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Marc Wortmann

Die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen

Die EU-Vorgaben und ihre Umsetzung in Deutschland

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-6509-6, ISBN online: 978-3-7489-0595-0, https://doi.org/10.5771/9783748905950

Series: Schriften zum Internationalen und Europäischen Strafrecht, vol. 46

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Die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen Marc Wortmann Die EU-Vorgaben und ihre Umsetzung in Deutschland Nomos Schriften zum Internationalen und Europäischen Strafrecht 46 Schriften zum Internationalen und Europäischen Strafrecht Herausgegeben von Professor Dr. Martin Heger, Humboldt-Universität zu Berlin Professor Dr. Florian Jeßberger, Humboldt-Universität zu Berlin Professor Dr. Frank Neubacher, M.A., Universität zu Köln Professor Dr. Helmut Satzger, LMU München Professor Dr. Gerhard Werle, Humboldt-Universität zu Berlin Band 46 BUT_Wortmann_6509-6.indd 2 31.08.20 10:25 Marc Wortmann Die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen Die EU-Vorgaben und ihre Umsetzung in Deutschland Nomos BUT_Wortmann_6509-6.indd 3 31.08.20 10:25 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Berlin, HU, Diss., 2019 ISBN 978-3-8487-6509-6 (Print) ISBN 978-3-7489-0595-0 (ePDF) 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Onlineversion Nomos eLibrary BUT_Wortmann_6509-6.indd 4 31.08.20 10:25 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Mai 2018 von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Die Disputation fand am 1. Oktober 2019 statt. Literatur und Rechtsprechung konnten bis zum 1. Dezember 2019 berücksichtigt werden. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Martin Heger, der mir bei dem Fortgang der Arbeit stets mit Geduld und wertvollen Ratschlägen verlässlich zur Seite stand. Weiterhin danke ich Herrn Professor Dr. Moritz Vormbaum sehr für die zügige Zweitbegutachtung der Arbeit. Für die Aufnahme in der Schriftenreihe „Schriften zum Internationalen und Europäischen Strafrecht“ danke ich den Herausgebern Professor Dr. Martin Heger, Professor Dr. Florian Jeßberger, Professor Dr. Frank Neubacher, Professor Dr. Helmut Satzger und Professor Dr. Gerhard Werle. Einen großen Dank schulde ich auch meiner Familie und meinen Freunden, die mich in vielfältiger Weise vorbehaltlos unterstützt haben. Berlin, im März 2020 Marc Wortmann 5 Inhaltsverzeichnis Einführende GedankenA. 11 Rechtliche Grundlagen vor der EEAB. 14 Rechtliche Einordnung innerhalb des Europäischen Strafrechts I. 14 Europarechtliche Regelungen des transnationalen Beweisverkehrs vor der EEA II. 15 Entwicklung der EEAIII. 21 Kritik an der bestehenden Rechtslage1. 21 Schlussfolgerungen von Tampere und Maßnahmenprogramm 2. 22 Haager Programm und Aktionsplan3. 25 Mitteilung der Kommission4. 26 Grünbuch zur Erlangung verwertbarer Beweise in Strafsachen 5. 29 Stockholmer Programm6. 30 Entwurf der EEA7. 32 Anwendungsbereich der RichtlinieC. 43 DefinitionI. 43 Gerichtliche Entscheidung einer Justizbehörde1. 44 Justizbehörde im Sinne der Richtliniea) 44 Gerichtliche Entscheidung im Sinne der Richtlinieb) 47 Anordnungsbehörde und Vollstreckungsbehörde2. 49 Mögliche Anordnungsbehördena) 50 Validierung der EEAb) 52 Mögliche Vollstreckungsbehördenc) 53 Voraussetzung des Richtervorbehaltsd) 54 Bedeutung im Strafverfahrensrechtaa) 54 Verfassungsrechtliche Herleitungbb) 57 Problemdarstellung und Lösungcc) 59 Prinzip gegenseitiger Anerkennung als Grundlage3. 66 Beantragung durch den Betroffenen4. 68 7 Rechte verankert in Art. 6 EUV5. 70 Erfasste Verfahrensarten6. 72 Formelle Anforderungen an die EEAII. 75 Erlass der EEA im AnordnungsstaatD. 79 Anwendbares RechtI. 79 Verhältnismäßigkeit des Erlasses einer EEAII. 82 Verhältnismäßigkeit im Europarecht1. 83 Primärrechtliche Anknüpfungspunktea) 83 Verhältnismäßigkeit in anderen Rechtsinstrumentenb) 87 Kriterien im Richtlinientextc) 90 Stellungnahme zur Prüfung auf Europäischer Ebened) 94 Verhältnismäßigkeit im deutschen Strafverfahrensrecht2. 97 Bedeutung des Begriffs Notwendigkeit3. 101 Prüfungskompetenz der Verhältnismäßigkeit4. 105 Forderung einer Prüfungskompetenz für die Vollstreckungsbehörde a) 106 Rechtslage in der Rechtshilfe und in anderen Instrumenten b) 107 Prüfungskompetenz im Richtlinientextc) 110 Stellungnahme und Umsetzungd) 111 Verhinderung von Forum-ShoppingIII. 113 Übermittlung und Ergänzung der ErmittlungsanordnungIV. 116 Rechtliche Behandlung der EEA im VollstreckungsstaatE. 121 Grundsatz des Art. 9 Abs. 1 Rl EEAI. 121 Regel und Ausnahme1. 121 Vertrauensaspekt2. 123 Forum regit actum-RegelII. 125 Regelungsinhalt1. 125 Ausgleich zwischen den Strafverfahrensordnungen2. 126 Praktische Umsetzbarkeit3. 127 Nationaler ordre public-Vorbehalt in Art. 9 Abs. 2 Rl EEA4. 129 Rückgabe mangels Zuständigkeit5. 132 Aufschub, Versagung oder ModifikationIII. 132 Vorzug anderer Ermittlungsmaßnahmen1. 133 Rückgriff auf andere Ermittlungsmaßnahmena) 134 Inhaltsverzeichnis 8 Weniger einschneidende Ermittlungsmaßnahmeb) 136 Konsequenzen nach Art. 10 Abs. 5 Rl EEAc) 138 Vorgaben des Art. 10 Abs. 2 Rl EEAd) 140 Erlangung bereits erhobener Beweiseaa) 141 Erlangung von Datenbb) 144 Vernehmungencc) 145 Nicht invasive Maßnahmendd) 148 Identifizierung über Telefonanschluss oder IP- Adresse ee) 151 Keine Anwendung von Versagungsgründenff) 152 Versagung2. 153 Immunitäten und Vorrechtea) 155 Sicherheitsinteressenb) 158 Unzulässigkeit in Verfahren nach Art. 4 lit. b und c Rl EEA c) 160 Ne bis in idemd) 161 Tatbegehung im Vollstreckungsstaate) 166 Unvereinbarkeit mit Art. 6 EUV und der GRChf) 168 Versagung und beiderseitige Strafbarkeitg) 170 Das Prinzip beiderseitiger Strafbarkeitaa) 170 Verknüpfung mit dem Deliktskatalogbb) 172 Problembereiche bei Ausschluss der Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit cc) 174 Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeitdd) 176 Einschränkung des Versagungsgrundesee) 177 Beschränkung der Maßnahme auf bestimmte Straftatenh) 177 Einschränkungen der Versagungi) 178 Konsultationsregelung bei Versagungenj) 178 Versagungsgründe außerhalb des Richtlinientextesk) 179 Nationaler ordre publicaa) 180 Verhältnismäßigkeitsgrundsatzbb) 181 Aufschub3. 182 Verfahrensregelungen: Fristen und Informationsaustausch4. 183 Fristenregelung in Art. 12 Rl EEAa) 183 Informationsverpflichtungen aus Art. 16 Rl EEAb) 186 Übermittlung5. 187 Vertraulichkeit und Datenschutz6. 189 Kosten7. 191 Besondere Bestimmungen zu einzelnen Maßnahmen8. 193 Zeitweilige Überstellunga) 193 Inhaltsverzeichnis 9 Vernehmung per Video- oder Telefonkonferenzb) 194 Allgemeiner Regelungsgehalt der Vorschriftaa) 195 Belehrungspflichtbb) 197 Durchsetzung und Behandlung von Falschaussagencc) 198 Erhebung von Beweismitteln in Echtzeitc) 199 Verdeckte Ermittlungend) 200 Allgemeiner Regelungsgehaltaa) 200 Praktische Anwendbarkeitbb) 201 Telefonüberwachung Art. 30, 31 Rl EEAe) 203 Allgemeiner Regelungsgehaltaa) 204 Maßnahmenspezifische Regelungenbb) 205 Vorläufige Ermittlungsmaßnahmen Art. 32 Rl EEAf) 206 RechtsschutzvorgabenF. 207 Trennung von Anordnung und VollstreckungI. 208 Umsetzungsverpflichtungen für das deutsche Strafverfahrensrecht II. 210 Problembereiche im Bereich Rechtschutz im grenzüberschreitenden Beweisverkehr III. 212 Lösungen in der RichtlinieIV. 215 Beweisverwertung im Sinne von Art. 14 Abs. 7 S. 1 Rl EEAV. 218 „Berücksichtigen“1. 219 Beweisverwertung in Deutschland2. 222 Zusammenfassende Bewertung3. 225 Aufschub der Anerkennung und VollstreckungVI. 227 SchlussbemerkungenG. 228 Literaturverzeichnis 233 Inhaltsverzeichnis 10 Einführende Gedanken „Das Strafrecht in seinem Kernbestand dient nicht als rechtstechnisches Instrument zur Effektuierung einer internationalen Zusammenarbeit, sondern steht für die besonders sensible demokratische Entscheidung über das rechtsethische Minimum“, so macht das Bundesverfassungsgericht1 seine Ansicht zur Einordnung des Strafrechts in einer Europäischen Rechtsordnung in seiner Lissabon-Entscheidung deutlich.2 Dennoch nimmt das Europarecht auch Einfluss auf die Strafrechtsordnungen der europäischen Mitgliedstaaten. Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit der Richtlinie zur Europäischen Ermittlungsanordnung in Strafsachen3, die mittlerweile in das deutsche Strafrecht umgesetzt wurde.4 Die Richtlinie regelt die rechtlichen Grundlagen zur Beweisgewinnung bei Sachverhalten mit grenzüberschreitenden Bezügen und dient dementsprechend der Strafverfolgung. Die rechtlichen Grundlagen sind von bedeutender praktischer Relevanz. Zu denken ist an Straftaten, denen eine grenzüberschreitende Dimension immanent ist, wie etwa grenzüberschreitende organisierte Kriminalität oder Terrorismus, aber auch jegliche andere strafbare Handlung, die irgendeinen grenzüberschreitenden Bezug aufweist. Ihrem Inhalt nach ist die Richtlinie im Europäischen Strafrecht anzusiedeln. Handelt es sich bei einem Strafverfahren um einen Sachverhalt mit grenzüberscheitendem Bezug, so greifen die Voraussetzungen der Richtlinie EEA bzw. das bereits durch die Umsetzung der EEA beeinflusste Strafverfahrensrecht. Die Herangehensweise an die wissenschaftliche Auseinandersetzung mit dieser Richtlinie hat unterschiedliche Bezugspunkte: So kann zum einen anhand der Richtlinie selbst das Fortschreiten der Europäisierung des Strafrechts zum Ausdruck kommen, wo es sich, bezugnehmend auf das oben angesprochene Zitat des BVerfG, gerade um ein besonders sensibles Rechtsgebiet handelt und daher auch einige Problembereiche eröffnet werden, die auch im Hinblick auf die EEA erneut diskutiert A. 1 Im Folgenden: BVerfG. 2 BVerfG, Urteil vom 30. Juni 2009 – 2 BvE 2/08, Rn. 358. 3 RL/2014/41/EU Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen vom 03.04.2014, ABl. L 2014/130, S. 1 ff.; im Folgenden: Rl EEA. 4 Eingefügt in den §§ 91a ff. IRG. 11 werden können. Demnach ist die Richtlinie auf der Ebene des europäischen Rechts dahingehend zu untersuchen, wie sie sich in das europäische Strafrecht einfügt. Interessant ist dabei die Entwicklung gegenüber der traditionellen Rechtshilfe oder vorherigen Instrumenten, die grenzüberschreitenden Bezug aufweisen. Die Richtlinie greift in die unterschiedlichen Strafverfahrensordnungen der Mitgliedstaaten ein, die alle auf eine unterschiedliche kulturelle Prägung zurückzuführen sind. Insoweit ist auf einer weiteren Ebene aufzuzeigen, welche Konflikte mit den innerstaatlichen Rechtsordnungen entstehen und wo sich Veränderungen in den Strafverfahrensordnungen aufgrund von Entscheidungen des europäischen Gesetzgebers ergeben. Das Strafverfahrensrecht wird aufgrund fortschreitender europäischer Prägung als der „Seismograph der Europäischen Integration“5 bezeichnet. Auf dieser Ebene wird immer wieder ein Bezug zum innerstaatlichen Strafverfahrensrecht herzustellen sein und es werden etwaige rechtliche Kollisionen aufzuzeigen und zu lösen sein. Es wird auch darzustellen sein, wie die Regelungen in der Richtlinie einen Ausgleich zwischen den unterschiedlichen Strafverfahrensordnungen der Mitgliedstaaten schaffen. Daraus ergibt sich auch eine Problematisierung aus kriminalpolitischer Sicht, wenn etwa die Ziele des europäischen Gesetzgebers mit Einführung der Richtlinie verfolgt werden. Zu fragen ist hier, wie ein Beschuldigter, der sich grenzüberschreitenden Ermittlungen ausgesetzt sieht, geschützt wird. Es sollte ein ausgewogenes rechtliches Verhältnis zwischen den Ermittlungsmöglichkeiten bei grenzüberschreitenden Sachverhalten und dem Schutz des Betroffenen hinsichtlich der Wahrung seiner Grundrechte bestehen. Ob die Richtlinie EEA solch eine Ausgewogenheit fördert, oder ob die geschaffenen Ermittlungsmöglichkeiten der Behörden gegenüber den verfahrensrechtlichen Schutzmöglichkeiten des jeweiligen Beschuldigten zu weitgehend sind, ist fraglich und im Laufe der Untersuchung herauszuarbeiten. Es geht darum, die Richtlinie EEA auf ihre inhaltliche Kompatibilität mit der nationalen Strafrechtsordnung zu überprüfen. Ein Abgleich der Forderungen in der EEA mit dem geltenden Strafrecht wird ergeben, wo Normen bestehen, die bereits im Einklang mit der Richtlinie stehen und somit eine Umsetzung entbehrlich war und wo das Strafrecht angepasst werden musste. Daran zeigt sich jedenfalls anhand der innerstaatlichen Rechtsordnung, inwieweit Veränderungen gegenüber der vorherigen Rechtslage eingetreten sind. 5 Noltenius ZStW 2010, 604, 626. A. Einführende Gedanken 12 Die Entstehung der Richtlinie findet ihren Ursprung in einer Initiative, die eine Effektivierung und Vereinfachung des grenzüberschreitenden Beweisverkehrs zum Ziel hatte. Die vorherige Rechtslage wurde oft als fragmentarisch, zerstückelt und langwierig beschrieben. In Anbetracht dessen wird aufzuzeigen sein, ob mit den nun vorliegenden Regelungen dieses Ziel erreicht wurde. Noch grundlegender kann auch das Prinzip gegenseitiger Anerkennung als Grundlage des Beweisrechts zu diskutieren sein. Anhand der Richtlinie selbst lässt sich aufzeigen, inwieweit der europäische Gesetzgeber im Beweisrecht auf die gegenseitige Anerkennung besteht und wo er Einschränkungen vorgenommen hat. Im Hinblick auf die fortlaufende Europäisierung des Strafrechts, welche sich auch in dieser Richtlinie ein weiteres Mal manifestiert, besteht eine wissenschaftliche und rechtliche Relevanz darin, die Problembereiche dieser Strafrechtsangleichung zu erörtern, eben weil, wie es durch das BVerfG aus innerstaatlicher Perspektive schon in der Lissabon-Entscheidung deutlich gemacht wurde, das Strafrecht eine sensible Materie ist, deren rechtliche Gestaltung grundsätzlich dem jeweiligen Mitgliedstaat unterliegt. Es ergibt sich ein Spannungsfeld zwischen der bestmöglichen und effektiven Umsetzung der Richtlinie und der Wahrung der jeweiligen Identität der Strafrechtsordnungen in den Mitgliedstaaten. Zentrale Fragestellung der Arbeit ist demnach, ob mit der Richtlinie eine rechtliche Grundlage für den transnationalen Beweisverkehr geschaffen wurde, die Unterschiede überwindet und Individualrechte ausreichend beachtet.6 6 Böse ZIS 2014, 152, 153, spricht insoweit von einem „Spannungsfeld von Anerkennung, Vorbehalt und Harmonisierung“. A. Einführende Gedanken 13 Rechtliche Grundlagen vor der EEA Transnationaler Beweisverkehr beschreibt die grenzüberschreitende Erhebung von Beweisen, um diese in einem anderen Mitgliedstaat im Strafverfahren verwenden zu können. Die rechtlichen Grundlagen, die eine grenz- überschreitende Beweiserhebung bisher regelten, stammen vorwiegend aus dem Bereich der Rechtshilfe. Kritik an der auf Basis dieses Prinzips entstandenen Rechtslage zum transnationalen Beweisverkehr führte dazu, dass für den Bereich der justiziellen Zusammenarbeit zukünftig das Prinzip gegenseitiger Anerkennung die rechtliche Grundlage sein sollte. Das Prinzip ist nun grundlegend für die Richtlinie zur EEA, so wie es zuvor erstmalig beim Europäischen Haftbefehl7 die Grundlage bildete. Rechtliche Einordnung innerhalb des Europäischen Strafrechts Bei dem zu behandelnden Themenkomplex wie dem transnationalen Beweisverkehr stellt sich die Frage nach seiner Einordnung in die Europäische Rechtsordnung.8 Das Thema bewegt sich innerhalb des sogenannten Europäischen Strafrechts. Zu einer Einordnung des speziellen Themas bedarf es zunächst einer Klärung des Begriffs „Europäisches Strafrecht“, welcher suggeriert, dass es ein Strafrecht gibt, was vorzugswürdig anzuwenden ist und den nationalen Strafrechtsordnungen übergeordnet ist, mithin nationales Strafrecht in seiner Anwendung verdrängt.9 Dann müsste es eine hoheitliche Strafgewalt der Union geben, die das Unionsstrafrecht unmittelbar gegenüber dem Unionsbürger anwendet. Die Union besitzt in einigen Teilbereichen eine Kompetenz supranationales Strafrecht zu setzen, wie etwa die Kompetenznorm des Art. 325 Abs. 4 AEUV dies vorsieht. Im Übrigen aber ist Europäisches Strafrecht eher als ein Sammelbegriff zu sehen, der jegliche unionsrechtliche Betätigung der Union mit strafrechtli- B. I. 7 Rahmenbeschluss 2002/584/JI des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten, ABl. L 2002/190, S. 1 ff.; im Folgenden: Rb EuHb. 8 Zur Entstehung der Rl EEA und ihrer Einordnung auch ausführlich Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 105 ff. 9 Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 7, Rn. 2. 14 chem Bezug beschreibt, ohne supranationales Strafrecht zu konzipieren.10 Diese strafrechtliche Betätigung des Unionsgesetzgebers beeinflusst die nationalen Strafrechtsordnungen. Ambos beschreibt das Europäische Strafrecht als „europäisiertes Strafrecht“.11 Das durch Rahmenbeschlüsse, Richtlinien und Übereinkommen geschaffene Recht mit Strafrechtsbezug nimmt Einfluss auf die Strafrechtsordnungen, indem eine europarechtliche Pflicht der Mitgliedstaaten besteht, die unionsrechtlichen Vorgaben in nationales Recht zu überführen. Die Rechtsakte bedürfen einer Umsetzung. Nach dem Vertrag von Lissabon bedient sich der Unionsgesetzgeber dem Rechtssetzungsinstrumentarium der Richtlinie, um die Mitgliedstaaten zu einer Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben zu verpflichten. Diese müssen gemäß Art. 288 AEUV innerhalb der in der Richtlinie bestimmten Umsetzungsfrist umgesetzt werden, wobei zwar der Inhalt der Richtlinie für die Mitgliedstaaten verbindlich ist, die Art der Umsetzung aber den Mitgliedstaaten obliegt. Der Unionsgesetzgeber will mit dieser Richtlinie zur EEA den transnationalen Beweisverkehr regeln und verpflichtet die Mitgliedstaaten zu einer Umsetzung der in der Richtlinie enthaltenen Vorgaben. Durch eine Vereinheitlichung des transnationalen Beweisverkehrs mit Hilfe der Richtlinie verspricht sich der Unionsgesetzgeber eine Vereinfachung im Umgang mit grenzüberschreitenden Sachverhalten in Strafverfahren innerhalb der EU, an denen mehrere Mitgliedstaaten beteiligt sind.12 Schon vor der EEA gab es aber Instrumentarien, Übereinkünfte und Rahmenbeschlüsse, die eben den transnationalen Beweisverkehr rechtlich regeln sollten. Europarechtliche Regelungen des transnationalen Beweisverkehrs vor der EEA Wie oben bereits angesprochen, sind grundlegende Prinzipien, auf denen die Rechtsakte basieren, die im Zusammenhang mit dem transnationalen Beweisverkehr zu nennen sind, die Rechtshilfe und das Prinzip gegenseitiger Anerkennung. II. 10 Ambos, Internationales Strafrecht, § 9, Rn. 18; so auch Esser, Europäisches und Internationales Strafrecht, § 1, Rn. 3 und Safferling, Internationales Strafrecht, § 9, Rn. 5 f. 11 Ambos, Internationales Strafrecht, § 9, Rn. 18. 12 Erwägungsgründe 6 und 7 in der Rl EEA. II. Europarechtliche Regelungen des transnationalen Beweisverkehrs vor der EEA 15 Die Rechtshilfe basiert auf völkerrechtlichen Verträgen, weil die Hoheitsgewalt der Mitgliedstaaten auf das jeweilige Territorium des Mitgliedstaates begrenzt ist13. Rechtshilfe unterteilt sich in große und kleine Rechtshilfe, wobei der Bereich der großen Rechtshilfe die Auslieferung darstellt.14 Kleine Rechtshilfe demgegenüber meint die sonstige rechtliche Unterstützung bei einem Strafverfahren, also Ermittlungsmaßnahmen zur Beweisgewinnung unterschiedlichster Art, wie beispielsweise Vernehmungen und Beschlagnahme, aber auch die Bildung gemeinsamer Ermittlungsgruppen.15 Dieses Prinzip ist die Grundlage vieler Übereinkommen und Rechtsakte, die im Bereich des transnationalen Beweisverkehrs in der Vergangenheit ergangen sind. Dem gegenüber steht das Prinzip gegenseitiger Anerkennung, welches gemäß Art. 82 Abs. 1 AEUV im Hinblick auf das Strafverfahren als Instrument der justiziellen Zusammenarbeit geregelt ist.16 Durch die Benennung des Prinzips im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, aber auch durch Anerkennung des Europäischen Rates auf seiner Tagung 1999 in Tampere als Eckstein der justiziellen Zusammenarbeit in Zivil- als auch in Strafsachen der Union ist das Prinzip gegenseitiger Anerkennung die maßgebliche Basis für europäische Rechtsakte, die das Strafrecht betreffen.17 Das Prinzip gegenseitiger Anerkennung stammt aus dem Binnenmarkt und meint übertragen auf das Strafrecht, die Pflicht zur Anerkennung strafrechtlicher Entscheidungen eines Mitgliedstaates von einem anderen Mitgliedstaat.18 Das Prinzip sollte im Binnenmarkt dazu dienen, ohne rechtliche Harmonisierung Waren innerhalb Europas verkehrsfähig zu machen.19 Abgesehen von Kritik an der Übertragung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung von Produkten auf die Beweiserlangung als einen Vorgang, der erst der Ermittlung von Beweisen dient, die dann als Resultat der Ermittlungen der Wahrheitsfindung dienen20, sieht der Europäische Rat das Prinzip, wie gesagt, als Eckstein der justiziellen Zusammenarbeit an und auch das BVerfG bestätigt das Prinzip 13 Ambos, Internationales Strafrecht, § 12, Rn. 9. 14 Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Einl., Rn. 15. 15 Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Einl., Rn. 16. 16 Ambos, Internationales Strafrecht, § 9, Rn. 26. 17 Maßnahmenproramm zur Umsetzung des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Strafsachen, ABl. C 2001/12/02, S. 1. 18 Ambos, Internationales Strafrecht, § 9, Rn. 26. 19 Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 10, Rn. 24. 20 Ambos, ZIS 2010, 557, 559. B. Rechtliche Grundlagen vor der EEA 16 als Basis zukünftiger Rechtsakte. Das BVerfG äußert sich in seiner Entscheidung zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses zum Europäischen Haftbefehl21, welcher ebenfalls auf dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung basiert. „Die in der „dritten Säule“ der Europäischen Union praktizierte Zusammenarbeit einer begrenzten gegenseitigen Anerkennung, die keine allgemeine Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Strafrechtsordnungen vorsieht, ist gerade auch mit Blick auf den Grundsatz der Subsidiarität (Art. 23 Abs. 1 GG) ein Weg, um die nationale Identität und Staatlichkeit in einem einheitlichen europäischen Rechtsraum zu wahren“, so das BVerfG.22 In Anlehnung an diese Überzeugungen, ist es als Grundlage oder „Eckstein“ der justiziellen Zusammenarbeit anzunehmen und sind gegebenenfalls strukturelle Schwierigkeiten, die mit seiner Durchsetzung einher gehen rechtlich - mittels der Rechtsakte selbst oder der Umsetzung in den einzelnen Mitgliedstaaten - zu überwinden. Auf Grundlage der Rechtshilfe und der gegenseitigen Anerkennung basieren verschiedene Übereinkünfte, Rahmenbeschlüsse und Richtlinien, die den transnationalen Beweisverkehr vor Einführung der EEA regeln sollten. Im Wesentlichen sind hier – das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen23, – das Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union24, – der Rahmenbeschluss über die Vollstreckung von Entscheidungen über die Sicherstellung von Vermögensgegenständen oder Beweismitteln in der Europäischen Union25 und – die Europäische Beweisanordnung26 zu nennen. 21 BVerfG, Urteil vom 18. Juli 2005 – 2 BvR 2236/04. 22 BVerfG, Urteil vom 18. Juli 2005 – 2 BvR 2236/04, Rn. 75. 23 Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20.04.1959; im Folgenden: EuRhÜbk. 24 Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union vom 29.05.2000; im Folgenden: EU-RhÜbk. 25 Rahmenbeschluss 2003/577/JI über die Vollstreckung von Entscheidungen über die Sicherstellung von Vermögensgegenständen oder Beweismitteln in der Europäischen Union vom 22.07.2003, ABl. L 2003/196, S. 45 ff. 26 Rahmenbeschluss 2008/978/JI über die Europäische Beweisanordnung zur Erlangung von Sachen, Schriftstücken und Daten zur Verwendung in Strafsachen vom 18.12.2008, ABl. L 2008/350, S. 72 ff.; im Folgenden: Rb EBA. II. Europarechtliche Regelungen des transnationalen Beweisverkehrs vor der EEA 17 Das EuRhÜbk von 20.4.1959, einschließlich der Zusatzprotokolle vom 17.3.1978 und vom 8.11.2001, gilt als die „Mutterkonvention“ in Bezug auf die sonstige kleine Rechtshilfe.27 Die Rechtshilfe im Allgemeinen meint in Ihrem klassischen Sinn die auf Verträgen basierende Rechtshilfe seitens des Europarats und der Europäischen Union, wobei sich eine Entwicklung abzeichnet, dass die Rechtshilfe mehr und mehr auf dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung basiert, welche von der Exekutive ausgeht.28 Beim EuRhÜbk handelt es sich um ein Abkommen seitens des Europarats und gehört damit zu der auf Verträgen basierenden Rechtshilfe. Art. 1 Nr. 1 EuRhÜbk sieht eine Verpflichtung der Vertragspartner vor, einander soweit wie möglich Rechtshilfe zu leisten, wobei diese gemäß Art. 2a EuRh- Übk verweigert werden kann, wenn sich die Handlung als politische oder fiskalische strafbare Handlung darstellt oder gemäß Art. 2b EuRhÜbk der ersuchte Staat der Ansicht ist, dass die Erledigung des Ersuchens geeignet ist, die Souveränität, die Sicherheit, die öffentlicher Ordnung oder andere Interessen des Landes zu beeinträchtigen. Auch Art. 5 EuRhÜbk sieht mögliche Vorbehalte vor, die eine Ablehnung des Rechtshilfeersuchens begründen können. Das EU-RhÜbk aus dem Jahr 2000 ist die erste Erweiterung der Mutterkonvention von 1959 und ist das derzeit wichtigste Instrument der sonstigen Rechtshilfe zwischen den europäischen Mitgliedstaaten, welches die Grundlage für danach entstehende Rechtsakte ist.29 Das EU-RhÜbk gehört zu den auf EU-Ebene beschlossenen Instrumenten, welches auf Grundlage der Kompetenzen aus Art. 34 Abs. 2 Buchstabe d) EUV a. F. als Rechtsakt des Rates verabschiedet wurde. So entstanden auf Grundlage von Art. 34 EUV a. F. dann speziellere Instrumente wie Rahmenbeschlüsse, wobei sich die Kompetenz für weitere Rechtsakte nun aus Art. 82 f. AEUV ergibt, allerdings bildet die Grundlage für die geschaffenen Rechtsakte nun teilweise das Prinzip gegenseitiger Anerkennung.30 Das EuRhÜbk und das EU- RhÜbk scheinen allerdings ausreichende Instrumentarien bereit zu halten, denn die Relevanz der bisher auf dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung 27 Schomburg, in: Sieber/Satzger/von Heintschel-Heinegg, Europäisches Strafrecht § 3, Rn. 14. 28 Ambos, Internationales Strafrecht, § 12, Rn. 3. 29 Trautmann/Schomburg, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, III B Rn. 2. 30 Trautmann/Schomburg, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, III B Rn. 2 f. B. Rechtliche Grundlagen vor der EEA 18 basierenden Rechtsakte war mangels Umsetzung aller Mitgliedstaaten gering.31 Einer dieser Rechtsakte ist der Rahmenbeschluss 2003/577/JI vom 22.07.2003 über die Vollstreckung von Entscheidungen über die Sicherstellung von Vermögensgegenständen oder Beweismitteln in der Europäischen Union. Demnach soll das Prinzip gegenseitiger Anerkennung auch für im Ermittlungsverfahren ergangene Anordnungen gelten, welches der Behörde erlauben soll, Beweismittel schnell sicherzustellen und leicht zu bewegende Vermögensgegenstände zu beschlagnahmen.32 Der Rahmenbeschluss verweist dabei auf ein Maßnahmenprogramm des Rates33, welches aus den Schlussfolgerungen von Tampere resultiert und welches die Anwendung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung auf die Sicherstellung von Beweismitteln und Vermögensgegenständen vorsieht.34 Das Prinzip gegenseitiger Anerkennung wird eben darin deutlich, dass eine Sicherstellungsentscheidung, die ein Mitgliedstaat trifft, von einem anderen Mitgliedstaat anerkannt und dann vollstreckt werden soll.35 Ein weiterer Rechtsakt, welcher nicht flächendeckend umgesetzt wurde, ist die Europäische Beweisanordnung.36 Auch kurz vor dem Ende der Umsetzungsfrist ist es nicht zu einer vermehrten Umsetzung durch die Mitgliedstaaten gekommen, denn zu diesem Zeitpunkt hatte nur Dänemark den Rahmenbeschluss zur EBA umgesetzt.37 Auch dieser Rahmenbeschluss geht auf das Maßnahmenprogramm zurück, welches aus den Schlussfolgerungen von Tampere resultierte, wo erstmalig das Prinzip gegenseitiger Anerkennung zum Eckstein der justiziellen Zusammenarbeit bestimmt wurde.38 Legal definiert in Art. 1 Abs. 1 Rb EBA ist die Europäische Beweisanordnung eine von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedstaates erlassene justizielle Entscheidung zur Erlangung von Sachen, 31 Trautmann/Schomburg, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, III B Rn. 3. 32 Erwägungsgrund 2 des Rb 2003/577/JI. 33 Maßnahmenprogramm zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Strafsachen, ABl. C 2001/12/02, S. 10 ff. 34 Maßnahme Nr. 5 und 6 des Maßnahmenprogramms zur Umsetzung des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Strafsachen. 35 Ambos, Internationales Strafrecht, § 12, Rn. 83. 36 Rahmenbeschluss 2008/978/JI des Rates vom 18.12.2008 über die Europäische Beweisanordnung zur Erlangung von Sachen, Schriftstücken und Daten zur Verwendung in Strafsachen, ABl. L 2008, 350, S. 72 ff. 37 Gleß, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, III B 3 b., Rn. 2. 38 Erwägungsgründe 1 und 2 Rb EBA. II. Europarechtliche Regelungen des transnationalen Beweisverkehrs vor der EEA 19 Schriftstücken und Daten aus einem anderen Mitgliedstaat zur Verwendung der in Art. 5 Rb EBA genannten Verfahren, also gemäß Art. 5 Abs. 1 Rb EBA beispielsweise in Strafverfahren. In Anlehnung an diesen Rahmenbeschluss konnte ein Mitgliedstaat in einem anderen Mitgliedstaat Sachen, Schriftstücke und Daten beschlagnahmen lassen und sich diese sodann übergeben lassen.39 Aus dem Anwendungsbereich der EBA, aber auch aus den Erwägungsgründen ergab sich der Grund zur Verabschiedung der EBA, welcher darin bestand, den Rahmenbeschluss 2003/577/JI zu ergänzen, welcher ja nicht die Übermittlung der Beweismittel regelt und so ein Ausbau der justiziellen Zusammenarbeit nötig erschien.40 Anderenfalls ist in der Zusammenschau mit dem begrenzten Anwendungsbereich des Rb 2003/577/JI immer wieder der Umstand erkennbar, betrachtet man die Ziele des europäischen Gesetzgebers, das Prinzip gegenseitiger Anerkennung mehr und mehr zur Grundlage zu machen, dass mangels Anwendbarkeit der EBA und des Rb 2003/577/JI immer wieder auf die Instrumente der Rechtshilfe zurückgegriffen werden musste. Aus dem oben Gesagten ergibt sich, dass beispielsweise die Vernehmung von Zeugen oder andere Ermittlungen über den Rechtshilfeweg ersucht und übermittelt werden mussten.41 Aus praktischer Sicht ergab sich daraus die Kritik, die kleine Rechtshilfe sei zu fragmentiert.42 Angesichts dieser Rechtslage erscheint diese Ansicht jedenfalls nachvollziehbar. Der neueste existierende Rechtsakt, welcher erst 2014 erlassen wurde, ist die Richtlinie zur Europäischen Ermittlungsanordnung43, basierend wieder auf dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung. Dieses Instrument ist in Art. 1 Abs. 1 Rl EEA legal definiert, wonach die EEA eine gerichtliche Entscheidung ist, „die von einer Justizbehörde eines Mitgliedstaates („Anordnungsstaat“) zur Durchführung einer oder mehrerer spezifischer Ermittlungsmaßnahme(n) in einem anderen Mitgliedstaat („Vollstreckungsstaat“) zur Erlangung von Beweisen gemäß dieser Richtlinie erlassen oder validiert wird“. Mit dieser Richtlinie wurde die oben genannte Rechtslage 39 Erwägungsgrund 7 Rb EBA. 40 Erwägungsgründe 5 und 6 Rb EBA. 41 Gleß, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, III B 3 b., Rn. 11. 42 Gleß, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, III B 3 b., Rn. 2. 43 Richtlinie 2014/41/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 03.04.2014 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen. B. Rechtliche Grundlagen vor der EEA 20 dahingehend überholt, dass die grenzüberschreitende Beweisgewinnung nur noch auf einer Rechtsgrundlage basiert.44 Entwicklung der EEA Die EEA soll, wie schon der Rb EuHb45 im Bereich der Auslieferung, auf dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung basieren und damit das traditionelle, auf völkerrechtlichen Verträgen beruhende, Instrument der Rechtshilfe in diesem Bereich weitestgehend ersetzen. Ersetzt werden soll auch der Rb 2008/978/JI zur Europäischen Beweisanordnung für die Mitgliedstaaten, die durch die Richtlinie EEA gebunden sind und für diejenigen Mitgliedstaaten, die hinsichtlich der Sicherstellung von Beweismitteln an die Richtlinie EEA gebunden sind, gilt nach Art. 34 Abs. 2 Rl EEA auch der Rb 2003/577/JI nicht mehr. Kritik an der bestehenden Rechtslage Die EEA nennt in ihren Erwägungsgründen selbst einige Anhaltspunkte, warum das Instrument der EEA einen Fortschritt gegenüber der bestehenden Rechtslage darstellt. Die bestehende Rechtslage sei zu „fragmentiert und kompliziert“ gewesen.46 Damit ist gemeint, dass der Rahmenbeschluss 2003/577/JI nur auf die Phase der Sicherstellung anwendbar war und die Übergabe der Beweismittel an den ersuchenden Staat mit Hilfe der Instrumente der Rechtshilfe gesondert erfolgen musste, was dazu führte, dass eine Zweistufigkeit entstand, welche nicht zu einer Effizienz des transnationalen Beweisverkehrs beitrug.47 Für die Übermittlung von Beweisen wurde die EBA geschaffen, welche wiederum nur für bereits erhobene Beweismittel galt, Art. 4 Abs. 2 EBA. Demnach war die EBA nicht anwendbar, wenn Zeugen oder Verdächtige vernommen werden sollten oder Informationen in Echtzeit, also die Überwachung des Telekommunikationsverkehrs oder von Kontobewegungen, gewonnen werden sollten, weil die- III. 1. 44 Ambos, Internationales Strafrecht, § 12, Rn. 88. 45 Rahmenbeschluss 2003/584/JI vom 13.07.2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten, ABl. L 2002/190, S. 1 ff. 46 Erwägungsgrund 5 Rl EEA. 47 Erwägungsgrund 3 Rl EEA. III. Entwicklung der EEA 21 se Art Beweise zwar sofort verfügbar oder zu erheben gewesen wären, aber eben noch nicht existierten. Genauso war die EBA nicht für vorhandene Sachen, Schriftstücke oder Daten auszustellen, wenn diese Sachen noch untersucht werden sollten. So verhielt es sich auch mit biometrischen Daten, wie auch DNA-Proben oder Fingerabdrücke, da Beweise dieser Art zwar schon vorhanden waren, es aber weiterer Untersuchungen oder kriminologischer Analysen bedurfte, um eine Verfügbarkeit dieser Beweise zu gewährleisten. Demnach war der Anwendungsbereich der EBA sehr eng. In Verbindung mit anderen Rechtsakten wurde das Verfahren zwar lückenlos, aber dennoch komplizierter. Bis zur endgültigen Fassung der Richtlinie EEA haben sich mehrere Problemkomplexe ergeben, die durch die Endfassung nun einer rechtlichen Lösung zugeführt worden sein sollen. Beispielhaft zu nennen sind hier der Schutz der subjektiven Rechte des Betroffenen, welcher sich einer Strafverfolgung rechtlich basierend auf unterschiedlichen Strafrechtsordnungen ausgesetzt sieht, aber auch der Rechtsschutz gegen eine Anordnung der Ermittlung, die Ermittlungsmaßnahme selbst oder den Beweis und seiner Verwertung. Schlussfolgerungen von Tampere und Maßnahmenprogramm Auf dem Weg zur endgültigen Fassung der EEA gab es einige Pläne und Programme, die sich immer wieder mit dem transnationalen Beweisverkehr auf Grundlage des Prinzips gegenseitiger Anerkennung beschäftigt haben. Die Entwicklung der EEA ist im Kontext der Entwicklung zu sehen, die aus der Forderung entstand, das Prinzip gegenseitiger Anerkennung zum Grundsatz der justiziellen Zusammenarbeit zu machen. Schon im Aktionsplan zur Umsetzung der Bestimmungen des Amsterdamer Vertrages48 wurde gefordert, die gegenseitige Anerkennung im Hinblick auf Entscheidungen in Strafsachen und ihrer Vollstreckung zu erleichtern.49 Der Europäische Rat hat sich auch auf seiner Sondertagung in Tampere am 15. und 16. Oktober 1999 zur Schaffung eines Raumes der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts in der Europäischen Union für die Unterstüt- 2. 48 Aktionsplan des Rates und der Kommission zur bestmöglichen Umsetzung der Bestimmungen des Amsterdamer Vertrages über den Aufbau eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, ABl. C 1999/19. 49 ABl. C 1999/19, S. 13. B. Rechtliche Grundlagen vor der EEA 22 zung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung ausgesprochen.50 Nach Ansicht des Europäischen Rates sollte das Prinzip gegenseitiger Anerkennung zum „Eckstein justizieller Zusammenarbeit“ in Europa werden und sowohl für gerichtliche und behördliche Entscheidungen als auch im Ermittlungsverfahren gelten, um eine Zusammenarbeit zwischen den Behörden zu erleichtern und den Schutz der Rechte des Einzelnen zu gewähren.51 Im nachfolgenden „Maßnahmenprogramm zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen“52 zur Sondertagung von Tampere wurde dargelegt, in welchen Bereichen die Mitgliedstaaten die Umsetzung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung der Entscheidungen in Strafsachen schrittweise vorantreiben sollten.53 Neben der verstärkten Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten in Strafsachen mit grenzüberschreitendem Bezug, sollte die Durchsetzung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung eben auch den Schutz der Persönlichkeitsrechte der Betroffenen vorantreiben.54 Gefordert wird das Prinzip als Eckstein justizieller Zusammenarbeit in allen Verfahrensstadien zur Geltung gelangen zu lassen.55 Allerdings setze das Prinzip gegenseitiger Anerkennung einige „Parameter“ voraus. Hier sind die Begrenzung auf bestimmte Delikte, die Bedingung der beiderseitigen Strafbarkeit, der Schutz der Rechte Dritter, gemeinsame Mindestnormen, die Vollstreckung, Verweigerungsgründe und die Staatshaftung bei etwaiger Einstellung des Verfahrens oder Freispruch zu nennen.56 Immer wieder wurde kritisiert, dass ohne die Schaffung von Mindestnormen das Prinzip gegenseitiger Anerkennung und damit auch darauf basierende Rechtsakte nicht praktikabel erscheinen.57 Dies wird anhand der Richtlinie EEA noch zu prüfen sein. Konkret formuliert das Maßnahmenprogramm einige Zielsetzungen. So ist zum Beispiel das Verbot der doppelten Strafverfolgung formuliert, wonach eine rechtskräftige Entscheidung, die in einem Mitgliedstaat ergan- 50 Tampere Europäischer Rat, 15. Und 16.10.1999, Schlussfolgerungen des Vorsitzes, http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_de.htm, B VI 33. 51 Aktionsplan des Rates und der Kommission zur bestmöglichen Umsetzung der Bestimmungen des Amsterdamer Vertrages über den Aufbau eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, http://www.europarl.europa.eu/summits/ tam_de.htm, B VI 33. und 36. 52 Maßnahmenprogramm zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Strafsachen, ABl. C 2001/12. 53 ABl. C 2001/12, S. 3. 54 ABl. C 2001/12, S. 1. 55 ABl. C 2001/12, S. 2. 56 ABl. C 2001/12, S. 2 f. 57 Ahlbrecht StV 2013, 114, 118. III. Entwicklung der EEA 23 gen ist, nicht in einem anderen Mitgliedstaat erneut rechtlich angegriffen werden kann, sondern eben anerkannt werden muss.58 Weiter soll eine strafrechtliche Vergangenheit in einem Mitgliedstaat in einem anderen Mitgliedstaat berücksichtigt werden können. So können Verurteilungen aus der Vergangenheit in einem aktuellen Verfahren beurteilt werden und daraus Konsequenzen für die Strafzumessung gezogen werden.59 Das Beweisrecht betreffend wird das Ziel formuliert, die Vorlage von Beweisen zu ermöglichen, deren Verlust entgegenzuwirken und eine Vollstreckung von Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen für eine zeitnahe Sicherung von Beweismaterial sicherzustellen.60 Für diese Zielvorgaben enthält das Programm Vorschläge zu Maßnahmen, die der Erreichung des Zieles dienen sollen. Im Hinblick auf den Beweisverkehr wurde in dem Maßnahmenprogramm die Ausarbeitung eines Instruments angeregt, das die Anerkennung von Entscheidungen regelt, die das Einfrieren von Beweismitteln regeln, um deren Verlust zu verhindern.61 Maßnahme 5 des Programms62 enthält die Zielvorgabe, die Vorbehalte in Art. 5 EuRhÜbk, etwa die beiderseitige Strafbarkeit oder die Auslieferungsfähigkeit der zugrundeliegenden strafbaren Handlung, oder die Verweigerungsgründe der Rechtshilfe in Art. 2 EuRhÜbk nicht geltend machen zu können. Auch diese Maßnahme zeigt, dass Vorbehalte der Vollstreckung reduziert werden sollen und eine Entscheidung eines anderen Mitgliedstaates anerkannt werden soll. Schon in Tampere wurde demnach der Grundstein dafür gelegt, das Prinzip gegenseitiger Anerkennung zur Basis für künftige Rechtsakte im Strafrecht zu machen. Es soll für das gesamte Strafverfahren gelten und so zum Eckstein der justiziellen Zusammenarbeit werden. Aufgrund dieser Vorhaben sind die Schlussfolgerungen von Tampere und das Maßnahmenprogramm für die Entstehung der Rl EEA von grundlegender Bedeutung. 58 ABl. C 2001/12, S. 3 f. 59 ABl. C 2001/12, S. 4. 60 ABl. C 2001/12, S. 5. 61 ABl. C 2001/12, S. 5, Maßnahme Nr. 6. 62 ABl. C 2001/12, S. 5. B. Rechtliche Grundlagen vor der EEA 24 Haager Programm und Aktionsplan Das Haager Programm63 formuliert einleitend seine Ziele, die teilweise im Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden Beweisverkehr stehen und somit auch in der Entwicklung der rechtlichen Regelung dieser Materie bis hin zur EEA Einfluss gehabt haben. Abgesehen von der weiteren Durchsetzung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung nennt das Haager Programm eingangs einige Zielsetzungen, die im Kontext grenzüberschreitenden Beweisverkehrs bedeutsam sind. Konkret sind das die Gewährleistung von Grundrechten der EU-Bürger, die Schaffung von Mindestnormen betreffend die Verfahrensgarantien und die Gewährleistung des Zugangs zu den Gerichten, aber eben auch der Kampf gegen organisierte grenzüberschreitende Kriminalität und den Terrorismus.64 Das sind Deliktsbereiche, denen ein grenzüberschreitender Bezug immanent ist und damit auch die Regelungen zum grenzüberschreitenden Beweisverkehr an Bedeutung erlangen. Als konkrete Maßnahme im Hinblick auf die Stärkung der Sicherheit nennt das Programm die Erforderlichkeit des Austausches von strafverfolgungsrelevanten Informationen, sodass die Informationsübertragung von einem Mitgliedstaat zum anderen Mitgliedstaat nicht mehr von zu großer Bedeutung ist.65 Im Hinblick auf das Prinzip gegenseitiger Anerkennung strebt der Rat mit dem Haager Programm eine Erleichterung der umfassenden gegenseitigen Anerkennung an. Dazu gehört die Förderung von Vertrauen zwischen den Mitgliedstaaten und einer europäischen Rechtskultur, welche die justizielle Zusammenarbeit stärken soll.66 Die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen soll auch dadurch gestärkt werden, dass zur Umsetzung des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Strafsachen ein umfassendes Maßnahmenprogramm abgeschlossen wird, so dass dieses Prinzip eben für alle gerichtlichen Entscheidungen in allen Phasen des Strafverfahrens und auch für Entscheidungen gilt, die das Strafverfahren anderweitig betrifft, also die Erhebung von Beweisen im Ermittlungsverfahren und die Zulässigkeit von Beweismitteln, das Doppelbestrafungsverbot und die Vollstreckung eines rechts- 3. 63 Haager Programm zur Stärkung von Freiheit, Sicherheit und Recht in der Europäischen Union, ABl. C 2005/53. 64 ABl. C 2005/53, S. 1. 65 ABl. C 2005/53, S. 7. 66 ABl. C 2005/53, S. 11. III. Entwicklung der EEA 25 kräftigen Urteils.67 Eine Erleichterung der gegenseitigen Anerkennung von Urteilen und gerichtlichen Entscheidungen und der justiziellen Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten insgesamt soll ermöglicht werden, indem Mindestnormen im Hinblick auf Verfahrensgarantien geschaffen werden, um eben die Unterschiede des Grundrechtsschutzniveaus in den Strafrechtsordnungen auszugleichen und so die Anerkennung von Entscheidungen anderer Mitgliedstaaten zu erleichtern.68 Wie auch schon im Maßnahmenprogramm von Tampere angedeutet69, ist im Haager Programm auch wieder der Parameter der Schaffung von Mindestgarantien im Strafverfahren, die das Prinzip gegenseitiger Anerkennung nach Ansicht einiger Kritiker bedingt, eine wesentliche Zielvorgabe, die dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung zu mehr Effizienz verhelfen soll. Im Aktionsplan zur Umsetzung des Haager Programms70 wurden einige Maßnahmen und Mitteilungen angeregt, um die justizielle Zusammenarbeit zu fördern. Im vorliegenden Kontext nennenswert sind hier ein Vorschlag zur Ergänzung der Europäischen Beweisanordnung, ein Grünbuch zum Umgang mit Beweismitteln und ein Vorschlag zu Mindestnormen für die Beweiserhebung im Hinblick auf die gegenseitige Zulässigkeit von Beweismitteln.71 Anhand dieser Vorschläge wird der Ausbau des Prinzips gegenseitiger Anerkennung auf dem Gebiet des Beweisverkehrs deutlich. Mitteilung der Kommission Die Mitteilung der Kommission72 von 2009 mit der Überschrift „Ein Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts im Dienste der Bürger“ beschäftigt sich erneut mit oben beschriebenen Punkten, die den Ausbau des Prinzips gegenseitiger Anerkennung betreffen. Der Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts soll vor allem ein gemeinsamer Raum des 4. 67 ABl. C 2005/53, S. 12. 68 ABl. C 2005/53, S. 12. 69 ABl. C 2001/12, S. 3. 70 Aktionsplan des Rates und der Kommission zur Umsetzung des Haager Programms zur Stärkung von Freiheit, Sicherheit und Recht in der Europäischen Union, ABl. C 2005/198. 71 ABl. C 2005/198, S. 18 f. 72 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat „Ein Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts im Dienste der Bürger“ 2009, KOM 2009, 262/4. B. Rechtliche Grundlagen vor der EEA 26 Grundrechtsschutzes sein.73 Diese Zielbestimmung wird im Verlauf der Arbeit im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Beweisverkehr noch zu prüfen sein, sind doch gerade die rechtlichen Grundlagen zum grenzüberschreitenden Beweisverkehr immer wieder der Kritik ausgesetzt, dass Grundrechtsgarantien der von grenzüberschreitenden Ermittlungen Betroffenen preisgegeben würden.74 In dem Abschnitt „Erleichterungen für die Bürger: Europa als Raum des Rechts und der Justiziellen Zusammenarbeit“75 wurde wieder das zentrale Ziel formuliert, mittels problemloser Anerkennung von gerichtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten ein effizienteres Zusammenarbeiten der Justizsysteme zu ermöglichen, wobei das Prinzip gegenseitiger Anerkennung für alle Verfahrensabschnitte gelten soll. Voraussetzung dafür soll sein, das Vertrauen zwischen den Mitgliedstaaten zu stärken, Mindestnormen zu schaffen und den Zugang zur Justiz zu erleichtern.76 Die Stärkung gegenseitigen Vertrauens soll durch die stärkere Nutzung europäischer Netze und von Eurojust vorangetrieben werden, um so eine effizientere Anwendung des europäischen Rechts mitgliedstaatenübergreifend zu gewährleisten, wobei die Möglichkeiten für einen Austausch zwischen den Mitgliedstaaten geboten werden müssen und ein Ausbau von Netzwerken daher unerlässlich erscheint.77 Das zeigt, dass die zunehmende Ermöglichung von Austausch zwischen den Mitgliedstaaten unerlässlich ist, um für die Durchsetzung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung eine Basis zu schaffen, die zum einen aus Vertrauen in die jeweils andere Rechtsordnung eines anderen Mitgliedstaates und aus der Schaffung von Mindestnormen innerhalb der EU besteht. Der Vorteil wurde darin gesehen, dass dann wenigstens in bestimmten Deliktsbereichen, wie Terrorismus, organisierter Kriminalität, Betrug zum Nachteil der finanziellen Interessen der Europäischen Union ein Mindeststandard an Rechtsvorschriften dazu führt, dass eine Versagung der Anerkennung in einem anderen Mitgliedstaat nicht mehr möglich ist, und so effizientes Handeln bei diesen typischerweise grenzüberschreitenden Deliktsbereichen zu ermöglichen.78 Erst wenn die möglichen Versagungsgründe durch Mindestnormen eingeschränkt werden, kann das Prinzip ge- 73 KOM (2009) 262 endg., S. 5. 74 Böse ZIS 2014, 153, 152 ff. 75 KOM (2009) 262 endg., S. 10 ff. 76 KOM (2009) 262 endg., S. 11. 77 KOM (2009) 262 endg., S. 12. 78 KOM (2009) 262 endg., S. 13. III. Entwicklung der EEA 27 genseitiger Anerkennung zu mehr Effizienz führen. Diese mit der Durchsetzung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung eng verbundenen Forderungen, die in dieser Mitteilung der Kommission detaillierter ausgeführt wurden, sind im Hinblick auf die EEA sehr interessant, weil zumindest die Durchsetzung von Mindestnormen als nicht ausreichend verwirklicht angesehen wurde, obgleich die rechtlichen Grundlagen zum grenzüberschreitenden Beweisverkehr auf dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung fußten.79 Ebenso verhält es sich mit dem geforderten erleichterten Zugang zur Justiz innerhalb der Europäischen Union, insbesondere wieder bei Verfahren mit grenzüberschreitenden Bezug, welcher auch nach Schaffung der EEA noch Kritik ausgesetzt ist.80 Die Kommission sah hier Bedarf der Erleichterung darin, dem Betroffenen nicht mehr durch sprachliche Barrieren den Rechtsschutz zu erschweren, sodass es darauf ankomme, Dolmetschleistungen zu verbessern, Videoübertragungen zuzulassen, um Reisen zu ersparen und den Ausbau von E-Justiz voranzutreiben.81 Exakt den vorliegenden Themenkomplex betreffend, stellte die Kommission in ihrer Mitteilung auch klar, dass die Strafverfolgung nicht durch Unterschiede in den einzelnen Strafrechtsordnungen erschwert werden solle.82 Sie formulierte eine klare Forderung eines „umfassenden Systems für die Beweiserhebung in grenzüberschreitenden Angelegenheiten“, welches auch eine Beweisanordnung erfasse, die automatisch anerkannt werde.83 Gefordert wurde in diesem Zusammenhang eine europäische Beweisanordnung, die alle bisherigen rechtlichen Grundlagen, die den grenz- überschreitenden Beweisverkehr regelten, ersetzt und in der gesamten Union anerkannt wird und Ablehnungen nur begrenzt ermöglicht. Zum Zeitpunkt dieser Mitteilung der Kommission 2009 war die Richtlinie zur Europäischen Beweisanordnung84 schon verabschiedet worden. Gefordert ist von der Kommission 2009, als die Umsetzungsfrist für den Rahmenbeschluss der Europäischen Beweisanordnung noch nicht abgelaufen war, also schon ein Instrument, was alle vorherigen ersetzt. Die Europäische Beweisanordnung war von Beginn an Kritik ausgesetzt, weil sie eben nur auf bereits erhobene Beweismittel Anwendung finden konnte, so dass darüber 79 Böse ZIS 2014, 152, 154. 80 Böse ZIS 2014, 152, 159 ff. 81 KOM (2009) 262 endg., S. 14. 82 KOM (2009) 262 endg., S. 19. 83 KOM (2009) 262 endg., S. 19. 84 Rahmenbeschluss 2008/978/JI des Rates vom 18.12.2008 über die Europäische Beweisanordnung zur Erlangung von Sachen, Schriftstücken und Daten zur Verwendung in Strafsachen, ABl. L 2008/350, S. 72 ff. B. Rechtliche Grundlagen vor der EEA 28 hinaus immer auf Instrumente aus der Rechtshilfe zurückgegriffen werden musste.85 Genauso verhielt es sich mit dem Rb 2003/577/JI86, welcher auf die Phase der Sicherstellung begrenzt war und die Übergabe von Beweismitteln wiederum nach den Regeln der Rechtshilfe zu vollziehen war, was zu einer Zweistufigkeit des Verfahrens führte und dementsprechend nicht effizient war.87 Entsprechend dieser Kritik an der Rechtslage, war schon zu dem Zeitpunkt der Mitteilung der Kommission die Forderung nach einem neuen allumfassenden Instrument nachvollziehbar. Dieser geforderte Ansatz kommt der Idee der Rl EEA, die erst 2014 verabschiedet wurde, nahe und war daher ein wesentlicher Schritt in der Entwicklungsgeschichte der Richtlinie. Grünbuch zur Erlangung verwertbarer Beweise in Strafsachen Das Grünbuch der Kommission88 ebenfalls noch aus dem Jahr 2009, welches sich mit der grenzüberschreitenden Beweiserlangung befasste, stellte erneut den Ausbau des Prinzips gegenseitiger Anerkennung in den Mittelpunkt. Im Bereich der Beweiserhebung in einem anderem Mitgliedstaat sollte es zu einer engeren Zusammenarbeit kommen, um Strafverfahren mit grenzüberschreitendem Bezug erfolgreich abschließen zu können.89 Es sei schon seit dem Vertrag von Amsterdam mehrfach darauf hingewiesen worden, dass die grenzüberschreitende Beweiserhebung erleichtert werden müsse und die Verwertung der gewonnenen Beweise im Strafverfahren möglich sein müsse.90 Nachdem schon oben im Kontext der Mitteilung der Kommission erwähnt wurde, dass die rechtlichen Grundlagen zum transnationalen Beweisverkehr nicht ausreichten, jedenfalls aber nicht effizient genug gewesen seien, wurden im Grünbuch nun künftige Vorhaben der Kommission dargestellt. Die Instrumente aus dem Bereich der Rechtshilfe seien nicht effizient genug, beanspruchen zu viel Zeit und die bereits 5. 85 Erwägungsgrund 4 Rl EEA. 86 Rahmenbeschluss 2003/577/JI des Rates vom 22. Juli 2003 über die Vollstreckung von Entscheidungen zur Sicherstellung von Vermögensgegenständen und Beweismitteln in der Europäischen Union. 87 Erwägungsgrund 3 Rl EEA. 88 KOM (2009) 624 endg., Grünbuch Erlangung verwertbarer Beweise in Strafsachen aus einem anderen Mitgliedstaat. 89 KOM (2009) 624 endg., S. 1. 90 KOM (2009) 624 endg., S. 1. III. Entwicklung der EEA 29 vorhandenen Instrumente seien in ihrem Anwendungsbereich oft eng und damit nur fragmentarisch anwendbar.91 Das Vorhaben der Europäischen Ermittlungsanordnung sieht demnach die Lösung vor, alle bisher geltenden Instrumente durch ein einzelnes Instrument abzulösen, welches sich wiederum auf das Prinzip gegenseitiger Anerkennung stützt und mit dem alle Beweisarten erfasst werden.92 Damit sind gegenüber der Europäischen Beweisanordnung eben auch Beweise gemeint, die unmittelbar zur Verfügung stehen, aber noch nicht existieren. Das können etwa Aussagen sein, die erst eingeholt werden müssen. Genauso verhält es sich mit existenten Beweisen, die aber weiterer Analyse bedürfen, wie etwa die DNA-Probe von auf Gegenständen gefundener DNA.93 Diskutabel war nach dem Grünbuch, ob dieses Instrument für manche Beweisarten besondere Vorschriften vorsehen muss und ob bei Beweisarten, die keine Zwangsmaßnahme beinhalten, auch keine Ablehnungsgründe vorliegen müssen.94 Die Zulässigkeit von Beweisen betreffend schlug die Kommission in dem Grünbuch einheitliche Normen für die Beweiserhebung vor, um bei der Verwertung der Beweise keine Zweifel an der Zulässigkeit oder an der Beweiskraft aufkommen zu lassen.95 Diese deutliche Forderung eines Instruments, welches alle vorherigen rechtlichen Grundlagen zum transnationalen Beweisverkehr ersetzt, ist nun mit der Richtlinie EEA auch tatsächlich umgesetzt worden. Stockholmer Programm Das Stockholmer Programm96 wurde vom Europäischen Rat schon 2009 beschlossen und beschäftigt sich mit politischen Zielen, die primär im Allgemeinen in der Wahrung der Grundrechte der Bürger und in der Sicherheitspolitik liegen.97 Teil des Stockholmer Programms ist ein Fahrplan zur Stärkung der Verfahrensrechte von Verdächtigen oder Beschuldigten in Strafverfahren.98 Auf dieser Grundlage sind einige Rechtsakte ergangen, 6. 91 KOM (2009) 624 endg., S. 1. 92 KOM (2009) 624 endg., S. 5. 93 KOM (2009) 624 endg., S. 5. 94 KOM (2009) 624 endg., S. 5. 95 KOM (2009) 624 endg., S. 6. 96 Das Stockholmer Programm- ein offenes und sicheres Europa im Dienste und zum Schutz der Bürger, 2009, ABl. C 2010/115. 97 ABl. C 2010/115, S. 4. 98 ABl. C 2009/295. B. Rechtliche Grundlagen vor der EEA 30 die Verfahrensrechte von Verfahrensbeteiligten stärken sollen, wie etwa die Richtlinie zu Dolmetsch- und Übersetzungsleistungen99, die Richtlinie zum Recht auf Belehrung und Unterrichtung100 oder die Richtlinie zum Recht auf Zugang zu einem Rechtsbeistand.101 Neben diesen Vorhaben nennt das Stockholmer Programm aber auch einige für den hier behandelten Themenbereich nennenswertere Vorhaben zum Beweisrecht. Unter dem Punkt der weiteren Umsetzung des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung im Strafrecht forderte der Europäische Rat „die Einrichtung eines umfassenden Systems für die Beweiserhebung in Fällen mit grenzüberschreitenden Bezügen, das auf dem Grundsatz gegenseitiger Anerkennung basiert“ weiterzuverfolgen, weil die geltenden rechtlichen Grundlagen lückenhaft seien und es daher einer rechtlichen Neuregelung bedürfe, die auf dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung beruhe, aber den Instrumenten der Rechtshilfe in ihrer Flexibilität in nichts nachstehe.102 Die Richtlinie EEA nimmt selbst in ihren Erwägungsgründen Bezug auf das Stockholmer Programm, in dem der Europäische Rat schon 2009 „ein umfassendes System für die Beweiserhebung in Fällen mit grenzüberschreitenden Bezügen, das auf dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung basiert“, forderte.103 Diese Neuregelung soll alle bestehenden rechtlichen Grundlagen ersetzen und dem Ersuchen auf Beweiserhebung Fristen setzen, wobei eine Ablehnung des Ersuchens weitestgehend eingeschränkt werden soll.104 Eben dieser Ansatz findet sich in der Verabschiedung der Richtlinie EEA wieder, welche in ihren Erwägungsgründen genau diese Forderung aus dem Stockholmer Programm als Grund für ihre Verabschiedung aufgreift.105 Anzusprechen ist auch an dieser Stelle noch einmal, dass der Europäische Rat seine Auffassung hinsichtlich gemeinsamer Mindestnormen deutlich gemacht hat. „Bis zu einem gewissen Grad“ müssen Rechtsvorschrif- 99 Rl 2010/64/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates über das Recht auf Dolmetschleistungen und Übersetzungen im Strafverfahren. 100 Rl 2012/13/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates über das Recht auf Belehrung und Unterrichtung im Strafverfahren. 101 Rl 2013/48/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates über das Recht auf Zugang zu einem Rechtsbeistand in Strafverfahren und in Verfahren zur Vollstreckung des Europäischen Haftbefehls sowie über das Recht auf Benachrichtigung eines Dritten bei Freiheitsentzug und das Recht auf Kommunikation mit Dritten und mit Konsularbehörden während des Freiheitsentzugs. 102 ABl. C 2010/115, S. 12. 103 Erwägungsgrund 6 Rl EEA; Stockholmer Programm, ABl. C 2010/115, S. 12. 104 ABl. C 2010/115, S. 12. 105 Erwägungsgrund 6 Rl EEA. III. Entwicklung der EEA 31 ten nach dieser Auffassung angeglichen werden, um ein gemeinsames Verständnis von Rechtsanwendern zu ermöglichen und das Prinzip gegenseitiger Anerkennung entsprechend anwendbar zu machen, wobei den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten Rechnung getragen werden solle.106 Konkretisiert wurde diese Auffassung nochmals bezüglich besonders schwerer Straftaten bezugnehmend auf Art. 83 Abs. 1 AEUV, für die nach Auffassung des Europäischen Rates gemeinsame Straftatbestände und hinsichtlich der Höchststrafe ein Mindestrahmen festgelegt werden solle.107 Dies entspricht dem Ziel, effektiv gegen ebendiese Deliktsbereiche vorzugehen.108 Nach diesen Informationen aus dem Stockholmer Programm in Zusammenschau mit den vorher genannten Texten kann eine stetige Entwicklung der Forderung zu einen Instrument der EEA ausgemacht werden, die den transnationalen Beweisverkehr abschließend regeln soll. Entwurf der EEA Die Richtlinie EEA geht auf die Initiative von sieben Mitgliedstaaten zurück, die im April 2010 einen ersten Entwurf zu der Richtlinie entsprechend Art. 76b AEUV auf Grundlage von Art. 82 Abs. 1 AEUV vorgelegt haben.109 Dieser Entwurf wurde schon vorgelegt, als die Umsetzungsfrist der vielfach kritisierten Europäischen Beweisanordnung noch gar nicht abgelaufen war. Diese lief erst am 19. Januar 2011 ab.110 Mit dem Entwurf wurde sich von unterschiedlichen Seiten kritisch auseinandergesetzt. Der Rechtsausschuss des Bundestages hat in seiner Beschlussempfehlung111 eine Entschließung des Bundestages vorgesehen, wonach der Bundestag die Bundesregierung auffordern sollte, auf europäischer Ebene einige Ziele zu vertreten, die eine Übertragung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung auf den grenzüberschreitenden Beweisverkehr nach Auffassung des Rechtsausschusses bedingen.112 Kritisch bemerkt wurde auch seitens des Rechtsausschusses das Fehlen gemeinsamer Mindeststandards, die unerlässlich seien für die Weiterentwicklung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung mittels weiterer Rechtsakte, durch welche keine Angleichung des 7. 106 ABl. C 2010/115, S. 14. 107 ABl. C 2010/115, S. 15. 108 ABl. C 2010/115, S. 5 und 17. 109 ABl. C 2010/165, S. 22 oder Ratsdok. 9145/10. 110 Rb 2008/978/JI, Art. 23 Abs. 1. 111 BT-Drucks. 17/3234. 112 BT-Drucks. 17/3234, S. 1. B. Rechtliche Grundlagen vor der EEA 32 Rechts vorgenommen werde sondern diese vielmehr unverändert nebeneinander stehen.113 Aus diesem Grund müsse ein gegenseitiges Vertrauen der Mitgliedstaaten untereinander gestärkt werden, was einen Mindeststandard an Verfahrensrechten voraussetze, wobei die europäischen Grund- und Menschenrechte nicht ausreichen sollen, sondern gemeint sind Mindeststandards im Strafverfahrensrecht114. Weiter wurde der Verzicht auf die Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit kritisiert, welcher bei der Erstreckung der EEA auf weitestgehend alle Beweismittel jedenfalls in umfassender Form zu weitgehend sei.115 Weitere Bedenken wurden geäu- ßert hinsichtlich nicht ausreichender Verweigerungsgründe, der Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht bei Vernehmungen per Videokonferenz, ob eine EEA ausschließlich eine gerichtliche Entscheidung sein muss und wie ein hoher Datenschutzstandard gewährleistet werden kann.116 Der Bundestag hat sich dieser Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses angeschlossen und am 07.10.2010 dementsprechend Beschluss gefasst. Der Bundesrat hatte schon am 04.06.2010 per Beschluss Stellung zu der Initiative der Mitgliedstaaten genommen.117 Darin wurde der Zeitpunkt der Initiative für die EEA als bedenklich erachtet. Die Mitgliedstaaten bemängelten in ihrem Richtlinienentwurf, dass der zu diesem Zeitpunkt bestehende rechtliche Rahmen eines neuen Ansatzes bedürfe, weil er „zu stark zersplittert und zu kompliziert“ sei.118 In Anbetracht dessen, dass es keine Erfahrungswerte hinsichtlich der praktischen Anwendung der EBA gab, keine Evaluierung der im Strafrecht bestehenden Instrumente erfolgt war, wie es im Stockholmer Programm vorgesehen war und die Befragung zum Grünbuch zur Erlangung verwertbarer Beweise in Strafsachen aus einem anderen Mitgliedstaat noch nicht abgeschlossen war, habe der Bedarf eines Rechtsinstruments wie der EEA noch nicht bewertet werden können.119 Abgesehen vom Zeitpunkt bemängelte der Bundesrat den Richtlinienvorschlag der Mitgliedstaaten auch dahingehend, dass ein faires Verfahren gefährdet sei, solange die Erstreckung der gegenseitigen Anerkennung auf das Beweisrecht ohne die Schaffung von Mindeststandards er- 113 BT-Drucks. 17/3234, S. 4. 114 BT-Drucks. 17/3234, S. 4. 115 BT-Drucks. 17/3234, S. 5. 116 BT-Drucks. 17/3234, S. 5 f. 117 Bundesrat-Drucks. 280/10. 118 ABl. C 2010/165, S. 22 oder Ratsdok. 9145/10; Erwägungsgrund 5 Rl EEA. 119 Bundesrat-Drucks. 17/3234, S. 1 f. III. Entwicklung der EEA 33 folge120. Weiter zweifelte der Bundesrat an, dass die bestehenden Rechtshilfeinstrumente nicht ausreichend gewesen seien, vielmehr fehle die Bereitschaft, die Ersuchen praktisch zeitnah zu bearbeiten.121 Die Regeln des Vollstreckungsstaats zu der Beweiserhebung und -verwertung dürfen nicht unterlaufen werden, so dass eine Anerkennung dann nicht verpflichtend sein dürfe, wenn eine Verletzung dieser Regelungen im Vollstreckungsstaat bestehe, und es müsse darüber hinaus ein allgemeiner Versagungsgrund geregelt sein, der die Ablehnung der EEA ermögliche, wenn der Erlass oder die Vollstreckung der Ermittlungsmaßnahme selbst gegen das Recht des Vollstreckungsstaates verstoße.122 Auch der Deutsche Anwaltverein123 hatte Bedenken gegen den ersten Entwurf zur EEA. Dieser nahm Bezug auf den Fahrplan zur Verstärkung der Verfahrensrechte von Verdächtigen oder Beschuldigten im Strafverfahren, konkret auf den in dem Fahrplan formulierten Erwägungsgrund 10, welcher auf die Herstellung eines Gleichgewichts zwischen der fortschreitenden Ausweitung von Maßnahmen, die die Strafverfolgung vereinfachen, und den Schutz der Rechte des Einzelnen im Strafverfahren abzielte.124 Der DAV sah in der Initiative für eine EEA eine Fortentwicklung zu Lasten der Beschuldigtenrechte, ohne vorher überhaupt in dem Fahrplan vorgesehene Maßnahmen zu ergreifen, um dieses Gleichgewicht herzustellen.125 An dieser Stelle machte auch der DAV darauf aufmerksam, dass ein Instrument, welches sich auf weitestgehend alle Ermittlungsmaßnahmen und Beweise bezieht, Mindeststandards hinsichtlich der Rechte im Strafverfahren voraussetze, bevor ein so umfassendes Instrument wie die EEA praktikabel sein könne.126 Hinsichtlich des Zeitpunktes der Initiative war auch der DAV misstrauisch, weil Konsultationen hinsichtlich des Grünbuchs zur Erlangung verwertbarer Beweise in Strafsachen aus einem anderen Mitgliedstaat noch nicht abgeschlossen waren und die Umsetzungsfrist zum Rahmenbeschluss über die EBA noch nicht abgelaufen war, sodass auch darüber noch keine Erfahrungswerte bestanden.127 Stellung genom- 120 Bundesrat-Drucks. 280/10, S. 2. 121 Bundesrat-Drucks. 280/10, S. 3. 122 Bundesrat-Drucks. 280/10, S. 3 f. 123 Im Folgenden: DAV. 124 Entschließung des Rates vom 30.11.2009 über einen Fahrplan zur Stärkung der Verfahrensrechte von Verdächtigen oder Beschuldigten im Strafverfahren, ABl. C 2009/295, S. 2. 125 DAV Stellungnahme Nr. 29/2011, S. 4. 126 DAV Stellungnahme Nr. 29/2011, S. 4 f. 127 DAV Stellungnahme Nr. 29/2011, S. 5. B. Rechtliche Grundlagen vor der EEA 34 men wurde auch zu dem Vorhaben, den Erlass einer EEA nicht nur für Strafverfahren, sondern auch für Verwaltungsverfahren gelten zu lassen, was der DAV als nicht von der Ermächtigungsgrundlage des Art. 82 AEUV erfasst ansah, genauso wie die vorgesehene Möglichkeit von Ermittlungen gegen juristische Personen, was nicht in allen Mitgliedstaaten rechtlich vorgesehen war und mittels Art. 82 AEUV dann dort auf europäischer Ebene Strafrecht geschaffen werde, wo in einigen Mitgliedstaaten kein Strafrecht bestehe.128 Abgesehen von den auch schon seitens des Bundestages und Bundesrates bekannten Kritikpunkten, wie die Ausarbeitung der Versagungsgründe, die mögliche Umgehung des Richtervorbehaltes und den Datenschutz, nannte der DAV weitere beachtenswerte Gesichtspunkte, wie etwa eine fehlende Verhältnismäßigkeitsprüfung und die fehlende einheitliche Regelung zu den Rechtsmitteln, wobei gerade bei den Rechtsmitteln das Fehlen einer solchen Regelung den Verdacht unterstütze, dass es um den Ausbau von Ermittlungsmöglichkeiten gehe und die Beschuldigtenrechte außer Acht gelassen werden.129 Ähnliche Kritikpunkte nannte auch die European Criminal Bar Association.130 Die gegenseitige Anerkennung bedinge Mindeststandards in den Strafverfahren, auch im Hinblick auf den Beweisverkehr, ansonsten bestehe die Gefahr, dass die Rechte der EU-Bürger eingeschränkt statt erweitert werden.131 Die ECBA zweifelte auch die Zusammenfassung von unterschiedlichen Beweisen in einem Instrument an, weil die rechtlich zulässige Beweisgewinnung in den unterschiedlichen Strafverfahrensordnungen an unterschiedlichsten Stellen des Strafverfahrens und durch unterschiedliche Methoden sichergestellt werden, sodass es als schwierig erscheine, einen gewonnenen Beweis in eine andere Rechtsordnung zu übertragen, und praktische Probleme entstehen werden, die einen fairen Prozess gefährden könnten.132 Es wurde daher als sinnvoller erachtet, dass bestehende System basierend auf dem EU-RhÜbk vom 29. Mai 2000 nach erfolgter Evaluation zu erhalten und zu verbessern, als ein ganz neues Instrument oder System zu etablieren.133 Auch der Deutsche Richterbund134 hat Stellung zu dem ersten Richtlinienentwurf genommen und bemängelte allgemein, dass „wesentliche 128 DAV Stellungnahme Nr. 29/2011, S. 6. 129 DAV Stellungnahme Nr. 29/2011, S. 7 f. 130 Im Folgenden: ECBA. 131 ECBA Statement 9145/10, IV. 1. und 2. 132 ECBA Statement 9145/10, IV. 3. 133 ECBA Statement 9145/10, IV. 4. 134 Im Folgenden: DRiB. III. Entwicklung der EEA 35 rechtsstaatliche Eckpunkte (...) nicht klar ausgestaltet sind“, wobei er dem Vorhaben grundsätzlich positiv gegenüberstand.135 Der Richterbund bemängelte das Fehlen der polizeilichen Zusammenarbeit in dem Richtlinienvorschlag, welche seiner Auffassung nach eben auch der transnationalen Beweisgewinnung diene.136 Weiter wurde aufgezeigt, dass ausreichende Rechtsmittel und dahingehend klare Regelungen zur Verfügung stehen müssen und hinsichtlich der Versagungsgründe ein ausgeglichenes Verhältnis zwischen gegenseitiger Anerkennung und einer möglichen Versagung des Vollstreckungsstaates geschaffen werden müsse, wenn das nationale Recht durch die Vollstreckung verletzt werden könne.137 Bezug genommen wurde auch auf die Verhältnismäßigkeitsprüfung, die zunächst dem Anordnungsstaat obliege, aber auch vom Vollstreckungsstaat nochmals geprüft werden solle, wobei sich der Richterbund für eine einheitliche Definition der Verhältnismäßigkeit aussprach.138 Ein weiterer wichtiger Punkt, den der Richterbund deutlich machte, war die Regelung der Verwertbarkeit von Beweismitteln im Strafverfahren, die in den jeweiligen Rechtsordnungen ein „in sich geschlossenes System“ bilden, welches ausgeglichen sei zwischen Ermittlungspflichten und Beschuldigtenrechten und in welches die Richtlinie EEA solange nicht eingreifen könne, solange keine Harmonisierung des Prozessrechts in dieser Hinsicht stattgefunden habe und dieser Ausgleich in den Strafrechtsordnungen gestört werde.139 Aus der Begründung der Mitgliedstaaten zu diesem ersten Entwurf gingen die verfolgten Ziele der Initiative hervor.140 Bezugnehmend auf das vom Rat im Stockholmer Programm beschlossene Vorhaben, ein einheitliches System für die Beweiserhebung zu schaffen, nahmen die sieben Mitgliedstaaten eben dieses auf und erklärten mit der Richtlinie ein einheitliches, effizientes und flexibles Instrument schaffen zu wollen.141 Ohne an dieser Stelle die Begründung zu jedem einzelnen Artikel der Richtlinie darzulegen, so kann hinsichtlich der allgemeinen Zielbestimmungen jedenfalls das Vorhaben beschrieben werden, dass die geplante Richtlinie weitestgehend alle Beweismittel erfassen sollte, um das Verfahren entgegen der vorherigen Rechtslage mittels eines Instruments zu vereinfachen, eine Verweigerung der EEA zu begrenzen und für die Bearbeitung oder 135 DRiB Stellungnahme Nr. 59/10, Einleitung. 136 DRiB Stellungnahme Nr. 59/10, 1. 137 DRiB Stellungnahme Nr. 59/10, 3., 4. und 5. 138 DRiB Stellungnahme Nr. 59/10, 4. 139 DRiB Stellungnahme Nr. 59/10, 6. 140 Ratsdok. 9288/10. 141 Ratsdok. 9288/10, S. 2. B. Rechtliche Grundlagen vor der EEA 36 Vollstreckung der EEA im Vollstreckungsstaat Fristen zu regeln, um eine zeitnahe Bearbeitung des Ersuchens sicherzustellen.142 Einen konkreten Fortschritt sah die Initiative beispielsweise in der möglichen Anwesenheit von Beamten des Anordnungsstaates bei der Vollstreckung, aber auch in der Möglichkeit, dass eine Polizeibehörde vom Anordnungsstaat benannt werden könne, um eine EEA zu erlassen.143 Eine große Zahl an Dokumenten144 belegt die Arbeit an dem Richtlinientext durch den Rat. Um den Prozess der Fortentwicklung des Richtlinienentwurfs zu beschreiben, sind der Sachstandsbericht des Rates vom 5. April 2011145 und der weitere Richtlinienentwurf vom 21. Dezember 2011 als allgemeine Ausrichtung festgelegter Text146 nennenswert. Im Sachstandsbericht des Rates formulierte der Rat noch einmal das Ziel, ein umfassendes, flexibles, die Rechte der Verteidigung wahrendes und effizientes Instrument zu erarbeiten, nachdem seit Juli 2010 Vorbereitungsgremien den Vorschlag der Mitgliedstaaten prüften, wobei innerhalb dieser Prüfung des Rates immer wieder Prüfungsvorbehalte von unterschiedlichen Seiten eingelegt wurden.147 Auf den folgenden Seiten des Berichts wurden die erörterten Schlüsselfragen hinsichtlich ihres Sachstandes angesprochen. Eine Frage schien die Erstreckung des Anwendungsbereiches der EEA auf nicht ausschließlich strafrechtliche Verfahren gewesen zu sein, aber auch hinsichtlich der Ermittlungsmaßnahmen stand offensichtlich zur Debatte, sämtliche Formen des Telekommunikationsverkehrs mit in den Anwendungsbereich der Richtlinie aufzunehmen.148 Über die Idee, dass nicht nur von Gerichten, Richtern und Staatsanwälten eine EEA erlassen werden kann, sondern auch von Polizeibehörden mit nachfolgender Validierung durch einen Richter oder Staatsanwalt, bestand zum Zeitpunkt des Sachstandsberichts bereits ein Konsens.149 Zu keiner abschlie- ßenden Einigung konnte bei der Diskussion um die Versagungsgründe gekommen werden. Zu weitreichende Versagungsgründe würden die erwünschte Vereinfachung des grenzüberschreitenden Beweisverkehrs verhindern, daher sollten die Versagungsgründe möglichst speziell sein, wo- 142 Ratsdok. 9288/10, S. 3. 143 Ratsdok. 9288/10, S. 3 f. 144 Abrufbar unter: http://www.consilium.europa.eu/register/de/content/int/?typ=A DV. 145 Ratsdok. 8369/11. 146 Ratsdok. 18918/11. 147 Ratsdok. 8369/11, S. 2. 148 Ratsdok. 8369/11, S. 3. 149 Ratsdok. 8369/11, S. 4. III. Entwicklung der EEA 37 bei ein „Gesamtgleichgewicht“ der Vorschrift angestrebt wurde.150 Weitere wesentliche und zu prüfende Punkte waren die Rechtsbehelfe, die sich nach den jeweiligen Rechtsschutzmöglichkeiten des nationalen Rechts der Mitgliedstaaten richten sollten und die Übernahme von Kosten, die bei der Vollstreckung anfallen werden.151 Durch diesen Sachstandsbericht wurde deutlich, an welchen Stellen noch Bedarf für die Fortentwicklung des Richtlinientextes bestand. Nach weiteren Veränderungen wurde dann im Dezember 2011 eine allgemeine Ausrichtung zum Wortlaut der Richtlinie durch den Rat festgelegt.152 Im Vergleich zu der späteren Endfassung der Richtlinie153 ergaben sich einige inhaltliche Unterschiede. Die Erwägungsgründe waren in weiten Teilen identisch mit denen der heutigen Endfassung. Wesentliche Ver- änderungen waren zum Beispiel die Einfügung der Validierung der EEA durch einen Richter, ein Gericht, einen Ermittlungsrichter oder einen Staatsanwalt, wenn die EEA von einer anderen vom Anordnungsstaat legitimierten Behörde und nicht von einem Richter oder Staatsanwalt erlassen wurde.154 Bei den Versagungsgründen hatte eine Neuordnung stattgefunden, wobei die Liste der Ermittlungsmaßnahmen, die in jedem Mitgliedsstaat zur Verfügung stehen müssen und daher keine Versagung ermöglichen, jetzt in Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie EEA mit der Überschrift „Rückgriff auf eine Ermittlungsmaßnahme anderer Art“ zu finden ist und nicht in Art. 10 der alten Fassung mit der Überschrift „Gründe für die Versagung der Anerkennung oder der Vollstreckung“ (dem jetzigen Art. 11). Inhaltlich sind in dieser Aufzählung von Ermittlungsmaßnahmen, die zur Verfügung stehen müssen, die Durchsuchung oder Beschlagnahme mittlerweile weggefallen. Gemäß dem ordentlichen Rechtssetzungsverfahren auf Europäischer Ebene hat auch das Europäische Parlament sich mit dem Richtlinienentwurf der Mitgliedstaaten auseinandergesetzt. Innerhalb des Europäischen Parlaments war der LIBE-Ausschuss zuständig.155 Nach vielen Änderungs- 150 Ratsdok. 8369/11, S. 5 f. 151 Ratsdok. 8369/11, S. 6 ff. 152 Ratsdok. 18918/11. 153 RL/2014/41/EU Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen vom 03.04.2014, ABl. L 2014/130, S. 1 ff. 154 Art. 2 des jeweiligen Richtlinienwortlautes. 155 Meint den Ausschuss für Bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres. B. Rechtliche Grundlagen vor der EEA 38 anträgen wurde am 5. Dezember 2013 ein Bericht156 im LIBE-Ausschuss angenommen. Aus den Berichtsentwürfen mit den Änderungsanträgen geht hervor, an welchen Punkten das Europäische Parlament den Richtlinienvorschlag ändern wollte. Hinsichtlich des bereits angesprochenen Kritikpunktes der Umgehung des Richtervorbehaltes sah der Änderungsantrag 41 vor, dass ein weiterer Versagungsgrund aufgenommen wurde, der eine Versagung der EEA für den Fall ermögliche, dass im Vollstreckungsstaat ein Richtervorbehalt für den Erlass der konkreten Ermittlungsmaßnahme erforderlich sei, die EEA im Anordnungsstaat aber nicht von einem Richter validiert werde.157 Zwar war dieser Versagungsgrund nicht in den Art. 10 des endgültigen Berichtes vom 20.12.2013158 übernommen worden, allerdings ist an der Endfassung der Richtlinie erkennbar, dass die Validierung in Art. 2 Rl EEA aufgenommen wurde. Weitere Änderungen nahm das Europäische Parlament hinsichtlich des Datenschutzes vor, wozu der Entwurf der Mitgliedstaaten keine Regelungen enthielt. Der Bericht vom 20.12.2013 enthielt einen Art. 18a, welcher die Mitgliedstaaten verpflichten sollte, im Zuge der Umsetzung den Datenschutz zu regeln.159 Dieser Artikel war auch in der Endfassung als Art. 20 Rl EEA wortgleich aufgenommen worden. Im Hinblick auf den Rechtsschutz ist der Bericht vom 20.12.2013 gegenüber dem Entwurf der Mitgliedstaaten auch insofern weiterentwickelt worden, als dass der Bericht in Art. 13 Abs. 2 vorsah, dass eine Anfechtung der Sachgründe für den Erlass einer EEA nur im Anordnungsstaat erfolgen könne, wobei, und das war in dem Entwurf der Mitgliedstaaten nicht enthalten, die Garantien 156 Dok. A7-0477/2013, Bericht über den Entwurf einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen. 157 Dok. 478.493v02-00, Entwurf eines Berichts zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen, Bericht des Europäischen Parlaments, S. 37, Änderungsantrag 41. 158 Dok. PE478.493v01-00, Bericht über den Entwurf einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen. 159 Dok. PE478.493v01-00, Bericht über den Entwurf einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen, S. 50. III. Entwicklung der EEA 39 der Grundrechte im Vollstreckungsstaat unberührt bleiben sollten.160 Art. 13 Abs. 3 enthielt auch noch eine Bereitstellung von Informationen in den Mitgliedstaaten, um eine effektive Wahrnehmung der Rechtsschutzmöglichkeiten zu ermöglichen.161 Auch dieser Artikel wurde inhaltlich übereinstimmend als Art. 14 Rl EEA in die Endfassung übernommen. Hinsichtlich der fehlenden Prüfungskompetenz des Vollstreckungsstaates dahingehend, ob die EEA verhältnismäßig ist, wurde vom Europäischen Parlament keine Regelung getroffen, aber zumindest konnte der Vollstreckungsstaat demnach, wenn er Bedenken hatte, nach Art. 5a Abs. 3 des Vorschlags im vom LIBE-Ausschuss angenommenen Bericht die Anordnungsbehörde konsultieren, welche dann entscheiden konnte, ob sie die EEA zurückzieht.162 Das ist in der Endfassung in Art. 6 Abs. 3 Rl EEA so übernommen worden und war zuvor in dem Entwurf der Mitgliedstaaten und auch in dem als allgemeine Ausrichtung festgelegten Text des Rates nicht enthalten. Das sind einige Punkte, die deutlich machen, wo das Parlament Einfluss auf den Richtlinientext genommen hat. Das gesamte Rechtsetzungsverfahren der EEA erfolgte im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren nach Art. 294 AEUV auf Initiative eines Viertels der Mitgliedstaaten gemäß Art. 76 lit. b AEUV. Der Rat und das Europäische Parlament haben, wie oben dargestellt, eine Prüfung der Initiative ausgehend von dem Entwurf der Mitgliedstaaten vorgenommen. Entsprechend dem Mitentscheidungsverfahren haben der Rat, das Europäische Parlament und die Kommission schon vor den endgültigen Abstimmungen informelle Gespräche geführt, sodass das Verfahren mit einer Annahme des Rechtsaktes in erster Lesung beendet werden konnte.163 Zwischen dem vom Rat als allgemeine Ausrichtung festgelegten Text der Richtlinie vom 21. Dezember 2011164 und dem Bericht von dem Berichterstatter des 160 Dok. PE478.493v01-00, Bericht über den Entwurf einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen, S. 43. 161 Dok. PE478.493v01-00, Bericht über den Entwurf einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen, S. 43. 162 Dok. PE478.493v01-00, Bericht über den Entwurf einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen, S. 29. 163 Ratsdok. 7336/14, S. 2. 164 Ratsdok. 18918/11. B. Rechtliche Grundlagen vor der EEA 40 LIBE-Ausschusses Nuno Melo vom 20.12.2013165 haben sich fortlaufend Änderungen an dem Richtlinientext ergeben, die aus der Arbeit der Organe und deren zuständiger Ausschüsse resultieren. Seinen Standpunkt hat das Parlament am 27. Februar 2014 festgelegt. Das Europäische Parlament hat dabei den Gesetzesentwurf in erster Lesung nach dem vorangegangen Gesetzgebungsverfahren mit 467 Stimmen gegenüber 22 Gegenstimmen bei 10 Enthaltungen angenommen. Der angenommene Text war eine Kompromissvereinbarung zwischen dem Europäischen Parlament und dem Rat.166 Diese Kompromissvereinbarung entstand aus informellen Gesprächen der Organe, wobei der letzte Trilog am 26.11.2013 stattgefunden hat.167 Über diesen Standpunkt des Parlaments hat der Rat am 14. März 2014 abgestimmt und mit 309 Stimmen dafür gestimmt, wobei 29 Enthaltungen vorlagen, die sich aus der Abstimmung des Vereinigten Königreichs ergaben; Dänemark und Irland haben an der Abstimmung nicht teilgenommen.168 Damit hat der Rat den Rechtsakt nach der ersten Lesung des Parlaments angenommen. Mit der Unterzeichnung des Rechtsaktes am 3. April 2014 endete das Rechtsetzungsverfahren. Veröffentlicht wurde die Richtlinie zur Europäischen Ermittlungsanordnung am 1. Mai 2014 im Amtsblatt der Europäischen Union.169 Grundsätzlich hat die Kommission das Initiativrecht, um Vorschläge für Rechtsakte zu unterbreiten nach Art. 17 Abs. 2 EUV, Art. 293 Abs. 1 und 294 Abs. 2 AEUV und ist dann auch im Rahmen des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens oder des Mitentscheidungsverfahrens auch in erster Lesung nach Art. 294 Abs. 6 S. 2 AEUV beteiligt. Auch im Hinblick auf die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen wird das Initiativrecht nach Art. 76 lit. a AEUV grundsätzlich der Kommission zugeschrieben. Das Rechtssetzungsverfahren hinsichtlich der Europäischen Ermittlungsanordnung wurde aber, entsprechend der Ausnahme von diesem Grundsatz, nach Art. 76 lit. b AEUV auf Initiative eines Viertels der Mitgliedstaaten eingeleitet. Die Beteiligung der Kommission am Verfahren änderte sich demzufolge nach Art. 294 Abs. 15 AEUV dahingehend, dass eine Beteiligung nach Abs. 6 in der ersten Lesung nicht vorgesehen ist, wenn nicht das Europäische Parlament oder der Rat die Kommission um eine Stel- 165 Dok. PE478.493v01-00, Bericht über den Entwurf einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen. 166 Ratsdok. 6748/14, S. 2. 167 Ratsdok.16674/13, S. 2. 168 Ratsdok. 7788/14. 169 ABl. L 2014/130, S. 1 ff. III. Entwicklung der EEA 41 lungnahme bittet oder diese eine solche von sich aus abgibt. Demnach findet eine Beteiligung auch ohne Initiativrecht innerhalb dieses rechtlichen Rahmens statt. Im Rechtsetzungsverfahren betreffend die Europäische Ermittlungsanordnung ist eine Beteiligung am Verfahren in der Debatte im Parlament am 26. Februar 2014170 auszumachen, in der die damalige Vize- Präsidentin der Kommission Viviane Reding den Standpunkt der Kommission zur Europäischen Ermittlungsanordnung deutlich gemacht hat. Viviane Reding äußerte sich in der Debatte positiv zu der Europäischen Ermittlungsanordnung als hilfreiches Instrument, wenn es richtig umgesetzt und angewendet wird, um grenzüberschreitender Kriminalität zu entgegnen, und hofft, dass die Mitgliedstaaten die Richtlinie umsetzen. Positiv erwähnt wird der in der Richtlinie ermöglichte Schutz der Grundechte. In einer weiteren Wortmeldung in dieser Debatte stellt Viviane Reding nochmals klar, dass im Gegensatz zur Europäischen Beweisanordnung bei der Richtlinie zur Europäischen Ermittlungsanordnung die Umsetzung erwartet werde und dies auch von der Kommission überprüft werde und diese gegebenenfalls Verletzungsverfahren einleiten werde, wenn die Umsetzung oder Anwendung fehlschlage. Jedenfalls ist die Richtlinie zur EEA jetzt nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt verabschiedet und die Umsetzung der Richtlinie sollte in den Mitgliedstaaten fristgemäß nach Art. 36 Abs. 1 EEA bis zum 22. Mai 2017 erfolgt sein. 170 Wortmeldungen in der Debatte vom 26.2.2014 sind online abrufbar in der Procedure File des Verfahrens 2010/0817 (COD) des Europäischen Parlaments. B. Rechtliche Grundlagen vor der EEA 42 Anwendungsbereich der Richtlinie Das erste Kapitel der Richtlinie EEA enthält in den Art. 1 bis 5 Rl EEA Aussagen zu den wesentlichen Begrifflichkeiten, dem Anwendungsbereich der Richtlinie und zu den formellen Anforderungen an die Anordnung, welche von der Anordnungsbehörde einzuhalten sind. Definition In Art. 1 Abs. 1 Rl EEA wird die EEA als eine gerichtliche Entscheidung legal definiert, die von einer Justizbehörde eines Mitgliedstaates („Anordnungsstaat“) zur Durchführung einer oder mehrerer spezifischer Ermittlungsmaßnahmen in einem anderen Mitgliedstaat („Vollstreckungsstaat“) gemäß dieser Richtlinie erlassen oder validiert wird, um Beweise zu erlangen. Ein Erlass der EEA ist auch dann zulässig, wenn Beweise erlangt werden sollen, die sich bereits im Besitz der Behörden des Vollstreckungsstaates befinden, also nicht noch einer weiteren Ermittlungstätigkeit bedürfen. In Art. 3 Rl EEA wird der Anordnungsstaat als Mitgliedstaat, in dem die EEA erlassen wird, und der Vollstreckungsstaat als der Mitgliedstaat, in dem die Ermittlungsmaßnahme durchzuführen ist, gesondert definiert. Die Definition der EEA sieht hinsichtlich der Beweismittel keine Einschränkungen vor. Einschränkungen sind entsprechend Art. 3 Rl EEA allerdings bei gemeinsamen Ermittlungsgruppen zu machen, deren Sinn es ja gerade ist, Beweise innerhalb der Gruppe zu ermitteln und innerhalb dieser weiterzugeben171 und gerade nicht noch eine EEA erlassen zu müssen, um die ermittelten Beweise verwenden zu können. Ausgenommen aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie sind entsprechend Erwägungsgrund 9 auch grenzüberschreitende Observationen nach Art. 40 des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen172. C. I. 171 Krüßmann, in: Böse, Europäisches Strafrecht mit polizeilicher Zusammenarbeit (EnzEuR Bd. 9), § 18, Rn. 26. 172 Im Folgenden: SDÜ. 43 Gerichtliche Entscheidung einer Justizbehörde Die Definition der EEA gibt vor, dass es sich bei der Anordnung an einen anderen Mitgliedstaat, um dort Ermittlungsmaßnahmen durchzuführen um eine „gerichtliche Entscheidung“ einer „Justizbehörde“ handeln muss.173 Wie diese Begrifflichkeiten in Einklang zu bringen sind, ist nachfolgend zu erörtern. Bei der Europäischen Beweisanordnung wurde die Anordnung in Art. 1 Abs. 1 Rb EBA eine justizielle Entscheidung einer zuständigen Behörde genannt. Begrifflich abweichend handelt es sich bei der EEA um eine gerichtliche Entscheidung von einer Justizbehörde. Diese Voraussetzung ist mit Art. 2 lit. c Rl EEA zusammen zu lesen, welcher die möglichen Anordnungsbehörden nennt. Nach Art. 2 lit. c i) Rl EEA ist die Anordnungsbehörde ein Richter, ein Ermittlungsrichter, ein Staatsanwalt oder ein Gericht, welches mit dem Fall befasst ist. Allerdings werden diese Möglichkeiten in Art. 2 lit. c ii) Rl EEA ausgeweitet, denn auch jede andere vom Anordnungsstaat bezeichnete zuständige Behörde soll eine Ermittlungsanordnung erlassen können. Dafür muss sie als Ermittlungsbehörde in dem zugrundeliegenden Fall für die Beweisermittlung nach dem jeweiligen Recht des Mitgliedstaates zuständig sein. In diesem Fall muss allerdings eine Validierung im Anordnungsstaat wieder durch einen Richter, einen Ermittlungsrichter, einen Staatsanwalt oder ein Gericht vorgenommen werden. Demnach ist in diesem Fall eine Prüfung vorgeschaltet, ob die EEA nach den Bedingungen der Richtlinie überhaupt erlassen werden durfte. Letztendlich liegt die Entscheidung, ob eine EEA erlassen wird, bei einem Gericht, Richter, Ermittlungsrichter oder Staatsanwalt, auch wenn die Anordnungsbehörde eine vom Anordnungsstaat weitere benannte Behörde im Sinne von Art. 2 lit. c ii) Rl EEA ist. Justizbehörde im Sinne der Richtlinie Diskutabel ist aber zunächst, ob diese zuständigen Stellen alle „Justizbehörden“ im Sinne der Definition sind. Dieser Begriff ist nicht legal definiert und wirft jedenfalls die Frage auf, ob auch eine von einer Polizeibehörde erlassene Ermittlungsanordnung den Voraussetzungen der Definition standhält. 1. a) 173 In der englischsprachigen Fassung: „judicial decision which has been issued or validated by a judicial authority“. C. Anwendungsbereich der Richtlinie 44 Eine begriffliche Annäherung kann aus Sicht der deutschen Rechtsordnung über § 23 Abs. 1 EGGVG erfolgen, welcher den Rechtsweg bei Justizverwaltungsakten regelt, die von Justizbehörden getroffen werden. In diesem Zusammenhang ist der Begriff der Justizbehörde nach vorherrschender Ansicht in einem funktionellen Sinn zu verstehen.174 Demnach ist dann von einer Justizbehörde zu sprechen, wenn eine Behörde kraft Gesetzes an der Strafrechtspflege beteiligt ist.175 Justizbehörden im Sinne der Vorschrift sind die Gerichte immer dann, wenn sie nicht in ihrer richterlichen Unabhängigkeit agieren.176 Einzelne Richter sind auch ein Organ der Justizbehörde, wenn sie dienstlich handeln, dies rechtlich normiert ist und sie dabei nicht ihrer Aufgabe der Rechtsprechung nachkommen.177 Die Staatsanwaltschaft ist ebenso als Strafverfolgungsbehörde eine Justizbehörde.178 Dies entspricht auch dem Anwendungsbereich der Richtlinie EEA, die sich auf den Beweisverkehr bezieht und damit der Strafverfolgung dient. Die Staatsanwaltschaft auch als Justizbehörde anzusehen, ist auch in anderen Mitgliedstaaten anerkannt worden. Etwa im Zusammenhang mit dem Fall Assange haben sowohl der britische High Court, als auch der Supreme Court eine weite Auslegung des Begriffs „judicial authority“ im Zusammenhang mit einem Europäischen Haftbefehl befürwortet, so dass jedenfalls die Staatsanwaltschaft darunter zu subsumieren ist.179 Es ging in den Entscheidungen um die Auslegung des Begriffs „judicial authority“ im Extradition Act, der genauso auszulegen sei wie im Rb EuHb, weil es um die Schaffung eines einheitlichen europäischen Auslieferungssystems gehe.180 Die Staatsanwaltschaft wird aber auch in der Rechtsprechung des EuGH als Justizbehörde angesehen.181 Anschließend an die Eigenschaft der Staatsanwaltschaft als Justizbehörde, kann auch die Polizeibehörde entsprechend der Definition der EEA im 174 KK- Mayer, § 23 EGGVG, Rn. 10. 175 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, § 23 EGGVG, Rn. 2. 176 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, § 23 EGGVG, Rn. 2. 177 KK- Mayer, § 23 EGGVG, Rn. 11. 178 KK- Mayer, § 23 EGGVG, Rn. 13. 179 So zu lesen bei Ambos, FS Kühne 2011, S. 504 f., Fn. 7 und 8 mit Verweis auf die Urteile, High Court, Julian Assange v Swedish Prosecution Authority, Judgment 2.11. 2011, http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20131203025847/htt p://www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/Judgments/assange-appro ved-judgment.pdf, unter Issue 1 und Supreme Court, Judgment 30.05.2012, https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2011-0264-judgment.pdf, S. 20. 180 Ambos, FS Kühne 2011, S. 505, Fn. 8. 181 Siehe etwa EuGH, Urteil vom 10.11.2016, C-452/16 PPU, Rn. 33. I. Definition 45 innerstaatlichen Kontext eine Ermittlungsbehörde sein.182 Gemäß § 152 Abs. 1 GVG und § 161 Abs. 1 StPO zählen bestimmte Polizeibeamte zu den Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft. Werden sie in dieser Funktion als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft tätig und handeln damit anstelle der Staatsanwaltschaft, dann ist die Polizei auch als Justizbehörde anzusehen.183 Die Eigenschaft einer Justizbehörde im funktionellen Sinn besteht auch dann, wenn die Staatsanwaltschaft die Polizei konkret ersucht, tätig zu werden und nach vorherrschender Meinung darüber hinaus dann, wenn die Polizei Aufgaben der Strafverfolgung unabhängig von der Staatsanwaltschaft vornimmt und eben nicht Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft im Sinne von § 152 Abs. 1 GVG ist, wobei die Grenze dieser Eigenschaft dort zu ziehen ist, wo die Polizeibehörde ihren präventiven Aufgaben nachgeht.184 Dementsprechend ist die Polizei auch im Sinne von Art. 2 lit. c ii) Rl EEA als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft eine nach nationalem Recht zur Erhebung von Beweisen zuständige Stelle. Der EuGH will die Polizei ausdrücklich nicht als Justizbehörde behandeln.185 Im Ergebnis kommt es darauf aber an dieser Stelle nicht mehr an, weil nach Art. 2 lit. c ii) Rl EEA bei jeder anderen Behörde eine Validierung durch die Staatsanwaltschaft erfolgen muss, die nach dem oben Gesagten auch vom EuGH als Justizbehörde angesehen wird. Insoweit wird durch die Richtlinie EEA ein „Justizvorbehalt“ eingeführt, weil jedenfalls ein Richter oder die Staatsanwaltschaft letztendlich eine Europäische Ermittlungsanordnung erlassen bzw. validieren muss.186 Aus Sicht des deutschen Strafverfahrensrechts ergibt sich hier offensichtlich ein Widerspruch zum Erfordernis des Richtervorbehalts, welcher bei 182 So auch Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 144 f., der darauf verweist, dass die Strafverfolgung durch die Staatsanwaltschaften in manchen Staaten auch von der Polizei wahrgenommen wird. 183 KK- Mayer, § 23 EGGVG, Rn. 14. 184 KK- Mayer, § 23 EGGVG, Rn. 15 ff. 185 Siehe etwa EuGH, Urteil vom 10.11.2016, C-452/16 PPU, Rn. 34. 186 Ambos, Internationales Strafrecht, § 12, Rn. 88 mit Verweis auf Böse ZIS 2014, 152, 153; inwieweit das Urteil des Europäischen Gerichtshofes, EuGH C-508/18 und C-82/19, Urteil vom 27.05.2019, Rn. 90, wonach im Hinblick auf den Europäischen Haftbefehl entschieden wurde, dass die Staatsanwaltschaft als Justizbehörde mangels Unabhängigkeit keinen Europäischen Haftbefehl ausstellen darf, auch Einfluss auf die Anordnungskompetenzen bei der EEA hat, bleibt mangels gerichtlicher Entscheidungen abzuwarten. C. Anwendungsbereich der Richtlinie 46 einigen Ermittlungsmaßnahmen vorgesehen ist. Auf diese Problematik wird im Folgenden eingegangen.187 Gerichtliche Entscheidung im Sinne der Richtlinie Weiter muss es sich bei der EEA jedenfalls nach dem Wortlaut um eine gerichtliche Entscheidung handeln. Das stünde aber im Widerspruch zu der Feststellung, dass sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die Polizei Justizbehörden im Sinne der Definition sind, die eine solche gerichtliche Entscheidung erlassen dürfen.188 Im Hinblick darauf ist maßgeblich, ob an dieser Stelle der strikte Wortlaut gilt oder aber eine justizielle Entscheidung ausreichend ist, die auch behördliche Ermittlungen mit einbezieht. Ausgehend von Lissaboner Vertrag müsse es sich gemäß Art. 82 Abs. 1 lit. a AEUV um eine gerichtliche Entscheidung handeln („Grundsatz gegenseitiger Anerkennung gerichtlicher Urteile und Entscheidungen“), wie es auch die Definition in Art. 1 Abs. 1 Rl EEA vorsieht.189 Die polizeiliche Zusammenarbeit sei nicht auf Art. 82 Abs. 1 AEUV zu stützen, insoweit müsse eine Ermächtigung in den Art. 87 ff. AEUV herangezogen werden, die sich mit der polizeilichen Zusammenarbeit befassen.190 Andererseits kann eine justizielle Entscheidung abweichend vom Wortlaut als ausreichend angesehen werden.191 Das ist auch aus vielerlei Gründen vorzugswürdig. Bei einer EEA von einem Gericht, Richter oder Ermittlungsrichter entstehen keine Widersprüche zur Definition in Art. 1 Abs. 1 Rl EEA. Bei der Staatsanwaltschaft ist dies nicht von vorneherein eindeutig, denn nach den §§ 150, 151 StPO ist die Staatsanwaltschaft von den Gerichten unabhängig. Die Staatsanwaltschaft ist nicht der rechtsprechenden Gewalt im Sinne von Art. 92 GG zuzuordnen. Es würde aber einen Widerspruch zur Richtlinie selbst an einer anderen Stelle bedeuten, wenn die Staatsanwaltschaft b) 187 Siehe unter C. I. 3. 188 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 26, spricht in diesem Zusammenhang von „terminologischen Unsauberkeiten“. 189 Dazu ausführlich Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 138 ff., der auch auf Stellungnahmen der BRAK und der European Criminal Bar Association verweist. 190 Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 138 f. m.w.N. 191 Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 140 f. m.w.N. I. Definition 47 nicht erfasst wäre, weil sie in Art. 2 lit. c i) Rl EEA ausdrücklich ermächtigt wird und bei Erlass durch weitere Behörden nach Art. 2 lit. c ii) Rl EEA eine Validierung vornehmen kann.192 Aus einem innerstaatlichen Verständnis ist die Staatsanwaltschaft auch ein dem Gericht gleichgeordnetes Organ der Strafrechtspflege.193 Das ergibt sich aus ihrer Aufgabe innerhalb des Strafverfahrens, zu denen die Ermittlungen und die Anklageerhebung gehören, welche die Rechtsprechung des Gerichtes überhaupt erst ermöglicht.194 Dieser Einordnung der Staatsanwaltschaft folgend kann eine EEA von der Staatsanwaltschaft als eine gerichtliche Entscheidung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Rl EEA gesehen werden. Schwieriger wird es, wenn nach Art. 2 c) ii) Rl EEA der Anordnungsstaat darüber hinaus eine weitere zuständige Behörde benennt, die nach dem jeweiligen nationalen Recht für die Beweisermittlung zuständig ist. Das kann etwa die Polizei sein, welche nach dem oben bereits Genannten für die Staatsanwaltschaft gemäß der §§ 152 GVG, 161 StPO tätig wird. Würde die Polizei eine EEA erlassen, würde das nicht der Voraussetzung einer gerichtlichen Entscheidung genügen. In diesem Fall muss aber die Validierung durch ein Gericht, einen Richter, einen Ermittlungsrichter oder einen Staatsanwalt vorgenommen werden, sodass letztendlich jedenfalls ein Staatsanwalt zuständig wäre. Anhand einer Gesamtschau der genannten Normen wird aber schon deutlich, dass die Richtlinie mit ihrem Wortlaut in der deutschen Übersetzung nicht die Entscheidungen von am Strafverfahren beteiligten Behörden ausschließen will. Anderenfalls wäre die Erlasszuständigkeit in Art. 2 Rl EEA von vorneherein auf die Gerichte zu beschränken gewesen. Sich bei der Auslegung der gerichtlichen Entscheidung nicht zu sehr auf den Wortlaut zu verlassen, sondern dem systematischen Argument zu folgen, wird auch dadurch unterstützt, dass schon bei der EBA der Begriff „judicial decision“ mit justizieller Entscheidung in die deutsche Fassung übersetzt wurde und bei der EEA, welche in der englischen Fassung auch den Begriff „judicial decision“ enthält jetzt aber mit gerichtlicher Entscheidung übersetzt wurde.195 In der Zusammenschau mit Art. 2 Rl EEA muss 192 So auch Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 143 f., der letztendlich eine justizielle Entscheidung aufgrund der Systematik ausreichen lässt. 193 BGHSt 24, 170, 171. 194 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, Vor § 141 GVG, Rn. 3. 195 So auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 27, welche von der englischen und auch französischen („décision judiciaire“) Fassung auf ein „extensives Verständnis“ schließt. C. Anwendungsbereich der Richtlinie 48 das als eine möglicherweise fehlerhafte oder zumindest ungenaue Übersetzung gewertet werden, denn die Gesamtschau der Regelungen in der Richtlinie legt nicht nahe, dass eine EEA ausschließlich eine gerichtliche Entscheidung sein kann, wenn auch weitere Behörden sie erlassen können. Darüber hinaus divergieren die Übersetzungen der Richtlinie in den Mitgliedstaaten, so dass mal eine gerichtliche und mal eine justizielle Entscheidung naheliegender erscheint und jedenfalls insoweit nicht weiterhilft.196 Es ist auch nicht einer Sprachfassung ein Vorrang einzuräumen, vielmehr sind alle Fassungen gleichrangig.197 Weiter lässt sich schon allein an der deutschen Strafrechtsordnung sehen, dass an Ermittlungsverfahren nicht ausschließlich Gerichte beteiligt sind, sondern auch weitere Behörden ermitteln, was auch in anderen Mitgliedstaaten der Fall ist.198 Es ist auch anzumerken, dass eine gerichtliche Entscheidung zwar eine andere Qualität zugesprochen werden mag, aber auch die Behörden letztlich an die grundrechtlichen Entscheidung gebunden sind.199 Ohne diese Bindung würden auch keine gerichtsverwertbaren Beweise ermittelt werden können, was auch im grenzüberschreitenden Verfahren das Ziel ist. Darüber hinaus ist die Anordnung einer EEA auch gerichtlich überprüfbar. Demnach ist abweichend vom Wortlaut aber eine justizielle Entscheidung ausreichend, was sich in die Gesamtsystematik der Richtlinie auch stimmig einfügt.200 Anordnungsbehörde und Vollstreckungsbehörde Geklärt ist an dieser Stelle, welche in Art. 2 Rl EEA genannten Behörden gleichfalls Justizbehörden im Sinne der Definition sind und ob von denen auch eine EEA als gerichtliche Entscheidung ausgeht. Welche Behörden 2. 196 Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 142 f. 197 Streinz, Europarecht, Rn. 286, 289. 198 Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 141 und 144. 199 Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 143 mit Verweis auf Vogel, in : Hilf/Nettesheim, EUV und AEUV Kommentar, Art. 82, Rn. 39. 200 So auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 27, welche davon ausgeht, dass alle justiziellen Entscheidungen erfasst sind, die von einer Justizbehörde oder einer Nichtjustizbehörde stammen. I. Definition 49 konkret Anordnungsbehörden und Vollstreckungsbehörden sein können, ist jedenfalls noch nicht abschließend beantwortet. Mögliche Anordnungsbehörden Entsprechend dem Wortlaut des Art. 2 lit. c i) Rl EEA sind die Anordnungsbehörden jedenfalls ein Gericht, ein Richter oder ein Ermittlungsrichter, wobei eine Zuständigkeit in dem betreffenden Fall vorausgesetzt wird. Damit obliegt die Anordnung grundsätzlich der Justiz.201 Diese Funktionen dürften in den einzelnen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten auch eindeutig zuzuordnen sein. Schwieriger ist die Zuordnung der vom Anordnungsstaat sonst noch bezeichneten Behörden, die als Ermittlungsbehörden im Sinne von Art. 2 c) ii) Rl EEA tätig werden können. Hinsichtlich dieser Behörden muss jeder Mitgliedstaat nach Art. 33 Abs. 1 lit. a Rl EEA eine Mitteilung an die Europäische Kommission machen. Die Polizei als Ermittlungsperson nach § 152 Abs. 1 GVG ist aus der Perspektive des deutschen Strafverfahrensrechts auch eine nach nationalem Recht zur Anordnung von Beweisen zuständige Stelle, die durch Bezeichnung des Anordnungsstaats eine Anordnungsbehörde im Sinne der Vorschrift darstellen kann. Praktischen Gesichtspunkten entsprechend ist es sinnvoll, genau diejenigen Stellen mit dem Erlass einer EEA zu legitimieren, die auch in nicht grenzüberschreitenden Fällen Ermittlungskompetenzen haben. Anordnungsbehörde im Sinne der Vorschrift kann aus Sicht des deutschen Rechts auch eine Finanzbehörde sein, die in einem Steuerstrafverfahren gemäß den §§ 399, 386 AO zuständig ist. Finanzbehörden können eigenverantwortlich anstelle der Staatsanwaltschaft im Hinblick auf Steuerstraftaten ermitteln und sind dabei auch von der Staatsanwaltschaft weisungsunabhängig.202 Aus § 404 Abs. 1 AO ergibt sich, dass die für die Steuer- und genauso die Zollfahndung zuständigen Dienststellen der Landesfinanzbehörden und ihre Beamten in Steuerstrafsachen die Rechte und Pflichten haben, die auch die Polizei nach der StPO hat. Für das Steuera) 201 So auch Krüßmann, Transnationales Strafprozessrecht, S. 611, welcher von einer „Justizialisierung“ des sonstigen Rechtshilfeverkehrs auch schon im Kontext des EuHb und der EBA spricht, soweit grundsätzlich Richter und Staatsanwälte für Anordnung und Vollstreckung zuständig sind. 202 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, Einl. Rn. 12. C. Anwendungsbereich der Richtlinie 50 strafverfahren gilt § 161 Abs. 1 S. 2 StPO und § 152 GVG entsprechend.203 Handelt im Steuerstrafverfahren also die Finanzbehörde anstelle der Staatsanwaltschaft und gilt § 152 GVG für Beamte und Dienststellen der Finanzbehörden entsprechend, so ist davon auszugehen, dass Finanzbehörden im Sinne des Art. 2 c) ii) Rl EEA auch Anordnungsbehörden sein können, wenn auch Polizeibehörden dazu ermächtigt sind, diese zu erlassen. Allerdings ist auch hier davon auszugehen, dass eine Validierung nötig ist, wenn Beamte der Finanzbehörden eine EEA anordnen. Ob die Validierung zumindest durch einen Staatsanwalt bei einer Finanzbehörde entfällt, die nach dem oben Gesagten ja „anstelle“ der Staatsanwaltschaft agiert, ist fraglich. Allerdings ist davon auszugehen, dass der Wortlaut der Richtlinie ernst zu nehmen ist, denn eine Anordnung oder Validierung durch einen Staatsanwalt wird ausdrücklich benannt. Die Richtlinie sieht an dieser Stelle vor, dass zumindest ein Staatsanwalt die Anordnung validieren muss, sobald eine andere bezeichnete Stelle die EEA anordnet. Eine Validierung durch den Staatsanwalt entbehrlich zu machen, nur weil nach deutschem Recht die Finanzbehörde anstelle der Staatsanwaltschaft ermittelt, erscheint zu weitgehend, wenn bedacht wird, dass die Verpflichtung zur Anerkennung aufgrund des Prinzips gegenseitiger Anerkennung dem Vollstreckungsstaat viel abverlangt, so sollte dieses Mindestmaß, welches die Richtlinie vorgibt, auch in der Umsetzung erhalten bleiben. Weiterhin können je nach den rechtlichen Grundlagen in den jeweiligen Rechtsordnungen auch weitere Verwaltungsbehörden ermächtigt sein. Vorstellbar ist es nach deutschem Recht im Bereich der Ordnungswidrigkeiten, die zumeist durch die jeweils zuständige Verwaltungsbehörde verfolgt werden. Gemäß § 35 Abs. 1 OWiG ist die Verwaltungsbehörde bei Ordnungswidrigkeiten immer dann zuständig, wenn nicht die Staatsanwaltschaft oder vereinzelt auch ein Richter nach dem OWiG zuständig ist. Da der jeweiligen Behörde die Verfolgung obliegt, können auch Verwaltungsbehörden im Bereich der Ordnungswidrigkeiten unter Art. 2 c) ii) Rl EEA zu fassen sein. Durch das OWiG sind diese jedenfalls nach nationalem Recht zu Ermittlungen befugt. Allerdings muss es sich um Ermittlungen in einem Strafverfahren handeln und das ist das Ordnungswidrigkeitsverfahren eben nicht. So sieht § 40 OWiG vor, dass im Strafverfahren die Staatsanwaltschaft zuständig ist und die Verwaltungsbehörde, sobald Anhaltspunkte für eine Straftat vorliegen, diese im Sinne von § 41 Abs. 1 OWiG an die Staatsanwaltschaft abgeben muss. Im Bereich der Ordnungswidrigkeiten kann also von vornherein keine Verwaltungsbehörde er- 203 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, Einl. Rn. 12. I. Definition 51 mächtigt sein eine EEA zu erlassen, die sodann validiert wird. Allerdings steht das im Widerspruch zu Art. 4 lit. b Rl EEA, denn darin wird der Anwendungsbereich der Richtlinie auch auf Verwaltungsverfahren bezogen, welche in der deutschen Rechtsordnung Ordnungswidrigkeitsverfahren sein können.204 Aus diesem Grund können Verwaltungsbehörden, die für OWiG zuständig sind, nicht von vorneherein von der Zuständigkeit eine EEA zu erlassen ausgeschlossen sein.205 Aber auch hier muss dann ja wieder eine Validierung erfolgen, so dass letztendlich keine Bedenken bestehen. Der deutsche Gesetzgeber gibt im Hinblick auf die Benennung im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a Rl EEA als weitere Behörden nach Art. 2 lit. c ii) Rl EEA die Gerichte, den Generalbundesanwalt, die Generalstaatsanwaltschaften, Staatsanwaltschaften und weitere in Straf- oder Bußgeldverfahren beteiligte Verwaltungsbehörden an.206 Validierung der EEA Nach Art. 2 lit. c ii) Rl EEA muss eine Validierung von einem Richter, Gericht, Ermittlungsrichter oder Staatsanwalt vorgenommen werden, wenn eine vom Anordnungsstaat bezeichnete zuständige Behörde in ihrer Eigenschaft als Ermittlungsbehörde tätig wird. Damit diese Validierung nicht zu einer bloßen Formalie wird, muss diese Pflicht aber auch mit Inhalt gefüllt werden. Logisch erscheint es, der validierenden Stelle genau die Pflichten aufzuerlegen, die sie auch hätte, wenn sie die EEA unmittelbar erlässt. Generell müssen die Vorgaben der Richtlinie selbst beachtet werden.207 Namentlich betrifft das die Einhaltung der inhaltlichen und formellen Voraussetzungen aus Art. 5 Rl EEA208, die sich aus Art. 6 Rl EEA ergebenden Prüfungen der Verhältnismäßigkeit und der Möglichkeit der Anordnung unter denselben Bedingungen in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall209. Genauso legt es auch der Erwägungsgrund 11 der Richtlinie nahe. Bei der Vab) 204 BT-Drucks. 18/9757, S. 22; siehe unter Gliederungspunkt C. I. 6. 205 BT-Drucks. 18/9757, S. 22, wobei der deutsche Gesetzgeber einen Umsetzungsbedarf hinsichtlich der Verwaltungsbehörden sieht, welche er als sonstige Behörden im Sinne der Richtlinie ansieht. 206 BT-Drucks. 18/9757, S. 22. 207 BT-Drucks. 18/9757, S. 21. 208 Siehe dazu im Einzelnen unter Gliederungspunkt C. II. 209 Siehe dazu im Einzelnen unter Gliederungspunkt D. II. und III. C. Anwendungsbereich der Richtlinie 52 lidierung soll ebenso wie in Fällen ohne Validierungserfordernis geprüft werden, ob die Vollstreckung verhältnismäßig und durchführbar erscheint und ob das „Beweismittel für den Zweck des Verfahrens notwendig ist und im angemessenen Verhältnis zu diesem Zweck steht“. Damit würde den Bedenken, dass die Validierung nur eine Gegenzeichnung210 darstellt, wirksam begegnet. Mögliche Vollstreckungsbehörden In Art. 2 lit. d Rl EEA wird die Vollstreckungsbehörde als eine Behörde definiert, die für die Anerkennung der EEA und die Sicherstellung ihrer Vollstreckung gemäß der Richtlinie und den in vergleichbaren innerstaatlichen Fällen anzuwendenden Verfahren zuständig ist. Das muss demgemäß immer eine Behörde sein, die auch nach der jeweiligen Rechtsordnung für die Durchführung von Ermittlungsmaßnahmen zuständig ist. Bezogen auf das deutsche Strafverfahren wird demnach die Staatsanwaltschaft als „Herrin des Ermittlungsverfahrens“211 und die Polizei als deren Ermittlungsperson im Sinne von § 152 GVG als Vollstreckungsbehörde einzusetzen sein. Die Staatsanwaltschaft ist gemäß § 160 Abs. 1 StPO für die Erforschung des Sachverhalts zuständig. Mangels Kapazität ist die Staatsanwaltschaft aber nicht in der Lage, die Ermittlungen selbst im Sinne von § 161 Abs. 1 StPO vorzunehmen und daher darauf angewiesen, dass die Polizeibehörde sie unterstützt.212 Dementsprechend ist es naheliegend, die Staatsanwaltschaft und die Polizei als Ermittlungsbehörden auch als Vollstreckungsbehörden im Sinne der Definition in der Richtlinie EEA zu qualifizieren. Allerdings können die Zuständigkeiten auch an denjenigen der Rechtshilfe zu orientieren sein, die nach § 74 IRG dem Bund vorbehalten ist. Nach § 74 Abs. 1 IRG entscheidet über eingehende Ersuchen und die Stellung von Ersuchen das Bundesministerium der Justiz im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt und anderen Bundesministerien, wenn deren c) 210 So Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 139; Heydenreich StraFo 2012, 439, 443; vgl. auch Ruggeri ZIS 2015, 456, 462, wonach es für die „Effektivität“ der Validierung darauf ankommt, „ob bzw. inwieweit die Validierungsbehörde im Anordnungsland von der für die betroffene Ermittlung zuständigen Behörde unabhängig ist, bzw. welche Informationen ihr Letztere zur Verfügung stellt“. 211 Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, Rn. 79. 212 Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, Rn. 101. I. Definition 53 Geschäftsbereich betroffen ist. Demnach würde die Übermittlung und Anerkennung der EEA nicht zwischen den Ermittlungsbehörden und Gerichten direkt stattfinden, sondern über Bundesbehörden. Allerdings sieht § 74 Abs. 2 IRG auch vor, dass die Bundesregierung Aufgaben auf die Landesregierung übertragen kann, welche das Recht zur weiteren Übertragung hat. Tatsächlich haben die Bundesbehörden die Befugnisse weitgehend auf die Länder übertragen, welche wiederum weiter delegiert haben.213 Wenn die Zuständigkeiten im Wege der Umsetzung an denen der Rechtshilfe orientiert werden, ist dies entsprechend dem Vorbild von § 74 IRG denkbar. Der mit der Umsetzung befasste deutsche Gesetzgeber sah eine Zuständigkeit nach dem bisherigen Rechtshilferecht „typischerweise bei den Staatsanwaltschaften“214. Voraussetzung des Richtervorbehalts Im Hinblick auf die Voraussetzung eines Richtervorbehaltes, der bei einigen Ermittlungsmaßnahmen vom deutschen Strafverfahrensrecht vorgesehen ist, können sich rechtliche Widersprüche mit den von der Richtlinie vorgesehenen Zuständigkeitsregelungen hinsichtlich der Anordnungsbehörde ergeben. Das bezieht sich auf die Zuständigkeit des Staatsanwaltes, welcher entweder selbst eine EEA erlässt oder aber validiert im Sinne von Art. 2 lit. c ii) Rl EEA. Diese Zuständigkeit des Staatsanwalts kann zur Umgehung des Richtervorbehalts führen. Zu fragen ist daher, wann sich eine solche Umgehung ergeben kann und welche Lösungen für diese Umgehung gefunden werden können. Bedeutung im Strafverfahrensrecht Um diesen Widerspruch der Strafrechtsordnung mit der umsetzungsbedürftigen Richtlinie zu hinterfragen, erscheint es zunächst sinnvoll, die innerstaatlichen rechtlichen Hintergründe des Richtervorbehaltes darzustellen. Der Richtervorbehalt wird an einigen Stellen der StPO vorausgesetzt. Der Richter ist auf diese Art und Weise schon im Ermittlungsverfahren an d) aa) 213 Rackow, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilfe in Strafsachen, Teil 1, § 75 IRG, Rn. 139. 214 BT-Drucks. 18/9757, S. 22. C. Anwendungsbereich der Richtlinie 54 den Stellen einbezogen, wo das Gesetz seine frühzeitige Entscheidung vorschreibt. Sowohl die Verfassung in Art. 13 Abs. 2 bis 5 GG bei der Durchsuchung von Wohnungen, bei der akustischen Überwachung von Wohnungen mittels technischer Mittel oder nach Art. 104 Abs. 2 und 3 GG bei Freiheitsentziehungen, als auch die StPO schreibt einen Richtervorbehalt bei vielen Ermittlungsmaßnahmen vor. Zu unterscheiden sind Richtervorbehalte, die keine Ausnahme zulassen, wie es sich beispielhaft aus § 112 StPO bei der Anordnung der Untersuchungshaft ergibt. Die Untersuchungshaft muss nach § 114 StPO ausnahmslos schriftlich von einem Richter angeordnet werden. Darüber hinaus gibt es Richtervorbehalte, die Ausnahmen zulassen. Die Überwachung der Telekommunikation nach § 100a StPO darf gemäß § 100b Abs. 1 S. 1 StPO grundsätzlich nur vom Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft angeordnet werden. Liegt Gefahr im Verzug vor, so kann nach § 100b Abs. 1 S. 2 StPO auch die Staatsanwaltschaft die Überwachung der Telekommunikation anordnen. Damit die Anordnung wirksam bleibt, muss das Gericht die Anordnung der Staatsanwaltschaft bestätigen, § 100b Abs. 1 S. 3 StPO. Auch hier ist eine richterliche Bestätigung vorgeschrieben. Dieses Regel-Ausnahme-Prinzip wird bei einigen Ermittlungsmaßnahmen erweitert, wenn nicht nur die Staatsanwaltschaft sondern auch ihre Ermittlungspersonen im Sinne von § 152 Abs. 1 GVG, wie die Polizei, bei Gefahr im Verzug eine bestimmte Ermittlungsmaßnahme anordnen können. Dies ist beispielsweise der Fall bei der körperlichen Untersuchung nach § 81a Abs. 1 StPO, deren Anordnung in § 81a Abs. 2 StPO geregelt ist, wonach bei Gefährdung des Untersuchungserfolges auch die Staatsanwaltschaft oder deren Ermittlungspersonen ermächtigt sind die Untersuchung anzuordnen. Zu fragen ist, welchem Zweck der Richtervorbehalt innerhalb der Strafrechtsordnung dient. Das Bundesverfassungsgericht beschreibt das Ziel des Richtervorbehalts als „eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz“.215 Es handelt sich um einen Rechtsschutzmechanismus, welcher den von den Ermittlungen Betroffenen in seinen individuellen Rechten vor unverhältnismäßiger Ausweitung von Grundrechtseingriffen durch Ermittlungsmaßnahmen schützt, während die Ermittlungsbehörden das Ziel der Wahrheitsermittlung verfolgen.216 Das BVerfG stützt diese Funktion auch auf die Aussage des Grundgesetzes ausgehend von Art. 97 GG, wonach der Richter persönlich und sachlich unabhängig ist und dem Gesetz unterworfen ist, und geht davon 215 BVerfGE 103, 142; BVerfG NJW 2001, 1121, S. 1122. 216 Brüning ZIS 2006, 29, 29. I. Definition 55 aus, dass dieser die Rechte des vom Strafverfahren Betroffenen am besten wahren kann.217 Es erscheint bei den ermittelnden Beteiligten praktisch schwieriger, dass sie ihren Tatverdacht auch selbst wieder in Frage stellen, wobei ein Richter nicht direkt an der Aufklärung des Falles interessiert ist und nicht auf eigene Initiative tätig wird.218 Auch wenn die Staatsanwaltschaft nach § 160 Abs. 2 StPO sowohl belastende als auch entlastende Umstände zu ermitteln hat, kann von der Staatsanwaltschaft und deren Ermittlungspersonen nicht die strikte richterliche Neutralität erwartet werden, denn es ist ihre Aufgabe den Sachverhalt aufgrund eines Verdachts zu erforschen.219 Bei Maßnahmen, denen keine Anhörung des Betroffenen vorausgeht, wie beispielsweise bei einer Durchsuchung oder einem Haftbefehl, soll die Voraussetzung des Richtervorbehaltes für die Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten sorgen.220 Das Ermittlungsverfahren mit den in der StPO normierten Ermittlungsmöglichkeiten nimmt das gesamte Strafverfahren betrachtend eine dominierende Stellung ein, denn die Beweissicherung, die mit Grundrechtseingriffen verbunden ist, wirkt sich bis in die Hauptverhandlung aus, wo die Beweise unter Umständen zu Lasten des Angeklagten gewürdigt werden.221 Die gesamte Anklage, die den Inhalt der nachfolgenden Hauptverhandlung bestimmt, ist auf die Erkenntnisse des Ermittlungsverfahrens gestützt. Diese Einordnung als dominierender Teil des Strafverfahrens gebietet es, eine erhöhte Schutzbedürftigkeit des Betroffenen anzunehmen.222 Strafverfolgung beinhaltet viele Ermittlungsmaßnahmen, deren Erfolg von einem verdeckten Vorgehen abhängig ist oder aber von einem schnellen Vorgehen, so dass entweder die Möglichkeit der Überprüfung durch einen Richter nicht rechtzeitig gewährleistet ist oder mangels Kenntnis der Maßnahme nicht erfolgen kann.223 Im Hinblick auf Art. 13 GG wird die Funktion des Richtervorbehalts dahingehend deutlich, dass der Zweck darin liegt, das in Art. 13 GG enthaltene Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung zusätzlich zu sichern.224 Nur wenn Gefahr im Verzug besteht, können Ausnahmen eingreifen. Gefahr im Verzug ist dann anzunehmen, wenn die Einschaltung 217 BVerfGE 103, 142; BVerfG NJW 2001, 1121, S. 1122. 218 Hüls ZIS 2009, 160, 160 f. 219 BVerfGE 103, 142; BVerfG NJW 2001, 1121, S. 1122. 220 BVerfGE 103, 142; BVerfG NJW 2001, 1121, S. 1122. 221 Brüning ZIS 2006, 29, 30. 222 Brüning ZIS 2006, 29, 30. 223 Hüls ZIS 2009, 160, S. 160. 224 BVerfGE 103, 142; BVerfG NJW 2001, 1121, S. 1122. C. Anwendungsbereich der Richtlinie 56 des Gerichts zu einer Verzögerung führen würde, die den Untersuchungserfolg gefährden würde.225 Um die Problematik des Widerspruchs zwischen der Richtlinie EEA und den normierten Richtervorbehalten zu verdeutlichen, ist weiter zu fragen, wie Richtervorbehalte in der deutschen Rechtsordnung verfassungsrechtlich herzuleiten sind. Verfassungsrechtliche Herleitung Die Pflicht des Gesetzgebers zur Normierung von Richtervorbehalten könnte verfassungsrechtlich aus der in Art. 19 Abs. 4 GG normierten Rechtsschutzgarantie herzuleiten sein. Allerdings gibt weder der Wortlaut, der erst an eine Rechtsverletzung anknüpft und dann den Rechtsweg eröffnet, noch der Sinn und Zweck des Art. 19 Abs. 4 GG, welcher mit der Er- öffnung des Rechtswegs eine nachträgliche Korrektur von Rechtsverletzungen meint und nicht etwa die richterliche Kontrolle in Form eines Richtervorbehaltes schon im Ermittlungsverfahren, einen Ansatzpunkt für eine dahingehende Herleitung.226 Dem entspricht auch der Umstand, dass Rechtsschutz im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG rechtliches Gehör voraussetzt und im Ermittlungsverfahren der Betroffene bei vielen Ermittlungsmaßnahmen nicht angehört wird.227 Auch systematisch ist durch die Normierung der Richtervorbehalte in Art. 13 Abs. 2 bis 5 und Art. 104 Abs. 2 und 3 GG eine solche Pflicht abzulehnen, denn diese Normierung ist jedenfalls dann überflüssig, wenn sich die Pflicht, einen Richtervorbehalt zu normieren, schon aus Art. 19 Abs. 4 GG ergeben würde.228 Allerdings kann der Richtervorbehalt aus dem Fairnessprinzip resultieren, welches dem Strafverfahren zugrunde liegt. Das Recht auf ein faires Verfahren ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK. Die EMRK ist in der deutschen Rechtsordnung unmittelbar geltendes Recht, welche den Rang eines einfachen Bundesgesetzes im Sinne von Art. 59 Abs. 2 GG hat und als völkerrechtlicher Vertrag nicht unmittelbar in die Rechtsordnung einbb) 225 Erb, in: Löwe-Rosenberg, StPO, Band I, § 21, Rn. 4. 226 Brüning ZIS 2006, 29, 30. 227 Rabe von Kühlewein, Der Richtervorbehalt im Polizei- und Strafprozessrecht, S. 412. 228 Brüning ZIS 2006, 29, 31. I. Definition 57 greift, aber bei der Auslegung der Grundrechte zu beachten ist.229 Dementsprechend ist auch das Fairnessprinzip aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK zu beachten und fließt auch grundlegend in das Strafverfahrensrecht ein. Auch im Grundgesetz ist der Grundsatz im Rechtsstaatsprinzip in Art. 20 Abs. 3 GG in Verbindung mit dem allgemeinen Freiheitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG enthalten.230 Der Fairnessgrundsatz beinhaltet auch den Grundsatz der Waffengleichheit, welcher nicht meint, dass im Ermittlungsverfahren alle Beteiligten die gleichen Rechte haben, sondern, dass die Rechte im Hinblick auf die unterschiedlichen Rollen der Beteiligten „ausbalanciert“ werden.231 Gleiche Rechte der Prozessbeteiligten können allein schon deshalb nicht hergestellt werden, weil jedenfalls einige beweissichernde Grundrechtseingriffe ohne Wissen des Betroffenen erfolgen und erfolgen müssen, weil sie sonst nicht zu Ermittlungsergebnissen führen können, wenn der Betroffenen über das Vorgehen der staatlichen Ermittlungsbehörden Bescheid weiß.232 Waffengleichheit bedeutet in diesem Zusammenhang nicht das Gegenüberstehen von rechtlich gleichberechtigten Parteien, so dass der Betroffene dieselben Rechte besitzt wie die Organe der Strafverfolgung.233 Durch die Beteiligung des Richters mittels Richtervorbehalt im Ermittlungsverfahren werden die Grundrechte des vom Strafverfahren Betroffenen geschützt, indem die gleichen Chancen der Beteiligten dadurch hergestellt werden, dass die staatlichen Befugnisse der Staatsanwaltschaft eingeschränkt werden.234 Aus dieser Argumentation resultierend, ergibt sich eine verfassungsrechtliche Pflicht Richtervorbehalte zu normieren, um Grundrechte des Betroffenen auch schon im Ermittlungsverfahren zu schützen und ein faires Verfahren zu gewährleisten. Von den beweissichernden Grundrechtseingriffen sind die verfahrensoder vollstreckungssichernden Grundrechtseingriffe zu unterscheiden, die auf die spätere Feststellung der Schuld vorgreifen, wie etwa die Untersuchungshaft wegen Flucht oder Fluchtgefahr nach §§ 112 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StPO. Da solche Grundrechtseingriffe wie eine Strafe wirken, müssen diese, genauso wie der Schuldspruch nach dem Hauptverfahren, für den der 229 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, Anh. 4 EMRK, Vor Art. 1, Rn. 3; zur Wirkung der EMRK auch Vormbaum, Schutz der Rechtsgüter von EU-Staaten durch das deutsche Strafrecht, S. 160 ff. 230 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, Einl., Rn. 19. 231 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, Einl., Rn. 88. 232 Hüls, ZIS 2009, 160, S. 160. 233 Brüning, Der Richtervorbehalt im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 144 f. 234 Brüning ZIS 2006, 29, 31. C. Anwendungsbereich der Richtlinie 58 Richter zuständig ist, von einem Richter angeordnet werden.235 Im Wege eines Erst-Recht-Schlusses kann angenommen werden, wenn ein Richter für den endgültigen Schuldspruch allein zuständig ist, dann muss er erst recht für die ebenso schwerwiegenden Grundrechtseingriffe wie beispielsweise die Untersuchungshaft zuständig sein, die zu einem Zeitpunkt angeordnet wird, wo die Unschuldsvermutung gilt.236 Auch daraus ist die Beteiligung des Richters im Ermittlungsverfahren mittels Richtervorbehaltes erklärbar. Problemdarstellung und Lösung Zunächst ist die Bedeutung der Regelung aus Art. 2 lit. c ii) Rl EEA für das deutsche Strafverfahren maßgeblich. Der Staatsanwalt ist hier ermächtigt worden eine EEA zu erlassen oder aber, wenn etwa die Polizei eine EEA erlässt, diese zu validieren. Letztendlich ist demnach immer ein Richter oder ein Staatsanwalt zuständig. Das erscheint auf den ersten Blick keine Widersprüche mit sich zu bringen, ist doch die Staatsanwaltschaft als „Herrin des Vorverfahrens“ in einem Strafverfahren auch für die Ermittlungen zuständig, die durch die Polizei durchgeführt werden. Interessant kann es dann werden, wenn die konkrete Ermittlungsmaßnahme dem Richter vorbehalten ist. Wenn Deutschland Anordnungsstaat ist, kann der Staatsanwalt eine EEA erlassen oder aber einen von einer anderen Behörde vorgenommenen Erlass validieren. Bedenklich erscheint das im Zusammenhang mit Ermittlungsmaßnahmen, die unter einem Richtervorbehalt stehen und sodann von der Staatsanwaltschaft validiert werden, obwohl kein Fall von Gefahr im Verzug vorliegt, weil so der Richtervorbehalt umgangen werden kann und der Betroffene den Schutz des Richtervorbehalts verliert.237 Für den Fall, dass die Ermittlungsmaßnahme nur von einem Richter vorgenommen werden kann, muss dann nach innerstaatlichem Recht nochmal von einem Richter geprüft werden. In der Anordnung ergibt sich also noch keine Umgehung des Richtervorbehalts, wenn ein Staatsanwalt die EEA ercc) 235 Brüning, Der Richtervorbehalt im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 147 f. 236 Brüning ZIS 2006, 29, 31. 237 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 99 und 281 f.; zum ersten Entwurf der Rl EEA zu diesem Problem auch schon Brand in DRiZ 2010, 317; zur ähnlichen Problematik auch schon im Rahmen des Rb EBA Krüßmann StraFo 2008, 458, 459. I. Definition 59 lässt. Eine Ermittlungsmaßnahme, die eine richterliche Überprüfung bedingt, kann im Anordnungsstaat nach dem innerstaatlichen Recht vorgenommen werden. Das schließt die Richtlinie nicht aus. Insoweit war in diesem Zusammenhang auch keine Umsetzung nötig, weil vom Richtervorbehalt Gebrauch gemacht werden kann, wenn das innerstaatliche Recht dies vorsieht. Die Gesetzesbegründung238 greift diese Bedenken gar nicht erst auf.239 Betrachtet man die rechtliche Lage als Vollstreckungsstaat, können sich Probleme ergeben. Die deutschen Vollstreckungsbehörden müssen unter Umständen hier eine Ermittlungsmaßnahme, also etwa eine Durchsuchung oder Beschlagnahme vollstrecken, die von einer Anordnungsbehörde eines anderen Mitgliedstaates angeordnet wurde, welche aber nach dem jeweiligen innerstaatlichen Recht des Anordnungsstaats nicht einem Richter vorbehalten ist.240 Nach dem oben Gesagten wird deutlich, wie verfassungsrechtlich relevant der Richtervorbehalt ist, der durch staatliche Ermittlungen herbeigeführte Grundrechtseingriffe durch eine neutrale Überprüfung eines Richters in einen angemessenen Ausgleich bringen soll. Am Beispiel des Richtervorbehalts wird aber auch deutlich, dass es eine differenzierte, zu der jeweiligen Strafverfahrensordnung passende Entscheidung des jeweiligen Gesetzgebers ist, wo eben dem Gewicht des Grundrechtseingriffs durch staatliche Ermittlungen entsprechend ein Richtervorbehalt zu normieren ist. Diese Entscheidung Richtervorbehalte aufgrund von mehr oder weniger intensiven Grundrechtseingriffen zu normieren, wird dann unterlaufen, wenn der Einfluss des Europarechts, wie mit der Anordnungskompetenz des Staatsanwalts bei der EEA geschehen, damit kollidierende Vorgaben in einer umsetzungspflichtigen Richtlinie normiert. Das führt zu Kritik: So sieht etwa Ahlbrecht diese Kompetenz des Staatsanwalts in „unlösbarem Konflikt“ mit dem Erfordernis des Richtervorbehalts.241 Es wird von vorneherein festgestellt, dass die Prüfung durch einen 238 BT-Drucks. 18/9757. 239 Anders Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 282, wonach Bedarf für eine gesetzgeberische Absicherung bestehe. 240 Zu dem grundlegenden Problem Böse ZIS 2014, 152, 157 f.; Heydenreich StraFo 2012, 439, 443; Bachmaier eucrim 2015, 47, 48 f.; Schuster StV 2015, 393, 396; Ahlbrecht StV 2013, 114, 116; Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 139; Zimmermann/Glaser/Motz EuCLR 2011, 56, 74; auch schon zum Rb EBA Esser, FS Roxin II, S. 1501 ff.; Roger GA 2010, 27, 34. 241 Ahlbrecht StV 2013, 114, 116. C. Anwendungsbereich der Richtlinie 60 Staatsanwalt oder dessen Validierung nicht die gleiche Neutralität aufweist.242 Die Validierung durch den Staatsanwalt sei an dieser Stelle eine bloße „Gegenzeichnung“243. Der DAV hat schon 2011 die Kollision mit dem Richtervorbehalt kritisiert, wobei sich diese Kritik auf eine frühere Fassung der Richtlinie bezog, welche selbst im Fall, dass eine Polizeibehörde die EEA erlässt, keine Validierung durch einen Staatsanwalt oder Richter vorsah und dementsprechend ein Verstoß gegen den aus der Verfassung abgeleiteten Richtervorbehalt abzusehen sei.244 Auch wenn die Validierung durch ein Gericht oder einen Richter jetzt in der Richtlinie vorgesehen ist, bleibt diese Kritik auch bei der heutigen Fassung aktuell, wenn ein Staatsanwalt die EEA erlässt oder validiert. Auch hinsichtlich der ursprünglichen Fassung der Richtlinie von den Mitgliedstaaten hat der Rechtsausschuss des Bundestages in einer Beschlussempfehlung, welche der Bundestag am 7. Oktober 2010 auch dem Rechtsausschuss folgend beschloss, die Gefahr der Umgehung des Richtervorbehaltes erkannt und eine Normierung eines allgemeinen Versagungsgrundes gefordert, der es erlaubt die Vollstreckung abzulehnen, wenn das Recht des Vollstreckungsstaats mit dem in der EEA geforderten Ermittlungsmaßnahmen nicht im Einklang steht.245 Genauso sieht der Bundesrat den verfassungsrechtlich hergeleiteten Richtervorbehalt von den in der zugrundeliegenden Fassung enthaltenen Versagungsgründen als nicht ausreichend geschützt an, so dass eine Ablehnung dann möglich sein müsse, wenn die Maßnahme nicht von einem Richter angeordnet wurde, ein Richtervorbehalt nach nationalem Recht aber vorausgesetzt ist.246 Im Kontext des Problems einer möglichen Aushöhlung des Richtervorbehalts wird auch die Tätigkeit von Europol kritisch betrachtet. Nach Art. 88 Abs. 2 AEUV fällt die Unterstützung und Verstärkung der Tätigkeiten der ermittelnden Behörden der Mitgliedstaaten und der Zusammenarbeit der Behörden der Mitgliedstaaten bei grenzüberschreitender Kriminalität, Terrorismus und Straftaten, die ein gemeinsames Interessen der Mitgliedstaaten betreffen, die zugleich Gegenstand der europäischen Politik sind, in den Aufgabenbereich von Europol. Die Aufgabenbereiche von Europol werden entsprechend Art. 88 Abs. 2 AEUV von dem Europäischen Parlament und dem Rat durch Verordnungen festgelegt. Das kann das Ein- 242 Böse ZIS 2014, 152, 158. 243 Heydenreich StraFo 2012, 439, 443. 244 DAV Stellungnahme Nr. 29/2011, S. 7, Punkt 13. 245 BT-Drucks. 17/3234. 246 Bundesrat-Drucks. 280/10. I. Definition 61 holen, die Verwertung, Speicherung und den Austausch von Informationen betreffen, Art. 88 Abs. 2 lit. a) AEUV. Aber auch die Koordinierung, Organisation und Durchführung von Ermittlungen oder operativen Maßnahmen zusammen mit den Behörden der Mitgliedstaaten oder in gemeinsamen Ermittlungsgruppen nach Art. 88 Abs. 2 lit. b) AEUV fällt in die Aufgabenbereiche von Europol, wobei operative Maßnahmen durch Europol gemäß Art. 88 Abs. 3 AEUV nur in Verbindung und in Absprache mit den Behörden der Mitgliedstaaten möglich sind, mithin Europol keine Zwangsmaßnahmen gestattet sind. Genauer ausgestaltet sind die Vorgaben für Europol im Europol-Beschluss247 und innerstaatlich gilt das Europol- Gesetz. Die Aufgaben von Europol wurden mit Art. 88 AEUV nach dem Vertrag von Lissabon gestärkt, weil eben eine Verstärkung der zuständigen Behörden in den Mitgliedstaaten möglich ist, was eine gleichberechtigte Teilnahme an gemeinsamen Ermittlungsgruppen ermöglicht.248 Der geltende Europol-Beschluss, welcher noch auf den ex-Art. 29, 30 EUV basiert, sieht aber genau diese Unterstützung und Verstärkung der Behörden in den Mitgliedstaaten durch Europol vor, wenn es um organisierte Kriminalität geht und wenigstes zwei Mitgliedstaaten betroffen sind, Art. 3 Europol-Beschluss. Konkret beinhaltet dies unter anderem die Sammlung von Informationen, die dann zur Unterstützung der nationalen Strafverfolgungsbehörden an diese übermittelt werden, um diese bei den Ermittlungen zu unterstützen, wobei durch das Sammeln der Daten allein Europol auf eine so umfassende Datenmenge zugreifen kann, weil aus allen Mitgliedstaaten Informationen zusammenfließen.249 Ohne die gesamte Struktur von Europol an dieser Stelle darzulegen, ist mit Blick auf den Richtervorbehalt jedenfalls fragwürdig, wie der Einfluss von aus dem Informationssystem von Europol stammenden Informationen, die in das Ermittlungsverfahren eingeführt werden und unter Umständen aus Ermittlungen in einem anderen Mitgliedstaat stammen, die bei ihrer Erhebung nicht den innerstaatlichen verfassungsrechtlichen Maßstab standhalten, als einen nach deutschem Recht verwertbaren Beweis erscheinen lassen. Der Umstand, dass nur Europol auf diese umfassende 247 Beschluss des Rates vom 6. April 2009 zur Errichtung des Europäischen Polizeiamtes (Europol) 2009/371/JI, ABl. L 2009/121, S. 37 ff. 248 Jokisch/Jahnke, in: Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg, Europäisches Strafrecht, § 2, Rn. 56. 249 Neumann, in: Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg, Europäisches Strafrecht, § 44, Rn. 7. C. Anwendungsbereich der Richtlinie 62 Menge an Daten zugreifen kann, führt dazu, dass Europol eine „Datenherrschaft“ besitzt, die großen Einfluss auf das Vorgehen der nationalen Strafverfolgungsbehörden hat.250 Allerdings ist es Europol, wie oben bereits erwähnt, vorenthalten, ohne die Mitgliedstaaten operative Eingriffe vorzunehmen, so dass die Einhaltung normierter Richtervorbehalte bei Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden auch unter Mithilfe von Europol gewahrt sein sollte. Fragwürdig bleibt allerdings der Einfluss von Informationen von Europol, die in das Strafverfahren eingeführt werden, aber nicht nach hier geltenden verfassungsrechtlichen Voraussetzungen ermittelt und sodann von Europol gespeichert wurden. Wenn die gesetzlichen Grundlagen keine Lösung vorsehen, kann allein die Einführung von Beweisen in das Strafverfahren möglich sein, die im jeweiligen Mitgliedstaat geltende verfassungsrechtliche Anforderungen wahren.251 Dies gilt dem hier gegebenen Kontext entsprechend für die Nutzung von Beweisen, deren Erhebung hier unter dem Vorbehalt einer richterlichen Anordnung stehen würde. Auch daraus wird deutlich, dass es hinsichtlich des Richtervorbehalts im Europäischen Strafrecht zu grundlegenden Problemen kommen kann. Zu fragen ist, wie dieser evidente Widerspruch in der Richtlinie rechtlich gelöst werden kann. Die Richtlinie sieht in Art. 2 lit. d S. 2 Rl EEA vor, dass eine richterliche Genehmigung vorgenommen werden kann, wenn das Recht des Vollstreckungsstaates dies vorsieht. Wurde also die EEA von einer Anordnungsbehörde erlassen, in deren Staat das innerstaatliche Recht für die jeweilige Ermittlungsmaßnahme keinen Richtervorbehalt vorsieht oder dieser in der gesamten Rechtsordnung nicht vorgesehen ist, so kann diese richterliche Überprüfung nach Art. 2 lit. d S. 2 Rl EEA dann im Vollstreckungsstaat vorgenommen werden.252 Auf den ersten Blick erscheint diese Regelung das Problem zu lösen. Diese Regelung scheint allerdings mit Art. 9 Abs. 1 Rl EEA im Widerspruch zu stehen, welcher vorsieht, dass der Vollstreckungsstaat die EEA ohne weitere Formalität annehmen soll. Das entspricht dem Grundgedanken des Prinzips gegenseitiger Anerkennung, denn der Vollstreckungsstaat soll ja auch nur unter den in der Richtlinie angegebenen Ablehnungsgrün- 250 Brüning ZIS 2006, 29, 33. 251 Brüning ZIS 2006, 29, 35. 252 BT-Drucks. 18/9757, S. 22, auch der deutsche Gesetzgeber sieht in der Regelung die Möglichkeit, auch in grenzüberschreitenden Verfahren richterliche Genehmigungen zu berücksichtigen. I. Definition 63 den eine EEA ablehnen können.253 Ein Ablehnungsgrund, der die Vollstreckungsbehörde befugt eine EEA abzulehnen, die im Anordnungsstaat nicht von einem Richter überprüft wurde, ein Richtervorbehalt aber im Vollstreckungsstaat vorgesehen ist, sieht die Richtlinie nicht vor. Auch die Kompetenzen hinsichtlich einer Prüfung von Verhältnismäßigkeit und Notwendigkeit nach Art. 6 Abs. 1 lit. a Rl EEA liegen bei einer Gesamtschau der Normen jedenfalls explizit nur bei der Anordnungsbehörde.254 Auch die Regelung zum Rechtsschutz in Art. 14 Abs. 2 Rl EEA unterstützt diese Annahme, wenn die Sachgründe nur im Anordnungsstaat angefochten werden können.255 Mit Art. 2 lit. d Rl EEA schränkt der europäische Gesetzgeber das Prinzip gegenseitiger Anerkennung demnach ein, soweit ein Richter die EEA aufgrund eines Richtervorbehalts im Vollstreckungsstaat prüft. Das führt dann aber zu der Frage, was eine richterliche Genehmigung im Sinne von Art. 2 lit. d S. 2 Rl EEA beinhalten darf. In einem anderen Mitgliedstaat kann die Wertung hinsichtlich der Stärke eines Tatverdachts, der für eine Ermittlungsmaßnahme vorliegen muss, eine andere sein, so dass ohne Richtervorbehalt und ohne richterliche Prüfungsmöglichkeit im Vollstreckungsstaat die Wertung des Vollstreckungsstaates unterlaufen würde.256 Dahingehend ist also eine Prüfung durch einen Richter erforderlich, um die innerstaatliche Entscheidung über die Voraussetzungen hinsichtlich einer in Grundrechte eingreifenden Ermittlungsmaßnahme durch einen zur Neutralität verpflichteten Richter überprüfen zu lassen. Inhaltlich scheint die richterliche Prüfung aber begrenzt zu sein. Jedenfalls kann in der Konsequenz die Prüfung nicht in einer Ablehnung durch den Vollstreckungsstaat enden, weil kein Ablehnungsgrund das explizit vorsieht. Ob gegebenenfalls eine Ablehnung wegen Verstoßes gegen den ordre public möglich ist, ist im Zusammenhang mit den Ablehnungsgründen noch zu erörtern. Es ergibt sich also mit der richterlichen Genehmigung keine gleichwertige Prüfung, wie es innerstaatlich der Richtervorbehalt vorsieht. Um die richterliche Genehmigung weitestgehend zu nutzen, muss im Zuge der Umsetzung eine inhaltliche Klärung vorgenommen werden.257 253 So ergibt es sich zum Beispiel aus der Rechtssache Radu, EuGH C-396/11, Urteil vom 29.01.2013, Rn. 36. 254 Dazu ausführlich unter Gliederungspunkt D.II.4. 255 So auch Heydenreich StraFo 2012, 439, 443 zu einem Entwurf der Richtlinie. 256 Böse ZIS 2014, 152, 158. 257 Bachmaier, eucrim 2015, 47, 49, welche in einer Prüfung der Voraussetzungen einer Ermittlungsmaßnahme einen Verstoß gegen das Prinzip gegenseitiger An- C. Anwendungsbereich der Richtlinie 64 Bleibt zu fragen, welche Prüfung dann im Sinne der richterlichen Prüfung möglich erscheint. Nach dem oben Gesagten ist im Ausgangspunkt klar, dass eine vollumfängliche Prüfung nicht möglich ist.258 Das entspricht auch – jedenfalls im Rahmen des Auslieferungsrechts – dem Verständnis der Rechtshilfetheorie, wonach von einer Arbeitsteilung zwischen den beteiligten Staaten ausgegangen wird und im Rahmen eines ausschließlich formellen Prüfungsprinzips an die Entscheidungen des ersuchenden Staates angeknüpft wird.259 Eine materielle Prüfung ist grundsätzlich nicht vorgesehen.260 Auch aus praktischen Gesichtspunkten ist eine solche Prüfung nicht möglich, denn der Anordnungsstaat übermittelt nur ein Formblatt, welches zwar Informationen zum zugrundeliegenden Sachverhalt enthält, aber sicher nicht ausreichend ist für eine vollumfängliche Einschätzung.261 Der deutschen Rechtsprechung entspricht es aber, eine „summarische Prüfung des Tatverdachts“262 bzw. eine „Plausibilitätsprüfung“263 vorzunehmen. Böse verweist insoweit auf Entscheidungen, die eine solche summarische Prüfung des Tatverdachts264 oder des Tatvorwurfs265 im Rahmen der Rechtshilfe vorsehen. Die Prüfungsmöglichkeiten sind an die genannte Rechtsprechung und an die Prüfungsspielräume der Vollstreckungsbehörde266 allgemein anzulehnen. Auch wenn sich aus dieser Auslegung keine vollumfängliche Prüfung ergibt, kann eine summarische Prüfung zu Zweifeln führen, die wiederum zu einer Konsultation der Anordnungsbehörde im Sinne von Art. 6 Abs. 3 Rl EEA führen können. Insoweit ist eine summarische richterliche Überprüfung möglich, die zwar, dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung entsprechend, keine Ableherkennung sieht, aber eine solche Prüfung nach Art. 2 lit. d Rl EEA auch eine Formalie darstelle, die nicht das Verfassungsrecht des Vollstreckungsstaates schütze. 258 So auch Schuster StV 2015, 393, 396. 259 Vgl. Böse ZIS 2014, 152, 153 mit Verweis auf Vogel, in: Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, § 10 IRG, Rn. 8 ff. und 62 bezogen auf das Auslieferungsrecht. 260 Vogel, in: Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, § 10 IRG, Rn. 10 mit dem Verweis auf die Ausnahmen in § 10 Abs. 2 IRG im Rahmen des Auslieferungsrechts; dazu auch Vogel/Burchard, in: Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, § 77 IRG, Rn. 30. 261 Esser, FS Roxin II, S. 1502, schon zum Rb EBA. 262 Böse ZIS 2014, 152, 159. 263 So nennt es Schuster StV 2015, 393, 396 mit Verweis auf Böse ZIS 2014, 152, 159. 264 OLG Hamm, (2) 4 Ausl 67/00, Beschluss vom 11.02.2000. 265 OLG Frankfurt am Main, 2 Ausl II 8/99, Beschluss vom 20.12.2000. 266 Siehe dazu Gliederungspunkt D. II. 4. I. Definition 65 nung vorsieht, aber eine Konsultation der Anordnungsbehörde, die dann unter Umständen die EEA zurückziehen kann.267 Nach alledem kann festgehalten werden, dass der Widerspruch nicht vollends aufgelöst werden kann, aber eine richterliche Genehmigung im Vollstreckungsstaat formell immerhin möglich ist, so dass es darauf ankommt, den Spielraum innerhalb einer summarischen Prüfung zu nutzen, um den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Richtervorbehalts nach dem deutschen Strafverfahrensrecht möglichst weitestgehend zu entsprechen. Als Möglichkeit der Umsetzung wurde vertreten, den Richtervorbehalt in den Versagungsgründen umzusetzen zumal Art. 11 Abs. 1 lit. f Rl EEA über Art. 6 EUV ermögliche, dass eine Versagung wegen Verstößen gegen die Verfassungen der Mitgliedstaaten ermögliche.268 Anhand der deutschen Gesetzesbegründung lassen sich wiederum keine Einschränkungen festmachen. Es wird insoweit festgestellt, dass Art. 2 lit. d Rl EEA der Wahrnehmung von innerstaatlich vorausgesetzten Richtervorbehalten dient, wobei das Prinzip gegenseitiger Anerkennung es nicht gebiete, dass der Vollstreckungsstaat seine Verfahrensregeln nicht mehr anwenden kann.269 Ein Umsetzungsbedarf wurde in dieser Frage demnach vom Gesetzgeber nicht gesehen. Prinzip gegenseitiger Anerkennung als Grundlage Nach Art. 1 Abs. 2 Rl EEA ist jede EEA nach dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung270 und entsprechend der Richtlinie EEA zu vollstrecken. Ohne an dieser Stelle weitgehende grundsätzliche Ausführungen zum Prinzip gegenseitiger Anerkennung und etwaigen damit einhergehenden rechtlichen Problemen zu machen, ist jedenfalls festzustellen, dass die Richtlinie EEA eine Fortentwicklung in der Durchsetzung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung darstellt. Seit der Tagung des Europäischen Rates 3. 267 So auch Böse ZIS 2014, 152, 159, welcher unter Umständen auch einen Ablehnungsgrund in Art. 10 Abs. 5 Rl EEA sieht. 268 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 282. 269 BT-Drucks. 18/9757, S. 22 und 75 f. 270 Grundlegend zum Prinzip gegenseitiger Anerkennung u. a. Kloska, Das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung im Europäischen Strafrecht; Roger, Grund und Grenzen transnationaler Strafrechtspflege, S. 217 ff.; Kinzler, Grenzüberschreitende Strafverfahren, S. 126 ff.; vgl. auch Hecker, Europäisches Strafrecht, S. 446 ff.; Ambos, Internationales Strafrecht, § 9, Rn. 26 f.; Gleß, ZStW 116 (2004), 353. C. Anwendungsbereich der Richtlinie 66 1999 in Tampere wird das Prinzip gegenseitiger Anerkennung als Eckstein der justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen in der Union bezeichnet. Auf der Grundlage dieses Prinzips sollte nach dem Stockholmer Programm von 2009 ein umfassendes System für die Beweiserhebung in Fällen grenzüberschreitender Kriminalität geschaffen werden. Das Prinzip ist in Art. 82 Abs. 1 AEUV primärrechtlich als Grundlage der justiziellen Zusammenarbeit in der Union normiert. Es ist nunmehr Grundlage einiger europäischer Rechtsakte. Im Kontext des Beweisverkehrs bedeutet die Durchsetzung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung die Ersetzung der Rechtshilfe und die Pflicht, dass Entscheidungen oder auch Ermittlungsanordnungen, die in einem anderen Mitgliedstaat ergangen sind, auch von einem anderen Mitgliedstaat anerkannt werden müssen.271 Dementsprechend wird die Akzeptanz von Entscheidungen gefordert, die auf der rechtlichen Basis eines anderen Mitgliedstaates ergangen sind.272 Gegenseitige Anerkennung setzt ein gegenseitiges Vertrauen der Mitgliedstaaten in jeweils andere Strafgerichtsbarkeiten voraus, wobei die kritische Diskussion um das Prinzip zeigt, dass vorausgesetztes Vertrauen nicht ausreichend besteht.273 Mit der Entwicklung weg von der Rechtshilfe und hin zur gegenseitigen Anerkennung ist grundsätzlich anzumerken, dass eine Vollstreckungsverpflichtung innerhalb einer bestimmten Frist jedenfalls etwas anderes ist, als ein Ersuchen, dem ein anderer Staat nachkommt, Art. 4 Abs. 2 EU-RhÜbk.274 Dahingestellt bleiben kann aber die oben bereits angesprochene Kritik, ob das ursprünglich aus dem Binnenmarkt und auf Produkte angewendete Prinzip auf das Beweisrecht übertragbar ist, wenn bedacht wird, dass es sich hier um einen Ermittlungsvorgang handelt, an dessen Ende erst der Beweis steht.275 Vorstellbar sind bei der Übertragung auf das Beweisrecht extreme Ergebnisse276, die letztlich daraus resultieren, dass Ermittlungsmaßnahmen vollstreckt werden müssen, die unter Umständen in dem jeweiligen Fall im Vollstreckungsstaat nicht vorgesehen sind. 271 Gleß, Beweisrechtsgrundsätze einer grenzüberschreitenden Strafverfolgung, S. 163. 272 Esser, in: Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg, Europäisches Strafrecht, § 59, Rn. 7. 273 Gleß, Beweisrechtsgrundsätze einer grenzüberschreitenden Strafverfolgung, S. 163 f.; Maßnahmenprogramm, ABl. C 2001/12, S. 1; dazu auch Heydenreich, StraFo 2012, 439, 440 f. 274 Ambos ZIS 2010, 557. 275 Rackow KriPoZ 2017, 79, 79; Roger GA 2010, 27, 31; Ambos ZIS 2010, 557, 559; Gleß ZStW 116 (2004) 353, 365 f. 276 So auch Rackow KriPoZ 2017, 79, 87. I. Definition 67 Problembereiche, die aus dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung resultieren und auch in der vorliegenden Richtlinie eine Rolle spielen, sind an gegebener Stelle zu problematisieren und auf eine rechtliche Lösung innerhalb der Richtlinie oder aber auf mögliche Lösungen mit der gebotenen Umsetzung der Richtlinie zu überprüfen. Beantragung durch den Betroffenen Eine wichtige Regelung ist Art. 1 Abs. 3 Rl EEA, wonach eine verdächtige oder beschuldigte Person oder deren Rechtsanwalt den Erlass einer EEA beantragen kann; allerdings muss dies im Rahmen geltender Verteidigungsrechte im Einklang mit dem jeweiligen Strafverfahrensrecht der Mitgliedstaaten stehen. Die Europäische Beweisanordnung hatte diese Antragsberechtigung noch nicht vorgesehen. Im Hinblick auf die EEA wurde früh darauf hingewirkt, auch dem Verteidiger und dem Beschuldigten selbst ein solches Antragsrecht zu gewähren, um eben direkt die Beweiserhebung mittels EEA beantragen zu können.277 Diese Rechte sind an dem innerstaatlichen Recht auszurichten. Aus der Perspektive des deutschen Strafverfahrensrechts muss dieses Antragsrecht an den Vorgaben der StPO angelehnt werden. Die Umsetzung dieses Antragsrechts sollte sich an dem innerstaatlichen Beweisantragsrecht ausrichten, um es nicht mit einem „Fremdkörper im Gefüge des Strafprozesses“278 zu tun zu haben. Die Forderung dieser Regelung sollte zu mehr Waffengleichheit mit den Verfolgungsbehörden führen.279 Mangels einer gleichlautenden Regelung wurde auch die EBA schon dahingehend kritisiert.280 Mehr als das innerstaatliche Beweisantragsrecht vorsieht, kann aber auch bei Beantragung einer EEA nicht zu fordern sein, denn dann muss das Argument der mangelnden Waffengleichheit auch für das innerstaatliche Recht gelten.281 Waffengleichheit bedeutet ausbalancierte Rechte unter Berücksichtigung der Prozessrollen.282 Dass die Staatsanwaltschaft, wie oben bereits angesprochen, eine dem Angeklagten überlegene Stellung einnimmt, ergibt sich zum Teil schon aus der heimlichen Durch- 4. 277 BRAK Stellungnahme Nr. 10/2011, S. 4; Schuster StV 2015, 393, 394. 278 Schuster StV 2015, 393, 394. 279 BRAK Stellungnahme Nr. 10/2010, S. 4. 280 Esser, FS Roxin II, S. 1507. 281 Schuster StV 2015, 393, 394. 282 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, Einl., Rn. 88. C. Anwendungsbereich der Richtlinie 68 führung mancher Ermittlungsmaßnahmen. Die StPO formuliert Beweisantragsrechte sowohl im Ermittlungsverfahren als auch in der Hauptverhandlung. Über das Beweisantragsrecht ist der Beschuldigte schon in der ersten Vernehmung gemäß § 136 Abs. 1 S. 3 StPO dahingehend zu belehren, dass er zu seiner Entlastung Beweisanträge stellen kann. Die Belehrung über das Beweisantragsrecht verweist auf die Antragsrechte aus § 163a Abs. 2 und § 166 Abs. 1 StPO.283 Diese Beweisantragsrechte des Beschuldigten und damit auch die Beweisanträge seines Vertreters im Ermittlungsverfahren haben nicht dieselbe Bedeutung wie solche im Hauptverfahren, denn weder gelten die begrenzten Ablehnungsgründe aus § 244 Abs. 3 bis 5 StPO noch ergibt sich ein Revisionsgrund im Sinne der §§ 337, 338 StPO, wenn die Ablehnung eines solchen Beweisantrags nicht rechtmäßig erfolgte.284 Im Hauptverfahren können ebenfalls Beweisanträge nach § 244 StPO gestellt werden. An diesen Beweisantragsrechten in der StPO ist der Umfang des in Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie EEA geregelten Antragsrechts auf Erlass einer Ermittlungsanordnung zu orientieren, um über diesen Weg Beweise, die einen grenzüberschreitenden Bezug haben, in das Verfahren einzuführen. Die Richtlinie sieht vor, das Antragsrecht des Verdächtigen, Beschuldigten oder seines Verteidigers an dem innerstaatlichen Recht zu orientieren, so dass an dieser Stelle kein Umsetzungsbedarf bestand, wenn ein Antrag auf Erlass einer EEA entsprechend den genannten Antragsrechten aus der StPO gestellt wird.285 Die Vorgaben in der Richtlinie gehen nicht über das in der StPO diesbezüglich Geregelte hinaus. Wenn der Beweisantrag auf einen Beweis gerichtet ist, der nur durch eine EEA zu erzielen ist, so ist die Beantragung der EEA in dem Antrag zwangsläufig enthalten. Geregelt werden kann die Möglichkeit des Betroffenen einen Antrag auf Erlass einer EEA stellen zu können, wobei von der Regelung dann eine klarstellende Wirkung ausgeht. Insgesamt ist die Normierung einer Antragsberechtigung für den Betroffenen oder seinen Rechtsanwalt gerade wegen der allgemeinen Kritik am europäischen Gesetzgeber, dass die Möglichkeiten der Strafverfolgung für die Behörden rechtlich ausgebaut werden, aber zu Lasten der Beschuldig- 283 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, § 136, Rn. 11; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, Rn. 553. 284 Eisenberg, Beweisrecht der StPO, Rn. 553. 285 BT-Drucks. 18/9757, S. 21, woraus sich ergibt, dass der deutsche Gesetzgeber keinen Umsetzungsbedarf sieht, weil die Richtlinie explizit auf die innerstaatlichen Vorgaben in der StPO verweist. I. Definition 69 tenrechte ein Ungleichgewicht entsteht286, wünschenswert. Nicht zu unterschätzen sind solche Regelungen auch in dem Sinne, dass europaweit keine Mindeststandards das Strafverfahren betreffend geregelt wurden und es gerade auf solche Regelungen im Sekundärrecht ankommt, um die Rechte des Betroffenen im Strafverfahren europaweit zu stärken.287 Der Gesetzgeber entschied sich dennoch dafür, das Antragsrecht nicht weitergehend umzusetzen, als es die innerstaatlichen Vorgaben vorsehen. Das ist nach dem Wortlaut der Richtlinie auch möglich, welcher auf das innerstaatliche Recht verweist. Rechte verankert in Art. 6 EUV In den Erwägungsgründen wie auch in Art. 1 Abs. 4 Rl EEA wird auf die Rechte aus Art. 6 EUV hingewiesen. Art. 1 Abs. 4 EEA stellt klar, dass die Richtlinie die Verpflichtung nicht berührt, die Rechte aus Art. 6 EUV einschließlich von Verteidigungsrechten, die eine strafrechtlich verfolgte Person hat, zu beachten. In Art. 6 Abs. 1 EUV wird auf die Grundrechte-Charta288 hingewiesen und die Anerkennung der in ihr enthaltenen Rechte, Freiheiten und Grundsätze durch die Union. Ebenfalls wird in Art. 6 Abs. 3 EUV klargestellt, dass die Grundrechte, die in der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten289 geregelt sind und die Grundrechte, die sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben, zum Unionsrecht gehören. Dieser Verweis ist auch schon im Rb EuHb und im Rb EBA enthalten. Mit diesem Verweis auf Art. 6 EUV wurde ein europäischer ordre public aufgenommen.290 In der Richtlinie wird an dieser Stelle also klargestellt, dass die Rechte eben dieser Rechtsquellen nicht durch die Richtlinie be- 5. 286 So zum Beispiel Roger GA 2010, 27, 27 und 29 m.w.N.; Kotzurek ZIS 2006, 123, 129. 287 So auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 279 f., welche auch in einem Antragsrecht des Betroffenen die Waffengleichheit gestärkt sieht, aber zugleich die Umsetzung eines weitergehenden Antragsrechts als es in der innerstaatlichen Regelungen vorgesehen ist als „Fremdkörper“ ansieht, sodass eine Verweisungsnorm im IRG auf die StPO sinnvoll erscheine. 288 Im Folgenden: GRCh. 289 Im Folgenden: EMRK. 290 Dazu auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 17 f.; vgl. auch Stefanopuolou JR 2011, 54, 58, in Bezug auf den Rb EBA; Roger GA 2010, 27, 37; Kotzurek ZIS 2006, 123, 136. C. Anwendungsbereich der Richtlinie 70 rührt werden dürfen. Weiter nennt Art. 1 Abs. 4 EEA nochmals ausdrücklich, dass dies die Verteidigungsrechte einschließt, die ein von der Strafverfolgung Betroffener hat. Damit werden die Rechte aus der GRCh benannt, die in Erwägungsgrund 12 der Richtlinie genannt sind. Dieser verweist schon auf die Rechte der Unschuldsvermutung und die Verteidigungsrechte aus Art. 48 GRCh, welche bei Erlass einer EEA als in der GRCh als Eckpfeiler anerkannte Grundrechte im Bereich der Strafgerichtsbarkeit sichergestellt werden müssen. Sollte eine Einschränkung dieser Rechte vorgenommen werden, dann muss diese Einschränkung den Anforderungen von Art. 52 GRCh entsprechen, was bedeutet, dass die Ermittlungsmaßnahme gemäß Art. 52 Abs. 1 GRCh verhältnismäßig sein muss, dementsprechend also erforderlich sein muss und den von der Union anerkannten, dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen und den Anforderungen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer genügen muss. Der Verweis auf die GRCh und die EMRK in der Richtlinie hat eine klarstellende Funktion. Art. 51 Abs. 1 GRCh sieht bereits vor, dass die GRCh für die Organe und Einrichtungen der Union aber auch für die Mitgliedstaaten bei der Durchführung des Rechts der Union gilt. Das bedeutet, dass die Organe und Behörden Richtlinien grundrechtskonform auszulegen haben und die Mitgliedstaaten Richtlinien grundrechtskonform umsetzen müssen.291 Eine weitere Aussage hat die Bestimmung aus Art. 1 Abs. 4 EEA damit nicht. Mit der Nennung des Art. 6 EUV in der Richtlinie sind die Rechte in der GRCh und der EMRK, auf die wiederum darin verwiesen wird, einzuhalten. Darüber hinaus sieht Art. 11 Abs. 1 lit. f Rl EEA einen Versagungsgrund vor, der die Vollstreckungsbehörden berechtigt, die Vollstreckung der EEA zu versagen, wenn berechtigte Gründe bestehen, dass der Vollstreckungsstaat mit der Ermittlungsmaßnahme gegen die Verpflichtungen aus Art. 6 EUV und die Rechten aus der GRCh verstoßen würde. Auf die Versagungsgründe in Art. 11 Rl EEA wird im Verlauf der Arbeit noch gesondert einzugehen sein. In diesem Zusammenhang abschließend ist auch Erwägungsgrund 39 zu nennen, wo nochmals die Wahrung der Grundrechte und Grundsätze, die in Art. 6 EUV und der Charta und in den Verfassungen der Mitgliedstaaten enthalten sind, anerkannt werden. Als maßgeblich ist festzuhalten, dass die Rechte, die in Art. 6 EUV verankert sind und auf die in der Richtlinie mehrfach hingewiesen wird, von der Richtlinie unberührt bleiben. 291 Herdegen, Europarecht, § 8, Rn. 32 f. I. Definition 71 Erfasste Verfahrensarten In Art. 4 Rl EEA werden die Verfahrensarten genannt, bei denen eine EEA erlassen werden kann. Das sind gemäß Art. 4 lit. a Rl EEA Strafverfahren, die eine Justizbehörde wegen einer nach dem Recht des Anordnungsstaates strafbaren Handlung eingeleitet hat oder mit denen sie befasst werden kann. Das Strafverfahren umfasst die Verfahrensstadien, die im Aufbau der StPO angelegt sind, und verfolgt das Ziel einen „legitimen staatlichen Strafanspruch“ in einem bestimmten Fall festzustellen und durchzusetzen.292 Damit kann eine EEA in allen Strafverfahren und Verfahrensstadien, wie dem Ermittlungsverfahren bis hin zur Berufungsinstanz ergehen.293 Verfahren aufgrund von Ordnungswidrigkeiten stellen keine Strafverfahren in diesem Sinne dar, sondern meinen nach § 1 Abs. 1 OWiG rechtswidrige und vorwerfbare Handlungen, die den Tatbestand eines Gesetzes verwirklichen, nach dem eine Geldbuße als Strafe ausreichend ist. Ist die Unrechtsfolge eine Geldbuße und wird die zugrundeliegende Handlung von der Verfolgungsbehörde verfolgt und geahndet, die auch das betroffene Gesetz ausführt und überwacht, handelt es sich um eine Ordnungswidrigkeit.294 Diese Art von Verfahren unterfällt Art. 4 lit. b Rl EEA. Demnach kann eine EEA auch erlassen werden in Verfahren, in denen Verwaltungsbehörden das Verfahren wegen Zuwiderhandlungen gegen Rechtsvorschriften eingeleitet haben und ergangene Entscheidungen gerichtlich überprüfbar sind. Abgesehen von den in Art. 10 Abs. 2 Rl EEA stets zur Verfügung stehenden Ermittlungsmaßnahmen, ergeben sich Grenzen im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit von Ermittlungsmaßnahmen im Ordnungswidrigkeitsverfahren aus Art. 10 Abs. 1 Rl EEA und einer möglichen Versagung nach Art. 11 Abs. 1 lit. c Rl EEA.295 Art. 4 lit. c Rl EEA sieht genauso wie bei Verwaltungsbehörden in Art. 4 lit. b Rl EEA auch bei Verfahren, denen eine Zuwiderhandlung gegen Rechtsvorschriften zugrunde liegt und welche von einer Justizbehörde eingeleitet wurden, die Möglichkeit des Erlasses von Ermittlungsanordnungen vor. Es sind keine weiteren Verfahren denkbar, die dem entsprechen, 6. 292 Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, Rn. 3. f. 293 So schon Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 96, zur Europäischen Beweisanordnung mit gleichlautender Vorschrift in Art. 5 Abs. 1. 294 Gürtler/Seitz, in: Göhler, Gesetz über die Ordnungswidrigkeiten, Einl., Rn. 9. 295 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 29. C. Anwendungsbereich der Richtlinie 72 so dass diese Vorschrift in der deutschen Strafrechtsordnung keinen Anknüpfungspunkt findet. Für alle genannten Verfahrenstypen, in denen Ermittlungsanordnungen möglich sind, sieht Art. 4 lit. d Rl EEA eine Erstreckung auf Straftaten oder Zuwiderhandlungen vor, für die im Anordnungsstaat eine juristische Person zur Verantwortung gezogen oder bestraft werden kann. Diese Regelung erscheint nach geltendem Recht problematisch. Das Strafgesetzbuch kennt die Strafbarkeit von natürlichen Personen, nicht aber von juristischen Personen.296 Dieser Umstand erschwert die Anerkennung einer EEA, die eine Ermittlungsmaßnahme fordert, die einem Strafverfahren dienen soll, welches die Strafverfolgung gegen eine juristische Person betreibt. Möglich ist demgegenüber beispielsweise eine Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten gegenüber juristischen Personen, §§ 30, 88 OWiG, was „mit Strafqualität bisher nicht vorgesehen ist“.297 Dass es nach der deutschen Strafrechtsordnung grundsätzlich nicht vorgesehen ist, juristische Personen strafrechtlich zu belangen, hat verschiedene Gründe. Ein wesentlicher Aspekt warum die Strafbarkeit juristischer Personen nicht vorgesehen ist, ist der Stellenwert des Schuldstrafrechts.298 Das Schuldstrafrecht meint die „persönliche Vorwerfbarkeit der Tat im Sinne eines Dafürkönnens“.299 Im Bereich der Ordnungswidrigkeiten bestanden allerdings nie Bedenken, gegenüber juristischen Personen Geldbußen zu verhängen.300 Im Vergleich mit anderen Mitgliedstaaten ist das ein grundlegender Unterschied. Andere Mitgliedstaaten wie etwa Dänemark, Frankreich, die Niederlande oder Großbritannien sehen Unternehmensstrafen vor und trotz Forderungen ist es in Deutschland noch nicht zur Einführung einer solchen gekommen.301 Dieser Umstand macht konkret deutlich, welche Unterschiede in den Strafverfahrensordnungen die Richtlinie überwinden muss. Es wird auch deutlich, welche Probleme sich aus der Regelung ergeben können. Die 296 Hoffmann-Holland/Singelstein, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 25 StGB, Rn. 24. 297 Achenbach, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Teil 1, 2. Kapitel, Rn. 1. 298 Müller-Gugenberger, in: Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, § 23, Rn. 34; Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 974; dazu auch Böse ZIS 2010, 76, 80. 299 Rengier, Strafrecht AT, § 24, Rn. 1, so auch Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 974. 300 Müller-Gugenberger, in: Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, § 23, Rn. 36. 301 Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 974. I. Definition 73 deutschen Behörden können keine EEA erlassen, die die Strafverfolgung einer juristischen Person beinhaltet. Das geht schon aufgrund von Art. 6 Abs. 1 lit. b Rl EEA nicht, der vorsieht, dass ein Anordnungsstaat eine EEA nur dann erlassen darf, wenn eine Ermittlungsmaßnahme in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall unter denselben Bedingungen angeordnet werden könnte. Das ist mangels Strafbarkeit von juristischen Personen nicht der Fall, so dass dieses Problem entsprechend dieser Regelung nicht entstehen kann. Bedenklich erscheint die Konstellation im umgekehrten Fall. Ein Mitgliedstaat, dessen Recht es vorsieht juristische Personen strafrechtlich zu verfolgen, erlässt eine EEA, die durch die deutschen Behörden vollstreckt werden muss. Die Versagungsgründe in Art. 11 Abs. 1 Rl EEA enthalten keinen Grund, der für so einen Fall eingreifen könnte. Auch an anderer Stelle der Richtlinie ist keine Regelung ersichtlich, die eine Versagung erlaubt. Vielmehr erfordert Art. 4 lit. d Rl EEA, dass eine solche EEA vollstreckt wird. Es muss sodann eine Ermittlungsmaßnahme vorgenommen werden, die in der Strafrechtsordnung von vornherein nicht angelegt ist. Genau das entspricht dem Zweck der Regelung aus Art. 4 lit. d Rl EEA, weil damit die Anerkennung einer EEA mit diesem Inhalt gesichert ist und die dahingehende Unterschiedlichkeit in den Strafrechtsordnungen überbrückt werden kann.302 Genau an dieser Stelle wurde schon im Entstehungsprozess der Richtlinie nach dem ersten Richtlinienentwurf der Mitgliedstaaten Kritik durch den DAV laut, welcher eben dieses zuvor beschriebene Problem anspricht. Wird die Rechtsmäßigkeit einer EEA solchen Inhalts allein mit dem Recht des Anordnungsstaates begründet, entsteht die Situation, dass Vollstreckungen von Ermittlungsmaßnahmen vorgenommen werden müssen, obwohl das innerstaatliche Recht des Vollstreckungsstaates dies nicht vorsieht, wobei ein solcher Zwang, Ermittlungsmaßnahmen durchzuführen, wo innerstaatlich keine strafrechtlichen Regelungen bestehen, nicht von Art. 82 AEUV als Rechtsgrundlage der Richtlinie gerechtfertigt sein könne.303 Dennoch ist die Bestimmung im Verlauf der Umsetzung der Richtlinie zu berücksichtigen. Abgesehen von der Diskrepanz, die sich an dieser Stelle zwischen der Richtlinie und der deutschen Strafrechtsordnung ergibt, ist jedenfalls ersichtlich, dass die Einführung eines Unternehmensstrafrechts immer wieder gefordert wird. Genannt werden kann in diesem Zusammenhang ein Gesetzesentwurf des Justizministeriums Nordrhein- 302 So schon Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 97, zur Europäischen Beweisanordnung mit gleichlautender Vorschrift in Art. 5 Abs. 1. 303 DAV Stellungnahme Nr. 29/2011, S. 6, Punkt 7. C. Anwendungsbereich der Richtlinie 74 Westfalen gerichtet an den Bundesrat, der das Unternehmensstrafrecht regeln soll.304 Dadurch wurde die Diskussion zu einer solchen Regelung wieder aktuell.305 Auch wenn Art. 4 lit. d Rl EEA nach geltendem Recht für Deutschland als Vollstreckungsstaat problematisch erscheint, besteht zumindest im Hinblick auf die wiederkehrende Forderung eines Unternehmensstrafrechts die Möglichkeit, dass sich dieses irgendwann mit der Einführung eines Unternehmensstrafrechts erledigt. Darüber hinaus verfolgt diese Regelung auch den Zweck, mit der EEA ein umfassendes System für den Beweisverkehr zu schaffen. Auch in EU- RhÜbk ist eine entsprechende Regelung wie in Art. 4 lit. d Rl EEA in Art. 3 Abs. 2 EU-RhÜbk zu finden. Nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie EEA sollte diese unter anderem gemäß Art. 34 Abs. 1 c) EEA das EU-RhÜbk von 2000 ersetzen. Damit ist der Zweck erkennbar, dass eben die vorliegende Richtlinie genauso umfassend ist, wie das abzulösende Übereinkommen und dabei keine Lücken entstehen zu lassen.306 Der Gesetzgeber sah bei Art. 4 Rl EEA insgesamt keinen Umsetzungsbedarf.307 Formelle Anforderungen an die EEA Die EEA wird erlassen, indem das vorgefertigte Formblatt, welches sich im Anhang A der Richtlinie befindet, ausgefüllt und unterzeichnet wird, Art. 5 Abs. 1 Rl EEA. Dies entspricht dem Ziel mittels der EEA den grenz- überschreitenden Beweisverkehr gegenüber dem Verfahren bei der Rechtshilfe zu vereinfachen, und wurde auch schon beim Europäischen Haftbefehl und bei der Europäischen Beweisanordnung in dieser Weise gehandhabt. Art. 5 Rl EEA enthält die formellen Vorgaben für die EEA, in welchem Zusammenhang aber keine problematischen Punkte erkennbar sind. Das Formblatt ist ausgefüllt und unterzeichnet an den Anordnungsstaat zu übermitteln, wobei auch Genauigkeit und die Richtigkeit des Inhalts zu bestätigen sind. Angaben sind zur Anordnungsbehörde bzw. zur validierenden Behörde zu machen, Art. 5 Abs. 1 lit. a Rl EEA. Dadurch wird sichergestellt, dass die II. 304 Müller-Gugenberger, in: Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, § 23, Rn. 51; Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 974. 305 Müller-Gugenberger, in: Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, § 23, Rn. 51 f. mit vielen weiteren Nachweisen in Fn. 4 und 5 zu Rn. 51. 306 So schon Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 97, zur Europäischen Beweisanordnung mit gleichlautender Vorschrift. 307 BT-Drucks. 18/9757, S. 22. II. Formelle Anforderungen an die EEA 75 EEA von einer Behörde stammt, die nach dem Recht des Anordnungsstaates und den Vorgaben der Richtlinie zum Erlass oder zur Validierung legitimiert ist. Im Formblatt sind diese Angaben in Abschnitt K zu machen. Wenn eine andere Behörde als die Justizbehörde die EEA erlässt, dann müssen auch Angaben zur validierenden Behörde in Abschnitt L gemacht werden. Es muss angegeben werden, ob ein Gericht, Richter, Ermittlungsrichter oder Staatsanwalt die EEA bestätigt hat. Darüber ist eine Angabe darüber zu machen, ob die Anordnungs- oder die Validierungsbehörde im Verlauf des Verfahrens Hauptansprechpartner sein sollte. Sobald also die EEA validiert wurde, kann auch die ursprüngliche Anordnungsbehörde Ansprechpartner im Anordnungsstaat bleiben, die nicht Gericht, Richter oder Staatsanwalt ist. Dies ist allerdings in dem Formblatt an dieser Stelle anzugeben. Gegenstand und Gründe der EEA sind nach Art. 5 Abs. 1 lit. b Rl EEA anzugeben. Die Angaben für die Gründe zum Erlass der EEA sind in Abschnitt G des Formblattes anzugeben. Demnach schließt das die Zusammenfassung des zugrundeliegenden Sachverhalts mit ein, genauso wie die Beschreibung der vorgeworfenen und zu ermittelnden Straftaten, den aktuellen Stand der Ermittlungen und die Gründe für Risikofaktoren. Diese erforderlichen Angaben für den Vollstreckungsstaat korrespondieren mit den im späteren Verlauf der Arbeit zu thematisierenden Schutzgarantien für den Vollstreckungsstaat in Kapitel III der Richtlinie, wo es auch auf das Recht des Vollstreckungsstaates ankommt. Das bezieht sich etwa auf den Rückgriff auf eine andere Ermittlungsmaßnahme in Art. 10 Abs. 1 lit. b Rl EEA, wenn diese in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall nicht zur Verfügung steht oder aber auf die Versagungsgründe aus Art. 11 Abs. 1 Rl EEA. Um festzustellen, ob diese Vorschriften greifen, müssen der Vollstreckungsbehörde Angaben zum Fall zur Verfügung stehen. Anzugeben sind im Formblatt auch die Art und die rechtliche Einordnung der Straftat. Darüber hinaus ist anzugeben, ob die Straftat mit einer Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehenden Maßregel der Sicherung im Anordnungsstaat im Höchstmaß mit mindestens drei Jahren bedroht ist und in dem Deliktskatalog im Formblatt aufgelistet ist. Weiter sind Angaben zu der von den Ermittlungen betroffenen Person zu machen, Art. 5 Abs. 1 lit. c Rl EEA. Im Formblatt sind diese Angaben in Abschnitt E bekannt zu machen. Gemeint sind grundlegende Angaben, wie Name, Alter, Adresse und Sprache. Im Formblatt angelegt sind auch Angaben zu juristischen Personen, was nach innerstaatlichem Recht, jedenfalls als anordnender Staat, nicht relevant wird. C. Anwendungsbereich der Richtlinie 76 In Art. 5 Abs. 1 lit. d Rl EEA ist weiter eine Beschreibung der strafbaren Handlung vorgesehen, die Grundlage der Ermittlungen ist. Genannt werden müssen auch die anwendbaren strafrechtlichen Vorschriften aus dem Recht des Anordnungsstaates. Diese Forderung überschneidet sich im Hinblick auf die Beschreibung der strafbaren Handlung mit Art. 5 Abs. 1 lit. b Rl EEA, weil ja dort schon, wie im Formblatt unter „Gründe für den Erlass der EEA“ vorgesehen, die Zusammenfassung des Sachverhalts und die Beschreibung der vorgeworfenen oder zu ermittelnden Straftaten darzulegen ist. Darüber hinaus müssen aber auch die anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen genannt werden, was im Formblatt aber auch im Abschnitt G vorgesehen ist. In Bezug auf die Ermittlungsmaßnahme selbst und die zu erhebenden Beweismittel ist nach Art. 5 Abs. 1 lit. e Rl EEA auch eine Beschreibung nötig. Diese Beschreibung ist im Formblatt unter Abschnitt C abzugeben. Bei bestimmten Maßnahmen sind in Abschnitt H noch gesonderte Angaben zu machen. Nach Art. 5 Abs. 2 und 3 Rl EEA muss die Angabe einer Sprache erfolgen, in die eine EEA zu übersetzen ist, wenn der angebende Staat Vollstreckungsstaat ist. In Erwägungsgrund 14 wird hinsichtlich der Sprache dazu ermutigt, dass die Mitgliedstaaten neben ihrer Amtssprache auch eine andere in der EU verwendete Sprache angeben sollen. Unter Berücksichtigung des Effizienzgedankens und den nach der Richtlinie einzuhaltenden Fristen kann es zu Zeitersparnissen führen, wenn keine Übersetzung erfolgen muss.308 Das Formblatt sieht noch weitere Punkte vor, wie etwa die Angabe von einzuhaltenden Formvorschriften und Verfahren in Abschnitt I, wobei das wiederum mit Art. 9 Abs. 2 EEA in Zusammenhang steht, in dem vorgeschrieben ist, dass der Vollstreckungsstaat eben diese angegebenen Vorschriften einzuhalten hat, wenn sie nicht den wesentlichen Rechtsgrundsätzen des Vollstreckungsstaats widersprechen. Weiter ist in Abschnitt J anzugeben, ob bereits ein Rechtsbehelf gegen die EEA eingelegt wurde. Im Anhang sind darüber hinaus noch eine Empfangsbestätigung zum Erhalt der EEA, eine Unterrichtung, dass eine Telekommunikationsüberwachung in einem anderen Mitgliedstaat ohne dessen technische Unterstützung durchgeführt wurde, gerade durchgeführt wird oder in Zukunft durchgeführt werden soll und nochmals der auch in dem Formblatt zur 308 BT-Drucks. 18/9757, S. 22, wobei für das anderenfalls aufkommende Übersetzungserfordernis erhebliche praktische Problem erwartet werden. II. Formelle Anforderungen an die EEA 77 EEA selbst enthaltene Katalog von Straftaten, auf den Art. 11 Bezug nimmt, zu finden. Alles in allem kommt die Übermittlung der nach Art. 5 geforderten Angaben mittels dieses Formblatts in Anhang A einem sehr schlichten bürokratischen Akt gleich, der aber dem verfolgten Ziel der Vereinfachung des Verfahrens entspricht, weil er für alle Mitgliedstaaten einheitlich und ausdrücklich geregelt wurde. Hinzu kommen die in Art. 12 Rl EEA genannten Fristen, die der Vollstreckungsstaat bei der Anerkennung und Vollstreckung einhalten muss. Insgesamt führen die formellen Regelungen zu einem effizienteren Verfahren im grenzüberschreitenden Beweisverkehr.309 Gleichzeitig erhalten die Vollstreckungsbehörden durch die zwingend zu übermittelnden Informationen eine Prüfungsgrundlage und der Betroffene durch die Dokumentation eine Grundlage für etwaige Inanspruchnahmen eines Rechtsmittels, was insgesamt die Rechte des Betroffenen stärkt.310 Aus diesem Grund sind die Regelungen, die das förmliche Verfahren betreffen, in ihrem Fortschritt nicht zu unterschätzen. 309 Zu diesem Aspekt auch ausführlich Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 157 ff., der den tatsächlichen Effizienzgewinn hinterfragt, letztendlich aber bejaht; genauso Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 32. 310 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 32 f. C. Anwendungsbereich der Richtlinie 78 Erlass der EEA im Anordnungsstaat Die Richtlinie zur EEA muss von Anfang an etwaige Probleme lösen, die sich daraus ergeben, dass Beweise entsprechend dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung nach dem Strafverfahrensrecht des Vollstreckungsstaates erhoben werden, aber im Strafverfahren des Anordnungsstaates verwertet werden, wo hinsichtlich der Beweiserhebung unter Umständen andere Voraussetzungen gelten, ohne dass dem Betroffenen dabei rechtliche Nachteile entstehen. Satzger nennt es ein „Patchwork-Verfahren“, in dem die Gefahr der Missachtung der Rechte des Einzelnen besteht.311 Die unterschiedlichen Regelungen zum Strafverfahren im Allgemeinen und zur Beweiserhebung im Speziellen in den einzelnen Mitgliedstaaten müssen bei einer grenzüberschreitenden Strafverfolgung ihre angemessene Berücksichtigung finden. In der Richtlinie wird zwischen dem Kapitel des Verfahrens und der Schutzgarantien für den Anordnungsstaat (Kapitel II) und für den Vollstreckungsstaat (Kapitel III) unterschieden. Die Richtlinie muss aufgrund des grenzüberschreitenden Bezugs Schutzgarantien für beide Staaten vorsehen. Von besonderer Bedeutung ist dabei, wie die Grundrechte des Betroffenen geschützt werden können. Die Richtlinie zur EEA muss diesen Schutz dementsprechend vorsehen. Anwendbares Recht Von grundlegender Bedeutung ist an dieser Stelle die Frage, ob die Richtlinie dem Grundsatz locus regit actum oder dem Grundsatz forum regit actum folgt. Dem Grundsatz locus regit actum folgen hieße, das Recht des Vollstreckungsstaates bei seiner Vollstreckung anzuwenden.312 Das erscheint aus dem Gesichtspunkt vorzugswürdig, als dass die jeweiligen Behörden als Vollstreckungsbehörden ihnen bekanntes Recht anwenden, was innerhalb der Rechtsordnung einen fairen Ausgleich zwischen den Grundrechten des Betroffenen und effektiver Strafverfolgung ergibt.313 Weiter erscheint ein Grundrechtseingriff aufgrund einer Ermittlungsmaßnahme, der über D. I. 311 Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 10, Rn. 41. 312 Böse ZIS 2014, 152. 313 Heger ZIS 2007, 547, 552. 79 das innerstaatliche Recht hinausgeht, vom öffentlichen Interesse an einem Strafverfahren in einem anderen Mitgliedstaat nicht mehr gedeckt.314 Demgegenüber sieht der Grundsatz forum regit actum vor, dass die Ermittlung von Beweisen nach dem Recht des Anordnungsstaates vorzunehmen ist.315 Im Hinblick auf die vom Anfang des Strafverfahrens an verfolgte Verwertbarkeit der zu ermittelnden Beweise im Anordnungsstaat ist es sinnvoll, das Recht dieses Staates zu befolgen, um die Verwertbarkeit der Beweise im Anordnungsstaat von Anfang an sicherzustellen, was dazu führen kann, dass der Vollstreckungsstaat entgegen seines innerstaatlichen Rechts, unter Umständen auch Grundrechte verletzend, Beweise erheben muss.316 Das führt auch dazu, dass die Vollstreckungsbehörden das ihnen nicht bekannte Recht anwenden müssen. Aus Art. 3 Abs. 1 EURhÜbK ergibt sich, dass die traditionelle Rechtshilfe dem Prinzip locus regit actum folgte, wobei schon im EU-RhÜbK aus dem Jahr 2000 das Prinzip forum regit actum Einfluss genommen hat, denn aus Art. 4 Abs. 1 EU-RhÜbK ergibt sich, dass der ersuchte Staat die vom ersuchenden Staat angegebenen Formvorschriften und Verfahren einhalten muss, sofern diese nicht den Grundprinzipien des ersuchten Staates zuwiderlaufen.317 Diese Änderung entspricht einer grundlegenden Neuerung.318 Auch die Richtlinie EEA folgt diesem Grundsatz teilweise in Art. 9 Abs. 2 Rl EEA. Der Art. 9 Abs. 2 Rl EEA sieht vor, dass die Vollstreckungsbehörde die von der Anordnungsbehörde angegebenen Formvorschriften und Verfahren einzuhalten hat, soweit sie nicht den wesentlichen Rechtsgrundsätzen des Vollstreckungsstaates widersprechen. Das ist zwar im Hinblick auf die Beweisverwertung im Anordnungsstaat sinnvoll, führt aber auch dazu, dass der jeweilige Vollstreckungsstaat das Recht des jeweiligen Anordnungsstaates kennen und anwenden muss.319 Angemahnt wird zwar, dass der Vollstreckungsstaat prüfen muss, ob die Formvorschriften gegen das Recht des Vollstreckungsstaates verstoßen, was mit weiterem Aufwand 314 Böse ZIS 2014, 152 f. mit Verweis auf das grundsätzliche Verständnis in der Rechtspflegetheorie und demgegenüber in der Rechtshilfetheorie, dazu Vogel/ Burchard, in: Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, vor § 1 IRG, Rn. 75. 315 Perron ZStW 112 (2000) 202, 208; Heger ZIS 2007, 547, 553. 316 Heger ZIS 2007, 547, 553. 317 Schuster StV 2015, 393, 394. 318 Kubiciel, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 4, Rn. 272; vgl. auch Görling/Thorhauer Compliance Business, 16, 18. 319 Perron ZStW 112 (2000), 202, 208. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 80 und Rechtsunsicherheit verbunden ist, aber mit dieser Regelung dem Vollstreckungsstaat andererseits nur eine eingeschränkte und nicht eine vollumfängliche Prüfung fremden Rechts überlassen wird.320 Anders wäre aber die Verwertbarkeit der Beweise jedenfalls in den Fällen fraglich, in denen der Vollstreckungsstaat nach seinem Recht vollstreckt, der daraus hervorgehende Beweis aber nicht verwertbar ist, weil die Erhebung nicht dem Recht des Anordnungsstaates entspricht. Die Frage ist dann, ob man den Beweis verwertet, dann würden aber die Rechte des Betroffenen geschwächt oder, ob man den Beweis nicht verwertet, damit aber die gesamte Beweiserhebung überflüssig macht. Für den Vollstreckungsstaat bedeutet es ja auch nicht, dass er ausschließlich nach dem Recht des Anordnungsstaats ermittelt. Er handelt nur insoweit dementsprechend, wie vom Anordnungsstaat Formvorschriften und Verfahren ausdrücklich in der EEA angegeben wurden und sie nicht im Wesentlichen gegen Grundsätze des Rechts des Vollstreckungsstaates verstoßen. Im Hinblick auf die Beweisverwertung wird im späteren Verlauf der Arbeit nochmal auf diese Grundsätze zurückzukommen sein. Ausgehend von der deutschen Strafrechtsordnung bedeutet dies, dass auch bei Ermittlungen in einem anderen Mitgliedstaat das Strafverfahrensrecht eingehalten werden muss, wenn es nicht den wesentlichen Rechtsgrundsätzen im Vollstreckungsstaat widerspricht. Dass die vom Anordnungsstaat angegebenen Formvorschriften und Verfahren bei der Vollstreckung eingehalten werden, setzt allerdings voraus, dass der Anordnungsstaat diese auch tatsächlich angibt. Tut er das nicht, gefährdet er allerdings die spätere Verwertbarkeit.321 Auf der anderen Seite kann der Vollstreckungsstaat mit Hinweis auf die wesentlichen Rechtsgrundsätze die Einhaltung der Formvorschriften und Verfahren auch ablehnen. Jedenfalls aber können Regelungen, die wie Art. 9 Abs. 2 Rl EEA auf dem Prinzip forum regit actum basieren, dazu führen, dass die strafverfahrensrechtlichen Voraussetzungen des Anordnungsstaates auch im Hinblick auf die Sicherung der späteren Verwertbarkeit der erhobenen Beweise eingehalten werden.322 Zwar findet sich die 320 So Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 41. 321 Dazu auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 42, welche weitere Unsicherheit darin sieht, dass ein Gericht im Anordnungsstaat dann die Zulässigkeit des nach dem Recht des Vollstreckungsstaats erhobenen Beweises klären muss. 322 Im Ergebnis auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 42; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 10, Rn. 41; vgl. auch Ambos, Internationales Strafrecht, § 12, Rn. 89 mit Verweis auf Böse ZIS 2014, 152, 153 f; vgl. auch Ruggeri ZIS 2015, 456, 462 f. I. Anwendbares Recht 81 Regelung in Art. 9 Abs. 2 Rl EEA erst in dem nächsten Kapitel der Richtlinie zu den Schutzgarantien für den Vollstreckungsstaat, aber sie ist von grundlegender Bedeutung und schützt letztlich vorrangig das Recht des Anordnungsstaates. Verhältnismäßigkeit des Erlasses einer EEA Der Erlass einer Ermittlungsanordnung muss laut Art. 6 Abs. 1 lit. a Rl EEA unter Berücksichtigung der Rechte der verdächtigen oder beschuldigten Person notwendig und verhältnismäßig sein. Auch die englische („necessary and proportinate“) und die französische („nécessaire et proportionnée“) Übersetzung folgen dieser Unterscheidung. Diese Voraussetzung ist demnach von der Anordnungsbehörde zu prüfen, bevor sie eine EEA erlässt. Schon bei der Entwicklung der Richtlinie EEA wurde die Prüfung der Verhältnismäßigkeit durch die Anordnungsbehörde als Voraussetzung gefordert.323 Sollte die Verhältnismäßigkeitsprüfung auch für jede Ermittlungsmaßnahme aufgrund ihres Grundrechtsbezugs immer stattfinden, ist die Normierung in der Richtlinie dennoch positiv, betrachtet man den in der Praxis oft unverhältnismäßigen Einsatz des EuHb.324 Es stellt sich nun an dieser Stelle die Frage, wann der Erlass einer EEA verhältnismäßig ist und was der Begriff „notwendig“ in diesem Zusammenhang bedeutet. Wann der Erlass einer EEA verhältnismäßig ist, wird aufgrund unterschiedlicher verfassungsrechtlicher Maßstäbe in den jeweiligen Anordnungsstaaten divergieren. Von Bedeutung ist demnach, ob mit der zu prüfenden Voraussetzung ein europäischer Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gemeint ist oder eben das Verständnis der Verhältnismäßigkeit, welches die Mitgliedstaaten anwenden, wenn es auch um ein innerstaatliches Strafverfahren geht. Entscheidend ist an dieser Stelle, ob nationale oder europäische Grundrechte betroffen sind bzw. gelten. Was den Grundrechtsschutz betrifft, besteht in Europa ein Mehrebenen- System.325 Es gibt einmal den Grundrechtsschutz, den die Mitgliedstaaten vorsehen und den Grundrechtsschutz auf europäischer Ebene vor allem II. 323 Ratsdok. 16643/10, S. 4 f. 324 Bachmaier eucrim 2015, 47, 51. 325 Gaede, in: Böse, Europäisches Strafrecht mit polizeilicher Zusammenarbeit (EnzEuR Bd. 9), § 3, Rn. 8 ff.; Ambos, Internationales Strafrecht, § 10, Rn 1 f.; grundlegend dazu Reinbacher, Strafrecht im Mehrebenensystem, S. 105 ff.; vgl. auch zum europäischen Grundrechtsschutz Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 248 ff. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 82 durch die GRCh und die EMRK.326 Es geht also zunächst um das Verhältnis von innerstaatlichen und europäischen Grundrechten. Verhältnismäßigkeit im Europarecht Ein möglicher Bezugspunkt des Verhältnismäßigkeitsbegriffs in der Richtlinie EEA ist ein europarechtlicher Verhältnismäßigkeitsbegriff. Es ist von vornherein festzustellen, dass eine einheitliche, für alle Mitgliedstaaten geltende Definition des Verhältnismäßigkeitsbegriffs nicht existiert.327 Diese Voraussetzung auf europäischer Ebene zu vereinheitlichen, gestaltet sich schwierig.328 Der DRiB hat aus diesem Grund schon in der Entstehungsphase der Richtlinie EEA gefordert, als Grundlage für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit bei Erlass der EEA eine einheitliche Definition des Begriffs zu formulieren.329 Eine einheitliche Definition ist bis jetzt aber nicht formuliert worden. Im europäischen Primärrecht ist die Verhältnismäßigkeit aber mehrfach geregelt. Diese Regelungen können als Anknüpfungspunkte zu der vorliegenden Frage herangezogen werden. Primärrechtliche Anknüpfungspunkte Ohne Zweifel ist, dass es sich bei dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auf europäischer Ebene um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Europarechts handelt.330 Mangels einer Formulierung von Grundrechten hat der EuGH vor dem Vertrag von Lissabon schon ungeschriebene allgemeine Rechtsgrundsätze auf Basis der gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten und der EMRK entwickelt.331 Als allgemeiner, ungeschriebener Rechtsgrundsatz wurde der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in vielen Bereichen wie der Prüfung der subjektiven Rechte der Uni- 1. a) 326 Ambos, Internationales Strafrecht, § 10, Rn. 1 f. 327 Ahlbrecht StV 2013, 114, 116; Ruggeri ZIS 2015, 456, 462; Ruggeri ZStW 125 (2013) 407, 414; Stellungn. DRiB Nr. 59/10, S. 2. 328 Bachmaier eucrim 2015, 47, 51. 329 Stellungn. DRiB Nr. 59/10, S. 2; so auch Ruggeri ZStW 125 (2013) 407, 414. 330 Mayer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, EUV, nach Art. 6 EUV, Rn. 403; Burchard, in: Böse, Europäisches Strafrecht mit polizeilicher Zusammenarbeit (EnzEuR Bd. 9), § 14, Rn. 30; Herdegen, Europarecht, § 8, Rn. 19. 331 Herdegen, Europarecht, § 8, Rn. 15 ff. II. Verhältnismäßigkeit des Erlasses einer EEA 83 onsbürger, der Maßnahmen der Legislative oder der Exekutive auf europäischer oder mitgliedstaatlicher Ebene angewendet.332 Diese allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts gelten weiterhin über Art. 6 Abs. 3 EUV. In Art. 1 Abs. 4 Rl EEA ist ein europäischer ordre public formuliert. Der europäische ordre public beinhaltet die Rechte aus Art. 6 EUV.333 Demnach bleiben die Rechte aus Art. 6 EUV von der Richtlinie unberührt. Sowohl die GRCh als auch die Grundrechte aus der EMRK und aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten sind als allgemeine Grundsätze des Unionsrechts zu beachten.334 Damit ist auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Teil des ordre-public-Vorbehalts. Abgesehen von der Fortgeltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit als allgemeiner Rechtsgrundsatz ergeben sich im Primärrecht weitere Anknüpfungspunkte, denn die Verhältnismäßigkeit ist auch primärrechtlich geregelt. Eine Regelung der Verhältnismäßigkeit findet sich in Art. 5 Abs. 1 S. 2 EUV. Demnach gilt die Verhältnismäßigkeit neben dem Grundsatz der Subsidiarität bei der Ausübung der Zuständigkeiten der Union. In Art. 5 Abs. 4 EUV ist klargestellt, dass die Maßnahmen der Union nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht über das zur Erreichung der Ziele der Union erforderliche Maß hinaus gehen dürfen und insoweit der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach dem Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit anzuwenden ist. Grundsätzlich enthält Art. 5 EUV Schranken, die sich auf die Abgrenzung und Ausübung der Union verliehenen Kompetenzen beziehen.335 Auch der hier geregelte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist demzufolge auf die Kompetenzen der EU bezogen336. Demnach muss die Union diesen Grundsatz bei Ausübung der ihr zugewiesenen Kompetenzen beachten.337 Art. 5 Abs. 4 S. 2 EUV verweist außerdem auf das Protokoll über die Anwendung der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit, welches in Art. 5 eine Begründung der Entwürfe von Gesetzgebungsakten im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit vorsieht.338 Dieser kompetenzbezogene Verhältnismäßigkeitsbegriff ist jedenfalls nicht relevant, wenn es um den 332 Callies, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 5 EUV, Rn. 44; zum Beispiel in der Rechtssache Buitoni, EuGH Rs. 122/78. 333 Stefanopoulou JR 2011, 54, zur Europäischen Beweisanordnung m.w.N. 334 Vgl. zum europäischen ordre public grundlegend Vogel, in: Grützner/Pötz/Kreß/ Gazeas, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, § 73 IRG, Rn. 39 ff. 335 Streinz, EUV/ AEUV, Art. 5, Rn. 2. 336 Lienbacher, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 5 EUV, Rn. 1. 337 Lienbacher, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 5 EUV, Rn. 36. 338 ABl. C 2010/83. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 84 Erlass einer EEA geht, sondern allenfalls dann, wenn zu prüfen wäre, ob der europäische Gesetzgeber mit dem Erlass der Richtlinie zur EEA an sich seine Kompetenzen verhältnismäßig wahrgenommen hat. Der an dieser Stelle genannte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz betrifft nur Maßnahmen der Union gegenüber den Mitgliedstaaten und hat keinen individualschützenden Charakter, was weiterhin von dem ungeschriebenen allgemeinen Rechtsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit abgedeckt sein dürfte oder wie die Entwicklung nahelegt, die Verhältnismäßigkeit anhand der GRCh zu prüfen sein wird, wenn ein Grundrecht aus der GRCh betroffen ist.339 Auch wenn der Verhältnismäßigkeitsbegriff im Rahmen von Art. 5 EUV auf Kompetenzen bezogen ist, kann er aber einer Annäherung dienen, wenn es um die Prüfung der Verhältnismäßigkeit geht. Der EuGH prüft im Rahmen vom Art. 5 EUV tendenziell die Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit.340 Diese Prüfungspunkte können zumindest als ein Anhaltspunkt herangezogen werden. In der GRCh wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zweifach geregelt. Wenn die Verhältnismäßigkeitsbegriffe aus der GRCh gelten sollen, kommt es aber zunächst darauf an, wann die europäischen Grundrechte aus der GRCh gelten. Nach Art. 51 GRCh gelten die Grundrechte aus der GRCh für die Mitgliedstaaten bei der Durchführung von Unionsrecht. Es bestand in der Vergangenheit, insbesondere zwischen dem EuGH und dem BVerfG, keine Einigkeit darüber, was unter der Durchführung von Unionsrecht zu verstehen ist.341 Durch den EuGH wurde allerdings mit dem Urteil Akerberg Fransson342 entschieden, dass die europäischen Grundrechte immer dann gelten, wenn es sich um eine unionsrechtlich geregelte Fallgestaltung handelt.343 Die Durchführung von Unionsrecht ist also anzunehmen, wenn der innerstaatliche Rechtsakt auf Recht beruht, was EU- Recht durchsetzen soll.344 In dem Fall Akerberg Fransson ging es um Normen, die nicht dafür geschaffen wurden, um Unionsziele durchzusetzen, 339 Bast, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 5 EUV, Rn 67 f. 340 Trstenjak/Beysen EuR 2012, 265, 269 f.; dazu auch Harbo European Law Journal 2010, 158, 165. 341 Dazu im Einzelnen Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 7, Rn. 19 ff.; siehe auch Risse HRRS 2014, 93, 94 ff. 342 EuGH, Rs. C-617/10. 343 EuGH, Rs. C-617/10, Rn. 19. 344 Heger/Wolter, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 2, Rn. 634. II. Verhältnismäßigkeit des Erlasses einer EEA 85 sondern zufällig solche Ziele einer Richtlinie fördern.345 Für den Europäischen Haftbefehl, der auf den zugrundeliegenden, Unionsvorgaben umsetzenden Rahmenbeschluss zurückgeht, ist eine Durchführung von Unionsrecht anzunehmen.346 Genauso ist für die Europäische Ermittlungsanordnung als europäisches Rechtsinstrument nach der Umsetzung der Richtlinie zu entscheiden. Das innerstaatliche Recht, welches der Umsetzung dient, geht auf die Richtlinie zurück, die Unionsvorgaben umsetzen soll, so dass eine Durchführung von Unionsrecht anzunehmen ist. Erst die Richtlinie des europäischen Gesetzgebers zur EEA zwingt die Mitgliedstaaten zur Umsetzung des Instruments der EEA nach den in der Richtlinie vorgegebenen Voraussetzungen, sodass die EEA auch nach Umsetzung in nationales Recht immer auf die europäische Richtlinie rückführbar bleibt. Die europäischen Grundrechte gelten auch für Maßnahmen innerhalb des Strafverfahrensrechts mit europäischem Bezug, so dass eine Relevanz des Rechts auf Privatsphäre aus Art. 7 GRCh denkbar ist, wenn beispielsweise eine Ermittlungsanordnung erlassen wird, die eine Durchsuchung in einem anderen Mitgliedstaat anordnet.347 Demnach kann die GRCh bei Erlass einer EEA gemäß Art. 51 GRCh gelten. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird in der GRCh zweifach erwähnt. In Art. 49 Abs. 3 der GRCh wird klargestellt, dass das Strafmaß gegenüber der Straftat nicht unverhältnismäßig sein darf. Hier ist der Bezug ersichtlich zwischen Straftat und Strafmaß hergestellt und damit ein materiell-rechtlicher Bezugspunkt.348 Diese Verhältnismäßigkeit von Straftat und Strafe kann etwa bei dem ebenfalls auf dem Grundsatz gegenseitiger Anerkennung basierenden Europäischen Haftbefehl relevant werden.349 Werden Maßnahmen an den europäischen Grundrechten gemessen, gilt auch der Maßstab des Art. 52 Abs. 1 S. 2 GRCh, der die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei der Einschränkung von Grundrechten aus der GRCh vorsieht. Einschränkungen sollen nur vorgenommen werden, wenn sie notwendig sind und den Zielen der Union oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer entsprechen. Die Rechte aus der EMRK, welche nicht Teil des europäischen Primärrechts ist, sondern in Deutschland als einfaches Bundesgesetz gilt350, gelten 345 EuGH, Rs. C-617/10, Rn. 25 ff. 346 Heger/Wolter, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 2, Rn. 634. 347 Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 7, Rn. 13. 348 Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 7, Rn. 12. 349 So OLG Stuttgart, Beschluss vom 25.02.2010- 1 Ausl (24) 1246/09, Rn. 6. 350 Dazu Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 11, Rn. 12 mwN. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 86 über Art. 52 Abs. 3 GRCh. Demnach sind in der GRCh enthaltene Grundrechte, die denen in der EMRK entsprechen, gleichbedeutend mit denen der EMRK. Die EMRK kommt damit über die gleichlautenden Garantien in der GRCh indirekt zur Anwendung. Auch in der Rechtsprechung gibt es einen europarechtlichen Anknüpfungspunkt für den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der EuGH wendet den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit schon lange Zeit an.351 Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit nimmt der EuGH nach dem auch im deutschen Verfassungsrecht angewendeten Prüfungsschema vor.352 Anhand der Formel von Art. 52 Abs. 1 GRCh ergibt sich letztlich eine Prüfung von legitimem Ziel, Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit.353 Im europäischen Primärrecht ergeben sich demnach einige Anknüpfungspunkte, die für die Verhältnismäßigkeit herangezogen werden können. Maßgeblich ist an dieser Stelle vor allem der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus Art. 52 Abs. 1 GRCh, wenn europäische Grundrechte gelten und auch betroffen sind. Darüber hinaus gilt der vom EuGH entwickelte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Unionsrechts weiter. Verhältnismäßigkeit in anderen Rechtsinstrumenten Auch wenn der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Primärrecht der EU kodifiziert und als allgemeiner Grundsatz des Europarechts seit langem anerkannt ist, wird immer wieder das mangelnde einheitliche Verständnis dieses Begriffes auf europäischer Ebene bemängelt, weil keine eindeutige Definition existiert.354 Es erscheint hilfreich, auch im Sinne einer einheitlichen Anwendung der europäischen Rechtsinstrumente, das Verständnis der Verhältnismäßigkeit an dieser Stelle an die Lösung in vorherigen Rechtsinstrumenten anzulehnen. In Frage kommt da etwa der Europäische Haftbefehl oder die Europäische Beweisanordnung. b) 351 Kadelbach, in: Von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 5 EUV, Rn. 49. 352 Mayer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, EUV, nach Art. 6 EUV, Rn. 404. 353 Kingreen, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 52 GRCh, Rn. 67 ff. 354 Ahlbrecht StV 2013, 114, 116; Ruggeri ZStW 2013, 407, 414; Stellungn. DRiB Nr. 59/10, S. 2. II. Verhältnismäßigkeit des Erlasses einer EEA 87 Der Rahmenbeschluss zum Europäischen Haftbefehl enthält keine Regelung dazu, dass die Verhältnismäßigkeit von der anordnenden Behörde geprüft werden muss. Eine Pflicht zu einer Prüfung für die Anordnungsbehörde ergibt sich allerdings schon daraus, dass der europarechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei einem unionsrechtlichen Instrument wie dem Europäischen Haftbefehl bei Erlass anzuwenden ist.355 In der Praxis erwiesen sich dennoch einige Europäische Haftbefehle als unverhältnismäßig.356 Im Laufe der Zeit hat sich gezeigt, dass etwa bei Bagatelldelikten der Erlass eines Europäischen Haftbefehls unverhältnismäßig sein kann.357 Es gibt einige Beispiele aus der Praxis, wo die Frage der Verhältnismäßigkeit des Erlasses eines Europäischen Haftbefehls gestellt werden kann, wie etwa der Diebstahl von zwei Autoreifen oder mit der Schwere der Tat vergleichbare Delikte.358 Deswegen wurde abweichend vom Wortlaut des Rahmenbeschlusses bald die Prüfung der Verhältnismä- ßigkeit durch die Anordnungsbehörde diskutiert.359 Generell wurde ein uneinheitliches Verständnis des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in den Mitgliedstaaten festgestellt.360 Teilweise mangelte es gänzlich an einer Prüfung der Verhältnismäßigkeit.361 Die nach Art. 6 Abs. 1 a) Rl EEA erforderliche Prüfung der Verhältnismäßigkeit im Anordnungsstaat kann aus den erwähnten Problemen mit dem Europäischen Haftbefehl und dem Versäumnis einer ähnlichen Regelung in dem Rahmenbeschluss resultieren, um eben einen verhältnismäßigen Einsatz von Ermittlungsmaßnahmen zu sichern.362 Dementsprechend macht es Sinn, die Reaktionen auf das Problem einer fehlenden Verhältnismäßigkeitsprüfung beim Europäischen Haftbefehl jetzt auch bei der Europäischen Ermittlungsanordnung zu nutzen. Aufschluss kann das nach der Diskussion um die Verhältnismäßigkeit bei Europäischen Haftbefehlen im Bagatellbereich ergangene Europäische 355 Heger/Wolter, in: Ambos/Rackow/König, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 2, Rn 647. 356 Vgl. auch Belfiore EuCLR 2015, 312, 318 ff. wonach das Problem auch bei der EEA entstehen könne. 357 Schomburg/Lagodny/Schallmoser, in: Böse, Europäisches Strafrecht mit polizeilicher Zusammenarbeit (EnzEuR Bd. 9), § 13, Rn. 109. 358 Ratsdok. 10975/07, S. 3. 359 KOM (2011) 175 endg., S. 6 u. 8. 360 KOM (2011) 175 endg., S. 6. 361 Ahlbrecht StV 2013, 114, 116. 362 Böse ZIS 2014, 152, 153; Bachmaier eucrim 2015, 47, 51; vgl. dazu auch Ambos, Internationales Strafrecht, § 12 Rn. 90 m.w.N.. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 88 Handbuch zum Ausstellen eines Europäischen Haftbefehls363 geben.364 Darin werden einige Anhaltspunkte genannt, die in der Prüfung der Verhältnismäßigkeit Einfluss haben sollen. Genannt werden die Schwere der Straftat, die voraussichtliche Strafe vorbehaltlich der Verurteilung, der Schutz der Öffentlichkeit und die Berücksichtigung der Opferinteressen.365 Zwar sind die Kriterien, die hier für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung heranzuziehen sind, anders gelagert, weil es bei einem Europäischen Haftbefehl immer um eine Inhaftierung geht. Aber auch bei Ermittlungsmaßnahmen, die nicht mit einem derart weitreichenden Grundrechtseingriff wie dem Freiheitsentzug verbunden sind, lassen sich solche Anhaltspunkte formulieren, wie etwa bei einer Durchsuchung oder Beschlagnahme. Bei einer Durchsuchung ist auch innerstaatlich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, so dass etwa die Schwere der Straftat zu beachten ist.366 Ermittlungsmaßnahmen verbunden mit weitreichenden Grundrechtseingriffen, wie etwa eine Durchsuchung im Ausland, kann als unverhältnismäßig gelten, wenn es beispielsweise um einen Diebstahl geringwertiger Sachen geht. Die Voraussetzung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung vor Erlass der EBA wurde in dem Rahmenbeschluss in Art. 7 lit. a Rb EBA dann ausdrücklich geregelt. Die Formulierung ist ähnlich gewählt worden wie in der Rl EEA. Nach Art. 7 lit. a Rb EBA muss die Erlangung der angeforderten Beweise für den Zweck des Verfahrens notwendig sein und zu dem Zweck in einem angemessenen Verhältnis stehen. Nach dieser Vorschrift ist die Anordnungsbehörde verpflichtet die Verhältnismäßigkeit der zu erlassenden Beweisanordnung zu prüfen367. Allerdings können anhand des Instruments der Europäischen Beweisanordnung keine hilfreichen Erkenntnisse aus der Praxis gezogen werden, die auch bei der praktischen Anwendung der Rl EEA helfen könnten, denn der Rahmenbeschluss zur Europäischen Beweisanordnung wurde nur in wenigen Mitgliedstaaten umgesetzt. Zwar wurde dort die Prüfung der Verhältnismäßigkeit für die Anordnungsbehörde bei Erlass einer EBA geregelt, was gegenüber dem Europäischen Haftbefehl ein Fortschritt ist, allerdings nur dahingehend, 363 Ratsdok. 17195/1/10. 364 So auch Belfiore EuCLR 2015, 312, 319 f. 365 Ratsdok. 17195/1/10, S. 14. 366 Köhler, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 102, Rn. 15. 367 Kotzurek ZIS 2006, 123, 130, zu dem gleichlautenden Entwurf der EBA, KOM (2003) 688 endg., S. 21; Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 110. II. Verhältnismäßigkeit des Erlasses einer EEA 89 dass eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit überhaupt in jedem Mitgliedstaat bei Anwendung dieses Rechtsinstruments stattfindet. Die Kriterien, wie diese Prüfung vorgenommen werden soll, bleiben allerdings unklar und führen zu dem in diesem Kapitel behandelten Problem, dass auf keine einheitliche Definition zurückgegriffen werden kann. Und das, obwohl doch bereits mit den praktischen Erfahrungen beim Europäischen Haftbefehl ein unterschiedliches Verständnis in den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit festgestellt wurde.368 Auch schon bei der EBA wurde festgestellt, dass mit der Voraussetzung der Verhältnismäßigkeitsprüfung die bei staatlichem Handeln immer einzuhaltende allgemeine Verhältnismäßigkeitsprüfung gemeint ist.369 Wäre der Rb EBA überhaupt weitreichend in den Mitgliedstaaten umgesetzt worden, wäre wahrscheinlich trotz der Regelung einer Prüfungspflicht des Anordnungsstaates genauso wie beim Europäischen Haftbefehl die Formulierung von Kriterien wie in dem Europäischen Handbuch zum Ausstellen eines Europäischen Haftbefehls notwendig gewesen, um auch an dieser Stelle eine einheitliche Prüfung zu gewährleisten. Zu einer Umsetzung der EBA wird es wohl nicht mehr kommen, weil die Rl EEA dieses Instrument mitumfasst, aber die Kriterien, die für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit maßgeblich sind, sind wegen der gleichlautenden Vorschrift in der Rl EEA, genauso fraglich. Hilfreich ist nur die Erkenntnis, dass in dem Handbuch zum EuHb aufgrund von Schwierigkeiten Kriterien formuliert wurden. Kriterien im Richtlinientext Die Richtlinie enthält keine ausdrücklichen Kriterien die Verhältnismäßigkeitsprüfung betreffend. Es wird keine Grenze für den Erlass einer EEA formuliert, die den Erlass etwa bei Bagatelldelikten als unverhältnismäßig bewertet und somit unterbindet. Nach der Formulierung in Art. 6 Abs. 1 lit. a Rl EEA soll der Erlass aber „für die Zwecke der Verfahren nach Art. 4 unter Berücksichtigung der Rechte der verdächtigen oder beschuldigten Person notwendig und verhältnismäßig“ sein. Aus der Formulierung lassen sich aber Kriterien herauslesen, die für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit relevant sind. Demnach müssen der Zweck des Verfahrens und die Rechte des Verdächtigen c) 368 KOM (2011), 175 endg., S. 6. 369 Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 108 u. 110. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 90 oder Beschuldigten mit in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einbezogen werden. Die Verfahren nach Art. 4 Rl EEA sind in Deutschland Strafverfahren oder Ordnungswidrigkeitsverfahren. Grundlegend dient ein Strafverfahren dem Zweck den staatlichen Strafanspruch durchzusetzen, wobei die Durchsetzung auf einem prozessordnungsgemäßen, rechtstaatlichen Grundsätzen genügenden Verfahren beruhen muss und zu einer Rechtsfrieden schaffenden Entscheidung führen soll.370 Eine Sanktionierung durch ein Gericht oder die zur Sanktionierung von Ordnungswidrigkeiten bestimmte Behörde setzt zunächst Ermittlungen von Beweisen voraus, die eine Entscheidung stützen. Im gesamten Ermittlungsverfahren und Hauptverfahren werden Beweise gesucht.371 Wird ein Beweis gebraucht, der sich nur in einem anderen Mitgliedstaat ermitteln lässt, kommt in Zukunft das Instrument der EEA zur Anwendung. Sobald also im Falle eines Strafverfahrens das Ermittlungsverfahren eröffnet ist, ist ein ausreichender Zweck vorhanden, der es erlaubt, Beweise auch in anderen Mitgliedstaaten ermitteln zu lassen, um eine schlüssige Beweisführung in dem zugrundeliegenden Verfahren zu ermöglichen, die eine rechtsstaatlich einwandfreie Entscheidung stützen. Weiter sind für die Prüfung die Rechte der verdächtigen oder beschuldigten Person in Betracht zu ziehen. Damit können die Rechte aus dem jeweiligen Strafverfahrensrecht des Anordnungsstaates und die Rechte auf europäischer Ebene gemeint sein. Im Hinblick auf die Rechte aus dem Strafverfahrensrecht des jeweiligen Anordnungsstaats kann es in dieser Frage bei entsprechender Fallkonstellation beispielsweise auch auf das deutsche Strafverfahrensrecht ankommen. Insoweit kann letztlich das Strafverfahrensrecht jedes Mitgliedstaates relevant werden, weil das Prinzip gegenseitiger Anerkennung gilt. Aus Sicht des deutschen Strafverfahrensrechts bedarf es dabei zunächst der Unterscheidung zwischen dem Tatverdächtigen und dem Beschuldigten des jeweiligen Strafverfahrens. Wird ein Verdächtiger zum Beschuldigten, geht damit einher, dass dieser zumindest im deutschen Strafverfahren eine Reihe von Rechten verliehen bekommt.372 Ein Verdächtiger wird dann zum Beschuldigten, wenn ein Tatverdacht besteht und ein Willensakt der Strafverfolgungsbehörde, gegen die verdächtige Person ein Strafverfahren einzuleiten, vorliegt.373 Dieser 370 Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, Rn. 3 ff.; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, Einl., Rn. 3. 371 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, Einl. Rn. 47. 372 Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, Rn. 110. 373 Heger, Strafprozessrecht, Rn. 141. II. Verhältnismäßigkeit des Erlasses einer EEA 91 Willensakt ist dann anzunehmen, wenn ein Strafverfahren förmlich gegen einen Verdächtigen eingeleitet wird oder die betroffene Person als Beschuldigter vernommen wird.374 Ausreichend ist aber auch, wenn seitens der Strafverfolgungsbehörde konkludent zum Ausdruck kommt, dass ein Strafverfahren gegen den Verdächtigen eingeleitet werden soll, was mit dem Rechtsgedanken aus § 397 Abs. 1 AO dann der Fall ist, wenn Maßnahmen getroffen werden, die erkennbar darauf abzielen ein Strafverfahren zu führen.375 Weiterhin ist im Hinblick auf die Formulierung in der Richtlinie wichtig, wann der Verdächtige noch nicht Beschuldigter, sondern bloß tatverdächtig ist. Einer Tat verdächtig, ohne Beschuldigter zu sein, ist der Betroffene dann, wenn die Strafverfolgungsbehörden informatorische Befragungen vornehmen oder sich die Person spontan äußert, weil dabei keine Beschuldigtenbelehrung erforderlich bzw. möglich ist.376 Bei einer informatorischen Befragung richtet sich die Befragung nicht gegen einen bestimmten Beschuldigten.377 Die Richtlinie macht einen Unterschied zwischen dem Verdächtigen oder Beschuldigten und aus diesem Status hervorgehenden Rechten im Strafverfahren. Diese mit dieser Unterscheidung verliehenen Rechte müssen in der Verhältnismäßigkeitsprüfung mitberücksichtigt werden. Die Rechte des Beschuldigten sind umfangreich. Grundsätzlich muss der Beschuldigte nicht zur Sachaufklärung beitragen, was dem Grundsatz nemo tenetur se ipsum accusare entspricht.378 Aus dem Grundgesetz ergibt sich weiterhin nach Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG das Recht auf den gesetzlichen Richter und aus Art. 103 Abs. 1 GG das Recht auf rechtliches Gehör. In der StPO und im GVG sind auch einige Rechte explizit für den Beschuldigten vorgesehen. Nach § 137 Abs. 1 S. 1 StPO kann sich der Beschuldigte in jeder Lage des Verfahrens einen Verteidiger nehmen. In § 187 Abs. 1 GVG ist normiert, dass für den Beschuldigten, welcher der deutschen Sprache nicht mächtig oder hör- oder sprachbehindert ist, vom Gericht ein Dolmetscher oder Übersetzer herangezogen werden muss, damit er seine Rechte im Strafverfahren überhaupt wahrnehmen kann. Auf dieses Recht ist er nach § 187 Abs. S. 2 GVG vom Gericht hinzuweisen. Ausländische Beschuldigte sind nach Art. 114b Abs. 2 S. 4 StPO in der Hin- 374 Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, Rn. 111. 375 Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, § 25, Rn. 11. 376 Heger, Strafprozessrecht, Rn. 257 f. 377 Kindhäuser/Schumann, Strafprozessrecht, § 6, Rn. 26. 378 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, Einl. Rn 29 a. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 92 sicht zu belehren, dass die konsularische Vertretung seines Heimatstaates auf sein Verlangen unterrichtet werden kann. Bevor der Beschuldigte als solcher vernommen wird, ist ihm das auch mittels einer Belehrung nach § 136 Abs. 1 StPO mitzuteilen. Über die Tatsache hinaus, dass er damit explizit die Information erhält, als Beschuldigter vernommen zu werden, wird er auch darüber belehrt, sich zur Sache äußern zu können oder nicht auszusagen, vor der Vernehmung einen Verteidiger zu fragen und er ist darüber zu belehren, dass er Beweiserhebungen beantragen kann und nach § 141 Abs. 1 StPO ein Verteidiger bestellt werden kann. Sein Verteidiger kann nach § 147 Abs. 1 StPO Akteneinsicht beantragen. Das gesamte Strafverfahren über darf der Beschuldigte auch Beweisanträge stellen, etwa nach § 166 Abs. 1 StPO, nach § 201 Abs. 1 S. 1 StPO nachdem dem Beschuldigten die Anklageschrift mitgeteilt wurde oder in der Hauptverhandlung nach § 244 StPO. Laut § 240 Abs. 2 StPO ist dem Beschuldigten als Angeklagten auch ein Fragerecht zu gewähren. Diese Aufzählung von Rechten, die sich daraus ergeben, dass gegen einen Verdächtigen als Beschuldigten ein Strafverfahren geführt wird, sind von grundlegender Bedeutung, wenn es etwa darum geht, ob Verfahrenshandlungen rechtmäßig waren379 und ihm die oben aufgezählten Rechte zustehen, um der Strafverfolgung als Prozesssubjekt nicht wehrlos ausgeliefert zu sein380. Bei der Berücksichtigung von Rechten einer verdächtigen oder beschuldigten Person in der Verhältnismäßigkeitsprüfung müssen auch die strafverfahrensrechtlichen Gewährleistungen auf europäischer Ebene Beachtung finden. Die EMRK sieht einige Verfahrensrechte in Art. 6 vor, wobei sich diese mit den oben Genannten teilweise überschneiden. Zwar ist im Wortlaut von „Anklage“ die Rede, was nicht bedeutet, dass der Art. 6 EMRK erst ab Anklageerhebung gilt, sondern schon im Ermittlungsverfahren und genauso wird der Begriff „strafrechtlich“ vom EGMR weit verstanden, so dass auch Ordnungswidrigkeitsverfahren darunter zu subsumieren sind.381 Enthalten sind Garantien, die den Mindeststandard eines Strafverfahrens ausmachen sollten.382 In Art. 6 Abs. 1 EMRK ist der fair trial-Grundsatz geregelt. Das Recht auf ein faires Verfahren umfasst viele weitere Rechte, die ein rechtsstaatliches Verfahren ausmachen, wie beispielsweise die Waffengleichheit, aber auch 379 Kindhäuser/Schumann, Strafprozessrecht, § 6, Rn. 2. 380 Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, § 18, Rn. 1. 381 Ambos, Internationales Strafrecht, § 10, Rn. 28. 382 Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 11, Rn. 58. II. Verhältnismäßigkeit des Erlasses einer EEA 93 die Vermeidung überlanger Verfahrensdauer.383 Art. 6 Abs. 2 EMRK enthält die Unschuldsvermutung bis zum Beweis der Schuld.384 Im Hinblick auf Beschuldigtenrechte interessant sind auch die Rechte aus Abs. 3. Der Beschuldigte muss nach Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK frühzeitig über die Art und den Grund der Beschuldigung informiert werden. Er muss nach Art. 6 Abs. 3 lit. b EMRK genügend Zeit haben, um die Verteidigung gegen den Vorwurf vorzubereiten. Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK normiert ein Recht auf Verteidigung, Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK ein Fragerecht gegenüber Belastungszeugen und ein Recht auf einen Dolmetscher in Art. 6 Abs. 3 lit. e EMRK. Die normierten Rechte überschneiden sich vielfach mit den Gewährleistungen des deutschen Strafverfahrensrechts. Die genannten Gewährleistungen für den Beschuldigten aus der StPO und der EMRK müssen bei Prüfung der Verhältnismäßigkeit des Erlasses eine EEA laut Art. 6 Abs. 1 lit. a Rl EEA Berücksichtigung finden. Vorstellbar ist etwa die Berücksichtigung einer bereits langen Verfahrensdauer bei der Prüfung, ob der Erlass der EEA verhältnismäßig ist und weitere zeitaufwendige Ermittlungen Erkenntnisse mit sich bringen, die das Verfahren einem Ergebnis näherbringen. Aus der Richtlinie selbst lassen sich demnach nur die oben genannten Kriterien herauslesen, die für die inhaltliche Konkretisierung der Verhältnismäßigkeitsprüfung hilfreich sein können. Es muss bei Erlass der EEA also auch geprüft werden, ob die mit der zu erlassenden EEA angeordneten Ermittlungsmaßnahmen zweckdienlich sind und nicht den Rechten des Tatverdächtigen entgegenstehen. Stellungnahme zur Prüfung auf Europäischer Ebene Die Anhaltspunkte zur Verhältnismäßigkeit im Europarecht zusammengenommen, sind in drei Punkten hilfreich. Einmal gilt ein europäischer Verhältnismäßigkeitsbegriff vor allem aus Art. 52 Abs. 3 GRCh, wenn die Ermittlungsmaßnahme, die in der EEA angeordnet wird, in europäische Grundrechte eingreift und es sich um die Durchführung von Europarecht handelt. Weiter sind die praktischen Erfahrungen mit dem EuHb hilfreich. Diese führten zu den in einem Handbuch verfassten Kriterien, die in d) 383 Ambos, Internationales Strafrecht, § 10, Rn. 26 und 29. 384 Grundlegend zur Unschuldsvermutung Stuckenberg, Untersuchung zur Unschuldsvermutung oder Kühl, Unschuldsvermutung, Freispruch und Einstellung. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 94 die Verhältnismäßigkeit mit einbezogen werden sollen. Auch hilfreich sind die Kriterien, die aus der Richtlinie selbst abzulesen sind, also die Berücksichtigung der Beschuldigtenrechte und der Zweck des Verfahrens. Ist also klargestellt, dass ein europäischer Verhältnismäßigkeitsbegriff wegen der Anwendung europäischer Grundrechte anzuwenden ist, bleiben demgegenüber aber konkrete Kriterien, wie sie für den EuHb gelten, offen. Eine einheitliche Definition, wie mehrfach gefordert, gibt es nicht. Die Prüfung bei einer EEA ist gegenüber dem EuHb auch nochmal komplexer, denn beim Europäischen Haftbefehl geht es regelmäßig um einen Haftbefehl in einem Strafverfahren, was unterschiedliche Straftaten zum Gegenstand hat. Bei der EEA sind aber auch, wegen des umfassenden Anwendungsbereichs, viele unterschiedliche Ermittlungsmaßnahmen umfasst, welche sich in ihrer Eingriffsintensität, in ihrem Verständnis über die Eingriffsintensität in den jeweiligen Mitgliedstaaten und den zu verfolgenden Straftaten unterscheiden. Kriterien müssten also zu den unterschiedlichen Ermittlungsmaßnahmen formuliert werden, die nach ihrer Eingriffsintensität zu unterscheiden sind. Auch das innerstaatliche Strafverfahren in Deutschland sieht eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit bei Ermittlungsmaßnahmen vor, weil dadurch jedenfalls immer Grundrechte betroffen sind und jedes staatliche Handeln verhältnismäßig sein muss.385 Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die StPO eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit ausdrücklich vorsieht. In diesem Fall geht es allerdings darum, ob eine EEA, durch die eine Ermittlungsmaßnahme in einem anderen Mitgliedstaat angeordnet wird, verhältnismäßig ist. Das Verständnis darüber, was verhältnismäßig ist, wird trotz der Regelung in der Rl EEA weiterhin in den Mitgliedstaaten unterschiedlich sein, was auch die Erfahrungen mit dem Europäischen Haftbefehl zeigen. Es müssen wieder Kriterien formuliert werden oder aber, wie schon gefordert, eine einheitliche Definition der Verhältnismä- ßigkeit formuliert werden. Solange die Kriterien für die Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht auf europarechtlicher Ebene formuliert sind, ist eine ähnliche Situation wie beim Europäischen Haftbefehl zu erwarten. Eine Ermittlungsanordnung wird immer dann erlassen werden, wenn es aus der jeweiligen unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Perspektive verhältnismä- ßig erscheint. Abgesehen von den oben genannten Kriterien, die im Handbuch zum EuHb genannt werden, sind auch weitere Kriterien formuliert worden, wie die Notwendigkeit des Beweises für die Ermittlungen und das Urteil 385 Beulke, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, Strafprozessordnung, Einl. Rn. 80. II. Verhältnismäßigkeit des Erlasses einer EEA 95 des Gerichts, weniger eingriffsintensive ebenso zielführende Ermittlungsmaßnahmen, die Konsequenzen für den Betroffenen und die Verhältnismäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme zu den Zwecken des gesamten Strafverfahrens.386 Allerdings erscheint es auch wichtig, dass ein Bezug von Tat und Ermittlungsmaßnahme in jedem Einzelfall hergestellt wird, denn die Schwere des vorgeworfenen Delikts und die unterschiedlichen Ermittlungsmaßnahmen mit unterschiedlicher Eingriffsintensität können zu unterschiedlichen Ergebnissen in der Verhältnismäßigkeitsprüfung führen. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit kann auch die Kosten für den Vollstreckungsstaat als einen weiteren Bezugspunkt einbeziehen, weil diese Auswirkungen auf die Effizienz eines Strafrechtssystems und auf eine gute Kooperation zwischen den beteiligten Mitgliedstaaten haben können.387 Auch wenn das Kriterium der Kosten ein Kriterium in der Verhältnismäßigkeitsprüfung sein kann, scheint dies an dieser Stelle von der Richtlinie nicht gemeint zu sein. Nach Art. 6 Abs. 1 lit. a Rl EEA soll der Erlass der EEA für die Zwecke des Verfahrens unter Berücksichtigung der Rechte des Verdächtigen oder Beschuldigten verhältnismäßig sein. Damit ist eher ein Verhältnismäßigkeitsbegriff angesprochen, der die Grundrechtsbetroffenheit des Verdächtigen oder Beschuldigten betrifft. Darüber hinaus hat die Richtlinie eine klare Entscheidung hinsichtlich der Kosten in Art. 21 Abs. 1 Rl EEA getroffen, wonach der Vollstreckungsstaat alle Kosten trägt. Sollte der Vollstreckungsstaat die Kosten für zu hoch erachten, sieht die Richtlinie in Art. 21 Abs. 2 und 3 Rl EEA Möglichkeiten einer Lösung vor. Deswegen braucht der Kostenaspekt nicht mit in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einbezogen werden. Negativ können sich allerdings häufende Ermittlungsanordnungen auf ein Kooperationsverhältnis auswirken, wenn diese für den Vollstreckungsstaat kostenintensive Ermittlungsanordnungen beinhalten. Es bleiben folgende Feststellungen: Sobald europäische Grundrechte betroffen sind, wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus Art. 52 Abs. 1 GRCh maßgeblich. Dieser ist in Zusammenhang mit der Rechtsprechung des EuGH zur Verhältnismäßigkeit anzuwenden, welcher die Prüfung in vergleichbarer Weise wie im deutschen Verfassungsrecht vornimmt. Neben Art. 52 Abs. 1 GRCh gilt auch der vom EuGH als allgemeiner Rechtsgrundsatz erschaffene Verhältnismäßigkeitsgrundsatz weiter. Im Einzelfall sind daraus, wie beim EuHb gesehen, nicht genügend Anhaltspunkte für 386 So die Kriterien in Bezug auf die EEA genannt von Bachmaier eucrim 2015, 47, 52. 387 Bachmaier eucrim 2015, 47, 52. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 96 die Prüfung der Anordnungsbehörde zu ziehen. Helfen können die oben genannten Kriterien, die teilweise im Handbuch mit Hinweisen zum Ausstellen eines EuHb enthalten sind und auch parallel für die EEA anwendbar sind und die weiteren genannten Kriterien. Die Richtlinie selbst gibt keinen Aufschluss über weitere Kriterien, insbesondere keine Grenze, ab wann die EEA unverhältnismäßig ist und auch kein Verbot des Erlasses für Bagatelldelikte.388 Es wird nach dem oben Gesagten nicht ausreichen, dieses Erfordernis auf Unionsebene nicht weiter zu konkretisieren, um eine einheitliche Prüfung zu gewährleisten. Denkbar ist trotz Regelung die gleiche Situation wie bei dem EuHb vor Herausgabe des Handbuches, so dass jeder Mitgliedstaat in dieser Prüfung seinen eigenen Maßstab anlegen wird.389 Für eine andere Entwicklung braucht es ausdifferenziertere Regelungen. So wird auch die deutsche Anordnungsbehörde die Ermittlungsmaßnahme mittels EEA dann erlassen, wenn sie es in einem nur innerstaatlichen Ermittlungsverfahren auch für verhältnismäßig erachten würde. Aus diesem Grund erscheint es sinnvoll, die Prüfung der Verhältnismäßigkeit in deutschen Strafverfahren darzustellen. Verhältnismäßigkeit im deutschen Strafverfahrensrecht Auch wenn nach dem oben Gesagten bei dem Erlass einer EEA wohl immer ein europäischer Verhältnismäßigkeitsbegriff gelten muss, bleibt doch mangels eindeutig auf europäischer Ebene formulierter Kriterien offen, wie diese Prüfung einheitlich in jedem einzelnen Mitgliedstaat vorzunehmen ist. Anzunehmen ist, dass die Anordnungsbehörden in den Mitgliedstaaten die Prüfung so vornehmen werden, wie sie es in einem innerstaatlichen Strafverfahren auch tun würden und wie es auch beim EuHb zunächst, bis zur Einführung des genannten Handbuches, erfolgte. Das Strafprozessrecht ist mit dem Verfassungsrecht eng verknüpft. Häufig treten Formulierungen wie „angewandtes Verfassungsrecht“ und Strafprozessrecht als “Seismograph der Staatsverfassung“ auf.390 Der Verhältnis- 2. 388 Bachmaier eucrim 2015, 47, 51. 389 So sieht es auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 33 f., welche davon ausgeht, dass mangels konkreter Vorgaben zur Verhältnismäßigkeitsprüfung in der Richtlinie selbst, der Prüfungsmaßstab von den Mitgliedstaaten bestimmt wird und damit eine unterschiedliche Handhabung zu erwarten ist. 390 Beulke, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, Einl., Rn. 3 m.w.N. II. Verhältnismäßigkeit des Erlasses einer EEA 97 mäßigkeitsgrundsatz wird aus dem Rechtsstaatsprinzip in Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitet.391 Damit der Bürger staatlichem Handeln nur begrenzt und nicht willkürlich ausgesetzt ist, soll der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eben vor solchem unbegrenzten, staatlichen Handeln schützen.392 Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit wird nach dem bekannten Muster vorgenommen, wonach legitimer Zweck, Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit geprüft werden.393 Jedes Handeln durch den Staat muss entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfolgen, auch wenn dies in der StPO nicht normiert ist, wie beispielsweise bei der Untersuchungshaft in § 112 Abs. 1 S. 1 StPO.394 Allgemein formuliert, wird mit der Verhältnismäßigkeit vorausgesetzt, dass „eine Maßnahme unter Würdigung aller persönlichen und tatsächlichen Umstände des Einzelfalles zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet und erforderlich ist, was nicht der Fall ist, wenn ein milderes Mittel ausreicht, und dass der mit ihr verbundene Eingriff nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zur Stärke des Tatverdachts steht.“395 Kriterien in der Verhältnismäßigkeitsprüfung können also die Schwere des Tatvorwurfs sein, der Grad des Tatverdachts und der Zweck des Verfahrens. Das Übermaßverbot begrenzt das Anordnen einer in Grundrechte eingreifenden Maßnahme, die Vollziehung und die fortgeltende Dauer.396 Unabhängig davon, ob die StPO eine Verhältnismäßigkeitsprüfung bei einzelnen Ermittlungsmaßnahmen explizit vorschreibt, können anhand von verschiedenen Maßnahmen die Kriterien der Verhältnismäßigkeitsprüfung dargestellt werden. Bei der Durchsuchung gemäß Art. 102 StPO ist keine Verhältnismäßigkeitsprüfung im Gesetzeswortlaut vorgesehen, aber dennoch gerade bei einem solch grundrechtsintensiven Eingriff immer vorzunehmen. In Art. 13 Abs. 2 GG ist ein Richtervorbehalt für die Durchsuchung als Eingriff in das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung vorgesehen, woraus sich die besondere Eingriffsintensität entnehmen lässt. Liegt ein milderes Mittel vor, ist die Durchsuchung nicht erforderlich und damit nicht verhältnismäßig, was dazu führt, dass zunächst immer zu Anfang der Durchsuchung versucht wird, eine freiwillige Herausgabe der Beweismit- 391 Sachs, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 20 GG, Rn. 146. 392 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Band III, Art. 20 VII, Rn. 107. 393 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Band III, Art. 20 VII, Rn 110 ff. 394 Beulke, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, Strafprozessrecht, Einl., Rn. 80. 395 So formuliert in Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, Einl., Rn. 20. 396 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, Einl. Rn. 21; Maunz-Dürig, Grundgesetz, Band III, Art. 20, Rn. 125. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 98 tel zu erreichen.397 Zu beachten sind die Schwere der Straftat und der Tatverdacht, wobei beispielsweise bei der Durchsuchung einer Kanzlei hohe Anforderungen zu stellen sind und Unverhältnismäßigkeit anzunehmen ist, wenn die zu erwartende Strafe gering ist.398 Es muss auch einbezogen werden, ob das Beweismittel relevant ist für das Verfahren und ein ausreichender Verdacht hinsichtlich des Auffindens des Beweismittels besteht.399 Für die wegen des Freiheitsentzugs besonders grundrechtsrelevante Untersuchungshaft sieht § 112 Abs. 1 S. 2 StPO eine Verhältnismäßigkeitsprüfung explizit vor. Die Untersuchungshaft darf demnach nicht angeordnet werden, wenn sie zur Bedeutung der Sache oder der zu erwartenden Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung außer Verhältnis steht. In der Abwägung wird die schwere des Eingriffs für den Betroffenen der Bedeutung der Strafsache und der zu erwartenden Rechtsfolge gegenübergestellt.400 Die Bedeutung der Sache wird in der StPO öfter als Abwägungsmaßstab in der Verhältnismäßigkeitsprüfung genannt. Das ist beispielsweise bei § 81 Abs. 2 S. 2 StPO bei der Unterbringung zur Beobachtung der Fall oder aber auch bei der Schleppnetzfahndung nach § 163d Abs. 1 S. 1 StPO. Die Bedeutung der Sache meint die zu erwartende Strafe, die Tat an sich und tatbezogene Umstände in der Person des Täters.401 Bei der Untersuchungshaft ist auch § 120 Abs. 1 StPO erwähnenswert, welcher vorsieht, dass die Untersuchungshaft aufzuheben ist, wenn ihre Fortführung nicht mehr hinsichtlich der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung verhältnismäßig ist. Wird die Untersuchungshaft also in ihrem Verlauf unverhältnismäßig, ist der Haftbefehl aufzuheben. Haben Personen nach § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 bis 3 b, 5 StPO ein Zeugnisverweigerungsrecht und können durch Ermittlungsmaßnahmen Erkenntnisse gewonnen werden, die dem Zeugnisverweigerungsrecht unterfallen, dann muss dies nach § 160a Abs. 2 S. 1 StPO in der Verhältnismäßigkeitsprüfung besonders berücksichtigt werden. Handelt es sich nicht um Ermittlungen zu einer Straftat von erheblicher Bedeutung, kann in der Regel nicht von einem überwiegenden Strafverfolgungsinteresse ausgegangen werden, § 160a Abs. 2 S. 1 Hs. 2 StPO. Nach dieser Vorschrift werden für 397 Bär/Hegmann, in: Graf, StPO, § 102, Rn 18; Köhler, in: Meyer-Goßner/Schmitt, § 102, Rn. 15. 398 Köhler, in: Meyer-Goßner/Schmitt, § 102, Rn. 15a. 399 Köhler, in: Meyer-Goßner/Schmitt, § 102, Rn. 15a. 400 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, § 112, Rn. 11. 401 Krauß, in: Graf, StPO, § 112, Rn. 45. II. Verhältnismäßigkeit des Erlasses einer EEA 99 einzelne Berufsgruppen, gegen die ermittelt werden könnte, hinsichtlich der Verhältnismäßigkeitsprüfung besondere Voraussetzungen formuliert. Das Strafverfolgungsinteresse kann nur überwiegen, wenn es sich um ein besonders schweres Delikt handelt. Eine Straftat von erheblicher Bedeutung lässt offen, welche Tatbestände genau gemeint sind, ein Verbrechen soll in der Regel aber ausreichen und ein Vergehen, wenn die obere Grenze des Strafrahmens über zwei Jahren liegt.402 Deutlich wird anhand der vorhergehenden Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit im deutschen Strafverfahren, dass immer wieder die Schwere der Straftat, das Strafmaß, der Tatverdacht und die Bedeutung des Verfahrens in der Verhältnismäßigkeitsprüfung eine Rolle spielen. Daran wird auch deutlich, dass diese Kriterien sich mit den oben genannten aus dem Handbuch zum EuHb und den sonst vorgeschlagenen Kriterien überschneiden. Mangels auf europäischer Ebene formulierter Kriterien wird die Prüfung wohl von den deutschen Anordnungsbehörden so vorgenommen werden, wie es sich auch in einem innerstaatlichen Fall darstellen würde. Nur eine solche Prüfung, die in den unterschiedlichen Fallgestaltungen und Eingriffsintensitäten der einzelnen Ermittlungsmaßnahmen durch Strafverfolgungsbehörden und Rechtsprechung ausdifferenziert ist, kann von den Anordnungsbehörden erwartet werden. Allerdings sind naheliegende Kriterien mit einzubeziehen, die sich überhaupt erst aus der grenzüberschreitenden Dimension ergeben, wie etwa eine Belastung des Justizsystems des Vollstreckungsstaats mit Ermittlungen bei Bagatelldelikten. Auch wurde oben bereits festgestellt, dass die Prüfungsfolge der Verhältnismäßigkeit des EuGH sich nicht von der Prüfung, wie sie innerstaatlich vorgenommen wird, unterscheidet. Demnach erscheint es als praktisch nicht anders möglich, die in Art. 6 Abs. 1 lit. a Rl EEA verlangte Verhältnismäßigkeitsprüfung, ohne die Regelung von weiteren Kriterien auf europäischer Ebene oder die weitere Ausdifferenzierung durch europäische Gerichte, nach dem innerstaatlichen Muster vorzunehmen.403 In Folge der Pflicht zur Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für jedes staatliche Handeln ergibt sich an dieser Stelle keine Umsetzungspflicht. Die zuständige Anordnungsbehörde muss den Grundsatz immer 402 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, § 160a, Rn. 9a und Köhler, in: Meyer-Goßner/ Schmitt, § 98a, Rn. 5. 403 BT-Drucks. 18/9757, S. 23, die Gesetzesbegründung sieht die Voraussetzungen aus Art. 6 Abs. 1 Rl EEA grundsätzlich dann als erfüllt an, wenn die angeordnete Maßnahme „nach der StPO rechtmäßig ist“. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 100 prüfen. Ob eine Ermittlungsmaßnahme in einem innerstaatlichen Verfahren vorgenommen wird oder eine Ermittlungsmaßnahme durch eine EEA in einem anderen Mitgliedstaat angeordnet wird, darf dabei keinen Unterschied machen. Insofern hat Art. 6 Abs. 1 lit. a) Rl EEA in Bezug auf das deutsche Strafverfahrensrecht klarstellende Wirkung. Mangels Kriterien in der Richtlinie, wie die Prüfung speziell bei dem Erlass der EEA vorgenommen werden soll, können sich allerdings auf europäischer Ebene weitere Vorgaben für die Prüfung ergeben, die sich aber zunächst einmal nicht auf die Umsetzung auswirken. Diese Kriterien können in Zukunft wie beim EuHb in Form eines Handbuches zum Erlass oder durch Rechtsprechung in diesem speziellen Kontext bei Anwendung der EEA bei grenzüberschreitenden Sachverhalten auf europäischer Ebene erweitert werden. Mit Art. 6 Abs. 1 Rl EEA können auf Grundlage der Richtlinie jedenfalls im grenzüberschreitenden Verfahren keine Ermittlungsmaßnahmen angeordnet werden, die innerstaatlich unzulässig wären.404 Bedeutung des Begriffs Notwendigkeit Im Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 EEA fällt die Formulierung „notwendig und verhältnismäßig“ auf. Es erscheint naheliegend, dass die Notwendigkeit an dieser Stelle die Prüfung der Geeignetheit und der Erforderlichkeit zur Erreichung des Ziels innerhalb der Verhältnismäßigkeitsprüfung meint.405 Die Erhebung von Beweisen verfolgt das Ziel ein Strafverfahren durchzuführen.406 Geeignetheit meint die Erreichbarkeit des Ziels mit dem jeweiligen Mittel.407 Beweise müssen also grundsätzlich dazu geeignet sein, das Ziel der Durchführung eines Strafverfahrens zu erreichen. Der Erforderlichkeit entsprechend ist zu prüfen, ob es ein gleich geeignetes milderes Mittel gibt, was ebenso zielführend ist.408 Nur wenn ein Beweis für das Verfahren zielführend ist und dabei das mildeste Mittel darstellt, ist es auch dem Wortsinn entsprechend notwendig. 3. 404 BT-Drucks. 18/9757, S. 23. 405 So auch Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 107 zur EBA; so auch Gleß StV 2004, 679, 682, Fn. 48 und Kotzurek ZIS 2006, 123, 130, die aus der gesamten Formulierung (Art. 6 lit. a) im Entwurf als Voraussetzung die Verhältnismäßigkeit lesen, was auch auf die vergleichbare Formulierung in der Rl EEA übertragbar ist. 406 Gleß ZIS 2007, 547, 551. 407 Hufen, Staatsrecht II, § 9, Rn. 20. 408 Hufen, Staatsrecht II, § 9, Rn. 21. II. Verhältnismäßigkeit des Erlasses einer EEA 101 Es wurde bei der EBA, die eine ähnliche Formulierung beinhaltet, die Frage aufgeworfen, ob die Notwendigkeit zu einer Prüfung führt, die eine Prüfung der späteren Verwertbarkeit der zu erhebenden Beweise schon bei Erlass der Anordnung der Ermittlungsmaßnahme beinhaltet.409 Bei dem Rb EBA wurde die Frage aufgeworfen, weil in einem früheren Entwurf zu dem Rahmenbeschluss die Voraussetzung formuliert war, dass die Anordnungsbehörde sich vergewissern muss, dass die EBA nur erlassen wird, wenn die Sachen, Schriftstücke und Daten in dem betreffenden Verfahren zugelassen werden, Art. 6 lit. c des Entwurfes.410 Diese Voraussetzung findet sich in dem endgültigen Rahmenbeschluss411 nicht mehr. Genauso wie in der Rl EEA steht aber auch die Notwendigkeit dort als Voraussetzung. Gefragt wird, ob die gestrichene Voraussetzung der Verwertbarkeit nun in dem Merkmal der Notwendigkeit trotzdem als Voraussetzung gilt und wird im Ergebnis abgelehnt.412 Die gesamte Formulierung im Rb EBA, die mit der in der Rl EEA im Wesentlichen übereinstimmt, setze eine allgemeine Verhältnismäßigkeitsprüfung voraus.413 In den Materialien zur EEA findet sich in keinem früheren Entwurf eine ähnliche Formulierung wie in dem Entwurf zur EBA, welcher die Verwertbarkeit der Beweise voraussetzt. Es gibt also von vorneherein keinen Anlass dafür, die Frage aufzuwerfen, ob die Notwendigkeit die Prüfung der Verwertbarkeit beinhaltet. Abgesehen von der Diskussion bei der EBA, ob die Verwertbarkeit nach ihrer Streichung als Voraussetzung mit der Notwendigkeit zu prüfen ist, ist ebenso denkbar, dass Ermittlungen immer dann nicht verhältnismäßig sind, wenn der Beweis von Anfang an erkennbar nicht verwertbar ist. Damit ist hier die Frage aufgeworfen, ob die Verwertbarkeit schon Teil der allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprüfung ist. Das Strafverfahrensrecht in der StPO erfordert nicht die Erforschung der Wahrheit um jeden Preis, was sich an der Regelung von Beweisverboten zeigt.414 Dieser Grundgedanke kann auch auf ein grenzüberschreitendes Strafverfahren mit Deutschland als Anordnungsstaat übertragen werden, 409 Siehe Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 107 ff. 410 KOM (2003), 688 endg., S. 21. 411 Rahmenbeschluss 2008/978/JI des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Europäische Beweisanordnung zur Erlangung von Sachen, Schriftstücken und Daten zur Verwendung in Strafsachen, ABl. L 2008/350, S. 72 ff. 412 Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 107 ff. 413 Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 110. 414 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, Einl. Rn. 50; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, § 24, Rn. 19; Gleß, Beweisrechtsgrundsätze einer grenzüberschreitenden Strafverfolgung, S. 85; Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 108. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 102 denn Beweisverbote finden sich in allen Strafrechtsordnungen der EU.415 Beweise werden gesammelt, um ein Strafverfahren durchzuführen, und dafür bedarf es solcher Beweise, die in einem Strafverfahren auch verwertbar sind. Sind die zu erhebenden Beweise von vorneherein im Hauptverfahren nicht verwertbar, stellt das einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechte des Tatverdächtigen dar, so dass eine Akzessorietät von der Erhebung zur Verwertung anzunehmen ist.416 Im Hinblick auf die EBA wurde das genauso gesehen. Die Erhebung eines von Anfang an nicht verwertbaren Beweises ist mangels Notwendigkeit nicht verhältnismäßig.417 Die in dem Entwurf zur EBA enthaltene Voraussetzung der Verwertbarkeit hatte demnach auch schon keine eigenständige Bedeutung, weil sich bereits aus der Verhältnismäßigkeit ergibt, dass nur verwertbare Beweise erhoben werden sollen.418 In der Endfassung ist dann ja auch nur noch die allgemeine Verhältnismäßigkeitsprüfung enthalten. Anderer Ansicht nach wurde die Voraussetzung der Verwertbarkeit ersatzlos gestrichen und ist auch nicht von der allgemeinen Prüfung der Verhältnismäßigkeit, insbesondere der Notwendigkeit, erfasst und im Zuge der Umsetzung des Rahmenbeschlusses brauche es aus diesem Grund einer klarstellenden Regelung.419 Argumentativ wird für diese Ansicht herangezogen, dass mit der Streichung der Verwertbarkeit als Voraussetzung, diese eben nicht mehr Voraussetzung sein soll.420 Durchaus denkbar ist aber, dass die Voraussetzung der Verwertbarkeit nur gestrichen wurde, weil sie schon Teil der allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprüfung ist und damit nur eine klarstellende Wirkung hat.421 Weiterhin sei mit der Prüfung der Verwertbarkeit die Möglichkeit abgeschnitten, weitere Erkenntnisse oder Beweise, die sich aus einem Beweis ergeben, der unter ein Beweisverwertungsverbot fällt, zu verwerten.422 Es erscheint aber bedenklich, wenn Strafverfolgungsbehörden von vorneherein 415 Heger ZIS 2007, 547, 551. 416 Heger ZIS 2007, 547, 552. 417 Kotzurek ZIS 2006, 123, 131; anderer Auffassung ist Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 107 ff. 418 So Kotzurek ZIS 2006, 123, 130 f.; Gleß StV 2004, 697, 682. 419 So sieht es Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 107 ff. 420 Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 109. 421 So bereits zum Entwurf der EBA Gleß StV 2004, 679, 682; Kotzurek ZIS 2006, 123, 130 f. 422 So Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 108, der feststellt, dass die Voraussetzung der Verwertbarkeit zumindest in Mitgliedsaaten, wo das möglich ist, in Widerspruch steht; vgl. auch Roger, GA 2010, 27, 32. II. Verhältnismäßigkeit des Erlasses einer EEA 103 Beweise ermitteln oder ermitteln lassen, von denen sie wissen, dass sie nicht verwertet werden dürfen, aber gegebenenfalls Erkenntnisse liefern, die sodann verwertbar sind. Ohne an dieser Stelle die Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten423 zu diskutieren, sollte der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit doch gerade dem entgegenwirken, dass solche Beweise, die von Anfang an wegen eines Beweisverwertungsverbotes nicht verwertbar sind, gar nicht erst erhoben werden.424 Gegen eine Verwertbarkeitsprüfung spricht auch, dass die Anordnungsbehörde anderenfalls dazu gezwungen wäre, vorab zu prüfen, ob der Beweis später verwertbar sein wird, und sie dabei das Recht des Vollstreckungsstaates anwenden müsste, um eine Entscheidung treffen zu können, was zudem dazu führen würde, dass bei Beweiserhebungen im Ermittlungsverfahren nicht immer der zuständige Richter aus dem Hauptverfahren, sondern auch andere Ermittlungspersonen über die Verwertbarkeit entscheiden würden.425 Auch wenn diese Prüfung in der Praxis in einigen Fällen schwierig erscheint, kann das nicht dazu führen, dass keine Erwägungen zur Verwertbarkeit seitens der Anordnungsbehörde angestellt werden. Insbesondere in Fällen, wo es nach innerstaatlichem Recht evident ist, dass der zu erhebende Beweis von einem Beweisverwertungsverbot erfasst sein wird, muss das zuvor geprüft werden. Zu denken ist etwa an eine Ermittlungsmaßnahme, die sich auf Beweise richten, die den Kernbereich privater Lebensgestaltung aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG betreffen. Das können etwa technische Aufzeichnungen von Selbstgesprächen im Auto sein.426 Solche evidenten Verbote dürfen von den Ermittlungsbehörden nicht dadurch umgangen werden, dass man sie im Vollstreckungsstaat ermitteln lässt. Das unterstützt auch die Regelung aus Art. 6 Abs. 1 lit. b Rl EEA, die nur Ermittlungsmaßnahmen erlaubt, die auch innerstaatlich möglich wären. Dazu später aber vertieft. Nach alledem ist es Teil der Verhältnismäßigkeitsprüfung, Überlegungen zur späteren Verwertbarkeit anzustellen, auch wenn es sich um ein grenzüberschreitendes Strafverfahren handelt und nicht vollumfänglich geprüft werden kann, wie in den einzelnen Vollstreckungsstaaten die EEA vollstreckt wird. Wie oben bereits festgestellt, soll Wahrheitsfindung nicht um jeden Preis stattfinden. Die Beweiserhebung von unverwertbaren Be- 423 Siehe dazu Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, § 24, Rn. 59 ff m.w.N; zur Beweisverwertung später unter IV. 3. 424 Heger ZIS 2007, 547, 551 f.; Kotzurek ZIS 2006, 123, 131. 425 Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 109 f; Roger GA 2010, 27, 32. 426 BGHSt 57, 71. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 104 weisen ist nicht zulässig, weil mangels Erreichbarkeit des Zwecks der Durchführung eines Strafverfahrens keine Geeignetheit und damit keine Verhältnismäßigkeit angenommen werden kann.427 Daher ergab sich aus dem oben Gesagten nach hier vertretener Auffassung kein Umsetzungsbedarf, denn Erwägungen, ob die Beweise verwertbar sein werden, sind Teil der allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprüfung, wie sie von Art. 6 Abs. 1 lit. a Rl EEA vorausgesetzt wird. Ausgehend vom Zweck eines Strafverfahrens erscheint dies überzeugend, zumal weitestgehend offen ist, wie die Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen ist und auf europäischer Ebene keine Kriterien formuliert wurden. Es erscheint aber naheliegend, dass der Einsatz einer EEA, die der Ermittlung von Anfang an unverwertbarer Beweise dient, ausscheiden sollte, um den Vollstreckungsstaat nicht mit Ermittlungen zu belasten, die für das Strafverfahren im Anordnungsstaat nicht zweckdienlich sind. Prüfungskompetenz der Verhältnismäßigkeit Laut Art. 6 Abs. 1 Rl EEA liegt die Prüfungskompetenz für die Verhältnismäßigkeit bei der Anordnungsbehörde. Ausdrücklich geregelt ist eine solche Prüfungskompetenz für die Vollstreckungsbehörde nicht. Zu fragen ist an dieser Stelle, ob eine Prüfungskompetenz nur für den Anordnungsstaat im Hinblick auf den grundrechtlichen Schutz in dem jeweiligen Mitgliedstaat ausreichend ist oder ob die Richtlinie eine solche Prüfung der Verhältnismäßigkeit auch ohne explizite Regelung im Vollstreckungsstaat voraussetzt oder voraussetzen muss. Ausgehend von dem der Richtlinie zugrundeliegenden Prinzip der gegenseitigen Anerkennung erscheint es diesem immanent, dass die Prüfungskompetenz hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit bei der Anordnungsbehörde liegt.428 Ziel soll schließlich sein, die Anordnung von dem Vollstreckungsstaat vollstrecken zu lassen und eine Ablehnung eben nur unter den in der Richtlinie enthaltenen Ablehnungsgründen zuzulassen.429 4. 427 Heger ZIS 2007, 547, 551 f.; Kotzurek ZIS 2006, 123, 131. 428 So zur EBA auch Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 110; Bachmaier-Winter ZIS 2010, 580, 582; EuGH C-388/08, Urteil vom 01.12.2008, Leymann und Pustovarov, Rn. 51. 429 So für den EuHb, EuGH C-396/11, Urteil vom 29.01.2013, Radu, Rn. 36 mit weiteren Urteilen, bspw. auch EuGH C-388/08, Urteil vom 01.12.2008, Leymann und Pustovarov, Rn. 51. II. Verhältnismäßigkeit des Erlasses einer EEA 105 Forderung einer Prüfungskompetenz für die Vollstreckungsbehörde Die Kompetenzverteilung in der Richtlinie, nur der Anordnungsbehörde eine solche Prüfung zuzusprechen, trifft auf Kritik. Schon in der Entstehungsphase der Richtlinie wurde immer wieder kritisiert, dass eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit für die Vollstreckungsbehörde nicht vorgesehen ist. Es sei für das Prinzip gegenseitiger Anerkennung wichtig, dass im Anordnungs- und Vollstreckungsstaat Schutzvorkehrungen existieren, die einen fairen Prozess sichern, und dazu gehört auch die Verhältnismäßigkeit.430 Gleichzeitig wird aus den Materialien aus der Entwicklungszeit der Richtlinie deutlich, dass der Vollstreckungsstaat zwar auf weniger eingriffsintensive Maßnahmen zurückgreifen können soll, aber die mangelnde Verhältnismäßigkeit keinen allgemeinen Ablehnungsgrund darstellen soll und die Anordnungsbehörde für die Verhältnismäßigkeit der Anordnung verantwortlich ist.431 Nach Ansicht des DAV sei es von vorneherein mit dem Verfassungsrecht nicht vereinbar, dass eine Ermittlungsmaßnahme vollstreckt werden muss, die nach innerstaatlichem Recht nicht verhältnismäßig ist.432 Genauso sieht es der DRiB, der eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit auch für den Vollstreckungsstaat als notwendig erachtet und gleichzeitig eine Diskussion dahingehend verneint, dass eine solche Prüfung nur für schwerwiegende Sachverhalte möglich sein sollte, wo doch beim EuHb deutlich wurde, dass gerade bei minderschwerer Kriminalität die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme nicht gegeben sei.433 In Anbetracht der fehlenden europaweiten Mindeststandards müsse dem Vollstreckungsstaat eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erlaubt sein.434 Ohne solche Mindeststandards können die Unterschiede in den Strafrechtsorda) 430 Statement on the member state initiative regarding the european investigation order in criminal matters von der European Criminal Bar Association (ECBA), IV. 2, abrufbar unter: http://www.ecba.org/extdocserv/2010_ECBA_statem_EIO. pdf; dazu auch eine Reaktion auf das Statement des ECBA von der damaligen Bundesjustizministerin Leutheuser-Schnarrenberger vom 23.11.2010, abrufbar unter: http://www.ecba.org/extdocserv/2010_reply_EIOBundesMinisterBerlin.pdf, wonach auch eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit für die Vollstreckungsbehörde für notwendig erachtet wurde und in die Verhandlungen eingebracht wurde; dazu vgl. auch Ratsdok. 12862/10. 431 Ratsdok. 16643/10, S. 4 f.; vgl. auch Ratsdok. 12201/10, S. 11 und 12862/10, S. 6. 432 DAV Stellungnahme Nr. 29/2011, S. 7; so auch BRAK Stellungnahme Nr. 10/2011, S. 4. 433 DRiB Stellungnahme Nr. 59/10, S. 2. 434 Heydenreich StraFo 2012, 439, 442. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 106 nungen nicht überbrückt werden und eine Akzeptanz des Vollstreckungsstaats kann dann unter Umständen schwer fallen, wenn er vollstrecken muss, obwohl er eine Maßnahme für nicht verhältnismäßig hält. Die Prüfungskompetenz sei auch deswegen zu fordern, weil es eben, wie bereits festgestellt, an einem für alle Mitgliedstaaten einheitlich anzuwendenden Verhältnismäßigkeitsbegriff fehlt, so dass mangels Vereinheitlichung, der Vollstreckungsstaat selbst prüfen können muss, ob die zu vollstreckende Maßnahme verhältnismäßig ist.435 In der Endfassung sind diese Forderungen oder dieser Kritikpunkt nicht aufgenommen worden, denn eine Prüfungskompetenz des Vollstreckungsstaates existiert jedenfalls explizit nicht. Rechtslage in der Rechtshilfe und in anderen Instrumenten Sinnvoll erscheint auch an dieser Stelle ein Vergleich mit der vertraglosen Rechtshilfe und vorherigen Rechtsinstrumenten. In der vertraglosen Rechtshilfe ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Leistung von Rechtshilfe zu beachten ist. Insoweit enthält § 59 Abs. 3 IRG Beschränkungen. Demnach darf Rechtshilfe nur in Fällen geleistet werden, in denen deutsche Behörden oder Gerichte sich gegenseitig auch Rechtshilfe leisten würden, so dass für die Ermittlungsmaßnahmen dieselben Voraussetzungen gelten müssen, wie bei einem Strafverfahren, welches innerstaatlich stattfindet.436 Daraus ergibt sich, dass auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz der Rechtshilfe Grenzen setzt. Rechtshilfe darf also dann nicht erbracht werden, wenn der Eingriff in die Rechte des Betroffenen zu dem Strafverfolgungsinteresse des um Rechtshilfe ersuchenden Staates in einem unangemessenen Verhältnis stünde.437 Das ist beispielsweise dann anzunehmen, wenn mit der Ermittlungsmaßnahme ein schwerer Eingriff verbunden ist, die verfolgte Straftat aber geringfügig ist.438 In der vertraglosen Rechtshilfe ergibt sich also, dass eine Vollstreckung des Ersuchens aufgrund mangelnder Verhältnismäßigkeit abgelehnt werden kann. b) 435 Ahlbrecht StV 2013, 114, 116. 436 Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, § 59, Rn. 1. 437 Güntge, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 4, Rn. 14. 438 Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, § 59, Rn. 33; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.09.1990 – 1 Ws 800/90, wistra 1991, S. 80. II. Verhältnismäßigkeit des Erlasses einer EEA 107 Der Rb EBA enthält wie die Rl EEA keine Regelung, die eine Prüfungskompetenz hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit für die Vollstreckungsbehörde vorsieht.439 Im Rb EuHb sind, wie bereits festgestellt, auch keine Regelungen zur Prüfung der Verhältnismäßigkeit, weder für den Anordnungs- noch für den Vollstreckungsstaat, enthalten. Im Rb EuHb ist aber in Art. 1 Abs. 3 Rb EuHb ein europäischer ordre-public-Vorbehalt geregelt, der die Achtung der Rechte aus Art. 6 EUV fordert. Das ist eine Parallelvorschrift zu der Regelung aus Art. 1 Abs. 4 Rl EEA. Enthalten ist diese Vorschrift auch in dem Rb EBA in Art. 1 Abs. 3. Eine Vollstreckung des EuHb ist also ausgeschlossen, soweit diese Rechte verletzt sind. Für die deutschen Behörden, die einen EuHb vollstrecken sollen, gilt § 73 S. 2 IRG. Demnach gilt unter anderem für den Auslieferungsverkehr innerhalb der EU, dass Rechtshilfe nicht geleistet werden darf, wenn das im Widerspruch zu den in Art. 6 EUV enthaltenen Grundsätzen steht. Auch das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist Teil dieser Grundsätze. Aufgrund dieser Regelung wurden Europäische Haftbefehle mehrfach von den zuständigen deutschen Behörden abgelehnt.440 Interessant ist in diesem Zusammenhang die europäische Rechtsprechung zum Auslieferungsrecht. Der EuGH hat mit dem Urteil zur Rechtssache Radu eine wesentliche Entscheidung in diesem Zusammenhang getroffen.441 Entschieden wurde in diesem Fall, dass eine Ablehnung der Vollstreckung eines EuHb nicht darauf gestützt werden kann, dass der Betroffene zuvor im Ausstellungsstaat nicht angehört wurde, was auch zur Wahrung der Rechte aus Art. 47 und 48 GRCh nicht vorausgesetzt wird.442 Auf vorherige Urteile verweisend stellt der EuGH in der Entscheidung auch fest, dass die Vollstreckung nur in den im Rahmenbeschluss genannten Fällen abgelehnt werden kann oder muss, aber grundsätzlich zu vollstrecken ist, was eben auch dem Zweck des Rahmenbeschlusses dient, ein vereinfachtes System der Übergabe von Personen zu schaffen.443 Aus der Entscheidung wird abgesehen vom konkreten Sachverhalt der Schluss gezogen, dass dem Vollstreckungsstaat, im Gegensatz zu der oben angesprochenen deutschen Rechtslage, kein weiteres Recht zur Ablehnung, als in den explizit genannten Fällen gegeben werden soll und somit eine Ableh- 439 Siehe Rb EBA 2008/978/JI, ABl. L 2008/350, S. 72 ff. 440 Heger/Wolter, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 2, Rn. 644 m.w.N. 441 EuGH C-396/11, Urteil vom 29.01.2013, Radu. 442 EuGH C-396/11, Urteil vom 29.01.2013, Radu, Rn. 39 und 43. 443 EuGH C-396/11, Urteil vom 29.01.2013, Radu, Rn. 34 ff. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 108 nung aufgrund mangelnder Verhältnismäßigkeit entgegen der Rechtspraxis, abgelehnt werden muss.444 Zu erwähnen ist an dieser Stelle auch die Entscheidung Melloni des EuGH, wonach ein gegenüber den europäischen Grundrechten weitergehender mitgliedstaatlicher Grundrechtsschutz nicht die Ablehnung begründen kann.445 Mittlerweile gibt es weitere Entscheidungen des EuGH im Bereich der Auslieferungen. Zu nennen ist dabei die Entscheidung Aranyosi/Caldararu446. Gegenüber den Entscheidungen Radu und Melloni lässt sich aus dieser Entscheidung erkennen, dass ein Verstoß gegen europäische Grundrechte zur Ablehnung der Auslieferung führen kann.447 Insoweit ist daraus eine Weiterentwicklung in der Rechtsprechung Radu zu sehen.448 Das OLG München hat allerdings in Anbetracht der vorher genannten Entscheidungen die Unanwendbarkeit von § 73 S. 2 IRG nicht angenommen.449 Das OLG München sieht unter Begründung mit der Pupino-Entscheidung des EuGH und der Entscheidung des BVerfG zur Antiterrordatei450 jedenfalls den § 73 S. 2 IRG als weiterhin anwendbar an und dementsprechend ist nach deutschem Recht weiterhin zu prüfen, ob die Auslieferung im Hinblick auf Art. 6 EUV zulässig ist.451 Übertragen auf die Rl EEA bedeutet die Rechtsprechung des EuGH, dass eine Ablehnung nur bei den in der Richtlinie geregelten Ablehnungsgründen möglich sein soll, und auch eine Ablehnung unter Hinweis auf mitgliedstaatliche Verfassungsgarantien, die weitergehend sind, als solche der GRCh nicht möglich ist, wobei das OLG München die Prüfung nach § 73 S. 2 IRG weiterhin vorsieht und bei einem Verstoß gegen Rechte aus Art. 6 EUV dann keine Rechtshilfe geleistet werden dürfe. In der innerstaatlichen Rechtsprechung ist also auch trotz der Rechtsprechung kein Unterschied hinsichtlich der Prüfungskompetenz bei der Verhältnismäßigkeit zu verzeichnen, wenn man dies auch mit älterer Rechtsprechung452 (vor Radu) vergleicht. Aufgrund 444 Heger/Wolter, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 2, Rn. 644. 445 EuGH C-399/11, Urteil vom 26.02.2013, Melloni, Rn. 58 ff. 446 EuGH C-404/15 Aranyosi, C-659/15 Caldararu, Urteil vom 05.04.2016. 447 EuGH C-404/15 Aranyosi, C-659/15 Caldararu, Urteil vom 05.04.2016, Rn. 83 ff. 448 Dazu ausführlich Kromrey/Morgenstern ZIS 2017, 106, 116 ff. 449 OLG München, OLG Ausl 31 Ausl A 442/13 (119/13), Beschluss vom 15.05.2013, Rn. 24 f. 450 BVerfGE 133, 277-377. 451 OLG München, OLG Ausl 31 Ausl A 442/13 (119/13), Beschluss vom 15.05.2013, Rn. 23 und 25 ff. 452 Vgl. OLG Stuttgart, 1 Ausl (24) 1246/09, 1 Ausl 1246/09, Beschluss vom 25.02.2010 zur Verhältnismäßigkeitsprüfung vor Vollstreckung eines EuHb. II. Verhältnismäßigkeit des Erlasses einer EEA 109 des Urteils Radu wurde diese Ansicht allerdings für „kaum noch haltbar“453 gehalten. Aufgrund der neueren Rechtsprechung454 des EuGH kann das nicht mehr uneingeschränkt gelten. Prüfungskompetenz im Richtlinientext Unabhängig von der genannten Rechtsprechung ergäbe sich für den Fall der EEA eine andere Herangehensweise hinsichtlich der Prüfungskompetenz der Vollstreckungsbehörde, wenn sich schon aus der Richtlinie selbst eine solche Prüfungskompetenz ablesen lässt. Es wird die Auffassung vertreten, dass eine Prüfungskompetenz hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit für die Vollstreckungsbehörde sich aus der Richtlinie selbst ergibt. Im Einzelnen werden drei Vorschriften aus der Richtlinie dafür herangezogen. Aus Art. 6 Abs. 3 Rl EEA ergibt sich, dass die Vollstreckungsbehörde die Anordnungsbehörde konsultieren kann, wenn Zweifel an den Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 1 Rl EEA bestehen (S. 1) und die Anordnungsbehörde kann dann entscheiden, ob sie die EEA zurückzieht (S. 2). Diese Konsultation setze voraus, dass die Vollstreckungsbehörde, jedenfalls summarisch, die Voraussetzungen aus Abs. 1 geprüft hat, also auch geprüft hat, ob Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit gegeben sind und aufgrund von Zweifeln die Anordnungsbehörde konsultiert.455 So liest sich auch die Gesetzesbegründung zur Umsetzung der Richtlinie im IRG, wonach Art. 6 Abs. 3 Rl EEA der Vollstreckungsbehörde die Möglichkeit gibt, die Anordnungsbehörde zu konsultieren, wenn „sie die EEA insbesondere für unverhältnismäßig“ hält.456 Nach Art. 10 Abs. 1 lit b Rl EEA soll die Vollstreckungsbehörde immer auf eine in der EEA nicht angegebene Maßnahme zurückgreifen, wenn diese in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall nicht zur Verfügung stehen würde. Auch darin sei eine Prüfungskompetenz der Vollstreckungsbehörde zu sehen, denn mangels Verhältnismäßigkeit kann eine Ermittlungsmaßnahme dann innerstaatlich jedenfalls nicht vollstreckt werden.457 c) 453 Heger/Wolter, in: Ambos/König/Rackow, Teil 2, Rn. 644. 454 EuGH C-404/15 Aranyosi, C-659/15 Caldararu, Urteil vom 05.04.2016. 455 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 35 f.; Böse ZIS 2014, 152, 158; Schuster StV 2015, 393, 396; vgl. auch Bachmaier eucrim 2015, 47, 52, die zumindest die Frage aufwirft, ob darin eine Prüfungskompetenz zu sehen ist. 456 BT-Drucks. 18/9757, S. 23. 457 Böse ZIS 2014, 152, 158. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 110 In Art. 10 Abs. 3 Rl EEA steht außerdem, dass auf eine andere als die in der EEA angegebene Ermittlungsmaßnahme zurückgegriffen werden kann, wenn diese zum gleichen Ergebnis führt. Diese Voraussetzung entspricht der Prüfung der Erforderlichkeit in der Verhältnismäßigkeitsprüfung und räumt der Vollstreckungsbehörde somit eine dahingehende Prüfung ein.458 Böse will dem Vollstreckungsstaat aufgrund dieser Regelungen zumindest eine summarische Verhältnismäßigkeitsprüfung einräumen.459 Stellungnahme und Umsetzung Auch wenn die Richtlinie EEA nur eine Prüfungskompetenz hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit für den Anordnungsstaat formuliert, was im Umkehrschluss bedeutet, dass eben die Vollstreckungsbehörde diese nicht nochmal prüfen können soll, stützen einige Artikel trotzdem argumentativ, wie oben dargelegt, eine solche Prüfungskompetenz für die Vollstreckungsbehörde. Vor allem die Konsultation der Anordnungsbehörde bei Zweifeln nach Art. 6 Abs. 3 Rl EEA setzt doch voraus, dass der Vollstreckungsstaat Überlegungen hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit anstellt. Allerdings würde das allgemeine Ziel, welches mit den auf dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung basierenden Instrumenten verfolgt wird, mit weiteren Prüfungen durch die Vollstreckungsbehörde nicht erreicht. Denn grundsätzlich soll eine Ablehnung der Vollstreckung ja nur in den von der Richtlinie genannten Fällen möglich sein460, was nicht zuletzt der Effektivität des grenzüberschreitenden Beweisverkehrs dienen soll. Wenn aber nicht explizit genannte Ablehnungsgründe in die Richtlinie gelesen werden, führt das zu Prüfungen, die jedenfalls nicht zu vermehrter Effektivität führen. Andererseits greift die Richtlinie tatsächlich mit Art. 10 Abs. 3 Rl EEA eine Definition der Erforderlichkeit explizit auf. Auch wenn es keine verd) 458 Böse ZIS 2014, 152, 158; Ahlbrecht StV 2013, 114, 116; Schuster StV 2015, 393, 396; Zimmermann/Glaser/Motz, EuCLR 2011, 56, 69 und 79; siehe auch Ambos, Internationales Strafrecht, § 12 Rn. 90. 459 Böse ZIS 2014, 152, 158 f.; dazu auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 272 f., welche aus den genannten Regelungen eine Prüfungskompetenz der Vollstreckungsbehörde hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit herleitet, wobei sich der Prüfungsumfang „nicht abschließend beurteilen“ ließe; siehe auch Ambos, Internationales Strafrecht, § 12 Rn. 90 m.w.N. 460 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 48, nennt das zutreffend „Regel-Ausnahme-Systematik“. II. Verhältnismäßigkeit des Erlasses einer EEA 111 einheitlichten Kriterien zu einer Verhältnismäßigkeitsprüfung auf europäischer Ebene gibt und auch keine allgemeinen Mindeststandards im Strafverfahrensrecht formuliert sind, muss es dem Vollstreckungsstaat vor Vollstreckung auch möglich sein, seinen verfassungsrechtlichen Maßstab anzuwenden. Die Anordnungsbehörde hat demgegenüber die Möglichkeit, über die auf dem Prinzip forum regit actum basierende Norm in Art. 9 Abs. 2 Rl EEA Formvorschriften und Verfahren einzuhalten. Letztendlich ist auch zu beachten, was die Konsequenz ist, wenn aufgrund der oben genannten Normen eine Prüfungskompetenz für die Vollstreckungsbehörde angenommen wird. Nach Art. 6 Abs. 3 Rl EEA kann die Vollstreckungsbehörde die Anordnungsbehörde mit der Frage konsultieren, wie wichtig die Durchführung der EEA ist, und die Anordnungsbehörde kann dann entscheiden, ob sie die EEA zurückzieht. Das bedeutet, dass die letztendliche Entscheidungsgewalt doch beim Anordnungsstaat liegt.461 Letztlich führt eine Prüfung aus der sich Zweifel für die Vollstreckungsbehörde ergeben also nur zu Gesprächen zwischen den beteiligten Behörden. Die andere Konsequenz nach Art. 10 Abs. 3 Rl EEA ist die Wahl einer anderen Ermittlungsmaßnahme, was wiederum mit dem gleichen Ziel auf die Vollstreckung der EEA nur mit anderer Maßnahme hinausläuft. Dadurch ist kein expliziter Ablehnungsgrund für den Vollstreckungsstaat mangels Verhältnismäßigkeit gegeben. Die genannten Normen scheinen dem Vollstreckungsstaat eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit aber jedenfalls auch nicht gänzlich zu versagen. Dieses Verständnis stützt auch die in dem Rahmenbeschlüssen zum Eu- Hb und zur EBA enthaltene Formulierung aus Art. 1 Abs. 4, dass die Rechte aus Art. 6 EUV, wozu auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gehört, von der Richtlinie an sich unberührt bleiben. Nur führen Zweifel nicht zu einer Ablehnungsmöglichkeit, sondern zur Konsultation der Anordnungsbehörde. Dies entspricht auch den Materialien, die aus der Entstehungsphase der Richtlinie vorliegen. Schon aus einem Sachstandsbericht von 2010 lässt sich zur Verhältnismäßigkeit lesen, dass mangelnde Verhältnismäßigkeit keinen Ablehnungsgrund für den Vollstreckungsstaat darstellen soll, aber die Kommunikation zwischen den beteiligten Behörden gestärkt werden soll.462 Nach dieser Ansicht wird dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung insoweit Rechnung getragen, als dass aus der Feststellung einer nicht vorlie- 461 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 48. 462 Ratsdok. 16868/10, S. 4. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 112 genden Verhältnismäßigkeit durch den Vollstreckungsstaat kein Ablehnungsgrund resultieren soll, denn andernfalls könnte das Ziel der Förderung der Effizienz im grenzüberschreitenden Beweisverkehr nicht erreicht werden. Andererseits scheint der Richtlinientext dem Vollstreckungsstaat eine Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht gänzlich zu versagen, was wiederum der Regelung aus Art. 1 Abs. 4 Rl EEA und somit dem ordre public aus Art. 6 EUV entspricht.463 Eine summarische Prüfung der Verhältnismäßigkeit, die bei Zweifeln nicht zu einer Ablehnung, aber zur Konsultation der Anordnungsbehörde führt, erscheint alle angesprochenen Aspekte hinreichend zu berücksichtigen. Dem bedenklichen Fall, dass eine grundrechtsintensive Ermittlungsmaßnahme in einem Bagatellfall angeordnet wird, kann damit jedenfalls hinreichend begegnet werden. Gleichzeitig wird das Prinzip gegenseitiger Anerkennung durch die Rechte des Betroffenen mit der Beachtung der Verhältnismäßigkeit limitiert.464 Diese Einschränkung zugunsten von Beschuldigtenrechten erscheint sinnvoll, weil es den Betroffenen entsprechend stärkt. Im Hinblick auf die Umsetzung der Richtlinie ergab sich in dieser Richtung insoweit kein Handlungsbedarf. Verhinderung von Forum-Shopping Ein dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung geschuldetes Problem liegt im Forum Shopping. Zu fragen ist, ob die Richtlinie diese Problematik sekundärrechtlich lösen kann. Die in dieser Hinsicht in Betracht kommende Regelung ist Art. 6 Abs. 1 lit. b Rl EEA. Demnach muss die EEA die Voraussetzung erfüllen, dass die in ihr bezeichnete Ermittlungsmaßnahme in einem innerstaatlichen Fall unter denselben Bedingungen angeordnet werden kann. Das Forum Shopping findet nicht immer zum Nachteil des Betroffenen statt. Im Datenschutzrecht im Schengener Informationssystem (Art. 111 Abs. 1 SDÜ) oder im Zollinformationssystem ist vorgesehen, dass der Betroffene Klage dort einreichen kann, wo die Rechtslage für ihn am vorteil- III. 463 So auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 35 f., die ebenfalls die Prüfungskompetenz der Vollstreckungsbehörde in Form einer summarischen Prüfung annimmt. 464 Satzger/Zimmermann ZIS 2013, 406, 410 in Bezug auf Satzger ZIS 2009, 697 ff., wonach das Prinzip gegenseitiger Anerkennung durch die Rechte des Betroffenen unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit zu begrenzen sei, weil gegenseitige Anerkennung nicht absolut gelten dürfe. III. Verhinderung von Forum-Shopping 113 haftesten ist, um seine Rechte durchzusetzen.465 Der Ausgangspunkt ist hier aber ein anderer, denn der Betroffene hat die Möglichkeit, seine Klage dort einzureichen, wo er die vergleichsweise vorteilhaftesten rechtlichen Möglichkeiten hat. Vorliegend geht es aber um eine andere Perspektive. Vorliegend geht es darum, dass der Staat Ermittlungen da vornimmt, wo niedrigere Eingriffsschwellen gelten, obwohl in einen innerstaatlichen Kontext diese Ermittlungsmaßnahme rechtlich nicht zulässig gewesen wäre.466 Das Prinzip gegenseitiger Anerkennung kann sich so missbräuchlich zu Nutze gemacht werden.467 Allerdings kann eine solche Konstellation sich ja nur ergeben, wenn der Staat mit den niedrigeren Eingriffsschwellen an dem grenzüberschreitenden Verfahren beteiligt ist. Ohne das aus dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung resultierende Problem des Forum Shoppings grundlegend und umfassend468 zu problematisieren, sind aber für die EEA wesentliche Aspekte darzustellen, um zu erkennen, was die Regelung aus Art. 6 Abs. 1 lit. b Rl EEA für einen Regelungszweck hat. Die Erhebung von Beweisen basierend auf dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung führt zu einem „Automatismus der grenzüberschreitenden Beweissammlung“469. Diesem Automatismus müssen rechtliche Grenzen gesetzt werden, wenn es zu einem missbräuchlichen Ausnutzen der Anordnungsbehörden kommt. Die anfangs bei der Nachzeichnung der Entstehungsphase der Richtlinie immer wieder angesprochenen Probleme des Prinzips gegenseitiger Anerkennung werden an dieser Stelle konkret. Die Unterschiede in den Rechtsordnungen verleiten dazu, die günstigsten Voraussetzungen für die Ermittlungen zu nutzen. Heydenreich beschreibt es als eine logische Folgerung, denn das Prinzip gegenseitiger Anerkennung wurde für den freien Warenverkehr entwickelt und genauso „wie sich der Produzent für seine Produktion das Land mit den niedrigsten Lohnkosten sucht, wird der an der Beweisgewinnung orientierte Straf- 465 Eisele, in: Sieber/Satzger/von Heintschel-Heinegg, Europäisches Strafrecht, § 50, Rn. 4 und 7. 466 Suhr, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 82 AEUV, Rn. 5; Kotzurek, ZIS 2006, 123, 130; Gleß StV 2004, 679, 682; Zimmermann/Glaser/Motz, EuCLR, 56, 73. 467 Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 118. 468 Dazu grundlegend Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 61 ff.; Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 118 ff. m.w.N. 469 Gleß, in: Böse, Europäisches Strafrecht mit polizeilicher Zusammenarbeit (EnzEuR Bd. 9), § 16, Rn. 29. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 114 verfolger seine Ermittlungen dort führen, wo er den geringsten Widerstand zu erwarten hat“470. Nicht zulässiges Forum Shopping betrifft das „Ob“ der Zulässigkeit der in der EEA bezeichneten Maßnahme, so dass die Ermittlungsmaßnahme auch in einem innerstaatlichen Rahmen prozessual zulässig sein muss.471 Ergibt eine Prüfung durch die Anordnungsbehörde vor Erlass der EEA, dass die angeordnete Maßnahme in einem innerstaatlichen Fall nicht zulässig ist, dann ist das mit Art. 6 Abs. 1 lit. b Rl EEA wirksam ausgeschlossen, denn andernfalls würden niedrigere Eingriffsschwellen im Vollstreckungsstaat genutzt. Die Anordnung einer Ermittlungsmaßnahme kann nicht über Möglichkeiten in einem innerstaatlichen Fall hinausgehen.472 Insoweit wird geregelt, dass grenzüberschreitende Beweiserhebungen gleich behandelt werden.473 Die Problematik des Forum-Shoppings betrifft nicht den Fall, dass das „Wie“ der Vollstreckung der EEA in den beiden beteiligten Staaten divergiert.474 Die ursprüngliche Initiative der Mitgliedstaaten enthielt eine solche Regelung nicht, wird aber auch teilweise für nicht nötig erachtet, denn die Anordnungsbehörde habe diese Voraussetzung selbstverständlich zu prüfen.475 Genauso wie bei der Verhältnismäßigkeit gilt bei Bedenken des Vollstreckungsstaates Art. 6 Abs. 3 Rl EEA. Bestehen Zweifel seitens des Vollstreckungsstaates hinsichtlich der Voraussetzung, dass die Maßnahme auch im Anordnungsstaat unter den gleichen Bedingungen in einem vergleichbaren Fall zulässig wären, dann ist auch hier keine Ablehnung der Vollstreckung möglich, sondern die Konsultation der Anordnungsbehörde. Die Anordnungsbehörde kann die EEA zurückziehen. Wenn der Anordnungsstaat vor Erlass der EEA prüfen muss, ob die in der EEA angeordnete Ermittlungsmaßnahme auch in einem innerstaatlichen Fall genauso zulässig ist, dann wird ein missbräuchlicher Gebrauch dieses Instruments von vorneherein verhindert und das Problem des Forum Shoppings damit gelöst.476 Insbesondere sind die innerstaatlichen Schutzstandards des Anordnungsstaats auch im grenzüberschreitenden Verfahren 470 Heydenreich StraFo 2012, 439, 441. 471 Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 105. 472 Zimmermann ZStW 127 (2015) 143, 146. 473 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 34. 474 Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 105. 475 Bachmaier-Winter ZIS 2010, 580, 583 f. 476 So auch Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 105, für die gleichlautende Vorschrift im Rb EBA; Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 119. III. Verhinderung von Forum-Shopping 115 gewahrt.477 Diesen Missbrauch kann auch nur mit einem Schutzmechanismus im Anordnungsstaat angemessen entgegnet werden. Anderenfalls müsste der Anordnungsstaat fremdes Recht prüfen. Ein Ablehnungsgrund für den Vollstreckungsstaat ist eben gerade nicht formuliert worden. Die Vorschrift bedurfte keiner Umsetzung. Angelehnt an das Recht in der sonstigen Rechtshilfe, erscheint eine klarstellende Regelung im Zuge der Umsetzung auch entbehrlich zu sein, denn die Zulässigkeit des Ersuchens ergibt sich, wenn der ersuchende Staat übereinstimmend mit dem innerstaatlichen Recht handelt.478 Andererseits wird dem Rechtsgedanken der Regelung, welche ein grundlegendes Problem basierend auf dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung lösen soll, eine Bedeutung beigemessen, die eine ausdrückliche gesetzliche Regelung rechtfertigt.479 Noch grundlegender kann das Problem, welches ja auch aus der Unterschiedlichkeit der einzelnen Strafverfahrensordnungen und damit auch unterschiedlichen Eingriffsschwellen bei den Ermittlungsmaßnahmen resultiert, mit der Formulierung von europaweiten Mindeststandards gelöst werden, damit die Divergenzen hinsichtlich der Eingriffsschwellen keinen Anreiz mehr für ein Forum Shopping bieten.480 Da eine dahingehende Entwicklung alsbald nicht zu erwarten ist481, muss Forum Shopping sekundärrechtlich unterbunden werden und das geschieht mit der Regelung in der Rl EEA ausreichend. Übermittlung und Ergänzung der Ermittlungsanordnung Die Art. 7 und 8 Rl EEA befassen sich mit einigen formellen Voraussetzungen, die Übermittlung und Ergänzung der Ermittlungsanordnung betreffen. Die Übermittlung muss nach Art. 7 Abs. 1 Rl EEA schriftlich erfolgen, um unter Umständen den Nachweis der Echtheit zu ermöglichen. Die Schriftlichkeit vorauszusetzen, erscheint sinnvoll, um einem Missbrauch des Instruments vorzubeugen und für den Vollstreckungsstaat eine genaue IV. 477 Zimmermann ZStW 127 (2015) 143, 147. 478 Schomburg/Hackner, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Vor § 68, Rn. 27; so auch Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 120. 479 Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 106. 480 So auch Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 120. 481 Heydenreich StraFo 2012, 439, 441. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 116 Kenntnis über die Herkunft der Ermittlungsanordnung zu ermöglichen. Je nach Umsetzung der einzelnen Mitgliedstaaten werden viele verschiedene Behörden für die Anordnung oder Vollstreckung der EEA zuständig sein, so dass es zu Zweifeln oder Missbrauch kommen kann. Ein schriftlicher Nachweis ist demnach unbedingt erforderlich. Es ergab sich nach Auffassung des Gesetzgebers kein Umsetzungsbedarf, weil ein schriftliches Vorgehen gängige Praxis sei.482 In Art. 7 Abs. 4 Rl EEA ist allerdings die Möglichkeit der Übermittlung über das Telekommunikationssystem des Europäischen Justiziellen Netzes483 geregelt. Aus Art. 1 der Gemeinsamen Maßnahme zum EJN484 geht hervor, dass es sich dabei um ein Netz justizieller Kontaktstellen zwischen den Mitgliedstaaten handelt. Nach Art. 4 des die gemeinsame Maßnahme ersetzenden Ratsbeschlusses485 sind diese Kontaktstellen aktive Vermittler, um die justizielle Zusammenarbeit zu erleichtern. Diese Kontaktstellen sollen einen direkten Kontakt zwischen den Justizbehörden und weiteren zuständigen Behörden herstellen. In Deutschland ist auf Bundesebene das Bundesamt für Justiz die Kontaktstelle des EJN.486 Die Übermittlung über das EJN bietet also den Vorteil, dass die EEA auch die zuständigen Behörden direkt erreicht. Gerade die Vermeidung von Umwegen entspricht dem grundlegenden Ziel, den grenzüberschreitenden Beweisverkehr effizienter zu gestalten. Die möglichen zuständigen Anordnungs- und Vollstreckungsbehörden sind bereits in Zusammenhang mit Art. 2 Rl EEA genannt worden. Die Mitgliedstaaten können Art. 7 Abs. 3 Rl EEA entsprechend zusätzlich zu den zuständigen Behörden eine oder mehrere Behörden benennen, die für die Übermittlung und Entgegennahme der EEA und den damit verbundenen Schriftverkehr zuständig sind. Im Ausgangspunkt ergeben sich schon aufgrund der Vielzahl der unterschiedlichen Justizsysteme der Mitgliedstaaten viele unterschiedliche zuständige Behörden, an die eine EEA in den jeweiligen Staaten zu richten ist. Art. 7 Abs. 3 Rl EEA sieht nun vor, dass zusätzlich zu den zuständigen Behörden weitere Behörden benannt werden können, die zuständig sind für Übermittlung und Entgegennahme der EEA. Diese Regelung führt zu der Frage, ob das im Sinne des Zieles 482 BT-Drucks. 18/9757, S. 23 f. 483 Im Folgenden: EJN. 484 Gemeinsame Maßnahme 98/428/JI, ABl. L 1998/191, S. 4 ff. 485 Ratsbeschluss 2008/976/JI über das Europäische Justizielle Netz, ABl. L 2008/348, S. 130 ff. 486 www.bundesjustizamt.de/DE/Themen/Gerichte_Behoerden/EJNZH/Kontaktste llen/Uebersicht_node.html. IV. Übermittlung und Ergänzung der Ermittlungsanordnung 117 der Effektivität des grenzüberschreitenden Beweisverkehrs eine Erleichterung darstellt. Zwar ist dann sichergestellt, dass bestimmte Behörden für die Übermittlung und Annahme der EEA zuständig sind. Die Einrichtung einer zusätzlichen Behörde würde es dem Anordnungsstaat sicherlich leichter machen, wenn es in jedem Mitgliedstaat eine Behörde gäbe, die Anlaufstelle für zu vollstreckende Ermittlungsanordnungen ist.487 Allerdings kann eine weitere Behördenbeteiligung über die Anordnungs- und Vollstreckungsbehörde hinaus zu einer weiteren Unübersichtlichkeit führen, was unter Umständen auf Kosten der Effizienz des Instruments geht, denn nur ein möglichst direkter unmittelbarer Kontakt zwischen der Anordnungs- und Vollstreckungsbehörde kann zu mehr Effizienz führen, statt die EEA auf weitere bürokratische Umwege zu schicken.488 Schließlich hängt diese dann zusätzlich auch von der Zusammenarbeit der einzelnen Behörden innerhalb des jeweiligen Mitgliedstaates ab und das kann zu zeitlichen Verzögerungen führen. Ein direkter Kontakt zwischen den von den Mitgliedstaaten benannten zuständigen Anordnungs- und Vollstreckungsbehörden erscheint aus diesem Grund auf den ersten Blick vorzugswürdig. In einem Föderalstaat wie Deutschland kann es für die Anordnungsbehörde unter Umständen schwierig sein, die zuständige Behörde ausfindig zu machen, so dass es im Zuge der Umsetzung sinnvoll gewesen wäre, eine zentrale Behörde zu benennen, um die zuständige Behörde zu unterstützen. Auch in der Rechtshilfe findet eine Koordination über das Bundesamt für Justiz im Sinne von § 74 IRG statt. Das erscheint für den Anordnungsstaat übersichtlicher, als das zuständige Gericht oder die zuständige Staatsanwaltschaft in den Mitgliedstaaten ausfindig machen zu müssen. Sinn und Zweck der Regelung ist es ja gerade, den unterschiedlichen Justizsystemen der Mitgliedstaaten mit einer flexiblen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit eine Anpassung an die jeweilige Struktur zu ermöglichen. Innerhalb des deutschen Strafrechtssystems erscheint eine zentrale Behörde als die im Ergebnis effizienteste Möglichkeit. Der innerstaatliche Gesetzgeber hat im Zuge der Umsetzung allerdings keine Zentralstelle be- 487 So etwa Bachmaier eucrim 2015, 47, 49. 488 Bachmaier eucrim 2015, 47, 49 f., welche auch die Nachteile einer zentralen zuständigen Behörde benennt, so dass es eine Entscheidung des jeweiligen Mitgliedstaates im Zuge der Umsetzung sein sollte, die möglichst zur Vereinfachung führt. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 118 nannt.489 Das entspricht dem bisher geltenden Vorgehen eines unmittelbaren Geschäftsverkehrs.490 Die Richtlinie stellt es grundsätzlich in die Verantwortung der Anordnungsbehörde, die richtige Vollstreckungsbehörde ausfindig zu machen. Die Anordnungsbehörde muss nach Art. 7 Abs. 5 Rl EEA bei mangelnder Kenntnis alle erforderlichen Anfragen vornehmen. Auch hier kann wieder über das EJN angefragt werden. Erreicht die EEA eine nicht zuständige Behörde im Vollstreckungsstaat muss gemäß Art. 7 Abs. 6 Rl EEA diese Behörde aber für eine Weiterleitung an die zuständige Vollstreckungsbehörde von Amts wegen sorgen und das der Anordnungsbehörde mitteilen. Hat die Anordnungsbehörde also trotz Anfragen an die falsche Vollstreckungsbehörde übermittelt, dann muss im Vollstreckungsstaat an die richtige Vollstreckungsbehörde übermittelt werden. Damit ist sichergestellt, dass die EEA die zuständige Behörde erreicht, auch wenn die Anordnungsbehörde trotz Einhaltung ihrer Erkundigungspflicht diese an eine nicht zuständige Behörde übermittelt hat. Eine Umsetzung erfolgte in § 91d Abs. 2 S. 2 IRG. Treten Schwierigkeiten hinsichtlich der Übermittlung oder Fragen der Echtheit der EEA auf, werden diese unmittelbar zwischen der Anordnungs- und der Vollstreckungsbehörde oder aber einer zentralen Behörde nach Art. 7 Abs. 3 Rl EEA „zur Sprache gebracht“. Diese Regelung fördert auch die Zusammenarbeit der direkt an dem grenzüberschreitenden Verfahren beteiligten Behörden. Erkennbar ist an diesen Regelungen, dass von vorneherein sichergestellt werden soll, dass die EEA die richtigen Behörden erreichen soll. Damit geht einher, dass eine zeitnahe Bearbeitung zumindest wahrscheinlicher wird. Gerade wenn das Instrument der EEA neu eingesetzt wird und noch keine flächendeckende Umsetzung stattgefunden hat, sind die Regelungen hilfreich. Sinnvoll erscheint an dieser Stelle auch die Einbeziehung des EJN, um die Zuständigkeiten für die EEA erfragen zu können, was aufgrund der unterschiedlichen Rechtsordnungen durchaus zu Unübersichtlichkeiten für den Anordnungsstaat führen kann. Geregelt ist auch die Ergänzung einer EEA in Art. 8 Rl EEA. Die Regelung verweist aber nur auf die Kennzeichnung der EEA, die eine frühere EEA ergänzt, die im Formblatt in Abschnitt D angelegt ist. Daraus ergibt sich der Vorteil, eine EEA nicht nochmals vollumfänglich erlassen zu müssen. Für den Fall, dass die Anordnungsbehörde im Vollstreckungsstaat nach Art. 9 Abs. 4 Rl EEA an den Ermittlungen beteiligt ist, kann die Er- 489 BT-Drucks. 18/9757, S. 24. 490 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 22. IV. Übermittlung und Ergänzung der Ermittlungsanordnung 119 gänzung direkt an die Vollstreckungsbehörde gerichtet werden. Das gilt auch, wenn der jeweilige Staat eine zentrale Behörde zur Unterstützung der zuständigen Behörde benannt hat, wobei diese Benennung einer solchen Behörde nach Art. 33 Abs. 1 lit. c Rl EEA trotzdem mitgeteilt werden muss. Auch damit soll ein Umweg über eine solche benannte zuständige Behörde vermieden werden, wenn die beteiligte Anordnungs- und Vollstreckungsbehörde schon vor Ort zusammenarbeiten. Art. 8 Abs. 3 Rl EEA stellt richtigerweise sicher, dass mit einer Ergänzung nicht die Bestätigung der Genauigkeit und inhaltlichen Richtigkeit nach Art. 5 Abs. 1 Rl EEA und gegebenenfalls die Validierung nach Art. 2 lit. c ii Rl EEA umgangen werden darf. Insgesamt betreffen die Art. 7 und 8 nur die Formalitäten der Übermittlung und Ergänzung, sind aber sicherlich hilfreich hinsichtlich der Erhaltung der Effizienz des Verfahrens und enthalten auch Schutzvorkehrungen, wenn es etwa darum geht, formelle Voraussetzungen nicht zu umgehen, wenn eine frühere EEA auch nur ergänzt wird.491 491 Vgl. im Hinblick auf Art. 7 Rl EEA insoweit auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 21 ff. D. Erlass der EEA im Anordnungsstaat 120 Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat Das nächste Kapitel beschäftigt sich mit der Frage, wie der Vollstreckungsstaat oder die Vollstreckungsbehörde mit der EEA nach der Übermittlung umgehen muss. Die Richtlinie enthält in den Art. 9 bis 21 Rl EEA wesentliche Aussagen zu Pflichten der Anerkennung, Ablehnungsmöglichkeiten, Fristen, Rechtsbehelfen, Datenschutz und Kostenübernahme. In Art. 9 Rl EEA sind einige wesentliche Grundsätze formuliert worden, die für den Umgang mit der EEA im Vollstreckungsstaat von Bedeutung sind. Grundsätzlich ist in Art. 9 Rl EEA die Anerkennung und Vollstreckung der EEA geregelt und in Art. 10 und 11 Rl EEA werden die Ausnahmen, also der Rückgriff auf anderen Ermittlungsmaßnahmen und die Versagung der EEA geregelt. Grundsatz des Art. 9 Abs. 1 Rl EEA Nach Art. 9 Abs. 1 Rl EEA gilt das Prinzip gegenseitiger Anerkennung. Es heißt in Art. 9 Abs. 1 Rl EEA, die „Vollstreckungsbehörde erkennt eine nach dieser Richtlinie übermittelte EEA ohne jede weitere Formalität an und gewährleistet deren Vollstreckung in derselben Weise und unter denselben Modalitäten, als wäre die betreffende Ermittlungsmaßnahme von einer Behörde des Vollstreckungsstaats angeordnet worden, es sei denn, die Vollstreckungsbehörde beschließt, einen der Gründe für die Versagung der Anerkennung oder der Vollstreckung oder einen der Gründe für den Aufschub der Vollstreckung nach dieser Richtlinie geltend zu machen.“ Regel und Ausnahme Damit ist zum einen das Prinzip gegenseitiger Anerkennung beschrieben492, wonach die Vollstreckungsbehörde die EEA genauso wie eine innerstaatlich angeordnete Ermittlungsmaßnahme vollstreckt und eine Ablehnung nur in den von der Richtlinie enthaltenen Gründen möglich sein E. I. 1. 492 Siehe dazu Gliederungspunkt C.I.3. 121 soll.493 Es wird auch deutlich, dass die EEA mit den in ihr bezeichneten Ermittlungsmaßnahmen unmittelbar („ohne jede weitere Formalität“) von den zuständigen Behörden vollstreckt werden soll, ohne dass es in dem Verfahren zu einem weiteren Zwischenschritt kommt. An dieser Stelle wird entsprechend dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung die Förderung der Effektivität des Verfahrens im grenzüberschreitenden Beweisverkehr deutlich, indem den Behörden im Vollstreckungsstaat grundsätzlich kein Spielraum für die Anerkennung eingeräumt wird. Die EEA wird als Anordnung eines anderen Mitgliedstaates direkt und unmittelbar vollstreckt.494 Art. 9 Abs. 1 Rl EEA sieht auch vor, dass die Vollstreckung genauso verlaufen soll wie in einem innerstaatlichen Fall.495 Daraus und aus der Gesamtschau der gesamten Richtlinie ist ersichtlich, dass der Vollstreckungsstaat auch die eingehende EEA nicht prüfen soll. Wie oben bereits erörtert wird nach hier vertretener Auffassung eine summarische Prüfung hinsichtlich des Tatverdachts oder der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme von der Richtlinie jedoch nicht ausgeschlossen.496 Eine „blinde“ Vollstreckung ist demnach nicht vorausgesetzt. Daraus kann sich aber kein eigener Verfahrensschritt ergeben, denn grundsätzlich ist direkt zu vollstrecken. Allerdings würde dahingehend viel von dem Vollstreckungsstaat verlangt, wenn die betreffende Behörde sich keine inhaltlichen Gedanken zum Sachverhalt und den angeordneten Ermittlungsmaßnahmen machen könnte. Schließlich geht es um Maßnahmen, die Eingriffe in Grundrechte bedeuten und von den Behörden im Hoheitsgebiet des Vollstreckungsstaates vorgenommen werden. Letztlich geht mit der Anordnung nicht automatisch die Anerkennung einher497, weil der Vollstreckungsstaat denklogisch noch eine Anerkennung vornehmen muss, wenn er überhaupt feststellen will, ob einer der Versagungsgründe vorliegt. 493 Das steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Radu zum Europäischen Haftbefehl, EuGH 29.01.2013 Rs. C-396/11, NJW 2013, 1145. 494 So auch Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 116, der im Zusammenhang mit der gleichlautenden Vorschrift im Rb EBA feststellt, dass keine Umwandlung in einen innerstaatlichen Rechtsakt stattfindet, vielmehr würde die EBA direkt für und gegen die Vollstreckungsbehörde wirken. 495 So auch Rackow KriPoZ 2017, 79, 80; aber auch BT-Drucks. 18/9757, S. 75, wobei darin die Sicherung des Richtervorbehalts bei eingehenden Ermittlungsanordnungen gesehen wird. 496 Siehe zur Prüfungskompetenz der Vollstreckungsbehörde Gliederungspunkt D. II. 4. 497 So auch Schuster StV 2015, 393, 393, der davon ausgeht, dass die Anordnung einer Ermittlungsmaßnahme „kein Selbstläufer“ sei. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 122 Spielräume für die Vollstreckung und Gründe für die Versagung sind in den Art. 10 und 11 Rl EEA zu finden. Aus der Formulierung „in derselben Weise und unter denselben Modalitäten, als wäre die betreffende Ermittlungsmaßnahme von einer Behörde des Vollstreckungsstaats angeordnet worden“, ergibt sich von vorneherein, dass bei der Vollstreckung das Recht des Vollstreckungsstaates anzuwenden ist, was dem Prinzip locus regit actum entspricht. Eine nach dem Recht des Anordnungsstaates angeordnete EEA soll dann im Vollstreckungsstaat nach dem dort geltenden Recht vollstreckt werden. Nach dieser Formulierung ist auch ausgeschlossen, dass im Rahmen der Umsetzung ein anderer Maßstab angelegt wird als es bei einem innerstaatlichen Strafverfahren der Fall ist. Ausgeschlossen sind demnach unterschiedliche Regelungen bei der Vollstreckung einer EEA oder einer Ermittlungsmaßnahme in einem innerstaatlichen Verfahren. Bei der oft geäußerten Kritik die mangelnden gleichwertigen Standards in den Strafverfahrensordnungen betreffend wird hier nochmals deutlich, welche Aufgabe mit der Richtlinie gelöst werden soll. Vertrauensaspekt Wird das Prinzip gegenseitiger Anerkennung als Grundlage des europäischen Beweisrechts genannt, wird nicht nur formaljuristisch argumentiert. Abgesehen von rechtlichen Erwägungen wird häufig angeführt, dass Vertrauen der Mitgliedstaaten untereinander vorauszusetzen ist, um das Beweisrecht auf das Prinzip gegenseitiger Anerkennung zu stützen.498 Wie sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 9 Rl EEA ergibt, wird das Prinzip gegenseitiger Anerkennung nicht in strengster Form auf das Beweisrecht angewendet. Es gibt später noch darzustellende Versagungsgründe und die Möglichkeit vom Vollstreckungsstaat einzuhaltender Formvorschriften. Dennoch wird der Vollstreckungsstaat in gewissem Umfang zu einer Vollstreckung gezwungen. Ein Vertrauen als Basis dieser Zusammenarbeit wird von Kritikern aber nicht gesehen. Das Prinzip gegenseitiger Anerkennung werde aber nur akzeptiert, wenn ein uneingeschränktes Vertrauen in die jeweiligen Strafverfahrensordnungen bestehe.499 Mangels vergleichbarer Strafverfahrensordnungen kann ein solches Vertrauen aber 2. 498 Mangiaracina Utrecht Law Review 2014, 113, 116; Zimmermann/Glaser/Motz Eu- CLR 2011, 56, 61; Heydenreich StraFo 2012, 439, 440 f. 499 Heydenreich StraFo 2012, 439, 440 f. I. Grundsatz des Art. 9 Abs. 1 Rl EEA 123 nicht bestehen, womit letztlich die Basis für die Einführung der EEA fehle.500 Ohne sich an dieser Stelle in kriminalpolitischen Erwägungen zu verlieren, können diesem im Grundsatz zuzustimmenden Gedanken vielleicht auch relativierende Gedanken entgegengebracht werden. Die Richtlinie bietet Möglichkeiten, die Vollstreckung der EEA zu versagen, oder schreibt Konsultationen der beteiligten Behörden im Anordnungs- und Vollstreckungsstaat vor. Das Prinzip gegenseitiger Anerkennung gilt nicht uneingeschränkt. Die klaren Regelungen in der Richtlinie, die das Verfahren zwischen den Staaten regeln, können vielleicht sogar der Förderung von Vertrauen in die jeweils andere Rechtsordnung dienen, weil den jeweils grundrechtlichen Entscheidungen der beteiligten Staaten durch die Richtlinie Raum gegeben wird. Das Prinzip gegenseitiger Anerkennung wird nicht entgegen grundrechtlicher Entscheidungen in den Mitgliedstaaten durchgesetzt. Vielmehr wird Zusammenarbeit gefördert, was jedenfalls dem Zuwachs von wechselseitigem Vertrauen zuträglich sein kann. Am Ende stellt sich auch die Frage, woran ein solches Vertrauen gemessen werden kann. Unterstellt werden kann ein solches Vertrauen wohl nur dann, wenn die Unterschiede in den Strafverfahrensordnungen in den Mitgliedstaaten gering sind.501 Die Vorstellung von weitergehender Harmonisierung im Strafrecht kann aber nur ein Ziel sein und nicht der Beginn der Entwicklung.502 Auf die erwähnten Durchbrechungen des Prinzips gegenseitiger Anerkennung wird im weiteren Verlauf der Arbeit noch eingegangen. 500 Heydenreich StraFo 2012, 439, 440 f. 501 Selbst dann ist Schünemann/Roger ZIS 2010, 515, 519 zuzustimmen, wonach aber auch dann, wenn Vertrauen unterstellt werde, nicht zwingend daraus folge, dass auch in jedem konkreten Fall rechtsstaatliche Grundsätze eingehalten werden; siehe auch Vogel/Burchard, in: Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, vor § 1 IRG, Rn. 46, die davon ausgehen, dass die Harmonisierung von Strafrecht Vertrauen zwischen den Beteiligten fördert. 502 Kubiciel ZIS 2010, 742, 748. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 124 Forum regit actum-Regel Im Hinblick auf Art. 9 Abs. 2 Rl EEA kann teilweise auf vorausgegangene Ausführungen verwiesen werden.503 Grundsätzlich folgt die Richtlinie dem Grundsatz locus regit actum. Teilweise gilt aber auch das Prinzip forum regit actum, denn die Vollstreckungsbehörde muss die von der Anordnungsbehörde „ausdrücklich angegebenen Formvorschriften und Verfahren“ einhalten. Welche das sind, kann die Behörde im Formblatt in Anhang A in dem Abschnitt I angeben. Deutlich wird hier das grundsätzliche System der Richtlinie. Im Grundsatz folgt die Richtlinie dem Konzept, dass der Anordnungsstaat als ermittelnder Staat die EEA nach seinem Recht erlässt. Der Vollstreckungsstaat nimmt die Vollstreckung nach seinem innerstaatlichen Recht vor, muss aber dem Prinzip forum regit actum folgend die angegebenen Formvorschriften des Anordnungsstaats beachten. Eine Umsetzung in das innerstaatliche Recht erfolgte in § 91h Abs. 2 IRG. Regelungsinhalt Der Sinn und Zweck dieser Vorschrift zielt schon auf die Sicherung der Verwertbarkeit der im Ausland gewonnenen Beweise ab.504 Aus dieser Systematik ergibt sich, dass genauso wie die EBA auch die EEA als „hybride Maßnahme“505 bezeichnet werden kann. Das bedeutet, dass jeder Staat nach seinem Recht agiert, aber bei der Vollstreckung mit Blick auf die Verwertbarkeit im Strafverfahren im Anordnungsstaat auch bei der Vollstreckung angegebene Formvorschriften und Verfahren aus dem Recht des Anordnungsstaats zu berücksichtigen sind. Dieses Konzept wurde schon früh für vorzugswürdig gehalten, gerade im Hinblick auf die Verwertbarkeit.506 Demnach erscheint es für den Anordnungsstaat sinnhaft, jedenfalls die Verfahren und Formvorschriften vorzugeben, ohne die eine Verwert- II. 1. 503 Unter Gliederungspunkt D. I. sind bereits Aussagen zu locus regit actum und forum regit actum enthalten. 504 Zimmermann/Glaser/Motz EuCLR 2011, 56, 72; Bachmaier eucrim 2015, 47, 55; zur EBA auch schon Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 117; Kotzurek ZIS 2006, 123, 131 505 So etwa Stefanopoulou JR 2011, 54, 57; Gleß StV 2004, 679, 680. 506 Perron, ZStW 112 (2000) 203, 206 f.; Vogel, ZStW 110 (1998) 974, 977. II. Forum regit actum-Regel 125 barkeit nicht gegeben wäre.507 Für eine deutsche Anordnungsbehörde kann das praktisch bedeuten, dass etwa Angaben hinsichtlich der Belehrung eines Beschuldigten gemacht werden, wobei diesbezügliche Fehler innerstaatlich unter Umständen zu einer Unverwertbarkeit führen können. Die Vollstreckungsbehörde muss die angegebenen Formvorschriften und Verfahren bei der Vollstreckung nach Art. 9 Abs. 2 Rl EEA berücksichtigen, wenn „in der Richtlinie nichts anderes bestimmt ist und sofern die angegebenen Formvorschriften und Verfahren nicht im Widerspruch zu den wesentlichen Rechtsgrundsätzen des Vollstreckungsstaats stehen“. Ersteres meint, dass die Richtlinie immer Vorrang hat, soweit sie etwas anderes regelt, als sich aus den angegebenen Formvorschriften und Verfahren ergibt. Ein Widerspruch zu wesentlichen Rechtsgrundsätzen kann meinen, dass die angegebenen Formvorschriften oder das angegebene Verfahren gegen das Verfassungsrecht des Vollstreckungsstaats verstoßen. Ausgleich zwischen den Strafverfahrensordnungen Wird oftmals im Zusammenhang mit dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung der Mangel an europaweiten Mindeststandards kritisiert, so gibt die Vorschrift jedenfalls ein Spielraum, mit dem sich die Unterschiede in den einzelnen Strafverfahrensordnungen überbrücken lassen, um für den Anordnungsstaat verwertbare Beweise erheben zu können. An dieser Stelle findet eine Durchbrechung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung statt. Bei der Unterschiedlichkeit der Rechtsordnungen innerhalb Europas kommt dieser Vorschrift eine besondere Bedeutung zu, denn solange keine gleichwertigen Standards existieren, müssen Spielräume möglich sein. Ziel soll immer der verwertbare Beweis sein. Über diese Vorschrift kann die Anordnungsbehörde Einfluss auf eine rechtmäßige Erhebung nehmen. Zwar wird kritisiert, dass durch das Konzept das jeweils ausbalancierte innerstaatliche rechtliche System im Strafverfahrensrecht beeinträchtigt wird und sich daraus eine rechtliche Veränderung zu Lasten des Beschuldigten ergeben würde.508 Dabei ist aber das gesamte Strafverfahren in den Blick zu nehmen. Hinsichtlich der Beschuldigtenrechte kann ein Strafverfahren insgesamt auch dann ausbalanciert sein, wenn begrenzte Beschul- 2. 507 So auch Zimmermann ZStW 127 (2015) 143, 151 mit Verweis auf Böse ZIS 2014, 152, 154. 508 Stefanopoulou JR 2011, 54, 57. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 126 digtenrechte im Ermittlungsverfahren durch weitergehende Rechte im Hauptverfahren ausgeglichen werden und genauso in umgekehrter Konstellation.509 Die Balance der Beschuldigtenrechte ist dann gestört, wenn Beschuldigtenrechte, die das Recht des Anordnungsstaats im Ermittlungsverfahren vorsieht, keine Geltung erlangen, weil die Vollstreckung nach dem unter Umständen divergierenden Recht des Vollstreckungsstaats vorgenommen wird.510 Es ist dann gerade die Aufgabe solcher Instrumente wie der EEA im grenzüberschreitenden Beweisverkehr Lösungen zu finden, die in diesem grenzüberschreitenden Beweisverkehr ein neues Gleichgewicht schaffen. Darauf kommt es gerade an, wenn keine europaweiten Mindeststandards gelten, die für alle Strafverfolgungsbehörden in den Mitgliedstaaten verbindlich sind. Das hier verfolgte Muster mit der forum regit actum-Regel in Art. 9 Abs. 2 Rl EEA lässt der Durchsetzung der Verfahrensordnungen Freiräume. Aber es wird auch nicht, und darauf kommt es schlussendlich an, das Ziel der Verwertbarkeit der Beweise im Strafverfahren des Anordnungsstaates aus den Augen verloren. Dahingehend erscheint es sinnvoll, bei der Vollstreckung auch teilweise das Recht des Anordnungsstaats zu berücksichtigen. Gerade dadurch wird der von den Ermittlungen Betroffene rechtlich nicht schlechter gestellt als in einem innerstaatlichen Verfahren. Der grenzüberschreitende Bezug erfordert vielmehr eine solche Konstruktion. Praktische Umsetzbarkeit Die Anwendung fremden Rechts durch den Vollstreckungsstaat kann zu praktischen Problemen führen. Dabei wird entweder Kenntnis oder aber eine vorherige Auseinandersetzung mit dem Recht eines anderen Mitgliedstaates vorausgesetzt. Unter Umständen ist auch eine sprachliche Barriere zu überwinden. Ohne klare Instruktionen durch die Anordnungsbehörde kann es bei der Vollstreckungsbehörde zu Unsicherheiten kommen. Grundsätzlich sollen die Angaben im Formblatt ausreichend sein, um der Vollstreckungsbehörde die gewünschte Vollstreckung zu ermöglichen. Ohne weiteren Arbeitsaufwand erscheint das aber jedenfalls an dieser Stelle nicht möglich. Vielmehr ist zu erwarten, dass die beteiligten Behörden miteinander in Kontakt treten müssen. Dieses Vorgehen führt allerdings 3. 509 So auch dargestellt von Zimmermann/Glaser/Motz EuCLR 2011 56, 71. 510 Zimmermann/Glaser/Motz EuCLR 2011 56, 72. II. Forum regit actum-Regel 127 wieder zu einer Verzögerung des grenzüberschreitenden Verfahrens, was im Widerspruch zu den ursprünglichen Zielen der Richtlinie steht. Teilweise können bei der praktischen Umsetzbarkeit der Fremdrechtsanwendung aber die Regelungen aus Art. 9 Abs. 4 und 5 Rl EEA helfen, die eine Unterstützung durch die Anordnungsbehörde ermöglichen. Die Richtlinie gibt der Anordnungsbehörde in Art. 9 Abs. 4 Rl EEA die Möglichkeit, unterstützend an der Vollstreckung mitzuwirken. Die Behörden des Anordnungsstaates müssten aber auch in einem innerstaatlichen Fall an der Vollstreckung beteiligt sein dürfen. Ablehnen kann der Vollstreckungsstaat ein solches Ersuchen, wenn es nicht den wesentlichen Rechtsgrundsätzen des Vollstreckungsstaats oder wesentlichen nationalen Sicherheitsinteressen widerspricht. Dabei sind die anwesenden Behörden nach Art. 9 Abs. 5 Rl EEA an das Recht des Vollstreckungsstaats gebunden. Wichtig und klarstellend ist in diesem Zusammenhang auch, dass gemäß Art. 9 Abs. 5 Rl EEA bei der Unterstützung durch die Anordnungsbehörde keine Strafverfolgungsbefugnisse für den Anordnungsstaat auf dem Hoheitsgebiet des Vollstreckungsstaats entstehen, wenn nicht das Recht des Vollstreckungsstaates das vorsieht und die Unterstützung in einem vereinbarten Umfang stattfindet. Wenn aus der rechtskundigen Behörde des Anordnungsstaats Mitglieder im Vollstreckungsstaat anwesend sind, fällt die Anwendung leichter.511 Abgesehen von der praktischen Schwierigkeit, personell genug Personen in den Behörden verfügbar zu haben, um diese Unterstützung im Vollstreckungsstaat leisten zu können, erscheint dies aber vorzugswürdiger als dem Vollstreckungsstaat die Rechtsanwendung der Formvorgaben allein zu überlassen. Im Sinne der Effektivierung des Beweisverkehrs ist auch hilfreich, dass das Ersuchen um Unterstützung zwar fakultativ ist, ein solches Ersuchen aber nicht abgelehnt werden kann, wenn es nicht den wesentlichen Rechtsgrundsätzen des Vollstreckungsstaats zuwiderläuft oder den nationalen Sicherheitsinteressen schadet. Damit ist sichergestellt, dass Personen im Vollstreckungsstaat anwesend sind, für die eine Anwendung der angegebenen Verfahrens- und Formvorschriften durch ihre rechtliche Vertrautheit problemlos ist. Kritisch angemerkt wird in diesem Zusammenhang auch die demokratische Legitimation der Behörde, die fremdes Recht anwendet.512 Sicherlich ist die Anwendung des Rechts des Anordnungsstaats im Vollstreckungs- 511 Gleß StV 2004, 679, 680; Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 155 f. 512 Zimmermann/Glaser/Motz, EuCLR 2011, 56, 72. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 128 staat gegenüber dem Betroffenen dahingehend fragwürdig, als dass Recht angewendet wird, welches nicht der Gesetzgeber des Vollstreckungsstaats erlassen hat. Dem entgegenzuhalten ist aber die spätere Verwertung des Beweises im Strafverfahren des Anordnungsstaats. Es darf nicht aus den Augen verloren werden, dass die Beweise von Anfang an für ein Strafverfahren des Anordnungsstaats erhoben werden und die Auswirkungen der Beweiserhebungen letztlich im Wesentlichen da zu sehen sind. Sicherlich bleibt das Problem aufzulösen, dass die Vollstreckungsbehörde Recht anwenden muss, was nicht dem eigenen innerstaatlichen Recht entstammt. Aber diese Anwendung ist auch dahingehend begrenzt, dass dabei nicht gegen wesentliche Rechtsgrundsätze des Anordnungsstaats gehandelt werden darf. Aufgrund der Unterschiedlichkeit der Rechtsordnungen kann nicht jeder rechtliche Konflikt in grenzüberschreitenden Verfahren gänzlich aufgelöst werden. Diese Unterstützung durch die Anordnungsbehörde muss von den gemeinsamen Ermittlungsgruppen abgegrenzt werden, die nach Art. 3 Rl EEA nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst sein sollen. Grundlegend unterschiedlich ist aber von vorneherein, dass die Unterstützung bei der Vollstreckung einer EEA sich auf ein Strafverfahren eines anderen Mitgliedstaates bezieht. Der Vollstreckungsstaat soll gerade Beweise für ein Verfahren erheben, welches im Anordnungsstaat stattfindet. Bei den gemeinsamen Ermittlungsgruppen führen dagegen alle an den Ermittlungen Beteiligten ein eigenes Strafverfahren.513 Innerhalb gemeinsamer Ermittlungsgruppen ist gerade der Informationsaustausch hinsichtlich der ermittelten Beweise hilfreich514, sodass ein grenzüberschreitender Beweisverkehr im Sinne der Richtlinie nicht mehr nötig und eine Ausnahme vom Anwendungsbereich der Richtlinie EEA denklogisch zwingend ist. Nationaler ordre public-Vorbehalt in Art. 9 Abs. 2 Rl EEA Das Ausweichen auf andere Ermittlungsmaßnahmen oder die Versagung der EEA ist erst in den Art. 10 und 11 Rl EEA geregelt. Mit der Einschränkung, dass die Formvorschriften und Verfahren, die der Anordnungsstaat angibt, nicht zu berücksichtigen sind, wenn sie im Widerspruch zu den 4. 513 Trautmann/Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, § 93 IRG, Rn. 1. 514 Krüßmann, in: Böse, Europäisches Strafrecht mit polizeilicher Zusammenarbeit (EnzEuR Bd. 9), § 18, Rn. 26. II. Forum regit actum-Regel 129 allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Vollstreckungsstaats stehen, kann aber eine Versagung aufgrund eines Verstoßes gegen den nationalen ordre public in die Richtlinie hineingelesen werden. Zu fragen ist zunächst, ob diese Reglungen überhaupt einen solchen allgemeinen Vorbehalt enthalten. Teilweise wird dies angenommen, so dass ein Verstoß gegen den allgemeinen ordre public zu einer Ablehnung der Vollstreckung führt.515 Eine Versagung kann sich aber nur auf die angegebenen Formvorschriften und Verfahren beziehen, nicht auf die Vollstreckung der EEA in Gänze, denn insoweit gilt die grundsätzliche Vollstreckungsverpflichtung weiter.516 Demnach zwingt die Regelung ausschließlich zu einer Prüfung im Vollstreckungsstaat, ob die angegebenen Formvorschriften gegen das innerstaatliche Recht des Vollstreckungsstaats verstoßen.517 Das begründend kann auch die Formulierung von Art. 9 Abs. 2 Rl EEA herangezogen werden, die sich nur auf die von der Anordnungsbehörde angegebenen Formvorschriften und Verfahren bezieht.518 Jedenfalls ist ein Widerspruch zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen aber wohl dann anzunehmen, wenn durch die Berücksichtigung der Verfahren und Formvorschriften des Anordnungsstaats die Rechte des Beschuldigten im Vollstreckungsstaat oder das Recht auf ein faires Verfahren verletzt würden.519 Relevant wird an dieser Stelle jedenfalls aus der Perspektive des deutschen Strafverfahrensrechts wieder der Richtervorbehalt, der von der deutschen Strafverfahrensordnung bei einigen Ermittlungsmaßnahmen vorausgesetzt wird.520 Wie bereits festgestellt, bereitet es im Ergebnis keine Probleme, wenn der Anordnungsstaat eine EEA erlässt, auch wenn dessen Recht einen Richtervorbehalt vorsieht. Wird aber eine EEA erlassen in einem Staat, dessen Recht keinen Richtervorbehalt für die betreffende Ermittlungsmaßnahme vorsieht und der Vollstreckungsstaat diese vollstrecken muss, obwohl für die Ermittlungsmaßnahme nach dem Recht des Vollstreckungsstaates ein Richtervorbehalt vorgesehen ist, bestehen Beden- 515 Gleß StV 2004, 679, 681 zu einem Entwurf des Rb EBA. 516 So auch Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 154. 517 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 41. 518 So Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 133. 519 Zimmermann ZStW 127 (2015) 143, 151; vgl. auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 41, welche in dem nationalen ordre public - Vorbehalt die Regelung einer „Untergrenze“ hinsichtlich der Berücksichtigung des Rechts des Vollstreckungsstaats sieht. 520 Siehe Darstellung unter Gliederungspunkt C. I. 2. d). E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 130 ken. Zwar sieht Art. 2 lit. d S. 2 Rl EEA vor, dass in einem solchen Fall der Vollstreckungsstaat die richterliche Genehmigung vorsehen kann. Wie oben bereits problematisiert, ergeben sich dann für den Vollstreckungsstaat aber Probleme hinsichtlich der Prüfungsgrundlage und dem von der Richtlinie vorgesehenen Prüfungsumfang. Der Richter wird in so einem Fall kritisch als „Grüß-Gott-August“521 betitelt, der ohne Prüfungskompetenz dem Richtervorbehalt inhaltlich nicht gerecht werden kann. Im Hinblick auf den oben angesprochenen ordre public wird vertreten, dass eine Vollstreckung ohne die Berücksichtigung eines Richtervorbehalts nicht von diesem ordre public-Vorbehalt aus Art. 9 Abs. 2 Rl EEA erfasst ist, weil dort nicht an Zuständigkeiten angeknüpft wird.522 Nach anderer Auffassung kommt es auf die Regelungen in den Mitgliedstaaten an, wer bei der Vollstreckung zuständig sein soll, was dann auch der Richter sein kann und auch der Regelung aus Art. 2 lit. d S. 2 Rl EEA entspricht.523 Es erscheint nachvollziehbar, nah am Wortlaut der Richtlinie diese Berücksichtigung eines ordre public nur auf die vom Anordnungsstaat angegebenen Formvorschriften und Verfahren zu beziehen, denn die Formulierung stellt nur damit einen unmittelbaren Zusammenhang her. Dies entspricht auch dem grundlegenden Prinzip, dem die Richtlinie folgt, dass bei der Vollstreckung grundsätzlich das Recht des Vollstreckungsstaates gilt und nur insoweit Formvorschriften und Verfahren des Anordnungsstaates berücksichtigt werden, soweit sie nicht gegen die wesentlichen Rechtsgrundsätze des Vollstreckungsstaates verstoßen. Im Übrigen soll ja gerade eine grundsätzliche Verpflichtung zur Vollstreckung mit Ausnahme der in der Richtlinie enthaltenen Versagungsgründe gelten (Art. 9 Abs. 1 Rl EEA). Im Hinblick auf den Richtervorbehalt kann zum Beispiel Deutschland als Vollstreckungsstaat eine richterliche Überprüfung nach Art. 2 lit. d S. 2 Rl EEA vornehmen, um diesen zu wahren.524 Bei dem oben angesprochenen Problem, was die Grundlage dieser richterlichen Überprüfung sein kann und was den Vollstreckungsbehörden überhaupt gestattet ist zu überprüfen, ist auf obige Ausführungen zu verweisen.525 Allerdings spricht die Richtlinie in Art. 2 lit. d S. 2 Rl EEA von einer „richterlichen Genehmi- 521 Heydenreich StraFo 2012 439, 443; Rackow KriPoZ 2017 79, 86. 522 Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 133. 523 Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen - die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 154 f. 524 So auch Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen - Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 155. 525 Siehe dazu Gliederungspunkt C. I. 2. d) cc). II. Forum regit actum-Regel 131 gung“. Eine Genehmigung setzt denklogisch eine Prüfung voraus, die sich mit der Prüfung decken sollte, die ein Richter auch in einem innerstaatlichen Fall vornimmt. Für diesen konkreten Fall liegt die Lösung demnach allein in Art. 2 lit. d S. 2 Rl EEA. Rückschlüsse auf Prüfungskompetenzen des Vollstreckungsstaats im Allgemeinen lassen sich daraus aber nicht ziehen.526 Rückgabe mangels Zuständigkeit In Art. 9 Abs. 3 Rl EEA sieht eine erste Möglichkeit in der Richtlinie vor, die EEA aufgrund mangelnder Einhaltung von Zuständigkeitsregelungen zurückzugeben. Die Rückgabe erfolgt immer dann, wenn die EEA von einer Behörde des Anordnungsstaats erlassen wird, die nicht eine Behörde im Sinne von Art. 2 lit. c Rl EEA ist. Dieses Vorgehen ist dem Wortlaut der Vorschrift nach zwingend vorgesehen. Eine Vollstreckung kann dann nicht stattfinden. An dieser Stelle wird deutlich, wie ernst die formellen Vorgaben der Richtlinie genommen werden. Das erscheint jedenfalls an dieser Stelle auch angebracht, weil sonst immer eine Vollstreckung erfolgen würde, ohne dass die berechtigte Behörde im Anordnungsstaat handeln würde. Es darf nicht sein, dass irgendeine Behörde des Anordnungsstaats grenzüberschreitende Ermittlungen in Gang setzt, die sie innerstaatlich nicht in Gang setzen könnte. Aufschub, Versagung oder Modifikation Mit den zuvor gemachten Ausführungen ist nun klargestellt, welches grundlegende Konzept mit der Richtlinie verfolgt wird. Einerseits basiert die Richtlinie im Grundsatz auf dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung, andererseits wird dieses Prinzip an verschiedenen Stellen eingeschränkt. Insbesondere ist keine automatische Anerkennung des Vollstreckungsstaats vorgesehen.527 Der Anordnungsstaat kann Formvorschriften über Art. 9 Abs. 2 Rl EEA vom Vollstreckungsstaat anwenden lassen und die 5. III. 526 Rackow KriPoZ 2017, 79, 85 mit Verweis auf den deutschen Gesetzgeber BT- Drucks. 18/9757. 527 So in der Gesetzesbegründung BT-Drucks. 18/9757, S. 25, welche das insbesondere am Wortlaut von Art. 10 Rl EEA festmacht. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 132 Vollstreckungsbehörde hat Möglichkeiten, die Vollstreckung zu versagen. Im Hinblick auf die Handlungsmöglichkeiten des Vollstreckungsstaates bei der Vollstreckung der EEA sind die Art. 10 und 11 Rl EEA von zentraler Bedeutung. Die Regelungen lassen einerseits Spielräume, um das Recht des Vollstreckungsstaats angemessen zu berücksichtigen, andererseits sind aber auch Pflichten und Grenzen hinsichtlich einer Ablehnung oder dem Rückgriff auf eine andere Ermittlungsmaßnahme geregelt. Das Schutzniveau, welches auch in einem rein innerstaatlichen Strafverfahren im Vollstreckungsstaat gelten würde, soll nicht in einem grenzüberschreitenden Verfahren unterschritten werden, so dass es insoweit auf die Berücksichtigung der innerstaatlichen Vorschriften des Vollstreckungsstaats ankommt.528 In systematischer Hinsicht bezieht sich Art. 10 Rl EEA auf das Ausweichen auf andere Ermittlungsmaßnahmen, wobei in Art. 10 Abs. 2 Rl EEA vorgesehen ist, dass bestimmte Ermittlungsmaßnahmen vollstreckt werden und auch als Ermittlungsmaßnahme in den jeweiligen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten angelegt sein müssen. Das bedeutet nicht, dass dann keine Versagung nach Art. 11 Rl EEA möglich ist, denn Art. 10 Abs. 2 Rl EEA gilt „unbeschadet des Art. 11“. Art. 11 wiederum gilt „unbeschadet des Artikels 1 Abs. 4“, so dass zwar für eine Versagung der Vollstreckung ein Grund aus Art. 11 Rl EEA vorliegen muss, aber darüber hinaus der allgemeine europäische ordre public zu beachten ist. Vorzug anderer Ermittlungsmaßnahmen In Art. 10 Rl EEA ist dem Recht des Vollstreckungsstaats eine gewisse Geltung eingeräumt worden, weil er eine Wahlmöglichkeit hinsichtlich der Ermittlungsmaßnahme bekommt.529 Gegenüber Art. 9 Abs. 1 Rl EEA ist dadurch wieder eine Einschränkung der gegenseitigen Anerkennung zu verzeichnen. Nach Art. 10 Abs. 1 Rl EEA ist der Rückgriff auf eine andere Ermittlungsmaßnahme möglich, wenn gemäß Art. 10 Abs. 1 lit. a Rl EEA die „angegebene Ermittlungsmaßnahme nach dem Recht des Vollstreckungsstaates nicht besteht“ oder gemäß Art. 10 Abs. 1 lit. b Rl EEA „die angegebene Ermittlungsmaßnahme in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall nicht zur Verfügung stehen würde“. Art. 10 Abs. 3 Rl EEA sieht vor, dass die Vollstreckungsbehörde auch auf andere Ermittlungsmaßnah- 1. 528 Böse ZIS 2014, 152, 155. 529 Zimmermann ZStW 127 (2015) 143, 162. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 133 men zurückgreifen kann, wenn diese weniger einschneidend sind, aber zu dem gleichen Ergebnis führen. In der Konsequenz sieht Abs. 4 vor, dass ein Handeln nach Abs. 1 oder 3 zu einer Unterrichtung der Anordnungsbehörde führt und diese dann entscheiden kann, ob sie die EEA zurücknimmt oder aber die EEA ergänzt. Enthalten ist hier also keine Versagung der Vollstreckung durch den Vollstreckungsstaat, aber es ist die Möglichkeit gegeben, auf andere Ermittlungsmaßnahmen auszuweichen und letztlich der Anordnungsbehörde die Entscheidung zu überlassen, ob sie die EEA zurücknimmt oder ergänzt. Die grundsätzliche Pflicht zur Vollstreckung wird also nicht unterwandert, sondern das „Wie“ der Vollstreckung an das Recht des Vollstreckungsstaates angepasst. Insoweit können grenz- überschreitende Strafverfahren und innerstaatliche Strafverfahren im Vollstreckungsstaat gleichbehandelt werden.530 Mit § 91f IRG wurde Art. 10 Rl EEA in das innerstaatliche Recht umgesetzt. Rückgriff auf andere Ermittlungsmaßnahmen Die in Abs. 1 vorgesehene Möglichkeit des Rückgriffs auf eine andere Ermittlungsmaßnahme, wenn die Ermittlungsmaßnahme im Vollstreckungsstaat nicht vorgesehen ist oder wenn sie in dem speziellen Fall innerstaatlich nicht vollstreckbar wäre, führt zu einem wesentlichen Spielraum für den Vollstreckungsstaat. Auch wenn das Prinzip gegenseitiger Anerkennung verlangt, dass eine Vollstreckung grundsätzlich verpflichtend ist, muss es mit Blick auf die Unterschiede in den Strafverfahrensordnungen für den Vollstreckungsstaat möglich sein, nicht gänzlich gegen sein innerstaatliches Recht vollstrecken zu müssen. Eine Ermittlungsmaßnahme, die nicht im Recht des Vollstreckungsstaates angelegt ist, kann nicht zu einer Vollstreckung führen. Dementsprechend greift die Vollstreckungsbehörde wenn möglich gemäß Art. 10 Abs. 1 lit. a Rl EEA auf eine andere Ermittlungsmaßnahme zurück, wenn die in der EEA bezeichnete Ermittlungsmaßnahme im Vollstreckungsstaat nicht besteht. Praktikabel erscheint demnach, diejenige Ermittlungsmaßnahme zu wählen, die der Vollstreckungsstaat in diesem Fall anwenden würde, um das erwünschte Beweisergebnis zu erzielen. Im Hinblick auf Art. 10 Abs. 1 lit. b Rl EEA, also dem Rückgriff auf eine andere Ermittlungsmaßnahme, wenn in einem vergleichbaren innerstaatlia) 530 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 55; Böse ZIS 2014, 152, 155. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 134 chen Fall eine solche Ermittlungsmaßnahme „nicht zur Verfügung stehen würde“, soll Erwägungsgrund 10 Rl EEA Aufschluss über die Formulierung geben. Darin wird auch nochmals darauf hingewiesen, dass die Anordnungsbehörde am besten entscheiden kann, welche Ermittlungsmaßnahme durchzuführen ist. Wenn eine solche aber nicht zur Verfügung stünde, dann soll die Vollstreckungsbehörde eine Maßnahme anderer Art wählen. Erwägungsgrund 10 erläutert weiterhin die Verfügbarkeit. Diese „sollte sich auf Anlässe beziehen, bei denen die angegebene Ermittlungsmaßnahme nach dem Recht des Vollstreckungsstaats zwar existiert, aber nur unter bestimmten Umständen rechtmäßig zur Verfügung steht, beispielsweise wenn die Ermittlungsmaßnahme nur bei Straftaten eines gewissen Schweregrads, nur gegen Personen, gegen die bereits bestimmte Verdachtsmomente bestehen, oder nur mit der Zustimmung der betreffenden Personen durchgeführt werden kann“. Die bestimmte Maßnahme muss damit innerstaatlich zulässig sein.531 Insoweit ist eine Prüfung durch den Vollstreckungsstaat auf der Grundlage der übermittelten Informationen vorausgesetzt, welche auch Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte der angeordneten Ermittlungsmaßnahme beinhaltet.532 Damit ist sichergestellt, dass zum Beispiel von der deutschen Vollstreckungsbehörde keine Durchsuchung vorzunehmen ist, wenn die Straftat nicht die Schwere aufweist, die eine solche Ermittlungsmaßnahme rechtfertigen würde. Allerdings soll dieser Rückgriff auf eine andere Ermittlungsmaßnahme „wann immer möglich“ stattfinden. Wenn es zum Beispiel um eine Durchsuchung geht, um ein Beweismittel zu erlangen, ist schwer vorstellbar, wie sich das Beweismittel mit einer anderen Ermittlungsmaßnahme erlangen lässt. Vorstellbar ist aber zum Beispiel eine Zeugenbefragung, bevor eine Telekommunikationsüberwachung vorgenommen wird, für die die Verdachtsmomente gegen den Betroffenen nicht ausreichen. Diese Vorschrift gibt dem Vollstreckungsstaat die Möglichkeit, sein innerstaatliches Recht weitgehend anzuwenden. Die andere Rechtslage im Vollstreckungsstaat kann insoweit nicht übergangen werden. Deswegen wird in der Vorschrift teilweise ein „faktischer Zurückweisungsgrund“ ge- 531 So auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 284, welche von der „konkreten Zulässigkeit der Maßnahme“ spricht. 532 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 51 f., welche aber kritisiert, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung ausschließlich auf der Basis der übermittelten Informationen erfolgt und die Prüfung dadurch eingeschränkt ist. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 135 sehen, weil letztlich das Recht des Vollstreckungsstaats gilt.533 Allerdings bleibt es hier nicht bei der Zurückweisung, weil nur auf einem anderen Weg vollstreckt werden soll. Dabei bleiben die Ermittlungen im Hinblick auf das Beweisziel genauso zielführend und werden nur an die rechtlichen Möglichkeiten der Ermittlungsbehörden im Vollstreckungsstaat angepasst. Letztlich wird an Stelle wieder ein Spielraum geschaffen, die Unterschiede in den Strafverfahrensordnungen zu überbrücken. Am verfolgten Beweisergebnis ändert sich dabei nichts. Weniger einschneidende Ermittlungsmaßnahme Die Regelung aus Art. 10 Abs. 3 Rl EEA sieht vor, dass auf eine andere nicht so einschneidende Ermittlungsmaßnahme zurückgegriffen werden kann, wenn das gleiche Ziel erreicht wird. Aus dieser Bestimmung wurde oben bereits ein wesentliches Argument dafür gezogen, dass dem Vollstreckungsstaat hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit zumindest eine summarische Prüfung zugestanden werden kann, lässt sich in die Formulierung aus Art. 10 Abs. 3 Rl EEA doch das Merkmal der Erforderlichkeit aus der Verhältnismäßigkeitsprüfung reinlesen.534 Um eine Entscheidung treffen zu können, eine nicht so einschneidende Maßnahme vorzuziehen, wird denklogisch vorausgesetzt, dass die Vollstreckungsbehörde Überlegungen zu der Verhältnismäßigkeit anstellt. Sinn und Zweck der Vorschrift ist die möglichst grundrechtsschonende Vollstreckung der EEA. Diese Vorschrift ist vor allem dann sinnvoll, wenn sich der verfassungsrechtliche Maßstab hinsichtlich der Wahl einer Ermittb) 533 So auch Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 18/9757, S. 26, wobei darin insbesondere auch auf die Position der BRD im Entwicklungsprozess der Richtlinie verwiesen wird, wonach sie einen „allgemeinen Zurückweisungsgrund“ gefordert hat, der insbesondere dann Geltung erlangen soll, wenn die Verhältnismä- ßigkeit nicht gegeben ist, wobei im Art. 10 Rl EEA jetzt „faktisch“ ein solcher allgemeiner Versagungsgrund gesehen wird, weil auf das Recht des Vollstreckungsstaats abgestellt wird; so auch Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 165; dementsprechend auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 56 f., wonach mit Art. 10 ein „neuer Ansatz“ verfolgt wird, als dass der Rückgriff auf Basis einer Prüfung der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall dem Vollstreckungsstaat ermöglicht wurde; siehe auch Rackow KriPoZ 2017, 79, 82. 534 Siehe dazu Gliederungspunkt D. II. 4. c) und d); vgl. auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 54, wonach die Prüfung der Erforderlichkeit deckungsgleich mit der innerstaatlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung ist. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 136 lungsmaßnahme unterscheidet und der Vollstreckungsstaat dann unter Beachtung der Rechte des Betroffenen im Vollstreckungsstaat grundrechtsschonender ermitteln kann, weil eben eine andere rechtlich vorgesehene Ermittlungsmaßnahme zu dem gleichen Ziel führt. Immer wieder wird kritisiert, dass der europäische Gesetzgeber die Ermittlungsmöglichkeiten ausbaut, aber dies zu Lasten der Rechte des Betroffenen geht.535 Mit dieser Regelung wird dem gerade entgegengewirkt. Darin besteht gleichzeitig eine weitere Abweichung von einem stringenten Durchhalten des Prinzips gegenseitiger Anerkennung.536 Auch damit versucht der europäische Gesetzgeber über das sekundäre Unionsrecht ein effizientes System für den grenzüberschreitenden Beweisverkehr zu schaffen und trotzdem die Unterschiedlichkeit der Rechtsordnungen zu berücksichtigen und die Rechtsstellung des Betroffenen im Vollstreckungsstaat nicht zu schwächen. Möglich wird durch die Regelung eine ausgewogene Entscheidung im konkreten Fall statt der pauschalen Anwendung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung.537 Die Vorschrift greift die Erforderlichkeit einer Maßnahme auf, die denklogisch eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit voraussetzt und in diesem Fall zu dem Ergebnis kommt, dass eine weniger einschneidende Maßnahme in Frage kommt, die dieselben Erfolgsaussichten hinsichtlich der Beweismittelgewinnung mit sich bringt.538 Auch in dieser Hinsicht wird die Regelung als Modifikation des Prinzips gegenseitiger Anerkennung als vorteilhaft angesehen, weil es für die Vollstreckungsbehörde leichter sei über die Verhältnismäßigkeit einer Ermittlungsmaßnahme zu entscheiden.539 Zusammengefasst erscheint dieser flexible Ansatz in Anbetracht der Unterschiedlichkeit der Strafverfahrensordnungen begrüßenswert, weil unter Berücksichtigung des Beweisziels ein grundrechtsschonenderer Weg gesucht wird. Damit wird auch an weiterer Stelle deutlich, dass der europäische Gesetzgeber nicht versucht, das Prinzip gegenseitiger Anerkennung „ohne Rücksicht auf Verluste“ auf das Beweisrecht zu übertragen, sondern ausgleichende Regelungen zwischen den grenzüberschreitend agierenden Behörden zu finden. 535 Siehe zum Beispiel Ahlbrecht StV 2013, 114, 118. 536 Zimmermann/Glaser/Motz EuCLR 2011, 56, 69. 537 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 54 spricht insoweit von der vorrangigen Gerechtigkeit im konkreten Fall gegenüber dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung. 538 Siehe dazu Gliederungspunkt D. II. 4. c). 539 So Zimmermann/Glaser/Motz EuCLR 2011, 56, 69. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 137 Konsequenzen nach Art. 10 Abs. 5 Rl EEA Fraglich bleibt, welche Konsequenzen eintreten, wenn ein Rückgriff auf eine andere Ermittlungsmaßnahme nicht möglich ist. Besteht die Ermittlungsbehörde nach dem Recht des Vollstreckungsstaates nicht oder stände sie bei einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall nicht zur Verfügung und gibt es keine andere Ermittlungsmaßnahme mit dem gleichen Ergebnis, dann sieht Art. 10 Abs. 5 Rl EEA vor, dass die Vollstreckungsbehörde der Anordnungsbehörde mitteilt, „dass es nicht möglich war, die erbetene Unterstützung zu leisten“. Von dem Grundsatz des Prinzips gegenseitiger Anerkennung ausgegangen, erscheint die Frage nach dem Sinn und Zweck dieser Regelung naheliegend. Denn grundsätzlich ist entsprechend diesem Prinzip vorgesehen, eine Versagung nur in speziellen Fällen zuzulassen. In dieser Vorschrift wird aber ein allgemeiner Versagungsgrund gesehen540, gegen einen solchen sich in der Entstehungsphase der Richtlinie ausgesprochen wurde541. Die Normierung dieses Grundes ist allerdings im Hinblick auf die Flexibilität des Instruments der EEA, welche ja auch gemäß des Erwägungsgrundes 10 der Richtlinie mit dem Übergang zur gegenseitigen Anerkennung der Flexibilität des traditionellen Systems der Rechtshilfe Rechnung trägt, von Bedeutung. Damit wird gewährleistet, dass der Vollstreckungsstaat nicht bei Ermittlungsmaßnahmen, die von einem anderen Mitgliedstaat angeordnet wurden, einen anderen Maßstab anlegen muss als bei einer Ermittlungsmaßnahme in einem innerstaatlichen Verfahren.542 Ohne diese Regelung müsste der Vollstreckungsstaat eine Ermittlungsmaßnahme vollstrecken, die in dem Vollstreckungsstaat nicht angelegt ist. Eine deutsche Vollstreckungsbehörde müsste beispielsweise eine Ermittlungsmaßnahme vollstrecken, die den Kernbereich privater Lebensgestaltung betrifft und nach dem deutschen Strafverfahrensrecht nicht zulässig c) 540 Böse ZIS 2014, 152, 155; vgl. auch Gesetzesbegründung BT-Drucks. 18/9757, S. 26; so auch Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 165; Ambos, Internationales Strafrecht, § 12 Rn. 91. 541 Böse ZIS 2014, 152, 155 verweist insofern in Fn. 29 auf die Kritik von Zimmermann/Glaser/Motz EuCLR 2011, 56, 78 f., die zu einem früheren Entwurf übereinstimmend mit den Dokumenten aus dem Gesetzgebungsakt die Aufnahme eines allgemeinen Versagungsgrundes ablehnen, weil dieser dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung insofern entgegensteht, als dass dieses Prinzip eben die Versagung nur in speziellen geregelten Fällen erlauben soll. 542 Bachmaier eucrim 2015, 47, 53. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 138 ist. Das ist mit Geltung dieser Regelung nicht möglich, wenn keine andere Ermittlungsmaßnahme mit dem gleichen Ergebnispotenzial verfügbar ist.543 Auch in den Versagungsgründen aus Art. 11 Rl EEA ist ein solcher Fall nicht vorgesehen, so dass eine Versagung dann nicht möglich wäre. Zwar kann insoweit wieder das Argument herangezogen werden, dass die ermittelten Beweise für ein Strafverfahren im Anordnungsstaat erhoben werden, der eine solche Ermittlungsmaßnahme vorsieht. Dennoch erscheint es abwegig, die Vollstreckungsbehörden Maßnahmen durchführen zu lassen, die in ihrer Tätigkeit nicht vorkommen, weil sie schlicht im Recht des Vollstreckungsstaates nicht angelegt sind oder verfassungsrechtlich ausgeschlossen sind. Die Anwendung des Strafverfahrensrechts würde bei solch einer unterschiedlichen Rechtsanwendung in innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Fällen zu Widersprüchlichkeiten führen, die sich auf die verfassungsrechtlich ausbalancierten Strafverfahrensordnungen auswirken.544 Darüber hinaus ist es für den Betroffenen im Vollstreckungsstaat nicht mehr vorhersehbar, wann gegen ihn ermittelt werden kann, wenn die Ermittlungsmaßnahme im Recht des Vollstreckungsstaates nicht verankert ist.545 Anderenfalls sind erhebliche Rechtsunsicherheiten vorstellbar. In dieser Hinsicht ist die Vorschrift sehr begrüßenswert, denn um die Unterschiede in den jeweiligen Strafverfahrensordnungen mittels eines solchen Instruments auffangen zu können, muss es flexible Regelungen geben. Einerseits muss das Prinzip gegenseitiger Anerkennung beachtet werden, welches eben die gewünschten Zielvorstellungen der Effektivität und Vereinfachung des grenzüberschreitenden Beweisverkehrs beinhaltet. Andererseits ist es von großer Bedeutung, die rechtliche Position des Beschuldigten im Vollstreckungsstaat angemessen zu berücksichtigen. Abgesehen davon verlangt es dem Vollstreckungsstaat viel ab, wenn eine Maßnahme rechtlich nicht vorgesehen ist, diese aber unter Differenzierung zwischen innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Fällen verpflichtend voll- 543 Auch Böse ZIS 2014, 152, 155 nennt dieses Beispiel. 544 Bei Bachmaier eucrim 2015, 47, 53, ist die Rede von „internal inconsistency“. 545 So auch Bachmaier eucrim 2015, 47, 53 f., die eine Parallele zu dem EuHb zieht, der bei Verzicht auf beiderseitige Strafbarkeit auch von der Vollstreckungsbehörde vollstreckt werden muss, so dass im Vergleich hier mit der Regelung aus Art. 10 Abs. 5 eine Begrenzung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung zu verzeichnen ist, wenn mangels Verfügbarkeit der Maßnahme die Vollstreckung versagt werden kann und so keine „blinde Akzeptanz“ gefordert wird, wenn es darum geht Maßnahmen zu vollstrecken, die in die Grundrechte des Betroffenen eingreifen. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 139 streckt werden muss. Das führt argumentativ wieder zu den grundlegenden Themen der justiziellen Zusammenarbeit wie beispielsweise das gegenseitige Vertrauen in die andere Rechtsordnung. Die Verpflichtung zur blinden Anerkennung und Vollstreckung wird die vertrauensvolle Zusammenarbeit nicht fördern. Die Möglichkeit von den Rechtsinstrumenten eingeräumte Spielräume zu nutzen, um den innerstaatlichen verfassungsrechtlichen Maßstäben gerecht werden zu können, wird eher zu einer konstruktiven Zusammenarbeit führen. Vorgaben des Art. 10 Abs. 2 Rl EEA Sind oben noch die Spielräume beschrieben worden, die sich der Vollstreckungsbehörde innerhalb des Art. 10 Rl EEA bieten, enthält dieselbe Vorschrift auch eine Begrenzung oder an einziger Stelle in der Richtlinie sogar eine Harmonisierung.546 Der europäische Gesetzgeber hat die Grenzen nach unten abgesteckt und in Art. 10 Abs. 2 Rl EEA einige Maßnahmen formuliert, die nach dem Recht des Vollstreckungsstaates möglich sein müssen und auch zu vollstrecken sind. Eine Prüfung der Zulässigkeit im konkreten Fall erfolgt gerade nicht.547 Ein Rückgriff auf andere Ermittlungsmaßnahmen nach Art. 10 Abs. 1 Rl EEA ist nicht mehr möglich, aber ein Rückgriff auf eine weniger einschneidende Ermittlungsmaßnahme mit gleichem Beweisergebnis bleibt möglich. Genauso „unbeschadet“ bleiben die Versagungsgründe aus Art. 11 Rl EEA. Insgesamt kann von vorneherein festgestellt werden, dass die aufgezählten Maßnahmen einen geringen Eingriffscharakter aufweisen. Es handelt sich um Ermittlungsmaßnahmen, die allgemein bekannte und vielfach genutzte Ermittlungsmaßnahmen sind und deren Vereinheitlichung zur vereinfachten Zusammenarbeit führen soll.548 Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass sich Art. 10 Abs. 1 Rl EEA auf Maßnahmen bezieht, die mit einem erheblicheren Eingriffscharakter belegt sind. Sind diese aufgezählten Maßnahmen im Strafverfahrensrecht eines Mitgliedstaates teilweise oder – eher unwahrscheinlich - gänzlich nicht vorgesehen, dann besteht hier nach der Richtlinie in einem solchen Fall Umsetzungsbedarf. Innerd) 546 So auch die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 18/9757, S. 26, welcher bei Art. 10 Abs. 2 aufgrund der Harmonisierung von einer „Sonderstellung innerhalb der RL EEA“ spricht. 547 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 52. 548 BT-Drucks. 18/9757, S. 26. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 140 staatlich bestand insoweit kein Umsetzungsbedarf.549 Diese Maßnahmen müssen strafverfahrensrechtlich angelegt sein und dementsprechend auch vollstreckt werden. Die Frage des Art. 10 Abs. 1 Rl EEA, ob die Ermittlungsmaßnahme überhaupt besteht oder in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall nicht zur Verfügung steht, kann bei den in Art. 10 Abs. 2 Rl EEA angegebenen Ermittlungsmaßnahmen nicht aufkommen. Die Vorschrift gibt aber nur vor, dass diese Ermittlungsmaßnahmen vollstreckbar sein müssen, die innerstaatlichen rechtlichen Voraussetzungen für die Maßnahme gelten trotzdem. Erlangung bereits erhobener Beweise An erster Stelle nennt Art. 10 Abs. 2 lit. a Rl EEA „die Erlangung von Informationen und Beweismitteln, die sich bereits im Besitz der Vollstreckungsbehörde befinden, wenn die Informationen oder Beweismittel nach dem Recht des Vollstreckungsstaates im Rahmen eines Strafverfahrens oder für die Zwecke der EEA hätten erlangt werden können". Die Vollstreckungsbehörde muss demnach Informationen oder bereits ermittelte Beweismittel herausgeben. Diese Maßnahme ist mit einer hypothetischen Prüfung verbunden, die vorsieht, dass die Erhebung solcher Informationen durch Ermittlungsmaßnahmen mit dem Recht des Vollstreckungsstaates im Einklang stehen muss. Das Prinzip locus regit actum wird auch in dieser hypothetischen Prüfung eingehalten. Zunächst ist zu klären, was von Informationen und Beweismitteln erfasst ist. Wenn sich diese schon in Besitz der Vollstreckungsbehörde befinden müssen, dann kann es sich nur um solche Informationen handeln, die bereits im Zusammenhang mit anderen Ermittlungsverfahren als dem betreffenden grenzüberschreitenden Verfahren erhoben wurden. Informationen können damit sowohl personenbezogene Daten sein oder insgesamt Informationen aus den Ermittlungsakten der Vollstreckungsbehörde. Beweismittel können dann solche sein, die innerstaatlich auch als Beweismittel gelten. In Deutschland ist demnach der Zeugen-, Sachverständigen-, Urkunden- und Augenscheinbeweis denkbar.550Auch in Dateien gespeicherte Informationen sind von Art. 10 Abs. 2 lit. b Rl EEA erfasst. Grundsätzlich ist ein Austausch aus der Perspektive des deutschen Strafverfahaa) 549 BT-Drucks. 18/9757, S. 26. 550 Zu den Beweismittelarten Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, Rn. 179 ff. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 141 rensrechts auch innerstaatlich nicht unbekannt. Regelungen dazu befinden sich in den §§ 474 ff. StPO. In den bisherigen Regelungen zum sonstigen Rechtshilfeverkehr befinden sich bereits ähnliche Regelungen. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang § 61a IRG, der für den vertraglosen Bereich der Rechtshilfe eine Datenübermittlung ohne Ersuchen vorsieht. Innerhalb der EU gilt zur Übermittlung von Daten ohne Ersuchen innerhalb der sonstigen Rechtshilfe § 92c IRG. Die Übermittlung von Informationen auf ein Ersuchen hin ergibt sich in der EU aus § 92 IRG. Diese Vorschrift geht auf den Rahmenbeschluss 2006/960/JI551 zurück. Dieser Rahmenbeschluss sieht in Art. 1 Nr. 1 das Ziel vor, dass Regeln festgelegt werden, „wonach die Strafverfolgungsbehörden der Mitgliedstaaten wirksam und rasch bestehende Informationen und Erkenntnisse zum Zwecke der Durchführung strafrechtlicher Ermittlungen oder polizeilicher Erkenntnisgewinnungsverfahren austauschen können“. Dementsprechend ist in § 92 Abs. 1 IRG geregelt, dass die Polizeibehörden auf ein Ersuchen hin Informationen einschließlich personenbezogener Daten zum Zweck der Strafverfolgung übermitteln können. Dieses Vorgehen entspricht der Informationserlangung, die von Art. 10 Abs. 2 lit. a Alt. 1 Rl EEA vorgeschrieben wird. Hinsichtlich der Erlangung von Beweismitteln aus Art. 10 Abs. 2 lit. a Alt. 2 Rl EEA lässt sich eine Vorschrift im Rechtshilferecht des IRG nur innerhalb der vertraglosen sonstigen Rechtshilfe finden. § 66 Abs. 1 Nr. 1 IRG erlaubt es, dass auf ein entsprechendes Ersuchen hin Gegenstände herausgegeben werden, die als Beweismittel für ein ausländisches Verfahren gelten können. Hier sind Gegenstände gemeint, die ohne Bezug zu dem grenz- überschreitenden Strafverfahren von der Behörde aufgrund von innerstaatlichen Ermittlungen beschlagnahmt wurden oder aber innerhalb eines Rechtshilfeverfahrens, in welchem es zur Vollstreckung einer Beschlagnahme und Durchsuchung kam.552 Interessant in diesem Zusammenhang ist auch § 97 IRG, der ebenfalls die Herausgabe von Beweismitteln regelt, die zuvor auf ein Ersuchen nach dem Rb 2003/577/JI553 hin beschlagnahmt oder sichergestellt wurden. In Art. 10 Abs. 2 lit. a Rl EEA geht es ja insge- 551 Rahmenbeschluss 2006/960/JI des Rates vom 18.02.2006 über die Vereinfachung des Austauschs von Informationen und Erkenntnissen zwischen den Strafverfolgungsbehörden der Mitgliedstaaten der EU, ABl. L 2006/386, S. 89 ff. 552 Von Galen, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 4, Rn. 158. 553 Rahmenbeschluss 2003/577/JI über die Vollstreckung von Entscheidungen über die Sicherstellung von Vermögensgegenständen oder Beweismitteln in der Europäischen Union vom 22.07.2003. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 142 samt um Informationen und Beweismittel, die sich schon bei der Vollstreckungsbehörde befinden. Außerdem wird diese Regelung zurückgehend auf den Rb 2003/577/JI mit der Umsetzung der Richtlinie EEA auch hinfällig, denn dieser Rahmenbeschluss gehört zu der fragmentarischen Rechtslage, die mit der Rl EEA aufgegeben werden soll und dementsprechend wird dieser Rahmenbeschluss auch nach Art. 34 Abs. 2 S. 2 Rl EEA durch diese ersetzt. Allgemein geht es in Art. 10 Abs. 2 Rl EEA nicht um Ermittlungsmaßnahmen, die an besondere verfassungsrechtlich gebotene Voraussetzungen geknüpft sind.554 Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift geht es darum, dass nicht doppelt ermittelt wird, sondern bereits vorhandene Beweise direkt mittels EEA erlangt werden können.555 Die Regelung, dass die zu erlangenden Beweise und Informationen, die bereits im Besitz der Vollstreckungsbehörde sind, auch innerstaatlich oder mittels einer EEA hätten erhoben werden können, sorgt dafür, dass nicht etwa im Besitz der Vollstreckungsbehörde befindliche Beweise erlangt werden, die zuvor mittels einer Zwangsmaßnahme erhoben wurden, die nach den Voraussetzungen der Richtlinie nicht hätten erlangt werden dürfen.556 Da es nur um Informationen und Beweise geht, die auch in einem innerstaatlichen Ermittlungsverfahren oder über eine EEA hätten erlangt werden können, ergibt sich keine andere Rechtslage gegenüber der Situation, dass genau dieselben Informationen und Beweismittel von vorneherein mittels einer EEA vom Vollstreckungsstaat hätten ermittelt werden sollen. Bedenken, dass sich das negativ auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Verfahrensbeteiligten bei zugrundeliegenden Zwangsmaßnahmen auswirken kann, weil nur gegen die Entscheidung in der Vergangenheit vorgegangen werden könne557, sind nachvollziehbar. Gleichzeitig ist aber darauf hinzuweisen, dass dies kein besonderes Phänomen gegenüber innerstaatlichen Strafverfahren 554 BT-Drucks.: 18/9757, S. 26. 555 Vgl. Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, § 483, Rn. 4, hier in Zusammenhang mit der Nutzung von gespeicherten Daten in einem innerstaatlichen Kontext, was aber genauso für bereits in Besitz der Behörde befindliche Informationen und Beweismittel gelten kann. 556 Zu einem früheren Entwurf der EEA, Ratsdok. 18918/11, auch Ruggeri, ZStW 125 (2013) 414 ff., der die Rechte der Beteiligten im Anordnungsstaat gefährdet sieht, wenn die bereits in Besitz der Vollstreckungsbehörde befindlichen Beweise erlangt werden sollen, die unter Umständen durch eine Zwangsmaßnahme erlangt wurden. 557 So Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 52 f., wonach das „besonders problematisch“ sei. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 143 ist. Insoweit muss immer zur gegeben Zeit gegen die Zulässigkeit von Ermittlungsmaßnahmen vorgegangen werden, oder aber erst zeitlich später. Jedenfalls ist den Verfahrensbeteiligten, zu welchem Zeitpunkt auch immer, ein Vorgehen möglich oder möglich gewesen. In diesem Fall sind die Informationen nur schon im Besitz der Behörde. Für im deutschen Strafverfahren besonders geschützte Daten, die aus einer DNA-Probe oder aus einer Telekommunikationsüberwachung stammen, können die Informationen nicht ohne die Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen erlangt werden.558 Wie es auch den ursprünglichen Zielen der Richtlinie entspricht, tragen solche Regelungen zur Effizienz des grenzüberschreitenden Strafverfahrens bei, weil keine erneuten Ermittlungen erforderlich sind. Zwar werden keine Harmonisierungen vorgenommen, die zu erheblichem Umsetzungsbedarf und zu europäischen weitreichenden Mindeststandards im Strafverfahren führten. Die hier aufgeführten Maßnahmen werden aber immerhin in jedem Mitgliedstaat vorausgesetzt und gleichzeitig an die rechtlichen Voraussetzungen des Vollstreckungsstaats gebunden. Erlangung von Daten Art. 10 Abs. 2 lit. b Rl EEA sieht vor, dass mittels einer EEA die Erlangung von Informationen sichergestellt sein muss, „die in Datenbanken der Polizei und der Justizbehörden enthalten sind und zu denen die Vollstreckungsbehörde im Rahmen eines Strafverfahrens unmittelbar Zugang hat“. Hier wird nicht die hypothetische Übereinstimmung mit dem Recht des Vollstreckungsstaats wie in Art. 10 Abs. 2 lit. a Rl EEA vorausgesetzt. Aus Sicht des deutschen Strafverfahrensrechts sieht die StPO bei gespeicherten Daten vor, dass gemäß § 483 Abs. 1 StPO von Gerichten und Strafverfolgungsbehörden einschließlich Vollstreckungsbehörden personenbezogene Daten in Dateien gespeichert, verändert und genutzt werden dürfen. Dies muss für die Zwecke eines Strafverfahrens erforderlich sein. Im Hinblick auf die Rechtshilfe sieht diese Vorschrift in Abs. 2 vor, dass die Daten auch für die internationale Rechtshilfe in Strafsachen genutzt werden dürfen. Im innerstaatlichen Kontext bedeutet die Nutzung gemäß § 3 Abs. 5 BDSG jede Verwendung von Daten, die nicht verarbeiten ist. Diese Nutzungsmöglichkeit verfolgt den Zweck, dass Daten nicht doppelt erhoben oder gespeichert werden müssen, wenn sie in einem anderen Strafverbb) 558 BT-Drucks. 18/9757, S. 27. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 144 fahren benötigt werden.559 In diesem Abschnitt der StPO ist auch noch § 487 Abs. 1 StPO zu nennen, der entsprechend die Übermittlung solcher Daten, die nach § 483 Abs. 1 StPO gespeichert wurden, regelt. Demnach ist eine Übermittlung an zuständige Stellen möglich, wenn es für die Zwecke der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen erforderlich ist. Genannt werden muss in diesem Zusammenhang auch die oben schon genannte Vorschrift des § 92 IRG, die auch die Übermittlung von personenbezogenen Daten unter den dort genannten Voraussetzungen vorsieht. Im Hinblick auf die Rechtshilfe in Strafsachen ist die Weitergabe von gespeicherten Daten also möglich. Es wird hier kein Zusammenhang zwischen der zugriffsbereiten Information und der Möglichkeit diese innerstaatlich oder mittels einer EEA zu erlangen hergestellt, wie das bei Art. 10 Abs. 2 lit. a Rl EEA vorgesehen ist. Allerdings kann die Situation bei Informationen aus Datenbanken eine andere sein. Datenbanken, die sich auf die innerstaatlichen Strafverfahren beziehen, enthalten jedenfalls Informationen, die entsprechend dem innerstaatlichen Recht erlangt wurden und insoweit unbedenklich sind. Sollte das nicht zutreffen, befindet sich in der Richtlinie selbst eine Lösung. Die Gesetzesbegründung verweist für historische Daten aus dem Telekommunikationsverkehr auf den Erwägungsgrund 30, der solche Daten als invasive Maßnahme klassifiziert und Art. 10 Abs. 2 Rl EEA dann nicht zur Anwendung kommt oder aber auf Art. 11 Abs. 1 lit. f Rl EEA verweist.560 Bedenken, dass insoweit eine Absenkung des Schutzniveaus zu befürchten ist561, kann demnach sinnvoll begegnet werden. Insoweit enthält die Richtlinie selbst Möglichkeiten, gespeicherte Daten nicht unter allen Umständen herausgeben zu müssen. Die Einhaltung des Rechts des Vollstreckungsstaats bleibt möglich, wenn sie sich auch nicht direkt aus der Vorschrift selbst ergibt. Vernehmungen Die Richtlinie sieht nach Art. 10 Abs. 2 lit. c Rl EEA auch vor, dass Vernehmungen von Zeugen, Sachverständigen, Opfern, Verdächtigen, Beschulcc) 559 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, § 483, Rn. 4. 560 BT-Drucks. 18/9757, S. 27. 561 Böse ZIS 2014 152, 155, der beispielsweise bei der Übermittlung von DNA-Profilen dann ein Absenkung des Schutzniveaus sieht, wenn diese nicht mehr an Straftaten von erheblicher Bedeutung geknüpft ist. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 145 digten und dritten Parteien im Hoheitsgebiet des Vollstreckungsstaates rechtlich vorgesehen sein müssen. Auch bei Vernehmungen kommt ein Rückgriff auf eine andere Ermittlungsmaßnahme nicht in Betracht. Werden Vernehmungen mittels Telefon- oder Videokonferenz vorgenommen, so ist auf die speziellen Regelungen in Art. 24, 25 Rl EEA zu verweisen. Auch im sonstigen Rechtshilfeverkehr ist die Vernehmung vorgesehen. Ein entsprechendes Ersuchen konnte im Rahmen der Rechtshilfe nach § 59 IRG gestellt werden. In dieser Hinsicht ist die grundlegende rechtliche Situation mit den Vorgaben in der Rl EEA vergleichbar. Das deutsche Strafverfahrensrecht ist in Verbindung mit Vernehmungen auch schon in der Rechtshilfe maßgeblich.562 Die forum regit actum - Regel aus Art. 4 Abs. 1 Eu-RhÜbk, die genau wie Art. 9 Abs. 2 Rl EEA die Anwendung der angegebenen Formvorschriften und Verfahren des Anordnungsstaats vorsieht, kann nicht dazu führen, dass Beschuldigtenrechte eingeschränkt werden und so gegen grundlegende Garantien verstoßen wird.563 Grundlegend in diesem Sinne sind beispielsweise die mit den Beschuldigtenvernehmungen verbundenen Belehrungspflichten, so dass bei Nichtbeachtung ein „Widerspruch zu den wesentlichen Rechtsgrundsätzen des Vollstreckungsstaats“ im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Rl EEA entstehen würde. Wie schon in der Rechtshilfe564 gelten die mit den Vernehmungen verbundenen Belehrungspflichten und Zeugnis- sowie Auskunftsverweigerungsrechte auch in einem grenzüberschreitenden Verfahren weiter. Nach dem deutschen Strafverfahrensrecht wird nach vorherrschender Ansicht von einem formellen Verständnis ausgegangen, was bedeutet, dass es auf die Befragung in amtlicher Funktion ankommt.565 Die Vernehmung des Beschuldigten ist in der StPO differenziert geregelt. Nach § 163a Abs. 1 S. 1 StPO muss die Vernehmung des Beschuldigten vor Abschluss der Ermittlungen erfolgen. Diese Vernehmung kann nach §§ 163a Abs. 3, 136 StPO die Staatsanwaltschaft selbst oder aber die Polizei nach §§ 163a Abs. 4, 136 StPO vornehmen. Entsprechend den Voraussetzungen des § 162 StPO kann auch ein Ermittlungsrichter die Vernehmung vorneh- 562 Güntge, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 4, § 59 IRG, Rn. 32. 563 Güntge, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 4, § 59 IRG, Rn. 32, für ein Ersuchen gerichtet auf Vernehmung in der sonstigen Rechtshilfe. 564 Güntge, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 4, § 59 IRG, Rn. 33. 565 Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, Rn. 115. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 146 men. Zeugen und Sachverständige können im Ermittlungsverfahren auch von der Staatsanwaltschaft nach § 161a StPO vernommen werden. Die Staatsanwaltschaft kann gemäß § 161 Abs. S. 1 StPO die Ermittlungen selbst durchführen oder auch von der Polizei ermitteln lassen. Demnach ist auch bei Zeugen und Sachverständigen möglich, dass die Polizei die Vernehmungen vornimmt, § 163 Abs. 3 StPO. Die Forderungen aus Art. 10 Abs. 2 lit. b Rl EEA stehen insoweit der jetzigen Rechtslage nicht entgegen. Es erscheint fernliegend, dass eine deutsche Vollstreckungsbehörde nach Art. 10 Abs. 1 Rl EEA statt einer Vernehmung auf eine andere Ermittlungsmaßnahme zurückgreifen will, sodass die zwingende Vollstreckung von Vernehmungen entsprechend unbedenklich erscheint. Die Vernehmung ist eine Ermittlungsmaßnahme, die hinsichtlich des Tatverdachts oder der Schwere der Tat keine besondere Schwelle voraussetzt, so dass eine Vernehmung rechtlich immer möglich ist und kein Konflikt mit dem deutschen Strafverfahrensrecht entstehen kann, der es gebietet, dass die Vollstreckungsbehörde annimmt, die Vernehmung als Maßnahme bestehe nicht (Art. 10 Abs. 1 lit a Rl EEA) oder aber stehe in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall nicht zur Verfügung (Art. 10 Abs. 1 lit b Rl EEA). Von Bedeutung ist der Umgang mit Belehrungen über Auskunfts- und Zeugnisverweigerungsrechten bei Ersuchen, die eine Vernehmung im Vollstreckungsstaat vorsehen. In terminologischer Hinsicht werden die Vernehmungsmöglichkeiten, die in der StPO vorgesehen sind, dem Inhalt des Art. 10 Abs. 2 lit. b Rl EEA gerecht, wenn es um die Vernehmung von Beschuldigten, Sachverständigen und Zeugen geht. Der Richtlinientext muss aber terminologisch auf viele Rechtsordnungen anwendbar sein, so dass nicht zu jedem Begriff ein begriffliches Äquivalent gefunden werde muss. Es bleibt am Ende die Frage nach den verdächtigen Personen. Als Beschuldigter kann nur der gelten, gegen den das Verfahren auch als Beschuldigten geführt wird.566 Die sogenannten informatorischen Befragungen, bei denen sich die Befragung noch nicht an eine bestimmte verdächtige Person, mithin nicht an einen Beschuldigten richtet, sind keine Beschuldigtenvernehmungen.567 Eine Belehrungspflicht besteht daher bei solchen Befragungen nicht.568 Es handelt sich dann bloß um eine Befragung von Zeugen.569 566 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, Einl., Rn. 76. 567 Kindhäuser/Schumann, Strafprozessrecht, § 6, Rn. 26. 568 Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, § 25, Rn. 11; Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, § 7, Rn. 118. 569 Beulke, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, Strafprozessordnung, Einl., Rn. 148. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 147 Ein Umsetzungsbedarf ergab sich nach der deutschen Rechtslage nicht. Wiederum kann klarstellend geregelt werden, dass eben diese Maßnahmen auch in einen grenzüberschreitenden Verfahren vorgenommen werden müssen, um ein Strafverfahren in einem anderen Mitgliedstaat zu unterstützen. Andererseits gehören Belehrungspflichten zu den grundlegenden Verfahrensvorschriften, ohne die eine Erhebung verwertbarer Beweise undenkbar ist. Diese sind aber aus Sicht des deutschen Strafverfahrensrechts durchsetzbar. Als Vollstreckungsstaat können die Belehrungen nach den geltenden Vorschriften in der StPO vorgenommen werden. Als Anordnungsstaat kann über Art. 9 Abs. 2 Rl EEA auf die Einhaltung dieser Verfahrensvorschriften im Hinblick auf eine spätere Verwertbarkeit hingewirkt werden.570 Darüber hinaus lassen sich die innerstaatlichen Aussageund Zeugnisverweigerungsrechte auch über die „Vorrechte“ im Sinne des Art. 11 Abs. 1 lit. a Rl EEA mittels einer Versagung der Vollstreckung schützen.571 Die Aufnahme von Vernehmungen als grundlegende Ermittlungsmaßnahme erscheint nach alledem gänzlich unbedenklich. Eine Vernehmung muss auch grenzüberschreitend immer möglich sein. Wichtig ist nur, dass Verfahrensgrundsätze wie Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte beachtet werden. Nicht invasive Maßnahmen In Art. 10 Abs. 2 lit. d Rl EEA ist vorgesehen, dass ein Rückgriff auf andere Ermittlungsmaßnahmen dann ausgeschlossen ist, wenn es sich um eine nicht invasive Ermittlungsmaßnahme handelt, denn diese muss in den Mitgliedstaaten zur Verfügung stehen. Offensichtlich wirft das die Frage auf, welche Maßnahmen invasiv oder nicht invasiv sind. Erwägungsgrund 16 der Richtlinie enthält einen Anhaltspunkt insoweit, als dass nicht invasive Maßnahmen zum Beispiel solche sind, wodurch nicht das Recht auf Privatsphäre oder das Recht auf Eigentum verletzt wird. In Erwägungsgrund 30 wird die Terminologie mit einer konkreten Ermittlungsmaßnahme in Verbindung gebracht. Beinhaltet die EEA, dass historische Verkehrs- und Standortdaten zum Telekommunikationsverkehr erlangt werden sollen, so kann das als invasive Ermittlungsmaßnahme gelten. Jedenfalls weist diese Klarstellung hinsichtlich einer Ermittlungsmaßnahme dd) 570 So auch Böse ZIS 2014 152, 155, der von der Anwendbarkeit der Auskunfts- und Zeugnisverweigerungsrechte ausgeht. 571 BT-Drucks. 18/9757, S. 27. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 148 darauf hin, dass es im Einzelfall scheinbar durchaus fraglich sein kann, welche Maßnahme invasiv ist und welche nicht. Eine konkretere Annäherung dahingehend, was das auf europäischer Ebene bedeutet, bleibt die Richtlinie allerdings schuldig.572 Auch sonst ist dieser Begriff auf europäischer Ebene nicht einheitlich definiert. Anhand der Erwägungsgründe 16 und 30 lässt sich nur sehr begrenzt ausmachen, welche Ermittlungsmaßnahmen als nicht invasiv gelten. Mehr als eine Einschränkung ist anhand dieser Gründe nicht vorzunehmen. Invasiv sind nach Erwägungsgrund 16 die Durchsuchung und Beschlagnahme, weil sie genau in die dort genannten Rechte eingreifen. Alle heimlichen Überwachungen sind auch invasiv. Zu eindeutigen Ergebnissen kann jedoch auch unter Heranziehung von Erwägungsgrund 16 nicht gelangt werden, weil nicht feststeht, welche Grundrechtsverletzungen noch zu einer invasiven Ermittlungsmaßnahme führen. Anzunehmen ist, dass die in Art. 10 Abs. 2 lit. a bis e Rl EEA aufgezählten Maßnahmen als nicht invasiv gelten, wie beispielsweise Vernehmungen gemäß Art. 10 Abs. 2 lit. c Rl EEA. Für eine weitere Annäherung kann vielleicht das Recht der sonstigen Rechtshilfe Aufschluss geben. Da gibt es einzelne Bereiche wie den Informationsaustausch, der die Grundrechte in nicht so hohem Maß betrifft, Ermittlungshandlungen, die grundrechtsintensiver sind und die Zustellung von Schriftstücken.573 Eindeutige Kategorisierungen, die den hier verwendeten Terminus Zwangsmaßnahmen näher definieren, ergeben sich auch aus der Rechtshilfe selbst nicht. Es lässt sich auch schwer eine eindeutigere Aufteilung der Ermittlungsmaßnahmen ausmachen, denn auch nicht besonders grundrechtsintensive Maßnahmen können Zwang enthalten.574 Die Richtlinie selbst gibt keinen Aufschluss darüber, was genau invasiv oder nicht invasiv ist. Weil Erwägungsgrund 16 auf das Recht auf Privatsphäre und das Rechts auf Eigentum verweist, kann darin ein Verweis auf das innerstaatliche Recht der Mitgliedstaaten als Ausgangspunkt für die Beantwortung diese Frage gesehen werden.575 Ausgegangen vom innerstaatlichen Begriff der Zwangsmaßnahmen ist festzustellen, dass auch die- 572 Ambos, Internationales Strafrecht, § 12 Rn. 90 mit Verweis auf Belfiore EuCLR 2015, 312, 320 f. und 324. 573 Güntge, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 4, § 59 IRG, Rn. 26. 574 So zum Beispiel Ruggeri, ZStW 125 (2013) 407 ff., der als Beispiel eine Vernehmung nennt, die aber zwangsweise mit einem Lügendetektor durchgeführt wird. 575 So sieht es Böse ZIS 2014 152, 155. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 149 ser schon begrifflich streitig ist.576 Ausgehend von der Formulierung in Erwägungsgrund 16 liegt mit einer Beschlagnahme ein Eingriff in das Recht auf Eigentum vor. In das Recht auf Freiheit greifen evident alle freiheitsentziehenden Maßnahmen ein, wobei Inhaftierungen die wohl grundrechtsintensivste Form sind. Das Recht auf körperliche Unversehrtheit wird beispielsweise durch die Blutentnahme verletzt. Was die Unverletzlichkeit der Wohnung betrifft, sind evidente Eingriffe die Durchsuchung und auch der sognannte große Lauschangriff. Eine solche Liste mit den einzelnen Eingriffen in Schutzbereiche der unterschiedlichen Grundrechte mittels einer Ermittlungsmaßnahme kann anhand aller Zwangsmittel der StPO weitergeführt werden. Entsprechend dem Rechtshilferecht gilt der Informationsaustausch als nicht invasiv, der zwar in das Recht auf Informationelle Selbstbestimmung eingreift, aber nicht als besonders grundrechtsintensiv angesehen wird.577 Bei Vernehmungen wird wohl von keinem intensiven Grundrechtseingriff auszugehen sein. Dem wird allerdings kritisch entgegnet, dass nicht invasive Maßnahmen auch mit Zwang durchgeführt werden können, wenn sie zwangsweise mit einem Lügendetektor vorgenommen werden.578 Die genannten Eckpunkte führen nicht zu einer eindeutigen Definition. Sie sind bestenfalls eine Annäherung. Als konkreterer Aufhänger für einen innerstaatlichen Ausgangspunkt kann § 161 Abs. 1 StPO herangezogen werden.579 Demnach kann die Staatsanwaltschaft Auskunft von Behörden verlangen und Ermittlungen selbst oder durch die Polizei vornehmen, soweit die Befugnisse nicht in anderen Vorschriften besonders geregelt sind. Die Vorschrift erfasst demnach Ermittlungsmaßnahmen, die nicht mittels einer Spezialermächtigung geregelt sind, weil es nur zu einem geringen Eingriff in Grundrechte kommt.580 Solche Ermittlungsmaßnahmen sollen dann nicht invasive Maßnahmen im Sinne der Vorschrift sein. Dieser Ansatz erscheint aber vorliegend auch nicht in Gänze überzeugend zu sein. Sinn und Zweck von Art. 10 Abs. 2 Rl EEA ist ja gerade einen Rückgriff auf andere Ermittlungsanordnungen nach Abs. 1 zu versagen, weil eben solche nicht invasiven Er- 576 So auch Ruggeri, ZStW 125 (2013) 407 ff.; Kühne, Strafprozessrecht, § 24, Rn. 395, der den Begriff „Strafprozessuale Grundrechtseingriffe“ für vorzugswürdig hält. 577 Güntge, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 4, § 59 IRG, Rn. 26. 578 Ruggeri, ZStW 125 (2013) 407 ff. 579 Böse ZIS 2014 152, 155; Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 54. 580 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, § 161, Rn. 1. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 150 mittlungsmaßnahmen immer zur Verfügung stehen müssen. Es soll also auf europäischer Ebene eine Grenze für den oben bereits hervorgehobenen Spielraum der Vollstreckungsbehörde geschaffen werden, ohne dabei ausdrücklich zu definieren. Ausgehend vom jeweiligen innerstaatlichen Recht bleiben trotzdem Fragen offen. Sicherlich kann Deutschland als Vollstreckungsstaat anhand der StPO, insbesondere § 161 Abs. 1 StPO, eine Unterteilung von invasiven und nicht invasiven Ermittlungsmaßnahmen vornehmen. Das ist aber nicht auf andere Mitgliedstaaten übertragbar, sodass Deutschland als Anordnungsstaat sich auf Basis von Art. 10 Abs. 2 lit. d Rl EEA nicht darauf verlassen kann, dass es sich um eine Ermittlungshandlung handelt, die der Vollstreckungsstaat zwingend vornehmen muss. Allein als Vollstreckungsstaat kann aus diesem Ansatz eine gewisse Rechtssicherheit gewonnen werden. Die deutsche Gesetzesbegründung enthält auch keine konkreteren Erläuterungen und nennt als nicht invasive Maßnahmen beispielhaft die Aufnahme von Lichtbildern und Fingerabdrücken und die Identitätsfeststellung, wenn ein Einverständnis des Betroffenen vorliegt.581 Auch das kann nur Anhaltspunkte für eine zusätzliche Eingrenzung geben. Eine letztliche Klärung für alle Mitgliedstaaten lässt sich aus den Regelungen in der Richtlinie nicht ziehen. Dazu bedarf es einer genaueren Definition oder Aufzählung. Identifizierung über Telefonanschluss oder IP-Adresse Die Vollstreckungsbehörden müssen nach Art. 10 Abs. 2 lit. e Rl EEA einen Inhaber eines Telefonanschlusses oder eines IP-Adresse identifizieren können. An dieser Stelle ergibt sich für deutsche Vollstreckungsbehörden keine abweichende Rechtslage. Nach § 100j StPO können von Telefonanbietern Bestandsdaten angefordert werden. Bestandsdaten sind gemäß § 3 Nr. 3 TKG solche Daten, die für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben werden. Die Vorschrift erlaubt eine Erhebung von Daten, die sich auf Name, Anschrift des Kunden und die IP- Adresse erstrecken.582 Bei dieser Anschlusserkennung galten schon bis jetzt keine besonderen Voraussetzungen.583 Bei einem eingehenden Ersuchen an die deutsche Vollstreckungsbehörde, welches eine solche Ermittlung ee) 581 BT-Drucks. 18/9757, S. 27. 582 Köhler, in: Meyer-Goßner/Schmitt, § 100j Rn. 2. 583 BT-Drucks. 18/9757, S. 27. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 151 vorsieht, gilt das innerstaatliche Recht und damit in einem solchen Fall § 100 j StPO unter den dort vorgesehenen Voraussetzungen. Keine Anwendung von Versagungsgründen An dieser Stelle muss den genaueren Ausführungen zu den Versagungsgründen in Art. 11 Rl EEA vorgegriffen werden. Die Versagungsgründe aus Art. 11 Abs. 1 lit. g und h Rl EEA sind nicht anwendbar auf eine EEA, die eine Maßnahme aus Art. 10 Abs. 2 Rl EEA enthält. Art. 11 Abs. 1 lit. g Rl EEA sieht vor, dass eine Vollstreckung ausgeschlossen ist, wenn die dem Verfahren zugrundeliegende Handlung im Vollstreckungsstaat nicht strafrechtlich verfolgt wird, ausgenommen es handelt sich um eine Vorschrift aus dem Katalog in Anhang D und im Anordnungsstaat ist für die Straftat im Höchstmaß mindestens drei Jahre Freiheitsstrafe vorgesehen. Maßnahmen nach Art. 10 Abs. 2 Rl EEA sind demnach auch zu vollstrecken, wenn die dem Strafverfahren zugrundeliegende Handlung im Vollstreckungsstaat nicht strafbar ist. Das führt dazu, dass die Maßnahmen aus Art. 10 Abs. 2 Rl EEA in jedem von der Richtlinie erfassten Verfahren bei jeder von der Anordnungsbehörde bezeichneten Straftat vollstreckt werden müssen, auch wenn im Vollstreckungsstaat keine Strafbarkeit vorgesehen ist. Ist eine Maßnahme im Vollstreckungsstaat nur begrenzt vollstreckbar, weil sie im Vollstreckungsstaat an bestimmte Straftaten mit einem bestimmten Mindestmaß gebunden ist, dann kann eine Vollstreckung der EEA grundsätzlich nach Art. 11 Abs. 1 lit. h Rl EEA versagt werden. Dieser Versagungsgrund steht allerdings auch für die Maßnahmen nach Art. 10 Abs. 2 Rl EEA nicht zur Verfügung. Mögen diese Regelungen zunächst bedenklich erscheinen, weil Ermittlungsmaßnahmen vorgenommen werden müssen, obwohl kein materiell rechtlicher Anknüpfungspunkt im Recht des Vollstreckungsstaats vorliegt, so lässt sich das auf der anderen Seite dadurch relativieren, dass die Ermittlungsmaßnahmen aus Art. 10 Abs. 2 Rl EEA ohnehin nach dem oben Gesagten nicht an besondere Eingriffsschwellen geknüpft sind. Des Weiteren wird durch die Anwendung von Art. 11 Abs. 2 Rl EEA die Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit weiter beschränkt584, was im Rahmen von Art. 11 Rl EEA weitergehend zu erläutern sein wird.585 ff) 584 BT-Drucks. 18/9757, S. 28. 585 Siehe Gliederungspunkt E.III.2. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 152 Versagung In Art. 11 Rl EEA sind einige Gründe vorgesehen, die der Vollstreckung der EEA entgegenstehen können. In Anwendung dieser Gründe kann die Vollstreckungsbehörde die Vollstreckung versagen. Klargestellt wird, dass Art. 11 Rl EEA unbeschadet des Art. 1 Abs. 4 Rl EEA gilt, so dass abgesehen von den formulierten Versagungsgründen die Grundsätze aus Art. 6 EUV zu berücksichtigen sind. In der Entstehungsphase der Richtlinie waren die Versagungsgründe ein Schwerpunkt der Diskussionen. Das liegt bei den unzähligen vorstellbaren Gestaltungsmöglichkeiten auf der Hand. Allerdings musste dabei im Auge behalten werden, dass eine erhebliche Ausweitung der Versagungsmöglichkeiten dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung und auch dem Ziel der Förderung der Effizienz nicht entspricht.586 In der grundsätzlichen Kritik am Prinzip gegenseitiger Anerkennung ist immer wieder, wie schon mehrfach erwähnt, von der Bedingung europaweiter Mindeststandards die Rede. Diese müssten zunächst formuliert werden bevor das Prinzip gegenseitiger Anerkennung als Grundlage für justizielle Zusammenarbeit in der Europäischen Union gelten kann. Auch mit dem Sekundärrecht kann der europäische Gesetzgeber rechtliche Grenzen regeln. Die Versagungsgründe in einem Instrument wie der EEA sind ein zentraler Punkt, an dem ein Ausgleich zwischen den unterschiedlichen Schutzstandards der einzelnen Strafrechtsordnungen der Mitgliedstaaten geschaffen werden kann. Es kann aber auch ein Mindestmaß an Schutzstandards formuliert werden. Daher wundert es hier, dass die Versagungsgründe fakultativ ausgestaltet wurden.587 Der europäische Gesetzgeber hat gerade nicht die Möglichkeit zur Regelung zwingender Mindeststandards wahrgenommen. Dennoch ist eine Anwendung durch die Mitgliedstaaten zu erwarten. Die Versagungsgründe liegen ja gerade im Interesse des Vollstreckungsstaats, weil sie bei der Vollstreckung einer EEA ihren innerstaatlichen Schutzstandard aufrechterhalten können, so dass zu erwarten ist, dass die Vollstreckungsbehörden diese Versagungsmöglichkeiten bei Vorliegen der Voraussetzungen 2. 586 Ratsdok. 16868/10, S. 6 f., wo die Formulierung eines allgemeinen Versagungsgrundes schon frühzeitig abgelehnt wird. 587 Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 131; Böse ZIS 2014, 152, 156, nennt es eine vertane Chance, die Versagungsgründe verbindlich zu regeln, um hier einen Mindestschutz zu formulieren, anstatt den Mitgliedstaaten durch die fakultative Formulierung einen Spielraum in der Umsetzung zu lassen; zur EBA auch Roger, GA 2010, 27, 29. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 153 auch geltend machen werden. Andererseits eröffnet die fakultative Ausgestaltung auch, dass keine Pflicht zur Versagung besteht und dementsprechend auch die Vollstreckung abgesehen vom Vorliegen eines Versagungsgrundes möglich bleibt, wenn der jeweilige Mitgliedstaat ein Interesse an der Vollstreckung hat.588 Es ist aber auch davon auszugehen, dass die Vollstreckungsstaaten keine Ermittlungsmaßnahmen dort vollstrecken, wo sie es nicht unbedingt müssen, schon um die eigenen Kapazitäten des Justizapparates zu schonen. Wann immer ein solcher Versagungsgrund – fakultativ oder zwingend formuliert – einschlägig ist, wird die Versagung im Interesse des Vollstreckungsstaats sein. Allerdings wäre an dieser Stelle eine zwingende Regelung wünschenswert gewesen. Denn so können die Mitgliedstaaten auch in Kenntnis eines möglicherweise eingreifenden Versagungsgrundes im Vollstreckungsstaat die EEA erlassen und eventuell die Vollstreckung erwarten, falls die Vollstreckungsbehörde den Versagungsgrund nicht anwendet. Das führt zu mehr Rechtsunsicherheit.589 Denn es obliegt der gesetzgeberischen Entscheidung der Mitgliedstaaten, ob sie die fakultativen Versagungsgründe anwenden oder nicht. Es wird zu verschiedenen Entscheidungsgrundlagen in den einzelnen Mitgliedstaaten kommen, wonach die jeweiligen Vollstreckungsbehörden nach den unterschiedlichen Maßstäben entscheiden.590 In der Umsetzung des Rb EBA, soweit diese überhaupt stattfand, wurden die Versagungsgründe zwingend formuliert, was nach dem oben Gesagten auch durchaus sinnvoll erscheint.591 In Betracht zu ziehen ist auch die Erwägung, dass das Ziel der Richtlinie, was die gegenseitige Anerkennung von Entscheidungen anstrebt, zur fakultativen Ausgestaltung verpflichtet, weil diese unterschiedliche Entscheidungen und Abwägungen der Mitgliedstaaten ermöglicht und so die Anerkennung von Entscheidungen anderer Mitgliedstaaten jedenfalls möglich bleibt.592 588 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 287. 589 So auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 286 f. 590 Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 131, zur fakultativen Ausgestaltung bei der EBA, die auch weitere Probleme mit sich bringt, wonach entschieden wird, ob der Versagungsgrund einschlägig ist oder nicht. 591 Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 131. 592 So Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 288, welche grundsätzlich dem Erfordernis einer zwingenden Vorschrift zustimmt, aber in Erwägung zieht, dass eine zwingende Ausgestaltung unter Berücksichtigung des Zieles der Richtlinie in Erwägungsgrund 38 „europarechtswidrig sein könnte“. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 154 Grundlegend ist am Ende die Frage nach dem Zweck der Versagungsgründe. Grundsätzlich soll das vorliegende Instrument dem Grundsatz gegenseitiger Anerkennung folgen. Dies ist schon aufgrund der Unterschiede in den einzelnen Strafrechtsordnungen nicht bis in die letzte Konsequenz durchsetzbar. Deswegen sind die Versagungsgründe von besonderer Bedeutung für das Instrument der EEA und auch für die jeweiligen Vollstreckungsbehörden, denn diese sind in ihrer fakultativen Ausgestaltung eine Chance oder rechtliche Stellschraube, um die eigenen gesetzgeberischen Entscheidungen in den jeweiligen Mitgliedstaaten innerhalb des von der Richtlinie eingeräumten Spielraums zu wahren.593 Diese Versagungsgründe sollten in der Umsetzung ausgeschöpft werden, weil sie dem Betroffenen beim Schutz seiner Grundrechte nach dem jeweiligen Recht des Mitgliedstaates helfen. Andererseits sind es auch diese Versagungsgründe, die deutlich machen, dass an den rechtlichen Unterschieden in den Strafverfahrensordnungen der Mitgliedstaaten mit der Richtlinie kein großer Fortschritt erzielt wurde.594 Richtigerweise wird immer wieder das Vertrauen der Mitgliedstaaten in die Rechtsordnungen des jeweils anderen Mitgliedstaates als Voraussetzung für das Prinzip gegenseitiger Anerkennung betont.595 Die Versagungsgründe zeigen aber, dass Spielräume bestehen müssen und so dieses Vertrauenserfordernis relativiert wird.596 Immunitäten und Vorrechte Die Vollstreckung einer EEA kann nach Art. 11 Abs. 1 lit. a Rl EEA dann versagt werden, wenn „Immunitäten oder Vorrechte bestehen, die es unmöglich machen die EEA zu vollstrecken, oder wenn Vorschriften zur Bestimmung und Beschränkung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit in Bezug auf die Pressefreiheit und die Freiheit der Meinungsäußerung in anderen Medien bestehen, die es unmöglich machen, die EEA zu vollstrea) 593 Ronsfeld, Rechthilfe, Anerkennung und Vertrauen – Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 165, der die Versagungsgründe als Korrektiv des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bezeichnet. 594 So auch Rackow KriPoZ 2017, 79, 81, der anhand von der Umsetzung des Art. 11 Abs. 1 lit. h Rl EEA deutlich macht, dass die „Formal-Umstellung auf das Anerkennungsprinzip am Status-quo-ante wenig zu ändern vermag“. 595 Zimmermann/Glaser/Motz, EuCLR 2011 56, 61; Heydenreich StraFo 2012 439, 440 f. 596 So auch Ambos, Internationales Strafrecht, § 12, Rn. 52, zu den Versagungsgründen beim EuHb. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 155 cken“.597 Mangels einer Definition im europäischen Recht muss als Ausgangspunkt auch hier das innerstaatliche Recht der Mitgliedstaaten genommen werden. Weil es bei den Versagungsgründen gerade um die Durchsetzung innerstaatlicher Standards geht, ist das auch sachgerecht. Das ergibt sich schon daraus, dass es hier um die grenzüberschreitende Durchsetzung von in den Mitgliedstaaten stark soziologisch und kulturell geprägten Rechten geht.598 Dem Erwägungsgrund 20 nach soll es Sache der Mitgliedstaaten sein, eine genaue Definition dieser Begriffe vorzunehmen. Soll eine deutsche Vollstreckungsbehörde die EEA vollstrecken, kann beispielsweise die Immunität von Abgeordneten des Bundestages nach Art. 46 Abs. 2 GG dem entgegenstehen. Von Immunitäten erfasst sind auch die konsularischen oder diplomatischen Immunitäten wie sie in den §§ 18 ff. GVG geregelt sind. Was Immunitäten betrifft, ist eine Subsumtion anhand der innerstaatlichen Vorschriften demnach eindeutig möglich. Zu fragen bleibt nach den Vorrechten, die eine Versagung der Vollstreckung begründen. Vorrechte sind beispielsweise Zeugnisverweigerungsrechte.599 Ist Deutschland Vollstreckungsstaat, kann also nach § 52 StPO ein Zeugnisverweigerungsrecht aus persönlichen Gründen oder nach § 53 StPO aus beruflichen Gründen und für die nach § 53a StPO gleichgestellten Berufshelfer vorliegen. Als Vorrecht gelten auch die auf den Zeugnisverweigerungsrechten basierenden Beschlagnahmeverbote aus § 97 StPO.600 All diese Vorrechte ergeben sich aus der Ausübung eines bestimmten Berufes oder einer nahen Verwandtschaft mit dem Beschuldigten. Aber gerade was die Zeugnisverweigerungsrechte und Beschlagnahmeverbote betrifft, sind diese teilweise von besonderer Nähe zu den Grundrechten geprägt601, wie etwa der Pressefreiheit, wenn es um das Zeugnisverweigerungsrecht von Journalisten geht und ein dementsprechendes Beschlagnahmeverbot geregelt ist. Das entspricht auch dem Inhalt 597 Eine ähnliche Vorschrift sah auch schon die EBA in Art. 13 Abs. 1 lit. d vor, so dass auch eine Vollstreckung versagt werden konnte, wenn Immunitäten und Vorrechte dem entgegenstanden, die eine Vollstreckung unmöglich machten. 598 Rackow KriPoZ 2017, 79, 81, mit Verweis auf Ambos ZIS 2010, 557, 563. 599 Gleß, Beweisrechtsgrundsätze einer grenzüberschreitenden Strafverfolgung, S. 169; Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 130 f. 600 So auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 289, wonach der von Ahlbrecht StV 2013, 114, 118 geäußerten Kritik, dass die Richtlinie keine dem Schutz von § 97 Abs. 1 StPO gleichlautende Vorschrift enthalte, mit Art. 11 Abs. 1 lit. a zu widersprechen sei. 601 Vgl. Kühne, Strafprozessrecht, § 53, Rn. 812. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 156 von Erwägungsgrund 20. Auch darin wird nochmal deutlich, dass Immunitäten und Vorrechte bestimmte Berufsgruppen betreffen, wobei es sich um „medizinische Berufe und Rechtsberufe“ handeln kann. Nach dem Erwägungsgrund können in diesen Versagungsgrund auch innerstaatliche Normen einbezogen werden, die sich auf die Pressefreiheit beziehen oder die Meinungsfreiheit in anderen Medien. Aber auch diese Regelungen sind innerstaatlich schon in den Regelungen zu den Zeugnisverweigerungsrechten und Beschlagnahmeverbote miteinbezogen. Begrenzend wird in dem Erwägungsgrund angeführt, dass die Auslegung nicht „im Widerspruch zu der Verpflichtung steht, bestimmte Versagungsgründe gemäß dem Protokoll zu dem Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union aufzuheben“. Auch das Aussageverweigerungsrecht eines Zeugen nach § 55 StPO ist ein Vorrecht im Sinne des Versagungsgrunds.602 Das ist zwar nicht an einen Beruf oder an ein Verwandtschaftsverhältnis gebunden, ist aber ein besonders relevantes Zeugenrecht. § 55 StPO ist Ausdruck der Selbstbelastungsfreiheit. Auch dieses Recht, sich nicht selbst oder einen nahen Angehörigen belasten zu müssen, muss über das Vorrecht im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. a Rl EEA zu einer Versagung der Vollstreckung führen können. Es besteht insoweit kein vernünftiger Grund eine Unterscheidung zu den Aussageverweigerungsrechten zu machen und diese nicht unter Vorrechte im Sinne der Vorschrift zu fassen.603 Im grenzüberschreitenden Beweisverkehr können die Zeugnisverweigerungsrechte aber auch nicht weiter reichen als sie in der StPO vorgesehen sind. Ein Versagungsgrund aufgrund eines Vorrechts ist etwa dann nicht gegeben, wenn beispielsweise ein Arzt nach § 53 Abs. 2 S. 1 StPO von seiner Schweigepflicht entbunden wurde. Das führt dazu, dass eine Versagung nach Art. 11 Abs. 1 lit. a Rl EEA nicht vollständig erfolgen muss, sondern nur soweit das betreffende Vorrecht reicht.604 Allerdings muss der Zeugnisverweigerungsberechtigte von seinem Recht Gebrauch machen, was denklogisch voraussetzt, dass die Vollstreckungsbehörde nach Erhalt 602 BT-Drucks. 18/9757, S. 58. 603 BT-Drucks. 18/9757, S. 58, wobei auch der deutsche Gesetzgeber sowohl Aussage- als auch Zeugnisverweigerungsrechte von der Vorschrift als erfasst ansieht; beispielhaft werden in der Gesetzesbegründung weitere erfasste Vorschriften wie §§ 76 Abs. 1 S. 1, 81c Abs. 3 S. 2, 160a und 100c StPO genannt. 604 BT-Drucks. 18/9757, S. 59. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 157 einer EEA zunächst versucht zu vollstrecken und dabei über die Auskunftsund Zeugnisverweigerungsrechte belehrt. Durch die fakultative Ausgestaltung sind für die Ausgestaltung dieses Versagungsgrundes Spielräume gegeben, die eine Anlehnung an innerstaatliche rechtliche Entscheidungen möglich machen. Dies ist im Hinblick auf die unterschiedlichen rechtlichen Standards wünschenswert, wenn auch, wie oben bereits angesprochen, keine Vereinheitlichung stattfindet und kein Anordnungsstaat sicher von einer Vollstreckung durch den Vollstreckungsstaat ausgehen kann, weil er das Recht des Vollstreckungsstaates nicht kennt, aber im Anordnungsstaat selbst ein solches Zeugnisverweigerungsrecht nicht besteht. Diese Rechte, die in der deutschen Strafverfahrensordnung für bestimmte Berufsgruppen vorgesehen sind, werden nicht in allen Mitgliedstaaten gewährleistet.605 Insofern ist eine an die jeweilige innerstaatliche Entscheidung angepasste Rechtslage auch für grenzüberschreitende Strafverfahren sinnvoll. Ein Umsetzungsbedarf ergibt sich schon aufgrund der fakultativen Ausgestaltung des Art. 11 Rl EEA nicht, aber da hinsichtlich der Immunitäten und Vorrechte eine Anpassung an das innerstaatliche Recht nach den Erwägungsgründen erwünscht ist, richtet sich die Versagung der Vollstreckung einer EEA aufgrund dieses Versagungsgrundes nach den Regeln der StPO. Es ergibt sich dann insofern kein Unterschied im Gegensatz zu einem innerstaatlichen Ermittlungsverfahren. Dennoch hat der deutsche Gesetzgeber den Versagungsgrund aus Art. 11 Abs. 1 lit. a Rl EEA als zwingenden Versagungsgrund in § 91b Nr. 2 a) IRG geregelt.606 Sicherheitsinteressen Art. 11 Abs. 1 lit. b Rl EEA sieht weiterhin vor, dass eine Vollstreckung versagt werden kann, wenn die angeordneten Ermittlungsmaßnahmen wesentlichen nationalen Sicherheitsinteressen schaden, die Informationsquelle gefährden oder die Verwendung von Verschlusssachen über spezifische nachrichtendienstliche Tätigkeiten voraussetzen würden.607 b) 605 Leutheusser-Scharrenberger StraFo 2007, 267, 271. 606 BT-Drucks. 18/9757, S. 28, 58 f., welcher bei der Umsetzung des Art. 11 Abs. 1 lit. a Rl EEA eine Umsetzung in § 91b IRG- E als zwingende Zulässigkeitsvoraussetzung vorsah und diese Entscheidung zu einer zwingenden Regelung mit „Transparenzgründen“ begründete. 607 Dieser Versagungsgrund ist auch schon in dem Rb EBA in Art. 13 Abs. 1 lit. g zu finden. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 158 Offensichtlich betrifft dieser Versagungsgrund Informationen und Beweismittel, die einer gewissen Geheimhaltung unterliegen, weil sie entweder Personen gefährden oder nur den Nachrichtendiensten vorliegen. Im Hinblick auf die Gefährdung nationaler Sicherheitsinteressen ergibt sich ein politischer Charakter dieses Versagungsgrundes.608 Welcher Einzelfall von diesem Versagungsgrund erfasst sein kann, erscheint nicht von vorneherein eindeutig. Bei Verschlusssachen des Bundesnachrichtendienstes erscheint eine Versagung naheliegend. Naheliegend erscheint es auch Verschlusssachen des Bundesamtes für Verfassungsschutz und der Bundesregierung mit in diesen Versagungsgrund einzubeziehen, denn diese Geheimhaltung hat einen besonderen Stellenwert. Was die Gefährdung der Informationsquelle betrifft, ist vorstellbar, dass hier etwa verdeckte Ermittler oder V-Männer gemeint sind. Eine Informationsweitergabe könnte dann bedeuten, Identitäten preiszugeben und diese Personen dadurch zu gefährden. Bei nationalen Sicherheitsinteressen sind etwa diplomatische Erwägungen denkbar, die eine Versagung der Vollstreckung sinnvoll erscheinen lassen. Auch wenn die Versagungsgründe von vorneherein fakultativ sind und daher ein gewisser Spielraum besteht, ist an dem hier vorliegenden Versagungsgrund nach Art. 11 Abs. 1 lit. b Rl EEA nicht erkennbar, wann eine Versagung zu erwarten ist. Im Einzelfall sind solche weit formulierten Versagungsgründe problematisch. Wann eine Versagung nach diesen Gründen konkret möglich ist, wird sich erst in der Praxis herausstellen, wenn ein Staat sich auf einen solchen Versagungsgrund beruft. Jedenfalls bestimmt sich der Inhalt dieser Versagungsgründe nach den Entscheidungen in den jeweiligen Rechtsordnungen.609 Interessant ist die Umsetzung in Deutschland. Wird Art. 11 Abs. 1 lit. a Rl EEA noch als Zulässigkeitshindernis umgesetzt610, wird Art. 11 Abs. 1 lit. b Rl EEA als Bewilligungshindernis geregelt.611 Es wird demnach bei der Umsetzung eine Unterscheidung gemacht. Das ist darauf zurückzuführen, dass bei den Bewilligungshindernissen ein gewisser Spielraum für die 608 Zimmermann/Glaser/Motz EuCLR 2011, 56, 69, die den Versagungsgrund im Hinblick auf die nationalen Sicherheitsinteressen auch als mehr oder weniger politisch und als altmodisch beschreiben, sollen doch die Schwächen der Rechtshilfe überwunden werden. 609 So auch Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 130, in Bezug auf gleichlautende Versagungsgründe im Rb EBA. 610 BT-Drucks. 18/9757, S. 28, genauso auch als Zulässigkeitsvoraussetzung geregelt, werden auch Art. 11 Abs. 1 lit. c, f, g, h der Richtlinie EEA. 611 BT-Drucks. 18/9757, S. 67, genauso auch Art. 11 Abs. 1 lit. b und d Rl EEA. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 159 Behörden bestehen bleiben soll, der es ermöglicht, dass trotz der möglichen Gefährdung von Sicherheitsinteressen die Vollstreckung vorgenommen wird, weil andere möglicherweise höherrangige Schutzgüter in einer Einzelfallabwägung geschützt werden können.612 Die Unterscheidung wird damit begründet, dass im Rahmen der sonstigen Rechtshilfe ein weites Ermessen besteht, die Rechtshilfe auch dann zu leisten, wenn ein Bewilligungshindernis besteht und dieses Ermessen innerhalb der EU nicht reduziert werden soll.613 Diese Unterscheidung ist von großer Bedeutung und wird im Grunde von der viel kritisierten fakultativen Ausgestaltung des Art. 11 Rl EEA ermöglicht.614 Nur aus diesem Grund hat jeder Mitgliedstaat die Möglichkeit die Versagungsgründe nicht als zwingend zu regeln und dies schafft Spielräume in der Anwendung. Im Ergebnis bleibt aber auch der Nachteil, dass an dieser Stelle wegen unterschiedlichster Umsetzungsmöglichkeiten keine Rechtssicherheit gefördert wird, weil zwischen den beteiligten Staaten nicht von vorneherein klar ist, was bearbeitet wird und was nicht. Im Zweifel wird dann praktisch wohl immer zunächst eine EEA zu übermitteln sein. Unzulässigkeit in Verfahren nach Art. 4 lit. b und c Rl EEA Wie zu dem Anwendungsbereich der Richtlinie bereits erörtert615, sind nach Art. 4 lit. b Rl EEA auch Verfahren erfasst, die von Verwaltungsbehörden geführt werden oder aber nach Art. 4 lit. c Rl EEA von Justizbehörden wegen Zuwiderhandlungen gegen Rechtsvorschriften geführt werden. In diesen Verfahren werden Handlungen verfolgt, die in ihrer Schwere als eher geringfügig einzuschätzen sind, so dass manche Ermittlungsmaßnahmen mit größerer Eingriffsintensität nicht verhältnismäßig616 erscheinen. c) 612 BT-Drucks. 18/9757, S. 67. 613 BT-Drucks. 18/9757, S. 57. 614 Auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 287, wonach die fakultative Ausgestaltung eben keine Pflicht begründet sondern die Bewilligung ermöglicht. 615 Siehe dazu Gliederungspunkt C. I. 6, demnach sind aus Sicht des deutschen Strafverfahrensrechts Verfahren wegen Ordnungswidrigkeiten erfasst. 616 So auch Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 165 f., der die Versagungsgründe insgesamt als ein „Korrektiv im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes“ sieht und speziell bei Art. 11 Abs. 1 lit. c Rl EEA aufgrund der nicht vorliegenden schweren Straftat eine Einschränkung hinsichtlich der gegenseitigen Anerkennung zu machen ist. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 160 Der Versagungsgrund aus Art. 11 Abs. 1 lit. c Rl EEA sieht die Versagung für solche Verfahren vor, wenn auch innerstaatlich in einem vergleichbaren Fall die Ermittlungsmaßnahme nicht zulässig wäre. Gerade Ermittlungsmaßnahmen, die im Zuge der Verhältnismäßigkeitsprüfung eine Schwere der Straftat voraussetzen, können bei Ordnungswidrigkeiten nicht zum Einsatz kommen. Dieser Versagungsgrund ergibt wiederum einen sinnvollen Spielraum für die Mitgliedstaaten. Die Vorstellung, dass in einem Verfahren, welches eine Ordnungswidrigkeit betrifft, eine Durchsuchung durchgeführt werden muss, weil der Anordnungsstaat dies anordnet, würde mit den Maßstäben in einem rein innerstaatlichen Verfahren kollidieren. Eine Anerkennung des Vollstreckungsstaats an dieser Stelle nicht zu fordern, ist erstens mangels besonderen Stellenwerts des Verfahrens nicht erstrebenswert und zweitens auch wegen anderenfalls unverhältnismäßigen Eingriffen nicht wünschenswert. So werden unverhältnismäßige Eingriffe vermieden und damit auch die Rechte des Betroffenen geschützt. An dieser Stelle wird deutlich, dass hier erhebliche Eingriffe für den Betroffenen drohen können, was wiederum die fakultative Ausgestaltung der Versagungsgründe als bedenklich erscheinen lässt. Allerdings dürfte es im Interesse der Vollstreckungsbehörde sein, diesen Versagungsgrund zur Durchsetzung der innerstaatlichen Rechtslage anzuwenden. Ne bis in idem Würde eine Vollstreckung dem Prinzip ne bis in idem widersprechen, kann auch dann die Vollstreckung der EEA nach Art. 11 Abs. 1 lit. d Rl EEA versagt werden. Dieser Versagungsgrund ist auch schon im Rb EBA in Art. 13 Abs. 1 lit. a und auch im Rb EuHb in Art. 3 Abs. 2 enthalten. Welcher Staat eine Straftat verfolgt, entscheidet sich nach dem jeweiligen Strafanwendungsrecht, also in Deutschland nach den Art. 3 ff. StGB. Es gibt keine europaweiten Zuständigkeitsregelungen für Strafverfahren, so dass ohne ein europaweites Doppelbestrafungsverbot die Möglichkeit bestände, dass Strafverfahren doppelt durchgeführt werden.617 Innerstaatlich ist das Doppelbestrafungsverbot in Art. 103 Abs. 3 GG geregelt. Diese Doppelbestrafungsverbote haben aber auch nur innerstaatliche Wirkung.618 Auf europäischer Ebene ergibt sich das Doppelbestrafungsverbot aus Art. 54 SDÜ d) 617 Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 10, Rn. 54. 618 Ambos, Internationales Strafrecht, § 10, Rn. 171. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 161 und aus Art. 50 GRCh.619 Die Vorschriften unterscheiden sich von ihren Voraussetzungen her darin, dass Art. 54 SDÜ ein Vollstreckungselement620 enthält und Art. 50 GRCh nicht. Im Verhältnis zueinander ist Art. 54 SDÜ eine Schrankenbestimmung zu Art. 50 GRCh.621 Aus den einzelnen Voraussetzungen dieser Vorschriften und aus dem Verhältnis der Vorschriften zueinander ergeben sich eine Vielzahl an Fragestellungen, die zu wissenschaftlichen Auseinandersetzungen geführt haben und vom EuGH beantwortet wurden, die aber an dieser Stelle nicht der Schwerpunkt sein sollen.622 Maßgeblich ist an dieser Stelle der Versagungsgrund, der auf das allgemeine Prinzip des ne bis in idem verweist. Im ursprünglichen Entwurf der Mitgliedstaaten war der Versagungsgrund nicht enthalten.623 Darin wurde eine weitere Begrenzung der Möglichkeiten einer Versagung gegenüber dem Rb EBA gesehen.624 Diese Tatsache war aber schon früh deutlicher Kritik ausgesetzt.625 Schon in einem Bericht des Europäischen Parlamentes, der Änderungsanträge hinsichtlich der Richtlinie enthält, wird der Grundsatz ne bis in idem als Versagungsgrund mit der Begründung aufgeführt, dass der Grundsatz in einer Zeit von besonderer Wichtigkeit ist, „in der die grenzübergreifende Kriminalität zunimmt und die Probleme der gerichtlichen Zuständigkeit bei der Strafverfolgung immer komplexer wer- 619 Dazu grundsätzlich Hochmayr, in: Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, Art. 50 GRC, Rn. 1 ff. 620 Dazu Hochmayr, in: Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, Art. 50 GRC, Rn. 26; siehe auch Mansdörfer, Das Prinzip ne bis in idem im europäischen Strafrecht, S. 166 ff. 621 Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 57 b.; Ambos, Internationales Strafrecht, § 10, Rn. 132; dazu auch Heger, in: Giegerich, Herausforderungen und Perspektiven der EU, 157, 176 f. 622 Zu den Problemen, die sich aus den einzelnen Voraussetzungen und dem Verhältnis der Vorschriften zueinander ergeben, siehe Ambos, Internationales Strafrecht, § 10, Rn. 167 ff. oder auch Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 10, Rn. 51 ff. 623 Vgl. Ratsdok. 9145/10, welches als Erstentwurf der Mitgliedstaaten einen solchen Versagungsgrund nicht enthält. 624 Bachmaier Winter ZIS 2010, 580, 583. 625 Zimmermann/Glaser/Motz EuCLR 2011, 56, 79 f.; Ahlbrecht StV 2013, 114, 117; ECBA-Statement 9145/10, Punkt V. 1. f.; Bundestag-Beschluss vom 7.10.2010, der einer Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/3234, S. 9 folgt, der zu den unerlässlichen Mindeststandards ein Verbot der Doppelbestrafung zählt. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 162 den“.626 In allen späteren Entwürfen des Richtlinientextes ist der Versagungsgrund dann enthalten.627 In Erwägungsgrund 17 der Richtlinie EEA wird auf diesen Versagungsgrund Bezug genommen. Darin wird klargestellt, dass es sich bei dem Grundsatz ne bis in idem um einen wesentlichen Rechtsgrundsatz des Unionsrechts handelt, welcher in der GRCh verankert ist und vom EuGH weiterentwickelt wurde. Der Versagungsgrund, der sich aber auch schon in dem Rb EBA befindet, hat auch da schon Fragen offen gelassen, weil sich aus dem Rahmenbeschluss nicht ergibt, wann Strafklageverbrauch eintritt, so dass sich insoweit auf Art. 54 SDÜ und dessen Auslegung gestützt werden kann.628 Jedenfalls war auch schon bei der EBA klar, dass die Vollstreckung einer solchen nicht den Prinzip ne bis in idem zuwiderlaufen darf.629 Auch der Rahmenbeschluss zum Europäischen Haftbefehl enthält in Art. 3 Abs. 2 das Doppelbestrafungsverbot, was an die Formulierung in Art. 54 SDÜ angelehnt ist und insoweit auch danach ausgelegt werden soll.630 Genauso kann das auf den Versagungsgrund in der Rl EEA übertragen werden. Mangels inhaltlich genauerer Angaben in der Richtlinie selbst, kann hier auf Art. 54 SDÜ zurückgegriffen werden. Erwägungsgrund 17 erläutert den Versagungsgrund dahingehend, dass eine Vollstreckung nicht schon dann zu versagen ist, wenn mit der EEA erst festgestellt werden soll, ob die EEA möglicherweise gegen das Doppelbestrafungsverbot verstößt. Der Grundsatz ne bis in idem schützt aber nicht nur vor doppelter Bestrafung, sondern auch vor doppelter Strafverfolgung.631 Demnach ist schon die Vollstreckung zur Überprüfung, ob möglicherweise gegen das Doppelbestrafungsverbot verstoßen wird, ausgeschlos- 626 Dok. 478.493v02-00, Entwurf eines Berichts zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen, Bericht des Europäischen Parlaments, S. 33, Änderungsantrag 35. 627 Vgl. bspw. Ratsdok. 8747/11, S. 28, als einen weiteren Entwurf des Richtlinientextes vom 19.04.2011. 628 So Gleß, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Teil III B 3 b, Rn. 15; so auch nach BT-Drucks. 18/9757, S. 68. 629 Gleß, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Teil III B 3 b, Rn. 15. 630 Heger/Wolter, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 2, Rn. 660; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 74; EuGH C-261/09, Urteil vom 16. November 2010, Mantello. 631 Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 128; Zöller, Terrorismusstrafrecht, S. 316 zu Art. 103 Abs. 3 GG; zu Art. 103 Abs. 2 GG auch BGHSt 5, 323, 329. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 163 sen.632 Auch bei der EBA war die Vollstreckung nach diesem Versagungsgrund ausgeschlossen, wenn „sie einer Doppelbestrafung Vorschub leistet“633. Es erscheint nicht von vorneherein klar, was mit dieser Formulierung in dem Erwägungsgrund gemeint ist. In Erwägungsgrund 17 wird das mit „der Vorläufigkeit des der EEA zugrundeliegenden Verfahrens“ begründet. Damit kann gemeint sein, dass es zunächst nur um Ermittlungen geht, bei denen noch nicht feststeht, ob sie in einem Hauptverfahren oder letztendlich in einer Verurteilung enden. Allerdings richtet sich ja auch schon in diesem Abschnitt das Verfahren gegen einen bestimmten Betroffenen. Eine Einschränkung aufgrund von „Vorläufigkeit“ vorzunehmen, erscheint nicht unbedenklich. Entgegen dieser Bedenken regelt der deutsche Gesetzgeber den Versagungsgrund nicht als zwingende Zulässigkeitsvoraussetzung, sondern als Bewilligungshindernis mit entsprechendem Ermessenspielraum.634 Dabei wird begründend herangezogen, dass in manchen Fällen erst festgestellt werden muss, ob ein Fall des ne bis in idem vorliegt, was jedenfalls dem Interesse von Geschädigten widersprechen kann, die als Zeugen in Frage kommen.635 Aber auch Beschuldigte selbst sollen ein Interesse daran haben können, dass in diesem Verfahrensstadium noch Beweise gesammelt werden können und so gegebenenfalls eine entlastende Zeugenaussage gewonnen werden kann.636 Diese Begründungen sind nachvollziehbar. An der primärrechtlichen Rechtslage ergeben sich dadurch keine Änderungen. Sobald feststeht, dass ein Doppelbestrafungsverbot eingreift, wird auch unabhängig von der Umsetzung dieses Versagungsgrundes in den Mitgliedstaaten jedenfalls keine Beendigung des Strafverfahrens mehr möglich sein. Anfängliche Ermittlungen sind aus den in der Gesetzesbegründung zu entnehmenden Gesichtspunkten plausibel begründbar. Darüber hinaus ist diese Einschränkung von Doppelbestrafungsverbot dem Inhalt von Erwägungsgrund 17 nach auch vom europäischen Gesetzgeber gewollt. Der Anwendungsbereich der Richtlinie erstreckt sich nach Art. 4 Rl EEA auch auf Verwaltungsverfahren. Demnach kann das Doppelbestrafungsverbot auch einsetzen, wenn eine Handlung als Straftat geahndet werden soll, die in einem anderen Mitgliedstaat aber im Rahmen eines 632 Insoweit verfängt die Kritik von Schneiderhan DRiZ 2014, 176, 178 nicht, wonach der Versagungsgrund „sprachlich missglückt“ sei. 633 Gleß, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Teil III B 3 b, Rn. 15. 634 BT-Drucks. 18/9757, S. 68. 635 BT-Drucks. 18/9757, S. 68. 636 BT-Drucks. 18/9757, S. 68. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 164 Verwaltungsverfahrens geahndet wird, genauso wie das Doppelbestrafungsverbot einsetzt, wenn eine Handlung in Deutschland bereits mit einem Ordnungswidrigkeitsverfahren geahndet wurde.637 Wie oben bereits festgestellt, ist der Grundsatz ne bis in idem ein wesentlicher Rechtsgrundsatz des Unionsrechts und fällt damit auch unter Art. 6 EUV. Er ist nunmehr im Primärrecht in Art. 50 GRCh verankert und für den gesamten Schengenraum nochmals in Art. 54 SDÜ geregelt. Es handelt sich um eine zwingende Vorgabe, keine Straftaten innerhalb der EU und des Schengenraums doppelt zu verfolgen. Dieser zwingende Charakter dieses wesentlichen Rechtsgrundsatzes steht im Widerspruch zu der fakultativen Ausgestaltung des Art. 11 Rl EEA insgesamt.638 Allerdings wird diese fakultative Ausgestaltung im europäischen Sekundärrecht nicht zu einer praktisch relevanten Frage. Der Grundsatz ne bis in idem ist im Primärrecht verankert und damit grundsätzlich anzuwenden. Die Versagung der EEA müsste bei einem Verstoß auch ohne die Regelung in der Richtlinie erfolgen. Allerdings soll die Richtlinie nach Art. 34 Abs. 1 lit. b Rl EEA die entsprechenden Bestimmungen des SDÜ ersetzen. Damit würde die fakultative Regelung aus Art. 11 Rl EEA an diese Stelle treten, was zu weniger Verbindlichkeit führt und damit die Gefahr begründet, dass nicht mehr ausreichend geprüft wird.639 Zwar ist diese Ausgestaltung nicht wünschenswert, aber in praktischer Hinsicht unbedenklich. Das Doppelbestrafungsverbot ist primärrechtlich in Art. 50 GRCh verankert und damit unter Berücksichtigung der Literatur und Rechtsprechung zu diesem Prinzip anzuwenden. Jedenfalls ist die Aufnahme des Versagungsgrundes in die Richtlinie aufgrund seiner Bedeutung wünschenswert. Soll mit dem allgemeinen Prinzip auch die weitere Verfolgung von Taten verhindert werden, ist im Hinblick auf die Beweiserhebung die Aufnahme dieses Versagungsgrundes auch folgerichtig.640 637 Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 10, Rn. 65. 638 Im Kontext der EBA schon Roger GA 2010, 27, 36 f.; Stefanopoulou JR 2011, 54, 57 f., die darin auch einen Verstoß gegen Art. 50 GRCh und den europäischen ordre public sieht. 639 So auch Roger GA 2010, 27, 37 zu derselben rechtlichen Situation bei dem Rb EBA. 640 So auch schon Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 128, zum gleichlautenden Versagungsgrund im Rb EBA in Art. 13 Abs. 1 lit. a. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 165 Tatbegehung im Vollstreckungsstaat Ein weiterer Grund für die Versagung einer EEA ist nach Art. 11 Abs. 1 lit. e Rl EEA gegeben, wenn „die EEA sich auf eine Straftat bezieht, die au- ßerhalb des Hoheitsgebiets des Anordnungsstaats und ganz oder teilweise im Hoheitsgebiet des Vollstreckungsstaats begangen worden sein soll, und die Handlung, aufgrund deren die EEA erlassen wird, im Vollstreckungsstaat keine Straftat darstellt“. Auch schon in dem Rb EBA war in Art. 13 lit. f i) ein ähnlicher Versagungsgrund enthalten, wenn es um eine Straftat geht, die ganz oder zu einem wesentlichen Teil im Hoheitsgebiet des Vollstreckungsstaates begangen wurde oder nach Art. 13 lit. f ii) außerhalb des Hoheitsgebiets des Anordnungsstaates begangen worden ist und das Recht des Vollstreckungsstaats eine Verfolgung von Straftaten, die außerhalb seines Hoheitsgebiets begangen werden, nicht vorsieht. Allerdings kommt es hier nicht auf die Strafbarkeit im Vollstreckungsstaat an. Dahingehend wird hier im Gegensatz zur EBA eine Versagung erschwert, denn es ist nicht bloß ausreichend, dass die Tat ganz oder teilweise im Vollstreckungsstaat begangen wurde. Darüber hinaus darf die Tat auch im Vollstreckungsstaat nicht strafbar sein, um die Vollstreckung einer EEA zu versagen. Die Möglichkeit der Versagung der EBA zielte darauf ab, Kollisionen des Strafanwendungsrechts der jeweiligen Mitgliedstaaten zu lösen, denn wurde die Tat auf dem eigenen Hoheitsgebiet begangen, musste der Vollstreckungsstaat die EBA eines anderen Staates nicht vollstrecken, auch wenn der ebenfalls ein Strafverfolgungsinteresse hatte.641 Darüber hinaus wird nach Art. 13 lit. f ii) Rb EBA die Versagung einer EBA ermöglicht, wenn das Recht des Vollstreckungsstaates einen Anknüpfungspunkt im Strafanwendungsrecht nicht vorsieht.642 Dieser Zweck kann nicht für den Versagungsgrund aus Art. 11 Abs. 1 lit. e Rl EEA herangezogen werden, denn hier besteht ja gar kein Strafverfolgungsinteresse des Vollstreckungsstaates mehr, weil die Tat im Vollstreckungsstaat schon nicht strafbar ist. Laut § 3 StGB gilt das deutsche Strafrecht für Taten, die im Inland begangen werden. In dieser Norm ist das Territorialitätsprinzip der Anknüpfungspunkt für die Anwendung deutschen Strafrechts.643 Demnach können alle Straftaten nach deutschem Strafrecht verfolgt werden, die auf deutschem Hoheitsgebiet von In- oder Ausländern begangen werden.644 e) 641 Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 128 f. 642 Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 129. 643 Dazu Fischer, StGB, § 3, Rn. 1. 644 Ambos, in: MüKo StGB, Vor §§ 3-7, Rn. 17. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 166 Nach § 9 StGB ist die Tat im Inland begangen, wenn der Täter im Inland gehandelt hat oder der Taterfolg im Inland eingetreten ist. Wenn Art. 11 Abs. 1 lit. e Rl EEA die Versagung für Taten vorsieht, die nicht im Anordnungsstaat, sondern ganz oder teilweise im Hoheitsgebiet des Vollstreckungsstaats begangen wurden, dann entspricht das genau diesem Territorialitätsprinzip.645 Sobald die Tat auf dem Hoheitsgebiet des Vollstreckungsstaates begangen wurde oder zumindest zu einem Teil, muss der Vollstreckungsstaat die Anordnung eines anderen Mitgliedstaates nicht vollstrecken und das Strafverfahren eines anderen Mitgliedstaates nicht unterstützen. Das Territorialitätsprinzip wird mit der Voraussetzung verbunden, dass die Handlung im Vollstreckungsstaat keine Straftat ist und demnach mit der Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit verknüpft.646 Zu dem Grundsatz beiderseitiger Strafbarkeit gab es einige Diskussionen, die im Kontext von Art. 11 Abs. 1 lit. g Rl EEA nochmal aufgegriffen werden sollen.647 Grundsätzlich soll die beiderseitige Strafbarkeit nicht mehr Voraussetzung für grenzüberschreitende Ermittlungshandlungen sein.648 Hier wird aber dieser Grundsatz sinnvoll mit dem Territorialitätsprinzip kumulativ zur Voraussetzung einer möglichen Versagung gemacht, denn wenn die verfolgte Tat teilweise oder gänzlich im Vollstreckungsstaat begangen wurde und darüber hinaus im Vollstreckungsstaat nach der gesetzgeberischen Entscheidung keine Strafverfolgung für die Handlung vorgesehen ist, dann muss das Strafrecht des Vollstreckungsstaates vorrangig sein, zumal der Betroffene die Strafverfolgung nicht erwartet.649 Dem Vollstreckungsstaat wird dann auch nicht zugemutet, dass er Ermittlungen vornehmen muss, die ohne rechtlichen Anknüpfungspunkt im Vollstreckungsstaat vorgenommen werden müssen. Es würde sich um Ermittlungen handeln, die zwar eine Handlung betreffen, die teilweise oder gänzlich im Vollstreckungsstaat begangen wurde. Diese Handlung ist aber im Vollstreckungsstaat nicht strafbar, so dass Ermittlungen durch die Behörden nur aufgenommen werden, weil ein anderer Mitgliedstaat das Verhalten des Betrof- 645 Ronsfeld, Rechtshilfe Anerkennung und Vertrauen – Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 168. 646 Böse ZIS 2014, 152, 154; Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen - Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 168. 647 Siehe unter Gliederungspunkt E. III. 2. f. 648 Heger/Wolter, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 2, Rn. 645. 649 Böse ZIS 2014, 152, 154; vgl. auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 66. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 167 fenen für strafrechtlich relevant hält. Gegenüber der Rechtslage in dem Rb EBA bedeutet das eine Limitierung der Versagungsmöglichkeiten, denn die hier verbundenen Voraussetzungen können jetzt nicht mehr alternativ650 für eine Versagung herangezogen werden. Kommt also jetzt die mangelnde Strafbarkeit im Vollstreckungsstaat hinzu, wirkt dieser Versagungsgrund einem weiten Strafanwendungsrecht der Mitgliedstaaten entgegen.651 Nur der alleinige territoriale Bezug reicht gegenüber der Rechtslage bei der EBA nicht mehr aus. In das deutsche Strafverfahren ist der Versagungsgrund als Bewilligungshindernis umgesetzt worden, um Spielräume in der Beurteilung zu wahren.652 Unter dem Gesichtspunkt, dass bei diesem Versagungsgrund zugrundeliegenden Fällen ein maßgeblicher Bezug zum Vollstreckungsstaat besteht und dort von einer strafrechtlichen Verfolgung abgesehen wird, erscheint die Entscheidung des europäischen Gesetzgebers sachgerecht, das Recht des Vollstreckungsstaats vorrangig anzuwenden und die Ermittlungsleistung für den Anordnungsstaat nicht erbringen zu müssen. Unvereinbarkeit mit Art. 6 EUV und der GRCh Würde die Vollstreckung der EEA im Widerspruch zu Art. 6 EUV und der Charta stehen, kann die Vollstreckung nach Art. 11 Abs. 1 lit. f Rl EEA versagt werden. Die Regelung der Bindung des Vollstreckungsstaats findet sich erstmalig in der Richtlinie EEA.653 Mit Verweis auf Art. 6 EUV und die europäischen Grundrechte aus der GRCh ist ein Versagungsgrund aufgrund eines Verstoßes gegen den europäischen ordre public formuliert worden. Eine solche Regelung ergab sich aus dem Rb EBA nicht. Der Rb EBA enthält aber in Art. 1 Abs. 3 Rb EBA genauso wie die Rl EEA in Art. 1 Abs. 4 Rl EEA die Formulierung, dass die Richtlinie nicht die Verpflichf) 650 Insoweit auch Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 168 mit dem Hinweis auf Art. 13 lit. b und f i) ii) Rb EBA. 651 Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 128 ff, der allerdings diese Begrenzung „dogmatisch verfehlt“ hält, weil das Strafanwendungsrechtliche Problem nicht über die Versagungsmöglichkeiten bei grenzüberschreitenden Ermittlungen gelöst werden sollte. 652 BT-Drucks. 18/9757, S. 68 f., wobei wie auch beim Doppelbestrafungsverbot mit „der Vorläufigkeit von strafrechtlichen Ermittlungen und den damit verbundenen unterschiedlichen Interessen“ argumentiert wird. 653 BT-Drucks. 18/9757, S. 26. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 168 tung berührt, dass die in Art. 6 EUV enthaltenen Rechte, einschließlich der Verteidigungsrechte der Personen, gewahrt bleiben. In diese Formulierung ist bei dem Rb EBA ein europäischer ordre public-Vorbehalt hineingelesen worden.654 Ein ausdrücklicher Versagungsgrund war im Rb EBA nicht enthalten und somit war nicht eindeutig, ob anderweitige Verstöße gegen europäische Grundrechte zu einer Versagung führen konnten.655 Ein solcher ausdrücklicher Versagungsgrund war auch in dem ursprünglichen Entwurf der Mitgliedstaaten zur EEA nicht enthalten656, wurde aber früh als Versagungsgrund vorgeschlagen.657 Letztendlich wird ein Verstoß gegen europäische Grundrechte das erste Mal als ein Versagungsgrund formuliert.658 Dies wurde explizit in die Liste der Versagungsgründe aufgenommen und stärkt insoweit die Rechte des Beschuldigten an dieser Stelle maßgeblich.659 Diese Formulierung als Versagungsgrund ist eine Reaktion auf die damit in Zusammenhang stehende Kritik, dass Grundrechte durch die Richtlinie geschützt werden müssen.660 Jede Vollstreckung einer EEA, die irgendein Recht aus Art. 6 EUV verletzt, ist demnach abzulehnen. Die Rechte aus Art. 6 EUV wurden bereits in Verbindung mit Art. 1 Abs. 4 Rl EEA benannt.661 Zu erwähnen bleibt die Formulierung, dass schon „berechtigte Gründe“ für den Verstoß gegen ein europäisches Grundrecht ausreichen sollen. Wann genau diese Gründe vorliegen, ist nicht mit Bestimmtheit zu definieren.662 Die Voraussetzung bedarf einer Konkretisierung. Der deutsche Gesetzgeber sieht diese als gegeben an, „wenn sich plausible Zweifel der zuständigen deutschen Stellen an der Grundrechtskonformität anhand der vorliegenden Informationen nicht ausräumen lassen“.663 Diese Definition 654 Mavany, Die Europäische Beweisanordnung, S. 132; Kotzurek ZIS 2006, 123, 136; Stefanopoulou JR 2011, 54, 58; Roger GA 2010, 27, 37. 655 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 61 mit Verweis auf Swoboda HRRS 2014, 10, 17. 656 Vgl. Ratsdok. 9145/10. 657 Zimmermann/Glaser/Motz EuCLR 2011, 56, 79. 658 BT-Drucks. 18/9757, S. 59. 659 So auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 61; vgl. auch Ambos, Internationales Strafrecht, § 12 Rn. 91, wonach der Versagungsgrund eine „begrüßenswerte Neuerung“ sei. 660 Bachmaier eucrim 2015, 47, 54; Mangiaracina Utrecht Law Review 2014, 113, 116. 661 Vergleiche dazu Gliederungspunkt C. I. 5. 662 Insoweit ist zuzustimmen, wenn Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 60, den Begriff für „kaum justiziabel“ hält. 663 BT-Drucks. 18/9757, S. 60. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 169 wird auch von Erwägungsgrund 19 gestützt, wonach vermutet wird, dass die Mitgliedstaaten die Grundrechte einhalten. Diese Vermutung sei aber widerlegbar, wenn eben solche berechtigten Gründe für einen Grundrechtsverstoß vorliegen. Dann soll von der Vollstreckung abgesehen werden. Versagung und beiderseitige Strafbarkeit Ein weiterer Versagungsgrund besteht nach Art. 11 Abs. 1 lit g) Rl EEA, wenn „die Handlung, aufgrund derer die EEA erlassen wurde, nach dem Recht des Vollstreckungsstaats keine Straftat darstellt, es sei denn, sie betrifft eine Straftat, die unter den in Anhang D aufgeführten Kategorien von Straftaten genannt wird - wie von der Anordnungsbehörde in der EEA angegeben -, und sofern die Straftat im Anordnungsstaat mit einer Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehenden Maßregel der Sicherung im Höchstmaß von mindestens drei Jahren bedroht ist“. Das Prinzip beiderseitiger Strafbarkeit Die Voraussetzungen in Art. 11 Abs. 1 lit. g Rl EEA bringen unterschiedliche Fragestellungen mit sich, die auch bei vorherigen Instrumenten wie dem EuHb und der EBA schon diskutiert wurden.664 Das sind generell das Erfordernis der beiderseitigen Strafbarkeit und die Abschaffung dieser Voraussetzung in Verbindung mit dem Vorliegen einer Straftat aus dem Deliktskatalog, welcher an sich schon vielen Diskussionen ausgesetzt war und ist. Mit dem Prinzip beiderseitiger Strafbarkeit, welches eine lange Tradition hat665, wird der Zweck verfolgt, einem anderem Staat in einem grenzüberschreitenden Verfahren nicht eine Vollstreckungsleistung abzuverlangen, wenn die dem Verfahren zugrundeliegende Straftat in dem vollg) aa) 664 Vgl. zum Europäischen Haftbefehl Böse, in: Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, Vor § 81 IRG, Rn. 8 ff. 665 Heger/Wolter, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 2, Rn. 645 sprechen von einem traditionellen Auslieferungserfordernis der beiderseitigen Strafbarkeit und nennen den Verzicht darauf ein Kernelement des Prinzips gegenseitiger Anerkennung. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 170 streckenden Staat keine Straftat darstellt und somit auch kein Strafverfahren auslösen würde.666 Im Auslieferungsrecht ist das Prinzip beiderseitiger Strafbarkeit in § 3 Abs. 1 IRG innerstaatlich kodifiziert, wonach die Tat auch nach deutschem Recht einen Straftatbestand erfüllen muss, damit eine Auslieferung zulässig ist. Im sonstigen Rechtshilferecht ist die beiderseitige Strafbarkeit nur bei der Herausgabe von Gegenständen, Beschlagnahmen und Durchsuchungen von Bedeutung, § 66 Abs. 2 Nr. 1, 67 Abs. 2 S. 1 IRG. An dieser Stelle wird an der beiderseitigen Strafbarkeit festgehalten, weil ein schwererer Eingriff in die Grundrechte vorliegt als bei anderen Ermittlungsmaßnahmen.667 Diese für die vertragslose Rechtshilfe geltenden Vorschriften gelten auch für die Rechtshilfe in der EU nach § 91 Abs. 1 IRG, wenn nicht besondere Vorschriften in den §§ 91 ff. IRG zu finden sind. Hinsichtlich der beiderseitigen Strafbarkeit ist eine Ausnahme von § 66 Abs. 2 Nr. 1, 67 Abs. 2 S. 1 IRG in § 94 Abs. 1 Nr. 1 IRG geregelt. Die beiderseitige Strafbarkeit ist dann nicht zu prüfen, wenn bei einem Ersuchen nach dem Rb 2003/577/JI über die Sicherstellung von Vermögensgegenständen oder Beweismitteln die Tat im ersuchenden Staat im Höchstmaß mit einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren bedroht ist und die Tat in dem Deliktskatalog aus Art. 3 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses aufgeführt ist. Dieser Deliktskatalog ist beim EuHb in Art. 2 Abs. 2, bei der EBA in Art. 14 Abs. 2 und eben jetzt auch bei der EEA in Anhang D weitestgehend deckungsgleich. Zu sehen ist hier aber im IRG schon die gleiche Kombination von beiderseitiger Strafbarkeit und Strafmaß. Der Rb EBA sieht dies aber nach Art. 14 Abs. 2 Rb EBA nur vor, wenn für die Vollstreckung eine Durchsuchung oder Beschlagnahme nötig ist. Stattgefunden hat also eine teilweise Abkehr von dem Prinzip beiderseitiger Strafbarkeit, was auch mit dem Ziel effektiver grenzüberschreitender Strafverfolgung für sinnvoll gehalten wird.668 Insgesamt wird festgestellt, dass dieses Prinzip beiderseitiger Strafbarkeit in der sonstigen Rechtshilfe nicht von großer Bedeutung ist669, was gegenüber dem Auslieferungsrecht 666 Dem Grundgedanken nach im Kontext der Auslieferung Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, § 3 IRG, Rn. 2. 667 Conrad, Der Grundsatz der beiderseitigen Strafbarkeit im Rechtshilfe- und Strafanwendungsrecht, S. 221 m.w.N. 668 Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, § 3 IRG, Rn. 2 m.w.N. 669 Ambos/Poschadel, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 1, Rn. 53; Kotzurek ZIS 2006, 123, 126. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 171 schon daran liegt, dass die Ersuchen innerhalb sonstiger Rechtshilfe in ihrer Schwere nicht den gleichen Eingriffscharakter haben.670 Geprüft wird die beiderseitige Strafbarkeit nur - wie gesehen - bei Art. 11 Abs. 1 lit. e Rl EEA, wenn die Tat nicht im Anordnungsstaat und ganz oder teilweise im Vollstreckungsstaat begangen wurde oder nach Art. 11 Abs. 1 lit. g Rl EEA unter Berücksichtigung des Strafmaßes. Verknüpfung mit dem Deliktskatalog Was den Deliktskatalog betrifft, war dieser schon seit dem Rb EuHb und dem Rb EBA einiger Kritik ausgesetzt.671 Im Vordergrund der Kritik steht dabei die Unbestimmtheit der einzelnen Delikte und, dass es zu schwierigen praktischen Fragestellungen kommt, wenn es etwa darum geht, wann im konkreten Fall eines dieser Delikte einschlägig ist.672 Die Subsumtion unter diese weit gefassten Deliktsgruppen ist nicht immer eindeutig. Jedenfalls sind die enthaltenen Delikte beispielsweise im deutschen Strafrecht so nicht definiert.673 Demnach muss der Anordnungsstaat zunächst entscheiden, ob ein im innerstaatlichen Strafrecht geregelter Straftatbestand ein Delikt aus dem Katalog erfüllt. Grund für diese weit formulierten Deliktsgruppen kann der mangelnde Grad an Harmonisierung von Strafrechtsvorschriften innerhalb der EU sein. Der Katalog enthält aber keine Delikte im Bagatellbereich, so dass mit steigender Schwere der Tat sichergestellt werden soll, dass weniger Möglichkeiten der Versagung bestehen und so die Strafverfolgung sichergestellt wird. Zutreffend ist andererseits wohl auch, dass es sich bei dem Deliktskatalog um den „kleinsten gemeinsamen Nenner“674 handelt, auf den sich zwischen den Mitgliedstaaten geeinigt wurde. Es ist allgemein erkennbar, dass der Katalog dennoch bb) 670 Ambos/Poschadel, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 1, Rn. 53. 671 U. a. Wörner, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 4, Rn. 460; Ambos/Poschadel, in : Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 1 Rn. 54 m.w.N.; Böse, in: Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, vor § 81 IRG, Rn. 23 ff.; Ambos, Internationales Strafrecht, § 12, Rn. 49 f.; Schuster StV 2015, 393, 394; Ahlbrecht StV 2013, 114, 117; Kotzurek ZIS 2006, 123, 128; Ahlbrecht NStZ 2006, 70, 72; Gleß StV 2004, 679, 681; Roger, GA 2010, 27, 38; Schünemann, GA 2002, 501, 507 f. 672 Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 10, Rn. 33. 673 BT-Drucks. 18/9757, S. 61. 674 So bezeichnet es Rackow KriPoZ 2017, 79, 82. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 172 ein sehr breites Spektrum von Straftaten abdeckt, so dass weitestgehend eine Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit ausgeschlossen sein dürfte.675 Im Rahmenbeschluss zur EBA ist in Art. 23 Abs. 4 Rb EBA noch ein Vorbehalt geregelt, wonach Deutschland erklären konnte, dass es sich bei bestimmten Delikten aus dem Katalog die Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit vorbehalten kann, wenn zur Vollstreckung eine Beschlagnahme oder Durchsuchung nötig ist. Eine solche Erklärung hat Deutschland auch abgegeben.676 Eine solche Möglichkeit sieht die Richtlinie EEA nicht vor, so dass vergleichbare Erklärungen ausgeschlossen sind. Hilfreich bleibt diese Erklärung dennoch, weil sie der Unbestimmtheit insoweit entgegenwirkt, als dass sie die sechs Deliktsgruppen näher definiert.677 Der deutsche Gesetzgeber stellt aber fest, dass die praktischen Probleme bisher nicht von erheblicher Bedeutung waren und im Zweifel der Anordnungsstaat konsultiert werden kann.678 Letztlich erscheint der Deliktkatalog trotz der Unbestimmtheit in der Praxis keine großen Probleme mit sich zu bringen. Zunächst ist es Sache der Anordnungsbehörde, einschlägige Delikte in dem Formblatt anzukreuzen und so zu entscheiden, ob ein im Katalog enthaltenes Delikt vorliegt. Darüber hinaus bleibt bei einem Inlandsbezug der Grundsatz beiderseitiger Strafbarkeit auch im Zusammenhang mit Art. 11 Abs. 1 lit. e Rl EEA erhalten. Kann die beiderseitige Strafbarkeit wegen des Vorliegens einer Katalogtat nicht im Zusammenhang mit Art. 11 Abs. 1 lit. g Rl EEA geprüft werden, bleibt die Möglichkeit einer Prüfung bei Inlandsbezug.679 Die Ausnahme von der Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit verliert auch unter Berücksichtigung von Art. 10 Abs. 1 Rl EEA an Bedeutung, denn insoweit ist der Ansicht zuzustimmen, dass im Rahmen der Prüfung aus Art. 10 Abs. 1 Rl EEA auch die Prüfung einer beiderseitigen Strafbarkeit denklogisch erfolgen muss.680 Der weite Anwendungsbereich des Deliktskatalogs wird auch nicht wesentlich durch das weitere Erfordernis der Strafandrohung mit mindestens drei Jahren im Höchstmaß eingeschränkt, weil das für die genannten De- 675 Schuster StV 2015, 393, 394; aber auch Ambos, Internationales Strafrecht, § 12, Rn. 41, der formuliert, dass die Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit mit dem Verzicht bei Vorliegen einer Katalogtat „auf breiter Front durchbrochen“ wird. 676 Die Erklärung befindet sich als Anhang an den Rb EBA, ABl. L 2008/350, S. 92. 677 Siehe Erklärung im Anhang Rb EBA, ABl. L 2008/350, S. 92. 678 BT-Drucks. 18/9757, S. 61. 679 Rackow KriPoZ 2017, 79, 84; Zimmermann ZStW 127 (2015) 143, 161. 680 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 68 und 289 f.; Böse ZIS 2014, 152, 156. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 173 liktsbereiche häufig anzunehmen sein wird.681 Allerdings ist das nicht immer der Fall, so dass die Anwendung des Deliktskatalogs an dieser Stelle eine Einschränkung erfährt.682 Problembereiche bei Ausschluss der Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit Ohne die Kritik im Zusammenhang mit vorangegangenen Instrumenten erneut aufzugreifen und nachzuzeichnen, kommt es im Kontext der Rl EEA darauf an, an welcher Stelle sich praktische Probleme ergeben, die darauf zurückzuführen sind, dass in der Richtlinie das Prinzip beiderseitiger Strafbarkeit an den Deliktskatalog und an die Straferwartung gekoppelt wurde. Bedenklich erscheint, dass die anordnende Behörde die eigentliche Entscheidungskompetenz hat, ob eine Versagung durch eine Vollstreckungsbehörde nach dem Versagungsgrund möglich ist. Es obliegt der Anordnungsbehörde, das nach seinem Recht einschlägige Delikt in dem Formblatt anzukreuzen683 und damit den Versagungsgrund dem Vollstreckungsstaat zu verwehren. Zunächst hat die Anordnungsbehörde die Entscheidung zu treffen, ob das in Rede stehende Delikt unter den Deliktskatalog zu subsumieren ist.684 Die Vollstreckungsbehörde bekommt zu dem zugrundeliegenden Fall nur die in der EEA bezeichneten Informationen. Sicherlich gibt es Taten, die eindeutig unter den Deliktskatalog subsumierbar sind, aber genauso ist vorstellbar, dass bei weniger eindeutigen Fällen die Entscheidung bei der Anordnungsbehörde liegt, die sodann von vorneherein die Versagung ausschließen kann, obwohl es sich um eine Versagungsmöglichkeit des Vollstreckungsstaates handelt.685 Im Einzelfall kann cc) 681 Böse, in: Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, vor § 81 IRG, Rn. 57. 682 Böse, in: Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, vor § 81 IRG, Rn. 57. 683 Meyer, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 2, Rn. 880 zum EuHb. 684 So sieht es auch der deutsche Gesetzgeber, BT-Drucks. 18/9757, S. 61. 685 Dazu auch Burchard, in: Böse Europäisches Strafrecht mit polizeilicher Zusammenarbeit (EnzEuR Bd. 9), § 14, Rn. 42, der von einem Fall berichtet, in dem innerstaatlich richterlich ein Betrug abgelehnt wurde, im Auslieferungsverfahren aber angenommen wurde, weil ansonsten die Auslieferung zu scheitern drohte. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 174 es dem Vollstreckungsstaat aber an den Informationen mangeln, die zu einer für ihn günstigen Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit führen, weil ihm mangels Strafbarkeit unter Umständen eine Versagung der Vollstreckung zusteht. Anschließend daran kann gefragt werden, ob dem Vollstreckungsstaat hinsichtlich dieser Angabe in dem Formblatt eine Überprüfungsmöglichkeit zukommt. Grundsätzlich, so schon beim EuHb festgestellt, obliegt es dem Ausstellungsmitgliedstaat darüber zu entscheiden und eine Versagung des Vollstreckungsstaates, die sich auf die Begründung stützt, dass es sich nicht um das vom Anordnungsstaat bezeichnete Delikt im Deliktskatalog handelt, scheidet dann aus.686 Das war schon eine Grundsatzfrage bei dem sogenannten „Zungenkuss-Urteil“ des BGH.687 Letztlich kann das aufgrund der Kenntnis des Falls zunächst einmal aber nur die anordnende Behörde entscheiden, ob ein Delikt unter den Deliktskatalog zu subsumieren ist. Bei einem Perspektivwechsel kann es zu ähnlichen Problemstellungen kommen. Für die ausstellende Behörde kommt es ja gerade auf den Erfolg der Ermittlungen an. Es besteht also ein Interesse daran, eine Versagung auszuschließen, die sich darauf beruft, dass die Tat nach dem Recht des Vollstreckungsstaates nicht strafbar ist, so dass es auf die Subsumtion unter einen Deliktsbereich in dem Katalog ankommt. So kann es beispielsweise bei der Sabotage für eine deutsche Anordnungsbehörde schwierig sein diese Subsumtion vorzunehmen, denn Sabotage ist kein Delikt im StGB und mehrere Delikte sind im weitesten Sinne darunter subsumierbar.688 Diese Deliktsgruppen werden im Einzelfall immer wieder zu Rechtsunsicherheit führen. Gleichzeitig erschwert es auch die Verteidigung gegen die Entscheidung des Anordnungsstaates, ob das Verhalten unter den Deliktskatalog zu subsumieren ist oder nicht.689 Letztlich wird es darauf ankommen, wie die europäische Rechtsprechung diese Deliktsgruppen weiter konkretisiert, so dass die Reichweite der im Katalog aufgeführten Delikte für die Mitgliedstaaten deutlicher wird. Die auf die Unbestimmtheit zurückzuführenden Probleme bleiben mangels Veränderungen seit dem Rb EuHb oder dem Rb EBA dieselben. 686 Heger/Wolter, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 2 Rn. 653 mit Verweis auf den Fall Assange. 687 Zu dieser Frage mit Verweis auf das „Zungenkussurteil“ BGH NStZ-RR 2007, 12 auch Heger, in: Giegerich, Herausforderungen und Perspektiven der EU, 157, 183 f. 688 Heger/Wolter, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 2 Rn. 653. 689 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 68 f. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 175 Weiter ist bei Verschließung der Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit das Problem gegeben, dass unter Umständen im Einzelfall von einer Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit abgesehen wird, weil ein Delikt des Katalogs betroffen ist, aber eine Strafbarkeit im Vollstreckungsstaat nicht besteht und dieser Staat dann trotzdem ermitteln muss. Wie gesehen, ist die Wahrscheinlichkeit dafür sogar sehr hoch in Anbetracht der wenigen Lücken, die der Katalog zulässt. Damit stellt sich die Frage nach der Legitimation der Strafverfolgungsbehörden, diese Ermittlungen durchzuführen. Für diesen Fall kommt es aber nicht auf das Prinzip der beiderseitigen Strafbarkeit an, sondern auf die Lösung über die innerstaatlichen Grundrechte.690 Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit Schon die vorherige Rechtslage nach dem IRG verlangte in der sonstigen Rechtshilfe weitestgehend keine Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit.691 Nach dem oben Gesagten ist sie auch nach der Richtlinie häufig nicht zu prüfen, soweit die Anordnungsbehörde die verfolgte Straftat unter den Deliktskatalog subsumiert.692 Ist die Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit aber nicht ausgeschlossen, erfolgt die Prüfung mangels näherer Regelungen im Richtlinientext nach den jeweiligen innerstaatlichen Maßstäben. Es kommt bei der Prüfung darauf an, ob der in den Auslieferungsunterlagen mitgeteilte Sachverhalt im Sinne einer prozessualen Tat gemäß § 264 StPO nach innerstaatlichem Recht strafbar ist.693 Um die Strafbarkeit des Täters geht es dabei nicht.694 Dieses im IRG verankerte Verständnis ist mit dem Ziel der einheitlichen Rechtsanwendung im Zuge der Umsetzung auch bei der EEA entsprechend zugrundezulegen. Kumulativ hinzukommen muss neben dem Vorliegen einer Tat aus dem Deliktskatalog eine Strafandrohung im Anordnungsstaat von mindestens drei Jahren im Höchstmaß, wobei es da auf die abstrakte Strafandrohung dd) 690 Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, § 3 IRG, Rn. 2. 691 BT-Drucks. 18/9757, S. 60, mit Ausnahme der Regelungen zur Durchsuchung und Beschlagnahme in § 66 Abs. 2 Nr. 1 und § 67 Abs. 2 S. 2 IRG. 692 BT-Drucks. 18/9757, S. 61. 693 Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, § 3 IRG, Rn. 5 f. 694 Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, § 3 IRG, Rn. 3. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 176 ankommt und nicht auf die Strafe, die in dem Verfahren zugrundeliegenden Fall zu erwarten ist.695 Einschränkung des Versagungsgrundes Der Versagungsgrund erfährt eine Einschränkung in Art. 11 Abs. 2 Rl EEA, der eine Anwendung dieses Versagungsgrundes in Bezug auf Ermittlungsmaßnahmen nach Art. 10 Abs. 2 RL EEA ausschließt. Wie bereits oben festgestellt696, sind das Ermittlungsmaßnahmen mit geringer Eingriffsintensität. Wenn es um die in Art. 10 Abs. 2 Rl EEA genannten Maßnahmen geht, ist eine Versagung aufgrund mangelnder beiderseitiger Strafbarkeit nicht möglich und auch der Verzicht auf die Prüfung beiderseitiger Strafbarkeit bei Vorliegen einer Katalogtat und den mindestens drei Jahren Strafandrohung im Höchstmaß. Gänzlich ausgeschlossen wird damit die Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit bei Ermittlungsmaßnahmen mit geringer Eingriffsintensität. Grundsätzlich gilt der Art. 10 Abs. 2 Rl EEA „unbeschadet“ des Art. 11 Rl EEA, so dass die Versagungsgründe auch bei den Ermittlungsmaßnahmen mit geringerer Eingriffsintensität gelten sollen. Bei diesen Maßnahmen soll aber nach Art. 11 Abs. 2 Rl EEA jedenfalls nicht die mangelnde beiderseitige Strafbarkeit zur Versagung der Vollstreckung führen. Gegenüber den in Art. 10 Abs. 2 Rl EEA genannten Ermittlungsmaßnahmen ergibt sich damit eine weitere Einschränkung der Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit. Beschränkung der Maßnahme auf bestimmte Straftaten Ein letzter Versagungsgrund in Art. 11 Abs. 1 lit. h Rl EEA ist gegeben, wenn die Ermittlungsmaßnahme „auf eine Liste oder Kategorie von Straftaten oder auf Straftaten, die mit einem bestimmten Mindeststrafmaß bedroht sind“, beschränkt ist. Die Vollstreckungsbehörde kann so die Bindung einer Ermittlungsmaßnahme an eine bestimmte Straftat auch in grenzüberschreitenden Verfahren aufrechterhalten. Nach dem deutschen Strafverfahrensrecht sind etwa Verweise wie beim Abhören und Aufzeichnen des in der Wohnung nichtöffentlich gesprocheee) h) 695 Heger/Wolter, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 2, Rn. 649. 696 Siehe Gliederungspunkt E.II.1.d). III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 177 nen Wortes mit technischen Mitteln ohne Wissen des Betroffenen nach § 100c Abs. 1 Nr. 1 StPO gemeint. Darin wird auf den Deliktskatalog in § 100c Abs. 2 StPO verwiesen. Diese Ermittlungsmaßnahme, welche einen schweren Eingriff in die Grundrechte des Betroffenen bedeutet, soll nur bei Ermittlungen hinsichtlich bestimmter Straftaten möglich sein. Dementsprechend weisen die in § 100c Abs. 2 StPO genannten Straftaten eine besondere Schwere auf. Auffällig ist nach dem zu Art. 10 Rl EEA Gesagten die Doppelung in diesem Versagungsgrund. Denn eine Ermittlungsmaßnahme, die nicht vollstreckbar ist, weil sie nur für Ermittlungen bei schweren Straftaten möglich ist, steht auch nach Art. 10 Abs. 1 lit. b Rl EEA nicht zur Verfügung.697 Auch an dieser Stelle gilt wieder die Einschränkung aus Art. 11 Abs. 2 Rl EEA. Die Versagung soll auch hier nicht auf die Ermittlungsmaßnahmen mit geringerer Eingriffsintensität anwendbar sein. Einschränkungen der Versagung Wenn die in der EEA angeordnete Ermittlungsmaßnahme Steuern, Abgaben, Zölle und Devisen betrifft, erlaubt die Richtlinie nach Art. 11 Abs. 3 Rl EEA keine Versagung, wenn die Vollstreckungsbehörde sich darauf berufen will, „dass das Recht des Vollstreckungsstaates keine gleichartigen Steuern oder Abgaben vorschreibt oder keine gleichartige Steuer- oder Abgabe-, Zoll- und Devisenregelung enthält wie das Recht des Anordnungsstaats“. In dieser Hinsicht gilt das Prinzip gegenseitiger Anerkennung ohne Einschränkungen. Der jeweilige Vollstreckungsstaat muss ihm unbekannte Steuern und Abgaben und diese betreffende Regelungen anerkennen. Im Gegensatz zu den Versagungsgründen, die eine Einschränkung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung bedeuten, wird an dieser Stelle die Geltung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung wiederum klargestellt. Konsultationsregelung bei Versagungen Art. 11 Abs. 4 Rl EEA sieht für die Versagungsgründe aus Abs. 1 lit. a, b, d, e, f vor, dass die Vollstreckungsbehörde die Anordnungsbehörde konsuli) j) 697 Böse ZIS 2014, 152, 156, der bis auf einige Ausnahmen von einer klarstellenden Funktion von Art. 11 Rl EEA gegenüber Art. 10 Rl EEA spricht. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 178 tiert, bevor sie beschließt, die EEA ganz oder teilweise nicht anzuerkennen oder nicht zu vollstrecken. Unter Umständen ist auch ein Ersuchen um Übermittlung zusätzlicher Angaben möglich. Damit wird der Anordnungsbehörde eine weitere Möglichkeit eingeräumt, nochmals auf die Entscheidungsfindung der Vollstreckungsbehörde einzuwirken, wenn sie von der Vollstreckungsbehörde konsultiert wird oder um die Übermittlung von weiteren Informationen ersucht wird. Diese Konsultationsmöglichkeit ist im Hinblick auf die Zielvorstellungen des europäischen Gesetzgebers von besonderer Bedeutung. Die Versagungsgründe bedeuten einerseits eine Einschränkung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung. Andererseits wird im Falle der Versagung auch die Zusammenarbeit in Form von Konsultationen geregelt. Das fördert die effektive Zusammenarbeit und schafft den nötigen Ausgleich zwischen den verschiedenen Strafverfahrensordnungen. Der Richtlinie wird eigentlich ein nicht so großer Fortschritt im Gegensatz zu vorherigen Rechtshilferegelungen zugestanden.698 Gerade an solchen Regelungen ist aber ein Fortschritt zu erkennen, weil die Zusammenarbeit der beteiligten Behörden durch derartige Regelungen verlangt wird. Den Beweisverkehr vollständig auf Basis der gegenseitigen Anerkennung basieren zu lassen, ist nicht möglich. Das wurde in der Entstehungsphase der Richtlinie von Anfang an kritisiert. Nun ist erkennbar, dass dieses Prinzip in der Richtlinie vielfach Einschränkungen erfahren hat. Dennoch ist der Fortschritt in der Regelung der Zusammenarbeit zu sehen, der einen Ausgleich zwischen den unterschiedlichen Strafverfahrensordnungen schafft. Versagungsgründe außerhalb des Richtlinientextes Abgesehen von den in der Richtlinie genannten Versagungsgründen, können auch Gründe zu einer Versagung führen, die nicht explizit geregelt sind. Das wurde jedenfalls schon zu vorherigen Instrumenten diskutiert. Fraglich ist etwa, ob die Versagung möglich ist aufgrund eines nationalen ordre public Vorbehaltes oder wegen einer unverhältnismäßigen Ermittlungsmaßnahme aus Sicht des Vollstreckungsstaates. Allerdings ist in diesem Zusammenhang von vorneherein auf den Erwägungsgrund 11 hinzuk) 698 So Mansdörfer, www.lto.de/recht/hintergruende/h/reform-ermittlungsanordnun g-europaeische-justizbehoerden-anerkennung-mitgliedsstaaten-sackgasse/, Artikel vom 23.03.2017. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 179 weisen, der eine Versagung auf die in der Richtlinie genannten Versagungsgründe begrenzt. Nationaler ordre public Neben dem in Art. 11 Abs. 1 lit. f Rl EEA geregelten Versagungsgrund aufgrund eines europäischen ordre public, stellt sich die Frage auch im Hinblick auf einen nationalen ordre public. Mehrere Gründe sprechen gegen die Annahme eines solchen Versagungsgrundes aufgrund eines generellen nationalen ordre publics. Die Richtlinie selbst sieht in Erwägungsgrund 11 vor, dass eine Versagung nur in den von der Richtlinie genannten Gründen erfolgen soll. Der Richtlinientext sieht einen solchen Versagungsgrund explizit nicht vor. Allein die Formulierung in Zusammenhang mit Art. 24 Abs. 2 lit. b Rl EEA deutet auf einen solchen Versagungsgrund hin. Dort werden zusätzlich zu den Versagungsgründen in Art. 11 Rl EEA weitere Versagungsgründe formuliert, die speziell für Vernehmungen per Videokonferenz oder sonstige audiovisuelle Übertragungen gelten. Es soll eine Versagung möglich sein, wenn die Vollstreckung „im Widerspruch zu den wesentlichen Rechtsgrundsätzen des Vollstreckungsstaats steht“. Das lässt den offensichtlichen Rückschluss zu, dass eine Versagung auf dieser Basis nicht gemeinhin möglich sein soll, sondern nur in diesem speziellen Fall. Im Grunde kann auch ganz allgemein das Prinzip gegenseitiger Anerkennung herangezogen werden, was eine weitgehende Begrenzung der Versagungsgründe voraussetzt. Bei einem weitgehenden Versagungsgrund wie bei einem nationalen ordre public sind Einbußen bei der Effektivität des grenzüberschreitenden Verfahrens zu erwarten, wenn sich jeder Mitgliedstaat auf einen innerstaatlichen ordre public berufen kann. Ein europäischer ordre public ist demgegenüber explizit als Versagungsgrund vorgesehen. Eine generelle Versagung aufgrund eines nationalen ordre public ist demnach abzulehnen.699 aa) 699 Vgl. dazu auch Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen – Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 178 f. mit vergleichbarer Argumentation und m.w.N.; zur EBA auch Mavany, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 132 ff., der im Ergebnis einen nationalen ordre public als Versagungsgrund ebenfalls ablehnt. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 180 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Einen Versagungsgrund, der sich auf die mangelnde Verhältnismäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme stützt, enthält der Richtlinientext ausdrücklich nicht. Das entspricht auch dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung, denn grundsätzlich soll die Entscheidung des Anordnungsstaates anerkannt werden, welcher auch Verhältnismäßigkeitserwägungen explizit nach Art. 6 Rl EEA vorzunehmen hat. Der Vollstreckungsstaat soll diese Entscheidung grundsätzlich akzeptieren. Wie aber schon ausgiebig zuvor diskutiert, kann auch für die Vollstreckungsbehörde eine dahingehende Kompetenz in die Richtlinie hineingelesen werden. Denklogisch jedenfalls muss die Vollstreckungsbehörde die Verhältnismäßigkeit summarisch prüfen können, um überhaupt Entscheidungen nach Art. 10 Rl EEA treffen zu können. Ob aber die mangelnde Verhältnismäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme im Rahmen grenzüberschreitender Ermittlungen basierend auf der Rl EEA zu einer Versagung führen könnte, erscheint fraglich. Allerdings ist auch hier wieder Erwägungsgrund 11 in den Blick zu nehmen, der vorsieht, dass keine nicht geregelten Gründe eine Versagung ermöglichen sollen. So stellt es sich auch mit der Verhältnismäßigkeit dar. Auch wenn, wie in Zusammenhang mit der Prüfungskompetenz der Vollstreckungsbehörde bereits diskutiert, eine solche Prüfung der Vollstreckungsbehörde hineingelesen werden kann, ist die Versagung aufgrund mangelnder Verhältnismäßigkeit damit nicht automatisch begründet. Damit ist nur begründet, dass für die Entscheidungen nach Art. 10 Rl EEA eine solche Prüfung denklogisch vorgenommen werden muss. Angedacht wurde auch, die Versagung an der „Verfügbarkeit“ im Sinne von Art. 10 Abs. 5 Rl EEA aufzuhängen und damit einen umfassenden allgemeinen Versagungsgrund, insbesondere auch aus Verhältnismäßigkeitserwägungen, zu begründen, was aber aus überwiegend dogmatischen Gründen abgelehnt wurde.700 Ansonsten prüft ausdrücklich nur die Anordnungsbehörde die Verhältnismäßigkeit nach Art. 6 Rl EEA. Mangels eindeutiger Kriterien auf europäischer Ebene wird daher ein Rückgriff auf die innerstaatlichen Kriterien bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung nötig sein. Für eine Begründung einer Versagung mangels Verhältnismäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme im konkreten Fall hilft das alles nicht. Die Diskussion über einen solchen Versagungsgrund in der Entbb) 700 Siehe dazu ausführlich Zimmermann ZStW 127 (2015) 143, 164 f. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 181 stehungsphase der Richtlinie und die Entscheidung dagegen zeigt, dass der europäische Gesetzgeber sich insoweit eindeutig entschieden hat.701 Aufschub Neben der Versagung der EEA ist auch ein Aufschub der Anerkennung oder Vollstreckung nach Art. 15 Rl EEA möglich. Vorgesehen ist dies nach Art. 15 Abs. 1 lit. a Rl EEA für den Fall, dass die Vollstreckung ein laufendes Ermittlungsverfahren im Vollstreckungsstaat beeinträchtigt. Der Aufschub kann solange erfolgen, wie es der Vollstreckungsstaat „für angemessen hält“. Nach Art. 15 Abs. 1 lit. b Rl EEA ist ein Aufschub auch möglich, wenn der Vollstreckungsstaat die Beweismittel in einem anderen Verfahren benötigt. Liegen die Gründe für den Aufschub nicht mehr vor, ist die EEA nach Art. 15 Abs. 2 Rl EEA zu vollstrecken und die Anordnungsbehörde zu unterrichten. Die Richtlinie sieht mit dieser Regelung vor, dem Vollstreckungsstaat Möglichkeiten einer späteren Vollstreckung einzuräumen, die in den geregelten Fällen auch sachgerecht erscheint. In den genannten Fällen kann eine Vollstreckung nicht unverzüglich verlangt werden. Die Möglichkeit eines Aufschubs wurde in § 91e Abs. 2 IRG umgesetzt. Auch damit ergibt sich wieder eine Einschränkung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung. Gleichzeitig wird aber auch die Verpflichtung geregelt, dass der Aufschub nur solange dauern kann, wie einer der genannten Gründe besteht, so dass auch das Ziel der Effizienz des grenzüberschreitenden Beweisverkehrs nicht aus dem Blick gerät.702 Insoweit kann unter Berücksichtigung dieser Grenze nicht den Bedenken zugestimmt werden, dass unter Anwendung des Art. 15 Rl EEA eine Gefahr bestehe, welche eine „Schwächung“ oder „Umgehung“ des Prinzips gegenseitiger Anerkennung mit sich bringe.703 Es erscheint aber sinnvoll, nicht bloß eine Vollstreckung und Versagung der EEA vorzusehen, sondern eben auch den Aufschub. 3. 701 Siehe auch insoweit die Argumentation von Ronsfeld, Rechthilfe, Anerkennung und Vertrauen – Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 179 ff., der eine Versagungsmöglichkeit aufgrund mangelnder Verhältnismäßigkeit auch ablehnt. 702 Vgl. auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 283 f., welche gegenüber der traditionellen Rechtshilfe einen „Fokus auf die Beendigung des Aufschubs“ sieht. 703 Leonhard, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 50. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 182 Auch mit dieser Abstufung704 werden Spielräume geschaffen, die unterschiedliche Interessen der beteiligten Behörden berücksichtigen. Verfahrensregelungen: Fristen und Informationsaustausch Mit der Richtlinie wird der Zweck verfolgt, das Verfahren der grenzüberschreitenden Beweissammlung effizienter und formeller zu regeln.705 Die Richtlinie enthält dementsprechend auch Regelungen, die sich mit verfahrensrechtlichen Vorgaben beschäftigen. Insbesondere werden Fristen für die Vollstreckung der EEA und Pflichten für die beteiligten Behörden zum Informationsaustausch geregelt. Fristenregelung in Art. 12 Rl EEA Eine wichtige Neuerung gegenüber vorherigen Instrumenten basierend auf dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung ist die Einführung von Fristen, in denen die Vollstreckung vom Vollstreckungsstaat vorgenommen werden soll.706 Im Rechtshilferecht wurde in Art. 4 Abs. 2 EU-RhÜbk gefordert, dass einem Ersuchen „so rasch wie möglich“ nachgekommen wird. Diese Formulierung fügt sich in die schon einmal angesprochene allgemeine Terminologie im traditionellen Rechtshilferecht ein, wo es um das Ersuchen einer Rechtshilfehandlung geht und nicht um eine Anordnung wie bei der EEA. In den Instrumenten, die auf dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung basieren, werden hingegen Fristen formuliert. In Art. 12 Abs. 1 Rl EEA ist zunächst klargestellt, dass die Entscheidung über die Anerkennung oder Vollstreckung und die Vollstreckung der Ermittlungsmaßnahme an sich „so rasch und vorrangig wie in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall“ erfolgen müssen. Die Grenzen sind aber die in Art. 12 Abs. 1 Rl EEA angegebenen Fristen. Für die Entscheidung über die Anerkennung oder Vollstreckung sieht Art. 12 Abs. 3 Rl EEA eine Frist von 30 Tagen nach Eingang der EEA bei der Vollstreckungsbehörde 4. a) 704 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 48 geht von einer „Regel- Ausnahme-Systematik“ aus. 705 Siehe dazu Gliederungspunkt B. III. 5. bezüglich des Grünbuchs Erlangung verwertbarer Beweise in Strafsachen aus einem anderen Mitgliedstaat oder auch Gliederungspunkt B. III. 7. zu dem ersten Entwurf der Richtlinie. 706 So auch Zimmermann/Glaser/Motz EuCLR 2011, 56, 68. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 183 vor. Dies ist deckungsgleich mit der Frist, wie sie auch bei der EBA vorgesehen war, Art. 15 Abs. 2 Rb EBA. Für die Vollstreckung der in der EEA bezeichneten Ermittlungsmaßnahme ist in Art. 12 Abs. 4 Rl EEA eine unverzügliche Vollstreckung vorgesehen, zeitlich aber begrenzt auf 90 Tage nach der Entscheidung über die Anerkennung oder Vollstreckung. Gegen- über der EBA ist hier ein Unterschied zu verzeichnen, weil dort nach Art. 15 Abs. 3 Rb EBA eine Frist von 60 Tagen eingeräumt wurde. Hier mag es aber an der Vergleichbarkeit mangeln, bezieht sich der Rb EBA ja nur auf bereits erhobene Beweismittel. Der Zweck ist evident. Damit soll die Formalisierung und die Steigerung der Effizienz des grenzüberschreitenden Verfahrens verfolgt werden. In Verbindung mit der praktikablen Lösung des Formblattes führt das Verfahren nach dieser Richtlinie zu einer schnelleren und einfacheren grenz- überschreitenden Ermittlungstätigkeit.707 Mit diesen Fristenregelungen werden Verzögerungen vermieden, wie sie aus dem traditionellen Rechtshilferecht bekannt sind.708 Es wird darauf hingewirkt, dass die Mitgliedstaaten auch Fälle zeitnah bearbeiten, bei denen kein innerstaatliches Interesse an dem Strafverfahren besteht, sondern ein Strafverfahren in einem anderen Mitgliedstaat unterstützt wird. Bei diesen Fristen kommt es aber auch auf die Einhaltung in der Praxis an. Bei der Umsetzung lässt die Richtlinie insoweit keinen Spielraum. Die Fristen sind klar in Bezug auf die Anerkennung und Vollstreckung einer EEA geregelt und dementsprechend umzusetzen. Abgesehen von den starren Fristen lässt die Vorschrift aber auch noch einige Spielräume für die beteiligten Behörden. Die Anordnungsbehörde kann nach Art. 12 Abs. 2 Rl EEA angeben, dass eine kürzere als die in der Richtlinie vorgesehene Frist nötig ist. Gründe können Verfahrensfristen, die Schwere der Straftat und andere besonders dringende Umstände sein. Denkbar sind an dieser Stelle drohende Verjährungen. Offensichtlich kann auch die Schwere der Tat dazu führen, dass eine schnellere Bearbeitung der Sache im Vollstreckungsstaat verlangt werden kann. Allerdings ist das vielleicht damit zu begründen, dass ein Beweisverlust unter Umständen verhindert werden soll. Verluste von Beweisen sind allerdings auch unter die besonders dringenden Umstände subsumierbar. Aus innerstaatlicher Sicht ist auch eine schnelle Reaktion aufgrund von Gefahr im Verzug denkbar, um auch da jeglichem Beweisverlust entgegenzutreten. Aus praktischen Gesichtspunkten erscheint diese Regelung in jedem Fall sinnhaft. 707 Ahlbrecht StV 2013, 114, 120. 708 Bachmaier Winter ZIS 2010, 580, 586. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 184 Bei manchen Ermittlungen spielt der zeitliche Faktor eine wesentliche Rolle, so dass die Anordnungsbehörde darauf angewiesen ist, dass sie zeitnahe Vollstreckung auch einfordern kann, um den Ermittlungserfolg herbeizuführen. Es ist auch vorstellbar, dass eine Ermittlungsmaßnahme zu einem bestimmten Zeitpunkt erfolgen soll. Auch dafür sieht die Richtlinie vor, dass dieser Zeitpunkt angegeben werden kann und von der Vollstreckungsbehörde „möglichst weitgehend berücksichtigt“ wird. Des Weiteren sieht die Vorschrift vor, dass die genannten Fristen für die Entscheidung über die Anerkennung und Vollstreckung oder die Vollstreckung verlängert werden können. Hinsichtlich der Entscheidung über die Anerkennung oder Vollstreckung oder dem in der EEA bestimmten Zeitpunkt ist dies nach Art. 12 Abs. 5 Rl EEA möglich, wenn es der Behörde praktisch nicht möglich ist, die Vollstreckung innerhalb der vorgegeben Frist nach Art. 12 Abs. 3 Rl EEA oder zu dem angegebenen Zeitpunkt in Art. 12 Abs. 2 Rl EEA vorzunehmen. Die Vollstreckungsbehörde trifft dann eine Unterrichtungspflicht. Sie begründet die Nichteinhaltung der Frist und gibt eine Prognose über die voraussichtliche Dauer ab. Ähnlich sieht dies Art. 12 Abs. 6 Rl EEA für die Frist zur Vollstreckung vor. Auch da trifft die Vollstreckungsbehörde eine Pflicht zur Unterrichtung und zur Begründung und es erfolgt eine Abstimmung über den geeigneten Zeitpunkt der Durchführung der Ermittlungsmaßnahme. In praktischer Hinsicht sind diese Spielräume vorteilhaft, weil es nicht immer möglich sein wird, die Ermittlungsmaßnahmen immer nach den Vorstellungen des Anordnungsstaates vorzunehmen, sei es wegen organisatorischer Unterschiede oder mangelnder personeller Kapazitäten. Auf der anderen Seite wird, was die Verlängerung von Fristen betrifft, auch Raum für Verzögerungen geschaffen, denn in dieser Hinsicht sind die Normen weit formuliert. Es wird nicht weiter ausdifferenziert, welche Gründe zu Verlängerungen der Fristen führen dürfen. Die Fristenregelung erscheint wünschenswert im Hinblick auf die Effektivität des Verfahrens. Es sind gerade solche Formalitäten, in denen der Fortschritt der Richtlinie gesehen wird, weil es zu Vereinfachungen führt.709 Hinsichtlich der Ausnahmen erscheinen die Vorschriften aber 709 Mansdörfer, www.lto.de/recht/hintergruende/h/reform-ermittlungsanordnung-e uropaeische-justizbehoerden-anerkennung-mitgliedsstaaten-sackgasse/, Artikel vom 23.03.2017, der zwar gegenüber der vorherigen Rechtslage nur geringfügige Änderungen ausmacht, aber Vereinfachungen in den Formalitäten nennt; vgl. auch Ambos, Internationales Strafrecht, § 12, Rn. 89 und Görling/Thorhauer Compliance Business, 16, 18 f. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 185 auch dehnbar. Wünschenswert war im Zuge der Umsetzung eine klare Fristenregelung innerhalb der Vorgaben. Allerdings ist nicht zu erwarten, dass die Mitgliedstaaten an dieser Stelle im Zuge der Umsetzung zwingender formulieren, als es die Richtlinie vorsieht, denn die zeitlichen Kapazitäten geben den Mitgliedstaaten die Möglichkeit aufgrund unterschiedlichster Gründe die Fristen zu verlängern. Die Effizienzsteigerung wird nur eintreten, wenn die Fristen ernst genommen werden.710 Auf der anderen Seite ist die Möglichkeit eine schnelle Vollstreckung herbeizuführen aufgrund der Angabe von Gründen positiv zu bemerken. An dieser Stelle zeigt sich der eigentliche große Fortschritt gegenüber der vorherigen Rechtslage in praktischer Hinsicht. Die Umsetzung in das innerstaatliche Recht erfolgte mit § 91g IRG.711 Informationsverpflichtungen aus Art. 16 Rl EEA Der Austausch und die Zusammenarbeit der beteiligten Behörden werden auch über Informationsverpflichtungen geregelt. Zunächst wird in Art. 16 Abs. 1 Rl EEA unter Verwendung des Formblatts in Anhang B der Richtlinie eine Eingangsbestätigung bei der Vollstreckungsbehörde gefordert. Gibt es im jeweiligen Vollstreckungsstaat eine zentrale Behörde im Sinne von Art. 7 Abs. 3 Rl EEA, dann müssen die zentrale Behörde und die Vollstreckungsbehörde eine Eingangsbestätigung an die Anordnungsbehörde senden. Gleiches gilt für Fälle des Art. 7 Abs. 6 Rl EEA. Die jeweilige Anordnungsbehörde muss über den Erhalt in Kenntnis gesetzt werden, um sodann von der folgenden Vollstreckung ausgehen zu können. Die Regelungen in Art. 16 Abs. 2 Rl EEA gelten ausdrücklich unbeschadet des Art. 10 Abs. 4 und 5 Rl EEA. Damit die Anordnungsbehörde die Möglichkeit hat, fehlerhaft oder lückenhaft ausgefüllte Ermittlungsanordnungen erneut anzuordnen oder Informationen zu ergänzen, soll die Vollstreckungsbehörde sie darüber in Kenntnis setzten, wenn sie aufgrund der Lücken oder Fehler nicht über b) 710 Bachmaier Winter ZIS 2010, 580, 586; vgl. auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 45 f., welche insoweit zu Recht darauf hinweist, dass eine Nichteinhaltung keine Sanktion nach sich zieht und eine tatsächlich Beschleunigung den „good will“ der Mitgliedstaaten voraussetze. 711 Der deutsche Gesetzgeber formulierte die Fristenregelungen als „Soll“-Vorschrift in § 91g IRG. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 186 die Anerkennung oder Vollstreckung entscheiden kann, Art. 16 Abs. 2 lit. a Rl EEA. Die Vollstreckungsbehörde kann auch auf weitere zunächst nicht vorgesehene Möglichkeiten der Ermittlungen hinweisen, wenn es hier sachgerecht erscheint, Art. 16 Abs. 2 lit. b Rl EEA. Art. 16 Abs. 2 lit. c Rl EEA korrespondiert mit der Regelung aus Art. 9 Abs. 2 Rl EEA, die das Prinzip forum regit actum in die Richtlinie einführt. Sollte es dem Vollstreckungsstaat nicht möglich sein, die angegebenen Verfahrens- und Formvorschriften einzuhalten, ist die Anordnungsbehörde zu informieren. In Art. 16 Abs. 3 Rl EEA ist darüber hinaus festgelegt, dass die Vollstreckungsbehörde die Anordnungsbehörde über das Zurückgreifen auf andere Ermittlungsmaßnahmen nach Art. 10 Rl EEA, über die Versagung nach Art. 11 Rl EEA oder den Aufschub der Vollstreckung zu informieren hat. Daran zeigt sich, wie auch schon teilweise in Art. 10 Rl EEA, dass auch die Vollstreckungsbehörde Möglichkeiten hat, die Anordnungsbehörde zu konsultieren. Diese Regelungen, die einen Austausch zwischen den Behörden fördern, führen zu einem angemessenen Ausgleich des Prinzips gegenseitiger Anerkennung im grenzüberschreitenden Ermittlungsverfahren. Das ist in diesem sensiblen Rechtsgebiet, das Ermittlungen in einem anderen Hoheitsgebiet regelt, sachgerecht. Eine starre Anwendung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung, die zu einer gänzlichen Vollstreckung trotz Bedenken oder Zweifeln verpflichtet, fördert nicht die Zusammenarbeit und mithin nicht die grenzüberschreitende Akzeptanz von Beweismitteln. Die Informationspflichten betreffenden Regelungen haben einen nicht unbeachtlichen Wert, wenn es darum geht, die mit der Richtlinie von Anfang an verfolgten Ziele712 zu erfüllen. Mit den Regelungen wird ein umfassender Austausch zwischen den am jeweiligen Ermittlungsverfahren beteiligten Behörden gefördert. Um auch grenzüberschreitend möglichst effiziente Strafverfahren zu führen, ist eine Regelung der Zusammenarbeit auf diesem Weg sinnvoll. Übermittlung In Art. 13 Rl EEA ist die Übermittlung der Beweismittel geregelt, die durch die Vollstreckung der angeordneten Ermittlungsmaßnahmen erhoben wurden. 5. 712 Siehe unter Gliederungspunkt B.III. zu den unterschiedlichen Dokumenten. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 187 Nach Art. 13 Abs. 1 Rl EEA soll die Übermittlung der Beweismittel „ohne unnötige Verzögerung“ erfolgen. Sind Behörden des Anordnungsstaates im Sinne von Art. 9 Abs. 4 Rl EEA im Vollstreckungsstaat unterstützend tätig, dann können die Beweismittel auch an diese Behörde übermittelt werden, wenn es dem Ersuchen entspricht. In Art. 13 Abs. 2 Rl EEA ist eine Aussetzung der Übermittlung der Beweismittel geregelt, wenn zunächst über einen Rechtsbehelf entschieden werden muss. Eine Ausnahme von der Aussetzung ist dann gegeben, wenn die Vollstreckungsbehörde ausreichende Gründe dafür angibt, dass es zum Schutz der ordnungsgemäßen Durchführung der Ermittlungen und für die Wahrung von Individualrechten unerlässlich ist. Droht durch die Übermittlung der Beweismittel der vom Strafverfahren betroffenen Person ein schwerer oder irreparabler Schaden, erfolgt ebenso eine Aussetzung. Nach Art. 14 Abs. 6 Rl EEA hat die Anfechtung nicht die Wirkung, dass die Vollstreckung aufgeschoben wird, wenn es nicht nach innerstaatlichem Recht vorgesehen ist. Kann zwar die Vollstreckung nicht aufgehoben werden, wirkt sich der Rechtsbehelf aber auf die Übermittlung der Beweismittel aus. Die Vollstreckungsbehörde kann nach Art. 13 Abs. 3 Rl EEA angeben, ob die Beweismittel an den Anordnungsstaat zurückzugeben sind. In Art. 13 Abs. 4 Rl EEA sind Verfahrensmöglichkeiten für den Fall vorgesehen, dass die Beweismittel im Vollstreckungsstaat schon für andere Verfahren benötigt werden. Dann kann die Vollstreckungsbehörde vorübergehend übermitteln. Wurde gegen die Ermittlungen kein Rechtsbehelf eingelegt, ist auch die Übermittlung der erhobenen Beweismittel ein automatischer weiterer Schritt in dem grenzüberschreitenden Verfahren. Sobald die Vollstreckung erfolgt ist oder wenn sich die Beweismittel schon bei der Vollstreckungsbehörde befinden, sind diese zu übermitteln. Auch dieser Teil des Verfahrens führt dementsprechend zu einem formalisierten Verfahren, was der Effizienz des Verfahrens insgesamt zuträglich ist. Gegenüber der vorherigen Rechtslage ist dies ein großer Fortschritt. Schon in Erwägungsgrund 3 ist in Verbindung mit dem Rb 2003/577/JI713 festgestellt worden, dass dieser Rahmenbeschluss sich nur auf die Phase der Sicherstellung bezieht. Dabei ist ein weiteres Ersuchen nötig, welches die Übermittlung der Beweismittel zum Ziel hat. Diese aufwendigen und ineffizienten Verfahren sollen mit dem Instrument der EEA 713 Rb 2003/577/JI des Rates vom 22. Juli 2003 über die Vollstreckung von Entscheidungen zur Sicherstellung von Vermögensgegenständen und Beweismitteln in der Europäischen Union, ABl. L 2003/196 S. 45 ff. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 188 ja gerade überarbeitet und verbessert werden. Die Regelungen zielen alle darauf ab eine schnellstmögliche Übermittlung714 herbeizuführen, wenn auch teilweise Gründe für eine Verzögerung zutreffend sein können. Vertraulichkeit und Datenschutz Eine Ausprägung des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung ist im Hinblick auf den Datenaustausch der Grundsatz der Verfügbarkeit.715 Um den Datenaustausch zwischen den Mitgliedstaaten zu ermöglichen und zu regeln, sind einige Rechtsinstrumente erlassen worden.716 Weil die Richtlinie EEA vorsieht, dass dem Anordnungsstaat bereits bekannte Informationen oder zu ermittelnde Beweise übermittelt werden, enthält das grenz- überschreitende Ermittlungsverfahren auf der Grundlage einer EEA zwangsläufig auch die Übermittlung von Daten. Die Richtlinie muss demnach auch Regelungen vorsehen, die sich mit dem Umgang der Informationen auseinandersetzen, die das Strafverfahren betreffen. Im grenzüberschreitenden Strafverfahren entstehen Daten sowohl im Anordnungsstaat als auch im Vollstreckungsstaat. Der Datenschutz in den verschiedenen Staaten stellt sich unterschiedlich dar. Aus diesem Grund müssen einige Grundsätze formuliert werden. Die Richtlinie enthält Regelungen zur Vertraulichkeit und zum Datenschutz. Im ursprünglichen Entwurf zu der Richtlinie war zunächst keine Regelung zum Datenschutz enthalten, was mehrfach kritisiert wurde.717 In den Erwägungsgründen 40 und 41 wird der Richtlinie vorangestellt, dass es für den Betroffenen transparent sein muss, wie die personenbezogenen Daten verarbeitet werden. Dementsprechend müssen auch Rechtsbehelfe vorgesehen werden. Art. 19 Rl EEA enthält Reglungen zur Vertraulichkeit der Ermittlungen. Nach Art. 19 Abs. 1 Rl EEA müssen die Mitgliedstaaten der Vertraulichkeit 6. 714 Der deutsche Gesetzgeber spricht hier von einem „Beschleunigungsappell“, BT- Drucks. 18/9757, S. 29. 715 Zum Grundsatz der Verfügbarkeit Ambos, Internationales Strafrecht, § 12, Rn. 4. 716 Ambos, Internationales Strafrecht, § 12, Rn. 4, Fn. 9 mit Verweis bspw. auf Böse, Der Grundsatz der Verfügbarkeit von Informationen in der strafrechtlichen Zusammenarbeit der Europäischen Union; siehe allgemein zum Datenaustausch in der EU auch Esser, in: Böse Europäisches Strafrecht mit polizeilicher Zusammenarbeit (EnzEuR Bd. 9), § 19. 717 Heydenreich StraFo 2012, 439, 444; Ahlbrecht StV 2013, 114, 117; DAV Stellungnahme Nr. 29/2011, S. 9; BT-Drucks. 17/3234, S. 6; III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 189 durch Maßnahmen Sorge tragen. Die Vollstreckungsbehörde muss gemäß Art. 19 Abs. 2 Rl EEA nach dem jeweiligen innerstaatlichen Recht dafür sorgen, dass der Sachverhalt und die EEA vertraulich bleiben, wenn nicht etwas anderes für die Ermittlungen erforderlich ist. Ist es nicht möglich diesen Grundsatz einzuhalten, muss die Anordnungsbehörde informiert werden. Auch die Anordnungsbehörde muss die von der Vollstreckungsbehörde erhaltenen Beweise und Informationen gemäß Art. 19 Abs. 3 Rl EEA vertraulich behandeln, soweit die Ermittlungen oder das Strafverfahren es zulassen. Die weitere Vertraulichkeitsregel in Art. 19 Abs. 4 Rl EEA betrifft das Verhältnis zwischen einer Bank und ihrem Kunden, wenn eine Ermittlungsbehörde Informationen von der Bank mittels der Ermittlungsmaßnahmen aus Art. 26 und 27 Rl EEA herausverlangt. Dann soll es nicht zu einer Informationsweitergabe an die Bank oder einen Dritten kommen. In Bezug auf den Datenschutz sieht die Richtlinie in Art. 20 Rl EEA vor, dass die Mitgliedstaaten den Datenschutz sicherstellen müssen. Verwiesen wird im Hinblick auf die Verarbeitung von Daten auf den Rahmenbeschluss über den Schutz personenbezogener Daten718 und auf die Grundsätze aus dem Übereinkommen zur Datenvereinbarung vom 28.01.1981 einschließlich des Zusatzprotokolls719. Klargestellt wird aber, dass nur befugte Personen auf solche Daten Zugriff haben sollen. Für den Bereich des Datenschutzes wird auf andere Rechtsinstrumente verwiesen, die den Datenschutz explizit zum Inhalt haben. Damit ist auch dem Erwägungsgrund 40 genüge getan. Da wird insbesondere auf den grundrechtlichen Schutz personenbezogener Daten gemäß Art. 8 GRCh und Art. 16 Abs. 1 AEUV verwiesen. Ein weiteres Anliegen des europäischen Gesetzgebers ist Transparenz der Mitgliedstaaten im Umgang mit personenbezogenen Daten. Es sollen auch Rechtsbehelfe zum Schutz der Daten vorgesehen werden. Diese Erwägungen werden mit dem Verweis auf das europäische Datenschutzrecht eingehalten und aus dem unmittelbaren Regelungsbereich der Richtlinie herausgenommen. Für die Daten, die bei grenzüberschreitenden Ermittlungen entstehen, enthält Erwägungsgrund 42 Anhaltspunkte. Die Verarbeitung personenbezogener Daten soll nur erfolgen, „wenn dies für die Zwecke, die mit der Prävention, Ermittlung, Aufdeckung oder 718 Rahmenbeschluss 2008/977/JI des Rates vom 27.11.2008 über den Schutz personenbezogener Daten, die im Rahmen der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen verarbeitet werden. 719 Übereinkommen des Europarates vom 28.01.1981 zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten und des Zusatzprotokolls. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 190 Verfolgung von Straftaten oder mit der Vollstreckung strafrechtlicher Sanktionen und der Ausübung des Rechts der Verteidigung vereinbar sind, notwendig und diesbezüglich verhältnismäßig ist.“ Die Datenverarbeitung innerhalb transnationaler Ermittlungen wird damit eng verbunden mit dem Regelungsgehalt der Richtlinie. Die Datenverarbeitung muss mit den Ermittlungen in Verbindung stehen und darüber hinaus verhältnismäßig sein. Aus Art. 20 Rl EEA ergibt sich wiederum, dass der Verweis auf die Rechtsinstrumente, die den Datenschutz auf europäischer Ebene zum Gegenstand haben, ausreichend sein soll. Die Gründe aus Erwägungsgrund 42 erläutern Art. 20 Rl EEA dahingehend, dass die Regelung zum Datenschutz an die grenzüberschreitenden Ermittlungen gebunden ist und in diesem Rahmen verhältnismäßig erfolgen muss. Aus Erwägungsgrund 42 Rl EEA ergibt sich weiter, dass ein Zugriff nur durch Berechtigte aufgrund von Authentifizierungssystemen erfolgen soll. Das konkretisiert die Voraussetzung aus Art. 20 S. 2 und 3 Rl EEA, wonach nur befugte Personen Zugang zu den Daten haben sollen, und entspricht zugleich den Vertraulichkeitsregelungen aus Art. 19 Rl EEA. Aus den Art. 19 und 20 Rl EEA folgte ausgehend von der deutschen Strafverfahrensordnung kein Umsetzungsbedarf.720 Die Richtlinie sieht ausschließlich vor, dass für die Vertraulichkeit gesorgt werden muss und die personenbezogenen Daten innerhalb eines Strafverfahrens entsprechend geschützt werden müssen. Das gilt aber auch schon innerstaatlich entsprechend, so dass sich keine Veränderungen gegenüber der geltenden Rechtslage ergaben. Wichtig ist, dass die Richtlinie im Gegensatz zu ersten Entwürfen Regelungen zum Datenschutz vorsieht. Bei der Anordnung und Vollstreckung einer EEA entstehen zwangsläufig umfangreiche personenbezogene Daten, so dass ein Instrument, welches die grenzüberschreitenden Ermittlungen regelt, selbst auf den Datenschutz verweisen muss. Kosten Die Regelung der Kosten in Art. 21 Rl EEA ist in Zusammenhang mit dem Erwägungsgrund 23 zu lesen. Nach Art. 21 Abs. 1 Rl EEA trägt der Vollstreckungsstaat die Kosten für die von ihm vorgenommene Vollstreckung. Diese Verteilung entspricht laut dem Erwägungsgrund 23 auch dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung. Nur bei außergewöhnlich hohen Kosten kommt eine Kostenteilung mit dem Anordnungsstaat in Betracht. In Er- 7. 720 BT-Drucks. 18/9757, S. 33 f. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 191 wägungsgrund 23 nennt die Richtlinie selbst Umstände, die dazu führen können. In Betracht kommen komplexe Sachverständigengutachten, polizeiliche Großeinsätze oder länger andauernde Überwachungsmaßnahmen. Dafür kann die Vollstreckungsbehörde die Anordnungsbehörde gemäß Art. 21 Abs. 2 Rl EEA konsultieren. Kommt es zu keiner Einigung, kann die Anordnungsbehörde die EEA ganz oder teilweise zurückziehen oder den von der Vollstreckungsbehörde als außerordentlich hoch eingeschätzten Teil selbst tragen. Mit Erwägungsgrund 23 wird angeraten, dass die beteiligten Behörden festlegen sollten, wann sie die Kosten für außergewöhnlich hoch halten. Die Möglichkeit der Anordnungsbehörde die EEA unter Umständen zurückzunehmen, wenn der Vollstreckungsstaat die Kosten für zu hoch erachtet, sollte aber nach den Erläuterungen in den Erwägungsgründen nicht dazu führen, dass es zu Verzögerung oder Verhinderung des grenz- überschreitenden Verfahrens kommt. Die Regelung gibt auch Raum für Missbrauch, wenn der jeweilige Vollstreckungsstaat unter Berufung auf au- ßergewöhnlich hohe Kosten versucht, die Kostentragung zu umgehen oder aber dadurch den Anordnungsstaat dazu bringt, die EEA zurückzuziehen. Praktisch kann das aber nur erfolgen, wenn zwischen den jeweiligen agierenden Behörden klargestellt wird, ab wann die Kostentragung ein außergewöhnliches Maß annimmt. Oder aber es werden auf europäischer Ebene Grenzen geregelt, die überschritten werden müssen, damit ein solcher Fall anzunehmen ist. Es soll ausdrücklich kein weiterer Versagungsgrund aus dieser Regelung gelesen werden. Nach § 75 IRG ergibt sich im deutschen Rechtshilferecht eine der Richtlinie entsprechende Verteilung. § 75 IRG regelt, dass der ersuchte Staat gegenüber dem ersuchenden Staat auf die Erstattung von Kosten verzichten kann, die durch die Leistung der Rechtshilfe entstehen. Aus diesem Grund ergab sich auch dahingehend kein Umsetzungsbedarf.721 Die Gesetzesbegründung sah aber für die in Art. 20 Abs. 3 Rl EEA geregelten Möglichkeiten der Anordnungsbehörde, die EEA ganz oder teilweise zurückzuziehen oder die Kosten selbst zu übernehmen einen Umsetzungsbedarf und sieht eine Umsetzung im RiVaSt vor.722 Der Gedanke aus Art. 21 Abs. 2 Rl EEA, 721 BT-Drucks. 18/9757, S. 34, stellt aber darüber hinaus klar, dass im RiVASt geregelt werden kann, dass der Verzicht auf die Kostenerstattung innerhalb der EU die Regel sein wird. 722 BT-Drucks. 18/9757, S. 32. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 192 außergewöhnlich hohe Kosten ausnahmsweise nicht zu übernehmen, ist aber auch in der Rechtshilfe nicht unbekannt.723 Die Kostenverteilung ist im Kontext des Prinzips gegenseitiger Anerkennung zwar konsequent, zugleich aber auch bemerkenswert. Der Vollstreckungsstaat, der Ermittlungen für einen anderen Mitgliedstaat vornimmt, muss trotzdem die Kosten tragen. Und das gilt, obwohl er unter Umständen kein eigenes Interesse an der Strafverfolgung hat. Er muss Ressourcen für die Unterstützung ausländischer Strafverfahren auf eigene Kosten aufwenden. Allerdings kann ja jeder anordnende Staat die Kostenübernahme von dem jeweiligen Vollstreckungsstaat erwarten. Das ist in einem immer weiter zusammenwachsenden Europa eine angemessene Lösung. Zwar hat der Vollstreckungsstaat unter Umständen kein eigenes Interesse an der Strafverfolgung im konkreten Fall. Aber genauso hat er ein Interesse daran, dass der Anordnungsstaat in einem anderen Fall auf seine Kosten für ihn Ermittlungsmaßnahmen vollstreckt. Besondere Bestimmungen zu einzelnen Maßnahmen Der europäische Gesetzgeber hat für einzelne Ermittlungsmaßnahmen besondere Regelungen geschaffen. Gerade im Rahmen des Prinzips gegenseitiger Anerkennung kann es aufgrund unterschiedlicher Eingriffsintensität nötig sein, bei bestimmten Ermittlungsmaßnahmen unterschiedliche Regelungen zu treffen.724 Bei den Ermittlungsmaßnahmen ergibt sich demnach besonderer Regelungsbedarf gegenüber den allgemeinen Regelungen der Richtlinie.725 Dieser ist nachfolgend im Hinblick auf seine Bedeutung auszugsweise darzustellen. Zeitweilige Überstellung Eine zeitweise Überstellung einer inhaftierten Person kann nach Art. 22 und 23 Rl EEA sowohl an den Anordnungs- als auch an den Vollstreckungsstaat erfolgen. 8. a) 723 Schomburg/Hackner in: Lagodny/Schomburg/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, § 75, Rn. 2a. 724 So schon Schünemann/Roger ZIS 2010 92, 94. 725 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 71. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 193 Die zeitweilige Überstellung ist abzugrenzen von dem Verfahren nach dem Europäischen Haftbefehl. Die Regelungen sind dahingehend mit Erwägungsgrund 25 S. 3 der Richtlinie zu lesen. Demnach ist ein Europäischer Haftbefehl zu erlassen und eben nicht eine zeitweise Überstellung mittels einer EEA vorzunehmen, wenn die inhaftierte Person zu „Vollstreckungszwecken, einschließlich der Verbringung der Person vor ein Gericht“ erfolgen soll. Die zeitweise Überstellung mittels einer EEA nach Art. 22 Abs. 1 und 23 Abs. 1 Rl EEA dient ausschließlich der Vornahme von Ermittlungsmaßnahmen zur Beweiserhebung, die ohne die Anwesenheit der Person nicht erfolgen kann.726 In diesem Zusammenhang maßgeblich ist die Formulierung weiterer Versagungsgründe gegenüber den allgemeinen Regelungen aus Art. 11 Rl EEA. Wird ein Inhaftierter an den Anordnungsstaat überstellt, sieht Art. 22 Abs. 2 Rl EEA weitere Versagungsgründe vor, die über die allgemeinen Versagungsgründe in Art. 11 Rl EEA hinausgehen. Diese Ermittlungsmaßnahme ist nur zulässig, wenn die betroffene Person zustimmt, so dass an dieser Stelle ein direkter Einfluss des Betroffenen geregelt wurde.727 Mangelt es an der Zustimmung, darf die Überstellung nach Art. 22 Abs. 2 lit. a Rl EEA nicht erfolgen. Eine Versagung kann auch nach Art. 22 Abs. 2 lit. b Rl EEA versagt werden, wenn durch die Überstellung die Haft verlängert wird. Der Versagungsgrund mangels Zustimmung gilt gleichsam auch für die zeitweise Überstellung an den Vollstreckungsstaat, Art. 23 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 2 lit. a) Rl EEA. Vernehmung per Video- oder Telefonkonferenz Eine der grenzüberschreitenden Ermittlungstätigkeit entgegenkommende Regelung enthält Art. 24 Rl EEA mit der möglichen Vernehmung per Videokonferenz oder anderer audiovisueller Übertragungsmöglichkeiten. Auf Grundlage der Vorgängerregelung in Art. 10 EU-RhÜbk wurde die Vernehmung auf diese Weise auch schon vor der Regelung in der Richtlib) 726 Dazu ausführlich auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 81 f., wonach sich für die Überstellung und die Vernehmung per Videokonferenz aus den Erwägungsgründen eine vorrangige Anwendung ergibt, die sich auf die Verhältnismäßigkeit eines EuHb auswirkt und dementsprechend zu prüfen ist, ob eine EEA vorrangig ist. 727 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 74, wonach darin eine Stärkung der subjektiven Rechte zu sehen ist. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 194 nie grenzüberschreitend praktiziert.728 Eine Einschränkung wie in Art. 10 Abs. 1 EU-RhÜbk, die Vernehmung mittels Video- oder Telefonkonferenz nur vornehmen zu können, wenn persönliches Erscheinen unzweckmäßig oder unmöglich ist, ist in der Richtlinie EEA nicht mehr enthalten. Der Formulierung als Ausnahme bedarf es aber auch nicht mehr, weil die technischen Möglichkeiten mittlerweile oft genutzt werden.729 Ebenso das Ziel der effizienteren und erleichternden grenzüberschreitenden Ermittlungsmöglichkeiten verfolgend, ist die Vernehmung mittels einer Telefonkonferenz in Art. 25 Rl EEA geregelt, die weitestgehend den Regelungen zur Telefonkonferenz entspricht. Allerdings kann eine Vernehmung mittels einer Telefonkonferenz nur bei Zeugen und Sachverständigen erfolgen. Die Vernehmung mittels Telefonkonferenz wird auch davon abhängig gemacht, dass persönliches Erscheinen nicht zweckmäßig oder möglich ist. Allgemeiner Regelungsgehalt der Vorschrift Eine Person, die als Zeuge oder Sachverständiger vernommen werden soll und sich im Vollstreckungsstaat aufhält, kann mittels Videokonferenz von Ermittlungsbehörden des Anordnungsstaats vernommen werden. Das gilt genauso bei verdächtigen oder beschuldigten Personen. Mit der Regelung werden Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte der vernommenen Personen gesichert.730 In Art. 24 Abs. 2 Rl EEA sind wiederum über Art. 11 Rl EEA hinausgehende Versagungsgründe normiert. Eine Versagung kommt nach Art. 24 Abs. 2 lit. a Rl EEA bei verdächtigen oder beschuldigten Personen in Betracht, wenn diese nicht zustimmen. Diese grenzüberschreitende Vernehmungen erleichternde Maßnahme durch technische Hilfsmittel kann nur mit Zustimmung des Betroffenen erfolgen. Eine Versagung ist nach Art. 24 Abs. 2 lit. b Rl EEA auch dann möglich, wenn sie im Widerspruch zu den wesentlichen Grundsätzen des Vollstreckungsstaats stehen. Ein wesentlicher und im Hinblick die Beschuldigtenrechte wichtiger Punkt ist die Belehrungspflicht der Vollstreckungsbehörde nach dem Recht des Anordnungsstaats gemäß Art. 24 Abs. 3 lit. b Rl EEA. Diese muss in einem Zeitrahmen erfolgen, in welchem es dem Betroffenen möglich ist, die Verteidigungsrechte wirksam auszuüben. Jegliche Umgehung von aa) 728 Schuster StV 2015, 393, 395. 729 BT-Drucks. 18/9757, S. 36 f. 730 So auch Ahlbrecht StV 2013, 114, 118. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 195 Belehrungsverpflichtungen ist damit ausgeschlossen. Im Hinblick auf die Verwertbarkeit der unter diesen Umständen entstehenden Aussagen laufen auch nicht Gefahr, im Strafverfahren des Anordnungsstaats nicht verwertbar zu sein. Die Vernehmung wird nach den jeweiligen strafprozessualen Vorgaben des Anordnungsstaats vorgenommen, sofern die Versagungsgründe nicht greifen. In Art. 24 Abs. 5 Rl EEA der Vorschrift sind besondere Regeln für Videokonferenzen normiert: Nach Art. 24 Abs. 5 lit. a Rl EEA muss bei der Vernehmung ein Beamter des Vollstreckungsstaats anwesend sein. Der soll für die Einhaltung der wesentlichen Grundsätze des Vollstreckungsstaats sorgen und die Identität des Vernommenen feststellen. Werden bei der Vernehmung wesentliche Rechtsgrundsätze verletzt, muss er Maßnahmen treffen, die für die Einhaltung dieser Grundsätze sorgen. Eine wesentliche Vorschrift im Kontext dieser Ermittlungsmaßnahme ergibt sich aus Art. 24 Abs. 5 lit. c Rl EEA. Demnach wird die Vernehmung „unmittelbar von oder unter der Leitung der zuständigen Behörde des Anordnungsstaats nach deren nationalem Recht durchgeführt“. Diese Kompetenzverteilung weicht in der Weise von den allgemeinen Regeln ab, als dass nicht die Vollstreckungsbehörde von vorneherein nach ihrem nationalen Recht vollstreckt und die unter Umständen nach dem Prinzip forum regit actum vom Anordnungsstaat angegebenen Verfahrens- und Formvorschriften einhalten muss. Bei der Vernehmung per Videokonferenz wird die Vernehmung vielmehr genauso behandelt, als würde sie im Anordnungsstaat selbst durchgeführt und bedarf daher einer Sonderregel innerhalb der Richtlinie. Geht es wiederum um die rechtlichen Folgen einer Aussageverweigerung oder einer Falschaussage, dann muss der Vollstreckungsstaat gemäß Art. 24 Abs. 7 Rl EEA sein nationales Recht genauso anwenden wie in einem gänzlich innerstaatlichen Strafverfahren. Die Rechtslage bei einer Vernehmung per Telefonkonferenz ist über Art. 25 Abs. 2 Rl EEA an die der Vernehmung mittels Videokonferenz angepasst, wobei eine Vernehmung per Telefonkonferenz nur auf Zeugen und Sachverständige bezogen ist. Das ist auch sinnvoll, weil sich der Richter von einer verdächtigen Person sonst kein Bild hinsichtlich seiner Glaubwürdigkeit machen kann.731 Bei einer Telefonkonferenz ergeben sich auch keine weiteren Versagungsgründe, weil Art. 25 Abs. 2 Rl EEA nicht auf Art. 24 Abs. 2 Rl EEA verweist. Gegenüber der Vernehmung mittels Videokonferenz wird die Vernehmung per Telefonkonferenz auch 731 Mangiaracina Utrecht Law Review 2014, 113, 122. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 196 nicht im Gegensatz zur vorherigen Regelung in § 11 EU-RhÜbk und zur Regelung in Art. 24 Rl EEA von einer Zustimmung des zu Vernehmenden abhängig gemacht. Darüber hinaus soll eine solche Vernehmung nach Art. 25 Abs. 1 Rl EEA nur erfolgen, wenn die persönliche Vernehmung nicht zweckmäßig oder unmöglich ist. Belehrungspflicht Von maßgeblicher Bedeutung im Hinblick auf die Beschuldigtenrechte des Betroffenen ist Art. 24 Abs. 3 lit. b und Abs. 5 lit. e Rl EEA, welcher eine Belehrungspflicht regelt. Gegenüber verdächtigen oder beschuldigten Personen ist vor der Vernehmung allgemein darüber zu belehren, welche Verfahrensrechte dem Betroffenen zustehen. Mit der Regelung werden Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte der vernommenen Personen gesichert.732 Eine weitere Sicherung der Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte ergibt sich durch die Versagungsmöglichkeit bei Widersprüchen zu wesentlichen Rechtsgrundsätzen des Vollstreckungsstaats, auch wenn dieser Versagungsgrund nicht über Art. 11 Abs. 1 lit. f Rl EEA hinausgeht. Der Betroffene ist sowohl über die Verfahrensrechte des Anordnungs- als auch des Vollstreckungsstaats zu belehren. Dazu gehört auch die Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht. Das ist insbesondere deshalb wichtig, weil Aussageverweigerungsrechte in den Mitgliedstaaten nicht einheitlich sind und sich grundlegend unterscheiden.733 Auch Zeugen und Sachverständige sind vor der Vernehmung über ihr Aussageverweigerungsrecht zu belehren. Sie können sich auf das Aussageverweigerungsrecht berufen, was ihnen nach dem Recht des Anordnungs- oder des Vollstreckungsstaats zusteht. Diese Regelung ist für die Stellung des Beschuldigten im grenzüberschreitenden Strafverfahren bei Anwendung dieser Art von Vernehmung bedeutsam. Es gilt hier das sogenannte Prinzip der Meistbegünstigung734, was dem Betroffenen an dieser Stelle eine Wahlmöglichkeit gibt. Die von der Vernehmung betroffene Person hat damit eine doppelte Sicherheit Beschuldigtenrechte wahrzunehmen, was hinsichtlich dieser Ermittlungsbb) 732 So auch Ahlbrecht StV 2013, 114, 118. 733 Zimmermann/Glaser/Motz EuCLR 2011, 56, 74 f. 734 Schuster StV 2015, 393, 395. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 197 maßnahme eine Stärkung von Beschuldigtenrechten bedeutet.735 In der Folge hat ein Zeuge bei einer Vernehmung per Telefon- oder Videokonferenz die gleichen Rechte wie in einer innerstaatlichen Vernehmung für ein innerstaatliches Strafverfahren.736 Warum bei der Vernehmung per Video- oder Telefonkonferenz eine solche Regelung in der Richtlinie enthalten ist, liegt an der anderen Gestaltung der Grundkonstellation. Grundsätzlich wird eine EEA vom Anordnungsstaat erlassen und dann vom Vollstreckungsstaat vollstreckt. Bei der Vernehmung per Video- oder Telefonkonferenz wird die Vernehmung aber von den Behörden des Anordnungsstaats vorgenommen und sich weitestgehend nur den technischen Möglichkeiten des Vollstreckungsstaats bedient. Es erscheint sinnhaft, die Vernehmung dann so zu behandeln, als würde sie im Anordnungsstaat stattfinden. Durchsetzung und Behandlung von Falschaussagen Um Problembereiche aus Sicht des deutschen Strafrechts aufzuzeigen, die sich aus dieser Regelung ergeben, ist auch auf die Durchsetzbarkeit und dem Umgang mit Falschaussagen zu verweisen. Grundsätzlich gibt es nach § 61c IRG keine Ordnungsmittel gegen von ausländischen Justizbehörden zu vernehmende Zeugen oder Sachverständige, die auf eine Ladung nicht erscheinen. Daraus lässt sich ablesen, dass keine Verpflichtung für Zeugen und Sachverständige besteht, einer Ladung zu einer Vernehmung mittels Videoübertragung Folge zu leisten.737 Dass ein Ordnungsmittel aus Sicht des deutschen Strafverfahrensrechts gegenüber Zeugen nicht besteht, kann einer Vollstreckung einer auf die Vernehmung mittels Videoüberwachung gerichteten EEA entgegenstehen, wenn Deutschland Vollstreckungsstaat ist. Diese Regelung wird teilweise kritisiert, weil der Zeuge nicht verpflichtet ist zum Termin zu erscheinen und Art. 24 Abs. 2 lit. a Rl EEA nur beim Beschuldigten die Möglichkeit der Versagung wegen mangelnder Zustimmung vorsieht.738 Der Gesetzgeber sah an dieser Stelle keinen Umsetzungsbedarf und hält an der Aussage des § 61c IRG fest. cc) 735 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 79; Zimmermann ZStW 127 (2015), 143, 172 und 175. 736 Zimmermann/Glaser/Motz EuCLR 2011, 56, 75. 737 BT-Drucks. 18/9757, S. 37 f. 738 Schuster StV 2015, 393, 395. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 198 Sagt ein Zeuge oder Sachverständiger aber aus, dann greifen die Aussagedelikte nach den §§ 153 ff. StGB. Dabei kann nicht von vorneherein gelten, dass diese auch die ausländische Strafrechtspflege schützen. Um Falschaussagen im Rahmen einer Vernehmung von Art. 24 Rl EEA in den Anwendungsbereich der §§ 153 ff. StGB miteinzubeziehen, müssen diese auch die ausländische Strafrechtspflege schützen. Grundsätzlich wird diese von den §§ 153 ff. StGB nicht geschützt.739 Teilweise wird dementsprechend eine gesetzliche Klarstellung nach dem Vorbild des § 162 StGB gefordert.740 Die Bundesregierung sieht in ihrer Gesetzesbegründung an dieser Stelle aber auch die innerstaatliche Rechtspflege betroffen, weil Art. 24 Abs. 5 lit. a Rl EEA vorsieht, dass ein Vertreter der zuständigen Behörde des Vollstreckungsstaats bei der Vernehmung anwesend ist, wobei es sich dann im Sinne der §§ 153 ff. StGB um ein Gericht oder eine andere zur eidlichen Vernehmung zuständige Stelle handeln muss.741 Auch ohne klarstellende Regelung im Sinne eines § 162 StGB ist die Strafbarkeit begründbar, weil auch die Behörde des Vollstreckungsstaats beteiligt ist. Darüber hinaus wird der Betroffene sowohl nach dem Recht des Anordnungs- als auch des Vollstreckungsstaats belehrt. Ein echtes Problem der Verfolgbarkeit von Falschaussagen entsteht hier also nicht. Die entsprechende Umsetzung erfolgte in § 91h Abs. 3 IRG. Erhebung von Beweismitteln in Echtzeit Die Regelungen in Art. 28 Rl EEA betreffen Maßnahmen zur Erhebung von Beweismitteln in Echtzeit, fortlaufend oder über einen bestimmten Zeitraum und nennt dabei „beispielsweise“ die Überwachung von Bankund sonstigen Finanzgeschäften oder kontrollierte Lieferungen im Hoheitsgebiet des Vollstreckungsstaats. Diese Regelungen sind keine Neuregelungen sondern sind schon im EU-RhÜbk und dem dazugehörigen Zusatzprotokoll zu finden. Liegt aber eine in Art. 28 Abs. 1 Rl EEA genannte Maßnahme oder eine vergleichbare Maßnahme vor, dann ist eine Versagung zusätzlich zu den in c) 739 Schuster StV 2015, 393, 395 mit Verweis auf Werle/Jeßberger, in: Leipziger Kommentar, vor § 3 Rn. 301; siehe auch Vormbaum, Schutz der Rechtsgüter von EU- Staaten durch das deutsche Strafrecht, S. 139 ff., welcher auch über eine europarechtskonforme Auslegung nicht zu dem Ergebnis kommt, dass durch die §§ 153 ff. StGB die mitgliedstaatliche Rechtspflege geschützt ist. 740 Schuster StV 2015, 393, 395. 741 BT-Drucks. 18/9757, S. 37 f. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 199 Art. 11 Abs. 1 Rl EEA genannten Gründen auch dann möglich, wenn die Ermittlungsmaßnahme in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall nicht genehmigt würde. Die Vollstreckung dieser Maßnahmen ist damit ausschließlich an das innerstaatliche Recht des Vollstreckungsstaats gebunden. In Art. 28 Abs. 1 Rl EEA werden nur zwei Beispiele genannt. Die Vorschrift ist demnach nicht abschließend, sodass es problematisch sein kann, welche Ermittlungsmaßnahmen darunter zu fassen sind. Das ist im Hinblick auf die erweiterte Versagungsmöglichkeit nicht ganz unwichtig. Teilweise gibt die Gesamtbetrachtung der Richtlinie eine eigene Antwort, denn der Einsatz von verdeckten Ermittlern wird in der in Art. 29 Rl EEA separat geregelt. Genauso verhält es sich mit Observationen, die nach Erwägungsgrund 9 vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind und mit gemeinsamen Ermittlungsgruppen, die nach Art. 3 Rl EEA auch nicht von der Richtlinie erfasst sind. Darüber hinaus bleibt aber offen, welche Ermittlungsmaßnahmen noch davon erfasst sein können. Verdeckte Ermittlungen Eine eigenständige Regelung sieht die Richtlinie in Art. 29 Rl EEA für grenzüberschreitende verdeckte Ermittlungen vor. Erfasst ist die Konstellation, dass der Anordnungsstaat anordnet, der Vollstreckungsstaat solle mittels seiner Beamten verdeckt ermitteln. Es geht zur Klarstellung nicht um den Fall, dass ein Beamter des Anordnungsstaats im Vollstreckungsstaat ermittelt. Wie auch nochmal in Gesetzesbegründung zur Umsetzung der Richtlinie eindeutig klargestellt, wurde in der Entstehungszeit der Richtlinie von deutscher Seite die Aufnahme einer Regelung zu verdeckten Ermittlungen abgelehnt, weil der Bereich der verdeckten Ermittlungen zu komplex sei, um ihn innerhalb dieses Rechtsinstruments abschließend zu regeln.742 Allgemeiner Regelungsgehalt Nach Art. 29 Abs. 1 Rl EEA kann eine EEA mit dem Ersuchen erlassen werden, dass der Anordnungsstaat bei den Ermittlungen durch verdeckt oder unter falscher Identität handelnde Beamte unterstützt wird. Nach d) aa) 742 BT-Drucks. 18/9757, S. 44. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 200 Art. 29 Abs. 2 Rl EEA trifft auch hier die Vollstreckungsbehörde eine Einzelfallentscheidung unter Beachtung des innerstaatlichen Rechts, ob sie die EEA vollstreckt. Die Vorschrift enthält auch über Art. 11 Rl EEA hinausgehende Versagungsgründe, die einmal die Versagung vorsehen, wenn „die Durchführung verdeckter Ermittlungen in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall nicht genehmigt würde“ (Art. 29 Abs. 3 lit. a Rl EEA) oder „keine Einigung über die in Abs. 4 genannte Ausgestaltung der verdeckten Ermittlungen erzielt werden konnte“ (Art. 29 Abs. 3 lit. b Rl EEA). In Art. 29 Abs. 3 lit. b Rl EEA ist demnach eine Einigung über die in Abs. 4 genannten Punkte vorausgesetzt. Noch einmal wird in Abs. 4 klargestellt, dass die innerstaatlichen Vorschriften und Verfahren des Vollstreckungsstaats einzuhalten sind. Darüber hinaus liegen die Befugnisse für Handeln, Leiten und Kontrolle der verdeckten Ermittlungen ausschließlich beim Vollstreckungsstaat. Die Vereinbarung zwischen den beteiligten Staaten betrifft aber die Dauer der verdeckten Ermittlungen, die genauen Voraussetzungen und die Rechtsstellung der Beamten. Über diese Punkte soll eine Vereinbarung entsprechend den nationalen Vorschriften und Verfahren der beteiligten Staaten getroffen werden. Praktische Anwendbarkeit Zu fragen ist zunächst nach der erfassten Art von verdeckten Ermittlungen. Es geht nach dem Wortlaut der Legaldefinition in Art. 29 Abs. 1 Rl EEA um verdeckt oder unter falscher Identität handelnde Beamte. Beispielsweise ist nach deutschem Strafverfahrensrecht begrifflich nur der verdeckte Ermittler nach §§ 110 ff. StPO geregelt. Die Vorgängerregelung in Art. 14 EU-RhÜbk und die Regelung in Art. 29 Rl EEA erfasst nicht sogenannte Vertrauenspersonen, die als Privatperson von der Polizei eingesetzt werden, um verdeckt zu ermitteln.743 Ist also eine EEA mit dem Ziel verdeckter Ermittlungen an die deutschen Behörden gerichtet, dann geht es ausschließlich um verdeckte Ermittlungen durch Beamte. Ausgehend von der deutschen Strafrechtsordnung ist die Beurteilung verdeckter Ermittlungen von umfangreicher, nicht immer eindeutiger Rechtsprechung geprägt. Verdeckte Ermittlungen sind aber besonders grundrechtsrelevant, weil sie weitreichende heimliche Grundrechtseingrifbb) 743 BT-Drucks. 18/9757, S. 44 mit Verweis auf Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner; Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, III B 1, Art. 14, Rn. 1. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 201 fe mit sich bringen. Ohne an dieser Stelle die umfangreichen Abgrenzungen und Einzelfälle darstellen zu können, lässt sich jedenfalls festhalten, dass Art. 29 Rl EEA genügend Raum lässt, um die rechtlichen Grundlagen des jeweiligen Staates angemessen zu berücksichtigen.744 Deshalb ist die in Art. 29 Rl EEA angelegte Voraussetzung einer Vereinbarung unter Beachtung der nationalen Rechtsvorschriften und Verfahren der beteiligten Staaten sinnvoll, um eine den jeweiligen nationalen Vorschriften entsprechende Vollstreckung zu gewährleisten. Es erscheint der Grundrechtsintensität verdeckter Ermittlungen entsprechend angemessen, an dieser Stelle eine gemeinsame Zusammenarbeit der beteiligten Behörden zu regeln, die nicht das übliche allgemeine Vorgehen nach den allgemeinen Vorschriften der Richtlinie beinhalten. An dieser Stelle ist der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung ein weiteres Mal eingeschränkt. Zwar könnte die Anordnungsbehörde nach Art. 9 Abs. 2 Rl EEA die Formvorschriften und Verfahren mit in die EEA aufnehmen, die von der Vollstreckungsbehörde auch einzuhalten sind. An dieser Stelle macht es aber aufgrund der weitreichenden Grundrechtseingriffe und schon aus Sicht der deutschen Strafrechtsordnung Sinn eine stärkere Zusammenarbeit anzuordnen, damit auch verwertbare Beweismittel daraus resultieren. Ein pauschaler Hinweis in der EEA auf die einzuhaltenden Formvorschriften und Verfahren im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Rl EEA erscheint hier nicht ausreichend. Dagegen entscheidet sich der europäische Gesetzgeber auch explizit in Art. 29 Abs. 4 S. 1 Rl EEA, wonach das Recht des Staates gilt, wo die verdeckten Ermittlungen stattfinden. Festzuhalten ist aber auf der anderen Seite auch, dass diese Regelung in Art. 29 Rl EEA den nationalen Regelungen beider beteiligter Staaten genügend Raum gibt und die Voraussetzungen von den §§ 100a ff. StPO aus der Perspektive des deutschen Strafverfahrensrechts problemlos eingehalten werden können. An Grenzen wird die Einigung über die Durchführung der Ermittlungen mit dem Vollstreckungsstaat an der Stelle führen, wo die Regelungen des Vollstreckungsstaats das Schutzniveau der StPO überschreiten und die verdeckten Ermittlungen demnach aus deutscher Sicht nicht so effektiv verlaufen können, weil in einem innerstaatlichen Kontext weniger rechtliche Grenzen bestehen. Sind die Regelungen zu verdeckten Ermittlungen im Vollstreckungsstaat aber weitreichender als in Deutschland, ergibt sich die Grenze wiederum im deutschen Recht, weil bei Unterschreitung dieses Schutzniveaus keine verwertbaren Beweise gesammelt würden. Nach Art. 29 Abs. 2 S. 2 Rl EEA erfolgt eine Einzelfallentschei- 744 Vgl. auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 87. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 202 dung des Vollstreckungsstaats auf Grundlage seines nationalen Rechts, sodass ein Verstoß gegen innerstaatliches Recht des Vollstreckungsstaats bei dieser grundrechtsintensiven Maßnahme nicht erzwungen wird. Daran anknüpfend ermöglicht der gegenüber Art. 11 Rl EEA speziellere Versagungsgrund in Art. 29 Abs. 3 lit. a Rl EEA eine Ablehnung der Vollstreckung, wenn in einem innerstaatlichen Fall die Maßnahme nicht genehmigt würde. Aber auch die besondere Relevanz von Art. 29 Abs. 3 lit. b Rl EEA ist zu beachten, weil letztlich die Einigung der Behörden über eine sehr grundrechtsintensive und rechtlich komplexe Ermittlungsmaßnahme in der Verantwortung der beteiligten Behörden liegt.745 Damit können verdeckte Ermittlungen auf der Grundlage einer nicht abgestimmten Zusammenarbeit gleichzeitig verhindert werden.746 Die anfänglichen Bedenken gegen die Aufnahme einer Reglung zu verdeckten Ermittlungen konnten mit der gefundenen Reglung ausgeräumt werden, weil die Vorschrift genügend Raum für die jeweilige Rechtslage in den beteiligten Staaten lässt. Telefonüberwachung Art. 30, 31 Rl EEA Für die Überwachung des Telekommunikationsverkehrs sieht die Richtlinie mit Kapitel V ein eigenes Kapitel vor. Art. 30 Rl EEA enthält eine sehr ausdifferenzierte Regelung dieser Ermittlungsmaßnahme. In Art. 30 Rl EEA geht es um den Fall, in dem zur Telekommunikationsüberwachung die technische Hilfe eines anderen Mitgliedstaats nötig ist. Auf die Überwachung der Telekommunikation bezieht sich auch Erwägungsgrund 33. Demnach soll von den Mitgliedstaaten sichergestellt werden, dass über die jeweiligen Dienstanbieter auch eine technische Hilfe möglich ist. Begrifflich wird in Erwägungsgrund 30 eine Klarstellung vorgenommen. Die Maßnahme im Hinblick auf die zu verwendenden Beweismittel ist nicht auf den Inhalt der Kommunikation beschränkt sondern umfasst auch die Erhebung von Verkehrs- und Standortdaten, so dass auch eine EEA möglich ist, die Maßnahmen beinhaltet, die nicht so sehr in die Privatsphäre eingreifen. Geht es um historische Verkehrs- und Standortdaten, dann sollen die allgemeinen Regelungen der Richtlinie gelten und die Maßnahme als invasive Ermittlungsmaßnahme gelten. Damit gilt nicht e) 745 Rackow KriPoZ 2017, 79, 85. 746 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 87 f. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 203 Art. 10 Abs. 2 lit. d Rl EEA, der vorschreibt, dass nicht invasive Ermittlungsmaßnahmen immer zur Verfügung stehen müssen. Allgemeiner Regelungsgehalt Zu diesem Zweck kann nach Art. 30 Abs. 1 Rl EEA eine EEA erlassen werden, um diese technische Hilfe anzuordnen. Können mehrere Mitgliedstaaten die technische Hilfe leisten, dann ist die EEA nach Art. 30 Abs. 2 Rl EEA nur an einen Mitgliedstaat zu richten, wobei vorranging der Mitgliedstaat zu wählen ist, in dem sich der Betroffene befindet. In formeller Hinsicht ergeben sich einige Zusätze im Hinblick auf den Inhalt der EEA nach Art. 10 Abs. 3 Rl EEA. Es müssen Angaben gemacht werden, über die sich der Betroffene identifizieren lässt, die Dauer der Maßnahme angegeben werden und die technischen Daten genannt werden, damit die Telekommunikationsüberwachung am richtigen Anschluss durchgeführt werden kann. Auch bei dieser heimlichen Ermittlungsmaßnahme wird die grundrechtliche Bedeutung anhand der Vorschrift deutlich, denn Art. 30 Abs. 4 Rl EEA sieht vor, dass der Anordnungsstaat Gründe nennen muss, warum er die Überwachung der Telekommunikation für beweiserheblich hält. Gleiches ergibt sich aus Art. 30 Abs. 5 Rl EEA, der weitere Versagungsgründe gegenüber Art. 11 Rl EEA beinhaltet. Demnach kann die Vollstreckung versagt werden, wenn sie auch in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall nicht genehmigt würde. Auch mit Verweis auf das Recht des Vollstreckungsstaats kann dieser seine Zustimmung von in einem innerstaatlichen Fall zu erfüllenden Bedingungen abhängig machen. Zur Vollstreckung sieht Art. 30 Abs. 6 Rl EEA vor, dass die Vollstreckung einerseits durch eine unmittelbare Übertragung, als auch durch Überwachung, Aufzeichnung und anschließende Übermittlung vorgenommen werden kann. Wie vollstreckt wird, soll über eine Einigung der beteiligten Mitgliedstaaten vorgenommen werden. Die Abs. 7 und 8 beschäftigen sich mit einer möglichen Transkription, Dekodierung oder Entschlüsselung der Aufzeichnung, wobei die Kosten dafür, abweichend von Art. 21 Rl EEA, der Anordnungsstaat zu übernehmen hat. Ist die technische Hilfe des anderen Mitgliedstaates für die telefonische Überwachung nicht nötig, dann sieht Art. 31 Rl EEA nur eine Unterrichtung des anderen Mitgliedstaats vor. Es bedarf keiner Vollstreckung durch aa) E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 204 den Vollstreckungsstaat.747 Auch in diesem Fall kann der Mitgliedstaat nach Art. 31 Abs. 3 Rl EEA auf diese Unterrichtung reagieren, wenn die Telekommunikationsüberwachung in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall nicht möglich wäre. Dann kann mitgeteilt werden, dass die Überwachung nicht vorgenommen werden kann oder zu beenden ist oder aber die bereits erhobenen Daten nicht oder nur beschränkt zu verwenden sind. Maßnahmenspezifische Regelungen Hervorzuheben sind bei der Überwachung der Telekommunikation zwei Vorschriften: Das sind Art. 30 Abs. 4 und Abs. 5 Rl EEA. In Anbetracht der Grundrechtsintensität dieser Maßnahme ist in Art. 30 Abs. 4 Rl EEA ein gegenüber anderen Maßnahmen erhöhter Begründungsaufwand nötig. Es muss vom Anordnungsstaat dargelegt werden, warum die Telekommunikationsüberwachung für das konkrete Strafverfahren relevant ist. Eine solche explizite Regelung findet sich bei anderen Ermittlungsmaßnahmen nicht. Damit wird eine Überwachung ohne eine gewisse Vorstellung von den zu ermittelnden Beweisen von vorneherein ausgeschlossen. Eine Telekommunikationsüberwachung kann nur mit einem konkreten Beweisziel erfolgen. Damit soll der Vollstreckungsstaat auch die Möglichkeit haben, zu überprüfen, ob die Telekommunikationsüberwachung auch in einem innerstaatlichen Fall vorgenommen werden könnte. Konkretisiert wird das durch Erwägungsgrund 32, der die Übermittlung von Informationen zur strafbaren Handlung und den Gegenstand der Ermittlungen vorsieht. Auch hier ist nach Art. 30 Abs. 5 Rl EEA eine Versagung möglich, wenn eine Telekommunikationsüberwachung in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall nicht möglich wäre oder jedenfalls kann die Vollstreckung von Bedingungen abhängig gemachte werden, die auch in einem innerstaatlichen Fall zu erfüllen wären. Die Möglichkeit von Bedingungen schränkt den Grundsatz gegenseitiger Anerkennung ein, indem dem Vollstreckungsstaat die Möglichkeit gegeben wird, sein innerstaatliches Recht einzuhalten.748 Um die Telekommunikationsüberwachung nicht zu einer Generalüberwachung werden zu lassen, sollte die Maßnahme immer an eine konkrete Ermittlung gebunden sein, was über die bedingte Vollstrebb) 747 Schuster StV 2015, 393, 398 nennt es eine „passive Form der Rechtshilfe“. 748 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 90. III. Aufschub, Versagung oder Modifikation 205 ckung geschehen kann.749 Aus Perspektive des deutschen Strafverfahrensrechts kann über diesen Weg begrenzt werden, dass aus einer Telekommunikationsüberwachung ermittelte Beweise unbeschränkt verwertet werden, was jedenfalls dann sicherzustellen wäre, wenn es um Informationen aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung geht.750 Anfänglichen Bedenken, die eine mangelnde Berücksichtigung des Verbots von Informationen aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung vor Augen hatte, kann so der Boden entzogen werden.751 Insgesamt verleihen auch hier die speziellen Regelungen zu der Maßnahme dieser ein hohes Maß an Flexibilität, um unterschiedliche nationale Vorschriften gerade im Bereich so grundrechtsintensiver Maßnahmen zu überbrücken, ohne auf die gegenseitige Anerkennung uneingeschränkt zu bestehen. Vorläufige Ermittlungsmaßnahmen Art. 32 Rl EEA Nach Art. 32 Abs. 1 Rl EEA kann die EEA auch dann erlassen werden, wenn Maßnahmen ergriffen werden sollen, die eine Vernichtung, Veränderung, Entfernung, Übertragung oder Veräußerung von Gegenständen, die als Beweismittel dienen können, verhindern. Nach Art. 32 Abs. 2 Rl EEA soll innerhalb von 24 Stunden über die vorläufige Maßnahme entschieden werden, sofern es praktikabel ist. Die Regelung bezieht sich dem Wortlaut nach nur auf Beweismittel. Geht es um die Sicherstellung verbunden mit einer Einziehung, liegt das nicht im Anwendungsbereich dieser Richtlinie, sondern auch weiterhin im Anwendungsbereich des Rahmenbeschlusses Sicherstellung.752 f) 749 Schuster StV 2015, 393, 397. 750 Schuster StV 2015, 393, 397 f. 751 Ahlbrecht StV 2013, 114, 118. 752 BT-Drucks., 18/9757, S. 45. E. Rechtliche Behandlung der EEA im Vollstreckungsstaat 206 Rechtsschutzvorgaben Ein Thema von besonderem Stellenwert ist in grenzüberschreitenden Verfahren die Frage nach den Rechtsschutzmöglichkeiten des von der Ermittlungsanordnung Betroffenen. An dieser Stelle geht es unmittelbar um den Schutz der Rechte des Betroffenen im Zusammenhang mit der Vollstreckung einer EEA. Es stellt sich die Frage, welche Rechtsschutzmöglichkeiten der europäische Gesetzgeber in der Richtlinie vorsieht und ob diese ausreichenden Individualschutz gewährleisten. Ein umfangreiches und schon innerstaatlich sehr umfangreich behandeltes Thema ist die Beweisverwertung. Wie dieses Thema in grenzüberschreitenden Verfahren zu behandeln ist, muss in diesem Zusammenhang thematisiert werden. In Art. 14 Rl EEA sind Regelungen zu diesem Themenkomplex vorgesehen. Zunächst wird in Art. 14 Abs. 1 Rl EEA vorangestellt, dass in den Mitgliedstaaten die Möglichkeit gegeben sein muss, gegen eine Ermittlungsmaßnahme beruhend auf einer EEA mit den gleichen Rechtsbehelfen vorgehen zu können, die auch in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall zur Verfügung stehen. In Art. 14 Abs. 2 Rl EEA wird geregelt, dass die sachlichen Gründe für den Erlass der EEA ausschließlich im Anordnungsstaat angefochten werden können, wobei die Grundrechte im Vollstreckungsstaat davon unberührt bleiben sollen. Wenn nicht die Regelung zur Vertraulichkeit aus Art. 19 Abs. 1 Rl EEA unterlaufen wird, ist nach Art. 14 Abs. 3 Rl EEA sowohl von der Anordnungs- als auch von der Vollstreckungsbehörde dafür zu sorgen, dass über die möglichen Rechtsbehelfe so frühzeitig informiert wird, dass sie der Betroffene auch noch wahrnehmen kann. Die Fristen, die für die Einlegung der innerstaatlichen Rechtsbehelfe gelten, sollen nach Art. 14 Abs. 4 Rl EEA mit denen übereinstimmen, die auch innerstaatlich gelten. So ist von vorneherein ausgeschlossen, dass die Mitgliedstaaten bei grenzüberschreitenden Verfahren andere Fristenregelungen für die Einlegung von Rechtsbehelfen schaffen. Die beteiligten Anordnungs- und Vollstreckungsbehörden haben nach Art. 14 Abs. 5 Rl EEA auch eine Informationspflicht über die eingelegten Rechtsbehelfe. Dieser Informationsaustausch fördert die Zusammenarbeit der beteiligten Behörden und führt damit auch zu einer effektiveren Gestaltung des grenzüberschreitenden Verfahrens. Sieht das innerstaatliche Recht keine Aufschiebung der Vollstreckung durch Anfechtung einer Ermittlungsmaßnahme vor, besteht eine solche aufschiebende Wirkung auch bei der Anfechtung F. 207 der EEA nicht. Die aufschiebende Wirkung aus Art. 13 Abs. 2 Rl EEA bezieht sich nur auf die Übermittlung der erhobenen Beweismittel. Erst Art. 14 Abs. 7 Rl EEA beschäftigt sich dann mit der Verwertung der Beweismittel. In Art. 14 Abs. 6 Rl EEA ist weiter klargestellt, dass eine Anfechtung sich nicht auf die Vollstreckung der Ermittlungsmaßnahme auswirkt, wenn sich für einen ähnlichen Fall nicht etwas anderes aus dem innerstaatlichen Recht des Vollstreckungsstaats ergibt. Möglich ist aber nach Art. 13 Rl EEA, dass die Übermittlung der Beweismittel an den Anordnungsstaat ausgesetzt werden kann, solange über einen Rechtsbehelf noch nicht entschieden ist. Für das deutsche Strafverfahrensrecht ergibt sich daraus nichts anderes. Die Beschwerde (so ausdrücklich in § 307 Abs. 1 StPO) oder ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 98 Abs. 2 StPO haben keine aufschiebende Wirkung, sodass die Ausnahme von Art. 14 Abs. 6 Rl EEA nicht greift. Möglich erscheint aber bei der Beschwerde, dass ein Gericht die sofortige Vollziehung gemäß § 307 Abs. 2 StPO anordnet. Die Richtlinie setzt also voraus, dass gegen die aufgrund einer EEA anerkannten oder vollstreckten Ermittlungsmaßnahmen dieselben Rechtsbehelfe wie in einem innerstaatlichen Fall statthaft sein müssen und die sachlichen Gründe für den Erlass nur im Anordnungsstaat angefochten werden können. Das entspricht auch dem in Art. 47 GRCh verankerten Grundgedanken, dass jede Person einen Rechtsbehelf einlegen können muss, wenn sie in durch die Europäische Union garantierten Rechten und Freiheiten verletzt ist. Trennung von Anordnung und Vollstreckung Der Rechtsschutz gegen eine Ermittlungsanordnung kann sich im Wesentlichen gegen zwei Angriffspunkte richten; Art. 14 Abs. 1 Rl EEA betrifft die Vollstreckung und Art. 14 Abs. 2 Rl EEA bezieht sich auf die Anordnung. Die sich daraus ergebende Aufspaltung des Rechtswegs folgt damit dem Muster der traditionellen Rechtshilfe.753 Zu einer Überprüfung des Tatvorwurfs kommt es im Vollstreckungsstaat auch in dem traditionellen Rechtshilfeverfahren nicht.754 Diese Regelung entspricht auch dem Prin- I. 753 Ronsfeld, Rechthilfe, Anerkennung und Vertrauen - die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 189; siehe auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 94 und 301. 754 BGH, StV 2014, 193, 196. F. Rechtsschutzvorgaben 208 zip gegenseitiger Anerkennung. Soll demnach die Anordnung nach dem Recht des Anordnungsstaats erfolgen und die Vollstreckung nach dem Recht des Vollstreckungsstaats, dann erscheint es auch folgerichtig, den Rechtsschutz bezüglich der Anordnung und der Vollstreckung zu trennen. Die Regelung in Art. 14 Abs. 1 Rl EEA erfordert demnach ausdrücklich keine Einführung neuer Rechtsbehelfe gegen die in einer EEA angegebene Ermittlungsmaßnahme. Für den Rechtsschutz gegen eine Ermittlungsmaßnahme, die auf der Grundlage einer EEA vollstreckt wird, sind die bereits bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten in den jeweiligen Mitgliedstaaten auch für den Rechtsschutz gegen die Vollstreckung einer in der EEA bezeichneten Ermittlungsmaßnahme heranzuziehen. Die Frage der Umsetzung stellt sich für Art. 14 Abs. 1 Rl EEA nicht, weil ausdrücklich auf das innerstaatliche Recht der Mitgliedstaaten verwiesen wird. Was die sachlichen Gründe für den Erlass der EEA betrifft, soll nach Art. 14 Abs. 2 Rl EEA eine Anfechtung nur im Anordnungsstaat möglich sein. Demnach kann der Betroffene den Erlass nur in dem Mitgliedstaat angreifen, in dem der Erlass auch erfolgt ist. Zusätzlich regelt Art. 14 Abs. 2 Rl EEA, dass die grundrechtlichen Garantien im Vollstreckungsstaat davon unberührt sein sollen. Das entspricht dem Grundgedanken aus der Regelung in Art. 1 Abs. 4 Rl EEA, wonach die in Art. 6 EUV verankerten Grundrechte und Rechtsgrundsätze zu beachten sind.755 Zu fragen ist auch danach, was dieses Vorgehen des Betroffenen gegen sachliche Gründe überhaupt sein kann. Sachliche Gründe für den Erlass der EEA sind Gründe, die innerhalb eines Ermittlungsverfahrens die Strafverfolgungsbehörden dazu bewegen, weitere Ermittlungsmaßnahmen vorzunehmen. Jede Ermittlungsmaßnahme erfordert unterschiedliche Voraussetzungen. Die Schwere der Tat und der Verdachtsgrad können in die Entscheidungen über das weitere Ermittlungsvorhaben einfließen, um ein verhältnismäßiges Vorgehen der Ermittlungsbehörden zu gewährleisten. Ist das weitere Ermittlungsvorhaben aber im Anordnungsstaat nicht umzusetzen und muss der Beweis in einem anderen Mitgliedsstaat ermittelt werden, dann wird eine Ermittlungsanordnung erlassen. Die sachlichen Gründe für die Ermittlungen müssen aber weiterhin im Anordnungsstaat bestehen. Diese von der Richtlinie aufgegriffene Systematik folgt demnach einer Trennung von Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Anordnung oder die Vollstreckung. Das ist zum einen der Immunität der beteiligten Staaten geschuldet 755 Bachmaier eucrim 2015, 47, 55. I. Trennung von Anordnung und Vollstreckung 209 und zum anderen der Rechtsanwendung der Gerichte des eigenen Verfahrensrechts.756 Umsetzungsverpflichtungen für das deutsche Strafverfahrensrecht Wird auf bereits bestehende Rechtsschutzmöglichkeiten zurückgegriffen, kann für die Auswirkungen der Richtlinie auf die deutsche Rechtsordnung in dieser Frage auf die Rechtsschutzmöglichkeiten im IRG verwiesen werden. Aus dem IRG ergeben sich die Rechtsschutzmöglichkeiten im sonstigen Rechtshilferecht, was nach der Regelung in Art. 14 Abs. 1 Rl EEA beibehalten wurde. Bei dem Rechtsschutz im Rechtshilfeverkehr ist die Unterscheidung von Leistungs- und Vornahmeermächtigung relevant. Bei der Leistungsermächtigung geht es darum, ob Rechtshilfe geleistet wird und bei der Vornahmeermächtigung darum, mit welchen Maßnahmen Rechtshilfe geleistet wird.757 In Art. 14 Abs. 1 Rl EEA betrifft der Rechtsschutz gegen die Ermittlungsmaßnahme, übertragen auf die Systematik des IRG, die Vornahmeermächtigung. Insoweit gilt das nationale Strafverfahrensrecht.758 Andere Möglichkeiten sieht das Rechtshilferecht nicht vor. In § 61 Abs. 1 S. 1 IRG geht es um die Prüfung der Voraussetzungen der Leistung der Rechtshilfe und damit um die Leistungsermächtigung. § 61 IRG gilt demnach nicht für die Vornahmeermächtigung.759 In Art. 14 Abs. 2 Rl EEA ist ausdrücklich geregelt, dass die sachlichen Gründe für den Erlass nur im Anordnungsstaat angefochten werden können. Die Richtlinie nimmt also auch eine Unterscheidung zwischen sachlichen Gründen und Vollstreckung vor, indem sie für die sachlichen Gründe des Erlasses eine eigene Regelung vorsieht. Daraus folgt, dass die sachlichen Gründe im Anordnungsstaat angefochten werden sollen und nicht die Vollstreckung im Vollstreckungsstaat. II. 756 Böse ZIS 2014, 152, 159 757 Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/ Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Vor § 59, Rn. 6 f. 758 Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/ Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Vor § 59, Rn. 33. 759 Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/ Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Vor § 59, Rn. 34. F. Rechtsschutzvorgaben 210 Rechtsschutz im Hinblick auf die Vornahmeermächtigung erfolgt über § 77 Abs. 1 IRG mit den Rechtsschutzmöglichkeiten aus der StPO.760 Die StPO sieht als Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Vollstreckungshandlungen die Beschwerde nach § 304 StPO und den Antrag auf gerichtliche Entscheidung bei einer Beschlagnahme gemäß § 98 Abs. 2 S. 2 StPO vor. Wer im innerstaatlichen Strafverfahren von Ermittlungsmaßnahmen betroffen ist, kann gemäß § 304 Abs. 1 StPO gegen Beschlüsse des Gerichts und Verfügungen des Richters im Vorverfahren vorgehen, wenn das vom Gesetz nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Genauso kann der von einer Beschlagnahme Betroffene die gerichtliche Entscheidung nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO beantragen. Darüber hinaus kann Rechtsschutz über § 23 EGGVG erfolgen, wonach die ordentlichen Gerichte auf Antrag über die Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen entscheiden, die von Justizbehörden im Bereich der Strafrechtspflege getroffen werden. Das kommt etwa bei in Grundrechte eingreifenden Maßnahmen im Ermittlungsverfahren in Betracht.761 Für das Vorgehen gegen in der EEA angegebene Ermittlungsmaßnahmen in der deutschen Strafverfahrensordnung entsprechen diese Rechtsschutzmöglichkeiten den von der Richtlinie in Art. 14 Abs. 1 vorgegebenen Entscheidungen des europäischen Gesetzgebers. Das sind in der deutschen Strafrechtsordnung die Rechtsschutzmöglichkeiten, die ein Betroffener gegen eine Ermittlungsmaßnahme hat. Davon zu trennen ist wegen der oben genannten Unterscheidung zwischen Leistungs- und Vornahmeermächtigung der Rechtsschutz gegen die Leistungsermächtigung im deutschen Rechtshilferecht. Im IRG ist in Art. 61 Abs. 1 S. 1 eine gerichtliche Überprüfung durch das OLG geregelt, wenn das für die Leistung der Rechthilfe zuständige Gericht die Voraussetzungen für die Leistung der Rechtshilfe für nicht gegeben hält. Es stellt aber keinen Rechtsbehelf dar, den der Betroffene in Gang setzen kann. Auch der § 61 Abs. 1 S. 2 IRG geregelte Rechtsbehelf hilft nicht weiter, denn dieser kann nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder von demjenigen in Anspruch genommen werden, der sich im Fall des § 66 IRG durch die Herausgabe in seinen Rechten verletzt sieht. Geht es nicht um einen Fall des § 66 IRG, dann kann ein Vorgehen gegen die sachlichen Gründe im Wege der Integrationslösung erfolgen. Die Integrationslösung sieht vor, dass die Überprüfung der Leistungsermächtigung innerhalb des 760 Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/ Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Vor § 59, Rn. 33. 761 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, § 23 EGGVG, Rn. 10. II. Umsetzungsverpflichtungen für das deutsche Strafverfahrensrecht 211 Rechtsschutzes hinsichtlich der Vornahmeermächtigung vorgenommen wird.762 Von Art. 14 Abs. 1 Rl EEA ist aber nach der Terminologie im deutschen sonstigen Rechtshilferecht nur die Vornahmeermächtigung erfasst. Es bestand in dieser Hinsicht kein Umsetzungsbedarf der Richtlinie, weil eine von Art. 14 Abs. 1 Rl EEA gedeckte Rechtsschutzsystematik bereits besteht. Dabei wird das Vorgehen gegen eine in einer EEA bezeichneten Ermittlungsmaßnahme in der gleichen Weise behandelt, wie in der traditionellen sonstigen Rechtshilfe nach dem IRG. Weil die Richtlinie nicht zu der Schaffung neuer Rechtsschutzmöglichkeiten zwingt, sondern der Rechtsschutz an die innerstaatlichen Rechtsschutzmöglichkeiten angepasst werden soll, sah auch der deutsche Gesetzgeber keinen Umsetzungsbedarf.763 Dieser verweist dementsprechend auf das bereits bestehende Rechtsschutzsystem aus dem IRG.764 Problembereiche im Bereich Rechtschutz im grenzüberschreitenden Beweisverkehr Europarechtlicher Ausgangspunkt für den Rechtsschutz sind Art. 47 GRCh und Art. 13 EMRK. Nach Art. 47 GRCh hat jeder das Recht bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen, wenn er in seinen unionsrechtlich garantierten Rechten und Freiheiten verletzt wird. Bei der Anordnung und Vollstreckung einer EEA handelt es sich um die Durchführung von Unionsrecht gemäß Art. 51 Abs. 1 GRCh. Mit Art. 14 Rl EEA sind entsprechende Rechtsschutzmöglichkeiten vorgesehen. In Art. 13 EMRK wird geregelt, dass jeder von einer Konventionsverletzung Betroffene bei einer innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde erheben können muss. Daraus könnte zu schließen sein, dass eine Rechtswegspaltung nicht möglich sein soll, wie sie sich in der Richtlinie zur EEA findet. Vielmehr kann eine einheitliche Rechtsschutzmöglichkeit gegen die EEA in einem Mitgliedstaat gemeint sein. Ausreichend soll aber schon sein, dass die Rechtsbehelfe zweier Mitgliedstaaten zusammen- III. 762 Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/ Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Vor § 59, Rn. 25 ff. 763 Siehe Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 18/9757, S. 29 ff. 764 BT-Drucks. 18/9757, S. 29 ff. F. Rechtsschutzvorgaben 212 genommen die Voraussetzungen des Art. 13 EMRK erfüllen.765 Das ist mit der Rechtswegspaltung hier anzunehmen. Gegen jeden Aspekt der EEA, die sachlichen Gründe und die Vollstreckung, bestehen Rechtsschutzmöglichkeiten, wenn auch in unterschiedlichen Staaten. Für den Betroffenen kann die oben beschriebene Trennung des Rechtsschutzes im Anordnungs- und Vollstreckungsstaat auch zu praktischen Problemen führen. Besonders deutlich wird das für den Betroffenen hinsichtlich der Anfechtung der sachlichen Gründe im Anordnungsstaat, wenn er selbst sich im Vollstreckungsstaat aufhält. Im Ausgangspunkt problematisch ist schon der Umstand, in einem anderen möglicherweise unbekannten Mitgliedstaat Rechtsschutz in Anspruch nehmen zu müssen. Der Betroffene muss in einem anderen Mitgliedstaat den Rechtsweg beschreiten, obwohl er diese Rechtsordnung unter Umständen nicht kennt und es ergeben sich oftmals auch sprachliche Barrieren, die der Betroffene überwinden muss, um Rechtsschutzmöglichkeiten in einem anderen Mitgliedstaat effektiv nutzen zu können.766 Insgesamt erscheint es gerade aus Sicht des Betroffenen als nicht besonders transparent, wenn die Rechtsschutzmöglichkeiten auf zwei Mitgliedstaaten aufgespaltet sind.767 Aber gerade an dieser Stelle kommt es darauf an, die Rechte des Betroffenen zu stärken. Die Richtlinie regelt im Kern die grenzüberschreitende Strafverfolgung und erleichtert diese insgesamt, indem sie ein formell vereinfachtes Verfahren regelt. Bei dieser Entwicklung, die grenzüberschreitende Ermittlungen vereinfacht, müssen aber auch die Beschuldigtenrechte dementsprechend gestärkt werden. Ein weiteres Problem ist der zeitliche Aspekt. Rechtsschutz kommt für den Betroffenen oftmals erst dann in Betracht, wenn die ermittelten Beweise schon an das Ausland übermittelt wurden.768 Vor allem bei Ermittlungsmaßnahmen, denen eine heimliche Vollstreckung immanent ist, hat der Betroffene zunächst keine Kenntnis von der Maßnahme und kann erst nach Kenntnisnahme dagegen vorgehen. Eine Übermittlung der Beweise an den Anordnungsstaat hat dann oft schon stattgefunden, so dass der Rechtsschutz dann verspätet ist und keinen Einfluss auf die Vollstreckung 765 Esser, FS Roxin II, 1497, 1505 f., mit Verweis auf die Rechtsprechung des EGMR, erwägt kritisch, dass ein möglicher „addierter Rechtsschutz“, der die Voraussetzungen von Art. 13 EMRK erfüllt, nur innerstaatlich möglich ist. 766 Zu den damit verbundenen Problemen auch Böse ZIS 2014, 152, 159, mit Verweis auf Ahlbrecht StV 2013, 114, 117; Schünemann/Roger ZIS 2010, 92, 97; Swoboda HRRS 2014, 10, 18. 767 So auch Schuster StV 2015, 393, 398. 768 Böse ZIS 2014, 152, 160. III. Problembereiche im Bereich Rechtschutz im grenzüberschreitenden Beweisverkehr 213 an sich mehr hat, sondern nur geprüft werden kann, ob die Maßnahme rechtswidrig ist.769 Möglicher Rechtsschutz in diesem Sinne ist auch davon abhängig, ob der Betroffene von den Maßnahmen Kenntnis erlangt. Es ist wiederum von dem Recht des einzelnen Mitgliedstaates abhängig, wann der Betroffene Kenntnis von den Ermittlungsmaßnahmen erhält.770 Die genannten praktischen Hindernisse machen deutlich, dass sich das Ergreifen von Rechtsschutzmöglichkeiten seitens des Betroffenen in grenz- überschreitenden Strafverfahren als komplex darstellen kann. Deswegen ist es in diesem Zusammenhang auch von Bedeutung, ob oder wie der Betroffene anwaltlich vertreten wird. In einem transnationalen Strafverfahren ist ein höheres Maß an Verteidigung erforderlich als in einem innerstaatlichen Strafverfahren, weil sich für den Betroffenen die genannten Probleme ergeben.771 Es kommt aber auch darauf an, ob das nationale Recht die Verteidigung im Hinblick auf die Vollstreckung von Ermittlungsmaßnahmen vorsieht und ob überhaupt ein Zugang zu einem Verteidiger in dem jeweiligen Staat möglich ist.772 Der Aspekt der Verteidigung in einem grenzüberschreitenden Strafverfahren ist ein wesentlicher Punkt im Hinblick auf die Wahrung der Beschuldigtenrechte. Maßgeblicher Bezugspunkt ist hier der Grundsatz der Waffengleichheit zwischen dem Betroffenen und den Strafverfolgungsbehörden, insbesondere der Staatsanwaltschaft.773 Wenn es um den Rechtsschutz gegen die sachlichen Gründe im Anordnungsstaat geht, muss der Verteidiger fachlich in der Lage sein, angemessen zu verteidigen. Auch zwischen dem Betroffenen und dem Verteidiger kann es dabei unter Umständen zu sprachlichen Barrieren kommen. Die erforderliche Waffengleichheit zwischen Betroffenen und staatlichen Strafverfolgungsorganen kann dann aber in ein Ungleichgewicht kommen. 769 Schuster StV 2015, 393, 398. 770 Bachmaier eucrim 2015, 47, 56. 771 Böse ZIS 2014, 152, 160; vgl. auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 99 f. und 309 f.; vgl.auch Ambos, Internationales Strafrecht, § 12, Rn. 93, welcher kritisiert, dass die erforderliche transnationale Verteidigung in der Rl EEA nicht ausreichend berücksichtigt wird. 772 Bachmaier eucrim 2015, 47, 56. 773 Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen - die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 189 f., mit Verweis auf Gleß StV 2013, 317, 319 ff. und Allegrezza ZIS 2010, 569, 576 f. F. Rechtsschutzvorgaben 214 Lösungen in der Richtlinie Um dem Betroffenen im Vollstreckungsstaat den Rechtsschutz gegen die sachlichen Gründe zum Erlass der EEA im Anordnungsstaat zu erleichtern, werden verschiedene Ansätze vorgeschlagen. Der Richtlinientext sieht selbst keine Lösung vor, um diese Schwierigkeiten des Betroffenen zu überwinden, wenn auf die innerstaatliche Lösung im jeweiligen Anordnungs- oder Vollstreckungsstaat verwiesen wird.774 Daraus ergibt sich ja gerade die erschwerende Situation des Rechtsschutzsuchenden im grenzüberschreitenden Strafverfahren. Indem für die zwei unterschiedlichen Bezugspunkte wie sachliche Gründe und Vollstreckung auf die jeweiligen Rechtsschutzmöglichkeiten in Anordnungs- und Vollstreckungsstaat verwiesen wird, ergibt sich unter Umständen die Situation, dass der Betroffene in einem anderen Mitgliedstaat Rechtsschutz in Anspruch nehmen muss. Als Lösung denkbar sind die Rechtswegkonzentration im Vollstreckungsstaat, wo dann über die sachlichen Gründe und die Vollstreckung entschieden wird, oder aber in dem Vorgehen gegen die Ermittlungsmaßnahme im Vollstreckungsstaat zugleich auch ein Vorgehen gegen die sachlichen Gründe zu sehen.775 Diese Ansätze werden grundsätzlich für zulässig gehalten, weil auch bei der Rechtswegspaltung inzidente Prüfungen möglich erscheinen.776 Würde eine Rechtswegkonzentration im Vollstreckungsstaat angenommen, würden innerhalb der Rechtsschutzmöglichkeiten im Vollstreckungsstaat auch die sachlichen Gründe im Sinne von Art. 14 Abs. 2 Rl EEA inzident zu prüfen sein. Im Zusammenhang mit dem Verhältnismäßigkeitserfordernis aus Art. 6 Rl EEA wurde bereits erörtert, dass jedenfalls eine summarische Prüfung der Verhältnismäßigkeit auch den Vollstreckungsbehörden erlaubt sein sollte.777 Auch diese müssen Voraussetzungen wie beispielsweise den Grad des Tatverdachts und weitere Voraussetzungen im Hinblick auf die jeweilige Ermittlungsmaßnahme prüfen dürfen. Allerdings widerspricht dieser Vorschlag im Ausgangspunkt Art. 14 Rl EEA. Auch wenn eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Vollstreckungsbehörde für möglich gehalten wird, geht dieser Vorschlag, auch den Rechtsweg im Vollstreckungsstaat zu konzentrieren, zu weit. Die IV. 774 Böse ZIS 2014, 152, 160. 775 Böse ZIS 2014, 152, 159 f. 776 Böse ZIS 2014, 152, 159. 777 Siehe dazu Gliederungspunkt D. II. 4. IV. Lösungen in der Richtlinie 215 Richtlinie macht klare Vorgaben dahingehend, dass gegen die Anordnung im Anordnungsstaat und gegen die Vollstreckung im Vollstreckungsstaat Rechtsschutzmöglichkeiten wahrzunehmen sind. Diese Trennung ist deutlich ausformuliert. Eine Rechtswegkonzentration im Vollstreckungsstaat aus dem Grund, dass es dem Vollstreckungsstaat möglich sein muss teilweise auch selbst die Anordnung betreffende Punkte wie die Verhältnismäßigkeit zu prüfen, kann nicht dazu führen, dass die gänzliche gerichtliche Überprüfung im Vollstreckungsstaat vorgenommen wird. Das entspricht nicht den eindeutigen Vorgaben in Art. 14 Rl EEA. Ein weiterer Ansatz besteht darin, eine Anfechtung der Vollstreckung im Vollstreckungsstaat auch als eine Anfechtung der sachlichen Gründe im Anordnungsstaat anzusehen und die Einlegung des Rechtsschutzes auch gleich an den Anordnungsstaat weiterzuleiten.778 Dieser Ansatz stellt eine Erleichterung für den Betroffenen in der Weise dar, als dass er in seinem Heimatstaat den Rechtsbehelf einlegen kann und der Rechtsschutz über das Gericht gleichzeitig dem Anordnungsstaat weitergeleitet wird. Er muss demnach den Rechtsbehelf im Anordnungsstaat unter Umständen in Unkenntnis der Sprache und der Rechtsordnung nicht getrennt einlegen. Was die Verteidigung in diesem Fall betrifft, muss aber auch diese wieder grenzüberschreitend erfolgen. Dieser Weg erscheint auch von der Richtlinie nicht von vorneherein ausgeschlossen zu sein, denn dabei bleibt es ja bei der Überprüfung der Anordnung im Anordnungsstaat und bei der Überprüfung der Vollstreckung im Vollstreckungsstaat. Erleichternd ist dabei die einmalige Einlegung des Rechtsbehelfs im Vollstreckungsstaat. Würden durch die genannten Varianten des Ablaufs im Rechtsschutz auch Erleichterungen in der Weise eintreten, dass der Betroffene nur einmalig den Rechtsbehelf einlegen muss, können aber hinsichtlich der Verteidigung und der sprachlichen Schwierigkeiten bei der Verteidigung keine Vorteile für den Betroffenen gesehen werden.779 Es bleibt das dem transnationalen Strafverfahren immanente Problem, dass der Betroffene sich in einer anderen Rechtsordnung verteidigen muss. Darüber hinaus erscheint es fraglich, dass ein solches Vorgehen von der Richtlinie gewollt ist. In Art. 14 Abs. 3 Rl EEA ist eine Verpflichtung zur Information geregelt, welche nationalen Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen. Um dieser 778 Böse ZIS 2014, 152, 160. 779 Dazu auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 99 f., wonach diese praktischen Probleme durch die Rechtsschutzvorgaben in der Richtlinie nicht gelöst werden, vielmehr bestehe keine Waffengleichheit aufgrund unterschiedlicher Rechtsanwendung. F. Rechtsschutzvorgaben 216 Verpflichtung nachzukommen, müssen sowohl Anordnung- als auch Vollstreckungsbehörde geeignete Maßnahmen ergreifen. Auch dabei wird auf die jeweiligen nationalen Rechtsschutzmöglichkeiten verwiesen, was darauf hindeutet, dass eine Rechtswegspaltung, wie sie in Art. 14 Abs. 1 und 2 Rl EEA vorgenommen wurde, jedenfalls nicht durch eine Rechtswegkonzentration im Vollstreckungsstaat aufgehoben werden soll. Gleiches lässt sich mit Art. 14 Abs. 4 Rl EEA begründen, der eine Ausrichtung der Fristen an den innerstaatlichen Fristen für die Einlegung eines Rechtsbehelfs vorschreibt. Auch der sich aus Art. 14 Abs. 2 Rl EEA ergebende Verweis darauf, dass die Garantien der Grundrechte im Vollstreckungsstaat unberührt bleiben, kann insoweit nicht weiterhelfen. Zwar ergibt sich daraus, dass bei Grundrechtsverletzung keine zwingende Trennung der Rechtsschutzmöglichkeiten erfolgt, sondern gegen diese auch im Vollstreckungsstaat vorgegangen werden kann. Daraus ergibt sich aber nur eine untere Grenze und ansonsten verbleibt es beim Rechtschutz im Anordnungsstaat.780 Nach der in Art. 14 Abs. 3 Rl EEA geregelten Verpflichtung zur Information müssen die Anordnungs- und Vollstreckungsbehörde geeignete Maßnahmen treffen, um dem Betroffenen Informationen zu nationalen Rechtsschutzmöglichkeiten bereitzustellen, wenn diese anwendbar sind. Das soll so frühzeitig erfolgen, dass der Betroffene die Rechtsbehelfe auch effektiv wahrnehmen kann. Diese Verpflichtung erleichtert die Einlegung von Rechtsschutz für den Betroffenen maßgeblich. Dadurch wird ihm jedenfalls deutlich gemacht, welche Rechtsschutzmöglichkeiten für ihn bestehen. Das erleichtert jedenfalls die Orientierung in einer anderen Strafrechtsordnung im Hinblick auf die Rechtsschutzmöglichkeiten. Noch dazu ist der Zeitpunkt der Information so festgelegt, dass er keine Fristen verpassen kann. Diese Verpflichtung ist eine wesentliche Erleichterung für den Betroffenen und stärkt insoweit auch seine Stellung im grenzüberschreitenden Strafverfahren. Gleichzeitig ist auch in dieser Regelung einer der Fortschritte der Richtlinie zu sehen, die sich vor allem aus den Regelungen ergeben, die grenzüberschreitende Zusammenarbeit zu fördern. Eine Lösung für die verspätete Möglichkeit einen Rechtsbehelf einzulegen, weil der Betroffene unter Umständen keine Kenntnis von der Maßnahme hat, sieht die Richtlinie nicht vor. Auch die rechtzeitige Informationspflicht durch die Anordnungs- und Vollstreckungsbehörde nach Art. 14 Abs. 3 Rl EEA kann hier nicht weiterhelfen, weil diese Informationspflicht gerade in dieser Hinsicht eingeschränkt wurde. Diese Informati- 780 So Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 94 f. und 98. IV. Lösungen in der Richtlinie 217 on soll dem Betroffenen nur dann gegeben werden, wenn „das Erfordernis der Gewährleistung der Vertraulichkeit einer Ermittlung“ nicht beeinträchtigt wird. Demnach erfolgt eine Information zu Rechtsbehelfen nicht, denen ein heimliches Vorgehen immanent ist. Wird ein Rechtsbehelf verspätet eingelegt, kann unter Umständen nur noch die Rechtswidrigkeit der Vollstreckung festgestellt werden. Dann kommt es darauf an, welche Auswirkungen eine rechtswidrige Vollstreckung hat. Das kann dann eine Frage der Beweisverwertung im Anordnungsstaat sein.781 Die Richtlinie regelt insoweit, dass der Anordnungsstaat gemäß Art. 14 Abs. 7 S. 1 Rl EEA eine erfolgreiche Anfechtung der Anordnung oder Vollstreckung „berücksichtigen“ muss. Damit verweist die Richtlinie bei diesem grundsätzlichen strukturellen Problem des Betroffenen auf die Beweisverwertung. Beweisverwertung im Sinne von Art. 14 Abs. 7 S. 1 Rl EEA In Art. 14 Abs. 7 Rl EEA ist geregelt, dass der Anordnungsstaat eine erfolgreiche Anfechtung der Anerkennung oder Vollstreckung „berücksichtigen“ muss. Mit dieser Regelung verweist die Richtlinie auf die Beweisverwertung. Schon innerstaatlich ist die Beweisverwertung ein umfangreiches Thema innerhalb des deutschen Strafverfahrensrechts. Genauso muss geregelt werden, wie in einem grenzüberschreitenden Verfahren mit unter Umständen fehlerhaft erhobenen Beweisen umzugehen ist.782 Da die Wahrnehmung von Rechtsschutzmöglichkeiten unter Umständen aufgrund von heimlichem Vorgehen der Ermittlungsbehörden zu spät kommt, kann eine fehlerhafte Beweiserhebung nur noch bei der Prüfung der Verwertbarkeit der Beweise berücksichtigt werden.783 Leonhardt bezeichnet dies als „mittelbaren Rechtsschutz“.784 Eine erfolgreiche Anfechtung im Vollstreckungsstaat bindet den Anordnungsstaat aber grundsätzlich nicht.785 Aus diesem Grund ist der Aspekt der Verwertbarkeit auch ein wesentlicher Punkt hinsichtlich der Wahrung von Beschuldigtenrechten. V. 781 Vgl. Schuster StV 2015, 393, 398; Böse ZIS 2014, 152, 161 f. 782 Vgl. zur Beweisverwertung in grenzüberschreitenden Verfahren insgesamt Schuster ZIS 2016, 564, 564 ff. 783 So auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen, S. 303. 784 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen, S. 301 schon in der Kapitelüberschrift. 785 Böse ZIS 2014, 152, 160. F. Rechtsschutzvorgaben 218 Wenn der Betroffene erst nach Vollstreckung von der Ermittlungsmaßnahme Kenntnis erlangt und er erst nach Kenntnisnahme dagegen vorgehen kann, hilft ihm auch die in Art. 13 Abs. 2 Rl EEA vorgesehene Aussetzung der Übermittlung des Beweismittels nicht. Möglicherweise erlangt der Betroffene auch erst Kenntnis nach Übermittlung der Beweismittel, so dass sie dann schon im Besitz des Gerichts im Anordnungsstaat sind. Die Lösung dieser Problematik kann dann nur noch über Verwertbarkeitsregelungen erfolgen. Von der Verwertbarkeit abgesehen, hat die Regelung aus § 13 Abs. 2 Rl EEA auch die Schwäche, dass eine Aussetzung der Übermittlung nur fakultativ geregelt wurde. Es bleibt demnach eine Ermessensentscheidung der Behörde, so dass eine Übermittlung der Beweise trotz erfolgreicher Anfechtung denkbar bleibt. Allerdings kann eine Übermittlung dann nur erfolgen, wenn dem Betroffenen keine schweren oder irreparablen Schäden damit zugefügt werden. Jedenfalls zwingt die Richtlinie nicht zur Verwertung der gewonnenen Beweise.786 So kann die mögliche Berücksichtigung von Beweisverwertungsverboten diese Probleme ausgleichen.787 „Berücksichtigen“ Nach Art. 14 Abs. 7 S. 1 Rl EEA soll der Anordnungsstaat eine erfolgreiche Anfechtung im Einklang mit seinem nationalen Recht berücksichtigen. Soweit der Anordnungsstaat die mit einer EEA erlangten Beweise verwertet, sollen nach Art. 14 Abs. 7 S. 2 Rl EEA die Verteidigungsrechte gewahrt und ein faires Verfahren gewährleistet werden. Die Richtlinie regelt die Folgen einer erfolgreichen Anfechtung der Anordnung oder der Vollstreckung. Die Richtlinie regelt in dieser Hinsicht nur, dass eine solche erfolgreiche Anfechtung berücksichtigt werden muss. Damit wird nicht geregelt, dass auch jede festgestellte Rechtswidrigkeit der Anordnung oder Vollstreckung auch zu einem Beweisverwertungsverbot führen muss. Innerhalb des deutschen Strafverfahrens gilt allerdings das Gleiche. Nicht jede rechtswidrige Beweiserhebung führt zwingend zu einem Beweisverwertungsverbot und stellt eher eine Ausnahme dar.788 1. 786 Trotz gegenteiliger Vorschläge der Kommission, Zimmermann/Glaser/Motz Eu- CLR 2011 56, 72. 787 Schuster StV 2015, 393, 398. 788 Meyer-Goßner, in: Meyer-Goßner/Schmitt, Einl., Rn. 55. V. Beweisverwertung im Sinne von Art. 14 Abs. 7 S. 1 Rl EEA 219 Was nach dem Wortsinn mit „Berücksichtigung“ gemeint sein kann, ist aus einer innerstaatlichen Perspektive nur mit dem Thema der Beweisverwertung zu erklären. Eine „Berücksichtigung“ einer erfolgten Anfechtung der Anordnung oder der Vollstreckung lässt erheblichen Spielraum für die Verwertbarkeit von Beweismitteln, die erfolgreich angefochten wurden. Die Berücksichtigung solcher Anfechtungen soll laut Art. 14 Abs. 7 Rl EEA im Einklang mit dem nationalen Recht erfolgen. In allen Mitgliedstaaten kann demnach die bereits durch Gesetz oder die Rechtsprechung herausgearbeitete Systematik der Beweisverwertung in grenzüberschreitenden Strafverfahren übernommen werden. Die Regelung aus Art. 14 Abs. 7 Rl EEA beantwortet das „Wie“ der Berücksichtigung von einer erfolgreichen Anfechtung der EEA nur eingeschränkt. Zwar ist klargestellt, dass das Recht auf ein faires Verfahren und die Verteidigungsmittel gewahrt sein müssen. Darüber hinaus kann aber jeder Mitgliedstaat auch in grenzüberschreitenden Verfahren anhand seines nationalen Rechts entscheiden, wie er eine Anfechtung berücksichtigt. Wird die Anordnung im Anordnungsstaat erfolgreich angefochten, ist das unproblematisch, weil die Berücksichtigung dann nach dem nationalen Recht des Anordnungsstaats vorgenommen wird. Die Entscheidung über die Beweisverwertung erfolgt in dem Staat, wo auch das Strafverfahren stattfindet. Wird aber die Vollstreckung angefochten und wird die Rechtswidrigkeit der Vollstreckung festgestellt, dann kann es zu unterschiedlichsten Konstellationen kommen, denn die Vollstreckung richtet sich grundsätzlich nach dem Recht des Vollstreckungsstaates und ihre Rechtswidrigkeit wird auch nach dem Recht des Vollstreckungsstaates festgestellt. Diese Entscheidung eines ausländischen Staates muss dann aber im Anordnungsstaat, welcher das Strafverfahren führt, auch Berücksichtigung finden. Die Schwierigkeit ist dann, die Verwertbarkeit von Beweisen nach dem innerstaatlichen Maßstab festzustellen, wobei die Beweiserhebung und ihre gerichtliche Überprüfung nach ausländischem Recht zu diesem Zeitpunkt bereits stattgefunden hat. Das ist eine Konsequenz des Prinzips gegenseitiger Anerkennung, denn die gerichtliche Entscheidung über die Vollstreckung im Vollstreckungsstaat muss im Anordnungsstaat berücksichtigt werden. Gleichzeitig schränkt die Richtlinie das Prinzip gegenseitiger Anerkennung an dieser Stelle ein, weil für das „Wie“ der Berücksichtigung auf das nationale Recht des Anordnungsstaats verwiesen wird.789 In dieser Hinsicht wird der Rechtswidrigkeit der Vollstreckung dann über die Beweisverwertung mit- 789 Vgl. auch Ambos, Internationales Strafrecht, § 12 Rn. 94 m.w.N, wonach die bisherige Rechtslage aufrechterhalten bleibe. F. Rechtsschutzvorgaben 220 telbar auch im Anordnungsstaat Geltung verschafft, was allerdings nicht bedeutet, dass die festgestellte Rechtswidrigkeit im Vollstreckungsstaat zwingend ein Beweisverwertungsverbot nach sich ziehen muss.790 Diese Regelungen sind in Konstellationen, in denen die Vollstreckung im Vollstreckungsstaat angegriffen wird, unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit für den Betroffenen problematisch. Auch eine für den Betroffenen erfolgreiche Anfechtung der Vollstreckung heißt noch nicht, dass sie Auswirkungen auf die Verwertung im Anordnungsstaat hat. Andererseits lässt diese Regelung auch Spielraum für das Gegenteil, denn etwaige Verstöße gegen Verfahrensrecht des Anordnungs- oder Vollstreckungsstaats können auch in dieser späten Phase des Strafverfahrens noch berücksichtigt werden. Glücklicherweise hat sich an dieser Stelle nicht der Vorschlag der Kommission durchgesetzt, den Anordnungsstaat zu verpflichten, einen im Ausland erhobenen Beweis zu verwerten.791 Es muss Sache der Mitgliedstaaten bleiben, wann er einen Beweis innerhalb seines Strafverfahrens für verwertbar hält.792 Teilweise wird auch das Prinzip gegenseitiger Anerkennung stringent befolgt. In Spanien etwa ist ein im Ausland erhobener Beweis immer dann verwertbar, wenn bei der Erhebung nicht gegen das Recht des Vollstreckungsstaats verstoßen wurde, eventuell aber ein Verstoß gegen innerstaatliches Recht vorliegen würde.793 Das ist auch mit Geltung der EEA weiterhin möglich, denn ein erfolgreiches Rechtsmittel gegen die Vollstreckung ist dann ausgeschlossen und im Anordnungsstaat ist eine Anfechtung nur gegen die Anordnung an sich möglich. Es ist also wichtig, dass maßgebliche Verfahrensformalitäten des Anordnungsstaats über Art. 9 Abs. 2 Rl EEA von vorneherein sichergestellt werden. Art. 9 Abs. 2 Rl EEA ist in diesem Zusammenhang die maßgebliche Norm, um auch in einem grenzüberschreitenden Verfahren verwertbare Beweise zu schaffen. Erscheint das auch als problematisch, muss die Regelung aus Art. 14 Abs. 7 Rl EEA auch in einer Gesamtschau mit anderen Vorschriften der Richtlinie gesehen werden. Der Anordnungsstaat kann schon mit der Anordnung darauf hinwirken, dass sein Verfahrensrecht auch bei der Vollstreckung gemäß Art. 9 Abs. 2 Rl EEA Berücksichti- 790 Schuster StV 2015, 393, 398. 791 Zimmermann/Glaser/Motz EuCLR 2011, 56, 72 mit Verweis auf Spencer ZIS 2010, 602, 604 f., der es nur in Ausnahmefällen für möglich hält, dass auf europäischer Ebene die Beweisverwertung verpflichtend für die Mitgliedstaaten geregelt wird. 792 Auch Bachmaier Winter ZIS 2010, 580, 588. 793 So beschreibt es Bachmaier Winter ZIS 2010, 580, 588. V. Beweisverwertung im Sinne von Art. 14 Abs. 7 S. 1 Rl EEA 221 gung findet. Der Anordnungsstaat hat also von vorneherein die Möglichkeit, eine spätere Verwertbarkeit im innerstaatlichen Strafverfahren sicherzustellen. Diese Möglichkeit sollte der Anordnungsstaat dringend nutzen, um jedenfalls einen Verstoß gegen innerstaatliches Verfahrensrecht auszuschließen.794 Das ist eine wesentliche Möglichkeit im Hinblick auf die Beschuldigtenrechte, die sich in dem Verfahren im grenzüberscheitenden Beweisverkehr nach dieser Richtlinie ergibt. Jedenfalls ein Verstoß gegen innerstaatliche Verfahrensregelungen, die einer Verwertung entgegenstehen können, wird so vermieden. Beweisverwertung in Deutschland Mit dem Verweis auf das nationale Recht in Art. 14 Abs. 7 Rl EEA ergaben sich keine Änderungen für das nationale Recht oder ein Umsetzungsbedarf. Wie oben bereits festgestellt, muss eine erfolgreiche Anfechtung berücksichtigt werden, aber wie weitgehend das berücksichtigt wird, richtet sich nach dem jeweiligen innerstaatlichen Recht des Anordnungsstaates.795 Aus Sicht der deutschen Rechtsordnung ist demnach auf die Herangehensweise bei der Beweisverwertung wie in einem innerstaatlichen Fall zu verweisen oder weiterhin so zu verfahren, wie es auch in der traditionellen Rechtshilfe bisher in grenzüberschreitenden Verfahren geschah. Auch da wurden grundsätzlich schon die allgemeinen Prinzipien der Beweisverwertung aus dem innerstaatlichen Recht herangezogen.796 Auch die innerstaatliche höchstrichterliche Rechtsprechung hat im Rahmen der traditionellen Rechtshilfe Grundsätze herausgearbeitet.797 Im Rechtshilferecht ist grundsätzlich davon ausgegangen worden, dass sich die Frage der Verwertbarkeit nach dem Recht des ersuchenden Staates richtet.798 Ein nach dem deutschen Strafverfahrensrecht gewonnener Beweis wird hinsichtlich seiner Verwertbarkeit genauso am Maßstab der 2. 794 Schuster StV 2015, 393, 393 f.; Zimmermann/Glaser/Motz EuCLR 2011, 56, 72. 795 Zu unterschiedlichen denkbaren Konstellationen auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 324 ff. 796 Gleß JR 2008, 317, 319; zur Beweisverwertung in der Rechtshilfe auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 309 ff. 797 BGH StV 2014, 193, 198, Anmerkung von Schuster zum Urteil, welcher auf weitere Urteile im Hinblick auf die Verwertung von Beweismitteln in grenzüberschreitenden Verfahren verweist. 798 Ambos, Beweisverwertungsverbote, S. 81; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, Rn. 86b; BGH StV 2014, 193, 194. F. Rechtsschutzvorgaben 222 StPO geprüft, wie ein Beweis, der in einem anderen Mitgliedstaat gewonnen wurde, aber in einem inländischen Strafverfahren verwertet werden soll, weil es sich bei der Verwertung um einen inländischen Hoheitsakt handelt.799 Die innerstaatliche Herangehensweise trägt auch den Einschränkungen der Vorschrift in Art. 14 Abs. 7 S. 2 Rl EEA Rechnung. Insbesondere das Recht auf ein faires Verfahren wird ausreichend berücksichtigt. Auch das BVerfG geht davon aus, dass die Verwertbarkeit von Beweisen an dem Recht auf ein faires Verfahren zu messen ist.800 Mit dem Grundsatz, dass für die Verwertung das Recht des Anordnungsstaats gilt, ist aber nicht zugleich die Frage beantwortet, wann bei einem im Ausland fehlerhaft gewonnenen Beweis im Anordnungsstaat ein Beweisverwertungsverbot angenommen wird.801 Wie auch in einem innerstaatlichen Verfahren wird es zu einer Abwägung kommen müssen, wie schwer die fehlerhafte Beweiserhebung im Vollstreckungsstaat wiegt. Unverwertbarkeit kann etwa aus der Rechtsordnung des ersuchenden Staates oder aus Verstößen gegen völkerrechtliche Grundsätze resultieren.802 Im Grundsatz wurde vorherrschend davon ausgegangen, dass im vollstreckenden Staat rechtmäßig erhobene Beweise auch im ersuchenden Staat verwertet werden, wobei Grenzen beispielsweise bei nicht erfolgten Belehrungen bestehen.803 Die Regelung in Art. 14 Abs. 7 Rl EEA steht zu den in der traditionellen Rechtshilfe entwickelten Grundsätzen nicht im Widerspruch, so dass sich insoweit kein Umsetzungsbedarf ergab.804 So ist es auch in der Begründung zur Umsetzung in Deutschland zu lesen, die keinen Umsetzungsbedarf sieht, weil die Rechtsprechung unter Berücksichtigung des Grundsatzes eines fairen Verfahrens schon mehrfach entschieden hat, wann eine Unverwertbarkeit anzunehmen ist.805 Führt die Regelung aus Art. 14 Abs. 7 Rl EEA auch nicht zu mehr Rechtssicherheit im Kontext grenzüberschreitender Strafverfahren, weil 799 Schuster, Verwertbarkeit im Ausland gewonnener Beweise im deutschen Strafprozess, S. 96 f. 800 BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, Rn. 122. 801 So auch Böse ZStW 110 (2002) 148, 150, der davon ausgeht, dass die Anwendung des Rechts des ersuchenden Staats, nicht beantwortet, wann ein Verwertungsverbot anzunehmen ist. 802 BGH StV 2014, 193, 194; allgemein zu den unterschiedlichen Konstellationen Gleß JR 2008, 317, 318 ff. 803 Gleß JR 2008, 317, 320 f., auch mit der Darstellung weiterer Ansichten zum Umgang mit Beweisverwertung in transnationalen Strafverfahren. 804 BT-Drucks. 18/9757, S. 32. 805 BT-Drucks. 18/9757, S. 32 V. Beweisverwertung im Sinne von Art. 14 Abs. 7 S. 1 Rl EEA 223 die Verwertung von Beweisen in den Mitgliedstaaten unterschiedliche behandelt werden muss, ist die Regelung aus einer innerstaatlichen Perspektive vorteilhaft, weil sie nicht zu Entscheidungen zwingt, die im Widerspruch zu der innerstaatlichen Praxis stehen. Dagegen kann eingewendet werden, dass auch auf der Ebene des innerstaatlichen Rechts kein einheitlicher Umgang mit Beweisverwertungsverboten besteht.806 Mag das auch im Ansatz zutreffend sein, so ist aber jedenfalls ein innerstaatlicher Umgang mit Beweisverwertungsverboten gefunden worden, der zum Teil ausdrücklich aus gesetzlichen Regelungen (wie beispielsweise § 136a Abs. 3 S. 2 StPO) hervorgeht oder aber aus Abwägungen im Einzelfall, die sich aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung ergeben. Fragen der Beweisverwertung befinden sich damit innerstaatlich nicht in einem luftleeren Raum. Aus europarechtlicher Perspektive wäre allerdings eine Regelung mit dem Inhalt wünschenswert gewesen, wann ein Mitgliedstaat zwingend ein Beweisverwertungsverbot annehmen muss, um für den Betroffenen mehr Transparenz zu schaffen.807 Es wird in diesem Zusammenhang auch kritisiert, dass kein einheitlicher Rechtsschutz geregelt wurde und die direkte Geltendmachung von Beweisverwertungsverboten nicht möglich ist, aber die grenzüberschreitenden Ermittlungen insgesamt erleichtert werden und so ein Ungleichgewicht von staatlichen Befugnissen und Beschuldigtenrechten entsteht.808 Allerdings verkennt diese Kritik die Flexibilität, die durch die Richtlinie an dieser Stelle geschaffen wird. Zur Wahrung der Beschuldigtenrechte kann der Anordnungsstaat erstens über Art. 9 Abs. 2 Rl EEA seine Verfahrensrechte durchsetzen und zweitens muss eine erfolgreiche Anfechtung immer Berücksichtigung finden. Für den jeweiligen Beschuldigten ist allerdings nicht erkennbar, wie weit die „Berücksichtigung“ reicht, denn diese richtet sich nach dem Recht des Anordnungsstaats. An diesem Punkt bestehen Bedenken, weil die Rechtsprechung zu Beweisverwertungsverboten in den Mitgliedstaaten divergiert.809 Allerdings ist im Unterschied zum Rb EBA hier eine Regelung zur Verwertbarkeit vorhanden, die im Falle erfolgreicher Anfechtung zur Berücksichti- 806 Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 302 mit Verweis auf Meyer-Goßner, in: Meyer-Goßner/Schmitt, Einl., Rn. 55a. 807 Siehe auch Zimmermann, ZStW 127 (2015) 143, 170.; siehe auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 305 f., die zur Ermöglichung verkehrsfähiger Beweise Lösungsansätze wie bspw. die Einführung eines supranationales Strafverfahrensrecht nennt. 808 Ahlbrecht StV 2013, 114, 117; Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 303. 809 So Esser, FS Roxin II, 1497, 1507. F. Rechtsschutzvorgaben 224 gung zwingt und so jedenfalls im Hinblick auf die Beschuldigtenrechte ein Fortschritt ist.810 Ein Vorgehen nach Art. 9 Abs. 2 Rl EEA ermöglicht auch, dass keine EEA erlassen wird, bei der von vorneherein feststeht, dass der ermittelte Beweis nicht verwertbar ist, indem Verfahren angegeben werden, die der Vollstreckungsstaat einzuhalten hat, damit die Art und Weise der Beweiserhebung nicht zu einem Verwertungsverbot führt.811 Der umgekehrte Fall, dass eine EEA in Deutschland vollstreckt werden soll, aber die Erhebung schon durch ein Beweiserhebungsverbot gesperrt ist, wird bereits zur Ablehnung der Vollstreckung führen. In diesem Fall wird keine Ermittlung für einen anderen Mitgliedstaat durchgeführt. Zusammenfassende Bewertung Wie die Regelung zur Beweisverwertung aus Art. 14 Abs. 7 Rl EEA zu bewerten ist, kann aus verschiedenen Blickwinkeln betrachtet werden. Grundsätzlich kann vorangestellt werden, dass der Anordnungsstaat, wenn er die Hilfe des Vollstreckungsstaates für die Ermittlungen benötigt, ein Interesse daran hat, dass ausschließlich verwertbare Beweise ermittelt werden.812 Betrachtet aus einer innerstaatlichen Perspektive ist die Entscheidung des europäischen Gesetzgebers dahingehend zu begrüßen, als dass kein Umsetzungsbedarf besteht und der von der Rechtsprechung entwickelte Umgang mit der Beweisverwertung fortbestehen kann. Das erscheint auch im Hinblick auf die in der Richtlinie enthaltene forum regit actum - Regelung in Art. 9 Abs. 2 Rl EEA stimmig, denn der Anordnungsstaat kann demnach auf die Anwendung seines Verfahrensrechts hinwirken. Aus einer europarechtlichen Perspektive hätte an dieser Stelle die Chance bestanden, eine Vereinheitlichung vorzunehmen, indem etwa Fälle geregelt werden, in denen ein Beweisverwertungsverbot zwingend anzuneh- 3. 810 Vgl. auch Esser GA 2010, 27, 42, der eine Regelung zur Verwertbarkeit auch für „eine entscheidende Voraussetzung für die Verfahrensbalance“ hält. 811 Vgl. Schuster ZIS 2016, 564, 567 f. zum möglichen Beweisverwertungsverbot, wenn der Vollstreckungsstaat die vom Anordnungsstaat über Art. 9 Abs. 2 Rl EEA angegebenen Formvorschriften und Verfahren nicht einhält; vgl. auch Ruggeri ZIS 2015, 456, 462, wonach unter Umständen zu bezweifeln sei, dass die Vollstreckungsbehörde in die Lage versetzt werde, das Recht des Anordnungsstaates in richtiger Weise anzuwenden. 812 Güntge, in: Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, Teil 4, Rn. 21. V. Beweisverwertung im Sinne von Art. 14 Abs. 7 S. 1 Rl EEA 225 men ist.813 Ein solches Vorgehen wäre allerdings schwierig umzusetzen, weil eine solche Formulierung wahrscheinlich nie abschließend sein kann. Die Richtlinie beschränkt sich dabei auf die Formulierung einer Grenze und stellt klar, dass bei der Bewertung eines Beweismittels die Verteidigungsrechte und ein faires Verfahren gewahrt bleiben müssen. Zu bedenken ist auch der Fortschritt im Unterschied zu vorherigen Instrumenten wie der EBA, die dazu keine Regelung enthielt. Mit der Richtlinie EEA wurde die grenzüberschreitende Beweissammlung erleichtert und gleichzeitig auch geregelt, dass eine erfolgreiche Anfechtung durch den Betroffenen berücksichtigt werden muss. Dadurch wird dem Vorgehen gegen die Anordnung und die Vollstreckung mittels eines Rechtsbehelfs verpflichtend Geltung verschafft. Offen oder zumindest an die jeweiligen nationalen Vorschriften gebunden, bleibt das Ausmaß dieser Berücksichtigung. In dieser Hinsicht besteht eine Rechtsunsicherheit für den Beschuldigten, der unter Umständen nicht einschätzen kann, wie eine Beweisverwertung in einem anderen Staat ausgehen wird. Insgesamt aber lässt die Richtlinie hier einen großen Spielraum, um die strukturellen Schwierigkeiten zu überwinden, denn der Anordnungsstaat hat die Möglichkeit das Vorgehen bei der Vollstreckung über Art. 9 Abs. 2 Rl EEA zu beeinflussen. Um in grenzüberschreitenden Verfahren ein vollkommen ausgeglichenes System hinsichtlich der Beweisverwertung zu schaffen, müsste das grenzüberschreitende Strafverfahren maßgeblich vereinheitlicht werden. Dann könnten unter Umständen eingeschränkte Verteidigungsrechte im Ermittlungsverfahren zum Beispiel durch die Prüfung der Beweisverwertung im Hauptverfahren wieder ausgeglichen werden. Die Strafrechtsordnungen sind zu unterschiedlich, um in einem Instrument alle Unterschiede im Ausgleich von staatlichen Befugnissen und Beschuldigtenrechten zu überwinden. Deswegen erscheint es auch mit Blick auf die jeweilige Rechtsordnung sinnvoll, anhand des in der jeweiligen Rechtsordnung gefundenen Ausgleichs von Strafverfolgungsmöglichkeiten und Beschuldigtenrechten die Beweisverwertung den Mitgliedstaaten zu überlassen, solange nicht auf europäischer Ebene Regeln zur Beweisverwertung aufgestellt werden.814 Gefolgt werden kann auch der Ansicht, dass das komplexe Thema der Beweisverwertung nicht 813 Wie etwa von Gleß, Beweisrechtsgrundsätze einer grenzüberschreitenden Strafverfolgung, S. 437 f., vorgeschlagen. 814 Bachmaier Winter ZIS 2010, 580, 588, die auch feststellt, dass das Thema Beweisverwertung anhand der im jeweiligen Strafverfahrensrecht enthaltenen „checks and balances“ zu regeln ist und nicht auf europäischer Ebene. F. Rechtsschutzvorgaben 226 in dieser Richtlinie, sondern in einem weiteren Instrument geregelt werden muss, was auch daraus zu schließen ist, dass in Art. 82 Abs. 2 lit. a AEUV eine eigene Grundlage für die Regelung dieses Komplexes auf europäischer Ebene kodifiziert ist.815 Insgesamt wären europäische Regelungen an dieser Stelle wünschenswert.816 Aufschub der Anerkennung und Vollstreckung Festgestellt wurde bereits, dass nach Art. 14. Abs. 6 Rl EEA die Aufschiebung der Vollstreckung ausdrücklich nicht vorgesehen ist, wenn ein Rechtsbehelf eingelegt wird. In Art. 15 Rl EEA sind aber ausdrückliche Fälle für den Aufschub der Anerkennung oder Vollstreckung geregelt. Damit kann die Vollstreckungsbehörde vorläufig von der Vollstreckung absehen.817 Zum einen obliegt es dem Vollstreckungsstaat nach Art. 15 Abs. 1 lit. a Rl EEA von der Vollstreckung abzusehen, wenn sie laufende Ermittlungen oder die Strafverfolgung beeinträchtigen würde. Zum anderen kann die Vollstreckung nach Art. 15 Abs. 1 lit. b Rl EEA solange aufgehoben werden, wie die Beweismittel noch in anderen Verfahren benötigt werden. In dieser Weise wird die grundsätzliche Verpflichtung zur Vollstreckung mit der Rücksicht auf die funktionierende Strafverfolgung im Vollstreckungsstaat im Sinne des Prinzips gegenseitiger Anerkennung eingeschränkt. In Art. 15 Abs. 2 Rl EEA wird aber zugleich einschränkend festgelegt, dass die Vollstreckung bei Wegfall eines solchen Grundes zu erfolgen hat und dies der Anordnungsbehörde auch mitzuteilen ist. Das macht den Ausnahmecharakter der Aufschiebungsgründe aus Art. 15 Abs. 1 Rl EEA nochmals deutlich. An dieser Stelle bestand mangels vergleichbarer Regelungen im deutschen Rechtshilferecht auch Umsetzungsbedarf. Die Umsetzung eines Aufschubs der Bewilligung der Rechtshilfe erfolgte mit § 91e Abs. 2 IRG.818 VI. 815 So auch Ronsfeld, Rechtshilfe, Anerkennung und Vertrauen - die Europäische Ermittlungsanordnung, S. 192. 816 Zimmermann ZStW 127 (2015) 143, 170; Esser, FS Roxin II, 1497, 1511; so auch Leonhardt, Die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen, S. 305 f., die „vorzugswürdige“ Ansätze im Hinblick auf verkehrsfähige Beweise nennt, was die Regelung eines supranationalen Strafverfahrensrechts sein kann. 817 Der deutsche Gesetzgeber nennt es „eine Art vorläufigen Zurückweisungsgrund“, BT-Drucks. 18/9757, S. 32. 818 BT-Drucks. 18/9757, S. 33. VI. Aufschub der Anerkennung und Vollstreckung 227 Schlussbemerkungen Immer wieder wurde im Verlauf der Arbeit angemerkt, dass grundlegende Kritik an dem hier entstandenen europäischen Rechtsinstrument geübt wurde. Es wurde zusammengefasst kritisiert, dass das Prinzip gegenseitiger Anerkennung auf das Beweisrecht nicht anwendbar sei, zunächst die Formulierung von Mindeststandards für grenzüberschreitende Strafverfahren in Europa vorauszusetzen sei und mit der Einführung der Richtlinie die Einbuße von Beschuldigtenrechten einhergehe. Das Strafrecht ist stark mit den grundrechtlichen Begebenheiten in den einzelnen Mitgliedstaaten verbunden. In den Voraussetzungen einzelner Ermittlungsmaßnahmen schlägt sich häufig eine unterschiedliche Gewichtung von Individualschutz und staatlichem Strafverfolgungswillen nieder. Zurückkommend auf das eingangs erwähnte Zitat des BVerfG, welches das Strafrecht als die „besonders sensible demokratische Entscheidung über das rechtsethische Minimum“ bezeichnet, fällt diese Entscheidung in jedem Mitgliedstaat anders aus. Das ergibt sich aus historischen und kulturellen Hintergründen. Dem Staat werden zur Aufklärung von Straftaten Maßnahmen gewährt, die grundrechtlich begründbar sein müssen und aufgrund unterschiedlicher Prägung in den Mitgliedstaaten auch unterschiedlich begründet werden. Daraus zieht das BVerfG den Schluss, dass das Strafrecht nicht als rechtstechnisches Instrument zur Effektuierung einer internationalen Zusammenarbeit dient. Ein europäisches Instrument wie die Europäische Ermittlungsanordnung kann demnach - jedenfalls aus Sicht des BVerfG - nicht den Einfluss auf das nationale Strafrecht haben, welcher sodann zur Effektuierung der internationalen Zusammenarbeit führt. Das gilt jedenfalls für eine innerstaatliche Betrachtungsweise. Aber dieser vom BVerfG beschriebene besondere Bezug des Strafrechts zu dem jeweiligen Mitgliedstaat ist wohl in jedem Mitgliedstaat erkennbar. Mit der Richtlinie sollte eine Übertragung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung auf das Beweisrecht stattfinden. Die pure Übertragung dieses Prinzips hätte dazu geführt, dass eine angeordnete Maßnahme in jedem Fall von einem anderen Staat vollstreckt werden muss, ganz egal, ob es den nationalen Vorschriften entspricht. Andersherum muss vom Anordnungs- G. 228 staat die Art und Weise der Vollstreckung anerkannt werden. Eine Übertragung in dieser Weise begründet zu Recht Kritik. Mit der Richtlinie ist aber im Ergebnis meines Erachtens etwas ganz anderes geschehen. Nämlich dem Zitat des BVerfG entsprechend wurde ein Ausgleich zwischen den unterschiedlichen Verfahrensordnungen geschaffen. Der Anordnungsstaat kann Einfluss auf die Art und Weise der Vollstreckung nehmen und der Vollstreckungsstaat kann Rücksicht auf die Vorgaben in seinem nationalen Recht nehmen. Das wird gerade deutlich bei den speziellen Regelungen zu besonders geregelten Ermittlungsmaßnahmen, die immer wieder die innerstaatlichen Regelungen in den Vordergrund stellen. Sollten auch die grundrechtlichen Entscheidungen in den Mitgliedstaaten stark divergieren, so hat der Anordnungsstaat immer ein Interesse daran, aufgrund der Sicherung der Verwertung der Beweismittel, darauf zu drängen, dass gewisse Formen und Verfahren eingehalten werden. Die Kritik, das Prinzip gegenseitiger Anerkennung könne nicht auf das Beweisrecht übertragen werden, läuft damit weitestgehend ins Leere. Die Richtlinie schafft es durch Ausnahmen und Verständigungsregelungen zwischen den Strafrechtsordnungen der Staaten einen Ausgleich zu finden. Das ist es wohl, was Rackow mit einem eher evolutionären statt revolutionären Schritt meint.819 Weil jeder Staat ausreichend Einfluss nehmen kann auf die Art und Weise der Beweisgewinnung, ist auch die Kritik an mangelnder Formulierung von Mindeststandards jedenfalls im Kontext dieser Richtlinie unbegründet. Sicherlich hätten Mindeststandards formuliert werden können, um ein Gefälle im Hinblick auf unterschiedliche grundrechtliche Wertungen auf eine gemeinsame Basis zu stellen. Im Bereich des Strafrechts würde das aber einen besonderen Eingriff des europäischen Gesetzgebers in die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten darstellen. Wäre eine gemeinsame Grundlage auch wünschenswert, so ist jedenfalls vollkommende Harmonisierung durch den europäischen Gesetzgeber in diesem Kontext nicht auf einen Schlag denkbar. Dies sollte vielmehr eine Entwicklung darstellen, die aus dem weiteren Zusammenwachsen der europäischen Mitgliedstaaten resultiert. Trotz nicht verwirklichter Formulierung von Mindeststandards, lässt sich aber auch keine Vernachlässigung von Beschuldigtenrechten feststellen. Vielmehr wird jedem Mitgliedstaat die Möglichkeit gegeben, im grenzüberschreitenden Strafverfahren die Rechte des Beschuldigten aus 819 Rackow KripoZ 2017, 79, 87, der meint, dass die Umsetzung der RL „sicher kein revolutionärer, sondern eher ein evolutionärer Schritt“ ist. G. Schlussbemerkungen 229 der jeweiligen Rechtsordnung zu berücksichtigen. Es ist jedenfalls sichergestellt, dass sich ein höherer Grundrechtsstandard im jeweiligen grenz- überschreitenden Strafverfahren zweier Staaten durchsetzt, weil eine Gewährleistung der Beweisverwertung sonst nicht gegeben wäre. Die Beweisverwertung ist schließlich der Sinn und Zweck der grenzüberschreitenden Ermittlungen. Führt die Umsetzung der Richtlinie zur Europäischen Ermittlungsanordnung auch nicht zu weitreichenden Einschnitten, wie es etwa an dem nötigen Umsetzungsbedarf im IRG aus einer deutschen Perspektive zu sehen ist820, so sind die Regelungen unter dem verfolgten Effizienzgedanken aber nicht zu unterschätzen. Unter dem Strich ist die Einführung der Europäischen Ermittlungsanordnung eine formelle Erleichterung in Form eines Formblattes, was der Vereinheitlichung und Vereinfachung des Verfahrens bei grenzüberschreitenden Strafverfahren dient. Die Regelung von Fristen begrenzt die Bearbeitung der Ermittlungsanordnung im Vollstreckungsstaat und sorgt damit für mehr Effizienz der Ermittlungen, denn die Mitgliedstaaten werden gezwungen, die Ermittlungen wie auch in einem innerstaatlichen Strafverfahren voranzutreiben.821 Ein weiterer wesentlicher Punkt, der in den Reglungen der Richtlinie immer wieder deutlich wird, ist die Abstimmung zwischen den beteiligten Behörden. Wie gesehen, sind in vielen Fällen Konsultationen zwischen den Beteiligten geregelt, die eine Zusammenarbeit im grenzüberschreitenden Strafverfahren fördern. Durch formelle Veränderungen wurde das Verfahren effizienter gestaltet, zwar ohne Mindeststandards zu regeln, aber immer einen Ausgleich zwischen den Strafverfahrensordnungen schaffend. Strafverfahrensgesichtspunkte, insbesondere Beschuldigtenrechte, sind dadurch nicht in einem Mindeststandard für alle Mitgliedstaaten vereinheitlicht worden. Vielmehr können weitgehendere Beschuldigtenrechte, die ein Mitgliedstaat verfassungsrechtlich für wesentlich hält und im Hinblick auf eine Verwertung der Beweise maßgeblich sind, gegenüber einem anderen Mitgliedstaat zur Anwendung kommen oder aber von einer Vollstreckung abgesehen werden. Zwar wird dadurch nicht das Prinzip gegenseitiger Anerkennung durchgängig auf das Beweisrecht übertragen, wie es als Ziel for- 820 So auch Mansdörfer, www.lto.de/recht/hintergruende/h/reform-ermittlungsanor dnung-europaeische-justizbehoerden-anerkennung-mitgliedsstaaten-sackgasse/, mit Verweis auf die Bundesrat-Drucks. 421/16, S. 2, Artikel vom 23.03.2017, der auch davon ausgeht, dass sich die Richtlinie weitestgehend in das System sonstiger Rechtshilfe „einbetten“ lässt. 821 Vgl. auch Görling/Thorhauer Compliance Business, 16, 18 f. G. Schlussbemerkungen 230 muliert wurde. Kritik, die nur eine Vereinfachung durch formelle Änderungen sieht822, verkennt die Richtlinie aber auch. Weit entfernt bleibt die Richtlinie von der teilweise erhobenen Forderung eines europäischen Strafverfahrensrechts, aber das Ziel einer wünschenswerten effizienteren Zusammenarbeit im grenzüberschreitenden Strafverfahren wurde erreicht. Besteht auch nicht viel Umsetzungsbedarf aus deutscher Sicht, so kann meines Erachtens davon nicht darauf geschlossen werden, dass die Richtlinie ihr Ziel verfehlt habe, weil auch die formellen Neuerungen zur Effizienz beitragen und der Fortschritt nicht am größtmöglichen Umsetzungsbedarf gemessen werden sollte, sondern an der effizienteren, an Fristen gebundenen, grenzüberschreitenden Strafverfolgung im Einzelfall. Die Umsetzung der Richtlinie erfolgte in Deutschland im zehnten Teil des IRG „Sonstiger Rechtshilfeverkehr mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union“ in den §§ 91 bis 91j IRG. Damit kam es zu einer systematisch sinnvollen Eingliederung in das deutsche Recht im IRG, welches den Rechtshilfeverkehr umfassend regeln soll und dementsprechend nun auf Basis der Rl EEA um den Teil der grenzüberschreitenden Beweisverkehrs erweitert wurde, soweit Umsetzungsbedarf bestand. 822 So Mansdörfer, www.lto.de/recht/hintergruende/h/reform-ermittlungsanordnun g-europaeische-justizbehoerden-anerkennung-mitgliedsstaaten-sackgasse/, Artikel vom 23.03.2017. G. Schlussbemerkungen 231 Literaturverzeichnis Achenbach, Hans (Hrsg.)/Ransiek, Andreas (Hrsg.)/Rönnau, Thomas (Hrsg.): Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., C. F. Müller-Verlag, Heidelberg 2019. Ahlbrecht, Heiko: Der Rahmenbeschluss-Entwurf der Europäischen Beweisanordnung – eine kritische Bestandsaufnahme; Neue Zeitschrift für Strafrecht 2006, S. 70 ff. Ahlbrecht, Heiko: Die Europäische Ermittlungsanordnung - oder: EU-Durchsuchung leicht gemacht, Strafverteidiger 2013, S. 114 ff. 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Zusammenfassung

Das Thema der Untersuchung ist die Richtlinie zur Europäischen Ermittlungsanordnung und ihre Umsetzung in Deutschland. Sie ist die rechtliche Grundlage des transnationalen Beweisverkehrs innerhalb der Europäischen Union.

Die zentrale Frage ist, ob mit der Richtlinie eine Grundlage für den transnationalen Beweisverkehr geschaffen wurde, die Unterschiede in den Strafrechtsordnungen überwindet und Beschuldigtenrechte ausreichend berücksichtigt. Unterschiedliche Kritikpunkte an der Richtlinie werden dabei aufgegriffen.

Schwerpunkte sind beispielsweise die Voraussetzung der Verhältnismäßigkeit einer Ermittlungsanordnung, aber auch die Fragen des Rechtsschutzes und der Beweisverwertung. Mitgeteilt werden auch die innerstaatlichen Umsetzungsmaßnahmen.

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Zusammenfassung

Das Thema der Untersuchung ist die Richtlinie zur Europäischen Ermittlungsanordnung und ihre Umsetzung in Deutschland. Sie ist die rechtliche Grundlage des transnationalen Beweisverkehrs innerhalb der Europäischen Union.

Die zentrale Frage ist, ob mit der Richtlinie eine Grundlage für den transnationalen Beweisverkehr geschaffen wurde, die Unterschiede in den Strafrechtsordnungen überwindet und Beschuldigtenrechte ausreichend berücksichtigt. Unterschiedliche Kritikpunkte an der Richtlinie werden dabei aufgegriffen.

Schwerpunkte sind beispielsweise die Voraussetzung der Verhältnismäßigkeit einer Ermittlungsanordnung, aber auch die Fragen des Rechtsschutzes und der Beweisverwertung. Mitgeteilt werden auch die innerstaatlichen Umsetzungsmaßnahmen.