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Hanna Stukenbrock

Spezifizierte Informationspflichten

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-6651-2, ISBN online: 978-3-7489-0730-5, https://doi.org/10.5771/9783748907305

Series: Studien zum Zivilrecht, vol. 38

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Spezifizierte Informationspflichten Hanna Stukenbrock Studien zum Zivilrecht 38 Nomos Studien zum Zivilrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Dr. h.c. Barbara Dauner-Lieb, Universität Köln Prof. Dr. Christian Berger, Universität Leipzig Prof. Dr. Florian Faust, Bucerius Law School, Hamburg Band 38 BUT_Stukenbrock_6651-2.indd 2 31.08.20 10:22 Hanna Stukenbrock Spezifizierte Informationspflichten Nomos BUT_Stukenbrock_6651-2.indd 3 31.08.20 10:22 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Hamburg, Bucerius Law School, Diss., 2020 ISBN 978-3-8487-6651-2 (Print) ISBN 978-3-7489-0730-5 (ePDF) 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Onlineversion Nomos eLibrary BUT_Stukenbrock_6651-2.indd 4 31.08.20 10:22 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Herbsttrimester 2019 von der Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft – als Dissertation angenommen. Die mündliche Prüfung erfolgte am 26. Februar 2020. Die Arbeit befindet sich auf dem Forschungsstand ihrer Abgabe im Juli 2018. Neuauflagen wurden bis Juni 2020 berücksichtigt. Ich danke meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Florian Faust, herzlich für die hervorragende Betreuung bei der Anfertigung der Arbeit. Herrn Professor Dr. Christian Bumke danke ich für die zügige Zweitbegutachtung. Für hilfreiche Anregungen und orthographische Durchsichten des Manuskripts danke ich Herrn Dr. Simon Manzke, Frau Lara Friederichs, Frau Dr. Naemi Groh und Frau Elisabeth Ehlers. Schließlich danke ich von Herzen meinen Eltern und meinem Ehemann für ihren Zuspruch und ihre Unterstützung. Hamburg, im Juni 2020 Hanna Stukenbrock 5 Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis 17 Einleitung 23 Der Status quo der spezifizierten InformationspflichtenTeil I: 30 BestandsaufnahmeA. 30 Rationes legumB. 78 KritikC. 137 Fortentwicklung der spezifizierten InformationspflichtenTeil II: 216 ModellvorschlagA. 216 Anwendung am Beispiel von Artikel 6 der Verbraucherrechte- Richtlinie B. 260 Fazit 268 Literaturverzeichnis 271 7 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 17 Einleitung 23 Definition 23 Problemstellung 26 Ziel der Untersuchung 28 Gang der Arbeit 29 Der Status quo der spezifizierten InformationspflichtenTeil I: 30 BestandsaufnahmeA. 30 Verträge, die Informationspflichten auslösenI. 31 Verbraucherverträge1. 32 »Pure«Verbraucherverträgea. 32 Verbraucherbauverträgeb. 32 Außergeschäftsraum- und Fernabsatzverträgec. 33 Garantie (-verträge)d. 35 Verbraucherdarlehensverträgee. 35 Wohnrechteverträgef. 38 Verträge, die auch in B2B-Beziehungen Informationspflichten auslösen 2. 39 Verträge, die im elektronischen Geschäftsverkehr geschlossen werden a. 39 Reise- und Gastschulaufenthaltsverträgeb. 40 Dienstleistungsverträgec. 42 Rechtsanwaltsberatungsverträged. 43 Fernunterrichtsverträgee. 44 Versicherungsverträgef. 44 Verträge über Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumente g. 47 Zahlungsdiensteverträgeh. 48 Ausblick? Informationspflichten im Verordnungsvorschlag über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht 3. 49 AngabegegenständeII. 50 Identität und Kontaktdaten1. 51 Register und Registernummer2. 52 9 Aufsichts-/Erlaubnisbehörde3. 52 Vertretungen/Vermittler4. 53 Beschreibung der Hauptleistung5. 53 Risiko und Risikobewertung6. 53 Preise und Kosten7. 54 Zahlung und Erfüllung8. 55 Vertragsschluss9. 55 (Mindest-) Laufzeit10. 55 Kündigungsbedingungen11. 56 Widerrufsrecht12. 56 Einzelne/alle Vertragsbedingungen13. 57 Garantien14. 57 Verhaltenskodizes und Kundendienstleistungen15. 57 Garantiefonds und Entschädigungsregelungen16. 58 Digitale Inhalte und technische Mittel17. 58 Sprache und Kommunikation18. 58 Vertragsdurchführung19. 59 Anwendbares Recht und Forum20. 59 Außergerichtliche Rechtsbehelfe und Beschwerden21. 59 Rechtsaufklärung22. 60 Zeitliche Geltung der Information23. 60 Übrige Informationspflichten24. 60 Zuordnung von Angabegegenständen und VertragsartenIII. 61 FazitIV. 78 Rationes legumB. 78 Analyse der Gesetzgebungshistorie am Beispiel der Informationspflichten des Verbraucherkreditrechts I. 79 Änderung des Abzahlungsgesetzes in Deutschland1. 80 Wegbereiter: Informationspflichten in anderen Rechtsordnungen a. 81 Gesetzentwürfe in Deutschlandb. 82 Reaktionen auf die Gesetzentwürfec. 84 Änderung des Abzahlungsgesetzes 1969d. 86 Entwicklung der ersten Verbraucherkreditrichtlinie2. 87 Verbraucherkreditgesetz3. 90 Die jüngere Verbraucherkreditrichtlinie4. 92 Umsetzung der jüngeren Verbraucherkreditrichtlinie5. 97 Das Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie 6. 98 Inhaltsverzeichnis 10 Analyse der Entwicklung7. 99 Überprüfbarkeit der vertraglichen Verpflichtungena. 100 Bessere Vergleichbarkeit von Angebotenb. 102 Schutz des Informationsempfängersc. 102 Exkurs: Kritik während der Entwicklungd. 103 Einordnung in rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse II. 104 Effiziente Verträge und Marktschutz: Informationsökonomie 1. 105 Sinnvolle und schädliche Informationsasymmetriena. 106 Durch Informationsasymmetrien verursachte Marktstörungen b. 108 Freiwillige Informationsübermittlungc. 110 Abhilfe durch spezifizierte Informationspflichten?d. 114 Fehlende Relevanz der Pflichtinhalte(1) 118 Geringe Reduktion der Suchkosten(2) 119 Zusammenfassunge. 120 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Das europäische Informationsmodell 2. 121 Das Informationsmodell in Gesetzgebung, Literatur und Rechtsprechung a. 122 Begründung des Vorrangs der Information gegenüber zwingendem Recht b. 125 Informationspflichten als milderes Mitteli. 125 Tatsächliche Entscheidungsfreiheitii. 126 Das Informationsmodell als Erklärung für spezifizierte Informationspflichten c. 128 Selbststeuerung des Informationspflichtigen3. 130 Rechtsharmonisierung und Systemvertrauen4. 131 Zwischenfazit5. 134 FazitIII. 135 KritikC. 137 Die Folgen von wirkungslosen InformationspflichtenI. 138 Kritik am KonzeptII. 140 Keine Beachtung kognitiver Grenzen bei der Informationsaufnahme 1. 140 Information Overloada. 141 Fehlende Berücksichtigung des menschlichen Entscheidungsverhaltens b. 144 Inhaltsverzeichnis 11 Zu hohes Anforderungsniveau2. 147 Schwer verständliche Sprache3. 148 Praxisferne4. 151 Zwischenfazit5. 157 Kritik an der rechtssystematischen UmsetzungIII. 158 Mangelnde Kohärenz und hohe Anzahl der Rechtsquellen 1. 159 Verhältnis zum Vertrag2. 160 Informationen als Vertragsbestandteil?a. 161 Allgemeine Regeln: Die Auswirkungen von Pflichtinformationen auf den Inhalt des Individualvertrags b. 163 Invitatio ad offerendumi. 164 Die Auslegung von Willenserklärungen unter Berücksichtigung von zuvor übermittelten Pflichtinformationen ii. 166 Rechtsbindungswille in Bezug auf die Pflichtinformationen? iii. 167 Zeitlich begrenzte Fortwirkung der Informationen iv. 167 Widersprüche zwischen Pflichtinformationen und Vertragstext v. 167 Nachvertragliche Informationenvi. 168 Anfechtung aufgrund eines Erklärungs- oder Inhaltsirrtums vii. 168 Der für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertrag c. 170 Pflichtinformationen als Allgemeine Geschäftsbedingungen i. 170 Einbeziehungsvoraussetzungen und Inhaltskontrolle ii. 172 Auslegung der Normend. 173 Gleichsetzung mit vereinbarten Vertragsbestimmungen i. 173 Die Änderungsvereinbarungii. 175 Pflichtwidrig erteilte Informationeniii. 176 Rechtsfolgene. 178 Die Übermittlung von Pflichtinformationeni. 178 Die Willenserklärung mit Pflichtbestandteilenii. 179 Die Einbeziehung in den Vertragiii. 180 Inhaltsverzeichnis 12 Der Zeitraum der Bindung an die Informationen iv. 181 Das Füllen von Vertragslücken mit Pflichtinformationen v. 182 Die Auslegung der Willenserklärung mit Pflichtbestandteilen vi. 184 Der Umgang mit Widersprüchen zwischen Vertragsbestimmungen und Pflichtinformationen vii. 186 Die Anfechtung der Willenserklärung bei Irrtümern, die die Pflichtinformationen betreffen viii. 190 Kritikf. 190 Einordnung als Vertragsbedingung nur begrenzt möglich i. 191 Rechtsunsicherheitii. 192 Regelung im falschen Rechtsgebiet?3. 193 Informationspflichten im Wettbewerbs- und Vertragsrecht a. 196 Gemeinsamkeiten der Informationspflichten des UWG und des BGB b. 199 Die Unterschiede zwischen institutionellen und vertragsrechtlichen Sanktionen c. 199 Wettbewerbsrechtliche Rechtsfolgeni. 200 Vertragsrechtliche Rechtsfolgenii. 202 Relevanz der Zuordnung zum Vertragsrechtiii. 204 Einordnung in das Wettbewerbs- oder in das Vertragsrecht? d. 205 Abgrenzung anhand des Schutzzwecks?i. 205 Traditionelle Abgrenzungskriterien(1) 205 Der Gleichmaßgrundsatz(2) 207 Der doppelte Schutzzweck aller Informationspflichten (3) 208 Abgrenzung anhand der existierenden Sanktionsmöglichkeiten? ii. 209 Die Existenz effektiver vertragsrechtlicher Sanktionen (1) 210 Pflicht und Sanktion in unterschiedlichen Rechtsgebieten (2) 211 Inhaltsverzeichnis 13 Das Komplementärverhältnis vertragsrechtlicher und wettbewerbsrechtlicher Informationspflichten iii. 212 Folgerungen für den gesetzgeberischen Umgang mit Informationspflichten iv. 213 FazitIV. 214 Fortentwicklung der spezifizierten InformationspflichtenTeil II: 216 ModellvorschlagA. 216 Der Vorschlag im ÜberblickI. 218 AusgangsüberlegungenII. 218 Anknüpfungspunkte1. 219 Hauptleistung, Gegenleistung, Vertragsbeendigunga. 219 Angaben über vertragliche Regelungenb. 220 Konfliktlösungc. 221 Warnungend. 221 Informationen über Rechtsnormen oder die Rechtslage e. 221 Informationen über den Vertragsschluss und die Durchführung des Vertrages f. 222 Vertragsunabhängige Informationeng. 222 Zuordnung2. 223 Die Empfehlungen im EinzelnenIII. 226 Vertragswiederholende Informationen als Bestandteil von Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1. 226 Einführunga. 226 Exkurs: Die Pflichtangabe der Identitätb. 228 Bedingungen der Empfehlungc. 230 Begründungd. 232 Entfall der Normnotwendigkeit durch die Einbeziehungskontrolle ii. 232 Identische Anforderungen an die Transparenziii. 236 Das fehleranfällige Nebeneinander von Pflichtangaben und Allgemeinen Geschäftsbedingungen iv. 240 Nachteile?e. 240 Überprüfung und Vergleich der Vertragsbedingungen bei Anwendung des dispositiven Rechts unmöglich i. 241 Inhaltsverzeichnis 14 Schwer verständliche Vertragsbedingungenii. 242 Kein Schutz ohne Allgemeine Geschäftsbedingungen iii. 243 Keine Erhöhung des Informationsstandes des Kunden iv. 245 Bereithaltungspflichten für den Konfliktfall2. 247 Einführunga. 247 Bedingungen der Empfehlungb. 248 Begründungc. 250 Informationen bereithalten statt Pflichtübermittlung i. 250 Unterschiedliche Informationszeitpunkteii. 250 Regelmäßiger Entfall der übrigen Pflichtangaben3. 251 Einführunga. 252 Bedingungen der Empfehlungb. 252 Begründungc. 253 Informationen über Rechtsnormeni. 253 Informationen über den Vertragsschluss und die Vertragsdurchführung ii. 255 Vertragsunabhängige Informationeniii. 256 Informationsblatt4. 256 Einführunga. 257 Bedingungen der Empfehlungb. 258 Begründungc. 259 Anwendung am Beispiel von Artikel 6 der Verbraucherrechte- Richtlinie B. 260 Artikel 6 der Verbraucherrechte-RichtlinieI. 261 Einfluss der Empfehlungen auf die Informationsgegenstände II. 261 Wortlaut der entsprechend den Empfehlungen geänderten Normen III. 264 Übermittlung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und des Informationsblattes 1. 264 Informationsblatt2. 265 Bereithaltungspflichten3. 266 Ersatzlos entfallen4. 266 Inhaltsverzeichnis 15 Fazit 268 Literaturverzeichnis 271 Inhaltsverzeichnis 16 Abkürzungsverzeichnis a. A. andere(r) Ansicht a. E. am Ende a. F. alte Fassung A4 Anlage 4 ABl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften/ Europäischen Union Abs. Absatz AcP Archiv für civilistische Praxis AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AG Aktiengesellschaft, bei Entscheidungen Amtsgericht AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen Allg. Allgemein AltZertG Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz Anh. Anhang AnwBl Anwaltsblatt ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz Art. Artikel Aufl. Auflage AWD Außenwirtschaftsdienst Bearb. Bearbeitung/bearbeitet BeckOGK Beck-online. Großkommentar zum BGB BeckOK Beck’scher Online-Kommentare, BeckOK zum BGB BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGB-InfoV Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BKR Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht BT-Drucks. Bundestagsdrucksache 17 bzw. beziehungsweise COM/KOM Kommission Cornell L. Rev. Cornell Law Review CR Computer und Recht d. h. das heißt DB Der Betrieb DCFR Draft Common Frame of Reference ders. derselbe DL-InfoV Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung - DL-InfoV DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift Ebenroth/Boujong/Joost/ StrohnHGB-Bearbeiter Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch (Angabe des jeweiligen Bearbeiters nach dem Bindestrich) Ed. Edition EG Europäische Gemeinschaft EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche EL Ergänzungslieferung endg. endgültig ErfKo-Bearbeiter Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht (Angabe des jeweiligen Bearbeiters nach dem Bindestrich) ErmanBGB-Bearbeiter Erman BGB. Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar mit AGG, EGBGB (Auszug), ErbbauRG, HausratsVO, LPartG, ProdHaftG, UKlaG, VAHRG und WEG (Angabe des jeweiligen Bearbeiters nach dem Bindestrich) ErwG. Erwägungsgrund ESIS European Standartised Information Sheet EuGH Gerichtshof der Europäischen Union EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f. folgender, folgende FernUSG Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht GEKR Gemeinsames Europäisches Kaufrecht GPR Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union Abkürzungsverzeichnis 18 Grabitz/Hilf/Nettesheim- Bearbeiter Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union (Angabe des jeweiligen Bearbeiters nach dem Bindestrich) GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht h. M. Herrschende Meinung Hs. Halbsatz Hüffer/Koch-Bearbeiter Hüffer/Koch Aktiengesetz (Angabe des jeweiligen Bearbeiters nach dem Bindestrich) i. S. v. im Sinne von i. V. m. in Verbindung mit ITRB IT-Rechts-Berater Jauernig-Bearbeiter Jauernig Bürgerliches Gesetzbuch (Angabe des jeweiligen Bearbeiters nach dem Bindestrich) JURA Juristische Ausbildung JurisPK-Bearbeiter Juris PraxisKommentar BGB (Angabe des jeweiligen Bearbeiters nach dem Bindestrich) JZ Juristenzeitung Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG-Bearbeiter Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Angabe des jeweiligen Bearbeiters nach dem Bindestrich) KOM/COM Kommission lit. littera m. w. N. mit weiteren Nachweisen Maunz/DürigGrundgesetz kommentar-Bearbeiter Maunz/Dürig Grundgesetz Kommentar (Angabe des jeweiligen Bearbeiters nach dem Bindestrich) MMR MultiMedia und Recht MüKoBGB-Bearbeiter Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Angabe des jeweiligen Bearbeiters nach dem Bindestrich) MüKoVVG-Bearbeiter Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz (Angabe des jeweiligen Bearbeiters nach dem Bindestrich) neub. neubearbeitete Neubearb. Neubearbeitung NJ Neue Justiz NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift Abkürzungsverzeichnis 19 Nomos-Bearbeiter NomosKommentar BGB (Angabe des jeweiligen Bearbeiters nach dem Bindestrich) Nr. Nummer NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZM Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht OLG Oberlandesgericht Pkt. Punkt PRIIP packaged retail and insurance-based investment products RL Richtlinie Rn. Randnummer S. Seite SchulzeBGB-Bearbeiter Schulze, Bürgerliches Gesetzbuch (Angabe des jeweiligen Bearbeiters nach dem Bindestrich) SEPA Single Euro Payment Area Spindler/SchusterReM- Bearbeiter Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien (Angabe des jeweiligen Bearbeiters nach dem Bindestrich) Staudinger-Bearbeiter Staudinger, J. von: Kommentar zum BGB (Angabe des jeweiligen Bearbeiters nach dem Bindestrich) StGB Strafgesetzbuch T. Teil Tamm/Tonner-Bearbeiter Tamm, Marina/Tonner, Klaus: Verbraucherrecht (Angabe des jeweiligen Bearbeiters nach dem Bindestrich) TW Teilzahlungswirtschaft u. a. unter anderem u. U. unter Umständen UKlaG Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vgl. vergleiche VO Verordnung Vor Vorbemerkung VuR Verbraucher und Recht VVG Versicherungsvertragsgesetz VVG-InfoV VVG-Informationspflichtenverordnung Abkürzungsverzeichnis 20 WBVG Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz WpDVerOV Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung WM Wertpapier-Mitteilungen WpHG Wertpapierhandelsgesetz WRP Wettbewerb in Recht und Praxis z. B. zum Beispiel ZeuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZGR Zeitschrift fürUnternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik Abkürzungsverzeichnis 21 Einleitung Ziel dieser Arbeit ist es, durch Systembildung zu der Fortentwicklung der spezifizierten Informationspflichten beizutragen. Die Pflichten werden zunächst auf Bestand, Umfang und Zweck hin analysiert und rechtssystematisch eingeordnet. Im Anschluss werden Anknüpfungspunkte für eine Reform dieses Instruments herausgearbeitet. Definition Im Rahmen (vor-) vertraglicher Beziehungen kann es unterschiedliche Informationspflichten geben. Diese Gebote eint, dass eine Partei verpflichtet ist, der anderen eine Information zu erteilen.1 Im Übrigen gibt es zahlreiche Variationen: Die Informationspflicht kann Haupt- oder Nebenpflicht, einklagbar oder bloße Obliegenheit sein. Sie beruht auf Generalklauseln wie § 242 BGB oder auf Normen mit sehr detaillierten Voraussetzungen. Einige Informationspflichten hängen von individuellen Eigenschaften und Fähigkeiten des Gegenübers ab, andere nicht.2 Diese Untersuchung behandelt mit den »spezifizierten Informationspflichten«3 eine besondere Form von Informationsgeboten, für die keine einheitliche Terminologie besteht.4 Sie werden auch als »spezielle«5, »ge- 1 Ähnlich Tamm/Tonner-Weiler, § 13 Rn. 1. Zu unterscheiden ist die Informationspflicht von der Pflicht, unwahre Äußerungen zu unterlassen, zu den Begriffen Faust/Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 193 (195). 2 Eine überblickartige Systematisierung findet sich bei Tamm/Tonner-Weiler, § 13 Rn. 1 f. 3 So auch Faust/Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 193 f. 4 In dieser Untersuchung werden synonym für »spezifizierte Informationspflicht« die Begriffe »formalisierte Informationspflicht«, »gesetzliche Informationspflicht«, »Angabepflicht«, »Informationspflicht« und »Informationsgebot« verwendet. Die Informationen, die übermittelt werden müssen, sind »Pflichtinformationen«, »gesetzlich angeordnete Informationen« oder »(Pflicht-) Angaben«. Sie werden »übermittelt«, »erteilt«, »zur Verfügung gestellt«, über sie wird »unterrichtet« oder »informiert«. 5 Hoffmann, ZIP 2005, S. 829 (829). 23 setzliche«6, »explizite«7, »besondere«8, »formalisierte«9 oder »vertragsschlussbezogene«10 Informationspflichten bezeichnet.11 Diese Pflichten zeichnet aus, dass gesetzlich detailliert vorgeschrieben ist, in welchen bestimmten Situationen genau vorgegebene Informationen zu erteilen sind.12 Voraussetzungen, Zeitpunkt und Inhalt der Informationserteilung sind explizit geregelt.13 Für das Bestehen der Pflichten ist es unerheblich, ob die andere Partei die mitzuteilenden Informationen bereits kennt oder sie im konkreten Fall gebrauchen kann. Der Inhalt der gesetzlichen Informationspflichten ist nicht abhängig von individuellen Fähigkeiten des Informationsbedürftigen14 und es muss auch nicht zur Information aufgefordert werden. Sie entstehen nur im Zusammenhang mit einem Vertragsschluss – entweder im Rahmen einer Vertragsanbahnung oder aufgrund der vertraglichen Einigung – und stets gegenüber dem (potentiellen) Vertragspartner.15 Die Informationen müssen vor oder spätestens bei Vertragsschluss übermittelt werden. 6 Tamm/Tonner-Weiler, § 13 Rn. 9. 7 Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs- und Vertragsrecht, S. 18. 8 Grigoleit, WM 2001, S. 597 (597 f.); Tamm/Tonner-Weiler, § 13 Rn. 10. 9 Schmidt-Kessel, VuR 2012, S. 421 (421). 10 Fleischer, ZEuP 2000, S. 772 (772 f.); Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 21. 11 Nicht nur die Begriffe unterscheiden sich, auch die Definitionen weichen teilweise voneinander ab. So umfasst etwa der Begriff der »gesetzlichen« Informationspflicht nach Weiler auch Pflichten, die unabhängig von einem Vertrag bestehen, Tamm/Tonner-Weiler, § 13 Rn. 9 f. 12 Ähnlich Hoffmann, ZIP 2005, S. 829 (829). 13 Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 21. 14 Tamm/Tonner-Weiler, § 13 Rn. 2. Deshalb fällt etwa die »anlegergerechte Beratung« nicht unter den hier verwendeten Begriff der gesetzlichen Informationspflicht. Vgl. dazu auch Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages 2012, S. I 29 (I 33). 15 Es gibt zahlreiche weitere Informationspflichten, etwa aus dem Gesellschaftsrecht, Arzneimittelrecht, Arbeitsrecht, Steuerrecht, Lebensmittelrecht oder Transportrecht. Abhängig von bestimmten Handlungen oder Produkten sind die Adressaten darin verpflichtet dem Staat Informationen weiterzuleiten oder sie für den Fall einer Kontrolle bereitzuhalten. Darüber hinaus gibt es auch Pflichten, die den Adressaten verpflichten, Informationen an eine betroffene Person (und nicht ausschließlich den Staat) zu übermitteln, ohne dass dazu zwingend ein Vertragsschluss notwendig ist, vgl. die Informationspflichten aus Art. 14 Abs. 1 der Verordnung über Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten (Verordnung (EU) Nr. 524/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2013 über die Online-Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten Einleitung 24 Ein Beispiel für eine typische spezifizierte Informationspflicht findet sich in § 312d Abs. 1 S. 1 BGB: »Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.« Der Artikel 246a EGBGB listet dann die Pflichtangaben auf: »Der Unternehmer ist […] verpflichtet, dem Verbraucher folgende Informationen zur Verfügung zu stellen: 1. die wesentlichen Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen […], 2. seine Identität, beispielsweise seinen Handelsnamen […]« Inhalt der Pflichtinformation sind meistens Vertragsinhalte, geltendes Recht oder für die Vertragsabwicklung hilfreiche Angaben. Die Anforderungen, die üblicherweise an die Pflichtangaben gestellt werden, hat Fleischer treffend zusammengefasst:16 Sie sollen verständlich und griffig formuliert sein, leicht zugänglich, schnell vergleichbar und rechtzeitig verfügbar.17 Meistens muss bei der Informationserteilung eine bestimmte Form eingehalten werden. Die Pflichtinformationen müssen zum Beispiel in Textform oder mittels eines Musters zur Verfügung gestellt werden. Als gesetzliche Informationsgebote werden im Rahmen dieser Arbeit auch Normen angesehen, die einen bestimmten Mindestinhalt eines Vertragstexts einfordern. Diese Normen verpflichten also nicht ausdrücklich zur »Information«, aber dazu, bestimmte Angaben in den Vertragstext aufzunehmen. Zum Beispiel muss gem. Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB in einem Verbraucherdarlehensvertrag die zuständige Aufsichtsbehörde genannt werden. Pflichten, aufgrund deren bestimmte Informationen bereit zu halten und auf Anforderung des Vertragspartners zu übermitteln sind, sind keine und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2009/22/EG). 16 Fleischer, ZEuP 2000, S. 772 (785 f.); ähnlich Pinto, in: Informationspflichten und Vertragsschluss im Acquis communautaire, S. 157 (163 f.), der vier Grundsätze der Informationspflichten beschreibt: Wesentlichkeit, Verständlichkeit, Zugänglichkeit, Rechtzeitigkeit. Auch Angermann greift auf diese Kategorien zurück: Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 127 f. 17 Rechtzeitig verfügbar bedeutet entweder vor oder bei Vertragsschluss. Definition 25 spezifizierten Informationspflichten, weil die Informationen nicht unaufgefordert übermittelt werden müssen. Solche Pflichten treffen etwa den Dienstleistungserbringer, der auf Anforderung u. a. über Verhaltenskodizes, denen er sich unterworfen hat, unterrichten muss (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 DL- InfoV). Ausgenommen sind außerdem Pflichten, die zwar einen Vertragsschluss voraussetzen, aber durch eine zusätzliche, nach Vertragsschluss auftretende Bedingung ausgelöst werden. Beispielsweise muss ein Darlehensgeber, der eine Zinsanpassung in einem Verbraucherdarlehensvertrag durchführen möchte, den Darlehensnehmer darüber unterrichten (Art. 247 § 15 Abs. 1 EGBGB). Diese Pflicht wird hier nicht behandelt, da sie eine nachvertragliche Bedingung – die Zinsanpassung – erfordert. Problemstellung Der deutsche Gesetzgeber setzt spezifizierte Informationspflichten seit Jahrzehnten ein.18 Sie sind heute auch im europäischen Privatrecht ein häufig verwendetes Instrument. Zu den bekannteren Pflichtangaben gehören diejenigen der Verbraucherkredit- oder Fernabsatzverträge. Seit der Umsetzung der Verbraucherrechte‑Richtlinie ist aber auch der einfache Verbrauchervertrag mit formalisierten Informationspflichten verbunden. Zugleich ist das Instrument immer wieder heftiger juristischer Kritik ausgesetzt: Es drohe »rechtsästhetisch störender Normschrott«19; man könne von »legislatorischem Wildwuchs«20 sprechen. Die Informationspflichten schüfen »Unmündigkeit statt Mündigkeit«21 und seien »weitgehend funktionslos«22, wenn nicht gar »tot«23. Kernpunkt der Kritik ist die große Anzahl der jeweiligen Pflichtangaben. Die Informationspflichten gelten als so ausufernd, dass sie ihren 18 Spezifizierte Informationspflichten sind keine Erfindung des europäischen Rechts. Etwa im Verbraucherkreditrecht führte der deutsche Gesetzgeber solche Informationspflichten ein, bevor es eine europäische Regelung gab. Vgl. dazu Teil I B. I. Analyse der Gesetzgebungshistorie am Beispiel der Informationspflichten des Verbrauchserkreditrechts. 19 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 248 (249). 20 Fleischer, in: Europäisches Vertragsrecht im Gemeinschaftsrecht, S. 171 (173). 21 Martinek, in: Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 511 (520). 22 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 248 (260). 23 Schmidt-Kessel, VuR 2012, S. 421 f. Einleitung 26 Zweck verfehlen. Viele Vertragstypen sind mit einem ganzen Katalog von gesetzlich angeordneten Informationen verbunden. Ein information overload kann dazu führen, dass der Adressat nicht alle Angaben wahrnimmt. Zu viele Informationen sind der Entscheidungsqualität nicht dienlich. Auch das große Vorwissen, das notwendig ist, um die Pflichtangaben zu verstehen, und die oft schwer verständliche Sprache der Informationen sprechen für eine geringere Anzahl der spezifizierten Informationspflichten. Außerdem bestehen verschiedene Zweifel an der rechtssystematischen Umsetzung der Informationspflichten. Es fehlt an einer vollständigen Einordnung der Normen in das zivilrechtliche System.24 In neuerer Zeit schreiben etwa immer mehr Rechtsakte vor, dass die Pflichtinformationen Bestandteil des Vertrags werden. Wie passt das mit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zusammen? Was passiert bei einer Divergenz zwischen Vertragsurkunde und Pflichtinformation? Die Arbeit nimmt diese Zweifel auf und setzt sich mit der Gestaltung von spezifizierten Informationspflichten auseinander. Das Thema der Arbeit berührt die Fragen nach dem richtigen Verbraucherleitbild und der Begründung von Verbraucherschutz25. Es soll aber kein Fokus auf diesen Fragen liegen. Spezifizierte Informationspflichten enthalten eine Wertung über das Verhältnis zwischen Bürger und Staat. Sie sind das verbildlichte Ergebnis einer Abwägung zwischen staatlicher Einflussnahme (bzw. Paternalismus) und Freiheit (bzw. rechtsfreiem Raum). In der Fachliteratur wurden verschiedene Verbraucherleitbilder diskutiert und teilweise eine Differenzierung zwischen »verantwortlichen«, »vertrauenden« oder »verletzlichen« Verbrauchern gefordert.26 Insbesondere bei der Beschäftigung mit gesetzlichen Informationspflichten kann sich die Frage aufdrängen, ob ein »normaler« Verbraucher moderne Verträge und ihre Pflichtangaben überhaupt verstehen kann. Es soll aber gezeigt werden, dass es solch grundsätzlicher Beurteilungen häufig nicht bedarf, um Qualitätsverbesserungen im Bereich spezifizierter Informationspflichten herbeizuführen.27 24 Fleischer, ZEuP 2000, S. 772 (793). 25 Zu den unterschiedlichen Begründungsansätzen Sedlmeier, Rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung im Verbrauchervertrag, S. 81 f. 26 Dazu im Überblick Micklitz, Brauchen Konsumenten und Unternehmen eine neue Architektur des Verbraucherrechts?, S. A 36 f. m. w. N. 27 Eine weniger abstrakte Diskussion fordert auch Schmidt‑Kessel, VuR 2012, S. 421 f. Problemstellung 27 Ziel der Untersuchung Ziel der Untersuchung ist es, die geforderte Reform28 der Normen aus juristischer Perspektive zu unterstützen. Die Fortentwicklung des Instituts der spezifizierten Informationspflicht ist Aufgabe der Legislative. Dem Gesetzgeber steht die Entscheidung zu, ob eine Gesetzesänderung notwendig ist und wie sie gestaltet wird. Die in dieser Untersuchung durchgeführte rechtswissenschaftliche Analyse der bestehenden Informationspflichten wird Anknüpfungspunkte identifizieren, mit deren Hilfe die Entwicklung der Normen ermöglicht werden könnte. Zwei Fragen stehen dabei im Vordergrund: Welche Funktionen erfüllen spezifizierte Informationspflichten? Und wie kann eine Entwicklung dieses Instituts so gestaltet werden, dass es seinen Zweck besser erfüllt, ohne dass seine erwünschten Funktionen entfallen? Die gesetzlichen Informationspflichten verhelfen, auf den ersten Blick, der informationsberechtigten Partei zu eigenverantwortlichen Vertragsentscheidungen. Bei genauerem Hinsehen entstehen allerdings Zweifel in verschiedener Hinsicht: Einige der Angaben haben typischerweise gar keinen Einfluss auf eine Vertragsentscheidung, wie etwa die Kontaktdaten des Vertragspartners. Außerdem werden viele Pflichtangaben mit einer hohen Wahrscheinlichkeit von der anderen Partei vor Vertragsschluss gar nicht wahrgenommen. Haben sie dennoch eine Funktion? Weitere Fragen schließen sich an. Die Fortentwicklung der formalisierten Informationspflicht setzt eine Bestandsaufnahme ihrer Funktionen voraus. Die verschiedenen Pflichten werden deshalb zunächst erfasst: Bestand, Umfang29 und ratio30 werden untersucht. Die Kritik an der Konzeption und rechtssystematischen Einordnung soll zusammengeführt, geordnet und ergänzt werden.31 Auch die Einordnung in das Vertragsrecht32 und das Verhältnis der Pflichtangaben zum Vertrag33 gilt es zu beleuchten.34 28 Eine Neugestaltung fordern viele Autoren. Zu ihnen gehören Howells, Journal of Law and Society 32 (2005), S. 349 (363 f.); Lurger, in: Am Vorabend eines Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts, S. 63 (67); Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (347); Schmidt-Kessel, VuR 2012, S. 421 (422) und Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 378. 29 Teil I A. Bestandsaufnahme. 30 Teil I B. Rationes legum. 31 Teil I. C. Kritik. 32 Teil I C. III. 3. Regelung im falschen Rechtsgebiet? 33 Teil I C. III. 2. Verhältnis zum Vertrag. Einleitung 28 Auf diesen status quo baut die Weiterentwicklung der Normen auf. Die Erkenntnisse über die Funktionen gesetzlicher Informationspflichten erlauben eine Ordnung der Pflichtangaben. Durch sie sollen Anknüpfungspunkte für eine Reform identifiziert werden. Basierend auf der Funktionsanalyse werden Alternativregelungen aufgezeigt. Dabei stellt sich die Frage, ob es Reglungen gibt, die der ratio der Normen besser dienen als die bisherigen Informationspflichten, ohne wesentliche, andere Funktionen entfallen zu lassen. Am Ende der Arbeit werden verschiedene Empfehlungen formuliert, die aufzeigen sollen, wie das Informationssystem verbessert werden könnte.35 Gang der Arbeit Die Arbeit ist in zwei Teile gegliedert. Während sich der erste Teil mit dem status quo der gesetzlichen Informationspflichten auseinandersetzt, ist der zweite Teil den Empfehlungen für eine Weiterentwicklung gewidmet. Nach einer Bestandsaufnahme (Teil I A.) soll dem Zweck der Informationspflichten nachgegangen werden. Sowohl anhand der Gesetzgebungsgeschichte als auch mit Blick auf zugrundeliegende juristische und ökonomische Überzeugungen werden die rationes legum analysiert (Teil I B.). Das anschließende Kapitel ist der Kritik gewidmet (Teil I C.). Schließlich erfolgt ein Modell‑Vorschlag mit verschiedenen Empfehlungen (Teil II A.), deren hypothetische Folgen am Beispiel von Artikel 6 der Verbraucherrechte-Richtlinie gezeigt werden (Teil II B.). 34 Die rechtlichen Folgen einer fehlerhaften oder fehlenden Befolgung von Informationspflichten sind bereits herausgearbeitet worden und werden deshalb hier nur in Ansätzen erörtert, vgl. Teil I C. III. 3. Regelung im falschen Rechtsgebiet? Ausführlich zu den Rechtsfolgen bei Missachtung gesetzlicher Informationspflichten Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts; Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten; Gercke: Schadenersatz wegen vorvertraglicher Informationspflichtverletzung beim Verbraucherkredit; Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (253 f.); Janal, Sanktionen und Rechtsbehelfe bei der Verletzung verbraucherschützender Informations- und Dokumentationspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 713 f. 35 Teil II A. Modellvorschlag. Gang der Arbeit 29 Der Status quo der spezifizierten Informationspflichten Bestandsaufnahme »Als ein erster Schritt hin zu einer optimalen Informationsmenge wäre es hilfreich, würde sich der Gesetzgeber ein Bild darüber verschaffen, mit wie viel Information der Einzelne in verschiedenen Bereichen und Situationen konfrontiert wird.« 36 Dies wäre eine sinnvolle, wenn auch kaum leistbare Aufgabe. Dem Thema dieser Arbeit entsprechend ist das folgende Kapitel auf die Bestandsaufnahme der gesetzlich angeordneten Informationen beschränkt. Zu diesen Informationen treten aber tatsächlich jene, die aufgrund von Generalklauseln erfolgen, solche, die freiwillig mitgeteilt werden, und außerdem Informationen, die unbewusst übermittelt werden. Für den Bereich der spezifizierten Informationspflichten im deutschen Recht findet sich im Folgenden der Versuch einer Zusammenstellung. Die existierenden Gegenüberstellungen37 beschränkten sich zumeist auf wenige Vertragsarten oder einige Informationsinhalte. Die Fortentwicklung der Pflichtangaben setzt aber voraus, das Instrument in seiner Gesamtheit zu erfassen. Es wird noch gezeigt werden, dass sowohl die Informationspflichten selbst als auch die kritischen Äußerungen zu diesen Pflichten nur überzeugen, wenn sie das vollständige Bild der Pflichtangaben berücksichtigen.38 Um die Übersichtlichkeit zu steigern, werden zunächst die unterschiedlichen Verträge beschrieben, deren (nahender) Abschluss mit Informa- Teil I: A. 36 Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (338). 37 Etwa Tamm/Tonner-Weiler, § 13 Rn. 10 f.; Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 21 f.; Leitfaden der GD Justiz zur Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, S. 87 f.; Schulte-Nölke/Twigg-Flesner/Ebers: EC Consumer Law Compendium, S. 482 f.; inzwischen veraltet Fleischer, ZEuP 2000, S. 772 (772 f.). 38 Vgl. z. B. Teil I B. II. 1. B Durch Informationsasymmetrien verursachte Marktstörungen, Teil I C. III. 2. f. i. Einordnung als Vertragsbedingung nur begrenzt möglich. 30 tionspflichten einhergeht. Der Bezug zum europäischen Recht soll dabei aufgezeigt werden. In einem zweiten Schritt werden verschiedene Informationsgegenstände beschrieben. Die Informationspflichten lassen sich entsprechend dieser Gegenstände in Kategorien aufteilen. Schließlich finden sich in einem dritten Teil Tabellen, in denen die auslösenden Verträge den Informationsgegenstand-Kategorien zugeordnet sind. Verträge, die Informationspflichten auslösen Die Vertragsangebote, die mit gesetzlichen Informationspflichten verbunden sind, können anhand des persönlichen Anwendungsbereichs in zwei Gruppen aufgeteilt werden.39 Einige der Pflichten entstehen nur, wenn ein Verbrauchergeschäft vorliegen wird oder würde, wie etwa bei einem Verbraucherdarlehensvertrag, Fernabsatzvertrag oder Teilzeit-Wohnrechtevertrag. Andere fordern (nur) eine typischerweise vorliegende Informationsasymmetrie. Oft ist eine der Vertragsparteien dabei ebenfalls Verbraucher, sie muss es aber nicht sein. Ein Beispiel für diese Verträge ist der Pauschalreisevertrag, bei dem der Veranstalter den Reisenden informieren muss. Anknüpfungspunkt für die Informationspflichten ist entweder der Inhalt eines Vertrages, wie zum Beispiel bei Versicherungsverträgen, oder die Art und Weise des Vertragsabschlusses, so etwa bei Verträgen, die im elektronischen Geschäftsverkehr geschlossen werden.40 Die Informationen müssen entweder bei oder – häufiger – schon vor Vertragsschluss übermittelt werden. Im Folgenden wird verkürzt von Verträgen zu lesen sein, die Informationspflichten auslösen. Gemeint ist nicht nur der Vertragsschluss, sondern auch die Anbahnung eines Vertrags der jeweiligen Gattung. I. 39 Die Aufteilung der Informationspflichten folgt in Teilen der Aufgliederung bei Tamm/Tonner-Weiler, § 13 Rn. 10, 11. 40 Im ersteren Fall werden die Voraussetzungen als »vertraglich«, »sektoriell« bzw. »vertragstypenspezifisch« bezeichnet, im letzteren als »situativ«, »situationsbezogen« oder »absatzspezifisch«, z. B. Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 372; Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 125 f.; Grigoleit, in: Revision des Verbraucheracquis, S. 224 (232). Eine Ausnahme bildet der »pure« Verbrauchervertrag, bei dem Informationspflichten entstehen, ohne dass ein besonderer Vertragsinhalt oder eine spezielle Situation vorliegen muss. Dies ist eine systematische Neuerung, die mit der Verbraucherrechterichtlinie einherging, vgl. Koch, GPR 2014, S. 128 (131). I. Verträge, die Informationspflichten auslösen 31 Verbraucherverträge In diesem Abschnitt sind die Informationspflichten der Verbraucherverträge beschrieben. »Pure«Verbraucherverträge Gemäß § 312a Abs. 2 S. 1 BGB i. V. m. Art. 246 EGBGB entstehen bei einem Verbrauchervertrag Informationspflichten. Bemerkenswert ist, dass kein weiteres Merkmal, wie etwa ein besonderes Informationsdefizit des Verbrauchers, notwendig ist. Die Informationspflichten für »pure« Verbraucherverträge wurden durch die Verbraucherrechte-Richtlinie41 neu eingeführt (Art. 5 Abs. 1).42 Eine Begründung für diese Ausweitung enthalten die Erwägungsgründe nicht. Es wird lediglich darauf hingewiesen, dass bei Verbraucherverträgen der Unternehmer »den Verbraucher in klarer und verständlicher Weise informieren«43 solle. Verbraucherbauverträge Ein Vertrag, durch den ein Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird, ist ein Verbraucherbauvertrag (§ 650i Abs. 1 BGB). Wenn der Unternehmer die wesentlichen Planungsvorgaben macht, muss er gemäß § 650j BGB i. V. m. Art. 249 EGBGB dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung eine Baubeschreibung in Textform zur Verfügung zu stellen und ihn u.U. über das Widerrufsrecht aufklären. Diese Informationspflichten gelten nicht nur bei dem Verbraucherbauvertrag, sondern auch bei einem Bauträgervertrag (§ 650u Abs. 1 S. 2 BGB). Mit Hilfe der Baubeschreibung, die zum Beispiel Angaben zum Brandschutz- und zum Schallschutzstandard 1. a. b. 41 Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates. 42 Koch, GPR 2014, S. 128 (131); Nordhausen Scholes, in: Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S. 213 (218). 43 ErwG. 34 der Verbraucherrechte-Richtlinie. A. Bestandsaufnahme 32 (Art. 249 § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 EGBGB) enthält, soll der Verbraucher u.a. Konkurrenzangebote vergleichen können.44 Außergeschäftsraum- und Fernabsatzverträge Seit der Umsetzung der Verbraucherrechte‑Richtlinie sind die Regeln über Fernabsatzverträge und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge (ehemals: Haustürgeschäfte) identisch und in weniger Normen zusammengefasst. Diese Geschäfte sind in §§ 312b‑312h BGB und die Angabegegenstände größtenteils in Art. 246a EGBGB zu finden.45 Im Folgenden wird zwischen beiden Vertragsarten differenziert, um die Entwicklung der Vorschriften darstellen zu können. Das Fernabsatzgesetz46 setzte die Fernabsatzrichtlinie47 aus dem Jahr 1997 um. Ein Fernabsatzgeschäft erforderte bis zu diesem Zeitpunkt nach deutschem Recht keine Übermittlung von Informationen, sodass die Umsetzung zu zahlreichen neuen Pflichten führte.48 Mit der Modernisierung des Schuldrechts 200149 wurden die Normen in das BGB eingefügt. Heute c. 44 MüKoBGB-Busche, § 650j Rn. 1. 45 Bei Reparatur- und Instandhaltungsarbeiten oder bei begrenzter Darstellungsmöglichkeit treffen den Unternehmer eine geringere Anzahl von Informationspflichten (Art. 246a § 2 und § 3 EGBGB). Dass in diesen Fällen einige Angaben nicht erteilt werden müssen, ist in der Tabelle im folgenden Abschnitt (Teil I A.III. Zuordnung von Angabegegenständen und Vertragsarten) nicht vermerkt, um die Übersichtlichkeit zu wahren. Gleiches gilt im Rahmen des Außergeschäftsraum- bzw. Fernabsatzvertrags über Finanzdienstleistungen, wenn am Telefon kommuniziert wird (Art. 246b § 1 Abs. 2 EGBGB). 46 Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27.6.2000, BGBl. I 2000, S. 879 mit Berichtigung v. 21.7.2000, BGBl. I 2000, S. 1139. 47 Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144, S. 19). 48 BT‑Drucks. 14/2658, S. 17. Zu diesem Zeitpunkt bestanden weitere Gesetze, die Informationspflichten enthielten und europäische Richtlinien umsetzten, etwa die Verbraucherkreditrichtlinie oder die Time-Sharing‑Richtlinie, vgl. BT‑Drucks. 14/2658, S. 17. Diese Informationspflichten waren bereits Teil deutschen Rechts, die entsprechenden Regelungen gingen dann auch dem Fernabsatzgesetz vor. 49 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26.11.2001, BGBl. I 2001, S. 3138. I. Verträge, die Informationspflichten auslösen 33 finden sich die Informationspflichten des Fernabsatzvertrages in § 312d Abs. 1 S. 1 BGB i. V. m. Art. 246a EGBGB.50 Die fernabsatzrechtlichen Informationspflichten entstehen grundsätzlich bei Verträgen, bei denen die Parteien für die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss ausschließlich Fernkommunikationsmittel verwenden. Sie sollen primär das Informationsdefizit ausgleichen, das der Kunde hat, weil er sich die Ware nicht im Geschäft ansehen kann.51 Typische Informationspflichten beim Fernabsatzvertrag sind die Pflicht zur Angabe der wesentlichen Merkmale der Ware oder der zusätzlich anfallenden Liefer- und Versandkosten. Auch über das Gewährleistungsrecht, den Kundendienst und geltende Garantiebedingungen muss vor Vertragsschluss informiert werden, vgl. § 312d Abs. 1 S. 1 BGB i. V. m. Art. 246a Abs. 1 S. 1 Nr. 8 und 9 EGBGB. Die Informationspflichten für außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge wurden erst mit der Verbraucherrechte‑Richtlinie neu eingeführt. Vormals gab es in diesem Bereich im deutschen Recht nur die Pflichtinformation über das Widerrufsrecht.52 Der europäische Gesetzgeber war der Ansicht, dass das grenzüberschreitende Potenzial des Direktvertriebs noch nicht ausreichend genutzt würde. Er ging davon aus, dass »die vollständige Harmonisierung der Verbraucherinformation […] in Verträgen, die […] außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen werden, zu einem hohen Verbraucherschutzniveau und zum besseren Funktionieren des Binnenmarkts […] beitragen«53 werde. Es gab jedoch – zumindest in der deutschen Rechtsordnung – zuvor gar keine Informationspflichten, die hätten harmonisiert werden können. Bei Außergeschäftsraum- und Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen gelten besondere Informationspflichten (§ 312d Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 246b EGBGB). 50 Die Norm geht zurück auf § 6 Abs. 1 der Verbraucherrechte‑Richtlinie. 51 Vgl. Tamm/Tonner-Schirmbacher, § 9 Rn. 2. 52 Vgl. Art. 4 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen. 53 ErwG. 5 der Verbraucherrechte‑Richtlinie. A. Bestandsaufnahme 34 Garantie (-verträge) Die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie54 fordert in Art. 6 Abs. 2, dass derjenige, der eine Garantie55 anbietet, bestimmte Informationen übermitteln muss.56 In der Garantieerklärung muss etwa darlegt werden, dass der Verbraucher im Rahmen der geltenden innerstaatlichen Rechtsvorschriften über den Verbrauchsgüterkauf gesetzliche Rechte hat, und klargestellt werden, dass diese Rechte von der Garantie nicht berührt werden. Die Umsetzung der Richtlinie mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz57 führte zur Regelung der Informationspflichten im BGB.58 Die entsprechende Vorschrift findet sich nunmehr in § 479 BGB. Der Verbraucher soll erkennen, dass eine Garantie nicht die Gewährleistungsrechte ersetzt oder ihnen gleichzusetzen ist.59 Wissen über die gesetzlichen Mängelgewährleistungsrechte soll zu einer korrekten Beurteilung des potentiellen Vertrages führen und dem Verbraucher zeigen, dass er unter Umständen unabhängig von einer Garantie Mängelrechte geltend machen kann.60 Verbraucherdarlehensverträge Im Bereich der Finanzdienstleistungen bestehen viele Pflichten des Unternehmers, die auf die Information des Verbrauchers gerichtet sind. Die Informationspflichten der verschiedenen Verträge finden sich hauptsächlich in Art. 247 EGBGB, einer Norm, welche ein besonders gutes Beispiel für die Komplexität und Unzugänglichkeit der Informationspflichten darstellt. d. e. 54 Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter. 55 Die Informationspflicht entsteht bei eigenständigen Garantieverträgen und bei Garantien, die im Rahmen eines Kaufvertrags angeboten werden. 56 Vertiefend zum Verbraucherschutzkonzept der Garantieregelungen Haar, VuR 2004, S. 161 f. 57 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl. I, S. 3138. 58 Tamm/Tonner-Tonner, § 20 Rn. 5 und 6. 59 BT-Drucks. 14/6040, S. 246. 60 BT-Drucks. 14/6040, S. 246. I. Verträge, die Informationspflichten auslösen 35 Der wichtigste Vertrag innerhalb der Finanzdienstleistungen ist der Allgemein‑Verbraucherdarlehensvertrag.61 Die Entwicklung und der Inhalt der Informationspflichten im Verbraucherkreditrecht werden ausführlich im nächsten Kapitel beschrieben. Sie sind in § 491a Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 247 §§ 3 bis 562 EGBGB geregelt. Dem Unternehmer steht zu ihrer Erfüllung ein Muster zur Verfügung.63 Zusätzlich muss der Vertrag bestimmte Mindestangaben enthalten, vgl. Art. 247 § 6 und 7 EGBGB.64 Die Informationspflichten des Verbraucherkreditvertrags erfahren in bestimmten Fällen Modifikationen. Zum Beispiel bei Verträgen mit verpflichtenden Zusatzleistungen (etwa Versicherungsvertrag, Kontoführung) schreibt Art. 247 § 8 EGBGB weitere Mitteilungspflichten vor. Bei Überziehungsmöglichkeiten65 sind nur bestimmte Vorschriften anwendbar, andere treten hinzu. Gleiches gilt bei Umschuldungen66 und falls bei der Anbahnung oder dem Abschluss des Darlehensvertrages ein Darlehensvermittler beteiligt ist (Art. 247 § 13 Abs. 1 und 3, §§ 13a und 13b EGBGB). 61 § 491 Abs. 1 BGB differenziert zwischen dem Allgemein‑Verbraucherdarlehensvertrag, der in Abs. 2 näher bestimmt wird, und Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen, vgl. Abs. 3. 62 Die Mitteilungspflichten des Art. 247 §§ 14 bis 17 EGBGB werden hier nicht erläutert, weil sie nicht anlässlich eines Vertragsschlusses entstehen, sondern etwa, weil der Unternehmer eine Zinsanpassung bewirken möchte oder um dem Kunden während der Vertragslaufzeit eine Schuldübersicht zu ermöglichen. Ähnliches gilt für § 493 BGB und § 496 Abs. 2 BGB. Nach dieser letzten Vorschrift muss nach einer Abtretung der Forderung der neue Darlehensgeber den Verbraucher gem. Art. 246b § 1 Abs. 1 Nr. 1, 3 und 4 EGBGB informieren. 63 § 491a BGB i. V. m. Art. 247 § 2 Abs. 2 EGBGB und Anlage 4 des EGBGB. Die Unterrichtung muss mit diesem Muster vorgenommen werden. Nur bei Überziehungskrediten und Umschuldungen gilt das nicht, bei ihnen besteht eine Wahlmöglichkeit: Es kann mit einem (anderen) Muster informiert werden, der Darlehensgeber muss es aber nicht nutzen (Art. 247 § 2 Abs. 3 EGBGB und Anlage 5 des EGBGB). Die Verpflichtung zur Unterrichtung nach § 491a Abs. 1 BGB gilt als erfüllt, wenn der Darlehensgeber das ordnungsgemäß ausgefüllte Muster in Textform übermittelt hat (Art. 247 § 2 Abs. 4 S. 1 EGBGB). 64 Da es sich auch bei diesen Mindestangaben um Informationen handelt, die übermittelt werden müssen, werden sie mit behandelt. 65 § 504 Abs. 2 BGB, Art. 247 § 10 EGBGB, Muster-Informationsblatt in Anlage 5 des EGBGB. 66 § 495 Abs. 3 BGB, Art. 247 § 11 EGBGB. A. Bestandsaufnahme 36 Bei Immobiliardarlehensverträgen67 muss das ESIS-Merkblatt zur Information verwendet werden.68 Dabei handelt es sich um ein standardisiertes, mehrseitiges Formular, das »European Standardised Information Sheet« (kurz: ESIS).69 Neben dem Verbraucherkreditvertrag gibt es noch weitere Verträge, die unter dem Begriff Finanzdienstleistungen zusammengefasst werden können und mit Informationspflichten verbunden sind: Entgeltliche Finanzierungshilfen70, Verbraucherdarlehensverträge, die mit einem anderen Vertrag verbunden sind (verbundene Verträge)71 oder in denen eine Ware oder Leistung gemäß § 360 Abs. 2 S. 2 BGB auf bestimmte Art angegeben ist72, und Teilzahlungsgeschäfte.73 Für sie gilt im Rahmen dieser Arbeit dasselbe wie für Verbraucherkreditgeschäfte.74 Nur der Darlehensvermittlungsvertrag75, der den Darlehensvermittler (und den Darlehensgeber, s. o.) zur Information verpflichtet, wird gesondert betrachtet. Ihn treffen einige besondere Informationspflichten und alle (!) Informationspflichten, die auch der Darlehensgeber erfüllen muss (§ 655a Abs. 2 S. 2 EGBGB).76 67 § 491a Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 247 §§ 1, 13b EGBGB. Neu eingeführt wurden die Informationspflichten des § 511 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 247 § 18 EGBGB, die bei Beratungsleistungen für Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge einschlägig sind. Einen Unterfall der Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge bildet der Immobiliarförderkredit, § 491 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 BGB. Bei ihm müssen weniger Informationspflichten erfüllt werden (§ 491a Abs. 4 BGB). Die ggfs. entfallenden Angaben sind in den unten folgenden Tabellen kursiv gedruckt. 68 Art. 247 § 1 Abs. 2 S. 2 EGBGB und Anlage 6 des EGBGB. ESIS steht für European Standardised Information Sheet. Das Merkblatt ist ein längeres Formular. Darüberhinaus gibt es bei Immobiliardarlehen »allgemeine Informationspflichten« in Art. 247a EGBGB, die allerdings »unabhängig von einer konkreten Vertragsanbahnung oder einem Vertragsschluss bestehen«, und deshalb nicht unter die in dieser Arbeit verwendete Definition der Informationspflicht fallen, vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 147. 69 Ausführlich dazu unter Teil I B. I. 6. Das Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie. 70 § 506 Abs. 1 BGB, Art. 247 § 12 und § 13 Abs. 1, 3 und 4 EGBGB. 71 § 358 BGB, Art. 247 § 12 Abs. 1 S. 2 EGBGB. 72 § 360 Abs. 2 S. 2 BGB, Art. 247 § 12 Abs. 1 S. 2 EGBGB. 73 §§ 506 Abs. 3, 507 BGB, Art. 247 §§ 6, 12, 13 EGBGB. 74 Auch bei der Zuordnung von Informationsgegenstand-Kategorien und Vertragsarten erscheint nur der Verbraucherdarlehensvertrag. Kursiv sind dort die Modifikationen erfasst, die sich bei den Informationspflichten der übrigen Verträge ergeben. 75 §§ 655a Abs. 1 S. 1 BGB, Art. 247 § 13 Abs. 2-4 EGBGB. 76 Das bedeutet, dass der Pflichtenumfang davon abhängt, ob ein Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag oder ein Immobiliar-Darlehensvertrag geschlossen I. Verträge, die Informationspflichten auslösen 37 Wohnrechteverträge Informationspflichten entstehen auch bei bestimmten Verträgen, die Wohnrechte oder ähnliche Leistungen vermitteln. Weil die Vertragsmodelle oft kompliziert sind, beziehen sich viele der Pflichten auf die Hauptleistung: So soll etwa der genaue Inhalt des zu erwerbenden bzw. erworbenen Rechts beschrieben werden oder der genaue Zeitraum, in dem das Recht ausgeübt werden kann.77 Zu den Pflichtangaben gehören aber auch Informationen über Details der vertraglichen Leistung, etwa über »dem Verbraucher zur Verfügung gestellte Einrichtungen (z. B. Schwimmbad oder Sauna)«78. Außerdem soll zum Beispiel über Verhaltenskodizes aufgeklärt werden und über den Ort, an dem der Verbraucher diese finden kann.79 Diese Informationspflichten entstehen bei Teilzeit-Wohnrechteverträgen (Timesharing), bei Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie bei Wiederverkaufsverträgen80 und Tauschsystemverträgen. All diese haben ihren Ursprung in der Timesharing‑Richtlinie.81 Die entsprechenden deutschen Normen verweisen bezüglich der Informationspflichten zurück auf die Richtlinie (§ 482 Abs. 1 BGB, Art. 242 EGBGB). Der aktuellen Richtlinie ist eine erste Timesharing-Richtlinie vorausgegangen, die bereits Informationspflichten in ähnlichem Umfang enthielt.82 f. wird. In der Zuordnungstabelle (Teil I A. III. Zuordnung von Angabegegenständen und Vertragsarten) werden nur die ausschließlich den Darlehensvermittler treffenden Pflichten genannt. 77 Vgl. Anhang I der Richtlinie 2008/122/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Januar 2009 über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen (»Timesharing-Richtlinie«). 78 Anhang I der Timesharing-Richtlinie. 79 Anhang I der Timesharing-Richtlinie. 80 Der Begriff stammt aus der Timesharing-Richtlinie. Im deutschen Recht wird der Begriff »Vermittlungsvertrag« verwendet um eine Verwechslung mit dem Kaufvertrag, welcher Gegenstand der Vermittlung ist, zu verhindern, § 481b BGB und BT-Drucks. 17/2764, S. 16. 81 Richtlinie 2008/122/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Januar 2009 über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen. 82 Art. 3 Abs. 1 bzw. Art. 4 i. V. m. Anhang I der Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwer- A. Bestandsaufnahme 38 Auch der Wohnraumvertrag mit Pflege- und Betreuungsdienstleistung verpflichtet zur Information, § 3 WBVG. Dabei handelt es sich um einen Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem volljährigen Verbraucher, in dem sich der Unternehmer zur Überlassung von Wohnraum und zur Erbringung von Pflege- oder Betreuungsleistungen verpflichtet, die der Bewältigung eines durch Alter, Pflegebedürftigkeit oder Behinderung bedingten Hilfebedarfs dienen.83 Letzteres deutet auf die besondere Schutzbedürftigkeit hin, der mit den Informationspflichten Rechnung getragen werden soll. Gefordert ist deshalb eine genaue Beschreibung der Leistung des Unternehmers.84 Besonders ist außerdem, dass über die Ergebnisse bestimmter Qualitätsprüfungen aufgeklärt werden muss.85 Verträge, die auch in B2B-Beziehungen Informationspflichten auslösen Die in diesem Abschnitt beschriebenen Informationspflichten werden von Verträgen ausgelöst, die nicht notwendigerweise Verbraucherverträge sind. Verträge, die im elektronischen Geschäftsverkehr geschlossen werden Bei Verträgen, die im elektronischen Geschäftsverkehr geschlossen werden, treffen den Unternehmer Informationspflichten – unabhängig davon, ob ein Verbraucher beteiligt ist oder nicht.86 Die Informationspflichten des § 312i Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB i. V. m Art. 246c EGBGB sind eine nur redaktionell abweichende Variante der bereits zuvor geltenden Pflichten.87 Während die Normen über den elektronischen Geschäftsverkehr zunächst mit § 312e BGB überschrieben waren, wurde dieses später § 312g BGB und 2. a. ber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien. 83 Vgl. den Wortlaut von § 1 Abs. 1 WBVG. 84 Kritisch in Bezug auf diese Informationspflichten speziell bei Heimverträgen: Weber, NZM 2010, S. 337 (339 f.). 85 »Soweit sie nach § 115 Abs. 1a S. 1 des Elften Buches Sozialgesetzbuch oder nach landesrechtlichen Vorschriften zu veröffentlichen sind«, § 3 Abs. 2 Nr. 3 WBVG. 86 Tamm/Tonner-Brönneke, § 10 Rn. 1, vgl. den Wortlaut von § 312i Abs. 1 BGB: »Bedient sich ein Unternehmer zum Zwecke des Abschlusses eines Vertrags […] der Telemedien […], hat er dem Kunden […] technische Mittel zur Verfügung zu stellen […].«. 87 § 312g Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB a. F. i. V. m. Art. 246 § 3 EGBGB a. F. I. Verträge, die Informationspflichten auslösen 39 nun § 312i BGB. Die Informationsangaben waren zunächst in § 3 BGB- InfoV geregelt, wurden dann in Art. 246 § 3 EGBGB überführt und sind heute in Art. 246c EGBGB zu finden. All diese Normen dien(t)en der Umsetzung der »E-Commerce-Richtlinie«.88 Nach deren Art. 10 Abs. 1 bis 3 muss zum Beispiel eine Pflicht bestehen, die andere Partei über die technischen Mittel zur Erkennung und Korrektur von Eingabefehlern zu informieren.89 Reise-90 und Gastschulaufenthaltsverträge Auf dem Gebiet der Pauschalreisen wurden in Deutschland mit der Verordnung über die Informationspflichten von Reiseveranstaltern (ReiseInfoVO)91 Informationspflichten eingeführt. Mit einigen neuen Normen zum Reisevertragsrecht und dieser Verordnung sollten im Jahr 1994 die Vorgaben der ersten Pauschalreise-Richtlinie92 umgesetzt werden. Zuvor hatte es im deutschen Reisevertragsrecht keine solchen Informationspflichten gegeben.93 Die Vorschriften über den Reisevertrag finden sich seitdem – und auch nach Umsetzung der neueren Pauschalreiserichtlinie b. 88 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (»Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr«). 89 Vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. c der E-Commerce-Richtlinie. 90 Die Einordnung der Informationspflichten des Pauschalreisevertrags als Pflichten, die nicht von der Verbrauchereigenschaft abhängen, ist nach der Umsetzung der neueren Pauschalreiserichtlinie eindeutig. Die ältere Pauschalreise‑Richtlinie forderte noch dazu auf, den Verbraucher zu informieren. Jedoch wurde bereits damals – in Abweichung von vielen anderen europäischen Richtlinien – der Verbraucher in Art. 4 Nr. 2 definiert als »die Person, welche die Pauschalreise bucht oder zu buchen sich verpflichtet (»der Hauptkontrahent«), oder jede Person, in deren Namen der Hauptkontrahent sich zur Buchung der Pauschalreise verpflichtet (»die übrigen Begünstigten«), oder jede Person, der der Hauptkontrahent oder einer der übrigen Begünstigten die Pauschalreise abtritt (»der Erwerber«).« Auch der gewerblich Reisende fiel daher unter den Verbraucherbegriff. In der neuen Pauschalreiserichtlinie (EU) 2015/2302 wurde der Begriff des Verbrauchers nunmehr durch den des Reisenden ersetzt, vgl. Tonner, ZRP 2014, S. 5 (6). 91 BGBl. I 1994, S. 3436. 92 Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen. 93 BT-Drucks. 12/5354, S. 16. A. Bestandsaufnahme 40 2015/230294 – in den §§ 651a bis 651m BGB. In § 651d Abs. 1 S. 1 BGB ist die generelle Pflicht des Reiseveranstalters geregelt, seinen Kunden zu informieren. Die konkreten Angaben, also worüber genau informiert werden muss, finden sich in Art. 250 §§ 1-9 EGBGB.95 Die (neuere) Pauschalreise-Richtlinie aus dem Jahr 2015 sieht zahlreiche Pflichtangaben vor.96 Unter anderem mussten die Mitgliedstaaten zum Beispiel eine Norm neu einführen, die den Unternehmer verpflichtet, den Reisenden darüber zu unterrichten, ob eine der Reiseleistungen für den Reisenden als Teil einer Gruppe erbracht wird.97 Falls ein Minderjähriger ohne Begleitung reist, muss darüber unterrichtet werden, wie eine „unmittelbare Verbindung“ zu ihm hergestellt werden kann – auch dies ist eine neu eingeführte Pflichtangabe.98 Durch die jüngere Richtlinie vorgegeben ist außerdem das in Anlage 11 des EGBGB enthaltene Muster-Formular, das Reisenden – zusätzlich zu weiteren Informationen – ausgefüllt zur Verfügung gestellt werden muss.99 Die Informationspflichten knüpfen, wie zuvor, an verschiedene Zeitpunkte und Anlässe an: Vor Vertragsschluss muss informiert werden (Art. 250 § 1‑4 EGBGB), im Vertrag müssen Pflichtangaben enthalten sein (Art. 250 § 6 EGBGB) und vor Reisebeginn sind zusätzliche Angaben zu 94 Richtlinie (EU) 2015/2302 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen, zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 90/314/EWG des Rates. 95 Damit ist die umständliche Veweisungskette der Vorgängerregelung aufgehoben: Vor der Umsetzung der neueren Pauschalreiserichtlinie verwies § 651a Abs. 3 S. 2 BGB a. F. zunächst auf Art. 238 EGBGB. Diese Norm enthielt die Verordnungsermächtigung für das Bundesministerium der Justiz, Vorschriften zu erlassen, die die notwendige Information des Reisenden durch den Reiseveranstalter sicherstellen (Art. 238 Abs. 1 Nr. 1b EGBGB a. F.). Das Ergebnis dieser Verordnungsermächtigung, die konkreten Pflichtangaben, fand sich schließlich in den §§ 4-8 der BGB‑InfoV. Nunmehr ist die BGB-InfoV aufgehoben und § 651d Abs. 1 S. 1 BGB verweist direkt auf die Pflichtinformationen im EGBGB. Der Katalog der Pflichtangaben wurde durch das Dritte Gesetz zur Änderung reiserechtlicher Vorschriften, mit dem die neuere Pauschalreiserichtlinie umgesetzt wird, erweitert. 96 Art. 5-7 der neuen Pauschalreiserichtlinie. 97 Bergmann, VuR 2016, S. 43 (48), Art. 5 Abs. 1 lit. a sublit. vi der neuen Pauschalreiserichtlinie, Art. 250 § 3 Nr. 1 lit. h EGBGB. 98 Art. 7 Abs. 2 lit. f der neuen Pauschalreisrichtlinie, Art. 250 § 6 Abs. 2 Nr. 6 EGBGB. 99 Auch ein Formblatt gab es zuvor nicht, dazu Führich, NJW 2017, S. 2945 (2947). I. Verträge, die Informationspflichten auslösen 41 übermitteln (Art. 250 § 7 EGBGB). Eine typische Pflichtangabe ist diejenige über »gesundheitspolizeiliche Formalitäten« (Art. 250 § 3 Nr. 6 EGBGB). Besondere Regeln gelten bei verbundenen Online-Buchungen (sogenannte Click-Through-Buchungen). Dabei vermittelt ein Unternehmer, bei dem oder über den eine Reiseleistung gebucht wurde (etwa eine Zugreise), eine weitere andere Reiseleistung eines anderen Unternehmers für dieselbe Reise (zum Beispiel die Hotelübernachtung am Ankunftsort). Beide Unternehmer müssen jeweils in Bezug auf ihre Reiseleistung informieren.100 Auch der Reisevermittler muss nunmehr gemäß § 651v Abs. 1 S. 1 BGB den Reisenden vor Vertragsschluss unterrichten. Die Information durch den Reisevermittler bzw. den Reiseveranstalter erfüllt zugleich die entsprechende Verpflichtung des jeweils anderen (§§ 651d Abs. 1 S. 2, 651v Abs. 1 S. 2). Bei der Vermittlung verbundener Reiseleistungen muss der Reisende schließlich gemäß Art. 251 EGBGB unterrichtet werden, wobei, abhängig von der Situation, eines von vier verschiedenen Mustern genutzt werden muss (Anlage 14 bis 17 EGBGB). Einen speziellen Reisevertrag stellt schließlich der in § 651u BGB geregelte Vertrag über einen Gastschulaufenthalt dar. Bei diesem Vertrag entstehen noch zusätzliche Informationspflichten; so muss etwa über Namen und Anschrift der für den Gastschüler nach Ankunft bestimmten Gastfamilie und eines Ansprechpartners im Aufnahmeland informiert werden.101 Für den Gastschulaufenthalt gibt es ebenfalls ein eigenes Muster-Formular, das in Anlage 12 des EGBGB zu finden ist und zusätzlich übermittelt werden muss. Dienstleistungsverträge Im Jahr 2006 trat die Dienstleistungs-Richtlinie102 in Kraft, die die Mitgliedstaaten zur Einführung weiterer Informationspflichten zwang. Die Richtlinie sollte der Fragmentierung des Binnenmarkts im Dienstleisc. 100 §§ 651c BGB, 651d Abs. 5 BGB, Art. 250 § 4 und § 8 EGBGB, Muster-Formular nach Anlage 13 des EGBGB. Der als Reiseveranstalter geltende Unternehmer muss teilweise auch über die Reiseleistung des anderen Unterenehmers unterrichten, vgl. Art. 250 § 8 EGBGB. 101 Art. 250 § 9 EGBGB. 102 Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt. A. Bestandsaufnahme 42 tungssektor entgegenwirken.103 Hintergrund war die Feststellung, dass Dienstleistungen zwar den Motor des Wirtschaftswachstums darstellten, aber immer noch zahlreiche Beschränkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit bestanden.104 Um eine hohe Qualität der Dienstleistungen, insbesondere in Bezug auf Informations- und Transparenzerfordernisse, gewährleisten zu können, sah man einige neue Vorschriften für notwendig an.105 In Art. 22 Abs. 1 lit. a bis k der Richtlinie sind Angaben aufgezählt, die der Dienstleistungserbringer dem Empfänger vor Vertragsschluss mitteilen muss.106 Darüber hinaus gibt es Informationen, die der Dienstleistungserbringer nur auf Anfrage erbringen muss.107 Die Umsetzung in das deutsche Recht erfolgte in §§ 2, 3 und 4 der Verordnung über Informationspflichten für Dienstleistungserbringer (DL-InfoV)108. Der Dienstleistungserbringer muss beispielsweise über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen109 oder über seine Berufshaftpflichtversicherung110 berichten.111 Rechtsanwaltsberatungsverträge Auch die Rechtsanwältin und den Rechtsanwalt treffen Informationspflichten.112 Sie müssen über die Angaben der auch auf den Rechtsanwaltsberatungsvertrag anwendbaren §§ 2 und 3 der DL‑InfoV informieren. Hinzu kommen vereinzelte Angabepflichten in verschiedenen Gesetzen: Gemäß § 49b Abs. 5 BRAO muss, wenn sich die zu erhebenden Gebühren nach dem Gegenstandswert richten, darüber aufgeklärt werden. Bei einer d. 103 ErwG. 4 der Dienstleistungs-Richtlinie. 104 ErwG. 4 der Dienstleistungs-Richtlinie. 105 ErwG. 97 der Dienstleistungs-Richtlinie. 106 Vgl. Art. 22 Abs. 4 der Dienstleistungs-Richtlinie. 107 Art. 22 Abs. 3 lit. a bis e der Dienstleistungs-Richtlinie. 108 BGBl. I 2010, S. 267. § 3 der Verordnung enthält die Verpflichtung zur Auskunft über Informationen, die vom Dienstleistungsempfänger angefragt werden. 109 Art. 22 Abs. 1 lit. f Dienstleistungs-Richtlinie bzw. § 2 Abs. 1 Nr. 7 der DL-InfoV. 110 Art. 22 Abs. 1 lit. k i. V. m. Art. 23 Abs. 1 Dienstleistungs-Richtlinie bzw. § 2 Abs. 1 Nr. 11 der DL-InfoV. 111 Eine Berichtspflicht besteht nur, sofern der Dienstleistungserbringer AGB verwendet bzw. eine Berufshaftpflichtversicherung hat. 112 Siehe dazu Schons, AnwBl 2010, S. 419 f. I. Verträge, die Informationspflichten auslösen 43 Vergütungsabrede muss mitgeteilt werden, dass möglicherweise nicht mehr als die gesetzliche Vergütung erstattet wird, § 3a Abs. 1 S. 3 RVG.113 Fernunterrichtsverträge Vergleichsweise früh, am 1. Januar 1977, trat das Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht114 in Kraft. Dessen § 3 schrieb vor, dass der Vertrag nur schriftlich abgeschlossen werden durfte (Abs. 1) und dass die Vertragsurkunde bestimmte Mindestbestandteile enthalten musste (Abs. 2). Außerdem enthielt § 3 Abs. 3 eine Liste mit Angaben, die Inhalt der Vertragsurkunde sein sollten, aber nicht mussten. Die Inhaltspflichten bezogen sich hauptsächlich auf die vertraglich vereinbarten Hauptleistungen, informiert werden musste aber beispielsweise auch über die Kündigungsbedingungen115. Das Gesetz hat seit 1977 leichte Veränderungen erfahren. Mit Umsetzung der Verbraucherrechte-Richtlinie wurden »klassische« Informationspflichten eingeführt und die Pflichtvertragsbestandteile abgeschafft. Die heutigen Informationspflichten entsprechen in weiten Teilen denen des § 312d i. V. m. Art. 246a EGBGB.116 Versicherungsverträge Basierend auf der gesetzlichen Ermächtigung in § 7 Abs. 2 und 3 VVG wurde vom Bundesministerium der Justiz die Verordnung über Informationspflichten bei Versicherungsverträgen (VVG‑InfoV) erlassen.117 Sie setzt die e. f. 113 Gemäß § 12a Abs. 1 S. 1, 2 ArbGG muss darauf hingewiesen werden, dass im arbeitsgerichtlichen Verfahren des ersten Rechtszugs in bestimmten Fällen kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung besteht. Diese Pflicht besteht nach h. M. aber dann nicht, wenn der Mandant bereits positive Kenntnis davon hat, ErfKo‑Koch, § 12a ArbGG Rn. 5, LAG Düsseldorf, 22.12.2003 - 16 Ta 565/03. Es handelt sich somit nach der Begriffsbestimmung dieser Arbeit nicht um eine spezifizierte Informationspflicht, da die Pflicht des § 12a Abs. 1 S. 2 ArbGG von der Kenntnis des Mandanten abhängig ist. 114 BGBl. 1967 I, S. 2525. 115 § 3 Abs. 2 Nr. 6 des Fernunterrichtsschutzgesetzes a. F. Heute findet sich die Vorschrift in § 3 Abs. 2 Nr. 7. 116 Vgl. § 3 Abs. 2 FernUSG. 117 Die VVG-InfoV enthält neben zahlreichen personenunabhängigen Informationsvorschriften auch Regelungen, die nur im Verhältnis zu einem Verbraucher zur Anwendung kommen, vgl. § 4 Abs. 2 VVG-InfoV. A. Bestandsaufnahme 44 entsprechenden Vorgaben von drei europäischen Richtlinien um.118 Die Fernabsatz-Richtlinie für Finanzdienstleistungen sieht in § 3 verschiedene Unterrichtungspflichten vor, die Lebensversicherungs‑Richtlinie in § 36 Abs. 1 und 2 i. V. m. Anhang III und die Direktversicherungs-Richtlinie in Art. 31 Abs. 1 und 2 und Art. 43 Abs. 2 und 3. Die Informationspflichten hängen von der Art der Versicherung ab, bei Krankenversicherungen muss beispielsweise über die Auswirkungen steigender Krankheitskosten auf die zukünftige Beitragsentwicklung unterrichtet werden119. Bei anderen Versicherungsarten müssen Informationen über die jeweilige Steuerregelung mitgeteilt werden.120 Zur Anpassung an die so genannte PRIIP-Verordnung121 (Versicherungsanlageprodukte) und Umsetzung der im Jahr 2016 verabschiedeten neuen Versicherungsvertriebsrichtlinie122 und ihrer Durchführungsverordnung aus dem Jahr 2017123 mussten die deutschen Vorschriften über das Produktinformationsblatt, das den übrigen Informationen voranzustellen 118 Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG (Dritte Richtlinie Schadenversicherung) (Direktversicherungs-Richtlinie), Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG (Fernabsatz-Richtlinie für Finanzdienstleistungen), Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002 über Lebensversicherungen (Lebensversicherungs- Richtlinie). 119 § 3 Abs. 1 Nr. 3 VVG‑InfoV. 120 § 2 Abs. 1 Nr. 8 VVG‑InfoV. 121 PRIIP steht führ packaged retail and insurance-based investment products. Diese Versicherungsanlageprodukte sind Gegenstand der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2014 über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP). 122 Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb. 123 Durchführungsverordnung (EU) 2017/1469 der Kommission vom 11. August 2017 zur Festlegung eines Standardformats für das Informationsblatt zu Versicherungsprodukten (ABl. L 209 vom 12. August 2017, S. 19). I. Verträge, die Informationspflichten auslösen 45 ist, leicht modifiziert werden. Das VVG124 und die VVG‑InfoV125 wurden deshalb geändert. Seither verweist § 4 Abs. 2 VVG-InfoV hinsichtlich des Inhalts des Produktinformationsblattes auf die Durchführungsverordnung der Kommission, in der Vorgaben an ein einheitliches europäisches Produktinformationsblatt enthalten sind. Das Basisinformationsblatt muss nach der Verordnung nicht übermittelt, sondern nur bereitgestellt werden (vgl. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung). Die Normen der VVG-InfoV haben Vorgängervorschriften im VAG126 und im VVG127. Auch die genannten europäischen Rechtsakte stellen meist die »dritte Richtlinien-Generation«128 von europäischen Rechtsakten in ihrem Anwendungsbereich dar. Darüber hinaus enthält das VGG zahlreiche vereinzelte Hinweispflichten.129 Einen Sonderfall stellen schließlich Altersvorsorge- und Basisrentenverträge dar, die gemäß § 7 Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz130 (AltZertG) und der Altersvorsorge-Produktinformationsblattverordnung (PAngV)131 mit speziellen Informationspflichten verbunden sind. 124 Siehe § 7b VVG und das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb und zur Änderung weiterer Gesetze vom 20.07.2017, BGBl. I, S. 2789 (in Kraft getreten am 23. Februar F2018). 125 Erste Verordnung zur Änderung der VVG‑Informationsverordnung vom 6. März 2018, BGBl. I, S. 225. 126 § 10a VAG a. F. i. V. m. der Anlage zum VAG Teil D Abschnitt I und II, vgl. MüKoVVG-Armbrüster, § 7 Rn. 4. 127 § 48b VVG a. F. i. V. m. Anlagen. 128 MüKoVVG-Armbrüster, Vor § 6, 7 Rn. 24 f. 129 Eine Zusammenstellung ist in MüKoVVG-Armbrüster, Vor §§ 6, 7 Rn. 56 f. zu finden. Hier finden sich u. a. folgende Beispiele (Normen des VVG): § 5 Abs. 2, § 6 Abs. 3, § 8 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, § 9 Abs. 3, § 19 Abs. 5, § 19 Abs. 6 S. 2, § 37 Abs. 2 S. 2, § 38 Abs. 3 S. 2, § 40 Abs. 1 S. 2, § 51 Abs. 1. Diese Auswahl der Hinweispflichten des VVG zeigt, dass es sich jeweils um situationsabhängige, punktuelle Mitteilungspflichten handelt. Die Normen weichen deutlich von Bild der gesetzlichen Informationspflichten ab. Dennoch ergibt sich in der Summe eine gewaltige Zahl von Pflichtangaben. 130 Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322), das zuletzt durch Artikel 14 des Gesetzes vom 17. August 2017 (BGBl. I S. 3214) geändert worden ist. 131 Verordnung zum Produktinformationsblatt und zu weiteren Informationspflichten bei zertifizierten Altersvorsorge- und Basisrentenverträgen nach dem Altersvorsorgeverträge‑Zertifizierungsgesetz vom 27. Juli 2015 (BGBl. I S. 1413). A. Bestandsaufnahme 46 Verträge über Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumente Wertpapierdienstleistungsunternehmen informieren häufig mit Produktinformationsblättern und sind zur Unterrichtung auch verpflichtet. Das ergibt sich zum Beispiel gemäß § 63 Abs. 7 S. 1 oder § 64 Abs. 1, 2 und 6 WpHG. Allerdings ist die standardisierte Produktinformation nicht immer erforderlich: Während im Einzelfall mittels eines Produktinformationsblattes über genau definierte Inhalte unterrichtet werden muss, wie etwa bei den so genannten »nicht komplexen Finanzinstrumenten«132, müssen die Kunden meistens so informiert werden, dass sie nach vernünftigem Ermessen die Art und die Risiken der verschiedenen Finanzinstrumente oder Wertpapierdienstleistungen verstehen und auf dieser Grundlage ihre Anlageentscheidungen treffen können.133 Es ist also nicht genau vorgeschrieben, in welchen Situationen über welche Umstände unterrichtet werden muss. Die Kenntnis des Kunden darf berücksichtigt werden. Gleichzeitig sind dann aber bestimmte Mindestinhalte der Information vorgegeben. So fordert § 63 Abs. 7 S. 3 WpHG die Informationen müssten bestimmte, in der Norm aufgelistete Angaben enthalten. Bei diesen Mindestinhalten ist eine Berücksichtigung der Kenntnis des Kunden nicht möglich.134 Zumindest ist eine Abweichung nach unten – also weniger Information als von der Norm vorgeschrieben – schwer vorstellbar.135 Ein Ermessensspielraum des Wertpapierdienstleistungsunternehmens besteht somit wohl nur »auf dem Papier«. Welche Pflichtangaben notwendig sind, ist davon abhängig, ob der Vertragspartner Privatkunde ist oder nicht.136 Die Informationsregeln in § 63, 64 WpHG werden teilweise durch die Delegierte Verordnung 2017/565137 konkretisiert, die ihrerseits eigene Informationspflichten enthält. g. 132 § 64 Abs. 2 S. 1 WpHG i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 2 Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen vom 17. Oktober 2017 (BGBl. I S. 3566, kurz: WpDVer- OV). 133 § 63 Abs. 7 S. 1 WpHG. 134 »Die Abgrenzung zwischen Erforderlichem und nicht Erforderlichem wird angesichts der sehr weit reichenden Ausformulierung des Mindestinhalts selten bedeutsam«, so zur Vorgängernorm (§ § 31 Abs. 3 WpHG a. F.) Ebenroth/ Boujong/Joost/StrohnHGB-Grundmann, Bank- und Börsenrecht, Rn. VI 237. 135 So bereits zur Vorgängernorm Ebenroth/Boujong/Joost/StrohnHGB-Grundmann, Bank- und Börsenrecht, Rn. VI 237. 136 Vgl. § 64 Abs. 2 S. 1 WpHG. 137 Delegierte Verordnung (EU) 2017/565 v. 25. April 2016 in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die I. Verträge, die Informationspflichten auslösen 47 Zahlungsdiensteverträge Die erste Zahlungsdienste-Richtlinie138 hatte das Ziel, einen einheitlichen Europäischen Zahlungsverkehrsraum – in Englisch: Single Euro Payment Area (SEPA) – zu schaffen.139 Sie war die Nachfolgerin der Überweisungsrichtlinie140. Im Interesse des europäischen Zahlungsverkehrsraums sollten, so beschrieb es Erwägungsgrund 18 der ersten Zahlungsdienste‑Richtlinie, »transparente Vertragsbedingungen und Informationsanforderungen« sichergestellt werden.141 Dazu wurden verschiedene Informationspflichten der Zahlungsdienstleister geschaffen. Durch die zweite Zahlungsdienste-Richtlinie142, die im Jahr 2016 in Kraft trat, haben sich die Informationspflichten nur geringfügig geändert. Die Zahlungsdienstnutzer sollen weiterhin ein hohes Maß an verständlichen Informationen über Zahlungsdienste erhalten. Damit sollen sie die Konditionen der verschiedenen Anbieter in der EU vergleichen und ihre Wahl in voller Kenntnis der Sachlage treffen können.143 Mit der zweiten Zahlungsdienste‑Richtlinie wurde der Anwendungsbereich der Informationspflichten erweitert, sie betreffen jetzt etwa auch Zahlungsauslöse- und Kontoinformationsdienste.144 Die Informationspflichten der Richtlinien wurden vom deuth. Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe, ABl. EU Nr. L 87 v. 31.3.2017. 138 Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG. 139 MüKoBGB-Casper, Vor §§ 675 c–676c Rn. 3 und ErwG. 1 f. der ersten Zahlungsdienste-Richtlinie. 140 Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen. 141 ErwG. 18 der ersten Zahlungsdienste-Richtlinie. 142 Richtlinie (EU) 2015/2366 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 2002/65/EG, 2009/110/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007/64/EG. 143 ErwG. 21 der ersten Zahlungsdienste-Richtlinie. 144 Insbesondere Zahlungsauslösedienstleister treffen allerdings nur wenige Informationspflichten, vgl. § 675d Abs. 2 BGB in der seit dem 13. Januar 2018 geltenden Form. Dass bei Kontoinformationsdienstleistern und Zahlungsauslösedienstleistern einige Angaben nicht erteilt werden müssen, ist in der Tabelle im folgenden Abschnitt (Teil I A.III. Zuordnung von Angabegegenständen und Vertragsarten) nicht vermerkt, um die Übersichtlichkeit zu wahren. Zu den Änderungen durch die Umsetzung der zweiten Zahlungsdienste‑Richtlinie im Bereich der Informationspflichten MükoBGB-Casper, § 675d Rn. 2 f. A. Bestandsaufnahme 48 schen Gesetzgeber in § 675d BGB i. V. m. Art. 248 EGBGB umgesetzt. Während die Vorschriften bei B2B-Verträgen dispositiv sind, können die Parteien eines Vertrages, an dem ein Verbraucher beteiligt ist, diese Normen nicht abbedingen.145 Art. 248 EGBGB ist unterteilt in vier Abschnitte. Im zweiten Abschnitt über Zahlungsdiensterahmenverträge (§§ 3-11) finden sich in § 4 die Informationspflichten des Zahlungsdienstleisters. Im dritten Abschnitt von Art. 248 EGBGB (§§ 12‑16), der Einzelzahlungsverträge behandelt, finden sich in § 13 Informationspflichten und in § 13a -§ 15 Unterrichtungspflichten. Bei letzteren ist der Zahlungsdienstleister nicht verpflichtet, Informationen mitzuteilen, sondern muss sie nur zugänglich machen.146 Der vierte Abschnitt regelt schließlich die Informationspflichten von Dritten und Zahlungsempfängern – dabei handelt es sich aber nicht um vertragsschlussbezogene Pflichten. Ausblick? Informationspflichten im Verordnungsvorschlag über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht Am 11. Oktober 2011 hat die Kommission einen Vorschlag für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht veröffentlicht. Mit 17 eigenständigen Artikeln bildeten die Regeln über Informationspflichten ein eigenes Kapitel, das mit »Vorvertragliche Information« überschrieben war.147 Zusätzlich zu den vorvertraglichen Informationspflichten musste unter Umständen noch ein Standard-Informationsblatt überreicht werden, das über die wichtigsten Rechte des Verbrauchers bei Wahl des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts (GEKR) als anwendbares Recht Auskunft geben sollte.148 Im Jahr 2014 hat die Kommission sich nach heftiger Kritik dazu entschieden, den Vorschlag zurückzunehmen und einen neuen Entwurf ange- 3. 145 § 675e Abs. 4 BGB. 146 Art. 248 EGBGB unterscheidet zwischen Angaben, die mitgeteilt und solchen, die nur zur Verfügung gestellt werden müssen, vgl. § 675d Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 248 § 4 Abs. 1, § 11 Abs. 2 Nr. 1 oder § 12 Abs. 1 S. 1 EGBGB. 147 KOM (2011) 635 endg., Art. 13 – 29 des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts. 148 KOM (2011) 635 endg., S. 130 f. und Art. 9 des Verordnungsvorschlags. I. Verträge, die Informationspflichten auslösen 49 kündigt »um das Potenzial des elektronischen Handels im digitalen Binnenmarkt voll zur Entfaltung zu bringen.«149 Inwieweit der neue Vorschlag die Informationsregeln des alten Entwurfs übernehmen wird, ist im Moment ungewiss.150 Insgesamt ähneln die vorgeschlagenen Informationsgebote des GEKR den bereits existierenden Normen, allerdings sind sie teilweise detailreicher gestaltet (vgl. etwa Art. 15 des GEKR-Entwurfs, der 5 Absätze für Informationen über Identität und Adresse des Unternehmers benötigt).151 Neu sind die in Abschnitt 4 und 5 enthaltene Pflicht zur Sicherstellung der Richtigkeit der Information und ein Schadensersatzanspruch bei mangelhafter Information. Außerdem besteht gemäß Art. 29 Abs. 2 GEKR keine Pflicht zur Zahlung zusätzlicher Kosten, wenn über diese nicht zuvor korrekt unterrichtet wurde. Angabegegenstände Nachdem die verschiedenen Verträge, die für eine Vertragspartei Informationspflichten verursachen, beschrieben wurden, soll nun zusammengefasst werden, welche Informationen übermittelt werden müssen. Eine übersichtliche Darstellung ist notwendig, weil sonst die Gefahr besteht, die spezifizierten Informationspflichten falsch einzuschätzen. Es könnte zum Beispiel der Eindruck entstehen, die Pflichtangaben spiegelten in erster Linie die essentialia negotii wider. Tatsächlich sind diese Angaben aber nur ein Bestandteil der angeordneten Informationen. Auch bei der Zweck- und Funktionsbestimmung der Normen ist eine Differenzierung entsprechend den Informationsinhalten erforderlich, denn diese verfolgen nicht alle dasselbe Ziel, wie noch zu zeigen sein wird.152 Bestimmte Informationen müssen in gleicher oder ähnlicher Form bei mehreren Verträgen übermittelt werden. So ist es etwa bei fast jedem der Verträge notwendig, über die Identität des Vertragspartners aufzuklären. II. 149 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, KOM (2014) 910 final, Annex 2, Nr. 60. 150 Zu den verschiedenen Möglichkeiten Wendehorst, ITRB 2015, S. 94 (94). 151 Zu den Informationspflichten im GEKR Benninghoff, in: Ein einheitliches europäisches Kaufrecht?, S. 87 f.; Looschelders, in: Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU?, S. 108 f.; Lurger, in: Am Vorabend eines Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts, S. 63 (67 f.); Tamm, VuR 2014, S. 9 f. 152 Vgl. Teil I B. Rationes legum, Teil II A. II. 2. Zuordnung. A. Bestandsaufnahme 50 Diese Angabegegenstände können daher zusammengefasst werden.153 Die Kategorisierung erfolgt zur Übersicht und Vergleichbarkeit. Je ähnlicher die geforderten Inhalte, desto spezieller erscheint der Sammelbegriff. Manche der Kategorien könnte vollständig in einer anderen aufgehen, eine Differenzierung soll allerdings Klarheit schaffen und wird deshalb gesondert beschrieben. So gehen beispielsweise die Informationspflichten über das Widerrufsrecht nicht in der Kategorie Rechtsbelehrungen auf. Die Reihenfolge folgt der üblichen Abfolge der Pflichtangaben in den zugrundeliegenden Normen. Identität und Kontaktdaten Bei fast jedem der beschriebenen Verträge muss über die Identität des Vertragspartners aufgeklärt werden. Dies soll häufig durch Handelsnamen154, Anschrift155 bzw. Wohnsitz und/oder Telefonnummer geschehen.156 Manchmal soll ergänzend auch E‑Mailadresse oder Telefaxnummer angegeben werden.157 1. 153 Einen ähnlichen Ansatz zur Systembildung verfolgten Börger für drei Richtlinien und Ebers für den Bereich der Finanzdienstleistungen, Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 35 f.; Ebers, in: Informationspflichten und Vertragsschluss im Acquis communitaire, S. 171 (176 f.). Ebers gelang es vier Ordnungsprinzipien ausfindig machen: Informationen über den Anbieter, Produktbeschreibungspflichten, vertriebsspezifische Informationspflichten und Rechtsbelehrungspflichten. Diese Sammelbegriffe finden sich in ähnlicher Form in der hier vorgenommenen Kategorisierung wieder. Aufgrund des größeren Untersuchungsumfangs und einer weitergehenden Differenzierung ist die Anzahl der Kategorien dabei größer. 154 Das Kammergericht Berlin hat 2007 entschieden, dass zur Identitätsangabe bei natürlichen Personen der Vor- und Nachname notwendig ist, KG Berlin, Beschluss vom 13.02.2007 – 5 W 34/07, NJW‑RR 2007, S. 1050 (1051). 155 Mit Anschrift ist zumeist die Anschrift des Orts gemeint, an dem der Vertragspartner niedergelassen ist. Andernfalls ist die Geschäftsanschrift (z. B. § 312d Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 EGBGB, Außergeschäftsraum- oder Fernabsatzvertrag), die ladungsfähige Anschrift oder diejenige, die für die Geschäftsbeziehung maßgeblich ist (z. B. § 312d Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 246b § 1 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB, Außergeschäftsraum- oder Fernabsatzvertrag über Finanzdienstleistungen) gefordert. 156 Z. B. § 312a Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 246 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB (Verbrauchervertrag). 157 Z. B. § 312d Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EGBGB (Außergeschäftsraum- oder Fernabsatzvertrag). II. Angabegegenstände 51 Während einige Normen zur Identitätsangabe mittels Name und Anschrift auffordern, differenzieren andere zwischen der Identität und der Anschrift. Andere Vorschriften verzichten auf die wörtliche Aufforderung zur Identitätskundgabe und beschränken sich auf Name und Anschrift.158 In Einzelfällen muss auch auf die Rechtsstellung des Vertragspartners hingewiesen werden.159 Register und Registernummer Der Vertragspartner ist bei manchen Verträgen verpflichtet, über öffentliche Unternehmensregister, in die der Rechtsträger eingetragen ist, und die zugehörige Registernummer oder eine gleichwertige Kennung Auskunft zu geben160. Beim Dienstleistungsvertrag muss auch das Registergericht angegeben werden.161 Aufsichts-/Erlaubnisbehörde Eine Partei kann verpflichtet sein, die zuständige Aufsichtsbehörde zu nennen und, in Einzelfällen, über die Möglichkeit einer Beschwerde bei dieser aufzuklären.162 Bei erlaubnisbedürftigen Tätigkeiten muss unter Umständen über Name und Anschrift der zuständigen Behörde Auskunft gegeben werden.163 2. 3. 158 Z. B. § 479 Abs. 1 Nr. 2 BGB (Garantie). 159 Z. B. § 482 Abs. 1 BGB i. V. m. Anh. 1, T. 1, Z. 1 der Richtlinie 2008/122/EG (Wohnrechtvertrag). Was unter der Rechtsstellung zu verstehen ist, ist oft unklar, vgl. JurisPK-Tonner, § 482 Rn. 29. Gemeint ist wohl die rechtliche Stellung in Bezug auf den Vertragsgegenstand. Der Anbieter müsste also zum Beispiel darüber unterrichten, dass er Eigentümer eines zu veräußernden Gegenstands ist, vgl. MüKoBGB‑Franzen, Anhang zu § 482 Rn. 6 EGBGB, 6. Auflage 2012. 160 Etwa § 312d Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 246b § 1 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB (Außergeschäftsraum- oder Fernabsatzvertrag). 161 § 2 Abs. 1 Nr. 4 DL-InfoV (Dienstleistungsvertrag). 162 Z. B. § 7 Abs. 1 VVG i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 20 VVG-InfoV (Versicherungsvertrag). 163 Z. B. § 2 Abs. 1 Nr. 3 DL-InfoV (Dienstleistungsvertrag). A. Bestandsaufnahme 52 Vertretungen/Vermittler In die Kategorie Vertretungen/Vermittler fallen sowohl die Pflicht, über Identität und Anschrift164 des eigenen Auftragsgebers aufzuklären165, als auch die Pflicht über Identität und Anschrift von Vertretern und Vertretungen, Agenten, Zweigniederlassungen oder gewerblichen Personen, mit denen die informationsberechtigte Vertragspartei »geschäftlich zu tun hat«, zu berichten.166 Im letzteren Fall muss immer auch über die Eigenschaft, in der die Person gegenüber der anderen Vertragspartei tätig wird, aufgeklärt werden.167 In einigen Konstellationen sind Angaben darüber ausreichend, von wem im Falle von Schwierigkeiten Hilfe zu erwarten ist.168 Beschreibung der Hauptleistung Eine der häufigsten Pflichten ist diejenige, die Hauptleistung zu beschreiben.169 Die wesentlichen Eigenschaften und Merkmale der Leistung müssen angegeben werden. Manchmal wird eine Ausnahme zugelassen, wenn sich die Informationen aus den Umständen ergeben.170 Risiko und Risikobewertung Einige Normen verpflichten dazu, über ein spezielles Risiko zu informieren. Beispielsweise soll angegeben werden, dass ein Produkt Preisschwankungen ausgesetzt ist, weil es vom Finanzmarkt abhängig ist.171 Ein Risiko 4. 5. 6. 164 Auch hier wird teilweise zwischen der Niederlassungsadresse und der Geschäftsanschrift differenziert, vgl. § 312d Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 EGBGB (Außergeschäftsraum- oder Fernabsatzvertrag). 165 Etwa § 312d Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EGBGB (Außergeschäftsraum- oder Fernabsatzvertrag). 166 Vgl. § 312d Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 246b § 1 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB (Außergeschäftsraum- oder Fernabsatzvertrag). 167 Z. B. § 1 Abs. 1 Nr. 2 VVG-InfoV (Versicherungsvertrag). 168 Etwa § 651d Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 250 § 6 Abs. 2 Nr. 4 EGBGB (Reisevertrag). 169 Z. B. § 312d Abs. 1 BGG i. V. m. Art. 246a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EGBGB (Außergeschäftsraum- oder Fernabsatzvertrag). 170 Etwa § 2 Abs. 1 Nr. 10 DienstInfoV (Dienstleistungsvertrag). 171 Etwa § 312d Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 246b § 1 Abs. 1 Nr. 8 EGBGB (Außergeschäftsraum- oder Fernabsatzvertrag über Finanzdienstleistungen). II. Angabegegenstände 53 in diesem Sinne ist auch ein erhöhter Verzugszinssatz172 oder die Möglichkeit von Leistungs- und Entgeltveränderungen173. In diese Kategorie gehören auch Pflichten, die dazu auffordern den Vertragspartner über Provisionen und den Umfang der eigenen Befugnisse aufzuklären. Ein Beispiel für letzteres ist die Information des Darlehensvermittlers darüber, ob er für einen oder mehrere bestimmte Darlehensgeber oder unabhängig tätig wird.174 Preise und Kosten Bereits die ersten gesetzlichen Informationspflichten sollten zur Aufklärung über die Gesamtsumme beitragen, die bei Vertragsschluss zu leisten war.175 Die heutigen Pflichten betreffen die gesamte Zahlungsverpflichtung gegenüber der Vertragspartei, also Entgelte, sonstige Preisbestanteile, Gebühren, Provisionen, Auslagen, Fracht-, Liefer-, Versand- und sonstige Kosten und Steuern. Oft muss in einer bestimmten Art oder Aufschlüsselung (»pro Abrechnungsmonat«176) berichtet werden. Der Anbieter muss häufig auch den zugrundeliegenden Zinssatz offenlegen. Sofern eine Unterrichtung über den Preis bzw. weitere Kosten vor Vertragsschluss nicht möglich erscheint, muss die Berechnungsgrundlage erläutert177 oder zumindest auf das Entstehen solcher Kosten hingewiesen werden. Darüber hinaus muss die Anbieterin in einigen Fällen über Zahlungsverpflichtungen informieren, die durch den Abschluss des Vertrags verursacht werden, aber nicht zum vertraglichen Entgelt gehören. Ein Beispiel dafür sind Informationen über die Kosten für den Einsatz von Fernkommunikationsmitteln.178 7. 172 Etwa § 491a Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 11 EGBGB (Allgemein- Verbraucherdarlehensvertrag). 173 § 3 Abs. 3 Nr. 4 WBVG (Wohn- und Betreuungsvertrag). 174 § 655a Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 247 § 13 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB (Darlehensvermittlungsvertrag). 175 Vgl. Teil I B. I. Analyse der Gesetzgebungshistorie am Beispiel der Informationspflichten des Verbraucherkreditrechts. 176 Z. B. § 3 FernUSG i. V. m. Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 EGBGB (Fernunterrichtsvertrag). 177 Vgl. § 7 Abs. 1 VVG i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 7 VVG-InfoV (Versicherungsvertrag). 178 Etwa § 3 FernUSG i. V. m. Art. 246a Abs. 1 S. 1 Nr. 6 EGBGB (Fernunterrichtsvertrag). A. Bestandsaufnahme 54 Da zu leistende Kautionen und andere Sicherheiten ebenfalls Kosten verursachen, werden Informationsgebote über eine entsprechende Verpflichtung ebenfalls in die Kategorie Preise und Kosten eingeordnet.179 Schließlich kommt es vor, dass die andere Vertragspartei darüber informiert werden muss, dass sie zu anderen als den im Vertrag angegebenen Kosten nicht verpflichtet ist.180 Zahlung und Erfüllung In der Kategorie Zahlung und Erfüllung sind Informationspflichten über Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen sowie über den Erfüllungszeitpunkt zusammengefasst.181 Vertragsschluss Wenn eine Vertragspartei verpflichtet ist, die andere darüber aufzuklären, wie der in Frage stehende Vertrag zustande kommt, fällt diese Pflicht in die Kategorie Vertragsschluss. Der Verpflichtete soll benennen, welche Handlung zum Vertragsschluss führt. So muss etwa beim Fernabsatzvertrag mitgeteilt werden, »wie der Vertrag zustande kommt«.182 (Mindest-) Laufzeit Bei wiederkehrenden Leistungen muss häufig über die (Mindest-) Vertragslaufzeit informiert werden.183 8. 9. 10. 179 Vgl. § 312d Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 246a Abs. 1 S. 1 Nr. 13 EGBGB (Außergeschäftsraum- oder Fernabsatzvertrag). 180 § 482 Abs. 1 i. V. m. Anh. 1 T. 2 Z. 3 RL 2008/122/EG (Wohnrechtvertrag). 181 Z. B. § 312a Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 246 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB (Verbrauchervertrag). 182 Z. B. § 312d Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 246b § 1 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB (Außergeschäftsraum- oder Fernabsatzvertrag über Finanzdienstleistungen). 183 Etwa § 482 Abs. 1 BGB i. V. m. Anh. 3, Teil 1, Zeile 3 der Richtlinie 2008/122/EG (Wiederverkaufsvertrag/Vermittlungsvertrag). II. Angabegegenstände 55 Kündigungsbedingungen Regelmäßig besteht die Verpflichtung, darüber zu informieren, unter welchen Bedingungen der Vertrag wieder gekündigt werden kann.184 In diesem Zusammenhang muss in einigen Fällen auch über Vertragsstrafen berichtet werden.185 Widerrufsrecht Die wohl bekannteste Informationspflicht ist diejenige über das Widerrufsrecht.186 In einigen Fällen kann die Anbieterin zu einem vom Gesetzgeber vorgefertigten Text greifen und eine Muster‑Belehrung benutzen, um dieser Pflicht nachzukommen. Die verpflichtete Partei muss zunächst auf das Bestehen des Rechts hinweisen. In einigen Fällen muss auch das Gegenteil, also das Nichtbestehen eines Widerrufsrechts, mitgeteilt werden.187 Im Übrigen ist meistens vorgeschrieben, dass die andere Partei darüber aufgeklärt werden muss, wie und unter welchen Bedingungen der Vertrag widerrufen werden kann und an wen die Erklärung zu richten ist. Außerdem ist ein Hinweis auf die Widerrufsfrist und eine Belehrung darüber notwendig, dass zur Fristwahrung die rechtzeitige Absendung der Widerrufserklärung genügt. Zusätzlich muss die informationsberechtigte Partei in manchen Fällen erfahren, dass das Widerrufsrecht erlöschen kann (z. B. in Fällen des § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 3, 4 und 6 BGB). Auch wer die Kosten des Widerrufs trägt und welche Folgen er hat, muss erklärt werden. Außerdem ist die Anbieterin vereinzelt verpflichtet, über ein Anzahlungsverbot während der Widerrufs- 11. 12. 184 Etwa § 3 Abs. 3 FernUSG i. V. m. Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 EGBGB (Fernunterrichtsvertrag). 185 Etwa § 312d Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 246b § 1 Abs. 1 Nr. 14 EGBGB (Außergeschäftsraum- oder Fernabsatzvertrag über Finanzdienstleistungen). 186 Z. B. in § 312a Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 246 Abs. 3 EGBGB (Verbrauchervertrag). 187 Etwa § 491a Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 13 EGBGB (Verbraucherdarlehensvertrag) oder § 312d Abs. 1 i. V. m. Art. 246a § 1 Abs. 3 Nr. 1 EGBGB (Außergeschäftsraum- oder Fernabsatzvertrag). A. Bestandsaufnahme 56 frist zu informieren.188 Schließlich muss die verpflichtete Partei gelegentlich auf ein Muster‑Widerrufsformular hinweisen.189 Einzelne/alle Vertragsbedingungen Verschiedentlich wird einer Partei auferlegt, auf einzelne (zukünftige) Vertragsbestimmungen und ihre Konsequenzen hinzuweisen. Zum Beispiel muss gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 5 WBVG über die Folgen einer bestimmten vertraglichen Regelung unterrichtet werden, »wenn ein solcher Ausschluss vereinbart werden soll«. Teilweise muss die Anbieterin auch über alle Vertragsbedingungen190 oder/und über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen informieren.191 Garantien Wenn eine Partei die andere über Bedingungen und Bestehen von Garantien aufklären muss, gehören diese Pflichten in die Kategorie Garantien.192 Verhaltenskodizes und Kundendienstleistungen Eher selten muss eine Partei die andere über unterzeichnete Verhaltenskodizes und den Ort, an dem diese gefunden werden können, informieren.193 Auch auf den ebenfalls weder rechtlich vorgegebenen noch vertrag- 13. 14. 15. 188 Z. B. § 482 Abs. 1 BGB i. V. m. Anh. 1, T. 2, Z. 2 RL 2008/122/EG (Wohnrechtvertrag). 189 Z. B. § 312d Abs. 1 i. V. m. Art. 246a § 1 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB (Außergeschäftsraum- und Fernabsatzvertrag). 190 Etwa § 312d Abs. 2 i. V. m. Art. 246b § 2 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB (Außergeschäftsraum- oder Fernabsatzvertrag über Finanzdienstleistungen). 191 Z. B. § 2 I Nr. 9 DienstInfoV (Dienstleistungsvertrag), § 7 Abs. 1 VVG i. V. m. § 1 Nr. 6 lit. a VVG-InfoV (Versicherungsvertrag). 192 Etwa § 312d Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 EGBGB (Außergeschäftsraum- und Fernabsatzvertrag). 193 Etwa § 312i Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB i.V . m. Art. 246c Nr. 5 EGBGB (elektronischer Geschäftsverkehr). II. Angabegegenstände 57 lich vereinbarten Kundendienst und dessen Leistungen muss nur ab und zu hingewiesen werden.194 Garantiefonds und Entschädigungsregelungen Insbesondere195 im Versicherungsrecht ist der Versicherer häufig verpflichtet, über Garantiefonds und Entschädigungsregelungen aufzuklären. Digitale Inhalte und technische Mittel Wenn über die Funktionsweise digitaler Inhalte oder »Beschränkungen der Interoperabilität und der Kompatibilität digitaler Inhalte mit Hardund Software«196 aufgeklärt werden muss, handelt es sich um eine Pflicht der Kategorie Digitale Inhalte und technische Mittel. Sprache und Kommunikation Häufig muss die Anbieterin die Sprachen angeben, in denen die Vertragsbedingungen und die Informationen mitgeteilt werden. Außerdem muss sie über die Sprachen aufklären, in welchen sich der Unternehmer verpflichtet, die Kommunikation während der Laufzeit des geschlossenen Vertrags zu führen.197 Schließlich ist die Partei unter Umständen verpflichtet, über die Kommunikationsmittel, die verwendet werden, zu informieren.198 16. 17. 18. 194 Z. B. § 3 Abs. 2 FernUSG i. V. m. Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 EGBGB (Fernunterrichtsvertrag). 195 Auch außerhalb des Versicherungsrechts gibt es solche Pflichten, vgl. § 312d Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 246b § 1 Abs. 1 Nr. 19 EGBGB (Außergeschäftsraum- und Fernabsatzvertrag über Finanzdienstleistungen). 196 § 312a Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 246 Abs. 1 Nr. 8 EGBGB (Verbrauchervertrag). 197 § 312d Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 246b § 1 Abs. 1 Nr. 17 EGBGB (Außergeschäftsraum- oder Fernabsatzvertrag über Finanzdienstleistungen). 198 Etwa Art. 47 Abs. 1 S. 1 lit. c VO (EU) 2017/565 (Wertpapierdienstleistungen). A. Bestandsaufnahme 58 Vertragsdurchführung Eine Partei kann verpflichtet sein, nützliche Informationen für die Durchführung des Vertrags mitzuteilen. Dies ist etwa der Fall, wenn der Zahlungsdienstleister über Kundenkennungen informieren muss, die für die ordnungsgemäße Ausführung eines Zahlungsauftrags erforderlich sind.199 Anwendbares Recht und Forum Sofern der zukünftige Vertrag Klauseln über das anwendbare Recht oder das zuständige Gericht enthält, muss darüber bei den meisten Vertragsarten aufgeklärt werden.200 Auch ohne solche Vereinbarung muss die andere Vertragspartei zuweilen Angaben über das anwendbare Recht erhalten.201 In anderen Fällen genügt der Hinweis, dass das anwendbare Recht nicht das Recht des Wohnsitzes der anderen Partei sein muss bzw. dass das zuständige Gericht nicht im Mitgliedstaat des Wohnorts der anderen Partei liegen muss.202 Außerdem müssen bei einigen Verträgen die Mitgliedstaaten genannt werden, deren Recht die verpflichtete Partei der Aufnahme von Beziehungen zur anderen Partei vor Abschluss des Vertrages zugrunde legt.203 Außergerichtliche Rechtsbehelfe und Beschwerden Eine Partei kann verpflichtet sein, die andere über ihr Verfahren zum Umgang mit Beschwerden zu unterrichten.204 Wenn die informierende Partei zusätzlich einem außergerichtlichen Beschwerde- oder Rechtsbehelfsverfahren unterworfen ist, muss sie in einigen Fällen über die Nutzungsmög- 19. 20. 21. 199 § 675d Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 248 § 4 Abs. 1 Nr. 2 lit. b EGBGB (Zahlungsdienstevertrag). 200 Z. B. § 2 Abs. 2 Nr. 8 DienstInfoV (Dienstleistungevertrag). 201 Etwa § 7 Abs. 1 VVG i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 17 VVG-InfoV (Versicherungsvertrag). 202 Z. B. § 482 Abs. 1 BGB i. V. m. Anh. 1, Teil 2, Punkt 4 der Richtlinie 2008/122/EG (Wohnrechtevertrag). 203 Etwa § 312d Abs. 2 i. V. m. Art. 246b § 1 Abs. 1 Nr. 15 EGBGB (Außergeschäftsraum- oder Fernabsatzvertrag über Finanzdienstleistungen). 204 Z. B. § 312a Abs. 2 S. 1 BGB i. V. m. Art. 246 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB (Verbrauchervertrag). II. Angabegegenstände 59 lichkeit desselben informieren und dessen Zugangsvoraussetzungen nennen. Rechtsaufklärung In der Kategorie Rechtsaufklärung sind Informationspflichten zusammengefasst, die dazu verpflichten, den Vertragspartner über geltendes Recht aufzuklären. Beispielsweise kommt es häufig vor, dass ein potentieller Vertragspartner von dem Bestehen eines gesetzlichen Gewährleistungsrechts in Kenntnis gesetzt werden muss.205 Zeitliche Geltung der Information Eine Partei kann verpflichtet sein, der anderen mitzuteilen, bis wann die zur Verfügung gestellte Information gültig ist.206 Übrige Informationspflichten Einige Informationspflichten sind so speziell, dass sie sich keiner Kategorie zuschreiben lassen. In dieser bunten Sammelkategorie finden sich Informationspflichten wie jene, nach der der Unternehmer seinen Kunden darüber aufklären muss, ob er den Vertragstext nach dem Vertragsschluss speichert207, oder diejenige, die den Reiseveranstalter verpflichtet über Pass- und Visumserfordernisse sowie gesundheitspolizeiliche Formalitäten aufzuklären.208 Diese Gebote eint, dass sie darauf gerichtet sind, dem Vertragspartner bei der Einschätzung des Vertragsangebots behilflich zu sein 22. 23. 24. 205 Etwa § 3 Abs. 3 FernUSG i. V. m. Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 EGBGB (Fernunterrichtsvertrag). 206 Die andere Partei muss von der Befristung erfahren, damit ist aber wohl nicht nur der Umstand der Befristung, sondern auch der Zeitpunkt des Fristendes gemeint. Vgl. § 7 Abs. 1 VVG i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 VVG-InfoV (Versicherungsvertrag). 207 § 312i Abs. 1 S. 1 BGB i. V. m. Art. 246c Nr. 2 EGBGB (elektronischer Geschäftsverkehr). 208 § 651d Abs. a S. 1 BGB i. V. m. Art. 250 § 3 Nr. 6 EGBGB (Reisevertrag). A. Bestandsaufnahme 60 und den Vertragszweck zu erreichen.209 Dies gilt allerdings auch für alle übrigen spezifizierten Informationspflichten. Zuordnung von Angabegegenständen und Vertragsarten In den folgenden Tabellen sind die Angabegegenstände den zuvor beschriebenen Verträgen zugeordnet. Auf diese Weise kann überblicksartig gezeigt werden, welche Angaben bei welchem Vertrag übermittelt werden müssen. Es wird erkennbar, welche Informationen bei fast allen Verträgen erteilt werden müssen, und welche eher von dem speziellen Vertrag abhängen. Damit erschließt sich auch bei welchen Verträgen und Angaben die Schwerpunkte der nachfolgend erläuterten Problematik liegen. Primäres Ziel ist eine übersichtliche Zuordnung. Die Tabellen eignen sich nicht für statistische Auswertungen, es können aber Gewichtungen festgestellt werden. Die Tabellen sind im Querformat konzipiert. Auf der jeweils linken Seite finden sich die Angabegegenstände. Oben sind die verschiedenen Verträge angeordnet, die Informationspflichten auslösen. Jeweils insgesamt drei Seiten zeigen dieselben Gegenstands‑Kategorien mit allen Verträgen. Ergänzend zu den Vertragsarten sind die anordnenden Normen angegeben. Damit sind diejenigen Vorschriften gemeint, die zur Informations- übermittlung auffordern. Die zuordnende Norm in der Tabelle ist diejenige, in der der in Frage stehende Informationsgegenstand genannt ist. Um von der anordnenden Norm zu letzterer zu gelangen, muss häufig verschiedenen verweisenden Vorschriften gefolgt werden, die aus Gründen der Übersichtlichkeit in den Tabellen nicht wiedergegeben sind. Sofern ein Feld nicht mit einer Norm ausgefüllt ist, bedeutet dies, dass eine Informationspflicht in dieser Kategorie für den in Frage stehenden Vertrag nicht besteht.210 Einzelne Pflichten ließen sich mehreren Kategorien zuteilen. Sie wurden ihrem Schwerpunkt nach eingeordnet. Eine doppelte Einordnung kommt nur vor, wenn eine Norm zu mehreren Angaben auffordert. III. 209 Zur Funktion der Zweckerreichung Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, § 7 Rn. 31. 210 Das gilt nur im Fall des Verbraucher-Darlehensvermittlungsvertrages nicht. Den Darlehensvermittler treffen – zusätzlich zu den in der Tabelle vermerkten Informationspflichten – alle Angabepflichten des Darlehensgebers. Da letztere widerum von der Vertragsart abhängen (Immobiliardarlehen oder Allgemein‑Verbrauchervertrag etc.) sind sie aus Gründen der Übersichtlichkeit den jeweiligen Spalten zu entnehmen, die die Pflichten des Darlehensgebers angeben. III. Zuordnung von Angabegegenständen und Vertragsarten 61 Kursiv sind Normangaben gedruckt, die von weiteren, detailliert beschriebenen Voraussetzungen abhängig sind. Die Pflichtangaben sind also nicht in jedem Fall zu erteilen, sondern nur, wenn ergänzende Umstände hinzutreten oder bestimmte hindernde Merkmale fehlen. A. Bestandsaufnahme 62 2 Umschuldungen, Art.247 §§ 3, 4, 6, 11 EGBGB Ar t.2 47 § 3 I N r.1 E G BG B Ar t.2 47 § 6 I N r.3 E G BG B Ar t.2 47 § 13 I, § 13 a EG BG B Ar t.2 47 § 3 I N r.2 , § 12 I N r.1 , 2 li t.a EG BG B Überziehungskredit, Art.247 §§ 3, 4, 6, 10 EGBGB Ar t.2 47 § 3 N r.1 E G BG B Ar t.2 47 § 13 I, § 13 a EG BG B Ar t.2 47 § 3 I N r.2 , § 12 I 2 N r.1 , 2 li t.a EG BG B Immobiliardarlehen, § 491a I BGB ES IS N r.1 ES IS N r.1 5 ES IS N r.2 , A rt. 24 7 § 13 I EG BG B ES IS N r.1 , 3 , 8 , 1 0, Ar t.2 47 § 1 2 I N r.1 , 2 li t.a EG BG B Allg.-Verbraucherdarlehen, § 491a I BGB Ar t.2 47 § 3 I N r.1 EG BG B/ A 4 (= An la ge 4 ) N r.1 Z .1 , N r.5 Z .2 EG BG B A4 N r.5 Z .3 EG BG B Ar t.2 47 § 6 I N r.3 EG BG B/ A4 N r.5 Z. 4 EG BG B Ar t.2 47 § 13 I, § 13 a EG BG B/ A4 N r.1 Z .2 , N r.5 EG BG B A rt .2 47 § 3 I N r.2 , § 12 I 2 N r.1 , 2 lit .a E G BG B/ A 4 N r.2 Z .1 -3 , N r.3 Z .3 E G BG B Garantie, § 479 I BGB § 47 9 I N r.2 BG B § 47 9 I N r.2 BG B Finanzdienstleistungen (Außergeschäftsraum/Fernabsatz), § 312d II BGB Ar t.2 46 b § 1 I N r.1 , 4 E G BG B Ar t.2 46 b § 1 I N r.1 E G BG B Ar t.2 46 b § 1 I N r.2 E G BG B Ar t.2 46 b § 1 I N r.3 , 4 E G BG B Ar t.2 46 b § 1 I N r.5 E G BG B Außergeschäftsraum/Fernabsatz § 312d I BGB Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.2 , 3 EG BG B Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.2 , 3 EG BG B Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.1 EG BG B Verbraucherbauvertrag, § 650j BGB Ar t.2 49 § 2 I, II EG BG B Verbrauchervertrag, § 312a I, II BGB § 31 2a I BG B, Ar t.2 46 I N r.2 EG BG B § 31 2a I BG B Ar t.2 46 I N r.1 EG BG B Id en tit ät u nd Ko nt ak td at en R eg is te r u nd R eg ist er nu m m er A uf sic ht s-/ Er la ub ni sbe hö rd e V er tr et un ge n N am e un d A ns ch rif t/ Id en tit ät Be sc hr ei bu ng H au pt le ist un g III. Zuordnung von Angabegegenständen und Vertragsarten 63 3 Reise, § 651d I 1 BGB, Gastschulaufenthalt, § 651u I 1 BGB Ar t.2 50 § 3 N r.2 EG BG B Ar t.2 50 § 6 II N r.4 E G BG B Ar t.2 50 § 3 N r.1 EG BG B Elektronischer Geschäftsverkehr, § 312i I 1 Nr. 2 BGB Wohnraum mit Pflege- und Betreuungsdienstleistung, § 3 WBVG § 3 II N r.1 , 2, II I N r.1 , 2 W BV G Tauschsystemverträge, §482 I BGB An h. 4 T .1 Pk t.1 R L 20 08 /1 22 /E G An h. 4 T .1 Pk t.2 , 3 , 5 , T. 3 N r.1 , 2 RL 20 08 /1 22 /E G Wiederverkaufsverträge/ Vermittlung, §482 I BGB An h. 3 T .1 Pk t.1 R L 20 08 /1 22 /E G An h. 3 T .1 Pk t.2 R L 20 08 /1 22 /E G Langfristige Urlaubsprodukte, §482 I BGB An h. 2 T .1 Pk t.1 R L 20 08 /1 22 /E G An h. 2 T .1 Pk t.2 , 3 , 5 , T .3 N r.1 R L 20 08 /1 22 /E G Teilzeit- Wohnrechte, § 482 I BGB An h. 1 T .1 P kt .1 RL 20 08 /1 22 /E G An h. 1 T .1 Pk t.2 , 3 , 5 , T .3 N r.1 -3 P tk .1 R L 20 08 /1 22 /E G Darlehensvermittlung mit Verbraucher, §655a II BGB Ar t.2 47 § 13 a od er 1 3b I N r.1 EG BG B Ar t.2 47 § 13 b I N r.2 E G BG B Ar t.2 47 § 1 3 II N r.2 , 3 , § 13 b I N r.3 ,4 , 7 EG BG B Id en tit ät u nd Ko nt ak td at en R eg is te r u nd Re gi ste rn um m er Au fsi ch ts- / Zu la ss un gs be hö rd e V er tr et un ge n N am e u nd An sc hr ift / I de nt itä t Be sc hr ei bu ng H au pt le ist un g A. Bestandsaufnahme 64 4 Zahlungsdienste, § 675d I BGB Ar t.2 48 § 4 I N r.1 lit .a EG BG B Ar t.2 48 § 4 I N r.1 lit .b EG BG B Ar t.2 48 § 4 I N r.1 lit .b EG BG B Ar t.2 48 § 4 I N r.1 lit .a EG BG B Ar t.2 48 § 4 I N r.2 lit .a EG BG B Wertpapierdienstleistungen, §§ 63, 64 WpHG, VO (EU) 2017/565 Ar t.4 7 I 1 li t.a V O 20 17 /5 65 Ar t.4 7 I 1 li t.d V O 20 17 /5 65 Ar t.4 7 I 1 li t.e V O 20 17 /5 65 § 63 V II 3 N r.1 li t.a , c , § 64 I 1 N r.1 W p H G , Ar t.4 5 I, 47 II I l it. d, 4 8 I V O 2 01 7/ 56 5, § 4 S. 2 N r.1 , 2 W pD V er O V Krankenversicherung, § 7 I VVG § 1 I N r.1 , 3 , § 5 I V VG -In fo V § 1 I N r.1 V VG - In fo V § 1 I N r.2 0 VV G -In fo V § 1 I N r.2 , 3 VV G -In fo V § 1 I N r.6 li t.b VV G -In fo V, § 7b I 2 N r.1 , 3 VV G , A rt .6 I lit .a -f VO 20 17 /1 46 9 Lebens-, Berufsunfähigkeit-, Unfallversicherung, § 7 I VVG § 1 I N r.1 , 3 , § 5 I VV G -In fo V § 1 I N r.1 V VG - In fo V § 1 I N r.2 0 V V G - In fo V § 1 I N r.2 , 3 V VG - In fo V § 1 I N r.6 li t.b , § 2 I N r.3 V VG - In fo V, § 7b I 2 N r.1 , 3 V VG , A rt .6 I lit .a -f VO 20 17 /1 46 9 Versicherung, § 7 I VVG, Altersvorsorge § 7 AltZertG § 1 I N r.1 , 3 , § 5 I VV G -In fo V, § 7 I 2 N r.5 Al tZ er tG § 1 I N r.1 V VG -In fo V § 1 I N r.2 0 V V G -In fo V § 1 I N r.2 , 3 V VG - In fo V § 1 I N r.6 li t.b V VG - In fo V , A rt .6 I lit .a -f V O 20 17 /1 46 9, § 7b I 2 N r.1 , 3 V VG , § 7 I 2 N r.1 -3 , S .3 N r.1 A ltZ er tG Fernunterricht, § 3 II, III FernUG Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.2 , 3 EG BG B Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.2 , 3 EG BG B Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.1 EG BG B, § 3 III N r.1 - 3 Fe rn U SG Dienstleistungen, §§ 2, 4 DL-InfoV, Rechtsanwaltsberatung § 2 I N r.1 , 2 D L- In fo V § 2 I N r.3 D L- In fo V § 2 I N r.4 D L- In fo V § 2 I N r.1 0 D L- In fo V Id en tit ät u nd Ko nt ak t-d at en R eg is te r u nd R eg ist er nu m m er A uf sic ht s-/ Z ul as su ng sbe hö rd e V er tr et un ge n N am e un d A ns ch rif t/ Id en tit ät Be sc hr ei bu ng H au pt le ist un g III. Zuordnung von Angabegegenständen und Vertragsarten 65 5 Umschuldungen, Art.247 §§ 3, 4, 6, 11 EGBGB Ar t.2 47 § 3 I N r.1 1 EG BG B Ar t.2 47 § 3 I N r.3 , 5 , 7 ,8 , § 7 I N r.1 -3 § 8 I 2 , I I, III 1 , § 12 I N r.1 , 2 li t.a EG BG B Ar t.2 47 § 3 I N r.9 , § 8 III 2 EG BG B Ar t.2 47 § 3 I N r.6 E G BG B Überziehungskredit, Art.247 §§ 3, 4, 6, 10 EGBGB Ar t.2 47 § 3 I N r.1 1 EG BG B Ar t.2 47 § 3 I N r.3 -5 , 1 0, § 7 I N r.1 -3 , § 8 I 2 , II, II I 1 , § 10 I N r.2 li t.c , § 12 I N r.1 , 2 li t.a EG BG B A rt .2 47 § 8 III 2 EG BG B Ar t. 24 7 § 3 I N r.6 E G BG B Immobiliardarlehen, § 491a I BGB ES IS N r.1 , 3 , 6, 1 3, A rt. 24 7 § 18 I N r.2 EG BG B ES IS N r.3 -7 , Ar t.2 47 § 8 II, III 1 , § 12 I N r.1 , 2 li t.a , § 18 I 1 N r.1 , S. 2 EG BG B ES IS N r.9 , Ar t.2 47 § 8 III 2 EG BG B ES IS N r.3 Allg.-Verbraucherdarlehen, § 491a I BGB Ar t.2 47 § 3 I N r.1 1, 12 E G BG B/ A 4 N r.2 Z .8 E G BG B Ar t.2 47 § 3 I N r.3 -5 , 7, 8 , 1 0, § 4 I N r.1 , 2 , § 7 I N r.1 -3 , § 8 I 2 , II, II I 1 , § 1 2 I N r.1 , 2 lit .a E G BG B/ A 4 N r.2 Z .5 -8 , N r.3 Z .1 , 2, 4 -7 , 9 ,1 0 EG BG B Ar t.2 47 § 3 I N r.9 , § 8 III 2 E G BG B/ A 4 N r.2 Z .9 E G BG B A rt .2 47 § 3 I N r.6 EG BG B/ A 4 N r.2 Z .4 EG BG B Garantie, § 479 I BGB Finanzdienstleistungen (Außergeschäftsraum/Fernabsatz), § 312d II BGB Ar t.2 46 b § 1 I N r.8 E G BG B Ar t.2 46 b § 1 I N r.6 , 7 , 1 1 EG BG B Ar t.2 46 b § 1 I N r.1 0 EG BG B Ar t.2 46 b § 1 I N r.5 E G BG B Ar t.2 46 b § 1 I N r.1 3 EG BG B Außergeschäftsraum/Fernabsatzvertrag § 312 d I BGB Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.4 - 6, 1 3 EG BG B Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.7 EG BG B Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.1 1, 1 2 EG BG B Verbraucherbauvertrag, § 650j BGB Verbrauchervertrag, § 312a I, II BGB Ar t.2 46 I N r.3 EG BG B Ar t.2 46 I N r.4 EG BG B Ar t.2 46 I N r.6 EG BG B R isi ko u nd R isi ko be w er tu ng Pr ei se u nd Ko ste n Za hl un g un d Er fü llu ng V er tr ag ssc hl us s (M in de st- ) La uf ze it A. Bestandsaufnahme 66 6 Reise, § 651d I 1 BGB, Gastschulaufenthaltsvertrag, § 651u I 1 BGB Ar t.2 50 § 3 N r.3 EG BG B Ar t.2 50 § 3 N r.4 EG BG B Elektronischer Geschäftsverkehr, § 312i I 1 Nr.2 BGB Ar t.2 46 c N r.1 EG BG B Wohnraum mit Pflege- und Betreuungsdienstleistung, § 3 WBVG § 3 III N r.4 W BV G § 3 III N r.3 W BV G Tauschsystemverträge, § 482 I 1 BGB An h. 4 T. 1 Pk t.4 , 5 , T .2 Pk t.3 , T .3 N r.3 R L 20 08 /1 22 /E G Wiederverkaufsverträge/ Vermittlung, § 482 I 1 BGB An h. 3 T. 1 Pk t.4 , T .2 Pk t.3 R L 20 08 /1 22 /E G An h. 3 T. 1 Pk t.3 R L 20 08 /1 22 /E G Langfristige Urlaubsprodukte, § 482 I 1 BGB An h. 2 T. 1 Pk t.4 , 5 , T .2 Pk t.4 R L 20 08 /1 22 /E G Teilzeit- Wohnrechte, § 482 I 1 BGB An h. 1 T. 1, Pk t.4 , 5 , T .2 Pk t.3 , T .3 N r.4 R L 20 08 /1 22 /E G An h. 1 T. 3 N r.3 P kt .2 R L 20 08 /1 22 /E G Darlehensvermittlung mit Verbraucher, § 655a II BGB Ar t.2 47 § 13 II N r.1 , 4 , § 13 b I N r.5 E G BG B R isi ko u nd Ri sik ob ew er tu ng Pr ei se u nd K os te n Za hl un g un d Er fü llu ng V er tr ag ss ch lu ss (M in de st- ) L au fz ei t III. Zuordnung von Angabegegenständen und Vertragsarten 67 7 Zahlungsdienste, §675d I BGB Ar t.2 48 § 4 I N r.3 lit .a -c, § 13 I N r.3 , 4 EG BG B Ar t.2 48 § 4 I N r.6 lit .b EG BG B Wertpapierdienstleistungen, §§ 63, 64 WpHG, VO (EU) 2017/565 § 63 II , V II 3 N r.1 li t.b , I X 2, X 4, § 64 V I 1 W pH G , Ar t.4 1 IV , A rt .4 7 I 1 li t.h , I II lit .a , b , e , A rt. 48 II , A rt. 52 I 1, II, II I, Ar t.5 3 III li t.a V O (E U ) 20 17 /5 65 § 63 V II 3 N r.2 , S .4 W pH G , Ar t.5 0 II, II I, V I, X, A rt .5 1 V O (E U ) 2 01 7/ 56 5 Krankenversicherung, § 7 I VVG § 7b I 2 N r.2 VV G , § 1 I N r.1 1, § 3 I N r.3 , 5 -7 VV G -In fo V § 1 I N r.7 , 8 § 3 I N r.1 , 2 , § 4 II 2 V V G - In fo V § 7b I 2 N r.4 VV G , § 1 I N r.9 V VG - In fo V , A rt .6 I lit .g V O 20 17 /1 46 9 § 1 I N r.1 2 VV G -In fo V § 1 I N r.1 4 VV G -In fo V, A rt .6 I lit .I V O 20 17 /1 46 9 Lebens-, Berufsunfähigkeit-, Unfallversicherung, § 7 I VVG § 7b I 2 N r.2 VV G , § 1 I N r.1 1, § 2 I N r.7 V VG -In fo V § 1 I N r.7 , 8 , § 2 I N r.1 ,2 , § 4 II 2 V V G - In fo V § 7b I 2 N r.4 VV G , § 1 I N r.9 VV G -In fo V, A rt .6 I lit .g V O 20 17 /1 46 9 § 1 I N r.1 2 VV G -In fo V § 1 I N r.1 4 VV G -In fo V, A rt .6 I lit .i VO 20 17 /1 46 9 Versicherungen, § 7 I VVG, Altersvorsorge § 7 AltZertG § 7b I 2 N r.2 VV G , § 1 I N r.1 1 V V G - In fo V, § 7 I 2 N r.4 , 7 , 1 4, S .3 N r.2 , 3 A ltZ er tG § 1 I N r.7 , 8 , § 4 II 2 V V G - In fo V, § 7 I 2 N r.8 -1 1 Al tZ er tG § 7b I 2 N r.4 VV G , § 1 I N r.9 VV G -In fo V, A rt .6 I lit .g V O 20 17 /1 46 9 § 1 I N r.1 2 VV G -In fo V § 1 I N r.1 4 VV G -In fo V, A rt .6 I lit .i VO 20 17 /1 46 9 Fernunterricht, § 3 II, III FernUG Ar t. 24 6a § 1 I 1 N r.4 - 6, 1 3 EG BG B Ar t. 24 6a § 1 I S .1 N r.7 E G BG B Ar t. 24 6a § 1 I 1 N r.1 1+ 12 EG BG B Dienstleistungen, §§ 2, 4 DL-InfoV, Rechtsanwaltsberatung § 4 I D L- In fo V, § 49 b V BR AO R isi ko u nd R isi ko be w er tu ng Pr ei se u nd K os te n Za hl un g un d Er fü llu ng V er tr ag ss ch lu ss (M in de st- ) La uf ze it A. Bestandsaufnahme 68 8 Umschuldungen, Art.247 §§ 3, 4, 6, 11 EGBGB Ar t.2 47 § 10 I N r.1 b EG BG B Ar t.2 47 § 4 I N r.3 , § 6 I N r.6 EG BG B Überziehungskredit, Art.247 §§ 3, 4, 6, 10 EGBGB Ar t.2 47 § 6 I N r.5 , § 0 I N r.1 lit .b E G BG B Ar t.2 47 § 10 I N r.1 lit .c EG BG B Immobiliardarlehen, § 491a I BGB § 49 1a II I 3 BG B ES IS N r.1 1, Ar t.2 47 § 6 II EG BG B Ar t.2 47 § 7 II N r.1 EG BG B Allg.-Verbraucherdarlehen, § 491a I BGB Ar t.2 47 § 6 I N r.5 EG BG B Ar t.2 47 § 3 I N r.1 3, § 6 II EG BG B/ A4 N r.4 Z. 1, N r.5 Z .6 EG BG B Ar t.2 47 § 4 I N r.3 , 6 I N r.6 EG BG B/ A4 N r.4 Z .3 -5 EG BG B Garantie, § 479 I BGB Finanzdienstleistungen (Außergeschäftsraum/Fernabsatz), § 312d II BGB Ar t.2 46 b § 1 I N r.1 4 EG BG B Ar t.2 46 b § 1 I N r.1 2 EG BG B Ar t.2 46 b § 2 I N r.1 E G BG B Außergeschäftsraum/Fernabsatz § 312 d I BGB Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.1 1 EG BG B § 31 2f II I BG B, A rt. 24 6a § 1 II, II I EG BG B § 12 f I , I I B G B Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.9 EG BG B Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.9 , 10 E G BG B Verbraucherbauvertrag, § 650j BGB Ar t.2 49 § 3 I EG BG B Verbrauchervertrag, § 312a I, II BGB Ar t.2 46 I N r.6 EG BG B Ar t.2 46 II I EG BG B Ar t.2 46 I N r.5 EG BG B Ar t.2 46 I N r.5 EG BG B K ün di gu ng sbe di ng un ge n W id er ru fs re ch t Ei nz el ne /a lle V er tr ag sbe st im m un ge n G ar an tie n K un de nd ie ns tle is tu ng en III. Zuordnung von Angabegegenständen und Vertragsarten 69 9 Reise, § 651d I 1 BGB, Gastschulaufenthalt, § 651u I 1 BGB Ar t.2 50 § 6 I,I I N r.1 E G BG B Elektronischer Geschäftsverkehr, § 312i I 1 Nr.2 BGB Ar t.2 46 c N r.5 EG BG B Wohnraum mit Pflege- und Betreuungsdienstleistung, § 3 WBVG § 3 III N r.5 W BV G Tauschsystemverträge, §482 I 1 BGB An h. 4 T .3 N r.4 R L 20 08 / 12 2/ EG An h. 4 T. 2 Pk t.1 , 2 RL 2 00 8/ 12 2/ EG Wiederverkaufsverträge/ Vermittlung, § 482 I 1 BGB An h. 3 T. 3 Pk t.1 R L 20 08 /1 22 /E G An h. 3 T. 2 Pk t.1 , 2 R L 20 08 / 12 2/ EG Langfristige Urlaubsprodukte, § 482 I 1 BGB An h. 2 , T .2 , Pk t. 3, T .3 , N r.2 R L 20 08 /1 22 /E G An h. 2 , T .2 , Pk t. 1, 2 RL 20 08 /1 22 /E G Teilzeit- Wohnrechte, § 482 I 1 BGB An h. 1 T. 3 N r.5 R L 20 08 / 12 2/ EG An h. 1 T. 2 Pk t.1 , 2 R L 20 08 / 12 2/ EG An h. 1 T. 3 N r.3 P kt .4 RL 2 00 8/ 12 2/ EG Darlehensvermittlung mit Verbraucher, § 655a II BGB K ün di gu ng sb ed in gu ng en W id er ru fs re ch t Ei nz el ne /a lle V er tr ag sbe -st im m un ge n G ar an tie n K un de nd ie ns tle is tu ng en A. Bestandsaufnahme 70 10 Zahlungsdienste, § 675d I BGB Ar t.2 48 § 4 I N r.6 li t.c EG BG B Ar t.2 48 § 4 I N r.2 li t.e , f , N r.5 li t.c , N r.6 li t.a , § 13 I N r.2 EG BG B Wertpapierdienstleistungen, §§ 63, 64 WpHG, VO (EU) 2017/565 A rt .4 6 I l it. a V O 2 01 7/ 56 5 Krankenversicherung, § 7 I VVG § 1 I N r.1 5, VV G -In fo V, A rt .6 I lit .j V O 20 17 /1 46 9 § 7a V 1 V VG , § 1 I N r.1 3 VV G -In fo V § 1 I N r.6 lit .a , § 3 I N r.4 V VG - In fo V , A rt .6 lit .g V O 20 17 /1 46 9 Lebens-, Berufsunfähigkeit-, Unfallversicherungs, § 7 I VVG § 1 I N r.1 5 VV G -In fo V, A rt .6 I it .j V O 20 17 /1 46 9 § 7a V 1 V VG , § 1 I N r.1 3 VV G -In fo V § 1 I N r.6 li t.a VV G -In fo V, A rt . 6 li t.g V O 20 17 /1 46 9 Versicherungen, § 7 I VVG, Altersvorsorge § 7 AltZertG § 1 I N r.1 5 VV G - In fo V , A rt .6 I lit .j V O 2 01 7/ 14 69 , § 7 I 2 N r.1 3 Al tZ er tG § 7a V 1 V VG , § 1 I N r.1 3 V VG -In fo V § 1 I N r.6 li t.a V VG - In fo V , A rt .6 li t.g V O 2 01 7/ 14 69 , § 7 I 2 N r.6 , 1 4, S .3 N r.3 A ltZ er tG Fernunterricht, § 3II, III FernUG Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.1 1 EG BG B Ar t.2 46 a § 1 II, II I EG BG B Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.9 EG BG B Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.9 , 1 0 EG BG B Dienstleistungen, §§ 2, 4 DL-InfoV, Rechtsanwaltsberatung § 2 I N r.7 D L- In fo V § 2 I N r.9 D L- In fo V K ün di gu ng sb ed in gu ng en W id er ru fs re ch t Ei nz el ne /a lle V er tr ag sb est im m un ge n G ar an tie n K un de nd ie ns tle is tu ng en III. Zuordnung von Angabegegenständen und Vertragsarten 71 11 Umschuldungen, Art.247 §§ 3, 4, 6, 11 EGBGB Überziehungskredit, Art.247 §§ 3, 4, 6, 10 EGBGB Immobiliardarlehen, § 491a I BGB ES IS N r.1 4 ES IS N r.1 4 Allg.-Verbraucherdarlehen, § 491a I BGB A4 N r.5 Z. 9 EG BG B A4 N r.5 Z. 7, 8 EG BG B Garantie, § 479 I BGB Finanzdienstleistungen (Außergeschäftsraum/Fernabsatz), § 312d II BGB Ar t.2 46 b § 1 I N r.1 9 EG BG B Ar t.2 46 b § 1 I N r.1 7 EG BG B Ar t.2 46 b § 1 I N r.1 5, 1 6 EG BG B Außergeschäftsraum/Fernabsatz § 312d I BGB Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.1 4, 15 E G BG B Verbraucherbauvertrag, § 650j BGB Verbrauchervertrag, § 312a I, II BGB Ar t.2 46 I N r.7 , 8 EG BG B G ar an tie fo nd s u nd En ts ch äd ig un gs re ge lu ng en D ig ita le In ha lte u nd te ch ni sc he M itt el Sp ra ch e u nd K om m un ik at io n V er tr ag sd ur ch fü hr un g An w en db ar es R ec ht + F or um A. Bestandsaufnahme 72 12 Reise, § 651d I 1 BGB, Gastschulaufenthalt, § 651u I 1 BGB Ar t.2 50 § 6 II N r.3 E G BG B Elektronischer Geschäftsverkehr, § 312i I 1 Nr.2 BGB Ar t.2 46 c N r.3 EG BG B Ar t.2 46 c N r.4 EG BG B Wohnraum mit Pflege- und Betreuungsdienstleistung, § 3 WBVG Tauschsystemverträge, § 482 I 1 BGB An h. 4 T. 3 N r.5 P kt .1 RL 20 08 /1 22 /E G An h. 4 T. 2 Pk t.4 R L 20 08 /1 22 /E G Wiederverkaufsverträge/ Vermittlung, § 482 I 1 BGB An h. 3 T. 3 Pk t.2 R L 20 08 /1 22 /E G An h. 3 T. 2 Pk t.4 R L 20 08 /1 22 /E G Langfristige Urlaubsprodukte, § 482 I 1 BGB An h. 2 T. 3 N r.3 P kt .1 R L 20 08 /1 22 /E G An h. 2 T. 2 Pk t.5 R L 20 08 /1 22 /E G Teilzeit- Wohnrechte, § 482 I 1 BGB An h. 1 T. 3 N r.6 P kt .3 RL 20 08 /1 22 /E G An h. 1 T. 3 N r.6 P kt .1 RL 20 08 /1 22 /E G An h. 1, T .2 Pk t.4 R L 20 08 /1 22 /E G Darlehensvermittlung mit Verbraucher, § 655a II BGB G ar an tie fo nd s u nd En ts ch äd ig un gs re ge lu ng en D ig ita le In ha lte u nd te ch ni sc he r M itt el Sp ra ch e u nd K om m un ik at io n V er tr ag sd ur ch fü hr un g An w en db ar es R ec ht + Fo ru m III. Zuordnung von Angabegegenständen und Vertragsarten 73 13 Zahlungsdienste, § 675d I BGB Ar t.2 48 § 4 I N r.4 lit .a , c EG BG B Ar t.2 48 § 4 I N r.2 lit .b , c , § 13 I N r.1 EG BG B A r t.2 48 § 4 N r.7 EG BG B Wertpapierdienstleistungen, §§ 63, 64 WpHG, VO (EU) 2017/565 Ar t.4 7 I 1 li t.g V O 2 01 7/ 56 5 Ar t.4 7 I 1 li t.b , c V O 2 01 7/ 56 5 Krankenversicherung, § 7 I VVG § 1 I N r.5 V V G - In fo V § 1 I N r.1 8 V V G - In fo V § 1 I N r.1 6, 1 7 V V G - In fo V Lebens-, Berufsunfähigkeit-, Unfallver-sicherung, § 7 I VVG § 1 I N r.5 V VG - In fo V § 1 I N r.1 8 V V G - In fo V § 1 I N r.1 6, 1 7 VV G -In fo V Versicherungen, § 7 I VVG, Altersvorsorge § 7 AltZertG § 1 I N r.5 VV G -In fo V, § 7 I 2 N r.1 2 Al tZ er tG § 1 I N r. 1 8 VV G -In fo V § 1 I N r.1 6, 1 7 VV G -In fo V Fernunterricht, § 3 II, III FernUG Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.1 4, 1 5 EG BG B Dienstleistungen, §§ 2, 4 DL-InfoV, Rechtsanwaltsberatung § 2 I N r.8 D L- In fo V G ar an tie fo nd s u nd En ts ch äd ig un gs re ge lu ng en D ig ita le In ha lte u nd te ch ni sc he M itt el Sp ra ch e un d K om m un ik at io n V er tr ag sd ur ch fü hr un g A nw en db ar es R ec ht + F or um A. Bestandsaufnahme 74 14 Umschuldungen, Art.247 §§ 3, 4, 6, 11 EGBGB Ar t.2 47 § 7 N r.4 EG BG B Ar t.2 47 § 3 I N r.1 4, § 6 I N r.4 EG BG B Ar t.2 47 § 4 I N r.4 EG BG B Ar t.2 47 § 6 I N r.2 , § 8 I 1 EG BG B Überziehungskredit, Art.247 §§ 3, 4, 6, 10 EGBGB Ar t.2 47 § 7 N r.4 EG BG B Ar t.2 47 § 3 I N r.1 6 EG BG B Ar t.2 47 § 4 I N r.4 EG BG B Ar t.2 47 § 6 I N r.2 , § 8 I 1 EG BG B Immobiliardarlehen, § 491a I BGB ES IS N r.1 2 Ar t.2 47 § 7 II N r.2 EG BG B ES IS N r.1 4, Ar t.2 47 § 1 IV EG BG B Allg.-Verbraucherdarlehen, § 491a I BGB Ar t.2 47 § 7 I N r.4 EG BG B/ A4 N r.5 Z .1 1 EG BG B Ar t.2 47 § 3 I N r.1 4, 15 , 1 6, § 6 I N r. 4, § 12 I N r.2 b EG BG B/ A4 N r.4 Z .2 EG BG B Ar t.2 47 § 4 I N r.4 EG BG B/ A4 N r.4 Z .6 EG BG B Ar t.2 47 § 6 I N r.2 , § 8 I 1 E G BG B Garantie, § 479 I BGB § 47 9 I N r.1 B G B Finanzdienstleistung (Außergeschäftsraum/Fernabsatz), § 312d II BGB Ar t.2 46 b § 1 I N r.1 8 EG BG B Ar t.2 46 b § 1 I N r.9 E G BG B Außergeschäftsraum/Fernabsatz § 312 d I BGB Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.7 , 1 6 EG BG B Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.8 EG BG B Verbraucherbauvertrag, § 650j BGB Verbrauchervertrag, § 312a I, II BGB Ar t.2 46 I N r.4 EG BG B Ar t.2 46 I N r.5 EG BG B § 31 2a I BG B A uß er ge ri ch tli ch e R ec ht sb eh el fe u nd Be sc hw er de n R ec ht sa uf kl är un g Ze itl ic he G el tu ng d er In fo rm at io n Ü br ig e In fo rm at io ns pf lic ht en / E rr ei ch un g de s V er tra gs zw ec ks III. Zuordnung von Angabegegenständen und Vertragsarten 75 15 Reise, § 651d I 1 BGB, Gastschulaufenthalt, § 651u I 1 BGB Ar t.2 50 § 6 II N r.7 lit .ac E G BG B Ar t.2 50 § 3 N r.5 , § 6 II N r.2 li t.a , b , N r.5 , N r.8 EG BG B, M er kb la tt An la g 11 /1 3 EG BG B, M er kb la tt An la ge 1 2, 1 4- 17 EG BG B Ar t.2 50 § 3 N r.5 -8 , § 6 II N r.1 , N r.6 , § 7 II 1, § 9 N r.1 , 2 EG BG B Elektronischer Geschäftsverkehr, § 312i I 1 Nr. 2 BGB Ar t.2 46 c N r.2 EG BG B Wohnraum mit Pflege- und Betreuungsdienstleistung, § 3 WBVG § 3 II N r.3 W BV G Tauschsystemverträge, § 482 I 1 BGB An h. 4 T. 3 N r.5 P kt .2 RL 2 00 8/ 12 2/ EG Wiederverkaufsverträge/ Vermittlung, § 482 I 1 BGB An h. 3 T. 3 Pk t.3 R L 20 08 / 12 2/ EG Langfristige Urlaubsprodukte, § 482 I 1 BGB An h. 2 T. 3 N r.3 P kt .2 RL 2 00 8/ 12 2/ EG Teilzeit- Wohnrechte, § 482 I 1 BGB An h. 3 N r.6 Pk t.4 R L 20 08 / 12 2/ EG An h. 1 T. 1 Pk t.6 , T .3 N r.3 P kt .3 , N r.6 P kt .2 RL 2 00 8/ 12 2/ EG Darlehensvermittlung mit Verbraucher, § 655a II BGB Ar t.2 47 § 13 b I N r.6 E G BG B A uß er ge ri ch tli ch e R ec ht sb eh el fe u nd Be sc hw er de n R ec ht sa uf kl är un g Ze itl ic he G el tu ng de r I nf or m at io n Ü br ig e In fo rm at io ns pf lic ht en / E rr ei ch un g de s V er tra gs zw ec ks A. Bestandsaufnahme 76 16 Zahlungsdienste, § 675d I BGB Ar t.2 48 § 4 I N r.8 E G BG B Ar t.2 48 § 4 I N r.2 li t.d , g , N r.4 li t.d , N r.5 li t.d -g EG BG B Ar t.2 48 § 4 I N r.4 li t.b , N r.5 li t.a , b EG BG B Wertpapierdienstleistungen, §§ 63, 64 WpHG, VO (EU) 2017/565 § 63 IX 1 , § 64 I 1 N r.3 , I V 1, 2 W pH G , Ar t.4 7 I 1 lit .f, II I 1 lit .c, A rt. 48 II I-V , Ar t,5 2 V, A rt. 54 X II V O 2 01 7/ 56 5 Krankenversicherung, § 7 I VVG § 1 I N r.1 9 V V G - In fo V § 1 I N r.1 0 V V G - In fo V § 1 I N r.4 , § 5 I V V G - In fo V Lebens-, Berufsunfähigkeit-, Unfallver-sicherung, § 7 I VVG § 1 I N r.1 9 V V G - In fo V § 1 I N r.1 0 V V G - In fo V § 1 I N r.4 , § 2 I N r.4 , 5 , 6 , 8 , I V, § 5 I V VG -In fo V Versicherungen, § 7 VVG, Altersvorsorge § 7 AltZertG § 1 I N r.1 9 VV G -In fo V § 63 V II 10 W pH G § 1 I N r. 1 0 VV G -In fo V § 1 I N r.4 , § 5 I VV G -In fo V, § 7 I 2 N r.1 5 Al tZ er tG Fernunterricht, § 3 II, III FernUG Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.7 , 16 E G BG B Ar t.2 46 a § 1 I 1 N r.8 EG BG B § 3 III N r.4 Fe rn U SG Dienstleistungen, §§ 2, 4 DL-InfoV, Rechtsanwaltsberatung § 3a I 3 RV G § 2 I N r.5 , 6 , 1 1 D L- In fo V A uß er ge ri ch tli ch e R ec ht sb eh el fe u nd Be sc hw er de n R ec ht sa uf kl är un g Ze itl ic he G el tu ng d er In fo rm at io n Ü br ig e In fo rm at io ns pf lic ht en / E rr ei ch un g de s V er tr ag sz w ec ks III. Zuordnung von Angabegegenständen und Vertragsarten 77 Fazit Versicherungsverträge lösen die meisten Informationspflichten aus, unabhängig von der Art der Versicherung (Krankenversicherung, Lebensversicherung, …). Auch Finanzdienstleistungen, die mittels Fernabsatz oder au- ßerhalb von Geschäftsräumen angeboten werden, sind mit einer Vielzahl von Angabepflichten verknüpft. Schließlich gehören Zahlungsdiensteverträge und Verbraucherdarlehen zu den Verträgen mit den meisten Informationspflichten. Diese Verträge verbindet, dass ihre Hauptleistungen nur »auf dem Papier« bestehen und für den Kunden vor Vertragsschluss schwer greifbar sind. Es ist nicht überraschend, dass Informationen über die wesentlichen Merkmale der Hauptleistung, Preise und Kosten und die Identität des Anbietenden fast von jedem Vertrag gefordert werden. Dabei handelt es sich um wesentliche Vertragsinhalte und die wichtigsten Vergleichsfaktoren. Danach folgen Angaben über Kündigungsbedingungen, außergerichtliche Rechtsbehelfe und Beschwerden, geltendes Recht, Widerrufsrechte, Zahlung und Erfüllung und die Vertragslaufzeit – mithin eine Mischung aus Angaben über Vertragsbestimmungen, Rechtsaufklärung und Konfliktlösungsstrategien. Ein Schwerpunkt ist nicht feststellbar. Rationes legum Wozu dienen gesetzliche Informationspflichten? Warum wird es als notwendig erachtet, dass ein potentieller Vertragspartner (so) informiert wird? Wie schon angedeutet, sind die gesetzlichen Informationspflichten heftiger Kritik ausgesetzt. Das folgende Kapitel setzt sich deshalb mit den rationes legum der Normen auseinander. So kann später beurteilt werden, ob sie ihrem Zweck genügen und wie ihr Ziel besser erreicht werden könnte. Dabei wird zunächst ein Blick auf die Gesetzgebungshistorie geworfen (I.): Welchen Zweck maßen die Gesetzgeber der Konzeption bei? Anschließend werden in einem zweiten Teil Erkenntnisse der Rechts‑ und Wirtschaftswissenschaften erläutert, die die gesetzlichen Informationspflichten als Teil von größeren Modellen, wie etwa dem »europäischen Informationsmodell«, verstehen (II.). Über die Gesetzgebungsgeschichte der Informationspflichten ist wenig geschrieben worden. Die meisten Autoren beschränken sich darauf festzustellen, dass sie »in den vergangenen […] Jahren eine sehr große Bedeu- IV. B. B. Rationes legum 78 tung erlangt«211 hätten bzw. in jüngerer Zeit eine Vielzahl von ihnen eingeführt worden sei.212 Zwar wird das »europäische Informationsmodell« häufig angeführt, dabei wird aber weder der jeweilige Informationszweck herausgearbeitet noch die Wahl des Mittels erklärt. Warum muss über bestimmte Themen informiert werden, wie etwa freiwillige Kundendienstleistungen oder die Vertragsdurchführung? Welchen Sinn hat die detaillierte Vorgabe von Voraussetzungen, Zeitpunkt und Umfang? Gibt es Vorbilder für diese Art der Regelungstechnik? Die gesetzlichen Informationspflichten sind heute überwiegend europäisch geprägt, in vielen Fällen wurden die Formulierungen der Richtlinien wörtlich in das deutsche Recht übertragen oder die europäischen Rechtsakte finden direkte Anwendung. Aber die Informationspflichten sind keine Erfindung des europäischen Rechts.213 Schon bevor sie von Richtlinien angeordnet wurden, gab es – oft in einem ähnlichen Anwendungsbereich – nationale Normen, die eine Partei verpflichteten, bestimmte Angaben zu erteilen. Analyse der Gesetzgebungshistorie am Beispiel der Informationspflichten des Verbraucherkreditrechts Die Entwicklung aller gesetzlichen Informationspflichten darzustellen, wäre nicht nur ein umfassendes, sondern wohl auch ein reizloses Projekt. Es I. 211 Hoffmann, ZIP 2005, S. 829 (829). 212 Grigoleit, WM 2001, S. 597 (597). 213 Einige Äußerungen in der Literatur lassen auf das Gegenteil schließen: »Mit den vertragsschlussbezogenen Informationspflichten führte der Unionsgesetzgeber ein auf nationaler Ebene bis dahin unbekanntes Rechtsinstrument […] ein.«, Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 77; »Ausgangspunkt für die Regelung der Informationspflichten war das Gemeinschaftsrecht«, Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 3; »Ausdrückliche gesetzliche Informationspflichten sind historisch betrachtet kein typischer Bestandteil des deutschen Zivilrechts. […] Der dem deutschen Zivilrecht historisch eigene Anspruch einer Rechtsdogmatik, der auf Abstraktion und Logik beruht, kann bei einzelnen produktbezogenen Informationsvorschriften nur schwer verwirklicht werden. Es ist daher nicht verwunderlich, dass die meisten bestehenden gesetzlichen Informationspflichten im deutschen Recht erst in den letzten 20 Jahren eingeführt wurden und auf einer direkten Umsetzung europarechtlicher Vorgaben beruhen.«, Tiffe, Die Struktur der Informationspflichten bei Finanzdienstleistungen , S. 284. I. Analyse der Gesetzgebungshistorie 79 ist anzunehmen, dass sich die Informationspflichten der verschiedenen Verträge aus ähnlichen Gründen und in vergleichbarer Art entwickelten. Darauf lässt das ähnliche Erscheinungsbild der heutigen Normen schlie- ßen. Es werden deshalb nur die Informationspflichten eines Rechtsgebiets daraufhin analysiert, welches Ziel mit ihrer Einführung verfolgt wurde. Im Verbraucherkreditrecht wurden die ersten spezifizierten Informationspflichten in das deutsche Recht eingeführt. Die heute geltenden Pflichten in diesem Bereich gehören zu den umfangreichsten und kompliziertesten. Deshalb soll anhand dieser dargestellt werden, wie und mit welchen Begründungen es zu dem aktuellen Bestand an Informationspflichten kam.214 Änderung des Abzahlungsgesetzes in Deutschland In den 50er Jahren gewann der Konsumentenkredit immer mehr an Bedeutung. In Deutschland und anderen europäischen Staaten begann eine längere Diskussion um die Fortentwicklung der jeweiligen Abzahlungsgesetze.215 Rechtsänderungen auf diesem Gebiet ergingen in Frankreich (1955)216, Belgien (1957)217, Luxemburg (1961)218, Österreich (1961)219, 1. 214 In der folgenden Darstellung wird darauf verzichtet, auf die Erweiterung der jeweiligen Anwendungsbereiche der Normen einzugehen. Die Art der Kreditverträge hat für die Analyse der Entwicklung der Informationspflichten keine Bedeutung. Zur Entwicklung des Informationsmodells im Verbraucherkreditrecht insgesamt vgl. Gercke, Schadensersatz wegen vorvertraglicher Informationspflichtverletzung im Verbraucherkredit, S. 33 f. 215 In Bezug auf Deutschland: Reifner/Weitz/Uesseler, Tatsachen zum Verbraucherschutz im Konsumentenkredit, S. 37 f.; für Österreich und die Schweiz Bieberstein, ZHR 66, 342 (342). 216 Decrét n. 55-585 relatif aux ventes à credit, journal officiel, 21 mai 1955, vgl. auch Schefold, AWD 1964, S. 337 (337) m. w. N. 217 Loi du 9 juillet 1957 réglementant les ventes à tempérament et leur financement, dossier numéro 1957-07-09/30, vgl. auch Schefold, AWD 1964, S. 337 (337) m. w. N. 218 Loi du 19.5.1961 portant nouvelle réglementation des ventes à tempérament, Mémorial S. 403. 219 Bundesgesetz vom 15.11.1961 über das Abzahlungsgeschäft (Ratengesetz), BGBl. Nr. 279 vom 29.11.1961. B. Rationes legum 80 den Niederlanden (1961)220, der Schweiz (1962)221, Italien (1964)222 und England (1954 und 1964)223. Einige dieser neueren Regelungen enthielten spezielle Informationspflichten. So sahen etwa das schweizerische224, das österreichische225, das niederländische226 und das luxemburgische Recht227 solche Pflichten vor.228 Wegbereiter: Informationspflichten in anderen Rechtsordnungen In anderen europäischen Ländern gab es also Vorbilder für spezifizierte Informationspflichten. Als Beispiele können die belgischen, schweizerischen und österreichischen Gesetze dienen: In Belgien trat 1957 ein Abzahlungsgesetz in Kraft, dessen Art. 4 eine längere Liste an Pflichtangaben vorzuweisen hatte.229 Die Angabepflichten bezogen sich auf den Namen, den Kaufgegenstand beziehungsweise die Dienstleistung sowie auf Preisangaben. Außerdem musste gegebenenfalls auf Eigentumsvorbehalt und »Rücktrittsrecht«230 hingewiesen werden. Auch in der Schweiz wurden 1962 zehn Pflichtangaben im Abzahlungsvertrag vorgeschrieben.231 Der Vertragsschluss und -inhalt sollte durch die nun vorgeschriebene Schriftform leichter bewiesen werden können232 und a. 220 Wet van 13.7.1961 houdende regelen tot bevordering van een goede toepassing van het afbetalingsstelsel, Staatsblad 218. 221 Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag vom 23.3.1962, BBl. 1962 I 793. 222 Lage 15 settembre 1964, n. 755, Regolamentazione della vendita a rate, Gazetta Ufficiale n. 233 S. 4099, vgl. auch Schefold, AWD 1964, S. 337 (337) m. w. N. 223 Hire Purchase Act 1954 und 1964, vgl. auch Meinhardt, AWD 1965, S. 22 (22). 224 Art. 226a Abs. 2 des damaligen Obligationenrechts, BBl. 1962 I (Schweiz), S. 793 (793, 794). 225 §§ 10 Abs. 1, 11 Abs. 2 des österreichischen Ratengesetztes, vgl. auch AWD 1961, S. 312 (ohne Autorennennung). 226 Artikel 7 des Besluit van 20.12.1963, houndende uitvoering van de Wet op het afbetalingsstelsel 1961. 227 Artikel 3 des Loi du 19.5.1961 portant nouvelle réglementation des ventes à tempérament. 228 Vgl. zur Übersicht Schefold, AWD 1964, S. 337 f. 229 Loi du 9 juillet 1957 réglementant les ventes à tempérament et leur financement. 230 »Le droit de renoncer« nach dem Kauf eines Gegenstands außerhalb des Unternehmens des Verkäufers, Art. 4 Abs. 3 des belgischen Gesetzes. 231 Vgl. Art. 226a Abs. 2 des damaligen Obligationenrechts. 232 BBl 1960 (Schweiz), S. 523 (553). I. Analyse der Gesetzgebungshistorie 81 durch die Pflichtangaben sollte »Klarheit über die Vertrags- und Kreditbedingungen geschaffen« werden, »sodass ein normaler Käufer die Tragweite seiner Verpflichtungen leichter zu erkennen vermag«233. Neben den Preisen musste über den Kaufgegenstand, die Parteien, die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts oder die Abtretung von Kaufpreisforderungen informiert werden.234 So sollte die Angabe von Phantasiefirmen und Postfachadressen verhindert und der Kunde davor bewahrt werden, von hohen Transportkosten »nachträglich überrascht« zu werden.235 Die Angabepflichten bestanden nur bei gewerbsmäßig abgeschlossenen Verträgen, »weil sonst der private Verkäufer eines gebrauchten Gegenstandes häufig unabsichtlich gegen das Gesetz verstiesse«236. Das österreichische Ratengesetz aus dem Jahr 1962 sah einen schriftlichen Ratenbrief vor, der zu enthalten hatte, »was in einen ordentlichen Vertrag gehört und noch einiges dazu«237. Dazu zählten unter anderem die Namen und Adressen der Vertragsparteien, der Beruf, der gewöhnliche Aufenthalt, der Zeitpunkt der Erklärung des Käufers, der Kaufgegenstand und -preis sowie die Höhe der Anzahlung.238 Der Leser sollte »sofort schwarz auf weiß lesen« können, welchen Vertragsbedingungen er sich unterwarf.239 Aus den Informationen sollte sich ein »vollständiges Bild nicht nur über den Gegenstand des Abzahlungsgeschäfts ergeben, sondern auch eine Aufklärung über seine Wirtschaftlichkeit […]«240. Gesetzentwürfe in Deutschland Das deutsche Abzahlungsgesetz war 1894 unter Wilhelm II. in Kraft getreten und regelte den Kaufvertrag über eine »bewegliche Sache, deren Kaufpreis in Theilzahlungen berichtigt werden soll« (§ 1 Abzahlungsgesetz 1894). Ein erster Reformentwurf der SPD-Fraktion vom 20. Januar 1954 hatte vorgesehen, dass dem Käufer der Barkaufpreis sowie die gesamten b. 233 BBl 1960 (Schweiz), S. 523 (540). 234 Art. 226a Abs. 2 Nr. 9 des damaligen Obligationenrechts. 235 BBl 1960 (Schweiz), S. 523 (553, 554). 236 BBl 1960 (Schweiz), S. 523 (554). 237 Lesigang, WRP 1962, S. 119 (121). 238 § 10 Abs. 1 des österreichischen Ratengesetzes (BGBl. Nr. 279 vom 29.11.1961.). 239 Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage, 421 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates IX. GP. vom 30.05.1961, S. 17. 240 Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage, 421 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates IX. GP. vom 30.05.1961, S. 18. B. Rationes legum 82 Kosten der Kreditgewährung schriftlich mitzuteilen seien.241 Diese Pflicht wäre die erste spezifizierte Informationspflicht des deutschen Verbraucherkreditrechts gewesen. Der Antrag der SPD blieb aber erfolglos. Zehn Jahre später, 1964, brachten einige Abgeordnete und die Fraktionen der CDU/CSU und der FDP einen neuen Entwurf ein.242 Er enthielt in § 2 die Pflicht des Verkäufers über die Vertragsteile243, die Bezeichnung der gekauften Sache, den Barpreis, die Anzahlung, den Restpreis, die Laufzeit, den Teilzahlungsaufschlag, den Teilzahlungsendpreis und Betrag, Zahl und Fälligkeit der einzelnen Teilzahlungen schriftlich zu informieren.244 Auch die Fraktion der SPD legte 1964 einen neuen Entwurf vor, und auch dieser sah Informationspflichten vor.245 Die Vertragsurkunde hätte nach § 4 des Entwurfs der SPD die Bezeichnung »Teilzahlungsvertrag« in der Überschrift der Urkunde enthalten müssen sowie Firma und Namen, gewerbliche Niederlassung, Wohnsitz der Parteien, die genaue Bezeichnung des Vertragsgegenstandes, Zeitpunkt der Übergabe an den Käufer, Barzahlungspreis, Teilzahlungskosten, Anzahlung, Zeitpunkt ihrer Fälligkeit, Betrag der einzelnen Teilzahlungen und Zeitpunkt ihrer Fälligkeit, die Rechtsfolgen, die eintreten, wenn vor Fälligkeit der einzelnen Teilzahlungen der gesamte Kaufpreis auf einmal beglichen wird, und Ort und Datum der Vertragsunterzeichnung im Vertragstext. Sogar die genaue Reihenfolge dieser Informationen war vorgegeben.246 241 BT‑Drucks. II/197, § 5a. 242 Der Entwurf der FDP vom 24. Januar 1964 (BT-Drucks. IV/1864) wurde am 3. März 1964 ersetzt durch einen Entwurf der CDU, CSU und FDP (BT‑Drucks. IV/1864 (neu)). Dazwischen fällt der Antrag der SPD vom 5. Februar 1964 (BT‑Drucks. IV/1895), vgl. Abzahlungs- (Teilzahlungs-) Gesetz-Entwürfe, DB 1964, S. 580. Der Bundesminister der Justiz, Ewald Bucher, hatte anlässlich einer parlamentarischen Anfrage 1963 geäußert, es werde überlegt, ob nach österreichischem Vorbild ein Ratenbrief eingeführt werden solle, in dem der »eigentliche« Preis und der Gesamtpreis der Teilzahlungen enthalten sein müsse, Deutscher Bundestag, 94. Sitzung vom 6.11.1963, S. 4302. Der Gesetzentwurf ähnelte dann tatsächlich dem österreichischen Vorbild. 243 Mit »Vertragsteilen« waren vermutlich die Vertragsparteien gemeint. 244 BT-Drucks. IV/1864, § 2 Abs. 2. 245 BT-Drucks. IV/1895, § 4. 246 »Die Reihenfolge der Nummern 1 bis 8 ist einzuhalten […]«, BT-Drucks. IV/ 1895, § 4 S. 2. I. Analyse der Gesetzgebungshistorie 83 Reaktionen auf die Gesetzentwürfe Die beiden Gesetzentwürfe aus dem Jahr 1964 enthielten mit ihren Normvorschlägen Informationspflichten, die heute geltenden Gesetzen schon recht ähnlich sind. Die Kreditwirtschaft war von den Vorschlägen nicht begeistert. Eine solche Formvorschrift sei dem Recht unbekannt247 und die Verträge würden ohnehin schriftlich abgeschlossen.248 Außerdem könnten zur Aufklärung der Verbraucher auch die Presse oder andere Veröffentlichungen eingesetzt werden.249 Ein solcher Dirigismus sei allenfalls von einer Planwirtschaft zu erwarten.250 Es handle sich um eine sehr starke Bevormundung des Käufers und um Betrachtungsweisen, die »im vorherigen Jahrhundert […] stecken« geblieben seien.251 Besonders die Pflicht zur Offenlegung der Preise wurde stark kritisiert: Wer die Differenz zwischen Barpreis252 und Anzahlung, also den Restpreis, nicht selbst ausrechnen könne, solle sich am Geschäftsverkehr besser gar nicht beteiligen.253 Die Unkenntnis, die dem Durchschnittskäufer unterstellt werde, sei für den Bereich des Abzahlungsgeschäfts nicht nachgewiesen.254 Über die aus Barzahlungs- und Teilzahlungspreis ermittelbare Diffec. 247 Kisseler, DB 1964, S. 1652 (1652). Er führte weiter aus: Es sei vertretbar, einen Teilzahlungsvertrag ohne besondere Form für wirksam zu erachten, weil er – im Gegensatz zu Schenkung und Bürgschaft – Leistung und Gegenleistung enthielte. 248 Kisseler, DB 1964, S. 1652 (1652). 249 Kisseler, DB 1964, S. 1652 (1652). 250 Kisseler, DB 1964, S. 1652 (1652, 1653). 251 Scholten, TW 1968, S. 28 (28). Gemeint war die »auf Pflichtgefühl« basierende Unterstützung des »angeblich« sozial Schwächeren gegen die Stärkeren«, Scholten, TW 1968, S. 28 (28). 252 Mit Barpreis war in diesem Zusammenhang der Gesamtpreis gemeint. 253 Kisseler, DB 1964, 1652 (1652). In ähnliche Richtung wird auch in Bezug auf das ebenfalls in den Entwürfen enthaltene Widerrufsrecht argumentiert: »Die Möglichkeit, Dumme und Leichtsinnige übers Ohr zu hauen, wird nie ganz aus der Welt zu schaffen sein«, der Verbraucher könne auch seine Stimmabgabe zur Bundestagswahl nicht rückgängig machen, und das obwohl diese »Entscheidung aber wohl wirklich höher zu werten« sei »als der Abschluss eines Kaufvertrages auf Teilzahlungsbasis über Güter des täglichen Lebens.«, Schutz für Dumme?, TW 1965, S. 117. Noch weiter geht Kaminsky: »Jeder Kreditkäufer würde unterschiedslos zu einem Wirtschaftssubjekt zweiten Ranges gestempelt […] und unsere Wirtschaftsordnung, unser Recht und unsere Demokratie können nur glaubhaft sein, wenn jedem Bürger die notwendige Denkfähigkeit zur Besorgung ihrer Angelegenheiten zugebilligt wird.« Kaminsky, TW 1964, S. 73 (74). 254 Kisseler, DB 1964, S. 1652 (1653). B. Rationes legum 84 renz würde ohnehin Auskunft gegeben255. Die Informationspflicht sei zumindest auf diese Angabe zu beschränken256. Auswüchse könnten mit § 138 BGB und § 242 BGB oder dem UWG bekämpft werden.257 Die Angabe eines Barzahlungspreises oder eines Anzahlungsbetrages treffe außerdem in bestimmten Fällen auf unüberwindbare Schwierigkeiten in der Praxis.258 Der Barzahlungspreis sei bei vielen Waren »variabel«, die finanzierenden Banken könnten die Richtigkeit des vom Verkäufer angegebenen Barpreises deshalb gar nicht kontrollieren.259 Bei anderen Waren gebe es überhaupt keinen Barzahlungspreis, sondern nur Teilzahlungspreise.260 Der Deutsche Industrie- und Handelstag befürchtete große technische Schwierigkeiten, wenn es bei der Informationspflicht keine Ausnahmen für bestimmte Handelsarten wie etwa den Katalogversandhandel oder den Versandbuchhandel geben würde.261 Manche sahen die geforderte Informationspflicht gar als unausführbar an: Die Zeitspanne zwischen Eingang der Bestellung und Absendung der Ware sei nicht ausreichend, um eine Kaufbestätigung der verlangten Art fertigzustellen.262 Der Bundesverband des Deutschen Versandhandels fürchtete um seine Gewinne: »Das würde […] den Verlust der Differenz zwischen Barpreis und Teilzahlungspreis bedeuten.«263 Sehr vorausschauend erscheint die Kritik von Klauss: Der Käufer werde sich möglicherweise mit der Kaufbestätigung, in der die Informationen nach den Entwürfen enthalten sein sollten, gar nicht befassen. Dies leitete er aus dem Umstand ab, dass insbesondere sozial schwache und unerfahrene Käufer auch Verträge unterschreiben würden, ohne sie »eines Blickes zu würdigen«264. Da die Information durch den Verkäufer mittels der Kaufbe- 255 Scholten, TW 1968, S. 28 (28). 256 Wirtschaftsverband Teilzahlungsbanken, TW 1965, S. 118 (118). Der Deutsche Sparkassen- und Giroverband e. V. war hinsichtlich dieses Punktes anderer Ansicht: »Der Barpreis und die spezifizierten Kreditkosten sind genau aufzuführen. Ein bloßer »Prozentzahlenfriedhof« könnte nur zur Verschlechterung der Transparenz beitragen.«, Deutscher Sparkassen- und Giroverband (u.a.), in: TW 1965, S. 2 (5). 257 Scholten, TW 1968, S. 28 (28). 258 Wirtschaftsverband Teilzahlungsbanken e. V., TW 1968, S. 83 (83). 259 Wirtschaftsverband Teilzahlungsbanken, TW 1965, S. 118 (118). 260 Bundesverband des Deutschen Versandhandels e. V. (u.a.), TW 1965, S. 2 (12). 261 Deutscher Industrie- und Handelstag, TW 1968, S. 84 (84). 262 Bundesverband des Deutschen Versandhandels e. V. (u.a.), TW 1965, S. 2 (12). 263 Bundesverband des Deutschen Versandhandels e. V.(u.a.), TW 1965, S. 2 (12). 264 Klauss, TW 1964, S. 37 (40). I. Analyse der Gesetzgebungshistorie 85 stätigung nur zu überreichen und nicht einmal eine Unterschrift durch den Käufer erforderlich sei, könne ein »böser Verkäufer« den leichtfertigen Käufer gar hereinlegen.265 Weiter warnte Klauss, dass weniger Details bei der Kosteninformation nützlicher wären, die Regelungen müssten einfacher und klarer sein.266 Nur der Deutsche Sparkassen- und Giroverband e. V., der nach eigenen Angaben die »Gruppe der wirtschaftlich Unselbstständigen seit jeher zu dem Kundenkreis«267 zählte, beschreibt die mangelnde Übersichtlichkeit der üblichen Vertragskonditionen überhaupt als akuten Missstand.268 Die Möglichkeit, die Konditionen des Vertrages, insbesondere die entstehenden Kosten, klar zu erkennen, sei wesentlicher Inhalt eines wirksamen Verbraucherschutzes.269 Der Inhalt des Vertrages solle so detailliert beschrieben werden müssen, dass eine Vergleichbarkeit von Kreditangeboten möglich sei. Änderung des Abzahlungsgesetzes 1969 Trotz der Einigkeit der politischen Parteien in vielen Punkten, beispielsweise auf dem Gebiet der Informationspflichten, kam es nicht zu einer Gesetzesreform. Größter Diskussionspunkt war die Reichweite eines Widerrufsrechts, das neu eingeführt werden sollte.270 Die Fraktion der SPD forderte in der folgenden Legislaturperiode, am 29. November 1967, erneut eine Änderung des Abzahlungsgesetzes.271 Der Gesetzentwurf sah in Bezug auf Informationspflichten jetzt nur noch vor, einen § 1a Abs. 1 einzufügen, in dem es unter anderem heißen sollte: »Die auf den Vertragsschluß gerichtete Willenserklärung des Käufers bedarf der schriftlichen Form. Sie muß insbesondere enthalten d. 265 Klauss, TW 1964, S. 37 (40). 266 Klauss, TW 1964, S. 37 (40). 267 Deutscher Sparkassen- und Giroverband e. V. (u.a.), TW 1965, S. 2 (3). 268 Deutscher Sparkassen- und Giroverband e. V. (u.a.), TW 1965, S. 2 (5). 269 Deutscher Sparkassen- und Giroverband e. V. (u.a.), TW 1965, S. 2 (5). 270 Reifner/Weitz/Uesseler, Tatsachen zum Verbraucherschutz im Konsumentenkredit, S. 47 f. 271 BT-Drucks. V/2309. B. Rationes legum 86 1. den Barzahlungspreis, 2. den Teilzahlungspreis, 3. den Betrag, die Zahl und die Fälligkeit der einzelnen Teilzahlungen.« Nachdem der Bundestag in der ersten Beratung den Entwurf an den Rechtsausschuss überwiesen hatte, führte der Abgeordnete Dr. Stark als Berichterstatter nach fünf Sitzungen des Ausschusses am 30. Juni 1969 aus: »Durch die Gegenüberstellung des Bar- und Teilzahlungspreises und die Pflicht, den Betrag, die Zahl und die Fälligkeit der einzelnen Teilzahlungen anzugeben, soll der Käufer instandgesetzt werden, die wirtschaftliche Tragweite seiner einzugehenden Verpflichtung deutlicher zu übersehen.«272 § 1a des Entwurfs wurde am 3. Juli 1969 vom Bundestag beschlossen. In einer erneuten Änderung des Abzahlungsgesetzes 1974 wurde zusätzlich die Pflicht, den effektiven Jahreszins anzugeben, als § 1a Abs. 1 Nr. 4 eingefügt.273 Entwicklung der ersten Verbraucherkreditrichtlinie Etwa zur Zeit der Gesetzesänderung in Deutschland, im Jahr 1965, begannen auch auf europäischer Ebene erste Arbeiten für eine einheitliche Regelung des Verbraucherdarlehens.274 Nach umfangreichen Vorarbeiten präsentierte die Europäische Kommission im Jahr 1979 einen Vorschlag für eine Richtlinie über den Verbraucherkredit.275 In deren Artikel 6 Abs. 2 finden sich verschiedene Informationspflichten. Ähnlich wie nach den nationalen Gesetzen sollte nach diesem Entwurf etwa über Vertragsgegenstand, Barzahlungs- und Teilzahlungspreis und den effektiven Jahreszins unterrichtet werden müssen. Darüber hinaus sollte der Unternehmer zum Beispiel verpflichtet sein, den Verbraucher darüber zu informieren, wer Eigentümer des Vertragsgegenstands ist und wie der Verbraucher Eigentümer der Sache werden kann.276 In einer Unterrichtung des Bundestags 2. 272 BT-Drucks. V/4521, S. 1. 273 BGBl. 1974 I, S. 1169. 274 Hüttebräuker, Die Entstehung der EG-Richtlinien über den Verbraucherkredit, S. 13; Latham, in: Consumer Credit, S. 341. 275 ABl. EG 79/C 80/04. 276 Artikel 6 Abs. 2 lit. a Nr. 1 und 6 des Entwurfs. I. Analyse der Gesetzgebungshistorie 87 durch die Bundesregierung277 über diesen Richtlinienentwurf wird ausgeführt, dass die Informationspflichten zum einen der Markttransparenz dienen sollten: Dem Verbraucher werde es durch sie erleichtert, das günstigste Angebot der verschiedenen Kreditgeber auszuwählen.278 Außerdem sollten die Pflichten den Verbraucher aber auch »instandsetzen, sich vor Abschluß und während der Laufzeit des Kreditvertrages über die verschiedenen vertraglichen Rechte und Pflichten Klarheit zu verschaffen und sein Verhalten entsprechend einrichten zu können.«279 In der Folgezeit stritten Kommission und Parlament – namentlich der federführende Rechtsausschuss – zunächst um die Existenz einer Rechtsgrundlage für diesen Vorschlag.280 Das Parlament billigte den Kommissionsvorschlag mit einigen Änderungsvorschlägen am 4. Juli 1983,281 woraufhin die Kommission den eigenen Entwurf noch einmal überarbeitete.282 Im Vergleich zum ersten Entwurf waren die Informationspflichten darin noch etwas ausdifferenzierter.283 Der Rat blieb hinter all diesen Vorschlägen weit zurück. Er erließ am 22. Dezember 1986 die Verbraucherkreditrichtlinie.284 Die Richtlinie schrieb lediglich folgende Pflichtangaben vor (Artikel 4): »(1)Kreditverträge bedürfen der Schriftform. Der Verbraucher erhält eine Ausfertigung des schriftlichen Vertrages. (2) In der Vertragsurkunde ist folgendes anzugeben: a) der effektive Jahreszins; b) die Bedingungen, unter denen der effektive Jahreszins geändert werden kann. […] (3) Die Vertragsurkunde soll auch die übrigen wesentlichen Vertragsbestimmungen enthalten. 277 BT‑Drucks. 8/2953. 278 BT‑Drucks. 8/2953, S. 7. 279 BT‑Drucks. 8/2953, S. 7. 280 Ausführlich Hüttebräuker, Die Entstehung der EG-Richtlinien über den Verbraucherkredit, S. 20 f. 281 ABl. EG 83/C 242/01 (S. 10 und 11). 282 ABl. EG 84/C 183/05, S. 4 f. Die deutsche Regierung hatte das Gesetzesvorhaben zunächst verhindert, vgl. Gercke, Schadensersatz wegen vorvertraglicher Informationspflichtverletzung im Verbraucherkredit, S. 34. 283 Vgl. die Gegenüberstellung von Art. 6 des ersten und zweiten Entwurfs, ABl. EG 84/C 183/05, S. 11-13. 284 Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. Nr. L 42 von 1987, S. 48). B. Rationes legum 88 Im Anhang findet sich als Beispiel eine Liste solcher Angaben, deren Aufnahme in den schriftlichen Vertrag von den Mitgliedstaaten als wesentlich vorgeschrieben werden kann.« Der Anhang der Richtlinie enthielt viele der Angaben, über die nach den Entwürfen von Kommission und Parlament verpflichtend hätte informiert werden müssen.285 Diese Informationspflichten wurden nun gemäß Absatz 3 in die Hand der Mitgliedstaaten gelegt. Wenige Jahre später – und schon kurz nach Ende der Umsetzungsfrist286 – wurde die Richtlinie bereits geändert. Die Mitgliedstaaten stellten fest: »Die Informationen, die dem Verbraucher […] mitzuteilen sind, müssen umfassender sein.«287 Daraufhin wurde Artikel 4 Abs. 2 der Verbraucherkreditrichtlinie um zwei weitere Angabepflichten ergänzt. Dort hieß es nun »c) eine Aufstellung des Betrags, der Anzahl und der zeitlichen Abstände oder des Zeitpunkts der Zahlungen, die der Verbraucher zur Tilgung des Kredits und Entrichtung der Zinsen und sonstigen Kosten vornehmen muß; ferner den Gesamtbetrag dieser Zahlungen, wenn dies möglich ist; d) eine Aufstellung der in Artikel 1a Absatz 2 enthaltenen Kostenelemente – ausgenommen die bei Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen entstehenden Kosten –, die nicht in die Berechnung des effektiven Jahreszinses einbezogen worden sind, jedoch vom Verbraucher unter bestimmten Umständen getragen werden müssen; ferner eine Aufstellung, in der diese Umstände spezifiziert werden. Ist der genaue Betrag dieser Kostenelemente bekannt, so wird er angegeben; anderenfalls ist entweder eine Berechnungsmethode oder eine möglichst realistische Schätzung vorzulegen, soweit dies möglich ist.« 285 Hüttebräuker, Die Entstehung der EG-Richtlinien über den Verbraucherkredit, S. 29. 286 Die Umsetzungsfrist der ursprünglichen Richtlinie endete am 01. Januar 1990 und die Änderungsrichtlinie wurde am 10. März 1990 beschlossen. 287 ABl. EG Nr. L 61 aus 1990, S. 14. I. Analyse der Gesetzgebungshistorie 89 Verbraucherkreditgesetz Durch die europäischen Richtlinien war nun auch der deutsche Gesetzgeber zum Handeln verpflichtet:288 Zur Umsetzung verabschiedete der Bundestag das Verbraucherkreditgesetz289, mit dessen Inkrafttreten gleichzeitig das Abzahlungsgesetz außer Kraft gesetzt wurde. In Deutschland wurde schon lange diskutiert, ob das Gesetz über Abzahlungskäufe nicht auf andere Finanzierungsgeschäfte (Gelddarlehen, Überziehungskredite etc.) ausgeweitet werden müsse.290 In § 4 des neuen Verbraucherkreditgesetzes waren die Informationspflichten enthalten: »Die vom Verbraucher zu unterzeichnende Erklärung muss angeben 1. bei Kreditverträgen im Allgemeinen a) den Nettokreditbetrag, gegebenenfalls die Höchstgrenze des Kredits; b) den Gesamtbetrag aller vom Verbraucher zur Tilgung des Kredits sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen, wenn der Gesamtbetrag bei Abschluss des Kreditvertrags für die gesamte Laufzeit der Höhe nach feststeht. Ferner ist bei Krediten mit veränderlichen Bedingungen, die in Teilzahlungen getilgt werden, ein Gesamtbetrag auf der Grundlage der bei Abschluss des Vertrags maßgeblichen Kreditbedingungen anzugeben. Kein Gesamtbetrag ist anzugeben bei Krediten, bei denen die Inanspruchnahme bis zu einer Höchstgrenze freigestellt ist; c) die Art und Weise der Rückzahlung des Kredits oder, wenn eine Vereinbarung hierüber nicht vorgesehen ist, die Regelung der Vertragsbeendigung; 3. 288 Vgl. zur Vorgeschichte des Entwurfs des Gesetzes Gercke, Schadensersatz wegen vorvertraglicher Informationspflichtverletzung im Verbraucherkredit, S. 41 f. und Gilles, ZRP 1989, S. 299 (299): »Das neue Verbraucherkreditgesetz entsteht nämlich unter dem besonderen Druck der am 22.12.1986 verabschiedeten und am 12.2.1987 im Amtsblatt veröffentlichten Richtlinie […] und wäre allein unter dem Druck der längst zum öffentlichen Problem gewordenen Verbraucherverschuldung und der weiteren Miseren auf dem Verbraucherkreditmarkt wohl kaum oder jedenfalls nicht so bald und nicht mit den nämlichen Regelungsinhalten in Angriff genommen worden.« 289 Gesetz über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze vom 17. Dezember 1990, BGBl. I, S. 2840. 290 Vgl. auch dazu Gilles, ZRP 1989, S. 299 (300). B. Rationes legum 90 d) den Zinssatz und alle sonstigen Kosten des Kredits, die, soweit ihre Höhe bekannt ist, im Einzelnen zu bezeichnen, im Übrigen dem Grunde nach anzugeben sind, einschließlich etwaiger vom Verbraucher zu tragender Vermittlungskosten; e) den effektiven Jahreszins oder, wenn eine Änderung des Zinssatzes oder anderer preisbestimmender Faktoren vorbehalten ist, den anfänglichen effektiven Jahreszins; zusammen mit dem anfänglichen effektiven Jahreszins ist auch anzugeben, unter welchen Voraussetzungen preisbestimmende Faktoren geändert werden können und auf welchen Zeitraum Belastungen, die sich aus einer nicht vollständigen Auszahlung oder aus einem Zuschlag zu dem Kreditbetrag ergeben, bei der Berechnung des effektiven Jahreszinses verrechnet werden; f) die Kosten einer Restschuld- oder sonstigen Versicherung, die im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossen wird; g) zu bestellende Sicherheiten; 2. bei Kreditverträgen, die die Lieferung einer bestimmten Sache oder die Erbringung einer bestimmten anderen Leistung gegen Teilzahlungen zum Gegenstand haben, a) den Barzahlungspreis; b) den Teilzahlungspreis (Gesamtbetrag von Anzahlung und allen vom Verbraucher zu entrichtenden Teilzahlungen einschließlich Zinsen und sonstiger Kosten); c) Betrag, Zahl und Fälligkeit der einzelnen Teilzahlungen; d) den effektiven Jahreszins; e) die Kosten einer Versicherung, die im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossen wird; f) die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts oder einer anderen zu bestellenden Sicherheit.«291 Ziel der Informationspflichten war es, dem Verbraucher durch die Offenlegung der Vertragsbestimmungen und der Kostenbelastung eine sachgerechte Vertragsentscheidung zu ermöglichen.292 Vor allem durch die Angabe des effektiven Jahreszinses sollte dem Verbraucher ein einfacher Vergleich mit anderen Angeboten ermöglicht werden.293 Die finanziellen Fol- 291 § 4 Abs. 1 S. 5 Verbraucherkreditgesetz a. F. 292 Drucks. 11/5462, S. 12 und 19. Der Entwurf wurde später durch die Beschlüsse des Rechtsausschusses (Drucks. 11/827) in leicht veränderter Form beschlossen, vgl. Plenarprotokoll 11/233. 293 Drucks. 11/5462, S. 12. I. Analyse der Gesetzgebungshistorie 91 gewirkungen der Entscheidungen sollten deutlich werden.294 Durch den Gleichlauf der Berechnung des effektiven Jahreszinses im Verbraucherkreditrecht und in der Verordnung zur Regelung der Preisangaben sollte der Verbraucher gar in der Lage sein zu prüfen, ob die Verzinsung eines Kredits mit denjenigen Angaben übereinstimmt, die das Kreditinstitut in der Werbe- und Angebotsphase herausgestellt haben könnte.295 Durch die Angabe des effektiven Jahreszinses sei dem Verbraucher auch ohne Bankerfahrung ein Marktvergleich zwischen Kreditangeboten mit im Einzelnen voneinander abweichenden Kreditangeboten möglich.296 Die Informationspflichten des Verbraucherkreditgesetzes wurden kritisiert. Gilles bezweifelte etwa ihre Effizienz: Der Gesetzgeber sitze der Illusion auf, dass der Verbraucher, möglicherweise sogar ein in Kreditgeschäften weniger bewanderter oder ein sich in finanzieller Not befindlicher, nach Erhalt der wesentlichen Informationen in der Lage sei, diese auch zu verarbeiten, Vor- und Nachteile, die eigene Finanzkraft und die finanziellen Risiken zu erfassen, angemessene Vertragsbedingungen auszuhandeln und notfalls von einem Vertrag Abstand zu nehmen.297 Nach marginalen Änderungen des Verbraucherkreditgesetzes wurden dessen Vorschriften mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz im Jahr 2002 in das BGB überführt.298 Die jüngere Verbraucherkreditrichtlinie Seit Mitte der 90er Jahre wurde auf europäischer Ebene über eine Reform der Verbraucherkreditrichtlinie nachgedacht. Eine Befragung der Mitgliedstaaten hatte ergeben, dass die meisten Staaten einige oder sogar alle im Anhang der Richtlinie genannten Informationsangaben als verpflichtend vorgeschrieben hatten.299 Vorüberlegungen der Kommission bedachten 4. 294 Drucks. 11/5462, S. 19. 295 Drucks. 11/5462, S. 19. 296 Drucks. 11/5462, S. 20. 297 Gilles, ZRP 1989, S. 299 (306). 298 Zu den Änderungen im Verbraucherkreditrecht durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz Gercke, Schadensersatz wegen vorvertraglicher Informationspflichtverletzung im Verbraucherkredit, S. 44 f. 299 Report on the operation of Directive 87/102/EEC for the approximation of the laws, regulation and administrative provisions of the Member States concerning consumer credit, KOM (95) 117 final, S. 51. B. Rationes legum 92 eine mögliche Informationsüberfrachtung der Verbraucher.300 Es wurde über eine allgemeine Beratungspflicht nachgedacht, die von den Bedürfnissen und finanziellen Möglichkeiten des Verbrauchers abhängig sein sollte.301 Außerdem wurde angemerkt, dass auch die Richtlinie über missbräuchliche Klauseln302 für besser verständliche Vertragsklauseln sorgen sollte.303 Es folgten drei Kommissionsvorschläge in den Jahren 2002, 2004 und 2005 und die Festlegung eines Gemeinsamen Standpunktes des Rates im Jahr 2007.304 Ein letzter Fraktionsentwurf hatte schließlich Erfolg, die neue Verbraucherkreditrichtlinie wurde am 22. Mai 2008 beschlossen.305 Der Überblick über die Entwicklung der jüngeren Verbraucherkreditrichtlinie zeigt, wie Rat, Kommission und Parlament im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens – im Kenntnis der drohenden Informationsüberfrachtung der Verbraucher306 und von Alternativen307– jeweils Informationspflichten ergänzten.308 Im ersten Entwurf der Kommission aus dem Jahr 2002,309 in dem sie sich zu der Formulierung, »der Kreditgeber [...] erteilt dem Verbraucher genaue und vollständige Auskünfte über alles, was er über den in Aussicht genommenen Kreditvertrag wissen muss«, hatte hinreißen lassen310, hatten 300 KOM (95) 117 final, S. 51, 52, Nr. 174. 301 KOM (95) 117 final, S. 52, Nr. 177, 178. 302 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen. 303 KOM (95) 117 final, S. 52, Nr. 175. 304 Siems, EuZW 2008, S. 454 (454). 305 Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der RL 87/102/EWG des Rates. 306 Vgl. »Der Rat fügte neue Elemente hinzu« (S. 5), »Parlament und Rat haben der ursprünglich kürzeren Liste der zwingend vorgeschriebenen vorvertraglichen Informationen noch weitere Angaben hinzugefügt« (S. 5), »Obgleich sich die Kommission zwecks Vermeidung einer Überfrachtung mit Informationen dagegen aussprach, die bereits in ihrem geänderten Vorschlag enthaltene Liste der vorvertraglichen Informationspflichten noch zu erweitern, stimmte sie der nunmehr vorliegenden Liste zu […]«, S. 6, »allerdings ist die Liste der Informationen länger geworden«, S. 6, KOM (2007), 546 endg. 307 Vgl. oben: Allgemeine Beratungspflicht, AGB-Kontrolle. 308 KOM (2007), 546 endg., S. 5 f. 309 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, KOM (2002), 443 endg., ABl. C 331 E/39, S. 200 f. 310 Art. 6 Abs. 2 S. 1 des ersten Vorschlags, KOM (2002) 443 endg., ABl. Nr. C 331 E/39, S. 227. I. Analyse der Gesetzgebungshistorie 93 sich die Informationspflichten im Vergleich zur älteren Verbraucherkreditrichtlinie weiterentwickelt. Die Auskunft musste nämlich »insbesondere« neun Pflichtangaben enthalten.311 Zum einen handelte es sich um Pflichten zur Preis- und Kostenangabe. Hinzu kamen Angaben über Laufzeit, Sicherheiten und die Widerrufsfrist.312 Im Vertrag selbst sollten weitere Angaben gemacht werden.313 Die Begründung blieb, wie bereits zuvor, kurz: Der Verbraucher müsse über Bedingungen, Kosten und Verpflichtungen informiert werden.314 Das Parlament reagierte auf den Vorschlag mit 152 Änderungsanträgen.315 Unter anderem wurde die Infobox vorgeschlagen: In graphisch übersichtlicher und optisch hervorgehobener Art und Weise sollte vorvertraglich nur über den effektiven Jahreszins, die vereinbarte Kreditlaufzeit, die Anzahl und Höhe der monatlichen Raten sowie die Gesamtkosten des Kredits in einer vorgeschriebenen Reihenfolge informiert werden.316 Damit sollte eine Reduktion auf die wirklich wichtigen Informationen erreicht, Transparenz und Vergleichbarkeit erhöht werden.317 Zusätzliche Angaben »könnten« separat gemacht werden.318 Gleichzeitig erweiterte das Parlament aber die Liste der weiteren vorvertraglichen Pflichtangaben, die die Kommission vorgeschlagen hatte (z. B. Informationen über die Rückzahlungsmodalitäten und das Widerrufsverfahren).319 Die Pflichtangaben im Vertrag wurden auf fünf Mindestangaben gestutzt.320 Das Parlament schlug außerdem vor, die Überlassung des Vertragsentwurfs zur Erfüllung der Informationspflichten ausreichen zu lassen, sodass es keines zusätzli- 311 Art. 6 Abs. 2 S. 2 und 3 des ersten Vorschlags, KOM (2002) 443 endg., ABl. Nr. C 331 E/39, S. 227. 312 Art. 6 Abs. 2 lit. a - i des Vorschlages, KOM 2002, 443 endg., ABl. Nr. C 331 E/39, S. 227. 313 Art. 10 Abs. 2 des Vorschlags, KOM 2002, 443 endg., ABl. Nr. C 331 E/39, S. 228. 314 Erläuterung zu Art. 6, KOM 2002, 443 endg. 315 Art. 4 Abs. 2 des Parlamentsvorschlags, ABl. Nr. C 104 E aus 2004, S. 233 (239). 316 ABl. Nr. C 104 E aus 2004, S. 233 (239). 317 Zweiter Bericht über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Kredit an Verbraucher, Ausschuss für Recht und Binnenmarkt, A5-0224/2004, S. 89. 318 Art. 4 Abs. 3 des Parlamentsentwurfs, ABl. Nr. C 104 E aus 2004, S. 233 (239). 319 Art. 6 Abs. 2 S. 1 des Parlamentsentwurfs, ABl. Nr. C 104 E aus 2004, S. 233 (240). 320 Art. 9 Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 lit. a - d des Parlamentsentwurfs, ABl. Nr. C 104 E aus 2004, S. 233 (241). B. Rationes legum 94 chen Informationsblattes bedurft hätte.321 Erstmals wurden Überziehungskredite gegenüber üblichen Verbraucherkreditverträgen bevorzugt und ein verkürzter Pflichtenkatalog vorgeschlagen.322 Diese Idee nahm die Kommission in dem ersten Änderungsvorschlag auf und forderte die Einführung von vereinfachten Regelungen für eine Reihe von Verträgen. Außerdem erweiterte sie die »Infobox« um die Pflicht, sämtliche noch entstehende Kosten zu nennen – in einer weniger schlanken Formulierung.323 Die übrigen Pflichten wurden deutlich ausgeweitet (etwa Angaben über Gesamtkreditbetrag und Bedingungen für dessen Inanspruchnahme). Die vorvertraglichen Informationen müssten, so die Kommission, alle grundlegenden Informationen umfassen, die ein Verbraucher benötigt, um sich auf dem Kreditmarkt zu erkundigen und diverse Angebote miteinander vergleichen zu können.324 Deshalb müsse er zum Beispiel auch über obligatorische zusätzliche Verträge, seine Rechte und den damit verbundenen Kostenaufwand aufgeklärt werden.325 Der Vorschlag erweiterte auch die Liste der vertraglichen Informationen326 auf 17 Pflichten. In Folgenden äußerten »verschiedene Anhörungsteilnehmer […] den Einwand […], zu viele Informationen könnten auch verwirren«327. Darauf- 321 Art. 6 Abs. 2 S. 3 des Parlamentsentwurfs, ABl. Nr. C 104 E aus 2004, S. 233 (240). 322 Art. 6 Abs. 2 S. 3 des Parlamentsentwurfs, ABl. Nr. C 104 E aus 2004, S. 233 (240, 241). 323 »[…] und jede Art von Kosten im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag nach den Bedingungen des Kreditvertrags, soweit der Kreditgeber Kenntnis von diesen Kosten hat. Ist die Inanspruchnahme einer Nebenleistung im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag, insbesondere eine Versicherung, zwingende Voraussetzung für die Gewährung des Kredits oder des angepriesenen Zinssatzes, während diese Kosten im Voraus bestimmt werden können, so ist diese Verpflichtung der Inanspruchnahme dieser Dienstleistung in klarer, knapp gefasster Form an optisch hervorgehobener Stelle zusammen mit dem effektiven Jahreszinssatz anzugeben. Werden diese Kreditkonditionen nicht allgemein jedem Kreditnehmer angeboten, so ist der effektive Jahreszins anhand von mindestens zwei repräsentativen Beispielen anzugeben […]«, KOM (2004), 747, Pkt. 4.3.3. 324 KOM (2004), 747, Pkt. 4.3.4. 325 KOM (2004), 747, Pkt. 4.3.4. 326 Mit vertraglicher Information werden in diesem Zusammenhang Informationen bezeichnet, die im Vertrag erteilt werden müssen. Davon abzugrenzen sind vorvertragliche Informationen, die vor Vertragsschluss erteilt werden müssen. 327 Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Verbraucherkreditverträge und zur Änderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates, KOM (2005), 483 endg., Pkt. 5.4. I. Analyse der Gesetzgebungshistorie 95 hin nahm die Kommission im zweiten Änderungsvorschlag einige der Informationspflichten wieder zurück (Angabe des Barzahlungspreises, verlangte Versicherungen). Auch die Kommission zeigte sich nun überzeugt, dass die Kopie des Vertragsentwurfs zur Erfüllung der Information genügen könnte.328 Nicht damit einverstanden war allerdings der Rat. Die Bedingungen eines Kreditvertrags seien für den durchschnittlichen Verbraucher sehr schwer zu verstehen, es sei besser die Nutzung eines Formulars vorzuschreiben.329 Der Rat fügte außerdem weitere vorvertragliche Informationspflichten hinzu (z. B. Art des Kredits, Identität und Anschrift des Kreditgebers). Er übernahm den Vorschlag, für einige Fälle nur einen verkürzten Pflichtenkatalog vorzusehen, verlängerte allerdings die Liste der darin enthaltenen Pflichtangaben.330 Schließlich wurden auch in Bezug auf die vertragliche Information neue Anforderungen ergänzt (Aufsichtsbehörde, Vertragsbedingungen). Nach einigen kleinen Änderungen, die keinen Bezug zu den Informationspflichten hatten, wurde schließlich die neue Verbraucherkreditrichtlinie verabschiedet.331 Die vorvertraglichen Pflichten finden sich in Art. 5 Abs. 1 lit. a - lit. s (!) und sind mit dem Formular »Europäische Standardinformationen für Verbraucherkredite« zu erfüllen. Für einige spezielle Kreditarten gelten modifizierte Pflichten (Art. 6). In Art. 10 schließlich sind 22 Mindestangaben für einen Kreditvertrag zu finden.332 Eine Übermittlung des Vertragsentwurfs genügt nicht, um die Informationspflichten zu erfüllen. 328 § 5 Abs. 2 S. 3 des zweiten Änderungsvorschlags der Kommission, KOM (2005), 483 endg. 329 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament gemäß Artikel 251 Absatz 2 EG-Vertrag über den gemeinsamen Standpunkt des Rates im Hinblick auf den Erlass einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Verbraucherkreditverträge, KOM (2007), 546, S. 8. 330 KOM (2007), 546, S. 6. 331 Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Europäischen Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates. 332 Dem Leser sei an dieser Stelle ein Blick in die beschriebenen Artikel empfohlen, um einen Eindruck vom Umfang der Normen zu gewinnen. Aus Platzgründen wurde davon abgesehen, sie an dieser Stelle einzufügen. Vgl. auch Roth, in Karlsruher Forum 2011: Verbraucherschutz – Entwicklungen und Grenzen, S. 5 (42): »Die barocke Fülle der Informationspflichten erschließt sich durch die Lektüre von Art. 247 EGBGB.« B. Rationes legum 96 Umsetzung der jüngeren Verbraucherkreditrichtlinie Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009333 wurden die Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie im deutschen Recht umgesetzt. Die Informationspflichten wurden dabei zur Entlastung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in das Einführungsgesetz ausgelagert. Im Gesetzentwurf heißt es dazu, eine Umsetzung im BGB sei in übersichtlicher Weise nicht möglich.334 Die Musterbelehrung erhielt durch die Aufnahme in den Anhang des Einführungsgesetzes den Rang eines formellen Gesetzes. Dadurch sollte die Rechtssicherheit für die beteiligten Wirtschaftskreise erhöht werden. Mit anderen Musterbelehrungen in der Informationspflichten‑Verordnung war es zu Schwierigkeiten gekommen. Einige Gerichte hatten sie als mit der Verordnungsermächtigung nicht vereinbar angesehen, weil die Musterbelehrung der Verordnung den Vorgaben des BGB nicht genügte.335 Indem das Muster als formelles Gesetz erlassen wurde, sollten derartige Entscheidungen verhindert werden.336 Obwohl die Informationspflichten nicht durch Zusendung des Vertragsentwurfs erfüllt werden konnten, hat der Verbraucher Anspruch auf eine solche Übersendung, § 491a Abs. 2 S. 1 BGB. Die Informationspflichten würden dazu führen, so die Parlamentarier, dass Verbraucher die Vor- und Nachteile eines Vertragsabschlusses besser abwägen könnten.337 Sie könnten »mit einem Blick mehrere Angebote miteinander vergleichen.«338 Durch einheitliche Vorgaben über die Information der Kunden werde es leichter, auch das Angebot ausländischer Zahlungsdienstleister zu bewerten.339 5. 333 BGBl. 2009 I, S. 2355. 334 BT-Drucks. 16/11643, S. 66. 335 BT-Drucks. 16/11643, S. 66, umfassend Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 165 f. 336 BT-Drucks. 16/11643, S. 66. 337 BT‑PlPr 16/205, S. 22222 (D). 338 BT‑PlPr 16/205, S. 22222 (D). 339 BT‑PlPr 16/205, S. 22223 (B). Wanderwitz legte in seiner Rede dar, es sollten »Musterverträge für Verbraucherdarlehen« eingeführt werden. Es sei im Regierungsentwurf vorgesehen, »einheitliche, für ganz Europa geltende Musterverträge für Kreditverträge zu etablieren«, BT‑PlPr 16/205, S. 22217 (C). Dies ist zwar ein interessanter Ansatz – im Regierungsentwurf steht solches aber nicht. Vermutlich verwechselte der Redner Musterverträge mit Musterinformationen. I. Analyse der Gesetzgebungshistorie 97 Das Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie Nach redaktionellen Änderungen bei der Umsetzung der Verbraucherrechte‑Richtlinie340 wurden die Informationspflichten des Art. 247 EGBGB durch das Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie insgesamt neu gefasst.341 Bei einem Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag muss nun gemäß Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie bzw. Art. 247 § 1 Abs. 2 S. 2 EGBGB das umfangreiche ESIS‑Merkblatt342 als vorvertragliche Information übermittelt werden.343 Mit dieser Art der Regelungstechnik wird Neuland beschritten: Die Pflichtangaben werden nicht mehr in »Katalogen« im Gesetz aneinandergereiht.344 Die vorvertragliche Information erfolgt ausschließlich mit dem Merkblatt, das neben vielen einzelnen Angaben auch Textbausteine und Erläuterungen enthält. Außerdem müssen einzelne Informationen an den Adressaten angepasst werden (etwa: »Wir empfehlen nach Analyse Ihres Bedarfs und Ihrer Situation, dass Sie diesen Kredit aufnehmen.«). Daneben bleibt es allerdings bei den meisten vertraglichen Pflichtangaben (Art. 247 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB). Abgesehen vom Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag handelt es sich bei der Neuregelung des Artikels 247 weitgehend um die bisherigen Regelungen, die jedoch in vielfältiger Weise redaktionell geändert wurden.345 6. 340 Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Wohnraumvermittlung vom 20.9.2013 (BGBl. I S. 3642). 341 Dazu Stamenković/Michel, VuR 2016, S. 132 (136) und BT‑Drucks. 18/5922. Das Gesetz setzt die Wohnimmobilienkredit‑Richtlinie um (Richtlinie 2014/17/ЕU des Europäischen Parlament und des Rates vom 4. Februar 2014 über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 2008/48/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010). 342 ESIS steht für European Standardised Information Sheet, vgl. dazu Schäfer, VuR 2014, S. 207 f. Das Merkblatt füllt unausgefüllt (!) und ohne Berücksichtigung der Ausfüllhinweise etwa 5 DIN A4 Seiten, vgl. BT-Drucks. 18/5922, S. 36 - 40. 343 Vgl. Feldhusen, NJW 2016, S. 182 (186); Rott, BKR 2015, S. 8 (10). 344 Für den Allgemein‑Verbraucherdarlehensvertrag ist in Art. 247 § 2 Abs. 2 EGBGB die Information mittels eines Musters vorgeschrieben. Dabei sind die zu übermittelten Angaben noch aufgezählt (vgl. Art. 247 § 2 Abs. 1 EGBGB). 345 BT‑Drucks. 18/5922, S. 113 f. B. Rationes legum 98 Analyse der Entwicklung Die Entwicklung der Informationspflichten im Bereich des Verbraucherkreditrechts zeigt exemplarisch die Evolution aller Informationspflichten. Sie macht deutlich, dass die Pflichten mit der Zeit nicht nur zahlreich, sondern auch sehr komplex, detailliert und kompliziert wurden.346 Die Begründungen für die Einführung dieser speziellen Pflichten sind oft kurz oder fehlen ganz. Im Folgenden wird zusammengefasst, was ihnen dennoch entnommen werden kann. Immer wieder wurde die Einführung einer Informationspflicht mit der Aussage begründet, sie solle der Klarheit der Vertragsbedingungen dienen.347 Ähnlich formuliert die rechtswissenschaftliche Literatur häufig, es solle »reale Entscheidungsfreiheit« geschaffen werden.348 Hinter dieser Formulierung verbergen sich zwei verschiedene Ideen: Zum einen sollen die Vertragsbedingungen festgehalten werden, damit die zu informierende Partei vor und während der Vertragslaufzeit die vertraglichen Verpflichtungen überprüfen kann.349 Zum anderen soll die Vergleichbarkeit der Angebote verbessert werden.350 Diese zwei Ziele verfolgt der europäische Gesetzgeber bis heute bei der Schaffung neuer Informationspflichten – wobei die Vergleichbarkeit der Angebote dabei primär die Märkte für andere europäische Anbieter öffnen soll351 und damit einen »neuen Dreh« bekommen hat. 7. 346 Vgl. Nordhausen Scholes, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S. 213 (213, 214). 347 Vgl. etwa BT‑Drucks. 8/2953, S. 7 zum ersten Entwurf für eine Verbraucherkreditrichtlinie. 348 Stellvertretend für viele Fleischer, ZEuP 2000, S. 772 (777). 349 Vgl. BT‑Drucks. 8/2953, S. 7. Dass Informationspflichten auch dazu dienen sollen, nach Vertragsschluss die vertraglichen Rechte und Pflichten zu überprüfen, wird häufig übersehen. Mankowski hat hingegen festgehalten: »Der von Rechts wegen zu Informierende hat die Möglichkeit, die Informationen später wieder zur Hand zu nehmen. Konservierung und Reproduzierbarkeit machen diese jederzeit überprüfbar.«, Mankowski, in: Europäisches Vertragsrecht im Gemeinschaftsrecht, S. 181 (187). Vgl. auch Ebers: »[…] die nachvertraglichen Informationspflichten [zielen] allein darauf ab, dass der Informationsempfänger seine vertraglichen Rechte aus einem bereits abgeschlossenen Vertrag adäquat wahrnehmen kann«, Ebers, in: Informationspflichten und Vertragsschluss im Acquis communitaire, S. 171 (179). 350 Vgl. BT‑Drucks. 11/5462 S. 12 und 19 zum Entwurf des Verbraucherkreditgesetzes. 351 Schön, in: Festschrift für Claus‑Wilhelm Canaris, Band I, S. 1191 (1200). I. Analyse der Gesetzgebungshistorie 99 Überprüfbarkeit der vertraglichen Verpflichtungen Bei der Einführung der ersten gesetzlichen Informationspflichten gab es noch kein Schriftlichkeitsgebot für den Kreditvertrag, die Vertragsbedingungen wurden offenbar häufig mündlich vereinbart oder zumindest nicht vollständig schriftlich niedergelegt.352 Ziel der Informationspflichten war es daher, die Bedingungen des Vertrages festzuhalten. Später gewannen die Verträge an Komplexität und es wurde angenommen, dass die Kreditnehmer sie nicht ausreichend verstanden.353 Die Informationspflichten sollten dazu beitragen, dass die Vertragsbedingungen leichter verständlich und klar formuliert wurden. So sollte der Kunde die Möglichkeit erhalten, den Umfang der eigenen Verpflichtungen fortlaufend zu prüfen. Bei der Fortentwicklung des europäischen Privatrechts hat die Funktion der Überprüfbarkeit schließlich als Korrelat zu den Widerrufsrechten eine zusätzliche Bedeutung gewonnen.354 Nach Vergegenwärtigung des Vertrags mithilfe der Informationen kann durch den rechtzeitigen Widerruf wieder Abstand von dem Vertrag genommen werden. Die Angaben dienen als informatorische Grundlage in der cooling-off-Periode. Bei den vertraglichen Bedingungen waren den Gesetzgebern zu Beginn vor allem die Kosten wichtig: Barpreis, Teilzahlungspreis, Ratenplan, Anzahlung. Der Verbraucher sollte sich über die finanziellen Verpflichtungen informieren können, die er bei einem Vertragsschluss tragen würde. Daneben sollten böse Überraschungen hinsichtlich des Kaufgegenstands vera. 352 Vgl. BBl 1960 (Schweiz), S. 523 (553). 353 Zum Beispiel KOM (95) 117, S. 53. 354 Vgl. stellvertretend Pinto, in: Informationspflichten und Vertragsschluss im Acquis communautaire, S. 157 (159). Brand ist der Ansicht, dass das Zusammentreffen von Informationspflichten und Widerrufsrechten zu einer »Hypertrophie« des Schutzes führen könne. Die beiden Schutzmechanismen würden sich überlappen und die Informationspflichten dem Widerrufsrecht seine Legitimation nehmen, Brand, in: Karlsruher Forum 2011: Verbraucherschutz – Entwicklungen und Grenzen, S. 55 (82 f.). Für ein Widerrufsrecht bestehe kein Bedarf mehr, wenn der Informationsasymmetrie durch Informationen abgeholfen worden sei. Er macht allerdings eine Ausnahme für Überrumplungskonstellationen, in denen Informationspflichten keine Abhilfe schaffen könnten. Hinsichtlich dieser Argumentation ist zu bedenken, dass die Pflichtinformationen zwar primär vor Vertragsschluss wahrgenommen werden sollen, es aber – insofern ist Mäsch zuzustimmen – für eine echte »vorgezogene cooling-off-Periode« vor (!) Vertragsschluss ein konkreteres Rechtzeitigkeitserfordernis bräuchte: Mäsch, EuZW 1995, S. 8 (12), vgl. auch Martinek, NJW 1997, S. 1393 (1395). B. Rationes legum 100 mieden werden, weshalb dieser vom Kreditgeber beschrieben werden musste. Die Gesetzgeber verpflichteten ihn außerdem dazu, andere wesentliche Informationen über den Vertrag zu übermitteln. Dazu gehörten Angaben über Sicherheiten. Vor allem über Eigentumsvorbehalte musste berichtet werden. Außerdem musste oft über die Laufzeit und die Rückzahlungsbedingungen aufgeklärt werden. Auf alle Informationspflichten (nicht nur die des Verbraucherkredits) übertragen bedeutet dies: Es sollten zunächst die Hauptleistungen und wesentliche Vertragsbedingungen wiedergegeben werden, damit der Kunde diese kannte.355 Die Entwicklung hat gezeigt, dass im Laufe der Zeit immer mehr Angaben als grundlegend angesehen wurden. Je mehr Vertragsbedingungen als angabepflichtig identifiziert wurden, umso mehr wuchs der Druck in Bezug auf die übrigen.356 Wenn über die Laufzeit informiert werden muss, warum dann nicht über die Kündigungsbedingungen? Wenn die Hauptleistung beschrieben werden muss, warum nicht die Erfüllungsbedingungen? Letztlich können alle Vertragsbedingungen im Laufe der vertraglichen Beziehung von gewisser Bedeutung sein. Als Folge dieses Problems muss heute über alle typischen Bestandteile des (Kredit-)Vertrags Auskunft gegeben werden. Ein anderes Phänomen hängt eng mit dieser Ausweitung der wesentlichen Vertragsinhalte zusammen: In dem Versuch, die Pflichten »wasserdicht« zu gestalten, sodass sich der Verpflichtete nicht irgendwie entziehen konnte, wurden sie immer detailreicher. Dies lässt sich gut an den Informationspflichten sehen, die sich auf Kosten beziehen. Während die ersten Pflichten sich noch auf zwei oder drei Angaben beschränkten (etwa: Barzahlungspreis, Teilzahlungspreis, Zahl, Betrag und Fälligkeit der Teilzahlungen), muss heute über alle Kosten, die irgendwie im Zusammenhang mit dem Vertrag stehen, in allen Einzelheiten berichtet werden. Die Sorge, der Normadressat könnte versuchen die Informationspflichten zu unterlaufen, könnte auch ein Grund für die Art und Weise der Regelungstechnik sein: Weil Voraussetzungen, Zeitpunkt und Umfang der Informationserteilung genau vorgegeben wurden, blieb im Falle der Nichtbeachtung wenig Argumentationsspielraum für die Verpflichteten. 355 Vgl. auch KOM (2004), 747, Pkt. 4.3.4. 356 Vgl. dazu auch die Ausführungen von Pfeiffer zum Time‑Sharing‑Recht: »Betrachtet man nur die einzelne Regelung, so wird bei jeder einzelnen Information, die abgefragt wird, einleuchten, dass sie notwendig ist. Erst in ihrer Summierung begründen sie die besagten negativen Effekte, was nur sehr schwer zu vermeiden ist.«, Pfeiffer, in: Karlsruher Forum 2011: Verbraucherschutz – Entwicklungen und Grenzen, S. 97 (100). I. Analyse der Gesetzgebungshistorie 101 Bessere Vergleichbarkeit von Angeboten Ein weiterer Grund, warum Klarheit über die Vertragsbedingungen bestehen sollte, war die Intention, die Vergleichbarkeit von Angeboten zu erhöhen: Die Marktteilnehmer sollten mit Hilfe der Informationen mit wenig Aufwand die Vertragsbedingungen miteinander vergleichen können. Besonders deutlich wird dies bei dem Entwurf der SPD aus dem Jahr 1964357, der die Reihenfolge der zu übermittelnden Informationen vorschreiben wollte, oder bei dem Vorschlag des Europäischen Parlaments von 2004358, der die »Infobox« forderte. Beides zielt darauf ab, dass man auf einen Blick Angebote miteinander vergleichen kann. Mehrere Angebote hätten einander gegenübergestellt – oder anders ausgedrückt: nebeneinandergelegt – ein leicht zu erfassendes Bild über die Angebote ergeben sollen. Durch Standardisierung sollte Vergleichbarkeit geschaffen werden.359 Gleichzeitig könnte dies auch eine Erklärung für die Wahl des Mittels sein: Durch die exakte Vorgabe von Voraussetzungen und Umfang der Informationsübermittlung kann sichergestellt werden, dass den Parteien in vorgegebenen Situationen bestimmte Informationen zum Vergleich zur Verfügung stehen. Aus Aufklärungspflichten oder dem Transparenzgebot lassen sich so konkrete Pflichten nicht ableiten.360 Das Ziel, Vergleichbarkeit zwischen Angeboten zu schaffen, ist vor dem Hintergrund der europäischen Rechtsentwicklung noch wichtiger geworden. Der Gemeinsame Markt sollte gefördert werden.361 Die Informationspflichten sollen deshalb auch zu einer Vergleichbarkeit von inländischen und ausländischen Angeboten führen, um die Märkte für ausländische Waren und Dienstleistungen zu öffnen.362 Schutz des Informationsempfängers Nicht alle Informationspflichten lassen sich damit begründen, dass die Vertragsbedingungen klargestellt werden sollten. Häufig beziehen sich die b. c. 357 BT‑Drucks. IV/1984 aus 1964, § 4 S. 2. 358 Amtsbl. C 104 E/239. 359 Dazu Grundmann, JZ 2000, S. 1133 (1138). 360 Tiffe, Die Struktur der Informationspflichten bei Finanzdienstleistungen, S. 288. 361 Vgl. dazu Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 30). 362 Schön, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris, Band I, S. 1191 (1200), Weatherill, in: Rechtseinheit oder Rechtsvielfalt in Europa?, S. 423 (430). B. Rationes legum 102 Informationspflichten nämlich gar nicht auf vertragliche Pflichten. Es bestanden und bestehen Pflichten, den Namen, manchmal den Beruf, den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort der Parteien anzugeben.363 Gleiches gilt für Vermittler und Vertreter. Welchen Zweck diese Pflichten genau haben, erschließt sich nicht immer unmittelbar: Geht es darum, vor Vertragsschluss auf die Person des Leistenden hinzuweisen, sodass der Kunde diese Informationen in die Vertragsentscheidung einfließen lassen kann? Oder soll die Möglichkeit der Kommunikation gesichert werden, damit eine Kontaktaufnahme, im Zweifelsfall eine Klage möglich ist? Pflichten wie diejenige, über die zuständige Aufsichts- oder Erlaubnisbehörde aufzuklären, sollen wohl den Druck auf die informierende Partei erhöhen, sich rechtskonform zu verhalten. Die andere Partei soll wissen, wo sie sich über das Verhalten des Vertragspartners beschweren kann. Mit der Zeit wurden auch Pflichten zur Rechtsaufklärung immer häufiger: Kreditgeber mussten über das Widerrufsrecht aufklären, über das Recht, das Darlehen vorzeitig zurückzuzahlen, oder über die sich aus § 29 Abs. 7 Bundesdatenschutzgesetz ergebenden Rechte. Solche Pflichten beziehen sich nicht nur nicht auf den Vertrag, sie sind sogar nicht einmal von den Vertragsschließenden abhängig. Diese Pflichten, die sich nicht auf Vertragsklauseln beziehen, haben gemein, dass die Gesetzgeber mit ihnen eine Informationsasymmetrie aufheben wollten. So sollte einem Fehlverhalten auf Seiten des Vertragsanbieters vorgebeugt werden oder zumindest die Möglichkeit geschaffen werden, ein solches zu ahnden. Es sollte Kenntnis über bestimmte Umstände geschaffen werden, weil fehlendes Wissen über diese nachteilig für die andere Partei sein könnte. Der Informationsadressat sollte geschützt werden, und mit den Informationspflichten konnte man diese Verantwortung einem Unternehmer auferlegen. Im Ergebnis ähneln die pflichtgemäßen Informationen heute in weiten Teilen Ratgebern über die Rechtslage und über Handlungsmöglichkeiten im Konfliktfall. Exkurs: Kritik während der Entwicklung Auf die Kritik an den Informationspflichten soll noch ausführlich eingegangen werden.364 Vor dem Hintergrund der dargestellten Evolution der d. 363 Zum Verhältnis der Identitätsange zum Vertrag Teil II A. 1. b. Exkurs: Die Pflichtangabe der Identität. 364 Teil I C. Kritik. I. Analyse der Gesetzgebungshistorie 103 Informationspflichten lohnt sich aber ein kleiner Vorgriff: Es ist bemerkenswert, dass einige Argumente gegen die spezifizierten Informationspflichten bereits ganz zu Beginn der Entwicklung geäußert wurden und in ähnlicher Form bis heute immer wieder genannt werden. Zwar hat sich gezeigt, dass einige Kritikpunkte aus der Vergangenheit sich nicht bewahrheitet haben. So ist es den Unternehmen durchaus möglich, sowohl korrekt als auch zügig genug über die Preise zu berichten. Andere Argumente haben sich aber als sehr beständig erwiesen. So wurde bereits 1964 angemahnt, die Pflichten müssten klarer und einfacher sein und es sollte berücksichtigt werden, dass sich einige Adressaten mit den Informationen gar nicht befassen würden.365 Später wurde ergänzt, der Verbraucher sei unter Umständen nicht in der Lage, die Informationen zu verarbeiten oder angemessen zu reagieren.366 Währenddessen scheint man die Unwissenheit des Durchschnittskäufers mittlerweile anzuerkennen und sich mit dem »Dirigismus« zumindest arrangiert zu haben. Aber die Fragen, ob nicht andere Informationsquellen zur Verfügung stünden367 oder der Materie mit dem UWG begegnet werden könnte368, stehen noch immer im Raum. Einordnung in rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse Die Analyse der Gesetzesbegründungen hat gezeigt, welche Motive zur Einführung und Verbreitung von gesetzlichen Informationspflichten führten. Diese Erwägungen erklären die Angabepflichten jedoch nicht vollständig.369 Außerdem hätte es Regelungsalternativen gegeben, um dieselben Zwecke zu erreichen – etwa zwingende Bestimmungen, die nur bestimmte Vertragsklauseln zulassen.370 Warum entschieden sich die Gesetzgeber stattdessen für spezifizierte Informationspflichten? Die Einordnung der Normen in rechtswissenschaftliche und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse soll den Zweck der Normen weiter ver- II. 365 Klauss, TW 1964, S. 37 (49). 366 Gilles, ZRP 1989, S. 299 (306). 367 Kisseler, DB 1964, S. 1652 (1652). 368 Scholten, TW 1968, S. 28 (28). 369 Teil I B. I. 7. c. Schutz des Informationsempfängers. 370 So wäre die Vergleichbarkeit durch eine starke Reduktion der voneinander abweichenden Klauseln erhöht worden und die Parteien vor unlauteren Vertragsbestimmungen und vor unliebsamen Überraschungen bewahrt geblieben. B. Rationes legum 104 deutlichen. Diese Erkenntnisse können Aufschluss darüber geben, warum die Einführung von Informationspflichten als notwendig erachtet wurde. Effiziente Verträge und Marktschutz: Informationsökonomie In der Ökonomie wurden Informationsasymmetrien lange Zeit ignoriert – das neoklassische Modell des 18. und 19. Jahrhunderts ging von vollständiger Transparenz und vollkommenen Märkten aus.371 In diesem Modell hatte jeder Marktteilnehmer stets vollständige Kenntnis über den Markt, seine Teilnehmer, Produkte und seine wirtschaftlichen Zusammenhänge. Deshalb hatte er auch kein Bedürfnis nach Informationen.372 Erst als sich in den 60er Jahren die Forschungsrichtung Informations- ökonomie entwickelte, wurde berücksichtigt, dass das Marktgeschehen von Informationen abhängig ist, die oft ungleich verteilt sind.373 Der Begriff »Informationsasymmetrie« wurde nun zentral. Er beschreibt, dass eine Partei über den Inhalt eines potentiellen Vertrags mehr weiß als die andere.374 Es wurde untersucht, inwiefern das Informationsverhalten von Informationskosten und Marktstrukturen abhängt.375 Die Wissenschaftler analysierten, in welchen Situationen diese Informationsasymmetrien ökonomisch sinnvoll sind und wann sie sich schädlich auswirken. Es wurde deutlich, dass durch die Suche nach Informationen Transaktionskosten 1. 371 Siehe dazu Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 93 f.; Grohmann, Das Informationsmodell des Europäischen Gesellschaftsrechts, S. 27 m. w. N.; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 98; Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (294). 372 Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (294). Die Informationsökonomik ist Teil der Neuen Institutionenökonomik, die Institutionen wie Organisationen und Regeln in die wirtschaftliche Analyse miteinbezieht. Daneben entwickelte sich die ökonomische Analyse des Rechts. Eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Forschungsansätzen wird hier nicht vorgenommen, da es nur um die grundsätzliche Einbettung der gesetzlichen Informationspflichten in wirtschaftswissenschaftliche Überlegungen gehen soll. Für umfangreiche Zuordnungen der Argumente siehe nur Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 93 f. 373 Umfangreich Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 193 f.; Grohmann, Das Informationsmodell des Europäischen Gesellschaftsrechts, S. 28. 374 Ulen, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 98 (102). 375 Grohmann, Das Informationsmodell des Europäischen Gesellschaftsrechts, S. 29. II. Einordnung in rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse 105 entstehen376 und Marktstörungen in der Unkenntnis eines Marktteilnehmers über bestimmte Umstände wurzeln können377. Ungleich verteiltes Wissen kann danach zu unausgewogenen und ineffizienten Verträgen oder in bestimmten Fällen sogar zum Zusammenbruch von Märkten führen.378 Im Folgenden sollen diese Zusammenhänge in einem Umfang erläutert werden, der Erkenntnisse über den Zweck spezifizierter Informationspflichten erlaubt. Sinnvolle und schädliche Informationsasymmetrien Informationsvorsprünge können für denjenigen, der mehr weiß als sein Geschäftspartner, gewinnbringend sein.379 Er kann Umstände nutzen, von denen sein Gegenüber nichts weiß. Auch aus Perspektive des Gesamtmarktes ist ungleich verteiltes Wissen nicht immer ein Nachteil: Die Marktteilnehmer werden, durch mögliche Gewinne motiviert, immer neue Wissenslücken finden und ausnutzen380 und damit neue Entdeckungen auf den Markt bringen und eine bessere Produktkoordination schaffen.381 Eine Informationspflicht hingegen kann die Gewinne dieser Marktteilnehmer schmälern und so dazu führen, dass diese weniger in die Informaa. 376 Dazu Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 98. 377 Dazu Schäfer, in: Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 559 (560). Ausgangspunkt der neuen Forschungsrichtung war ein Aufsatz von Stigler über die Informationskosten bei Preisunsicherheit, Stigler, Journal of Political Economy 69 (1961), S. 213 f. 378 Schön, in: Festschrift für Claus‑Wilhelm Canaris, Band I, S. 1191 (1205), Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 41. 379 Vgl. dazu Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 538; Schwarze, Vorvertragliche Verständigungspflichten, S. 295. 380 Kirzner begründete die »Gerechtigkeit« dieser Vorgänge damit, dass der Wissensvorsprung in Bezug auf eine bereits in jemandes Besitz befindliche Ressource als Entdeckung eines bisher herrenlosen Elements zu werten sei (»Finder‑Besitzer‑Ethik), Kirzner, Unternehmer und Marktdynamik, S. 238, vgl. Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 103. Kirzner nennt auch einige Ausnahmen von dieser Begründung. Sie gelte zum Beispiel nicht für Betrugsfälle. 381 Entscheidend ist also nicht der individuelle Nutzen, den ein Einzelner aus der Information ziehen kann, sondern der soziale Nutzen: »Erst die über alle Gesellschaftsmitglieder – Informierte wie Nicht-Informierte – aufaddierten Nutzenänderungen einer Information machen den gesellschaftlichen Nutzen einer Information aus.«, Schäfer, in: Ökonomische Probleme des Zivilrechts, S. 117 (123). Vgl. zu all dem Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 101 f. B. Rationes legum 106 tionssuche investieren und dadurch weniger neue Elemente entdecken.382 Aus der Perspektive der ökonomischen Analyse des Rechts ist ein Informationsaustausch also nicht immer ein anzustrebendes Ziel.383 Diesen Gedanken steht das Leitbild des vollständigen Vertrages gegen- über. Dieser »Ideal-Vertrag« käme in einer transaktionskostenfreien Marktwelt zustande. In ihr führen die Teilnehmer selbst das für sie beste Ergebnis herbei und kommen zu optimalen (Vertrags-) Ergebnissen. Der Marktpreis informiert über die nachgefragte Leistung. Verträge werden zu dem Preis geschlossen, der deren Eigenschaften entspricht.384 Dabei gewinnen beide Parteien, weil das, was sie gewinnen, ihnen mehr wert ist als die Leistung, die sie selbst erbringen müssen.385 Durch diesen Vorgang entsteht ein individueller Gewinn an Wohlstand, und, mit Blick auf die Gesamtheit dieser Vorgänge, gesellschaftliche Wohlfahrt.386 Ein solcher Vertrag kann verfehlt werden, wenn eine Vertragsentscheidung ohne vollständige Informationen getroffen wird, denn diese sind notwendig für eine rational gewinnmaximierende Entscheidung.387 Ein Käufer muss zum Beispiel die wesentlichen Eigenschaften des Kaufobjekts kennen. Kennt er eine negative Eigenart des betreffenden Gegenstands nicht, zahlt er möglicherweise einen unpassenden Kaufpreis, den er in ein besseres Produkt hätte investieren können.388 Betrachtet man nicht nur den einzelnen Vertrag, sondern auch die gesamtgesellschaftlichen Konsequenzen, so ist bei unzureichender Information die Pareto‑Effizienz389 des Marktes gefährdet.390 Es ist nicht mehr gewährleistet, dass knappe Güter und Leistungen an denjenigen gelangen, für den sie den meisten Wert ha- 382 Vgl. dazu Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 105, vgl. auch Faust, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 201 (210 f). 383 Van den Bergh/Lehmann, GRUR Int. 1992, S. 588 (590). 384 Vertiefend Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 92 f. 385 Vgl. Kötz, in: Undogmatisches, S. 247. 386 Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 92, vgl. auch Adams, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 74 f. 387 Dies ist nur bei Informationen denkbar, die zu einer verminderten Wertschätzung des betreffenden Gegenstands führen, Schäfer, in: Ökonomische Probleme des Zivilrechts, S. 117 (124 f.). Vgl. auch Grundmann, JZ 2000, S. 1133 (1137), Rehm, Aufklärungspflichten im Vertragsrecht, S. 24. 388 Dieses und weitere Beispiele bei Kötz, Undogmatisches, S. 246 (247 f.). 389 Ein Zustand ist pareto-effizient, wenn es unmöglich ist, ihn so zu verändern, dass eine Person besser dasteht, ohne dass sich dabei die Situation einer anderen Person verschlechtert. Vgl. Cooter/Ulen, Law & Economics, S. 14. 390 Van den Bergh/Lehmann, GRUR Int 1992, S. 588 (589), ähnlich Rehm, Aufklärungspflichten im Vertragsrecht, S. 29. II. Einordnung in rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse 107 ben.391 Für die richtige Zuordnung knapper Ressourcen müssen also grundsätzlich wesentliche Informationen offengelegt werden.392 Von diesem Grundsatz werden verschiedene Ausnahmen gemacht, um die anfangs erwähnten Anreize zur Beschaffung produktiver393 Informationen nicht zu vernichten und die Herstellung unproduktiver Informationen zu vermeiden. So soll etwa bei werterhöhenden Informationen, die der Gesellschaft nützlich sind, grundsätzlich keine Aufklärungspflicht bestehen.394 Durch Informationsasymmetrien verursachte Marktstörungen In dem Aufsatz »The Market for „Lemons“: Qualitative Uncertainty and the Market Mechanism«395 aus dem Jahr 1970 hat Akerlof gezeigt, dass Informationsdefizite nicht nur zu ineffizienten Verträgen und Marktstörungen, sondern sogar zum Marktversagen führen können. Der Autor erklärte, zunächst anhand des Automobilmarktes, das Problem der Negativauslese (adverse selection). Zwischen den potentiellen Käufern eines Autos und dem Verkäufer eines Gebrauchtwagens bestehe ein Informationsungleichgewicht: Der Verkäufer könne aufgrund seiner Erfahrung mit dem Auto die Qualität eher einschätzen als der Käufer.396 Selbst wenn die Qualität des Autos besser sei als die durchschnittliche Qualität, könne der Käufer dies nicht erkennen und werde nicht bereit sein mehr für den Wagen zu b. 391 Vgl. Kötz, in: Undogmatisches, S. 246 (247). 392 Kötz, in: Undogmatisches, S. 246 f., der sich aber nicht auf spezifizierte Informationspflichen bezieht, Schäfer, in: Ökonomische Probleme des Zivilrechts, S. 117 (125 f.). Vgl. auch Ott, in: Ökonomische Probleme des Zivilrechts S. 142 (153). 393 Eine Information ist produktiv, wenn sie der Gesellschaft Gewinn bringt, also die knappen Ressourcen insgesamt besser verwendet werden, Kötz, in: Undogmatisches, S. 246 (251), vgl. auch Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, S. 538. Die Unergiebigkeit in der Praxis betonend Wagner, in: Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, S. 59 (78 f.). 394 Ausführlich zur ökonomischen Analyse von Aufklärungspflichten und insbesondere einer genauen Differenzierung zwischen sinnvollen und ineffizienten Informationsgeboten, Kötz, in: Undogmatisches, S. 246 (249, 253 f.), Schäfer, in: Ökonomische Probleme des Zivilrechts, S. 117 (125 f.), Ott, in: Ökonomische Probleme des Zivilrechts S. 142 (153), Wagner, in: Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, S. 59 (76 f.). 395 Akerlof, Quarterly Journal of Economics 84 No. 3 (1970), S. 488 f., Zusammenfassung bei Kirstein/Schäfer, Erzeugt der Europäische Verbraucherschutz Marktversagen?, S. 6 f. 396 Vgl. Akerlof, Quarterly Journal of Economics 84 No. 3 (1970), S. 488 (489). B. Rationes legum 108 zahlen als den Durchschnittspreis.397 Für gute und schlechte Autos lasse sich also nur derselbe Preis erzielen.398 In der Folge würden gute Autos nicht mehr gehandelt, weil sich ihr Mehrwert nicht am Markt widerspiegle. Die Qualität der durchschnittlichen Autos sinke herab und diese könnten nach einiger Zeit nur noch für einen geringeren Preis verkauft werden – es komme zu einer adversen Selektion (race to the bottom). Dieser Vorgang könne dazu führen, dass die guten Autos von den »lemons«, den schlechten, vollständig aus dem Markt gedrängt würden oder der Markt sogar vollständig zusammenbrechen würde.399 Für ein solches Marktversagen ist nicht nur das Verhalten der Käufer ursächlich, die die wahre Qualität des angebotenen Produkts nicht erkennen. Ein weiteres Risiko für die Marktprozesse kann das Verhalten der Anbieter darstellen. Wenn der potentielle Kunde die Eigenschaften eines Produkts nicht sicher einschätzen kann, wie bei den Gebrauchtwagen, kann der Anbieter die Qualität der Ware senken. Denn die Qualität eines Produkts hat in erster Linie dann Auswirkungen auf das Kaufverhalten der Nachfrager, wenn die Eigenschaften des Produkts nachprüfbar sind.400 Wenn der Kunde die schlechtere Qualität nicht bemerkt, wird er bereit sein, denselben Preis zu leisten wie für ein besseres Produkt. Die Versuchung, niedrige Qualität anzubieten, ist ein Fall des »moralischen Risikos« (moral hazard)401. Für den Anbieter besteht also bei Informationsasymmetrien nicht nur kein Anreiz zum Handel mit hochwertigen Produkten, sondern es lohnt sich sogar das Angebot niederer Qualität. Beide Faktoren, die adverse Selektion und das moralische Risiko, bergen die Gefahr einer sinkenden Durchschnittsqualität der Produkte und folglich des Markversagens. 397 In dem Modell von Akerlof gibt es keinen vertrauenswürdigen Informationsaustausch zwischen Anbietern und Nachfragern. 398 Der Autor unterschied zu Beginn nur zwischen guten und schlechten, neuen und gebrauchten Autos. Weitere Differenzierungen nahm er erst später vor, Akerlof, Quarterly Journal of Economics 84 No. 3 (1970), S. 488 (489). 399 Akerlof, Quarterly Journal of Economics 84 No. 3 (1970), S. 488 (490). 400 Van den Bergh/Lehmann, GRUR Int. 1992, S. 588 (591), Wein, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 80 (84 f.). 401 Zum Begriff Angermann, Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten, S. 33. In Bezug auf die Vertragserfüllungsphase in Prinzipal‑Agent‑Beziehungen, Tiffe, Informationspflichten bei Finanzdienstleistungen, S. 94, 95. II. Einordnung in rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse 109 Freiwillige Informationsübermittlung Gesetzliche Informationspflichten können grundsätzlich nur dann zum Abbau von Informationsasymmetrien beitragen, wenn diese typischerweise auch bestehen. Informieren sich die Marktteilnehmer freiwillig über die entsprechenden Umstände, besteht gar kein Informationsdefizit, das ineffiziente Verträge herbeiführen könnte.402 Ökonomische Modelle gehen davon aus, dass die Marktakteure selbst versuchen, fehlende Informationen auszutauschen und auf diese Weise einen Teil der mit den Informationsasymmetrien verbundenen Gefahren zu beheben. So versucht etwa ein potentieller Kunde vor einem Vertragsschluss möglichst die für ihn relevanten Informationen zu erhalten (Screening).403 Diese Maßnahmen sind allerdings mit Kosten verbunden, denn die Suchaktionen fordern zeitlichen und finanziellen Einsatz,404 zum Beispiel eine zeitaufwändige Suche nach Fachliteratur und die Zahlung des Kaufpreises für diesen Lesestoff. Solche zusätzlichen Informationskosten führen zu einer Abweichung gegenüber dem transaktionskostenfreien Modell.405 Außerdem behält der potentielle Kunde die Informationskosten im Blick. Wenn der wirtschaftliche Nutzen der weiteren Informationssuche kleiner wird als die Informationskosten, beendet er die Suche:406 Der wirtschaftliche Nutzen der Information entspricht der eingesparten Preisdifferenz oder der besseren Qualität des Produkts. Anders gewendet: Der Informationswert ist die Differenz aus dem Ergebnis der Entscheidung mit und jenem ohne zusätzliche Information.407 Ein rationaler Kunde vergleicht also den Wert der Information mit den Produktinformationskosten und investiert nur in Informationen, solange c. 402 Haupt, German Law Journal 04 No. 11 (2002), S. 1137 (1140). 403 Motiviert durch ihr Interesse an einem möglichst optimalen Vertrag, überprüfen die Konsumenten etwa den Anbieter oder holen Rat von Dritten ein, vgl. Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 37. Spätestens nach der einmaligen Transaktion kennt der Nachfrager außerdem die Qualität des Produkts, Grundmann, JZ 2000, S. 1133 (1140). 404 Vgl. Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 194. 405 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 100. 406 Vgl. Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 194. 407 Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 111. B. Rationes legum 110 deren Wert die Kosten übersteigt.408 Das Optimum ist erreicht, sobald die Grenzkosten der Informationen ihren Grenznutzen übersteigen.409 Bei höheren Kosten würde der Marktteilnehmer die Informationsbeschaffung aufgeben.410 In dieser Situation besteht deshalb ebenfalls Raum für ineffiziente Verträge.411 Hinzu kommt ein weiteres Problem: Den Wert vieler Informationen kann der Kunde erst vollständig beurteilen, nachdem er die Informationen erhalten hat. Der Informationswert ist zuvor schwer vorhersehbar: Ob die Informationen den potentiellen Kunden dazu führen werden, eine andere Vertragsentscheidung zu treffen als ohne die Informationen, weiß er dann erst, wenn er sie wahrgenommen hat.412 Sollte er die Informationen ausnahmsweise schon für die Beurteilung des Informationswerts vollständig auswerten können, weiß er schon so viel darüber, dass er sie nicht mehr zu beschaffen braucht (sog. Arrow-Paradox oder Informationsparadoxon). In der Realität ist dies aber selten der Fall und die Informationssuche wird des- 408 Der Bedarf an Informationen hängt von der jeweiligen Situation ab: Umso geringer die Kenntnis von einem Produkt ist, desto höher fallen die erforderlichen Kosten für die Suche nach Informationen über dieses Produkt aus. Näher dazu Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 194; Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 110 f.; Wein, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 80 (81-86). 409 Stigler, Journal of Political Economy 69 (1961), S. 213 f., van den Bergh/Lehmann, GRUR Int. 1992, S. 588 (590 f.). 410 Fleischer, ZEuP 2000, S. 772 (776); Schön, in: Festschrift für Claus‑Wilhelm Canaris, Band I, S. 1191 (1206); Tiffe, Die Struktur der Informationspflichten bei Finanzdienstleistungen, S. 87 f.; Wein, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 80 (81). Die Informationsbeschaffung kann bereits vorher enden, wenn überhaupt kein Interesse an den Informationen besteht oder deren Wert unterschätzt wird, so Faust, in: Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, S. 115 (131). Dies wird insbesondere bei mancher Angabe, zu denen die Informationspflichten auffordern, der Fall sein. Auch die Risikoaversion der Marktteilnehmer kann ein Grund sein, die Informationssuche vorzeitig zu beenden, obwohl der Vergleich von Informationswert und -kosten dazu führen müsste, dass die Informationssuche fortgesetzt wird: Manche Marktteilnehmer wählen lieber die sichere, gegenwärtige Chance statt die unsichere Zukunftsoption. Dazu und zu Gegenstrategien Rehm, Aufklärungspflichten im Vertragsrecht, S. 35 f. Viele Konsumenten sind außerdem oft nicht bereit, für Dienstleistungen und somit auch für Informationen zu bezahlen, Rehberg, in: Ökonomische Analyse des Rechts, S. 284 (317 f.). 411 Grohmann, Das Informationsmodell des Europäischen Gesellschaftsrechts, S. 30. 412 Vertiefend Schneider, Betriebswirtschaftslehre, Band 3: Theorie der Unternehmung, S. 218 f. II. Einordnung in rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse 111 halb abgebrochen, wenn sein »subjektiv zufriedenstellendes Informationsniveau erreicht ist«413 Auch wenn Screening‑Maßnahmen nicht immer zum Erfolg führen, soll es trotzdem oft zu einem Informationsaustausch zwischen den Parteien kommen: Nicht nur der Konsument, sondern auch der Anbieter einer Leistung versucht nämlich das Informationsdefizit auszugleichen.414 So wird beispielsweise ein Verkäufer einen potentiellen Käufer über die positiven Eigenschaften des Produkts aufklären und damit über viele Umstände belehren, die auch die gesetzlichen Informationspflichten im Blick haben.415 Es gibt auch Gründe, über nachteilige Eigenschaften aufzuklären. Tut der Anbieter dies nicht und der Nachteil wird dennoch bemerkt, ist zu befürchten, dass von dem Vertrag Abstand genommen wird. Dies geschieht möglicherweise selbst dann, wenn aus objektiver Sicht das Geschäft trotz des verschwiegenen Nachteils Sinn machen würde.416 Auch wenn der Nachteil erst nach Vertragsschluss bemerkt wird, wird die »betrogene« Partei zumindest kein weiteres Geschäft mit dem Anbieter abschließen.417 Es besteht also durchaus Anlass, den zukünftigen Vertragspartner wahrheitsgemäß zu informieren. Informationsdefizite über die Qualität eines Produktes können zum Teil auch durch Signalling‑Maßnahmen des Anbieters ausgeglichen werden, also hauptsächlich durch Reputation, Werbung und Garantien. An starken 413 Zahn, in: Vahlens Großes Wirtschaftslexikon, S. 982. 414 Dazu ausführlich Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 101 f. m. w. N. 415 Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (312). Es ist deshalb bezweifelt worden, ob eine Pflicht zur Aufklärung über wesentliche Eigenschaften der Ware bestehen muss, Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 44, 45). 416 Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (313). »Objektiv« meint hier bei einer objektiven Bewertung der Leistungen, die auch die verschwiegene Tatsache berücksichtigt. Den Vertrag in dieser Situation nicht abzuschließen, ist dennoch eine rationale Entscheidung, wenn der Nutzenerwartungswert niedriger ist als die Gefahr, erneut hintergangen zu werden, so Spindler/Klöhn, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 355 (356). 417 Ein Informationsaustauch über nachteilige Eigenschaften eines Produkts findet – wie dargestellt – unter Umständen statt, ohne dass der Gesetzgeber eingreift. Gesetzgeberische Instrumente, wie das Gewährleistungsrecht, geben dem Anbieter zusätzlich Anlass zur Information. Da der Anbieter Gewährleistungsansprüche fürchten muss, wenn er über nachprüfbare Eigenschaften seines Produkts nicht aufklärt, legt er sie wahrscheinlich freiwillig offen, ausführlicher dazu Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 129 f. B. Rationes legum 112 Marken, teuren Werbespots und preisgünstigen Garantien kann der Kunde nämlich erkennen, dass der Anbieter von der Qualität seiner Produkte überzeugt ist. Die Investitionen in Marken418 und Werbung419 würden sich andernfalls nicht lohnen, weil der Kunde höchstens einmal zu der angebotenen Ware greifen würde. Nach einer negativen Erfahrung würde er nicht erneut das gleiche Produkt oder Ware desselben Anbieters erwerben. Der Kunde ist deshalb bereit, einen höheren Preis für ein Produkt zu leisten, auch ohne dass er die Eigenschaften des begehrten Objekts sofort überprüfen kann. Ähnlich funktionieren Garantien.420 Sie vermitteln dem Kunden ebenfalls den Eindruck, dass er sich auf die Qualität eines Pro- 418 Wenn sich der Anbieter starke Marken leisten kann, kann er durch Reputation dem Informationsdefizit entgegenwirken, vgl. Grundmann, JZ 2000, S. 1133 (1140). Das setzt voraus, dass mehrere Verträge zwischen den Parteien geschlossen werden und dass der Konsument die Qualität des Produkts nach dem Erwerb überprüfen kann, Wein, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 80 (88). Es genügt auch, dass andere Konsumenten mit demselben Anbieter Verträge schließen und ihre Erfahrungen weitergeben. Ist der Nachfrager einmal von der Qualität überzeugt, vertraut er danach auf diese und wendet sich immer dem gleichen Anbieter zu. Aufgrund dieses goodwill‑Vorteils ist der Nachfrager bereit etwas mehr für das Produkt zu zahlen als für ein Konkurrenzprodukt, weil bei ersterem keine Qualitätsunsicherheit mehr besteht, so van den Bergh/Lehmann, GRUR Int 1992, S. 588 (592), ähnlich Grundmann, JZ 2000, S. 1133 (1140). Im Idealfall gewinnt der Nachfrager die Information durch seine Erfahrung und der Anbieter ist motiviert, hohe Qualität zu erbringen. Tatsächlich könnte der Anbieter seine Qualität aber auch stetig herabsetzen – dies wäre ein typischer Fall von moral harzard, weiterführend zu den Tücken von Reputationsmechanismen Wein, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 80 (89 f.). 419 Es kommt dabei nicht vorrangig auf den Inhalt der Werbung an, denn der Umstand der (möglichst umfangreichen) Werbetätigkeit an sich genügt. Eine Unterscheidung zwischen sachlicher und unsachlicher Werbung ist nicht nötig, dazu Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 104, 105. Hohe Werbekosten lohnen sich eher, wenn das beworbene Produkt hochwertig und damit ein Wiederholungskauf wahrscheinlich ist, Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 196. Andersherum wäre die Werbeinvestition gefährdet, wenn die darin enthaltenen Informationen nicht der Wahrheit entsprächen, Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (314). Ausführlicher zu den Möglichkeiten und Grenzen der Informationsübertragung durch Werbung Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 105; Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (313 f.); Wein, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 80 (91). 420 Vgl. Kirstein/Schäfer, Erzeugt der Europäische Verbraucherschutz Marktversagen?, S. 10 f.; Wein, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 80 (87 f.). Auch bei Garantien ist die Wirkung aber begrenzt, II. Einordnung in rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse 113 dukts verlassen kann, ohne es im Detail zu kennen. Schließlich muss der Unternehmer fürchten, aufgrund der Garantie in Anspruch genommen zu werden, wenn sich nach Vertragsschluss Mängel zeigen. Trotz all dieser Instrumente und Maßnahmen hat die freiwillige Informationsübermittlung ihre Grenzen. Es werden trotzdem vor und bei Vertragsschlüssen wichtige Informationen verschwiegen. Dafür gibt es viele verschiedene Ursachen. Zum Beispiel bricht der Nachfrager die Informationssuche aufgrund der hohen Suchkosten ab oder der Anbieter kann sich den Aufbau einer starken Marke und umfangreiche Werbung nicht leisten. Der Informationsmarkt, auf dem Anbieter und Nachfrager Informationen selbstständig austauschen, ist fehleranfällig.421 Es kann also nicht einfach davon ausgegangen werden, dass die Parteien sich selbst informieren; Informationsasymmetrien bestehen typischerweise trotz der ökonomischen Anreize, selbstständig Informationen zu übermitteln. Abhilfe durch spezifizierte Informationspflichten? Können diese Erkenntnisse die Existenz spezifizierter Informationspflichten begründen? Dafür spricht nach dem Vorgesagten Einiges: Grundsätzlich müssen beide Parteien umfangreich informiert sein, um möglichst effiziente Verträge zu schließen.422 Schließlich sollen rationale Entscheidungen gefördert und wirtschaftliche Fehlallokationen verhindert werden.423 Es ist daher sinnvoll, Informationsbeschaffungs- und Verarbeitungskosten so weit wie möglich zu verringern.424 Wenn der Markt nicht selbst für ausreichende Information sorgt, können Informationsasymmetrien prinzipiell durch Informationspflichten abd. denn der Anbieter wird sich nicht immer auf eine Garantie einlassen. Er kann nach der Übergabe den Umgang mit dem Gut durch den Abnehmer nicht kontrollieren. Dieser hat aufgrund der Garantie weniger Anreiz, das Gut pfleglich zu behandeln, so Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 126, 127, vgl. auch Wein, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 80 (87 f.). 421 Grundmann, JZ 2000, S. 1133 (1138). 422 Abgesehen von möglichen Ausnahmen, etwa für Informationen, deren Nutzung aus gesellschaftlicher Perspektive einen Gewinn darstellt (siehe oben). 423 Grohmann, Das Informationsmodell im Europäischen Gesellschaftsecht, S. 59. 424 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 106. B. Rationes legum 114 gebaut werden.425 Diese verringern den Aufwand für die informationell unterlegene Partei und damit die Suchkosten. Je größer die Unwissenheit bei dieser Partei und je geringer die Informationskosten für die andere Partei, desto eher bieten sich grundsätzlich Informationspflichten an.426 Das gilt jedenfalls, wenn der Verpflichtete die Informationen mit geringeren Kosten beschaffen kann als die andere Partei (»cheapest information provider«),427 denn dann sind die Informationskosten insgesamt niedriger.428 Gesetzliche Informationspflichten würden dann »nicht schlicht marktkorrigierend, sondern in der Zielsetzung markterhaltend oder ‑wiederherstellend«429 wirken. Auf zwingendes Recht würde verzichtet; der Selbststeuerungsmechanismus des Marktes bliebe erhalten.430 425 Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 43 m. w. N.; Schön, in: Festschrift für Claus‑Wilhelm Canaris, Band I, S. 1191 (1205, 1206). 426 Vgl. Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (295). 427 Bei Aufklärungspflichten ist dies allgemein anerkannt, vgl. Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 43; Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 149 f. und S. 175; Lehmann, NJW 1981, S. 1233 (1240); Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 82, 107; Schäfer/ Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 557 f. 428 Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 44. 429 Grundmann, NJW 2000, S. 14 (18). Es wird zwischen »marktkorrektiven« und »marktkomplementären« oder »marktkompensatorischen« Instrumenten unterschieden. Unter marktkomplementären Instrumenten versteht man solche, die Verbraucherschutz herstellen wollen, indem sie den Wettbewerb fördern oder herstellen, beispielsweise durch Informationspflichten. Anhänger von marktkorrektiven Instrumenten sehen im Gegensatz dazu in Informationspflichten lediglich unterstützende Maßnahmen, aber keine hinreichende Lösung. Marktkompensatorische Instrumente greifen in das Marktgeschehen stärker ein, etwa durch eine Inhaltskontrolle. Vgl. Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 35 f.; Wendlandt, VuR 2004, S. 117 (121). Hinter der Forderung nach marktkompensatorischen Instrumenten stehen Autoren, die – in Abkehr vom rechtspolitisch verstandenen Informationsmodell – »soziale« Alternativmodelle bevorzugen, vgl. dazu Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 29 f. und Teil I B. II. 2. a. Das Informationsmodell in Gesetzgebung, Literatur und Rechtsprechung. 430 Grohmann, Das Informationsmodell im Europäischen Gesellschaftsecht, S. 57. Hier werden die Parallelen zwischen ökonomischer und juristischer Argumentation besonders deutlich. Die Selbststeuerungskräfte des Marktes sollen nicht eingeschränkt werden, sondern durch die Informationspflichten unterstützt werden. Ebenso sollen Vertragsfreiheit und Grundfreiheiten unbeeinträchtigt bleiben und die Informationspflichten sollen es ermöglichen diese Freiheiten II. Einordnung in rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse 115 Informationsasymmetrien kommen bei den Verträgen, die Informationspflichten auslösen, häufig vor: Wer ein Fernabsatzgeschäft abschlie- ßen möchte, kann die Ware nicht sehen oder testen. Wenn die Eigenschaften der Ware nicht vollständig beurteilt werden können, droht eine Negativauslese wie sie von Akerlof beschrieben wurde. Entsprechendes gilt bei anderen Verträgen: Was genau deckt eine Versicherung ab? Welche Kosten entstehen bei einem Verbraucherdarlehensgeschäft? Dies sind Fragen, die entscheidend sind für die ökonomisch sinnvolle Vertragsentscheidung, und in der Regel können sie vom zukünftigen Vertragspartner beantwortet werden. Problematisch für den Markt sind vor allem die Erfahrungs- und Vertrauenseigenschaften, weil der Kunde sich das ihm fehlende Wissen über das Produkt nicht schnell und einfach selbst vor Vertragsschluss aneignen kann.431 Informationspflichten können abhelfen.432 Ist der Konsument auf voll auszunutzen (vgl. Teil II. B. II. 2. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Das europäische Informationsmodell). 431 »The danger of adverse selection is irrelevant in the case of so-called search- or inspection goods.«, Wein, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 80 (83); »Therefore, the problem of asymmetric information with the danger for adverse selection will always be relevant for goods which can be characterized as experience – or in an ultimate way – as credence goods.«, Wein, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 80 (84). 432 Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 35; Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 44 f.; Fleischer, ZEuP 2000, S. 772 (778); Pinto, in: Informationspflichten und Vertragsschluss im Acquis communautaire, S. 157 (159); Wendlandt, VuR 2004, S. 117 (118, 119). Zu den Konsequenzen, die sich aus dieser Klassifizierung für Informationspflichten ergeben: Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs- und Vertragsrecht, S. 44: »Diese sog. informations- ökonomische Güterklassifizierung liefert wichtige Ansatzpunkte für die Ausformung vorvertraglicher Aufklärungspflichten, da sie deutlich macht, dass die Möglichkeiten des Nachfragers zur Selbstinformation im Stadium der Vertragsanbahnung je nach Art des angebotenen Produkts an äußere Grenzen stößt.«; ähnlich Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 120, 121: »Bei Erfahrungs- und Vertrauensgütern stößt die Möglichkeit des Erwerbers zur Selbstinformation im Stadium der Vertragsanbahnung an äußere Grenzen. Das Vertragsrecht hat diese Zusammenhänge früh erkannt und das caveat‑emtor‑Prinzip verschiedentlich durchbrochen. Den wohl wichtigsten Ausnahmefall bilden die Aufklärungspflichten des Verkäufers über versteckte Sachmängel […]« und derselbe in Fleischer, ZEuP 2000, S. 772 (772): Erfahrungsgüter »enthüllen […] ihre wahren Eigenschaften erst bei einer längeren Erprobung, so daß eine vorvertragliche Informationseinholung durch den Kaufinteressenten nur begrenzt möglich ist«. B. Rationes legum 116 der Suche nach dem besten Produkt, so kann er auf solche Eigenschaften von Waren und Dienstleistungen stoßen, deren Qualität sich sofort feststellen lässt (Sucheigenschaften), auf andere, deren Qualität sich erst mit der Zeit oder durch den Konsum zeigt433 (Erfahrungseigenschaften), und schließlich kann er Güter finden, deren Qualität sich niemals einschätzen lässt – weder vor noch nach der Inanspruchnahme der Leistung (Vertrauenseigenschaften)434. Bei Vertrauenseigenschaften muss sich der Kunde die Qualität der Leistung verlassen und kann nicht auf Erfahrungswissen zurückgreifen. Spezifizierte Informationspflichten können schon vor Vertragsschluss für Informationen sorgen. Auf diese Weise werden die Eigenschaften, die sich eigentlich erst nach Vertragsschluss zeigen (also etwa Erfahrungseigenschaften), schon vorher sichtbar. Man könnte sagen: Aus Erfahrungs- oder Vertrauenseigenschaften sollen durch Informationen Sucheigenschaften werden.435 Der Reisende soll zum Beispiel schon vor der vertraglichen Einigung die Reiseroute kennen, von der er sonst vielleicht erst bei Reiseantritt erfahren hätte;436 und der Käufer soll über die Akkulaufzeit des Mobiltelefons informiert sein, bevor er das Handy selbst ausprobiert. Die Anbieter schließen die infrage stehenden Verträge in großer Masse ab, sodass die Kosten für die Beschaffung der Informationen verhältnismä- ßig gering sind. Die Angaben sind oft inhaltsgleich für jedes der in Betracht kommenden Geschäfte. Außerdem stehen die meisten Pflichtangaben dem Anbieter unmittelbar zur Verfügung. Insbesondere die vertragswiederholenden Inhalte, also Informationen über die Regeln des angebotenen Vertrags, sind mit geringem Aufwand zusammenzutragen. Auch die Übermittlungskosten sind, vor allem beim Fernabsatz, beinahe zu vernachlässigen. All diese Gründe sprechen also dafür, spezifizierte Informationspflichten einzuführen. Trotzdem verbleiben Zweifel: Kann das ökonomische Problem unvollkommener und ungleich verteilter Informationen wirklich mit Hilfe von gesetzlichen Informationspflichten gelöst werden? Im Folgenden wird ausgeführt, dass die meisten Pflichtangaben selbst Anlass ge- 433 Das heißt nach der Einigung über den Kauf oder die Dienstleistung etc. 434 Vorreiter auf diesem Gebiet waren Nelson, Darby und Karni. Nelson, Journal of Political Economy 78 (1970), S. 311 f., Darby/Karni, Journal of Law and Economics 16 (1973), S. 67 f. Ausführlich dazu Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 118 f. 435 So Grundmann, JZ 2000, S. 1133 (1140). 436 Grundmann, JZ 2000, S. 1133 (1140), vgl. Art. 250 § 3 Nr. 1 lit. b EGBGB. II. Einordnung in rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse 117 ben, dies zu hinterfragen (1). Außerdem ist fraglich, ob die Suchkosten durch die Pflichtangaben tatsächlich wesentlich geringer werden (2). Fehlende Relevanz der Pflichtinhalte Auch wenn typischerweise Informationsasymmetrien bestehen, heißt dies nicht automatisch, dass spezifizierte Informationspflichten zu effizienteren Verträgen führen und Marktstörungen verhindern.437 Verursacht die fehlende Kenntnis der Pflichtangaben tatsächlich ineffiziente Verträge oder gar Marktstörungen?438 Wirtschaftswissenschaftliche Informationsmodelle beziehen sich meistens auf wesentliche Angaben, etwa die Produktqualität und den Preis. Zwar fordern die gesetzlichen Informationspflichten bei fast allen Verträgen, die im Rahmen dieser Arbeit überprüft wurden, zur Übermittlung dieser Informationen auf. Gleichzeitig gibt es aber zahlreiche weitere Pflichtangaben, die nicht auf essentialia negotii abzielen. Marktstörungen, die bestehen, weil die Kunden keine Kenntnis von freiwilligen Kundendienstleistungen des Anbieters hatten oder nicht wussten, in welchen Sprachen die Vertragsbedingungen (noch) ausgestellt werden, erscheinen demgegenüber weniger relevant. Die entsprechenden Angaben sind typischerweise nur von geringfügiger Bedeutung für die Vertragsentscheidung. Der Kunde wird im Regelfall keine andere Entscheidung treffen, weil die mitgeteilte Information einen bestimmten Inhalt hat. Er würde zum Beispiel nicht nach einem anderen Angebot suchen, weil er nach der Lektüre der Pflichtinformationen in englischer Sprache weiß, dass die Vertragsbedingungen nur in englischer und nicht auch in deutscher Sprache vorliegen. Deshalb würde er für den Erhalt der Information auch gar keinen oder einen nur verschwindend geringen Aufwand betreiben, wenn sie ihm nicht ohne sein Zutun zur Verfügung gestellt würde. Tatsächlich birgt die fehlende Kenntnis über solche Inhalte also nur sehr geringe Gefahren für einen ineffizienten Vertrag. Die Ausgangslage, die Informationspflichten (1) 437 Vgl. etwa Fleischer: »Das von Akerlof […] am Beispiel des Gebrauchtwagenmarktes beschriebene Phänomen informationsbedingten Marktversagens bietet ein tragfähiges wirtschaftstheoretisches Fundament für die gesetzgeberische Initiativkraft auf Gemeinschaftsebene […]«, Fleischer, in: Europäisches Vertragsrecht im Gemeinschaftsrecht, S. 171 (174). 438 Bejahend Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 12. B. Rationes legum 118 aus ökonomischer Sicht erforderlich macht, liegt also bei vielen Pflichtangaben gar nicht vor. Geringe Reduktion der Suchkosten Es ist außerdem zweifelhaft, ob Pflichtangaben tatsächlich zu einer wesentlichen Reduktion der Suchkosten führen.439 Zum einen sind die Kosten für die meisten der betreffenden Angaben auch ohne spezifizierte Informationspflichten nicht besonders hoch. Es ist also schwer, diese zu unterbieten. Zum anderen führen die Pflichtangaben nicht zu einer wesentlichen Verbesserung der Lage; der Zeitaufwand verringert sich nur geringfügig. Ein Großteil der Pflichtangaben sind Informationen über Vertragsbestimmungen.440 In der Regel übermittelt oder verschickt die anbietende Partei – mit oder ohne zusätzliche Pflichtangaben – ein schriftliches Vertragsangebot, um einen Vertragsabschluss herbeizuführen. Zwar gibt es für die meisten der Verträge kein Schriftlichkeitsgebot; die Vertragsbestimmungen sind aber so umfangreich, dass die Verträge beinahe ausschließlich schriftlich abgeschlossen werden. Dies gilt vor allem für die Verträge, die mit zahlreichen Informationspflichten verbunden sind, etwa Versicherungs- oder Darlehensverträge. Auch ohne zusätzliche Pflichtangaben haben also beide Parteien vor Vertragsschluss die jeweiligen Informationen »in den Händen«. Der Kunde muss die gesuchte Information »nur« innerhalb dieses Textes suchen; er muss Zeit aufwenden. Im Unterschied zu den Vertragstexten sollen Informationsblätter einen kürzeren und leichter verständlichen Text bieten.441 Selbst im Idealfall, in dem dies tatsächlich der Fall ist,442 besteht die Kostenverringerung also wiederum nur in einem Zeitvorteil. Dieser wiederum beschränkt sich da- (2) 439 Vgl. Teil I B. II. 1. c. Freiwillige Informationsübermittlung. 440 Vgl. dazu noch Teil II. A. II. 2. Zuordnung. 441 Außerdem sind die Informationen in der Regel rechtzeitig vor Vertragsschluss zu übermitteln, während ein Vertragstext unmittelbar unterzeichnet werden kann. Wenn Letzteres geschieht, wird die Informationssuche frühzeitig abgebrochen, weil die gegenwärtige Chance höher bewertet wird als das mögliche Risiko, welches durch die Informationen aufgedeckt werden könnte. 442 In der Realität sind die Informationen zwar oft tatsächlich einfach formuliert. Dadurch entsteht allerdings das Problem, dass sie auch inhaltlich kaum noch Substanz haben. Außerdem sind Widersprüche zwischen den Pflichtangaben und den Vertragsbestimmungen nicht selten. Zur Praxisferne der Informationspflichten vgl. Teil I C. II. 4. Praxisferne. II. Einordnung in rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse 119 rauf, die gewünschten Informationen nicht in einem längeren Text finden und eine ausführlichere Version lesen zu müssen. Die Kataloge von Pflichtangaben sind lang und ausführlich. Der Aufforderung, sie verständlich und transparent zu halten, ist dadurch kaum nachzukommen.443 Oft geraten die Angaben dabei so kurz, dass derjenige, der tatsächlich einen Vergleich anstellen oder sich über die Vertragsbestimmungen gewahr werden möchte, ohnehin die entsprechende Klausel suchen muss. Insgesamt erscheint deshalb die tatsächliche Zeitverringerung gering. Dies gilt nicht nur für Pflichtangaben, die Vertragsbedingungen spiegeln. Auch Informationen über die Identität und Kontaktdaten des Vertragspartners sind, insbesondere wenn eine Impressumspflicht gemäß § 5 TMG oder § 55 Abs. 1 RStV besteht, schnell gefunden. Gleiches gilt für Registernummer, Aufsichtsbehörde und Ähnliches. Auch hier sind also die Suchkosten durch gesetzliche Informationspflichten nur unwesentlich geringer. Zusammenfassung Die Marktakteure informieren sich in der Regel freiwillig über Umstände, zu deren Übermittlung auch spezifizierte Informationspflichten auffordern. Da aber nicht davon ausgegangen werden kann, dass dies immer und umfassend geschieht, besteht trotzdem die Gefahr, dass es zu ineffizienten Verträgen oder sogar Marktstörungen kommt. In diesen Hintergrund fügt sich die Einführung spezifizierter Informationspflichten gut ein. Tatsächlich sind sie allerdings nur ein eingeschränkt geeignetes Mittel, um den Gefahren ineffizienter Verträge zu begegnen. Dies liegt daran, dass viele Inhalte, über die informiert werden muss, für das Marktgeschehen wenig Relevanz haben. Außerdem werden die Suchkosten durch gesetzliche Informationspflichten oft nur geringfügig verringert und eine Informationssuche findet deshalb nur unwesentlich länger statt. Letztlich köne. 443 Vgl. Schwintowski zum Privatversicherungsrecht: »Das eigentlich Neue und Interessante an der Verbraucherinformation, nämlich der Gedanke, komplexe und intransparente Informationen auf den Wesensgehalt der ausgetauchten Leistungen zu reduzieren und damit Verbraucherschutz durch Informationsreduktion zu leisten, wird damit nicht verwirklicht. Auf der Grundlage der vom Gesetzgeber geforderten Verbraucherinformation kann der Verbraucher seine Wahlentscheidung nicht treffen.«, Schwintowski, in: Transparenz und Verständlichkeit, S. 123. B. Rationes legum 120 nen spezifizierte Informationspflichten also zu effizienteren Verträgen führen, sie sind allerdings kein Allheilmittel und in ihrer Wirkung auf das Marktgeschehen nicht zu überschätzen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Das europäische Informationsmodell Das so genannte »europäische Informationsmodell«444 soll erklären, wie der europäische Gesetzgeber in bestimmten Situationen in das Marktgeschehen eingreift.445. Der Gesetzgeber stellt sicher, dass eine Partei vor Vertragsabschluss über die Konsequenzen ihres rechtsgeschäftlichen Handelns aufgeklärt wird. Sie erhält deshalb zum Beispiel Informationen über den Inhalt des Rechtsgeschäfts und über dessen wirtschaftliche Konsequenzen.446 Die informierte Partei soll das mit dem Vertrag verbundene Risiko kennen und sich unter Berücksichtigung dieses Risikos für oder gegen das 2. 444 Auch »Informationsparadigma«, stellvertretend für viele Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, S. 23, ausführlich für das Gesellschaftsrecht Grohmann, Das Informationsmodell im Europäischen Gesellschaftsecht. 445 Vgl. Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (284). Die Definitionen des Begriffs »Informationsmodell« stimmen oft nicht vollständig überein. Zum einen wird es – wie in diesem Text – als Beschreibung eines gesetzgeberischen Verhaltens genutzt. Andere Autoren verstehen darunter die rechtspolitische Meinung, mit Informationen könne für ausreichenden Verbraucherschutz gesorgt werden, so etwa Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 25 f. und Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 38 f. Sedlmeier und andere Autoren sehen im Informationsmodell primär einen theoretischen Ansatz zur Begründung des Verbrauchervertragsrechts, Sedlmeier, Rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung im Verbrauchervertag, S. 117 f. Für wieder andere handelt es sich dabei schlicht um »Regeln, die Verbraucher-, Arbeitnehmer-, […] Patientenschutz durch Information verbessern wollen«, vgl. Spindler/Klöhn, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 354 (354). Ihnen geht es anscheinend mehr um eine Inhaltsangabe der Informationspflichten als um die Art und Weise der gesetzlichen Intervention. Schön hingegen hat überprüft, inwiefern das Informationsmodell als Nachfolger des Freiheitsmodells des beginnenden 20. Jahrhunderts und des sozialrechtlichen Modells des mittleren 20. Jahrhunderts bezeichnet werden kann, und somit die Frage aufgeworfen, ob das Informationsmodell die grundsätzliche Vorstellung des Gesetzgebers von der gesellschaftlichen Wirklichkeit widerspiegelt, Schön, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris, Band I, S. 1191 f. 446 Vgl. Schön, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris, Band I, S. 1191 (1193). II. Einordnung in rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse 121 Geschäft entscheiden. Im Gegenzug unterlässt der Gesetzgeber intensivere Eingriffe, wie etwa zwingende inhaltliche Regelungen.447 Das Informationsmodell in Gesetzgebung, Literatur und Rechtsprechung Wegbereiter für das Informationsmodell war der EuGH.448 Als Beispiel sei an die Rechtssache Cassis de Dijon449 erinnert, die gewissermaßen den Startschuss gab: Der Rewe-Zentral AG wurde die Einfuhrgenehmigung für Cassis de Dijon aus Frankreich von der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein mit der Begründung verweigert, dass das Erzeugnis in Deutschland nicht verkehrsfähig sei. Nach deutschen Vorschriften450 setzte die Verkehrsfähigkeit von Fruchtsaftlikören einen Mindestweingeistgehalt von 25 Raumhundertteilen451 voraus; der Cassis de Dijon enthielt aber nur zwischen 15 und 20 Vol.-%. Die Rewe-Zentral AG ging gegen diese Entscheidung gerichtlich vor. Das zuständige Hessische Finanzgericht legte dem EuGH unter anderem die Frage vor, ob das Erfordernis eines Mindestweingeistgehalts mit Art. 30 EWG452 vereinbar sei. Die Bundesregierung argumentierte, die Festsetzung schütze den Verbraucher vor unlauterem Wettbewerb.453 Würde man alkoholische Getränke zum freien Verkehr zulassen, würde sich der niedrigste in irgendeinem Mitgliedstaat zulässige Weingeistgehalt durchsetzen, weil der Weingeist der teuerste Bestandteil der Gea. 447 Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (284), Schön, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris, Band I, S. 1191 (1193). 448 Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 83; Fleischer, ZEuP 2000, S. 772 (783); Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (284). 449 EuGH, Urteil vom 20. Februar 1979, Rs. 120/78 – Cassis de Dijon. 450 § 100 Branntweinmonopolgesetz a. F. in Verbindung mit der dazu ergangenen Verordnung über den Mindestweingeistgehalt von Trinkbranntweinen vom 28. Februar 1958. Das Branntweinmonopolgesetz tratt am 31. Dezember 2017 außer Kraft. § 100 wurde aber bereits zurvor aufgehoben (Gesetz vom 21. Dezember 1992, BGBl. I, S. 2150, 2166). 451 Ein Raumhundertteil entspricht einem Hundertstel des Volumens. 452 Darin geregelt war die Warenverkehrsfreiheit, die heute in Art. 34 AEUV zu finden ist. 453 EuGH, Urteil vom 20. Februar 1979, Rs. 120/78 – Cassis de Dijon, Rn. 12. B. Rationes legum 122 tränke sei.454 Der EuGH erkannte an, dass die Festsetzung von Grenzwerten beim Weingeistgehalt sinnvoll für die Standardisierung der Produkte und die Markttransparenz sei. Dann stellte er aber fest:455 »Andererseits kann man jedoch nicht so weit gehen, die zwingende Festsetzung eines Mindestweingeistgehaltes in diesem Bereich als wesentliche Garantie eines lauteren Handelsverkehrs zu betrachten, denn eine angemessene Unterrichtung der Käufer lässt sich ohne Schwierigkeiten dadurch erreichen, dass man die Angabe von Herkunft und Alkoholgehalt auf der Verpackung des Erzeugnisses vorschreibt.« Im Ergebnis lehnte der EuGH also die Vereinbarkeit der Vorschrift mit Art. 30 EWG ab. Mit ähnlichen Argumenten begründete das Gericht zahlreiche weitere Urteile.456 Der europäische Gesetzgeber hat sich nie ausdrücklich der Argumentation des Europäischen Gerichtshofs angeschlossen.457 Es ist aber offensichtlich, dass die Information des Verbrauchers besondere Bedeutung hat. Seit den 70er Jahren ist der »informierte Verbraucher« Ziel der europäischen Rechtsetzung.458 In Art. 169 Abs. 1 AEUV hat sich die Union inzwischen sogar primärrechtlich verpflichtet, das Recht der Verbraucher auf Information zu fördern. Heute könnte mit »europäisches Informationsmodell« ein Großteil des Verbraucherschutzrechts überschrieben werden.459 Ein Vorrang von Informationspflichten gegenüber anderen Instrumenten ergibt sich daraus aber nicht. Zwingendes Recht und Informa- 454 Ein weiteres Argument der Bundesregierung, dass nämlich Erzeugnisse mit geringem Alkoholgehalt leichter zu einer Gewöhnung führen könnten als Getränke mit einem höheren Weingeistgehalt, wurde vom EuGH mit dem Hinweis auf die auch in Deutschland übliche Praxis der Verdünnung hochprozentiger Erzeugnisse abgelehnt. 455 EuGH, Urteil vom 20. Februar 1979, Rs. 120/78 – Cassis de Dijon, Rn. 13. 456 Vgl. etwa EuGH, Urteil vom 30. September 2003, Rs. C-167/01 – Inspire Art, EuGH, Urteil vom 9. März 1999, Rs. C-212/97 – Centros. 457 Deshalb bezweifeln verschiedene Autoren eine Vorrangstellung der Information vor anderen Schutzinstrumenten im europäischen Recht, etwa Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, S. 104; anders etwa Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (285). 458 Schön, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris, Band I, S. 1191 (1200), vgl. Entschließung des Rates vom 14. April 1975 betreffend ein erstes Programm der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft für eine Politik zum Schutz und zur Unterrichtung der Verbraucher, ABl EG 1975, C 92/1. 459 Verkürzte Variante der von Angermann verwendeten Erläuterung des Informationsmodells, Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 81. II. Einordnung in rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse 123 tionspflichten stehen in europäischen Rechtsakten häufig nebeneinander, sodass nicht unbedingt auf eine Rangfolge geschlossen werden kann.460 Für materiell‑rechtliche Lösungen könnte es oft auch an der Gesetzgebungskompetenz oder der politischen Einigung gefehlt haben.461 Das Informationsmodell als Sozialmodell zu verstehen, welches die »Ziele, von denen sich der Gesetzgeber […] leiten lässt«462, beschreibt, geht deshalb wohl etwas zu weit.463 Mitte der 80er Jahre hat das Informationsmodell in der Wissenschaft, vor allem im Verbrauchervertragsrecht und im Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrecht464, an Beliebtheit gewonnen.465 Umfangreiche Information sollte nach Ansicht der Autoren zu »Transparenz im Konditionenwettbewerb« und »Konsumentensouveränität« führen.466 460 Vgl. Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, S. 104. 461 Vgl. Schön, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris, Band I, S. 1191 (1201, 1202). 462 Schön, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris, Band I, S. 1191 (1191). 463 Vgl. Schön, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris, Band I, S. 1191 f. Der Begriff Sozialmodell wird im selben Kontext noch mit einer anderen Bedeutung genutzt. Dem Informationsmodell gegenübergestellt beschreibt er dann ein stärker kontrollierendes, auf materielle Richtigkeit zielendes Eingreifen des Gesetzgebers, vgl. Rehberg, Der Versicherungsabschluss als Informationsproblem, S. 74 f. Rechtspolitisch ist diese Bedeutung des Sozialmodells einzuordnen wie der bereits erläuterte »marktkompensatorische« oder »marktkorrigierende« Ansatz des Verbraucherschutzes. In der Diskussion um ein »liberales Informationsmodell« und »sozialere Alternativmodelle« spiegelt sich, wie Leistner überzeugend darstellt, auch die Debatte um die Richtigkeitsgewähr des Vertrags, vgl. dazu Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 188 f. 464 Für das Gesellschaftsrecht wurde das Informationsmodell sogar in einer Monographie nachgewiesen: Grohmann, Das Informationsmodell im Europäischen Gesellschaftsrecht. 465 Schön, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris, Band I, S. 1191 (1194). Es gab allerdings schon immer Gegenstimmen, die für ein stärkeres Eingreifen des Gesetzgebers warben. Vgl. dazu die Darstellung bei Rehberg, Der Versicherungsabschluss als Informationsproblem, S. 75 f. 466 Vgl. Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 25 f.; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 144 f. m. w. N. B. Rationes legum 124 Begründung des Vorrangs der Information gegenüber zwingendem Recht Das Informationsmodell geht von einer Vorrangstellung der Informationspflichten vor anderen verbraucherschützenden Instrumenten aus.467 Dies wird vor allem mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begründet. Informationspflichten als milderes Mittel Sowohl in die Vertragsfreiheit als auch in europäische Grundfreiheiten kann durch zwingendes Recht eingegriffen werden. Der Gesetzgeber ist zum Schutz dieser Freiheiten bei der Wahl des Instruments an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden.468 Nach Ansicht vieler Autoren sind Informationspflichten gegenüber staatlicher Kontrolle und materiellzwingendem Recht ein milderes Mittel.469 Die Information sei zwar vorgegeben. Allerdings nehme sie nicht die inhaltliche Regelung vorweg;470 diese sei von dem Willen der Parteien abhängig.471 Eine »staatliche Bevormundung« könne durch Informationspflichten verhindert werden, der »privatautonome Entscheidungsspielraum« bleibe »unangetastet«472. Vor allem der EuGH hat, wie bereits beschrieben, in Bezug auf die Warenverkehrsfreiheit und die Niederlassungsfreiheit ähnlich argumentiert. Der Verbraucher könne durch Informationspflichten zu eigenverantwortlichem Handeln (»consumer empowerment«)473 ermächtigt werden. Stärker eingreifende Maßnahmen seien nicht erforderlich. b. i. 467 Grundmann, in: Europäische Methodenlehre, S. 196; Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, S. 104. 468 Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 5. 469 Jeweils darstellend und m. w. N. Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 223 (261); Lienhard, Der asymmetrisch standardisierte Vertragsschluss im EG‑Privatrecht, S. 144 f.; Martinek, in: Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 520; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 40 f.; Lurger, Vertragliche Solidarität, S. 14 f. 470 Grundmann, JZ 2000, S. 1133 (1135). 471 Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 5; Grundmann, NJW 2000, S. 14 (18). 472 Grohmann, Das Informationsmodell im Europäischen Gesellschaftsrecht, S. 57. 473 Vgl. Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 27 f., Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 31). II. Einordnung in rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse 125 Tatsächliche Entscheidungsfreiheit Der Schutz vor Eingriffen in die Entscheidungsfreiheit durch die spezifizierten Informationspflichten bietet auch den Vorteil, dass auf inhaltliche Vorgaben verzichtet werden kann. Gesetzliche Informationspflichten haben, das ist bereits beschrieben worden, eine Entscheidungsvorbereitungsfunktion.474 Sie sollen dafür sorgen, dass die informationell unterlegene Partei einen Vertrag besser bewerten kann. Auf der Grundlage von gesicherten und vollständigen Informationen soll man sich für oder gegen einen Vertrag entscheiden können. Der Kenntnisstand der bestimmenden Partei ist typischerweise maßgebend für den Grad der Freiheit der Entscheidung.475 Je öfter eine selbstbestimmte Willensbetätigung des Einzelnen erfolgt, desto leichter kann der Gesetzgeber auf eine inhaltliche Lösung verzichten. Dies passt zu einer Entwicklung, die sich im gesamten Privatrecht abgespielt hat und mit »Materialisierung« zusammengefasst wurde.476 Demnach hat sich das Verständnis von der Vertragsfreiheit477 auf nationaler wie europäischer Ebene verändert.478 Nach früherem, formalem Verständnis umfasste sie ausschließlich die »Kompetenz der Parteien, durch den Vertrag Rechtsfolgen nach ihrem Willen in Geltung zu setzen«,479 also die Beii. 474 Grohmann, Das Informationsmodell des Europäischen Gesellschaftsrechts, S. 67. 475 Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs- und Vertragsrecht, S. 4.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 208 f. 476 Ausführlich zu der Entwicklung Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 47 f. Vgl. Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 38 ff.; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 196, 197; Sedlmeier, Rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung im Verbrauchervertrag, S. 41 f. m. w. N; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, S. 26 ff.; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 165 f. 477 Ob und inwieweit gesetzliche Informationspflichten mit der Vertragsfreiheit vereinbar sind, ist hinlänglich untersucht worden, vgl. Wendlandt, VuR 2004, S. 117 (119 f.), Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 58, 59. Die Definitionen von formaler und materialer Vertragsfreiheit unterscheiden sich, vgl. zu den verschiedenen Begriffsverständnissen Sedlmeier, Rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung im Verbrauchervertrag, S. 31 f. 478 Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 46 f.; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 165 f., 359 f. 479 Canaris, AcP 200 (2000), S. 273 (277). B. Rationes legum 126 fugnis zu rechtsgeschäftlichem Handeln.480 Privatautonomie verstand sich als Ausdruck formal-abstrakter Gleichheit der Rechtssubjekte.481 Die Vertragsfreiheit sollte vor rechtlichen Hindernissen bei dem Abschluss von Verträgen bewahren.482 Das Konzept der formellen Vertragsfreiheit sei, so Drexl, eng verknüpft mit dem Verständnis eines Marktsystems, in dem die eigenen Interessen am besten über die Koordinationsordnung des Marktes realisiert werden können.483 Mittlerweile stehen neben diesen rechtlichen Hindernissen auch tatsächliche Beeinträchtigungen im Fokus;484 die Entscheidung soll auch in tatsächlicher Hinsicht frei sein.485 Insofern wird von materialer Vertragsfreiheit gesprochen. Eine tatsächliche Beeinträchtigung in diesem Sinne könnte etwa das fehlende Wissen um bestimmte Umstände sein, die geeignet sind, die Vertragsentscheidung zu beeinflussen. Während es bei der Vertragsfreiheit um die Entscheidung für oder gegen einen Vertrag geht, soll die Vertragsgerechtigkeit486 den Vertragsinhalt selbst bewerten. Demnach ist bei einem formalen Verständnis ein Vertrag gerecht, wenn er nach einem bestimmten Verfahren zustande gekommen ist, also wenn eine fehlerlose Einigung stattgefunden hat. Bei einem materialen Verständnis muss der Vertrag hingegen mit inhaltlichen Vorgaben übereinstimmen, um gerecht zu sein.487 Aufgrund der Schwierigkeiten, einen gerechten Inhalt zu definieren, sei, so Canaris, der Maßstab der for- 480 Sedlmeier, Rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung im Verbrauchervertrag, S. 26. 481 Sedlmeier, Rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung im Verbrauchervertrag, S. 26 m. w. N.; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 167. 482 Canaris, AcP 200 (2000), S. 273 (277). 483 Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 95. Vgl. auch Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 167 f. 484 Canaris, AcP 200 (2000), S. 273 (277). 485 Sedlmeier, Rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung im Verbrauchervertrag, S. 27; Sefton-Green, in: Information Rights and Obligations, S. 171 (171 f.); Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 171. 486 Canaris, AcP 200 (2000), S. 273 (282 f.). Zu dem auf Vertragsgerechtigkeit beruhenden welfaristischen Begründungsmustern für Informationspflichten: Fleischer, ZEuP 2000, S. 772 (779 f.) m. w. N.; Lurger, Vertragliche Solidarität, S. 14 f. 487 In der Unterscheidung zwischen formaler und materialer Vertragsgerechtigkeit klingt die Debatte um die Richtigkeitsgewähr von Verträgen an, die hauptsächlich in den 60er und 70er Jahren geführt wurde. Eine Zusammenfassung findet sich bei Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 182 f. und Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 165 f. II. Einordnung in rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse 127 mellen Vertragsgerechtigkeit grundsätzlich zu favorisieren.488 Dennoch sei es anerkannt, dass von Zeit zu Zeit auch inhaltliche Vorgaben notwendig seien, die sich dann im materiell-zwingenden Recht äußerten. Canaris hat betont, dass zwischen formaler Vertragsgerechtigkeit und materialer Vertragsfreiheit eine Verbindung bestehe.489 Je besser die tatsächliche Entscheidungsfreiheit (materiale Vertragsfreiheit) sei, desto sicherer sei ein formal gerechter Vertrag.490 Je vollständiger die Entscheidungsgrundlage, desto eher drücke der Vertrag die Selbstbestimmung einer Person aus. Das Informationsmodell als Erklärung für spezifizierte Informationspflichten Das europäische Informationsmodell hebt hervor, dass spezifizierte Informationspflichten gegenüber zwingenden inhaltlichen Vorgaben und staatlicher Kontrolle mildere Mittel sein können und sowohl Vertragsfreiheit als auch europäische Grundfreiheiten kaum einschränken. Es kann erklären, warum gesetzliche Informationspflichten anderen Alternativregelungen vorgezogen wurden. Ob solche alternative Regelungen, wie etwa zwingende inhaltliche Vorgaben, tatsächlich am Erforderlichkeits‑Kriterium scheitern, ist allerdings nicht selbstverständlich und im Einzelfall zu prüfen. Angesichts der Informationsmenge erscheint es sehr fraglich, ob gesetzliche Informationspflichten tatsächlich zu einem mit zwingendem materiellem Recht vergleichbaren Ergebnis führen. Darüber hinaus ist die Trennung zwischen inhaltlicher Vorgabe und bloßer Information nicht so scharf wie angenommen werden könnte: Wenn pflichtgemäß vor Vertragsschluss über Kündigungsbedingungen oder die (Mindest-)Laufzeit informiert wird, besteht zumindest die Gefahr, dass diese Angaben vom Gegenüber als Teil der Willenserklärung des Anbieters verstanden werden (dürfen) und die entsprechenden »Informac. 488 Canaris, AcP 200 (2000), S. 273 (286), vgl. auch Schmidt-Rimpler, in: Funktionswandel der Privatrechtsinstitutionen, S. 3 (15). 489 Canaris, AcP 200 (2000), S. 273 (286). 490 Canaris, AcP 200 (2000), S. 273 (286, 287); Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 4; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 182 f., ähnlich Schwarze, Vorvertragliche Verständigungspflichten, S. 294, vgl. auch Micklitz, Brauchen Konsumenten und Unternehmen eine neue Architektur des Verbraucherrechts?, S. A 16 f. B. Rationes legum 128 tionen« gemäß §§ 133, 157 BGB Vertragsbestandteil werden.491 Dies gilt zum einen für Informationen über zwingende gesetzliche Regelungen. Sie können auf diese Weise gleichsam automatisch zum Vertragsbestandteil werden.492 Zum anderen gilt das aber auch für Inhalte, die grundsätzlich der Dispositionsfreiheit der Parteien unterliegen. Die Informationspflichten schreiben zum Beispiel nicht vor, wie vertragliche Kündigungsbedingungen oder Laufzeitregelungen aussehen sollen – dass welche vorzusehen sind jedoch oft schon.493 Darüber hinaus haben die Angabepflichten eine Disziplinierungsfunktion,494 die den Normadressaten dazu motivieren soll, die »richtige« Vertragsklausel zu wählen oder ein korrektes Verfahren anzubieten. Insofern wird der Vertragsinhalt durch die gesetzlichen Informationspflichten zwar nicht vorgeschrieben, aber zumindest beeinflusst. Spezifizierte Informationspflichten können die tatsächliche Entscheidungsfreiheit stärken. Auf diese Weise dienen sie grundsätzlich sowohl materialer Vertragsfreiheit als auch formeller Vertragsgerechtigkeit.495 Dies gilt allerdings uneingeschränkt nur dort, wo Informationen über dispositive Vertragsbedingungen erbracht werden müssen. Ansonsten kann auch hier differenziert werden: Andere Angaben bereichern zwar den Kenntnisstand des Gegenübers. Wenn die Pflichtangabe aber gar keine Regelung betrifft, wie etwa bei der Angabe der Kontaktdaten, stellt sich die Frage nach einer inhaltlichen Vorgabe gar nicht. Wenn auf der anderen Seite gerade über den Inhalt der zwingenden materiell‑rechtlichen Norm informiert werden 491 Dazu Teil I C. III. 2. Verhältnis zum Vertrag. 492 Die zwingenden Vorschriften gelten sowieso, also unabhängig von Informationen oder einer vertraglichen »Einbeziehung«. Wenn diese Vorschriften zusätzlich auch vertraglich vereinbart werden, ändert sich auf den ersten Blick also nichts an den Rechten und Pflichten der Parteien. Es kann aber zu Diskrepanzen zwischen beiden Regelungen kommen. Zum einen werden Willenserklärungen anders ausgelegt als gesetzliche Vorschriften. Zum anderen können sich gesetzliche Vorschriften ändern, ohne dass die Parteien darauf Einfluss haben. Die vereinbarte »veraltete« Version stünde dann der gesetzlichen jüngeren Version gegenüber. 493 In einigen Fällen wird diese Folge der zwingenden vertraglichen Bestimmung vermieden, weil Informationen nur »gegebenenfalls« mitzuteilen sind, also nur falls eine solche Vertragsbestimmung vorgesehen ist. § 1 Abs. 1 Nr. 14 VVG‑InfoV zeigt beispielhaft, dass es sich bei dieser Folge auch nicht um ein Versehen handelt. Es wird differenziert zwischen Informationen, die nur »gegebenenfalls« mitgeteilt werden müssen und solchen, die immer übermittelt werden müssen. Der Versicherer muss danach »Angaben zur Laufzeit und gegebenenfalls zur Mindestlaufzeit des Vertrages« zur Verfügung stellen. 494 Vgl. dazu Teil I B. II. 3. Selbststeuerung des Informationspflichtigen. 495 Canaris, AcP 200 (2000), S. 273 (303). II. Einordnung in rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse 129 muss, sollte diese auch den Anforderungen der materialen Vertragsgerechtigkeit entsprechen. Der Gesetzgeber muss dabei also eine inhaltliche, gesetzgeberische Wertung treffen. Selbststeuerung des Informationspflichtigen Informationspflichten können Anpassungsreaktionen auf inhaltlicher Ebene bewirken, weil sich der Normadressat vor der Informationsübermittlung selbst kontrolliert.496 So soll sich zum Beispiel das Verhalten der Unternehmensleitung verändern, weil über dieses berichtet werden muss.497 Auch die Verwaltung soll sich »präventiv« kontrollieren, weil sie nach der Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung eine Entscheidung öffentlich machen muss (vgl. § 27 UVPG). Den in dieser Arbeit untersuchten gesetzlichen Informationspflichten könnte eine solche Disziplinierungsfunktion ebenfalls unterstellt werden. Setzt der Anbieter, der damit rechnet, dass sein Angebot mit den dazu gehörenden Pflichtinformationen wahrgenommen und eventuell mit einem anderen Angebot verglichen wird, sich erneut mit dessen Inhalt auseinander? Dass einige gesetzliche Informationspflichten den Normadressaten »zwischen den Zeilen« zu lauterem Geschäftsgebaren auffordern, erschließt sich bei der Lektüre der Informationspflichten‑Kataloge. Wenn über ladungsfähige Adresse, Aufsichtsbehörden, außergerichtliche Rechtsbehelfe und das zuständige Gericht informiert werden soll, steckt darin auch eine Nachricht an den Informationspflichtigen: Der Vertragspartner kann sich gegen unlauteres Verhalten wehren. Das gilt auch, wenn der Verhaltensmaßstab über das gesetzliche Mindestmaß hinaus freiwillig angehoben wurde. Wer sich mit einem Verhaltenskodex zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet, muss darüber informieren und damit rechnen, dass er daran gemessen wird. Das tatsächliche Ausmaß der Anpassungsreaktionen ist allerdings nicht zu überschätzen, denn diejenigen, die es auf unlauteres Verhalten anlegen, werden sich zumeist nicht durch Informationspflichten abschrecken las- 3. 496 Vgl. zur »Disziplinierungsfunktion«, Grohmann, Das Informationsmodell des Europäischen Gesellschaftsrechts, S. 70. 497 Grohmann, Das Informationsmodell des Europäischen Gesellschaftsrechts, S. 70 m. w. N., zur Erklärung zum Corporate Governance Kodex Hüffer/Koch-Koch, § 161 Rn. 1, vgl. zur ökonomischen Reputationsforschung Klöhn/Schmolke, NZG 2015, S. 689 f. B. Rationes legum 130 sen. Wer etwa in Betrugsabsicht Verträge abschließt, wird entweder den Angabepflichten gar nicht nachkommen oder falsch informieren. Über die Aufforderung zu lauterem Geschäftsgebaren hinaus haben die hier untersuchten gesetzlichen Informationspflichten nur eine geringe Disziplinierungsfunktion: Über positive Umstände wird freiwillig informiert. Wer beispielsweise besondere Kundendienstleistungen im Angebot hat, wird sie bewerben. Ein Konkurrent muss sich mit diesen auseinandersetzen, um wettbewerbsfähig zu bleiben, und gegebenenfalls ebenfalls freiwillig über seine eignen Leistungen informieren. Die gesetzlichen Informationspflichten braucht es dafür nicht.498 Anders sieht es bei Eigenschaften aus, über die möglicherweise nicht freiwillig informiert werden würde. Dazu gehören zum Beispiel Angaben über spezielle Risiken der Hauptleistung, etwa die Möglichkeit von Entgeltveränderungen.499 Insofern kann eine Angabepflicht Einfluss auf den Vertragsinhalt haben.500 Rechtsharmonisierung und Systemvertrauen Neben dem bereits beschriebenen Ziel, für bessere Klarheit der Vertragsbedingungen zu sorgen, sollen die Informationspflichten im Bereich der vorvertraglichen Kommunikation und des Vertragsschlusses auch das Systemvertrauen der Marktteilnehmer stärken.501 Die Bereitschaft zum grenzüberschreitenden Vertrag soll sich erhöhen, wenn sich Kunde auf die standardisierte Kommunikation des Anbieters verlassen kann.502 Da der Vertragspartner bei einem Massengeschäft oft unbekannt ist und deshalb kein individuelles Vertrauen in seine Verlässlichkeit besteht, soll stattdessen das Vertrauen in das Rechtssystem gestärkt werden.503 Selbst wenn der Kunde 4. 498 Vgl. dazu die Ausführungen unter Teil I B. II. 1. c. Freiwillige Informations- übermittlung. 499 Z. B. § 3 Abs. 3 Nr. 4 WBVG. 500 »[…] die Grenzen zwischen der Regulierung des Informationsflusses und der Inhaltskontrolle [verschwimmen], denn eine zentrale Einsicht der Behavioral Decision Theory lautet, dass auch dann, wenn man die inhaltliche Gestaltung von Rechtsgeschäften dem freien Spiel der Kräfte überlässt, bereits die Regulierung des Informationsflusses Einfluss auf die Verhandlungsergebnisse nehmen wird.«, Spindler/Klöhn, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 355 (362). 501 Vgl. Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 455 f. 502 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 457. 503 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 459. Vgl. auch die Parallelargumentation zum Verbraucherleitbild (»responsible consumer«, »confident II. Einordnung in rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse 131 noch nie einen Vertrag mit dem Anbieter geschlossen hat, kann er sich zum Beispiel darauf verlassen, dass der Unternehmer ihn darüber informiert, wie der Vertrag mit ihm zustande kommt. Das kann den Kunden überzeugen, sich auch ohne Vorerfahrung mit dem Angebot zu befassen. Einheitliche Vorgaben sollen es den Anbietern außerdem erleichtern, in verschiedenen Mitgliedstaaten tätig zu werden.504 Diese beiden Zwecke, also Stärkung der Transparenz und des Vertrauens in ausreichenden rechtlichen Schutz, bilden die Grundlage für die Rechtsharmonisierung im Bereich der Informationspflichten, der vom europäischen Gesetzgeber als »Einfallstor für die Rechtsangleichung«505 identifiziert wurde. Die Informationspflichten sind ein Stück weit auch Mittel zum (nicht offensichtlichen) Zweck.506 Die Rechtsangleichung im Privatrecht ist zwar als erstrebenswertes Ziel anerkannt. Eine eigenständige, unabhängige Gesetzgebungskompetenz begründet sie jedoch nicht.507 Der Verbraucherschutz soll immerhin berücksichtigt werden (Art. 4 Abs. 2 lit. f, Art. 114 Abs. 3, Art. 169 AEUV508). Die Rechtsangleichung wird über das Vehikel des Art. 114 Abs. 1 AEUV – die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts – vor allem im Bereich des Verbraucherschutzes vorangetrieben.509 Rechtsangleichende Regelungen kommen deshalb nur in Betracht, wenn sie die Marktbetätigungsfreiheit der Marktakteure erhöhen.510 Dies tun Informationspflichten als Maßnahmen zur Stärkung des Systemvertrauens und der Angebotstransparenz. consumer«), etwa Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 10; Grabitz/HilfNettersheim-Pfeiffer, 69. EL/Februar 2020, Art. 169 AEUV Rn. 23, Micklitz, Brauchen Konsumenten und Unternehmen eine neue Architektur des Verbraucherrechts?, S. A 39 f. 504 Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 9. 505 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 223 (260, 261). Ähnlich Grundmann, JZ 2000, S. 1133 (1143): Die Konzentration des sekundären Gemeinschaftsrechts im Bereich der Informationsregeln sei dadurch verursacht, dass dort das Recht besser vereinheitlicht werden könne. 506 Vgl. auch Klauer: »Instrumentalisierung der Informationspflichten zur Förderung der Integration«, Klauer, Die Europäisierung des Privatrechts, S. 110. 507 Zur Entwicklung und zum Verhältnis von Verbraucherschutz und Marktöffnung: Martinek, in: Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 511 (514 f.). 508 Früher Art. 3 Abs. 1 lit. t, Art. 95 Abs. 3, Art. 153 EG-Vertrag. 509 Grigoleit spricht daher von einem »Versuchsfeld für das Bestreben der EU-Organe, die Rechtsangleichung im Bereich des allgemeinen Privatrechts voranzutreiben«, Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 223 (260, 261). 510 Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 39. B. Rationes legum 132 Spezifizierte Informationspflichten eignen sich besonders gut für die Rechtsangleichung. Sie bieten den Vorteil, dass Inhalt und Umfang der Pflicht nicht von den Umständen des Einzelfalls abhängen.511 Gerichte können leicht überprüfen, ob die Pflicht eingehalten wurde. Die Normen bieten anders als generalklauselartige Aufklärungspflichten512 wenig Raum für unterschiedliche Auslegungen und damit für eine Rechtszersplitterung.513 Zusätzlich kommt ihnen zugute, dass sie politisch einfach eingeführt werden können.514 Informationsasymmetrien stellen ein einfach zu plausibilisierendes Regelungsproblem dar.515 Außerdem sind Informationspflichten auch rechtstechnisch einfach umzusetzen: Sie müssen nicht in bestehende nationale Systeme eingearbeitet werden, sondern können einfach ergänzt und beliebig gemehrt werden.516 Dies erhöht die Konsensfähigkeit auf europäischer Ebene.517 Genau genommen wurde hier oft kein bestehendes Recht harmonisiert, sondern neues, einheitliches Recht geschaffen. Schließlich sind die geringen Kosten, die die Einführung von Informationspflichten mit sich bringt518, ein für die politische Durchsetzbarkeit nicht unwesentlicher Punkt. Sie ist – so scheint es zumindest – beinahe 511 Spindler/Klöhn, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 355, (360). 512 Eine Generalklausel ließe sich auch schwerlich mit dem anglo-amerikanischen Rechtsverständnis verbinden, das nur explizit statuierte Informationspflichten kennt, so Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 372. 513 »Um einheitliche Standards für alle Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten zu begründen, hat der Richtliniengesetzgeber häufig kaum eine andere Handlungsmöglichkeit als die detaillierte Rechtssetzung.«, Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 374. 514 Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 8; Howells, Journal of Law and Society 32 (2005), S. 349 (352); Tiffe, Die Struktur der Informationspflichten bei Finanzdiensteistungen, S. 347. 515 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 223 (261). Gleichzeitig wurden sie in Deutschland aber aufgrund ihrer Detailfreudigkeit als Fremdkörper identifiziert, vgl. Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 374 f. m. w. N. 516 So Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (350), ähnlich Grundmann, JZ 2000, S. 1133 (1143). 517 Weatherill, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 181. 518 »einfacher und billiger«, Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 31). II. Einordnung in rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse 133 kostenlos:519 Es erfolgt keine Belastung öffentlicher Haushalte.520 Nur die Parteien müssen die Kosten der Informationsermittlung und ‑vermittlung und das Risiko der Rechtsunsicherheit tragen. Auf der anderen Seite sind Informationspflichten aus Sicht des Unternehmers oder Anbieters gegen- über einer Inhaltskontrolle oder einer generellen Aufklärungspflicht das kleinere finanzielle Übel, weil sich ihre Folgen gut einschätzen lassen.521 Insgesamt eignen sich spezifizierte Informationspflichten deshalb gut als Spielfeld für die Rechtsangleichung. Auch im Bereich nicht harmonisierter Rechtsbereiche haben gesetzliche Informationspflichten eine Funktion für den Gemeinsamen Markt: Dort, wo noch Platz ist für den »Systemwettbewerb« zwischen den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, können die Parteien weitgehend frei das auf die (vor-) vertragliche Beziehung anwendbare Recht und somit das ökonomisch bessere System wählen.522 So kann sich zeigen, welche Rechtsordnung besonders attraktiv für die Vertragsschließenden ist. Damit keine Partei durch die Rechtswahl ungeahnte Nachteile erleidet, sollen Informationspflichten dafür sorgen, dass über die wichtigsten Rechtsaspekte aufgeklärt wird.523 Zwischenfazit Die Informationspflichten passen zu ökonomischen Erkenntnissen: Informierte Parteien schließen effiziente Verträge. Informationspflichten wirken Marktstörungen entgegen, auch wenn mit Blick auf die Relevanz der Pflichtangaben und die geringe Reduktion der Suchkosten der Effekt nicht überschätzt werden sollte. Das »Informationsmodell« macht außerdem deutlich, dass das Instrument Informationspflicht ein milderes Mittel gegenüber Alternativlösungen darstellen kann und deshalb dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht. Die Auseinandersetzung mit Materiali- 5. 519 Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 31). 520 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 223 (261). 521 »[…] so scheint es keinesfalls ausgeschlossen, dass die Anordnung weiterer Informationspflichten aus Sicht der von regulativen Maßnahmen betroffenen Interessengruppen gemeinhin als vergleichsweise kleines Übel angesehen wird«, Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (350). 522 Zum Systemwettbewerb Grabitz/Hilf/Netterheim-Tietje, 69. EL Februar 2020, Art. 114 AEUV, Rn. 26. 523 Vgl. zur Informationsnotwendigkeit im Wettbewerb der Regelungssysteme Grundmann, JZ 2000, S. 1133 (1143). B. Rationes legum 134 sierungstendenzen im Privatrecht bestärkt diese Argumentation. Informationspflichten können der materialen Vertragsfreiheit und formellen Vertragsgerechtigkeit dienen. Dies stimmt aber nur bei Angaben, die dispositive Vertragsbestimmungen spiegeln sollen. Außerdem ist zu beachten, dass die Pflichtangaben Einfluss auf den Vertragsinhalt nehmen, auch wenn sie die Ausgestaltung der Regelung nicht vorschreiben. Dieser Effekt ist in bestimmten Fällen auch beabsichtigt, denn die Informationspflichten können auch eine Disziplinierungsfunktion haben. Schließlich stand bei der Verabschiedung von neuen Informationspflichten im Hintergrund, die europäische Rechtsangleichung voranzutreiben und bei den nicht harmonisierten Regelungsbereichen den Systemwettbewerb zu stärken. Fazit Die Entwicklung der gesetzlichen Informationspflichten hat gezeigt, dass die Informationspflichten der europäischen Rechtsakte Vorbilder in vielen nationalen Rechtsordnungen haben. Diese Pflichten sollen überwiegend der Klarheit der Vertragsbedingungen dienen: Der Konsument soll zum einen die Möglichkeit erhalten, die vertraglichen Verpflichtungen vor dem Vertragsschluss und während der Laufzeit zu überprüfen. Zum anderen zielen die Pflichten darauf ab, die Vergleichbarkeit von Angeboten zu erhöhen und eine Öffnung des europäischen Markts zu unterstützen. Es ist zu vermuten, dass die Vorgabe von Voraussetzungen, Zeitpunkt und Umfang der zu erteilenden Informationen dazu beitragen soll, dass sich der Verpflichtete seinen Pflichten nicht entziehen und die andere Partei die Angebote besser vergleichen kann. Einige Informationspflichten lassen sich mit den ausdrücklichen Begründungen der Gesetzgeber aber nicht erklären. Dazu gehören zum Beispiel Vorschriften, die zu Angaben über die Rechtslage verpflichten. Dass sich die gesetzlichen Informationspflichten in erheblichem Maße ausbreiteten, muss also weitere, von den Gesetzgebern nicht genannte Gründe haben. Darüber hinaus erklären die Gesetzesbegründungen zwar einige Ziele, nicht aber die Wahl des Mittels: Warum wurden statt zwingendem Recht gesetzliche Informationspflichten geschaffen? Rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse zu effizienten Verträgen und dem »Informationsmodell« könnten die Wahl des Instruments und seine Ausbreitung unterstützt haben. Möglicherweise schrieb der Gesetzgeber den Informationspflichten außerdem im Einzelfall einen III. III. Fazit 135 Disziplinierungseffekt zu und wollte das Systemvertrauen der Marktteilnehmer stärken. Andere mögliche gesetzgeberische Erwägungen können vermutet werden: Spezifizierte Informationspflichten sind zum Beispiel wohl auch genutzt worden, um neue gesetzliche Regelungen bekannt zu machen. So haben Pflichtangaben über alternative Streitbeilegungsmethoden oder Verhaltenskodizes zumindest auch den Zweck, über deren Existenz aufzuklären. Die Verbindung mit dem Vertrag war dabei wahrscheinlich eher zweitrangig, es wurde vielmehr ein geeignetes Mittel gesucht, um den Parteien Kenntnisse zu vermitteln, und dazu wurde auf das bestehende Instrument der gesetzlichen Informationspflichten zurückgegriffen. So dient zum Beispiel die Information über Existenz, Bedingungen und Rechtsfolgen des Widerrufsrechts auch dazu, dieses zu einem effektiven Instrument im europäischen Rechtsraum werden zu lassen. Anders lässt sich nicht erklären, warum nicht auch über andere vertragliche Rechte aufgeklärt werden muss.524 Bemerkenswert ist auch, welche Ziele offenbar nicht mit den Informationspflichten verbunden werden: Die Informationspflichten zielen zum Beispiel nicht darauf ab, dass die informativ unterlegene Partei mit Hilfe der Angaben über den Inhalt des Vertrags verhandelt. Die Entwickler wollten lediglich die Wissensgrundlage verbessern, aufgrund deren sich der Konsument für oder gegen einen Vertragsschluss entscheidet. Dies zeigt sich schon daran, dass über den zukünftigen Vertragsinhalt »informiert« wird. Konzeptionell handelt es sich bei den vorvertraglichen Informationen zwar nicht um Vertragsbedingungen, die vereinbart wurden, sondern um solche, die vereinbart werden sollen.525 Die Wortwahl verdeutlicht aber, dass nicht etwa eine Verhandlungsgrundlage präsentiert wird, sondern ein unveränderlicher Vertragsinhalt. Wenn es also heißt, dem Konsumenten solle die Möglichkeit gegeben werden, seine Privatautonomie in Bezug auf den Abschluss und den Inhalt eines Vertrages zu wahren,526 so ist damit nicht gemeint, dass der Konsument in der Lage sein 524 Insbesondere Rechtsbelehrungen sollen in erster Linie diesen Rechten zum Durchbruch verhelfen, Mankowski, in: Europäisches Vertragsrecht im Gemeinschaftsrecht, S. 181 (187). In Bezug auf die Belehrung über ein Rücktrittsrecht Heiss, in: Internationales Verbraucherschutzrecht, S. 98. f. 525 Man kann vor diesem Hintergrund auch zu dem Schluss kommen, dass das Wort »Information« verfehlt ist, MüKoBGB-Wendehorst, § 312d, Rn. 12. 526 Martinek, in: Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 511 (518). B. Rationes legum 136 soll den Vertragsinhalt zu verhandeln, sondern lediglich, dass er von einem Vertrag Abstand nehmen können soll. Die spezifizierten Informationspflichten sind auch nicht vorrangig dazu bestimmt, dem vermeintlich unerfahrenen Kunden wirtschaftliche Zusammenhänge zu erklären, sondern dazu, ihm die für seine Entscheidung notwendigen Informationen zur Hand zu geben. Dies ist eine graduelle Unterscheidung, aber der »rein informative« Charakter der Pflichtangaben hat gegenüber dem »erläuternden« die Oberhand. Während bei der Einführung der Pflichten noch vereinzelte Stimmen darum warben, einem vermeintlich »dummen« Verbraucher aufzuklären, geriet dieses Ziel – passend zum europäischen Verbraucherleitbild – eher in den Hintergrund. Die Kundin soll also zwar Informationen erhalten, aber die richtigen Schlüsse aus diesen Angaben selbst ziehen. Kritik Es »wird sich mancher fragen«, schrieb Rehberg, »ob die Lösung aller Übel dieser Welt wirklich in mehr Information zu suchen sei.«527 Tatsächlich kann der Eindruck entstehen, spezifizierte Informationspflichten würden zu oft eingesetzt. Dies ist wohl der wichtigste unter einer ganzen Reihe von Kritikpunkten, die nachfolgend erläutert werden. Nachdem im vorhergehenden Kapitel die ratio der Informationspflichten herausgearbeitet wurde, sollen sie nun an ihren Zielen gemessen werden. Erfüllen die Normen in ihrer konkreten Form ihren Zweck? An dem aktuellen Bestand und der Konzeption der Informationspflichten wurde in der rechtswissenschaftlichen Literatur Einiges zu Recht gerügt, Anderes kann hier noch ergänzt werden. Zunächst soll aber ein kurzer Blick auf die Folgen von »schlechten« Informationspflichten geworfen werden (I.). Diese haben nämlich nicht nur keine positiven, sondern negative Effekte. Diese negativen Folgen verdeutlichen die Bedeutung der danach vorgebrachten Kritik, die in zwei Problemfelder aufgeteilt werden kann: Zum einen ist das Konzept (II.) der Informationspflichten zu verbessern, zum anderen ist die rechtssystematische Umsetzung (III.) teilweise fragwürdig. Zur ersten Kategorie gehören Argumente, die belegen, warum die Informationen beim Adressaten gar nicht ankommen oder seine Entscheidung nur geringfügig beeinflussen. Hinsichtlich der Umsetzung sind so- C. 527 Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (293). C. Kritik 137 wohl mangelnde Kohärenz als auch die Einbettung in das Vertragsrecht zu kritisieren. Bei aller Kritik soll es nicht primär darum gehen, dem europäischen oder deutschen Gesetzgeber ein schlechtes Zeugnis auszustellen. »Der Gesetzgeber« sitzt in den verschiedenen gesetzgebenden Organen der EU, des Bundes und der Länder und ihre Mitglieder hatten bei den einzelnen Entwicklungsschritten keinen Überblick über die Gesamtmenge der an den Einzelnen gesendeten Informationen.528 Die Anzahl der Informationspflichten ist mit der Zeit gewachsen und ihre Einführung hatte teilweise historische Gründe, die heute nicht mehr gegeben sind. Die Kritikpunkte sollen stattdessen die Grundlage für die Verbesserungsvorschläge bilden, die bei der zukünftigen Gesetzgebung berücksichtigt werden könnten und im Teil II erläutert werden. Die Folgen von wirkungslosen Informationspflichten »Die Vermittlung zusätzlicher Angaben in dem von den Richtlinien vorgesehenen Umfang kann durchaus sinnvoll sein. Erstens gibt es immer auch Verbraucher, die mehr Informationen verarbeiten können als der Durchschnittsverbraucher und die damit von solchen Zusatzangaben profitieren. Zweitens sind Verbraucher […] zufriedener mit ihrer Entscheidung, wenn ihnen möglichst viele Angaben zur Verfügung stehen und sie sich gut informiert fühlen«.529 Was also ist so schlimm an gesetzlichen Informationspflichten, die qualitative Mängel aufweisen?530 Warum sollte es wichtig sein, ob die Informationen jeden durchschnittlichen Adressaten tatsächlich erreichen und ob er sie berücksichtigen kann? Selbst wenn die meisten potentiellen Kunden sich angesichts des »information overload« nicht mit den Informationen beschäftigen, sind die Pflichtangaben doch, ohne Frage, hilfreich und sinn- I. 528 Ähnliche Aufzählung bei Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (337). 529 Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 148, 149. Auch nach Ansicht dieser Autorin treten diese Effekte aber nur ein, wenn die Informationen strukturiert werden. 530 Dieselben Gedanken beschrieb Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 40 f.). Sie sieht ebenfalls die Kosten, den negativen Lerneffekt und die Verdrängung materiellen Verbraucherrechts als negative Konsequenzen des Informationsparadigmas. C. Kritik 138 voll für diejenigen, die die Informationen trotzdem in Anspruch nehmen? Auf den ersten Blick richten sie jedenfalls keinen Schaden an.531 Ein zweiter Blick zeigt jedoch, dass wirkungslose und fehlerhaft umgesetzte Informationspflichten einige negative Folgen nach sich ziehen. Erstens verursachen sie erheblichen Verwaltungsaufwand. Unternehmern, die den gesetzlichen Informationspflichten nachkommen, entstehen Kosten.532 Sie müssen sachlichen und personellen Aufwand betreiben, um die Informationen zu erstellen und zu übermitteln.533 Diese Transaktionskosten legt der Normadressat üblicherweise auf seine Vertragspartner um.534 Die Informationspflichten können deshalb Preissteigerungen zur Folge haben.535 Unabhängig davon, ob die Normadressaten oder ihre Vertragspartner für die Informationen bezahlen, sind diese Ausgaben unnötig, wenn die gesetzlichen Vorschriften ihren Zweck nicht erfüllen. Dies ist etwa der Fall, wenn die Informationen ein Großteil der möglichen Vertragspartner sie bei der Entscheidungsfindung gar nicht heranzieht,536 obwohl und soweit dies ihre einzige Funktion ist. Zweitens muss der Kunde, der eigentlich unterstützt werden soll, auch schlecht formulierte Informationen gegen sich gelten lassen. Wer durch seinen Vertragspartner über bestimmte Umstände informiert wird, kann grob fahrlässig handeln, wenn er sie trotzdem nicht wahrnimmt. Er hätte sie »kennen müssen«. Beispielsweise im kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht kann eine Unkenntnis solcher Umstände schaden.537 Wer einen Mangel infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (§ 442 Abs. 1 S. 2 BGB), kann Rechte nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. Ob es tatsächlich grob fahrlässig war, die betreffende Information nicht wahrzunehmen, ist im Einzelfall zu prüfen. Insbesondere bei schlecht verfassten Informationen würde man dies oft auch ablehnen kön- 531 Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 40). 532 Grigoleit, AcP 210 (2010), S. 356 (385). 533 Vgl. Howells, Journal of Law and Society 32 (2005), S. 349 (356 f.); Schön, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris, Band I, S. 1191 (1206) m. w. N. 534 Schön, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris, Band I, S. 1191 (1206). 535 Wenn sich die potentielle Vertragspartnerin mit den Informationen auseinandersetzt, ist der beträchtliche zeitliche Aufwand, um diese Angaben zu verarbeiten und wichtige von unwichtigen Informationen zu unterscheiden, ebenfalls nicht zu vernachlässigen, vgl. Howells, Journal of Law and Society 32 (2005), S. 349 (356, 357); Schön, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris, Band I, S. 1191 (1207). 536 Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 40). 537 Schmidt-Kessel, VuR 2012, S. 421 (422). I. Die Folgen von wirkungslosen Informationspflichten 139 nen. Geben die Pflichtangaben allerdings nur den Wortlaut der gesetzlichen Informationspflichten wieder, ist dies schwer vertretbar. Es besteht also ein hohes Risiko dafür, dass der Kunde durch schlecht umgesetzte oder in ihrer Wirkung beschränkte Informationspflichten Nachteile davonträgt. Kritik am Konzept Die spezifizierten Informationspflichten erfüllen ihre Zwecke nicht, wenn die Anbieterinnen sie nicht erfüllen oder ihre Kunden auf die Pflichtangaben nicht wie beabsichtigt reagieren. Im Folgenden werden die Kritikpunkte erläutert, die das Konzept der Normen infrage stellen. Keine Beachtung kognitiver Grenzen bei der Informationsaufnahme Das schwerwiegendste Problem der spezifizierten Informationspflichten ist die Menge der Pflichtangaben. Es wird zu Recht von »Informationsflut«538, »Kiloware«539 und »information overkill«540 gesprochen. Obwohl einzelne Informationen zu den erwünschten Effekten führen könnten, schwindet deren Wirkung mit zunehmender Anzahl der übrigen Angaben. Kritik an dem Pflichten‑Umfang wird seit den 90er Jahren geäußert. Die diesen kritischen Äußerungen zugrundeliegenden ökonomischen Erkenntnisse waren teilweise bereits in den 50er Jahren bekannt: Die Vertreter der »Behavioral Economics« stellten das neoklassische Modell in Frage. Sie beachteten nicht nur – wie die Neue Institutionenökonomik541 – die unter Umständen fehlende Kenntnis bestimmter Informationen, sondern wichen auf der Grundlage von gesicherten Erkenntnissen anderer Wissenschaften, vor allem solchen der Psychologie, auch von der Rationalitätsan- II. 1. 538 Brand, in: Karlsruher Forum 2011: Verbraucherschutz – Entwicklungen und Grenzen, S. 55 (77). 539 Brand, in: Karlsruher Forum 2011: Verbraucherschutz – Entwicklungen und Grenzen, S. 55 (77). 540 Howells/Schulze, in: Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S. 3 (14). 541 Auch »Neue Institutionelle Ökonomie«, vgl. etwa Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 186 f. C. Kritik 140 nahme ab.542 Aus den Ergebnissen dieser Forschung lässt sich schließen, dass die Pflichtangaben in ihrer derzeitigen Gestalt den menschlichen kognitiven Kapazitäten im Regelfall nicht entsprechen. Information Overload Die klassische und neoklassische ökonomische Theorie nahm an, dass Menschen (nur) rational entscheiden (Rational Choice Theory).543 Nach dieser Rationalitätshypothese544 verfolgt der Marktteilnehmer aufgrund seiner vollständigen, widerspruchsfreien und transitiven Präferenzen den eigenen Nutzen,545 indem er, ohne sich von Emotionen beeinflussen zu lassen, alle Informationen verarbeitet und die für ihn vorteilhafteste Option wählt (auch REMM-Hypothese546).547 Seine Eigenschaften sind unbegrenzte Rationalität, von Emotionen unbeeinflusste Willenskraft und uneingeschränktes Streben nach Eigennutz.548 Der so beschriebene Marktteilnehmer, der homo oeconomicus, ist die konstruktive Grundlage von zahlreichen rechtlichen und ökonomischen Forschungen.549 Der homo oeconomicus wird dabei nicht (mehr) als Menschenbild verstanden, sondern dient als Modellannahme.550 Auch für Modellannahmen gehen viele Wissenschaftler heute jedoch nicht mehr von rein rational entscheidenden Marktteilnehmern aus.551 Die Rationalitätshypothese wird zwar weiterhin benutzt, allerdings in bea. 542 Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (297); Ulen, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 98 (106). 543 Ulen, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 98 (105). 544 Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (217), Ulen, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 98 (106). 545 Ulen, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 98 (106). 546 REMM steht für Resourceful Evaluative Maximizing Men, im deutschen auch REM‑Hypothese. 547 Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (217), Beck, Behavioral Economics, S. 1. 548 Beck, Behavioral Economics, S. 2. 549 Beck, Behavioral Economics, S. 1; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 128 f.; Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (218). 550 Dazu und zur Kritik am homo oeconomicus Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 170 f. 551 Ulen, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 98 (111). II. Kritik am Konzept 141 stimmten Fällen »verfeinert«.552 Typische Grenzen der Rationalität, Willenskraft und Eigennützigkeit der Marktteilnehmer werden in die Forschung einbezogen.553 Dazu zählt auch die begrenzte Fähigkeit, Informationen aufzunehmen. Dass die meisten Personen die Pflichtangaben nicht lesen, drängt sich geradezu auf. Dieser intuitive Eindruck wird durch zahlreiche Erkenntnisse der Konsumentenforschung bestätigt, die eine solche Reaktion konsequent erscheinen lassen.554 Eine hohe Anzahl von Auskünften kann die menschliche Fähigkeit, diese Informationen aufzunehmen, übersteigen.555 552 Vgl. dazu Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 171; Fleischer, ZEuP 2000, S. 772 (776); Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (297). Insbesondere Simon hat schon früh die rational choice theory kritisiert und stattdessen ein Konzept der bounded reality vorgeschlagen, Simon, Quarterly Journal of Economics 69 (1955) S. 99 f. 553 Beck, Behavioral Economics, S. 2. 554 Juristisch aufgearbeitet von Ebers, in: Informationspflichten und Vertragsschluss im Acquis communitaire, S. 171 (180 f.); Eidenmüller, in: JZ 2005, S. 216 (218 f.); Faust, in: Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, S. 115 (131 f.); Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 223 (247); Haar, VuR 2004, S. 161 (164); Haupt, German Law Journal 04 No. 11 (2002), S. 1137 (1142 f.); Hillman, Cornell Law Review 85 (1999-2000), S. 717 f.; Howells, Journal of Law and Society 32 (2005), S. 349 (356 f.); Jansen, Revision des Verbraucher-Acquis?, S. 28 f.; Kind, Die Grenzen des Verbraucherschutzes durch Information, S. 442 f.; Koller, in: Festschrift für Ulrich Huber, S. 821 (824 f.); Looschelders, in: Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU?, S. 107 (114, 115); Martinek, in: Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 511 (523 f.); Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (319) und ausführlich in: Der Versicherungsabschluss als Informationsproblem, S. 55 f.; Sedlmeier, Rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung im Verbrauchervertrag, S. 134 f.; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 376 f.; Tiffe, Die Struktur der Informationspflichten bei Finanzdienstleistungen, S. 103 f.; Wendlandt, VuR 2004, S. 117 (119 f.); Zöchling‑Jud, AcP 212 (2012), S. 550 (560 f.), jeweils mit weiteren Nachweisen. Dass bei den gesetzlich angeordneten Informationen tatsächlich ein information overload eintritt, ist bisher nicht belegt worden. Zumeist wird aber davon ausgegangen, dass die Grenzen der Verarbeitungskapazität bei gesetzlich angeordneten Informationen oft überschritten wird. In seltenen Fällen wird aber auch behauptet, eine Überforderung sei bei den betreffenden Informationspflichten nicht zu besorgen, in Bezug auf die Time‑Sharing‑Richtlinie etwa Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, § 12 Rn. 284. 555 Mit Informationsaufnahme ist gemeint, dass die Information wahrgenommen wird. An dieser Stelle werden daher Probleme, die mit der Bewertung der Informationen zusammenhängen noch nicht bearbeitet, vgl. dazu Teil I C. II. 1. b. Fehlende Berücksichtigung des menschlichen Entscheidungsverhaltens. C. Kritik 142 Die Informationsaufnahmekapazität ist begrenzt.556 Während mehr Informationen in geringer Menge tatsächlich helfen, bessere Entscheidungen zu treffen557, dreht sich die Entwicklung ab einer bestimmten Anzahl von Angaben um.558 Die Entscheidungsqualität wird sogar schlechter als zuvor,559 im Zweifelsfall wird die Informationsaufnahme vollständig aufgegeben.560 In der sozio-psychologischen Fachliteratur spricht man ab diesem Moment vom information overload. Wenn die adressierte Partei die Informationsaufnahme nicht vollständig abbricht, beginnt sie nach relevanten Informationen zu suchen und die Angaben selektiv aufzunehmen. Dazu wird auf Schlüsselinformationen (chunks), wie etwa den Preis, zurückgegriffen.561 Sind die wirklich wichtigen Informationen nicht leicht zu finden, ist eine sachgerechte Auswahl gefährdet.562 Die übrigen Angaben lenken nämlich von den wesentlichen Informationen ab.563 Darüber hinaus wird die selbstständige Suche nach den wichtigen Informationen von bereits existierenden Vertragsvorstellungen geleitet, auf die der potentielle Vertragspartner durch Werbemaßnahmen Einfluss hat. Stimmen die Informationen mit den Aussagen des Vertragspartners nicht überein, werden sie vielfach einfach ausgeblendet (confirmation bias).564 Die Konsumenten sind durch eine große Anzahl von In- 556 Fleischer, ZEuP 2000, S. 772 (776); Kroeber-Riel/Gröppel-Klein, Konsumentenverhalten, S. 468, 469; Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (319). 557 Mit »bessere Entscheidung« ist die Wahl des zu den eigenen Vorstellungen am besten passenden Produkts gemeint. 558 Martinek, in: Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 511 (524), Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 223 (248). 559 Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (319). 560 Martinek, in: Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 511 (524). 561 Martinek, in: Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 511 (525), Kroeber-Riel/Gröppel-Klein, Konsumentenverhalten, S. 377. Einige Autoren gehen davon aus, dass etwa 5 bis 7 Informationseinheiten aufgenommen werden können, ursprünglich Miller, The Psychological Review 63 (1956), S. 81 f. 562 Martinek, in: Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 511 (525). 563 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 223 (249). 564 Die confirmation bias ist »die Beobachtung, dass Menschen dazu neigen, Fakten im Sinne bereits vorgefasster Meinungen zu suchen und zu interpretieren«, Beck, Behavioral Economics, S. 47. Umfangreich dazu Nickerson, Review of general Psychology 2 (1998), S. 175 f. II. Kritik am Konzept 143 formationen also überfordert. Sie selbst bemerken die Grenzen ihrer Aufnahmefähigkeit aber nicht und entwickeln deshalb keine Zweifel an ihren Entscheidungen.565 Ganz im Gegenteil haben viele Informationen den Effekt, dass die Adressaten sich besonders stark überschätzen (over-optimism). In Experimenten ist gezeigt worden, dass die Teilnehmer glaubten, eine Frage umso besser beantworten zu können, je mehr Informationen sie erhielten – selbst wenn die Angaben die Frage nicht im Ansatz beantworteten.566 Pflichtinformationen sind nur sinnvoll, soweit die Verarbeitungskapazität noch nicht erschöpft ist.567 Aufgrund der hohen Anzahl der Pflichtinformationen scheint genau dies aber der Fall zu sein. Dies betrifft nicht nur den Kunden. Auch die Anbieterinnen sind überfordert; auch sie sehen sich einer großen Menge von Normen und Pflichtinformationen gegen- über, die sich in zahlreichen unterschiedlichen Gesetzen finden.568 Der deutsche Gesetzgeber hat vereinzelt auf die begrenzte Informationsaufnahmekapazität reagiert und versucht gegen zu lange Informationstexte vorzugehen. § 4 Abs. 1 WpDVerOV schreibt etwa vor, dass das Informationsblatt bei nicht komplexen Finanzinstrumenten nicht mehr als zwei DIN-A4-Seiten, bei allen übrigen Finanzinstrumenten nicht mehr als drei DIN-A4-Seiten umfassen darf. Dies ist grundsätzlich eine gute Idee, sollte aber auch mit einer gering(er)en Anzahl von Informationspflichten einhergehen, da solche Vorschriften ansonsten schwer einzuhalten sind. Fehlende Berücksichtigung des menschlichen Entscheidungsverhaltens Nicht nur die Informationsaufnahme weicht von den Annahmen der rational choice theory ab. Auch bei der Informationsverarbeitung (Wahrnehmen, Beurteilen) handeln Menschen nicht allein nach ökonomischen Gesichtspunkten.569 Sie bevorzugen schnelle Problemlösungen, so genannte Heuristiken, gegenüber Wahrscheinlichkeitsberechnungen.570 Die Heuristiken b. 565 Martinek, in: Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 511 (526). 566 Oskamp, Journal of Consulting Psychology 29 (1965), S. 261 f., einführend Hillmann, Cornell Law Review 85 (1999-2000), S. 717 (723). 567 Sedlmeier, Rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung im Verbrauchervertrag, S. 135. 568 Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 36, 37). 569 Umfangreich dazu Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (218 f.). 570 Einführung bei Beck, Behavioral Economics, S. 25 f. und Hillmann, Cornell Law Review 85 (1999-2000), S. 717 (721). Die Erforschung von Heuristiken geht C. Kritik 144 sind meist zielführend, von Zeit zu Zeit führen sie aber auch zu ineffizientem Verhalten (biases).571 Zum Beispiel interpretieren die Adressaten die Informationen im Sinne vorher existierender Vorstellungen, also entsprechend ihren vorherigen Meinungen (confirmation bias)572, oder sie überschätzen ihre eigenen Fähigkeiten und Eigenschaften (over‑optimism)573. Das kann etwa dazu führen, dass vermögensgefährdende Verpflichtungen trotz vollständiger Kenntnis der Vertragsbedingungen voreilig eingegangen werden. Das Konzept der Informationspflichten setzt hingegen voraus, dass der Kunde seine Vertragsentscheidung von den Informationen abhängig macht und einen Vertrag ablehnt, mit dem ein (objektiv) zu hohes Risiko verbunden ist. Abgesehen von diesen Wahrnehmungsverzerrungen werden Entscheidungen auch noch von anderen psychologischen Effekten gelenkt. Zum Beispiel sind menschliche Entscheidungen davon beeinflusst, wie das Problem formuliert wurde (framing Effekt). Bei Informationen ist deshalb die Darstellung entscheidend.574 Typische Marktteilnehmer bewerten ein Gut höher, wenn es sich im eigenen Besitz befindet575, und betreiben eine »mentale Kontoführung«. Dies führt unter anderem dazu, dass ein Verhalten trotz anderer, effizienter Handlungsmöglichkeiten nicht abgebrochen wird, wenn bereits Kosten dafür aufgewendet wurden (sunk cost fallacy).576 Solche Kosten sind hauptsächlich auf Tversky und Kahneman zurück, vgl. z. B. Tversky/Kahneman, Science 185, S. 1124 f. 571 Einen Überblick über verschiedene Heuristiken bietet Hillmann, Cornell Law Review 85 (1999-2000), S. 717 (719 f.). 572 Ulen, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 98 (119 f.). 573 Dazu Beck, Behavioral Economics, S. 58. Es wird vermutet, dass die confirmation bias in Entscheidungssituationen over‑optimism verursacht: Dadurch, dass nur zu der eigenen Meinung passende Informationen bewertet werden, überschätzt man anschließend mangels Kenntnis von Gegenargumenten die Wahrscheinlichkeit, dass die Entscheidung korrekt ist, dazu Beck, Behavioral Economics, S. 64 und die zugrundeliegende Studie Koriat/Lichtenstein/Fischhoff, Journal of Experimental Psychology 6, S. 107 f. Ähnlich wie over-optimism sorgt auch overcondidence für eine Fehleinschätzung: Damit ist die Wahrnehmung gemeint, dass vorteilhafte Ereignisse bei einem selbst eher eintreffen als bei anderen, während negative Ereignisse einen selbst unterdurchschnittlich oft treffen. Dazu Ulen, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 98 (117 f.). 574 Beck, Behavioral Economics, S. 378. 575 Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (219). 576 Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (219). II. Kritik am Konzept 145 auch die Transaktionskosten, welche beim Studieren von Informationen entstehen. Viele Menschen meiden Veränderungen (status-quo Effekt),577 Verluste und Risiken (Verlust‑ oder Risikoaversion) – und zwar mehr als unter Berücksichtigung der objektiven Eintrittswahrscheinlichkeit nötig wäre.578 Sie verhalten sich zeitinkonsistent, das heißt aktuelle Vor- und Nachteile werden gegenüber einer zukünftigen Situation als höherwertig eingeschätzt (hyperbolisches Diskontieren).579 Informationen über zukünftige Belastungen aus einem Vertrag helfen dagegen nicht. Die Liste ließe sich noch lange fortführen. Zeitdruck, positive Erfahrungen mit dem Anbieter, Bequemlichkeit580 und viele andere Umstände beeinflussen die menschliche Entscheidung. Die Erkenntnisse der Behavioral Economics bezeichnen die menschliche Informationsverarbeitung und Entscheidungsfindung dennoch nicht als willkürlich. Die Abweichungen von rein rationalem Verhalten seien systematisch und vorhersehbar.581 Deshalb sind auch Informationen in vielen Situationen sinnvoll. Allerdings müssen die Informationspflichten typische Eigenschaften und Reaktionen der Marktteilnehmer berücksichtigen, die von denen des homo oeconomicus abweichen. Sowohl der Grund als auch die Darstellungsart von Pflichtinformationen sollten daher vor dem Hintergrund des menschlichen Entscheidungsverhaltens überprüft werden.582 577 Ulen, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 98 (121) m. w. N. 578 Die Eintrittswahrscheinlichkeit wird wiederum nicht rein rational bestimmt, sondern auf Basis der eigenen Erfahrungen (Verfügbarkeitsheuristik) und unter Vernachlässigung von A‑priori‑Wahrscheinlichkeiten (Repräsentationsheuristik, base rate fallcy). Zu beidem Beck, in: Behavioral Economics, S. 28 f. 579 Schön, in: Festschrift für Claus‑Wilhelm Canaris, Band I, S. 1191 (1210). 580 Vgl. Tiffe, Die Struktur der Informationspflichten bei Finanzdienstleistungen, S. 104 f. 581 Ulen, in: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 98 (111). 582 »Wenn verbraucherpolitische Maßnahmen wirksam sein sollen, müssen sie von den tatsächlich vorhandenen Verhaltensweisen der Konsumenten ausgehen und auf ihre angeborenen und erlernten Verhaltensmuster abgestimmt sein. Mit anderen Worten: Das faktische Leitbild vom Konsumenten muss verhaltenswissenschaftlich belegt sein und dem normativen Leitbild zugrunde gelegt werden.«, Gröppel-Klein/Kroeber-Riel, Komsumentenverhalten, S. 745, 746. C. Kritik 146 Zu hohes Anforderungsniveau Einige der Pflichtangaben setzen ein zu großes Vorwissen der Kunden voraus. Selbst wenn nur die wesentlichen Informationen übermittelt würden und sich die Kunden über mögliche Entscheidungsschwächen im Klaren wären, würden diese Informationen ihren Zweck nicht erreichen. Als Beispiel mag die Differenzierung zwischen Soll-, Effektiv- und Verzugszinssatz dienen (vgl. Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 3, 5, 11 EGBGB). Welche Kosten in welchem Zinssatz berücksichtigt werden, ist kein Allgemeinwissen. Die Information über die Höhe des jeweiligen Zinssatzes hilft da nicht weiter.583 Gleiches gilt bei komplizierten vertraglichen Regelungen über Garantien oder Kündigungsbedingungen. Die Bedingungen vieler alltäglicher Verträge sind kompliziert. »Konsumentensouveränität« ist in diesen Bereichen eine Fiktion.584 Solchen Verträgen kann grundsätzlich nur in begrenztem Maße mit Informationen begegnet werden. Informationspflichten sollten nur dort das einzige schützende Instrument sein, wo davon auszugehen ist, dass (zumindest) ein normaler Vertragspartner die Informationen auch intellektuell erfassen und bewerten kann. Das hohe Anforderungsniveau der Pflichtangaben verhindert allerdings auch bei »souveränen« Adressaten, die zu einer Berücksichtigung der Informationen in der Lage wären, die Informationsverwertung. Zu komplizierte Angaben sind unabhängig davon eine Bürde, ob der Adressat »schwach« oder »souverän« ist. Die Auseinandersetzung mit komplexen Informationen würde oft ein ineffizientes Verhalten darstellen585 und wird deshalb unterlassen. 2. 583 Vgl. Tiffe, Die Struktur der Informationspflichten bei Finanzdienstleistungen, S. 110, vgl. auch BGH, Urteil vom 29.11.2011 – XI ZR 220/10. Auch wenn der Kunde nicht genau versteht, was sich hinter einem bestimmten Zins verbirgt, kann er die Zinssätze verschiedener Angebote vergleichen. Die Erkenntnis, dass ein Vertragsangebot hinsichtlich eines bestimmten Zinssatzes besser ist als ein anderes, hilft ihm allerdings nur eingeschränkt weiter. Denn nun muss er beurteilen, ob der Zinssatz für ihn so wichtig ist, dass er seine Vertragsentscheidung von ihm abhängig macht. Fehlt ihm das Verständnis dafür, was sich hinter dem Zinssatz verbirgt, wird ihm das schwerfallen. 584 Schwintowski geht noch weiter; er hält es in Bezug auf Versicherungen für »eine völlige Illusion, dass die Kunden das Produkt, das sie erwerben wollen, zuvor „verstehen“«, Schwintowski, VuR 2014, S. 251 (252). Ähnlich auch Grunewald, AcP 190 (1990), S. 609 (613, 614). 585 Tiffe, Die Struktur der Informationspflichten bei Finanzdienstleistungen, S. 109, 110, Faust, in: Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Refe- II. Kritik am Konzept 147 Die Pflichtangaben sollen eigentlich dafür sorgen, den Such‑Aufwand zu verringern und nicht umfangreiche Recherchen erforderlich machen.586 Zu anspruchsvolle Angaben fordern eine Beschäftigungszeit ein, die zu dem Wert der Informationen oft nicht im Verhältnis steht. Beispielhaft dafür ist die Pflichtunterrichtung über das auf den Vertrag anwendbare Recht. Würde sich der Informationsadressat tatsächlich mit mehreren Rechtsordnungen beschäftigen und diese vergleichen, weil er einen Versicherungsvertrag abschließen möchte, stünde der Zeitaufwand außer Verhältnis zu möglichen Folgen, welche ohne Kenntnis der Information einträten.587 Schon die Unterscheidung zwischen sinnvollen und momentan irrelevanten Informationen würde Stunden kosten.588 Dies wäre erst recht ein ineffizientes Verhalten, wenn der Informationsadressat durch andere rechtliche Regelungen geschützt wäre, das Risiko also recht klein wäre.589 Art. 7 der Rom I-Verordnung schützt etwa davor, dass eine unpassende Rechtsordnung anwendbar wird, selbst wenn sich die Parteien auf eine solche geeinigt hätten. Die Transaktionskosten für die Informationsverarbeitung sind, auch für eine »souveräne« Partei, zu hoch, als dass ein effizientes Verhalten das Studium dieser Informationen beinhalten würde. Je komplizierter die Pflichtangaben sind, umso höher ist der Aufwand für den Adressaten und umso weniger nützlich sind sie für eine effizient handelnde Partei. Schwer verständliche Sprache Die Informationspflichten sind gesetzliche Anordnungen und müssen daher aufgrund des Rechtsstaatsprinzips transparent gestaltet sein.590 Darüber hinaus ist die Formulierung der die Pflichtangaben anordnenden 3. renzrahmen, S. 115 (133). Zur Parallelargumentation bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen Faust, Bürgerliches Gesetzbuch, S. 122, 123 (Rn. 7 f.). 586 Vgl. Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (349). 587 Tiffe, Die Struktur der Informationspflichten bei Finanzdienstleistungen, S. 106 f. 588 Auch dazu würde den meisten das Fachwissen fehlen, vgl. dazu Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 37, 38). 589 Faust, in: Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, S. 115 (133). 590 Vgl. Maunz/DürigGrundgesetzkommentar-Grzeszick, Lfg. 89/Oktober 2019, Art. 20 VII. Rn. 51 f. C. Kritik 148 Normen auch deshalb besonders wichtig, weil die Normadressaten, wenn möglich, deren Wortlaut kopieren und diesen an die andere Partei übermitteln. Dies ist zum Beispiel bei Informationen über geltendes Recht der Fall (etwa bei der Information über die Folgen des Widerrufs). Ein Anreiz zur besseren Information fehlt oft.591 Die Verpflichteten müssen sogar mit Nachteilen rechnen, wenn sie vom Wortlaut des Gesetzes abweichen: Es drohen vertragliche Schadenersatzansprüche oder wettbewerbsrechtliche Sanktionen.592 Im Übrigen liegt ein schwer verständlicher Text im Interesse des Verpflichteten, sofern es sich um für ihn nachteilige Informationen handelt.593 Zu vermuten ist außerdem, dass Unternehmer ohne professionelle juristische Unterstützung ihre eigenen Informationen ebenso wenig verstehen wie ihre Kunden. Die Formulierung und Gliederung des Gesetzes findet sich daher oft in exaktem Wortlaut in dem Informationsblatt wieder, welches an den aufzuklärenden Kunden überreicht wird.594 Teilweise sind die zu verwendenden Formulierungen auch in Mustertexten vom Gesetz vorgegeben. Wenn die Unternehmer nicht in einer leicht verständlichen Form informieren, scheitern die Adressaten möglicherweise schon an der Lektüre.595 Laut einer Studie der Universität Hamburg aus dem Jahr 2011 können 14 % der Erwerbstätigen in Deutschland zwar einzelne Sätze lesen, kurze Texte aber nicht bewältigen (funktionaler Analphabetismus).596 Hinzu kommen 4 % »echte« Analphabeten, die einen Satz nicht lesen können. Die »Readability«-Forschung analysiert, welche Faktoren einen Text »lesbar« machen.597 Dazu gehören etwa eine kurze Satzlänge, eine geringe Silbenzahl pro Wort und ein hoher Bekanntheitswert der Worte.598 Empirische Untersuchungen ergaben, dass vor allem vier Faktoren für die Ver- 591 Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 36). 592 Vgl. Teil I C. III. 3. c. Die Unterschiede zwischen institutionellen und vertragsrechtlichen Sanktionen. 593 Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 36). 594 Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 34). 595 Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 39), die darin auch auf die im folgenden beschriebene Studie hinwies. Vgl. auch Howells, Journal of Law and Society 32 (2005), S. 349 (359, 360). 596 Grotlüschen/Riekmann/Buddeberg, in: Funktionaler Analphabetismus in Deutschland, Ergebnisse der ersten leo. – Level-One Studie, S. 20. 597 Näher dazu Schwintowski, in: Transparenz und Verständlichkeit, S. 114 f. 598 Schwintowski, in: Transparenz und Verständlichkeit, S. 114, Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (339). II. Kritik am Konzept 149 ständlichkeit wesentlich sind: Einfachheit, Gliederung, Kürze und anregende Zusätze.599 Die gesetzlichen Informationspflichten müssten also in einer Sprache verfasst sein, die verständlich und einfach zu lesen ist. Momentan lassen die gesetzlichen Informationspflichten nicht erkennen, dass der Gesetzgeber sich am Verständnishorizont des gewöhnlichen Verbrauchers orientiert. Kieninger spricht in diesem Zusammenhang vom »normalen Gesetzgebungsjargon«600. Zahlreiche Verweise601, Hinweise auf Normen602, missverständliche Formulierungen603 und ein ungewöhnlicher Satzbau sorgen dafür, dass die Normen häufig schwer verständlich sind. Zum Beispiel Art. 247 § 12 Abs. 1 S. 2 EGBGB weist einen solchen Satzbau auf: »Bei diesen Verträgen oder Verbraucherdarlehensverträgen, die mit einem anderen Vertrag gemäß § 358 des Bürgerlichen Gesetzbuchs verbunden sind oder in denen eine Ware oder Leistung gemäß § 360 Absatz 2 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs angegeben ist, muss enthalten: 1. die vorvertragliche Information, auch in den Fällen des § 5, den Gegenstand und den Barzahlungspreis […]« 599 Langer/Schulz v. Thun/Tausch, Sich verständlich ausdrücken, S. 189 f. Anregende Zusätze sind Formulierungen, die beim Leser Interesse hervorrufen, Schwintowski, in: Transparenz und Verständlichkeit, S. 120. 600 Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 34). 601 Ein Beispiel ist Art. 247 § 11 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB: »(1) Bei Umschuldungen gemäß §§ 495 Absatz 2 Nummer 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind abweichend von den §§ 3, 4 und 6 nur anzugeben a) die Angaben nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 7, 10, 11, 14 und 16, Abs. 3 und 4, b) die Angaben nach § 4 Abs. 1 Nr. 3, c) die Angaben nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b sowie d) gegebenenfalls die Angaben nach § 4 Abs. 1 Nr. 4«. 602 Vgl. z. B. Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 15 EGBGB: »Die Unterrichtung vor Vertragsschluss muss folgende Informationen enthalten: […] die sich aus § 491a Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergebenden Rechte.« 603 Als Beispiel für eine missverständliche sprachliche Konstruktion kann § 1 Abs. 1 Nr. 17 VVG‑InfoV dienen. Verkürzt steht dort: »Der Versicherer […] hat folgende Information zur Verfügung zu stellen: […] das auf den Vertrag anwendbare Recht, eine Vertragsklausel über das auf den Vertrag anwendbare Recht oder über das zuständige Gericht«. Ist die vertragliche Klausel selbst die geforderte Information? Oder genügt der Verweis? Muss eine solche Klausel Teil des Vertrags sein? C. Kritik 150 Die Wohnimmobilienkredit‑Richtlinie macht in diesem Zusammenhang Hoffnung. In ihrem Erwägungsgrund 41 heißt es: »Aus der Verbraucherforschung geht deutlich hervor, wie wichtig eine einfache und verständliche Sprache für Informationen an die Verbraucher ist. Daher werden im ESIS-Merkblatt nicht unbedingt die in dieser Richtlinie definierten Rechtsbegriffe verwendet, sie haben jedoch die gleiche Bedeutung.«604 Praxisferne Ob und wie Informationspflichten in der Praxis funktionieren, ist schwer zu überprüfen. Hat sich ein Konsument trotz oder ohne Kenntnis eines Umstands für einen Vertrag entschieden? Möglich ist aber – wenn auch im Rahmen dieser Arbeit nur stichprobenartig – ein Blick auf die andere Partei und auf die Frage, wie die Normadressaten mit den Informationspflichten umgehen. Die Vermutung, dass den Informationspflichten oft nicht in vollem Umfang nachgekommen wird, liegt nahe. Wie oft wird man etwa bei einem nicht alltäglichen Kauf eines Gegenstands, zum Beispiel eines Fahrrads, über das Bestehen des gesetzlichen Mängelhaftungsrechts aufgeklärt?605 Im Jahr 2011 haben die nationalen Aufsichtsbehörden der Mitgliedstaaten 500 Websites überprüft, die Verbraucherkredite anboten. In Frage stand, ob Verbraucher die ihnen laut europäischem Recht zustehenden Informationen erhalten, bevor ein Vertrag zustande kommt. Im Ergebnis wurde bei 70 % der Websites eine erneute Überprüfung beschlossen, weil Angaben in der Werbung oder in den Angeboten fehlten oder die Preisdarstellung irreführend war.606 In dieser Arbeit kann keine vergleichbare Studie durchgeführt werden. Dennoch lohnt es sich, einige Stichproben zu analysieren. Zwar kann mit 4. 604 Richtlinie 2014/17/ЕU des Europäischen Parlament und des Rates vom 4. Februar 2014 über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 2008/48/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010, ErwG. 41. 605 § 312a Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 246 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB. 606 Pressemitteilung der Europäischen Kommission, IP/12/6 vom 10.01.2012. Die erneute Überprüfung im Jahr 2012 ergab eine Verbesserung dieser Situation. Pressemitteilung der Europäischen Kommission, IP/12/1251 vom 23.11.2012. II. Kritik am Konzept 151 ihnen keine gesicherte Aussage über die Befolgung von Informationspflichten getroffen werden, weil die Anzahl der überprüften Angaben zu klein ist. Aber sie können trotzdem auf mögliche Probleme hinweisen. Weil der Versicherungsvertrag so viele Informationspflichten mit sich bringt, werden im Folgenden die Pflichtangaben für drei Verträge über Privat‑Haftpflichtversicherungen genauer betrachtet. Anbieter dieser Versicherungen waren große Versicherungsunternehmen, die eine führende Position in ihrer Branche einnehmen. Die Informationen übermittelten die Unternehmen im September 2014 an potentielle Kunden, wenn diese sich für die entsprechende Versicherung interessierten. Vor dem Abschluss eines solchen Haftpflichtversicherungsvertrags muss ein Produktinformationsblatt übermittelt werden (§ 4 Abs. 1 und 2 VVG- InfoV).607 Zusätzlich müssen weitere Informationen mitgeteilt werden; dies kann dann aber mittels der Vertragsbedingungen geschehen (§ 1 Abs. 1 und 5 VVG‑InfoV). Es wird deshalb berücksichtigt, ob die gesuchte Information in den AVB enthalten ist, wenn es dem Unternehmen erlaubt gewesen wäre, mit ihnen zu informieren.608 Im Ergebnis enthielten die Informationen folgende Fehler und Besonderheiten: 607 Hinsichtlich des Informationsblattes wurden die zum Zeitpunkt der Informationserteilung im Jahr 2014 gültigen Vorschriften zugrunde gelegt. Die Anforderungen an das Informationsblatt haben sich durch die Erste Verordnung zur Änderung der VVG‑Informationspflichtenverordnung vom 6. März 2018 inzwischen geändert, vgl. Teil I A. I. 2. f. Versicherungsverträge. Hinsichtlich der im Folgenden genannten Pflichtangaben ist das nur relevant für den Pflicht‑Hinweis auf die Rechtsfolgen der Nichtbeachtung von Obliegenheiten während der Vertragslaufzeit. Diese Informationspflicht besteht nicht mehr. 608 Ansonsten wird in der folgenden Darstellung zwischen Informationen im Produktinformationsblatt, sonstigen Informationen und Vertragsbedingungen nicht differenziert. C. Kritik 152 Beispiel: Versicherung A Fehlende Angaben – Hinweis auf die Rechtsfolgen der Nichtbeachtung von Obliegenheiten während der Vertragslaufzeit. – Ggfs. Name des Vertreters im Wohnsitzstaat des Versicherungsnehmers. – Information über die Fälligkeit der Leistung des Versicherers. – Information über die Gültigkeitsdauer der Informationen. – Information über die Dauer der Frist, während der der Antragssteller an den Antrag gebunden sein soll. Fehlerhafte Angaben – Es werden Preisangaben gemacht, aber es wird darauf verwiesen, dass sich diese noch ändern können. Gleichzeitig wird die Berechnungsgrundlage nicht offengelegt. Besonderheiten – Es wird darauf hingewiesen, dass sich alle (!) Informationen im Produktinformationsblatt noch ändern können. – Viele Bedingungen sind nicht auf den gewünschten Vertrag abgestimmt, z. B. werden Angaben zu Verträgen mit einer Mindestlaufzeit von einem Jahr gemacht, obwohl eine Laufzeit von drei Jahren gewählt wurde. Beispiel: Versicherung B Fehlende Angaben – Information über das Ende des Versicherungsschutzes. Angegeben wird aber die Vertragslaufzeit. – Angabe über das Ende der Frist, während der der Antragssteller an den Antrag gebunden sein soll. – Information über die Befristung der Gültigkeitsdauer der zur Verfügung gestellten Information. Fehlerhafte Angaben – Eine endgültige Preisangabe erfolgt erst im Versicherungsschein. Gleichzeitig wurde die Berechnungsgrundlage nicht offengelegt. – Keine optische Hervorhebung der Kündigungsregeln. II. Kritik am Konzept 153 Besonderheiten – Einige Informationen sind nicht auf den gewünschten Vertrag abgestimmt, z. B. wird über das Lastschriftverfahren informiert, obwohl mittels Überweisung gezahlt werden soll. – Die Lesbarkeit ist durch sehr kurze Sätze auffallend gut. – Die Vertragsbedingungen halten nicht in jedem Fall, was das Produktinformationsblatt verspricht: Es wird etwa informiert, dass die Vertragsanbahnung deutschem Recht unterliege, eine entsprechende Rechtswahlklausel in den Bedingungen fehlt aber. Hier käme es darauf an, ob die Informationen bei der Auslegung berücksichtigt werden würden. – Produktinformationsblatt, sonstige Informationen und Vertragsbedingungen stehen fehlerhaft koordiniert nebeneinander: Die »sonstigen Informationen« verweisen bezüglich des Preises in die Vertragsbedingungen, die wiederum verweisen in den Versicherungsschein. Gleichzeitig findet sich im Produktinformationsblatt ein Preis, der aber nur vorläufig sein soll. Der endgültige Preis soll sich erneut im Versicherungsschein befinden.609 – Zum Teil doppeln sich die Angaben. Es wird etwa mehrfach über die Vertragslaufzeit informiert. Dies könnte zwar auf die zwei zugrundeliegenden Normen zurückgehen (§ 1 Abs. 1 Nr. 14 und § 4 Abs. 2 Nr. 6 VVG-InfoV a.F.), die sich insofern überschnitten. Es wird aber nicht konsequent so vorgegangen, die Preisangabe findet sich zum Beispiel nur im Produktinformationsblatt, obwohl auch § 1 Abs. 1 Nr. 7 VVG‑InfoV dazu auffordert. 609 Dies stellt insgesamt eine recht fragwürdige Taktik dar. Die Grundlagen für die Berechnung des Preises werden nicht offengelegt. Deshalb steht bei der Willenserklärung des Kunden regelmäßig kein Preis fest – was an die essentialia negotii denken und daher an der Vertragswirksamkeit durch die Zusendung des Versicherungsscheines bzw. durch »Anklicken des Buttons« durch den Kunden zweifeln lässt. Dass der Vertrag so zustande kommen soll, sehen aber die jeweiligen Informationen vor. Ob man die Willenserklärung des Kunden so verstehen muss, dass er sich wegen dieser Information mit der einseitigen Preisfestlegung durch das Versicherungsunternehmen einverstanden zeigt, erscheint zweifelhaft. Zur Berücksichtigung von Pflichtinformationen im Rahmen der normativen Auslegung von Willenserklärungen vgl. Teil I. C. III. 2. b. Allgemeine Regeln: Die Auwirkungen von Pflichtinformationen auf den Inhalt des Individualvertrags. Allerdings ist die Vereinbarung einer entsprechende Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (unter den Voraussetzungen von § 307 Abs. 1 BGB) möglich (Preisvorbehaltsklausel). Im Fall von Versicherungsbedingungen hilft den Anbietern außerdem § 5 Abs. 1 VVG: Weicht der Inhalt des Versicherungsscheins von dem Antrag des Versicherungsnehmers ab, gilt die Abweichung unter bestimmten Voraussetzungen als genehmigt. C. Kritik 154 Beispiel: Versicherung C Fehlende Angaben – Das Vertragsende ist durch Vertragsbeginn und Vertragsdauer zwar ermittelbar, aber nicht eigens angegeben. Fehlerhafte Angaben – Die Angaben zu Preisen, Zahlungsweise und Vertragslaufzeit sind nur vorläufig. Gleichzeitig wird die Berechnungsgrundlage für den Preis nicht offengelegt. – Verweise auf die Vertragsbedingungen erfolgen teilweise ohne Nennung der maßgeblichen Norm. – Ein Hinweis auf Klauseln über das auf den Vertrag anwendbare Recht bzw. das zuständige Gericht fehlt. Besonderheiten – Die Informationen enthalten optisch hervorgehobene Beispiele und eine Kurzübersicht über versicherte Risiken und Deckungssummen. Dies erhöht die Verständlichkeit deutlich. Die Übersicht zeigt dabei aber nur die teurere Vertrags-Variante. – Einige Informationen sind nicht an den gewünschten Vertrag angepasst. Es finden sich Informationen sowohl zur Basis‑Variante als auch zum teureren Angebot. – Innerhalb des Produktinformationsblatts wird für die teurere Vertrags‑Variante geworben. (»Wir empfehlen Ihnen deshalb…«) – Die Vertragslaufzeitangabe macht konstruktive Probleme deutlich: Es wird darauf verwiesen, dass der Versicherungsschutz zu dem im Versicherungsschein angegebenen Zeitpunkt beginnt. Außerdem wird der bei Erteilung des Informationsblatts zugrunde gelegte Zeitpunkt angegeben. – Bezüglich der Vertragsdauer wird auf den Antrag verwiesen, gleichzeitig befindet sich im Produktinformationsblatt aber eine Angabe über die Vertragslaufzeit. Bei Letzterer ist wohl die Mindestlaufzeit gemeint. – Es wird informiert, dass die Vertragsanbahnung deutschem Recht unterliege, eine entsprechende Rechtswahlklausel in den Bedingungen fehlt aber. Diese drei Beispiele zeigen typische Schwierigkeiten auf, die die Normadressaten bei der Befolgung der Pflichten haben. Die Unternehmen versuchen zum Beispiel einheitliche Informationsdokumente zu schaffen. Sie wollen es vermeiden, für jeden Einzelfall und jede kleine Veränderung die Informationen modifizieren zu müssen. Deshalb sind oft Angaben für mehrere alternative Situationen vorhanden. Der Kunde soll dann selber die für ihn anwendbaren Informationen finden (»Wenn Sie die Basis‑Variante gewählt haben…,« »Wird ein Lastschriftverfahren vereinbart…,« »Bei einer Mindestlaufzeit von einem Jahr…«). Aus dem gleichen Grund wird auch erst nach dem Antrag des Kunden die Risikoprüfung durchgeführt, was dazu führt, dass bestimmte Informationen, wie der Preis, immer unter Vorbehalt gestellt werden. In dem Versuch die Informationen so verständlich wie möglich zu halten, nutzen die Unternehmen sprachliche Verkürzungen. Dies führt in Einzelfällen dazu, dass die Angaben keinen wirklichen Inhalt mehr vermitteln. Häufig findet sich zum Beispiel zur Beschreibung der versicherten Ri- II. Kritik am Konzept 155 siken die Formulierung, die Versicherung decke »die Risiken des täglichen Lebens«. Oder es wird als Folge von verspäteten Zahlungen die »Gefährdung des Versicherungsschutzes« angekündigt. Beides wird nicht weiter erläutert. Entsprechend den gesetzlichen Regelungen werden die Informationen vor Vertragsschluss übermittelt. Das schließt die korrekte Übermittlung einiger Angaben aus. Dazu gehört zum Beispiel der Beginn des Versicherungsschutzes. Dieser hängt von dem weiteren Verhalten der Parteien ab, nämlich davon, ob und wann es zu Angebot und Annahme kommt. Es ist dem Verpflichteten unmöglich, diesen Zeitpunkt vorherzusehen. Andere Informationen kann das Unternehmern selbst bei Vertragsschluss nicht vorhersehen: Wie soll bei einem Versicherungsvertrag, der sich ohne Zutun der Parteien selbst verlängert, das Ende der Vertragslaufzeit angegeben werden? Die geforderten Daten sind von nicht vorhersehbaren Geschehnissen abhängig, deshalb ist eine konkrete Information unmöglich. Gleiches gilt für Angaben über die Gültigkeitsdauer von Informationen. Interessant ist die unterschiedliche Sicht auf den Vertragsschluss: Versicherung C erklärt, der Vertrag komme durch den Versicherungsantrag des Konsumenten als Angebot und die Zusendung des Versicherungsscheins als Annahme zustande, während Versicherung B erklärt, ihre Angaben stellten das Angebot dar und ein Vertrag komme durch die Erklärung des Kunden zustande. Versicherung A hingegen meint, beides sei möglich, ein Vertrag entstehe, sobald sie den Antrag des Kunden oder der Konsument ihr Angebot angenommen habe. Abgesehen von einer gewissen Verwunderung darüber, dass drei große Versicherungsunternehmen in dieser Frage trotz ansonsten identischem Handeln unterschiedlich informieren, zeigt sich hieran die Gefahr von Informationspflichten über die Rechtslage: Rechtsauskünfte, dazu gehören auch solche über das anwendbare Recht oder das zuständige Gericht, erfordern eine Subsumtion. Eine solche Aufgabe Unternehmen aufzuerlegen, die möglicherweise nicht von Juristen unterstützt werden, kann zu fehlerhaften Belehrungen führen. Das (gesetzlich vorgeschriebene) Nebeneinander von Produktinformationsblatt, sonstigen Informationen und Vertragsbedingungen führt ebenfalls zu Fehlern. So finden sich im Produktinformationsblatt Angaben zu vertraglichen Regelungen, die in den Vertragsbedingungen gar nicht vorkommen. Nicht selten verweisen zwei Dokumente bezüglich einer Information jeweils aufeinander, während die gesuchte Angabe im dritten Dokument zu finden ist. Zahlreiche Informationen finden sich mehrfach in unterschiedlichen Dokumenten. Einige Unternehmen nutzen die Möglichkeit, mittels der Vertragsbedingungen zu informieren, indem sie einige C. Kritik 156 Informationen gesondert übermitteln und die übrigen sich »nur« aus den Bedingungen ergeben. Der Zeitpunkt der Informationsübermittlung ist oft (absichtlich?) so gelegt, dass die Informationen ihren Zweck verfehlen. Zunächst muss der potentielle Kunde seine persönlichen Daten, die gewünschten Vertragsmodalitäten und die Zahlungsart angeben. Erst unmittelbar vor der endgültigen Bestätigung der Willenserklärung werden die Informationen angeboten. Wer einfach nur Vertragsangebote miteinander vergleichen möchte, muss also nicht nur zahlreiche Daten preisgeben, sondern auch einen Erwerbsvorgang erst kurz vor dessen Ende abbrechen. Bei aller Kritik ist festzustellen, dass die Unternehmen versucht haben, den Informationspflichten nachzukommen, was ihnen auch größtenteils gelungen ist. Oft bemühen sie sich, leicht verständlich zu formulieren. Nicht geforderte Übersichten, viele Beispiele, besonders kurze Sätze und der Verzicht auf Fachausdrücke belegen dies. Anzeichen für vorsätzlichen »Informationskannibalismus« gab es bei diesen drei Beispielen nicht.610 Zwischenfazit Die gesetzlichen Informationspflichten müssen sich an ihren Zielen messen lassen. Verbessern sie in ihrer momentanen Form die Vergleichbarkeit von Angeboten? Ein Vergleich verschiedener Angebote scheitert in der Praxis daran, dass die Informationen erst unmittelbar vor Vertragsschluss übermittelt werden. Darüber hinaus übersteigt die Aufnahme aller Pflichtangaben wahrscheinlich die kognitiven Kapazitäten der meisten Kunden, denn für einen Vergleich müssten die Angaben für jedes der zu vergleichenden Angebote aufgenommen werden, das heißt die Informationen müssten sogar mehrfach aufgenommen werden. Dadurch, dass häufig mehrere verschiedene Vertrags‑Varianten in den Informationen beschrieben werden, vergrößert sich die Gefahr des information overload. Auch ein Vergleich einzelner, individuell gewählter Angaben ist schwierig, weil die gesuchten Angaben erst einmal gefunden werden müssten und schwer ver- 5. 610 Mit Informationskannibalismus ist gemeint, dass einzelne Marktteilnehmer die Begrenzung der menschlichen Kognition bewusst ausnutzen, um die von ihren Wettbewerbern vermittelte Information zu verdrängen. Dazu müssten sie ihre Kunden mit Auskünften so überschwemmen, dass diese am Ende schlechter informiert sind als nach der Information des Wettbewerbers, Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (322, 323). II. Kritik am Konzept 157 ständlich sind. Das Nebeneinander von Produktinformationsblättern, sonstigen Informationen und Angaben, die durch Vertragsbedingungen übermittelt werden, erschwert dies zusätzlich. Darüber hinaus verursachen Angaben, die sich nicht zum Vergleich eignen, zusätzlichen Aufwand. Dazu gehören etwa Informationen über neue Rechtsakte, die mittels der Informationen bekannt werden sollen. Die Auswahl der Angaben ist deshalb für die Vergleichbarkeit der Angebote nicht optimal. Ein weiteres Ziel der Informationspflichten ist die bessere Überprüfbarkeit der vertraglichen Verpflichtungen vor Vertragsschluss und während der Vertragslaufzeit. Aufgrund seiner kognitiven Aufnahmegrenzen und dem möglicherweise fehlenden Vorwissen kann der Kunde mit Hilfe der Pflichtangaben nur eingeschränkt feststellen, worauf er sich einlässt. Es ist anzunehmen, dass viele der vom Gesetzgeber bestimmten Kriterien ein zu großes Vorwissen vorrausetzen. Der Kunde kann die Informationen deshalb nicht unbedingt be- und verwerten. Würde der Kunde die Pflichtangaben ernstlich dazu benutzen, sich über den Vertrag zu informieren, müsste sich oft ein ineffizientes Selbst‑Studium an die Lektüre der Pflichtangaben anschließen. Darüber hinaus wird die Entscheidung für oder gegen den Vertrag von zahlreichen anderen Umständen und Wahrnehmungen beeinflusst. Nach Vertragsschluss kann mit Hilfe der Informationen möglicherweise ein Überblick über den Vertrag gewonnen werden. Im Streitfall reichen sie allerdings nicht aus, weil sie dafür wiederum zu kurz ausfallen. Zu diesem Zeitpunkt müssen dann doch die Vertragsbestimmungen hinzugezogen werden. Darüber hinaus kann mit Informationen oft auch nicht immer erfolgreich gewarnt werden, weil vorher existierende Vorstellungen stärker wirken (confirmation bias), die eigenen Fähigkeiten und Eigenschaften trotzdem überschätzt werden (over‑optimism) oder andere Umstände die effiziente Entscheidung verhindern. Auch die Schutzfunktion erfüllen die Informationspflichten daher nicht vollständig. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung Nicht nur das Konzept der Informationspflichten, sondern auch dessen Umsetzung ist zu kritisieren. III. C. Kritik 158 Mangelnde Kohärenz und hohe Anzahl der Rechtsquellen Die Bestandsaufnahme hat gezeigt, dass die Pflichtangaben der verschiedenen Verträge sich ähneln.611 Dennoch unterscheiden sich die Normen im Detail voneinander. Ein Beispiel ist die Pflichtinformation über die Vertragslaufzeit. Die Laufzeit muss bei einigen Verträgen stets mitgeteilt werden, also ohne dass weitere Voraussetzungen daran geknüpft sind.612 In anderen Fällen wird hingegen klargestellt, dass sie nur angegeben werden muss, wenn der Vertrag »eine dauernde oder regelmäßig wiederkehrende Leistung zum Inhalt hat«613. Andere Verträge erfordern die Angabe der Laufzeit »oder die Bedingungen der Kündigung unbefristeter Verträge«614. Bei wieder anderen ist die Laufzeit mitzuteilen. Ähnliches gilt für die Formanforderungen und den Zeitpunkt der Unterrichtung: Die Informationen müssen in Textform oder lesbar auf einem dauerhaften Datenträger oder mit einem Muster‑Merkblatt zur Verfügung gestellt werden.615 Dies soll vor Vertragsschluss, rechtzeitig vor Abschluss des Vertrags oder rechtzeitig, bevor der Verbraucher gebunden ist, geschehen.616 Solche kleinen Abweichungen bestehen bei vielen der Angabegegenstände. Sie erklären sich nur teilweise durch die unterschiedlichen Vertragstypen.617 Die mangelnde Kohärenz der Normen geht vor allem auf die Gesetzgebungsgeschichte und die Vielzahl von Rechtsquellen zurück. Da manche Pflichten an Vertragstypen und andere an Absatzformen anknüpfen und zusätzliche Informationspflichten existieren, die nicht unter die Definition dieser Arbeit fallen,618 existieren zahlreiche Konkurrenznormen, die regeln, welcher Pflichtenkatalog in welcher Situation anwendbar 1. 611 Vgl. Teil I A. III. Zuordnung von Angabegegenständen und Vertragsarten. 612 Z. B. Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 6 EGBGB. 613 Art. 246b § 1 Abs. 1 Nr. 13 EGBGB. 614 Art. 246 Abs. 1 Nr. 6 EGBGB. 615 Übersichten zu Formanforderungen finden sich bei Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 47 f. und bei Schulte- Nölke/Twigg-Flesner/Ebers: EC Consumer Law Compendium, S. 492. 616 Vgl. Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 50-54. 617 Vgl. B. II. Angabegegenstände. Für den Bereich der Finanzdienstleistungen hat Tiffe die Inkohärenz der Vorschriften herausgearbeitet: Tiffe, Die Struktur der Informationspflichten bei Finanzdienstleistungen, S. 288, 289. 618 Zum Beispiel wettbewerbsrechtliche Informationspflichten. Schulte‑Nölke/Busch sprechen von »Inseln spezieller Informationspflichten […] und dem diese Inseln umgebenden Meer des […] Lauterkeitsrechts«, Schulte‑Nölke/Busch, ZEuP 2004, S. 99 (108). III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 159 ist. Ohne diese Normen würde es häufig zur Kumulation diverser Informationspflichten und somit zu zahlreichen geringfügig voneinander abweichenden, aber denselben Zweck verfolgenden Informationen kommen. Das Zusammenspiel der Pflichten ist für den Normadressaten schwer zu überblicken, ohne juristische Fachkenntnisse ist die Erstellung der korrekten Pflicht‑Angaben kaum möglich.619 Die verschiedenen Anwendungsfelder der Informationspflichten verursachen Unterschiede, die nicht immer begründbar sind.620 Hinzu kommt, dass die zugrundeliegenden europäischen Normen teilweise Vollharmonisierung und teilweise Mindestharmonisierung zum Ziel haben.621 In letzterem Fall können die Mitgliedstaaten den Pflichtenkatalog noch eigenständig erweitern, was die Unterschiede verstärken oder ausgleichen kann. Dies alles ist weder übersichtlich noch anwenderfreundlich. Außerdem hat die Bestandsaufnahme verdeutlicht, dass die Normen, die die Übermittlung der Informationen anordnen und die Pflichtangaben auflisten, in vielen verschiedenen Gesetzen (BGB, EGBGB, DL-InfoV, Richtlinien...) zu finden sind. Auch dies erscheint verbesserungswürdig.622 Verhältnis zum Vertrag Die stichprobenartige Untersuchung der Privat‑Haftpflichtversicherungen hat gezeigt, dass viele Unternehmer ihre Informationen als »nicht endgültig« deklarieren.623 Die Angaben sollen nur dem Überblick dienen und nicht verbindlich sein. Im Gegensatz dazu lautet Art. 6 Abs. 5 der Verbraucherrechte-Richtlinie: »Die Informationen […] sind fester Bestandteil des […] Vertrags und dürfen nicht geändert werden, es sei denn, die Vertragsparteien vereinbaren ausdrücklich etwas anderes.«624 2. 619 Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 37). 620 Schulte‑Nölke/Busch, ZEuP 2004, S. 99 (112) mit einigen Beispielen. 621 Vgl. dazu Schulte‑Nölke/Busch, ZEuP 2004, S. 99 (108). 622 Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 370, 371, 375 f. 623 Vgl. Teil I C. II. 4. Praxisferne. 624 Art. 6 Abs. 5 der Verbraucherrechte-Richtlinie. Diese Norm wird von Nordhausen Scholes als »a welcome clarification« gelobt, was – auch angesichts der eigenen Kritik der Autorin – etwas übertrieben erscheint, vgl. Nordhausen Scholes, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S. 213 (223). C. Kritik 160 Der anscheinend fehlende Rechtsbindungswille der Unternehmer steht einem anderslautenden Gesetzgebungswillen gegenüber. Informationen als Vertragsbestandteil? Der deutsche Gesetzgeber hat die europäische Vorgabe der Verbraucherrechte‑Richtlinie in § 312d Abs. 1 S. 2 BGB umgesetzt: »Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.« Bedeutet dies, dass die erteilten Informationen selbst Vertragsklauseln werden sollen?625 Eine ähnliche Formulierung findet sich in § 484 Abs. 2 S. 1 BGB. Danach werden die Informationen Inhalt des Vertrags, soweit sie nicht einvernehmlich oder einseitig geändert wurden. Eine einseitige Änderung ist dabei nur möglich, um sie an Veränderungen anzupassen, die durch höhere Gewalt verursacht wurden (§ 484 Abs. 2 S. 2 BGB).626 In der neuen Pauschalreiserichtlinie heißt es ähnlich wie in der Verbraucherrechte-Richtlinie: »Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die dem Reisenden gemäß Artikel 5 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstaben a, c, d, e und g bereitgestellten Informationen integraler Bestandteil des Pauschalreisevertrags sind und nicht geändert werden, es sei denn, die Vertragsparteien vereinbaren ausdrücklich etwas anderes.«627 Dazu passt außerdem ein Richtlinienvorschlag zum Online-Warenhandel, in dem die Europäische Kommission unter der Überschrift »Vertragsgemäßheit der Waren« vorschlägt, der Verkäufer habe dafür zu sorgen, dass die Waren diejenigen Eigenschaften und diejenige Tauglichkeit besitzen, die in einer »vorvertraglichen Erklärung, die Bestandteil des Vertrags ist«, a. 625 Die Frage stellen auch Schmidt-Kessel, VuR 2012, S. 421 (422) und Nordhausen Scholes, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S. 213 (223). 626 Diese Regelung soll verhindern, dass der Vertragspartner mit kurzfristigen Änderungen in den Informationen überrascht wird, BR‑Drucks. 319/10, S. 21. 627 Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie (EU) 2015/2302 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen, zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 90/314/EWG des Rates. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 161 angegeben sind (Art. 4 Abs. 1 lit. c).628 Erwägungsgrund 19 stellt klar, dass mit dieser Erklärung die vorvertraglichen Informationen gemeint sind.629 Was vertragsgemäß ist, entscheiden also die im Vertrag festgelegten Anforderungen einschließlich der vorvertraglichen Informationen.630 Ähnlich formuliert ist die Regelung über gewerbliche Garantien im selben Entwurf: »Jede gewerbliche Garantie ist für den Garantiegeber zu den Bedingungen verbindlich, die festgelegt sind in […] vorvertraglichen Informationen des Verkäufers, einschließlich vorvertraglicher Erklärungen, die Bestandteil des Vertrags sind«.631 Mit dieser Formulierung soll laut den Erläuterungen der Kommission klargestellt werden, dass die für den Verbraucher günstigeren Bedingungen gelten sollen, wenn die vorvertraglichen Informationen von denen der Garantieerklärung abweichen.632 Zur Frage steht, das zeigen diese Beispiele, das Verhältnis der geschuldeten Informationen zum Vertrag. Dabei ist aber zu bedenken, dass die soeben vorgestellten Formulierungen nur bei einzelnen Vertragstypen zu finden sind. In der Verbraucherrechte-Richtlinie wird sogar differenziert, bei Außergeschäftsraum- und Fernabsatzverträgen ist eine entsprechende Regelung vorgesehen, bei allen übrigen, in Art. 5 der Verbraucher‑Richtlinie geregelten, Verträgen fehlt eine entsprechende Anordnung.633 Andere Normen lassen darauf schließen, dass die vorvertraglichen Informationen 628 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Online-Warenhandels und anderer Formen des Fernabsatzes von Waren, COM (2015) 635 final. Der Richtlinienvorschlag steht im Zusammenhang mit der von der Kommission angekündigten Gesetzgebungsinitiative im Bereich der Bereitstellung digitaler Inhalte und des Online-Warenhandels. Der Vorschlag soll die Verbraucherrechte‑Richtlinie über die darin bereits vollharmonisierten Bereiche, wie die Informationspflichten, hinaus, ergänzen, S. 4 des Vorschlags. 629 »[…] Bei der Beurteilung der Vertragsmäßigkeit sollten nicht nur die tatsächlich im Vertrag festgelegten Anforderungen – einschließlich vorvertraglicher Informationen, die Bestandteil des Vertrags sind, – berücksichtigt werden […]«. 630 Erwägungsgrund 19 des Richtlinienentwurfs. 631 Art. 15 des Richtlinienvorschlags. 632 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Online-Warenhandels und anderer Formen des Fernabsatzes von Waren, COM (2015) 635 final, S. 19. Vgl. auch Erwägungsgrund 34 des vorgeschlagenen Richtlinientexts. 633 Tonner bedauert dies: »Leider hat ihn der Unionsgesetzgeber nicht verallgemeinert […]«, Tonner, VuR 2013, S. 443 (446). C. Kritik 162 gerade nicht bindend sein sollen. Zum Beispiel muss der Darlehensgeber »gegebenenfalls« über den Zeitraum informieren, für den er sich an die übermittelten Informationen bindet (Art. 247 § 4 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB); dies spricht deutlich für eine fakultative Bindungswirkung der mitgeteilten Informationen.634 Teilweise differenzieren die Normen auch zwischen zu erteilenden »Informationen« und »Vertragsbedingungen«.635 Allerdings ist auffällig, dass die Regelung, nach der die Informationen Vertragsbestandteile sind, vor allem in zahlreiche neue Rechtstexte Eingang gefunden hat. Vermutlich wird dies in Zukunft auch bei weiteren Pflichtinformationen der Fall sein. Allgemeine Regeln: Die Auswirkungen von Pflichtinformationen auf den Inhalt des Individualvertrags Welche Rechtsfolgen haben diese »neuen« Normen, die vorschreiben, dass die Informationen Vertragsbestandteil werden? Um das beurteilen zu können, soll ein Blick auf die allgemeinen Regeln geworfen werden. (Pflicht-) Informationen wirken sich regelmäßig schon nach allgemeinen Regeln auf den Inhalt des Vertrages aus. Zunächst soll anhand eines Beispiels nur der Individualvertrag betrachtet werden:636 Ein Versicherungsunternehmen sendet einer potentiellen Kundin vor Abschluss eines Versicherungsvertrages ein Informationsblatt. Auf dem Informationsblatt befindet sich u. a. der Hinweis, dass das Versicherungsunternehmen erst abschließend über einen Vertragsschluss entscheiden kann, wenn die vollständigen Daten der Kundin vorliegen. Außerdem enthält das Informationsblatt die (gut verständliche und unmittelbar erkennbare) Information, dass die Versicherungsprämie in monatlichen Teilbeträgen zu zahlen ist (vgl. die entsprechende Informationspflicht in § 1 Abs. 1 Nr. 9 VVG-InfoV). Der ebenfalls übersandte Vertragstext enthält keine Regelung zur Zahlungsweise. Bei dem anvisierten Vertrag handelt es sich nicht um einen Standardvertrag, den das Unternehmen mehrfach mit unterschiedlichen Kunden abschließt. Die Kundin erhält deshalb auch keib. 634 Gercke, Schadensersatz wegen vorvertraglicher Informationspflichtverletzung im Verbraucherkredit, S. 170. 635 Vgl. Art. 248 § 4 Abs. 1 EGBGB: »Die folgenden vorvertraglichen Informationen und Vertragsbedingungen müssen rechtzeitig vor Abgabe der Vertragserklärung des Zahlungsdienstnutzers mitgeteilt werden […]« 636 Zu stanardisierten Verträgen Teil I. C. III. 2. c. Der für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertrag. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 163 ne Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Nach dem Erhalt der Unterlagen füllt die Kundin ein Formular für einen Versicherungsantrag aus, in das sie ihre persönlichen Daten einträgt, und übermittelt dieses dem Versicherungsunternehmen. Der Neukundin wird daraufhin der Versicherungsschein zugesandt. Anschließend geraten die Parteien über die Zahlungsweise in Streit, weil das Versicherungsunternehmen kurze Zeit später den Jahresbeitrag einfordert. Gefragt sind im Folgenden einige Grundsätze des Vertragsrechts: Ein Vertrag kommt durch übereinstimmende Willenserklärungen zustande. Ob eine Willenserklärung vorliegt, und welchen Inhalt sie hat, ist durch Auslegung gemäß § 133 BGB und § 157 BGB zu ermitteln.637 Dabei kommt es auf das Verständnis eines objektiven Empfängers an. Entscheidend ist, wie ein vernünftiger Adressat anstelle des tatsächlichen Empfängers die jeweilige Mitteilung der anderen Person verstehen würde (normative Auslegung).638 Bei der Auslegung sind Treu und Glauben und die Verkehrssitte zu berücksichtigen.639 Invitatio ad offerendum Mit der Zusendung von Informationen wird üblicherweise keine Willenserklärung abgegeben. Auch im Beispielsfall kann man davon nicht ausgehen. Eine Willenserklärung setzt Rechtsbindungswillen voraus. Die Auslegung der Erklärung muss also ergeben, dass sich der Erklärende rechtlich binden will.640Andernfalls liegt keine Willenserklärung vor. Das Versicherungsunternehmen des obigen Beispiels hat kein Angebot abgegeben, als es die Pflichtinformationen und den Vertragstext an die Kundin sandte. Die Kundin durfte nicht davon ausgehen, dass das Versicherungsunternehi. 637 Vgl. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 198 f., Staudinger- Singer, § 133 Rn. 24, 25 m. w. N. 638 Faust, Bürgerliches Gesetzbuch, S. 34 f. (Rn. 9 f.); Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II., S. 307 f.; Medicus/Petersen, Allgmeiner Teil des BGB, S. 139 f., stellvertretend für die Kommentarliteratur Staudinger-Singer, § 133 Rn. 18 m. w. N. 639 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II, S. 312 f. 640 Faust, Bürgerliches Gesetzbuch, S. 31 (Rn. 4), 56, 57 (Rn. 4), Kötz, Vertragsrecht, S. 42. C. Kritik 164 men ihr ein Angebot im Sinne von § 145 BGB machen wollte.641 Der Anbieter hatte darauf hingewiesen, dass eine abschließende Vertragsentscheidung erst nach Erhalt der persönlichen Daten erfolgen könne. Die Kundin musste aus diesem Hinweis schließen, dass sich das Unternehmen noch nicht binden wollte. Es hatte erkennbar Interesse daran, die mögliche Vertragspartnerin vor einem Vertragsschluss zu überprüfen (etwa auf ihre Vertrauenswürdigkeit und Zahlungsfähigkeit).642 Die mit den verschickten Dokumenten verbundene Bitte des Anbieters, die persönlichen Daten zu übermitteln, war vielmehr eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (invitatio ad offerendum).643 Fehlt ein so deutlicher Hinweis auf den (noch) fehlenden Rechtsbindungswillen, sind die Umstände des Einzelfalls maßgeblich:644 Wenn etwa zunächst nur Informationen über Vertragsklauseln übermittelt werden und kein zusätzlicher Vertragstext, spricht Einiges dagegen, dass das Unternehmen sich bereits binden möchte. Der Verkehrssitte entspricht es jedenfalls bei Versicherungsverträgen, einen schriftlichen Vertragstext zu formulieren und ergänzend Informationen zur Verfügung zu stellen. Der Rechtsbindungswille fehlt jedenfalls, wenn die Informationen auf einen separaten, noch nicht übermittelten Vertragstext verweisen. Wenn die Pflichtinformationen sich hingegen lesen wie ein Vertrag, also etwa die Zwischen- überschriften mit Paragraphen gekennzeichnet sind und die Angaben sprachlich wie Regeln und nicht wie Hinweise formuliert sind, spricht das für den Rechtsbindungswillen des Anbieters. 641 Damit die Informationen den Inhalt des Vertrages beeinflussen können, müssen sie Teil der Willenserklärungen werden. Deshalb ist entscheidend, ob mit dem Versand der Pflichtinformationen und des Vertragstextes ein Angebot abgegeben wurde. Auf die Einbeziehungsvoraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB kommt es hingegen nicht an. Zwar können die Regeln über Allgemeine Geschäftsbedingungen im Rahmen von Verbraucherverträgen auch dann Anwendung finden, wenn die Vertragsbedingungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Das gilt allerdings gerade nicht für die Einbeziehungsregeln des § 305 Abs. 2 BGB. 642 Vgl. Kötz, Vertragsrecht, S. 42. 643 Vgl. Kötz, Vertragsrecht, S. 42. 644 Vgl. Kötz, Vertragsrecht, S. 42. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 165 Die Auslegung von Willenserklärungen unter Berücksichtigung von zuvor übermittelten Pflichtinformationen Bei der normativen Auslegung einer Willenserklärung werden alle Umstände berücksichtigt, die der tatsächliche Empfänger kannte oder hätte kennen müssen.645 Dazu können zum Beispiel Prospekte und Kataloge zählen, die der Anbieter im Rahmen der Vertragsanbahnung vorgelegt hat.646 Auch Vorverhandlungen, Vorbesprechungen und übergebene Dokumente können den Inhalt einer Erklärung konkretisieren.647 Deshalb können auch vorvertragliche Informationen die Auslegung beeinflussen. Bei der Auslegung der Willenserklärung der Kundin648 ist also der Umstand zu berücksichtigen, dass das Versicherungsunternehmen ihr vor deren Erklärung Informationen über die Zahlungsmodalitäten übermittelt hat. Das Versicherungsunternehmen musste davon ausgehen, dass die Kundin die Angaben über die Zahlungsweise wahrgenommen hat, weil sie sofort erkennbar und gut verständlich waren. Dem ausgefülltem Antragsformular der Kundin ist deshalb der objektive Erklärungswert zu entnehmen, dass sie einen Versicherungsvertrag (mit den übersandten Vertragsbestimmungen und) mit einer monatlichen Zahlung abschließen wollte. Die Zusendung des Versicherungsscheins durfte wiederum als Annahme dieses Angebots verstanden werden. Die Pflichtinformation über die monatliche Zahlungsweise hat auf diese Weise Eingang in den Vertrag gefunden. Dass vor dem Vertragsschluss übermittelte Pflichtinformationen den Inhalt des Vertrages beeinflussen, gilt aber nicht in jedem Fall. Das sollen die folgenden Abwandlungen illustrieren. ii. 645 Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 204 f.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 310 f., als Beispiel aus der Rechtsprechung BGH NJW 2006, S. 286. 646 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 312; Kötz, Vertragsrecht, S. 31, als Beispiel aus der Rechtsprechung BGH NJW 1981, S. 2995. 647 Czarnecki, Vertragsauslegung und Vertragsverhandlungen, S. 85 f. mit Rechtsprechungsbeispielen; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 312; MüKoBGB-Busche, § 133 Rn. 56. 648 Das ausgefüllte Antragsformular zeigt, dass die Kundin einen Vertrag mit dem Versicherungsunternehmen abschließen wollte. Rechtsbindungswille lag bei ihrer Erklärung also vor. C. Kritik 166 Rechtsbindungswille in Bezug auf die Pflichtinformationen? Wie gezeigt, enthalten Informationsblätter oft den eindeutigen und gut sichtbaren Hinweis, dass die Angaben über die Vertragsbestimmungen unverbindlich sein sollen. Wenn der Kunde dennoch den Vertrag schließen möchte, legt er offenbar keinen Wert auf die »Geltung« der Informationen. Aus Sicht eines vernünftigen und objektiven Empfängers anstelle des Anbieters kommt es dem Kunden nicht darauf an, dass die beschriebenen Vertragsbestimmungen gelten. In Bezug auf die in den Pflichtangaben beschriebenen Regelungen fehlt der Rechtsbindungswille. Sind die Informationen über die Zahlungsweise in einem umfangreichen »Papierberg« geschickt verborgen, etwa indem sie in einer sehr kleinen Schriftgröße gedruckt wurden, erscheint es ebenfalls zweifelhaft, dass eine Kundin ihre Erklärung von dieser mitgeteilten Vertragsbestimmung abhängig machen wollte. Muss der Empfänger vernünftigerweise davon ausgehen, dass die Kundin die Information gefunden und wahrgenommen hat und durch ihre Willenserklärung zur Geltung verhelfen wollte? Der Verkehrssitte entspricht es – wie bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen – sich nicht mit dem »Kleingedruckten« auseinanderzusetzen. Das gilt jedenfalls für alltägliche Verbraucherverträge. Zeitlich begrenzte Fortwirkung der Informationen Angenommen, die Kundin hatte in der Vergangenheit bereits Interesse an einem Vertrag gezeigt und wurde deshalb pflichtgemäß informiert. Entschließt sie sich nun lange Zeit später zu einem Angebot, ohne auf die Pflichtangaben zu verweisen, muss das Versicherungsunternehmen das Angebot der Kundin regelmäßig nicht so verstehen, dass die Bedingungen gelten sollen, über welche der Anbieter die Kundin zuvor unterrichtet hatte. Es ist üblich, dass Versicherungsunternehmen ihre Produkte und Preise von Zeit zu Zeit verändern. Deshalb darf der Anbieter davon ausgehen, dass die Kundin die Informationen nicht zur Grundlage ihres Angebots machen wollte. Widersprüche zwischen Pflichtinformationen und Vertragstext Würde der Vertragstext im obigen Beispiel eine Klausel enthalten, nach der die Prämie jährlich im Voraus zu leisten ist, wären abermals die Umiii. iv. v. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 167 stände entscheidend649: Eine Willenserklärung muss inhaltlich bestimmt sein. Widersprechen sich Angaben innerhalb der Erklärung und lässt sich durch Auslegung nicht ermitteln, welchen Inhalt die Willenserklärung haben sollte, ist sie nichtig.650 Wenn das Informationsblatt im obigen Beispiel allerdings zusätzlich den Hinweis enthalten würde, dass bei Unterschieden zwischen den Informationen und dem Vertragstext letzterer den Vorrang haben soll, wäre das Auslegungsergebnis klar: Die Parteien wollten jeweils eine jährliche Zahlungsweise vereinbaren. Nachvertragliche Informationen Dass das Versicherungsunternehmen im obigen Beispiel nach Vertragsschluss auf die jährliche Zahlungsweise pocht, hat keinen Einfluss auf den Inhalt des Versicherungsvertrages. Informationen über Vertragsklauseln, die den Vertragspartner erstmalig nach dem Vertragsschluss erreichen, ändern den Vertragsinhalt nicht (solange der Empfänger nicht einer Vertragsänderung zustimmt). Zwar sind nachvertragliche Umstände im Einzelfall bei der Auslegung zu berücksichtigen. Allerdings nur, weil sie belegen, welchen Zweck die Parteien den Willenserklärungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beimaßen.651 Anfechtung aufgrund eines Erklärungs- oder Inhaltsirrtums Irrt sich der Anbieter bei der Abgabe seiner Willenserklärung über deren Inhalt oder wollte er eine Erklärung dieses Inhalts nicht abgeben, kann er die Erklärung unter den weiteren Voraussetzungen des § 119 Abs. 1 BGB anfechten. Das gilt auch für die von den Pflichtangaben geprägten Erklärungsinhalte. Verschreibt sich der Unternehmer etwa im Produktinformationsblatt und versendet dieses gemeinsam mit einem Angebotsschreiben (sodass aus den Dokumenten auf einen Rechtsbindungswillen zu schlie- ßen ist), berechtigt dieser Erklärungsirrtum ihn, die Willenserklärung anvi. vii. 649 Wenn der Vertrag exakt dieselbe Regelung enthält, über die das Versicherungsunternehmen informiert, stellt sich die Frage nach der Auswirkung der Informationen nicht. Das ist der Idealfall. 650 Faust, Bürgerliches Gesetzbuch, S. 32 (Rn. 6); Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 314. 651 Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 214; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 310. C. Kritik 168 zufechten (§ 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB). Gleiches würde bei einem Inhaltsirrtum in Bezug auf eine Pflichtangabe der Fall sein (§ 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB). Die Pflichtangaben enthalten häufig Informationen über die Rechtsfolgen, die der Abschluss des anvisierten Vertrages mit sich bringen würde. Eine ganze Reihe von Informationspflichten bezieht sich auf Rechtsbelehrungen. Auch die mitgeteilten Rechtsfolgen können Bestandteil der anschließenden Erklärung werden.652 Nach der h. M. würde ein Irrtum über die Rechtsfolgen dann zur Anfechtung berechtigen (Rechtsfolgenirrtum als Form des Inhaltsirrtums, § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB).653 Wäre die Rechtsfolge kein Bestandteil der Erklärung, sondern nur vom Gesetz vorgesehen, würde eine Anfechtung hingegen ausscheiden.654 Eine Anfechtung ist nach der herrschenden Meinung außerdem auch möglich, wenn dem Anbieter das Erklärungsbewusstsein fehlt, ein objektiver Empfänger in seinem Verhalten aber eine Willenserklärung sieht und diese Erklärung dem Anbieter zurechenbar ist (§ 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB)655. Gibt ein Anbieter also ein Produktinformationsblatt aus, das so formuliert ist, dass es aus Perspektive eines vernünftigen Empfängers eine Willenserklärung darstellt,656 wäre ein Anfechtungsgrund gegeben. 652 Es kommt auf die Formulierung der Informationen an: Wird für den Empfänger der Informationen deutlich, dass der Unternehmer nur seiner Pflicht nachkommen möchte, auf gesetzliche Rechte hinzuweisen, und keine eigenständige vertragliche Regelung treffen will, werden die Rechtsfolgen nicht zum Inhalt der Willenserklärungen. Denn aus der Erklärung des Anbieters würde kein Wille ersichtlich, ein Rechtsgeschäft vornehmen zu wollen. 653 Zum Meinungsstand MüKoBGB-Armbrüster, § 119 Rn. 82 f. Faust vertritt die Ansicht, dass es für die Anfechtbarkeit der Erklärung darauf ankommt, ob die Rechtsfolge auf dem Willen des Erklärenden beruht oder nicht, Faust, Bürgerliches Recht, S. 193 f. (Rn. 17). Demnach würde ein zur Anfechtung berechtigender Rechtsfolgenirrtum nur dann vorliegen, wenn die vom Unternehmer pflichtgemäß geschilderten Rechtsfolgen dispositives Recht betreffen. Das ist eine sinnvolle Einschränkung. Es gibt keinen Grund, dem Unternehmer ein Anfechtungsrecht zu gewähren, weil er seiner Informationspflicht nachgekommen ist und sich bei der Formulierung der Pflichtangaben über Rechtsfolgen geirrt hat, die er ohnehin nicht hätte ändern können. 654 Vgl. Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 493, Staudinger- Singer, § 119 Rn. 67 f. 655 Vgl. MüKoBGB-Armbrüster, § 119 Rn. 96 f. 656 Vgl. Teil I C. III. 2. i. Invitatio ad offerendum. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 169 Der für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertrag Was ändert sich an der in obigen Beispiel beschriebenen Situation, wenn es sich bei dem Versicherungsvertrag – wie üblich – um einen standardisierten Vertrag handelt? Das Versicherungsunternehmen formuliert die Informationen über die monatliche Zahlung der Prämie dann nicht individuell für den konkreten Vertrag, sondern für alle entsprechenden Verträge. Zusätzlich stellt es (statt eines individuellen Vertragstextes) Allgemeine Geschäftsbedingungen zur Verfügung. Wenn diese keine anderslautenden Klauseln über die Zahlungsweise enthalten, muss die Kundin wegen des Informationsblattes davon ausgehen, dass eine monatliche Zahlungsweise vorgesehen ist. Daraus folgt: Die Pflichtinformationen über die Zahlungsweise sind zusätzliche Allgemeinen (Versicherungs-) Geschäftsbedingungen. Pflichtinformationen als Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß § 305 Abs. 1 S. 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden. Zwei Voraussetzungen dieser Definition sind genauer zu betrachten, wenn die Anbieterin Pflichtinformationen übermittelt: Erstens ist fraglich, ob Informationen den Eindruck erwecken können, Vertragsbestimmungen zu sein. Zweitens hat der Unternehmer keine Wahl: Er ist verpflichtet, die Informationen zu übermitteln. Kann dennoch angenommen werden, der Unternehmer würde die Bedingungen »stellen«?657 Nicht jeder Hinweis ist eine Vertragsbestimmung – auch dann nicht, wenn sich der Hinweis inhaltlich auf eine Vertragsregelung bezieht. Vertragsbestimmungen haben die Ausgestaltung von Schuldverhältnissen c. i. 657 Die Frage stellt sich nur für Verträge zwischen Unternehmern. Bei Verbraucherverträgen kommt es gemäß § 310 Abs. 3 S. 1 BGB auf das Kriterium des Stellens nicht an. Nach dieser Vorschrift gelten die Vertragsbestimmungen als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, sie werden durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt – und das ist bei Pflichtinformationen nie der Fall. C. Kritik 170 zum Gegenstand.658 Eine Vertragsbestimmung liegt vor, wenn eine durchschnittliche Kundin den Eindruck gewinnen muss, dass durch die Information für sie eine Verbindlichkeit entsteht, wenn sie zustimmt.659 Das hängt von der Formulierung der Informationen ab. Häufig wird es so ablaufen: Das Versicherungsunternehmen übermittelt ein Dokument, das mit »Pflichtinformationen« überschrieben ist, und eine Formulierung enthält wie »Die aufgeführten Prämien sind monatlich im Voraus fällig.« Eine vernünftige Kundin würde nicht denken, dass aufgrund des Wortes »Pflichtinformationen« die monatliche Zahlungspflicht für sie und den anvisierten Vertrag nicht gilt. Sie muss vielmehr davon ausgehen, dass sie, wenn sie den Vertrag abschließt, monatlich zahlen muss. Pflichtinformationen können also zu Vertragsbestimmungen werden. Die Vertragsbestimmungen werden von der Verwenderin gestellt, wenn sie sie der anderen Partei einseitig auferlegt.660 Die Klauseln müssen der Anbieterin zuzurechnen sein.661 Ist das bei Pflichtangaben der Fall, obwohl die Anbieterin ihrerseits zur Information gezwungen ist? Es ist zu unterscheiden. Die Informationspflichten verpflichten die Anbieterin üblicherweise, über bestimmte Regelungen zu berichten, die der anvisierte Vertrag vorsieht. Es widerspräche der Grundidee (Information statt zwingendes Recht), würde die Informationspflicht inhaltliche Vorgaben hinsichtlich der Klausel machen. Eine Informationspflicht fordert also Angaben über die Zahlungsweise. Die Ausgestaltung der konkreten Vertragsklausel steht der Verwenderin frei. Würde die Information über diese Vertragsklausel den § 305 f. BGB nicht unterfallen, widerspräche das klar dem Schutzzweck dieser Normen. Schließlich würde sich die Information, wie eben gezeigt, zu einer Vertragsbestimmung wandeln. Wären die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen darauf nicht anwendbar, erhielte die Anbieterin einen »Freifahrtschein« für alle Vertragsklauseln, über die sie informieren muss. Sie müsste nur auf eine (zusätzliche) Regelung in den übrigen AGB verzichten. Angesichts der Fülle der Pflichtinformationen könnte dies die Regeln über Allgemeine Geschäftsbedingungen in weiten Teilen aushebeln. 658 Vgl. BeckOK-Becker, 53. Ed., Stand: 1.2.2020, § 305 Rn. 12, ErmanBGB-Roloff, § 305 Rn. 3; MüKoBGB-Basedow, § 305 Rn. 12. 659 MüKoBGB-Basedow, § 305 Rn. 12. 660 BeckOK-Becker, 53. Ed., Stand: 1.2.2020, § 305 Rn. 26. 661 BeckOGK-Lehmann-Richter, Stand: 1.3.2020, § 305 Rn. 127 m. w. N.; MüKoBGB- Basedow, § 305 Rn. 21. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 171 Anderes mag gelten, wenn die Verwenderin nicht frei über den Inhalt der Information bestimmen kann. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn die Anbieterin über gesetzliche Vorschriften unterrichten muss. Wenn zusätzlich aus der Formulierung erkennbar ist, dass die betreffende Regelung »sowieso« gilt und eben nicht vertraglich vereinbart werden soll, ist die Regelung nicht der Anbieterin, sondern dem Gesetzgeber zuzurechnen. Die Anbieterin nimmt dann nämlich gerade keine einseitige »rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht«662 in Anspruch. In einem solchen Fall fehlt es allerdings nicht nur am Merkmal des »Stellens«, sondern schon an der Vertragsbestimmung.663 Einbeziehungsvoraussetzungen und Inhaltskontrolle Als Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen die »Pflichtinformations‑Vertragsbestimmungen« grundsätzlich den §§ 305 f. BGB. Ist die Kundin Verbraucherin, bestimmen die Pflichtangaben den Inhalt des Schuldverhältnisses also nur, wenn die Einbeziehungsvoraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB erfüllt sind.664 Fehlt der Hinweis auf die Vertragsbestimmungen oder die Möglichkeit, in zumutbarer Weise ihren Inhalt zur Kenntnis zu nehmen, werden die Pflichtinformationen nicht Bestandteil des Vertrages. Sind die Pflichtangaben also zum Beispiel nur unter großen Schwierigkeiten zu lesen, werden sie nicht einbezogen. Die Kundin muss außerdem mit der Geltung der mitgeteilten Vertragsbestimmungen einverstanden sein. Hinzu kommt, dass, unabhängig davon, ob ein Verbrauchervertrag vorliegt, gemäß § 305c BGB überraschende Klauseln kein Vertragsbestandteil werden. Die Einbeziehungsvoraussetzungen müssen bei Vertragsschluss vorliegen. Wenn also lange vor der Abgabe der Willenserklärungen Pflichtinformationen übermittelt wurden, würden die darin beschriebenen Vertragsbestimmungen nicht einbezogen. Aus dem gleichen Grund genügt es ii. 662 Vgl. Faust, Bürgerliches Gesetzbuch, S. 121 (Rn. 6); BeckOGK-Lehmann-Richter, Stand: 1.3.2020, § 305 Rn. 129, vgl. auch BGH, NJW 2010, S. 1131. 663 Es fehlt der erkennbare Wille, ein Rechtsgeschäft mit dieser Vertragsbestimmung vorzunehmen. Vgl. auch Teil I. C. III. f. i. Einordnung als Vertragsbestimmung nur begrenzt möglich. 664 Gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB ist § 305 Abs. 2 und 3 BGB auf AGB nicht anwendbar, die gegenüber einem Unternehmer gestellt werden. Zwischen Unternehmen bestimmen die allgemeinen Regeln des Vertragsschlusses über die Geltung der AGB. C. Kritik 172 nicht, wenn erst nach Vertragsschluss die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht.665 Schließlich müssen die »Pflichtinformations‑Vertragsbestimmungen« noch die Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB bestehen, damit sie zwischen den Parteien gelten. Auch im Rahmen standardisierter Verträge gilt also: Die Pflichtangaben können Teil des Vertrages werden, es kommt aber auf den Einzelfall an. Der Inhalt der einbezogenen »Pflichtinformations‑Vertragsbestimmungen« ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei sind aber die individuellen Verständnismöglichkeiten der Kundin außer Acht zu lassen, es kommt also nur auf die Durchschnittskundin an (objektive Auslegung).666 Zweifel gehen gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Anbieters. Sofern die Kundin mit dem Versicherungsunternehmen noch individuelle Abreden trifft, gehen diese den Vertragsbestimmungen vor, über die informiert wurde (§ 305b BGB). Auslegung der Normen Um die Bedeutung der neuen Vorschriften herausarbeiten zu können, müssen diese zunächst ausgelegt werden. Was bedeutet die Formulierung, nach der die Informationen Bestandteil des Vertrages werden? Gleichsetzung mit vereinbarten Vertragsbestimmungen Der Wortlaut von Art. 6 Abs. 5 der Verbraucherrechte-Richtlinie und den vergleichbaren neuen Normen lässt offen, ob die Pflichtangaben Einfluss auf die vertraglichen Rechte und Pflichten haben sollen: In fast jedem Vertragsdokument finden sich unverbindliche Informationen. So enthält zum Beispiel die Präambel eines Vertrags häufig keine Verpflichtungen der Parteien, sondern erläutert nur seinen Zweck. Auch die gesetzlich angeordneten Informationen könnten so Bestandteil des Vertrages sein, ohne vertragliche Rechte oder Pflichten zu bilden. Sie würden nur herangezogen, um die Existenz und den Inhalt der Erklärungen festzustellen (§§ 133, d. i. 665 MüKoBGB-Basedow, § 305 Rn. 85. 666 Bei AGB h. M., zum Meinungsbild: BeckOK-Schmidt, 53. Ed., Stand: 1.2.2020, § 305c Rn. 47 m. w. N. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 173 157 BGB).667 Wollten die Gesetzgeber lediglich den (symbolischen) Wert der Informationspflichten unterstreichen? Der Wortlaut lässt auch die gegenteilige Interpretation zu: Aus rechtlicher Sicht beinhaltet ein Vertrag die Begründung oder Änderung eines Schuldverhältnisses beziehungsweise die Herbeiführung von rechtlichen Folgen.668 Hinweise und unverbindliche Inhalte eines Dokumentes gehören somit nicht zu einem Vertrag, soweit sie die Rechte und Pflichten der Parteien nicht verändern.669 Es erscheint sehr wahrscheinlich, dass der Gesetzgeber sich der rechtlichen Bedeutung des verwendeten Begriffs bewusst war. Für dieses Verständnis spricht auch das systematische Konzept, das die Normen aufstellen: »Die Informationen« dürfen nur geändert werden, wenn dies ausdrücklich vereinbart wird. Eine Information als bloßer Kommunikationsinhalt kann naturgemäß nicht geändert werden, sofern sie einmal übermittelt wurde. Lediglich ein korrigierter Kenntnisstand des Gegenübers kann durch eine weitere Mitteilung erreicht werden. Gefordert ist aber nicht nur eine Richtigstellung durch den Informationspflichtigen, sondern eine ausdrückliche Einigung beider Parteien über die geänderten Umstände. Die Änderungsvereinbarung ist also als (quasi) actus contrarius notwendig, um den Pflichtenbestand zu modifizieren. Daraus folgt, dass die Informationen vereinbarten Vertragsbestimmungen gleich stehen sollen.670 Dementsprechend wird auch in der Literatur angenommen, dass 667 So wohl Wendehorst in Bezug auf Pflichtangaben wie Telefonnummer und Verhaltenskodex: »Dass die Regelung Vertragsinhalt wird, bedeutet ja […] keinesfalls, dass immer auch Leistungs- oder Unterlassungspflichten daraus abgeleitet werden können.« MüKoBGB-Wendehorst, 7. Auflage 2016, § 312d Rn. 8, ähnlich BGBOK-Martens, 45. Ed., Stand: 1.11.2017, § 312d Rn. 9. 668 Vgl. die Definition des DCFR: A contract is an agreement which is intended to give rise to a binding legal relationship or to have some other legal effect, Art. II.‑1:101 Abs. 1 DCFR. 669 Vgl. auch MüKoBGB-Basedow, § 305 Rn. 12 zur Differenzierung zwischen Vertragsbedingungen im Sinne von § 305 BGB und bloßen Hinweisen. 670 Einige Autorinnen setzten sich anlässlich dieses Ergebnisses mit der Frage auseinander, ob die Informationen als essentialia negotii betrachtet werden müssen, sodass ein Vertragsschluss ohne die Informationen gar nicht möglich wäre: Nordhausen Scholes, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S. 213 (223), Kocher, ZEuP 2006, S. 785 (797). Ähnlich hat der deutsche Gesetzgeber einmal betont, es sei möglich, sich auf die Ungültigkeit des Vertrags zu berufen, wenn Informationen über wesentliche Vertragsbestandteile fehlten, BT‑Drucks. 13/4185, S. 11. Hier ist allerdings wohl nicht gemeint, dass alle Angaben zu den essentialia negotii zählen, sondern nur, dass bei Fehlen eben dieser kein Vertrag entsteht. C. Kritik 174 ein Erfüllungsanspruch in Bezug auf die (oder einige der)671 Informationen besteht.672 Die Änderungsvereinbarung Für eine »ausdrückliche Vereinbarung« über »etwas anderes« genügt es nicht, wie Schirmbacher meint, bei Vertragsschluss eine Vereinbarung darüber zu treffen, dass die Informationen unverbindlich sind.673 Eine solche Auslegung kann gerade nicht mit der Formulierung der Richtlinie (»es sei denn die Parteien vereinbaren ausdrücklich etwas anderes«) begründet werden.674 Zwar lässt der Wortlaut dieses Verständnis zu. Gemeint ist aber, das zeigt Erwägungsgrund 35675 der Verbraucherrechte‑Richtlinie, dass die Parteien den »Inhalt des anschließend abgeschlossenen Vertrags«, also einzelner, zukünftiger Vertragsbedingungen ändern. Als Beispiel wird dort ausdrücklich eine Änderung von Lieferbedingungen genannt. Die Vorschrift soll es dem Kunden offenbar ermöglichen, sich auf die Pflichtangaben zu berufen und ihre Erfüllung zu verlangen. Könnten die Anbieter sich dieser Rechtsfolge durch die Vereinbarung der Unverbindlichkeit entziehen, liefe die Norm praktisch ins Leere. Von dieser Möglichkeit würden die Anbieter regelmäßig Gebrauch machen. Auch andere Autoren gehen zu Recht davon aus, dass die Parteien nur den Inhalt einzelner Pflichtangaben nachträglich ändern dürfen.676 ii. 671 Vgl. dazu Teil I C. III. 2. f. i. Einordnung als Vertragsbedingung nur begrenzt möglich. 672 SchulzeBGB-Schulte-Nölke, § 312d Rn. 9, Nordhausen Scholes, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S. 213 (223). Die Autorin bezieht sich auch den ersten Entwurf der Verbraucherrechte‑Richtlinie, der insofern aber nicht verändert wurde. 673 Spindler/SchusterReM-Schirmbacher, § 312d Rn. 29. 674 So aber Spindler/SchusterReM-Schirmbacher, § 312d Rn. 29. 675 »Die dem Verbraucher vom Unternehmer zur Verfügung zu stellenden Informationen sollten obligatorisch sein und sollten nicht geändert werden. Dennoch sollten die Vertragsparteien eine ausdrückliche Vereinbarung über die Änderung des Inhalts des anschließend abgeschlossenen Vertrags, etwa hinsichtlich der Lieferbedingungen, abschließen können.«, ErwG. 35 der Verbraucherrechte-Richtlinie. 676 Kramme, NJW 2015, S. 279 (280) und wohl auch MüKoBGB-Wendehorst, § 312d Rn. 8. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 175 Eine »ausdrückliche« Vereinbarung über »etwas anderes« erfordert eine Zustimmung durch aktives Tun.677 Eine konkludente oder gar stillschweigende Erklärung genügt nicht, denn sonst würde es sich nicht um eine ausdrückliche Vereinbarung handeln.678 Unabhängig davon muss aus der Vereinbarung hervorgehen, dass von den Pflichtinformationen abgewichen wird. Es reicht also nicht, sich bloß auf eine inhaltlich divergierende Regelung zu einigen, ohne auf den Unterschied zu den Informationen hinzuweisen.679 Die Änderungsvereinbarung darf auch nicht mittels AGB erfolgen. Andernfalls könnten die Unternehmer die Änderungserklärung in die AGB aufnehmen und das widerspräche dem erstrebten Ziel einer »bewussten« Änderungsvereinbarung.680 Die Gesetzesbegründung von § 312d BGB ist insofern leicht misszuverstehen. Dort heißt es: »Übersendet der Unternehmer dem Verbraucher nach erfolgter Information allgemeine Geschäftsbedingungen, die abweichende Angaben enthalten, werden die ursprünglichen Angaben nur dann abgeändert, wenn der Verbraucher den allgemeinen Geschäftsbedingungen ausdrücklich zugestimmt hat.«681 Damit ist wohl nicht gemeint, dass die Änderungserklärung in den AGB selbst enthalten sein darf und die Kundin nur (wie üblich) mit den AGB einverstanden sein muss (§ 305 Abs. 2 BGB a. E.). Vielmehr muss die Kundin separat der inhaltlichen Änderung durch die AGB zustimmen. Pflichtwidrig erteilte Informationen Fraglich ist, ob die Anforderungen, die die Informationspflichten an die Pflichtangaben stellen, erfüllt sein müssen, damit die Informationen Vertragsinhalt werden. Müssen sie also transparent und klar formuliert sein und rechtzeitig übermittelt werden, um sich in Vertragsbestimmungen zu iii. 677 MüKoBGB-Wendehorst, § 312d Rn. 8. 678 Spindler/SchusterReM-Schirmbacher, § 312d Rn. 30. 679 Vgl. dazu noch Teil I C. III. 2. e. vii. Der Umgang mit Widersprüchen zwischen Vertragsbestimmungen und Pflichtinformationen. 680 Vgl. Kramme, NJW 2015, S. 279 (280), MüKoBGB-Wendehorst, § 312d Rn. 8. Auch im Rahmen von § 484 Abs. 2 BGB wird eine einvernehmliche Änderung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen als unzulässig bewertet, MüKoBGB- Franzen, § 484 Rn. 11. Die geänderten Passagen müssen schriftlich vorliegen und ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass eine inhaltliche Abweichung zu den Informationen vorliegt (§ 484 Abs. 2 S. 4 BGB). 681 BT-Drucks. 17/12637, S. 54. C. Kritik 176 »wandeln«? Oder genügt es, dass überhaupt ein Informationsversuch unternommen wurde? Besonders deutlich wird die Relevanz dieser Frage am Beispiel der (pflichtwidrig) nicht rechtzeitig, sondern erst nach Vertragsschluss übermittelten Informationen.682 Während § 312d Abs. 1 S. 2 BGB mit der Formulierung »Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben […]« Raum für ein Auslegungsergebnis bietet, nach dem nur die pflichtgemäß erfolgte Information zur Vertragsbestimmung wird, scheint Art. 6 Abs. 5 der Verbraucherrechte‑Richtlinie weniger Spielraum zu bieten (»Die Informationen nach Absatz 1 sind fester Bestandteil des […] Vertrags«). Kramme zieht daraus die Konsequenz, dass eine richtlinienkonforme Auslegung notwendig ist und die Pflichtangaben auch bei Verstoß gegen das Transparenzgebot oder das Rechtzeitigkeitserfordernis Vertragsbestandteil werden.683 Es ist aber zu bedenken, dass der Wortlaut des Art. 6 Abs. 5 ausdrücklich Bezug nimmt auf Art. 6 Abs. 1, in welchem sich wiederum die Anforderungen an die korrekte Informationsübermittlung befinden. Man könnte den Wortlaut der Richtlinie also auch so verstehen, dass nur die korrekt erteilten Angaben Vertragsbestandteil werden sollen. Gegen ein Verständnis, nach dem auch pflichtwidrig erteilte Informationen Vertragsbestandteil werden, scheint der Sinn und Zweck der Informationspflichten zu sprechen. Die Informationen sollen den Empfänger in klar formulierter Form vor Vertragsschluss erreichen, damit er verschiedene Angebote vergleichen und die Bedingungen des Vertrags prüfen kann. Er soll durch die vertragliche Bindung der Informationen vor überraschenden Abweichungen im Vertrag geschützt werden.684 Dies ist nicht möglich, wenn die Informationen so gestaltet sind, dass sie nicht wahrgenommen werden oder sogar erst nach Vertragsschluss zugehen. Der Empfänger ist in keinem Vertrauen schutzwürdig, denn dieses konnte sich gar nicht ausbilden. Vor allem möchte er unter Umständen nicht an die Vertragsklauseln gebunden sein, von deren Existenz er gar nicht weiß und über deren Geltung er nicht entscheiden durfte. Auf der anderen Seite können auch schlecht formulierte oder zu spät übermittelte Informationen dem Empfänger nach Vertragsschluss ermöglichen, seine vertraglichen Pflichten zu überprüfen. Durch die Bindungswirkung könnte er sich darauf verlassen, dass die Angaben tatsächlich dem Vertrag entsprechen. 682 Dazu Kramme, NJW 2015, S. 279 (282). 683 Kramme, NJW 2015, S. 279 (280 f.). 684 Staudinger-Martinek, § 484 Rn. 8. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 177 Außerdem widerspräche es dem Sinn und Zweck der Normen, nur denjenigen Anbietern eine Bindungswirkung aufzuerlegen, die pflichtgemäß handeln. Wenn die Informationen im Vergleich zu den (übrigen) Vertragsdokumenten für den Verbraucher günstiger ausfallen, stellt die vertragliche Bindung an die Pflichtangaben eine Sanktion da. Diese sollte nicht ausschließlich die Anbieter treffen, die sich an die Anforderungen halten. Hinzu kommt, dass man sich durch nicht ganz korrekte Information der Bindungswirkung sehr leicht entziehen könnte, wenn nur die pflichtgemä- ßen Informationen Vertragsbestandteil würden. Richtigerweise werden die Informationen deshalb zum Vertragsbestandteil, ohne dass zwischen pflichtgemäß und pflichtwidrig erteilten Angaben unterschieden würde.685. Rechtsfolgen Welche Rolle spielen Normen wie § 312d Abs. 1 S. 2 BGB, die die Pflichtinformationen zum Vertragsbestandteil erklären, vor dem Hintergrund der allgemeinen Regeln? Die Literatur ist sich weitgehend einig, dass sich die Regelung in § 312d Abs. 1 S. 2 BGB mit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre schlecht verträgt.686 Im Folgenden wird gezeigt, inwiefern sich Abweichungen zu den allgemeinen Regeln ergeben. Die Übermittlung von Pflichtinformationen Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll die Übermittlung der Pflichtinformationen – auch unter Berücksichtigung von § 312 d Abs. 2 S. 2 BGB und vergleichbaren Normen – nicht zwingend eine Willenserklärung sein. Bezogen auf den Prospekt hat der Gesetzgeber dies sogar ausdrücklich feste. i. 685 So auch Nomos-Ring, § 312d Rn. 10 (ohne Begründung). Der Informationsberechtigte muss allerdings davor geschützt werden, an Vertragsbestimmungen gebunden zu sein, denen er sich nicht hätte unterwerfen wollen. Dies ist möglich, in dem ihm ein Wahlrecht zugestanden wird, wie noch erläutert wird, vgl. Teil I. C. III. 2. e. vii. Der Umgang mit Widersprüchen zwischen Vertragsbestimmungen und Pflichtinformationen. 686 JauernigBGB-Stadler, § 312d Rn. 2; MüKoBGB-Wendehorst, § 312d Rn. 7; Spindler/SchusterReM-Schirmbacher, § 312d Rn. 19 f. C. Kritik 178 gehalten.687 Selbiges ergibt sich auch aus der Systematik der Normen: Die Informationen müssen zum Beispiel mitgeteilt werden, bevor der Verbraucher durch einen Vertrag oder ein entsprechendes Angebot gebunden ist.688 Wären die Informationen selbst schon eine Willenserklärung, wäre ein Angebot des Verbrauchers auf Grundlage dieser Informationen gar nicht möglich, denn seine Willenserklärung wäre immer schon die Annahme. Die zweite Variante der Norm könnte also entfallen. Auch der Wortlaut der Informationspflichten bezieht sich häufig auf von den Pflichtinformationen unabhängige Willenserklärungen, zum Beispiel muss unterrichtet werden über den »Zeitraum, in dem das im Vertrag vorgesehene Recht ausgeübt werden kann«.689 Ein Schuldverhältnis soll also im Regelfall nach Erteilung der Information durch eigenes Handeln entstehen und nicht zwingend mittels der Information. Insofern ergeben sich zu den allgemeinen Regeln keine Unterschiede. Bloße Hinweise, denen sich kein Rechtsbindungswille entnehmen lässt, sind keine Willenserklärung.690 Die Willenserklärung mit Pflichtbestandteilen Nachdem nach allgemeinen Regeln ein Vertrag zustande gekommen ist, müssen die Pflichtangaben gemäß § 312d Abs. 1 S. 2 BGB und den vergleichbaren Normen »automatisch« Bestandteil der Willenserklärungen ii. 687 BT‑Drucks. 13/4185, S. 10 (Gesetz über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden). Vgl. auch Staudinger-Martinek, § 484 Rn. 7 und Martinek, NJW 1997, S. 1393 (1395, 1396). 688 Vgl. Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 Verbraucherrechter-Richtlinie. In der deutschen Umsetzung wird dies nicht mehr deutlich, weil der Begriff »Vertragserklärung« statt »Angebot« verwendet wird, vgl. Art. 246a § 4 Abs. 1 EGBGB oder Art. 246b § 1 Abs. 1 EGBGB. 689 Anh. 4 Teil 1 der Richtlinie 2008/122/EG. Seltsam ist in diesem Zusammenhang auch eine Differenzierung im Wortlaut von Art. 5 und 6 der Verbraucherrechte‑Richtlinie. Gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. g soll der Unternehmer den Termin mitteilen, »bis zu dem sich der Unternehmer verpflichtet, die Waren zu liefern oder die Dienstleistung zu erbringen«. Bemerkenswert scheint demgegenüber die Formulierung im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 lit. d: Hier soll der Anbieter den Termin mitteilen, »bis zu dem die Waren zu liefern oder die Dienstleistung zu erbringen der Unternehmer sich verpflichtet hat«. In Art. 5 fehlt die Anordnung, dass die Informationen Vertragsbestandteil werden. Dass der Unternehmer hier vor Vertragsschluss bereits über seine vertraglichen Pflichten aufklären soll, erscheint merkwürdig (»verpflichtet hat«). 690 Vgl. Teil I. C. III. 2. b. i. Invitatio ad offerendum. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 179 werden.691 Die vorvertragliche Übermittlung der Informationen kann deshalb zur invitatio ad offerendum mit »gewisse[r] Bindungswirkung«692 werden. Die in der Übersendung der Pflichtangaben liegende Aufforderung, ein Angebot abzugeben, hat keine unmittelbaren Rechtsfolgen. Schließen die Parteien aber anschließend einen Vertrag, wird ein den Pflichtangaben entsprechender Erklärungsinhalt fingiert. Die Parteien sind an die Informationen gebunden. Pflichtinhalte sind kein klassischer Bestandteil von Willenserklärungen. Grundsätzlich darf frei über den Inhalt von Erklärungen bestimmt werden. Die vertragliche Bindung rechtfertigt sich gerade dadurch, dass sie von dem Willen der Parteien getragen ist. Allerdings führt das zwingende Recht im Einzelfall ebenfalls zu dem Entfall einzelner Vertragsbestimmungen (vgl. etwa § 134 BGB oder §§ 307 ff. BGB) oder verbindet bestimmte zwingende Regelungen mit einem Vertrag (zum Beispiel ein Kündigungsrecht). Neu ist, dass die Pflichtbestandteile auf die Formulierungen einer Partei zurückgehen. Die Einbeziehung in den Vertrag Die Einbeziehung der Informationen in den Vertrag weicht von den allgemeinen Regeln ab: Eine vertragliche Vereinbarung über die Geltung der mitgeteilten Vertragsbestimmungen oder eine Einbeziehung im Sinne des § 305 Abs. 2 BGB ist nicht notwendig. Weder bei der Informationsübermittlung noch bei der Abgabe der vertragskonstituierenden Erklärung zum Abschluss eines Individualvertrags muss in Bezug auf die Pflichtangaben Rechtsbindungswille vorliegen.693 Auch auf das Einverständnis, das für die Geltung von AGB notwendig ist (§ 305 Abs. 2 BGB a. E.), kann es nicht ankommen.694 Wann die Pflichtinformationen zugehen, ist irreleiii. 691 MüKoBGB-Wendehorst, § 312d Rn. 7, Jauernig-Stadler, § 312d Rn. 2: »Diese [vorvertraglichen Informationen] werden nun kraft ges[etzlicher] Anordnung unabhängig von einer rechtsgeschäftlichen Einigung Vertragsbestandteil«. 692 MüKoBGB-Franzen, § 482 Rn. 6. 693 Es hilft den Unternehmen also nicht (mehr), wenn sie ihre Pflichtinformationen als »unverbindlich« deklarieren, vgl. Teil I. C. III. 2. b. iii. Rechtsbindungswille in Bezug auf Pflichtinformationen? 694 Vgl. Teil I. C. III. 2. c. ii. Einbeziehungsvoraussetzungen und Inhaltskontrolle. C. Kritik 180 vant.695 Auch Pflichtangaben, die erst nach Vertragsschluss erstmalig übermittelt werden, sind, anders als nach allgemeinen Regeln, für den Vertragsinhalt entscheidend.696 Auch die Form der Informationen hat keine Auswirkungen. Nach allgemeinen Regeln wird im Rahmen der normativen Auslegung von Individualverträgen entschieden, ob auch intransparente Informationen noch Einfluss auf die Willenserklärungen haben.697 Im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen bestimmt § 305c BGB, dass überraschende Klauseln nicht zum Vertragsbestandteil werden. Gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB kann eine intransparente Klausel außerdem unwirksam sein.698 Im Geltungsbereich der »neuen« Vorschriften, sind diese Differenzierungen hinfällig. Der Zeitraum der Bindung an die Informationen Zwischen der Übermittlung der Angaben und der Willenserklärung des Anbieters kann viel Zeit vergehen. Er ist zwar dadurch geschützt, dass er die Willenserklärung nicht abgeben muss, über die er in den Pflichtangaben informiert hat. Schließen die Parteien lange Zeit nach der Information noch einen Vertrag, können aber leicht Zweifel darüber entstehen, was Inhalt des Vertrags geworden ist. Ohne die besondere Anordnung, nach der die Pflichtinformation Vertragsbedingung werden, wäre im Rahmen von Individualvereinbarungen durch normative Auslegung zu ermitteln, ob die Informationen noch Einfluss auf die Willenserklärungen haben.699 Bei AGB, die gegenüber Verbrauchern verwendet werden, würde das Kriterium »bei Vertragsschluss« über die Einbeziehung entscheiden.700 Beide Regelungen sind hier nicht sachgerecht. Die Auslegung soll gerade nicht darüber entscheiden, ob die Pflichtinformationen Vertragsbestandteil werden. Die Pflichtinformations-Vertragsbestimmung soll zum iv. 695 U. U. anders als nach den allgemeinen Regeln: Teil I. C. III. 2. b. iv. Zeitlich begrenze Fortwirkung von Informationen und vi. Nachvertragliche Informationen und c. ii. Einbeziehungsvoraussetzungen und Inhaltskontrolle. 696 Vgl. Teil I. C. III. 2. b. vi. Nachvertragliche Informationen. 697 Vgl. Teil I. C. III. 2. b. iii. Rechtsbindungswille in Bezug auf Pflichtinformationen? 698 Vgl. Teil I. C. III. 2. c. Der für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertrag. 699 Vgl. Teil I. C. III. 2. b. iv. Zeitlich begrenzte Fortwirkung der Informationen. 700 Vgl. Teil I. C. III. 2. c. ii. Einbeziehungsvoraussetzungen und Inhaltskontrolle. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 181 Teil des standardisierten Vertrages werden, selbst wenn die Informationen nicht »bei Vertragsschluss«, sondern früher mitgeteilt wurden. Angemessen erscheint deshalb eine analoge Anwendung von §§ 146-148 BGB, um das Ende der Bindungswirkung der Informationen zu bestimmen. Die Anbahnung des neuen, veränderten Vertrags würde dann erneut die Informationspflichten auslösen. Das Füllen von Vertragslücken mit Pflichtinformationen Nach den allgemeinen Regeln werden eventuell vorhandene »Lücken« im schriftlichen Vertragstext oder den AGB durch Pflichtinformationen gefüllt, weil die Pflichtinformationen aus Sicht eines objektiven Empfängers Teil der beiderseitigen Willenserklärungen sind. Neu ist, dass das auch möglich ist, wenn nach den §§ 145 f. BGB gar keine Einigung über eine Regelung getroffen wurde, aber über sie informiert wurde. Auch dann wird diese »Lücke« durch die Pflichtinformation gefüllt. Die Informationsverpflichtete unterrichtet zum Beispiel mittels eines Informationsblatts über einer Lieferzeit von zwei Wochen; allerdings geht dem Empfänger dieses Blatt erst nach Vertragsschluss zu. Der Vertrag selbst enthält keine Abrede über die Lieferzeit, das heißt weder in den vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen noch in anderen Vertragsdokumenten gibt es eine entsprechende Vereinbarung und auch eine mündliche Abrede hat nicht stattgefunden. Die Anbieterin wäre verpflichtet, die Ware innerhalb von zwei Wochen zu liefern, weil dies in den Pflichtangaben so erläutert war. Ein Vertrag mit »fiktivem Teilinhalt«701 entstünde, denn eine tatsächliche Einigung über diesen Vertragsinhalt würde fehlen. Dieser Mechanismus erscheint auf den ersten Blick nicht sachgerecht, wenn der Kunde eine ihm vorteilhafte Informationen gar nicht wahrgenommen hat. Er ist nicht schutzwürdig. Durch eine solche Regelung wird die Anbieterin aber gezwungen, sich mit der genauen Ausgestaltung ihrer Pflichtinformationen auseinanderzusetzen. Weil die Anbieterin an ihre Angaben gebunden ist und deshalb sorgfältig informiert, trägt der einzelne Vertrag zu einem transparenten Markt bei.702 Darüber hinaus besteht allerdings die Gefahr, dass auch von dem Kunden nicht erwünschte Regelungen Vertragsklauseln werden. So wäre es im v. 701 ErmanBGB-Saenger, 13. Aufl. 2013, § 484 Rn. 4. 702 Vgl. dazu unten Teil I C. III. 3. d. i. (3) Der doppelte Schutzzweck aller Informationspflichten. C. Kritik 182 obigen Lieferzeit‑Beispiel, indem der in § 475 Abs. 1 BGB geregelte Fälligkeitszeitpunkt zum Nachteil des Kunden verschoben würde. Die Schutzmechanismen des Vertragsschlusses und der Einbeziehungskontrolle (§ 305 Abs. 2 BGB) können umgangen werden. Die Anbieterin kann mittels der Pflichtinformationen Bedingungen in den Vertrag integrieren, die nach allgemeinen Regeln nicht Vertragsbestandteil werden würden. Dies ist, zum Beispiel, möglich, wenn aus objektiver Perspektive nicht zu erwarten ist, dass die Pflichtangaben wahrgenommen wurden (die Pflichtinformationen waren so klein gedruckt, dass ein objektiver Empfänger sie nicht hätte entziffern können). Die Willenserklärung des Informationsempfängers dürfte dann nach allgemeinen Regeln nicht so verstanden werden, dass der Kunde mit der Geltung der in den Pflichtangaben beschriebenen Regelungen einverstanden war. Auch Vertragsbestimmungen, die als AGB an den Einbeziehungsvoraussetzungen scheitern würden, könnten über den Umweg der Pflichtinformation einbezogen werden. Während die Inhaltskontrolle der zu Vertragsbedingungen gewandelten Informationen über § 307 BGB möglich ist, lässt sich eine analoge Anwendung der §§ 145 f. BGB oder der Einbeziehungsregeln auf die »fiktiven Klauseln« nicht begründen.703 Notwendige Voraussetzung wäre eine planwidrige Regelungslücke. Die Informationspflichten sehen mit ihren Anforderungen an Klarheit und Transparenz, dem Rechtzeitigkeitserfordernis und den Formvorschriften aber eigene Regelungen vor, wie die Informationen zu übermitteln sind. Dass auch pflichtwidrig erteilte Informationen Vertragsbestandteil werden, ändert nichts an der fehlenden Regelungslücke. Eine vertragliche Einigung oder das Einverständnis mit der Geltung der AGB soll gerade nicht nachgewiesen werden müssen, damit die Informationen Vertragsbestandteil werden. Die Kundin soll sich, ohne weitere Tatsachen belegen zu müssen, auf die Pflichtinformationen beziehen können. Das folgt aus dem Umstand, dass (nur) eine Änderung der Informationen einer ausdrücklichen Vereinbarung bedarf. Im Umkehrschluss heißt das: Für die vertragliche Bindung braucht es diese Vereinbarung gerade nicht. Insbesondere das für die Einbeziehung von Klauseln notwendige Einverständnis (§ 305 Abs. 2, letzter Hs. BGB) steht der Formulierung der neuen Normen entgegen. Diese zielen gerade darauf ab, die Informa- 703 Zur Anwendbarkeit der § 305 f. BGB auf die Pflichtinformationen Nordhausen Scholes, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S. 213 (223); Schmidt-Kessel, VuR 2012, S. 421 (422). III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 183 tionen zum Vertragsbestandteil zu erheben, ohne dass es dazu einer rechtsgeschäftlichen Einigung bedarf. Aus diesen Gründen können die Normen auch nicht »teleologisch restriktiv« dahingehend ausgelegt werden, dass »die Norm eine Mindestvoraussetzung normiert und im Übrigen zusätzlich die allgemeinen Voraussetzungen für eine wirksame Einbeziehung vertraglicher Abreden erfüllt sein müssen«.704 Das Bedürfnis, den Vertragspartner vor der Geltung der mitgeteilten Pflichtinformationen über Leistungspflichten bewahren zu wollen, ist nachvollziehbar. Die Pflichtinformation zur Mindestvoraussetzung der Einbeziehung zu erklären, im Ergebnis also die Einbeziehung gegenüber den allgemeinen Regeln noch zu erschweren, widerspricht aber klar der Intention des Gesetzgebers. Die Auslegung der Willenserklärung mit Pflichtbestandteilen Die Willenserklärung ist Mittel der Privatautonomie und damit der Selbstbestimmung.705 Auch, wenn die Anbieterin eines Individualvertrags mit den Pflichtinformationen gar keine Rechtsfolgen bezweckt, sind sie doch Ausdruck der rechtsgeschäftlichen Handlungsfreiheit. Es steht der Anbieterin frei, die Informationen zu gestalten und ihren Inhalt zu bestimmen.706 Da sie den Individualvertrag zu den angekündigten Bedingungen schließen und eine Willenserklärung abgeben darf, kann sie auch über das »Ob« des Vertrags bestimmen. Der Unterschied zur »normalen« Willenserklärung besteht nur in der in jedem Fall zwingenden Bindung an die vorher getätigten Äußerungen. Abgesehen davon ist die Interessenlage dieselbe. Grundsätzlich erscheint es daher sachgerecht, die Regeln über Willenserklärungen analog auf den »fiktiven Erklärungsinhalt« anzuwenden. Dieser »fiktive Erklärungsinhalt« umfasst diejenigen Inhalte, die nur aufgrund der »neuen Vorschriften« und nicht bereits nach allgemeinen Regeln Bestandteil des Vertrags werden (also etwa, wenn die Pflichtinformationen erst nach Vertragsschluss zugehen, erkennbar kein Rechtsbindungswille vi. 704 BeckOK-Martens, 53. Ed., Stand: 1.2.2020, § 312d Rn. 11. 705 Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, S. 85. 706 Bemerkenswert ist allerdings, dass mit § 312d Abs. 1 S. 2 BGB für Fernabsatzverträgen und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen einen Mindestvertragsinhalt vorgeschrieben wurde. Es steht den Parteien zum Beispiel nicht mehr frei, darüber zu entscheiden, ob sie den Liefertermin bestimmen oder es bei den gesetzlichen Regelungen belassen. Denn es muss über diesen informiert werden, und diese Angabe ist zwingend Vertragsinhalt. C. Kritik 184 besteht oder nach dem Willen der Parteien der Vertragstext den abweichenden Pflichtangaben vorgehen soll).707 Es sind aber einige spezifische Besonderheiten zu beachten, die sich aus der Bindungswirkung ergeben. Der Inhalt der Pflichtinformations-Vertragsbestimmungen sollte, wie bei Willenserklärungen üblich, mit den allgemeinen Auslegungsregeln ermittelt werden. Die Pflichtinformationen, die sich zu Vertragsbestimmungen wandeln, sollten also nach dem objektiven Empfängerhorizont ausgelegt werden (vgl. §§ 133, 157). Dabei verbietet sich allerdings ein Auslegungsergebnis, nach dem eine mitgeteilte Vertragsbestimmung gar nicht Teil des Vertrags wird.708 Die Frage, ob die Pflichtinformation Teil der Erklärungen ist, ist, anders als üblicherweise bei Willenserklärungen,709 nicht durch Auslegung zu ermitteln, sondern gesetzlich vorgeschrieben. Die Definition des maßgeblichen Empfänger‑Verkehrskreises richtet sich nach dem betreffenden Rechtsgeschäft. Handelt es sich bei den »fiktiven Vertragsbestimmungen« um allgemeine Geschäftsbedingungen,710 ist dies anders: Es ist eine objektive Auslegung vorzunehmen, die den individuellen Empfänger nicht berücksichtigt.711 Zu beachten ist außerdem, dass die Informationsregeln als leges speciales vorgehen, sodass der Vorrang der Individualabrede (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB) nur unter besonderen Voraussetzungen gilt (»ausdrückli- 707 Zu weiteren Beispielen: Teil I C. III. 2. b. Allgemeine Regeln: Die Auswirkungen von Pflichtinformationen auf den Inhalt des Individualvertrages und c. Der für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertrag. 708 Die Auslegung entscheidet grundsätzlich darüber, ob ein Rechtsgeschäft vorliegt und welchen Inhalt es hat, vgl. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 198 f. und Teil I C. III. 2. b. Allgemeine Regeln: Die Auswirkungen von Pflichtinformationen auf den Individualvertrag. Nach den neuen Vorschriften werden die Pflichtangaben Vertragsinhalt, ohne dass es in Bezug auf die Pflichtinformationen einer vertraglichen Einigung oder einer Einbeziehung im Sinne von § 305 Abs. 2 BGB bedürfte. Die Auslegung entscheidet deshalb ausschließlich über den Inhalt und nicht über die Existenz der betreffenden Vertragsbestimmung. Vgl dazu Teil I. C. III. 2. i. Invitatio ad offerendum. 709 Vgl. Teil I C. III. 2. b. Allgemeine Regeln: Die Auswirkungen von Pflichtinformationen auf den Individualvertrag. 710 Dazu ist keine analoge Anwendung des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB notwendig. Die Pflichtinformationen wandeln sich im Moment des Vertragsschlusses in Vertragsbedingungen. Diese sind (in aller Regel) für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und werden von einer Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags gestellt. 711 Zur objektiven Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Faust, Bürgerliches Gesetzbuch, S. 126 f. (Rn. 14). III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 185 che Vereinbarung«, also ausdrücklicher Hinweis auf die Abweichung von den vorvertraglichen Informationen).712 Der Umgang mit Widersprüchen zwischen Vertragsbestimmungen und Pflichtinformationen Was passiert bei einem Widerspruch zwischen Information und »echtem Vertrag«, wenn sich die Parteien nicht ausdrücklich über die Änderung geeinigt haben? Abweichungen sind entweder zulasten des Vertragspartners (im obigen Beispiel: drei Wochen Lieferzeit) oder zu seinen Gunsten (einwöchige Lieferzeit) oder in einer ganz anderen Art und Weise (jederzeitige Selbstabholung) möglich. Möglich und grundsätzlich richtig erscheint es, sowohl den »echten« als auch den »fiktiven« Erklärungsinhalt nach allgemeinen Regeln zu behandeln, also sie zunächst gemäß §§ 133, 157 BGB auszulegen.713 Wäre eine einheitliche Auslegung der beiden Formulierungen nicht möglich, würde dann aber Perplexität drohen,714 also die Nichtigkeit des gesamten oder von Teilen des Vertrags.715 Dies erscheint nicht interessengerecht, weil die Existenz des Vertrags dem Parteiwillen entspricht.716 Deshalb ist nach anderen Lösungsstrategien zu suchen. Im Gesetzentwurf für die Umsetzung der Verbraucherrechte‑Richtlinie heißt es: »Übersendet der Unternehmer dem Verbraucher nach erfolgter Information allgemeine Geschäftsbedingungen, die abweichende Angaben enthalten, werden die ursprünglichen Angaben nur dann abgeändert, wenn der Verbraucher den allgemeinen Geschäftsbedingungen ausdrücklich zugestimmt hat. […] Sollten bereits die gemeinsam mit den ursprünglichen Informationsangaben überreichten bzw. versandten allgemeinen Geschäftsbedingungen von den Informationsangaben abweichen bzw. diesen widersprechen, verhält sich der Unternehmer widersprüchlich, so dass er sich nicht auf die von der Information abweivii. 712 Vgl. dazu Teil I C. III. 2. d. ii. Die Änderungsvereinbarung. 713 Vgl. oben Teil I C. III. 2. v. Die Auslegung der Willenserklärung mit Pflichtbestandteilen. 714 Vgl. JurisPK-Tonner, § 484 Rn. 18. 715 Zur Perplexität SchulzeBGB-Dörner, § 133 Rn. 14. 716 So auch MüKoBGB-Franzen, § 484 Rn. 13. C. Kritik 186 chende Bestimmung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen berufen kann (§ 242 BGB).«717 Sollen die Informationen also immer Vorrang vor den Bestimmungen des »echten« Vertrags haben? Unabhängig davon, ob sie den Interessen des Vertragspartners mehr oder weniger entsprechen? Das ist höchst zweifelhaft, insbesondere wenn es sich nicht um eine Vereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern sogar um eine von den Informationen abweichende Individualabrede handelt. Selbst wenn sich, um bei den Beispielen zu bleiben, die Parteien vertraglich auf eine Lieferzeit von zwei Wochen geeinigt hätten, wäre die Anbieterin (entgegen dem beiderseitigen Willen bei Vertragsschluss!) nur dazu verpflichtet, innerhalb von drei Wochen zu liefern. Die Gesetzesbegründung geht nur von dem Fall aus, in dem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulasten des Vertragspartners von den Pflichtinformationen abweichen.718 In dieser Konstellation erscheint es auf den ersten Blick sachgerecht, das Vertrauen des Kunden in die Richtigkeit der Informationen zu schützen. Methodisch will die Gesetzesbegründung dies über § 242 BGB und die Fallgruppe des widersprüchlichen Verhaltens lösen. Dabei handelt es sich um einen Kunstgriff, denn die Figur wird eigentlich für Fälle genutzt, in denen sich eine Person zu einem früheren Verhalten in Widerspruch setzt,719 und nicht in Konstellationen, in denen sich jemand, wie im Beispiel der Gesetzesbegründung, in sich widersprüchlich verhält. Dass der Vertragspartner wegen der Informationen darauf vertrauen darf, dass die andere Partei nicht auf den abweichenden »eigentlichen« Rechte und Pflichten besteht, ist ebenfalls zweifelhaft. Schließlich wäre mit dieser Begründung auch das gegenteilige Ergebnis, nämlich das Vertrauen auf die Klauseln des »eigentlichen« Vertrags möglich. Dass sich immer die Pflichtinformationen durchsetzen sollen, ist also keine zwingende Rechtsfolge des »widersprüchlichen Verhaltens«. 717 BT-Drucks. 17/12637, S. 54. 718 Gleiches gilt wohl für Martinek: »Die Unwirksamkeitssanktion ist sicherlich die einfachste und wirksamste Methode, die Einhaltung der Vorschrift zur Änderung von Prospektangaben zu gewährleisten.«, Staudinger-Martinek, § 484 Rn. 12. Diese Funktion hat die Norm nur bei Pflichtangaben, die gegen- über der erwünschten Änderung für den Informationsberechtigten günstiger sind. 719 Vgl. MüKoBGB-Schubert, § 242 Rn. 314, SchulzeBGB-Schulze, § 242 Rn. 36 f. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 187 Etwas sinnvoller erscheint es, bei einer Abweichung der Pflichtinformationen »nach oben« § 305c Abs. 1 BGB anzuwenden.720 Danach werden Bestimmungen, die nach den Umständen so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Allgemeine Geschäftsbedingungen dürften nicht zum Nachteil des Kunden von den Pflichtinformationen abweichen, sodass eine entsprechende Bestimmung als überraschende Klausel nicht Teil des Vertrags werden würde. Diese Lösung ist aber nur dann möglich, wenn es sich auch um AGB handelt und § 305c Abs. 1 BGB anwendbar ist. Das wird überwiegend der Fall sein, ist aber nicht zwingend. Darüber hinaus erfolgt die Pflichtinformation nicht unbedingt vor Vertragsschluss, sodass der »Überraschungseffekt« der Klausel im Einzelfall fingiert werden müsste. Für den Fall, dass die Pflichtinformationen von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen abweichen, ist außerdem vorgeschlagen worden, dem Verbraucher ein Wahlrecht zuzugestehen721 oder einen Widerspruch zwischen Informationen und »echtem« Vertrag mit dem Prinzip der Verbrauchergünstigkeit aufzulösen722. Der Entwurf der Kommission zum Online- Warenhandel für die gewerbliche Garantie weist ebenfalls in die Richtung eines Günstigkeitsvergleichs.723 Die für den Empfänger vorteilhafte Information soll sich auch dann gegen die Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen durchsetzen, wenn sie erst nach Vertragsschluss übermittelt wird.724 Als dritte Möglichkeit könnten die Rechtsfolgen ähnlich gestaltet werden wie beim kaufmännischen Bestätigungsschreiben725: Geringfügige vertragliche Abweichungen von den Informationen würden Teil des Vertrags. Wiche der Vertrag aber so weit ab, dass bei entsprechender Information nicht mehr mit der Zustimmung zu dem Vertrag hätte gerechnet werden können, bliebe es bei der Geltung der Pflichtangaben. 720 So Kramme, NJW 2015, S. 279 (282) und Kocher, ZEuP 2006, S. 784 (804, 806). 721 MüKoBGB-Franzen, § 484 Rn. 13. 722 Mäsch, DNotZ 1997, S. 180 (196), SchulzeBGB-Ansger/Staudinger, § 484 Rn. 6, MükoBGB-Wendehorst, § 312d Rn. 10, 11. 723 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Online-Warenhandels und anderer Formen des Fernabsatzes von Waren, COM (2015) 635 final, Erwägungsgrund 34. Vgl. dazu bereits oben Teil I C. III. 2. a. Informationen als Vertragsbestandteil? 724 Kramme, NJW 2015, S. 279 (282). 725 Vgl. zu den Voraussetzungen und Rechtsfolgen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens Bamberger/Roth-Eckert, § 146 Rn. 14 f. C. Kritik 188 Schließlich könnte auch bei einer Abweichung »nach unten« das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (analog) angewendet werden, in diesem Fall auf die Pflichtinformationen.726 Auch hier stellt sich aber das Problem, dass nicht jede Information automatisch zur allgemeinen Geschäftsbedingung würde. Die §§ 305 f. BGB wären also nicht unbedingt anwendbar. Außerdem wird die Information in der Regel bei Vereinbarung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Vertragsbestimmung, nämlich bei Vertragsschluss. Sie ist tatsächlich also auch nicht »überraschender« als die in den Vertragsdokumenten enthaltene Regelung. Am ehesten überzeugt die Lösung, einen Widerspruch zwischen Informationen und (übrigen) Vertragstexten durch ein Wahlrecht des Vertragspartners aufzulösen. Eine rechtsgeschäftliche Bindung ohne eigene Erklärung der Vertragspartei ist mit der Privatautonomie schlecht vereinbar. Dies gilt sowohl für Konstellationen, in denen »nach oben« oder »nach unten« abgewichen wird als auch für Ergänzungen des »eigentlichen« Vertrags.727 Das Wahlrecht funktioniert als einzige Lösung auch in Konstellationen, in denen nicht klar ist, welche Regelung günstiger ist (im Beispiel: jederzeitige Selbstabholung). Außerdem ist es unabhängig von der Anwendbarkeit der §§ 305 f. BGB. Die informationsberechtigte Partei kann die Vertragsbestimmungen wählen, die ihrem Interesse entsprechen. Der Anbieter hat beide Vertragsvarianten ins Spiel gebracht und muss sich daran festhalten lassen, weil er sich ansonsten widersprüchlich verhielte (§ 242 BGB).728 Er ist dadurch im Nachteil, hat dies aber durch die abweichenden Inhalte selbst verursacht. Das Wahlrecht verhilft auch bei der fehlerhaften Übermittlung der Angaben zu einer sachgerechten Lösung. Allen Vorschlägen liegt die Idee zugrunde, den Informationsberechtigten vor Vertragsklauseln zu bewahren, mit deren Geltung er nicht zu rechnen braucht. Für diese Lösungsansätze gibt es keine gesetzlichen Anhaltspunkte. In methodischer Hinsicht ist eine teleologische Reduktion der Normen notwendig, die vor dem europarechtlichen Hintergrund zumindest zweifelhaft erscheint. Letztlich wird es aber wohl auch dem Willen des europäischen Gesetzgebers nicht entsprechen, eine Partei in eine vertragliche Bindung zu zwingen, auf die sie keinen Einfluss hatte. 726 Vgl. Kramme, NJW 2015, S. 279 (281). 727 Vgl. oben Teil I C. III. 2. e. vi. Das Füllen von Vertragslücken mit Pflichtinformationen. In diesem Fall kann zwischen der gesetzlichen Regelung und der Pflichtangabe gewählt werden. 728 An dieser Stelle passt der Verweis auf venire contra factum proprium, weil sich der Anbieter an eine Vertragsbestimmung nicht halten will, über die er zuvor informiert bzw. die er zuvor vereinbart hat. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 189 Die Anfechtung der Willenserklärung bei Irrtümern, die die Pflichtinformationen betreffen Die Anfechtungsregeln sollten grundsätzlich anwendbar sein.729 Verschreibt sich die Unternehmerin bei den Pflichtinformationen, ist die (ggfs. erst später erfolgende) Willenserklärung gemäß § 119 Abs. 1, 2. Var. BGB anfechtbar – unabhängig davon, ob es sich um echte oder fiktive Erklärungsinhalte handelt.730 Nur weil der Erklärenden nicht bewusst war, dass die Informationen Vertragsbestandteil werden, kann sie das Rechtgeschäft allerdings nicht anfechten. Selbst wenn der entsprechende Rechtsfolgenirrtum als Inhaltsirrtum (und nicht als ein ohnehin unbeachtlicher Motivirrtum) eingeordnet wird,731 etwa weil die Erklärende die Angaben als »unverbindlich« beschreibt, muss eine Anfechtung ausscheiden. Diese würde den Regelungen, die die Informationen zum zwingenden Vertragsbestandteil erklären, entgegenstehen. Diese fingieren, dass die Informationsverpflichtete die von ihr in den Pflichtangaben beschriebenen Rechtsfolgen eintreten lassen will. Der Empfänger soll sich auf die Pflichtangaben verlassen können. Sein Vertrauen in die Informationen, seine zeitlichen und finanziellen Aufwendungen sollen ihren Zweck nicht verfehlen. Dies wäre aber der Fall, wenn sich der Anbieter nachträglich durch eine Anfechtung von der vertraglichen Bindung befreien könnte. Kritik Die dargestellten Normen differenzieren nicht zwischen den Pflichtangaben. An den konkreten Informationspflichten zeigt sich, dass bei einem großen Teil der Angaben die Einordnung als vertragsinterne Pflicht überhaupt nicht möglich ist und das Erfordernis einer ausdrücklichen Zustimmung zur Änderung der Information (oder besser: des Umstands, über den informiert werden soll) zu absurden Ergebnissen führt. Darüber hinaus vertragen sich die neuen Regelungen schlecht mit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre und führen deshalb zu Rechtsunsicherheit. viii. f. 729 Spindler/SchusterReM-Schirmbacher, § 312d Rn. 26. 730 Vgl. zum echten Erklärungsinhalt bereits Teil I C. III. 2. vii. Anfechtung. 731 Vgl. Teil I C. III. 2. b. vii. Anfechtung. Zur Abgrenzung Faust, Bürgerliches Gesetzbuch, S. 193, 194 (Rn. 17), Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 493. C. Kritik 190 Einordnung als Vertragsbedingung nur begrenzt möglich Eine Vertragsbedingung zeichnet sich dadurch aus, dass sie ein Rechtsverhältnis gestaltet.732 Ohne sie würde das Schuldverhältnis zwischen den Parteien anders oder gar nicht bestehen.733 Eine Klassifizierung als vertragliche Pflicht ist daher überhaupt nur bei denjenigen Informationen möglich, in denen es um Rechte und Pflichten des Anbieters und seiner Kundin geht. Dies ist etwa der Fall, wenn vor Abschluss eines Fernabsatzvertrages die wesentlichen Eigenschaften der Ware beschrieben werden. Hier ist es zumindest denkbar, darin die Konkretisierung einer vertraglichen Pflicht zur Übergabe und Übereignung der Ware zu erkennen. Die Information an sich wäre zwar nicht selbst Vertragsbedingung, sie kann diese aber zumindest näher bestimmen. Eine vertragliche Pflicht muss irgendeinen ermittelbaren Inhalt haben, und die Information über »Eigenschaften einer Ware« lässt noch nicht erkennen, wer was mit dem beschriebenen Gut tun oder lassen soll. Dennoch könnte der entsprechende (aus anderen Gründen existierende) vertragliche Anspruch mittels der Information konkretisiert werden. Bei Informationen, die sich weder auf Rechte noch auf Pflichten beziehen, ist dies unmöglich. Welche vertragsinterne Pflicht sollte sich hinter der Aufsichtsbehörde des Vertragspartners verbergen? Mit oder ohne Angabe dieser Informationen besteht das Schuldverhältnis unverändert fort. Auch das Zustimmungserfordernis ist bei diesen Pflichtangaben praktisch schwer vorstellbar. Welchen Sinn hat es, wenn vor Vertragsschluss der Änderung des Handelsnamens zugestimmt werden muss?734 Und welche Konsequenzen hat es, wenn der Vertragspartner nicht damit einverstanden ist, dass sich die Funktionsweise digitaler Inhalte ändert?735 Auch bei anderen Pflichtangaben ist zweifelhaft, ob sie tatsächlich Vertragsinhalt werden sollten. Das gilt zum Beispiel für die zahlreichen Pflichtangaben über die Gesetzeslage. Sollen die gesetzlichen Regelungen, über die informiert werden muss, immer automatisch zu vertraglichen erhoben werden? Wenn ein Unternehmer seinen Kunden etwa über die Bedingungen der Kündigung von unbefristeten Verträgen aufklärt, während die Vertragsparteien keine Änderung von den entsprechenden gesetzlichen i. 732 MüKoBGB-Basedow, § 305 Rn. 12. 733 MüKoBGB-Basedow, § 305 Rn. 12. 734 Vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. b Verbraucherrechte-Richtlinie. 735 Vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. r Verbraucherrechte-Richtlinie. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 191 Regelungen vornehmen wollen, müsste der Unternehmer über die gesetzlichen Vorschriften informieren. In der Konsequenz wäre das gesetzliche Kündigungsrecht automatisch ein vertragliches Recht. Die Parteien wären also gegen ihren Willen gezwungen, bestimmte Inhalte in ihrem Vertrag zu regeln. Sollten die zugrundeliegenden gesetzlichen Normen geändert werden, stünden sie im Widerspruch zu denen, die zum Vertragsbestandteil erhoben wurden – was unter Umständen Folgen für die Wirksamkeit der Vertragsabrede hätte. Auch andere Autoren haben Zweifel hinsichtlich der Bindungswirkung der Pflichtangaben. Telefonnummer, Kundendienst oder Verhaltenskodizes eignen sich nicht als eine vertragsinterne Pflicht.736 Diese Schwierigkeiten werden entweder gelöst, indem der Vertragsbegriff sehr weit ausgelegt wird (also auch Inhalte umfasst, aus denen keine Leistungs- oder Unterlassungspflichten abgeleitet werden können)737, oder mit einer »vorsichtigen Anwendung und engen Interpretation«:738 Der Anbieter soll dann nur zunächst an seine Informationen gebunden sein. Die tatsächlichen Umstände sollen sich nachträglich aber ändern dürfen, ohne dass dem Informationspflichtigen dadurch negative Konsequenzen drohen.739 So ein »Bindungsentfall« verträgt sich offensichtlich schlecht mit dem bisherigen Vertragsverständnis. Rechtsunsicherheit Wie gezeigt wurde, kostet es einige Verrenkungen, Willenserklärungen mit fiktivem Teilinhalt in die bestehende Rechtsgeschäftslehre einzufügen. Damit geht Rechtsunsicherheit einher. Ohne klare gesetzliche Regelung ii. 736 BGBOK-Martens, 45. Ed., Stand: 1.11.2017, § 312d Rn. 9; Spindler/SchusterReM- Schirmbacher, § 312d Rn. 19 f.; Wendehorst, die die Bindungswirkung der Pflichtinformationen ebenfalls kritisiert, kann der Angabe einer Telefonnummer allerdings noch einen Erklärungswert entnehmen: »Zum anderen ist etwa die Angabe der Telefonnummer allenfalls als bindende Aussage anzusehen, dass der Unternehmer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unter dieser Nummer erreichbar ist, und vielleicht noch nach § 242, dass er bis zur beiderseitigen Erfüllung des Vertrags Änderungen bekannt geben wird«, MüKoBGB-Wendehorst, 7. Auflage 2016, § 312d Rn. 8. 737 BeckOK-Martens, 53. Ed., Stand: 1.2.2020, § 312d Rn. 9; MüKoBGB-Wendehorst, 7. Aufl, § 312d Rn. 8, dazu wurde bereits Stellung genommen, vgl. Teil I C. III. 2. d. Auslegung der Normen. 738 Spindler/SchusterReM-Schirmbacher, § 312d Rn. 22. 739 Spindler/SchusterReM-Schirmbacher, § 312d Rn. 22, 23. C. Kritik 192 müssen die Vertragsparteien im Einzelfall zweifeln, was genau Vertragsinhalt geworden ist. Wenn es aus gesetzgeberischer Perspektive als notwendig erachtet wird, die Informationen zu zwingenden Bestandteilen des Vertrags zu erklären, sind Normen erforderlich, die die aufgezeigten systematischen Probleme lösen. Hinter der Diskussion um die Rechtsnatur der Informationspflicht verbirgt sich die Frage, welche Konsequenzen eine Divergenz zwischen der gesetzlich angeordneten Information und dem Vertragsinhalt oder der tatsächlichen Rechtslage nach sich zieht.740 Dem Kunden entstehen schon vor Vertragsschluss durch die Entscheidungsfindung Kosten. Er soll sich deshalb zumindest darauf verlassen dürfen, dass die Informationen richtig sind.741 Eine Informationspflicht, deren mangelhafte Erfüllung nicht irgendwelche nachteiligen Rechtsfolgen mit sich bringt, wirkt zahnlos. Es bestünde kein Anlass ihr nachzukommen. Dem muss allerdings anders begegnet werden als mit dem Versuch, die Pflichtangaben zum Vertragsbestandteil zu erklären. Zwar erscheint diese Lösung auf den ersten Blick charmant, weil die bereits vorhandenen schuldrechtlichen Sanktionen greifen. Bei genauerem Hinsehen passt dieser Ansatz aber nicht zu den geschuldeten Pflichtangaben und ist mit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre schwer vereinbar. Regelung im falschen Rechtsgebiet? Viele Informationspflichten haben neben dem individualschützenden auch marktordnenden Charakter.742 Deshalb kann man hinterfragen, ob die gesetzlichen Informationspflichten im Wettbewerbsrecht nicht besser aufgehoben wären als im Vertragsrecht. Im Folgenden soll aber gezeigt werden, dass sich die gesetzlichen Informationspflichten systematisch überzeugend in das Vertragsrecht einfügen und sich die Vorteile beider Rechtsgebiete gut miteinander verbinden lassen. Mithilfe einer Analyse verschiedener Rechtsinstitute des nationalen Vertragsrechts und der Bestimmung der Rechtsfolgen bei Informationspflichtverletzungen ist Grigoleit zu dem Ergebnis gekommen, dass sich viele Informationspflichten funktional nicht überzeugend in das Vertragsrecht ein- 3. 740 Vgl. Schmidt-Kessel, VuR 2012, S. 421 (422). 741 Grundmann, NJW 2000, S. 14 (18). 742 Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 162 f. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 193 fügen.743 Eine vertragliche Informationspflicht sei nur sinnvoll, wenn nicht andere Rechtsfiguren bereits zu dem geforderten Informationsverhalten führen würden oder anderweitige Anreize bestünden, die betreffenden Informationen im Eigeninteresse weiterzugeben. Deshalb seien motivbezogene Pflichten und solche, die der Rechtsverfolgung dienen, grundsätzlich eine sinnvolle Ergänzung des Vertragsrechts.744 Vertragsinhaltsund vertragsschlussbezogene Aufklärungspflichten hätten neben den Auslegungsregeln, den Anforderungen an einen wirksamen Vertragsschluss und der Haftung für Leistungsversprechen hingegen keine zusätzliche, sinnvolle Funktion.745 Der deutsche Gesetzgeber qualifiziere die Informationspflichten bei der Umsetzung in nationales Recht vertragsrechtlich, indem er sie in das BGB aufnehme.746 Gleichsam automatisch würden die unionsrechtlichen Aufklärungspflichten so auch einer vertragsrechtlichen Sanktionierung zugeführt.747 Das europäische Recht schreibe dies aber nicht vor.748 Die Qualifizierung einer Informationspflicht als vertragsrechtlich oder wettbewerbsrechtlich solle aber von den Sanktionen abhängen, die bei Verletzung der Informationspflicht verhängt werden könnten oder würden.749 Die Sanktionen bestimmten den Charakter und die Effektivität der jeweiligen 743 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (229 f.). 744 Dem ist nur in Teilen zuzustimmen, vgl. dazu Teil II A. III. 3. Entfall vertragsunabhängiger Pflichtangaben. 745 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (263). 746 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (227). Tatsächlich werden die Informationspflichten in anderen Mitgliedstaaten deliktisch oder wettbewerbsrechtlich qualifiziert, Schulte‑Nölke/Busch, ZEuP 2004, S. 99 (116). 747 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (250). 748 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (262). 749 Ähnlich Grigoleit, AcP 210 (2010), S. 356 (383) zu den Folgen unzureichender europäischer Vorgaben über die Konsequenzen einer Informationspflichtverletzung: Eine »sinnvolle Funktion kann einer privatrechtlichen Norm erst durch die Definition von Rechtsfolgen zugewiesen werden. Die Folge der lückenhaften Rechtsfolgenvorgaben ist eine entdogmatisierte Regelbildung, die […] funktionslose Normen zur Entstehung bringt.« Siehe auch Grigoleit, in: Revision des Verbraucher‑acquis, S. 224 f. Auch Leistner führt eine rechtsfolgenspezifische Analyse durch, Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 713: »Soweit diesbezüglich keine expliziten Regelungen getroffen wurden, ist insbesondere die Fragestellung, inwieweit (bei Verschulden des Unternehmers) die allgemeinen Grundsätze über Schadenersatzverpflichtungen aus vorvertraglichen und nachvertraglichen Informationspflichten (der §§ 312 ff BGB) anzuwenden sind, anhand einer sorgsamen rechtsfolgenspezifischen Analyse der jeweiligen Schutzzwecke der einzelnen Informationspflichten zu beantworten. Zugleich kann eine derartige Analyse dazu dienen, der […] Gefahr vorzubeugen, dass die C. Kritik 194 Pflicht.750 Die Unterscheidung zwischen den vertragsrechtlichen und institutionellen Sanktionen sei elementar, weil nur im vertragsrechtlichen Regelungskontext die funktionale Sinnhaftigkeit der Anerkennung besonderer Aufklärungspflichten durch die Verfügbarkeit herkömmlicher vertragsrechtlicher Rechtsfiguren in Frage gestellt werde.751 Die institutionelle Sanktion überschreite schließlich die funktionellen Grenzen der vertraglichen Regeln und sei daher auch sinnvoll, wenn die Aufklärungspflicht im vertragsrechtlichen Kontext leerlaufe.752 Insbesondere könnten institutionelle Sanktionen, eher als die vertragsrechtlichen, zu mehr Markttransparenz verhelfen. Soweit vertragsrechtliche Sanktionen nicht effektiv seien, müsse die Pflichtverletzung institutionell sanktioniert werden.753 Vertragsrechtliche Sanktionen – egal ob Vertragsaufhebung, Vertragsanpassung oder Ersatz von Begleitschäden – setzten voraus, dass der Aufklärungsberechtigte den Vertrag bei korrekter Information nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen hätte.754 Der Nachweis werde regelmäßig scheitern.755 Beweiserleichterungen wie die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens seien nur bei rechtsfolgenbezogenen Informationspflichten zu gewähren. Aus diesen Ausführungen Grigoleits müsste folgen, dass die übrigen Informationspflichten in einem institutionellen Regelsystem besser aufgehoben wären als in dem vertragsrechtlichen Rahmen.756 Das soll im Folgenden überprüft werden. Mitgliedstaaten rein institutionell […] ausgerichtete besondere Informationspflichten des europäischen Rechts in zweckwidriger Weise mit individuellen Sanktionen versehen«, vgl. außerdem Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 152 f. 750 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (250). 751 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (228). Der Autor bezieht sich insbesondere auf die essentialia negotii. Da ohne sie ein Vertrag nicht zustande komme, bestehe ausreichend Anreiz über sie zu informieren, Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (229 f.). 752 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (228, 229). 753 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (252). 754 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (264). 755 Schon früher wurde die unzureichende Sanktionsmöglichkeit kritisiert (»das Sanktionsproblem«, Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, S. 227). Wenn dem Unternehmer keine Sanktion für den Fall der Nichtbeachtung von Informationspflichten drohe, bestehe die Gefahr, dass diese Bestimmungen praktisch leerlaufen würden. 756 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (224 f.). III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 195 Informationspflichten im Wettbewerbs- und Vertragsrecht Spezielle Informationspflichten sind nicht nur im Vertragsrecht, sondern auch im Wettbewerbsrecht stark verbreitet.757 Hier wie dort wurde diese Entwicklung durch das europäische Recht vorangetrieben.758 Durch diese Gemeinsamkeit sind beide Rechtsgebiete eng miteinander verbunden. Die Informationspflichten fußen europarechtlich auf derselben Kompetenz.759 Sie sollen den Binnenmarkt fördern und den Verbraucher schützen. Der europäische Gesetzgeber hat jeweils darauf verzichtet, vorzuschreiben, in welchem Rechtsgebiet die Informationspflichten umgesetzt werden müssen.760 Deshalb stellt sich die Frage, ob sie sich richtigerweise im Vertragsrecht befinden oder in einem wettbewerbsrechtlichen Kontext besser aufgehoben wären. Ein Beispiel für die Umsetzung von Aufklärungsgeboten761 im Wettbewerbsrecht findet sich im deutschen UWG.762 Die Richtlinie 2005/29/EG a. 757 Eine ausführliche Darstellung findet sich bei Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht und bei Burger, Lauterkeitsrechtliche Informationspflichten. 758 Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 25 f. 759 Busch verwendet den Begriff der »normativen Verklammerung«, Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 32. 760 Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 5; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 515. 761 Es handelt sich bei der in Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken geregelten Pflicht allerdings nicht um eine reine spezifizierte Informationspflicht im Sinne dieser Arbeit, weil sie von den Umständen des Einzelfalls abhängig ist. Insofern handelt es sich um ein »hybrides Regelungsmodell«, Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 67. Vgl. auch die Informationspflichten im Zusammenhang mit Verkaufsförderungsmaßnahmen bzw. Gewinnspielen oder Preisausschreiben, die sich in §§ 5 und 6 TMG befinden. In diesen Fällen handelt es sich um spezielle Informationspflichten, die aber nicht vertragsschlussbezogen sind. Im Gegensatz dazu bildet § 5 Abs. 2 S. 2 UWG eine generalklauselartige Informationspflicht. Eine weitere Informationspflicht findet sich in § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG. 762 Alle vertragsrechtlichen Informationspflichten sind gemäß § 3a UWG auch »lauterkeitsrechtlich«, wenn sie dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Im Einzelnen dazu Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 74 f. Ausführlich zum Informationskonzept der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, Schulte‑Nölke/ Busch, ZEuP 2004, S. 99 (104 f.). C. Kritik 196 über unlautere Geschäftspraktiken763 definiert eine Geschäftspraxis als irreführend, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände und der Beschränkungen des Kommunikationsmediums wesentliche Informationen vorenthält, die der durchschnittliche Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen.764 Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie enthält eine Aufzählung von Informationen, die bei Aufforderungen zum Kauf als wesentlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 gelten. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass der Unternehmer verpflichtet werden muss, diese Informationen zu übermitteln.765 Tut er dies nicht, soll er (unter Umständen) irreführend handeln. Dies muss ihm gemäß § 5 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken verboten werden. Die Umsetzung von Art. 7 Abs. 4 erfolgte in § 5a UWG. Aus dem entsprechenden Gesetzentwurf der Bundesregierung geht hervor, dass die 763 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken). 764 Dies ist eine verkürzte Wiedergabe des Wortlauts, der vollständige Text in Abs. 1 lautet: »Eine Geschäftspraxis gilt als irreführend, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände und der Beschränkungen des Kommunikationsmediums wesentliche Informationen vorenthält, die der durchschnittliche Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und die somit einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er sonst nicht getroffen hätte.« 765 Busch nennt dies eine »Verdichtung zu einem Informationsgebot« bzw. eine einer selbstständigen Informationspflicht nahekommende Regelung, vgl. Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 67. Letztlich, so schreibt auch Leistner, läuft die Fiktion auf die »Anordnung lauterkeitsrechtlicher Mindestinformationsgebote« hinaus, Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 730. Andere Autoren bezweifeln aber die Statuierung einer Informationspflicht, weil ein Unterlassen (nur) eine irreführende Geschäftspraxis belege, etwa Faust, in: Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, S. 115 (128); Glöckner/Henning‑Bodewig, WRP 2005, S. 1311 (1331). Es ist tatsächlich zweifelhaft, ob die andere Partei einen Anspruch auf die Information haben soll, vgl. dazu auch Micklitz, Brauchen Konsumenten und Unternehmen eine neue Architektur des Verbraucherrechts?, S. A 66. Abgesehen davon zwingt die Richtlinie aber zur Einführung einer Informationspflicht des Anbieters. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 197 Existenz ähnlicher Informationspflichten im Vertragsrecht bei dem Entwurf berücksichtigt wurde. So wird der Anwendungsbereich zu bereits bestehenden vertragsrechtlichen Informationspflichten abgegrenzt: »Daneben gelten ähnliche Informationspflichten, die in besonderen Vorschriften wie § 312c Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BGB-InfoV766 […] geregelt sind. Verstöße gegen diese marktverhaltensregelnden Normen werden als Rechtsbruch lauterkeitsrechtlich schon durch § 4 Nr. 11 UWG767 erfasst. Der Anwendungsbereich der in den anderen Gesetzen getroffenen Regelungen ist jedoch enger als § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG- E.« 768 An anderer Stelle wird die Umsetzung im UWG trotz bereits bestehender identischer Pflicht im BGB damit begründet, dies diene der »Klarstellung«.769 Überschneidungen seien unschädlich und könnten daher in Kauf genommen werden.770 Der Gesetzgeber sei in der Wahl der Form und des Mittels bei der Umsetzung frei.771 Deshalb könne er die speziell das Lauterkeitsrecht betreffenden Vorschriften des Mitbewerberschutzes und des Verbraucherschutzes in einem einheitlichen Gesetz zusammenzufassen. Durch unlauteres Verhalten würden Verbraucher und Mitbewerber regelmäßig gleichermaßen geschädigt, außerdem sei das Verhalten von Unternehmern am Markt »im Prinzip unteilbar«.772 Aus diesen Gründen sei ein integrierter Ansatz, also die Umsetzung mittels eines Rechtsakts, der sowohl Mitbewerber als auch Verbraucher absichert, sinnvoll.773 Bei der Umsetzung der Vorgaben aus Art. 7 der Richtlinie stand somit im Vordergrund, dass neben dem Verbraucher auch Mitbewerber von den Regelungen (nicht nur reflexartig) geschützt werden sollten. Deshalb erfolgte die Umsetzung im UWG.774 766 Heute § 312d Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 246b EGBGB. 767 Heute § 3a UWG. 768 Drucks. 16/10145, S. 26. 769 Drucks. 16/10145, S. 26. 770 Drucks. 16/10145, S. 27. 771 Drucks. 16/10145, S. 11. 772 Drucks. 16/10145, S. 11. 773 Drucks. 16/10145, S. 11. 774 Der Verbraucherschutz ist neben dem Schutz der Mitbewerber und der Allgemeinheit Zweck des UWG, vgl. Drucks. 16/10145, S. 10. C. Kritik 198 Gemeinsamkeiten der Informationspflichten des UWG und des BGB Ein Vergleich wettbewerbsrechtlicher und vertragsrechtlicher Informationspflichten zeigt, dass sie strukturell Einiges gemein haben.775 Beispielsweise kennen beide Rechtsgebiete keine allgemeine Rechtspflicht, die andere Partei über alle Umstände aufzuklären.776 Sowohl das Wettbewerbsals auch das Vertragsrecht haben aber informierte Entscheidungen zum Ziel.777 Dabei unterscheiden sie sich jedoch in ihrem Blickwinkel: Aus vertragsrechtlicher Perspektive geht es um die einzelne Person, die auf Grundlage hinreichender Information eine Vertragsentscheidung treffen soll. Geschützt werden soll die individuelle Ausübung der Privatautonomie.778 Den lauterkeitsrechtlichen Informationspflichten wird demgegenüber die Funktion zugesprochen, den vertragsrechtlichen Schutz zu ergänzen.779 Wettbewerbsrechtliche Informationspflichten sollen eher die Kollektivinteressen der Konsumenten im Blick haben.780 Durch die Angaben sollen Geschäftsabläufe insgesamt effizienter sein und Transaktionskosten allgemein gesenkt werden.781 Außerdem wirken sie früher, nämlich vor der Vertragsanbahnung, bereits bei den Werbemaßnahmen. Die Unterschiede zwischen institutionellen und vertragsrechtlichen Sanktionen Ein entscheidender Unterschied zwischen vertragsrechtlichem und institutionellem Regelsystem liegt in den Sanktionen, die bei Verletzung der Informationspflicht zur Verfügung stehen. Dieser zeigt sich zunächst in den Personen, welchen die Sanktionsinstrumente zustehen: In einem vertraglichen System liegen sie in der Hand des individuellen Vertragspartners, b. c. 775 So Busch ohne Differenzierung zwischen allgemeinen und speziellen Aufklärungspflichten, Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 152 f. 776 Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 152. 777 Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 4, 5. Das Wettbewerbsrecht ist aber auf die Verhinderung unlauterer Beeinflussung des Wettbewerbs durch Irreführungen gerichtet. Vgl. Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 4. 778 Fleischer, in: Europäisches Vertragsrecht im Gemeinschaftsrecht, S. 171 (174), Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 162. 779 Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 163. 780 Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 163, 164. 781 Fleischer, in: Europäisches Vertragsrecht im Gemeinschaftsrecht, S. 171 (174). III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 199 während die wettbewerbsrechtliche Sanktion vertragsfremden Dritten wie etwa Verbänden oder Behörden zusteht.782 Vertragsrechtliche Sanktionen sollen dem Vertragspartner individuellen Schutz bieten und nur reflexartig auch überindividuellen Interessen dienen. Sie motivieren den Anbieter zu lauterem Geschäftsgebaren, weil er bei Einsatz des Rechtsbehelfs sonst ökonomische Nachteile davonträgt.783 Das Gegenteil wird institutionellen Sanktionen zugesprochen, sie sollen primär den überindividuellen Interessen dienen und nur indirekt den individuellen Marktteilnehmern.784 Sie werden insbesondere in Konstellationen verwendet, in denen eine vertragsrechtliche Sanktion keinen ausreichenden Schutz gewährleisten würde, etwa weil das Prozessrisiko zu hoch ist785 oder weil der Einzelne gar nicht erkennt, worüber er hätte informiert werden müssen.786 Wettbewerbsrechtliche Rechtsfolgen Im acquis besteht als institutionelle Sanktion die Unterlassungsklage787 für Verstöße gegen die Informationspflichten. Darüber hinaus sind unionsrechtlich nur wenige Regelungen vorgegeben, die die vertragsrechtlichen Sanktionen betreffen788, und die Art und Weise der Sanktion liegt größtenteils in der Verantwortung der Mitgliedstaaten.789 Die bei Verletzung gesetzlicher Informationspflichten anwendbaren kollektivrechtlichen Unterlassungsansprüche des deutschen Rechts sind sowohl in §§ 1, 2 Unterlassungsklagegesetz (UKlaG) als auch im UWG zu i. 782 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (225). 783 Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 166. 784 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (225, 226). 785 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (226). 786 Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 166 f. 787 Vgl. Richtlinie 2009/22/EG vom 23.4.2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz von Verbraucherinteressen, ABl. 2009 L 110/30. 788 Grigoleit bezieht sich auf die Auswirkungen auf den Fristablauf beim Widerrufsrecht, vgl. Art. 6 Abs. 1 der Fernabsatzrichtlinie. Diese wurde durch die Verbraucherrechterichtlinie abgelöst. In Art. 10 der Verbraucherrechterichtlinie findet sich heute noch die Regelung, dass sich die Widerrufsfrist verlängert, wenn über das Widerrufsrecht nicht korrekt informiert wurde. Andere Verletzungen der Informationspflicht haben danach aber keinen Einfluss auf die Widerrufsfrist mehr. 789 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (226). C. Kritik 200 finden.790 Beide Gesetze sind nebeneinander anwendbar.791 Gemäß § 2 Abs. 1 UKlaG kann derjenige auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, der Verbraucherschutzgesetzen zuwiderhandelt. Neben der Verletzung einer Informationspflicht bedarf es der Wiederholungsgefahr,792 die widerleglich vermutet wird und insbesondere bei standardisierten Informationsblättern regelmäßig unproblematisch vorliegen wird. Au- ßerdem muss der Anspruch »im Interesse des Verbraucherschutzes« geltend gemacht werden.793 Dafür ist erforderlich, dass »der Verstoß […] in seinem Gewicht und seiner Bedeutung über den Einzelfall hinausreicht und eine generelle Klärung geboten erscheinen lässt«.794Aktivlegitimiert sind gemäß § 3 UKlaG rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger Interessen, qualifizierte Einrichtungen wie Verbraucherzentralen und Industrie- und Handelskammern. Diese Parteien können auch den Anspruch aus § 8 Abs. 1 S. 1 UWG auf Unterlassung unlauterer Handlungen geltend machen. Daneben sind gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG auch Mitbewerber dazu berechtigt. Die Verletzung von gesetzlichen Informationspflichten kann eine unlautere Handlung darstellen, denn dafür genügt gemäß § 5a Abs. 2 S. 1UWG das Vorenthalten von wesentlichen Informationen und zu diesen gehören insbesondere Angaben, über die der Verbraucher auf Grund unionsrechtlicher Verordnungen oder bestimmter der Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien dienender Rechtsakte unterrichtet werden muss (§ 5a Abs. 4 UWG). Im Übrigen gilt gemäß § 3a UWG auch die Verletzung einer vertragsrechtlichen Informationspflicht als unlauteres Verhalten.795 790 Dazu Boesche, Wettbewerbsrecht, S. 61 f.; Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 216 f. 791 Boesche, Wettbewerbsrecht, S. 61, 62. 792 Vgl. Köhler/Bornkamm/FeddersenUWG-Köhler, § 2 UKlaG Rn. 37. 793 § 2 Abs. 1 UKlaG, vgl. Köhler/BornkammUWGFeddersen-Köhler, § 2 UKlaG Rn. 38. 794 Köhler/BornkammFeddersenUWG-Köhler, § 2 UKlaG Rn. 38, vgl. auch BT- Drucks. 14/2658 S. 35. 795 Dem Anspruch steht auch nicht entgegen, dass Sanktionen aus dem UWG eine marktverhaltenssteuernde Norm voraussetzten. Allen Informationspflichten kommt, zumindest auch, eine marktordnende Wirkung zu, vgl. Teil I C. III. 3. c. iii. Relevanz der Zuordnung zum Vertragsrecht. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 201 Vertragsrechtliche Rechtsfolgen Unter den sehr breit gefassten Begriff der vertraglichen Sanktion können viele Regeln des Vertragsrechts gefasst werden.796 Zunächst einmal steht der potentiellen Vertragspartnerin ein Erfüllungsanspruch zu: Als echte Rechtspflichten797 sind Informationspflichten theoretisch einklagbar, in der Praxis allerdings wohl mangels ausreichendem Interesse an den Informationen unrealistisch. Eine der expliziten Rechtsfolgen einer fehlerhaften oder fehlenden Unterrichtung, die europarechtliche Vorgabe ist, ist der verspätete Beginn der Widerrufsfrist798 beziehungsweise die Verlängerung der Frist.799 Einige Verträge sind zudem unter Umständen nichtig, wenn bestimmte Pflichtinformationen nicht oder in der falschen Form übermittelt werden (vgl. § 494 Abs. 1 BGB, § 483 Abs. 3 BGB). In anderen Fällen wird eine Vertragsanpassung vorgenommen, wenn eine Angabe fehlt.800 Teilweise werden die Rechte des Informationspflichtigen beschränkt.801 Moderne Rechtsakte sehen außerdem oft vor, dass die Informationen Vertragsinhalt werden, und sichern so ab, dass sich der Informationsberechtigte auf die fehlerhafte, aber vorteilhafte Information verlassen kann.802 Im Übrigen sind die allgemeinen Regeln anwendbar: Fehlen sogar die Informationen über die essentialia negotii, kommt ein Vertrag schon mangels Einigung nicht zustande. Werden Informationen mitgeteilt, hat dies unter Umständen Auswirkungen auf die Auslegung und damit den Inhalt des Vertrags.803 In Betracht kommt sonst eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1, 1. Alt. BGB) oder wegen des Irrtums über die ii. 796 Dazu ausführlich Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 219 f. 797 Inzwischen ganz h. M., Nachweise bei Angermann Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 233 f.; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 716. 798 Vgl. § 356 Abs. 3 S. 1 BGB. 799 Vgl. Art. 6 Abs. 3 lit. b Timesharing‑Richtlinie. 800 Etwa § 494 Abs. 2 S. 2 BGB: »Jedoch ermäßigt sich der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegte Sollzinssatz auf den gesetzlichen Zinssatz, wenn die Angabe des Sollzinssatzes, des effektiven Jahreszinses oder des Gesamtbetrags fehlt.«, vgl. auch § 312e BGB. 801 Vgl. § 357 Abs. 6 BGB. Weitere Beispiele bei Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 246 f. 802 Vgl. Teil I C. III. 2. Verhältnis zum Vertrag. 803 Vgl. Teil I C. III. 2. Verhältnis zum Vertrag. C. Kritik 202 Eigenschaft einer Sache.804 Denkbare Folge einer fehlerhaften oder fehlenden Informationspflichterfüllung wäre auch ein Dissens oder die Nicht- Einbeziehung einer Vertragsbedingung (etwa aufgrund von § 305c BGB)805. Auch ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1 BGB, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB kann bestehen,806 wenn sich der Anbieter hinsichtlich des Vertretenmüssens nicht entlasten kann.807 Er kann auf Begleitschäden, Vertragsanpassung oder -aufhebung gerichtet sein.808 Die Einzelhei- 804 Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 225 f., nur in Bezug auf § 123 BGB Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 132. 805 Eine Klausel kann ungewöhnlich sein, wenn sie im Widerspruch zu den vorherigen Vertragsverhandlungen steht, vgl. Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 133. 806 Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 258 f.; Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 76, 77, 125, 133, 146, 147, 167; Gercke: Schadenersatz wegen vorvertraglicher Informationspflichtverletzung beim Verbraucherkredit, S. 170; Grigoleit, NJW 2002, S. 1151 (1156); Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 713 f. In Bezug auf die Pflichtangaben im Vertragsdokument (»vertragliche Informationspflichten«) ist die korrekte Anspruchsgrundlage §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 oder (wohl aufgrund der erforderlichen Unzumutbarkeit ganz ausnahmsweise) §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, i. V. m. 282, 241 Abs. 2 BGB, wenn dem Kunden wegen der Informationspflichtverletzung die Hauptleistung durch den Anbieter nicht mehr zuzumuten ist. 807 Das Verschuldenserfordernis unterscheidet den Schadenersatzanspruch zwar von den Sanktionen des Lauterkeitsrechts, dies ist aber aufgrund der Entlastungsnotwendigkeit nicht zu überschätzen, vgl. zum Verschulden Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 153. Leichte Fahrlässigkeit wird regelmäßig vorliegen, wenn gegen die Informationspflichten verstoßen wird, vgl. Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 266 f. Sofern gleichzeitig ein Widerrufsrecht besteht, ist für die Vertragsaufhebung außerdem kein verschuldensabhängiger Schadenersatzanspruch notwendig. 808 Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 133, 134; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 713. Die Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen Heininger (EuGH, Rs. C‑481/01, Urteil vom 13.12.2001, NJW 2002, S. 281 f.) und Schulte (EuGH, Rs. C‑350/03, Urteil vom 25.10.2005, NJW 2005, S. 3551 f.) sowie Crailsheimer Volksbank (EuGH, Rs. C‑229/04, Urteil vom 25.10.2005, VuR 2005, S. 423 f.) haben zu einer langen Debatte um das Bestehen und die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs aus c.i.c. für Begleitschäden geführt. Eine Zusammenfassung der Diskussion und Rechtsprechung findet sich bei Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 172 f. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 203 ten der Informationshaftung sind allerdings umstritten.809 Zumindest theoretisch denkbar sind im Einzelfall Schadenersatzansprüche aus § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB, wenn der Anbieter den Verbraucher mit dem Vorenthalten einer Information bewusst schädigen möchte.810 Schließlich existieren unter Umständen Mängelgewährleistungsansprüche, wenn die Information Vertragsbestandteil wird und die tatsächliche Leistung nicht vertragsgemäß erfolgt.811 Relevanz der Zuordnung zum Vertragsrecht Ein Grund, weshalb die Abgrenzung zwischen vertragsrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Informationspflichten relevant ist, ist die Verbindung zwischen Pflicht und Sanktion. Während die vertragsrechtlichen Informationspflichten über das Vehikel des Rechtsbruchtatbestands (§ 3a UWG) alle mit institutionellen Sanktionen versehen sind, gilt dies umgekehrt nicht: Bei der Verletzung wettbewerbsrechtlicher Pflichten besteht keine individuelle Sanktion.812 Würden Informationspflichten mit iii. 809 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (254 f.); ders., NJW 2002, S. 1151 (1156); Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 714 m. w. N. Eine Vertragsaufhebung soll nur in Betracht kommen, wenn eine gewichtige Willensstörung die Vertragsentscheidung beeinflusst hat. Fraglich ist, ob die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens angewendet wird. Zustimmend (stellvertretend, jeweils m. w. N.): Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 273 f.; Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 133, 134; MüKoBGB-Schürnbrand, § 491a Rn. 57, vgl. auch AG Köln, Urteil vom 28.4.2014, MMR 2014, S. 736 (738). Ablehnend (stellvertretend für weitere, jeweils m. w. N.): Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (255 f.); vgl. auch BGH, Urteil vom 19. September 2006, BGHZ 169, S. 109 (121)). Auch hinsichtlich Begleitschäden sind die Bedingungen umstritten. Zweifelhaft ist insbesondere bei vertragswiederholenden Pflichtangaben, ob die Kausalität entfällt, weil nach der vorvertraglichen Information noch der Vertragsschluss erfolgt sein muss, bei dem die fragliche Klausel vereinbart worden sein und der Kunde notwendigerweise Kenntnis von ihr erlangt haben muss, so Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (257). 810 Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 167. 811 Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 133, vgl. Teil I C. III. 2. Verhältnis zum Vertrag. 812 Ob dies geändert werden sollte, wird allerdings diskutiert: Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 80 m. w. N. C. Kritik 204 ausschließlichem Marktordnungsbezug in das Vertragsrecht integriert, wäre dies »ordnungspolitisch fehlerhaft«813. Es bestünde die Gefahr, dass sie mit zweckwidrigen vertragsrechtlichen Sanktionen versehen würden.814 Andersherum sollten rein individualschützende Normen nicht institutionell sanktioniert werden. Einordnung in das Wettbewerbs- oder in das Vertragsrecht? Die Abgrenzung der vertragsrechtlichen Pflichten von den wettbewerbsrechtlichen Geboten ist vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Rechtsfolgen bei einer Pflichtverletzung notwendig. Der Schutzzweck der Norm gibt Aufschluss über die notwendigen Rechtsbehelfe bei einer Informationspflichtverletzung. Die Einordnung in das Rechtsgebiet sollte deshalb so vorgenommen werden, dass diese Sanktionen ermöglicht werden. Abgrenzung anhand des Schutzzwecks? Auf den ersten Blick liegt es nahe, die Zuordnung der Pflichten anhand des Schutzzwecks der jeweiligen Norm durchzuführen. Traditionelle Abgrenzungskriterien Das Wettbewerbsrecht soll abstrakt vor unlauterem Wettbewerbsgebaren schützen, während das Vertragsrecht grundsätzlich individuell-konkreten Schutz vor der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit bietet.815. Nun d. i. (1) 813 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 453. 814 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 713. Das bedeutet jedoch nicht, dass Pflichten mit auch institutioneller Systemfunktion nur institutionell sanktioniert werden dürfen. 815 Schmidt, JZ 2007, S. 78 (78, 79). Im Gegensatz zum Vertragsrecht ist das Wettbewerbsrecht deshalb auch auf »Breitenwirksamkeit« ausgerichtet, vgl. Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, S. 52 f. Ursprünglich ging es dem UWG um einen deliktischen Konkurrentenschutz. Der Vertragspartner des Anbieters sollte also gar nicht unmittelbar geschützt werden. Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, S. 46. Nach traditionellem Verständnis sind die Interessen von Wettbewerbern parallel ausgerichtet. Der Abnehmer soll als Schiedsrichter fungieren, vgl. Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, S. 51 m. w. N. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 205 würde es naheliegen, individualschützende Informationspflichten in das Vertragsrecht zu integrieren und vertragsrechtlich zu sanktionieren. Die meisten Informationspflichten lassen sich über den Gedanken der materiellen Vertragsfreiheit unmittelbar auf die Privatautonomie der einzelnen Partei zurückführen.816 Sie dienen also dem Individualschutz. Marktordnende Pflichten könnten im Lauterkeitsrecht institutionellen Sanktionen zugeführt werden.817 Das wäre der Fall, wenn es um die Kollektivinteressen der Marktteilnehmer und den freien und unverfälschten Wettbewerb als Institution geht.818 Entscheidendes Abgrenzungskriterium zwischen den beiden Rechtsgebieten wäre der Vertragsschluss oder das Entstehen einer vorvertraglichen Sonderbeziehung, da in diesem Moment individualisierte schuldvertragliche Pflichten entstehen.819 Nun gibt es aber Informationspflichten mit individualschützendem und kollektivrechtlichem Schutzrichtungen (genauso wie privatrechtliche und institutionelle Sanktionen für dieselbe Informationspflicht)820. Pflichten aus dem Wettbewerbsrecht haben eine individuelle Schutzrichtung, wenn sie zugunsten des Schutzes vor unlauterem Wettbewerb auch die Entscheidungsfreiheit des einzelnen Nachfragers bewahren. Ebenso wirken vertragsrechtliche Informationspflichten auf zahlreiche Einzelverbindungen und schaffen so in ihrer Gesamtheit Markttransparenz.821 In geringen Maße822 senken sie Transaktionskosten und bewahren vor Marktversagen. Eine pauschale Einordnung aller Informationspflichten ist daher nicht möglich. 816 Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 125; Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 67, vgl. Teil I B. II. 2. b. ii. Tatsächliche Entscheidungsfreiheit. 817 Dabei ist gewünschte Richtung allerdings eindeutig: »durch eine ausschließlich institutionelle Deutung europarechtlicher Pflichten, namentlich der Informationspflichten, [wird] die Möglichkeit eröffnet […], diesen eine individualvertragliche Sanktionierung und Dogmatisierung zu versagen«, Grigoleit, AcP 210 (2010), S. 356 (385). Vgl. auch Zöchling-Jud, AcP 212 (2012). S. 550 (561). 818 Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 168. 819 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 245 f. 820 Allerdings gibt es de lege lata keine individualvertragliche Sanktion für wettbewerbsrechtliche Vorschriften, Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 164. 821 Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 125; Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 169. 822 Vgl. Teil I B. II. 1. d. Abhilfe durch spezifizierte Informationspflichten? C. Kritik 206 Der Gleichmaßgrundsatz Leistner führt die Abgrenzung anhand einer wertungsbasierten Analyse der jeweiligen Pflicht hinsichtlich ihrer Funktion und der Rechtsfolgen durch.823 Der von ihm entwickelte »Gleichmaßgrundsatz« besagt, dass die Wertungen von Wettbewerbs- und Vertragsrecht aufeinander abgestimmt und zur Deckung gebracht werden sollten, wenn keine konkrete Rechtfertigung für abweichende Maßstäbe vorliege.824 Die gesetzgeberischen Wertungen des Vertragsrechts hätten gegenüber den richterrechtlichen Maßstäben des Wettbewerbsrechts grundsätzlich Vorrang.825 Eine abweichende Wertung des Lauterkeitsrecht bedürfe der Rechtfertigung. Diese könne sich aus einer strukturellen Gefährdungslage ergeben, die im Vertragsrecht nicht geregelt sei oder mit individuellen Sanktionen nicht effektiv geregelt werden könne.826 Anhand der Rechtsbehelfe und der Wahrscheinlichkeit und Effektivität ihrer Geltendmachung sei zu bewerten, ob Schutz im Wettbewerbsrecht oder im Verbraucherrecht zu suchen sei.827 Die gesetzlichen Informationspflichten sind für Leistner auf der einen Seite Beispiele für die Wertungsparallelität des Lauterkeits- und Vertragsrechts. Zur »unmittelbar-heteronomen Rezeption vertragsrechtlicher Wertungen im UWG« zählt er die wettbewerbsrechtliche Sanktionierung verbraucherschützender Informationspflichten.828 Anders herum würden die Wertungen des Wettbewerbsrechts auch das Vertragsrecht beeinflussen. Dies zeige sich beispielhaft an § 434 Abs. 1 S. 3 BGB, denn diese Norm habe zu einer gesteigerten Orientierung des individuellen Pflichtenprogramms des Kaufvertrags an »vorindividueller, massenhaft-werblicher Beeinflussung der Kundenseite« geführt.829 Diese Wirkung des Wettbewerbsrechts sei nicht nur im Kaufrecht, sondern in der gesamten Rechtsgeschäftslehre zu berücksichtigen. Der Gleichmaßgrundsatz sei besonders bei Normen zu beachten, die sowohl individualschützende als auch marktordnende Funktionen hätten, (2) 823 Vgl. Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 248. Insofern ist also der methodischen Herangehensweise von Grigoleit zuzustimmen. 824 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 254 f. 825 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 255. 826 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 255. 827 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 256. 828 Heute § 3a UWG, zuvor § 4 Nr. 11 UWG. Vgl. Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 572. 829 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 1085, vgl. auch Schmidt, JZ 2007, S. 78 (81). III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 207 wie etwa die Informationspflichten des Verbrauchervertriebsrechts.830 Die verbraucherschützenden Informationspflichten würden alle der marktbezogenen Etablierung eines rechtlichen Rahmens für den Geschäftsverkehr dienen. Durch diesen soll die Marktgegenseite lernen, dem System zu vertrauen.831 Sie hätten daher eine eigenständige institutionelle Systemfunktion.832 Ob darüber hinaus individualrechtliche Rechtsbehelfe existieren sollten, sei mit »einer sorgsamen rechtsfolgenspezifischen Analyse der jeweiligen Schutzzwecke der einzelnen Informationspflichten zu beantworten«833. Nur bei individualschützenden Zwecken kämen auch vertragsrechtliche Sanktionen in Betracht. Der doppelte Schutzzweck aller Informationspflichten Im Bereich der gesetzlichen Informationspflichten kann und muss eine Abgrenzung zwischen Wettbewerbs- und Vertragsrecht mit Hilfe einer solchen Funktionsanalyse nicht gelingen. Da beide Pflichten den selbstbestimmten Vertrag als Ziel haben, ist eine trennscharfe Ordnung nicht möglich.834 Jede der Pflichtinformationen kann theoretisch für eine Ver- (3) 830 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 1084. 831 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 712, vgl. Teil I. B. II. 4. Rechtsharminisierung, Systemvertrauen und Systemwettbewerb. 832 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 712. 833 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 713. Auf den ersten Blick stimmen die Ansätze Leistners und Grigoleits überein. Allerdings bezweifelt Leistner nicht, dass bei individualschützenden Zwecken auch vertragsrechtliche Sanktionen bestehen sollten. Im Gegensatz dazu lehnt Grigoleit selbst bei individualvertraglichem Zweck eine Regelung im Vertragsrecht ab, wenn die vertragsrechtliche Sanktion nicht effektiv ist. 834 Zu diesem Ergebnis kommt auch Börger: Seine Untersuchung habe gezeigt, »dass die Informationspflichten in den Verbraucherschutzrichtlinien keinesfalls ausschließlich marktordnungsrechtlichen oder verbraucherrechtlichen Charakter haben, sondern, dass bei praktisch allen Gruppen von Informationspflichten beide Funktionen wahrgenommen werden und nur Unterschiede dahingehend bestehen, welche Funktion überwiegt.«, Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 123. Er untersuchte, ob einzelne Pflichtangaben eher marktordnend oder individualschützend funktionieren. Seiner Ansicht nach haben nur die Informationen über Rechtsbehelfe und Beschwerdemöglichkeiten ausschließlich marktordnenden Charakter. Gleichzeitig zeigt er aber auf, dass das Beschwerdesystem für die Kaufentscheidung relevant sein kann. Der Kunde brauche die Information nur »nicht notwendigerweise« und hoffe, sie nicht in Anspruch nehmen zu müssen. Dass auch diese Pflichtin- C. Kritik 208 tragsentscheidung relevant sein. Es ist denkbar und unter Umständen auch bezweckt, dass eine Person von einem Vertrag Abstand nimmt, weil ihr der Umstand missfällt, dass sich der Anbieter keiner freiwilligen Selbstverpflichtung unterwirft.835 Der Grund der negativen Vertragsentscheidung liegt dann zwar nicht in dem Vertrag selbst, sondern in externem Verhalten des Anbieters. Es mag auch sein, dass der Kunde durch die Individualrechtsbehelfe auch der Durchsetzung marktordnender Pflichten dient.836 Dies ändert allerdings nichts daran, dass die Pflichten auch dem Schutz vor einem unerwünschten Vertrag dienen. Busch bewertet wettbewerbsrechtliche und vertragsrechtliche Informationspflichten deshalb konsequent als zwei »Schutzwälle« für die Individualinteressen. Aufgrund der doppelten Zwecksetzung besteht grundsätzlich auch kein Problem darin, dass es sich sowohl um vertragsrechtliche als auch um wettbewerbsrechtliche Pflichten handelt. Dabei sollte konstruktiv allerdings nicht zweigleisig vorgegangen werden: Eine doppelte Regelung zur »Klarstellung« in beiden Rechtsgebieten birgt die Gefahr von Widersprüchen. Eine Bezugnahme auf das andere Rechtsgebiet, wie sie etwa § 5a UWG vornimmt, genügt. Abgrenzung anhand der existierenden Sanktionsmöglichkeiten? Es stellt sich deshalb die Frage, ob – wie Grigoleit und wohl auch Leistner es sich vorstellen – die praktisch relevanten Rechtsfolgen berücksichtigt werden müssen. In diesem Falle müssten Informationspflichten, die unabhängig von ihrem Zweck in dem vertraglichen Regelungsgefüge weitestgehend »sanktionslos« sind, aus dem Vertragsrecht entfernt werden.837 Sie müssten außerhalb des Vertragsrechts angesiedelt und einer institutionellen Sanktion zugeführt werden. In Deutschland böte sich dann an, die Pflicht im UWG zu regeln und so aus der Reihe vertraglicher Pflichten auszunehmen. Dieser Ansatz ist aus mehreren Gründen abzulehnen. ii. formation individualschützende Funktionen hat, steht damit außer Frage. Neben dem vordergründigen marktordnenden Charakter hat sie allerdings eine untergeordnete Bedeutung. 835 Diese Pflichtangabe hat nach Leistner eine »rein institutionell systembezogene Zwecksetzung«, Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 726. 836 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 721. Zum so genannten private enforcing Zimmer/Höft, ZGR 2009, S. 662f. 837 Weniger eingreifend ist die von Leistner vorgeschlagene teleologische Reduktion der Rechtsfolgenanordnungen, Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 713. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 209 Die Existenz effektiver vertragsrechtlicher Sanktionen Grigoleits Ergebnisse bezüglich der Rechtsfolgenanalyse sind nicht unbestritten; andere Autoren kommen in zahlreichen Konstellationen durchaus zu sinnvollen, vertraglichen Sanktionen.838 Im Rahmen eines Schadenersatzanspruchs ist dabei die umstrittene Frage entscheidend, ob die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens angewandt wird oder nicht. Ohne die Beweiserleichterung ist der Anspruch ein zahnloser Tiger. Zahlreiche Autoren kommen mit guten Argumenten aber zu der Anwendung der Beweislastumkehr.839 Abgesehen von dem Schadenersatzanspruch sind die Nichtigkeit des Vertrags, die Vertragsanpassung und die Verlängerung der Widerrufsfrist spezielle und effektive Rechtsfolgen. Sie bieten Anreiz dafür, die Informationspflichten zu befolgen. Insbesondere die Verlängerung der Widerrufsfrist bei einer fehlerhaften Informationserteilung im Kreditrecht hat in der Vergangenheit erhebliche Bedeutung erhalten. Allerdings ist auch im Rahmen der Sanktionen dringend eine kohärente Lösung für alle gesetzlichen Informationspflichten zu suchen, die sich an Inhalt und Funktion der Angaben orientiert. Schließlich ist noch auf die besondere Bedeutung des Erfüllungsanspruchs innerhalb der Sanktionen hinzuweisen: Eine Informationspflicht des Vertragsrechts macht deutlich, dass dem Einzelnen das Recht zusteht, die Informationen einzufordern.840 Sie bietet gegenüber der lauterkeits- (1) 838 Vgl. zu den Sanktionen Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 219 f.; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 711 f. 839 Vgl. Teil I C. III. 3. c. ii. Vertragsrechtliche Rechtsfolgen. 840 Vor Vertragsschluss würde in der Praxis wohl niemand die Erteilung der Informationen durchsetzen, weil der Anbieter anschließend nicht mehr mit dem Kläger kontrahieren würde (und das auch nicht müsste). Nach Vertragsschluss kann das aber anders sein. Der Kunde kann dann durchaus ein Interesse an der Informationserteilung haben (insbesondere, wenn die Informationen Vertragsbestandteil werden). Es widerspricht dem Sinn und Zweck der Informationspflichten, dass ein Erfüllungsanspruch ausscheiden soll, sobald es zum Vertragsschluss gekommen ist (so etwa Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 235 m. w. N.). Zwar ist es richtig, dass die Informationen dann nicht mehr für die Vertragsentscheidung verwendet werden können. Sie dienen aber auch der Überprüfung der Rechtspositionen nach Vertragsschluss. Eine Differenzierung zwischen vorvertraglichen und vertraglichen Pflichtangaben gibt es nur bei vereinzelten Vertragsarten. Daraus kann also nicht geschlossen werden, dass nur die vertraglichen Informationen diesen Zweck erfüllen sollen. C. Kritik 210 rechtlichen Norm den Vorteil, dass der Anspruch des Informationsberechtigten klargestellt wird. Ob sich aus der Formulierung des § 7 UWG ein Anspruch auf Informationserteilung ergibt, ist umstritten. Jedenfalls finden sich subjektive Rechte Einzelner üblicherweise nicht im Wettbewerbsrecht. Es ist zwar im Regelfall unwahrscheinlich, dass jemand seinen potentiellen Vertragspartner auf die Erteilung einer Information verklagt.841 Trotzdem ist es wichtig, dass sich ein Konsument gegenüber seinem Vertragspartner auf eine Anspruchsgrundlage berufen kann, sollte er die Informationen einfordern wollen – etwa, wenn es nach Vertragsschluss zu einem Konfliktfall kommt. Pflicht und Sanktion in unterschiedlichen Rechtsgebieten Zwar ist eine Pflicht nur effektiv, wenn ihre Verletzung auch sanktioniert werden kann. Pflicht und Sanktion müssen aber nicht notwendigerweise einem Rechtsgebiet angehören. Institutionelle Sanktionen bieten den Vorteil, dass Verstöße systematisch verfolgt werden und Missstände leichter erkannt werden können.842 Sie sind bei gesetzlichen Informationspflichten gegenüber den vertraglichen Sanktionen das wirkungsvollere Mittel. Wie bereits gezeigt wurde, kann die Verletzung von gesetzlichen Informationspflichten des Vertragsrechts aber auch lauterkeitsrechtliche Konsequenzen verursachen. Wenn eine solche spezifizierte Informationspflicht auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, ist ihre Verletzung gemäß § 3a UWG ein unlauteres Verhalten. Wettbewerbsrechtliche Sanktionen können also vertragsrechtliche Pflichten unterstützen, ohne dass letztere sich dafür im UWG befinden müssen. Eine vertragsrechtliche Pflicht läuft daher nicht leer, selbst wenn sie ausschließlich institutionell sanktioniert wird. Diese Sanktionierung ist aber sinnvoll, wenn die Durchsetzung individualvertraglicher Rechtsbehelfe wenig wahrscheinlich ist.843 (2) 841 Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund der bisher angeordneten Angaben (Identität, Beschreibung der Hauptleistung, Rechtsbelehrungen…). 842 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (226). 843 So auch Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 89. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 211 Das Komplementärverhältnis vertragsrechtlicher und wettbewerbsrechtlicher Informationspflichten Die Frage, ob und wie wettbewerbsrechtliche und vertragsrechtliche Informationspflichten voneinander abgegrenzt werden sollten, scheint in jüngerer Zeit in den Hintergrund zu rücken.844 In der neueren Literatur wird eher ihre Verbindung betont: »Die Informationsgebote beider Rechtsgebiete stehen […] in einem Komplementärverhältnis – sie ergänzen und verstärken sich gegenseitig.«845 Vor dem Hintergrund des »information overload« wird vor allem ein kohärentes Informationsregime gefordert: Widersprüche zwischen wettbewerbsrechtlichen und vertragsrechtlichen Informationspflichten sollen vermieden werden.846 Nicht nur bei den Informationspflichten, sondern für das Wettbewerbsrecht und das Vertragsrecht insgesamt wird die traditionelle Trennung zwischen den beiden Rechtsgebieten immer wieder hinterfragt.847 Beide Systeme hätten mit dem selbstbestimmten Vertrag einen »gemeinsamen Fluchtpunkt« und seien deshalb »grundsätzlich funktional äquivalent«.848 Sie sollten an den gleichen normativen Grundsätzen gemessen werden.849 Auch das europäische Recht unterscheidet nicht zwischen vertragsrechtlichen und lauterkeitsrechtlichen Elementen.850 iii. 844 Ausführlich Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs- und Vertragsrecht, S. 35. 845 Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 162. 846 Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs- und Vertragsrecht, S. 6, 7. 847 Vgl. Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs‑ und Vertragsrecht, S. 1 m. w. N., Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 238 f., 265 f.; Schmidt, JZ 2007, S. 78 f. m. w. N. Andere Autoren betonen die Trennung der beiden Rechtsgebiete und begründen sie mit dem »Multiplikatoreffekt« unternehmerischen Handelns, vgl. Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, S. 52 f.; Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 609 f. Danach ist der Vertragsschluss die zeitliche Zäsur zwischen beiden Rechtsgebieten, weil ab diesem Moment der Wettbewerb um den Kunden endet, zusammenfassend Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 238, der diese Ansichten in großen Teilen ablehnt. 848 Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 251. 849 So genannter Gleichmaßgrundsatz, vgl. Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 255. 850 Schmidt, JZ 2007, S. 78 (79), Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs- und Vertragsrecht, S. 35. C. Kritik 212 Folgerungen für den gesetzgeberischen Umgang mit Informationspflichten Die Einordnung der Pflicht in ein Rechtsgebiet sollte nicht von ihrer Sanktion abhängig sein. Sinnvoller erscheint es die Sanktion vom jeweiligen Schutzzweck der Norm abhängig zu machen. Wo Markttransparenz gefördert werden soll, sind institutionelle Sanktionen notwendig. Wenn Individualschutz bezweckt ist, sollten auch individuelle, effektive Sanktionen geschaffen werden.851 Vertragsrechtliche Sanktionen bieten sich dann an. Da alle Informationspflichten beide Schutzrichtungen aufweisen, sollten auch beide Arten des Rechtsbehelfs möglich sein. Innerhalb der vertragsrechtlichen Sanktionen ist zu unterscheiden: Sofern die Vertragsentscheidung auf fehlenden oder fehlerhaften Informationen beruht, die den Vertrag selbst betreffen, sind Rechtsbehelfe angemessen, die Existenz und Ausgestaltung der vertraglichen Pflichten beeinflussen können. Wenn dies nicht der Fall ist, wie bei den vertragsunabhängigen Angaben, können trotzdem Schadenersatzansprüche angemessen sein. Zum Beispiel darf der Kunde Kosten ersetzt verlangen, die ihm durch die Ermittlung einer ladungsfähigen Anschrift entstanden sind, weil diese ihm pflichtwidrig nicht mitgeteilt wurde. Eine Vertragsauflösung wäre demgegenüber nicht richtig, weil die Pflichtinformation sich nicht auf vertragliche Pflichten bezieht. Die Frage, welche Rechtsbehelfe bei welchem Fehlverhalten des Vertragspartners angemessen sind, regelt das Vertragsrecht. Es kann über Erheblichkeitsschwellen und Wesentlichkeitskriterien sicherstellen, dass keine überzogenen Sanktionen greifen.852 Es spricht nichts dagegen, im Rahmen des legal enforcement zusätzlich institutionelle Sanktionen zu schaffen.853 Wünschenswert wäre also eine differenzierte und hariv. 851 Börger argumentiert also »richtig herum«, wenn er festhält: »Die Funktion der Informationspflicht bietet bei der Suche nach effektiven Sanktionen einen wichtigen Anhaltspunkt«, Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 98. 852 Tatsächlich sind die angeordneten Sanktionen den Informationspflichten im Einzelfall fragwürdig zugeordnet. Leistner ist zuzustimmen, wenn er die Verlängerung der Widerrufsfrist bei fehlerhafter Information über Garantiefonds oder Rechtsbehelfsverfahren kritisiert, Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 720, 721. 853 »Hier nun kann das Wettbewerbsrecht eingreifen und die individualvertraglichen Informationsgebote durch breitenwirksame Sankionsmechanismen flankieren.«, Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, S. 227. III. Kritik an der rechtssystematischen Umsetzung 213 monisierte Anordnung der Rechtsfolgen, die bisher nur sporadisch erfolgt.854 Tatsächlich ist also die zweckgerechte Sanktionierung wichtig. Die Einordnung in das Vertrags- oder Wettbewerbsrecht hat demgegenüber wenig Relevanz. Da den Informationspflichten jeweils individualschützender und marktordnender Charakter beizumessen ist, sollte es sowohl individuelle als auch lauterkeitsrechtliche Sanktionen geben. Dies gewährleisten momentan nur vertragsrechtliche Pflichten. Eine Anordnung im Wettbewerbsrecht würde sinnvolle, vertragsrechtliche Sanktionen verhindern. Fazit Die Kritik kann wie folgt zusammengefasst werden. 1. Die Anzahl der gesetzlichen Informationspflichten ist zu groß. Die angeordneten Informationen übersteigen wahrscheinlich die Menge, die ein Mensch verarbeiten kann. Außerdem hindern zu viele Angaben den Leser daran, wenigstens die wichtigsten Informationen aufzunehmen. Abgesehen davon wäre eine vollständige Informationsrezeption aus Perspektive des Lesenden ineffizient. 2. Abgesehen davon berücksichtigen die Informationspflichten das menschliche Entscheidungsverhalten nicht in ausreichendem Maß. Dieses weist systematische und vorhersehbare Abweichungen von rein rationalem Verhalten auf, die bei der Formulierung von Informationspflichten beachtet werden müssen. 3. Es liegt nahe, dass die Informationen ein zu hohes Basiswissen zugrunde legen. Das Verständnis von komplexen Verträgen lässt sich nur in einem begrenzten Maße mit Informationen erhöhen. Sich mit komplizierten Pflichtangaben auseinanderzusetzen, birgt zusätzlich die Gefahr, sich ineffizient zu verhalten. 4. Sprache und Komplexität einiger Informationspflichten und Informationen überfordern den Leser. Sowohl bei den Normadressaten als auch bei den Informationsempfängern besteht die Gefahr, dass die Ziele der Informationspflichten schon deshalb nicht erreicht werden, weil die relevanten Informationen nicht gefunden werden beziehungsweise das Lesevermögen nicht ausreicht. 5. Eine stichprobenartige Überprüfung hat gezeigt, dass die Reaktionen der Informationsverpflichteten nicht ausreichend berücksichtigt werden. So IV. 854 Vgl. Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 452 f. C. Kritik 214 gibt es etwa keine Norm, die die Übermittlung von nicht relevanten Informationen verbietet oder einen geeigneten Informationszugang sicherstellt. Einige der Pflichten fordern zu Angaben auf, die der Unternehmer gar nicht haben kann, andere zu Informationen, die Fachwissen erfordern, welches auch die Normadressaten nicht zwingend besitzen. Auch die Koordination der verschiedenen geforderten Dokumente gelingt nicht immer. 6. Die mangelnde Kohärenz und die hohe Anzahl der Rechtsquellen verringern die Anwenderfreundlichkeit. 7. Der europäische Gesetzgeber hat die Informationen zum Vertragsbestandteil erhoben. Dies ist bei vielen Angaben entweder nicht denkbar oder ohne Mehrwert. Außerdem lässt es sich mit der Rechtsgeschäftslehre schwer vereinbaren. Die Informationen sollten kein Bestandteil des Vertrags sein. 8. Informationspflichten sind im Vertragsrecht zwar nicht fehl am Platz, ihre Verletzung sollte aber wettbewerbsrechtlich sanktioniert werden. IV. Fazit 215 Fortentwicklung der spezifizierten Informationspflichten Modellvorschlag Nachdem im ersten Teil der status quo der spezifizierten Informationspflichten herausgearbeitet wurde, folgt nun ein Vorschlag zur Fortentwicklung dieses Rechtsinstituts. Er basiert auf den bisher herausgearbeiteten Erkenntnissen.855 Durch eine Systematisierung der Informationspflichten sollen Anknüpfungspunkte für gesetzgeberisches Handeln aufgezeigt und alternative Regelungen empfohlen und erläutert werden. Dabei beschränkt sich der Vorschlag auf die Fortentwicklung der spezifizierten Informationspflichten. Alternativen zu diesem Institut, wie etwa die Unterstützung von Informationsintermediären856, Marktzugangsbe- Teil II: A. 855 In der Literatur wird kritisiert, dass sich der Gesetzgeber nicht ausreichend mit dem Sinn und der Wirksamkeit der Informationspflichten auseinandersetzt: »Überraschenderweise hat diese Kritik jedoch bislang keinerlei sichtbaren Einfluss auf den Gesetzgeber.« Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 31). »Ohne ernsthafte politische Diskussion über den Sinn und Zweck von Informationen zur Steuerung des Verbraucherverhaltens schreitet der Ausbau munter voran, kostenträchtig für die Unternehmen, ineffizient für die Verbraucher.« Micklitz, Brauchen Konsumenten und Unternehmen eine neue Architektur des Verbraucherrechts?, S. A. 16. Die Kritik dient daher als Basis für die Verbesserungsvorschläge. 856 Eine Alternative zu Pflichtinformationen durch den Anbieter sind Informationsintermediäre (Testinstitute, persönlicher Berater). Sie eignen sich besonders bei fehlenden Informationen über Erfahrungs- und Vertrauenseigenschaften, bei denen vor Vertragsschluss keine Möglichkeit besteht, durch Inspektionen die Qualität der Leistung zu erfassen, vgl. dazu Grundmann, JZ 2000, S. 1133 (1141). Die eigene »Herstellung« der notwendigen Informationen durch die wissensunterlegene Partei ist in diesen Fällen meistens hoch ineffizient, dazu Rehm, Aufklärungspflichten im Vertragsrecht, S. 29. Dritte können hingegen die Vorteile der Arbeitsteilung nutzen und großen Marktakteuren wirksam entgegentreten, Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (312). Qualitativ gute Informationen erhält der Informationsbedürftige allerdings nur, wenn der Intermediär objektiv berät. Wenig hilfreich sind deshalb Abhängigkeitsstrukturen zwischen Intermediär und Anbieterseite, die vor allem im Versicherungshandel vorkommen, dazu Grundmann, JZ 2000, S. 1133 (1141, 1142). Hinzu kommt, dass die Qualität der Arbeit des Dritten für den 216 schränkungen857 und Musterverträge858 werden nicht untersucht. Mit dieser thematischen Eingrenzung, gewissermaßen einer »kleinen Lösung«, geht einher, dass nicht jedem Kritikpunkt begegnet werden kann. Mancher Gefahr ist mit einer Informationspflicht nicht beizukommen, sie ist dann schlicht das falsche Instrument. Wenn, zum Beispiel, Marktteilnehmer einer bestimmten warnenden Nachricht nicht den Wert beimessen, den er aus rein rationaler Sicht haben müsste, dann hilft auch eine für jede und jeden verständlich formulierte, unmittelbar eingängige Information nicht weiter, selbst wenn sie sofort ins Auge springt. Wenn der Inhalt, über den informiert werden muss, so kompliziert ist, dass ein Durchschnittskunde ihn selbst nach umfangreichem Studium nicht verstehen wird, ist eine Pflichtangabe fehl am Platz. Die Gefahr muss dann mit anderen Instituten gebändigt werden. Dennoch ist eine Reform des Instituts der spezifizierten Informationspflicht notwendig und gewinnbringend. So kann zum Beispiel ein stark verkürzter Katalog an gut verwertbaren Pflichtangaben dazu führen, dass mehr Informationen aufgenommen und bei der Vertragsentscheidung herangezogen werden. Der Entwurf eines Gesetzes geht mit Entscheidungen einher, die mehr erfordern als eine juristisch korrekte oder effiziente Lösung. Das im Folgenden präsentierte Modell versteht sich deshalb nur als eine Sammlung von Empfehlungen. Es enthält unterschiedliche Elemente, die miteinander kombiniert werden können, aber nicht müssen. Dass einigen Empfehlungen mit dem Argument begegnet werden könnte, eine solche Lösung sei nur im deutschen Recht sinnvoll, wird deshalb nicht berücksichtigt.859 Gleiches gilt für Kompetenzen und politische Durchsetzbarkeit. Es soll in Kunden oft schwer zu beurteilen ist, vgl. Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (325), für Versicherungen Langer/Rosenow, in: Droit de la consommation, S. 195 (199 f.). 857 Dazu Spindler/Klöhn, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 355 (362). 858 Musterverträge haben den Vorteil, dass sich die Parteien auf ein gewisses Maß an Fairness verlassen können. Das (idealerweise) fehlende Interesse der Autoren dieser Vertragsmuster, Kunde oder Anbieter zu bevorteilen, schafft Vertrauen. Kieninger hat deshalb vorgeschlagen, einen »Vertrags-TÜV« einzuführen, in dem Verbraucherzentralen für bestimmte Standardverträge unverbindliche Vertragsmuster anbieten, Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 47). Wenn die Markteinführung gelänge, böte dies die Vorteile der Typizität, dazu ausführlich Kern, Typizität als Strukturprinzip des Privatrechts. 859 Insbesondere § 305 Abs. 2 BGB, der für die Argumentation herangezogen wird, hat seinen Ursprung nicht in einem europäischen Rechtsakt. Die Richtlinie 93/13/EWG enthält keine Einbeziehungsregelung, vgl. dazu Kieninger, in: Ver- A. Modellvorschlag 217 erster Linie eine tool box860 geschaffen werden. Auch einzelne Komponenten des Vorschlags können umgesetzt werden. Der Gesetzgeber soll sich an den vorgeschlagenen Empfehlungen orientieren können. Der Vorschlag im Überblick Die folgende Vorgehensweise wird vorgeschlagen: – Ein Informationsblatt in einer vorgeschriebenen Form ermöglicht den Vergleich verschiedener Angebote hinsichtlich der Hauptleistung, der Gegenleistung und der Möglichkeiten, den Vertrag zu beenden. Es enthält außerdem Informationen über den Anbieter und Warnungen. – Andere Informationspflichten, die sich auf vertragliche Regelungen beziehen, entfallen. Die Informationen werden mittels der Allgemeinen Geschäftsbedingungen übermittelt. – Bereithaltungspflichten ersetzen Informationspflichten, deren Pflichtangaben der Kontaktaufnahme im Konfliktfall dienen sollen oder über Beschwerdemöglichkeiten informieren. Die Verletzung einer Bereithaltungspflicht wird auch wettbewerbsrechtlich sanktioniert. – Regelmäßig entfallen alle sonstigen Pflichtangaben. Ausgangsüberlegungen Der Vorschlag ordnet die verschiedenen Angabegegenstände in Kategorien ein, an die im Rahmen einer Reform angeknüpft werden kann. Im Folgenden werden zunächst die Kategorien erläutert (1). Anschließend erfolgt eine Zuordnung in tabellarischer Form (2.). I. II. handlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 45). Im Vorschlag für ein europäisches Kaufrecht befand sich in Art. 70 eine Einbeziehungsregel für AGB. »Contract terms supplied by one party and not individually negotiated within the meaning of Article 7 may be invoked against the other party only if the other party was aware of them, or if the party supplying them took reasonable steps to draw the other party's attention to them, before or when the contract was concluded.«, Art. 70 Abs. 1. 860 Hier verstanden als »Fundus« für den Gesetzgeber, dazu Nomos-Pfeiffer, Unionsprivatrecht und Zivilrechtspraxis, Rn. 24 m. w. N. A. Modellvorschlag 218 Anknüpfungspunkte Die Angabegegenstände können verschiedenen Kategorien zugeordnet werden. Die erste Kategorie umfasst Angaben über Leistung, Gegenleistung und Vertragsbeendigung (a.). Außerdem gibt es Pflichtangaben über vertragliche Regelungen (b.), Rechtsnormen bzw. die Rechtlage (e.) und über den Vertragsschluss bzw. die Durchführung des Vertrages (f.). Einige Angaben sind für den Konfliktfall gedacht (c.) oder dienen der Warnung (d.). Sonstige Pflichtinformationen sind vertragsunabhängig (g.). In den Kategorien klingen die zuvor herausgearbeiteten Gesetzeszwecke an. So sind etwa die Angaben, die der Kontaktaufnahme im Konfliktfall dienen sollen, geeignet, den Anbieter zur Selbststeuerung zu motivieren und den Systemwettbewerb zu fördern.861 Hauptleistung, Gegenleistung, Vertragsbeendigung In der ersten Kategorie werden Informationen über die wesentlichen Inhalte des Vertrages zusammengefasst: Angaben über die Hauptleistung, die Gegenleistung und die Vertragsbeendigung. Zur Hauptleistung gehören dabei zum einen die Beschreibung der wesentlichen Eigenschaften der Leistung bzw. des Produkts, zum anderen Angaben aus dem Feld »Digitale Inhalte und Technik«. Auch diese Angaben dienen, zum Teil, nämlich der Beschreibung der Leistung. Etwa die Frage der Kompatibilität digitaler Inhalte mit Hard- und Software ist entscheidend für den Kunden, der auf der Suche nach einem passenden digitalen Produkt ist. Zur Vertragsbeendigung zählen Informationen über die Mindestdauer eines Vertrages genauso wie Angaben über Rechte des Kunden, den Vertrag aufzuheben – aber nur wenn diese Rechte (neben Zeitablauf) nicht an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft sind, auf die der Kunde keinen Einfluss hat. Widerrufsrechte oder, bei Dauerschuldverhältnissen, Kündigungsrechte sind solche Rechte.862 Ob der Vertrag rückwirkend oder ex nunc aufgehoben werden kann, ist nicht relevant. 1. a. 861 Vgl. Teil I B. II. 3. Selbststeuerung des Informationspflichtigen, Teil I B. II. 4. Rechtsharmonisierung, Systemvertrauen und Systemwettbewerb. 862 Nicht in diese Kategorie gehört eine Information über ein gesetzliches Rücktrittsrecht. Es ist bisher nicht verpflichtend, über dieses aufzuklären. Nur dass ein gesetzliches Mängelgewährleistungsrecht besteht, muss u. U. mitgeteilt wer- II. Ausgangsüberlegungen 219 Angaben über vertragliche Regelungen Angaben über vertragliche Regelungen dienen der Vergleichbarkeit und Überprüfbarkeit der Vertragsbedingungen. Sie enthalten Informationen über einzelne (zukünftige) Vertragsbestimmungen.863 Möchte ein Unternehmen zum Beispiel eine Garantie anbieten, ist es in bestimmten Fällen verpflichtet, vor Vertragsschluss über das Bestehen und die Bedingungen dieser Garantie zu informieren (Art. 246 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB, Verbrauchervertrag). Die Angaben wiederholen die entsprechenden Vertragsbestimmungen, die der Unternehmer mit seinem Vertragspartner vereinbaren möchte (»vertragswiederholende« Angaben oder Informationen). Vertragswiederholende Informationen können nur dem anvisierten Vertrag entnommen werden. In diesem Sinne sind die Angaben abhängig vom Vertrag. Sie müssen nur mitgeteilt werden, wenn eine bestimmte Vertragsbestimmung Teil des Vertrages werden soll. Anders gewendet: Möchte die Anbieterin eine vertragliche Abrede nicht treffen, muss sie darüber auch nicht informieren. Ein Veranstalter von Fernunterricht muss zum Beispiel über die Mindestdauer der Verpflichtungen, die der Teilnehmer mit dem Vertrag eingehen würde, vorher informieren (Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 12 EGBGB). Die Information über die Mindestdauer der Verpflichtungen ist eine vertragswiederholende Angabe. Der Veranstalter würde zum Beispiel darüber informieren, dass der Teilnehmer zwei Jahre verpflichtet ist, einen Monatsbeitrag zu leisten. Diese Informationen können nur dem anvisierten Vertrag entnommen werden. Die Information müsste anders formuliert sein, wenn die Parteien eine andere Mindestdauer vereinbaren wollen würden. Würden die Parteien hingegen gar kein Dauerschuldverhältnis eingehen b. den. Über die einzelnen Mängelgewährleistungsrechte muss aber nicht informiert werden (vgl. Art. 246 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB). Außerdem besteht ein gesetzliches Rücktrittsrecht nur, wenn ein Mangel vorliegt, und unterliegt damit einer zusätzlichen Voraussetzung, die nicht in die Sphäre des Kunden fällt. Selbst wenn es eine entsprechende Pflichtangabe gäbe, würde sie also nicht in diese Kategorie fallen. Es sollte aber auch keine neue Pflichtangabe über das Rücktrittsrecht geschaffen werden. Mit Hilfe der Angabe über die Vertragsbeendigung oder ‑aufhebung soll der Kunde die Kosten abschätzen können, die er aufgrund des Vertragsschlusses tragen müsste. Es geht um eine Risikoeinschätzung, dazu Teil II A. III. 4. Informationsblatt. Da der Kunde die Vertragsdauer berechnen können soll, darf die Geltendmachung seiner Rechte nicht von weiteren Voraussetzungen abhängig sein. 863 Grigoleit nutzt den Begriff »vertragsinhaltsbezogene Informationspflichten«, Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (235). A. Modellvorschlag 220 wollen, müsste der Veranstalter auch nicht über eine Mindestdauer der Verpflichtungen informieren. Konfliktlösung Unter »Konfliktlösung« sind alle Angabegegenstände zusammengefasst, die dazu dienen, den Kontakt zum Vertragspartner zu ermöglichen oder Informationen über Beschwerdemöglichkeiten bereitzustellen. Sie sollen helfen, einen Konflikt zu lösen oder Rechtsverfolgungsmaßnahmen einzuleiten. Ein Bedürfnis nach diesen Informationen entsteht in der Regel erst nach Vertragsschluss. Warnungen Viele Pflichtangaben haben warnenden Charakter. Damit ist gemeint, dass sie den Informationsadressaten vor Vertragsschluss auf bestimmte Tatsachen hinweisen, die möglicherweise gegen eine Entscheidung für den Vertrag sprechen. In diese Kategorie gehören Informationen über Risiken, Kosten oder eine Mindestlaufzeit. Informationen über Rechtsnormen oder die Rechtslage Zahlreiche Informationspflichten verpflichten den Unternehmer, über Rechtsnormen864 oder die Rechtslage aufzuklären. Zum Teil muss er auf bestimmte Rechte hinweisen (z. B. auf den Anspruch des Darlehensnehmers auf einen Tilgungsplan nach § 492 Abs. 3 S. 2 BGB, vgl. Art. 247 § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 EGBGB), zum Teil auf ganze Rechtsgebiete (z. B. auf das Mängelgewährleistungsrecht, Art. 246 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB, Verbrauchervertrag). Oft ist aber auch eine eigenständige Subsumtion des Anbieters notwendig, wenn zum Beispiel über »den Termin, bis zu dem der Unternehmer die Waren liefern oder die Dienstleistung erbringen c. d. e. 864 Ob der Anbieter die Norm nur nennen oder ihren Inhalt wiedergeben muss, hängt vom Wortlaut der jeweiligen Informationspflicht ab. Wenn die Informationen bestimmte »Rechte« »enthalten« müssen (vgl. Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 15 EGBGB), muss er diese beschreiben und darf sich nicht mit einem Paragraphenhinweis begnügen. II. Ausgangsüberlegungen 221 muss«, unterrichtet werden soll und keine vertragliche Abrede geplant ist (z. B. Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 EGBGB, Fernabsatz-/Außergeschäftsraumvertrag). Der Unternehmer muss die potentielle Kundin dann über die Rechtslage im konkreten Fall aufklären. Wenn, wie bei der gerade beschriebenen Pflichtangabe über den Liefertermin, die Informationspflicht so formuliert ist, dass entweder über eine gesetzliche Regelung oder über eine abweichende vertragliche Vereinbarung unterrichtet werden muss, ist diese im ersteren Fall eine Information über Rechtsnormen, im letzteren dient sie der Klarheit der Vertragsbestimmungen.865 Solche Fälle sind in der folgenden Zuordnungs-Tabelle mit Klammern gekennzeichnet. Informationen über den Vertragsschluss und die Durchführung des Vertrages Zu den Angaben über den Vertragsschluss zählen zum Beispiel Informationen über die Sprachen, in denen der Vertragstext zur Verfügung steht, Angaben darüber, wie der Vertrag zustande kommt oder Informationen über die Berichtigung von Eingabefehlern. Auch Informationen zur Leistungsabwicklung nach Vertragsschluss (Kundenkennungen etc.) fallen in diese Kategorie, weil es bei ihnen um die Durchführung des Vertrages geht. Vertragsunabhängige Informationen Einige Pflichtangaben lassen sich keiner der vorherigen Kategorie zuordnen. Es sind vertragsunabhängige Angaben.866 Sie dienen also weder der Vergleichbarkeit noch der Überprüfbarkeit des individuellen Vertrags, denn sie sind unabhängig von den Rechten und Pflichten der Parteien. Sie f. g. 865 Einige Normen fordern auch nur zu einer Informationsübermittlung auf, wenn von der gesetzlichen Regelung abgewichen wird. Dies ist dann durch ein »gegebenenfalls« im Wortlaut verdeutlicht. Vgl. z. B. Art. 246 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB: »gegebenenfalls die Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen«. 866 Mit »vertragsunabhängig« ist nicht gemeint, dass die entsprechenden Angaben unabhängig davon erteilt werden müssen, ob ein Vertrag des jeweiligen Typs vorliegt. Gemeint ist, dass diese Informationen bei jedem Vertrag des entsprechenden Typs zur Verfügung gestellt werden müssen – unabhängig vom weiteren Inhalt der Vereinbarung der Parteien. A. Modellvorschlag 222 sind normalerweise nicht verhandelbar. Auch von den Umständen des Vertragsschlusses hängen diese Informationen nicht ab. In diese Kategorie gehören Informationen über die Sprachen, in denen die Pflichtinformationen existieren, Angaben über einen Verhaltenskodex oder Informationen über die Existenz von Garantiefonds. Zuordnung Ein Problem der juristischen Auseinandersetzung mit Informationspflichten liegt darin, dass die Funktionsbestimmungen und -analysen häufig alle Informationspflichten umfassen und nicht zwischen den einzelnen Normen differenzieren.867 In der folgenden Tabelle werden die bereits erläuterten Angabegegenstände868 in die Kategorien eingeordnet. In Klammern sind diejenigen Angaben gekennzeichnet, die nur unter Umständen in die jeweilige Kategorie fallen. Zum Beispiel sind Angabegegenstände, die sich entweder auf vertragliche oder auf gesetzliche Regelungen beziehen, so markiert.869 Jeder Angabegegenstand ist mindestens einer Kategorie zugeordnet. Die Kategorien schließen sich nicht gegenseitig aus. Die Zuordnung in mehrere der Kategorien ist möglich. Die Einordnung in die Kategorien dient als Grundlage für die verschiedenen Maßnahmen, die zur Fortentwicklung der spezifizierten Informationspflichten vorgeschlagen werden. 2. 867 Ähnlich Fleischer, ZEuP 2000, S. 772 (777): »Bei der breitflächigen Instrumentalisierung vorvertraglicher Informationspflichten wird allerdings nicht immer hinreichend zwischen ihren unterschiedlichen Schutzrichtungen unterschieden«. 868 Teil I A. II. Angabegegenstände. 869 Teil II. A. II. 1. e. Informationen über Rechtsnormen oder die Rechtslage. II. Ausgangsüberlegungen 223 H au pt le ist un g, G eg en lei stu ng , Ve rtr ag sb ee nd ig un g An ga be n üb er ve rtr ag lic he R eg elu ng en Ko nf lik tlö su ng (K on ta kt o de r Be sc hw er de m ög lic hk eit ) W ar nu ng en Re ch tsn or m en o de r R ec ht sla ge Ve rtr ag ssc hl us s u nd D ur ch fü hr un g de s V er tra ge s Ve rtr ag su na bh än gi ge An ga be n 1. Identität und Kontaktdaten 870 X X871 2. Register und Registernummer X 3. Aufsichts- und Erlaubnisbehörde X 4. Vertretungen/ Vermittler 872 X X873 5. Beschreibung der Hauptleistung X X 874 X 6. Risiko und Risikobewertung X 7. Preise und Kosten X (X)875 X 8. Zahlung und Erfüllung (X)876 X (X) 870 Bei der Pflichtangabe der Identität geht es nicht um die essentialia negotii. Für einen wirksamen Vertrag muss feststehen, wer die Vertragsparteien sind. Deren korrekter (Handels-)Name und die vollständige Kontaktdaten müssen den Willenserklärungen aber nicht zu entnehmen sein. Vgl dazu Teil II A. III. 1. b. Exkurs: Die Pflichtangabe der Identität. 871 Der Name des informierenden Unternehmers kann einem Kunden Warnung sein, beispielsweise wenn der Kunde schon schlechte Erfahrungen mit dem Anbieter gemacht hat. 872 Der Anbieter könnte sich zwar theoretisch vertraglich verpflichten, sich von einer bestimmten Person vertreten zu lassen. Dann würde es sich um eine Information über vertragliche Regelungen handeln. Dies wird aber die Ausnahme darstellen. Der Unternehmer wird sich regelmäßig nicht an bestimmte Vertreter binden wollen. Entsprechendes gilt für Vermittler. 873 Auch der Name des Vermittlers/Vertreters/Vertretenden kann den Kunden warnen, wenn dieser zum Beispiel bei der Internetrecherche auf negative Bewertungen stößt. 874 Zwar kann auch die Beschreibung der Hauptleistung spätere Konflikte vermeiden, es geht in dieser Kategorie aber nur um Kontakt- und Beschwerdemöglichkeiten. 875 Die Unternehmerin muss u. U. nicht nur über die Gegenleistung unterrichten, die der Kunde ihr aufgrund seiner vertraglichen Verpflichtung leisten müsste, sondern auch über Kosten, die nicht zu ihrem vertraglichen Entgelt gehören. 876 In den meisten Fällen sind die Informationspflichten so formuliert, dass nur im Falle einer vertraglichen Abrede informiert werden muss. Das ist aber nicht im- A. Modellvorschlag 224 9. Vertragsschluss X X X 10. (Mindest-)Laufzeit X X X 11. Kündigungs-bedingungen X (X) X (X) 12. Widerrufsrecht X X877 X 13. Einzelne Vertragsbedingungen, u. U. einschließlich AGB X 14. Garantien X 15. Verhaltenskodizes und Kundendienst-leistungen (X) 878 (X) 16. Garantiefonds und Entschädigungs-regelungen X 17. Digitale Inhalte und Technik X 879 X X880 18. Sprache und Kommunikation (X) 881 X X X (X) 19. Vertragsdurchführung X 20. Anwendbares Recht und Forum X X X X 21. Außergerichtliche Rechtsbehelfe und Beschwerden (X) X 22. Rechtsaufklärung X X 23. Zeitliche Geltung der Information X 24. Übrige Informationspflichten X X X X X mer so, etwa bei der Angabe des Liefertermins (Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 EGBGB). Wenn der Vertrag Regelungen über die Zahlung und/oder Erfüllung vorsieht, handelt es sich um Angaben über vertragliche Pflichten. Wenn eine Abrede nicht vorgesehen ist, muss entsprechend der gesetzlichen Vorschriften unterrichtet werden. 877 Warnung in Bezug auf das Fristende. 878 In der Regel »gelten« Verhaltenskodizes aufgrund einer Selbstverpflichtung, ein entsprechendes Verhalten ist nicht vertraglich geschuldet. Auch Kundendienstleistungen sind oft freiwilliger Natur und deshalb nicht vertragsabhängig. 879 Es handelt sich um wesentliche Angaben, soweit die Hauptleistung beschrieben wird. 880 Z.B. Unterrichtung darüber, wie der Kunde Eingabefehler vor Abgabe der Vertragserklärung erkennen und berichtigen kann, Art. 246c Nr. 3 EGBGB (elektronischer Geschäftsverkehr). 881 Der Anbieter kann sich vertraglich verpflichten, während der Laufzeit des Vertrags in einer bestimmten Sprache zu kommunizieren. Über die Sprache der Pflichtinformationen selbst wird aber wohl nie eine vertragliche Vereinbarung getroffen. II. Ausgangsüberlegungen 225 Die Empfehlungen im Einzelnen Im Folgenden werden die einzelnen Empfehlungen des Vorschlags erläutert und begründet. Weil der Inhalt des Informationsblattes von den anderen vorgeschlagenen Maßnahmen abhängt, wird erst zum Schluss auf das Informationsblatt eingegangen. Vertragswiederholende Informationen als Bestandteil von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Pflichtinformationen über vertragliche Regelungen entfallen, weil sie mittels der Allgemeinen Geschäftsbedingungen übermittelt werden. Eine Ausnahme gilt für Angaben über Leistung, Gegenleistung und Vertragsbeendigung. Diese finden sich auf dem Informationsblatt. Einführung Das Nebeneinander von angeordneten Informationen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen führt zu Schwierigkeiten. Die Koordination der zumeist in Textform verfassten Inhalte ist fehleranfällig. Zudem informieren die Anbieter mittels AGB und Pflichtinformationen oft doppelt, was zu einer unnötigen Vervielfachung der Informationsmenge führt. In der Praxis werden außerdem viele Pflichtangaben bereits heute mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen übermittelt, wenn dies erlaubt ist. Aus diesen Gründen liegt es nahe, beide Regelungsgebiete auch auf Normebene zusammen zu führen. Es besteht keine Notwendigkeit, die Anbieterin zur Übermittlung vertragswiederholender Angaben zu verpflichten. Die entsprechenden vertraglichen Regelungen gelten sowieso nur, wenn die Parteien dies individualvertraglich vereinbaren oder sie Bestandteil der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind.882 Im ersteren Fall ist es fernliegend anzunehmen, der Vertragspartner hätte keine Kenntnis von der vertraglichen Regelung. Im letzteren Fall genügen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen selbst als Informationsmöglichkeit. Mit den AGB kann grundsätzlich eine Überprü- III. 1. a. 882 Der im Folgenden verwendete Begriff »entsprechende Klausel« meint die vertragliche Regelung, auf die die (entfallende) Pflichtinformation sich bezieht. A. Modellvorschlag 226 fung der Vertragsbedingungen und ein Vergleich verschiedener Angebote durchgeführt werden.883 Dass der Anbieter nicht verpflichtet werden muss, Informationen über vertragliche Rechte und Pflichten zu übermitteln, ist schon von verschiedenen Autoren vorgetragen worden.884 Für eine Weiterentwicklung der spezifizierten Informationspflichten ist aber eine Differenzierung nach den Funktionen der Pflichtangaben und die Einordnung in ein Gesamtkonzept notwendig, welches auch die übrigen Angaben nicht unberücksichtigt lässt. Die vorgeschlagene Rechtsänderung würde dazu führen, dass (fast)885 alle Informationspflichten entfallen würden, die zur Unterrichtung über vertragswiederholende Angaben auffordern. Die Anzahl der Pflichtangaben auf Normebene würde sich reduzieren. Wo bisher separate Informationen neben den Allgemeinen Geschäftsbedingungen übermittelt werden, käme es auch zu einer deutlichen Verringerung der tatsächlich an den Kunden übermittelten Angaben. Zwischen diesen beiden Ebenen kann unterschieden werden: Zum einen dient es der Gesetzestransparenz, die Menge der gesetzlichen Informationspflichten zu verkleinern. Es geht aber auch darum, die Menge der Informationen an sich zu verringern. Die Entscheidungsfähigkeit des Einzelnen verbessert sich nur, wenn er nicht neben den Pflichtangaben zusätzlich mit zahlreichen weiteren Informationen konfrontiert wird. Ob es zu einem information overload kommt, hängt schließlich nicht davon ab, ob der Anbieter verpflichtet war, die Informationen zu übermitteln oder nicht. 883 Natürlich wird nicht jeder Konsument mit den AGB einen Angebotsvergleich durchführen oder dank der AGB die Klauseln kennen. Der Kunde hätte aber zumindest die Möglichkeit dazu. Vgl. auch Pfeiffer, in: Karlsruher Forum 2011: Verbraucherschutz – Entwicklungen und Grenzen, S. 97 (100 f.): »Wir müssen uns möglicherweise darauf verständigen, Informationen nicht als Grundlage von Kenntnis, sondern lediglich als Grundlage einer bloßen Informationschance zu betrachten«. Dass es dem Kunden nicht leichtfallen wird, einen Angebotsvergleich nur mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen durchzuführen, ist offensichtlich. Es bleibt deshalb bei einem – stark verkürzten – Informationsblatt, vgl. dazu Teil II A. III. 4. Informationsblatt. 884 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (236), ders., AcP 210 (2010), S. 356 (383, 384); Jansen, Revision des Verbraucher-Acquis?, S. 30 f.; Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 45 f.). 885 Vgl. Teil II. A. III. 4. Informationsblatt. III. Die Empfehlungen im Einzelnen 227 Exkurs: Die Pflichtangabe der Identität An dieser Stelle lohnt sich ein Blick auf eine häufige Pflichtangabe, die nur scheinbar vertragswiederholend ist: Bei der Identität des Anbieters handelt es sich nicht um eine vertragswiederholende Angabe. Der Anbieter soll nach den entsprechenden Angabepflichten beispielsweise seinen Handelsnamen und die Anschrift des Ortes, an dem er niedergelassen ist, sowie seine Telefonnummer mitteilen. Da es sich bei den Vertragsparteien im deutschen Recht um essentialia negotii handelt, hat der Anbieter ein ökonomisches und rechtliches Interesse daran, einem möglichen Vertragspartner als erkennbare Person gegen- überzutreten.886 Zunächst liegt daher der Schluss nahe, die Pflichtangabe für unnötig zu erklären: Wenn der Unternehmer seine Identität offenlegen muss, um einen wirksamen Vertrag zu schließen, warum soll er dann noch einmal separat darüber aufklären?887 Dass die Identifizierung der Parteien für einen Vertragsschluss notwendig ist, gilt nicht in jeder europäischen Rechtsordnung. Etwa im französischen Recht sind für einen wirksamen Vertragsschluss ausschließlich Angaben über den Vertragsgegenstand und die Gegenleistung notwendig (vgl. Art. 1108 Code Civil). Unterliegt der Vertrag französischem Recht, b. 886 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (236). 887 Vgl. Grigoleit, AcP 210 (2010), S. 356 (383, 384). Vergleichbar wird bei der Hauptleistung argumentiert. Anders als vielfach behauptet können Informationen über die Hauptleistungspflicht nicht grundsätzlich aufgrund der Existenz von Widerrufsrechten und Gewährleistungsrechten entfallen (stellvertretend Jansen, Revision des Verbraucher-Acquis?, S. 31, 32, Grigoleit, AcP 210 (2010), S. 356 (384)). Erstens führt nicht jede fehlende Information zu einem Sachmangel. Ein solcher liegt nur vor, wenn nicht informiert wurde und sich eine Kaufsache oder Werkleistung nicht zur vom Vertrag vorausgesetzten oder gewöhnlichen Verwendung eignet. Aber nicht jede Eigenschaft eines Produkts, über die hätte informiert werden sollen, stellt eine Abweichung zur Soll-Beschaffenheit des gekauften Produkts dar. Zum Beispiel eignet sich eine Tintenpatrone für einen Drucker durchaus für die gewöhnliche Verwendung, auch wenn sie nicht zu dem Drucker des Kunden passt. Trotzdem hätte sich der Käufer einen Hinweis zur Kompatibilität der Patrone mit seinem Drucker gewünscht. Zweitens sind die Suchkosten bei einer standardisierten Angabe der Produkteigenschaften deutlich geringer als etwa bei einer werbenden Aussage, die nicht schriftlich erfolgt sein muss und einige Zeit zurückliegen kann. Insbesondere bei eher niedrigen Preisen ist so ein Vergleich verschiedener Angebote viel wahrscheinlicher. Schließlich sind Widerrufsrechte zwar weit verbreitet, aber nicht für jeden der Informationspflichten auslösenden Verträge vorgesehen. Zum Beispiel besteht bei dem »puren« Verbrauchervertrag kein Widerrufsrecht. A. Modellvorschlag 228 besteht der rechtliche Anreiz für den Unternehmer, für seine Selbstidentifikation zu sorgen, daher nicht wie im deutschen Recht. Der DCFR lässt in Art. II.–4:103 (Sufficient agreement) offen, ob die Vertragsparteien zu den Mindestbestandteilen eines Vertrages gehören. Nach dieser Norm müssen die Vertragsbedingungen von den Parteien ausreichend definiert worden sein. Es müsse möglich sein, herauszufinden, was die jeweiligen vertraglichen Pflichten der Parteien sind (»what each party has to do«). Dies klingt mehr nach einer Beschreibung der Leistungspflichten als nach einer Identifikation der Parteien.888 Bei genauerer Betrachtung geht es bei der Pflichtangabe der Identität aber auch gar nicht um die Identifizierung der Vertragspartei. Es sollen vielmehr zusätzliche Informationen übermittelt werden, damit die potentielle Vertragspartnerin überprüft und u. U. wiedererkannt werden kann. Außerdem sollen es diese Angaben ermöglichen, den Anbieter zu kontaktieren.889 Die Beispiele, die die entsprechenden Normen aufzählen, zeigen dies: Für die essentialia negotii ist es nicht notwendig, den Handelsnamen des Rechtssubjekts, die Anschrift oder gar die Telefonnummer zu nennen. Die Identität des Vertragspartners kann sich aus anderen Umständen ergeben.890 Die Angabe eines (Handels‑) Namens und der Kontaktdaten des Anbieters haben auch keinen inhaltlichen Einfluss auf die vertraglichen Rechte und Pflichten. Sie sind deshalb nicht vertragswiederholend. Ob eine Unternehmerin vor dem Vertragsschluss Informationen über ihre Firma und ihre Telefonnummer übermittelt hat oder nicht, ändert regelmäßig nichts an dem Schuldverhältnis. Der Angabe eines Namens oder einer Anschrift allein kann kein Erklärungswert hinsichtlich eines vertraglichen Rechts oder einer Pflicht entnommen werden. Nur in (wohl sehr seltenen) Ausnahmefällen werden die vertraglichen Rechte und Pflichten beeinflusst, nämlich wenn die Parteien sich nicht über die Identitätsangaben selbst, sondern über etwas Anderes einigen. Das kann sich dann nur aus anderen, hinzutretenden Umständen ergeben. Zur Verdeutlichung: Der Wohn- oder Niederlassungsort bzw. der Sitz einer Gesellschaft kann zwar eine rechtliche Bedeutung haben (z. B. im 888 Vgl. v. Bar/Clive/Schulte-Nölke, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, S. 302. 889 Vgl. Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 88 (»von enormer Wichtigkeit«, »entscheidender Schlüssel für die Durchsetzung der Verbraucherrechte«). 890 Vgl. Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (237) und die Grundsätze zum unternehmensbezogenen Geschäft im deutschen Recht. III. Die Empfehlungen im Einzelnen 229 Rahmen von §§ 269 Abs. 1 und 2 BGB oder §§ 13, 17 Abs. 1 S. 1 ZPO). Fraglich ist aber nur, ob die Vereinbarung eines solchen Ortes rechtliche Konsequenzen hat. Der tatsächliche Wohn- oder Niederlassungsort kann durch die vertragliche Vereinbarung einer Anschrift nicht verändert werden. Wenn die Parteien aber einen vom realen Wohn- oder Niederlassungsort abweichenden Ort verabreden, kann die Auslegung der Erklärungen ergeben, dass, zum Beispiel, ein anderer Erfüllungsort oder ein neuer Gerichtsstand vereinbart wurde. Der Unternehmer wäre dann u.U. in der Tat zu vertragswiederholenden Angaben verpflichtet, allerdings nicht hinsichtlich seiner Identität, sondern hinsichtlich der Erfüllungsbedingungen oder des vereinbarten Forums. Bedingungen der Empfehlung Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen müssten auf Papier oder einem anderen dauerhaften Datenträger ausgefertigt werden, sodass eine Überprüfung der Vertragskonditionen und ein Vergleich verschiedener Angebote möglich würde. Bei den spezifizierten Informationspflichten ist de lege lata zum Teil Textform (z. B. § 7 Abs. 1 S. 1 VVG) oder ein lesbarer Text auf einem dauerhaften Datenträger (z. B. Art. 246a § 4 Abs. 2 S. 1 und 2, Abs. 3 S. 2 EGBGB) oder ein (lesbares) Muster‑Merkblatt (z. B. Art. 247 § 1 Abs. 2 S. 2 EGBGB) vorgeschrieben, zum Teil fehlt aber eine ausdrückliche Anordnung.891 In der Praxis ist die Textform aber der Regelfall. Auch AGB werden in der ganz überwiegenden Anzahl der Fälle in lesbarer Form verfasst.892 Die Informationen müssen zur Verfügung stehen, bevor Handlungen des Kunden notwendig sind, die für die Informationsübermittlung gar nicht erforderlich sind.893 Das Rechtzeitigkeitserfordernis sollte deshalb konkretisiert werden. Es ist unwahrscheinlich, dass ein Angebotsvergleich c. 891 Zu den verschiedenen Formerfordernissen der europäischen Informationspflichten Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 135 f. 892 Zu Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die »im Kopf« für eine Vielzahl von Fällen vorbereitet wurden, MüKoBGB-Basedow, § 305 Rn. 13. 893 Eine weitergehende Differenzierung zwischen Informationen, die vor, und Angaben, die bei Vertragsschluss zu übermitteln sind, ist nicht notwendig. Dieses sehen einige heutige Vorschriften vor. Die Differenzierung zwischen Informationen, die für die Vertragsentscheidung notwendig sind, und nachvertraglichen Angaben, die über die Rechte und Pflichten der Parteien aufklären, führt A. Modellvorschlag 230 oder eine vorvertragliche Überprüfung von Vertragsbedingungen stattfindet, wenn, zum Beispiel, Informationen über eine Haftpflichtversicherung erst verfügbar sind, nachdem der potentielle Kunde seine Kontodaten preisgegeben hat.894 Sofern die entfallenden Pflichtinformationen vor dem Vertragsinhalt warnen sollten, ist auf die ihnen entsprechenden Klauseln besonders hinzuweisen. Es ist bereits üblich, die Aufmerksamkeit des Lesers besonders auf bestimmte Klauseln in den AGB zu lenken, damit die Rechtsfolgen des § 305c Abs. 1 BGB nicht eintreten.895 Damit der warnende Charakter nicht verloren geht, ist ein ausdrücklicher Hinweis auch bei den entsprechenden Klauseln nötig. Insofern kann aber auf § 305c Abs. 1 BGB zurückgegriffen werden, sodass es keiner zusätzlichen Regelung bedarf. Die Pflicht zur rechtzeitigen Übersendung der AGB sollte – genau wie diejenige zur Übermittlung des verbliebenden Informationsblatts – entfallen, wenn gar keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen genutzt werden. Dies dient vor allem der Entlastung der Anbieter. So wird eine Möglichkeit geschaffen, die kostenintensive Übermittlung von Pflichtangaben zu umgehen.896 Dass die Anbieter diese Möglichkeit missbrauchen, erscheint unwahrscheinlich. Verträge einzeln auszuhandeln, die bisher mit AGB geschlossen werden, nur um den verbleibenden Pflichtinformationen oder der rechtzeitigen Übersendung der AGB zu entgehen, wäre ineffizient. Die Gefahr von grob unbilligen Verträgen, über deren Inhalt nicht einmal informiert werden müsste, ist also als gering anzusehen. im Bereich der vertragsspiegelnden Informationen nur zu einer vollständigen Verdoppelung der Angaben. 894 Siehe dazu Teil I C. II. 4. Praxisferne. 895 Nach dieser Norm werden überraschende Klauseln nicht Vertragsbestandteil. Die Klauseln sind nicht überraschend, wenn auf sie ausdrücklich hingewiesen wurde; unter Umständen genügt eine unmissverständliche Überschrift oder die Hervorhebung im Text, vgl. dazu MüKoBGB-Basedow, § 305c Rn. 10. Auf besonders »gefährliche Klauseln« soll so die Aufmerksamkeit gelenkt werden. Auch in anderen Rechtsordnungen, wie etwa der französischen, müssen bestimmte Klauseln optisch hervorgehoben werden, um wirksam zu werden. Artikel 48 der französischen Zivilprozessordnung (Code de procédurce civile) schreibt zum Beispiel vor: »Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu'elle […] n'ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée.« Eine Derogation ist also nur möglich, wenn sie sehr deutlich hervorgehoben wurde (»spécifiée de façon très apparente«). 896 Vgl. Teil I C. I. Die Folgen von wirkungslosen und schlecht umgesetzten Informationspflichten. III. Die Empfehlungen im Einzelnen 231 Begründung Pflichtangaben und AGB sind in der Realität oft identisch und zahlreiche, sie betreffende Anforderungen, Gebote und Rechtsfolgen ähneln sich stark. Die Zusammenführung der beiden Instrumente liegt daher nahe. Die Erfüllung von Informationspflichten mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen Der vor Vertragsschluss übermittelte Text der Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfüllt in Bezug auf vertragswiederholende Informationen die Angabepflichten in großem Umfang. Pflichtangaben und Allgemeine Geschäftsbedingungen sind oft in wesentlichen Teilen identisch. Der Wortlaut mancher Informationspflicht und auch die Bezeichnung der Angaben als »vertragsspiegelnd« können leicht darüber hinwegtäuschen, dass zum Zeitpunkt der Informationsübermittlung im Regelfall noch gar kein Vertrag geschlossen sein sollte. Die Angaben haben Vertragsbedingungen zum Inhalt, die noch nicht vereinbart wurden, sondern die vereinbart werden sollen.897 Der Normadressat soll also über die Konditionen informieren, die zu vereinbaren er beabsichtigt. Wenn die Anbieter ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugänglich machen, dann sind diese entweder bereits Teil einer Willenserklärung oder – häufiger – einer invitatio ad offerendum. In jedem Fall finden sich darin (Informationen über) die zukünftigen, verbindlichen Vertragsbedingungen. Die Übermittlung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfüllt daher die Informationspflichten, die zur Übermittlung vertragsspiegelnder Angaben verpflichten, oft vollständig.898 Entfall der Normnotwendigkeit durch die Einbeziehungskontrolle Einbeziehungskontrolle und Informationspflichtkataloge stehen bisher ohne Koordination nebeneinander. Es gibt aber große Ähnlichkeiten zwischen beiden Regelungsgebieten. Die Anforderungen an die Einbeziehung von AGB sind denen der korrekten Pflichtinformation so ähnlich, dass ein d. ii. 897 Jansen, Revision des Verbraucher-Acquis?, S. 31. 898 Vgl. Kieninger für Vertragsinhalte, die typischerweise in AGB niedergelegt werden: »Eine daneben existierende, separate Informationspflicht ist überflüssig. Sie kann keinem sinnvollen Zweck dienen, denn […] die Unternehmen [genügen] ihrer Informationspflicht bereits durch Übermittlung der AGB […]«, Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 46.). A. Modellvorschlag 232 Entfall der Informationspflichten nicht zu einer kleineren Wahrnehmungswahrscheinlichkeit führt. Der Anbietende hat aufgrund von § 305 Abs. 2 BGB einen starken Anreiz, über die Existenz Allgemeiner Geschäftsbedingungen aufzuklären.899 Diese Norm schreibt vor, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Verbraucher verwendet werden, Bestandteil des Vertrags werden, wenn auf sie hingewiesen und dem zukünftigen Vertragspartner die Möglichkeit verschafft wird, in zumutbarer Weise von dem Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Kenntnis zu nehmen.900 Der Hinweis auf die AGB muss ausdrücklich und unmittelbar bei Vertragsschluss erfolgen.901 Er darf nur in Ausnahmefällen durch einen deutlich sichtbaren Aushang ersetzt werden.902 Damit der Verbraucher die AGB zur Kenntnis nehmen kann, muss er die AGB entweder vor Ort wahrnehmen können oder sie müssen ihm übermittelt werden, jedenfalls sollten die AGB in aller Regel lesbar sein.903 Bei Bereitstellung über das Internet soll ein gut sichtbarer Link auf die AGB genügen.904 Auch gegenüber einem Unternehmer bedarf es prinzipiell einer Einbeziehungsvereinbarung und auch dieser muss die Möglichkeit erhalten, die Allgemeinen Geschäftsbedin- 899 Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 45, 46.). 900 AGB, die gegenüber einem Verbraucher verwendet werden, werden gemäß §§ 305 Abs. 2, 310 Abs. 1 BGB nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist. Außerdem muss der Verwender der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschaffen, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Zusätzlich muss die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden sein. 901 Faust, Bürgerliches Gesetzbuch, S. 123 f. (Rn. 10); MüKoBGB-Basedow, § 305 Rn. 64; SchulzeBGB-Schulte-Nölke, § 305 Rn. 12, 13. 902 MüKoBGB-Basedow, § 305 Rn. 70 f.; SchulzeBGB-Schulte-Nölke, § 305 Rn. 14. 903 SchulzeBGB-Schulte-Nölke, § 305 Rn. 11 unter Hinweis darauf, dass die sehr kurzen AGB auch vorgelesen werden können, vgl. Faust, Bürgerliches Gesetzbuch, S. 123 f. (Rn. 10). 904 Vgl. BGH, Urteil vom 14. 6. 2006, NJW 2006, S. 2976 f. Wenn ein Formularvertrag geschlossen wird, in dem die AGB integriert sind, ist zwar § 305 Abs. 2 BGB nicht anwendbar, aber dann kennt der Verbraucher notwendigerweise das Vertragsangebot, vgl. dazu SchulzeBGB-Schulte-Nölke, § 305 Rn. 11; MüKoBGB- Basedow, § 305 Rn. 65. III. Die Empfehlungen im Einzelnen 233 gungen, und damit auch auf die darin enthaltenen Informationen, zur Kenntnis zu nehmen.905 Die gesetzlichen Informationspflichten fordern dazu auf, den Vertragspartner zu »unterrichten« oder ihm »Informationen zur Verfügung zu stellen« oder sie ihm »mitzuteilen«. Die Auslegung dieser Formulierungen ist Gegenstand der juristischen Diskussion. Wendehorst geht etwa davon aus, dass die Anforderung an Information und AGB-Einbeziehung im Wege der teleologischen Auslegung anzugleichen sind.906 Jedenfalls überzeugt die Argumentation des Bundesgerichtshofs nicht, der es ausreichen ließ, dass die Informationen nur durch Anklicken eines Links (»Kontakt«, »Impressum«) auf der Homepage des Anbieters auffindbar und nicht in den Bestellprozess eingebunden waren. Das Gericht stützte sich darauf, dass der Gesetzgeber keine bestimmte Stelle, an der die Informationen zu erteilen sind, vorgeschrieben habe.907 Systematik und Telos der spezifizierten Informationspflichten sprechen aber dagegen, dass für ein »zur Verfügung stellen« eine solche Bereithaltung der Angaben genügen sollte. Notwendig ist vielmehr, dass der Kunde die Informationen speichern kann, nachdem der Anbieter die Pflichtangaben aktiv auf den Weg zum Kunden gebracht hat. Wenn ausdrücklich Textform (oder insofern gleichbedeutend: lesbare Form und ein dauerhafter Datenträger) vorgeschrieben ist,908, genügt die Bereitstellung auf einer Webseite ohne Speichermöglichkeit nicht.909 Da die Angaben auf der Website einseitig durch den Anbieter verändert wer- 905 SchulzeBGB-Schulte-Nölke, § 305 Rn. 19, MüKoBGB-Basedow, § 305 Rn. 101. 906 MüKoBGB-Wendehorst, § 312d Rn. 13. Börger hält eine Divergenz der Resultate von Einbeziehungsregeln und Informationspflichten für »nicht akzeptabel«, Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, S. 153. Betont wird aber häufig, dass die Vorgaben der Informationspflichten de lege lata keine Auswirkungen auf die Einbeziehung von AGB haben soll, vgl. Jauernig-Stadler, § 312d Rn. 6, Nomos-Ring, § 312d Rn. 21, a. A. MüKoBGB- Wendehorst, § 312d Rn. 13, Grigoleit, NJW 2002, S. 1151 (1156). 907 BGH, ZIP 2006, S. 2041. Auch Armbrüster geht nicht davon aus, dass das Bereithalten genügt MüKoVVG-Armbrüster, § 7 VVG Rn. 89. 908 Vgl. Teil II A. III. 1. c. Bedingungen der Empfehlung. 909 BeckOGK-Primaczenko/Frohn, Stand: 01.5.2020, § 126b Rn. 18 und 19, vgl. auch EuGH, Urt. v. 5. 7. 2012 − C-49/11, NJW 2012, S. 3637 f. Rn. 46 und 50: »Den Akten ist aber nicht zu entnehmen, dass es die Website des Verkäufers, auf die der dem Verbraucher mitgeteilte Link verweist, dem Verbraucher ermöglicht, an ihn persönlich gerichtete Informationen so zu speichern, dass er während einer angemessenen Dauer auf sie zugreifen und sie originalgetreu wiedergeben kann, ohne dass die Möglichkeit einer einseitigen Änderung ihres Inhalts durch den Verkäufer bestünde. […] Deshalb ist festzustellen, dass eine Website wie die A. Modellvorschlag 234 den können, ist nicht gewährleistet, dass die Informationen unverändert wiedergegeben werden (§ 126b Nr. 2 BGB). Es liegt kein dauerhafter Datenträger vor. Auch wenn die Textform nicht ausdrücklich gefordert wird, erscheint es zweifelhaft, ob die Bereitstellung im Internet ohne Speichermöglichkeit ausreicht. Die Informationen sollen dem Kunden dauerhaft zur Verfügung stehen, damit die Vertragsbedingungen während der Vertragslaufzeit überprüft werden können. Ob Informationen auf einer Website zu sehen sind, liegt in der Hand des Anbieters. Er könnte also dafür sorgen, dass die Informationen nicht mehr auffindbar sind, wenn der Kunde seinen Vertrag prüfen möchte. Für eine dauerhafte Prüfmöglichkeit muss dem Kunden daher zumindest bei Vertragsabschluss die Speicherung der Angaben angeboten werden. Insbesondere Art. 246a § 4 Abs. 3 S. 2 EGBGB lässt eine Ausnahme von dem Gebot zu, die Informationen auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen. Deshalb muss es auf die Art des Vertragsschlusses ankommen. Für Verträge, die mittels bestimmter Fernkommunikationsmittel, wie dem Telefon, abgeschlossen werden, mag eine Ausnahme aus Gründen der Praktikabilität gerechtfertigt sein. Das wäre aber nicht der Fall, wenn eine Website für den Vertragsabschluss genutzt wird. Die Bereitstellung der Pflichtangaben im Impressum oder unter »Kontakt« ist dann keine geeignete Art und Weise der Information (vgl. Art. 246a § 4 Abs. 3 S. 3 EGBGB). Darüber hinaus fordern die Informationspflichten, dass der Kunde vor dem Vertragsschluss auf die Pflichtangaben aufmerksam gemacht wird. Die Pflichtangaben (oder zumindest der Hinweis auf diese) müssen also anlässlich des geplanten Vertragsschlusses aktiv auf den Weg zur informationsberechtigten Partei gebracht werden.910 Dass der Kunde die Informationen auf einer Homepage finden kann, wenn er sie aus eigenem Antrieb sucht, genügt dafür nicht.911 Insbesondere Pflichtangaben, die der Warim Ausgangsverfahren fragliche, deren Informationen für die Verbraucher nur über einen vom Verkäufer zur Verfügung gestellten Link zugänglich sind, nicht als „dauerhafter Datenträger“ […] anzusehen ist.«. 910 So auch MüKoVVG-Armbrüster, § 7 VVG Rn. 89. 911 Vgl. EuGH, Urt. v. 5. 7. 2012 − C-49/11, NJW 2012, S. 3637 f. Rn. 37 zu den Pflichtangaben der Fernabsatzrichtlinie: »Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass auf der Website des Verkäufers befindliche Informationen, die nur durch einen dem Verbraucher übermittelten Link zugänglich gemacht werden, dem Verbraucher weder i. S. von Art. Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 97/7[/EG] „erteilt“ werden, noch er sie im Sinne dieser Bestimmung „erhalten“ hat.« III. Die Empfehlungen im Einzelnen 235 nung der Kundin dienen, hätten sonst keinen Sinn. Wenn eine Website genutzt werden soll, dann müssen die Pflichtinformationen in den Bestellprozess eingebunden werden. Diese Gegenüberstellung zeigt, dass ein Unternehmer, der in einen Verbrauchervertrag AGB einbeziehen möchte, fast immer automatisch auch korrekt über die vertragswiederholenden Angaben informiert. Wer eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme schaffen möchte, bringt die Bedingungen in lesbarer Form und aktiv auf den Weg zum möglichen Vertragspartner.912 Zwar kann der Anbieter die AGB grundsätzlich auch »nur« vorlegen und sie müssen auch keine Textform haben. Die die Informationspflichten auslösenden Verträge werden aber häufig unter Abwesenden geschlossen und die AGB sind üblicherweise lang. In aller Regel werden sie in lesbarer Form erteilt. Trotzdem würde mit der Umsetzung dieser ersten Empfehlung einhergehen, die Übermittlung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorzuschreiben,913 um diese, kleine, Lücke zu schließen. Eine Mehrbelastung entsteht durch die verpflichtende Mitteilung der AGB nicht, da der Unternehmer bereits zuvor verpflichtet war, die Pflichtinformationen zur Verfügung zu stellen.914 Identische Anforderungen an die Transparenz Das Transparenzgebot gilt im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wie bei den Informationspflichten.915 Schon aus dem Erfordernis, dass iii. 912 Vgl. Grigoleit, NJW 2002, S. 1151 (1156): »Der Vorrang der sachnäheren AGB‑Vorschriften vemeidet unpraktikable Differenzierungen, zumal die Transparenzanforderungen von § 305 II BGB (»zumutbare Kenntnisnahme«) und § 312c I BGB (»klar und verständlich«) im Wesentlichen zu gleichen Ergebnissen führen sollten.« 913 Bei zahlreichen Verträgen besteht bereits eine entsprechende Pflicht, vgl. Teil I A. II. 13. Einzelne/alle Vertragsbedingungen. 914 Im Einzelfall könnte es zu der Notwendigkeit kommen, die AGB zweimal zu übermitteln: Wenn zwischen der rechtzeitig vor Vertragsschluss zu erfolgenden »Information« und dem Vertragsschluss sehr viel Zeit vergeht, besteht unter Umständen keine Möglichkeit der Kenntnisnahme »bei Vertragsschluss« mehr. In diesem Einzelfall müssen die AGB dann zweimal zur Verfügung gestellt werden. 915 Zu den inhaltlichen und formalen Anforderungen des Transparenzgebots, Schwintowski, in: Transparenz und Verständlichkeit, S. 103 f. und ders., NJW 2003, S. 632 (634 f.), ausführlich zum Transparenzgebot im deutschen und europäischen Recht Tiffe, Die Struktur der Informationspflichten bei Finanz- A. Modellvorschlag 236 eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme bestehen muss, damit AGB einbezogen werden, ergibt sich ein Transparenzgebot.916 Die Vertragsbedingungen müssen dafür in formaler und inhaltlicher Hinsicht deutlich formuliert sein. Außerdem kann sich gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB aus einer Bestimmung, die nicht klar und verständlich ist, eine unangemessene Benachteiligung ergeben. Die Klausel ist dann unwirksam. Den Bewertungsmaßstab bildet der Verständnishorizont des durchschnittlichen Vertreters des angesprochenen Kundenkreises.917 Dieser hat normale Kenntnisse und Fähigkeiten; sie sind weder über- noch unterdurchschnittlich.918 Auf der Grundlage der Vertragsbestimmung muss der Adressat die wirtschaftlichen Folgen einer Klausel absehen können.919 Auch die Informationspflichten fordern stets dazu auf, die Angaben in »klarer und verständlicher Weise« zur Verfügung zu stellen (vgl. etwa Art. 246 Abs. 1 EGBGB). Dies soll sich ebenfalls sowohl auf den Aufbau als auch auf den Umfang der Pflichtangaben beziehen. Schon die identische Wortwahl lässt darauf schließen, dass gleiche Maßstäbe für beide Regelungsgebiete gelten sollen.920 Dennoch gibt es Stimmen, die unterschiedliche Transparenzmaßstäbe auf Informationen und AGB anwenden wollen. Sie stützen sich hauptsächlich auf eine Gesetzesbegründung. Danach kann das Transparenzgebot der Pflichtinformationen über das der AGB »hinausgehen«. Der Gesetzgeber bezog sich allerdings auf den Anwendungsbereich des AGB-rechtlichen Transparenzgebots: Nicht alle Informationen werden als AGB übermittelt, deshalb bedurfte es einer eigenen Anordnung des dienstleistungen, S. 118 f., 197 f., in Bezug auf vertragsschlussbezogene Informationspflichten Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 130 f. In erster Linie soll klar und verständlich formuliert werden. Einige Autoren argumentieren, dem Transparenzgebot sei darüber hinaus die Pflicht zu wahrer, vollständiger und effektiver Information zu entnehmen, vgl. Tiffe, Die Struktur der Informationspflichten bei Finanzdienstleistungen, S. 118 f. 916 Jauernig-Stadler, § 305 Rn. 14; MüKoBGB-Basedow, § 305 Rn. 80; SchulzeBGB- Schulte-Nölke, § 305 Rn. 16. 917 MüKoBGB-Wurmnest, § 307 Rn. 64. 918 Schwintowski, NJW 2003, S. 632 (635). 919 Vgl. EuGH, Urt. v. 30.4.2014 – C-26/13, EuZW 2014, S. 506 Rn. 74, 75. 920 Beide kennen außerdem die Regel, dass besonders wichtige Klauseln oder Informationen optisch hervorzuheben sind, vgl. z. B. § 305c Abs. 1 BGB, Art. 246 § 2 Abs. 3 EGBGB. III. Die Empfehlungen im Einzelnen 237 Transparenzgebots für die Pflichtinformationen.921 Das Transparenzgebot der Pflichtinformationen ist also breiter angelegt als das AGB-rechtliche, hat aber keine strengeren Anforderungen. In einer anderen Gesetzesbegründung finden sich auch Ausführungen zur Anwendbarkeit des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB auf die Pflichtangaben: Die Informationen enthielten regelmäßig die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (nicht anders herum!922), sodass hinsichtlich des Transparenzerfordernisses der Informationen an den Maßstab des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB angeknüpft werden könne.923 Einige Autoren sind der Ansicht, Allgemeine Geschäftsbedingungen seien grundsätzlich nicht so deutlich wie die Pflichtinformationen.924 Worin genau diese erhöhte Undeutlichkeit der AGB bestehen soll, ist unklar. Genauso wenig leuchtet ein, dass Informationen leichter verständlich oder transparenter sein müssen als AGB.925 Hinter diesen Behauptungen verbirgt sich möglicherweise eine Fehlvorstellung über den Sinn und Zweck der Pflichtinformationen. Das Erfordernis der »verständlichen« Informationen dient nicht dazu, Parteien, die unterdurchschnittlich geschäftserfahre- 921 Vgl. BT‑Drucks. 14/2658, S. 38: »Das Transparenzgebot des § 2 Abs. 2 Fernabsatzgesetz kann je nach den Umständen des Einzelfalles über das AGB-rechtliche Transparenzgebot hinausgehen. Die in § 2 vorgesehenen Informationen können zwar auch als bzw. im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen übermittelt werden, wenn diese auch die Anforderungen des Fernabsatzgesetzes erfüllen; die Informationspflichten des § 2 gehen jedoch über die allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätze und das AGB-Gesetz hinaus.« 922 Anders nämlich MüKoBGB‑Franzen, § 482 Rn. 7. Daran zeigt sich einmal mehr das Verdoppelungsproblem von AGB und Information: Die Informationen enthalten (oft aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung, vgl. den entsprechenden Angabegegenstand) die AGB, während in der Realität häufig mittels der AGB informiert wird. Außerdem werden die Informationen in der Regel selbst AGB, wenn die Informationen sich automatisch in Vertragsbedingungen wandeln. 923 BT‑Drucks. 17/2764 S. 17. Sofern die Angaben bereits heute Pflichtinhalt des Vertrags sind, fallen sie direkt unter § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, vgl. jurisPK- Schwintowski, § 492 Rn. 19. 924 »In vielen Fällen werden AGB jedoch zu undeutlich sein, um diese Voraussetzungen zu erfüllen«, Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 245, vgl. auch Erman- BGB-Koch, § 312a Rn. 20: »Diese Integration wird man aber gerade wegen der an das Transparenzgebot zu stellenden erhöhten Anforderungen im Regelfall verneinen müssen […] Dabei besteht nämlich die Gefahr des Überlesens und der Verschleierung«. Wenn in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Regelungen verschleiert werden, verstoßen sie gegen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. 925 Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 245, a. A. Mankowski, CR 2001, S. 767 (770). A. Modellvorschlag 238 nen oder talentiert sind, zu unterrichten.926 AGB-rechtliches Transparenzgebot und Pflichtinformationen adressieren denselben Durchschnittskunden.927 Im Gegensatz zu den AGB sollen die Pflichtinformationen nur eine schnellere und damit effizientere Einschätzung des Vertragsangebots ermöglichen.928 Auch aus systematischer Sicht sollten die Voraussetzungen an AGB und Pflichtinformationen identisch sein. Andernfalls könnten Wertungswidersprüche zwischen Informationen, die automatisch Vertragsbestandteil werden, und AGB entstehen.929 Nur, wenn sich aus dem Transparenzgebot der Informationspflichten das Erfordernis ergäbe, dass der Text der Pflichtinformationen eine bestimmte Länge nicht überschreiten dürfte, könnten sich Unterschiede zwischen den Maßstäben ergeben. Der typische Umfang der AGB wäre dann als problematisch anzusehen.930 Allerdings führen die Pflichtinformationen selbst schon notwendigerweise zu einer nicht unerheblichen Textmenge. Entscheidend ist allerdings, dass die Trennung zwischen kürzeren Pflichtinformationen über Vertragsbestimmungen und längeren AGB zwar möglich ist, für den Adressaten allerdings kaum eine Rolle spielt. Wird nicht mittels der AGB unterrichtet, sondern separat, sieht er sich mit einem noch umfangreicheren Text konfrontiert. Dies führt nicht zur einer höheren Lesewahrscheinlichkeit und dient auch nicht dem leichteren Auffinden von Informationen. Höhere Anforderungen an die Pflichtinformationen zu stellen, führt also zum Gegenteil des erwünschten Ergebnisses, weil insgesamt mehr Text übermittelt werden muss. 926 Zum »verletzlichen Verbraucher« Micklitz, Brauchen Konsumenten und Unternehmen eine neue Architektur des Verbraucherrechts?, S. A 40 f. Er stellt richtigerweise heraus, dass der Gruppe der »vulnerable consumers« mit Informationen wohl gerade nicht geholfen werden wird. 927 Zum durchschnittlich aufgeklärten und informierten Verbraucher überblicksartig Micklitz, Brauchen Konsumenten und Unternehmen eine neue Architektur des Verbraucherrechts?, S. A 14 f. 928 Vgl. Teil I B. II. 1. d. Abhilfe durch spezifizierte Informationspflichten? 929 Vgl. dazu Staudinger-Martinek, § 484 Rn. 8: »Des Weiteren zwingt die Vorschrift die Time-Sharing-Anbieter zu einer besonders sorgfältigen Abfassung ihrer Prospekte, die sprachlich und stilistisch schon von vornherein im Hinblick auf den späteren Vertragsinhalt formuliert sein müssen. Damit ist verbunden, dass die Prospekte tendenziell bereits in der Klarheit und Präzision eines juristischen Vertragstexts vorgelegt werden und sich allzu reißerischer Anpreisungen enthalten müssen.« 930 Die Pflichtinformationen könnten in der »Flut der anderen Bestimmungen untergehen«, Staudinger-Thüsing, § 312c Rn. 35. III. Die Empfehlungen im Einzelnen 239 Das fehleranfällige Nebeneinander von Pflichtangaben und Allgemeinen Geschäftsbedingungen Die derzeitigen gesetzlichen Reglungen führen in der Praxis zu einem Durcheinander von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Produktinformationsblatt und sonstigen Informationen. Die Leselust des Adressaten wird dadurch stark begrenzt. Wenn der Anbieter über Vertragsklauseln informiert, die sich in seinen übrigen Erklärungen nicht wiederfinden, entscheidet entweder die Auslegung über die Frage, ob eine entsprechende Klausel vereinbart wurde, oder die Information wird automatisch zur Vertragsbedingung.931 Unsicherheiten entstehen, wenn AGB und Vorabinformationen sich widersprechen. Auch Widersprüche zwischen Einbeziehungskontrolle und Informationspflichten – wie das Beispiel von der (nicht mehr bestehenden) Informationspflicht über Lieferungsvorbehalte932, die nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und oft gar nicht wirksam vereinbart werden konnte – sind verwirrend.933 Die Pflicht, statt separat zu informieren nur noch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu übermitteln, löst diese Probleme.934 Nachteile? Entstehen durch den Entfall der vertragswiederholenden Angaben Nachteile? Die Übermittlung der Informationen durch den Vertragsentwurf oder die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist – auch in Gesetzgebungsverfahren – diskutiert und abgelehnt worden. Sind die Gründe dafür überzeugend? iv. e. 931 Vgl. Teil I C. III. 2. Verhältnis zum Vertrag. 932 Art. 246 Abs. 1 Nr. 6 EGBGB in der vom 11.06.2010 bis zum 13.06.2014 geltenden Fassung. Der Unternehmer musste informieren über »einen Vorbehalt, eine in Qualität und Preis gleichwertige Leistung (Ware oder Dienstleistung) zu erbringen, und einen Vorbehalt, die versprochene Leistung im Fall ihrer Nichtverfügbarkeit nicht zu erbringen«. Gemäß § 308 Nr. 4 BGB ist (und war) aber die Vereinbarung eines Rechts, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, in AGB unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. 933 Vgl. Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 46). 934 »Durch die Verdopplung wird der Verbraucher allenfalls belastet, nicht aber besser geschützt.«, Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 46). A. Modellvorschlag 240 Überprüfung und Vergleich der Vertragsbedingungen bei Anwendung des dispositiven Rechts unmöglich Ein Ziel des Modellvorschlags ist die Erhaltung der Funktionen der Informationspflichten. Klarheit über die Vertragsbestimmungen zu schaffen – sowohl vor als auch während der Laufzeit – ist eine prägende Idee des Instruments.935 Vertragswiederholende Angaben eint, dass sie eine Klausel wiedergeben oder entsprechend einer solchen unterrichten. Es wurde erläutert, dass der Adressat seine Vertragsentscheidung statt von Vorabinformationen von diesen Klauseln abhängig machen kann und mit ihrer Hilfe auch eine spätere Überprüfung der Bedingungen möglich ist. In einigen Situationen weicht der Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen aber bei Anwendung der heutigen gesetzlichen Regeln deutlich von den Informationen ab. Dies ist der Fall bei Regelungen, über die de lege lata unterrichtet werden muss, selbst wenn sie nicht aus einer beabsichtigen Parteivereinbarung, sondern aus einer gesetzlichen Norm herrühren.936 Selbst, wenn sich also in den AGB und den übrigen Erklärungen der Parteien keine entsprechende Klausel befindet, muss die Anbieterin über die anwendbare (gesetzliche) Regel informieren. Dazu wurde bereits das Beispiel von der Informationspflicht über den Liefertermin erläutert. Es handelt sich um einige wenige Fälle, denn meistens muss nur im Falle einer geplanten vertraglichen Abrede über diese informiert werden. In Bezug auf den Zweck, die vertraglichen Verpflichtungen vor und während der Vertragslaufzeit zu überprüfen, ist der Entfall der Informationspflichten über gesetzliche Normen hinnehmbar. Die »Überprüfung« vor Vertragsschluss soll in erster Linie dazu dienen, übervorteilende, sehr einschneidende oder unerwartete Vertragsbedingungen ausfindig zu machen. Während der Vertragslaufzeit soll man sich der gegenseitigen Verpflichtungen gewahr werden können. Beides scheint in dem Spezialfall der Angabe über eine gesetzliche Regelung weniger wichtig, da es sich gerade nicht um den Inhalt des Vertrags handelt. Es kann zum einen davon ausgegangen werden, dass das dispositive Recht keinen »gefährlichen« Inhalt enthält, der dazu führen würde, dass eine Partei bei Kenntnis von einem i. 935 Vgl. Teil I B. I. 7. a. Überprüfbarkeit der vertraglichen Verpflichtungen und b. Bessere Vergleichbarkeit von Angeboten. 936 Die Parteien können zwar eine Vereinbarung treffen, planen dies aber im konkreten Fall nicht, vgl. Teil II A. II. 1. e. Informationen über Rechtsnormen oder die Rechtslage. III. Die Empfehlungen im Einzelnen 241 Vertrag Abstand nehmen würde. Zum anderen sind die anwendbaren Normen im Gesetzestext auffindbar.937 Die Klarheit über die Vertragsbedingungen soll aber auch der besseren Vergleichbarkeit verschiedener Angebote dienen.938 Ein Vergleich ist in diesen Fällen erschwert. Wenn etwa die Information über eine Kündigungsmöglichkeit bei einem Angebot in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen versteckt ist und beim nächsten Angebot fehlt, müsste der Durchschnittskunde erst noch die gesetzliche Regelung recherchieren, bevor er die jeweils anwendbaren Regeln vergleichen könnte. Dass dies geschieht, ist unwahrscheinlich. Deshalb wird für die wichtigsten Vergleichsparameter ein Informationsblatt vorgeschlagen, das an die Infobox aus früheren Gesetzgebungsverfahren erinnert.939 Schwer verständliche Vertragsbedingungen Das Europäische Parlament hatte sich bereits einmal dafür ausgesprochen, für die Information des Verbrauchers die Übersendung des Vertragstexts genügen zu lassen.940 Damals hatte der Rat dies mit der Begründung abgelehnt, die Bedingungen eines Kreditvertrags seien für den durchschnittlichen Verbraucher sehr schwer zu verstehen.941 Auf den ersten Blick mag dieser Eindruck auf Zustimmung stoßen. In der Tat sind manche Verträge schwer verständlich. Man kann sich nicht einfach anhand der Allgemeinen Geschäftsbedingungen informieren. Vorteile der Pflichtangaben wie Verkürzungen und Beispiele – etwa beim effektiven Jahreszins942 – drohen zu entfallen. Außerdem sind Informationsblätter trotz der langen Kataloge der Pflichtangaben in der Regel immer noch kürzer als die vertraglichen Bedingungen. ii. 937 Verpflichtungen, die zur Unterrichtung über geltendes Recht aufklären, sind grundsätzlich selten sinnvoll, vgl. dazu Teil II A. III. 3. c. i. Informationen über Rechtsnormen. 938 Vgl. dazu Teil I B. I. 7. b. Bessere Vergleichbarkeit von Angeboten. 939 Vgl. dazu Teil I B. I. 4. Die jüngere Verbraucherkreditrichtlinie. 940 Vgl. Teil I B. I. 4. Die jüngere Verbraucherkreditrichtlinie. 941 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament gemäß Artikel 251 Absatz 2 EG-Vertrag über den gemeinsamen Standpunkt des Rates im Hinblick auf den Erlass einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Verbraucherkreditverträge, KOM (2007) 546, S. 8. 942 Vgl. Art. 247 § 3 Abs. 3 S. 1 EGBGB. A. Modellvorschlag 242 Ein genauerer Blick zeigt aber, dass Pflichtinformationen das Problem der schweren Verständlichkeit auch nicht beheben. Hinsichtlich der Sprache und der Gliederung gilt für beide Instrumente, für Informationen und Geschäftsbedingungen, der gleiche Maßstab, nämlich das Transparenzgebot.943 Inhaltlich komplizierte vertragliche Zusammenhänge bleiben jedoch kompliziert, selbst wenn über sie transparent informiert wird. Gesetzliche Pflichtinformationen können dabei so wenig helfen wie die Lektüre der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Letztlich führen die Informationspflichten in Bezug auf vertragsspiegelnde Angaben nur dazu, dass die Vertragsbedingungen noch einmal wiederholt werden. Im Unterschied zu den Vertragsklauseln enthalten die Pflichtinformationen allerdings an den schwierigen Stellen Leerformeln und verständnishindernde Verkürzungen (man erinnere sich an »die Risiken des täglichen Lebens«944), damit der Text kurz bleibt.945 Die Gefahr, dass der Kunde das angebotene Vertragsprodukt nicht versteht, weil das Anforderungsprofil zu hoch ist, kann mit Informationen nicht beseitigt werden. Dies gilt unabhängig davon, ob mittels AGB oder eines Informationsblatts informiert werden soll. Kein Schutz ohne Allgemeine Geschäftsbedingungen »Informationspflichten könnten radikal zurückgeschnitten werden, soweit sie Vertragsinhalte betreffen, die typischerweise in AGB niedergelegt werden«946 Kieninger deutet mit der Verwendung des Worts »typischerweise« auf ein (scheinbares) Problem hin: Die Parteien können bestimmte Inhalte in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht regeln – insoweit kann hier auf die obigen Ausführungen verwiesen werden –947 oder aber gar keine benutzen. Es ist die freie Entscheidung der Parteien sich so den Transiii. 943 Vgl. Teil II A. III. 1. d. iii. Identische Anforderungen an die Transparenz. 944 Teil I C. II. 4. Praxisferne. 945 Äußerst kurze Texte können die Verständlichkeit auch mindern, vgl. dazu Schwintowski, in: Transparenz und Verständlichkeit, S. 117 m. w. N. In Zukunft werden Verkürzungen seltener werden, weil die Informationen zunehmend »Pflichtbestandteil« des Vertrags werden. Der Anbieter wird es sich daher nicht leisten können, auf Differenzierungen zu verzichten. 946 Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 45). 947 Bei vertragswiederholenden Angaben ist der Entfall unschädlich bzw. hinzunehmen, vgl. Teil II A. III. 1.e. i. Überprüfung und Vergleich der Vertragsbedingungen bei Anwendung des dispositiven Rechts unmöglich. III. Die Empfehlungen im Einzelnen 243 parenz- und Billigkeitsanforderungen der §§ 305 ff. BGB vollständig zu entziehen. Die gesetzlichen Informationspflichten hingegen gelten de lege lata auch dann, wenn die Parteien keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwenden. Die Pflicht zur Information soll auch dann entfallen, wenn keine AGB genutzt werden.948 Dies dient vor allem der Entlastung der Anbieter. Es wird so eine Möglichkeit geschaffen, die kostenintensive Übermittlung von Pflichtangaben zu umgehen.949 Diese Ausnahme ist vor allem für Geschäfte gedacht, die häufig nicht in Textform geschlossen werden, wie etwa der alltägliche Verbrauchervertrag. In Situationen, die üblicherweise geringfügige Verpflichtungen mit sich bringen, sollten beide Parteien von allen Informationspflichten befreit sein. In dieser Hinsicht geht § 312a Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 246 EGBGB (Informationspflichten bei Verbraucherverträgen) zu weit und wird auch in der Praxis kaum Anwendung finden. Zwar sind Alltagsgeschäfte teilweise von dem Anwendungsbereich der Informationspflichten ausgenommen950 und die Informationen müssen bei diesen Verträgen außerdem nur übermittelt werden, wenn sie sich nicht bereits aus den Umständen ergeben. Aber wie sollte sich etwa das »Bestehen eines gesetzlichen Mängelhaftungsrechts für die Waren« aus den Umständen ergeben, die – sonst macht die Ausnahme keinen Sinn – nicht in einer Information bestehen dürften?951 Mit Art. 246a § 2 Abs. 1 EGBGB hat der deutsche Gesetzgeber bereits einen Vorstoß zur Entlastung gewagt: Der Umfang der Pflichtinformationen ist deutlich reduziert, wenn der Verbraucher bei einem Außergeschäftsraum- oder Fernabsatzvertrag über Reparatur- und Instandhaltungsarbeiten ausdrücklich die Dienste des Unternehmers angefordert hat und die beiderseitigen Leistungen sofort erfüllt werden und die vom Verbraucher zu leistende Vergütung 200 Euro nicht übersteigt. Diese Bereichsausnahme ist zwar als Entlastung zu begrüßen, zu Recht aber auch als »wahllos«952 bezeichnet worden, da es zahlreiche weitere Sachverhalte gibt, in 948 Dies soll im Übrigen nicht nur für vertragswiederholende, sondern für alle Informationen gelten. 949 Siehe Teil I C. I. Die Folgen von wirkungslosen und schlecht umgesetzten Informationspflichten. 950 Die Auslegung von Art. 246 Abs. 2 EGBGB orientiert sich an den »Geschäften des täglichen Lebens« aus § 105a BGB, BT-Drucks. 17/12637, S. 74. 951 Zur Erteilung von Informationen über das Gewährleistungsrecht im stationären Handel Tamm, VuR 2014, S. 9 (11). 952 Tamm, VuR 2014, S. 9 (14). Vgl. auch Wendehorst, NJW 2014, S. 577 (582): »allerdings mit lächerlich schmalem Anwendungsbereich«. A. Modellvorschlag 244 denen dies sinnvoll wäre. An die Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzuknüpfen erscheint konsequenter, weil deren Existenz auf ein komplexeres Geschäft hinweist.953 Entsteht auf diese Weise eine Schutzlücke? Verträge, die de lege lata Informationspflichten auslösen, sind auch diejenigen, die typischerweise mit AGB einhergehen. Die Gefahren, vor denen die Informationspflichten schützen wollen, entstehen dagegen in aller Regel bei Verträgen nicht, die individuell ausgehandelt werden. Die Parteien kennen in diesen Situationen den Inhalt ihres Vertrags. Sie haben sich vor dessen Abschluss mit weiteren möglichen Vertragspartnern auseinandergesetzt und vor allem – im Gegensatz zu der typischen Situation, in der Allgemeine Geschäftsbedingungen eingesetzt werden – Einfluss auf den Vertragsinhalt genommen. Im Übrigen gilt das dispositive Recht. Schließlich ist der Abschluss individuell ausgehandelter Verträge im Verhältnis zu solchen, die auf der Basis Allgemeiner Geschäftsbedingungen geschlossen werden, ineffizient und daher keine Alternative, um den verbleibenden Informationspflichten oder dem Rechtzeitigkeitserfordernis zu entgehen. Keine Erhöhung des Informationsstandes des Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen werden in der Regel von demjenigen, dem sie gestellt werden, nicht gelesen. Es wäre ineffizient, sich mit den Vertragsbestimmungen zu beschäftigen, weil das potentielle mit dem Vertrag verbundene Risiko außer Verhältnis zu der Zeit stünde, die es bräuchte, um die AGB zu prüfen.954 Es kommt insoweit zu einem partiellen Markversagen.955 Der Gesetzgeber erklärt Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen deshalb für unwirksam, wenn sie den Vertragspartiv. 953 Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten und zur Durchführung der Verordnung über Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten vom 19.2.2016, das in § 36 Abs. 1 folgende Voraussetzungen an eine Bereithaltungspflicht aufstellt: »Ein Unternehmer, der eine Webseite unterhält oder Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, hat den Verbraucher leicht zugänglich, klar und verständlich […] in Kenntnis zu setzen […]«. Das Gesetz hält mit § 36 Abs. 3 zusätzlich eine Befreiung von den Pflichten für Unternehmer bereit, die am 31. Dezember des vorangegangenen Jahres zehn oder weniger Personen beschäftigt haben, BGBl. I 2016, S. 254 f. 954 Vgl. Faust, Bürgerliches Gesetzbuch, S. 122, 123 (Rn. 7, 8), MüKoBGB-Basedow, Vor § 305 Rn. 6 m. w. N. 955 MüKoBGB-Basedow, Vor § 305 Rn. 6. III. Die Empfehlungen im Einzelnen 245 ner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB). Wenn nun auch die Pflichtinformationen, die über vertragliche Regelungen informieren, nur noch durch AGB übermittelt werden, muss man davon ausgehen, dass die Kundin auch sie nicht wahrnimmt. Die Informationen verbessern den Kenntnisstand der Kundin dann mit großer Wahrscheinlichkeit nicht. Zwar ist der Kundin ein Angebotsvergleich und eine Überprüfung der Vertragsbedingungen möglich, sie wird aber nicht auf die Pflichtangaben gestoßen. Auf den ersten Blick scheint das dem Zweck der Informationspflichten zu widersprechen. Schließlich sollen sie doch gerade die Aufmerksamkeit des Kunden auf die Angaben lenken. Auf den zweiten Blick zeigt sich aber, dass mit der Übermittlung der Informationen durch die AGB kein Nachteil entsteht. Es lohnt sich der Blick auf den potentiellen Kunden. Für ihn gilt bei separat von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen übermittelten Pflichtinformationen dasselbe wie bei den AGB. Er wird die Pflichtinformationen nicht lesen, weil es nicht rational wäre, sich mit ihnen auseinanderzusetzen. Daran ändert sich nichts, nur, weil »Pflichtinformationen« statt »Allgemeine Geschäftsbedingungen« über dem Dokument steht. Zwar sind die Pflichtangaben im Idealfall kürzer als die AGB. Der Kundin werden die mit dem Vertrag verbundenen potentiellen Risiken im Regelfall trotzdem nicht ausreichen, um die Pflichtinformationen zu prüfen. Sie kann sich schließlich u. a. auf die Klauselkontrolle verlassen. An der (nicht vorhandenen) Kenntnis der Kundin von einzelnen Vertragsbestimmungen würde sich durch die Umsetzung des Vorschlags also nichts ändern. Das Recht muss sich dieser Situation fügen. Wie bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss der Gesetzgeber damit rechnen, dass der Informationsadressat umfangreiche Pflichtangaben über vertragliche Rechte und Pflichten nicht wahrnimmt. Es ist zwar sinnvoll, insofern eine Informationsmöglichkeit zu gewährleisten. Es darf aber nicht davon ausgegangen werden, dass der Kunde die Regelungen des Vertrages kennt.956 Der Kunde kann die Informationen über die Vertragsklauseln, wenn er sie sucht, in den AGB finden. Das gewährleisten die für AGB geltenden Normen. Darüber hinaus benötigt er für die Risikoeinschätzung nur sehr wenige Informationen, nämlich solche über den Preis und über die Vertragsdauer. Um das Risiko ins Verhältnis zu dem mit dem Vertrag verbundenen Vorteil zu setzen, ist eine Beschreibung der Hauptleistung essenti- 956 Ebenso Pfeiffer, in: Karlsruher Forum 2011: Verbraucherschutz – Entwicklungen und Grenzen, S. 97 (100 f.). A. Modellvorschlag 246 ell. Über diese Angaben hinaus wird sich der Vertragspartner des Verwenders ohnehin regelmäßig keine Angaben über Vertragsbestimmungen suchen. Diese wenigen Angaben sollten sich im Informationsblatt befinden. Bereithaltungspflichten für den Konfliktfall Bereithaltungspflichten ersetzen Informationspflichten, deren Pflichtangaben der Kontaktaufnahme im Konfliktfall dienen sollen oder über Beschwerdemöglichkeiten informieren. Die Verletzung einer Bereithaltungspflicht wird auch wettbewerbsrechtlich sanktioniert. Einführung Bereithaltungspflichten, die dazu auffordern, bestimmte Informationen vorzubereiten und auf Anforderung des Vertragspartners zu übermitteln, sind keine gesetzlichen Informationspflichten nach der Definition dieser Arbeit, weil die Informationen nicht unaufgefordert übermittelt werden müssen. Solche Pflichten gibt es zum Beispiel für den Dienstleistungserbringer, der unter anderem über Verhaltenskodizes, denen er sich unterworfen hat, unterrichten muss (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 DL-InfoV957). Gegenüber gesetzlichen Informationspflichten haben die Bereithaltungspflichten den großen Vorteil, dass die Angaben nicht unabhängig von einem Informationsbedürfnis des Empfängers mitgeteilt werden müssen, sondern nur, wenn dieser nach den entsprechenden Inhalten fragt. Die Initiativlast liegt beim Kunden.958 Diese Pflichten eignen sich besonders gut für Informationen, die der Empfänger selbst sucht, weil er ein konkretes Anliegen hat.959 Dies ist der Fall, wenn die Kontaktaufnahme mit dem Vertragspartner im Konfliktfall oder sogar Rechtsverfolgungsmaßnahmen nötig werden. Wer sich über eine vertragliche Leistung beschweren möchte, sucht 2. a. 957 »Unbeschadet weiter gehender Anforderungen aus anderen Rechtsvorschriften muss der Dienstleistungserbringer dem Dienstleistungsempfänger auf Anfrage folgende Informationen vor Abschluss eines schriftlichen Vertrages oder, sofern kein schriftlicher Vertrag geschlossen wird, vor Erbringung der Dienstleistung in klarer und verständlicher Form zur Verfügung stellen: […] die Verhaltenskodizes, denen er sich unterworfen hat, die Adresse, unter der diese elektronisch abgerufen werden können, und die Sprachen, in der diese vorliegen […]« 958 Schmidt-Kessel, GPR 2008, S. 63 (68). 959 Vgl. Köhler/BornkammFeddersenUWG-Köhler, § 3 DL‑InfoV Rn. 1. III. Die Empfehlungen im Einzelnen 247 eigenständig nach den Kontaktdaten des Anbieters. Bereithaltungspflichten genügen deshalb dem oft erst nach Vertragsschluss entstehenden Informationsbedürfnis der anderen Partei. Ohne Informationen, die ausschließlich der Rechtsverfolgung und Kontaktaufnahme dienen, ist die Liste der Pflichtangaben um Einiges kürzer. Die Gefahr einer solchen Lösung ist offensichtlich: Der Vertragspartner hat kein Interesse an der Übermittlung dieser Angaben. Wenn er seine Kontaktdaten nicht angibt, ist es schwerer, sich bei ihm zu beschweren oder Rechtsverfolgungsmaßnahmen einzuleiten. Während die Parteien vor der vertraglichen Einigung in der Regel noch von der für beide Seiten gewinnbringenden Vertragsdurchführung ausgehen, steht bei der nach Vertragsschluss erfolgenden Anfrage des Kunden nach einem »außervertraglichen Beschwerdeverfahren« fest, dass dieser mit der Vertragsdurchführung unzufrieden ist. Deshalb ist es weniger wahrscheinlich, dass der Normadressat sich an die Bereithaltungspflicht hält, als dass er der vorvertraglichen Informationspflicht nachkommt. Darüber hinaus muss die Kundin wenigstens die Kontaktdaten kennen, die notwendig sind, um weitere Informationen anzufordern. Deshalb sollten diese Kontaktdaten im Informationsblatt angegeben werden.960 Zusätzlich sollte die fehlende Bereitstellung der Angaben Rechtsfolgen nach sich ziehen. Ein effektives Mittel dafür ist die institutionelle Sanktion, mit der sichergestellt werden kann, dass die Angaben im Konfliktfall auch tatsächlich übermittelt werden.961 Bedingungen der Empfehlung An die die Übermittlungspflicht auslösende Anfrage durch den Informationsbedürftigen dürfen keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es muss, auch, um die Überprüfung durch Dritte zu gewährleisten, einfach sein, an die Angaben zu gelangen. Deshalb verbieten sich Formvorschriften oder weitere Voraussetzungen, wie etwa, dass ein Vertrag mit dem Anbietenden zustande gekommen sein muss. Im Idealfall würden die Informationen über eine Internetseite bereitgestellt und wären durch eine einfache Recherche auffindbar. Für beide Seiten sollte aber als weitere Möglichkeit der postalische Weg zur Verfügung stehen. b. 960 Vgl. dazu Teil II A. III. 4. Informationsblatt. 961 Vgl. dazu Teil I C. III. 3. c. i. Wettbewerbsrechtliche Rechtsfolgen. A. Modellvorschlag 248 Dem Kunden ist unter Umständen nicht bewusst, welche Informationen er anfordern könnte. Er kommt deshalb gar nicht auf die Idee, etwa nach außergerichtlichen Beschwerdesystemen zu fragen. Die Informationen für den Konfliktfall sollten deshalb stets gemeinsam übermittelt werden, wenn eine der Angaben angefordert wird. Die Verletzung der Bereithaltungspflichten sollte auch wettbewerbsrechtliche Sanktionen nach sich ziehen. Diese werden primär in Konstellationen verwendet, in denen eine vertragsrechtliche Sanktion keinen ausreichenden Schutz gewährleisten würde.962 Neben den Vertragspartnern können auch vertragsfremde Dritte wie etwa Verbände, Mitbewerber oder Verbraucherverbände sie geltend machen.963 Die fehlende oder fehlerhafte Mitteilung von Kontaktdaten oder Beschwerdemöglichkeiten wird im Regelfall eine Einzelperson nicht dazu motivieren, die vollständigen Daten einzuklagen.964 Mitbewerber und vertragsfremde Dritte könnten ein grö- ßeres Interesse an einem lauteren Geschäftsgebaren haben und die kollektivrechtlichen Ansprüche ihre abschreckende Wirkung entfalten.965 Da sowohl Kontaktdaten als auch Beschwerdemöglichkeiten nicht von einem konkreten Vertrag abhängig sind, können diese Angaben auch von Dritten überprüft werden, die keine Vertragsbeziehung mit dem Anbieter verbindet.966 Sofern eine Vereinbarung über außergerichtliche Streitbeilegungsmethoden getroffen wurde, sollte der Unternehmer auf Anforderung darüber berichten müssen – selbst wenn es sich um eine vertragswiederholende Angabe handelt. 962 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (226), vgl. Teil I D. III. 3. c. Die Unterschiede zwischen institutionellen und vertragsrechtlichen Sanktionen. 963 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (225). 964 Die theoretisch bestehende Möglichkeit, auf die Erteilung der angefragten Informationen zu klagen, ebenso wie unter Umständen bestehende Schadenersatzansprüche sollen dem Einzelnen aber nicht genommen werden. 965 Angermann, Die Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten des Europäischen Privatrechts, S. 216. 966 Es wurde bereits dargelegt, dass auch Pflichten aus dem BGB mit institutionellen Sanktionen abgesichert werden können. Mithin spricht auch die Gesetzessystematik nicht gegen eine institutionelle Sanktion, vgl. Teil I. C. III. 3. d. iv. Folgerungen für den gesetzgeberischen Umgang mit Informationspflichten. III. Die Empfehlungen im Einzelnen 249 Begründung Für Bereithaltungspflichten spricht, dass die Anzahl vorvertraglicher Pflichtinformationen deutlich verringert würde. Außerdem würden diese Informationen später, erst nach Vertragsschluss, übermittelt und so besser wahrgenommen. Informationen bereithalten statt Pflichtübermittlung Informationen über die Kontaktaufnahme und Rechtsverfolgung werden in der Vielzahl der Fälle gar nicht benötigt, weil kein Konfliktfall eintritt. Sie sind auch für die Vertragsentscheidung nicht relevant. Die Pflichtübermittlung dieser Informationen bei jedem potentiellen Vertragsschluss ist unnötig, denn mit Bereithaltungspflichten kann abgesichert werden, dass die Angaben über die Kontaktdaten und Beschwerdemöglichkeiten die andere Partei erreichen. Informationen für die Kontaktaufnahme im Konfliktfall und Beschwerdemöglichkeiten nehmen erheblichen Raum innerhalb der Pflichtenkataloge ein. Weder die vom Niederlassungsort abweichende Geschäftsanschrift noch die Telefonnummer des Anbietenden sind Faktoren, die bei der Entscheidung für oder gegen einen Vertrag eine Rolle spielen. Gleiches gilt für Faxnummer, E-Mail-Adresse und die entsprechenden Informationen über das Unternehmen, in dessen Auftrag gehandelt wird. Auch ein Angebotsvergleich führt mit diesen Angaben zu keinem sinnvollen Ergebnis, weil sie über die Qualität des Angebots nichts aussagen. Von den Kontaktdaten sind aber bloße Identitätsangaben zu unterscheiden. Zur Identität gehört der (Handels‑) Name und der Niederlassungsort. Diese Daten können durchaus für die Vertragsentscheidung relevant sein, etwa, weil der Anbietende im Ausland sitzt oder mit der Firma negative Erfahrungen verbunden sind. Auch deshalb bleibt die Identität Pflichtangabe im Rahmen des Informationsblatts.967 Unterschiedliche Informationszeitpunkte Einige Informationen müssen, damit sie ihren Zweck erfüllen, vom Adressaten vor oder bei Vertragsschluss wahrgenommen werden. Zum Beispiel c. i. ii. 967 Dazu Teil II A. III. 4. Informationsblatt. A. Modellvorschlag 250 muss darüber, wie und wann der Vertrag zustande kommt, unterrichtet werden, bevor es zur vertraglichen Einigung kommt, sonst verfehlt die Information ihren Zweck. Andere Angaben werden erst nach einer gewissen Zeit relevant. Daher liegt es nahe, die Pflichtinformationen aufzuspalten und zu unterschiedlichen Zeitpunkten zu übermitteln.968 Wenn die ausschließlich auf die Kontaktaufnahme und Rechtsverfolgung gerichteten Informationen bereitgehalten und nur auf Anfrage übermittelt werden müssen, werden diese Angaben gegebenenfalls später mitgeteilt als die übrigen Informationen. In aller Regel würde durch die Umsetzung dieser Empfehlung also die Gesamtmenge der Information verringert, weil die Anfrage durch den Vertragspartner gar nicht erfolgt. In jedem Fall würde die Anzahl der Informationen in einem Zeitmoment kleiner. Es widerspräche Effizienzgesichtspunkten, immer mehrere Informationsanläufe zu unternehmen, weil im Vergleich zur einmaligen Information die Transaktionskosten erheblich gesteigert würden. Da ein zweiter Anlauf bei der hier vorgeschlagenen Lösung aber nur bei einer konkreten Anforderung, also nur bei Informationsbedürftigkeit der anderen Partei, entsteht, sind die Folgekosten gering. In der Literatur gibt es bereits Vorschläge, die Informationspflichten zu unterteilen, es sollen etwa die Schlüsselinformationen zuerst und alle weiteren Informationen in einem zweiten Teil übermittelt werden.969 Solche Konzepte sollen dem Verständnis und der leichteren Verarbeitung der Informationen dienen. Die Unterschiede des vorgeschlagenen Modells sind die Differenzierung der Pflichtangaben auf Basis ihrer Funktion und der Umstand, dass einige Angaben nur im Einzelfall übermittelt werden müssen. Regelmäßiger Entfall der übrigen Pflichtangaben Regelmäßig entfallen die übrigen Pflichtangaben. 3. 968 So auch Eidenmüller/Jansen/Kieninger/Wagner/Zimmermann, JZ 2012, S. 269 (277); Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 223 (249, 250); Jansen, Revision des Verbraucher-Acquis?, S. 33, 34. Bei einigen Verträgen ist eine die Information zu unterschiedlichen Zeitpunkten bereits vorgeschrieben. Es wird dann zwischen vorvertraglichen, vertraglichen und nachvertraglichen Pflichten unterschieden, vgl. etwa Art. 250 EGBGB. Allerdings führt dies oft zu einer Doppelung der Angaben und es findet keine funktionsbasierte Differnzierung statt. 969 Z. B. Wendlandt in: Information Rights and Obligations, S. 67 (68, 85 f.). III. Die Empfehlungen im Einzelnen 251 Einführung Das »Selbstschutzdogma«970 caveat emptor soll ein Maßstab für die Frage sein, welcher Vertragspartner für die Informationssuche zuständig ist: Grundsätzlich sollte jeder, der einen Vertrag abschließen möchte, die für seine Entscheidung notwendigen Informationen selbst einholen.971 Selbstbestimmung setzt Selbstverantwortung voraus.972 Vor diesem Hintergrund ist eine Angabepflicht nur legitim, wenn die Informationen für die Entscheidungsfreiheit der anderen Partei zumindest von wesentlicher Bedeutung sind.973 Sie ist auch aus ökonomischer Sicht nur dann gerechtfertigt, wenn besondere Gründe für die Belastung einer Partei mit der Wahrnehmung von Informationsinteressen der anderen Partei vorliegen.974 Solche Gründe liegen bei den meisten übrigen Informationen selten vor, deshalb sollten grundsätzlich auch keine entsprechenden Informationspflichten bestehen. Bedingungen der Empfehlung Der Ausschluss der Imformationspflich hinsichtlich der übrigen Pflichtangaben ist nicht zwingend notwendig. Stattdessen bildet der Charakter der Inhalte den Anlass, die Notwendigkeit der entsprechenden Informationspflicht zu überdenken. Zwei Argumente können diese Pflichtangaben legitimieren: Auf bestimmte, neue Regelungen soll hingewiesen werden oder/und die Informationen sollen der Disziplinierung des Anbieters dienen. Dem Gesetzgeber obliegt die wertende Entscheidung darüber, ob eine Informationspflicht (noch) notwendig ist, wobei ein restriktives Vorgehen anzuraten ist. Als Beispiel kann die Belehrung über das Widerrufsrecht dienen. Bei diesem bestand bei Einführung der entsprechenden Pflichten noch keine Vermutung dafür, dass es allgemein bekannt ist. Da die Information über das Widerrufsrecht zudem dem lauteren Verhalten des Anbieters dient, rechtfertigte dies die Einführung der Informationsa. b. 970 Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 168. 971 Eidenmüller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann, JZ 2008, S. 542 (545); Fleischer, ZEuP 2000, S. 772 (772); Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, § 12 Rn. 299, für die Beibehaltung dieses Grundsatzes Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 358, 359. 972 Sedlmeier, Rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung im Verbrauchervertrag, S. 227. 973 Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 358. 974 Faust/Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 193 (197). A. Modellvorschlag 252 pflicht.975 Heute könnte man durchaus zu dem Schluss kommen, dass das Widerrufsrecht ausreichend bekannt ist, sodass nur noch der Lauterkeitsappell die Belehrungsvorschriften rechtfertigen würde. Bei Umsetzung des vorgeschlagenen Modells wäre die Information über das Widerrufsrecht allerdings, außerdem, Teil des Informationsblattes, weil darin über das Recht, den Vertrag zu beenden, aufzuklären wäre. Sollten Informationspflichten für notwendig erachtet werden, ist ein passender Informationszeitpunkt zu wählen. Haben die Pflichtangaben keinen Bezug zur Vertragsentscheidung, sollten sie möglicherweise nicht vor, sondern unmittelbar bei der Vertragserklärung zur Verfügung stehen. Ein gutes Beispiel dafür ist § 312j Abs. 1 BGB, der an den Bestellvorgang anknüpft. Begründung Die Angaben sind in der Regel nicht wesentlich für die Vertragsentscheidung. Insbesondere Informationen über Rechtsnormen und über den Vertragsschluss haben kaum nennenswerte Vorteile. Informationen über Rechtsnormen Unterrichtungen über geltendes Recht, etwa die Information über das Bestehen eines Gewährleistungsrechts, können die Entscheidungsgrundlage des Kunden nur geringfügig verbessern. Es bedürfte häufig nicht nur des Wissens um das Bestehen eines Rechts, sondern auch der Kenntnis von dessen Voraussetzungen. Zum Beispiel hilft allein die Information, dass ein Gewährleistungsrecht existiert, regelmäßig nicht weiter. Der Informierte müsste zusätzlich wissen, um was es sich dabei handelt und wovon es abhängt. Diese Zusatzinformationen können und sollten aber offensichtlich nicht vollständig in die Kataloge c. i. 975 Man kann aber auch mit guten Gründen davon ausgehen, dass das Widerrufsrecht inzwischen ausreichend bekannt ist, vgl. Jansen: »Die Informationspflichten über das Widerrufsrecht bilden hier eine atypische Ausnahme. Diese Ausnahme war gut begründet, solange Widerrufsrechte ein neuartiges Instrument bildeten und nicht allgemein bekannt waren.«, Jansen, Revision des Verbraucher-Acquis?, S. 29. III. Die Empfehlungen im Einzelnen 253 der Pflichtangaben übernommen werden, da dies viel zu umfangreich wäre.976 Die Pflichtinformationen über das Widerrufsrecht zeigen, dass der Versuch, alle Voraussetzungen und Folgen mitzuteilen, sowohl den Norm- als auch den Informationsadressaten überfordern kann.977 Dass sich Rechtsnormen bisweilen ändern, stellt den Anbieter vor zusätzliche Herausforderungen. Das gilt umso mehr, wenn sich zwar das Recht ändert, über das informiert werden muss, nicht aber die Informationspflicht. Das zeigt zum Beispiel die in Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 16 EGBGB normierte Pflicht, über die sich aus § 29 Abs. 7 BDSG ergebenen Rechte aufzuklären. (§ 29 Abs. 7 BDSG seit dem 25.05.2018 nicht mehr in Kraft). Überall dort, wo die Rechtsaufklärung außerdem eine Subsumtion erfordert, ist ein hohes Fehlerpotential gegeben. Kieninger ist deshalb im Grundsatz zuzustimmen: »Die gesetzlichen Rechte bestehen, und wenn Verbraucher hierüber im Unklaren sind, sollten sie sich an eine Verbraucherzentrale o. ä. wenden. Allgemeine Verbrauchererziehung und -aufklärung kann nicht die Aufgabe der Unternehmen sein.«978 Nicht jeder (potentielle) Vertragspartner hat tatsächliche Kenntnis von allen gesetzlichen Rechten und Pflichten, die mit dem Vertrag verbunden 976 Vgl. Boente/Riehm: »Ob diese Informationspflichten in der Praxis überhaupt erfüllbar sind, erscheint äußerst zweifelhaft. Immerhin verlangt bereits § 1 III Nr. 1 InfoV faktisch ein Lehrbuchkapital zum Widerrufsrecht […] und Nr. 3 ein solches zum gesamten Gewährleistungsrecht; […]«, Boente/Riehm, JURA 2002, S. 222 (225). 977 Vgl. dazu die Widerrufsbelehrung im Rahmen von Immobiliardarlehen, Übersicht bei Rehmke/Tiffe, Widerruf von Immobiliardarlehen, VuR 2014, S. 135 f. 978 Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 47). Jansen geht trotzdem etwas zu weit, wenn er schreibt: »Unnötig ist insbesondere eine Information über Umstände, die der anderen Seite bekannt sind. Nach allgemeiner europäischer Überzeugung brauchen Vertragspartner sich deshalb grundsätzlich nicht über ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten, über Gewährleistungsansprüche und ‑fristen, über etwaige Anfechtungsregeln und Schadenersatzansprüche, zu informieren.«, Jansen, Revision des Verbraucher- Acquis?, S. 29. Rechtsbelehrungen sind von Beginn an Bestandteil gesetzlicher Angabepflichten gewesen. Die Information über die Rechte und Pflichten der Parteien ist sogar eine der Hauptfunktionen dieses Instruments, vgl. Teil I B.I. 7. a. Überprüfbarkeit der vertraglichen Verpflichtungen. Außerdem ist zu bezweifeln, dass jeder Vertragspartner seine Rechte und Pflichten kennt. Richtig ist aber, dass eine solche Kenntnis bei gesetzlichen Rechten angenommen werden darf, s. o. A. Modellvorschlag 254 sind. Der Gesetzgeber kann dem Phänomen, dass viele Marktteilnehmer »nicht wissen, was sie tun«, gesetzgeberisch begegnen. Allerdings sind spezifizierte Informationspflichten dafür nicht das richtige Instrument. Das Problem ist nämlich nicht der fehlende Gesetzestext, sondern die fehlende Lektüre bzw. das fehlende Verständnis desselben. Die weitreichenden gesetzlichen Folgen eines Vertrags sollten deshalb (und aus offensichtlichen praktischen Gründen) nicht bei jedem Vertragsschluss vollständig vom Vertragspartner erläutert werden. Bei Warnungen über geltendes Recht ist ebenfalls eine restriktive Handhabung ratsam. Warnungen sollen grundsätzlich als Teil des Informationsblatts erhalten bleiben. Vor gesetzlichen Regelungen muss aber zumeist nicht gewarnt werden. Dem Gesetz kann unterstellt werden, dass es keine zu missbilligenden Lösungen enthält. Informationen über den Vertragsschluss und die Vertragsdurchführung Eine weitere Gruppe der Angaben dient vor allem dem problemlosen Vertragsabschluss: Zum Beispiel ist der im Internet einkaufende Kunde berechtigt, Informationen über die Berichtigung von Eingabefehlern zu erhalten und zu erfahren, wodurch der Vertrag zustande kommt. So sollen Willensmängel vermieden werden.979 Dabei ist eine freiwillige Informationserteilung durch den Anbieter wahrscheinlich, weil auch er grundsätzlich Interesse an zweifelsfreien Vertragsschlüssen hat. Wenn eine Information trotzdem nicht erfolgt, ist der Kunde durch die allgemeinen Regeln ausreichend geschützt: Wenn dem Kunden im elektronischen Geschäftsverkehr nicht deutlich wird, wie der Vertragsschluss zustande kommt oder wie er Eingabefehler korrigieren kann, verhelfen im deutschen Recht die §§ 133, 157 und § 119 f. BGB zu einem sinnvollen Interessenausgleich.980 Ein weiteres Beispiel ist das freiwillige Anbieten eines Vertrages in mehreren Sprachen: Die Anbieterin wird ihrem Kunden mitteilen,981 dass es den Vertragstext in der von ihm favorisierten Sprache gibt, weil die Abfassung in einer anderen Sprache Kosten verursacht und außerdem eine Absatzsteiii. 979 Grigoleit, WM 2001, S. 597 (601), ders., NJW 2002, S. 1151 (1157 f.); Janal, Sanktionen und Rechtsbehelfe bei der Verletzung verbraucherschützender Informations- und Dokumentationspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr, S. 138. 980 Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (244 f.). 981 Grigoleit, WM 2001, S. 597 (603). III. Die Empfehlungen im Einzelnen 255 gerung wahrscheinlich ist.982 Diese Beispiele sind verallgemeinerungsfähig: Eine Informationspflicht ist nicht notwendig bei unverbindlichen, beiden Seiten dienenden Inhalten, zu denen der Unternehmer nicht verpflichtet ist.983 Diese Informationen erteilt der Anbieter freiwillig. Dem Einwand, der Unternehmer könne den elektronischen Geschäftsverkehr in missbräuchlicher Absicht nutzten und seinem Kunden Abrechnungen senden, obwohl es gar nicht zum Vertragsschluss gekommen ist, kann nur entgegnet werden: Dieser Unternehmer lässt sich davon auch von einer vorvertraglichen Informationspflicht nicht abhalten. Vertragsunabhängige Informationen Besondere Gründe für die Belastung des Unternehmers mit der Wahrnehmung der Informationsinteressen der Kundin liegen auch bei vertragsunabhängigen Informationen nicht vor. Aus dem Blickwinkel der ursprünglichen Funktionen gesetzlicher Informationspflichten sind sie Fremdkörper. Sie eignen sich nicht, um über einen speziellen Vertrag zu informieren, ein Vergleich der Angaben lohnt bei diesen Informationen nicht, und die Überprüfungsmöglichkeiten werden nur geringfügig gesteigert. Der Inhalt dieser Angaben ist unabhängig von dem infrage stehenden Vertrag. Solche Pflichtangaben sollten grundsätzlich entfallen. Dies gilt in jedem Falle dann, wenn eine freiwillige Information durch den Anbieter wahrscheinlich ist, wie etwa bei freiwilligen Kundendienstleistungen.984 Informationsblatt Ein Informationsblatt in einer vorgeschriebenen Form ermöglicht den Vergleich verschiedener Angebote hinsichtlich der Hauptleistung, der Gegenleistung und der Möglichkeiten, den Vertrag zu beenden. Es enthält außerdem Informationen über den Anbieter und Warnungen. iii. 4. 982 Grigoleit, WM 2001, S. 597 (603), ders. NJW 2002, S. 1151 (1158). 983 Eine Informationspflicht ist grundsätzlich unnötig, wenn der Anbieter die Information freiwillig erteilt, vgl. dazu Teil I B. II. 1. c. Freiwillige Informations- übermittlung. 984 Vgl. Jansen, Revision des Verbraucher-acquis?, S. 29. A. Modellvorschlag 256 Einführung Unabhängig von der Einordnung in andere Kategorien985 soll das Informationsblatt bestimmte Angaben enthalten (Hauptleistung, Gegenleistung, Vertragsbeendigung, Identität des Anbieters, Warnungen). Da die vorgeschlagene Empfehlung, vertragswiederholende Informationen nur noch mittels der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu übermitteln, zu einer Verschlechterung der Vergleichsmöglichkeiten führt,986 sollen – nach dem Vorbild der Infobox aus früheren Gesetzentwürfen987 – die wichtigsten Vergleichsparameter aufgenommen werden. Dazu gehören Angaben zur Hauptleistung, zur Gegenleistung988 und zur Beendigungsmöglichkeit. Auch Angaben über die Identität sollten Teil des Informationsblattes sein. Sie sind notwendig, um wenigstens eine Kontaktmöglichkeit zu schaffen, über die die bereit zu haltenden Informationen abgefragt werden a. 985 Im Rahmen des Informationsblattes soll es also egal sein, ob es sich bei der Information über die Hauptleistung um vertragswiederholende Angaben handelt, die grundsätzlich entfallen können, oder bei der Information über das Widerrufsrecht um Angaben über Rechtsnormen, die eigentlich unnötig sind etc. 986 Während die vertragsspiegelnden Angaben de lege lata in – idealerweise – kürzerer Form zusammengestellt wurden, müssen sie nach Umsetzung des Vorschlags selbstständig in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder gar im Gesetzestext gefunden werden, vgl. dazu Teil I B. I. 7. b. Bessere Vergleichbarkeit von Angeboten und Teil II A. III. 1. e. i. Überprüfung und Vergleich der Vertragsbedingungen bei Anwendung des dispositiven Rechts unmöglich. 987 Vgl. dazu Teil I B. I. 4. Die jüngere Verbraucherkreditrichtlinie. Ein gelungenes Beispiel ist das »Muster für die Darstellung von Verbraucherinformation zu digitalen Online‑Produkten«, welches mit veranschaulichen Symbolen arbeitet. Es ist allerdings nicht verbindlich und soll Unternehmer nur bei der Erfüllung der Informationspflichten unterstützen: Leitfaden der GD Justiz zur Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates. Weitere Informationen zu dem Muster: Leier, VuR 2014, S. 281 f. Ein Muster wurde auch im Rahmen des Verbraucherimmobiliarkreditrechts eingeführt, das so genannte ESIS-Muster. Muster bieten den Vorteil, dass auch das Layout vorgegeben werden kann. Dies hat einen nicht zu unterschätzenden Vorteil: Wer verschiedene, ausgefüllte Musterformulare zugesandt bekommt, dem fällt unter Umständen auf, dass er die Angebote damit schnell und einfach vergleichen kann. 988 Dass die vertragsspiegelnden Pflichtangaben auch dem Vergleich verschiedener Verträge dienen sollen, übersehen Autoren, die eine Informationspflicht über den Preis für unnötig halten, da im Zweifel der Preis auf die legitimen Erwartungen des Kunden begrenzt sei, vgl. Grigoleit, AcP 210 (2010), S. 356 (384). III. Die Empfehlungen im Einzelnen 257 können. Würde ganz auf die Kontaktdaten verzichtet, wäre der Kunde schutzlos gestellt. Rechtsansprüche könnten nicht geltend gemacht werden.989 Warnende Informationen sind unter Umständen besonders wichtig, weil insofern kein »zusätzlicher Schutz« besteht: Während »gefährliche« Vertragsbestimmungen, auch wenn sie trotz Hervorhebung übersehen werden, der Kontrolle der §§ 305 ff. BGB unterliegen, besteht für andere Informationen keine solche Auffangregelung. Diese Angaben sollen deshalb ebenfalls in das Informationsblatt eingefügt werden.990 Zu den warnenden Pflichtangaben gehören vor allem solche, die dem Motivbereich der Transaktion991 zugerechnet werden können, zum Beispiel die Angaben über Risiko- und Risikobewertung.992 Bedingungen der Empfehlung Die Reihenfolge der Angaben sollte vorgegeben werden, sodass ein Vergleich einfach durchzuführen ist.993 Weitergehende, freiwillige Informationen durch den Anbieter müssen vermieden werden. Er soll den Text nicht durch zu viele werbende Informationen verlängern können. b. 989 An anderen Stellen wird versucht, dieses Problem dadurch zu beheben, dass dem Auskunftsberechtigten einen Anspruch auf Auskunft gegen Post-, Telekommunikations-, Tele- und Mediendienste-Unternehmen zuerkannt wird, vgl. §§ 8 UWG und 13 Abs. 1 UKlaG. 990 Interessant ist in diesem Zusammenhang das ESIS-Merkblatt, welches bei Verbraucherimmobiliarkrediten übermittelt werden muss. Danach sind sämtliche Warnhinweise im Merkblatt optisch hervorzuheben, vgl. BGBl. I S. 396 (420). 991 Dazu Grigoleit, in: Revision des Verbraucher-acquis, S. 224 (235, 245 f.). 992 Die Verhaltensforschung hat gezeigt, dass Warnungen nur mit Einschränkungen zu den gewünschten Verhaltensanpassungen führen – selbst wenn sie wahrgenommen werden, vgl. z. B. das mit over-optismism beschriebene Phänomen und die Ausführungen unter Teil I. C. II. 1. b. Fehlende Berücksichtigung des menschlichen Entscheidungsverhaltens. Dies sollte der Gesetzgeber berücksichtigen und, wenn möglich, mit anderen Instrumenten versuchen, die jeweilige Gefahr zu beseitigen. Da das vorgeschlagene Modell auf die Reform der Informationspflichten beschränkt bleiben soll, sollen die Warnungen bestehen bleiben, aber zumindest nicht in dem Meer der Pflichtangaben untergehen. 993 Für standardisierte Schemata plädiert auch Fleischer, in: Europäisches Vertragsrecht im Gemeinschaftsrecht, S. 171 (176). Auch andere Normen legen die Reihenfolge von Informationen fest, z. B. § 2 Abs. 3 Vermögensanlage-Verkaufsprospektverordnung, vgl. dazu Tiffe, Die Struktur der Informationspflichten bei Finanzdienstleistungen, S. 222 f. A. Modellvorschlag 258 Die Pflicht zur Übermittlung des Informationsblatts sollte entfallen, wenn gar keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen genutzt werden. So soll eine Entlastungsmöglichkeit für die Anbieter entstehen. Begründung Ein vollständiger Vergleich aller Konditionen ist auf Grundlage eines übersichtlichen Informationsblattes weder möglich noch sinnvoll. Dennoch bleibt über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Möglichkeit erhalten, einen solchen Vergleich selbst durchzuführen. Für einen effizienten Umgang mit Alltagsgeschäften muss ein schnell zu erfassender Überblick genügen. Eine Priorisierung von Inhalten ist nicht vermeidbar.994 Die Reihenfolge der Angaben ist vorgegeben, sodass die Unterschiede schnell zu erkennen sind. Für den Vergleich verschiedener Angebote sind Leistung und Gegenleistung die wichtigsten Punkte.995 Informationen über die Vertragsbeendigung dienen auch als Ausgleich für alle Informationen über vertragliche Regelungen, die der Warnung dienen.996 Mit ihnen ist das maximale finanzielle Risiko des Vertrags abschätzbar.997 Dafür sind allerdings nur Angaben über die Existenz des Rechts und die früheste Geltendmachung notwendig. Das Verfahren für die Ausübung des Rechts etwa braucht nicht im Informationsblatt zu finden sein. c. 994 Vgl. Kieninger, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, S. I 29 (I 48). 995 Eine ähnliche Auswahl nimmt § 312 j Abs. 2 BGB vor. Unmittelbar bevor der Verbraucher seine Bestellung im elektronischen Geschäftsverkehr abgibt, muss er klar, verständlich und in hervorgehobener Weise Informationen über Leistung, Gegenleistung und Vertragsbeendigungsmöglichkeiten zur Verfügung stellen. Das heißt, dass sie bei einem Webseiten-Formular in unmittelbarer Nähe zum Bestell-Button angezeigt werden müssen, vgl. Raue, MMR 2012, S. 438 (441). Der Erfolg der Button-Lösung wurde empirisch untersucht: Sie soll eine positive Marktwirkung haben und zum Rückgang von Beschwerden über Kosten- und Abofallen geführt haben. Gleichzeitig fühlen sich die Verbraucher aber noch immer schlecht über die Gefahren des Internets informiert, Spindler/ Thorun/Blom, MMR 2015, S. 3 (7). 996 Diese würden sich nur noch in den AGB befinden, vgl. Teil II A. III. 1. Vertragswiederholende Informationen als Bestandteil von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. 997 Das Informationsblatt könnte auch Daten für eine Vergleichs-Software bereitstellen. Zur automatischen Auswertung von Vertragsbedingungen Boos, VuR 2014, S. 47 f. III. Die Empfehlungen im Einzelnen 259 Während die meisten vertragswiederholenden Informationen bereits heute in der überwiegenden Mehrheit der Fälle mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen übermittelt werden, ist dies bei Informationen über die Hauptleistung nicht immer der Fall. Sie können aber eine zentrale Rolle für die Vertragsentscheidung innehaben. Sie sollen Bestandteil des Informationsblatts bleiben, da sie sich nicht in jedem Fall leicht in die Vertragsbedingungen integrieren lassen.998 Bei Versicherungsverträgen erscheint es zum Beispiel möglich, die wesentlichen Leistungen des Versicherers in den AGB zu beschreiben. Bei einem Vertrag über die Lieferung von Waren wäre das schwer umzusetzen, weil die Waren des Verkäufers sich zu sehr unterscheiden. Weitere, freiwillige Angaben des Anbieters dürfen nicht Teil des Informationsblattes sein, um die Pflichtangaben nicht zu überdecken.999 Freiwillige, zusätzliche Informationen des Unternehmers können für den Einzelnen hilfreich sein und sollten deshalb nicht grundsätzlich verboten werden. Wichtig ist aber, das hat auch der Blick auf die Praxis gezeigt, dass die staatlich angeordneten Informationen klar von werbenden Aussagen getrennt sind. Dem drohenden Informationsüberfluss soll Einhalt geboten werden, sodass die kognitiven Grenzen bei der Informationsaufnahme nicht überschritten werden. In Bezug auf die Sanktion gilt dasselbe wie für die Bereithaltungspflichten. Für diese klassischen Informationspflichten ist aber eine Rechtsänderung nicht notwendig, da das Lauterkeitsrecht ihre Verletzung bereits sanktioniert. Anwendung am Beispiel von Artikel 6 der Verbraucherrechte-Richtlinie In diesem Kapitel soll gezeigt werden, wie die Umsetzung des beschriebenen Modells am Beispiel von Artikel 6 der Verbraucherrechte-Richtlinie aussähe. B. 998 Die Angaben hängen vom Einzelfall ab. Die »wesentlichen Eigenschaften einer Ware« sind zum Beispiel abhängig vom jeweiligen Kaufgegenstand. 999 Vgl. zur Begrenzung auch privater Information Rehberg, in: Ökonomische Analyse der Zivilrechtsentwicklung, S. 284 (338); Martinek, in: Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 511 (530). B. Anwendung am Beispiel von Artikel 6 der Verbraucherrechte-Richtlinie 260 Artikel 6 der Verbraucherrechte-Richtlinie Die Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rechte der Verbraucher (»Verbraucherrechte-Richtlinie«) wurde am 25. November 2011 verkündet und war bis zum 13. Dezember 2013 umzusetzen1000. Gleich nach den einleitenden Bestimmungen zu Gegenstand, Begriffsbestimmungen und Geltungsbereich enthält die Richtlinie mit den Kapiteln II und III »außerordentlich komplex[e]«1001 Vorschriften über die Information der Verbraucher.1002 Die Informationspflichten der Richtlinie finden sich in den Artikeln 5 und 6. Artikel 7 und 8 regeln formale Anforderungen bei der Informationserteilung. Die Richtlinie unterscheidet zwischen Außergeschäftsraum- und Fernabsatzverträgen einerseits (Artikel 6) und anderen Verträgen (Artikel 5).1003 Gemäß Erwägungsgrund 12 der Verbraucherrechte-Richtlinie können die Mitgliedstaaten zu mehr Information verpflichten als ihnen durch die Richtlinie vorgegeben ist. In Bezug auf die Informationspflichten ist die Richtlinie also nicht »vollharmonisierend«.1004 Die Analyse befasst sich mit Artikel 6 der Verbraucherrechte-Richtlinie, weil dieser gegenüber Artikel 5 den umfangreicheren Pflichtenkatalog enthält. Art. 6 Abs. 1 in lit. a – lit. t (!) listet die zu erteilenden Informationen auf. Einfluss der Empfehlungen auf die Informationsgegenstände In der folgenden Tabelle finden sich auf der linken Seite unter der Überschrift »derzeitige Fassung« die Informationsgegenstände aus Artikel 6 der Verbraucherrechte-Richtlinie. Die mittlere Spalte weist auf die bereits beschriebenen Kategorien hin. Die rechte Spalte zeigt, ob der jeweilige Inhalt bei Umsetzung der Empfehlungen als Informationspflicht bestehen bleiben würde oder nicht. Das »Ergebnis« der umformulierten Normen findet sich im nächsten Abschnitt. I. II. 1000 Art. 28 Abs. 1 der Verbraucherrechterichtlinie. 1001 Tonner, VuR 2013, S. 443 (445). 1002 Kapitel III enthält außerdem Vorschriften über das Widerrufsrecht. 1003 Die Verbraucherrechte‑Richtlinie enthält also auch Informationspflichten für Verbrauchergeschäfte, ohne dass weitere Voraussetzungen wie etwa ein Fernabsatzgeschäft dazu kommen müssen. Vgl. Tonner, VuR 2013, S. 443 (445). 1004 Tamm, VuR 2014, S. 9 (9). II. Einfluss der Empfehlungen auf die Informationsgegenstände 261 Derzeitige Fassung Kategorie Erläuterungen a) die wesentlichen Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen, in dem für das Kommunikationsmittel und die Waren oder Dienstleistungen angemessenen Umfang; Hauptleistung/ Warnung Informationsblatt b) die Identität des Unternehmers, beispielsweise seinen Handelsnamen; Konfliktlösung/ Warnung Informationsblatt c) die Anschrift des Ortes, an dem der Unternehmer niedergelassen ist, und gegebenenfalls seine Telefonnummer, Faxnummer und E-Mail-Adresse, damit der Verbraucher schnell Kontakt zu ihm aufnehmen und effizient mit ihm kommunizieren kann, sowie gegebenenfalls die Anschrift und die Identität des Unternehmers, in dessen Auftrag er handelt; In Bezug auf die ladungsfähige Anschrift: Identität, im Übrigen: Konfliktlösung In Bezug auf die ladungsfähige Anschrift: Informationsblatt, im Übrigen: Bereithaltungspflicht d) falls diese von der gemäß Buchstabe c angegebenen Anschrift abweicht, die Geschäftsanschrift des Unternehmers und gegebenenfalls die Geschäftsanschrift des Unternehmers, in dessen Auftrag er handelt, an die sich der Verbraucher mit jeder Beschwerde wenden kann; Konfliktlösung Bereithaltungspflicht e) den Gesamtpreis der Waren oder Dienstleistungen einschließlich aller Steuern und Abgaben, oder in den Fällen, in denen der Preis aufgrund der Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung sowie gegebenenfalls alle zusätzlichen Fracht-, Liefer- oder Versandkosten und alle sonstigen Kosten, oder in den Fällen, in denen diese Kosten vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden können, die Tatsache, dass solche zusätzliche Kosten anfallen können. Im Falle eines unbefristeten Vertrags oder eines Abonnement-Vertrags umfasst der Gesamtpreis die pro Abrechnungszeitraum anfallenden Gesamtkosten. Wenn für einen solchen Vertrag Festbeträge in Rechnung gestellt werden, umfasst der Gesamtpreis ebenfalls die monatlichen Gesamtkosten. Wenn die Gesamtkosten vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden können, ist die Art der Preisberechnung anzugeben; Gegenleistung/ Warnung Informationsblatt f) die Kosten für den Einsatz der für den Vertragsabschluss genutzten Fernkommunikationstechnik, sofern diese nicht nach dem Grundtarif berechnet werden; Warnung Informationsblatt B. Anwendung am Beispiel von Artikel 6 der Verbraucherrechte-Richtlinie 262 Derzeitige Fassung Kategorie Erläuterungen g) die Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen, den Termin, bis zu dem sich der Unternehmer verpflichtet, die Waren zu liefern oder die Dienstleistung zu erbringen, und gegebenenfalls das Verfahren des Unternehmers zum Umgang mit Beschwerden; Vertragswieder-holende Angaben/ Angaben über Rechtsnormen oder die Rechtslage, in Bezug auf Beschwerde: Konfliktlösung Entfällt bis auf die Angaben über die Beschwerde: Bereithaltungspflicht h) im Falle des Bestehens eines Widerrufsrechts die Bedingungen, Fristen und Verfahren für die Ausübung dieses Rechts gemäß Artikel 11 Absatz 1 sowie das Muster- Widerrufsformular gemäß Anhang I Teil B; Vertrags-beendigung/ Angaben über Rechtsnormen oder die Rechtslage Informationsblatt i) gegebenenfalls den Hinweis, dass der Verbraucher im Widerrufsfall die Kosten für die Rücksendung der Waren zu tragen hat und bei Fernabsatzverträgen die Kosten für die Rücksendung der Waren, wenn die Waren aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht auf dem normalen Postweg zurückgesendet werden können; Angaben über Rechtsnormen oder die Rechtslage entfällt j) den Hinweis, dass, falls der Verbraucher das Widerrufsrecht nach Erklärung eines Verlangens gemäß Artikel 7 Absatz 3 oder Artikel 8 Absatz 8 ausübt, der Verbraucher verpflichtet ist, dem Unternehmer einen angemessenen Betrag gemäß Artikel 14 Absatz 3 zu leisten; Angaben über Rechtsnormen oder die Rechtslage entfällt k) in Fällen, in denen gemäß Artikel 16 kein Widerrufsrecht besteht, den Hinweis, dass der Verbraucher nicht über ein Widerrufsrecht verfügt, oder gegebenenfalls die Umstände, unter denen der Verbraucher sein Widerrufsrecht verliert; Angaben über Rechtsnormen oder die Rechtslage entfällt l) den Hinweis auf das Bestehen eines gesetzlichen Gewährleistungsrechts für die Waren; Angaben über Rechtsnormen oder die Rechtslage entfällt m) gegebenenfalls den Hinweis auf das Bestehen und die Bedingungen von Kundendienst, Kundendienstleistungen und gewerblichen Garantien; Vertrags-unabhängige Angaben, hinsichtlich der Garantien: vertrags-wiederholende Angaben entfällt n) gegebenenfalls den Hinweis auf bestehende einschlägige Verhaltenskodizes gemäß Artikel 2 Buchstabe f der Richtlinie 2005/29/EG und darauf, wie Exemplare davon erhalten werden können; Vertrags-unabhängige oder vertrags-wiederholende Angaben entfällt o) gegebenenfalls die Laufzeit des Vertrags oder die Bedingungen der Kündigung unbefristeter Verträge oder sich automatisch verlängernder Verträge; Vertrags-beendigung Informationsblatt II. Einfluss der Empfehlungen auf die Informationsgegenstände 263 Derzeitige Fassung Kategorie Erläuterungen p) gegebenenfalls die Mindestdauer der Verpflichtungen, die der Verbraucher mit dem Vertrag eingeht; Vertrags-beendigung Informationsblatt q) gegebenenfalls den Hinweis auf die Tatsache, dass der Unternehmer vom Verbraucher die Stellung einer Kaution oder die Leistung anderer finanzieller Sicherheiten verlangen kann, sowie deren Bedingungen; Vertragswieder-holende Angaben/ Warnung entfällt r) gegebenenfalls die Funktionsweise digitaler Inhalte, einschließlich anwendbarer technischer Schutzmaßnahmen für solche Inhalte; Hauptleistung Informationsblatt s) gegebenenfalls – soweit wesentlich – die Interoperabilität digitaler Inhalte mit Hard- und Software, soweit diese dem Unternehmer bekannt ist oder vernünftigerweise bekannt sein dürfte; Hauptleistung Informationsblatt t) gegebenenfalls die Möglichkeit des Zugangs zu einem außergerichtlichen Beschwerde- und Rechtsbehelfsverfahren, dem der Unternehmer unterworfen ist, und die Voraussetzungen für diesen Zugang. Konfliktlösung Bereithaltungspflicht Wortlaut der entsprechend den Empfehlungen geänderten Normen Im Folgenden findet sich der entsprechend dem Modellvorschlag geänderte Wortlaut der Normen und eine Zusammenstellung der bei Anwendung der Empfehlungen ersatzlos entfallenden Informationspflichten. Die Pflichtangaben sind vereinzelt auch sprachlich anders formuliert als zuvor, um die Lesbarkeit zu erhöhen. Übermittlung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und des Informationsblattes (1) Bevor der Verbraucher durch einen Vertrag im Fernabsatz oder einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag oder ein entsprechendes Vertragsangebot gebunden ist, übermittelt der Unternehmer dem Verbraucher die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Textform. Dies gilt nur, sofern der Unternehmer beabsichtigt, diese zu verwenden. III. 1. B. Anwendung am Beispiel von Artikel 6 der Verbraucherrechte-Richtlinie 264 (2) Wenn der Unternehmer dem Verbraucher Allgemeine Geschäftsbedingungen übermittelt, stellt er diesen ein Informationsblatt voran. Das Informationsblatt darf keine weiteren Informationen als die in Nr. 2 genannten Angaben enthalten. (3) Bevor die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und das Informationsblatt übermittelt werden, darf der Unternehmer den Verbraucher nur zur Erteilung von denjenigen Informationen auffordern, die für die Übermittlung notwendig sind. (4) Innerstaatliche Bestimmungen über die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbeziehungen in den Vertrag bleiben unberührt. Informationsblatt Das Informationsblatt muss die folgenden Inhalte in dieser Reihenfolge enthalten: a) die wesentlichen Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen, b) gegebenenfalls die Funktionsweise digitaler Inhalte, c) gegebenenfalls – soweit wesentlich – die Interoperabilität digitaler Inhalte mit Hard- und Software, soweit diese dem Unternehmer bekannt ist oder vernünftigerweise bekannt sein dürfte, d) den Handelsnamen und eine ladungsfähige Anschrift des Unternehmens, e) den Gesamtpreis einschließlich aller Kosten, Steuern und Abgaben. Im Falle eines unbefristeten Vertrags oder eines Abonnement-Vertrags umfasst der Gesamtpreis die pro Abrechnungszeitraum anfallenden Gesamtkosten. Wenn der Gesamtpreis vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann, ist die Art der Preisberechnung anzugeben, f) im Falle des Bestehens eines Widerrufsrechts die Widerrufsfrist sowie einen Hinweis auf das Muster-Widerrufsformular gemäß Anhang I Teil B, g) gegebenenfalls die Laufzeit des Vertrags oder die Bedingungen der Kündigung unbefristeter Verträge oder sich automatisch verlängernder Verträge, und h) gegebenenfalls die Mindestdauer der Verpflichtungen, die der Verbraucher mit dem Vertrag eingeht. 2. III. Wortlaut der entsprechend den Empfehlungen geänderten Normen 265 Bereithaltungspflichten (1) Der Unternehmer muss einem Marktteilnehmer alle folgenden Informationen gemeinsam in klarer und verständlicher Form und in geeigneter Weise zugänglich machen, wenn der Marktteilnehmer eine der folgenden Informationen anfordert: a) die Anschrift des Ortes, an dem der Unternehmer niedergelassen ist, und gegebenenfalls seine Telefonnummer, Faxnummer und E- Mail-Adresse, damit der Verbraucher schnell Kontakt zu ihm aufnehmen und effizient mit ihm kommunizieren kann, sowie gegebenenfalls die Anschrift und die Identität des Unternehmers, in dessen Auftrag er handelt, b) falls diese von der gemäß Buchstabe a angegebenen Anschrift abweicht, die Geschäftsanschrift des Unternehmers und gegebenenfalls die Geschäftsanschrift des Unternehmers, in dessen Auftrag er handelt, an die sich der Verbraucher mit jeder Beschwerde wenden kann, c) gegebenenfalls die Möglichkeit des Zugangs zu einem außergerichtlichen Beschwerde- und Rechtsbehelfsverfahren, dem der Unternehmer unterworfen ist, und die Voraussetzungen für diesen Zugang, und d) gegebenenfalls das Verfahren zum Umgang mit Beschwerden. (2) Unterhält der Unternehmer eine Webseite, müssen auf dieser die in Absatz 1 genannten Informationen in klarer und verständlicher Form und in geeigneter Weise für jeden Marktteilnehmer leicht auffindbar sein. Die Bereitstellung einer solchen Website erfüllt die Pflicht des Unternehmers aus Absatz 1, wenn der Marktteilnehmer eine der in Absatz 1 genannten Informationen über diese Website anfordert. (3) Wer eine Information entgegen Absatz 1 oder Absatz 2 vorenthält, handelt unlauter. Ersatzlos entfallen (1) Hinweis auf bestehende einschlägige Verhaltenskodizes gemäß Artikel 2 Buchstabe f der Richtlinie 2005/29/EG und darauf, wie Exemplare davon erhalten werden können, (2) Hinweis auf das Bestehen und die Bedingungen von Kundendienst, Kundendienstleistungen und gewerblichen Garantien, 3. 4. B. Anwendung am Beispiel von Artikel 6 der Verbraucherrechte-Richtlinie 266 (3) Hinweis auf das Bestehen eines gesetzlichen Gewährleistungsrechts für die Waren, (4) die Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen, Mitteilung des Termins, bis zu dem sich der Unternehmer verpflichtet, die Waren zu liefern oder die Dienstleistung zu erbringen, (5) Hinweis auf die Tatsache, dass der Unternehmer vom Verbraucher die Stellung einer Kaution oder die Leistung anderer finanzieller Sicherheiten verlangen kann, sowie deren Bedingungen, (6) im Falle des Bestehens eines Widerrufsrechts Bedingungen und Verfahren für die Ausübung dieses Rechts, (7) gegebenenfalls der Hinweis, dass der Verbraucher im Widerrufsfall die Kosten für die Rücksendung der Waren zu tragen hat und bei Fernabsatzverträgen die Kosten für die Rücksendung der Waren, wenn die Waren aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht auf dem normalen Postweg zurückgesendet werden können, (8) Hinweis, dass, falls der Verbraucher das Widerrufsrecht nach Erklärung eines Verlangens gemäß Artikel 7 Absatz 3 oder Artikel 8 Absatz 8 ausübt, der Verbraucher verpflichtet ist, dem Unternehmer einen angemessenen Betrag gemäß Artikel 14 Absatz 3 zu leisten, (9) in Fällen, in denen gemäß Artikel 16 kein Widerrufsrecht besteht, der Hinweis, dass der Verbraucher nicht über ein Widerrufsrecht verfügt, oder gegebenenfalls die Umstände, unter denen der Verbraucher sein Widerrufsrecht verliert. III. Wortlaut der entsprechend den Empfehlungen geänderten Normen 267 Fazit Mit neueren europäischen Rechtsakten, wie der Pauschalreiserichtlinie1005, wächst die Anzahl der spezifizierten Informationspflichten weiter. Sie werden im Unionsrecht auch in Zukunft eine zentrale Rolle spielen. Vor diesem Hintergrund gewinnen die Argumente, die Konzept und rechtssystematische Umsetzung der Informationsgebote kritisieren, an Bedeutung. Die rechtswissenschaftliche Analyse und Ordnung zeigt Anknüpfungspunkte auf für eine Fortentwicklung des Instruments der spezifizierten Informationspflichten. Pflichtinformationen sollen in erster Linie der Klarheit der Vertragsbedingungen dienen und haben damit eine Doppelfunktion: Die Kundin soll durch die Angaben zum einen die Möglichkeit erhalten, die vertraglichen Rechte und Pflichten vor und während der Vertragslaufzeit zu überprüfen. Zum anderen soll sie einfach und effizient verschiedene Angebote miteinander vergleichen können. Nicht alle derzeitigen Pflichtangaben können diese Ziele erfüllen. Nur vertragswiederholende Angaben sind dazu geeignet. Die vertragswiederholenden Informationen haben eine große inhaltliche Nähe zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Aus systematischer Sicht wäre es möglich, die beiden entsprechenden und bislang beziehungslos nebeneinanderstehenden Regelungsgebiete auf Normebene zusammenzuführen. Es sind dabei legislative Lösungen möglich, die größere Funktionseinbußen verhindern und gleichzeitig die Anzahl der Pflichtangaben deutlich reduzieren. Ein weiteres Ziel spezifizierter Informationspflichten ist es, dem Kunden im Konfliktfall die Kontaktaufnahme mit der Vertragspartnerin zu ermöglichen. Außerdem sollen beide Parteien sich sicher sein können, dass der Informationsadressat Rechtsverfolgungsmaßnahmen einleiten kann. Angaben, die auf diese beiden Funktionen abzielen, haben zwei besondere Eigenheiten. Zum einen sucht der Kunde meistens selbstständig nach den entsprechenden Informationen. Zum anderen benötigt er sie nicht vor 1005 Richtlinie (EU) 2015/2302 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen, zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 90/314/EWG des Rates. 268 Vertragsschluss. Aus diesen Gründen können Bereithaltungspflichten die Informationspflichten ersetzen und die Liste der Pflichtangaben deutlich kürzen. Institutionelle Sanktionen müssten dafür sorgen, dass die Bereithaltungspflichten eingehalten werden. Vertragsunabhängige Pflichtangaben sind Fremdkörper im System der spezifizierten Informationspflichten. Sie haben hinsichtlich des konkreten Vertragsverhältnisses in aller Regel keine sinnvolle Funktion und können deshalb entfallen. Auch Pflichtinformationen über Rechtsnormen, die Rechtslage, den Vertragsschluss oder die Durchführung des Vertrages sind nicht notwendig. Der Erfolg einer Reform der spezifizierten Informationspflichten hat immanente Grenzen. Manches Hindernis, wie sehr komplexe Vertragsgestaltungen oder eine eingeschränkte Lesefähigkeit, lässt sich mit Informationen nicht beheben. Spezifizierte Informationspflichten können dabei keine Abhilfe schaffen. Insofern bedarf es einer Lösung außerhalb des Informationsmodells, die, sowohl in politischer als auch in juristischer Hinsicht, eine große Herausforderung darstellt. Fazit 269 Literaturverzeichnis Adams, Michael, Ökonomische Theorie des Rechts. Konzepte und Anwendungen, 2. Aufl., Frankfurt am Main 2004. Akerlof, George A., The Market for »Lemons«: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, The Quarterly Journal of Economics 84 No. 3 (1970), S. 488-500. 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Zusammenfassung

Der europäische Gesetzgeber führt seit langer Zeit und in großer Anzahl spezifizierte Informationspflichten ein. Mit diesen lässt sich scheinbar einfach erreichen, dass die Konsumenten Angebote vergleichen und vertragliche Pflichten erfassen können.

Zugleich sind spezifizierte Informationspflichten immer wieder heftiger juristischer Kritik ausgesetzt. Kernpunkt der Kritik: Die Informationspflichten gelten als so ausufernd, dass sie ihren Zweck verfehlen. Viele Vertragstypen sind mit einem ganzen Katalog von gesetzlich angeordneten Informationen verbunden.

Die Autorin analysiert das Instrument der spezifizierten Informationspflicht und schlägt verschiedene Maßnahmen zur Fortentwicklung der Normen vor.

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Zusammenfassung

Der europäische Gesetzgeber führt seit langer Zeit und in großer Anzahl spezifizierte Informationspflichten ein. Mit diesen lässt sich scheinbar einfach erreichen, dass die Konsumenten Angebote vergleichen und vertragliche Pflichten erfassen können.

Zugleich sind spezifizierte Informationspflichten immer wieder heftiger juristischer Kritik ausgesetzt. Kernpunkt der Kritik: Die Informationspflichten gelten als so ausufernd, dass sie ihren Zweck verfehlen. Viele Vertragstypen sind mit einem ganzen Katalog von gesetzlich angeordneten Informationen verbunden.

Die Autorin analysiert das Instrument der spezifizierten Informationspflicht und schlägt verschiedene Maßnahmen zur Fortentwicklung der Normen vor.