägungen lasse sich keine Anwendung contra legem stützen.1129 Schließlich sei § 621 BGB auch auf freie Mitarbeiter, die sich als arbeitnehmerähnliche Personen in einer vergleichbaren Lage befänden oder unter Umständen sogar noch dringender den Schutz des § 622 BGB benötigten, unstreitig anzuwenden.1130 Da deren Kündigung trotz wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Dienstgeber und sozialer Schutzbedürftigkeit nicht den Fristen des § 622 BGB unterliege, müsse dies erst recht für das Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis gelten.1131 Letztlich seien die Wertungen des § 622 BGB entgegen der Annahme des BGH nicht die einzig sachgemäß zugrunde zu legenden Wertungen für das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers, was sich daran zeige, dass § 622 BGB a. F. diesen Anspruch nicht gehabt habe, sondern dispositiv gewesen sei.1132 Stellungnahme Für die Frage der analogen Anwendbarkeit des § 622 BGB ist zunächst zu untersuchen, ob hinsichtlich der Kündigungsfristen des Geschäftsführers eine Regelungslücke besteht. Auf den ersten Blick steht dem entgegen, dass das Gesetz in §§ 621, 622 BGB eine klare Differenzierung für Arbeitsverhältnisse und sonstige Dienstverhältnisse enthält. Vor diesem Hintergrund kann eine Regelungslücke nur angenommen werden, wenn aus der Entstehungsgeschichte des Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetzes und des Kündigungsfristengesetzes gefolgert werden kann, dass der Gesetzgeber nicht beabsichtigte, den Geschäftsführer aus dem Anwendungsbereich des § 622 BGB herauszunehmen. c) gungsfristen bei Organmitgliedern bekannt gewesen sei und er sie trotzdem, anders etwa als im BetrAVG, nicht in die Norm aufgenommen habe. 1129 MAH/Moll, § 80 Rn. 62. 1130 Bork, S. 69. 1131 Boemke, ZfA 1998, 209, 233; auch Brachert, S. 229 f. sieht hierin einen der Analogie entgegenstehenden Wertungswiderspruch, wendet aber für „Organarbeitnehmer“ § 622 BGB direkt an. 1132 Uffmann, ZGR 2013, 273, 300. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 263 Gesetzeslücke nach dem Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz Für ein Redaktionsversehen im Rahmen des Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetzes spricht zunächst, dass ausweislich der Regierungsbegründung1133 die Neufassung des § 622 BGB „unter Verdrängung des bisherigen § 622 BGB“ die allgemeinen Kündigungsfristen für Arbeitsverhältnisse regeln sollte. Der Gesetzgeber ging also offenbar davon aus, dass die neue Regelung jedenfalls den bisherigen Anwendungsbereich umfasst. Im Übrigen ging es um eine Vereinheitlichung und Bereinigung der Kündigungsfristen für Arbeitsverhältnisse, woraus ebenfalls keine Beschneidung des bisherigen Anwendungsbereichs folgt. Hinzu kommt, dass die Rechtsstellung von Organmitgliedern nicht Gegenstand der Gesetzgebungsmaterialien war. Insoweit findet sich in der Gesetzesbegründung nur der Hinweis, dass der bisherige § 622 BGB für selbständige Dienstverhältnisse ohne praktische Bedeutung gewesen und deshalb nicht in § 621 BGB aufgenommen worden sei. Entgegen Uffmann folgt aus dem Wort „praktisch“ nicht, dass der Gesetzgeber hiermit nur die Dispositivität und Irrelevanz aufgrund regelmäßig bestehender vertraglicher Vereinbarungen meinte. Sie blendet den Kontext des letzten Halbsatzes aus. Daraus folgt, dass der Gesetzgeber Personen aus dem Anwendungsbereich des § 622 BGB a. F. nicht als von § 621 BGB n. F. erfasst ansah. Der herrschenden Meinung ist somit darin zuzustimmen, dass der Gesetzgeber übersehen habe, dass die höhere Dienste leistenden Geschäftsführer keine Arbeitnehmer seien. Dies wird durch die weitere Formulierung in der Regierungsbegründung bestätigt, dass § 622 Abs. 1 BGB n. F. eine einheitliche Regelung der allgemeinen Kündigungsfristen für die „Arbeitsverhältnisse von Angestellten“ enthalte. Durch die Verwendung des Begriffs des „Angestellten“ kommt zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber an den vormaligen Anwendungsbereich anknüpfen wollte. Dass er hier keine Differenzierung vornahm, kommt auch in der fehlenden Differenzierung der Norm sowohl vor als auch nach der Gesetzesänderung zum Ausdruck. Somit lag in diesem Zusammenhang keine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers vor, sondern ein Redaktionsversehen. Dies lehnen die Kritiker zu Unrecht ab, da die Voraussetzungen der von ihnen selbst hierfür angeführten Definition erfüllt sind, nämlich dass der Gesetzgeber versehentlich einen Ausdruck wählte, sodass das Gewollte versehentlich nicht zum Ausdruck kam. Denn der Regierungsbegründung ist zu entnehmen, dass er die „Angestellten“ aus der alten Fassung als deaa) 1133 BT-Drucks. 5/3913, S. 10. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 264 ckungsgleich mit den „Angestellten“ der neuen Fassung ansah. Trotzdem nahm er auch den Begriff „Arbeitsverhältnis“ auf, der auf Organmitglieder gerade nicht zutraf. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber den Geschäftsführer aus anderen arbeitnehmerschützenden Gesetzen ausklammert, kann mangels weiterer Anhaltspunkte nicht abgeleitet werden, dass er den Geschäftsführer generell als Arbeitnehmer ansah. Er hat sich hierzu vielmehr keine Gedanken gemacht. Dass die Regelung sich durch das Erste Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz erheblich änderte, dass dieser insbesondere weitgehend zwingend ausgestaltet wurde, vermag die Anhaltspunkte für ein Redaktionsversehen nicht zu entkräften. Schließlich steht die Annahme eines Redaktionsversehens einer Analogie methodisch nicht entgegen, wenn – wie hier – durch das Redaktionsversehen eine Regelungslücke entstanden ist. Dies tritt vorliegend deutlich zutage, da zuvor sogar eine Regelung bestand, diese aber versehentlich in ihrem Anwendungsbereich beschränkt wurde, sodass für den bislang besonders geregelten Fall der höheren Angestellten keine Regelung mehr bestand. Somit lag nach Inkrafttreten des Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetzes eine Gesetzeslücke vor. Vergleichbare Interessenlage Weiterhin müsste für eine Analogie zu § 622 BGB eine vergleichbare Interessenlage bestehen. Der herrschenden Meinung ist darin zuzustimmen, dass der nicht beherrschende Geschäftsführer der Gesellschaft seine Arbeitskraft wie ein Arbeitnehmer hauptberuflich zur Verfügung stellt und hierdurch vergleichbar wirtschaftlich abhängig ist, sodass auch er bis zum Antritt einer neuen Stelle vor wirtschaftlichen Nachteilen zu schützen ist. Hierin liegt auch kein unzulässiger Rückschluss vom Ziel auf die Rechtslage, sondern schlicht eine Feststellung tatsächlicher Art. Der Einwand der Gegenauffassung, dass hierin ein Wertungswiderspruch liege, da § 622 BGB nicht auf arbeitnehmerähnliche Personen angewandt werde, verfängt nicht. Das BAG stützt sich auf das Fehlen einer Gesetzeslücke, was es damit begründet, dass der Gesetzgeber arbeitnehmer- ähnliche Personen bei zahlreichen Gesetzesänderungen Arbeitnehmern gleichgestellt und damit gezeigt habe, dass er die Gleichstellung vielfach für erforderlich gehalten habe, nicht jedoch hinsichtlich der Kündigungsbb) III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 265 fristen.1134 Demgegenüber hat der Gesetzgeber den Geschäftsführer nicht in vergleichbarer Weise Arbeitnehmern gleichgestellt, sodass sich dieser Gedanke auf ihn nicht übertragen lässt. Ferner ist sowohl hinsichtlich der arbeitnehmerähnlichen Personen als auch bezüglich des weiterhin von Kritikern angeführten Vergleichs zu freien Mitarbeitern zu beachten, dass bei diesen gerade keine Gesetzeslücke vorliegt und eine Analogie bereits aus diesem Grund nicht in Betracht kommt. Die herrschende Meinung geht weiterhin zutreffend davon aus, dass auch der Geschäftsführer hinreichende Zeit für die Suche nach einer anderen hauptberuflichen Beschäftigung benötige. Der Gegenmeinung ist darin zuzustimmen, dass der weiter herangezogene Umstand, dass auch die Gesellschaft Zeit für die Suche nach einem qualifizierten Nachfolger benötige, vor dem Hintergrund des auf Arbeitnehmer ausgerichteten Schutzzwecks nicht berücksichtigungsfähig ist. Dies steht jedoch einer vergleichbaren Interessenlage nicht entgegen, da im Hinblick auf den tatsächlichen Schutzzweck aufgrund der vorgenannten Erwägungen bereits eine Vergleichbarkeit vorliegt. Unerheblich ist auch, dass der Geschäftsführer anders als Arbeitnehmer nicht persönlich abhängig ist, da § 622 BGB nur den Schutz vor Nachteilen aufgrund der wirtschaftlichen Abhängigkeit bezweckt. Damit lag nach Inkrafttreten des Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetzes auch eine vergleichbare Interessenlage vor. Hinsichtlich § 622 Abs. 1 BGB der damaligen Fassung lagen somit die Voraussetzungen für eine Analogie vor. Gesetzeslücke nach dem Kündigungsfristengesetz Die Voraussetzungen für eine Analogie könnten jedoch durch den Erlass des Kündigungsfristengesetzes entfallen sein. Hiergegen spricht, dass der Gesetzgeber wiederum ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien1135 keine Erwägungen zum Anstellungsverhältnis von Geschäftsführern angestellt hat und dass sich auch an den materiellen Gründen durch die Gesetzesänderung nichts geändert hat. Das Gesetz betraf vielmehr eine erneute Bereinigung und Vereinheitlichung der Kündigungsfristen von Arbeitsverhältcc) 1134 BAG AP Nr. 15 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit. 1135 BT-Drucks. 12/4902; BT-Drucks. 12/4907; BT-Drucks. 12/5081; BT-Drucks. 12/5191; BT-Drucks. 12/5228; BT-Drucks. 12/5235. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 266 nissen, ohne dass Anhaltspunkte für einen weitergehenden Regelungswillen erkennbar sind. Etwas Gegenteiliges folgt auch nicht aus der Diskussion um die Ersetzung der Formulierung „das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten“ durch die Worte „eines Arbeitnehmers“, da es dem Bundesrat hierbei gerade um den (Teil-)Zweck des Gesetzes ging, die unterschiedliche Behandlung von Arbeitern und Angestellten zu beseitigen,1136 sodass hieraus keine Schlüsse für die hierunter nicht fallenden Geschäftsführer gezogen werden können. Zu weitgehend ist auch die Interpretation, dass der Gesetzgeber die Problematik hätte kennen müssen und mit der Nichtregelung den Willen zu einer Gesetzesänderung zu erkennen gegeben habe. Dies stellt nicht nur eine methodisch schwache Begründung dar, sondern wird durch die Gesetzgebungsmaterialien nicht ansatzweise gestützt. Die Nichtregelung spricht eher gegen einen vom Gesetzgeber angenommenen Korrekturbedarf als dafür und am ehesten noch dafür, dass er sich insoweit überhaupt keine Gedanken gemacht hat. Auch aus anderen Aktivitäten des Gesetzgebers lässt sich nicht entnehmen, dass er den Schutz des Geschäftsführers hätte lockern wollen. Auch nach dem Inkrafttreten des Kündigungsfristengesetzes liegt somit noch eine planwidrige Gesetzeslücke hinsichtlich § 622 Abs. 1 BGB vor. Da sich die beim Vergleich der Interessenlagen zu würdigenden Umstände nicht änderten, ist § 622 Abs. 1 BGB daher noch immer analog auf das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers anzuwenden. Anwendung des § 622 Abs. 1 BGB auf den Geschäftsführer mit beherrschendem Einfluss? Hinsichtlich des Geschäftsführers mit beherrschendem Einfluss liegt keine vergleichbare Interessenlage vor, da er die unternehmerischen Entscheidungen im Wesentlichen selbst trifft und damit nicht von der Gesellschaft wirtschaftlich abhängig ist. Reischls abweichenden Ansicht mangelt es an einer tragenden Begründung, sie ist daher abzulehnen. Zutreffend wird jedoch der früheren Begründung des BGH, der mehrheitlich beteiligte Geschäftsführer könne nicht ohne seine Zustimmung ordentlich gekündigt werden, entgegengehalten, dass dies im Falle der Insolvenz oder bei satzungsmäßig abweichend geregelter Kündigungskompetenz nicht zutrifft. dd) 1136 BT Drucks. 12/5191. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 267 Analoge Anwendung des § 622 Abs. 2 BGB? Die bisher für eine Analogie zu § 622 Abs. 1 BGB angeführte Begründung kann auf § 622 Abs. 2 BGB nicht ohne Weiteres übertragen werden, da die Analogie auf dem Redaktionsversehen beim Erlass des Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetzes aufbaut und die Norm zu diesem Zeitpunkt keine dem Absatz 2 entsprechende Regelung enthielt. Es mangelt somit an der Voraussetzung einer planwidrigen Regelungslücke. Dies kann nicht mit dem Verweis darauf überwunden werden, dass die damaligen Fristen des AngKSchG auf den Geschäftsführer anwendbar gewesen seien, da in diesem Zusammenhang mit dessen Aufhebung und Schaffung des § 622 Abs. 2 BGB keine Anhaltspunkte für ein Redaktionsversehen vorlagen. Hiergegen spricht bereits, dass das AngKSchG an die Sozialversicherungspflicht, also an ganz andere Voraussetzungen anknüpfte, sodass die Erwägungen zum Redaktionsversehen bei der Schaffung des Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetzes nicht übertragbar sind. Insoweit sind auch die Thesen, dass sich aus der Norm nichts Gegenteiliges ergebe oder dass nunmehr kein Raum für eine Differenzierung zwischen § 622 Abs. 1 und 2 BGB bestehe, verfehlt, da nicht die Nichtanwendbarkeit, sondern aufgrund des grundsätzlich entgegenstehenden Wortlauts die Anwendbarkeit des Absatzes 2 einer Rechtfertigung bedarf. Der Einwand, dass sich § 622 BGB nicht in einzelne Bestandteile aufspalten lasse, überzeugt ebenfalls nicht, da eine Gesamtanalogie unzulässig ist, vielmehr die Voraussetzungen hierfür in Bezug auf jeden Regelungsgegenstand isoliert zu prüfen sind. Dass der Schutzzweck auch auf das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers zutreffe und die wirtschaftliche Abhängigkeit gegebenenfalls mit der Dauer der Unternehmenszugehörigkeit steige, vermag ebenso wie die Treubindung zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft das Fehlen einer Regelungslücke ebenfalls nicht zu überwinden. Damit liegen die Voraussetzungen für eine Analogie bezüglich § 622 Abs. 2 BGB nicht vor. Auf den Geschäftsführer ist daher nur § 622 Abs. 1 BGB analog anzuwenden. Zwingend oder dispositiv? Schließlich stellt sich noch die Frage, ob § 622 Abs. 1 BGB für das Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis zwingend oder dispositiv ist. Für einen dispositiven Charakter spricht auf den ersten Blick die Herleitung mit dem ee) ff) D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 268 Redaktionsversehen beim Erlass des Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetzes, da die alte Fassung dispositiv ausgestaltet war. Auf den zweiten Blick lässt sich der Entstehungsgeschichte jedoch auch ein Argument für einen zwingenden Charakter entnehmen, da – wie oben gezeigt – der damalige Gesetzgeber gerade beabsichtigte, den neuen § 622 BGB vollständig an die Stelle der bisherigen Fassung treten zu lassen. Die besseren Gründe sprechen für letztere Deutung, da man für erstere annehmen müsste, dass der damalige Gesetzgeber sich Gedanken zu einer Differenzierung gemacht hätte. Dies ist jedoch ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien nicht der Fall.1137 Somit ist auch der heutige § 622 Abs. 5 BGB und die aus ihm folgende beschränkte Abdingbarkeit des § 622 Abs. 1 BGB auf den Geschäftsführer anwendbar. Auf eine besondere Schutzwürdigkeit, die jederzeitige Abberufbarkeit oder die totale Weisungsabhängigkeit von den Gesellschaftern kommt es insoweit nicht an. Es handelt sich auch nicht um eine unzulässige Gesamtanalogie. Vielmehr hat der Gesetzgeber die Änderungen zur Kündigungsfrist und zur Beschränkung abweichender Vereinbarungen in einem Akt aufgrund derselben Erwägungen vollzogen, sodass diese jeweils zur Begründung der Analogie herangezogen werden können, wohingegen die Einführung des Absatzes 2 zu einem viel späteren Zeitpunkt aus einer ganz anderen Ausgangssituation und Motivation heraus erfolgte. Für eine Anwendung nur des § 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB besteht theoretisch kein Ansatzpunkt, wenngleich der Fall des Nr. 1 beim Geschäftsführer praktisch kaum denkbar ist. Die strengere Ansicht Reischls, der eine Abkürzung im Rahmen des § 622 Abs. 5 BGB ablehnt, überzeugt nicht, da sie den Wertungswiderspruch nicht erklärt, warum eine Abdingbarkeit dem Sinn der Fristen des § 622 BGB beim Geschäftsführer widersprechen soll, nicht aber bei Arbeitnehmern als den unmittelbaren Normadressaten. Das gegen einen zwingenden Charakter angeführte Argument, dass die Verhandlungsparität bei Vertragsschluss nicht in vergleichbarer Weise wie bei Arbeitnehmern gestört sei, ist abzulehnen, da dies der Feststellung der wirtschaftlichen Abhängigkeit widerspricht. Nichts anderes folgt daraus, dass § 621 BGB zeige, dass der Gesetzgeber den Parteien eines freien Dienstverhältnisses bewusst die Rechtsmacht zur Vereinbarung angemessener Kündigungsfristen belasse, da nach der Entstehungsgeschichte im Rahmen des Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetzes feststeht, dass der Gesetzgeber § 621 BGB und damit auch dessen Wertung gerade nicht als auf das Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis passend erachtete. Nicht über- 1137 BT-Drucks. 5/3913, S. 10 f. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 269 zeugen kann schließlich der Einwand, dass es außerhalb von Arbeitsverhältnissen keines Schutzes durch zwingendes Recht bedürfe, der durch nichts gestützt wird. Ergebnis Auf das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers ist § 622 Abs. 1 BGB analog anwendbar. Nur für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer findet § 621 BGB Anwendung. Eine Analogie zu § 622 Abs. 2 BGB kommt nicht in Betracht. Die Kündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB ist auch für den Geschäftsführer zwingend.1138 Koppelungsklauseln In Geschäftsführer-Anstellungsverträgen wird häufig versucht, den Fortbestand des Anstellungsverhältnisses über den Zeitpunkt der Abberufung hinaus durch eine vertragliche Koppelung des Anstellungsvertrages an die Abberufung zu verhindern.1139 Die Möglichkeiten und Grenzen solcher Koppelungsklauseln haben eine große praktische Relevanz und sind für die vorliegende Untersuchung von herausragender Bedeutung. Spiegelbildlich zu der Tatsache, dass das Trennungsprinzip die Grundlage für das vorliegende Thema bildet, wären Koppelungsklauseln das Mittel der Wahl, um sämtliche im „Normalfall“ bestehenden Probleme in den Griff zu bekommen. Mit einer solchen Gestaltung ließe sich das Fortbestehen des Anstellungsvertrages über das Ende der Bestellung hinaus verhindern oder zumindest deutlich einschränken. Ein weiter reichendes Gestaltungsmittel für dieses Problem gibt es nicht. Mit der wirksamen Vereinbarung einer Koppelungsklausel würde die Gesellschaft folglich das Verhandlungsged) 2. 1138 Zur Anwendbarkeit des § 622 Abs. 6 BGB vgl. D) III) 2. d) ii) (6). 1139 Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, M 5.1, S. 213 Fn. 10; GmbH- Handbuch/Reufels, Bd. I Rn. 2508; Goette, DStR 1998, 861, 862; Hägele, GmbHR 2011, 190, 194; Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 59; Janzen, NZG 2003, 468, 472; Maechtel, S. 149 f., 212; Meier-Wehrsdorfer, S. 312; MüKo- GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 393, 394f; Münch Hdb. GesR IV/Wiesner, § 21 Rn. 28; Reischl, S. 15 f., 169; Reiserer, Der GmbH-Geschäftsführer-Vertrag, S. 17; Reiserer/Heß-Emmerich/Peters, S. 34, 82, 103; Spindler/Stilz/Fleischer, § 84 Rn. 42; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 3, 114; Ulrich, GmbHR 2013, R213. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 270 wicht in der Krise des Anstellungsverhältnisses ganz deutlich zu ihren Gunsten verschieben. Daher sollen die Zulässigkeit derartiger Regelungen und etwaige Grenzen der Gestaltungsspielräume eingehend untersucht werden. Zudem ist eine Vielzahl von Rechtsfragen in diesem Komplex ungeklärt, da kaum jüngere Rechtsprechung zu Koppelungsklauseln vorliegt und insbesondere der Einfluss der AGB-Kontrolle noch nicht hinreichend geklärt ist. Rechtsprechung Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Vereinbarung zulässig, die alle Gründe, die eine Abberufung (eines AG-Vorstandsmitglieds) rechtfertigten, zu wichtigen Gründen zur Kündigung erklärt.1140 Es sei unbedenklich, dass damit Gründe unterhalb der Schwelle des § 626 Abs. 1 BGB zu wichtigen Gründen erhoben werden, da ein hinreichender Schutz darin liege, dass die Kündigung in diesem Fall die Mindestfrist des § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.1141 wahren müsse.1142 Der BGH legte die streitgegenständliche Kündigungsklausel in dieser Weise einschränkend aus.1143 Später bestätigte er diese Entscheidung und erkannte auch eine Koppelungsklausel in Form einer auflösenden Bedingung im Anstellungsvertrag eines AG- Vorstands an, die aber nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB sofort wirke, anderenfalls erst nach Ablauf der zwingenden Frist des § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.1144 Eine Unterschreitung der Frist führe nicht zur Nichtigkeit, sondern habe eine einschränkende Auslegung zur Folge.1145 Zur Begründung führte der BGH an, dass das Trennungsprinzip nicht zwingend sei und nicht jegliche vertragliche Verknüpfung der beiden Rechtsverhältnisse verbiete.1146 Aufgrund des Vorrangs des Organverhältnisses dürfe der Anstellungsvertrag zwar nicht in das Organverhältnis eingreifen. Umgekehrt folge aber aus der Nachrangigkeit des Dienstverhältnisses die Möglichkeit der Koppelung an die Abberufung.1147 Die Frist beeinträchtige auch nicht das Organverhältnis, was a) 1140 BGH NJW 1981, 2748, 2749. 1141 Ein Monat zum Ende eines Kalendermonats. 1142 BGH NJW 1981, 2748, 2749. 1143 BGH NJW 1981, 2748, 2749. 1144 BGH NJW 1989, 2683, 2683 f.; bestätigt in NJW-RR 1990, 1123, 1124. 1145 BGH NJW 1989, 2683, 2683 f. 1146 BGH NJW 1989, 2683. 1147 BGH NJW 1989, 2683, 2683 f. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 271 sich auch darin widerspiegele, dass § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG auf das allgemeine Dienstvertragsrecht einschließlich der Kündigungsfrist verweise und diese damit akzeptiere.1148 Da § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. auch den Arbeitnehmer bis zum Antritt einer neuen Stelle möglichst vor wirtschaftlichen Nachteilen schützen solle, finde die Vorschrift auch bei der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung entsprechende Anwendung.1149 Später übertrug der BGH ohne nähere Auseinandersetzung diese Rechtsprechung zum AG-Vorstandsmitglied auf den GmbH-Geschäftsführer.1150 In einer weiteren Entscheidung hatte er einen unbefristeten, mit langer Frist kündbaren Anstellungsvertrag zu beurteilen, bei dem als wichtiger Grund zur Kündigung das Ausscheiden als Gesellschafter aus der Gesellschaft vereinbart war und entschied, dass die Regelung nicht die Abberufung umfasse. Dieser Auslegung stehe entgegen, dass ein Recht zur fristlosen Kündigung bei grundloser Abberufung ein freies, in ihr Belieben gestelltes Kündigungsrecht zur Folge hätte, was den übrigen vertraglichen Regelungen – außerordentliche Kündigung nur mit wichtigem Grund, ansonsten lange Kündigungsfrist – widerspreche, sodass hierin eine unzulässige einseitige Verschaffung zusätzlicher Rechte läge.1151 Der BGH befand eine Koppelung an die Abberufung nicht für unzulässig, auch wenn er sich sehr kritisch über derartige Koppelungen in einem ansonsten für den Geschäftsführer sicheren Anstellungsvertrag äußerte. In einer weiteren Entscheidung billigte der BGH eine Regelung, nach der die Abberufung als Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt gelte. Sei der Vertrag befristet und die ordentliche Kündigung nach § 620 Absatz 1 BGB ausgeschlossen, könne mit der Regelung nur die außerordentliche Kündigung gemeint sein, die zur Wirksamkeit einen wichtigen Grund voraussetze.1152 Auch die Instanzrechtsprechung hat sich – wie angesichts der enormen praktischen Relevanz dieser Klauseln nicht überraschen kann – schon sehr häufig mit Koppelungsklauseln, auch in weiteren Varianten, befasst. Einhellig wird eine Vereinbarung für zulässig gehalten, nach der in der Abbe- 1148 BGH NJW 1989, 2683, 2684. 1149 BGH NJW 1989, 2683, 2684. 1150 BGHZ 112, 103, 104, 115; zwischenzeitlich hatte der BGH bereits ebenso beiläufig die Koppelung des Anstellungsverhältnisses des GmbH-Geschäftsführers an die Gesellschafterstellung für zulässig erklärt, BGHZ 112, 103, 104, 115. 1151 BGH NJW 1998, 1480. 1152 BGH NJW 1999, 3263, 3264. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 272 rufung zugleich eine (ordentliche) Kündigung liege,1153 auf die § 622 BGB analog anzuwenden sei1154. Einer sofortigen Beendigung stehe entgegen, dass die „wichtigen Gründe“ im Sinne des § 626 BGB nicht ohne Weiteres vereinbart werden könnten.1155 Eine „Kündigung des Anstellungsvertrages zum nächstzulässigen Zeitpunkt“ sei als ordentliche Kündigung auszulegen, die jedoch in einem befristeten Anstellungsverhältnis ausgeschlossen sei, das dann erst nach der vereinbarten Laufzeit ende.1156 Dieses Urteil erging vor dem abweichenden Urteil des BGH, der eine Auslegung als fristlose Kündigung befürwortete.1157 Das OLG Düsseldorf sah in dieser Klausel jedenfalls für den Fall der berechtigten Abberufung aus wichtigem Grund eine auflösende Bedingung.1158 Weiterhin von der obergerichtlichen Rechtsprechung gebilligt wurde eine Vereinbarung, nach der mit der Abberufung das Anstellungsverhältnis als ordentlich, aber fristlos gekündigt gelten solle.1159 Die sofortige Beendigung erfordere keinen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB, da die Kündigungsfrist bei Nichtarbeitsverhältnissen dispositiv sei.1160 Das OLG München legte eine Vereinbarung der Abberufung als wichtigen Grund zur Kündigung als Recht zur Kündigung mit der gesetzlichen Mindestfrist aus, wenn der Geschäftsführer nicht Mehrheitsgesellschafter und wirtschaftlich von der Tätigkeit abhängig sei.1161 Ebenfalls für zulässig befunden wurde eine Vereinbarung, nach der die Gesellschaft nach der Abberufung das Recht zur ordentlichen Kündigung hat – auch in einem befristeten Vertrag.1162 Dies überspanne nicht die Anforderungen an den Geschäftsführer.1163 Der Grundsatz der ordentlichen 1153 OLG München WM 1984, 896, 896 f.; OLG Köln GmbHR 1993, 734, 735; OLG Düsseldorf NZG 2000, 209; OLG Hamm, Urteil v. 07.11.2005 – 8 U 203/04, juris, Rn. 17; OLG Hamm GmbHR 2007, 442, 442 f. 1154 OLG München WM 1984, 896, 896 f.; OLG Hamm GmbHR 2007, 442, 442 f. 1155 OLG Hamm GmbHR 2007, 442, 442 f. 1156 OLG Köln GmbHR 1993, 734, 735. 1157 BGH NJW 1999, 3263, 3264. 1158 OLG Düsseldorf NZG 2000, 209. 1159 OLG Zweibrücken, Urteil v. 08.06.1999 – 8 U 138/98, juris, Rn. 137; OLG Köln NZG 2000, 551, 552. 1160 OLG Zweibrücken, Urteil v. 08.06.1999 – 8 U 138/98, juris, Rn. 139 f. 1161 OLGR München 1994, 244; so auch LG Frankfurt, Urteil v. 11.12.2013 – 3-03 O 156/12, juris. 1162 OLG München, Urteil v. 17.03.2011 – 23 I 3673/10, juris, Rn. 18 ff.; ebenso LG Deggendorf, Urteil v. 30.06.2010 – 22 O 291/09, juris. 1163 OLG München, Urteil v. 17.03.2011 – 23 I 3673/10, juris, Rn. 20. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 273 Unkündbarkeit befristeter Anstellungsverträge sei dispositiv.1164 Bei Unklarheiten darüber, ob eine Kündigung oder eine auflösende Beendigung gemeint ist, habe die Gesellschaft ein Wahlrecht, da ihr die Entscheidung über eine außerordentliche Kündigung vorbehalten bleiben müsse. Anderenfalls seien die zwingenden Fristen des § 622 Abs. 2 BGB zu beachten.1165 Schließlich erachtete die obergerichtliche Rechtsprechung auch eine Koppelung im Wege einer auflösenden Bedingung für wirksam.1166 Die Beendigung trete nur bei rechtmäßiger Abberufung,1167 aber sofort ein, ohne dass ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB vorliegen müsse1168. Das Trennungsprinzip verbiete nicht jedwede vertragliche Verknüpfung von Organ- und Anstellungsverhältnis.1169 Ferner seien Kündigungsfristen bei Nichtarbeitsverhältnissen nicht zu beachten.1170 Aufgrund der Umgehungsgefahr bezüglich der gesetzlichen und vertraglichen Kündigungsregelungen hatte das OLG Saarbrücken grundsätzliche Bedenken gegen eine solche Koppelungsklausel, hielt sie aber wegen der Besonderheiten des Einzelfalls für wirksam.1171 Diese sah es darin, dass der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter war, was für eine ausgewogene Abwägung der beiderseitigen Interessen in der Regelung spreche, die auch tatsächlich angemessen sei, da sie sowohl das Interesse des Geschäftsführers an einem langfristigen Dienstverhältnis als auch das Beendigungsinteresse der Gesellschaft im Falle der Abberufung berücksichtige.1172 Außerdem sei der Geschäftsführer, der als Gesellschafter Einfluss nehmen und die Beschlüsse gerichtlich überprüfen lassen könne und weil er sich bewusst auf diese Regelung eingelassen habe, nicht besonders schutzbedürftig.1173 AGB-Recht sei mangels mehrfacher Verwendung und wegen der Beteiligung des Geschäftsführers auch auf Seiten der Gesellschaft nicht anzuwenden gewesen.1174 Ferner verstoße die Regelung auch nicht gegen § 242 BGB, da die 1164 LG Deggendorf, Urteil v. 30.06.2010 – 22 O 291/09, juris, Rn. 48. 1165 LG Deggendorf, Urteil v. 30.06.2010 – 22 O 291/09, juris, Rn. 49. 1166 OLG Düsseldorf DStR 1992, 1139; OLG Zweibrücken, Urteil v. 08.06.1999 – 8 U 138/98, juris, Rn. 137; OLG Stuttgart DB 2003, 932, 934; OLG Saarbrücken NZG 2013, 784, 784 ff.; OLG München GmbHR 2016, 875, 878. 1167 OLG Düsseldorf DStR 1992, 1139. 1168 OLG Zweibrücken, Urteil v. 08.06.1999 – 8 U 138/98, juris, Rn. 139 f. 1169 OLG Stuttgart DB 2003, 932, 934. 1170 OLG Zweibrücken, Urteil v. 08.06.1999 – 8 U 138/98, juris, Rn. 139 f. 1171 OLG Saarbrücken NZG 2013, 784, 786. 1172 OLG Saarbrücken NZG 2013, 784, 786. 1173 OLG Saarbrücken NZG 2013, 784, 786. 1174 OLG Saarbrücken NZG 2013, 784, 786. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 274 Koppelung klar und eindeutig und für den Geschäftsführer erkennbar als Ausnahme von der Befristung geregelt gewesen sei.1175 Auch die BGH-Entscheidung vom 01.12.19971176 stehe nicht entgegen, da diese die Vereinbarung einer fristlosen Kündigung und keine grundsätzlich zulässige vorzeitige Beendigung durch auflösende Bedingung zum Gegenstand gehabt habe.1177 Offen gelassen hat das OLG Saarbrücken, ob die Beendigung gemäß der Vereinbarung sofort oder wegen einer Umgehung des § 622 Abs. 1 BGB erst nach Ablauf dieser Frist eingetreten war.1178 Das OLG Karlsruhe hielt in einer jüngeren Entscheidung eine Koppelungsklausel, die eine fristlose Beendigung des Anstellungsvertrages vorsah, wegen Verstoßes gegen § 622 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BGB für unwirksam. Die Norm gelte nicht nur für Kündigungen, sondern auch für auflösende Bedingungen, da anderenfalls eine zwingende Regelung umgangen würde.1179 Auch ein Hineinlesen der Mindestfrist in die Koppelungsklausel lehnte das OLG Karlsruhe ab, zum einen, da der Anstellungsvertrag bei sämtlichen Beendigungstatbeständen keine Auslauffrist vorgesehen habe, zum anderen aufgrund der dadurch begründeten Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion gemäß § 306 BGB. Es ließ ausdrücklich offen, ob die Koppelungsklausel darüber hinaus (un)vereinbar mit § 622 Abs. 6 BGB oder überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB sei, außerdem, ob sie im Hinblick auf den vereinbarten Ausschluss der ordentlichen Kündigung intransparent gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sei.1180 Somit lässt es mehrere Anknüpfungspunkte für Bedenken gegen bestimmte Gestaltungsformen erkennen, erhebt aber keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Koppelung als solche. Literatur In der Literatur ist die Zulässigkeit von Koppelungsklauseln umstritten. Hierbei ist zwischen den verschiedenen Erscheinungsformen zu differenzieren. b) 1175 OLG Saarbrücken NZG 2013, 784, 786. 1176 BGH NJW 1998, 1480. 1177 OLG Saarbrücken NZG 2013, 784, 786. 1178 OLG Saarbrücken NZG 2013, 784, 786. 1179 OLG Karlsruhe NZG 2017, 226, Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH anhängig unter dem Az. II ZR 347/16. 1180 OLG Karlsruhe NZG 2017, 226. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 275 Koppelung durch Fiktion einer Kündigungserklärung Unproblematisch ist nach einhelliger Meinung eine Vereinbarung, nach der in der Abberufung zugleich eine Kündigung zum nächstzulässigen Zeitpunkt liegt.1181 Vereinzelt wird auch die Verkürzung ansonsten vereinbarter längerer Kündigungsfristen für zulässig erachtet.1182 Auch in befristeten Verträgen könnten die Parteien die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung vorsehen und der Abberufung die Kündigungswirkung beilegen.1183 Anderenfalls ergebe die Auslegung den Ausschluss der ordentlichen Kündigung aufgrund der Befristung, sodass die Koppelungsklausel nur unter den Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB eingreife, anderenaa) 1181 Beck'sches Formularbuch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht/Zander, E 3. Fn. 22; Bork, S. 64 f.; Fleck, ZIP 1986, 269, 270; GmbH-Handbuch/Reufels, Rn. 2508; Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 840; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 253; Haase, GmbHR 1999, 1142, 1142 f.; Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 38 Rn. 17; Henssler/Strohn/Oetker, § 35 Rn. 132; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, S. 141; G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 147 f.; Hümmerich/Lücke/Mauer/Lücke, § 1 Rn. 469; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 811; Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S. 185; Jula, S. 186; KK-AktG/Mertens/Cahn, § 84 Rn. 106; Kordes, GmbH-StB 2008, 276, 277; Lohr, NZG 2001, 826, 832; Lunk, ZIP 1999, 1777, 1781; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 44; MAH/Moll, § 80 Rn. 66; Mertens/Stein/ Stein, § 38 Rn. 17; Mirza Khanian, S. 194, 271; MüKo-BGB/Henssler, § 626 Rn. 32; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 393, 394f; MünchAnwHdbGmbH/Hürten, § 9 Rn. 49; Reiserer, Der GmbH-Geschäftsführer-Vertrag, S. 17; Reiserer/Heß-Emmerich/Peters, S. 82; Reiserer/Peters, DB 2008, 167, 169; Retzlaff, jurisPR-HaGesR 8/2013 Anm. 4; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 38 Rn. 44; Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 35 Rn. 123; Schäfer, FD- HGR 2007, 225407; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 432; Schrader/Schubert, DB 2005, 1457, 1458; Seibt, NJW-Spezial 2004, 123, 124; Stück, GmbHR 2006, 1009, 1011; Tomat, GmbH-StB 2007, 139; Tillmann/Mohr, Rn. 458; Weber/Lohr, GmbH-StB 2002, 55, 57; Wicke, § 38 Rn. 13. 1182 Lohr, NZG 2001, 826, 832. 1183 Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, A Rn. 251; Lohr, NZG 2001, 826, 832; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 44; MAH/Moll, § 80 Rn. 66 f.; Scholz/ Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 432; Seibt, NJW-Spezial 2004, 123, 124; Weber/ Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge/Burmester, Teil 5 Rn. 47; Werner, GmbHR 2013, 761. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 276 falls ins Leere laufe.1184 Ansonsten bestünde ein in das Belieben der Gesellschaft gestelltes freies Kündigungsrecht.1185 Teilweise wird es auch für zulässig gehalten, der Abberufung die Wirkung einer außerordentlichen Kündigung beizulegen,1186 die jedoch nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zur sofortigen Beendigung führe1187 und anderenfalls die Wirkung einer ordentlichen Kündigung habe,1188 soweit diese nicht aufgrund einer Befristung des Anstellungsvertrages ausgeschlossen sei1189. Ob mit der Abberufung eine außerordentliche, fristlose oder ordentliche Kündigung fingiert werde, bedürfe einer Auslegung im Einzelfall.1190 Schließlich wird noch die Variante anerkannt, dass die Abberufung als ordentliche, fristlose Kündigung gilt. Zwar sei § 622 BGB analog anzuwenden, die Norm sei im freien Dienstverhältnis aber dispositiv. Dies gelte jedoch nicht für den Geschäftsführer, der ausnahmsweise Arbeitnehmer sei.1191 1184 Bauer, FS Wank, S. 1, 4; Beiner/Braun, Der Vorstandsvertrag, Rn. 279; GmbH- Handbuch/Reufels, Rn. 2508; Haase, GmbHR 1999, 1142, 1143; Henssler/ Strohn/Oetker, § 35 Rn. 132; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, A Rn. 251; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 44; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 432; Seibt, NJW-Spezial 2004, 123, 124; Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge/Burmester, Teil 5 Rn. 47; Werner, GmbHR 2013, 761. 1185 Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, A Rn. 251. 1186 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 211; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 253; Haase, GmbHR 1999, 1142, 1142 f.; Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 38 Rn. 17; Henssler/Strohn/Oetker, § 35 Rn. 132; Lohr, DStR 2002, 2173, 2180; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 44; Mertens/Stein/Stein, § 38 Rn. 17; Seibt, NJW-Spezial 2004, 123, 124. Kordes, GmbH-StB 2008, 276, 277 hält die Regelung ohne nähere Erläuterung für problematisch. 1187 Lohr, DStR 2002, 2173, 2180. 1188 G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 147 f.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 44; Mertens/Stein/Stein, § 38 Rn. 18; Seibt, NJW-Spezial 2004, 123, 124. 1189 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 254. 1190 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 254. 1191 MüKo-BGB/Henssler, § 626 Rn. 32. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 277 Koppelung durch Einräumung eines Rechts zur ordentlichen Kündigung Zulässig sei auch die Regelung eines Rechts zur ordentlichen Kündigung im Falle der Abberufung,1192 die die gesetzlichen Fristen wahren müsse.1193 Vereinbarte längere Kündigungsfristen könnten durch ein solches Kündigungsrecht unterlaufen werden, solange die gesetzlichen Kündigungsfristen nicht unterschritten würden.1194 Teilweise ist ein solches Kündigungsrecht auch bei fest vereinbarter Laufzeit des Anstellungsvertrages anerkannt.1195 bb) 1192 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 352; Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 810; Bauer/v. Medem, NZA 2014, 238, 239; Bork, S. 33; Freund, GmbHR 2010, 117, 118; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1458; Hoffmann-Becking/Gebele/Hoffmann-Becking/Berger, X 13 Anm. 19; Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 582; Hölters/Weber, § 84 Rn. 107; Jula, S. 185; Kelber/Zeißig/Birkefeld/ Zeißig, C Rn. 552, D Rn. 626; Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 141; Lohr, DStR 2002, 2173, 2180; ders., ZNotP 2003, 162, 168, 173; Maechtel, S. 183; Meier-Wehrsdorfer, S. 304, 501 (unter Betonung auf die Rechtmäßigkeit der Abberufung); Mirza Khanian, S. 194, 271; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 490; Schumacher-Mohr, S. 143, 146; Seibt, NJW-Spezial 2004, 123, 124; Weber/Burmester, Anstellungsvertrag für Manager, S. 26; Weber/Ehrich/ Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge/ Burmester, Teil 5 Rn. 45; Werner, GmbHR 2013, 761; ders., NZA 2015, 1234, 1235, 1238. 1193 Bork, S. 33. Hierbei wird überwiegend § 622 Abs. 1 BGB angewandt: Bauer, Brennpunkte, S. 349, 353; Bauer/v. Medem, NZA 2014, 238, 239; Freund, GmbHR 2010, 117, 118; Heins, S. 125; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1458; Hölters/Weber, § 84 Rn. 107 (noch auf § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. abstellend); Jula, S. 186; Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 141 Fn. 220; Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge/Burmester, Teil 5 Rn. 45. Für die Anwendung auch von § 622 Abs. 2 BGB: Reischl, S. 136, 224; Werner, GmbHR 2013, 761; ders., NZA 2015, 1234, 1235. Für die Anwendung auch vertraglich vereinbarter Fristen Freund, GmbHR 2010, 117, 118. 1194 Werner, NZA 2015, 1234, 1235. 1195 Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1459; Jula, S. 185; Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 142; Lohr, DStR 2002, 2173, 2180; ders., ZNotP 2003, 162, 168, 173; Meier-Wehrsdorfer, S. 501 (auch § 622 Abs. 2 BGB); Oppenländer/ Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 44; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 490; Schumacher-Mohr, S. 144 f.; Seibt, NJW-Spezial 2004, 123, 124; Weber/Burmester, Anstellungsvertrag für Manager, S. 26; Werner, GmbHR 2013, 761, 762. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 278 Koppelung durch Einräumung eines Rechts zur außerordentlichen Kündigung Ferner wird die Vereinbarung des Rechts zur fristlosen Kündigung anerkannt.1196 Bei Unklarheiten darüber, ob ein außerordentliches oder ordentliches Kündigungsrecht vereinbart wurde, sei in einem befristeten Anstellungsvertrag im Zweifel die außerordentliche Kündigung gemeint, sodass die Klausel nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes eingreife.1197 Weiterhin wird eine Vereinbarung für zulässig gehalten, nach der die wichtigen Gründe für die Abberufung zu wichtigen Gründen für die Kündigung erklärt werden,1198 mit der Maßgabe, dass wenn kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB vorliege, die Beendigung erst nach der Frist des § 622 BGB eintrete1199. Auch die Abberufung selbst soll zum wichtigen Kündigungsgrund erhoben werden können,1200 auch in einem cc) 1196 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 211. 1197 Lohr, DStR 2002, 2173, 2180; Werner, NZA 2015, 1234, 1235. 1198 Bauer, DB 1992, 1413, 1414; Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 500; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 253; Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 38 Rn. 17; Hölters/Weber, § 84 Rn. 95; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, D Rn. 606; Meier-Wehrsdorfer, S. 302; MüKo-BGB/Henssler, § 626 Rn. 31; MünchHdB. GesR III/Diekmann, § 43 Rn. 81; Säcker, BB 1979, 1321, 1322; Weber/Burmester, Anstellungsvertrag für Manager, S. 25; Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge/Burmester, Teil 5 Rn. 67; für die Möglichkeit Koppelung an die Abberufung aus wichtigem Grund: Retzlaff, jurisPR-HaGesR 8/2013 Anm. 4. 1199 Bauer, BB 1994, 855, 855 f.; Beiner/Braun, Der Vorstandsvertrag, Rn. 277 f.; Habersack, FS Coester-Waltjen, S. 1097, 1104; KK-AktG/Mertens/Cahn, 150, 167; Mertens/Stein/Stein, § 38 Rn. 17 f.; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 183; Spindler/Stilz/Fleischer, § 84 Rn. 152; auf den Ablauf der individuellen gesetzlichen Kündigungsfrist abstellend Weber/Burmester, Anstellungsvertrag für Manager, S. 113 f. 1200 Bauer/Arnold, BB 2007, 1793, 1795; Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 810; Beck‘sches Handbuch der GmbH/Axhausen, § 5 Rn. 111; Goette, DStR 1998, 861, 862; Goette, Die GmbH, § 8 Rn. 152; Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 502; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 253; Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 38 Rn. 17; Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 69; Heins, 125 f.; Henssler/Strohn/Dauner-Lieb, § 84 AktG Rn. 40; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1458; Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, S. 140; Jula, S. 185 f.; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, D Rn. 628 f.; KK-AktG/Mertens/ Cahn, § 84 Rn. 55, 165; Meier-Wehrsdorfer, S. 302; Michalski/Tebben, § 6 Rn. 228, 244; Oppenländer/Trölitzsch/Trölitzsch, § 11 Rn. 2; Rowedder/ Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 38 Rn. 47; Schrader/Schubert, DB 2005, 1457, 1458; Semler/v. Schenck/Fonk, § 10 Rn. 211; Spindler/Stilz/Fleischer, § 84 III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 279 Anstellungsvertrag mit grundsätzlich fester Laufzeit.1201 Die Beendigung trete jedoch erst mit Ablauf der Kündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB1202 ein. Die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB beginne mit der Abberufung1203 oder, wenn der Abberufung ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zugrunde liege, bereits mit Kenntnis der hierfür maßgeblichen Tatsachen, da die Gesellschaft den Fristbeginn nicht durch die Vereinbarung einer Koppelungsklausel künstlich hinauszögern dürfe.1204 Aus dem Urteil des BGH vom 01.12.19971205 folge, dass eine solche Vereinbarung im Zweifel nicht zu einer Verkürzung einer längeren ordentlichen Kündigungsfrist führe.1206 Rn. 152; Ulrich, GmbHR 2013, R213; Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge/Burmester, Teil 5 Rn. 45. 1201 Schumacher-Mohr, S. 143 ff.; Weber/Burmester, Anstellungsvertrag für Manager, S. 26. 1202 Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 810; Bauer/Göpfert/Siegrist, DB 2006, 1774, 1775; Goette, DStR 1998, 861, 862; Goette, Die GmbH, § 8 Rn. 152; Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 38 Rn. 18; Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 58 (unter Betonung auf rechtmäßige Abberufung); Heins, S. 126; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1458; Jula, S. 185 f. (außer beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer); Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, D Rn. 628 f.; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 44, 57; Mertens/Stein/Stein, § 38 Rn. 17 f.; Reiserer, BB 2002, 1199, 1200; Reiserer/Heß-Emmerich/Peters, S. 103 f.; Reiserer/Peters, DB 2008, 167, 169; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 38 Rn. 47; Schrader/Schubert, DB 2005, 1457, 1458 (jedoch für sofortige Beendigung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB); Schumacher-Mohr, S. 143 ff. (§ 622 Abs. 1 BGB a. F.); Seibt, NJW-Spezial 2004, 123, 124; Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge/Burmester, Teil 5 Rn. 45; Zimmermann, EWiR § 84 AktG 1/89, 1051, 1051 f. Für eine Anwendung auch von § 622 Abs. 2 BGB: Henssler/ Strohn/Dauner-Lieb, § 84 Rn. 40; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 455 ff.; Oppenländer/Trölitzsch/Trölitzsch, § 11 Rn. 2. 1203 Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, S. 140. 1204 Meier-Wehrsdorfer, S. 302. 1205 BGH NJW 1998, 1480. 1206 Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, A Rn. 252. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 280 Koppelungsklausel in Form einer auflösenden Bedingung mit Auslauffrist Ferner wird eine Koppelung des Anstellungsvertrages durch die Vereinbarung der Abberufung als auflösende Bedingung für zulässig gehalten,1207 teilweise ausdrücklich auch bei befristeten Anstellungsverträgen.1208 Nach überwiegender Auffassung führen solche Klauseln jedoch nicht zur sofortigen Beendigung, sondern erst nach Ablauf einer sehr uneinheitlich und teils ungenau bestimmten Auslauffrist,1209 meist in Anlehnung an § 622 BGB1210. Teilweise wird auch vertreten, dass die Koppelungsklausel bei dd) 1207 AGB-Klauselwerke/Thüsing, Geschäftsführerverträge Rn. 4; Bauer/Arnold, BB 2007, 1793, 1795; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 211; Beck‘sches Handbuch der GmbH/Axhausen, § 5 Rn. 111; Boemke, ZfA 1998, 209, 230; Dombek/Kroiß/Kollmorgen, § 4 Rn. 49; Erman/Edenfeld, § 611 Rn. 153; Fleck, ZIP 1986, 269, 270; Gitter, NZG 2000, 654, 656; Goette, DStR 1999, 1537; Haase, GmbHR 1999, 1142, 1142 f.; Henssler/Strohn/Dauner-Lieb, § 84 Rn. 40; Janzen, NZG 2003, 468, 472; Michalski/Lenz, § 35 Rn. 163; MüKo-GmbHG/Stephan/Tieves, § 38 Rn. 23; Müller, EWiR 1999, 493, 494; Paefgen/Wallisch, WuB II C. § 38 GmbHG 1.10, 619, 621; Picker, GmbHR 2011, 629, 631; Spindler/Stilz/ Fleischer, § 84 Rn. 42, 152; Ulrich, GmbHR 2013, R213. 1208 MAH/Moll, § 80 Rn. 66 f. (bei Vereinbarung des Rechts zur ordentlichen Kündigung); Weber/Burmester, Anstellungsvertrag für Manager, S. 26; Weber/ Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge/Burmester, Teil 5 Rn. 45; Werner, NZA 2015, 1234, 1237 f.; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 983. 1209 Für „die Kündigungsfrist“ G. Hueck, FS Ekonomi, S. 139, 148; Kelber/Zeißig/ Birkefeld/Pander, C Rn. 196. Für eine „zeitnahe Beendigung“: Bauer/Arnold, BB 2007, 1793, 1795. Für die „gesetzliche Kündigungsfrist“: Bauer/v. Medem, NZA 2014, 238, 239; Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S. 184 f.; Schaub, Arbeitsrechtliches Formular- und Verfahrenshandbuch/Siebert, Teil A Rn. 375. Für die „ordentliche Kündigungsfrist“: Hümmerich/ Lücke/Mauer/Lücke, § 1 Rn. 469. Für die „Mindestkündigungsfrist“: Bork, S. 34. Für die kürzestmögliche Frist, die vertraglich vereinbart werden könne: Oberrath, MDR 1999, 134, 136, 138; Schwarz, S. 134. Für „die gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen“: Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 253; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 813; Mirza Khanian, S. 171; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 114; Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 85, 88. 1210 Für eine Anwendung des § 622 Abs. 1 BGB: Bauer, Brennpunkte, S. 349, 353; Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 810; Bauer/Göpfert/Siegrist, DB 2006, 1774, 1775; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit b) Rn. 74; Beiner/Braun, Der Vorstandsvertrag, Rn. 277 f.; Goette, DStR 1998, 861, 862; GmbH-Handbuch/Reufels, Rn. 2508; Haase, GmbHR 2017, 301, 301 f.; Hachenburg/Stein, 8. Aufl., § 38 Rn. 17 f.; Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 69; Heins, S. 125 f.; Henssler/ III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 281 Vorliegen eines wichtigen Grundes fristlos wirke und nur im Übrigen nach Ablauf einer Auslaufrist eintrete.1211 Das Fehlen der Frist in der Kop- Strohn/Oetker, § 35 Rn. 132; HK-AktG/Bürgers/Israel, § 84 Rn. 38; Kelber/ Zeißig/Birkefeld/Zeißig, D Rn. 628 f.; Mertens/Stein/Stein, § 38 Rn. 17 f.; Schmidt/Lutter/Seibt, § 84 Rn. 70; Stück, GmbHR 2006, 1009, 1011, 1015; Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge/Burmester, Teil 5 Rn. 45. Für eine Anwendung auch des § 622 Abs. 2 BGB: AR-Blattei/Bauer/Rennpferdt, V Kündigungsfristen 1010.5 Rn. 38; Bauer, DB 1992, 1413, 1414 f.; Bauer/ Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, Kap. 5 Rn. 6, M 5.1, S. 213 Fn. 10; Bayer/Meier-Wehrsdorfer, AG 2013, 477, 486; Dörrwächter/Trafkowski, NZG 2007, 846, 849; Flatten, GmbHR 2000, 922, 924 f.; Heidel/Oltmanns, § 84 Rn. 35; Hoffmann-Becking, ZHR 2005, 155, 169 f.; ders., ZIP 2007, 2101, 2103, 2109; Hoffmann-Becking/Gebele/Hoffmann-Becking/Berger, X 13 Anm. 19; Hohenstatt/Willemsen, NJW 2008, 3462, 3464; Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, S. 140; KK-AktG/Mertens/Cahn, § 84 Rn. 55, 106, 150, 166; Leuchten, FS Bauer, S. 635, 638 f.; Lutter/Krieger/Verse, § 7 Rn. 424; Maechtel, S. 144 f., 183, 212; Meier-Wehrsdorfer, S. 301, 304 f., 457 ff., 460 (unter Betonung auf die Rechtmäßigkeit der Abberufung); Mirza Khanian, S. 171 f., 181 f.; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 455 ff.; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 83, 197 f.; MüKo-BGB/Henssler, § 626 Rn. 31; MünchHdB. GesR III/Diekmann, § 43 Rn. 81, 105 (die Anwendung des § 622 Abs. 2 BGB liege bei arbeitnehmerähnlichen Geschäftsführern nahe); Münch Hdb. GesR IV/Wiesner, § 21 Rn. 28; Oppenländer/Trölitzsch/Trölitzsch, § 11 Rn. 2; Reischl, S. 17, 134 ff., 224; Ringleb/ Kremer/Lutter/Bachmann/v. Werder, DCGK/Bachmann, Rn. 1027; Scholz/ Schneider/Schneider, § 38 Rn. 36; Werner, GmbHR 2013, 761, 761 f.; ders., NZA 2015, 1234, 1235; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 974. Für eine Anwendung der in § 622 BGB bestimmten Frist(en), ohne genauere Festlegung: Grobys, NJW-Spezial 2005, 513; Habersack, FS Coester-Waltjen, S. 1097, 1104; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 781, 816; Kothe-Heggemann/ Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 651; MAH/Moll, § 80 Rn. 64 ff.; Marsch- Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG/Arnold/Günther, § 21 Rn. 21.22; Reiserer/Heß-Emmerich/Peters, 34; Schäfer, FD-HGR 2007, 225407; Tillmann/ Mohr, Rn. 458; Weber/Burmester, Anstellungsvertrag für Manager, S. 26; Wolff, SAE 2001, 203. Für § 622 Abs. 1 S. 2 BGB a. F.: Baums, S. 342, 440; Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 336, 572; Hölters/Weber, § 84 Rn. 107; Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 582; Hüffer/Koch/Koch, § 84 Rn. 52; Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 146. 1211 Für eine Anwendung des § 622 Abs. 1 und 2 BGB: Bauer, BB 1994, 855, 855 f.; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 8 f.; Dahlbender, GmbH-StB 2014, 120; Happ/Groß/Happ, 8.08 Rn. 21.2; Oppenländer/Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 44; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 425, 433, 447 f.; Semler/ v. Schenck/Fonk, § 10 Rn. 208 f. Allgemein auf § 622 abstellend: Goette, DStR 1999, 1743, 1746; Henssler, RdA 1992, 289, 297; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 3.29; Lutter/Hommelhoff/ D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 282 pelungsklausel führe nicht zur Nichtigkeit, sondern zu einer gesetzeskonformen Auslegung.1212 In einem nur außerordentlich kündbaren Vertrag sei eine auflösende Bedingung dahingehend auszulegen, dass sie nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 626 BGB eingreife.1213 Begründung der Zulässigkeit Die Befürworter der Zulässigkeit einer Koppelung berufen sich zunächst auf den Grundsatz der Privatautonomie.1214 Da zwischen beiden Rechtsverhältnissen gewisse Zusammenhänge mit wechselseitigen Auswirkungen bestünden, müsse den Parteien eine Gestaltung möglich sein.1215 Weiterhin wird auf den gesetzlich schwach ausgeprägten Kündigungsschutz des Geschäftsführers1216 und auf die Einhaltung des gesetzlichen Mindestschutzes verwiesen,1217 dessen Vereinbarung nicht unzulässig sei1218. Mit der Gestaltung als Kündigungsfiktion verzichte man nur auf den ebenso möglichen separaten Ausspruch einer Kündigung.1219 Hierin liege c) Kleindiek, Anh. zu § 6 Rn. 44; Michalski/Tebben, § 6 Rn. 228, 244; Roth/ Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 47, 127, 150; Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1344 f.; Schumacher-Mohr, S. 145 ff., 169; Seibt, NJW-Spezial 2004, 123, 124. Für die Anwendung der vertraglichen Kündigungsfrist, hilfsweise der Frist der §§ 621, 622 Abs. 1 BGB Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, A Rn. 231, 248 f. Für eine Auslauffrist von vier Wochen in analoger Anwendung des § 622 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BGB Wimmer, DStR 1997, 247, 250. 1212 AR-Blattei/Bauer/Rennpferdt, V Kündigungsfristen 1010.5 Rn. 38; Hachenburg/ Stein, 8. Aufl., § 38 Rn. 18; Maechtel, S. 143 f.; 212; Meier-Wehrsdorfer, S. 305; Mertens/Stein/Stein, § 38 Rn. 18; Reischl, S. 138, 152, 241; Schumacher-Mohr, S. 146 f.; Werner, NZA 2015, 1234, 1235; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 974. 1213 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 813. 1214 Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 147; Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 85, 87; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 979. 1215 Meier-Wehrsdorfer, S. 303. 1216 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 353; Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 810; Bauer/ Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 74; Bork, S. 34; Heins, S. 126; Kelber/Zeißig/ Birkefeld/Zeißig, D Rn. 627; Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 141, 147; Mirza Khanian, S. 172; Schumacher-Mohr, S. 143, 146. 1217 Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 810; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 74; Bork, S. 33; Heins, S. 126; Maechtel, S. 183; Meier-Wehrsdorfer, S. 304; Schumacher-Mohr, S. 143, 146; Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 85, 87. 1218 Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 810; Heins, S. 126. 1219 MAH/Moll, § 80 Rn. 66; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 393, 394f; Retzlaff, jurisPR-HaGesR 8/2013 Anm. 4; Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 35 Rn. 123; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 432. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 283 keine abweichende Regelung zu Lasten des Geschäftsführers.1220 Sie führe nicht zur sofortigen Beendigung des Anstellungsverhältnisses, sondern nur zu einer Beendigung unter Einhaltung der gesetzlichen oder vereinbarten Frist1221 und sei daher auch AGB-rechtlich unbedenklich.1222 Die Vereinbarung des Rechts zur ordentlichen Kündigung sei rein deklaratorisch.1223 Auch in einem Anstellungsvertrag mit fester Laufzeit werde der gesetzliche Mindestschutz hierdurch nicht unterschritten.1224 Mit einer auflösenden Bedingung verzichte man ebenfalls nur auf eine isolierte Kündigungserklärung, sodass der Geschäftsführer nicht schlechter gestellt sei.1225 Bei Beachtung des § 622 BGB bestehe auch kein Verstoß gegen allgemeine dienstvertragsrechtliche Vorschriften.1226 Für die Wirksamkeit von Koppelungsklauseln wird auch der Vorrang des Organverhältnisses angeführt.1227 Die hierdurch geschützte Entschließungsfreiheit der Gesellschafterversammlung dürfe nicht durch finanzielle Risiken aus dem langen Fortbestand des Anstellungsvertrages trotz vorzeitiger Abberufung beeinflusst werden.1228 Härten für den Geschäftsführer würden durch die Beachtung der gesetzlichen Mindestkündigungsfristen vermieden.1229 Auch aus dem fehlenden Weiterbeschäftigungsanspruch folge, dass dem Beendigungsinteresse der Gesellschaft durch das Gesetz ein höherer Stellenwert eingeräumt werde.1230 Ferner könne der Geschäftsführer nicht auf einen Schutz des Dienstvertrages vertrauen, da er die Möglichkeit der jederzeitigen Abberufung kenne und wisse, dass er diese außer bei Nichtigkeit nicht gerichtlich angreifen könne und insofern bei einer Koppelungsklausel seinen dienstvertraglichen Schutz von vornherein dem Willen der Gesellschafter unterwer- 1220 MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 393, 394f. 1221 MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 393; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 432. 1222 Bork, S. 64 f., 89; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 811; MAH/Moll, § 80 Rn. 66. 1223 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 353; Bauer, FS Wank, S. 1, 4; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, D Rn. 627. 1224 Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 142. 1225 Mirza Khanian, S. 172. 1226 Meier-Wehrsdorfer, S. 304. 1227 Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 580; Meier-Wehrsdorfer, S. 303; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 197; Schumacher-Mohr, S. 142; Werner, NZA 2015, 1234, 1236; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 978 ff. 1228 Werner, NZA 2015, 1234, 1236; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 978 f. 1229 Werner, NZA 2015, 1234, 1236; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 979. 1230 ders., FS Buchner, S. 971, 980. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 284 fe.1231 Weiterhin stünden die BGH-Urteile vom 01.12.19971232 und vom 21.06.19991233 der Zulässigkeit von Koppelungsklauseln nicht entgegen, da der BGH in ersterem seine die Zulässigkeit bejahende Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 19891234 gar nicht erst zitiert habe und in letzterem ausdrücklich betont habe, dass Koppelungsklauseln zulässig sein könnten.1235 Im konkreten Einzelfall habe der BGH eine Beendigung aufgrund der Koppelung nur deshalb abgelehnt, da es an einer ausdrücklichen Vereinbarung gefehlt habe, der es für eine Abweichung von dem in § 38 GmbHG geregelten Modell, das eine jederzeit mögliche Abberufung und einen Fortbestand der monetären Ansprüche für die Restzeit vorsehe, bedurft hätte.1236 Somit spricht im Ausgangspunkt vieles für die grundsätzliche Zulässigkeit von Koppelungsklauseln. Im Folgenden sind daher die Einwände der Gegner gegen die grundsätzliche Zulässigkeit oder bestimmte Konstellationen zu untersuchen, um etwaige Grenzen bei der Vertragsgestaltung zu ermitteln. Einschränkende Ansichten Teilweise wird die Zulässigkeit von Koppelungsklauseln in unterschiedlichem Umfang infrage gestellt.1237 Bedenken werden zunächst im Hinblick auf die grundsätzliche Vereinbarkeit mit dem Trennungsprinzip erhoben, ferner bezüglich fristlos wirkenden Klauseln im Hinblick auf eine Umgehung gesetzlicher Kündigungsfristen und § 626 Abs. 1 BGB. Weiterhin werden Koppelungsklauseln in Anstellungsverträgen mit fester Laufzeit oder verlängerten Kündigungsfristen kritisiert, da die hierdurch grundsätzlich vermittelte Sicherheit ausgehebelt würde. Diskutiert werden insoweit d) 1231 Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1345. 1232 BGH NJW 1998, 1480. 1233 BGH NJW 1999, 3263, 3264. 1234 BGH NJW 1989, 2683. 1235 Meier-Wehrsdorfer, S. 308. 1236 dies., S. 307 f. 1237 Krit. Gaul/Ludwig, GmbHR 2010, R321, R322 im Hinblick auf die AGB-Inhaltskontrolle, insbesondere bei ordentlich unkündbaren Verträgen, jedoch ohne nähere Begründung; zweifelnd auch Zöllner, FS Koppensteiner, S. 291, 297, jedoch ohne Auseinandersetzung; Hoffmann/Liebs, Rn 2022 halten Koppelungsklauseln für eine Unsitte und eine Zumutung, begründen dies jedoch auch nicht näher. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 285 Verstöße gegen das Verbot überraschender Klauseln nach § 305c Abs. 1 BGB (jenseits des Anwendungsbereichs der AGB-Kontrolle auch nach § 242 BGB), das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und das Verbot unangemessener Benachteiligung in § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Weiterhin wird eine Unvereinbarkeit mit § 622 Abs. 6 BGB erwogen. Diesen Einwänden ist im Folgenden nachzugehen. Verstoß gegen § 305c Abs. 1 BGB Zunächst ist zu untersuchen, ob Koppelungsklauseln überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB sind. Koppelungsklauseln nicht überraschend Nach einer Ansicht verstoßen Koppelungsklauseln generell nicht gegen § 305c Abs. 1 BGB.1238 Dies folge aus der Üblichkeit derartiger Vereinbarungen.1239 Eine solche Regelung sei auch dann nicht überraschend, wenn dem Wortlaut nach eine Kündigung aus wichtigem Grund bezweckt sei, der Sache nach aber eine ordentliche Kündigung vorliege.1240 Gegen ein Überraschungsmoment spreche auch der Erkenntnishorizont eines Organmitglieds und dass es auch ohne juristische Vorbildung aus Gründen wirtschaftlicher Vernunft damit rechnen müsse, dass die Gesellschaft sich dagegen absichere, bei vorzeitiger Abberufung nicht über einen längeren Zeitraum eine Vergütung zu zahlen, ohne eine Gegenleistung zu erhalten.1241 Eine solche Regelung sei für ein Vorstandsmitglied eindeutig, da es schon aufgrund seiner Pflichten aus dem Organverhältnis die Unterschiede zwischen Organstellung und Anstellungsverhältnis sowie zwischen Abberufung und Kündigung kennen müsse.1242 Ferner werde ein Anstellungsvertrag in aller Regel vorab von einem Rechtsanwalt geprüft.1243 Ein aa) (1) 1238 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 211; Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 59; Heins, S. 126; Maechtel, S. 150, 212; Meier-Wehrsdorfer, S. 312; MüKo- AktG/Spindler, § 84 Rn. 183. 1239 Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 59; Maechtel, S. 150, 212; Meier-Wehrsdorfer, S. 312. 1240 Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 59. 1241 Maechtel, S. 150. 1242 MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 183. 1243 Heins, S. 126. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 286 überraschender Charakter komme allenfalls dann in Betracht, wenn die Koppelungsklausel nicht in den Kontext der Regelungen zur Beendigung des Anstellungsvertrages gebracht werde.1244 Koppelungsklauseln (potentiell) überraschend Teilweise werden Koppelungsklauseln ohne nähere Begründung generell für überraschend gehalten.1245 Die überwiegende Ansicht hält sie jedoch nicht per se für überraschend, sondern differenziert nach der Vertragsgestaltung.1246 Grundsätzlich sei hierbei auf die von der konkreten Gesellschaft zu erwartenden Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Geschäftsführers abzustellen.1247 (2) 1244 Maechtel, S. 151. 1245 Münch Hdb. GesR IV/Wiesner, § 21 Rn. 28; Retzlaff, jurisPR-HaGesR 8/2013 Anm. 4; Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 85, 87. 1246 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 356; Bauer, FS Wank, S. 1, 4 f.; Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2343; Bauer/Arnold, BB 2008, 1692, 1695; Bauer/Lingemann/Diller/ Haußmann/Lingemann, M 5.1, S. 213 Fn. 10; Bauer/v. Medem, NZA 2014, 238, 240; Beck'sches Mandatshandbuch VorstAG/Lücke, § 2 Rn. 273 Fn. 599; Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Peterhänsel, Anh. zu §§ 305-310 BGB Rn. 100; Bork, S. 86 f., 214; Grobys/Glanz, NJW-Spezial 2007, 129, 130; Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 572; Happ/Groß/Happ, 8.08 Rn. 21.2; Hoffmann-Becking/ Gebele/Hoffmann-Becking/Berger, X 13 Anm. 19; Hölters/Weber, § 84 Rn. 107; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 806 f., 815 f., 819; Kelber/Zeißig/Birkefeld/ Zeißig, D Rn. 631; Leuchten, FS Bauer, S. 635, 640; Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 143, 145, 148; Lohr, NZG 2001, 826, 832; MAH/Moll, § 80 Rn. 65; Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG/Arnold/Günther, § 21 Rn. 21.22; Mirza Khanian, S. 184 ff., 271; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 198; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 394d; Oppenländer/ Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 44; Reischl, S. 232, 241 ff.;Saenger/Inhester/Lücke/ Simon, § 35 Rn. 123, § 38 Rn. 15; Schmidt/Lutter/Seibt, § 84 Rn. 70; Scholz/ Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 434; Schumacher-Mohr, S. 148 f.; Semler/v. Schenck/Fonk, § 10 Rn. 208; Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge/Burmester, Teil 5 Rn. 46; Werner, NZA 2015, 1234, 1237 f.; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 983. 1247 Reischl, S. 168. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 287 Nicht überraschende Koppelungsklauseln Zur Wirksamkeit bedürfe es einer eindeutigen Formulierung,1248 was eine Erweiterung des Vertragstextes um eine Klarstellung der Rechtsfolgen erfordere.1249 Aus dem Vertrag, seinem Wortlaut und seiner Systematik müsse deutlich hervorgehen, dass der Anstellungsvertrag selbst mit der Abberufung enden solle.1250 Weiterhin wird ein Hinweis für erforderlich gehalten, dass die Beendigung (ohne wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB) erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist aus § 622 BGB eintrete.1251 Entscheidend sei auch ihre konkrete Stellung im Vertragsgefüge und die drucktechnische Gestaltung.1252 Teils wird eine Verknüpfung zwischen den allgemeinen Kündigungsregelungen und der Koppelungsklausel verlangt.1253 Ein etwaiger Überraschungscharakter von Koppelungsklauseln könne durch drucktechnische Hervorhebung1254 oder einen besonderen ausdrücklichen Hinweis verhindert werden.1255 Ebenso fehle es an einem Überraschungsmoment, wenn eine Abfindung zugesagt werde, da es sich hierbei um eine Entschädigungsleistung für den Verlust des Arbeitsplatzes handele, die nur bei Beendigung gezahlt werde, was dem Geschäftsführer verdeutliche, dass die Klausel einen eigenständigen Beendigungstatbestand enthalte.1256 Zur Begründung, dass derartige Gestaltungen nicht überraschend seien, wird angeführt, dass Geschäftsführer aufgrund der Häufigkeit von Koppe- 1) 1248 Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2343; Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 572; Happ/Groß/Happ, 8.08 Rn. 21.2; Hölters/Weber, § 84 Rn. 107; Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 143, 145, 148; Lohr, NZG 2001, 826, 832; Marsch- Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG/Arnold/Günther, § 21 Rn. 21.22; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 198; Schmidt/Lutter/Seibt, § 84 Rn. 70; ohne rechtlichen Anknüpfungspunkt für eine klare und eindeutige Formulierung Hoffmann-Becking, ZHR 2005, 155, 169 f.; Hüffer/Koch/Koch, § 84 Rn. 52. 1249 MAH/Moll, § 80 Rn. 65. 1250 Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2343; Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 143, 145, 148. 1251 Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, M 5.1, S. 213 Fn. 10; Marsch- Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG/Arnold/Günther, § 21 Rn. 21.22. 1252 Grobys/Glanz, NJW-Spezial 2007, 129, 130; Reischl, S. 137, 232 f., 242. 1253 ders., S. 137, 232 f., 242; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 434. 1254 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 356; Werner, NZA 2015, 1234, 1238. 1255 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 356; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 809; Reischl, S. 177, 242. 1256 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 819. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 288 lungsklauseln mit ihnen rechnen müssten1257 und dass ihnen bei Abschluss des Anstellungsvertrages die Möglichkeit einer vorzeitigen Abberufung bewusst sei, da sie sich bereits aus Haftungsgründen mit den einschlägigen Regeln des GmbHG vertraut machen müssten.1258 Ferner gebe es kein gesetzliches Leitbild, wonach befristete Verträge nicht vorzeitig ordentlich kündbar sein dürften.1259 Vielmehr sei eine solche Gestaltung im Hinblick auf die in Arbeitsverträgen regelmäßig vorgesehene Probezeit nicht außergewöhnlich.1260 Daher sei unerheblich, dass der Schutz eines befristeten Anstellungsvertrages hierdurch erheblich entwertet werde.1261 Einer eindeutigen Regelung bedürfe es aber unter anderem deshalb, da Koppelungsklauseln dem Organ im Ergebnis den Schutz der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nähmen.1262 Nicht ungewöhnlich seien danach insbesondere solche Klauseln, die eine Kündigung fingieren oder in einem ordentlich kündbaren Anstellungsvertrag vereinbarte Koppelungsklauseln mit einer der Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist, da dies nur eine klarstellende Funktion habe. Gleiches gelte bei der Koppelung im Wege einer auflösenden Bedingung, wenn diese mit der vereinbarten ordentlichen Kündigungsfrist wirke.1263 Überraschende Koppelungsklauseln Eine Koppelung an die Abberufung sei jedoch überraschend, wenn die Wirkung für das Organmitglied nicht erkennbar sei,1264 etwa weil sie in einem umfangreichen Anstellungsvertragswerk für das Organmitglied als juristischen Laien nicht ohne Weiteres erkennbar sei1265 oder wenn sie in besonderer Weise verschleiert werde.1266 Der überraschende Charakter 2) 1257 Reischl, S. 169, 176, 232, 241 f. 1258 Willemsen, FS Buchner, S. 971, 983. 1259 Werner, NZA 2015, 1234, 1238; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 981. 1260 Werner, NZA 2015, 1234, 1238. 1261 Willemsen, FS Buchner, S. 971, 981. 1262 Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 572. 1263 Reischl, S. 174. 1264 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 808; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, D Rn. 631. 1265 Schumacher-Mohr, S. 148. 1266 Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge/Burmester, Teil 5 Rn. 46. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 289 könne sich auch aus der Stellung der Klausel im Vertrag ergeben,1267 wenn sie nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit den übrigen Regelungen zur Laufzeit geregelt,1268 sondern im übrigen Vertragstext „versteckt“ sei1269. Maßgeblich sei auch, ob die aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen im Widerspruch zum tatsächlichen Vertragsinhalt stünden.1270 Da sich die Verhandlungen regelmäßig auf eine gewisse Absicherung des künftigen Geschäftsführers durch eine lange Kündigungsfrist oder auch einen befristeten Anstellungsvertrag unter Ausschluss der ordentlichen Kündigung fokussierten, habe der Geschäftsführer die berechtigte Erwartung, dass dies nicht durch eine Koppelungsklausel entwertet werde.1271 Das Überraschungsmoment liege bei einer ungewöhnlichen Klausel vor, wenn der Geschäftsführer nicht ausdrücklich auf die Koppelungsklausel und ihre Konsequenzen hingewiesen werde, da dem Geschäftsführer die Rechtsfolgen regelmäßig nicht bewusst seien.1272 Insoweit sei eine Koppelungsklausel bei gleichzeitiger Vereinbarung einer Regelung zur ordentlichen Kündigung aufgrund der Widersprüchlichkeit ungewöhnlich im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB.1273 Insbesondere eine Kombination aus einer festen Laufzeit bzw. vertraglich verlängerten Kündigungsfristen und einer Koppelungsklausel wird häufig als überraschend gewertet. Hierauf wird im Zusammenhang mit den Einwänden gegen derartige Gestaltungen gesondert eingegangen.1274 Weiterhin als überraschend eingeordnet wird etwa die bloße Formulierung, der Anstellungsvertrag werde für die Dauer der Bestellung geschlossen.1275 Auch die Vereinbarung der Abberufung als wichtigen Grund zur Kündigung sei überraschend,1276 da Organe als juristische Laien die Tragweite kaum erkennen 1267 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Peterhänsel, Anh. zu §§ 305-310 BGB Rn. 100. 1268 Reischl, S. 137, 232 f., 242. 1269 Bauer, FS Wank, S. 1, 4; Bork, S. 87; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 394d. 1270 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 356; Reischl, S. 170, 176, 232, 242. 1271 ders., S. 170 f., 176, 232, 242. 1272 ders., S. 175, 177, 233. 1273 ders., S. 171 f., 177, 235. 1274 Siehe D) III) 2. d) ii). 1275 Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2343; vgl. auch Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, M 5.1, S. 213 Fn. 10, die zu einer Klarstellung der Rechtsfolgen raten, da die Regelung sowohl im Sinne einer auflösenden Bedingung als auch dahingehend verstanden werden könne, dass das Anstellungsverhältnis erst mit dem Ende der Bestellungsperiode ende. 1276 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 353. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 290 könnten.1277 Dem Geschäftsführer sei regelmäßig nicht bewusst, dass die Gesellschaft hierdurch ein weitgehend unbeschränktes Kündigungsrecht unter Umgehung der kündigungsschützenden Regelungen erhalte.1278 Häufig sei ihm der Unterschied zwischen Amt und Anstellungsverhältnis ebenso wenig klar wie die unterschiedlichen Hürden für Abberufung und Kündigung.1279 Aus diesen Gründen sei auch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung mit fristloser Beendigung insbesondere bei im Übrigen langer Laufzeit überraschend.1280 Weitergehend wird eine auflösende Bedingung in einem befristeten Vertrag wegen des falschen Eindrucks der Absicherung generell für überraschend gehalten.1281 Ferner werden fristlos wirkende Klauseln, sowohl als auflösende Bedingung als auch als Recht zur fristlosen Kündigung, generell für ungewöhnlich im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB befunden.1282 Auch für eine Klausel, nach der die Abberufung als Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt gilt, wird vertreten, dass ihr ohne Klarstellung die Verkürzung und Entwertung der Laufzeit nicht unmittelbar zu entnehmen sei.1283 Selbst mit einer Klarstellung der Rechtsfolgen sei diese Gestaltung überraschend, da eine Abberufung keinen Grund erfordere.1284 Auch bei der Vereinbarung eines Sonderkündigungsrechts für den Fall der Abberufung sei die Entwertung der Laufzeit nicht erkennbar und deshalb überraschend.1285 Nach anderer Ansicht ist die Vereinbarung eines Sonderkündigungsrechts mit einer mindestens § 622 BGB entsprechenden Frist nicht überraschend.1286 Das Gleiche gelte für eine Koppelung durch die auflösende Bedingung der Abberufung oder der berechtigten Amtsniederlegung mit der Frist des § 622 Abs. 2 BGB.1287 Ebenfalls mit § 305c Abs. 1 BGB vereinbar sei die Vereinbarung in einem unbefristeten Anstellungsvertrag mit längeren Kündigungsfristen, dass die Abberufung zugleich als ordentliche Kündigung gelte, die abweichend von den ansonsten geregelten Kündigungs- 1277 Bauer, FS Wank, S. 1, 5; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 815. 1278 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 815. 1279 Bauer, FS Wank, S. 1, 5. 1280 Bauer, FS Wank, S. 1, 5. 1281 Oppenländer/Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 44. 1282 Reischl, S. 174, 228. 1283 Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, M 4.1a, S. 183, Fn. 23. 1284 Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, M 4.1a, S. 184, Fn. 25. 1285 Mirza Khanian, S. 193. 1286 Oppenländer/Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 44. 1287 Bauer/Arnold, BB 2008, 1692, 1695. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 291 fristen in diesem Fall das Anstellungsverhältnis mit einer Kündigungsfrist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats beende.1288 Stellungnahme Bei der Frage, ob Koppelungsklauseln überraschende Klauseln darstellen, ist – wie stets im Rahmen des § 305c Abs. 1 BGB – zwischen einem Überraschungseffekt, der aus der Stellung des Vertrages folgt, und einem solchen, der aufgrund der inhaltlichen Diskrepanz zu den Erwartungen des Vertragspartners entsteht, zu unterscheiden. Auch Koppelungsklauseln können wie jede Klausel, die außerhalb ihres Kontextes an einer unpassenden bzw. ungewöhnlichen Stelle des Vertrages platziert ist, allein deshalb überraschend sein. Generell abstrakt ist dies jedoch nicht anzunehmen. Der Anwendungsbereich dieser Fallgruppe dürfte äußerst gering sein. Soweit die Koppelung im Zusammenhang mit Fragen der Laufzeit des Anstellungsvertrages oder Beendigungsmodalitäten geregelt wird, wird dem Erfordernis des Sachzusammenhangs Genüge getan. Problematisch wären allenfalls Konstellationen, in denen die Koppelungsklausel in einem gänzlich anderen Regelungskomplex untergebracht ist. Dies stellt jedoch keine Besonderheit von Koppelungsklauseln dar. Systematisch bestehen daher im Hinblick auf § 305c Abs. 1 BGB für Koppelungsklauseln keine besonderen Anforderungen. Zu beachten ist lediglich die Verknüpfung mit Regelungen zur Laufzeit und zur Beendigung des Anstellungsvertrages. Ein überraschender Charakter könnte aber daraus folgen, dass eine erhebliche inhaltliche Diskrepanz zwischen dem Vertragsinhalt und der berechtigten Erwartung des Geschäftsführers besteht. Dafür sind zunächst die berechtigten Erwartungen eines GmbH-Geschäftsführers im Allgemeinen zu definieren, wofür es maßgeblich darauf ankommt, welche Kenntnisse man diesbezüglich von einem durchschnittlich erfahren GmbH-Geschäftsführer erwartet. Die vielfältige Judikatur und Literatur zu Koppelungsklauseln zeigt, dass die These, Koppelungsklauseln seien üblich, nicht unberechtigt ist. Auch wenn sich allein damit ein überraschender Charakter nicht verneinen lässt, ist dies bei der Frage, welche durchschnittlichen Kenntnisse zu erwarten sind, zu berücksichtigten. Bei einem durchschnittlich erfahrenen Geschäftsführer sind keine (tieferen) juristischen Kenntnis- (3) 1288 Lohr, NZG 2001, 826, 832. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 292 se vorauszusetzen, wohl aber höhere Anforderungen als bei Durchschnittsverbrauchern. Insbesondere muss er aufgrund der aus der Organstellung folgenden gesetzlichen Pflichten zumindest den rechtlichen Rahmen seiner Tätigkeit zumindest in Grundzügen kennen. Insoweit mag nicht allgemein die Kenntnis des Trennungsprinzips und seiner Funktionsweise als bekannt vorausgesetzt werden. Ohne Weiteres verständlich sollte jedoch der Begriff der Abberufung sein, sodass eine Differenzierung zwischen der Abberufung und dem Schicksal des Anstellungsverhältnisses im Vertrag dem Geschäftsführer zu erkennen gibt, dass hier unabhängige Rechtsverhältnisse bestehen. Ohne die Trennungstheorie könnte der Geschäftsführer auch nicht die positive Vorstellung haben, nach der Abberufung weiterhin seine Vergütung zu erhalten. Zutreffend wird insoweit auch angeführt, dass eine Absicherung der Gesellschaft gegen eine lange Vergütungszahlung ohne Gegenleistung naheliegt. An diesen Maßstäben ändert sich nichts, wenn die Koppelungsklausel in einem umfangreichen Anstellungsvertragswerk enthalten ist, da auch für juristisch nicht geschulte Geschäftsführer die Lektüre umfangreicher Verträge vorausgesetzt werden kann und die Wirkung der Koppelungsklausel (bei zutreffender systematischer Einordnung) erkennbar ist. Insgesamt ist somit kein enger Erkenntnishorizont zugrunde zu legen, sondern dem Geschäftsführer prinzipiell das Verständnis von Koppelungsklauseln zuzutrauen. Somit ist die Ansicht, Koppelungsklauseln verstießen stets gegen § 305c Abs. 1 BGB, abzulehnen. Da es sich weder um eine einfache noch um eine selbstverständliche Gestaltung handelt, sind überraschende Formulierungen jedoch auch nicht auszuschließen. Dies ist vielmehr abhängig von der konkreten Vertragsgestaltung, die dem Geschäftsführer den Mechanismus eindeutig vor Augen führen muss. Mit der Annahme, dass dem Geschäftsführer abverlangt werden kann, dass er die Trennung und ihre Beseitigung durch eine Koppelungsklausel nachvollzieht, korrespondiert die Pflicht der Gesellschaft, dies klar und differenziert darzustellen. Dazu bedarf es neben der eindeutigen Benennung der Abberufung als das die Beendigung des Anstellungsvertrages auslösende Ereignis einer Klarstellung, dass es sich um einen neben anderen bestehenden, eigenen Beendigungstatbestand handelt sowie eines Hinweises auf die Kündigungs- oder Auflösungsfrist. Mit einer fristlosen Beendigung aufgrund der Abberufung, die keinen wichtigen Grund voraussetzt, braucht der Geschäftsführer nicht zu rechnen. Weitergehender besonderer Hinweise im Vertragstext bedarf es ebenso wenig wie einer drucktechnischen Hervorhebung oder der Zusage einer Abfindung. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 293 Überraschend ist demnach z. B. die Formulierung, dass der Anstellungsvertrag für die Dauer der Bestellung geschlossen werde, da hierin nicht deutlich zum Ausdruck kommt, dass die Abberufung ein den Anstellungsvertrag beendendes Ereignis darstellt. Weiterhin sind sämtliche Klauseln überraschend, die eine fristlose Beendigung vorsehen, etwa die Vereinbarung der Abberufung als wichtigen Grund zur Kündigung oder eine auflösende Bedingung ohne Auslauffrist, da Geschäftsführer nicht mit einer vorzeitigen fristlosen Beendigung ohne wichtigen Grund rechnen müssen. Dies wird auch nicht dadurch geheilt, dass die Kündigung als ordentliche Kündigung interpretiert wird. Als Zwischenergebnis bleibt festzuhalten, dass Koppelungsklauseln im Hinblick auf § 305c Abs. 1 BGB problematisch sein können, dies aber durch eine klare Darstellung vermieden werden kann. Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt Auch jenseits von Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird eine Koppelungsklausel aufgrund ihres überraschenden Charakters wegen des darin liegenden besonderen Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekts für unwirksam gehalten.1289 Dies sei abhängig von den Umständen bei Vertragsschluss und inwieweit die danach begründeten Erwartungen und der tatsächliche Vertragsinhalt im Widerspruch stehen.1290 Dabei seien alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere das äußere Erscheinungsbild1291 und das gewöhnliche Leitbild des Vertragstyps.1292 Ein Überraschungsmoment sei umso eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung sei, je weiter sie sich vom gewöhnlichen Leitbild des Vertragstyps entferne und je schwerer ihre Tragweite vom anderen Vertragsteil zu erkennen sei.1293 bb) 1289 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 353, 355 f.; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 83; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 256; Happ/Groß/ Happ, 8.08 Rn. 21.2; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1459 f.; Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 523; Schumacher-Mohr, S. 148. 1290 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 356; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 83; Happ/Groß/Happ, 8.08 Rn. 21.2. 1291 Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 83. 1292 Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 523. 1293 Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 83. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 294 Es verstoße gegen §§ 138, 242 BGB1294 bzw. es liege ein Verstoß gegen Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB vor, wenn eine Koppelungsklausel in einem umfangreichen Anstellungsvertragswerk dergestalt eingearbeitet sei, dass sie für das Organmitglied als juristischen Laien nicht ohne Weiteres erkennbar gewesen sei.1295 Ein befristeter, ordentlich nicht kündbarer Vertrag, der die Abberufung zum wichtigen Grund zur Kündigung erhebe, sei danach als überraschende Klausel gemäß §§ 138, 242 BGB unwirksam.1296 Auch eine Koppelung in einem (scheinbar) langfristig unkündbaren oder mit einer langen ordentlichen Kündigungsfrist versehenen Vertrag verstoße demnach gegen § 242 BGB.1297 Zumindest in Verträgen mit fester Laufzeit übersähen juristische Laien, dass hierdurch der Schutz der festen Laufzeit ausgehebelt werde, sodass es der Gesellschaft wegen der hierin liegenden Überrumpelung und Übertölpelung aufgrund des Verbots selbstwidersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB verwehrt sei, sich auf eine solche Klausel zu berufen.1298 In einem im Übrigen länger befristeten Vertrag oder einem Vertrag mit langer Kündigungsfrist müsse ein Organ nicht damit rechnen, dies könne ohne Verschulden ins Gegenteil verkehrt werden.1299 Die an sich begründete Erwartung des Geschäftsführers einer sicheren Stelle könne jedoch durch besondere Hinweise auf die Regelung, etwa durch drucktechnische Hervorhebung, überwunden werden.1300 Nach engerem Verständnis bedürfe es eines deutlichen Hinweises des Vorstands auf die besondere Situation, dass also nicht nur eine Kündigung aus allgemein anerkannten wichtigen Gründen möglich sei,1301 sondern auch durch Entzug des Vertrauens, der nur nicht offensichtlich unsachlich sein dürfe und auch dann, wenn sie weder auf einem Verschulden des Organs beruhe noch auf einer sonstigen wesentlichen Pflichtverletzung1302. Entsprechend den Ausführungen zu § 305c Abs. 1 BGB kann einer Koppelungsklausel ein mit § 242 BGB unvereinbarer Überrumpelungs- oder 1294 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 353. 1295 Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1459 f.; Schumacher-Mohr, S. 148. 1296 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 353. 1297 Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 83. 1298 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 256; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1459 f. 1299 Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 523. 1300 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 356; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 83; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1459 f. 1301 Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 523. 1302 Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 524. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 295 Übertölpelungseffekt innewohnen, wenn die nach den Umständen des Vertragsschlusses begründeten Erwartungen dem tatsächlichen Vertragsinhalt widersprechen. Dies kann auch hier nicht pauschal angenommen werden, sondern ist im Einzelfall zu beurteilen. Ein Überraschungseffekt kann zum einen daraus folgen, dass die Klausel durch das Erscheinungsbild oder die systemwidrige Einordnung versteckt oder verschleiert wird. Dies kann durch eine Regelung im Zusammenhang mit den Bestimmungen zur Laufzeit und zur Beendigung des Vertrages vermieden werden. Ferner ist dem Organmitglied auch hier zuzumuten, die Koppelungsklausel auch in einem umfangreichen Anstellungsvertragswerk zu erfassen. Ein Überraschungsmoment kann aber auch aus der inhaltlichen Diskrepanz zwischen dem Vertragsinhalt und der berechtigten Erwartung des Geschäftsführers resultieren. Auch hier gilt, dass einerseits eine Koppelungsklausel nicht allgemein ohne Weiteres als geläufig vorausgesetzt werden kann, dass sie ihn aber andererseits nicht überrumpelt, wenn sie nachvollziehbar dargestellt wird. Dazu bedarf es der klaren Formulierung, dass die Abberufung die Beendigung des Anstellungsvertrages nach sich zieht, dass es sich um einen eigenständigen Beendigungstatbestand handelt und dass die Beendigung nach einer Kündigungs- oder Auflösungsfrist eintritt. Eine zu einem Überraschungseffekt führende Diskrepanz von Erwartungen und Vertragsinhalt ist jedoch bei einer Vereinbarung, nach der die Abberufung einen wichtigen Grund zur Kündigung bildet, anzunehmen, da ein Geschäftsführer auch außerhalb der AGB-Kontrolle nicht damit rechnen muss, dass sein Anstellungsverhältnis ohne einen rechtfertigenden Grund nicht nur vorzeitig, sondern sogar fristlos enden kann. Zwar können die Vertragsparteien bestimmte Pflichtverletzungen, die sie für besonders gravierend für das konkrete Vertragsverhältnis erachten, als wichtige Kündigungsgründe definieren, was im Rahmen der nach § 626 Abs. 1 BGB erforderlichen Interessenabwägung berücksichtigt werden kann. Diese Qualität hat jedoch die ohne Grund mögliche und damit weitgehend wertungsfreie Abberufung nicht. Weiterhin fallen Vorstellung und Regelungsgehalt auseinander, wenn eine Koppelungsklausel in einem Anstellungsvertrag mit fester Laufzeit oder mit einer langen ordentlichen Kündigungsfrist enthalten ist, da sie durch die Möglichkeit der vorzeitigen Beendigung von dem gewöhnlichen Leitbild des Vertragstyps abweicht, den Geschäftsführer stark belastet und die Tragweite für ihn nicht ohne Weiteres erkennbar ist. Daher ist ihm durch die Formulierung der Klausel zu verdeutlichen, dass die Laufzeit durch die Koppelungsklausel verkürzt werden kann und dass dies kein Verschulden oder sonst einen rechtfertigenden Grund voraussetzt. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 296 Unter diesen Voraussetzungen kommt Koppelungsklauseln kein Überraschungseffekt zu, der eine Unwirksamkeit nach § 242 BGB begründen könnte. Es bedarf keiner weiteren besonderen Hinweise oder einer drucktechnischen Hervorhebung. Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB Koppelungsklauseln werden aus unterschiedlichen Gründen als unangemessen benachteiligend im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen.1303 Teilweise werden Koppelungsklauseln jedoch auch insoweit für gänzlich unproblematisch gehalten, auch im befristeten Anstellungsvertrag.1304 In einem ordentlichen kündbaren Vertrag stehe der unangemessenen Benachteiligung entgegen, dass das Bestehen auf den Ausspruch einer Kündigungserklärung purer Formalismus sei und der Geschäftsführer hierdurch nicht besser gestellt wäre.1305 Zur Begründung der Angemessenheit auch in befristeten Verträgen wird angeführt, dass § 620 BGB die Vereinbarung des Rechts zur ordentlichen Kündigung nicht ausschließe und dass ein solches gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG sogar im befristeten Arbeitsverhältnis vereinbart werden könne, sodass keine wesentliche Abweichung vom gesetzlichen Leitbild vorliege.1306 Darüber hinaus unterscheide sich die Situation nicht von der eines unbefristeten Anstellungsvertrages, der jederzeit mit ordentlicher Kündigungsfrist kündbar sei.1307 Weiterhin diene diese Gestaltung lediglich der Übertragung der in § 38 Abs. 1 GmbHG geregelten Entschließungsfreiheit auf die Ebene des nachrangigen Anstellungsvertrages.1308 cc) 1303 Ohne Begründung gegen Koppelungsklauseln Münch Hdb. GesR IV/Wiesner, § 21 Rn. 28; Beck'sches Mandatshandbuch VorstAG/Lücke, § 2 Rn. 273 hält Koppelungsklauseln, die keinen wichtigen Grund verlangen, für unangemessen benachteiligend, jedoch ohne dies zu begründen; Bauer/Lingemann/ Diller/Haußmann/Lingemann, M 4.1a, S. 184, Fn. 25 sieht „möglicherweise“ aufgrund der Freiheit der Abberufung einen Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB, lehnt dies jedoch im Ergebnis ohne nähere Begründung ab. 1304 Bauer, FS Wank, S. 1, 4; Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 145; MAH/ Moll, § 80 Rn. 67; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 434; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 982; beschränkt auf ordentlich kündbare Verträge Mirza Khanian, S. 172. 1305 ders., S. 172. 1306 Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 434; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 982. 1307 Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 145. 1308 Willemsen, FS Buchner, S. 971, 982. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 297 Eine unangemessene Benachteiligung wird von Kritikern unter ganz unterschiedlichen Gesichtspunkten bejaht, sodass dies im jeweiligen Zusammenhang gesondert diskutiert werden soll. Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB Eine Koppelungsklausel müsste ferner dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügen. Die Anforderungen sind im Einzelnen umstritten. Koppelungsklauseln regelmäßig transparent Teilweise werden Koppelungsklauseln generell für hinreichend transparent gehalten1309 oder es wird ohne weitere Problematisierung auf die Beachtung des Transparenzgebots verwiesen.1310 Sie seien üblich und für ein Vorstandsmitglied verständlich, an das deutlich höhere Anforderungen als an einen juristischen Laien zu stellen seien,1311 dem ein höheres Maß an Geschäftsgewandtheit und Kenntnissen abverlangt werden könne1312. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Vereinbarung der Abberufung als wichtigen Grund zur Kündigung der Sache nach ein Recht zur ordentlichen Kündigung darstelle und insofern die Bezeichnung unzutreffend sei.1313 Auch eine Erstreckung der wichtigen Kündigungsgründe auf solche, die zur Abberufung aus wichtigem Grund berechtigen, sei transparent, da hiermit eindeutig die Koppelung vor Augen geführt werde und ein Vorstandsmitglied schon aufgrund seiner organschaftlichen Pflichten die Unterschiede zwischen Be- und Anstellung und damit zwischen Abberufung und Kündigung kennen müsse.1314 dd) (1) 1309 Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 59. 1310 Dörrwächter/Trafkowski, NZG 2007, 846, 849; Habersack, FS Coester-Waltjen, S. 1097, 1105; Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 85, 87; nach Bauer/v. Medem, NZA 2014, 238, 240 erwiesen sich Koppelungsklauseln „gelegentlich“ als intransparent. 1311 Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 59. 1312 Habersack, FS Coester-Waltjen, S. 1097, 1105. 1313 Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 59. 1314 MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 183. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 298 Strengerer Transparenzmaßstab Andere verlangen eine klare und eindeutige Regelung,1315 die nach Wortlaut und Systematik die Folgen einer Beendigung des Amtes für das Anstellungsverhältnis verdeutliche.1316 Der Vertrag müsse die Risiken eindeutig vor Augen führen1317 und ausdrücklich darauf verweisen, dass die Koppelung zusätzlich zu den ansonsten getroffenen Regeln für die Beendigung gelte.1318 Die Rechtsfolgen seien möglichst genau zu umschreiben und dem Geschäftsführer die Funktion ausdrücklich zu erläutern, sodass die Konsequenzen des Verlusts der Organstellung für das Anstellungsverhältnis vorhersehbar seien.1319 Zur Transparenz bedürfe es außerdem einer Verknüpfung zwischen den allgemeinen Beendigungsregelungen und der Koppelungsklausel.1320 Demgegenüber wird auch umgekehrt vertreten, dass eine isoliert verständliche Koppelungsklausel durch die räumliche Verbindung mit den Regelungen zur Laufzeit intransparent werden könne.1321 Ferner wird auch ein Hinweis auf § 626 Abs. 2 BGB1322 und darauf, dass die Beendigung nur mit ordentlicher Kündigungsfrist erfolge, für erforderlich gehalten1323. Intransparent sei eine Koppelungsklausel bei mangelnder Erkennbarkeit für das Organmitglied, insbesondere wenn sie in besonderer Weise verschleiert werde1324 oder wenn der Gesamtvertrag durch eine Befristung (2) 1315 Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2345; Bauer/Arnold, BB 2008, 1692, 1695; Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG/Arnold/Günther, § 21 Rn. 21.22; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 455 f.; Ringleb/Kremer/Lutter/Bachmann/v. Werder, DCGK/Bachmann, Rn. 1027; Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge/Burmester, Teil 5 Rn. 46; ohne rechtlichen Anknüpfungspunkt für eine klare und eindeutige Formulierung Hoffmann-Becking, ZHR 2005, 155, 169 f.; Ziemons, Hdb AktG, Rn. I 8.288. 1316 Bauer, FS Wank, S. 1, 4; Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2343; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 79; Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, M 4.1a, S. 183 f., Fn. 23, 25; ders., Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 143, 145, 148; MAH/Moll, § 80 Rn. 65; Meier-Wehrsdorfer, S. 311; Reischl, S. 190, 195, 233. 1317 Maechtel, S. 213. 1318 dies., S. 151 f. 1319 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 809. 1320 Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 434; Reischl, S. 190 f., 195, 233. 1321 Leuchten, FS Bauer, S. 635, 639 f. 1322 Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 845, 847. 1323 Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 148. 1324 Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge/Burmester, Teil 5 Rn. 46. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 299 eine sichere Vertragslaufzeit suggeriere, durch die Koppelung aber eine schnelle Beendigungsmöglichkeit bestehe.1325 Hierbei sei jedoch zu beachten, dass ein Vorstandsmitglied kein beliebiger Laie sei, sondern die Gesellschaft eigenverantwortlich leite, sodass kein zu strenger Maßstab gelte.1326 Der durchschnittliche Geschäftsführer sei mit Vertragsgestaltung und einfachen juristischen Fachbegriffen besser vertraut.1327 Die Anwendung dieser grundsätzlich vergleichbaren Maßstäbe ist uneinheitlich. Insoweit genüge etwa eine Regelung, nach der der Anstellungsvertrag „für die Dauer der Bestellung“ geschlossen werde,1328 dem Transparenzgebot nicht, da kaum erkennbar sei, dass damit nur die tatsächliche Dauer der Organstellung gemeint sei.1329 Dem wird entgegengehalten, dass die Formulierung auf keine bestimmte Beendigungsmöglichkeit Bezug nehme und daher nicht darauf hindeute, dass allein der reguläre Ablauf der Bestellung gemeint sei.1330 Teilweise werden grundsätzliche Bedenken gegen die Transparenz auflösender Bedingungen erhoben,1331 etwa im Hinblick darauf, dass hierdurch der Irrtum entstehe, die Bedingung setze auch einen wichtigen Kündigungsgrund im Sinne des § 626 BGB voraus1332 oder dass juristisch nicht geschulte Organe die Tragweite nicht erkennen könnten und ihnen der Unterschied zwischen Amt und Anstellungsverhältnis ebenso wenig klar sei wie die unterschiedlichen Hürden für Abberufung und Kündigung1333. Andere verlangen für die Transparenz einer auflösenden Bedingung, dass sie mit der Frist des § 622 Abs. 2 BGB wirke und sowohl an die wirksame Abberufung als auch an die berechtigte Amtsniederlegung anknüpfe.1334 Akzeptiert wird auch eine auflösende Bedingung, die mit einer Frist von vier Wochen zum Monatsende wirkt, wenn zugleich ein Anspruch auf eine Abfindung in Höhe eines Jahresbezugs zugesagt werde, da die Zusage 1325 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 809; Leuchten, FS Bauer, S. 635, 639; auch Weber/Dahlbender, Rn. 62 halten Koppelungsklauseln für schwer durchschaubar für Laien, ohne jedoch hieraus rechtliche Schlüsse zu ziehen. 1326 Bollmann, S. 136; Meier-Wehrsdorfer, S. 312. 1327 Reischl, S. 190. 1328 Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2343; Leuchten, FS Bauer, S. 635, 639; Ziemons, Hdb AktG, Rn. I 8.288. 1329 Bauer, FS Wank, S. 1, 4; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 79. 1330 Bollmann, S. 137. 1331 Bauer, FS Wank, S. 1, 5; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 816; Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 522. 1332 Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 522. 1333 Bauer, FS Wank, S. 1, 5. 1334 Bauer/Arnold, BB 2008, 1692, 1695. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 300 einer Abfindung – eine Entschädigungsleistung für den Verlust der Anstellung, die nur bei Beendigung gezahlt werde – dem Geschäftsführer verdeutliche, dass die Koppelungsklausel die Beendigung des Anstellungsverhältnisses unabhängig von den sonstigen Beendigungstatbeständen beinhalte.1335 Bedenken gegen die Transparenz werden insbesondere bezüglich langfristiger Verträge und fristlos wirkenden Koppelungsklauseln erhoben. Darauf wird im Kontext mit den hiergegen insgesamt vorgebrachten Einwänden gegen derartige Konstruktionen eingegangen.1336 Stellungnahme Die mitunter vertretene pauschale Annahme eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot ist angesichts der Vielfalt möglicher Gestaltungen, bei denen jeweils verschiedenste Formulierungen denkbar sind, ebenso abzulehnen wie die gegenteilige Annahme, dass eine Koppelungsklausel für ein Organmitglied stets transparent sei, da es sich um komplexe Zusammenhänge handelt, die nur sorgfältig formuliert verständlich werden. Zur Beurteilung ist die Definition des anzulegenden Transparenzmaßstabs entscheidend. Außerdem ist nach der Art der Koppelungsklausel zu differenzieren, ob also eine Kündigungsfiktion, ein Recht zur Kündigung oder eine auflösende Bedingung vereinbart wurde. Hierbei werden zunächst fristlos wirkende Koppelungsklauseln und solche in befristeten Verträgen ausgeblendet, deren Transparenz später in anderem Kontext untersucht wird. Maßstab der Transparenz Wie bereits im Zusammenhang mit § 305c Abs. 1 BGB erörtert, können bei einem designierten Geschäftsführer nicht zwingend (tiefere) juristische Kenntnisse vorausgesetzt, wohl aber höhere Anforderungen als an Durchschnittsverbraucher gestellt werden. Er kennt nicht nur die grundsätzlichen Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs und liest den Vertrag deshalb aufmerksamer, sondern kennt aufgrund verschiedener organschaftlicher Pflichten auch den groben rechtlichen Rahmen seiner Tätigkeit. Vor die- (3) 1) 1335 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 819. 1336 Siehe D) III) 2. d) ii) zu Koppelungsklauseln in langfristigen Verträgen und D) III) 2. d) hh) bezüglich fristlos wirkenden Koppelungsklauseln. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 301 sem Hintergrund sind Koppelungsklauseln im Allgemeinen für Geschäftsführer nicht problemlos und ohne Weiteres verständlich, sodass schlecht formulierte Klauseln zur Intransparenz führen können. Gleichzeitig wird man aber von einem potentiellen Geschäftsführer eine sorgfältige Lektüre ebenso erwarten können wie die Ermittlung des Sinngehalts unter Anstrengung seiner Fähigkeiten. Auch wenn die Kenntnis der Unterschiede zwischen Organ- und Anstellungsverhältnis, Abberufung und Kündigung sowie der insoweit geltenden unterschiedlichen Hürden nicht ohne Weiteres unterstellt werden kann, sollten die Begriffe der Abberufung und des Anstellungsvertrages bekannt sein. Bei einer Differenzierung zwischen den beiden Verhältnissen im Vertrag liegt es daher im Rahmen der Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Geschäftsführers, die Trennung sowie den Koppelungsmechanismus zu erfassen, wenn die Folgen der Abberufung für das Schicksal des Anstellungsvertrages beschrieben werden. Unabhängig von der konkreten Art der Koppelungsklausel fordert das Transparenzgebot insoweit eine klare und eindeutige Formulierung der Folgen der Abberufung für das Anstellungsverhältnis, die dem Geschäftsführer die Risiken offenbart. Dazu bedarf es auch eines Hinweises darauf, dass die Koppelung in Abgrenzung von den übrigen Beendigungstatbeständen eine davon zu unterscheidende Beendigungsmöglichkeit im Falle der Abberufung bildet. Je nach Komplexität sind auch die Rechtsfolgen und die Wirkungsweise differenziert zu erläutern. Der Transparenz dienlich ist eine Regelung der Koppelung im unmittelbaren Zusammenhang mit den übrigen Regelungen zur Beendigung, da der Geschäftsführer dann alle Modalitäten auf einen Blick hat. Dass die Zusammenfassung der Beendigungsvorschriften intransparenter sein soll, als über den Vertrag verteilte Regelungen, vermag insoweit nicht zu überzeugen. Diese Anforderungen sind erforderlich, aber zugleich auch ausreichend, um sicher davon auszugehen, dass ein Geschäftsführer die Klausel versteht. Recht zur ordentlichen Kündigung Vor diesem Hintergrund liegt der für den Geschäftsführer am einfachsten zu durchschauende Fall in der Vereinbarung eines Rechts zur ordentlichen Kündigung, da die Kündigung als Möglichkeit zur Beendigung von Arbeits- bzw. Anstellungsverträgen allgemein bekannt ist. Durch eine solche Gestaltung wird dem Geschäftsführer sogar das Trennungsprinzip verdeutlicht, indem geregelt wird, dass eine Abberufung nicht zwingend das unmittelbare Ende des Vertrages bedeutet, sondern nur das Recht zur Kündi- 2) D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 302 gung nach sich zieht. Auch die maßgebliche Kündigungsfrist muss nicht bezeichnet werden, da sich diese aus dem Gesetz ergibt. Die Vereinbarung eines Rechts zur ordentlichen Kündigung ist demnach, abgesehen von Fällen einer gänzlich misslungenen Gestaltung, unproblematisch transparent. Kündigungsfiktion Auch eine Ausgestaltung als Kündigungsfiktion führt vergleichbar klar die Trennung vor Augen, indem sie zeigt, dass grundsätzlich eine weitere Kündigung erforderlich wäre, die durch die Klausel fingiert werden soll. Die Fiktionswirkung sollte einem Geschäftsführer ebenfalls keine Probleme bereiten. Eine konkrete Frist muss wegen der gesetzlichen Kündigungsfristen nicht bezeichnet werden. Die der AGB-Inhaltskontrolle vorgelagerte Auslegung trägt insbesondere nicht die Auslegung, dass eine Kündigung zum nächstzulässigen Zeitpunkt im unbefristeten Vertrag eine sofortige Beendigung meint. Zwar kann im Einzelfall nach § 626 BGB eine fristlose Kündigung möglich und damit der „nächstzulässige Zeitpunkt“ auch sofort sein. In einem ordentlich kündbaren Vertrag ist jedoch eine Klausel, die schlicht an den „nächstzulässigen Zeitpunkt“ anknüpft und keinen Bezug zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund aufweist, objektiv so zu verstehen, dass sie eine fristgebundene Kündigung nach sich ziehen soll und dass nur die im Einzelfall maßgebliche Frist nicht konkret bezeichnet wird. Somit erfüllt auch die Koppelungsklausel in Form einer Kündigungsfiktion in einem ordentlich kündbaren Anstellungsvertrag unproblematisch die Anforderungen des Transparenzgebots. Auflösende Bedingung Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung fordert den Geschäftsführer mehr heraus, da anders als in den vorgenannten Fällen keine (fingierte) Kündigung vorliegt. Die Funktionsweise einer Bedingung dürfte jedoch die Anforderungen an den Geschäftsführer nicht überspannen, zumal sich auch in Arbeitsverträgen häufig Vereinbarungen finden, nach denen das Arbeitsverhältnis etwa bei Erreichen des Renteneintrittsalters ohne eine Kündigung automatisch endet. Insoweit ist auch die Annahme verfehlt, dass Organen als juristischen Laien die Tragweite einer auflösenden Bedingung nicht klar sei. 3) 4) III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 303 Die Bedingung sollte an die wirksame Abberufung anknüpfen und neben der Abgrenzung von den anderen Beendigungstatbeständen klarstellen, dass die Wirkung eintritt, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Da es für auflösende Bedingungen anders als bei einer Kündigung keine sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden Kündigungsfristen gibt, muss die Klausel auch auf die Auslauffrist hinweisen. Zuzustimmen ist danach der Ansicht, dass eine Bindung des Anstellungsvertrages an „die Dauer der Bestellung“ den Anforderungen des Transparenzgebots nicht gerecht wird, da unklar ist, ob der Bezugspunkt die geplante Bestellungsdauer ist oder auch ein vorzeitiges Ende erfasst wird. Zu streng ist jedoch die Auffassung, die nur dann die erforderliche Transparenz bejaht, wenn die Koppelungsklausel einen Abfindungsanspruch enthält. Es ist zwar richtig, dass die Zusage einer Abfindung die Transparenz fördert, da dem durchschnittlichen Geschäftsführer das Wissen unterstellt werden kann, dass es sich hierbei um eine Entschädigungsleistung für den Verlust der Anstellung handelt. Dies stellt jedoch nur einen mittelbaren Hinweis für den Geschäftsführer dar. Dagegen ist ein ausdrücklicher unmittelbarer Hinweis auf die konkreten Rechtsfolgen und die Abgrenzung zu den übrigen Beendigungstatbeständen ein direkteres und damit effektiveres Mittel zur Herstellung der erforderlichen Transparenz. Zusammenfassung Damit können Koppelungsklauseln in ordentlich kündbaren Verträgen sowohl in der Form eines Kündigungsrechts als auch als Kündigungsfiktion oder auflösende Bedingung so ausgestaltet werden, dass sie den Anforderungen des Transparenzgebots des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügen. Vereinbarkeit mit dem Trennungsprinzip Verstoß gegen § 134 BGB i. V. m. § 38 GmbHG Koppelungsklauseln wird vereinzelt das Trennungsprinzip entgegengehalten, da dessen Zweck nicht nur in der Ermöglichung einer schnellen, allein am Gesellschaftsinteresse ausgerichteten Entscheidung über die Person des Geschäftsführers bestehe, ohne zugleich eine Entscheidung über die Folgen für dessen persönliche Rechtsstellung treffen zu müssen, son- (4) ee) (1) D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 304 dern auch darin, dem Organmitglied als Kompensation hierfür die Vergütung zu erhalten.1337 Eine Durchbrechung dieser Logik, dass die Freiheit bei der Abberufung mit der Reduzierung der Möglichkeiten zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses korrespondiere, verstoße gegen § 134 BGB i. V. m. § 38 GmbHG, der das Trennungsprinzip enthalte.1338 Die herrschende Gegenansicht hält eine Koppelung des Anstellungsvertrages an die Abberufung für vereinbar mit dem Trennungsprinzip.1339 Das Dienstverhältnis sei gegenüber der Organstellung nachrangig.1340 Das Trennungsprinzip gebe nur die Trennung der beiden Rechtsverhältnisse und ihre unabhängige Beurteilung vor. Aus der Unabhängigkeit folge aber keine zwingend unterschiedliche Entwicklung. Es treffe keine Aussage dazu, inwieweit eine vertragliche Verknüpfung möglich sei.1341 Es besage nur, dass der Wegfall der Organstellung nicht automatisch zur Beendigung des Dienstverhältnisses führe.1342 Der Wille des Gesetzgebers könne nicht dahingehend gedeutet werden, dass jegliche Verknüpfung der beiden Rechtsverhältnisse unterbleiben müsse.1343 Auch zu § 84 AktG wird argumentiert, dass die Norm nur klarstelle, dass der Anstellungsvertrag an dienstrechtlichen Voraussetzungen zu messen sei, dass sich darüber hinaus jedoch weder dessen Formulierung noch dessen ratio ein Verbot entnehmen lasse.1344 Zu den allgemeinen Vorschriften nach § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG gehörten auch die Vertragsfreiheit und die damit verbundenen rechtlichen Gestaltungsmittel.1345 Entgegen Eckardt bestehe der telos des Trennungsprinzips nicht in der Erhöhung der Entscheidungsfähigkeit des 1337 Eckardt, S. 153 f.; ders., AG 1989, 431. 1338 ders., S. 154 f., 218; ders., AG 1989, 431, 431 f. 1339 Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 9; Henssler/Strohn/Dauner-Lieb, § 84 Rn. 40; KK-AktG/Mertens/Cahn, § 84 Rn. 166; Maechtel, S. 143; Meier-Wehrsdorfer, S. 303 f.; Mirza Khanian, S. 171 f.; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 197; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 392; Reischl, S. 93 f., 240; Schumacher-Mohr, S. 141; Werner, NZA 2015, 1234, 1235; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 972; nach Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 85, 87 gebiete das Trennungsprinzip zwar grundsätzlich eine Differenzierung der Rechtsverhältnisse zum Schutz des Anstellungsvertrages als Korrektiv zur schnell herbeizuführenden Abberufung, auf diesen könne aber im Rahmen der Vertragsfreiheit verzichtet werden. 1340 MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 197. 1341 Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 9; Reischl, S. 91 ff., 94, 240. 1342 Werner, NZA 2015, 1234, 1235; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 972. 1343 Meier-Wehrsdorfer, S. 303 f.; Mirza Khanian, S. 171 f. 1344 Reischl, S. 92 ff.; Schumacher-Mohr, S. 141. 1345 Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 9. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 305 Abberufungsorgans,1346 sondern sei nach dessen Entstehungsgeschichte ausschließlich im Schutz der Ansprüche des abzuberufenden Organmitglieds zu sehen1347. Die Aufhebung dieses Schutzes durch eine Koppelung sei jedoch zulässig, da § 84 AktG kein Verbot enthalte.1348 Der Einwand der Nachrangigkeit des Dienstverhältnisses gegenüber der Organstellung allein vermag nicht zu begründen, warum es nicht trotzdem geschützt sein kann. Überzeugend ist jedoch der Verweis auf die begrenzte Reichweite des Trennungsprinzips. § 38 Abs. 1 GmbHG hat eine eindeutige Schutzrichtung, nämlich den Gesellschaftern die Entfernung eines Geschäftsführers aus dem Amt zu ermöglichen, der nicht mehr ihr Vertrauen genießt. Zwar berücksichtigt die Norm auch die Interessen des Geschäftsführers, indem sie die einfachen Voraussetzungen zur Abberufung auf diese beschränkt und nicht auf das Anstellungsverhältnis ausdehnt. Der Zweck der Regelung erschöpft sich jedoch darin, dass die gesellschaftsrechtlichen Freiheiten die allgemeinen Maßstäbe auf dienstvertraglicher Ebene nicht zu Lasten des Geschäftsführers verschieben, sondern dass diese eben unbeschadet bleiben. Diese Maßstäbe umfassen nach richtiger Ansicht auch die Vertragsfreiheit und die hierdurch zur Verfügung stehenden rechtlichen Gestaltungsmittel. Anhaltspunkte für einen einer Koppelung entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers, etwa aufgrund eines Kompensationsgebots, bestehen weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Unvereinbarkeitsthese ist somit abzulehnen. Nach einem vermittelnden Standpunkt liegt dann kein Verstoß gegen das Trennungsprinzip vor, wenn der gesetzlich garantierte Mindestschutz gewahrt werde.1349 Dies vermag aber deshalb nicht zu überzeugen, da es im Rahmen des Trennungsprinzips nicht auf einen Mindestschutz, sondern nur auf das Verhältnis von Organstellung und Anstellungsverhältnis ankommt. Das Trennungsprinzip schützt den Geschäftsführer nur vor einer Änderung des dienstvertraglichen Schutzniveaus durch die einfache Abberufung auf der Ebene des Gesellschaftsrechts. Somit steht das Trennungsprinzip Koppelungsklauseln nicht entgegen. 1346 Reischl, S. 90. 1347 ders., S. 90 ff., 240. 1348 ders., S. 92 ff. 1349 Maechtel, S. 143; Schumacher-Mohr, S. 141. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 306 Abweichung vom Trennungsprinzip nicht sittenwidrig Vereinzelt wird diskutiert, ob in einer Koppelung ein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB liegen könne, was zu Recht mit der Begründung verneint wird, dass das Trennungsprinzip als rein technisches Mittel kein fundamentales Rechtsprinzip darstelle, das Bestandteil der herrschenden Rechtsund Sozialmoral sei.1350 Abweichung vom Trennungsprinzip als unangemessene Benachteiligung? Weiterhin wird in der Koppelung eine Abweichung vom Trennungsprinzip als wesentlichem Grundgedanken des § 38 GmbHG und damit eine unangemessene Benachteiligung gesehen.1351 Auch insoweit wird angeführt, dass die Norm einen Interessenausgleich bezwecke und dass die schuldrechtlichen Ansprüche als Kompensation zur jederzeit möglichen Abberufung unberührt bleiben müssten.1352 Die wesentliche Abweichung durch eine Koppelung sei nicht durch ein überwiegendes Interesse der Gesellschaft gedeckt, deren Interessen durch die freie Abberufung (und eine Befristung) bereits hinreichend geschützt seien.1353 Das Trennungsprinzip verkörpere einen hohen Gerechtigkeitswert, wohingegen das Interesse der Gesellschaft an der schnellen Beendigung des Anstellungsverhältnisses nach der Abberufung nachrangig sei.1354 Jede nicht nur unwesentliche Verkürzung der Kündigungsfrist durch eine Koppelungsklausel verstoße gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, da dies die schützenswerten Interessen des Geschäftsführers missachte, der aufgrund des Trennungsprinzips darauf vertraue, die Ansprüche aus dem Dienstvertrag auch bei vorzeitiger Abberufung vollständig zu behalten, sofern kein wichtiger Grund zur Kündi- (2) (3) 1350 Reischl, S. 93. 1351 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Peterhänsel, Anh. zu §§ 305-310 BGB Rn. 101; Bork, S. 71, 84 f., 89, 214; Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 839, 842, 847; Mirza Khanian, S. 189, 194 (auch bezüglich eines Sonderkündigungsrechts, ders., S. 193); Reischl, S. 184 f., 195, 233 f., 243. 1352 Bork, S. 71, 84 f., 89; Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 839, 847; Mirza Khanian, S. 189; Reischl, S. 184 f., 195, 233. 1353 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Peterhänsel, Anh. zu §§ 305-310 BGB Rn. 101. 1354 Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 839. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 307 gung vorliege.1355 Daher seien auch die Fristen des § 622 Abs. 2 BGB bei einer Vertragslaufzeit von fünf Jahren unangemessen benachteiligend.1356 Das Trennungsprinzip steht jedenfalls einer Koppelungsklausel in einem unbefristeten, ordentlich kündbaren Vertrag nicht entgegen, da in der Vereinbarung dann nur ein Verzicht auf den gesonderten Ausspruch einer Kündigung liegt und der Geschäftsführer keine Rechtspositionen einbüßt. Hierin eine Benachteiligung zu sehen, wäre nach zutreffender Ansicht purer Formalismus. Dies stellt sich bei vertraglich vereinbarten längeren Kündigungsfristen oder einem befristeten Vertrag anders dar. Wie aber bereits gezeigt, enthält das Trennungsprinzip nur eine begrenzte Reichweite und gibt nur die Trennung der beiden Rechtsverhältnisse und ihre unabhängige rechtliche Beurteilung vor, nicht aber, dass sich diese zwingend unterschiedlich entwickeln müssten. Es stellt lediglich sicher, dass die geringen Voraussetzungen auf gesellschaftsrechtlicher Ebene nichts daran ändern, dass das Schicksal des Anstellungsverhältnisses sich ausschließlich nach den unveränderten Maßstäben des Dienstvertragsrechts und des allgemeinen Schuldrechts beurteilt. Darin erschöpft sich der in § 38 Abs. 1 GmbHG enthaltene Schutz des Geschäftsführers. Die Norm enthält demnach weder eine Gerechtigkeitswertung noch den wesentlichen Grundgedanken eines Interessenausgleichs, der dem Geschäftsführer seine schuldrechtlichen Ansprüche für eine bestimmte Vertragslaufzeit unabdingbar sichern soll. Demnach wird durch eine Koppelung nicht von einem wesentlichen Grundgedanken abgewichen. Der Geschäftsführer hat deshalb auch kein schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand seiner Ansprüche. In der Abweichung vom Trennungsprinzip liegt somit auch kein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Mangelnde Interessenabwägung Weiterhin wird der Möglichkeit der Koppelung entgegengehalten, dass damit eine gebotene Interessenabwägung entfalle.1357 Anstellungsverträge von GmbH-Geschäftsführern unterfallen jedoch nicht dem Kündigungsschutz und sind nicht nur nach § 626 BGB, sondern auch ordentlich ohne ff) 1355 ders., BB 2015, 834, 840 (sowohl im befristeten als auch im unbefristeten Vertrag, auch in der Form einer auflösenden Bedingung). 1356 ders., BB 2015, 834, 846. 1357 Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 520. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 308 Grund kündbar, sodass auch kein generelles Erfordernis einer Interessenabwägung besteht. Abhängigkeit von der Ausgestaltung der Bestellung Nach einer anderen Ansicht folgt die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung der Ausgestaltung der Bestellung. In einer befristeten Bestellung liege der Verzicht auf eine vorzeitige Beendbarkeit, was nicht durch eine Kündigungsregelung umgangen werden dürfe.1358 Bei unbefristeter Bestellung sei die ordentliche Kündigung ausgeschlossen, wenn die Abberufung auf wichtige Gründe beschränkt sei, während sie bei freier Abberufung bei Beachtung des § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. möglich sei.1359 Diese Ansicht steht im offenen Widerspruch zum Trennungsprinzip. Dieses gebietet eine getrennte Betrachtung von Bestellung und Anstellungsverhältnis, wohingegen diese Ansicht unmittelbar von der Art der Bestellung auf die Beendigungsmöglichkeiten des Anstellungsverhältnisses schließt. Für eine Abweichung vom Trennungsprinzip liefert sie zudem keine Begründung. Daher ist diese Ansicht abzulehnen. Fristlos bzw. mit kurzer Frist wirkende Koppelungsklauseln Bedenken werden vor allem gegen fristlos oder mit einer kurzen Frist wirkende Koppelungsklauseln in Form eines außerordentlichen Kündigungsrechts oder einer auflösenden Bedingung erhoben. Insofern wird die Unvereinbarkeit mit § 626 BGB, § 622 BGB und § 307 Abs. 1, 2 BGB sowie dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion diskutiert. Unvereinbarkeit mit § 626 BGB und § 622 BGB Für die Möglichkeit eines Rechts zur fristlosen Kündigung oder einer auflösenden Bedingung wird angeführt, dass dies bei Nichtarbeitsverhältnissen unproblematisch sei.1360 Auch die Vereinbarung der Abberufung als wichtiger Grund sei zulässig, da in bestimmten Grenzen eine vertragliche gg) hh) (1) 1358 Schwarz, S. 135. 1359 ders., S. 136 f., 150. 1360 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 211. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 309 Erweiterung des Begriffs des wichtigen Grundes des § 626 Abs. 1 BGB möglich sei,1361 auch wenn das Recht zur fristlosen Kündigung nicht derart ausgedehnt werden dürfe, dass der für ordentliche Kündigungen vorgesehene Kündigungsschutz durch § 622 BGB unterlaufen werde1362. Eine auflösende Bedingung wird auch mit § 622 Abs. 6 BGB für unvereinbar gehalten, da die Norm über den Wortlaut hinaus jegliche Benachteiligung hinsichtlich der Beendigung des Anstellungsvertrages verbiete.1363 Nach anderer Ansicht ist eine solche Vereinbarung unzulässig.1364 Die wichtigen Gründe zur fristlosen Kündigung unterlägen nicht der vertraglichen Disposition der Parteien.1365 Dies widerspreche dem Ausschließlichkeitscharakter des § 626 BGB,1366 dessen Schutz nicht unterlaufen werden dürfe.1367 Außerdem liege darin eine Umgehung der zwingenden gesetzli- 1361 Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 572. 1362 Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 503. 1363 Bollmann, S. 132 ff., 139 f., 150. 1364 AGB-Klauselwerke/Thüsing, Geschäftsführerverträge Rn. 4; Bauer, GmbHR 1981, 109, 110; Bauer, Brennpunkte, S. 349, 353; Bauer, FS Wank, S. 1, 5; Beck'sches Formularbuch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht/Zander, E 3. Fn. 22; Bollmann, S. 31, 124, 131 f., 138, 140, 147, 190 f.; GmbH-Handbuch/Reufels, Rn. 2508; Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 841; Grobys/Glanz, NJW-Spezial 2007, 129, 130; Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 503; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 254; Haase, GmbHR 2017, 301; Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 58; Heins, S. 125 f.; Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 581; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 804, 815; Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 140; Lohr, NZG 2001, 826, 832; MüKo- AktG/Spindler, § 84 Rn. 198; Reischl, S. 133, 139 f., 152 f., 224, 235 ff.; Schumacher-Mohr, S. 144; Schwarz, S. 140; Seibt, NJW-Spezial 2004, 123, 124; SWK- ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 114; Tillmann/Mohr, Rn. 458; Werner, GmbHR 2013, 761; ders., NZA 2015, 1234, 1235; Ziemons, Hdb AktG, Rn. I 8.284; Zimmermann, EWiR § 84 AktG 1/89, 1051, 1051 f. 1365 Bollmann, S. 31, 124, 138; GmbH-Handbuch/Reufels, Rn. 2508; Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 503; Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 58; Henze/Born/ Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 581; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 760; Maechtel, S. 212; Lohr, NZG 2001, 826, 832; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 198; Reischl, S. 140, 153; Schumacher-Mohr, S. 144; Schwarz, S. 140; Seibt, NJW-Spezial 2004, 123, 124; Tillmann/Mohr, Rn. 458; Werner, NZA 2015, 1234, 1235; Ziemons, Hdb AktG, Rn. I 8.284; Zimmermann, EWiR § 84 AktG 1/89, 1051, 1051 f. 1366 Heins, S. 125; Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 581; Maechtel, S. 212; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 198; Stück, GmbHR 2006, 1009, 1015 (wenn kein wichtiger Grund vorliege); Zimmermann, EWiR § 84 AktG 1/89, 1051, 1051 f. 1367 Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 841; Haase, GmbHR 2017, 301; SWK- ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 114. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 310 chen Mindestkündigungsfristen1368 und eine unzulässige einseitige Verschaffung zusätzlicher Rechte für die Gesellschaft1369. Der Gesellschaft würde ein freies Kündigungsrecht eingeräumt.1370 Teils wird aus der unzulässigen Vereinbarung aber nicht die Unwirksamkeit der Klausel gefolgert, sondern die gesetzliche Mindestkündigungsfrist in die Regelung hineingelesen,1371 da die Unwirksamkeit der Kündigungsfrist das Kündigungsrecht unberührt lasse1372. Aus diesem Grund sei auch ein Unterschreiten der maßgeblichen Frist unerheblich.1373 Teils wird die Vereinbarung des Kündigungsgrundes für unwirksam erachtet und die Vereinbarung im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt, soweit tatsächlich ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt.1374 Da wichtige Gründe im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht festgelegt werden könnten, sei auch eine an die Abberufung anknüpfende auflösende Bedingung unzulässig.1375 § 622 Abs. 1 BGB sei zur Vermeidung einer Umgehung zwingenden Kündigungsschutzes auch auf auflösende Bedingun- 1368 AGB-Klauselwerke/Thüsing, Geschäftsführerverträge Rn. 4; Bauer, GmbHR 1981, 109, 110; Bauer, BB 1994, 855, 856; Bauer, Brennpunkte, S. 349, 353; Beck'sches Formularbuch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht/Zander, E 3. Fn. 22; Bollmann, S. 124, 138, 150; GmbH-Handbuch/Reufels, Rn. 2508; Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 503; Haase, GmbHR 2017, 301; Heins, S. 125; Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 140; Reischl, S. 133, 139 f., 152 f., 224, 235 ff.; Schumacher-Mohr, S. 144. 1369 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 815; Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 140; Lohr, NZG 2001, 826, 832; Zimmermann, EWiR § 38 GmbHG 1/98, 505, 506. 1370 Werner, NZA 2015, 1234, 1235. 1371 AR-Blattei/Bauer/Rennpferdt, V Kündigungsfristen 1010.5 Rn. 38; Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 504; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 254; Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 58; Heins, S. 126; Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 582; Maechtel, S. 143 f.; 212; Seibt, NJW-Spezial 2004, 123, 124; Werner, NZA 2015, 1234, 1235. Konkret für § 622 Abs. 1: Bauer, Brennpunkte, S. 349, 353. Für § 622 Abs. 2 BGB: Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 581; Mertens/Stein/Stein, § 38 Rn. 9; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 198; Reischl, S. 138, 152, 235 f., 241; Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Baukelmann, § 38 Rn. 47. Für § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.: Schumacher-Mohr, S. 144 f.; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 114; Zimmermann, EWiR § 84 AktG 1/89, 1051, 1051 f. Für die kürzestmögliche Frist: Schwarz, S. 140. 1372 Werner, NZA 2015, 1234, 1235. 1373 ders., NZA 2015, 1234, 1235; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 974. 1374 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 815; Reischl, S. 140. 1375 Bollmann, S. 131 f.; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 114; Ziemons, Hdb AktG, Rn. I 8.284, 8.286. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 311 gen anzuwenden.1376 Dies sei angemessen, da das gleiche Ergebnis durch Vereinbarung eines Rechts zur ordentlichen Kündigung erreicht werden könne.1377 Es drohe keine Umgehung und es werde ein adäquater Ausgleich zwischen den Interessen an der vorzeitigen Beendbarkeit und der Erhaltung des Mindestschutzes erreicht.1378 Auflösende Bedingungen ohne Frist seien einschränkend auszulegen, da die Unwirksamkeit der Frist sich nicht auf die Auflösung selbst als eigenständige Regelungsmaterie erstrecke.1379 Die einschränkende Auslegung rechtfertige sich auch daraus, dass anderenfalls eine Gesellschaft trotz eines wichtigen Grundes zur Abberufung keine Möglichkeit hätte, das Anstellungsverhältnis vorzeitig zu beenden, was nicht nur ihrem Interesse, sondern auch dem im Anstellungsvertrag geäußerten beiderseitigen Parteiwillen widerspreche.1380 Eine strengere Ansicht verlangt, dass Koppelungsklauseln selbst eine Auslauffrist vorsehen.1381 Fristlos wirkende Koppelungsklauseln seien aufgrund des zwingenden Charakters des § 626 BGB1382 und wegen Verstoßes gegen § 622 BGB oder die vertragliche Kündigungsfrist1383 unwirksam. Eine Umdeutung komme allenfalls bei Individualvereinbarungen in Betracht, da dem neben dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion § 305c Abs. 1 BGB entgegenstehe.1384 Nach nochmals engerer Ansicht führt jede Unterschreitung der Fristen der § 622 Abs. 1 und 2 BGB zur Unwirksamkeit einer Koppelungsklausel.1385 Dies folge aus der Schutzfunktion, die der Anstellungsvertrag als 1376 Bollmann, S. 131 f., 137 f.; Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 69; Meier- Wehrsdorfer, S. 305; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 6 Rn. 141. 1377 Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 58. 1378 Maechtel, S. 143 f., 212. 1379 Willemsen, FS Buchner, S. 971, 974. 1380 Schumacher-Mohr, S. 144. 1381 Bauer, GmbHR 1981, 109, 110; Bauer, FS Wank, S. 1, 5; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 80; Bollmann, S. 128 f.; Freund, GmbHR 2010, 117, 118; Haase, GmbHR 2017, 301; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 811, 816 (nur bei Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle); MAH/Moll, § 80 Rn. 67; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 394a f.; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 490. 1382 Haase, GmbHR 2017, 301; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 816; MAH/ Moll, § 80 Rn. 67; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 394a. 1383 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 816. 1384 Bollmann, S. 128, 132, 139. 1385 Bauer, DB 1979, 2178, 2179; Bauer, GmbHR 1981, 109, 110; Beck'sches Formularbuch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht/Zander, E 3. Fn. 22; Flatten, GmbHR 2000, 922, 924 f.; Freund, GmbHR 2010, 117, 118; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1458; Mirza Khanian, S. 170; Retzlaff, jurisPR-Ha- D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 312 Ausgleich zur freien Abberufung erfüllen müsse1386 und aus einem Verstoß gegen § 611 Abs. 1 BGB.1387 Andere sehen von der Bindung an die einschlägigen Fristen ab, wenn die Abberufung selbst einen wichtigen Grund erfordere, da der Anstellungsvertrag auch auf diese Weise seine Schutzfunktion erfülle.1388 Vereinzelt wird für die Wirksamkeit von Koppelungsklauseln in Form einer auflösenden Bedingung im Hinblick auf § 622 Abs. 6 und § 307 Abs. 1 BGB gefordert, dass sie sowohl bei einer Abberufung als auch einer Amtsniederlegung eingreife und die Fristen des § 622 Abs. 1, 2 BGB wahre.1389 Fristlos wirkende Koppelungsklauseln unangemessen benachteiligend? Fristlos wirkende Koppelungsklauseln werden auch als unangemessen benachteiligend gewertet.1390 Sie wichen von den zwingenden Fristen des § 622 BGB ab,1391 die als Mindestbestandsschutz zu den wesentlichen gesetzlichen Vorgaben im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB gehörten, was eine unangemessene Benachteiligung indiziere.1392 Ferner werde hierdurch das Recht zur fristlosen Kündigung unzulässig ausgeweitet.1393 Das Interesse des Organmitglieds daran, in kündigungsrechtlicher Hinsicht nicht schlechter gestellt zu werden, überwiege die Interessen der Gesellschaft an der Trennung.1394 Zudem lasse eine auflösende Bedingung die Interessen des Organmitglieds vollkommen unberücksichtigt, da diese kei- (2) GesR 8/2013 Anm. 4; Ziemons, Hdb AktG, Rn. I 8.288, die jedoch auf § 621 Nr. 4 BGB abstellt. 1386 Freund, GmbHR 2010, 117, 118. 1387 Mirza Khanian, S. 170. 1388 Freund, GmbHR 2010, 117, 118; Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 85, 87, 90. 1389 Bollmann, S. 135, 150. 1390 Bauer, FS Wank, S. 1, 5; Bollmann, S. 130, 190 f.; Haase, GmbHR 2017, 301, 302; Meier-Wehrsdorfer, S. 307, 311; Mirza Khanian, S. 173 f.; Werner, NZA 2015, 1234, 1238; Reischl, S. 186 lehnt dies unter Hinweis darauf ab, dass § 622 BGB als zwingende Norm keine Regelung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB sei (dagegen vgl. BGHZ 95, 362, 366; 152, 121, 133); bei befristeten Verträgen bejaht er jedoch aufgrund der Abweichung von § 620 BGB eine unangemessene Benachteiligung, ders., S. 187 f., 237; auch daran zweifelnd, ob durch die vom BGH vorgenommene Anwendung des § 622 BGB eine unangemessene Benachteiligung vermieden wird Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 35 Rn. 124. 1391 Bauer, FS Wank, S. 1, 5; Haase, GmbHR 2017, 301, 302. 1392 Mirza Khanian, S. 173 f. 1393 ders., S. 174. 1394 Bollmann, S. 130, 134. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 313 nen wichtigen Grund gemäß § 626 BGB und keine Interessenabwägung erfordere.1395 Aus der Unwirksamkeit folge die Anwendung dispositiven Rechts. Eine einschränkende Vertragsauslegung dahingehend, dass die Wirkung nach Ablauf der maßgeblichen Frist eintrete, sei aufgrund des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion nicht möglich.1396 Keine geltungserhaltende Reduktion liege vor, wenn die Koppelungsklausel eine angemessene Frist (etwa § 622 Abs. 2 BGB) vorsehe, diese aber eine vertraglich vereinbarte längere Kündigungsfrist unterschreite. In diesem Fall sei – wie bei einer Kündigung mit einer zu kurz bemessenen Kündigungsfrist – die Auslegung möglich, dass der Kündigende die Beendigung unter Einhaltung der zutreffenden Kündigungsfrist habe herbeiführen wollen.1397 Nach großzügigerer Ansicht liege in dem Hineinlesen der Kündigungsfrist in eine Koppelungsklausel überhaupt keine unzulässige geltungserhaltende Reduktion, da die Frist von dem Kündigungsrecht unabhängig sei und die Unwirksamkeit der Fristenregelung nicht das Kündigungsrecht als davon zu unterscheidende Regelungsmaterie erfasse.1398 Dieser Aspekt wird auch unter dem Gesichtspunkt des § 305c Abs. 2 BGB diskutiert. Insoweit wird vorgebracht, dass eine ergänzende Vertragsauslegung oder eine Umdeutung auch für die Lückenfüllung in AGB in Betracht komme, wenn es um die Schließung anfänglicher, nicht auf Einbeziehungs- oder Inhaltsschranken beruhender Lücken gehe. Während die Unklarheitenregel die Auslegung vorhandener AGB betreffe, bezwecke die ergänzende Vertragsauslegung die Schließung einer Vertragslücke.1399 Stellungnahme Unabhängig von der Frage, inwieweit der wichtige Grund des § 626 Abs. 1 BGB der Parteivereinbarung zugänglich ist oder ob aus der Einseitigkeit der Einräumung eines solchen Rechts die Unwirksamkeit folgt, steht einer (3) 1395 Bollmann, S. 134 f. 1396 Bauer, FS Wank, S. 1, 5; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 80; Bollmann, S. 128, 132; Haase, GmbHR 2017, 301, 302; Hümmerich/Lücke/Mauer/Lücke, § 1 Rn. 640; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 806, 812; Mirza Khanian, S. 174; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 394a; Ziemons, Hdb AktG, Rn. I 8.288. 1397 MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 394b. 1398 Willemsen, FS Buchner, S. 971, 974. 1399 Reischl, S. 166. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 314 fristlos wirkenden Koppelungsklausel jedenfalls entgegen, dass sie die auf den (nicht beherrschenden) Geschäftsführer analog anwendbare Mindestkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB umginge. Hierin liegt ein Verstoß gegen zwingende Schutzvorschriften bzw. bei Ausgestaltung als auflösende Bedingung eine Umgehung, mit der Folge der Unwirksamkeit solcher Vereinbarungen. Dies wäre nicht der Fall, wenn eine Umdeutung der Regelung in Betracht käme. Dagegen spricht, dass nicht nur eine zu kurze Kündigungsfrist und im Übrigen ein einfaches Kündigungsrecht vorliegt, sondern ein Recht zur außerordentlichen Kündigung, mit dem weitere Voraussetzungen verbunden sind, sodass die Vereinbarung nicht ohne Weiteres in ein Recht zur ordentlichen Kündigung umgedeutet werden kann, da erhebliche qualitative Unterschiede bestehen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass eine außerordentliche Kündigung mitunter in eine ordentliche umgedeutet werden kann, da hier ganz andere Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind als bei der grundsätzlichen Vereinbarung eines Rechts zu einer solchen Kündigung. Auch für die auflösende Bedingung ist die stillschweigende Anwendung der gesetzlichen Kündigungsfrist alles andere als naheliegend. Einer solchen Umdeutung steht auch entgegen, dass die Klausel aufgrund der Abweichung von § 622 BGB auch eine unangemessene Benachteiligung darstellt. Insofern kann eine nach ihrem Wortlaut unwirksame Klausel aufgrund des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion nicht mit einem anderen, noch wirksamen Sinngehalt aufrechterhalten werden. Die bisherige abweichende Rechtsprechung des BGH beruht auf der Nichtanwendung des AGB-Rechts, dessen Anwendungsbereich inzwischen, insbesondere durch die Einführung des § 310 Abs. 3 BGB (zuvor: § 24a AGBG), aber erweitert wurde. Der Ansicht, die der Unwirksamkeit der Kündigungsfrist keine Auswirkungen auf das Kündigungsrecht beimisst, steht entgegen, dass ein Recht zur außerordentlichen Kündigung vor dem Hintergrund der Unklarheitenregel des § 305 Abs. 2 BGB, auch wenn man nur die Frist bzw. die fristlose Wirkung hinwegdenkt, nicht als Recht zur ordentlichen Kündigung ausgelegt werden kann. Bei der Gestaltung als auflösende Bedingung bedürfte es sogar des Hinzudenkens einer unmittelbar gar nicht einschlägigen Kündigungsfrist. Dies kann auch nicht mit einer ergänzenden Vertragsauslegung oder einer Umdeutung, die zur Lückenfüllung möglich sei, überwunden werden, da gerade keine anfängliche Vertragslücke vorliegt, sondern eine eindeutige Regelung, die aufgrund der Inhaltsschranke des § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist. Auch insoweit kann diese Ansicht nicht überzeugen. Dass diese Grundsätze bei Individualvereinbarungen nicht anwendbar sind, ist irrelevant, da auf- III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 315 grund der Verbrauchereigenschaft des Fremd-Geschäftsführers und des nicht beherrschenden Geschäftsführers regelmäßig AGB-Recht Anwendung findet. Auch eine Klausel mit einer Frist, die aber diejenige des § 622 Abs. 1 BGB unterschreitet, ist nach diesen Maßstäben unwirksam, da auch in diesem Fall die grundsätzlich unwirksame Klausel mit einem anderen, noch wirksamen Sinn aufrechterhalten würde und somit gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verstoßen würde. Wenn die Koppelungsklausel dagegen eine mit § 622 Abs. 1 BGB vereinbare Frist wahrt, aber eine längere vertragliche Frist unterschreitet, bestehen im Hinblick auf gesetzliche Kündigungsfristen keine Bedenken. Weitergehende Schranken aus § 622 Abs. 6 BGB bestehen nicht, da die Norm auf das Dienstverhältnis des Geschäftsführers nicht anwendbar ist1400. Dass eine auflösende Bedingung keinen wichtigen Grund gemäß § 626 BGB und keine Interessenabwägung erfordert, entspricht der Sachlage bei der grundsätzlich zulässigen ordentlichen Kündigung, sodass dies der Wirksamkeit nicht entgegensteht. In diesem Fall verbietet sich aber auch die insoweit teils befürwortete Interpretation, dass die Koppelungsklausel in diesem Fall mit der längeren vertraglichen Kündigungsfrist wirke. Die Auslegungsgrundsätze für die Kündigung mit einer zu kurz bemessenen Kündigungsfrist können im Rahmen der Vertragsauslegung keine Anwendung finden, da es nicht nur um die Beendigung zum nächstzulässigen Zeitpunkt geht, sondern um von den Vertragsparteien für unterschiedliche Konstellationen dediziert unterschiedlich geregelte Kündigungsrechte und -fristen. Die Hürden des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion können auch nicht durch einen Verweis auf einen adäquaten Ausgleich der Interessen überwunden werden, da § 306 Abs. 2 BGB bei Unwirksamkeit ohne Wertungsmöglichkeiten die Anwendung dispositiven Gesetzesrechts vorschreibt. Aus diesem Grund greift auch der Einwand nicht durch, dass die Gesellschaft bei einem wichtigen Grund zur Abberufung die Möglichkeit haben müsse, das Anstellungsverhältnis vorzeitig zu beenden. Insoweit werden die Trennung der beiden Rechtsverhältnisse und die Anwendung unterschiedlicher Maßstäbe auf gesellschaftsrechtlicher und dienstvertragsrechtlicher Ebene verkannt. Ebenso unerheblich ist der Einwand, die Koppelung entspreche dem im Anstellungsvertrag geäußerten beiderseitigen Parteiwillen. Hiergegen spricht, dass es der AGB-Kontrolle immanent ist, beiderseitig akzeptierte Vereinbarungen unabhängig vom Parteiwillen an 1400 Siehe dazu D) III) 2. d) ii) (6). D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 316 objektiven Maßstäben zu messen. Die Frist des § 622 Abs. 1 BGB ist auch dann verletzt, wenn die Abberufung selbst einen wichtigen Grund voraussetzt, da die wichtigen Gründe für die Abberufung nicht mit denen des § 626 Abs. 1 BGB gleichzusetzen sind, sodass die These falsch ist, dass der Anstellungsvertrag auch auf diese Weise seine Schutzfunktion erfülle. Auch im Rahmen der Interessenabwägung im Falle des tatsächlichen Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB kann die Vereinbarung der Abberufung als wichtigem Grund keine Berücksichtigung finden. Denkbar ist zwar, dass in einem konkreten Dienstverhältnis bestimmte Pflichtverletzungen als besonders schwer empfunden werden und die entsprechende Vereinbarung als wichtiger Grund im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen ist. Die Abberufung als hinsichtlich ihrer Gründe weitgehend wertfreier Akt ist aber nicht geeignet, den Maßstab der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Dienstverhältnisses zu verschieben. Ist eine längere ordentliche Kündigungsfrist vertraglich vereinbart, kann die Koppelungsklausel eine kürzere Frist vorsehen. § 622 Abs. 1 BGB und § 626 BGB stehen dem nicht entgegen und eine solche Fristenvereinbarung hätte gegenüber der Vereinbarung der Frist in der Koppelungsklausel keinen Vorrang. Insgesamt bleibt festzuhalten, dass Koppelungsklauseln selbst eine Auslauffrist enthalten müssen, die die Frist des § 622 Abs. 1 BGB nicht unterschreitet. Anderenfalls sind sie unwirksam und ein Hineinlesen einer nicht vorhandenen Frist in die Klausel kommt nicht in Betracht. Fristlos wirkende Koppelungsklauseln intransparent gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB? Sollte man entgegen der hier vertretenen Meinung mit der bisherigen Rechtsprechung und Teilen des Schrifttums fristlos wirkende Koppelungsklauseln für grundsätzlich wirksam halten, stellt sich noch die Frage, ob diese Gestaltungsformen dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügen. Vereinzelt werden sie für intransparent gehalten, wenn gleichzeitig eine Regelung zur ordentlichen Kündigung vereinbart sei. Diese Kombination sei widersprüchlich, da aus praktischer Sicht keine Konstellation denkbar sei, in der die Kündigungsregelung neben der Koppelungsklausel zur Anwendung käme.1401 (4) 1401 Reischl, S. 191, 194 f., 228, 233, 235, 242. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 317 Recht zur außerordentlichen Kündigung Bei einem Recht zur außerordentlichen Kündigung kommt gegenüber einem Recht zur ordentlichen Kündigung ein weiterer Rechtsbegriff hinzu, wodurch die Anforderungen des Transparenzgebots weiter strapaziert werden. Zwar ist die außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB stets ohne Vereinbarung möglich und es darf auch als bekannt vorausgesetzt werden, dass diese bei groben Verfehlungen droht. Dagegen ist es bei Anwendung des Durchschnittsmaßstabes nicht naheliegend, dass eine fristlose Kündigung ohne einen besonderen, sie rechtfertigenden Grund möglich sein soll. Mag die Vereinbarung einer bestimmten Pflichtverletzung noch einleuchten, wenn sie in diesem Verhältnis als besonders schwerwiegend empfunden wird, ist im Allgemeinen nicht damit zu rechnen, dass ein Vorgang zur fristlosen Kündigung führen kann, dem kein gravierendes Verschulden oder sonstige vergleichbar schwerwiegende Gründe zugrunde liegen. Zudem wird durch diese Gestaltung verschleiert, dass die auf eine solche Klausel gestützte Kündigung nach Ansicht der Rechtsprechung ohne tatsächlich vorliegenden Grund nicht fristlos, sondern mit der Mindestfrist zur Beendigung führt. Daher ist die schlichte Vereinbarung, dass im Falle der Abberufung ein Recht zur außerordentlichen Kündigung besteht, intransparent und verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Um einer solchen Gestaltung zur erforderlichen Transparenz zu verhelfen, bedarf es klarstellender Zusätze, die zum Ausdruck bringen, dass eine auf die Klausel gestützte Kündigung fristlos wirken soll, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und anderenfalls die Mindestkündigungsfrist Anwendung findet. Diese Wirkungsweise ist dem Geschäftsführer in ihren Einzelheiten zu offenbaren. Auf diese Klarstellung kann auch dann nicht verzichtet werden, wenn der Anstellungsvertrag im Übrigen die ordentliche Kündigung zulässt, sodass die fristlose Kündigung ohne wichtigen Grund gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden könnte. Auch dann wäre die Klausel intransparent, da der Geschäftsführer durch die Formulierung der Klausel über ihre Wirkung in die Irre geführt würde. Unter Transparenzgesichtspunkten ist insoweit unerheblich, ob ein unbefristeter, ordentlich kündbarer oder befristeter, nur außerordentlich kündbarer Vertrag vorliegt oder ob gegebenenfalls vertraglich längere Kündigungsfristen vereinbart sind, da ein Recht zur außerordentlichen Kündigung immer signalisiert, dass eine Ausnahmevorschrift für eine vorzeitige Beendigungsmöglichkeit besteht, die die übrigen Beendigungstatbestände untergraben kann. Der Einwand, dass die Regelung bei einer 1) D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 318 gleichzeitig vereinbarten Regelung zur ordentlichen Kündigung unverständlich wäre, überzeugt nicht, da die Vereinbarung mehrerer Beendigungstatbestände nebeneinander nicht grundsätzlich dazu führt, dass diese sich wechselseitig bezüglich ihrer Verständlichkeit beeinflussen. Zudem ist die Annahme, dass für das Recht zur ordentlichen Kündigung kein Anwendungsfall denkbar sei, unzutreffend, da diese auch ohne Abberufung erklärt werden kann. Ein Hinweis auf § 626 Abs. 2 BGB ist entbehrlich, da dies für die Aufklärung über die möglichen Rechtsfolgen von untergeordneter Bedeutung ist. Folglich kann ein Recht zur außerordentlichen Kündigung im Falle der Abberufung – wenn man es mit der Rechtsprechung akzeptiert – transparent vereinbart werden. Dies erfordert aber sehr deutliche und differenzierte Hinweise darauf, wie eine auf die Klausel gestützte Kündigung wirken kann. Vereinbarung der Abberufung als wichtigem Grund Bei der – hier ebenfalls abgelehnten, nach Ansicht der Rechtsprechung aber möglichen – Vereinbarung der Abberufung als wichtigem Grund liegt wiederum ein weiterer Rechtsbegriff vor, der eine transparente Gestaltung erschwert. Ohne klarstellende Zusätze ist zweifelhaft, ob die Vokabel des „wichtigen Grundes“ gemeinhin mit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung assoziiert wird. Auch bei überdurchschnittlichen Kenntnissen kommt eine Verwechselung mit den Kündigungsgründen nach § 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG durchaus in Betracht. Es bedarf also insoweit eines Hinweises darauf, dass eine auf die Klausel gestützte Kündigung fristlos wirken soll. Außerdem erfordert auch diese Gestaltung wie die Vereinbarung eines Rechts zur außerordentlichen Kündigung zur Wahrung des Transparenzgebots eine differenzierte Darstellung der Wirkungsweise. Sie muss also klarstellen, dass die Kündigung das Anstellungsverhältnis fristlos beendet, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und dass die Beendigung (nach Ansicht der Rechtsprechung) anderenfalls erst nach Ablauf der Mindestfrist eintritt. Insoweit besteht auch kein Raum für einen Irrtum darüber, ob die Klausel einen wichtigen Kündigungsgrund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB voraussetzt. Ferner kann bei Einhaltung dieser Anforderungen auch die These, dass Organen die Tragweite nicht klar sei, nicht aufrechterhalten werden, da durch die erforderlichen Klarstellungen auch in langfristig abgeschlossenen Verträgen erkennbar ist, dass aufgrund dieser Klausel keine wirkliche Sicherheit für die Laufzeit besteht. 2) III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 319 Diese Anforderungen gelten entsprechend für Vereinbarungen, die die wichtigen Gründe für die Abberufung zu wichtigen Gründen für die Kündigung erklären. Auch insoweit ist nicht ersichtlich, dass die Klausel eine fristlose Kündigung ermöglichen soll und dass diese abhängig davon, ob tatsächlich ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, fristlos oder mit der einschlägigen Mindestkündigungsfrist wirkt. Ergebnis Klauseln, die im Falle der Abberufung zur außerordentlichen Kündigung berechtigen sollen, sind nach hier vertretener Ansicht wegen Verstoßes gegen § 622 Abs. 1 BGB sowie gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Unter Zugrundelegung der Ansicht der Rechtsprechung ist das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu beachten und eine transparente Ausgestaltung nur mittels deutlicher klarstellender Hinweise zur Funktionsweise der Klausel möglich. Koppelungsklauseln in befristeten Verträgen oder solchen mit längeren Kündigungsfristen Insbesondere Koppelungsklauseln in befristeten Verträgen1402 oder solchen mit längeren vertraglichen Kündigungsfristen1403 werden für unwirk- (5) ii) 1402 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 353 f., 355 f.; Bauer, FS Wank, S. 1, 5; Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2343, 2345; Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 810 ff., 813; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 75 f., 81, 83 f.; Bauer/v. Medem, NZA 2014, 238, 240; Beck'sches Formularbuch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht/Zander, E 3. Fn. 22; Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Peterhänsel, Anh. zu §§ 305-310 BGB Rn. 100 f.; Bollmann, S. 94-101, 118-123; Bork, S. 34 ff., 71 ff., 86 f., 88 ff., 214 f.; Dörrwächter/Trafkowski, NZG 2007, 846, 849; Fonk, NZG 2010, 368, 374; Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 840; Grobys/Glanz, NJW- Spezial 2007, 129, 129 f.; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 255 f.; Habersack, FS Coester-Waltjen, S. 1097, 1104 f.; Happ/Groß/Happ, 8.08 Rn. 21.2; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1459 f.; Hümmerich/ Lücke/Mauer/Lücke, § 1 Rn. 470, 640; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 800 f., 803, 806 f., 811, 818; Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S. 185 f.; Jula, S. 186; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, A Rn. 253 f.; Leuchten, FS Bauer, S. 635, 639 f.; Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 518 ff., 522 ff.; Meier-Wehrsdorfer, S. 305 f.; Mirza Khanian, S. 179 f., 185 ff., 189-194, 271; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 249, D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 320 sam gehalten. Vereinzelt wird es dennoch akzeptiert, ein beiderseitiges ordentliches Sonderkündigungsrecht zu vereinbaren1404 oder eine Koppelung dann zugelassen, wenn die Abberufung selbst durch Satzung oder Vertrag nur aus wichtigem Grund möglich ist1405 oder der Anstellungsvertrag für den Fall der Abberufung eine angemessene Kompensation, etwa eine Abfindung, vorsieht1406. Gegen derartige Klauseln werden Auslegungsgesichtspunkte angeführt, gestützt auf die Widersprüchlichkeit sowie die Unklarheitenregel, und die Ermöglichung von Willkür kritisiert. Ferner werden Verstöße gegen § 138 Abs. 1 BGB, das Verbot überraschender Klauseln gemäß § 305c Abs. 1 BGB, das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und das Verbot unangemessener Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 BGB diskutiert. Schließlich wird eine mangelnde Interessenabwägung eingewandt und diskutiert, ob die Zusage einer Abfindung die Defizite kompensieren kann. Auslegung von Koppelungsklauseln in befristeten Verträgen Gegen eine Koppelungsklausel in einem langfristigen Vertrag wird vorgebracht, dass eine solche Regelung dem Zweck der Vereinbarung einer festen Laufzeit widerspreche, den Geschäftsführer für diese Zeit vor einer ordentlichen Kündigung zu schützen.1407 Teils wird insoweit die Entschei- (1) 394d, 394e; MünchAnwHdbGmbH/Hürten, § 9 Rn. 49, 51; Oppenländer/ Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 44; Oppenländer/Trölitzsch/Trölitzsch, § 11 Rn. 2; Reiserer/Heß-Emmerich/Peters, S. 35; Retzlaff, jurisPR-HaGesR 8/2013 Anm. 4; Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 35 Rn. 121 f., § 38 Rn. 15; Schumacher-Mohr, S. 148 f.; Werner, NZA 2015, 1234, 1238. 1403 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 353, 356; Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 810 f.; Beck'sches Formularbuch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht/Zander, E 3. Fn. 22; Bollmann, S. 94-101; Bork, S. 34 ff., 71 ff., 214 f.; Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 840; Henssler/Strohn/Oetker, § 35 Rn. 132; Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 524; Reiserer/Heß-Emmerich/Peters, S. 35; Saenger/ Inhester/Lücke/Simon, § 35 Rn. 122. 1404 Grobys/Glanz, NJW-Spezial 2007, 129. 1405 Hümmerich/Lücke/Mauer/Lücke, § 1 Rn. 471. 1406 Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 841 f.; Oppenländer/Trölitzsch/Trölitzsch, § 11 Rn. 2. 1407 Grobys/Glanz, NJW-Spezial 2007, 129; Haase, GmbHR 2017, 301, 301 f.; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 803; Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH- Geschäftsführers, S. 185; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 394e; auch Heins, S. 126 meint, die Klausel dürfe anderen nicht widersprechen, zieht hieraus aber nicht diesen Schluss. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 321 dung des BGH vom 01.12.19971408 angeführt, nach der die Koppelungsklausel nicht im Widerspruch zu den übrigen anstellungsvertraglichen Regelungen zu Kündigungsfristen und der Vertragsdauer stehen dürfe.1409 Daraus wird teilweise gefolgert, dass eine Vertragsauslegung zu einem Vorrang der Regelung zur Laufzeit führe,1410 teils wird die Koppelungsklausel auch (nur) insoweit aufrechterhalten, dass sie nur unter den Voraussetzungen des § 626 BGB eingreife.1411 Nach einem anderen Ansatz folge aus der Entscheidung des BGH und aus den Missbrauchsgefahren, dass (ohne rechtlichen Anknüpfungspunkt für diese Rechtsfolge) bereits in den Verhandlungen sowie in den Regelungen zur Beendigung des Anstellungsvertrages explizit zum Ausdruck gebracht werden müsse, dass hierin ein eigener, unabhängiger Beendigungstatbestand liege, sodass die Risiken für den Geschäftsführer erkennbar seien.1412 Insbesondere müsse die Koppelungsklausel im Kontext mit der Vertragsdauer geregelt werden, damit unmissverständlich erkennbar sei, dass hierdurch der vertragliche Bestandsschutz leerlaufen könne.1413 In einer Regelung zur vorzeitigen Beendigung eines befristeten Vertrages kann ein nicht hinzunehmender Widerspruch in Anbetracht der Regelung des § 15 Abs. 3 TzBfG nicht gesehen werden, der auch für befristete, ebenso grundsätzlich für ordentlich unkündbare Arbeitsverhältnisse eine abweichende vertragliche Vereinbarung ausdrücklich zulässt. Der Schutz des Geschäftsführers kann nicht weitergehen als der eines Arbeitnehmers. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Kündigung bei Arbeitnehmern unter Umständen den Anforderungen des Kündigungsschutzgesetzes standhalten muss, da § 15 TzBfG auch für den nicht in den Anwendungsbereich des KSchG fallenden Arbeitnehmer die Vereinbarung der ordentlichen Kündigung in einem befristeten Arbeitsvertrag erlaubt. Der BGH-Entscheidung ist weder zu entnehmen, dass eine die Laufzeit unterlaufende Koppelung per se unbillig ist noch dass eine Koppelungsklausel im Wege der Auslegung keine Wirkung entfaltet. Vielmehr sah er es nur als nicht mehr vom Auslegungsspielraum gedeckt an, dass eine nicht in den Vertrag passenden Klausel – es handelte sich um einen 1408 BGH NJW 1998, 1480. 1409 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 353; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 76; Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S. 185; MüKo- GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 249. 1410 MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 394e. 1411 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 803. 1412 Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S. 185 f. 1413 ders., Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S. 186. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 322 Fremd-Geschäftsführer und der Vertrag legte als wichtigen Grund fest, dass er als Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet – derart weitreichende einseitige Rechte verschaffen solle, zumal dedizierte abweichende Kündigungsrechte vorlagen.1414 Für klare und eindeutige Gestaltungen kann diese Entscheidung nicht fruchtbar gemacht werden. Umgekehrt kann eine unklare Koppelungsklausel auch nicht mit der Maßgabe aufrechterhalten werden, dass sie unter den Voraussetzungen des § 626 BGB eingreife, da im Anwendungsbereich der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB eine derart großzügige Auslegung zugunsten des Verwenders nicht in Betracht kommt. Für eine Hinweispflicht während der Verhandlungen besteht keine rechtliche Grundlage. Zutreffend wird darauf verwiesen, dass die Klausel selbst deutlich machen muss, dass es sich um einen eigenständigen Beendigungstatbestand handelt. Dies ist jedoch im Rahmen des § 305c Abs. 1 BGB sowie des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB einzuordnen. Damit sind Koppelungsklauseln in Verträgen mit fester Laufzeit oder langen Kündigungsfristen nicht deshalb unwirksam, weil sie im Verhältnis zu den übrigen Regelungen des Vertrages widersprüchlich wären und eine Auslegung sie verdrängt. Unklarheiten gehen jedoch zu Lasten der Gesellschaft. Das AGB-Recht verlangt eine transparente Gestaltung. Unwirksamkeit aufgrund der Unklarheitenregel Ferner wird einer Koppelung in der Gestalt einer Kündigungsfiktion in einem nur außerordentlich kündbaren Vertrag für unklar im Sinne des § 305 c Abs. 2 BGB und deshalb für unwirksam gehalten.1415 Dem ist nicht uneingeschränkt zu folgen, da die Unklarheitenregel nicht die Frage der Wirksamkeit betrifft, sondern sich auf die vorgelagerte Auslegung bezieht. Im Rahmen der Auslegung verbleiben bei der knappen Regelung, dass die Abberufung als Kündigung zum „nächstzulässigen Zeitpunkt“ gilt, in einem ordentlich unkündbaren Vertrag aber durchaus Zweifel, da die Formulierung zum einen fristgebundene Beendigung suggeriert, zum anderen nur eine außerordentliche Kündigung überhaupt in Betracht kommt. Die Unklarheitenregel führt somit zu der für den Geschäftsführer günstigeren Auslegung, dass diese Gestaltung nur eine fristlose Kündigung mit den hohen Anforderungen des § 626 Abs. 1 BGB auslösen kann. Insoweit wird (2) 1414 So zutreffend auch Werner, NZA 2015, 1234, 1238 f. 1415 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 811. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 323 eine so knappe Formulierung jedoch den dargestellten Anforderungen des Transparenzgebots nicht gerecht1416 und wäre aus diesem Grund unwirksam. Um die Unklarheiten zu beseitigen, bedürfte es der Vereinbarung des Rechts zur ordentlichen Kündigung. Dann ist klar, dass mit dem „nächstzulässigen Zeitpunkt“ die für die ordentliche Kündigung einschlägige Frist gemeint ist. Fehlender Schutz vor Willkür Weiterhin wird eingewandt, die Rechtsprechung zu AG-Vorstandsverträgen könne nicht ohne Weiteres auf GmbH-Geschäftsführer übertragen werden, da deren Anstellungsverträge anders als nach § 84 AktG unbefristet sein könnten und die Abberufung ohne Gründe möglich sei.1417 Hieraus folge ein fehlender Schutz vor Willkür.1418 Die Bestandsschutzregelung des § 626 würde praktisch obsolet.1419 Das Schicksal des Anstellungsverhältnisses läge weitestgehend in den Händen der Gesellschaft.1420 Diese These steht im Widerspruch zu der Tatsache, dass ein unbefristetes Anstellungsverhältnis stets ordentlich kündbar ist und die Abberufung nach dem gesetzgeberischen Konzept keinen Einschränkungen unterliegt. Wenn die jederzeitige Abberufung und Kündigung gesetzlich vorgesehen ist, kann im befristeten Anstellungsverhältnis nichts anderes gelten, da der Geschäftsführer dadurch nicht in größerem Maße der Willkür ausgeliefert ist. Etwas anders gilt nur dann, wenn mit der Koppelungsklausel § 622 Abs. 1 BGB unterschritten würde. Dann läge jedoch ein Verstoß unmittelbar dagegen vor und es käme nicht darauf an, ob die Gesellschaft sich wegen einer Unbilligkeit der Klausel nicht auf sie berufen könne. Somit sind Koppelungsklauseln in Verträgen mit fester Laufzeit oder langen Kündigungsfristen nicht deshalb unwirksam, weil diese Kombination in unbilliger Weise den Bestand des Anstellungsverhältnisses der Willkür der Gesellschafterversammlung überließe. Vereinzelt werden Koppelungsklauseln in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Kündigungs- und Ausschließungsmöglichkeit im Gesellschaftsrecht wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB für unwirksam gehalten. (3) 1416 Siehe D) III) 2. d) dd). 1417 Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 35 Rn. 121, § 38 Rn. 15. 1418 Grobys/Glanz, NJW-Spezial 2007, 129. 1419 dies., NJW-Spezial 2007, 129. 1420 Bork, S. 34 f. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 324 Diese Rechtsprechung sei zwar nicht unmittelbar übertragbar, jedoch sei es ähnlich bedenklich, dass einer Partei ein willkürlich ausübbares Kündigungsrecht eingeräumt werde, während die andere Partei langfristig an den Vertrag gebunden sei.1421 Die Anleihe bei der Rechtsprechung zu Hinauskündigungsklauseln überzeugt nicht, da der BGH in der Begründung seiner Grundsatzentscheidung hierzu im Ausgangspunkt darauf abstellt, dass der Gesellschaftsvertrag im Unterschied zu Austauschverträgen gewisse Besonderheiten aufweist1422 und es sich beim Anstellungsvertrag gerade um einen solchen Austauschvertrag handelt. Im Übrigen enthält das BGB keinen Grundsatz, dass für die Parteien gleiche Kündigungsfristen gelten müssten.1423 Aus diesen Gründen sind die hohen Anforderungen des § 138 Abs. 1 BGB nicht erfüllt. Weitere Anforderungen Einer weiteren Auffassung zufolge ist eine Koppelungsvereinbarung nur wirksam, wenn sie entweder nicht zu einer Unterschreitung von vereinbarten oder gesetzlichen Kündigungsfristen führe1424 oder die Abberufung selbst an das Vorliegen eines wichtigen Grundes geknüpft sei1425. Für letzteres wird angeführt, dass anders als bei einem AG-Vorstandsmitglied aufgrund der freien Abberufung mit der Koppelungsklausel jederzeit ein unkündbares Anstellungsverhältnis beendet werden könne.1426 Andere verlangen zur Wirksamkeit von Koppelungsklauseln das Erfordernis einer vorherigen Abmahnung.1427 Zuzustimmen ist der Ansicht, dass gesetzliche Kündigungsfristen nicht unterschritten werden dürften. Vertragliche Kündigungsfristen können jedoch bei transparenter Ausgestaltung und sauberer vertraglicher Abgrenzung der Koppelungsklausel von anderen Beendigungstatbeständen nach den obigen Ausführungen sehr wohl verkürzt werden. Eine Begründung liefert die gegenteilige Auffassung nicht. Ebenso fehlt eine Begründung da- (4) 1421 Mirza Khanian, S. 182 f., 190. 1422 BGHZ 81, 264, 266. 1423 Vgl. die Ausführungen zu § 622 Abs. 6 BGB bzw. zu dessen Wertung im Rahmen des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB D) III) 2. d) ii) (6). 1424 Freund, GmbHR 2010, 117, 118. 1425 ders., GmbHR 2010, 117, 118; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 805. 1426 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 805. 1427 Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 844. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 325 für, die Abberufung selbst von einem wichtigen Grund abhängig zu machen. Es ist auch kein rechtlicher Anknüpfungspunkt hierfür ersichtlich. Der Unterschied zum Aktienrecht rechtfertigt sich aus der abweichenden gesetzlichen Regelung des § 38 GmbHG. Ein jederzeitiges Kündigungsrecht ist in unbefristeten Verträgen anerkannt. Die Einseitigkeit verstößt ebenfalls nicht gegen gesetzliche Wertungen.1428 Auch für das Abmahnungserfordernis mangelt es an einer rechtlichen Begründung. Insbesondere kann auch nicht § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB herangezogen werden, da Koppelungsklauseln nicht nur bei Pflichtverletzungen in Betracht kommen, sondern schlicht an den weitgehend wertungsfreien Akt der Abberufung anknüpfen. Vereinbarkeit mit § 305c Abs. 1 BGB Eine Kombination aus einer festen Laufzeit bzw. vertraglich verlängerten Kündigungsfristen und einer Koppelungsklausel könnte als überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB gewertet werden. Koppelungsklauseln in langfristigen Verträgen überraschend Nach einer Ansicht ist diese Kombination überraschend.1429 Die vollkommene Entwertung der durch eine Laufzeit suggerierten beruflichen und finanziellen Absicherung sei für den Geschäftsführer regelmäßig nicht erkennbar.1430 Ihm werde der Eindruck einer nicht gegebenen beiderseitigen Bindung vermittelt1431 und es sei für ihn nicht ohne Weiteres ersichtlich, (5) 1) 1428 Siehe D) III) 2. d) ii) (6) zu § 622 Abs. 6 BGB. 1429 Bauer, FS Wank, S. 1, 5; Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 813; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 75, 81 f.; Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Peterhänsel, Anh. zu §§ 305-310 BGB Rn. 100 f.; Bork, S. 86 f., 214; Hümmerich, NZA 2006, 709, 713; Hümmerich/Lücke/Mauer/Lücke, § 1 Rn. 640; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 809; Leuchten, FS Bauer, S. 635, 640; Mirza Khanian, S. 184 ff., 187, 192 ff., 271; Oppenländer/Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 44; Reischl, S. 170 f., 176, 232, 237, 242; Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 35 Rn. 122, § 38 Rn. 15; Schumacher-Mohr, S. 148 f. 1430 Bauer, FS Wank, S. 1, 5; Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 810 f.; Bauer/Krieger/ Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 75, 82; Bork, S. 86; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 809; Oppenländer/Trölitzsch/Baumann, § 13 Rn. 44; Reischl, S. 170 f., 176, 232, 237, 242. 1431 Mirza Khanian, S. 185 f. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 326 dass die Abberufung trotz der langfristigen Ausgestaltung des Anstellungsvertrages an keine besonderen Gründe geknüpft sei1432 und die kurzfristige Beendigung seines Dienstverhältnisses zur Folge habe1433. Organe als juristische Laien übersähen in der Regel die durch die Koppelung bewirkte Aushebelung des mit der Vereinbarung einer festen Laufzeit beabsichtigten Schutzes.1434 Ihnen sei die Trennung zwischen Amt und Anstellung oft nicht bewusst,1435 ebenso wenig die unterschiedlichen Hürden für Abberufung und Kündigung.1436 Auch bei Kenntnis des Trennungsprinzips seien die sich aus einer Koppelung ergebenden Konsequenzen für einen Geschäftsführer nicht erkennbar.1437 Die Widersprüchlichkeit sei selbst für ein erfahrenes Vorstandsmitglied nicht nachvollziehbar und der Regelung komme auch eine wirtschaftlich immense Bedeutung zu.1438 Ferner unterlaufe eine Koppelungsklausel in einem befristeten Vertrag das gesetzliche Leitbild des § 626 BGB, der für befristete Verträge grundsätzlich die einzige Kündigungsmöglichkeit darstelle. Alternativ hätten die Parteien auch die Möglichkeit, einen unbefristeten Vertrag abzuschließen oder trotz der Befristung ein ordentliches Kündigungsrecht zu vereinbaren.1439 Weiterhin spreche für einen Verstoß gegen § 305c BGB, dass eine Koppelungsklausel auf ein einseitiges Lösungsrecht zugunsten der Gesellschaft hinausliefe und dass dies unbillig sei, da der Geschäftsführer bei ordentlich unkündbaren Verträgen das Risiko trage, den Vertrag selbst nicht vorzeitig beenden zu können.1440 Auch bei befristeten Verträgen nicht unbedingt überraschend Andere halten auch in einem ordentlich unkündbaren Anstellungsvertrag oder bei der Vereinbarung längerer Kündigungsfristen eine Koppelungs- 2) 1432 ders., S. 186. 1433 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Peterhänsel, Anh. zu §§ 305-310 BGB Rn. 100. 1434 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 256. 1435 Mirza Khanian, S. 186. 1436 Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 81 (bezogen auf das juristisch nicht geschulte Organmitglied). 1437 Bork, S. 87. 1438 Leuchten, FS Bauer, S. 635, 640. 1439 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 808. 1440 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 808. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 327 klausel nicht zwingend für überraschend.1441 Die Klausel müsse aber das Risiko, dass die Laufzeitvereinbarung durch eine Abberufung wertlos werden könne, verdeutlichen.1442 Hierzu müsse die Regelung zur Laufzeit unmittelbar mit der Koppelungsklausel verbunden werden.1443 Teilweise wird eine Erweiterung des Vertragstextes um eine Klarstellung der Rechtsfolgen einschließlich eines Hinweises, dass die Beendigung erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist eintrete, für erforderlich gehalten, da dem Geschäftsführer regelmäßig nicht klar sei, dass die Koppelungsklausel eine vereinbarte Befristung entwerte.1444 Dem Geschäftsführer seien die Folgen im Vertragstext klar vor Augen zu führen.1445 Dies erfordere einen ausdrücklichen und unmissverständlichen Hinweis auf die Rechtsfolgen im Vertrag.1446 Nicht überraschend sei etwa eine Regelung, nach der der Ausschluss der ordentlichen Kündigung im Falle einer Abberufung nicht gelte und dass diese zugleich als ordentliche Kündigung mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gelte.1447 Nach großzügigerer Ansicht bedürfe die Koppelungsklausel keiner besonderen Hervorhebung, da auch die einseitige ordentliche Kündigungsmöglichkeit in befristeten Verträgen nicht außergewöhnlich sei.1448 Ausreichend sei auch die Angabe der Abberufung als Grund, einer Benennung deren Voraussetzungen bedürfe es nicht.1449 Stellungnahme Dem überraschenden Charakter einer Koppelungsklausel in einem befristeten Vertrages steht entgegen, dass keine berechtigte Erwartung besteht, dass dieser nicht vorzeitig kündbar sein dürfe, da dies – wie § 15 Abs. 3 3) 1441 Bauer, FS Wank, S. 1, 4; Lohr, NZG 2001, 826, 832; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 434; Semler/v. Schenck/Fonk, § 10 Rn. 208; Werner, NZA 2015, 1234, 1237 f.; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 983. 1442 Semler/v. Schenck/Fonk, § 10 Rn. 208, auch bei einer Gestaltung, bei der die Abberufung zum wichtigen Grund erklärt werde, Semler/v. Schenck/Fonk, § 10 Rn. 211. 1443 Werner, NZA 2015, 1234, 1237 f.; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 981. 1444 Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 143, 145, 148. 1445 Mirza Khanian, S. 186. 1446 ders., S. 187. 1447 Lohr, NZG 2001, 826, 832. 1448 Willemsen, FS Buchner, S. 971, 981. 1449 ders., FS Buchner, S. 971, 981. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 328 TzBfG oder Probezeitvereinbarungen zeigen – selbst bei Arbeitnehmern vorausgesetzt wird. Insofern enthält § 626 BGB auch nicht das gesetzliche Leitbild, befristete Dienstverträge seien grundsätzlich nur außerordentlich kündbar. Allein die Entwertung des Schutzes eines befristeten Anstellungsvertrages vermag deshalb keinen Überraschungscharakter zu begründen. Ebenso wie dem Geschäftsführer zugemutet wird, zu erkennen, dass der Anstellungsvertrag mit dem Verstreichen der Laufzeit endet oder vorzeitig aufgrund einer Kündigung nach § 626 BGB enden kann, kann man ihm auch abverlangen, die Vereinbarung eines weiteren, eigenständigen Beendigungstatbestandes zu erkennen. Damit wird ihm bei sauberer Formulierung und zutreffender systematischer Einordnung weder eine feste Bindung noch sonst eine berufliche und finanzielle Absicherung suggeriert. Dem ist mit einem klarstellenden Hinweis Rechnung zu tragen, dass sich also die Laufzeit durch die Koppelungsklausel verkürzen kann. Der Einwand, dass nicht ohne Weiteres erkennbar sei, dass die Abberufung auch bei einem langfristigen Anstellungsvertrag an keine besonderen Gründe geknüpft sei und dennoch zu dessen kurzfristigen Beendigung führen könne, ist berechtigt und führt auch insoweit zu einem Klarstellungserfordernis. Dem wird etwa die Formulierung, dass der Ausschluss der ordentlichen Kündigung im Falle einer Abberufung nicht gelte und dass darin zugleich die ordentliche fristgerechte Kündigung liege, nicht gerecht; mit einem Zusatz zur Kurzfristigkeit der Beendigung wäre sie aber zulässig. Bei einer diesen Anforderungen entsprechenden Regelung lässt sich die These, dass Organe als juristische Laien die durch die Koppelung bewirkte Aushebelung des mit der festen Laufzeit beabsichtigten Schutzes übersähen, nicht aufrechterhalten. Insoweit besteht auch kein Raum dafür, eine Koppelungsklausel wegen ihrer Einseitigkeit als unbillig und deshalb überraschend zu werten. Unproblematisch ist letztlich auch die Kündigungsfiktion mit einer kürzeren Frist als den übrigen verlängerten Kündigungsfristen, da diese Gestaltung mit zwei verschiedenen Kündigungsfristen noch deutlicher aufzeigt, dass es sich um einen eigenständigen, von den übrigen Möglichkeiten zur Vertragsbeendigung zu unterscheidenden Beendigungstatbestand handelt. Koppelungsklauseln können also auch in einem befristeten Vertrag im Einklang mit § 305c Abs. 1 BGB ausgestaltet werden. Dies gilt sowohl für die Gestaltung als auflösende Bedingung als auch in der Form einer Kündigungsfiktion oder eines Sonderkündigungsrechts. Durch die geforderten Hinweise bleiben dem Geschäftsführer weder die Entwertung der Laufzeit III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 329 noch die Tatsache, dass die eine Abberufung keinen Grund erfordert, verborgen. Vereinbarkeit mit § 622 Abs. 6 BGB Der Wirksamkeit von Koppelungsklauseln könnte § 622 Abs. 6 BGB entgegenstehen, da sie der Gesellschaft ermöglichen, das Anstellungsverhältnis schneller zu beenden, als es dem Geschäftsführer möglich ist. Dies setzt die Anwendbarkeit des § 622 Abs. 6 BGB auf das Anstellungsverhältnis voraus. Anwendbarkeit des § 622 Abs. 6 BGB auf das Anstellungsverhältnis Nach einer Ansicht ist § 622 Abs. 6 BGB (analog) auf den Geschäftsführer anzuwenden.1450 Zur Begründung wird angeführt, dass der Gesetzgeber bei der Reform des § 622 BGB übersehen habe, dass Organe als Nicht-Arbeitnehmer nicht vom Wortlaut umfasst seien.1451 Zwar lasse sich dies nicht auf § 622 Abs. 6 BGB übertragen, da die Vorgängernorm keine ent- (6) 1) 1450 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 354, 356; Bauer, FS Wank, S. 1, 5; Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2343, 2345; Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 811 ff.; Bauer/ Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 68, 84; Bauer/v. Medem, NZA 2014, 238, 240; Beck'sches Formularbuch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht/Zander, E 3. Fn. 22; Bollmann, S. 94-101, 123, 132 f.; Dörrwächter/Trafkowski, NZG 2007, 846, 849; Fonk, NZG 2010, 368, 374; Fröhlich/Schelp, ArbRB 2010, 379, 380; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 255; Habersack, FS Coester- Waltjen, S. 1097, 1104 f.; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1459 f.; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 800 f.; Jula, S. 186; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Zeißig, A Rn. 253 f.; KR/Spilger, § 622 BGB Rn. 79; Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 518 ff.; Meier-Wehrsdorfer, S. 305 f.; Mirza Khanian, S. 181 f., 190; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 410; Reischl, S. 146 ff., 150, 153, 235 f., 241; Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 35 Rn. 122 (anders jedoch § 38 Rn. 15: nicht unbedingt nach § 622 Abs. 6 BGB unwirksam); wohl auch Retzlaff, jurisPR-HaGesR 8/2013 Anm. 4; unentschlossen Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, M 5.1 S. 214 Fn. 13; Hdb. Vorstandsrecht/Thüsing, § 5 Rn. 59; gegen einseitige Bindung auch Reiserer/Heß-Emmerich/Peters, S. 35 und SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 114, jedoch ohne Anknüpfung an § 622 Abs. 6 BGB; nach Großkomm AktG/Kort, § 84 Rn. 572a sei § 622 Abs. 6 BGB nicht anwendbar, sofern die unterschiedlichen Fristen für das Vorstandsmitglied deutlich erkennbar seien; offen gelassen OLG Düsseldorf NZG 2005, 352, 355; OLGR Hamm 2008, 495 f. 1451 Bollmann, S. 95; Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 518. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 330 sprechende Regelung enthalten habe.1452 Der Gesetzgeber habe aber die Bedeutung des § 622 BGB a. F. für selbständige Dienstverträge verkannt, sodass er ohne diesen Irrtum auch § 622 Abs. 6 BGB auf Geschäftsführer erstreckt hätte. Daher bestehe auch insoweit eine Regelungslücke.1453 Es bestehe auch eine vergleichbare Interessenlage,1454 da § 622 Abs. 6 BGB wie § 622 Abs. 1 und 2 BGB eher die wirtschaftliche Abhängigkeit als die persönliche Abhängigkeit betreffe. Auch Organmitglieder müssten in einer mit dem Arbeitnehmer vergleichbaren Weise über den Fortbestand des Dienstverhältnisses disponieren können.1455 Dass sich die Wertung nicht auf Fälle persönlicher Abhängigkeit beschränke, zeige zudem § 89 Abs. 2 Satz 1 HGB, der für selbständige Handelsvertreter eine entsprechende Regelung vorsehe, sodass hierin ein allgemeiner Leitgedanke liege.1456 Für die entsprechende Anwendung spreche auch, dass § 622 Abs. 6 BGB eine einfachgesetzliche Ausprägung des Rechts auf freie Arbeitsplatzwahl aus Art. 12 GG darstelle. Während eine Beschränkung durch lange Bindungen bei einer beiderseitigen Bindung gerechtfertigt sei, sei das Gleichgewicht bei einer nur einseitigen Bindung gestört.1457 Ferner wird daraus, dass der BGH § 622 BGB entsprechend anwende, ohne zwischen den Absätzen zu differenzieren1458 und neben den Absätzen 1 und 2 auch auf weitere Absätze verwiesen habe, eine insgesamt entsprechende Anwendbarkeit auf Organe, einschließlich § 622 Abs. 6 BGB, abgeleitet.1459 Hierfür spreche weiterhin, dass der BGH auch nach altem Recht die verlängerten Kündigungsfristen des AngKSchG auf Organe angewandt habe1460 und dass sich seine Ausführungen zum Redaktionsversehen bei der Neufassung nicht ausdrücklich auf die Absätze 1 und 2 beschränkten1461. Des Weiteren wird für eine Gesamtanalogie angeführt, dass sich die Norm nicht in einzelne Bestandteile aufspalten lasse,1462 ohne das Gesamtkonzept des Gesetzgebers zu tangieren und dass sie keine Anzei- 1452 Bollmann, S. 97. 1453 Bollmann, S. 98; Reischl, S. 147. 1454 ders., S. 147 f. 1455 Bollmann, S. 98. 1456 Reischl, S. 147 f. 1457 ders., S. 147. 1458 Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 812 f.; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1460; Reischl, S. 146. 1459 Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1460; Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 518. 1460 Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 812 f. 1461 Reischl, S. 146 f. 1462 Bauer, FS Wank, S. 1, 5; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 b) bb) Rn. 68. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 331 chen für eine Differenzierung des Gesetzgebers im Rahmen der einzelnen Absätze enthalte.1463 Der Anwendung des § 622 Abs. 6 BGB stehe es nicht entgegen, wenn keine Kündigungsfrist, sondern eine auflösende Bedingung oder ein außerordentlicher Kündigungsgrund Gegenstand der Klausel sei.1464 Auch im Hinblick auf eine auflösende Bedingung greife der Grundgedanke, dass der Dienstverpflichtete nicht stärker in seiner Freiheit, seine Tätigkeit anzubieten, eingeschränkt sein dürfe, als derjenige, der sie zunächst annimmt.1465 Die Norm sei im Hinblick auf Art. 12 GG erweitert auszulegen, der die Aufgabe der Tätigkeit schütze und nicht nur ungleiche Kündigungsfristen, sondern auch andere kündigungsrechtliche Ungleichbehandlungen erfasse.1466 Zur Wirksamkeit einer Koppelungsklausel wird im Hinblick auf § 622 Abs. 6 BGB verlangt, dass sie die gesetzlichen Kündigungsfristen des § 622 BGB oder etwaig vorhandene vertragliche Kündigungsfristen wahre,1467 dass sie auch für den Fall der berechtigten Amtsniederlegung gelte1468 oder dass sie auch dem Geschäftsführer das Recht zur ordentlichen Kündigung innerhalb der gesetzlichen Fristen einräume.1469 Unzureichend sei, wenn das Organmitglied nach einer Abberufung kündigen könne, da er von dem Entschluss der Gesellschaft abhängig sei und kein eigenes Interesse habe, neben dem Amt auch die Vergütung zu verlieren.1470 Teils wird auch eine spiegelbildliche Geltung für den Fall der Amtsniederlegung für unwirksam gehalten, da diese im Innenverhältnis eines wichtigen Grundes bedürfe und anderenfalls eine Ersatzpflicht auslöse, sodass hierdurch keine Parität hergestellt werde.1471 Wirksam sei danach eine Koppelung nur, wenn der Geschäftsführer nach der Abberufung oder der Amtsniederle- 1463 Mirza Khanian, S. 181 f. 1464 Habersack, FS Coester-Waltjen, S. 1097, 1104. 1465 Bollmann, S. 99; Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 519. 1466 Bollmann, S. 99. 1467 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 800 f. 1468 Bauer, Brennpunkte, S. 349, 354, 356; Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2343, 2345; Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 84; Bauer/v. Medem, NZA 2014, 238, 240; Bollmann, S. 139 f., 147, 151, 153, 190; Fonk, NZG 2010, 368, 374; Habersack, FS Coester-Waltjen, S. 1097, 1104 f.; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 801, 805; Meier-Wehrsdorfer, S. 305 f. 1469 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 255. 1470 Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 518 f. 1471 Mirza Khanian, S. 190 ff.; Reischl, S. 150, 153, 241. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 332 gung ein Kündigungsrecht habe und die Gesellschaft zugleich auf etwaige Schadensersatzansprüche aufgrund einer Amtsniederlegung verzichte.1472 Auch eine angemessene Ausgleichsleistung stehe einem Verstoß nicht entgegen, da der Fortbestand des Anstellungsvertrages keine Ausgleichszahlung darstelle, sondern das Korrelat für die erleichterte Möglichkeit zur Abberufung.1473 Durch die Abberufung sei das Eigentum auch hinreichend geschützt. Eine zusätzlich erleichterte Beendigung des Dienstvertrages würde die berufsrechtliche Grundrechtskollision einseitig zulasten der Organmitglieder lösen.1474 Eine derartige Benachteiligung sei mit Art. 12 GG unvereinbar.1475 Bei einem Verstoß gegen § 622 Abs. 6 BGB sei die kürzere Frist unwirksam und für beide Parteien komme die längere, im Übrigen geltende Frist zur Anwendung.1476 Die Kündigung in einem befristeten Vertrag sei während der Laufzeit also ausgeschlossen.1477 Nach anderer Ansicht folge daraus, dass eine Koppelungsklausel keine ungleichen Fristen regele, dass beiderseits die ungünstigere Kündigungsmodalität gelte. Diese bestehe nicht in einem Kündigungsrecht für das Organmitglied, da dieses von der Abberufung abhängig und damit die Ungleichbehandlung nicht beseitigt wäre.1478 Stattdessen stehe der Gesellschaft das Kündigungsrecht nicht zu.1479 Keine Anwendung des § 622 Abs. 6 BGB Nach der Gegenauffassung ist § 622 Abs. 6 BGB auf Geschäftsführer nicht (entsprechend) anwendbar.1480 Er finde nur auf Arbeitsverhältnisse und 2) 1472 ders., S. 150, 153, 241. 1473 Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 519. 1474 Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 520. 1475 Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 813; Bollmann, S. 100. 1476 Bauer/v. Medem, NZA 2014, 238, 240; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 801; Mirza Khanian, S. 182; Reischl, S. 150, 153, 235 f., 241. 1477 Bauer/Krieger/Arnold, D I 3 lit. b) Rn. 84; Bauer/v. Medem, NZA 2014, 238, 240; Reischl, S. 150, 153, 241. 1478 Bollmann, S. 100 f. 1479 Bollmann, S. 101. 1480 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 211; Bork, S. 72, 76; Henze/Born/ Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 583; Lohr, NZG 2001, 826, 832; Maechtel, S. 146 f., 212; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 456; MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 198, der jedoch an anderer Stelle Zweifel äußert, MüKo-AktG/Spindler, § 84 Rn. 183; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 435; Schwarz, S. 137; Tschö- III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 333 auf Organmitglieder auch keine analoge Anwendung,1481 da weder eine Gesetzeslücke noch eine vergleichbare Interessenlage vorliege.1482 Eine Gesetzeslücke könne nicht damit begründet werden, dass dem Gesetzgeber mit dem Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz ein Redaktionsversehen unterlaufen sei und er die Kündigungsfristen für den Geschäftsführer nicht habe verschlechtern wollen. Dagegen spreche, dass es davor keine dem § 622 Abs. 6 BGB entsprechende Regelung gegeben habe.1483 Gegen eine vergleichbare Interessenlage spreche die Anerkennung eines besonderen Beendigungsinteresses sowohl durch das AktG als auch durch das GmbHG.1484 Während die Regelung das „Normalarbeitsverhältnis“ im Blick habe und die Interessen als gleichwertig betrachte, komme im GmbHG und AktG durch die Möglichkeit einer Abberufung unter erleichterten Voraussetzungen eine abweichende Interessenbewertung zum Ausdruck.1485 Gegen eine Analogie spreche auch der Vorrang des Organverhältnisses, der die Entschließungsfreiheit der Gesellschafterversammlung im Unternehmensinteresse gewährleisten solle, die nicht durch den Fortbestand des Dienstvertrages mit dem früheren Organmitglied und den sich daraus ergebenden finanziellen Belastungen beeinflusst werden dürfe.1486 Eine unterschiedliche Interessenlage komme auch darin zum Ausdruck, dass Geschäftsführer aufgrund ihrer Vertrauensposition aus der Unternehmensleitung entfernt werden könnten und dass sie danach weitergehend als Arbeitnehmer ohne Weiteres freigestellt werden könnten.1487 Organmitglieder bedürften eines gewissen Mindestschutzes, der jedoch durch die Anwendung des § 622 Abs. 1 BGB gewährleistet werde,1488 bei dem – anders als bei § 622 Abs. 6 BGB – die Sicherung der persönlichen und wirtschaftlichen Existenz als Ergebnis von Dienstleistungen und ein darauf beruhendes Schutzbedürfnis im Vordergrund stehe.1489 Eine übermäßig lange einseitige Bindung des Geschäftsführers werde durch § 624 pe/Wortmann, NZG 2009, 85, 87; Werner, NZA 2015, 1234, 1236, 1239; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 976 f., 980, 983. 1481 Bork, S. 72; Schwarz, S. 137. 1482 Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 435; Werner, NZA 2015, 1234, 1236, 1239; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 976 f., 980, 983. 1483 Schwarz, S. 137; Werner, NZA 2015, 1234, 1236; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 976. 1484 Werner, NZA 2015, 1234, 1236; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 980. 1485 Werner, NZA 2015, 1234, 1236; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 977. 1486 Werner, NZA 2015, 1234, 1236. 1487 ders., NZA 2015, 1234, 1236. 1488 Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 583; Maechtel, S. 146 f. 1489 dies., S. 146 f.; Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 456. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 334 BGB verhindert.1490 Ferner sei bei Geschäftsführern die Gefahr eines Verhandlungsungleichgewichtes wesentlich geringer als bei Arbeitnehmern.1491 Auch aus der analogen Anwendung von § 622 Abs. 1 und 2 BGB folge keine Anwendung auch des Absatzes 6, da die Regelungen in den Absätzen 3 bis 5 ausschließlich auf Arbeitnehmer zugeschnitten seien und bereits aus diesem Grund kein insgesamt übertragbares gesetzgeberisches Gesamtkonzept bestehe.1492 Durch eine Aufspaltung des § 622 BGB in einzelne Elemente werde das gesetzgeberische Konzept auch nicht in unzulässiger Weise tangiert.1493 Eine „Gesamtanalogie“ verbiete sich, da die Voraussetzungen stets in Bezug auf einen konkreten Regelungsgegenstand vorliegen müssten, auch wenn mehrere Regelungsgegenstände in einer Norm zusammengefasst seien.1494 Auch Art. 12 GG rechtfertige keine entsprechende Anwendung, da sich das Organmitglied vertraglich gebunden habe und in dem einseitigen Vorbehalt zur vorzeitigen Beendigung kein unzulässiger Eingriff in die Berufsfreiheit liege.1495 Nach einem anderen Ansatz ist § 622 BGB insgesamt nicht anwendbar.1496 Jedenfalls sei dem Geschäftsführer nur ein Mindestsozialschutz zu gewähren, woraus eine Beschränkung auf den Grundkündigungsschutz nach § 622 Abs. 1 und 2 BGB folge, da § 622 Abs. 6 BGB über den Mindestschutz hinausgehe.1497 Ferner sei die Vereinbarung eines zusätzlichen Kündigungsgrundes nicht mit der Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist gleichzusetzen.1498 Durch ein zusätzliches Kündigungsrecht für die Gesellschaft werde dem Geschäftsführer eine Eigenkündigung auch nicht anderweitig erschwert.1499 Dass für ihn die Möglichkeit einer Kündigung nicht bestehe, verstoße nach dessen Wortlaut nicht gegen § 622 Abs. 6 BGB, sondern sei an den §§ 307 ff. BGB zu messen.1500 Ein direkter Verstoß 1490 Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 583. 1491 Lohr, NZG 2001, 826, 832. 1492 Willemsen, FS Buchner, S. 971, 976. 1493 Werner, NZA 2015, 1234, 1236. 1494 ders., NZA 2015, 1234, 1236; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 976 f. 1495 Werner, NZA 2015, 1234, 1236; Willemsen, FS Buchner, S. 971, 977. 1496 Bork, S. 72. 1497 ders., S. 83 f. 1498 ders., S. 74 f.; Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 85, 87. 1499 Bork, S. 75. 1500 ders., S. 75. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 335 gegen § 622 Abs. 6 BGB komme daher allenfalls für unbefristete Verträge mit langen Kündigungsregelungen in Betracht.1501 Stellungnahme Ein Verstoß gegen § 622 Abs. 6 BGB kann nicht mit der Begründung verneint werden, dass die Vorschrift nur die Vereinbarung von Kündigungsfristen, nicht die von zusätzlichen Kündigungsgründen betreffe, da auch dies zumindest implizit die Beendigung innerhalb einer bestimmten Frist nach Ausspruch der Kündigung beinhaltet. Weiterhin dürfte die Norm auch auf die Vereinbarung einer an die Abberufung geknüpften auflösenden Bedingung entsprechend anwendbar sein, da der Schutz nicht durch die äußere Gestaltung umgangen werden kann. Auch wenn es sich formal um eine auflösende Bedingung und nicht um eine Kündigung handelt, liegt dem doch die Ausübung eines einseitigen Gestaltungsrechts zugrunde, die zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses führt. Der Schutzzweck ist somit in gleicher Weise betroffen. Einer direkten Anwendbarkeit des § 622 Abs. 6 BGB auf das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers steht jedoch entgegen, dass der Geschäftsführer regelmäßig kein Arbeitnehmer ist. Für eine analoge Anwendbarkeit bedürfte es einer planwidrigen Regelungslücke und einer vergleichbaren Interessenlage. Die insoweit teilweise angeführte Argumentation zu § 622 Abs. 1 BGB, der Gesetzgeber habe den Geschäftsführer bei der Reform der Kündigungsfristen nicht schlechter stellen wollen, trägt im Hinblick auf § 622 Abs. 6 BGB nicht, da der Rückschluss daran scheitert, dass diese Norm in der Vorgängervorschrift keine Entsprechung hatte. Gegen eine planwidrige Gesetzeslücke spricht ferner, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des § 622 Abs. 6 BGB die Kündigungsfristen für Arbeitsverhältnisse reformieren und keine Rechte von Organmitgliedern ändern wollte. Dass er sie versehentlich aus dem Anwendungsbereich des § 622 BGB verdrängte, bedeutet nicht, dass er sie bei der Schaffung neuer Arbeitnehmerrechte in den Anwendungsbereich hätte einbeziehen wollen. Diese Umstände sprechen eher dafür, dass der Gesetzgeber sich in diesem Zusammenhang überhaupt keine Gedanken zu Organmitgliedern machte, sodass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er § 622 Abs. 6 BGB auf sie erstreckt hätte, wenn er die Anwendbarkeit der Frist des § 622 Abs. 1 BGB erkannt hätte. Somit liegt im Hinblick auf § 622 Abs. 6 BGB keine planwidrige Regelungslücke vor. 3) 1501 ders., S. 75. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 336 Im Übrigen müsste auch eine vergleichbare Interessenlage bestehen. Hiergegen kann nicht die Privilegierung der Gesellschaft bei der Abberufung angeführt werden. Die darin liegende Interessenbewertung zugunsten der Gesellschaft bezieht sich nur auf die organschaftliche Ebene und tangiert nicht die Gewichtung der Interessen auf schuldrechtlicher Ebene. Ebenso hat der Vorrang des Organverhältnisses keine Auswirkung auf die Interessenlage bezüglich der Kündigungsfristen, da eine durch diesen aufzulösende Kollision zwischen Organ- und Anstellungsverhältnis durch paritätisch ausgestaltete Kündigungsfristen nicht besteht. Finanzielle Belastungen, die sich auf die Entschließungsfreiheit der Gesellschafterversammlung auswirken könnten, folgen allenfalls aus der Kündigungsfrist für die Gesellschaft, wohingegen die Länge der Kündigungsfrist für eine Kündigung des Geschäftsführers keinerlei wirtschaftliche Zwänge begründen kann. Davon unabhängig kann aus einer Kündigungsfrist kein unzulässiger finanzieller Zwang für die Gesellschafterversammlung abgeleitet werden, da es anderenfalls auch nicht möglich wäre, mehrjährig befristete Verträge unter Ausschluss der ordentlichen Kündigung zu vereinbaren. Ferner folgt auch aus der erleichterten Möglichkeit der Freistellung von Organmitgliedern keine unterschiedliche Interessenlage im Hinblick auf die Kündigungsfristen, da es sich um einen gänzlich anderen Regelungsgegenstand handelt. Schließlich ist die Annahme, bei Geschäftsführern sei die Gefahr eines Verhandlungsungleichgewichts wesentlich geringer als bei Arbeitnehmern, als zu pauschal abzulehnen. Gegen eine vergleichbare Interessenlage spricht jedoch, dass Geschäftsführer aufgrund ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit zwar eines sozialen Mindestschutzes, nicht aber des Schutzniveaus von Arbeitnehmern bedürfen. Der Mindestschutz wird bereits durch die Anwendung der Frist des § 622 Abs. 1 BGB gewährleistet, die den Geschäftsführer wirtschaftlich absichert, bis er eine neue Stelle findet. Dagegen gibt § 622 Abs. 6 BGB selbst keine Fristen vor, sondern regelt nur das Verhältnis der Kündigungsfristen der Vertragsparteien zueinander. Die Norm zielt damit nicht auf die wirtschaftliche Absicherung, sondern regelt losgelöst von der Länge der Frist eine kündigungsrechtliche Gleichbehandlung, die im Sinne eines sozialen Mindestschutzes nicht geboten ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Existenz des § 89 Abs. 2 Satz 1 HGB, da diese zusätzliche Sonderregelung für selbständige Handelsvertreter vielmehr zeigt, dass der Gesetzgeber nur in diesem Spezialfall aufgrund der Besonderheiten dieses Rechtsverhältnisses trotz der Selbständigkeit hinsichtlich der Kündigungsfristen eine Gleichbehandlung mit Arbeitsverhältnissen für angemessen hält. Darin kommt zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber diese Gleichbehandlung III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 337 gerade nicht als dienstvertraglichen Grundsatz ansieht, sondern nur bei ganz bestimmten Dienstverhältnissen für erforderlich hält. Somit liegt keine vergleichbare Interessenlage vor. Ferner verbietet sich auch eine auf die analoge Anwendbarkeit von § 622 Abs. 1 BGB gestützte Gesamtanalogie, da § 622 BGB nicht etwa ein untrennbares Gesamtkonzept darstellt, sondern ganz unterschiedliche Regelungsgegenstände beinhaltet und die Voraussetzungen einer Analogie für jeden Regelungsgegenstand gesondert vorliegen müssen. Die Norm lässt sich in mehrere Bestandteile aufspalten, da – wie § 621 BGB oder § 622 BGB a. F. zeigen – auch eine Regelung nur von Kündigungsfristen ohne die weiteren Spezialregelungen der Absätze 3 bis 6 denkbar ist. Zudem steht einer vollständigen Analogie entgegen, dass die Abweichung durch Tarifvertrag nach § 622 Abs. 4 BGB oder die Aushilfstätigkeit nach § 622 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BGB auf den Geschäftsführer schlechterdings nicht übertragbar sind. Dass § 622 BGB keine Anzeichen für eine Differenzierung enthalte, ist bei einer vom Gesetzgeber als reine Arbeitnehmerschutznorm konzipierten Vorschrift ein Scheinargument für die Frage einer analogen Anwendung auf den Geschäftsführer. Ferner ist der Verweis darauf, dass der BGH § 622 BGB insgesamt anwende, falsch. In dem Urteil BGHZ 91, 2171502 nimmt er ausschließlich auf § 622 Abs. 1 Satz 1 BGB Bezug, in der Entscheidung vom 29.05.1989 lediglich auf § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB.1503 Das Urteil BGHZ 79, 291 spricht zwar davon, dass „§ 622 BGB analog […] anzuwenden“ sei, jedoch nur in Abgrenzung zu dem ebenso pauschal bezeichneten § 621 BGB, sodass dem ersichtlich keine differenzierte Betrachtung und damit keine Aussage zur Anwendung aller Absätze zugrunde liegt. In dem Urteil vom 11.05.1981 nennt der BGH zwar § 622 Abs. 3 und 4 BGB (heute: Absätze 4 und 5), dies jedoch nur im Zusammenhang mit der Nennung des Rahmens, innerhalb derer die Mindestfrist allgemein gesetzlich abdingbar ist. Hierbei handelt sich schlicht um die abstrakte Definition, inwieweit § 622 BGB selbst Abweichungen zulässt; in keiner Weise setzt sich der BGH damit auseinander, dass die Absätze konkret für den Geschäftsführer eine Bedeutung hätten.1504 Dass der BGH die verlängerten Kündigungsfristen des AngKSchG nach altem Recht auf Organe anwandte, ist – wie oben gezeigt – nicht einmal ein Argument für die analoge Anwendung des § 622 Abs. 2 BGB. Zu- 1502 BGHZ 91, 217. 1503 BGH NJW 1989, 2683. 1504 BGH NJW 1981, 2748, 2749. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 338 dem ließen sich hieraus mangels einer dem § 622 Abs. 6 BGB vergleichbaren Regelung für diese Frage keine Erkenntnisse gewinnen. Damit ist § 622 Abs. 6 BGB nicht (analog) anzuwenden. Auch aus Art. 12 GG folgt kein anderes Ergebnis. Zum einen kann sich anerkanntermaßen sogar ein Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum vertraglich binden und zum anderen wird auch nicht in Frage gestellt, dass in einem befristeten Arbeitsverhältnis das Recht zur ordentlichen Kündigung vereinbart werden kann. Im Vergleich dazu wird die Freiheit des Organmitglieds, sich von dem Dienstverhältnis zu lösen, durch einen nur einseitigen Kündigungsvorbehalt nicht stärker beeinträchtigt. Koppelungsklauseln in langfristen Verträgen unangemessen benachteiligend? Weiterhin könnten Koppelungsklauseln in ordentlich unkündbaren Verträgen oder solchen mit verlängerten Kündigungsfristen unangemessen benachteiligend sein. Meinungsstand Teilweise wird bei dieser Kombination ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB angenommen.1505 Dies folge aus der Abweichung von den Grundsätzen des § 622 BGB dahingehend, dass für den Geschäftsführer eine längere Kündigungsfrist als für die Gesellschaft gelte.1506 Unabhängig von der Frage der direkten Anwendbarkeit des § 622 Abs. 6 BGB sei die darin zum Ausdruck kommende Wertung im Rahmen des § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB zu berücksichtigen.1507 (7) 1) 1505 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Peterhänsel, Anh. zu §§ 305-310 BGB Rn. 101; Bollmann, S. 118-123; Grobys/Glanz, NJW-Spezial 2007, 129, 130; Hümmerich/ Lücke/Mauer/Lücke, § 1 Rn. 470, 640; Mirza Khanian, S. 179, 188 f. (auch bei der Vereinbarung eines Sonderkündigungsrechts oder der Abberufung als wichtigen Kündigungsgrund, ders., S. 193 f.); Reischl, S. 233, 243; Retzlaff, jurisPR-HaGesR 8/2013 Anm. 4; Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 35 Rn. 122. 1506 Mirza Khanian, S. 188 f. 1507 Bauer, FS Wank, S. 1, 5 f.; Mirza Khanian, S. 188 (§ 622 Abs. 6 BGB sei „eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots“); offen gelassen, ob ein Verstoß vorliegt OLGR Hamm 2008, 496. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 339 Hierin wird ferner eine Abweichung von § 620 Abs. 1 BGB im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB gesehen,1508 dem der Gerechtigkeitsgedanke zugrunde liege, dem Vertragspartner Planungssicherheit bis zum Ende der Vertragslaufzeit zu gewähren.1509 Bei der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer in seinem Grundrecht auf freie Arbeitsplatzwahl aus Art. 12 GG unverhältnismäßig beschränkt werde.1510 Während eine Einschränkung aufgrund einer Befristung ohne Koppelungsklausel durch den Schutz des Vertragspartners, der sich auf das Vertragsende einstellen und entsprechende Dispositionen treffen können solle,1511 und die entsprechend geltende Planungssicherheit für den Geschäftsführer gerechtfertigt sei, entfalle die Verhältnismäßigkeit bei gleichzeitiger Vereinbarung einer Koppelungsklausel, da dem Geschäftsführer jeglicher Vorteil aus der langen Bindung genommen werde. Aus der Einseitigkeit folge eine unzumutbare faktische oder rechtliche Bindung an einen bestimmten Arbeitsplatz.1512 Weiterhin spreche gegen die Zulässigkeit, dass der Geschäftsführer durch eine Koppelung in einem Vertrag mit Befristung oder verlängerten Kündigungsfristen schlechter gestellt werde als in einem unbefristeten, ordentlich kündbaren Vertrag, da seine eigene Flexibilität zur Beendigung des Vertrages beschränkt sei.1513 Die Gesellschaft profitiere von der Wettbewerbssperre und ihr stehe ein jederzeitiges entschädigungsloses Trennungsrecht zu, wohingegen der Geschäftsführer kein solches „Wahlrecht“ habe.1514 Schließlich werde durch die Koppelung die mit einem befristeten Anstellungsvertrag beabsichtigte Rechtssicherheit vereitelt.1515 Bollmann führt zur Begründung einer unangemessenen Benachteiligung an, dass das Interesse des Organmitglieds an einem gleichberechtigten Lösungsrecht höher zu bewerten sei als das rein finanzielle Interesse der Gesellschaft an der Trennung nach der Abberufung.1516 Zudem sei das Organmitglied ohne ein entsprechendes Kündigungsrecht besonders beschwert, da es nach einer Amtsniederlegung mit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung der Gesellschaft rechnen müsse und nicht einmal 1508 Reischl, S. 233, 243. 1509 ders., S. 187, 233. 1510 ders., S. 222, 234, 243. 1511 ders., S. 205 f. 1512 ders., S. 207. 1513 Bollmann, S. 118-123; Mirza Khanian, S. 179. 1514 Grobys/Glanz, NJW-Spezial 2007, 129, 130. 1515 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Peterhänsel, Anh. zu §§ 305-310 BGB Rn. 101. 1516 Bollmann, S. 122. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 340 § 622 BGB Anwendung finde.1517 Im Übrigen würde die Gesellschaft durch die Vereinbarung eines vergleichbaren ordentlichen Kündigungsrechts für das Organmitglied nicht schlechter gestellt als ohne eine solche Vereinbarung. Daher überwiege das Interesse des Organvertreters daran, bezüglich der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung nicht schlechter gestellt zu werden, die Interessen der Gesellschaft an der Trennung.1518 Die Unangemessenheit könne durch eine Ausgleichsregelung beseitigt werden, wenn sie gleichwertige Vorteile bringe, wobei ein Recht des Organmitglieds zur ordentlichen Kündigung im Falle der Abberufung nicht ausreiche, da dessen Entstehung wiederum einseitig von der Gesellschaft abhänge. Erforderlich sei ein ordentliches Kündigungsrecht für den Fall der Amtsniederlegung und der Abberufung.1519 Werner hält zwar die Vereinbarung eines Rechts zur ordentlichen Kündigung in einem befristeten Vertrag für unangemessen benachteiligend, argumentiert jedoch zugleich im Widerspruch dazu für eine Zulässigkeit solcher Koppelungsklauseln. Dazu verweist er darauf, dass selbst in befristeten Arbeitsverhältnissen das Recht zur ordentlichen Kündigung nach § 15 Abs. 3 TzBfG vereinbart werden könne und auch § 620 BGB nicht entgegenstehe, weshalb Koppelungsklauseln nicht wesentlich vom gesetzlichen Leitbild abwichen. Vielmehr dienten sie dazu, die in § 38 GmbHG normierte Entschließungsfreiheit der Gesellschafter im Hinblick auf die Beendigung des Organverhältnisses auch auf der Ebene des nachrangigen Anstellungsverhältnisses sicherzustellen.1520 Nach anderer Ansicht ist eine Gleichbehandlung in Anlehnung an § 622 Abs. 6 BGB zur Angemessenheit nicht erforderlich.1521 Im Rahmen des § 307 BGB stehe die Unanwendbarkeit des § 622 Abs. 6 BGB auf das Anstellungsverhältnis allein einer Berücksichtigung seiner Wertung nicht entgegen,1522 wohl aber, dass dem Geschäftsführer nur ein Mindestsozialschutz zu gewähren sei, der bereits durch die Kündigungsfristen des § 622 Abs. 1 und 2 BGB gewährleistet sei,1523 während § 622 Abs. 6 BGB darüber hinaus gehe.1524 Gegen eine unangemessene Benachteiligung spreche fer- 1517 Bollmann, S. 122. 1518 Bollmann, S. 122 f. 1519 Bollmann, S. 123. 1520 Werner, NZA 2015, 1234, 1238. 1521 Bork, S. 76, 83 f. (der Koppelungsklauseln teilweise aber aus anderen Gründen für unangemessen benachteiligend hält); MAH/Moll, § 80 Rn. 67. 1522 Bork, S. 76. 1523 ders., S. 83. 1524 ders., S. 83 f. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 341 ner, dass das Gesetz ein freies Abberufungsrecht vorsehe und der Geschäftsführer in diesem Falle berechtigt sei, den Anstellungsvertrag mit oder ohne Auslauffrist außerordentlich zu kündigen, sodass es nicht unangemessen erscheine, auch der Gesellschaft ein fristgerechtes Kündigungsrecht vertraglich einzuräumen.1525 Stellungnahme Daraus, dass das Gesetz in § 15 Abs. 3 TzBfG die Vereinbarung des Rechts zur ordentlichen Kündigung sogar in Arbeitsverhältnissen ausdrücklich zulässt, folgt, dass die ordentliche Kündbarkeit des befristeten Anstellungsvertrages allein nicht unangemessen benachteiligend sein kann. Aus der Anerkennung der ordentlichen Kündigung im befristeten Arbeitsverhältnis folgt auch, dass § 620 BGB keine Planungssicherheit vorgibt und dass der Koppelung nicht entgegengehalten werden kann, dass sie eine durch die Befristung bezweckte Rechtssicherheit vereitele. Für die Zulässigkeit einer Möglichkeit zur vorzeitigen Beendigung eines befristeten Vertrages spricht auch, dass es zulässig ist, einen Anstellungsvertrag unbefristet und jederzeit ordentlich kündbar abzuschließen. Mit der Möglichkeit der vorzeitigen Beendigung eines befristeten Vertrages ist die Beendigung des Anstellungsvertrages durch die Gesellschaft letztlich unter den gleichen Voraussetzungen wie in diesem gesetzlich vorgesehenen Modell möglich. Vor diesem Hintergrund ist bereits zweifelhaft, ob hierin überhaupt eine für den Geschäftsführer nachteilige Gestaltung der Rechtslage liegt. Jedenfalls kann die Interessenabwägung nicht mit dem Ergebnis enden, dass die einem gesetzlichen Modell entsprechenden Rechtsfolgen den Vertragspartner entgegen der Gebote von Treu und Glauben unangemessen benachteiligten. Eine unangemessene Benachteiligung könnte sich aber daraus ergeben, dass der Geschäftsführer durch eine Befristung oder eine vereinbarte längere Kündigungsfrist weniger Flexibilität als in einem unbefristeten Anstellungsvertrag hat und dadurch schlechter steht, dass er hierdurch an der Ausübung von Wettbewerbstätigkeiten gehindert wird. Dem steht jedoch zum einen entgegen, dass es – wie § 624 BGB zeigt – möglich ist, auch langfristige dienstvertragliche Bindungen einzugehen und zum anderen, dass das Wettbewerbsverbot während der Geschäftsführertätigkeit bereits aus der Organstellung folgt – und deshalb schon mit der Abberufung en- 2) 1525 MAH/Moll, § 80 Rn. 67. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 342 det. Die Situation ist auch nicht mit einem reinen Wettbewerbsverbot vergleichbar, da der Geschäftsführer vorliegend nur solange gebunden ist, wie der Anstellungsvertrag andauert. Eine unzulässige Einschränkung der Flexibilität des Geschäftsführers liegt daher nicht vor. Somit ist die vorzeitige Beendbarkeit selbst ebenso unproblematisch wie die Einschränkung der Flexibilität des Geschäftsführers hinsichtlich seiner Möglichkeiten zur Beendigung des Anstellungsvertrages. Zu weitgehend ist jedoch die Annahme, dass eine Koppelung eine unproblematische Übertragung der in § 38 Abs. 1 GmbHG geregelten Entschließungsfreiheit auf die Ebene des nachrangigen Anstellungsvertrages sei. Zwar vermittelt § 38 Abs. 1 GmbHG dem Anstellungsverhältnis keinen besonderen Schutz, die dienstvertraglichen Maßstäbe werden jedoch ebenso wenig eingeschränkt. Eine unangemessene Benachteiligung könnte sich jedoch aus der Kombination der vorgenannten Gesichtspunkte, also aus der Bindung des Geschäftsführers bei gleichzeitig einseitiger Beendigungsmöglichkeit ergeben. Bei Arbeitsverhältnissen stellt sich diese Frage nicht, da § 622 Abs. 6 BGB der Vereinbarung einseitig kürzerer Kündigungsfristen für den Arbeitgeber entgegensteht. Nach hier vertretener Auffassung ist § 622 Abs. 6 BGB nicht analog auf das Anstellungsverhältnis von GmbH-Geschäftsführern anwendbar. Die in der Norm enthaltene Wertung könnte dennoch im Rahmen des § 307 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 2 Nr. 1 BGB zu berücksichtigen sein. Dies kann nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass es im Hinblick auf das außerordentliche Kündigungsrecht des Geschäftsführers im Falle der Abberufung nicht unangemessen sein könne, auch der Gesellschaft ein Kündigungsrecht einzuräumen. Entgegen dieser Ansicht kann es nicht auf das erst nach der Abberufung entstehende Kündigungsrecht des Geschäftsführers ankommen, da bei § 622 Abs. 6 BGB entscheidend ist, mit welcher Frist er das Anstellungsverhältnis aus eigener Kraft heraus – nicht erst nach einer Abberufung durch die Gesellschaft – kündigen kann. Gegen eine Berücksichtigung der Wertung des § 622 Abs. 6 BGB im Rahmen des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB spricht aber, dass die Norm nur für Arbeitsverhältnisse, nicht aber für Anstellungsverhältnisse von GmbH-Geschäftsführern gilt und deshalb für die Frage, ob sie einen für das Anstellungsverhältnis zu beachtenden wesentlichen Grundgedanken im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB enthält, nichts anderes gelten kann. Eine nicht einschlägige Norm kann für ein Rechtsverhältnis keine wesentlichen Grundgedanken statuieren, von denen eine Abweichung im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung nach sich zieht. Die Berücksichtigung III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 343 von für ein Rechtsverhältnis nicht einschlägigen Wertungen hätte widersprüchliche Ergebnisse zur Folge. Demnach ist eine unangemessene Benachteiligung jedenfalls nicht nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB indiziert. Eine solche könnte jedoch davon unabhängig nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB bestehen. Dem steht die Unanwendbarkeit des § 622 Abs. 6 BGB auf das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers nicht entgegen, wenn man darin einen dem Gerechtigkeitsgebot entspringenden Grundsatz sieht, wenn es also dem ausgeglichenen, „normalen“ Dienst- oder sonstigem Dauerschuldverhältnis entspricht, dass beide Parteien die gleichen Möglichkeiten zur vorzeitigen Beendigung haben. Hiergegen spricht zunächst § 621 BGB, der die Kündigungsfristen für freie Dienstverhältnisse regelt, aber keine Regelung zum Gleichlauf der Kündigungsfristen enthält. Noch deutlicher ist die Regelung in § 622 Abs. 2 BGB, nach der sich die Kündigungsfrist nach bestimmten Zeitabschnitten einseitig, nur für den Arbeitgeber, verlängert. Auch der bereits angesprochene Spezialfall des § 89 Abs. 2 Satz 1 2. Hs. HGB lässt ungleiche Fristen zu Lasten des Unternehmers zu. Ferner regelt das Gesetz auch bei anderen Dauerschuldverhältnissen nicht, dass die Kündigungsfrist für beide Seiten gleich lang sein muss. Wiederum finden sich insoweit jedoch gegenteilige Normen. So kann etwa im Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz die ordentliche Kündigung für den Darlehensgeber nach § 488 Abs. 3 Satz 1 BGB aufgrund einer Laufzeitvereinbarung ausgeschlossen sein, während der Darlehensnehmer nach § 489 Abs. 2 BGB jederzeit ordentlich kündigen kann. Auch im Wohnraummietrecht fallen die Kündigungsfristen gemäß § 573c Abs. 1 BGB nach bestimmten Zeitabschnitten auseinander. Im gesamten BGB findet sich keine dem § 622 Abs. 6 BGB vergleichbare Regelung. Nach diesem Befund lässt sich die These, bei dem von § 622 Abs. 6 BGB angeordneten Gleichlauf der Kündigungsfristen handele es sich um einen allgemein aus dem Gerechtigkeitsgebot abzuleitenden Grundsatz, von dem Abweichungen einen Vertragspartner unangemessen benachteiligten, nur schwer aufrechterhalten. Den genannten Vorschriften ist allenfalls zu entnehmen, dass das Gesetz ein Auseinanderlaufen der Kündigungsfristen nur zulasten des typischerweise stärkeren Vertragspartners anordnet. Insoweit könnte die wirtschaftliche Abhängigkeit des Geschäftsführers von der GmbH, mit der auch die analoge Anwendung des § 622 Abs. 1 BGB begründet wird, dafür sprechen, dass unterschiedliche Kündigungsfristen zulasten des schwächeren Vertragspartners nicht möglich sind. Dagegen spricht jedoch zum einen, dass im Grundsatz Privatautonomie gilt und dass das Gesetz eine Einschränkung in diese Richtung an keiner Stelle erkennen lässt, zum ande- D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 344 ren, dass ein gewichtiger Aspekt im Rahmen der Interessenabwägung darin besteht, dass dem GmbH-Geschäftsführer nur ein sehr begrenzter Mindestschutz einzuräumen ist, er also mit den typischerweise schwachen Vertragspartnern nicht gleichzusetzen ist. Entgegen Reischl ist der Geschäftsführer auch nicht unverhältnismäßig in seinem Grundrecht auf freie Arbeitsplatzwahl aus Art. 12 GG beschränkt, da die Beschränkung nur auf der Befristung bzw. dem Ausschluss der ordentlichen Kündigung beruht. Zwar führt die einseitige Ausgestaltung einer Koppelungsklausel zu einer ungünstigeren Gesamtsituation des Geschäftsführers, er wird durch die Einseitigkeit jedoch nicht unflexibler hinsichtlich der Aufnahme einer neuen Tätigkeit. Der Ansatz von Bollmann, die bei der Interessenabwägung maßgeblich das Interesse des Organmitglieds an einem gleichberechtigten Lösungsrecht heranzieht, überzeugt nicht, da im Rahmen des § 307 Abs. 1 BGB die fragliche Regelung nicht mit potentiell möglichen Gestaltungen, sondern mit dem gesetzlichen Normalfall zu vergleichen ist. Der gesetzliche Normalfall eines befristeten Vertrages sieht nach § 620 Abs. 2 BGB gerade kein beiderseitiges Lösungsrecht vor Ablauf der vereinbarten Zeit vor. Auch der Einwand, dass das Organmitglied bei einer solchen Gestaltung dadurch besonders beschwert sei, dass es nach einer Amtsniederlegung mit einer au- ßerordentlichen fristlosen Kündigung der Gesellschaft rechnen müsse, verfängt nicht, da dies keine Folge dieser Vertragsgestaltung, sondern immer der Fall ist. Schließlich kann ihr auch nicht darin gefolgt werden, dass die Gesellschaft durch die Vereinbarung eines vergleichbaren ordentlichen Kündigungsrechtes für das Organmitglied nicht schlechter gestellt würde. Im Gegenteil erleidet sie einen erheblichen Nachteil dadurch, dass sie sich nicht auf den Bestand des Anstellungsverhältnisses verlassen kann, wenn das Organmitglied sich jederzeit kurzfristig vom Vertrag lösen kann. Im Ergebnis folgt somit auch aus der Einseitigkeit der Möglichkeit zur vorzeitigen Beendigung des Anstellungsverhältnisses kein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine Ausgleichsregelung zugunsten des Geschäftsführers ist zur Wirksamkeit nicht erforderlich. Vereinbarkeit mit dem Transparenzgebot Koppelungsklauseln in befristeten Verträgen oder solchen mit vertraglich verlängerten Kündigungsfristen könnte ferner das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB entgegenstehen. (8) III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 345 Meinungsstand Nach einer Ansicht verstoßen Koppelungsklauseln in ordentlich unkündbaren Verträgen oder solchen mit vertraglich verlängerten Kündigungsfristen grundsätzlich gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB,1526 da die Vorstellung des Geschäftsführers als juristischem Laien derart vom tatsächlichen Regelungsgehalt abweiche und er die Konsequenzen nicht einschätzen könne.1527 Jedenfalls ohne genaue Beschreibung der Rechtsfolgen sei dem Geschäftsführer regelmäßig nicht bewusst, dass die Koppelungsklausel eine vereinbarte Befristung entwerte.1528 Er sei daher zweifelsfrei darüber aufzuklären, ob der Anstellungsvertrag in jedem Fall für die Laufzeit bestehe und nur außerordentlich aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB kündbar sei.1529 Ihm müsse klar und unmissverständlich vor Augen geführt werden, dass bei jeder Abberufung auch unmittelbar und ohne Angabe von Gründen das Anstellungsverhältnis beendet werden könne.1530 Dem werde die Schaffung eines neuen außerordentlichen Kündigungsgrundes oder die Anordnung gesetzlicher Kündigungsfristen für den Fall der Abberufung nicht gerecht.1531 Dies gelte trotz der Berücksichtigung der Besonderheiten des Geschäftsführer-Dienstverhältnisses.1532 Ferner könne die Intransparenz durch eine spiegelbildliche Ausgestaltung überwunden werden.1533 Andere halten jedenfalls auflösende Bedingungen in befristeten Verträgen oder in solchen mit langen beiderseitigen Kündigungsfristen1534 für intransparent.1535 Die Tragweite der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung wie auch der Abberufung als wichtigen Grund sei für Organe als juristische Laien insbesondere bei langer Laufzeit, die ihnen eine gewisse berufliche und finanzielle Absicherung suggeriere, kaum erkennbar, da ihnen häufig der Unterschied zwischen Amt und Anstellungsverhältnis ebenso wenig klar sei wie die unterschiedlichen Hürden für die Abberu- 1) 1526 Bork, S. 87, 214; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 811; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 249, 394d; MünchAnwHdbGmbH/Hürten, § 9 Rn. 49, 51. 1527 Bork, S. 88. 1528 Lingemann, Kündigungsschutz, Teil IV Rn. 143, 145, 148. 1529 Leuchten, FS Bauer, S. 635, 639. 1530 Bork, S. 88. 1531 ders., S. 88. 1532 ders., S. 88. 1533 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 809. 1534 Henssler/Strohn/Oetker, § 35 Rn. 132. 1535 Bauer, FS Wank, S. 1, 5; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 816; Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 522. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 346 fung und die Kündigung.1536 Die Intransparenz dieser Gestaltungsformen folge auch daraus, dass sie den Irrtum erweckten, die Klausel setze einen wichtigen Kündigungsgrund im Sinne von § 626 BGB voraus.1537 Nach anderer Ansicht führt diese Kombination nicht zur Intransparenz,1538 jedenfalls bei der Vereinbarung eines Rechts zur ordentlichen Kündigung1539. Eine Klausel, die nach der Abberufung ein beiderseitiges Kündigungsrecht vorsehe, verstoße jedoch gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, da sie den Eindruck eines gleichberechtigten Kündigungsrechtes erwecke, dieses aber stets erst nach einer Initiative der Gesellschaft entstehe.1540 Nicht hinreichend transparent sei ferner eine in einem befristeten Vertrag enthaltene Klausel, nach der im Falle der Abberufung der Anstellungsvertrag zum nächstmöglichen Termin ende, ohne zweifelsfrei klarzustellen, dass er nicht in jedem Fall für die vereinbarte Laufzeit bestehe und in dieser Zeit nicht nur außerordentlich aus wichtigem Grund nach § 626 BGB kündbar sei.1541 Stellungnahme Nach den allgemeinen Maßstäben1542 ist eine klare und eindeutige Formulierung der Folgen der Abberufung für das Anstellungsverhältnis erforderlich, die dem Geschäftsführer die Risiken offenbart. Dazu bedarf es eines Hinweises auf die Eigenständigkeit der Koppelung als Beendigungstatbestand, abhängig von der Art auch einer differenzierten Beschreibung der Rechtsfolgen und der Wirkungsweise sowie einer Regelung der Koppelung im unmittelbaren Zusammenhang mit den übrigen Regelungen zur Beendigung. Einer Koppelungsklausel, die diesen Anforderungen gerecht wird, steht auch nicht grundsätzlich entgegen, dass dadurch eine vereinbarte Befristung entwertet werde, da im Hinblick auf den Erkenntnishorizont eines Geschäftsführers die These nicht aufrechterhalten werden kann, dass ihm diese Entwertung durch die erforderlichen Hinweise nicht bewusst werde. Umgekehrt ist die Gefahr der Intransparenz bei einer unzureichenden Formulierung im befristeten Vertrag ungleich höher, wenn das 2) 1536 Bauer, FS Wank, S. 1, 5. 1537 Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 522. 1538 Reischl, S. 191, 195, 233, 237, 242. 1539 Bauer, FS Wank, S. 1, 4. 1540 Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 522. 1541 Leuchten, FS Bauer, S. 635, 639. 1542 Siehe D) III) 2. d) dd). III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 347 Vertragswerk insgesamt eine Sicherheit suggeriert, die in Wahrheit nicht bestehen soll. Dies gilt insbesondere für verschleiernde Formulierungen. Im Einzelnen ist zwischen den verschiedenen Gestaltungsformen zu differenzieren. Recht zur ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung Auch in einem grundsätzlich mit einer festen Laufzeit abgeschlossenen Anstellungsvertrag ist die Vereinbarung eines Rechts zur ordentlichen Kündigung, auch wenn sie die grundsätzlich feste Laufzeit untergräbt, kein unverständlicher Fremdkörper, erst recht nicht für einen Geschäftsführer. Hiergegen spricht, dass § 15 Abs. 3 TzBfG sogar für befristete Arbeitsverhältnisse die vertragliche Vereinbarung des Rechts zur ordentlichen Kündigung zulässt, was auch in Formulararbeitsverträgen möglich ist1543. Soll im Falle der Abberufung von einer ansonsten vereinbarten, längeren ordentlichen Kündigungsfrist abgewichen werden, ist die Koppelungsklausel nicht nur zwecks Übersichtlichkeit im Zusammenhang mit dieser Kündigungsvorschrift zu regeln, sondern es bedarf eines zusätzlichen Abgrenzungshinweises bezüglich der konkurrierenden Kündigungsfristen. Soweit eine Koppelungsklausel etwa aus Bedenken bezüglich § 622 Abs. 6 BGB heraus nach der Abberufung ein beiderseitiges Kündigungsrecht vorsieht, ist die Annahme eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot abzulehnen. Hierdurch wird nicht der unzutreffende Eindruck eines gleichberechtigten Kündigungsrechts erweckt, da ein Geschäftsführer einordnen kann, dass er auf die Abberufung als Voraussetzung des Kündigungsrechts keinen Einfluss hat. Anders herum ist eine spiegelbildliche Ausgestaltung jedoch auch nicht zum besseren Verständnis einer ansonsten intransparenten Koppelungsklausel geeignet. Zutreffend wird aber ein Hinweis darauf verlangt, dass eine Beendigung des Anstellungsverhältnisses aufgrund der Koppelungsklausel ohne Angabe von Gründen möglich ist. Darüber hinaus sollte darauf hingewiesen werden, dass es überhaupt keinerlei rechtfertigender Gründe bedarf. Dies ist vor dem Hintergrund des Grundfalls, dass ein befristeter Vertrag nur aus wichtigem Grund kündbar ist, keine Selbstverständlichkeit und deshalb erläuterungsbedürftig. a. 1543 Vgl. BAG AP § 15 TzBfG Nr. 6. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 348 Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung ist grundsätzlich unwirksam und bedürfte im Übrigen – wenn man es mit der Rechtsprechung akzeptiert – zur Transparenz sehr deutlicher und differenzierter Hinweise auf die Wirkungsweise.1544 Aus der Befristung oder einer längeren Kündigungsfrist ergeben sich insoweit keine Besonderheiten. Kündigungsfiktion In einem befristeten, ordentlich unkündbaren Anstellungsvertrag kann eine Koppelungsklausel in der Gestalt einer Kündigungsfiktion zum nächstzulässigen Zeitpunkt missverständlich sein. Man könnte sie einerseits so verstehen, dass die Klausel der Abberufung die Wirkung einer fristlosen Kündigung beilegen soll, da dies die einzige Möglichkeit für eine Kündigung dieses Vertrages darstellt, andererseits suggeriert der Hinweis auf den nächstzulässigen Zeitpunkt die Anwendung einer Frist. Ohne die Vereinbarung des Rechts zur ordentlichen Kündigung ist dies wiederum nicht nachvollziehbar. Um den Anforderungen an die Transparenz zu genügen, bedarf es daher zusätzlich der Vereinbarung der ordentlichen Kündigung. Vor diesem Hintergrund wird klar, dass mit der Kündigung zum nächstzulässigen Zeitpunkt die ordentliche, fristgebundene Kündigung gemeint ist. Die Klausel sollte entsprechend der obigen Ausführungen auch darauf hinweisen, dass es eines die fingierte Kündigung rechtfertigenden Grundes nicht bedarf. Akzeptiert man entgegen der hier vertretenen Auffassung auch eine fristlose Beendigung ohne wichtigen Grund bzw. hilfsweise das Hineinlesen der Mindestkündigungsfrist, muss die Klausel unter Transparenzgesichtspunkten genau diese Alternativen zu erkennen geben, dass sie also nur bei tatsächlichem Vorliegen eines wichtigen Grundes zur sofortigen Beendigung des Vertrages führt, anderenfalls ins Leere geht bzw. mit der gesetzlichen Mindestfrist wirkt. Für die sofortige Beendigung muss auch klargestellt werden, dass die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung, insbesondere ein wichtiger Grund, vorliegen müssen. Somit bedarf es zur Transparenz einer Koppelungsklausel in der Gestalt einer Kündigungsfiktion in ordentlich unkündbaren Verträgen deutlicher Ergänzungen und Klarstellungen über die Wirkungsweise der Klausel. b. 1544 Siehe D) III) 2. d) hh) (4). III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 349 Auflösende Bedingung Für eine Koppelungsklausel in Form einer auflösenden Bedingung gelten in einem befristeten Vertrag wiederum weniger Besonderheiten. Auch hier ist entscheidend, dass es – wie § 15 Abs. 3 TzBfG zeigt – keinen Widerspruch darstellt, dass ein befristeter Arbeitsvertrag vor Ablauf der Befristung enden kann. Bei entsprechend deutlichen Hinweisen kann erst recht ein Geschäftsführer, dem mehr als einem durchschnittlichen Arbeitnehmer abverlangt werden kann, keine berechtigte Erwartung an einen sicheren Anstellungsvertrag haben. Dies gilt umso mehr, wenn grundsätzlich längere Kündigungsfristen vereinbart sind, die aber durch die Koppelungsklausel unterlaufen werden können, da es in diesem Fall nicht einmal die Grundregel gibt, dass eine Kündigung mangels individueller Vereinbarung ausgeschlossen ist. An der Wirkungsweise ändert sich gegenüber unbefristeten, ordentlich kündbaren Anstellungsverträgen nichts. Über das zu auflösenden Bedingungen Gesagte hinaus ist hier nur der Hinweis angebracht, dass die Beendigung unabhängig von einem sie rechtfertigenden Grund eintritt, um den Irrtum auszuschließen, dass die Klausel einen wichtigen Grund voraussetzt. Auch dem Urteil des BGH vom 01.12.19971545 lässt sich nicht entnehmen, dass derartige Kombinationen grundsätzlich widersprüchlich wären. Vielmehr hatte er eine unklare Koppelungsklausel auszulegen und zog die Auslegung vor, bei der sich konkurrierende Kündigungsregelungen nicht widersprachen. Bei einer klaren, eindeutigen und insbesondere widerspruchsfreien Gestaltung steht die Entscheidung einer gegenüber den übrigen Regelungen beschleunigten Beendigung durch eine Koppelungsklausel (auch) unter Transparenzgesichtspunkten nicht entgegen. Fazit Die Gestaltung als Kündigungsfiktion bedarf in nur außerordentlich kündbaren Verträgen mitunter deutlicher Klarstellungen zur gebotenen Transparenz. Eine auflösende Bedingung kann bei sauberer Formulierung und Abgrenzung von den übrigen Beendigungsmöglichkeiten auch im befristeten Anstellungsvertrag transparent formuliert werden. c. 3) 1545 BGH NJW 1998, 1480. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 350 Wegfall der versprochenen Vergütung Eine unangemessene Benachteiligung wird auch mit dem Wegfall der versprochenen Vergütung begründet. Eine Regelung, die dem Verwender einseitig das Recht verschaffe, sich nahezu beliebig der Verbindlichkeiten des Dienstvertrages zu entziehen, sei mit dem wesentlichen Grundgedanken pacta sunt servanda unvereinbar.1546 Ferner schränke der Vorbehalt der Gesellschaft, nach ihrem Belieben von der versprochenen Vergütung abzuweichen, wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des Vertrages ergäben, derart ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet sei, da die Regelung ausschließlich ihre Interessen berücksichtige und eine für das Organ unzumutbare Situation entstehe.1547 Ein Rückgriff auf den Grundsatz pacta sunt servanda vermag jedoch nicht zu überzeugen, da er nur im Rahmen der von den Parteien abgesteckten äußeren Grenzen des Vertrages Anwendung finden kann und somit keine Auswirkungen entfaltet, wenn der Vertrag gar keine sichere Vertragslaufzeit, sondern eben auch Möglichkeiten zur vorzeitigen Beendigung vorsieht. Eine Gefährdung des Vertragszwecks ist ebenfalls nicht erkennbar, da sich eine solche allenfalls aus der vorzeitigen Beendigung anstelle einer vereinbarten Laufzeit oder längeren Kündigungsfrist ergeben kann, die Möglichkeit der jederzeitigen ordentlichen Kündigung aber dem gesetzlichen Modell des unbefristeten Dienstvertrages entspricht, was nicht unzumutbar sein kann. Koppelung nur mit wichtigem Grund Vereinzelt wird eine Koppelungsklausel in einem befristeten Anstellungsvertrag oder bei vertraglich vereinbarten längeren Kündigungsfristen nur dann für wirksam befunden, wenn sie einen wichtigen Grund voraussetzt.1548 Für eine solche Einschränkung wird jedoch weder eine Begründung angeführt noch ist ein Grund hierfür ersichtlich. Ein befristeter Vertrag ist zwar grundsätzlich ordentlich unkündbar, jedoch kann das Recht zur ordentlichen Kündigung mit der Frist des § 622 Abs. 1 BGB vereinbart werden. (9) (10) 1546 Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 522 f. 1547 Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 522 f. 1548 Flatten, GmbHR 2000, 922, 925. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 351 Keine angemessene Gegenleistung Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wird weiterhin darin gesehen, dass den Vorteilen der Gesellschaft durch die einseitige lange Bindung keine angemessene Gegenleistung gegenüberstehe.1549 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass nach den Regelungen des BGB kein Grundsatz besteht, der einseitig längeren Bindungen entgegensteht, sodass dies auch ohne Gegenleistung nicht unangemessen benachteiligend ist. Kompensationsklauseln Teilweise wird diskutiert, ob eine Koppelungsklausel mit einer Abfindungsregelung kombiniert werden kann1550 (sog. modifizierte Koppelungsklausel1551) und dabei mitunter die Frage aufgeworfen, ob dies unabhängig von der Frage einer Kompensation im Rahmen des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB einer an sich unwirksamen Koppelungsklausel zur Wirksamkeit verhelfen könne. Meinungsstand Nach einer Ansicht könne die Unwirksamkeit von Koppelungsklauseln durch das Versprechen einer angemessenen Kompensation in Form einer Abfindung1552 oder einer Weiterbeschäftigung in anderer Position überwunden werden.1553 Teils werden einfache Koppelungsklauseln ohne eine Abfindungsregelung sogar für (faktisch, nicht rechtlich) kaum zumutbar (11) jj) (1) 1549 Bork, S. 71, 214. 1550 Bauer/Arnold, BB 2008, 1692, 1695; Hoffmann-Becking/Gebele/Hoffmann-Becking/Berger, X 13 Anm. 19; Lohr, DStR 2002, 2173, 2180. 1551 Vgl. Bayer/Meier-Wehrsdorfer, AG 2013, 477, 486; Lutter, BB 2009, 1874, 1875; Meier-Wehrsdorfer, S. 501. 1552 Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 813; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 819; Lutter, BB 2009, 1874, 1875; Meier-Wehrsdorfer, S. 311, 501; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 394f; Oppenländer/Trölitzsch/Trölitzsch, § 11 Rn. 2; Reischl, S. 201, 207; Werner, NZA 2015, 1234, 1239. 1553 Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 813. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 352 gehalten.1554 Die Zusage einer Abfindung verstoße nicht gegen § 626 BGB, da dessen konkreter Schutz offen und ungeklärt bleibe.1555 Als angemessene Kompensation komme etwa die Herstellung von Waffengleichheit durch eine spiegelbildliche Geltung für den Geschäftsführer1556 oder die Gewährleistung eines angemessenen Beendigungsschutzes durch die Bindung der Abberufung selbst an einen wichtigen Grund in Betracht1557. Weiterhin könne die Unangemessenheit mit der Zusage einer Abfindung überwunden werden, die die wirtschaftlichen Nachteile voll ausgleiche1558 und mit der Koppelungsklausel in einem konnexen Zusammenhang stehe.1559 Eine Abfindung müsste dazu mindestens die Festbezüge kapitalisieren, wobei der hieraus folgende (teilweise) Verlust der variablen Bezüge unerheblich sei.1560 Der Geschäftsführer profitiere auch davon, zeitnah eine neue Tätigkeit aufnehmen zu können, ohne sich die hieraus resultierende Vergütung nach § 615 Satz 2 BGB anrechnen lassen zu müssen.1561 Nach einer großzügigeren Ansicht genüge in der Regel eine Abfindung in Höhe eines Jahresbezuges, da der offene Vergütungsanspruch jedenfalls teilweise befriedigt werde und kein ökonomisches Missverhältnis entstehe, wobei abhängig von der Höhe der Abfindung eine abweichende Betrachtung im Einzelfall geboten sein könne.1562 Teilweise wird eine Abfindungsregelung dann nicht für erforderlich gehalten, wenn die Klausel bereits spiegelbildlich ausgestaltet ist.1563 Nach anderer Ansicht kann der Verstoß einer Koppelungsklausel gegen § 622 Abs. 6 BGB auch nicht durch eine Ausgleichsleistung überwunden werden.1564 Der von der Norm geforderte Fortbestand des Anstellungsvertra- 1554 Hoffmann-Becking, ZIP 2007, 2101, 2103; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 776; Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S. 268. 1555 Lutter, BB 2009, 1874, 1875. 1556 Grobys/Glanz, NJW-Spezial 2007, 129, 130; Habersack, FS Coester-Waltjen, S. 1097, 1105; Meier-Wehrsdorfer, S. 456 f. spricht sich zur Beseitigung verbleibender Zweifel im Hinblick auf § 622 Abs. 6 BGB ebenfalls für eine spiegelbildliche Geltung aus. 1557 Grobys/Glanz, NJW-Spezial 2007, 129, 130; Hümmerich/Lücke/Mauer/Lücke, § 1 Rn. 471; Saenger/Inhester/Lücke/Simon, § 35 Rn. 122. 1558 Graf von Westphalen, BB 2015, 834, 841 f., 847. 1559 Reischl, S. 201, 207; Werner, NZA 2015, 1234, 1239. 1560 MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 394f. 1561 Lutter, BB 2009, 1874, 1875; MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 394f. 1562 Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 819. 1563 Habersack, FS Coester-Waltjen, S. 1097, 1105. 1564 Bollmann, S. 141, 144 f., 147, 149 ff.; Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 519. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 353 ges sei nicht mit einer Ausgleichszahlung gleichzusetzen, sondern das Korrelat für die erleichterte Möglichkeit zur Entfernung des Vorstands aus seiner Leitungsposition.1565 Eine Abfindungszusage ändere nichts daran, dass das Vorstandsmitglied den Vertrag nur unter erschwerten Bedingungen vorzeitig beenden könne. Sie stelle auch keinen adäquaten Ausgleich dar.1566 Ferner könne über die kündigungsrechtliche Rechtsposition des § 622 Abs. 6 BGB jedenfalls nicht bereits im Anstellungsvertrag, unabhängig von einer konkreten Beendigung disponiert werden.1567 Auch unter dem Gesichtspunkt des § 307 Abs. 1 BGB könne eine kündigungsrechtliche Ungleichbehandlung nicht wirtschaftlich kompensiert werden, da der Wert nicht objektiv nachprüfbar sei.1568 Nach einschränkender Ansicht kann eine Koppelungsklausel nur in einem unbefristeten Anstellungsvertrag durch eine Kompensationsregelung angemessen sein. Dies setze entweder die Einhaltung der zwingenden Kündigungsfrist in Kombination mit einer angemessen kompensatorischen Gegenleistung oder die Verlängerung der Kündigungsfrist für den Fall der Koppelung voraus.1569 Außerdem sei zu berücksichtigen, dass eine Abfindung nur für die ordentliche, nicht für eine außerordentliche Kündigung vereinbart werden könne.1570 Ferner könnten Regelungen zur fristlosen Beendigung nicht durch die Zusage einer Abfindung kompensiert werden,1571 da aus dem Schutzzweck des § 622 BGB, vor finanziellen Einbußen zu schützen und ausreichend Gelegenheit zu geben, sich auf das Ende des Anstellungsverhältnisses einstellen zu können, folge, dass den §§ 622, 626 BGB auch eine soziale Schutzfunktion zukomme. Dies gelte auch für Vorstandsmitglieder, die zwar keine Arbeitnehmer seien, bei denen die persönliche Bindung an die Gesellschaft aber anders als bei typischen Dienstverhältnissen eine größere Bedeutung habe, da sie die Gesellschaft repräsentierten und ihr daher näher stünden als dies allgemein bei Dienstverhältnissen der Fall sei.1572 Eine Abfindung könne jedoch nur finanziellen Schutz gewähren, nicht aber 1565 Meier, FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht, S. 505, 519. 1566 Bollmann, S. 141, 144 f., 151. 1567 Bollmann, S. 144 f. 1568 Bollmann, S. 146 f., 149 ff. 1569 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Peterhänsel, Anh. zu §§ 305-310 BGB Rn. 102. 1570 Weber/Lohr, GmbH-StB 2002, 55, 57. 1571 Bollmann, S. 148 f., 190 f. 1572 Bollmann, S. 148 f. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 354 diese soziale Schutzfunktion erfüllen.1573 Sie verhindere auch nicht die hieraus folgende unangemessene Benachteiligung.1574 Stellungnahme Die Vereinbarung einer spiegelbildlichen Möglichkeit ist nach hier vertretener Auffassung nicht erforderlich, würde aber, wenn man eine unangemessene Benachteiligung aufgrund der Wertung des § 622 Abs. 6 BGB annähme, den Nachteil kompensieren. Zwar wäre der Bestandsschutz des Geschäftsführers in diesem Fall gleichermaßen entwertet, jedoch entstünde eine Waffengleichheit, die letztlich der Situation in einem unbefristeten, jederzeit ordentlich kündbaren Vertrag entspräche. Eine Abfindung könnte diesen Verstoß nicht heilen, da zwar im Hinblick auf die Kündigungsfrist ein quantifizierbarer Gegenwert vorläge, nicht aber bezüglich der einseitigen Beeinträchtigung der Flexibilität des Geschäftsführers, indem ihm kein kurzfristiges Lösungsrecht zugebilligt wird. Diese Beeinträchtigung ist durch eine Abfindung nicht aufzuwiegen, zumal nach dem Wortlaut der Norm dieser Aspekt im Vordergrund steht. Auch eine prinzipiell denkbare Anlehnung an § 74 Abs. 2 HGB erscheint verfehlt, da kein Wettbewerbsverbot in Rede steht. Vielmehr bewirkt die Regelung, dass der Anstellungsvertrag entweder besteht und dem Geschäftsführer die Vergütung beschert oder dass er endet und der Geschäftsführer frei wird. Insgesamt lässt sich somit ein möglicher Verstoß gegen § 622 Abs. 6 BGB zwar durch eine spiegelbildliche Ausgestaltung, nicht aber durch die Zusage einer Abfindung kompensieren. Die hier angenommene unangemessene Benachteiligung wegen einer Unterschreitung der Mindestkündigungsfristen kann durch eine spiegelbildliche Ausgestaltung nicht geheilt werden, da der Mangel in der Unterschreitung des Mindestkündigungsschutzes besteht, der hierdurch nicht kompensiert wird. Dieser könnte jedoch durch eine Bindung der Abberufung selbst an einen wichtigen Grund erreicht werden. Indes ist damit das gesetzliche Kündigungsschutzniveau aus §§ 622, 626 BGB nicht gewährleistet, da die Anforderungen an einen wichtigen Grund zur Abberufung nicht so streng sind wie die des wichtigen Grundes zur Kündigung, sodass die Klausel eine fristlose Beendigung entgegen der zwingenden Vorgaben (2) 1573 Bollmann, S. 149. 1574 Bollmann, S. 190 f. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 355 des § 626 BGB ermöglichen würde. Auch dies stellt somit keine hinreichende Kompensationsregelung dar. Schließlich könnte die Unangemessenheit noch durch die verbindliche Zusage einer Abfindung überwunden werden. Gegen die Zusage einer Abfindung an sich bestehen grundsätzlich jedenfalls insoweit keine Bedenken, als diese – wie hier diskutiert wird – die Vergütung abgelten soll, die bei Auslaufen des Vertrages bis zu seiner regulären Beendigung ohnehin geschuldet wäre. Dies verstößt auch nicht gegen § 626 BGB, da nicht nur dessen konkreter Schutz offen bleibt, sondern in der GmbH eine Koppelung unabhängig von dem Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich ist und es sich in der Sache somit nicht um eine Kündigung aus wichtigem Grund oder eine vergleichbare Regelung handelt. Damit dies zu einer angemessenen Regelung führt, müsste die Abfindungsregelung dem Schutzgedanken des § 622 Abs. 1 BGB, möglichst ohne wirtschaftliche Nachteile eine neue Beschäftigung zu finden, vollumfänglich Rechnung tragen. Daraus folgt, dass der Geschäftsführer zumindest wirtschaftlich so gestellt werden muss, als wäre sein Anstellungsverhältnis unter Einhaltung der Mindestkündigungsfrist beendet worden. Eine Abfindung, die bei einer Unterschreitung der gesetzlichen Kündigungsfrist lediglich die Festbezüge kapitalisiert, ist insoweit unzureichend. Vor dem Hintergrund des Schutzzwecks der verletzten Kündigungsfristenregelung kann auch der Umstand, dass der Geschäftsführer auch davon profitiert, ohne Anrechnungspflichten zeitnah eine neue Tätigkeit aufnehmen zu können, nicht berücksichtigt werden. Umgekehrt bedarf es nicht generell einer Abfindung in Höhe eines Jahresbezuges, sondern nur in der Höhe des bei fristgerechter Beendigung offenen Vergütungsanspruchs. Zudem reicht es nicht aus, dass der Anstellungsvertrag überhaupt eine Form von Abfindung oder Vergütung für die Zeit nach dem Ende des Anstellungsverhältnisses vorsieht. Vielmehr ist der Ansicht zuzustimmen, die einen konnexen Zusammenhang der Abfindungsregelung mit der Koppelungsklausel fordert.1575 Es muss sich demnach um eine unmittelbare Ersatzleistung für das Unterlaufen der sonstigen Beendigungstatbestände handeln. Dies wäre dann noch unzureichend, wenn der Schutzzweck des § 622 Abs. 1 BGB sich nicht in der wirtschaftlichen Absicherung erschöpft, sondern darüber hinaus eine tatsächliche Beschäftigung während dieser Zeit ermöglichen soll. Jedenfalls für den Geschäftsführer kommt dies je- 1575 Zum Erfordernis der Konnexität allgemein BGHZ 153, 93, 102; Staudinger/ Coester, § 307 Rn. 125. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 356 doch nicht in Betracht, da dieser nach hier vertretener Auffassung anders als Arbeitnehmer keinen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch hat. Entgegen der Ansicht von Bollmann steht dem nicht entgegen, dass § 622 BGB für den Geschäftsführer eine soziale Schutzfunktion enthalte, den eine Abfindung nicht erfüllen könne. Zwar geht sie im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass der Zweck der Norm darin besteht, den Kündigungsempfänger vor finanziellen Einbußen zu schützen. Nicht zu folgen ist ihr aber darin, dass die Norm im Sinne einer sozialen Umgewöhnungsfrist Gelegenheit geben solle, sich auf das Ende des Anstellungsverhältnisses einzustellen. Die Norm soll die Beendigung und den Übergang auf eine neue Beschäftigung zwar erleichtern bzw. deren negative Folgen abmildern, jedoch erschöpft sich dies in der wirtschaftlichen Komponente. Diese wird durch eine Abfindung abgedeckt. Somit kann die Zusage einer Abfindung einer an sich unangemessen benachteiligenden Koppelungsklausel zur Angemessenheit verhelfen. Dies gilt nicht nur für einen unbefristeten Anstellungsvertrag, sondern – da eine Koppelungsklausel nach hier vertretener Ansicht auch in befristeten Anstellungsverträgen nicht generell unangemessen benachteiligend ist – auch für einen befristeten Anstellungsvertrag. Auch die Vereinbarung längerer Kündigungsfristen führt nicht dazu, dass eine Kompensationsklausel zu einer Koppelungsklausel mit kürzerer Frist die längeren Fristen zu beachten hätte. Diese muss nur das Unterschreiten des gesetzlichen Mindestschutzes kompensieren. Bei anderen die Unwirksamkeit begründenden Mängeln, die keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Gegenwert haben, kommt eine Kompensation nicht in Betracht. Verstöße gegen das Transparenzgebot oder das Verbot überraschender Klauseln sind nicht wirtschaftlich messbar und können demnach – anders als bei der Nichteinhaltung von gesetzlichen Kündigungsfristen, für deren Dauer die Vergütung berechnet werden kann – nicht durch eine Gegenleistung aufgewogen werden. Ergebnis Die vorstehende Untersuchung hat gezeigt, dass Koppelungsklauseln grundsätzlich zulässig und verschiedene Gestaltungsformen möglich sind. Zugleich werden der Gestaltungsfreiheit jedoch aus verschiedenen Richtungen enge Grenzen gesetzt, die sich teils auf alle Gestaltungsvarianten, teils nur auf einzelne Formen von Koppelungsklauseln auswirken. Diese Erkenntnisse sind für das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsfühe) III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 357 rers von herausragender Bedeutung, da hiermit nicht nur das Auseinanderfallen von Beendigung der Organstellung und Beendigung des Anstellungsverhältnisses verhindert bzw. der betreffende Zeitraum verkürzt werden kann. Vielmehr ist es mit solchen Klauseln möglich, die üblichen Wege zur wirtschaftlichen Absicherung des Geschäftsführers weitgehend zu unterlaufen. Gerade vor dem Hintergrund dieses Risikos ist die kautelarjuristische Praxis jedoch besonders gefordert, um wirksame – insbesondere transparente – Gestaltungen zu schaffen. Als mögliche Gestaltung kommt ein an die Abberufung gekoppeltes Recht zur ordentlichen Kündigung ebenso in Betracht wie die Fiktion, dass die Abberufung zugleich als Kündigung gilt. Möglich ist weiterhin die Vereinbarung der Abberufung als auflösende Bedingung des Anstellungsvertrages. Hierbei ist jedoch jeweils die gesetzliche Mindestkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB zu beachten. Bei einem Verstoß kann die Koppelungsklausel entgegen der bisherigen Handhabung durch die Rechtsprechung nicht geltungserhaltend aufrechterhalten werden. Weiterhin bedarf es zur Wirksamkeit stets sorgfältig formulierter und klar verständlicher Regelungen sowie einer systematisch zutreffenden Einordnung in den Anstellungsvertrag, um den Anforderungen des § 305c Abs. 1 BGB sowie dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gerecht zu werden, die verlangen, dass dem Geschäftsführer die Folgen der Koppelungsklausel klar vor Augen geführt werden. Durch derartige Gestaltungen können sogar vertraglich verlängerte Kündigungsfristen oder eine feste Vertragslaufzeit unterlaufen werden. Hierbei sind jedoch nochmals strengere Anforderungen an die Transparenz und Klarheit der Klausel zu stellen, was über eine verständliche und übersichtliche Darstellung hinaus mitunter eine differenzierte Erläuterung der Wirkungsweise der Klausel erfordert. Verstöße gegen die Anforderungen an die Transparenz haben die Unwirksamkeit zur Folge. Unterschreitet die Koppelungsklausel die Mindestkündigungsfrist, kann jedoch eine gleichzeitig vereinbarte garantierte Abfindung, die den hierdurch verursachten wirtschaftlichen Nachteil voll ausgleicht, die Unwirksamkeit der Koppelungsklausel verhindern. Koppelungsklauseln, die den vorstehend genannten Maßstäben gerecht werden, dürfte die Unattraktivität aus Sicht des Geschäftsführers auf die Stirn geschrieben stehen. Die Bereitschaft, darauf einzugehen, dürfte umso mehr sinken, je transparenter und rechtssicherer sie ausgestaltet sind. Weniger detaillierte Klauseln wiederum werden aufgrund der strengen Anforderungen an die Berücksichtigung der Kündigungsfrist und die Transparenz künftig keinen Bestand haben. Die bisherige großzügigere Handha- D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 358 bung der Rechtsprechung ist unvereinbar mit der Ausweitung der AGB-Inhaltskontrolle auf Anstellungsverträge, sodass insoweit eine strengere Rechtsprechung zu erwarten ist. In Zukunft dürfte es den GmbHs daher schwerfallen, einem Geschäftsführer (unerkannt) eine Koppelungsklausel aufzubürden. Werden jedoch die Mindestkündigungsfristen gewahrt und der Inhalt der Regelung klar und deutlich vermittelt, sind Koppelungsklauseln anzuerkennen und es besteht kein Grund, den Geschäftsführer hiervor zu schützen. Wegfall der Vergütung nach der Abberufung Denkbar wäre weiterhin eine Regelung, die nach der Abberufung zu einem Wegfall der Vergütung führt. Ohne weitere Einschränkungen läge darin jedoch eine offensichtliche Umgehung des § 626 BGB, sodass diese Gestaltung unwirksam wäre. In Betracht kommen jedoch Vereinbarungen, die sich auf die Konstellation beschränken, dass der Geschäftsführer keine Leistung mehr erbringt. Sowohl § 326 Abs. 2 BGB1576 als auch § 615 Satz 1 BGB1577 sind grundsätzlich dispositiv. Um die Rechtsfolge des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB zu vermeiden, kommt zum einen eine Abbedingung der Risikoübernahme der Gesellschaft für die durch die Abberufung verursachte Unmöglichkeit in Betracht, zum anderen wäre die konkrete Übernahme der Verantwortlichkeit des Geschäftsführers für bestimmte Gründe, die zur Abberufung und damit zur Unmöglichkeit führen, denkbar. Abbedingung der Risikoübernahme der Gesellschaft Dass die Gesellschaft das Risiko der durch die Abberufung bedingten Unmöglichkeit trägt, wurde durch Auslegung ermittelt. Aus den typischerweise vorhandenen Vorstellungen und Regelungen wurde abgeleitet, dass die Gesellschaft konkludent das Vergütungsrisiko für den Fall der Abberufung übernimmt. Diese Auslegung ließe sich dadurch vermeiden, dass man explizit die Risikoübernahme der Gesellschaft für die aus der Abberufung folgende Unmöglichkeit ausschlösse. Da § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB grundsätzlich abdingbar ist, ließe sich der Vergütungsanspruch für ein 3. a) 1576 MüKo-BGB/Ernst, § 326 Rn. 117. 1577 MüKo-BGB/Henssler, § 615 Rn. 10. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 359 nach der Abberufung ohne weitere Tätigkeit auslaufendes Anstellungsverhältnis begrenzen. Dem könnte jedoch entgegenstehen, dass sich aus der Anwendung des AGB-Rechts strengere Maßstäbe ergeben. Zunächst müsste eine solche Vereinbarung dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gerecht werden und dürfte nicht gegen das Verbot überraschender Klauseln nach § 305c Abs. 1 BGB verstoßen. Daraus folgt, dass die Regelung zum Ausdruck bringen müsste, dass der Vergütungsanspruch entfällt, wenn der Geschäftsführer abberufen wird und danach keine Tätigkeit mehr für die Gesellschaft entfaltet. Darüber hinaus könnte eine solche Vereinbarung jedoch eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellen. Zu § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB wird vertreten, dass eine Vereinbarung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sei, die dem anderen Teil die Gegenleistungsgefahr ganz oder partiell aufbürde.1578 Auch zu § 615 Satz 1 BGB wird vertreten, dass sich der Arbeitgeber keine Freistellung ohne Vergütung von vornherein vertraglich zusichern lassen oder generell das Wirtschafts- und Betriebsrisiko auf den Arbeitnehmer abwälzen könne. Dies gelte insbesondere, wenn hierdurch der Kündigungsschutz entwertet würde.1579 Gegen eine unangemessene Benachteiligung spricht, dass die Klausel nicht generell das Gegenleistungsrisiko auf den Geschäftsführer abwälzt, sondern nur für den – allerdings voraussetzungslosen – Fall der Abberufung, sodass sie überschaubare Auswirkungen hat. Ferner ergibt sich anders als beim Arbeitnehmer nicht unmittelbar aus dem Gesetz, dass die Gesellschaft das Wirtschaftsrisiko trägt. Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass eine solche Gestaltung auch extreme Auswirkungen haben kann, wenn etwa in einem mehrjährigen, vorzeitig nicht kündbaren Anstellungsvertrag bereits zu einem frühen Zeitpunkt die Abberufung erfolgt. Der hiermit bezweckte Schutz würde umgangen. Ein solches Ergebnis wird jedoch auch durch Koppelungsklauseln erreicht und insoweit für zulässig gehalten. In entsprechender Anwendung dieser Grundsätze muss demnach zwingend die Frist des § 622 Abs. 1 BGB beachtet werden, die dem Geschäftsführer einen sozialen Mindestschutz gewähren soll, sodass für diese Zeit die Vergütung nicht entfallen darf. In Anlehnung an die Möglichkeit der Vereinbarung einer Koppelungsklausel erscheint somit 1578 MüKo-BGB/Ernst, § 326 Rn. 117; Soergel/Gsell, § 326 Rn. 131; Staudinger/ Schwarze, § 326 Rn. C 161. 1579 MünchHdbArbR/Tillmanns, § 76 Rn. 11 f. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 360 bei einer Berücksichtigung der Frist des § 622 Abs. 1 BGB auch der Wegfall der Vergütung zunächst nicht als unangemessene Benachteiligung. Somit kann die Risikoübernahme der Gesellschaft für die aus der Abberufung folgende Unmöglichkeit nicht vollständig abbedungen werden. Dies ist nur für den über die Grenzen des § 622 Abs. 1 BGB hinausgehenden Zeitraum, für den zwingend eine Vergütung zu zahlen ist, nach den für Koppelungsklauseln entwickelten Grundsätzen denkbar. Eine andere Bewertung könnte sich daraus ergeben, dass diese Gestaltung gegenüber einer Koppelungsklausel weitere Nachteile für den Geschäftsführer mit sich bringt. Bei einer Koppelungsklausel enden der Anstellungsvertrag und damit auch die sich aus dem Anstellungsvertrag ergebenden Pflichten des Geschäftsführers endgültig, wohingegen bei dieser Gestaltung nur die Vergütung entfallen und das Anstellungsverhältnis im Übrigen fortbestehen soll. Der Geschäftsführer wäre also trotz des Verlusts seiner Bezüge noch an den Anstellungsvertrag gebunden. Zwar erlischt durch die Abberufung die Hauptleistungspflicht des Geschäftsführers, jedoch wird bei einem fortbestehenden Anstellungsverhältnis angenommen, dass er entsprechend der in § 60 HGB zum Ausdruck kommenden allgemeinen Loyalitätspflicht zur Wettbewerbsunterlassung verpflichtet sei1580. Im Übrigen könnte die Gesellschaft die Hauptleistungspflicht durch erneute Bestellung wiederaufleben lassen, woraus jedenfalls ein faktisches Wettbewerbsverbot erwächst. Außerdem enthält der Anstellungsvertrag oftmals ein vertragliches Wettbewerbsverbot und weitere Nebenpflichten. Dies bedeutet auf der einen Seite einen erheblichen Nachteil für ihn und auf der anderen Seite gibt es kein schutzwürdiges Bedürfnis der Gesellschaft an einer solchen Regelung, da sie das Ziel des Wegfalls der Vergütung auch mit einer Beendigung des Anstellungsvertrages erreichen kann. Auch wenn die §§ 74 ff. HGB nicht unmittelbar anwendbar sind, spricht auch die in diesen Normen enthaltene Wertung gegen die Zulässigkeit einer solchen Gestaltung, mit der das Anstellungsverhältnis durch den Wegfall der wechselseitigen Leistungen faktisch beendet ist, rechtlich aber noch mit der Folge des (faktischen) Wettbewerbsverbots fortbesteht. Damit stellt die Abbedingung der Risiko- übernahme der Gesellschaft nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. Eine solche Vereinbarung ist somit unwirksam. 1580 Vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 46a m. w. N. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 361 Übernahme der Verantwortlichkeit des Geschäftsführers für bestimmte Gründe Weiterhin kommt in Betracht, dass der Geschäftsführer seinerseits für bestimmte Gründe, die zur Abberufung und damit zur Unmöglichkeit führen können, die Verantwortlichkeit übernimmt. Auch ohne besondere Vereinbarungen wird schließlich vertreten, dass die Verantwortlichkeit der Gesellschaft nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB etwa entfällt, wenn der Abberufung Pflichtwidrigkeiten des Geschäftsführers zugrunde liegen. Dies ist zwar ohne besondere Vereinbarungen abzulehnen. Da § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB jedenfalls grundsätzlich dispositiv ist, sind aber derartige Regelungen prinzipiell denkbar. Für einen sofortigen Wegfall der Vergütung entfaltet jedoch § 626 BGB eine Sperrwirkung, die umgangen würde, wenn zwar nicht der Vertrag fristlos endete, aber die geschuldete Leistung sofort entfiele. Nach § 626 BGB soll nur ein wichtiger Grund fristlose Rechtsfolgen auslösen, während die Gesellschaft bei allen anderen Gründen unterhalb dieser Schwelle, auch bei Pflichtwidrigkeiten, auf die ordentliche, fristgebundene Kündigung verwiesen wird. Demnach kommt ein Wegfall der Vergütung allenfalls unter Berücksichtigung des § 622 Abs. 1 BGB in Betracht. Auch der Zulässigkeit einer solchen Gestaltung steht jedoch entgegen, dass das Anstellungsverhältnis faktisch beendet wäre und ihm nur noch die Funktion eines – jedenfalls faktischen – Wettbewerbsverbots zukäme. Da das Ziel der Gesellschaft, die Vergütungspflicht zu beenden, auch über eine Beendigung des Anstellungsvertrages erreicht werden kann und das Wettbewerbsverbot den Geschäftsführer im Vergleich dazu deutlich stärker belastet, ohne dass hierfür ein berechtigtes Interesse besteht, ist auch diese Gestaltung unangemessen benachteiligend im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies gilt auch, wenn die Gründe, für die der Geschäftsführer die Verantwortlichkeit übernehmen soll, sich auf von ihm gegangene Pflichtverletzungen beschränken, da gerade hierin ein typischer Grund für eine Beendigung des Vertrages nach § 626 BGB liegt, der hierdurch nicht umgangen werden darf. Somit kommt auch keine Regelung in Betracht, nach der der Geschäftsführer für bestimmte Gründe die Verantwortung übernimmt, sodass die Vergütung in diesen Fällen nach der Abberufung entfiele. b) D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 362 Wegfall der variablen Vergütung Weiterhin könnte jedoch eine Regelung zulässig sein, nach der die variablen Vergütungsanteile nach der Abberufung entfallen. Meinungsstand Teilweise wird dies ohne Grenzen für zulässig gehalten,1581 nach einschränkender Ansicht sei dies in Abhängigkeit vom Anteil an der Gesamtvergütung zu bewerten1582. Für die Zulässigkeit wird angeführt, dass eine solche Vereinbarung die Vergütung für verschiedene Phasen des Anstellungsverhältnisses festlege, somit eine Vergütungsabsprache darstelle, die nach § 307 Abs. 3 BGB als „Preisabrede“ keiner Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliege.1583 Ferner verstoße eine solche Regelung nicht gegen das Klauselverbot des § 308 Nr. 4 BGB,1584 da sie der Gesellschaft kein Recht gewähre, die variable Vergütung zu ändern oder von ihr abzuweichen.1585 Die Klausel bestimme vielmehr die „fehlende Abberufung aus dem Amt“ als Anspruchsvoraussetzung; die Leistung im Sinne des § 308 Nr. 4 BGB sei für den Fall der Abberufung gerade nicht versprochen.1586 Ferner liege darin auch keine unangemessene Benachteiligung.1587 Es sei der variablen Vergütung immanent, dass sie die Leistung des Organmitglieds vergüte,1588 sodass eine Koppelung an diese Leistung keine unzumutbare Benachteiligung sein könne. Dies entspreche vielmehr dem in § 326 BGB verankerten Prinzip.1589 Ebenso entfalle die Anreizfunktion der variablen Vergütung nach der Abberufung.1590 Eine unangemessene Bec) aa) 1581 LG Düsseldorf, AE 2011, 154, 154 f.; Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2340; Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, M 5.1, S. 217 Fn. 28. 1582 MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 248, 391; im Ergebnis auch Bauer/ Göpfert/Siegrist, DB 2006, 1774, 1776 f., die die Grenze aber erst bei der Sittenwidrigkeit ziehen. 1583 Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2340. 1584 Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2340. 1585 Bauer/Göpfert/Siegrist, DB 2006, 1774, 1776. 1586 Bauer/Göpfert/Siegrist, DB 2006, 1774, 1776. 1587 LG Düsseldorf, AE 2011, 154, 154 f.; Bauer/Göpfert/Siegrist, DB 2006, 1774, 1776. 1588 LG Düsseldorf, AE 2011, 154. 1589 Bauer/Göpfert/Siegrist, DB 2006, 1774, 1777. 1590 LG Düsseldorf, AE 2011, 154; Bauer/Göpfert/Siegrist, DB 2006, 1774, 1777. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 363 nachteiligung folge auch nicht aus der Verbindung der grundsätzlich zu trennenden Rechtsverhältnisse, da dies aufgrund ihrer tatsächlichen engen Verknüpfung angemessen und vom Grundsatz der Privatautonomie gedeckt sei. Die Gesellschaft habe aufgrund des Gleichlaufs der organschaftlichen und dienstvertraglichen Aufgaben ein Interesse daran, mit der Abberufung auch das Dienstverhältnis zu beenden. Eine Regelung zur Fortzahlung der Festvergütung bei Wegfall der variablen Vergütung stelle eine gerechte Lösung dar, die der Rechtsstellung des Abberufenen ausreichend Rechnung trage.1591 Teilweise wird angenommen, dass eine solche Vereinbarung abhängig von der Höhe des Anteils der variablen Vergütung an der Gesamtvergütung eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 2 BGB darstellen könne.1592 Nach anderer Ansicht komme es jedenfalls nicht auf die prozentualen Grenzen der Rechtsprechung des BAG für Änderungs- und Widerrufsvorbehalte in Arbeitsverträgen an. Der Übertragung auf Regelungen zum Wegfall der variablen Vergütung nach der Abberufung stehe entgegen, dass die Gesellschaft hierdurch kein Recht auf einseitige Änderung oder Widerruf der Vertragsbedingungen erhalte.1593 Darüber hinaus fehle es beim Geschäftsführer an dem im Arbeitsrecht typischen „strukturellen Ungleichgewicht“. Auch das BAG akzeptiere für Arbeitnehmer in Spitzenpositionen aufgrund der „Stellung in der betrieblichen Hierarchie“ und der „Höhe der Vergütung“ eine Kürzung der Vergütung um 40 %, sodass bei Organmitgliedern aufgrund ihrer herausgehobenen Stellung und der hohen Vergütung weitergehende Gestaltungsmöglichkeiten bestünden.1594 Eine Kürzung der Vergütung durch vertragliche Vereinbarung sei bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit zulässig. Ein Wegfall von bis zu 60 % der Gesamtvergütung sei insoweit noch zulässig, wohingegen Sittenwidrigkeit jedenfalls dann vorliege, wenn ein Organmitglied über mehrere Jahre hinweg nur noch 10 % seiner Vergütung erhalte, da in diesem Fall das gesamte Vergütungsrisiko einseitig auf das Organmitglied verlagert werde.1595 1591 LG Düsseldorf, AE 2011, 154, 154 f. 1592 MüKo-GmbHG/Jaeger/Steinbrück, § 35 Rn. 248, 391. 1593 Bauer/Göpfert/Siegrist, DB 2006, 1774, 1777. 1594 Bauer/Göpfert/Siegrist, DB 2006, 1774, 1777 unter Hinweis auf die Entscheidung BAGE 86, 61. 1595 Bauer/Göpfert/Siegrist, DB 2006, 1774, 1777. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 364 Stellungnahme Wiederum ist zunächst von der grundsätzlichen Fortzahlung der Vergütung nach der Abberufung, aber auch davon auszugehen, dass § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB in gewissen Grenzen abdingbar ist. Die Regelung ist jedoch auch insoweit der AGB-Inhaltskontrolle unterworfen und hiervon insbesondere nicht gemäß § 307 Abs. 3 BGB ausgenommen, da es sich um eine kontrollfähige Preisnebenabrede handelt. Eine solche Vereinbarung könnte gegen das Klauselverbot des § 308 Nr. 4 BGB verstoßen. Hiergegen spricht jedoch, dass durch sie kein Recht der Gesellschaft vereinbart wird, einseitig die variable Vergütung zu ändern oder von ihr abzuweichen. Zwar knüpft die Regelung an die Abberufung an, die die Gesellschaft einseitig herbeiführen kann, jedoch folgt das Recht zur Abberufung aus dem Gesetz. Die vertragliche Vereinbarung erschöpft sich somit in der Festlegung, was die Folge der Ausübung des gesetzlichen Rechts der Gesellschaft ist. Sie räumt ihr nicht (davon unabhängig) die Möglichkeit ein, die Vergütung zu verändern. Es geht nicht um eine von der Gesellschaft initiierte Veränderung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung, sondern um die Regelung der Frage, wie sich die aufgrund der gesetzlich möglichen Abberufung eintretende Leistungsstörung auf die Vergütung auswirken soll. Zutreffend wird daher angenommen, dass die Leistung von vornherein nur beschränkt für die „aktive“ Zeit zugesagt wird und es sich um keine nachträgliche Abweichung im Sinne des § 308 Nr. 4 BGB handelt. Somit ist der Ansicht zuzustimmen, dass eine solche Klausel nicht gegen § 308 Nr. 4 BGB verstößt. Sie könnte jedoch den Geschäftsführer unangemessen benachteiligen. Dies kann nicht mit dem Argument verneint werden, dass der Wegfall der Vergütung dem in § 326 BGB verankerten Prinzip entspreche. Hiergegen spricht, dass die Vorschrift erst durch die ausdifferenzierten Regelungen des § 326 Abs. 2 BGB einen gerechten Interessenausgleich herstellt und die Ausnahmeregelung hier grundsätzlich eingreift. Auch hier ist denkbar, dass entsprechend dem oben gefundenen Ergebnis eine weitgehende Abwälzung der Gegenleistungsgefahr zu einer unangemessenen Benachteiligung führt. Gegen das Vorliegen einer derart weitgehenden Abwälzung spricht aber, dass die variable Vergütung oftmals nur einen untergeordneten Anteil der Gesamtvergütung darstellt und der Geschäftsführer in der Hauptsache über das Festgehalt abgesichert ist. Anders als beim vollständigen Wegfall der Vergütung infolge der Abberufung erleidet der Geschäftsführer daher einen deutlich geringeren Nachteil. Diesem steht – ebenfalls in Abweichung von dem oben gefundenen Ergebnis – auch ein schutzwürbb) III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 365 diges Interesse der Gesellschaft gegenüber, da die variable Vergütung gerade gezielt eine Beteiligung an einem der Leistung des Geschäftsführers zurechenbaren Unternehmenserfolg bewirken soll, nach der Abberufung aber keine Leistung mehr erbracht wird und somit solche Erfolge nicht mehr entstehen. Das berechtigte Interesse der Gesellschaft tritt noch deutlicher hervor, wenn man den Zweck der variablen Vergütung – die Anreizfunktion – in den Blick nimmt, der nach der Abberufung nicht mehr erfüllt werden kann. Dass weiterhin keine unangemessene Benachteiligung aus der Aufweichung des Trennungsprinzips folgt, wurde im Rahmen der Koppelungsklauseln bereits diskutiert.1596 Aufgrund der regelmäßig geringen Nachteile des Geschäftsführers, denen hier ein berechtigtes Interesse der Gesellschaft gegenüber steht, führt die Interessenabwägung dazu, dass grundsätzlich keine unangemessene Benachteiligung vorliegt. Etwas anderes muss gelten, wenn der Anteil der variablen Vergütung an der Gesamtvergütung so hoch ist, dass die Regelung doch wieder einer weitgehenden Abwälzung der Gegenleistungsgefahr auf den Geschäftsführer gleichkommt. Die Rechtsprechung des BAG für Änderungs- und Widerrufsvorbehalte in Arbeitsverträgen ist hierbei nicht unmittelbar anwendbar, da der Geschäftsführer in der Regel nicht Arbeitnehmer ist und eine solche Regelung keinen solchen Vorbehalt darstellt. Dennoch kann in Anlehnung an diese Rechtsprechung angenommen werden, dass jedenfalls das für Arbeitsverhältnisse Zulässige auch für das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers nicht unangemessen benachteiligend sein kann. Jedenfalls zulässig dürfte insoweit ein Wegfall der variablen Vergütung sein, wenn diese 25-30 %1597 der Gesamtvergütung beträgt. Ferner ist der Ansicht zuzustimmen, dass auch die großzügigere Rechtsprechung des BAG für Arbeitnehmer in Spitzenpositionen zu berücksichtigten ist, da die Merkmale der besonderen Stellung in der betrieblichen Hierarchie und der Höhe der Vergütung auch auf den Geschäftsführer zutreffen. Insoweit käme auch ein Wegfall der variablen Vergütung in Betracht, wenn diese 40 % der Gesamtvergütung ausmacht. Nicht zu folgen ist dieser Ansicht jedoch darin, dass die Grenze erst bei Sittenwidrigkeit erreicht ist und ein Wegfall der Vergütung von bis zu 60 % wirksam ist. Jedenfalls bei mehr als 50 % kippt die Interessenabwägung zugunsten des Geschäftsführers, da zwar nicht das gesamte, aber das überwiegende Vergütungsrisiko einseitig auf ihn abgewälzt wird, was auch durch das legitime Interesse der Gesell- 1596 Siehe D) III) 2. d) ee). 1597 Vgl. zu diesen Zahlen bezüglich Widerrufsvorbehalte in Arbeitsverhältnissen BAG NZA 2007, 87. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 366 schaft, eine erfolgsbezogene Vergütung nur bei aktiver Tätigkeit zu zahlen, nicht mehr aufgewogen werden kann. Damit können die Parteien des Anstellungsvertrages grundsätzlich eine Regelung zum Wegfall der variablen Vergütung nach der Abberufung treffen. In Anlehnung an die Maßstäbe der Rechtsprechung des BAG zu Widerrufsvorbehalten in Arbeitsverhältnissen ist dies bis zu einem Anteil von 30-40 % an der Gesamtvergütung zulässig. Jedenfalls bei einem Anteil von mehr als 50 % ist eine solche Regelung unwirksam. Ergebnis In gewissen Grenzen können die Parteien des Anstellungsvertrages vereinbaren, dass die Vergütungspflicht nach der Abberufung erlischt. Der vollständige Wegfall der Vergütung durch die Abbedingung der Risikoübernahme der Gesellschaft nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB ist jedoch als unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Dies gilt auch für eine Regelung, die dem Geschäftsführer die Verantwortung nur für bestimmte Gründe auferlegt. Grundsätzlich zulässig ist jedoch eine Vereinbarung, nach der die variable Vergütung nach der Abberufung entfällt. Dies verstößt weder gegen § 308 Nr. 4 BGB noch liegt hierin per se eine unangemessene Benachteiligung. Je nach Höhe des Anteils der variablen Vergütung an der Gesamtvergütung kann hierin aber ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB liegen. In Orientierung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Widerrufsvorbehalten ist ein Wegfall der variablen Vergütung bei einem Anteil von 30-40 % noch unbedenklich. Jedenfalls bei mehr als 50 % wäre eine solche Klausel aber als unangemessene Benachteiligung unwirksam. Freistellungsklausel Die Gesellschaft wird häufig ein Interesse daran haben, den Geschäftsführer nach der Abberufung, mit dem sie ihn aus der organschaftlichen Führungsposition entfernt, auch tatsächlich von seiner Tätigkeit freizustellen. Da der Geschäftsführer nach der neueren Rechtsprechung des BGH anders als Arbeitnehmer keinen Weiterbeschäftigungsanspruch hat,1598 ist eine solche Freistellungsklausel für den Fall der Abberufung deklaratorisch. Ged) 4. 1598 Siehe C) II). III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 367 gen ihre Wirksamkeit bestehen im Ergebnis keine Bedenken.1599 Eine solche Klausel verstößt insbesondere nicht gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, da keine Abweichung von gesetzlichen Grundsätzen vorliegt. Zudem käme im Rahmen der Interessenabwägung dem Freistellungsinteresse der Gesellschaft aufgrund des Verlusts des Vertrauensverhältnisses ein größeres Gewicht als dem Weiterbeschäftigungsinteresse des Geschäftsführers zu.1600 Bei der Formulierung der Freistellungsklausel empfiehlt sich eine Klarstellung, dass keine Abweichung von den Anrechnungsvorschriften der §§ 615 Satz 2, 326 Abs. 2 Satz 2 BGB bezweckt ist1601 und etwaige Urlaubsansprüche anzurechnen sind1602. Tätigkeitspflicht und Weiterbeschäftigungsanspruch Eine Tätigkeitspflicht des abberufenen Geschäftsführers besteht im Normalfall nicht, da ihm die Tätigkeit als Geschäftsführer durch die Abberufung unmöglich wird und ein Geschäftsführer-Anstellungsvertrag andere Aufgaben regelmäßig nicht vorsieht. Eine weitere Tätigkeit als Geschäftsführer wird niemals gewollt sein, da dies im diametralen Gegensatz zu der mit der Abberufung ausgedrückten Motivation stünde. Es kann aber durchaus ein Bedürfnis bestehen, den Geschäftsführer, dessen Anstellungsvertrag noch eine gewisse Zeit fortbesteht, auf einer anderen Stelle zu beschäftigen. In diesem Zusammenhang ist im Blick zu behalten, ob und inwieweit derartige Regelungen Auswirkungen auf einen grundsätzlich ebenso ausgeschlossenen Weiterbeschäftigungsanspruch entfalten. Auch umgekehrt sind Einflüsse der Vereinbarung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs möglich. Daher sind diese Gestaltungen insgesamt im Zusammenhang zu untersuchen. Die Fragen bedürfen insbesondere im Hinblick darauf, dass der BGH sich in seiner Entscheidung zum Weiterbeschäftigungsanspruch ausdrücklich für die Möglichkeit abweichender Vereinbarungen ausgesprochen hat, einer eingehenden Untersuchung. 5. 1599 Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2342; Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, M 5.1, S. 214 Rn. 15; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 586, 631; für die Aufnahme einer solchen Freistellungsklausel in den Anstellungsvertrag ders., ArbRB 2002, 59, 61; Schiefer/Worzalla, ZfA 2013, 41, 71. 1600 dies., ZfA 2013, 41, 71. 1601 So auch Ebert, ArbRB 2011, 155, 156 f.; Reufels, ArbRB 2002, 59, 61. 1602 Ebenso Schiefer/Worzalla, ZfA 2013, 41, 71. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 368 Erweiterung der geschuldeten Tätigkeit Die Parteien des Anstellungsvertrages könnten eine Tätigkeitspflicht herbeiführen, wenn sie die geschuldete Tätigkeit weiter definieren. Teils wird ausdrücklich vertreten, dass im Anstellungsvertrag geregelt werden könne, dass der Geschäftsführer (nach der Abberufung) auch zu anderen Diensten als der Führung der Geschäfte der Gesellschaft verpflichtet sei.1603 Hierbei handele es sich um eine Erweiterung des Direktionsrechts der Gesellschaft, um dem ehemaligen Geschäftsführer eine geringwertigere Arbeit zuzuweisen. Vergleichbare Klauseln hielten die Arbeitsgerichte wegen eines schwerwiegenden Eingriffs in den gesetzlichen Inhaltsschutz zwar insbesondere wegen einer Umgehung der § 1 Abs. 2 Satz 1-3, Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG für unwirksam, jedoch sei diese Argumentation nicht auf den GmbH-Geschäftsführer übertragbar, da dessen Anstellungsvertrag nach § 14 Abs. 1 KSchG keinen vergleichbaren gesetzlichen Inhaltsschutz genie- ße.1604 Da die Begründung zur Ablehnung einer Tätigkeitspflicht im Normalfall gerade darin besteht, dass die nach dem Anstellungsvertrag geschuldete Tätigkeit keine andere als die Geschäftsführungstätigkeit umfasst, liegt es nahe, dass abweichende Vereinbarungen möglich sind. Für die Möglichkeit, die vertragliche Tätigkeit über die Geschäftsführungstätigkeit hinaus zu erweitern, spricht auch die zutreffende Entscheidung des BGH zum Weiterbeschäftigungsanspruch, in der er andeutete, dass im Anstellungsvertrag für den Fall der Abberufung ein Weiterbeschäftigungsanspruch in einer ähnlichen Position als leitender Angestellter vereinbart werden könne.1605 Danach kommt es jedenfalls grundsätzlich in Betracht, die vertragliche Tätigkeit weiter zu definieren. Dem stehen auch weder das allgemeine Schuldrecht noch das Dienstvertragsrecht entgegen, da die Vereinbarung der geschuldeten Dienste der freien Vereinbarung der Parteien unterliegt. Als eine Regelung zur Festlegung der Hauptleistungspflicht des Geschäftsa) 1603 Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2183; Bork, S. 148, 189 ff., 200, 216; Gimmy/ Hügel, BB 2008, 2178, 2181; Goette, FS Schneider, S. 353, 359 f.; Gravenhorst, GmbHR 2007, 417, 418; Greger, FS Boujong, S. 145, 153; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 242; Harde, S. 258; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 587; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 498, 500; Maechtel, S. 155, 215; Meier-Wehrsdorfer, S. 56; Mildenberger, S. 120 f.; Reischl, S. 57, 60; Röder/ Lingemann, DB 1993, 1341, 1347 (für den Fall der Verschmelzung); Semler/ v. Schenck/Fonk, § 10 Rn. 339; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 54. 1604 Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 500. 1605 BGH NJW 2011, 920, 921. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 369 führers ist sie auch nicht der AGB-Inhaltskontrolle zugänglich.1606 Vor diesem Hintergrund gibt es keinen Anknüpfungspunkt, die Vereinbarung unterwertiger Ersatztätigkeiten etwa als unangemessen benachteiligend und deshalb unwirksam zu qualifizieren. Mangels Anwendbarkeit des KSchG liegt hierin auch keine Umgehung gesetzlichen Inhaltsschutzes. Nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB unterliegt eine solche Klausel dennoch der Transparenzkontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, was eine klare Eingrenzung der nach der Abberufung geschuldeten Tätigkeit erfordert. Hierauf kann nicht deshalb verzichtet werden, weil sich diese sonst über Weisungen konkretisieren ließe. Wenn neben der primär geschuldeten Geschäftsführungstätigkeit weitere, gegebenenfalls ganz andere Tätigkeiten geschuldet sein sollen, muss der Dienstnehmer bei Vertragsschluss wissen, zu welchen Tätigkeiten er sich für diesen Fall verpflichtet. Im Übrigen besteht bei der Vereinbarung einer Weiterbeschäftigung nach der Abberufung auch ein praktisches Bedürfnis nach einer möglichst genauen und umfassenden Beschreibung der Alternativtätigkeit.1607 Allein aus der Verpflichtung des abberufenen Geschäftsführers, nach der Abberufung auch andere Aufgaben zu übernehmen, werden auch die gesellschaftsrechtlichen Interessen nicht tangiert, da die Gesellschaft hierdurch zunächst nur weitere Rechte erwirbt und ihrerseits nicht belastet wird. Somit ist die Vereinbarung eines erweiterten Tätigkeitsspektrums und in der Konsequenz die Regelung einer Tätigkeitspflicht grundsätzlich möglich. Rechtsfolgen der Tätigkeitspflicht Schuldet der abberufene Geschäftsführer andere Tätigkeiten, könnte dies zu einer abweichenden Bewertung des Schicksals seines Vergütungsanspruchs führen. Meinungsstand Diesbezüglich wird vertreten, dass die Ablehnung einer vertraglich vorgesehenen Alternativbeschäftigung zum Verlust des Vergütungsanspruchs b) aa) 1606 MüKo-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 13. 1607 Bork, S. 201, 217. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 370 nach §§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB führe, da die Dienste hierdurch unmöglich würden.1608 Von denjenigen, die grundsätzlich Annahmeverzug ablehnen und nach der Abberufung von Unmöglichkeit ausgehen, wird der Fall der Vereinbarung weiterer Tätigkeiten unterschiedlich behandelt. Greger geht davon aus, dass ein Vergütungsanspruch ohne Arbeit aus Annahmeverzug möglich sei.1609 Insoweit sei die für Arbeitsverhältnisse entwickelte Rechtsprechung des BAG zur Entbehrlichkeit eines Angebots nach § 296 BGB auf das Dienstverhältnis des abberufenen Geschäftsführers nicht anwendbar. Es bedürfe zwar gewisser Organisationsakte für den anderweitigen Einsatz, worin erforderliche Mitwirkungshandlungen im Sinne des §§ 296, 295 BGB liegen könnten. Jedoch liege die weitere Voraussetzung des § 296 BGB einer nach dem Kalender bestimmten Zeit für diese Handlungen nicht vor, da sich die These des BAG, der Arbeitgeber sei verpflichtet, jeden Tag erneut Arbeit zuzuweisen, auf andere Dienstverhältnisse nicht übertragen lasse.1610 Daher werde der Annahmeverzug nur durch das Angebot des Geschäftsführers seiner weiteren Dienste nicht organschaftlicher Art begründet.1611 Maechtel nimmt im Falle der Vereinbarung von Ersatztätigkeiten nach dem Wegfall der Organstellung eine Teilunmöglichkeit an, die kein vollständiges Erlöschen der Pflichten, sondern grundsätzlich nach § 326 Abs. 1 Satz 1 2. Hs. BGB eine Minderung der Gegenleistung zur Folge habe. Diese dürfe jedoch nicht so weit führen, dass darin eine Umgehung der Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung liege. Daher müsse noch ein Großteil der Leistung des Schuldners möglich sein, damit er nicht seinerseits aufgrund der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung zur außerordentlichen Kündigung veranlasst werde.1612 Die Minderung gelte jedoch nur, wenn die möglich gebliebene Teilleistung für den Gläubiger noch von Interesse sei. Anderenfalls könne er die Rechte der vollständigen Unmöglichkeit geltend machen. Um den Schutz des § 626 BGB nicht zu umgehen, habe die Gesellschaft diese Rechte jedoch nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 626 BGB.1613 Eine Unzumutbarkeit der Teilleistung 1608 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 243. 1609 Greger, FS Boujong, S. 145, 155; auch Reischl, S. 57 geht davon aus, dass bei der Vereinbarung auch anderer Tätigkeiten abweichend vom Normalfall (S. 61) keine Unmöglichkeit vorliege, jedoch ohne vertiefte Auseinandersetzung mit den Rechtsfolgen. 1610 Greger, FS Boujong, S. 145, 155. 1611 ders., FS Boujong, S. 145, 156. 1612 Maechtel, S. 195. 1613 dies., S. 196. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 371 liege vor, wenn die Mehrbelastung der Gesellschaft ein Beendigungsinteresse rechtfertige, was etwa dann der Fall sei, wenn das Vorstandsmitglied die Abberufung zu vertreten habe und durch eine Neubestellung kein Betätigungsbereich verbleibe. Hierbei könne die finanzielle Mehrbelastung im Rahmen der Interessenabwägung zu einer außerordentlichen Kündigung führen, wenn der wirtschaftliche Niedergang der Gesellschaft drohe. Es dürfe aber kein milderes Mittel zur Verfügung stehen, zum Beispiel das Angebot einer anderen Tätigkeit.1614 Stellungnahme Kommt der Geschäftsführer im Falle einer Vereinbarung weiterer Tätigkeiten diesen trotz Aufforderung nicht nach, tritt durch den Wegfall der Organstellung keine Unmöglichkeit der geschuldeten Dienste ein. Gegenstand des Vertrages sind dann Dienste, die ihm ohne die Amtsstellung als Geschäftsführer möglich sind. Entgegen Maechtel liegt keine Teilunmöglichkeit vor, da die ursprüngliche Leistungspflicht durch eine neue ersetzt wird, was der Unmöglichkeit insgesamt entgegensteht. Ihre Ansicht ist daher abzulehnen. Folglich findet § 326 BGB keine Anwendung und die Vergütung bleibt nicht wegen einer Verantwortlichkeit der Gesellschaft ohne Weiteres gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB aufrechterhalten. Vielmehr muss der Geschäftsführer seine Dienste gemäß § 293 ff. BGB anbieten, um seine Vergütung nach § 615 Satz 1 BGB zu erhalten. Anderenfalls entfällt sein Vergütungsanspruch nach dem Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“. In dieser Konstellation erübrigt sich auch die sonst geführte Diskussion, ob ein wörtliches Angebot mit Blick darauf entbehrlich sein könne, dass die Gesellschaft erkennen lasse, dass sie unter keinen Umständen zur weiteren Beschäftigung des abberufenen Geschäftsführers bereit sei1615. Sieht der Anstellungsvertrag neben der Geschäftsführungstätigkeit weitere Tätigkeiten vor, kann ein solcher Wille der Gesellschaft der Abberufungserklärung nicht mehr entnommen werden, da sie gegebenenfalls noch andere Verwendung für den Abberufenen hat. Bietet die in Annahmeverzug befindliche Gesellschaft dem Geschäftsführer eine Tätigkeit an, die von der Vereinbarung umfasst ist, wird dies bb) 1614 dies., S. 197. 1615 Vgl. nur BGH NJW 2001, 287, 288; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann, § 38 Rn. 56. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 372 abweichend vom Normalfall nicht erst auf der Ebene der Anrechnung relevant, sondern beendet als vertragsgemäße Tätigkeit den Annahmeverzug. Kommt der Geschäftsführer einer entsprechenden Aufforderung nicht nach, verliert er ab diesem Zeitpunkt insoweit seine Vergütungsansprüche. Aufgrund der Regelung des § 615 Satz 2 BGB stellt sich ebenso wie nach § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB die Frage, ob der Geschäftsführer das Angebot der GmbH einer von den vertraglich geschuldeten Tätigkeiten abweichenden Tätigkeit annehmen muss, anderenfalls eine Anrechnung wegen böswillig unterlassenen Erwerbs stattfindet. Dass bereits dem Anstellungsvertrag ein größerer Kreis der vom Geschäftsführer zu leistenden Dienste zugrunde liegt, könnte sich dahingehend auf den Maßstab auswirken, dass auch ein noch größerer Kreis anderweitiger Tätigkeiten dem Geschäftsführer nach § 615 Satz 2 BGB zumutbar ist. Hiergegen spricht jedoch, dass es sich bereits um eine Auffangtätigkeit für die eigentlich beabsichtigte Geschäftsführungstätigkeit handelt, sodass im Rahmen des § 615 Satz 2 BGB auf diese vor der Abberufung ausgeübte Tätigkeit abzustellen ist. Etwas anderes widerspräche den in dieser Vereinbarung zum Ausdruck kommenden Interessen der Vertragsparteien. Die Vereinbarung von ersatzweise auszu- übenden Tätigkeiten unterhalb der Organebene hat somit keinen Einfluss auf den Zumutbarkeitsmaßstab. Schließlich stellt die Weigerung der Übernahme einer nach der Vereinbarung geschuldeten Tätigkeit eine beharrliche Arbeitsverweigerung dar, die grundsätzlich geeignet ist, eine außerordentliche fristlose Kündigung nach § 626 BGB zu rechtfertigen. Auswirkungen auf den Weiterbeschäftigungsanspruch Die Begründung zur Ablehnung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs beruht auf der Auslegung des Anstellungsvertrages, die regelmäßig ergibt, dass andere Aufgaben als die Geschäftsführungstätigkeit nicht geschuldet sind. Wenn die vertragliche Tätigkeit nun zur Schaffung einer Tätigkeitspflicht erweitert wird, hat dies daher unmittelbare Auswirkungen auf die Auslegung bei der Frage eines Weiterbeschäftigungsanspruchs. Meinungsstand Der BGH hat in seiner einen Weiterbeschäftigungsanspruch grundsätzlich ablehnenden Entscheidung darauf verwiesen, dass dieser prinzipiell verc) aa) III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 373 traglich geregelt werden könne.1616 Auch die einen Weiterbeschäftigungsanspruch ablehnenden Stimmen in der Literatur gehen zum Teil davon aus, dass der Anstellungsvertrag einen solchen Anspruch vorsehen könne.1617 Hierfür spreche auch die Parallelwertung des § 38 Abs. 2 GmbHG.1618 Teilweise wird der Anspruch jedoch dahingehend eingeschränkt, dass der Weiterbeschäftigungsanspruch nur vorbehaltlich einer Abwägung, ob nicht das Interesse der Gesellschaft an der Nichtbeschäftigung das Beschäftigungsinteresse des Organmitglieds überwiege, bestehe,1619 wobei insbesondere Konkurrenzschutz und Geheimhaltungsinteressen zu berücksichtigen seien.1620 Aus der Vereinbarung einer Tätigkeitspflicht soll regelmäßig ein korrespondierender Weiterbeschäftigungsanspruch folgen.1621 Nach anderer Ansicht gibt es auch dann, wenn der Anstellungsvertrag nicht nur auf die Organtätigkeit gerichtet ist, keinen Weiterbeschäftigungsanspruch. Der arbeitsrechtliche Beschäftigungsanspruch sei nicht anwendbar auf Tätigkeiten in herausgehobener Stellung, die im Rahmen eines freien Dienstvertrages erbracht würden und die auf einem besonderen gegenseitigen Vertrauen basierten. Bei diesen Positionen müsse das Interesse der Gesellschaft an der sofortigen Beendigung der Tätigkeit das Interesse des abberufenen Geschäftsführers an der Beschäftigung überwiegen.1622 1616 BGH NJW 2011, 920, 921. 1617 Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2341; Bauer/Krieger/Arnold, D IV 1 Rn. 188; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 36; Großkommentar zum GmbHG/ Paefgen, § 38 Rn. 242; Henssler/Strohn/Oetker, § 38 Rn. 43; Henze/Born/Drescher, HRR Aktienrecht, Rn. 447, 449 (zum AG-Vorstand); Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 3.29; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 75, 203; Küttner/ Kania, Geschäftsführer Rn. 16; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 498; Roth/ Altmeppen/Altmeppen, § 38 Rn. 6; Schaub/Ahrendt, § 109 Rn. 7; Tillmann/Mohr, Rn. 457; wohl auch Diller, NZG 2011, 254, 256. 1618 ders., NZG 2011, 254, 256. 1619 Moll, FS Schwerdtner, S. 453, 462. 1620 Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, § 38 Rn. 242. 1621 Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 500. 1622 Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 10 f.; generell für ein regelmäßig überwiegendes Freistellungsinteresse bei sämtlichen Führungskräften Bauer/Krieger/Arnold, C III 2a Rn. 53. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 374 Stellungnahme Bei der Untersuchung der Frage, ob nach der Abberufung im Normalfall ein Weiterbeschäftigungsanspruch gerichtet auf Tätigkeiten unterhalb der Organebene besteht, wurde festgestellt, dass die Grundsätze des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs aus dem Arbeitsrecht zwar prinzipiell auf den Geschäftsführer übertragbar sind, ein Anspruch aber an der engen Begrenzung der vertraglichen Tätigkeit eines Geschäftsführer-Vertrages scheitert.1623 Wird ein solcher Anspruch ausdrücklich vereinbart oder die vertragliche Tätigkeit weiter definiert, entfällt diese Hürde, sodass der Anwendung der Grundsätze nichts mehr entgegengehalten werden kann. Entgegen Buchner und Schlobach kann der arbeitsrechtliche Beschäftigungsanspruch nicht grundsätzlich mit dem Argument, das Interesse der Gesellschaft an der sofortigen Beendigung der Tätigkeit überwiege stets das Interesse des abberufenen Geschäftsführers an der Beschäftigung, verneint werden. Vielmehr sind dies im Rahmen des Anspruchs jeweils anhand der konkreten Einzelfallumstände zu prüfende Faktoren, die den Anspruch im Einzelfall zu Fall bringen können. Diese Ansicht ist als eine zu pauschale Betrachtung abzulehnen. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch steht auch nicht im Konflikt mit allgemeinen schuldrechtlichen oder dienstvertraglichen Regelungen und ist als für den Geschäftsführer rein vorteilhafte Regelung auch nicht unangemessen benachteiligend. Durch die Gewährung eines solchen Anspruchs wird auch nicht die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft oder die Entscheidungsfreiheit der Gesellschafterversammlung gestört, da insoweit die Vergütungsansprüche die wesentliche Belastung darstellen, während die tatsächliche Beschäftigung – auf einer ganz anderen Position – keinen entscheidungsbestimmenden Faktor darstellt. Hierfür spricht ferner, dass auch leitende Angestellte grundsätzlich einen Beschäftigungsanspruch haben. Soweit ein Weiterbeschäftigungsanspruch somit grundsätzlich vereinbart und aus einer weiteren Definition der vertraglich geschuldeten Tätigkeit folgen kann, ist die genaue Rechtsfolge zu hinterfragen. Der Weiterbeschäftigungsanspruch besteht nicht vorbehaltslos, sondern – wie auch sonst im Rahmen des arbeitsrechtlichen Beschäftigungsanspruchs – nur, soweit kein überwiegendes schutzwürdiges Interesse der Gesellschaft an der Nichtbeschäftigung des Abberufenen vorliegt. Die Interessenabwägung kann aufgrund der besonders herausgehobenen Stellung der in Frage bb) 1623 Siehe C) II) 2. g). III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 375 kommenden Leitungsfunktionen dazu führen, dass im Ergebnis kein Weiterbeschäftigungsanspruch besteht. Insoweit kann sich die Gesellschaft auf Konkurrenzschutz und Geheimhaltungsinteressen und abhängig von den Umständen der Abberufung auch auf einen Vertrauensverlust stützen, soweit dieser auch Auswirkungen auf die Tätigkeit unterhalb der Organebene hat. Auf der anderen Seite spricht für ein höheres Gewicht der Interessen des Geschäftsführers, dass sich nach der Rechtsprechung des BAG zum arbeitsrechtlichen Beschäftigungsanspruch das allgemeine ideelle Beschäftigungsinteresse im Einzelfall noch durch besondere Interessen ideeller oder materieller Art verstärken könne, etwa der Geltung in der Berufswelt1624. Dies wird beim Geschäftsführer anders als bei gewöhnlichen Arbeitnehmern unterhalb der Leitungsebene regelmäßig der Fall sein. Damit steht zum einen fest, dass der Anstellungsvertrag einen – unter dem Vorbehalt einer Interessenabwägung stehenden – Weiterbeschäftigungsanspruch vorsehen kann, zum anderen, dass bei einer vertraglichen Erweiterung der Tätigkeit zwecks Herstellung einer Tätigkeitspflicht die Auslegung auch das Entstehen eines korrespondierenden Weiterbeschäftigungsanspruchs nach sich ziehen kann. Umgekehrt kann auch die Vereinbarung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs mit einer entsprechenden Tätigkeitspflicht mit den oben beschriebenen Rechtsfolgen einhergehen, da sich auch insoweit auswirkt, dass dieser stets nur im Rahmen der vertraglich geschuldeten Tätigkeit bestehen kann. Arbeitsverhältnis Wird der Geschäftsführer abberufen und tatsächlich unterhalb der Geschäftsführungsebene weiterbeschäftigt, könnte hieraus ein Arbeitsverhältnis resultieren. Für diese Frage ist der Meinungsstand zu der Frage, ob nach der Abberufung eine Fortsetzung der Tätigkeit aufgrund eines Arbeitsverhältnisses möglich ist und unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitsverhältnis entsteht, zu beleuchten. Rechtsprechung Der BGH lehnte in seiner ersten Entscheidung zu dieser Frage das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses mangels tatsächlicher Fortsetzung im kond) aa) 1624 BAGE 48, 122, 142. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 376 kreten Fall ab, schloss dies aber nicht grundsätzlich aus.1625 Später entschied er bezüglich des Vorstandsmitgliedes einer Sparkasse, das nach dem Anstellungsvertrag verpflichtet war, im Falle einer Fusion bei der neuen Sparkasse die Aufgaben eines stellvertretenden Vorstandsmitgliedes zu übernehmen, ohne dass die Anstellungsbedingungen sich verschlechtern sollten, dass das Anstellungsverhältnis auch nach der Fusion und dem Wechsel der Position noch ein freies Dienstverhältnis sei. Zur Begründung führte er an, dass sich der Inhalt des Anstellungsverhältnisses aufgrund der getroffenen Vereinbarungen nicht verändert habe, nach denen das Anstellungsverhältnis gerade ausdrücklich habe unberührt bleiben sollen.1626 Das BAG erkennt die Möglichkeit einer weiteren Tätigkeit nach der Abberufung auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses ausdrücklich an.1627 Es hat z. B. ein Arbeitsverhältnis als dadurch begründet angesehen, dass eine Genossenschaft nach der Verschmelzung erklärte, sie übernehme den vormaligen Vorstand zur Verwendung auf einem anderen Dienstposten und hielt die tatsächliche Aufnahme der Tätigkeit nicht für erforderlich.1628 Es bejaht ferner eine Umwandlung in ein Arbeitsverhältnis, wenn mit der übernehmenden GmbH die Weiterbeschäftigung auf einem anderen Dienstposten vereinbart werde.1629 In weiteren Entscheidungen geht es allgemein davon aus, dass sich ein nach der Abberufung fortgesetztes Anstellungsverhältnis in ein Arbeitsverhältnis umwandeln könne.1630 Nach der Abberufung könne ausdrücklich oder auch konkludent durch Weiterbeschäftigung des bisherigen Organvertreters ein Arbeitsverhältnis begründet werden.1631 Hierbei komme es maßgeblich darauf an, welche Tätigkeit der ehemalige Geschäftsführer nach seiner Abberufung ausführe und inwieweit er in dieser Tätigkeit weisungsabhängig sei.1632 Bei einer Freistellung komme dagegen keine Umwandlung in Betracht.1633 1625 BGH AP GmbHG § 38 Nr. 1 (= BGH NJW 1978, 1435). 1626 BGH NJW 2000, 1864, 1865. 1627 BAG AP ArbGG 1953 § 5 Nr. 19; DB 1986, 2132; NJW 1995, 675, 677; NJW 1998, 260, 261; NZA 1999, 839, 840; BAGE 116, 254, 261; BAG NZA 2008, 1002, 1003; NZA 2009, 1205, 1205 ff.; NZA 2013, 54, 55; vgl. auch LAGE § 5 ArbGG 1979 Nr 10a; LAG Rheinland-Pfalz AE 2008, 221. 1628 BAG AP ArbGG 1953 § 5 Nr. 19. 1629 BAG NJW 1995, 675, 677. 1630 BAG DB 1986, 2132; NZA 1999, 839, 840; NZA 2008, 1002, 1003; NZA 2013, 54, 55. 1631 BAG DB 1986, 2132; NZA 2008, 1002, 1003. 1632 BAG NZA 2008, 1002, 1003. 1633 BAG NZA 2008, 1002, 1003. III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 377 In der Rechtsprechung der Instanzgerichte der ordentlichen und der Arbeitsgerichtsbarkeit finden sich weitere Entscheidungen, nach denen die Überführung des Anstellungsverhältnisses nach der Abberufung in ein Arbeitsverhältnis grundsätzlich für zulässig erachtet wird.1634 Das OLG Frankfurt am Main nahm dies auch ohne das Vorliegen einer ausdrücklichen Weiterbeschäftigungsvereinbarung an und leitete dies allein aus der einseitigen Zuweisung einer anderen Tätigkeit unter Hinweis auf die grundsätzliche Fortgeltung der Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag, jedoch vorbehaltlich der mit dem neuen Geschäftsführer abzustimmenden organisatorischen Maßnahmen, ab.1635 Vereinzelt hat sich die Rechtsprechung auch mit der Konstellation auseinandergesetzt, dass bereits der Anstellungsvertrag vorsah, dass das Anstellungsverhältnis nach der Abberufung als Arbeitsverhältnis fortgesetzt wird, und eine solche Regelung grundsätzlich gebilligt.1636 Auf ein solches Anschluss-Arbeitsverhältnis sei das KSchG anwendbar.1637 Regelmäßig sei die Beschäftigungszeit als Geschäftsführer auf das neu begründete Arbeitsverhältnis anzurechnen.1638 Im Hinblick auf eine Befristung des Anstellungsverhältnisses wird vertreten, dass sie jedenfalls als Vereinbarung einer Mindestlaufzeit des Arbeitsverhältnisses aufrechterhalten bleibe. Ob sie auch als Befristung des Arbeitsverhältnisses wirke, sei eine Frage der Auslegung der bei Neubegründung des Arbeitsverhältnisses getroffenen Abreden. Die Parteien hätten die Wahl, ob sie das Rechtsverhältnis auf eine komplett neue Basis stellten oder nur einzelne Punkte änderten und den restlichen Vertragsinhalt beibehielten.1639 Literatur Auch in der Literatur wird vertreten, dass der ehemalige Geschäftsführer nach der Abberufung Aufgaben unterhalb der Geschäftsführung im Rahbb) 1634 OLGR Hamm 1995, 33, 35; OLG Frankfurt a.M. NZA-RR 2000, 385, 386; LAG München BeckRS 2009, 67670. 1635 OLG Frankfurt a.M. NZA-RR 2000, 385, 386. 1636 BAG NZA 2009, 1205, 1205 ff.; LAGE § 5 ArbGG 1979 Nr 10a. 1637 BAG DB 1986, 2132; BAGE 116, 254, 262 f. 1638 BAGE 116, 254, 262 f. 1639 LAG München BeckRS 2009, 67670. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 378 men eines Arbeitsverhältnisses übernehmen könne.1640 Die Parteien seien aufgrund der Privatautonomie frei, die Umwandlung in ein Arbeitsverhältnis zu vereinbaren.1641 Teils wird vertreten, dass bereits der Anstellungsvertrag vorsehen könne, dass der Geschäftsführer nach seiner Abberufung (und der Beendigung des Anstellungsverhältnisses) außerhalb der Geschäftsführung als leitender Angestellter im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses weiterbeschäftigt werde,1642 wenn eine realistische Position und eine angemessene Vergütung vorgesehen sei.1643 Dem Geschäftsführer könne auch ein Optionsrecht eingeräumt werden, nach dem er innerhalb einer bestimmten Frist den Abschluss eines Arbeitsvertrages, z. B. hinsichtlich einer Prokuristenstellung, verlangen könne.1644 Ein solches Arbeitsverhältnis könne nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent begründet werden.1645 Dies richte sich nach den allge- 1640 APS/Biebl, § 14 KSchG Rn. 12; AR-Blattei/Kaiser, Angestellte II, Leitende Angestellte Rn. 74; Bauer, BB 1994, 855, 855 f.; Bauer/Krieger/Arnold, D II 1 Rn. 155; Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, Kap. 4 Rn. 18; Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 179a, 245; Becker, ZIP 1981, 1168, 1169; Bork, S. 189, 217; Greger, FS Boujong, S. 145, 153; Großkommentar zum GmbHG/ Paefgen, § 38 Rn. 240; Grunsky, ZIP 1988, 76, 79 f.; GWBG/Waas, § 5 ArbGG Rn. 41; HaKo-KSchR/Pfeiffer, § 14 KSchG Rn. 7, 15; Höhn, S. 213; Hümmerich/Reufels/Reufels, § 2 Rn. 64; Jaeger, NZA 1998, 961, 965; ders., DStR 2010, 2312, 2313; ders., Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S. 50; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Pander, B Rn. 196, 909, 913; KR/Rost/Kreutzberg-Kowalczyk, § 14 KSchG Rn. 10, 17; Löwisch/Schlünder/Spinner/Wertheimer/Wertheimer, § 14 Rn. 11, 28; Mildenberger, 120 f.; MüKo-BGB/Hergenröder, § 14 KSchG Rn. 15; Rasmussen-Bonne/Raif, ArbR 2010, 544; Reinecke, ZIP 1997, 1525, 1531 f., 1534; Reinfelder, RdA 2016, 87, 93; Reischl, S. 112 f., 151; Scholz/ Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 268; Schrader/Schubert, DB 2005, 1457, 1461; Schulze/Hintzen, ArbRAktuell 2012, 263, 265 f.; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 7, 30. 1641 Reinecke, ZIP 1997, 1525, 1531. 1642 Bauer/Krieger/Arnold, D II 1 Rn. 155; Bork, S. 189, 217; Höhn, S. 213; Jaeger, DStR 2010, 2312, 2313; Löwisch/Schlünder/Spinner/Wertheimer/Wertheimer, § 14 Rn. 28; Rasmussen-Bonne/Raif, ArbR 2010, 544; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 30. 1643 Bauer/Arnold, ZIP 2010, 709, 712 f. 1644 Löwisch/Schlünder/Spinner/Wertheimer/Wertheimer, § 14 Rn. 28. 1645 APS/Biebl, § 14 KSchG Rn. 12; Bauer/Krieger/Arnold, D II 1 Rn. 155; Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 179a; Bork, S. 198 f., 217; Greger, FS Boujong, S. 145, 153; Grunsky, ZIP 1988, 76, 79 f.; GWBG/Waas, § 5 Rn. 37, 41; Jaeger, DStR 2010, 2312, 2313; KR/Rost/Kreutzberg-Kowalczyk, § 14 KSchG Rn. 7, 14; MüKo-BGB/Hergenröder, § 14 KSchG Rn. 15; Reinecke, ZIP 1997, 1525, 1531 f., 1534 (bei Weiterarbeit über „längere Zeit“); Reischl, S. 113, 151; Scholz/Schnei- III) Einzelne Gestaltungsmöglichkeiten 379 meinen Kriterien des Arbeitnehmerbegriffs.1646 Erforderlich sei daher, dass nach den Vereinbarungen und der tatsächlichen Durchführung die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit, der Weisungsgebundenheit1647 und der Eingliederung in den Betrieb erfüllt seien.1648 Der Parteiwille sei insoweit unerheblich.1649 Der Status ändere sich jedoch regelmäßig nicht, wenn der Abberufene freigestellt werde.1650 Im Detail gehen die Ansichten auseinander. Teils wird eine Beschäftigung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ohne wesentliche Änderung für möglich gehalten.1651 Andere nehmen an, dass eine Weiterbeschäftigung auf einer anderen Position regelmäßig zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses führe.1652 Nach einer strengeren Ansicht genüge die bloße Weiterarbeit allein nicht,1653 wenn es sich z. B. um die Ausübung einer Geschäftsführertätigkeit bei einer abhängigen Gesellschaft handele und die Parteien kurz nach einer Verschmelzung ergebnislos über den Abschluss eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages verhandelten.1654 Zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses müssten weitere Umstände hinzutreten, etwa eine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung1655 einer Beschäftigung für längere Zeit unterhalb der Geschäftsführungsebene.1656 Ein Arbeitsverhältnis entstehe nur bei einer (stark) weisungsabhängigen Beschäftigung.1657 der/Hohenstatt, § 35 Rn. 268; Schrader/Schubert, DB 2005, 1457, 1461; Schulze/ Hintzen, ArbRAktuell 2012, 263, 265; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 30. 1646 Kelber/Zeißig/Birkefeld/Pander, B Rn. 909, 913; MüKo-BGB/Hergenröder, § 14 KSchG Rn. 15. 1647 Grunsky, ZIP 1988, 76, 79 f.; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 30. 1648 Bork, S. 198 f., 217; Grunsky, ZIP 1988, 76, 79 f.; GWBG/Waas, § 5 Rn. 37, 41. 1649 Kelber/Zeißig/Birkefeld/Pander, B Rn. 909, 913. 1650 Kelber/Zeißig/Birkefeld/Pander, C Rn. 196. 1651 Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, Kap. 4 Rn. 18. 1652 APS/Biebl, § 14 KSchG Rn. 12; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 179a; Greger, FS Boujong, S. 145, 157; Kelber/Zeißig/Birkefeld/Pander, B Rn. 909, 913; Reinecke, ZIP 1997, 1525, 1531; Scholz/Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 268 (bei einer Beschäftigung mit „Arbeitnehmeraufgaben“). 1653 Kelber/Zeißig/Birkefeld/Pander, C Rn. 196; Reischl, 113; Schrader/Schubert, DB 2005, 1457, 1461; Schulze/Hintzen, ArbRAktuell 2012, 263, 265; SWK-ArbR/ Kelber, Geschäftsführer Rn. 30. 1654 Reinecke, ZIP 1997, 1525, 1531. 1655 Schulze/Hintzen, ArbRAktuell 2012, 263, 265. 1656 Kelber/Zeißig/Birkefeld/Pander, C Rn. 196. 1657 Reischl, 113; SWK-ArbR/Kelber, Geschäftsführer Rn. 7, 30. D) Möglichkeiten abweichender Vertragsgestaltung 380 Umstände, in denen dies zum Ausdruck komme, seien z. B. die Bindung des abberufenen Geschäftsführers an betriebliche Arbeitszeiten,1658 der Erhalt von Weisungen des neuen Geschäftsführers oder von Abmahnungen1659 und Veränderungen der Vergütung1660 oder der Leistung1661. Auch die zeitliche Dauer sei relevant. Erfolge die Beschäftigung nur bis zur nächstmöglichen Beendigung, spreche das gegen einen (stillschweigend vereinbarten) Statuswechsel, eine längerfristige Beschäftigung dagegen für eine Umwandlung.1662 Weiterhin wird teilweise nur dann die Begründung eines Arbeitsverhältnisses angenommen, wenn die Weiterbeschäftigung nach der Abberufung nicht lediglich eine soziale Auslaufhilfe darstelle, sondern tatsächlich eine ständige Arbeitsaufgabe übertragen werde.1663 Bork hält sowohl die Fortführung als Dienstverhältnis als auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für möglich. Für die Fortführung als Arbeitsverhältnis sieht er hohe Anforderungen und meint, dass die bisherigen Konditionen, insbesondere die Vergütung und die Arbeitszeit, nicht unverändert übernommen werden dürften, sondern an den Statuswechsel anzupassen seien.1664 Be