Stefan Martini, Hannes Rathke (Ed.)

Zehn Jahre Vertrag von Lissabon

Reflexionen zur Zukunft der europäischen Integration

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-6173-9, ISBN online: 978-3-7489-0292-8, https://doi.org/10.5771/9783748902928

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Nomos E U ROPARECHT EuR Beiheft 3 | 2020 Stefan Martini | Hannes Rathke [Hrsg.] Zehn Jahre Vertrag von Lissabon Reflexionen zur Zukunft der europäischen Integration Nomos E U ROPARECHT EuR Beiheft 3 | 2020 Stefan Martini | Hannes Rathke [Hrsg.] Zehn Jahre Vertrag von Lissabon Reflexionen zur Zukunft der europäischen Integration BUT_EuR_Beiheft_3-2020_6173-9.indd 1 05.08.20 11:58 ISSN 1435-5078 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gedruckt in deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. ISBN 978-3-8487-6173-9 (Print) ISBN 978-3-7489-0292-8 (ePDF) BUT_EuR_Beiheft_3-2020_6173-9.indd 2 05.08.20 11:58 Vorwort Nach einer Dekade Lissabon-Vertrag steht die Europäische Union vor beispiello‐ sen Herausforderungen, die das gemeinsame Fundament erschüttern: Zum 1. Fe‐ bruar 2020 hat Großbritannien den Staatenverbund verlassen; die Wirtschaftsund Währungsunion ist weiterhin auf der Suche nach nachhaltiger Stabilität; der Umgang mit den Herausforderungen von Flucht und Migration offenbart diver‐ gierende Verständnisse eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts; „Justizreformen“ in Mitteleuropa verdeutlichen auseinanderdriftende Werte in Po‐ litik und Gesellschaft. Trotzdem – oder gerade angesichts dieser europäischen Po‐ lykrise in Permanenz wächst die Einsicht in die Notwendigkeit einer Weiterent‐ wicklung der europäischen Integration. Selbst diesseits der Frage nach einer idea‐ len Finalität europäischer Einigung ist ein Wille auszumachen, grundlegende Re‐ visionen sowohl des Primär- als auch des Sekundärrechts anzupacken. Der Be‐ ginn einer neuen Legislaturperiode nach der Europawahl im Mai 2019, die Agen‐ da der von der Leyen-Kommission, Reformvorschläge aus den Mitgliedstaaten und nicht zuletzt das Konzept der Konferenz zur Zukunft der EU eröffnen ein konkretes rechtspolitisches Reformzeitfenster. Hier kann die junge Wissenschaft des öffentlichen Rechts ansetzen und ihre Kon‐ zeptionen, ihre Kritiken und ihre Reflexionen in die Diskussion einbringen. Dazu möchte der Verein Junge Wissenschaft im Öffentlichen Recht (JuWiss) mit vorlie‐ gendem Band beitragen. Mit dem JuWiss-Verein haben sich 2011 junge Wissen‐ schaftlerinnen und Wissenschaftler zusammengeschlossen, um auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts eine gemeinsame Plattform für einen wissenschaftlichen Austausch zu schaffen – sowohl online mit dem JuWissBlog als auch klassisch „analog“ mit der Tagung „10 Jahre Vertrag von Lissabon. Reflexionen zur Zu‐ kunft der europäischen Integration“, die am 21. Juni 2019 im Europäischen Haus / Vertretung der Europäischen Kommission in Deutschland in Berlin stattge‐ funden hat. Die Tagung hat zu vier zentralen Politikbereichen konkrete Optionen zur Weiterentwicklung der Europäischen Union unter Einbeziehung vielfältiger Perspektiven diskutiert. Die Beiträge dieses Bandes greifen die Debatte zur Refle‐ xion des Unionsrechtsrahmens von Lissabon auf. Zugleich sollen die Beiträge wissenschaftlich fundierte Impulse zu der rechtspolitischen Debatte zur Zukunft der Europäischen Union geben. Bevor sich den Politikbereichen im Einzelnen gewidmet wird, reflektiert Stefan Martini (Kiel) zunächst, was es heißt, über die Zukunft des Unionsrechts nachzu‐ denken. Untersucht werden die Standpunktabhängigkeit und methodischen Be‐ dingungen solcher Überlegungen, bevor anhand vier Reflexionsfelder (Schutz, Souveränität, Flexibilität, Demokratie) die Möglichkeiten durchgespielt werden. Grundlegend für den Stand und mögliche Entwicklungsoptionen der europäischen Integration ist die institutionelle Verfassung der Union. Diesbezüglich war die Lissabon-Dekade geprägt von Fragen nach der Tragweite und dem Potential der Präzisierungen des Reformvertrages, insbesondere im Hinblick auf die Kompe‐ EuR – Beiheft 3 – 2020 3 tenzverteilung zwischen der EU und den Mitgliedstaaten, die Grenzen des unio‐ nalen Integrationsprogramms und die interinstitutionelle Balance zwischen den Unionsorganen. Am Beispiel der gemeinsamen Handelspolitik entwickelt Markus P. Beham (Passau) die Idee einer von den Unionsorganen selbst hervorgerufenen Desintegration als Problemfeld für die Weiterentwicklung des institutionellen Verfassungsrahmens der Union. Am Beispiel der Gemeinsamen Sicherheits- und Verteidigungspolitik widmet sich Elisabeth Rossa (Bonn) den rechtlichen und po‐ litischen Grenzen, die sich aus der deutschen Verfassungsordnung für die Fortent‐ wicklung der europäischen Integration ergeben. Nicholas Otto (Münster) befasst sich in seinem Beitrag mit den Möglichkeiten der Rechtserzeugung in der Union und ihrer spezifischen Integrationslogik, die nicht durch vorschnelle Reformen zerstört werden sollte. Der Lissaboner Vertrag trat in Kraft, als sich die Union in der europäischen Staatsschuldenkrise bewähren musste. Dies evozierte Fragen nach Möglichkeiten einer krisenresilienten Weiterentwicklung der Wirtschafts- und Währungsunion. In wirtschaftspolitischer Hinsicht stieß ein Politikbereich kontroverse Diskussio‐ nen an, die zumindest in Deutschland den harschen Protest zehntausender Men‐ schen auf die Straße trug. Patrick Sikora (Würzburg) analysiert das Potential ei‐ nes „Haushaltsinstruments für Konvergenz und Wettbewerbsfähigkeit“ als Option für eine nachhaltige Stabilisierung des europäischen Währungsraums. Felix Stern (Speyer) nimmt sich der weiterhin umstrittenen Frage nach der Institutionalisie‐ rung und Kontrolle von Ausschussgremien in EU-Freihandelsabkommen an. Kaum hatte sich die Lage in der Wirtschafts- und Währungsunion relativ beru‐ higt, schon wurde das europäische Integrationsprojekt als Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts vor neue Herausforderungen gestellt: Einerseits wuch‐ sen mit der zunehmenden wirtschaftlichen Verflechtung und der Freizügigkeit im Binnenmarkt Fragen nach der sozialen Konvergenz zwischen den Mitgliedstaa‐ ten. Vor allem die Herausforderungen von Flucht und Migration erschütterten den Zusammenhalt zwischen den Mitgliedstaaten seit 2015 bis ins Mark. Marje Mül‐ der (Regensburg) widmet sich in ihrem Beitrag am Beispiel einer europäischen Arbeitslosenversicherung der Frage nach den Perspektiven der sozialpolitischen Kompetenz der Union. Angesichts der fortbestehenden Herausforderungen der gemeinsamen europäischen Asyl- und Migrationspolitik betrachtet Janine Prantl (Innsbruck) am Beispiel des Resettlements die Optionen für ein gemeinsames, von Solidarität und geteilter Verantwortung getragenes Migrationsregime. In der Lissabon-Dekade wurde auch das neu eingeführte Instrument für ein euro‐ päisches Katastrophenschutzregime durch zahlreiche Naturkatastrophen Belas‐ tungsproben ausgesetzt. In seiner Evaluation des neuen Instruments zeigt Sebasti‐ an Bretthauer (Frankfurt am Main/Karlsruhe) Perspektiven zur Fortentwicklung des europäischen Katastrophenschutzes auf. Einer Katastrophe politischer Natur gleich erschien manchen in den vergangenen Jahren schließlich auch das neue Regime der Datenschutzgrundverordnung (DSG-VO). Matthias Zußner (Wien) arbeitet in seinem Beitrag die rechtlichen Schwächen der kompromissgebeutelten 4 EuR – Beiheft 3 – 2020 Vorwort DSGVO-Bestimmungen zur Verwaltungskooperation der europäischen Daten‐ schutzaufsicht auf. Die Herausgeber danken den Teilnehmerinnen und Teilnehmern der Tagung und insbesondere den Personen, die der Debatte mit ihren Anstößen wesentliche Im‐ pulse gegeben haben: Herrn Prof. Dr. Christian Calliess (FU Berlin) für seine ein‐ leitenden Betrachtungen zu einer neuen effizienteren, bürgernäheren und flexible‐ ren Arbeitsweise für die EU; Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Peter-Christian Müller-Graff (Universität Heidelberg), Renate Nikolay (Europäische Kommissi‐ on), Ilka Wölfle (Deutsche Sozialversicherung), Dr. Dana Schmalz (Columbia Law School) und Prof. Dr. Heiko Sauer (Universität Bonn) für ihre Erstkommen‐ tierungen sowie gemeinsam mit Frau Anna Cavazzini (Europäisches Parlament) für die abschließende Podiumsdiskussion, für deren Moderation wir Frau Dr. He‐ lene Bubrowski (FAZ) danken. Für den organisatorischen Rahmen der Tagung „10 Jahre Vertrag von Lissabon. Reflexionen zur Zukunft der europäischen Integrati‐ on“ danken wir Herrn Nikolaus von Peter und der Vertretung der Europäischen Kommission in Deutschland. Schließlich danken wir den Förderern der Tagung, die uns großzügig unterstützt haben: der Sozietät Noerr, den Verlagen Nomos, Kohlhammer und Beck sowie der Gesellschaft zur Förderung von Forschung und Lehre am Walther-Schücking-Institut, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel. Berlin, Januar 2020 Dr. Stefan Martini Dr. Hannes Rathke, LL.M. Vorwort EuR – Beiheft 3 – 2020 5 Inhaltsverzeichnis Vorwort ............................................................................................... 3 Dr. Stefan Martini, Kiel Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt ....................................................... 9 Dr. Dr. Markus P. Beham, LL.M. (Columbia), Passau Desintegration durch Handeln europäischer Organe: Aufriss eines Problemfelds für die Weiterentwicklung des institutionellen Verfassungsrahmens der Union ............................................................... 29 Dr. Elisabeth Rossa, Köln Bedeutet die Zukunft der Europäischen Union das Ende unserer Verfassung? .. 39 Nicholas Otto, Münster Die Vielfalt unionaler Rechtsetzungsverfahren. Ansätze einer Systematisierung und Auslotung von Änderungsbedarf am Beispiel der Initiativrechte ...................................................................... 55 Patrick Sikora, LL.M. (Kraków), Würzburg Europarechtliche Gestaltung des Eurozonen-Budgets ................................. 71 Ass. Jur. Felix Stern Dipl.sc.pol.Univ. , LL. M., Speyer Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien in EU-Freihandelsabkommen ..................................................................... 85 Marje Mülder, Regensburg „Stütze“ für Europa? Die Europäische Säule sozialer Rechte ...................... 103 Mag.ª Janine Prantl, B.A., Innsbruck 'Lessons to be learned' für ein zukünftiges, gemeinsames Unions- Resettlement ......................................................................................... 117 Dr. Sebastian Bretthauer, Frankfurt am Main/Karlsruhe Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts – Herausforderungen eines vernachlässigten Rechtsgebiets – ......................... 133 Mag. Dr. Matthias Zußner, Wien Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO. Konstruktionsfehler der verwaltungskooperationsrechtlichen Vorschriften für das Netzwerk der europäischen Datenschutzaufsicht? ................................ 151 EuR – Beiheft 3 – 2020 7 Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt Von Stefan Martini, Kiel* Zehn Jahre nach dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon wird wieder ver‐ stärkt über Reformen der Europäischen Integration diskutiert. Das Jahrzehnt der „Polykrise“ hat tradierte Gewissheiten erschüttert; gleichzeitig verdichten Brexit, eine neue Europäische Kommission, ein neues Europäisches Parlament sowie po‐ tentiell bedrohliche, außerrechtliche Entwicklungen so unterschiedlich wie auto‐ ritärer Populismus und Klimawandel diesen Moment gestaltungsoffener Zukunft, von dem aus vieles – selbst der Stillstand – möglich erscheint. Vor dem nächsten Lissabon-Jahrzehnt kann sich die (deutsche) Unionsrechtswissenschaft der Auf‐ gabe stellen, Unionsrechtsentwicklung nicht nur zu kommentieren, sondern mitzu‐ gestalten. Bevor man indes ziellos Ideenpulver verschießt, lohnt es sich freilich, die Voraussetzungen des Denkens über die Zukunft der Europäischen Union zu reflektieren. Diese Systematisierungsarbeit der zweiten Ordnung soll hier auch inhaltlich angefüllt werden, indem strukturell bedeutsame Reflexionsfelder mit Relevanz für die Zukunft der europäischen Integration identifiziert werden. Ewigkeit und Zeitlichkeit von Unionsreformen Obgleich sie noch nicht ist, ist Zukunft immer (wieder) und erschöpft sich nicht.1 Deshalb hat, solange es Recht in Europa gibt, eine Beschäftigung mit dessen Zu‐ kunft keine Pause.2 Der Blick auf die Zukunft des Unionsrechts dürfte sich gegen‐ über dem Ausblick auf die Entwicklung des nationalstaatlichen Rechts durch die relative Jugend transnationaler Gebilde auszeichnen.3 Die Europäische Union als (immer noch) neue Einrichtung des politischen Lebens4 hat die wahr gewordene Fiktion von Natürlichkeit einer staatlichen Gemeinschaft (noch) nicht entwickelt.5 I. * Dr. Stefan Martini ist Habilitand am Walther-Schücking-Institut für Internationales Recht, Rechtswissenschaft‐ liche Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel. Der Text ist im Rahmen eines Forschungsaufenthalts am Europa-Kolleg in Hamburg entstanden. Tobias Brings-Wiesen, Andreas Kerkemeyer, Anika Klafki, David Kuch, Fabian Michl und Hannes Rathke verdanke ich wertvolle kritische Hinweise. 1 Zur Relativität dieses modernen Zukunftsbegriffs L. Hölscher, Theoretische Grundlagen der historischen Zu‐ kunftsforschung, in: ders. (Hrsg.), Die Zukunft des 20. Jahrhunderts, 2017, 7 (10, 16, 21); s. auch ebd., S. 24, zur „Pluralisierung der Zukunft“ in den 1960er Jahren; s. auch H. Kahn/A. J. Wiener, The Year 2000, 1967, S. 8. 2 Vgl. N. Luhmann, Die Beschreibung der Zukunft, in: ders., Beobachtungen der Moderne, 2 A. 2006, S. 129 ff. Hier kann keine systematische oder methodisch enggeführte Zukunftsforschung geleistet werden, s. zu Begriff und Methoden einführend B. Gransche, Vorausschauendes Denken, 2015, S. 29 ff. Zur Zukunftsorientierung des Rechts allgemein C. Möllers, Die Möglichkeit der Normen, 2012, S. 305 ff.; W. Leisner, Prognose und Staats‐ recht, 2015, S. 11 f., 17, 36 ff.; J. Rauber, Zukunftsorientierung und Prozeduralisierung im öffentlichen Recht, AöR 143 (2018), S. 67. 3 Vgl. H. P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S. 997. 4 S. nur EuGH, 5.2.1963, 26/62 (Van Gend & Loos), EU:C:1963:1, Slg. 1963, 1 (25): „neue Rechtsordnung des Völkerrechts“. 5 Ohne das Noch J. Isensee, Nachwort, in: ders. (Hrsg.), Europa als politische Idee und als rechtliche Form, 1993, S. 103, 137. EuR – Beiheft 3 – 2020 9 Ihr haftet die Wahrnehmung des Projektartigen, Aufgesetzten, Fragilen und Un‐ fertigen, des Noch-Nicht an.6 Überlegungen zur Zukunft und Ideen zur Reform der Europäischen Union gehen demnach strukturell von der Vorstellung aus, dass die Union – immer weiter – re‐ formiert und gestaltet werden kann bzw. sogar (ständig) muss.7 Dieses Verhältnis zur Zukunft wendet sich zugleich gegen eine Unverfügbarkeit des Zeitlaufs – und bewegt sich zwischen den äußeren Planken Planbarkeit und Indeterminismus.8 Allein das Nachdenken über die Gestalt der Zukunft der Europäischen Union ver‐ langt eine Einstellung, die künftige Entwicklung nicht äußeren oder unbestimm‐ ten Kräften und Zufällen überlässt, sondern willentlich den Fortgang der europä‐ ischen Integration zu beeinflussen gedenkt. Trotz der Allgegenwart von (Europas) Zukunft ist sie nicht vollkommen unbe‐ stimmbar oder ziel-, wahl- und gestaltlos: Erst die Auseinandersetzung über Zu‐ kunft und Zukunftsprognosen erlaubt eine transparente Konsensfindung über das Wie-Weiter bzw. Nicht-Weiter-So.9 Stets entwerfen wir Zukunft aus einer gegen‐ wärtigen Position, die unsere Imaginationen der Zukunft strukturiert.10 Zukunfts‐ denken kennt verschiedene Voraussetzungsdimensionen und Bedingtheiten:11 Wer bzw. welche spezifische Gruppe in ihrer Situiertheit über Zukunft reflektiert, be‐ stimmt zumindest die Perspektive der Reflexion (II.). Gespeicherte Erfahrungen, Positionierung in der (Entwicklungs-)Geschichte, spezifische Wahrnehmungen aktueller Probleme, politische, ökonomische, kulturelle und soziale Konstellatio‐ nen beeinflussen, welche Zukunftsthemen gesetzt und welche Änderungsbedarfe identifiziert werden (III.). Aus dieser Position heraus sind schließlich verschiede‐ ne Strategien und Optionen für eine Zukunftsreflexion denkbar: Grundsätzlich lassen sich vor allem prädiktive und normative Heuristik unterscheiden (IV.). 6 Früh W. Hallstein, Der unvollendete Bundesstaat, 1969, S. 42 f. sowie S. 39: „noch keine Föderation, kein Staat“; ebd., S. 254: „der Bau ist nicht fertig“; Ipsen (Fn. 3), S. 976: „ein auf Dauer angelegter Entwicklungs‐ prozeß“; ebd., S. 984: „offenes System“ (Hervorhebungen weggelassen); Isensee (Fn. 5), S. 127: „Die Euro‐ päische Gemeinschaft lebt vom Charme des Unfertigen. … Sie ist mehr Prozeß als Organisation, mehr Ent‐ wurf als Ordnung … Das Endziel steht nicht fest.“; Z. Baumann, Europe, 2004, S. 2: „a prospect forever out‐ standing“. – s. auch BVerfGE 123, 267, 420 (2009) – Lissabon. Zum Inkrementalismus europäischer Integrati‐ on E. F. Delaney, Europe’s Dialectical Federalism, in: Barber/Cahill/Ekins (Hrsg.), The Rise and Fall of the European Constitution, 2019, S. 73, 76 ff. 7 M. Koch, Das utopische Europa, 2015, S. 109 f., und eingeschrieben in Art. 1 EUV: „Verwirklichung einer im‐ mer engeren Union der Völker Europas“. Treffend die Unionsrechtsordnung als dynamische „Innovationsver‐ fassung“ oder „Innovationsordnung“ charakterisierend, J. P. Terhechte, „Eine neue Rechtsordnung des Völ‐ kerrechts“ – Innovationsverfassung und Innovationen im Recht der EU, in: Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innova‐ tionen im Recht, 2016, S. 159, 164; Ipsen (Fn. 3), S. 988: Aufgabe der „wissenschaftlichen Gemeinschafts‐ theorie …, wenigstens die nächst überschaubaren Phasen der Entwicklung vorzudenken” (Hervorhebung weg‐ gelassen). 8 Klassisch Aristoteles, Peri Hermeneias, Kapitel IX. 9 E. Esposito, Die Fiktion der wahrscheinlichen Realität, 2007, S. 61. S. auch A. Koschorke, Wahrheit und Er‐ findung, 2012, S. 230: „Zukunft ist das plastische Medium, durch das moderne Gesellschaften in Kontakt mit ihrem möglichen Anderssein treten.“ 10 S. nur C. F. Freiherr von Weizsäcker, Weltpolitische Prognosen, Europa-Archiv 1966, S. 1, 15. 11 Bereits B. de Jouvenel, Die Kunst der Vorausschau, 1967. 10 EuR – Beiheft 3 – 2020 Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt Unionsrechtswissenschaft als Subjekt der Zukunftsreflexion Unter Beobachtung steht hier vor allem die Unionsrechtswissenschaft als Subjekt (und Kritikerin) der Zukunftsreflexion. Gemeinsam ist freilich allen Reflexionen über die Zukunft der Union, dass sie für ihre Umsetzung in der Regel nicht nur den Einsatz von Ressourcen, sondern zumindest auch Änderungen des (Uni‐ ons-)Rechts erfordern. Die Unionsrechtswissenschaft unterscheidet sich insofern von anderen Perspektiven, als dass sie spezifisch für die Reflexion der Vorausset‐ zungen und Konsequenzen dieser rechtlichen Änderungen qualifiziert ist.12 Die juridische Dimension der Zukunftsreflexion ist freilich nicht notwendig auf die Umsetzung von Reformen beschränkt. Mit der Zuhilfenahme interdisziplinärer Erkenntnisse und Instrumente sowie Anregungen aus der Politik kann die Rechts‐ wissenschaft selbst zukünftiges Recht und damit zukünftige Politik(-rahmen) ent‐ werfen.13 Rechtspolitik ist – bei Beachtung wissenschaftlicher Standards – nicht streng von den Kompetenzen der Rechtswissenschaft geschieden.14 Eine Besonderheit tritt hinzu. Die Unionsrechtswissenschaft ist weiterhin in stark national geprägten Diskursen befangen.15 Spezifisch für den deutsch(sprachig)en Diskurs gilt, dass Ausbildung, Gerichtssystem und legalistische Rechtskultur16 die Rechtswissenschaft häufig auf eine reaktive und evaluative Rolle lenken17. Exemplarisch steht für dieses (Vor-)Urteil contra domo die Bewertung von Oliver Lepsius:18 „Juristen werden immer öfter als Bedenkenträger, Entscheidungsver‐ hinderer, Verantwortungsverlagerer oder Haftungsoktroyeure wahrgenommen.“ Demgegenüber entspricht es ebenso deutscher Rechtswissenschaftstradition, Rechtsfortbildung anzustoßen19 und Rechtspolitik durch beispielsweise Modell‐ II. 12 Darauf möchte Ruffert, How will the EU develop without the United Kingdom, in: Kadelbach (Hrsg.), Brexit – And What It Means, 2019, S. 35, 44 f., die Rolle der Europarechtswissenschaft beschränken; die Entwick‐ lung von Szenarien hingegen erscheint ihm faszinierend, aber wirkungslos. 13 S. Leisner (Fn. 2), S. 49: „Gestaltungspotenziale“; ebd., S. 51: „Überlegungen zum Umgang mit möglichen künftigen Rechtslagen, zu deren eventueller Gestaltung“ (indes Rechtspolitik von rechtlicher Prognostik un‐ terscheidend). 14 C. Bumke, Rechtsdogmatik, 2017, S. 105. Vgl. auch F. Ost/M. van de Kerchove, Pluralisme temporel et chan‐ gement, in: Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, 1993, S. 387, 393, zur promethei‐ schen Zeit des Rechts, nach der „la loi, au moins virtuellement, anticipe un état de choses possible“. 15 S. nur D. Thym, Zustand und Zukunft der Europarechtswissenschaft in Deutschland, EuR 2015, S. 671; B. de Witte, European Union Law: A Unified Academic Discipline?, in: Vauchez/de Witte (Hrsg.), Lawyering Euro‐ pe. European Law as a Transnational Social Field, 2013, S. 101. 16 C. Schönberger, Der “German Approach”, 2015. 17 F. C. Mayer, The EU in 2030: An Anticipated Look Back at the 2020s, GLJ 21 (2020), S. 63, 63. S. auch U. Volkmann, Die Perspektive der Rechtswissenschaft, in: Kirchhof/Kube/Schmidt (Hrsg.), Von Ursprung und Ziel der Europäischen Union, 2. A. 2017, S. 57, 57. 18 O. Lepsius, Relationen, 2016, S. 7. 19 Innovationspotential der Rechtswissenschaft, s. W. Hoffmann-Riem, Innovationen im Recht. Zur Einführung, in: ders. (Hrsg.), Innovationen im Recht, 2016, S. 11, 18. Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt EuR – Beiheft 3 – 2020 11 kodifikationen zu betreiben.20 Es steckt noch aktives und kreatives Potenzial in der deutschen Unionsrechtswissenschaft.21 Freilich dürfen sowohl eigene Kompetenz22 als auch Einfluss dabei nie über‐ schätzt werden. Gerade in der europäischen Rechtspolitik sind eine Vielzahl von Akteuren zu bewegen; die Einflussnähe zur Politik muss erst hergestellt werden.23 Eine vermittelnde Transferrolle zwischen Öffentlichkeit, Wissenschaft, Recht, Po‐ litik und Justiz ist aller Ehren wert – wobei „Transfer“ nicht mit reiner Implemen‐ tation verwechselt werden sollte.24 (Sozial-)Gestaltende Elemente sind auch hier beteiligt – nur betont die (dogmatisch orientierte) Rechtswissenschaft die Rah‐ mung der Gestaltung durch bestehende Strukturen und Wertungen.25 Schließlich muss sie sich bewusst sein, nicht lediglich aus sich zu schöpfen, sieht man von immanenten Korrekturen und Innovationen ab.26 Die notwendige Kombination aus drei Juristentypen in einem französischen Völkerrechtslehrbuch veranschau‐ licht diese Transferfunktion – intradiskursiv –: (1) juriste normateur, (2) juriste praticien und (3) spécialiste de la science juridique.27 Lissabonner Dekadendämmerung Die Zukunftsreflexion bedarf einer Vergewisserung des eigenen Standpunktes und Gegenstands der Zukunftsgestaltung.28 Daraus ergibt sich im Wesentlichen die Aufgabe, die Dekade des Vertrags von Lissabon zu bilanzieren. Zwar markiert das runde Jahrzehnt von 2009 bis 2019 keine trennscharf abtrennbare Zeitenepo‐ III. 20 J.-P. Schneider, Innovationen im Recht – Auswertung und Perspektiven, in Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innova‐ tionen im Recht, 2016, S. 441, 458. Siehe auch die vier Idealtypen bei Bumke (Fn. 14), S. 102 ff., gegenüber der Rechtspraxis, die sich bei der Rekonstruktion der Praxis beginnend immer weiter von ihr entfernen. 21 Mutatis mutandis für die Völkerrechtswissenschaft A. Cassese, Introduction, in: ders. (Hrsg.), Realizing Uto‐ pia, 2012, S. xvii, xxi. 22 Mahnend J. F. Lindner, Rechtswissenschaft als Metaphysik, 2017. 23 Für Akteure aus der Rechtswissenschaft kommen Regierungsämter und Beratungspositionen in Betracht; als prominentes Beispiel für die Union Christian Calliess in seiner Position als Rechtsberater und Leiter des insti‐ tutionellen Teams des European Political Strategy Center beim Präsidenten der Europäischen Kommission von 2015 bis 2018 – für rechtswissenschaftliche Auskoppelungen s. ders., Bausteine einer erneuerten europä‐ ischen Union, NVwZ 2018, S. 1; Wohin geht die Europäische Union – Geplante Reformen in rechtlicher und politischer Perspektive, EuR Beih. 2/2019, S. 9; Zukunftsszenarien und Reformoptionen für die Europäische Union, integration 2/2019, S. 97. Zu den Begrenzungen der Rechtspolitik C. Engel, Rationale Rechtspolitik und ihre Grenzen, Juristenzeitung 2005, S. 581. 24 Vgl. differenziert M. Eifert, Innovationen – Methodische Zugriffe, in: Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovationen im Recht, 2016, S. 35 ff., sowie zur Bereitstellungsfunktion des Rechts, ebd., S. 46; zu Wechselwirkungen zwischen rechtlichen und sozialen Innovationen: Schneider (Fn. 20), S. 448. 25 Ost/de Kerchove (Fn. 14), S. 395 f., die wechselnde Zeit des Rechts zwischen Vor und Zurück, zwischen Erin‐ nerung und Antizipation als den Autoren für das Recht am charakteristischsten erscheinende Zeitkonzeption; s. konkret auf das Weißbuch der Kommission bezogen T. Kleinlein, Das Weißbuch der Kommission und die Reformdebatte zur Zukunft Europas: Zwischen Erosion und Erneuerung?, ZG 2019, S. 38, 48. 26 S. bspw. C. Bumke, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Beispiel für eine rechtsimmanente Innovation im Recht, in: Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovationen im Recht, 2016, S. 117, 118 ff. 27 P.-M. Dupuy/Y. Kerbrat, Droit international public, 14. A. 2018, S. 10. 28 Koschorke spricht von einem „permanenten Machtkampf“ zwischen „Vergangenheits- und Zukunftsreferenz“ (Fn. 9), S. 232. A. Kemmerer, in: Kube/Reimer (Hrsg.), Europäisches Finanzrecht, 2017, S. 89, 94, verweist auf den historical turn der Europarechtswissenschaft und den Potentialen eines Möglichkeitsbewusstseins; zum turn auch F. Schorkopf, Rechtsgeschichte der europäischen Integration, JZ 2014, S. 421. 12 EuR – Beiheft 3 – 2020 Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt che. Kontinuitäten und komplexe (Un-)Gleichzeitigkeiten ragen in das Jahrzehnt hinein und führen aus ihm heraus. Allerdings stellt das Jahr 2009 insofern eine Zäsur dar, als die Europäische Union einen neuen, erheblich reformierten Verfas‐ sungsrahmen29 erhielt, der bis heute ohne wesentliche Revision gilt.30 Jedem Jubiläum eignet eine gewisse Zufälligkeit und Willkür – auch sind zehn Jahre für eine „Verfassung“ keine lange Bewährungszeit.31 Gleichwohl konzen‐ triert das Ende der Lissabon-Dekade Einschnitte und Öffnungen: Eine neue Peri‐ ode des Europäischen Parlaments und der Kommission koinzidieren – ungefähr – mit dem Austritt Großbritanniens aus der Europäischen Union32 (der bereits für sich genommen entweder Vertragsänderungen oder das stillschweigende Wegfal‐ len Großbritannien betreffender Regelungen bedingt). Zugleich spürt man in der Europa(rechts)politik einen gewissen Aufwind für Zukunftsprojektionen. Zwar sind Europa-Visionen nichts, was exklusiv das zurückliegende Jahrzehnt beson‐ ders auszeichnet33 – gleichwohl zeigt sich gerade in der jüngsten Vergangenheit wieder gehäuft Reformehrgeiz.34 Im Übrigen ist eine Konferenz zur Zukunft Eu‐ ropas geplant, an der die Zivilgesellschaft beteiligt werden soll.35 Das Lissabonner Jahrzehnt begann hingegen mit Ernüchterung und gesunkenen Verfassungserwartungen.36 Nach dem Scheitern des Verfassungsvertrags verfolgt der Vertrag von Lissabon wesentlich weniger weit reichende symbolisch-konstitu‐ tionelle Ansprüche. Gleichwohl greift er viele Neuerungen des Verfassungsver‐ trags, teilweise mit abgeschwächter Terminologie auf.37 Dazu38 gehören die Auf‐ 29 Begriff aus der EuGH-Rechtsprechung, s. z.B. EuGH (Gr. K.), 24.10.2018, C-234/17 (XC u.a.), EU:C:2018:853, Rn. 45. 30 Ipsen (Fn. 3), S. 1023, spricht bspw. von ca. zehnjährigen „Integrationsstufe(n)“. 31 S. C. Waldhoff, Verfassungsjubiläen – Gedanken zur Verfassungskultur aus Anlass des 70. Jahrestags des Grundgesetzes, NJW 2019, S. 1553, 1559. 32 S. Ruffert (Fn. 12), S. 42 f.; Kleinlein (Fn. 25), S. 40. 33 S. nur K. Weber, Proposals for a Reshaped European Union, in: ders. (Hrsg.), Reshaping the European Union, 2018, S. 384, 385 ff. S. zu historischen und philosophischen Europavisionen und -vorstellungen W. Böttcher (Hrsg.), Klassiker des europäischen Denkens, 2014. 34 S. Fabbrini, Europe’s Future, 2019, S. 113 ff.; s. Europäisches Parlament, Mögliche Entwicklungen und An‐ passungen der derzeitigen institutionellen Struktur der Europäischen Union, P8_TA(2017)0048, 16.2.2017; Führende Vertreter von 27 Mitgliedstaaten und des Europäischen Rates, des Europäischen Parlaments and der Europäischen Kommission, Erklärung von Rom, 25.3.2017, 149/17; E. Macron, Initiative für Europa, 26.9.2017; W. Schäuble, Zur Zukunft von Deutschland in der Europäischen Union, 2019; Europäisches Parla‐ ment, Entschließung, 28.6.2016, 2016/2800(RSP), Nr. 10; s. auch P. Jambrek, The New Draft Treaty for the Constitution of the European Union, März 2016. In der Unionsrechtswissenschaft schwillt die Literatur eben‐ falls an: s. neben diesem Band Bakardjieva Engelbrekt/Groussot (Hrsg.), The Future of Europe, 2019; Ruffert (Hrsg.), Europa-Visionen, 2019; Rüttgers/Decker (Hrsg.), Europas Ende, Europas Anfang, 2017; Müller/ Obwexer/Schroeder (Hrsg.), Die Zukunft der Europäischen Union, EuR Beih. 2/2019. S. auch den Call for Paper zum 3rd Young European Law Scholars Conference, “Shaping the Future of Europe”, 27./28.2.2020, Salzburg. 35 Eine Union, die mehr erreichen will. Politische Leitlinien für die künftige Europäische Kommission 2019-2024, S. 23. 36 S. nur M. Dougan, The Treaty of Lisbon 2007: Winning minds, not hearts, CMLRev 45 (2008), S. 617, 690 ff. 37 S. Weatherill, The Competence Catalogue in the Treaty Establishing a Constitution and the Treaty of Lisbon: Improvement, but at a Cost, in: Barber/Cahill/Ekins (Fn. 6), S. 107, 117 f. 38 S. zu weiteren Neuerungen nur F. C. Mayer, Reformbedarf und Reformperspektiven für die Europäische Uni‐ on, in: Kadelbach (Hrsg.), Die Europäische Union am Scheideweg: mehr oder weniger Europa?, 2015, S. 187, 190 ff. Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt EuR – Beiheft 3 – 2020 13 lösung der EG-EU- sowie der Maastrichter Säulenstruktur39, die Anerkennung der Grundrechte-Charta als Primärrecht (Art. 6 Abs. 1 EUV, Teil II VVE), stärkere (nationale) Parlamentarisierung (s. nur Art. 12 EUV, Art. III-259 VVE) und Absi‐ cherung nationaler Kompetenzen durch Subsidiarität40, Betonung der Demokratie (s. Art. 10 sowie die Europäische Bürgerinitiative in Art. 11 Abs. 4 EUV; Art. I-47 VVE) sowie weiterhin wachsende Unionskompetenzen, z.B. bei den Direktinves‐ titionen (Art. 207 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 lit. e AEUV; Art. III-315 Abs. 1 VVE); die ungeahnten Auswirkungen des erstmals explizit erwähnten Austrittsrechts (Art. 49 EUV, Art. I-60 VVE) spürt man heute sehr konkret. Diese gedämpfte Sachlichkeit hat sich in der Entwicklung der ersten Lissabon- Dekade lediglich in der Stabilität des Verfassungsrahmens41 verstetigt. Ansonsten lassen sich paradoxe Gleichzeitigkeit sowie chiastische Volatilitäten von Merkma‐ len und Trends identifizieren,42 die ihren spezifischen Niederschlag auch in recht‐ lichen Reaktionen der Union und ihrer Mitgliedstaaten gefunden haben (s. so‐ gleich). Die sich darüber wölbende Wahrnehmung – in der Politik, Öffentlichkeit und Wissenschaft – herrscht vor, dass sich im letzten Jahrzehnt jeweils fundamen‐ tale Krisen der Union einander zumindest abgelöst haben; das Stichwort der Poly‐ krise43 drückt darüber hinaus aus, dass diese Krisen verknüpft sind und zumindest teilweise gleichzeitig bewältigt werden mussten und müssen.44 Zu diesen Großkrisen zählen Euro-, Banken-, Staatsschulden- und Austeritätskrise, Migrati‐ onskrise sowie Vertrauens-, Werte-, Rechtsstaats- und Nationalismuskrise – auch der Brexit kann als daran anknüpfendes Krisensymptom wie -projekt begriffen werden. Diesen die Wahrnehmung etwas zu stark überschattenden Krisen entsprechen – die spannungsgeladene Trilogik von Union, internationaler Ordnung und Natio‐ nalstaat spiegelnden – quasi-paradoxe Charakteristika des letzten Jahrzehnts45. Zu den hervorstechendsten Merkmalskreuzungen gehört, dass die Zurückhaltung bei Änderungen am Primärrecht46 nicht mit Inaktivität der Union in grundsätzlichen 39 Art. I-7, I-16 VVE. Zum Fortwirken der Säulenstruktur s. D. Thym, The Intergovernmental Constitution of the EU’s Foreign, Security & Defence Executive, European Constitutional Law Review 7 (2011), S. 453. 40 I. Pernice/S. Hindelang, Potenziale europäischer Politik nach Lissabon – Europapolitische Perspektiven für Deutschland, seine Institutionen, seine Wirtschaft und seine Bürger, EuZW 2010, S. 407, 408; s. auch Art. I-11 Abs. 3 VVE. 41 S. zu diesem Begriff im Unionsrecht nur EuGH (Pl.), 30.4.2019, Gutachten 1/17, EU:C:2019:341, Rn. 110. 42 Zu weiteren Paradoxien jüngerer Europa-Geschichte A. Wirsching, Der Preis der Freiheit, 2012, S. 403 ff. 43 Vgl. nur Calliess, Wohin (Fn. 23), S. 12; P. Häberle, Fünf Krisen im EU-Europa, AVR 53 (2015), 409; vgl. auch E. Morin, La Voie, 2011, S. 20 ff. Krisenpermanenz ist, wie die Reformdebatte, kein Spezifikum dieser Dekade, s. nur J. Weiler, The European Community in Change: Exit, Voice and Loyalty, 1987, S. 18: “It is an organization which lurches from crisis to crisis.” 44 Kemmerer (Fn. 28), S. 90. S. auch A. K. Mangold, Wie Corona die Krisen der Europäischen Union existenzbe‐ drohend verschärft, 3.4.2020, Verfassungsblog. 45 A. Wirsching, Demokratie und Globalisierung, 2015, S. 230. 46 Übersicht bei J. Ziller, Lisbon Treaty, in: Oxford Research Encyclopedia Politics, 9/2019; z.B. Europäischer Rat, Beschluss, 2011/199/EU, ABl. 2011 L 91/1 (Einfügen des Art. 136 Abs. 3 AEUV gem. Art. 48 Abs. 6 EUV, vereinfachtes Änderungsverfahren); s. auch Protokoll zu den Anliegen der irischen Bevölkerung bezüg‐ lich des Vertrags von Lissabon, 13.6.2012, ABl. 2013, L 60/131; Vertrag über den Beitritt Kroatiens zu EU, Abl. EU L 112 v. 24.4.2012; Abkommen über den Austritte des Vereinigten Königreichs Großbritannien und 14 EuR – Beiheft 3 – 2020 Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt Fragen verwechselt werden darf. Paraunionale Normkreation47 sowie ad-hoc-, Er‐ eignis- und Ausnahmepolitik48 zur kurzfristigen Lösung von Problemen verwie‐ sen konventionelle Rechtsetzungsprozesse mitunter auf die hinteren Plätze.49 Zen‐ trifugale Tendenzen, der Ruf nach weniger Europa50, der Vorwurf normativer Überreizung des Integrationsprojekts51 kontrastiert mit auf die Krisenphänomene reagierenden Tendenzen stärkerer Zentralisierung und Harmonisierung.52 Diagno‐ sen der Erosion des Rechts53 korrespondieren dem Einsatz von Recht als Krisen‐ instrument. Autoritäre Populismen existieren neben einem wiedererstarkten Ver‐ trauen in die Europäische Union.54 Strukturen europäischer Zukunft Krisen öffnen Änderungsfenster.55 Gleichzeitig strukturieren sie Aufmerksamkeit und Möglichkeitsfelder. Sie schärfen das Bewusstsein für zukünftige Aufgaben der Union. Nur wie soll die Zukunft der europäischen Integration konkret oder wahrscheinlich aussehen? Ein Ausblick, der vor zehn Jahren veröffentlicht wurde, betont die vielen institutionellen und kompetenziellen Modifikationen, die durch den Vertrag von Lissabon geschaffen wurden sowie die soziale Flankierung des Binnenmarkts56 – d.h., hier wurde das Brett, von dem die Union ins Ungewisse des folgenden Jahrzehnts sprang, beschrieben. Die nun vergangene Zukunft be‐ stand im Ausfüllen der neuen Verfassungsstruktur des Vertrags von Lissabon. IV. Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft, 31.1.2020, ABl. EU L 29/7. 47 S. nur jüngst H. Rathke, Sondervertragliche Kooperationen, 2019. 48 S. z.B. J. White, Authority after Emergency Rule, Modern Law Review 78 (2015), S. 585. 49 Z.B. Vertrag über Stabilität, Koordinierung und Steuerung in der Wirtschafts- und Währungsunion (Europäi‐ scher Rat, Schlussfolgerungen, 2.3.2012, EUCO 4/12, 1); Erklärung EU-Türkei, Europäischer Rat, Pressemit‐ teilung, 18.3.2016. 50 Darstellend M. Avbelj, What Future for the European Union?, WZB Discussion Paper, SP IV 2017-802, Juli 2017, S. 10 ff. In Deutschland z.B. C. Hillgruber, The case for a realignment and delimitation of the EU’s competencies, in: Hofmeister (Hrsg.), The End of the Ever Closer Union, 2018, S. 171, 173. Darauf als Rich‐ terin des EGMR – stellenweise mit einer Rücknahme des Prinzips in dubio pro Menschenrechte – reagierend A. Nußberger, Zu viel Europa?, APuZ 67 (37/2017), S. 28 ff. 51 S. aus nationaler Warte die Warnungen in BVerfGE 123, 267 (357 ff.); A. Voßkuhle, Interview „Mehr Europa lässt das Grundgesetz kaum zu“, 25.9.2011, faz.net, „der Rahmen ist wohl weitgehend ausgeschöpft“. 52 A. von Arnauld/S. Martini, Der Status quo des Europäischen Verwaltungsrechts, in: Terhechte (Hrsg.), Euro‐ päisches Verwaltungsrecht, 2. A. (i.E.), Rn. 49. 53 C. Joerges, Integration through law and the crisis of law in Europe’s emergency, in: Chalmers/Jachtenfuchs/ Joerges (Hrsg.), The End of the Eurocrats’ Dream, 2016, S. 299, 317 ff.; M. Rodríguez, Legal Certainty after the Crisis, in: J. Schmidt/Esplugues/Arenas García (Hrsg.), EU Law after the Financial Crisis, 2016, S. 279. 54 In einer Umfrage der Open Society Foundation hält eine Mehrheit der Befragten (in Mittel- und Osteuropa) ihre nationale Demokratie für gefährdet, L. Bui-Wrzosińska, Staaten und Einstellungen im Wandel, 2019, S. 6. Zum gestiegenen Vertrauen s. Standard-Eurobarometer 91, Die öffentliche Meinung in der Europäischen Uni‐ on. Frühjahr 2019, 2019, S. 109; Flash Eurobarometer, Emotions and Political Engagements towards the EU, 25.4.2019, S. 4 ff. 55 A. Grimmel, There’s life the old dog yet! Challenges as catalyst for European Integration, in: ders. (Hrsg.), The Crisis of the European Union, 2018, 226, 228; P. Behrens/M. Kotzur/K. Lammers, Die Idee der “constitu‐ tional moments” im europäischen Integrationsprozess, in: dies. (Hrsg.), Sechs Dekaden europäischer Integrati‐ on – eine Standortbestimmung, 2015, S. 11, 13; Europa = „stets die pragmatisch-mühsame Lösungsformel, um konkrete Zwangslagen zu überwinden“, Wirsching (Fn. 45), S. 165; kritisch Fabbrini (Fn. 34), S. 124. 56 Pernice/Hindelang (Fn. 40), S. 407 ff. Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt EuR – Beiheft 3 – 2020 15 Hingegen unterscheiden sich die – im Beitrag nur kurz gestreiften – Herausforde‐ rungen von vor zehn Jahren nicht grundlegend von den heutigen: „Klimawandel, Migration, Versorgungsengpässe hinsichtlich wichtiger Rohstoffe, weltweiter Ter‐ rorismus oder die der Kontrolle nur bedingt zugänglichen globalen Finanzmärk‐ te“57. Der heutige Blick – geschärft durch die vergangene Praxis und geprüft durch die zahlreichen Krisen des letzten Jahrzehnts – steht den verfassungsrechtli‐ chen Grundlagen kritischer gegenüber. Chiasmus auch hier: eine Offenheit für Themen und grundlegende Vorschläge scheinen der (unterstellten) Trägheit des verfassungsrechtlichen Gitters zu entsprechen. Was es überhaupt heißt und bedeutet, über die Zukunft des Unionsrechts bzw. der europäischen Integration aus juristischer Warte nachzudenken, ist aber auch jetzt, nach zehn Jahren der Alltagsprüfung des Vertrags von Lissabon, vor allem eins, nämlich höchst unklar. Mit den Zukunftsmöglichkeiten gehen auch die Denkmög‐ lichkeiten über die Zukunft gegen unendlich. Eine Strukturierung dieses Möglich‐ keitsraums scheint daher erforderlich und nützlich: Strategien des Zukunftsdenkens Zwei fundamental unterschiedliche Strategien des Zukunftsdenkens lassen sich unterscheiden: Prädiktive Zukunftsarbeit extrapoliert den jetzigen Zustand auf einen bestimmten Zeitpunkt in der Zukunft58 – sie trifft Vorhersagen über eine zu‐ künftige Gegenwart des Unionsrechts.59 Dies ist methodisch anspruchsvoll und mit exponentiell wachsender Unsicherheit behaftet, da (noch) nicht erkennbare Ereignisse und Akteure in die Entwicklung eingreifen.60 Um die Treffsicherheit von Vorhersagen zu erhöhen, kann es sich anbieten, Trends und Szenarien61 zu entwerfen. Beide Substrategien erhöhen die Streubreite der Aussagen über die zu‐ künftige Entwicklung sowohl in diachroner als auch synchroner Hinsicht. Trend- Vorhersagen vermeiden die Festlegung auf bestimmte Geschehnisse, die sich zu einem bestimmten Zeitpunkt ereignet haben sollten, und geben lediglich Ereignis‐ 1. 57 Pernice/Hindelang (Fn. 40), S. 413. S. auch I. Pernice, Die Zukunft des Europarechts. Zwischen Revolution und Alltag, in: Grundmann u.a. (Hrsg.), Festschrift 200 Jahre Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin, 2010, S. 1361, 1373, der neue Unionsrechtsmaterien aufgrund „der Entwicklung von Märkten, Technologien, Umwelt- und sozialen Entwicklungen“ vorhersieht; allerdings betont Pernice den über Europa hinausweisenden Regulierungsbedarf. 58 Proferenz bei de Jouvenel (Fn. 11), S. 75. 59 S. z.B. die „hot takes“ (aus politikwissenschaftlicher Thinktanksicht) von J. Techau, Four Predictions on the Future of Europe, 12.1.2016, https://carnegieeurope.eu/strategiceurope/62445 (integrierte Außenpolitik, Ende des Euro, kompletter Binnenmarkt, Rückgang der Wertepolitik). 60 Esposito (Fn. 9), S. 52. Zu methodischen Problemen und Risiken W. Wessels, Die Europäische Union der Zu‐ kunft – immer enger, weiter und … komplexer? Die Fusionsthese, in: Jäger/Piepenschneider (Hrsg.), Europa 2020, 1997, S. 45, 47 f. sowie 78: „hoher Grad an Unsicherheit“; daher wohl ein Offenlassen bei H. Dreier, Die Europäische Union auf dem Weg zu den Vereinigten Staaten von Europa?, in: Atkinson u.a. (Hrsg.), Na‐ tionalstaat und Europäische Union, 2016, S. 79, 93. 61 Wessels (Fn. 60), S. 66 ff. („Grobszenarien einer Post-Maastricht-Entwicklung”); Mayer (Fn. 17), S. 63; allge‐ mein Muller (Hrsg.), Law Scenarios to 2030, 2012; s. auch Kahn/Wiener (Fn. 1), S. 5 ff. sowie konkret S. 339 ff., u.a. Albtraum-Szenario einer technokratischen Elitenherrschaft über Europa durchspielend. Simula‐ tionen gerade mit „künstlicher Intelligenz“ fügen dem Methodenarsenal, gefüttert mit den richtigen Daten, neue Instrumente hinzu. 16 EuR – Beiheft 3 – 2020 Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt korridore und prinzipielle Ausrichtungen von Entwicklungen an. Szenarien spie‐ len ebenfalls damit, dass die Zukunft offen ist und sich in verschiedene Richtun‐ gen bewegen kann.62 Sie entlasten insofern von methodischem und prädiktivem Stress, als mehrere mögliche Entwicklungen nebeneinandergestellt werden – all diesen Entwicklungen muss freilich eine gewisse Plausibilität zukommen. Weder Trends noch Szenarien müssen spezifische Auskunft über die Zukunft des Uni‐ onsrechts geben – sie können sich auf bestimmte und grundlegende Aspekte be‐ schränken. Normative Zukunftsreflexion hingegen entgeht methodischen Schwierigkeiten em‐ pirischer Zugriffe und dem überwiegenden Scheitern jeglicher Prognostik weitge‐ hend (von der treffsicheren Analyse des Jetztzustands abgesehen). Denn sie be‐ fasst sich weniger mit der Wahrscheinlichkeit als mit der Wünschbarkeit zukünfti‐ ger Zustände des Unionsrechts.63 Zudem verlagert sich die methodische Schlag‐ seite, nicht minder schwerwiegend, vom Empirischen ins Normative: Normative Ungewissheit entsteht notwendig, wo und da Urteilsgrundlagen nicht konsentiert sind und standpunktabhängigen Vorverständnissen anhängen. Normative Zukunftsarbeit steht – in der Tradition von Rechtskritik und -politik – methodischen Kernkompetenzen der Rechtswissenschaft näher als die Kunst der Vorhersage.64 Gleichwohl liegt den meisten akademischen Akteuren (im deutsch‐ sprachigen Diskurs) eher die (rechtsimmanente) Evaluation von bereits Positivier‐ tem – seien es vergangene Entwicklungen und Akte oder im Raum stehende Vor‐ schläge.65 Eine solche synchrone Rechtskritik ist insoweit zukunftsorientiert, als dass die konkrete Gestalt (oder Interpretation) künftiger Rechtsakte mit-beein‐ flusst wird. Sie steht nicht nur zwischen Ist und Soll, sondern auch zwischen Jetzt und Später. (Selbstreflexive) Rechtskritik ist somit stets der Ausgangspunkt normativer Zu‐ kunftsreflexion, kann jedoch darüber hinaus gehen. Schöpferischer ist beispiels‐ weise der Anspruch an Zukunftsarbeit, wenn aus der Rechtswissenschaft heraus selbst Norm(änderungs)vorschläge entworfen werden.66 Am weitesten entfernt vom Kerngeschäft der rechtsanwendungsnahen Rechtswissenschaft sind quasiutopische Imaginationen eines ideal(er)en allgemeinen Rechtszustands.67 Der Dis‐ kurs über die Finalität der Europäischen Union tendiert in solch quasi-utopische 62 Eine stärker distanzierte Haltung könnte sich auf den Standpunkt stellen, keine Vorhersagen zu treffen und nur Vor- wie Nachteile möglicher Entwicklungen – möglichst objektiv und neutral – aufzuzeigen. Selbst solche Entscheidungsvorbereitungen enthalten freilich prognostische Elemente, als dass sie von der Möglichkeit der bewerteten Szenarien ausgehen. 63 S. z.B. Wieland Europa (= R. Dahrendorf), Ein neues Ziel für Europa, Die ZEIT, Nr. 29 v. 16.7.1971, S. 3. 64 S. die Einschätzung, dass die Rechtswissenschaft sich vom utopischen Denken fernhält, bei L. Douglas/A. Sa‐ rat/M. Merrill Umphrey, An Introduction, in: dies. (Hrsg.), Law and the Utopian Imagination, 2014, S. 1, 1; Ausschluss der Jurisprudenz aus prognostischer Betrachtung bei Freiherr von Weizsäcker (Fn. 10), S. 1. 65 S. z.B. der Rückblick auf Innovationen in Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovationen im Recht, 2016. Diese Per‐ spektive nehmen auch einige Beiträge dieses Bandes ein. 66 Für konkrete Vorschläge F. de Witte, Re:Generation, 2020, S. 97 ff. 67 S. exemplarisch P. Allott, Eutopia, 2016; dazu J. Theilen, Of wonder and changing the world, GYIL 60 (2017), 335. Aus marxistischer Perspektive A. Neupert-Doppler, Rechtskritik als Unterscheidung, in: Frick/ Lembcke/Lhotta (Hrsg.), Politik und Recht, 2017, S. 155. Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt EuR – Beiheft 3 – 2020 17 Sphären.68 Diese Bewegung von Kritik zu Utopie ist in der Regel eine der stei‐ genden Abstraktion – dies ist offensichtlich, wenn sich am Ende Föderalisten und „Nationalsouveränisten“ gegenüberstehen. Zwar entgeht normative Reflexion Vorwürfen prognostischer Zuverlässigkeit – gleichwohl kann es diesen an Durch- und Umsetzbarkeit mangeln. Die Frage der Realisierbarkeit von Vorschlägen trifft normative Zukunftsarbeit nichtsdestoweni‐ ger weniger heftig. Der aktive Gegenwartsbezug scheint dieser Reflexionsdimen‐ sion stärker eingeschrieben als prädiktiver Zukunftsarbeit. Gleichwohl lassen sich Voraussetzungen und Einpassungsfähigkeit normativer Aussagen – auch im Hin‐ blick auf möglichen künftigen Wandel69 – kritisieren. Gesetzesvorhaben können nicht zu Zielen und Werten der Europäischen Union passen, Intentionen der ent‐ scheidenden Akteure widersprechen und schließlich zu Disruptionen und Inkon‐ sistenzen im System des Unionsrechts führen. Ein Unterfall normativer Zukunftsarbeit ist programmatischer Art. Es handelt sich um eine Zukunftsprojektion, die normative Elemente mit vorhabenbezogenen ver‐ knüpft. Es geht um Selbstbindung vor der Öffentlichkeit sowie – implizit – auch darum, andere durch Überzeugungsarbeit an diesen Plan zu binden. Parteipro‐ gramme – bzw. Manifeste, aber auch Regierungsansprachen, Prioritätenlisten, Leitlinien sind Ausformungen dieser Kategorie von Zukunftsarbeit. Indiz für künftige Unionspolitik bzw. für die Gegenstände politischer Aushandlungen sind Agenden wie die der neuen Kommissionspräsidentin Ursula von der Leyen.70 Inhaltliche und perspektivische Einkreisungen Das Feld der künftigen europäische Integration ist so weit wie die bisherigen und vorstellbaren Aktivitäten der Europäischen Union.71 Hier ist eine Eingrenzung in zeitlicher, perspektivischer und sachlicher Hinsicht geboten, um (insbesondere der politischen oder der Fachöffentlichkeit) sinnvoll Zukunftsangebote unterbrei‐ ten zu können. Zunächst ist der Zeithorizont der Zukunftsreflexion zu bestim‐ men72 – hier können kurzfristige Abstände zur Gegenwart gewählt werden wie im Weißbuch der Kommission oder den Politischen Leitlinien von der Leyens; es sind aber auch größere Zeiträume denkbar73. Mehr oder weniger zeitabgehoben 2. 68 C. D. Classen, Zur offenen Finalität der europäischen Integration, EnzEuR I, 2014, § 37 Rn. 17. Aus verfas‐ sungspolitischer Sicht bereits skeptisch Ipsen (Fn. 3), S. 1023 f.; gegen einen „einheitseuropäischen Schmelz‐ tiegel“ Isensee (Fn. 5), S. 135. 69 Im Übrigen scheint ein in den Zeitlauf verlängerter Stillstand unter dem gegenwärtigen Zeitbewusstsein un‐ denkbar. 70 Als damals noch designierte Kommissionspräsidentin: Eine Union, die mehr erreichen will. Meine Agenda für Europa. Politische Leitlinien für die künftige Europäische Kommission 2019-2024, 16.7.2019, https://ec.euro pa.eu/commission/sites/beta-political/files/political-guidelines-next-commission_de.pdf, mit der Ankündigung bspw. eines europäischen „Klimagesetzes“ (ebd., S. 5). 71 S. nur die Breite der Vorschläge und Diskussionen für das Völkerrecht in A. Cassese (Hrsg.), Realizing Uto‐ pia, 2012. 72 Freiherr von Weizsäcker (Fn. 10), S. 5: „Zukunftshorizont“. De Jouvenel (Fn. 11), S. 137, betont auch die Ge‐ schwindigkeit von Prozessen als Faktor. 73 Ipsen (Fn. 3), S. 987, nach sollten „Perspektiven der Verfassungspolitik … mit größeren Zeitmaßen“ als fünf bis zehn Jahren rechnen; für zehn Jahre s. Mayer (Fn. 17). 18 EuR – Beiheft 3 – 2020 Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt sind utopische oder visionäre Entwürfe,74 die der Gegenwart – ohne bestimmten Zeithorizont – entrückt sind. Diese Zeitdimension hat Verbindungen zur Sachdi‐ mension – je kürzer der angelegte Zeithorizont ist, desto inkrementeller und spe‐ zifischer werden in der Regel die Vorhersagen und Vorschläge. Im Hintergrund steht dabei auch, welche Gegebenheiten man als Einschränkung der Zukunftsre‐ flexion hinnimmt und entsprechend welche Änderungsflexibilität man voraus‐ setzt.75 Ebenso divergent kann der Gegenstandsbereich von Zukunftsreflexion bestimmt werden. Man kann sich notwendigen – mehr oder weniger detaillierten – Policy- Aktivitäten in spezifischen Politikbereichen zuwenden – wie z.B. ein EU-Min‐ destlohn76 – oder strukturelle Querschnittsthemen angreifen – bei letzterem ließen sich stärker inhaltsbezogene Inhalte wie Klimaschutz, Gleichstellung und Digita‐ lisierung77 von stärker modalen Grundsätzen wie z.B. Subsidiarität und Partizipa‐ tion trennen.78 Eine spezifisch juristische Perspektive kann sich über die Imple‐ mentationsoptionen in das Unionsrecht einbringen: Ist eine Änderung in Primäroder Sekundärrecht erforderlich? Können für einen Politik- bzw. Gesellschafts‐ wandel bewährte rechtliche Instrumente bereitgestellt oder müssen neue ent‐ wickelt werden?79 Zwischen Normativität und Empirie oszilliert das „Weißbuch zur Zukunft Euro‐ pas“ der Europäischen Kommission aus dem Frühjahr 2017.80 Der Zeithorizont der als Denkanstoß betrachteten (S. 15) fünf Szenarien, die das Weißbuch ent‐ wirft, ist das Jahr 2025, also recht kurz (S. 7).81 In seiner Selbstbeschreibung möchte das Weißbuch zwar lediglich wertneutral Folgen potentieller Entwick‐ lungspfade der nächsten sechs bis sieben Jahre skizzieren; implizit sind jedoch in diesen Folgenabschätzungen Wertungen enthalten, die einen gewissen Integrati‐ onsbias schwerlich verbergen. 74 Ipsen (Fn. 3), S. 997, sieht dort nicht das Feld der Verfassungspolitik; zum politischen Messianismus der EU J. H. H. Weiler, The Transformation of Europe Revisited: The Things that Do Not Transform, in: Poiares Ma‐ duro/Wind (Hrsg.), The Transformation of Europe. Twenty-Five Years On, 2017, S. 333, 344 ff. 75 Cassese (Fn. 21), S. xvii, xvii – unter Bezug auf Huxley, technicians, judicious reformers und utopians unter‐ scheidend. 76 U. von der Leyen, Eine Union, die mehr erreichen will, 2019, S. 11. Reformen im Asylbereich wären ein wei‐ terer Dauerbrenner der Unionspolitik, s. jüngst ein Eckpunktepapier von Innenminister Seehofer, Seehofer will „Neuanfang für Migrationspolitik in Europa“, 17.11.2019, sueddeutsche.de, https://www.sueddeutsche.de /politik/asylpolitik-seehofer-fluechtlinge-1.4685780. 77 Von der Leyen (Fn. 76), S. 5 ff., 12 ff. und 15 ff. 78 Beispiel der Aufteilung: modale Szenarien des Zukunfts-Weißbuchs der Kommission und sektorenspezifische Folgepapiere mit Reflexionen zur sozialen Dimension, zu Finanzen, zur Wirtschafts- und Währungsunion, zu Globalisierung sowie zu Verteidigung (jeweils 2017). 79 S. A. Hatje/J. Schwarze, Der Zusammenhalt der Europäischen Union, EuR 2019, S. 153, 174 ff. 80 COM(2017) 2025, 1.3.2017. 81 Für die Szenarien (S. 16 ff.) „1: Weiter wie bisher“ (inkrementelles Fortschreiben bisheriger Projekte), „2: Schwerpunkt Binnenmarkt“ (Konzentration auf Grundfreiheiten, darüber hinaus Intergouvernementalität), „3: Wer mehr will, tut mehr“ (wie 1, nur verstärkte Zusammenarbeit in den Bereichen Verteidigung und Inneres möglich), „4: Weniger, aber effizienter“ (verstärkte Integration z.B. bei Sicherheit und Grenzmanagement, weniger Integration in öffentlicher Gesundheit und Soziales), „5: Viel mehr gemeinsames Handeln“ (stärkere Kooperation und Einheitlichkeit z.B. in der Verteidigungs- und Außenpolitik, aber auch bei Großprojekten). Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt EuR – Beiheft 3 – 2020 19 Strukturell bedeutsame Reflexionsfelder Zwischen Maximal- bzw. maximal unrealistischen Vorstellungen82 einer Rück‐ nahme supranationaler Kooperation einerseits sowie der Gründung der Vereinig‐ ten Staaten von Europa83 andererseits gibt es zahllose Reformvorschläge, die sich nicht auf simple Großformeln wie ein Weniger oder Mehr an Integration reduzie‐ ren,84 ins Visionär-Abstrakte verweisen und somit juristisch reflektieren und ge‐ stalten lassen.85 In diesem Sinn sollen nun strukturell bedeutsame86 Reflexionsfel‐ der identifiziert werden, die vor allem auf das Krisenphänomen (bzw. die Krisen‐ wahrnehmung) des Misstrauens gegenüber der Europäischen Union reagieren (s. oben bei III.).87 Obgleich sich zahlreiche andere Missstände und Unwuchten des Unionsrechtssystems identifizieren lassen, kann der gegenwärtige Krisenzu‐ stand auf den Begriff einer Legitimitäts- und Legitimationskrise gebracht wer‐ den.88 So sehr dieser Begriffszwilling selbst schillert, stellt er doch eine hinrei‐ chend fokussierte Reflexionsgrundlage zur Verfügung. Außerdem schließt er in‐ sofern an die Krisenvielfalt der ersten Lissabondekade an, als diese mit Legitima‐ tionsdefiziten korrelieren bzw. Auswirkungen auf die Legitimität der Europä‐ ischen Union haben. Um auf Euro(pa)skeptizismus – und seine Ausprägungen wie z.B. den Brexit bzw. ihm zugrunde liegende strukturelle Probleme – reagieren zu können, sollten Reformvorschläge daher die Legitimität europäischen Regierens erhöhen und möglichst diverse Interessenpositionen – über politische Richtungen hinweg – adressieren.89 Zum einen gilt es – grob gesagt –, politische Akteure, Gruppierun‐ gen und Eliten vor allem in den Mitgliedstaaten zu erreichen, die eine illegitime Zentralisierung politischer Entscheidung und entsprechende Einengungen natio‐ naler Spielräume befürchten. Zum anderen sollten die Vorteile der Integration nicht nur den transnational Mobilen, sondern auch der Mehrheit der Sesshaften zugutekommen.90 Mit zunehmender Kompetenzfülle muss die Union für Minder‐ 3. 82 A. v. Bogdandy, The Lisbon Treaty as a Response to Transformation’s Democratic Skepticism, in: Poiares Maduro/Wind (Hrsg.), The Transformation of Europe. Twenty-Five Years On, 2017, S. 206, 208: „proposals that usually age quickly”. 83 M.-A. Latournerie, L’idée de souveraineté européenne, RIDC 2019, S. 555; U. Guérot, Warum Europa eine Republik werden muss, 2017 – ein Gegenmodell bei R. Bellamy, A Republican Europe of States, 2019; s. auch eine föderale Union im Römischen Manifest aus dem März 2017 (J. Atzmannstorfer u.a.); B. Simms/ B. Zeeb, Europa am Abgrund – Plädoyer für die Vereinigten Staaten von Europa, 2016; G. Verhofstadt/ D. Cohn-Bendit, Für Europa!, 2012; Neugründung einer pluralistischen Union unterhalb eines Bundesstaates Avbelj (Fn. 50), S. 18 ff. 84 S. die Beiträge in Kadelbach (Hrsg.) (Fn. 38); sowie (mit gewisser Schlagseite für ein Weniger) Hillgruber (Fn. 50), S. 173. 85 S. auch Hatje/Schwarze (Fn. 79), S. 174 ff. 86 Strukturüberlegungen ermöglichen auf ihrer Basis “Detailinnovationen”, s. Terhechte (Fn. 7), S. 189. 87 S. nur C. E. De Vries, Euroscepticism and the Future of European Integration, 2018. Ipsen (Fn. 3), S. 988 ff., leitet verfassungspolitische Perspektiven u.a. aus den Gemeinschaftszielen ab. 88 Weiler (Fn. 74), S. 336. 89 Nach De Vries (Fn. 87), S. 205, bedeutet dies auch, national geprägte Interessenpositionen zu berücksichtigen. 90 D. Thym, Die Unionsbürgerschaft als Spiegel der EU-Verfassungsentwicklung, in: Thym/Klarmann (Hrsg.), Unionsbürgerschaft und Migration im aktuellen Europarecht, 2017, S. 69, 90 f. S. auch G. Allègre, Mitigating the Inequality Crisis, in: Creel/Laurent/Le Cacheux (Hrsg.), Report on the State of the European Union, Vol. 5, 2018, S. 133, 145 f., zur steuerlichen Bevorzugung von Mobilität in der EU. 20 EuR – Beiheft 3 – 2020 Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt heiten und Mehrheiten – über die dezentrale Implementation des Unionsrechts hinweg – wahrnehmbar Leistungen erbringen.91 Die Überlegungen zu den folgenden Reflexionsfeldern sind somit, wegen der hie‐ sigen juristischen Perspektive nicht überraschend, eher der normativen Zukunfts‐ dimension (s. 1.) zuzuordnen. Ohne prognostische Anteile geht es freilich nicht: Dies betrifft bereits die Spekulation über Realisierungschancen:92 So sind sowohl Integrationsschub als auch -umkehr bei Reaktionen auf akute Krisen gleich wahr‐ scheinlich; eine Änderung der verfassungsrechtlichen Grundlagen der Europä‐ ischen Union hingegen erscheint angesichts der Änderungsunwilligkeit der letzten Jahre wenig wahrscheinlich.93 Aber auch die – auf die Union übertragbare – Ver‐ mutung einer Unitarisierungsdrift94 in föderalen Zusammenhängen wirkt sich auf Vorschläge beispielsweise der Kompetenzaufteilung aus. Die vier ausgewählten Reflexionsfelder95 können betitelt werden mit (1) Europa des Schutzes; (2) Europa der Souveränität; (3) Europa der Flexibilität sowie (4) Europa der Demokratie. Als Konsens vorwegnehmende Grundausrichtungen sol‐ len und können sie die Reflexion über die Zukunft des Unionsrechts inspirieren. Exemplarisch sollen aus ersten Grundgedanken zu diesen Feldern auch einzelne – häufig bereits vertretene – Reformvorschläge abgeleitet werden, die delegitimie‐ render Europaskepsis entgegenwirken können. Europa des Schutzes Ein Europa, das schützt, erbringt vor allem Output-Legitimation und nimmt den Auftrag universeller gleicher Rechte ernst. Es baut – als Defizite der EU wahrge‐ nommene – Diskriminierungen und Ungleichgewichte in der Verfassungsstruktur der Union ab, die unter anderem zwischen verschiedenen Mitgliedstaaten oder vom Unionsrecht erfassten Personengruppen bestehen. Insbesondere die Immobi‐ len könnten von der Erweiterung sozialer Absicherung durch unionale Systeme bzw. der Errichtung von Mindeststandards profitieren. Solche Schutzinstrumente könnte zum einen im Krisenfall greifen, zum anderen basale soziale Sicherheit, wie bspw. mittels eines europäischen Mindestlohns, gewährleisten.96 Weitere a) 91 De Vries (Fn. 87), S. 210; s. auch ebd., S. 207: „added value“. 92 „(A)ttempting to make the desirable more likely and the undesirable less likely“ als eine Aufgabe der Zu‐ kunftsforschung, Kahn/Wiener (Fn. 1), S. 3. 93 Fehlenden politischen Willen selbst bei unterverfassungsrechtlichen Möglichkeiten erkennt F. C Mayer, 10 Jahre Vertrag von Lissabon. Einleitende Stellungnahme, Gemeinsames Fachgespräch/Anhörung der EU-Aus‐ schüsse Bundestag und Bundesrat, 28.11.2019, S. 2; s. auch Mayer (Fn. 38), S. 204. 94 Hallstein (Fn. 6), S. 25: „psychologische Kettenreaktion der Integration”. Klassisch K. Hesse, Der Unitarische Bundesstaat, 1962; s. auch T. König, Unitarisierung durch Europäisierung?, APuZ 36/2005, S. 28 ff. (insbes. Fn. 6); A. Eppler, Politikwissenschaftliche Erklärungsansätze für die Dynamiken im EU-Mehrebenensystem, in: Gamper u.a. (Hrsg.), Föderale Kompetenzverteilung in Europa, 2016, S. 735. 95 S. auch F. Schorkopf, „Europas neue Ordnung“ – eine plurale Union, NVwZ 2018, S. 9, 11 ff., der die drei Leitmotive der Kommissions-Reflexionspapiere: Differenzierung, Effektuierung und Demokratisierung, be‐ spricht. 96 Für Vorschläge wirtschaftspolitischer Neuausrichtung s. D. Vujadinović, Causes of the Current Crisis and Ways Out – Seen through the Lens of the European Social Model, in: Brunkhorst/dies./Marinković (Hrsg.), European Democracy in Crisis, 2018, S. 53, 63 ff. Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt EuR – Beiheft 3 – 2020 21 Schutzfelder könnten die Sicherheit vor schädlichen Klimaveränderungen oder privater Digitalisierungsmacht darstellen. Ein schützendes Europa bewahrt darüber hinaus vor Gefahren – hier kann es sich anbieten, Grenzschutzaufgaben, jedenfalls subsidiär in Krisenfällen, stärker zu su‐ pranationalisieren; personelle Aufstockungen sind bereits geplant.97 Ein genuin europäischer Grenzschutz würde im Übrigen zu einer stärkeren Gleichbehandlung zwischen Mitgliedstaaten an den Außengrenzen und solchen, die – wie Deutsch‐ land – nur Binnengrenzen aufweisen, beitragen. Nicht nur die Grenzsicherung, auch die Migrationsverwaltung an den Grenzen könnte stärker harmonisiert und durch gewisse unionale Verwaltungskompetenzen ergänzt werden.98 Für die künf‐ tig „Ankommenden“ sollte dabei eine Steigerung des Grundrechtsschutzes im Verfahren und bei Kontakt mit Grenzpersonal erreicht werden. Das legitimitätser‐ heischende Signal wäre demnach zweigerichtet – Schutz sowohl nach innen als auch nach außen. Europa der Souveränität Auch das französisch inspirierte99 Thema eines souveränen Europas kann Legiti‐ mität und Effektivität europäischer Politik stärken. Wieder sind zwei Dimensio‐ nen von Belang: In der Binnendimension steht eine zunehmend souveräne födera‐ le Ebene100 souveränen Mitgliedstaaten gegenüber.101 Eigene Finanzierungs- und Vollzugskompetenzen würden die Sichtbarkeit genuin unionaler Politik unterstüt‐ zen bzw. erst begründen.102 Diskutiert wird insoweit, um europäischen Selbstand bei der Festlegung von Prioritäten zu erhöhen, beispielsweise die Einführung einer europäischen Finanztransaktionssteuer.103 Nach außen ist Europa souverän(er), wenn es außen- und sicherheitspolitisch ein‐ heitlicher auftritt. Ermöglicht werden könnte dies durch Mehrheitsentscheidungen in der Außenpolitik104 oder durch Einrichtung eines Europäischen Sicherheitsra‐ tes105. Die dafür bereits vorgelegten Gesetzgebungsvorschläge sind steckengeblie‐ b) 97 10.000 Personen starke ständige Reserve der Europäischen Grenz- und Küstenwache bis 2027, Art. 54 i.V.m. Anhang I, VO (EU) 2019/1896 v. 13.11.2019, Abl. L 295/1. 98 C. Langenfeld/H. Dörig, Vollharmonisierung des Flüchtlingsrechts in Europa, NJW 2016, S. 1, 3 f.; s. auch Bertelsmann Stiftung, How Europe Can Deliver, 2017, S. 55 ff.; D. Biegoń u.a., The Relaunch of Europe, 2018, S. 19 ff. 99 S. Sorbonne-Rede des französischen Präsidenten Macron (Fn. 34); s. auch Kleinlein (Fn. 25), S. 49 f. 100 F. Hoffmeister, Vom Ziel der Europäischen Union, in: Kirchhof/Kube/Schmidt (Hrsg.), Von Ursprung und Ziel der Europäischen Union, 2. A. 2017, 113 (130 f.), plädiert für eine Straffung und Stärkung der EU-Insti‐ tutionen. 101 Zur konstanten Spannung zwischen einer föderalen und einer intergouvernementalen Union N. W. Barber, The Two Europes, in: ders./Cahill/Ekins (Fn. 6), S. 89 ff. 102 S. äußerst ambitioniert Avbelj (Fn. 50), S. 16. 103 O. Scholz, Humboldt-Rede zu Europa (28.11.2018), in: Ruffert (Hrsg.), Europa-Visionen, 2019, S. 239, 244. 104 T. Giegerich, Wege zu einer vertieften Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik: Reparatur von Defizi‐ ten als „kleine Lösung“, in: Kadelbach (Hrsg.) (Fn. 38), S. 143 f., 152, 160 ff.; s. auch N. Weiß, Wie soll Eu‐ ropas Zukunft aussehen?, 2017, S. 5 f. – stärkere Solidarität in Verteidigungs- und Außenpolitik gefordert. Das Problem der Einstimmigkeit selbst bei Vertragsänderungen thematisiert Mayer (Fn. 17), S. 67; zur Parla‐ mentarisierung R. Sangi, Die auswärtige Gewalt des Europäischen Parlaments, 2018. 105 M. Kaim/R. Kempin, A European Security Council, SWP Comment 2, Januar 2019. 22 EuR – Beiheft 3 – 2020 Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt ben.106 Als sensible und potentiell revolutionäre Weiterentwicklung, die tradierte Kernbestände nationalstaatlicher Souveränität berührt, sind die Verwirklichungs‐ chancen als eher gering einzustufen. Gleichwohl sollte mit Gedanken experimen‐ tiert werden, wie die Union in einer multipolaren Welt, in der das Gewicht der Union tendenziell sinkt, einheitlicher auftreten kann, um eigene Werte als EU-In‐ teressen effektiv vertreten zu können.107 Nur wenn hier Abstimmungen suprana‐ tionalisiert würden, könnten solche Ambitionen beispielsweise in einen EU-Sitz in den Vereinten Nationen münden.108 Europa der Flexibilität In beiden vorgehenden Reflexionsfeldern ging es um punktuelle bzw. sogar struk‐ turelle Vertiefung von Integration. Die Reform der Europäischen Union ist frei‐ lich darauf nicht festgelegt, sondern sollte für integrative wie desintegrative Be‐ wegungen offen stehen.109 Eine Europäische Union, die sich politische, demokra‐ tische und inhaltliche Flexibilität bewahrt, ist das beste Heilmittel gegen Euro‐ paskepsis110. Diese Flexibilität lässt sich auf drei Ebenen verwirklichen: auf föde‐ raler, auf mitgliedstaatlicher sowie auf der Beziehungsebene zwischen der Union und den Mitgliedstaaten. Auf föderaler (bzw. horizontaler) Ebene setzt die Kritik beispielsweise Dieter Grimms an einer (durch den EuGH mit-beförderten) Überkonstitutionalisierung der Union an – demokratische Reversibilität und Kontestationsfähigkeit könnte in der Tat durch eine Reduktion primärrechtlicher Festlegungen erreicht werden.111 Als Ausgleich für diese Flexibilität könnten die Mitgliedstaaten in einer Kompe‐ tenzreallokation über Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 EUV hinaus gewisse Kern- oder c) 106 COM(2018) 647 final. 107 D. Schwarzer, Das nächste Europa. Die EU als Gestaltungsmacht, in: Mair/Messner/Meyer (Hrsg.), Deutschland und die Welt 2030, 2018, S. 45; J. M. D. Barroso, 2030 – Europe in the World, in: Leitl/Verheu‐ gen (Hrsg.), Europa? Europa!, S. 197, 200: „the power of our example“. Als Alternative zur sakrifiziellen Gründungserzählung der Union H. Münkler, Auf der Suche nach einer neuen Europaerzählung, in: Straßen‐ berger/Wassermann (Hrsg.), Staatserzählungen, 2018, S. 169, 171 ff. 108 S. z.B. Scholz (Fn. 103), S. 248: Umwandlung des französischen Sitzes in EU-Sitz im Sicherheitsrat der Ver‐ einten Nationen, wobei die Person des EU-Botschafters stets französisch bliebe. 109 S. auch Avbelj (Fn. 6), S. 25. Solche Differenzierungen stets in der Union angelegt, J. H. H. Weiler/J. Vasel, The States’ Upcoming Choice: Move Ahead All Together, Some Members Only or Alone?, in: Amato u.a. (Hrsg.), The History of the European Union, 2018, S. 535. 110 S. Usherwood/B. Leruth/N. Startin, Conclusion, in: dies. (Hrsg.), The Routledge Handbook of Euroscepti‐ cism, 2018, S. 468 (476); De Vries (Fn. 87), S. 217 ff.; zur Auflösung politischer Blockaden durch wechseln‐ de Allianzen konkret Biegoń u.a. (Fn. 98), S. 30. 111 D. Grimm, Europa ja – aber welches?, 2016, S. 23 f.; 46; ähnlich auch eine Überlegung bei Weatherill (Fn. 37), S. 120 f., verbunden mit der Warnung, dass die Vetomacht der Mitgliedstaaten Legitimitätsbaustein der Union sei; s. auch ebd., S. 123: „to slim down the matters that are locked in at the level of primary law and generally to make the system more amenable to change“, ggf. durch Revision von Rechtsprechung; ähn‐ lich auch F. W. Scharpf, De-constitutionalisation of European Law: The Re-empowerment of Democratic Po‐ litical Choice, in: Garben/Govaere (Hrsg.), The Division of Competences between the EU and the Member States, 2017, S. 284, 298 f. (Reduktion der Jurisdiktion des EuGH und Opt-Outs der Mitgliedstaaten aus dem acquis); radikal in die andere Richtung Weiler/Vasel (Fn. 109), S. 559: Vertragsänderung durch qualifizierten Mehrheitsentscheid. Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt EuR – Beiheft 3 – 2020 23 Mindestkompetenzen erhalten.112 Beide Maßnahmen schränken – jedenfalls kurzbis mittelfristig – judizielle Konstitutionalisierung in gewissem Maße ein, erhö‐ hen die Spielräume für politische Debatten auf unionaler wie mitgliedstaatlicher Ebene113 und damit qua Selbstbeschränkung unionale Legitimität. Allerdings sollte die Kompetenzverteilung als Legitimitätsressource nicht über‐ schätzt werden – im Rahmen der Kompetenzausübung ist das Bild der tatsächli‐ chen Regelungsverteilung komplexer als die verfassungsrechtliche Grundauftei‐ lung.114 Eine inhärente (Deutungs-)Offenheit von Kompetenzen kann nie ausge‐ schlossen werden.115 Daher ist ggf. anstatt über materielle Mindestkompetenzen über qualifizierte Mehrheitserfordernisse oder über Öffnungsklauseln für mit‐ gliedstaatliche Sonderwege nachzudenken116 – quasi als Gegenstück zur differen‐ zierten Integration. Nahe liegen somit Variationen bereits jetzt vorhandener proze‐ duraler Lösungen, wie die einer rigoros(er)en Subsidiaritätsprüfung (auch bereits existierender Gesetzgebung)117 oder gar ein Vetorecht eines mit Repräsentanten aus nationalen Parlamenten besetzten Subsidiaritätsausschusses.118 So könnten in‐ tegrative Errungenschaften zwar wegfallen – allerdings müssen sie politisch wie‐ der erkämpft werden119. Eine flexible Kompetenz- und Spielraumpolitik nützt im Jetzt und für den konstitutionalistischen Horizont. Erweiterte Möglichkeiten, differenzierte Integration einzuführen,120 können dem‐ gegenüber zwar künftige Integration vorbereiten, leiden allerdings an dem Nach‐ teil, die Komplexität der Maschinerie zu erhöhen.121 Obgleich eine Abwägung der Vor- und Nachteile nie zu einem objektiven Ergebnis führen dürfte,122 sollten die 112 Schorkopf (Fn. 95), S. 13, fordert „Justierungen im Kompetenzbereich“, d.h. klare Kompetenzverteilungen zu Lasten geteilter Kompetenzen; W. Durner/C. Hillgruber, Review of the Balance of Competences, ZG 2014, 105, 125. O. Koch, Kompetenzfragen in der Entscheidungspraxis der EU-Institutionen, in: Hendler/ Ibler/Martínez (Hrsg.), Herausforderungen an die Kompetenzordnung der EU, 2015, S. 65, 67, sieht die Kompetenzfrage durch die Bereitstellung konkreter Unionskompetenzen etwas entschärft; zu Lösungsmög‐ lichkeiten skeptisch S. Garben, Restating the Problem of Competence Creep, Tackling Harmonisation by Stealth and Reinstating the Legislator, in: dies./Govaere (Hrsg.) (Fn. 111), S. 300, 328 f. Zum Status Quo B. de Witte, Exclusive Member State Competences – Is There Such A Thing?, in: ebd., S. 59. 113 Weitere Spielräume ggf. bei Binnenmarktpolitik denkbar; vgl. auch C. Franzius, 70 Jahre Grundgesetz und Europa: Passt das zusammen?, EuR 2019, S. 365, 382; S. Martini, Eine margin of appreciation für den EuGH?, in: Piecha u.a. (Hrsg.), Rechtskultur und Globalisierung, 2017, S. 285. 114 S. nur Koch (Fn. 112), S. 65. 115 Koch (Fn. 112), S. 79. 116 Notbremsen (wie z.B. Art. 82 Abs. 3 AEUV) verzögern indes Integration; s. auch das Plädoyer für „sinnvol‐ les Komplementärhandeln“ bei Schorkopf (Fn. 95), 9. 117 Report of the Task Force on Subsidiarity, Proportionality and “Doing Less More Efficiently, 10.7.2018, S. 19. 118 I. Pernice, Eine neue Kompetenzordnung für die Europäische Union, WHI-Paper 15/02, S. 37 f. 119 Ob dies geschieht, ist natürlich unsicher: Weatherill (Fn. 37), S. 123. 120 J.-C. Piris, The Future of Europe, 2012, S. 121 ff., z.B. durch zusätzlichen Vertrag einer Avantgarde; s. auch Fabbrini (Fn. 34), S. 130 ff. 121 Weatherill (Fn. 37), S. 121; kritisch auch Europäisches Parlament, Mögliche Entwicklungen und Anpassun‐ gen der derzeitigen institutionellen Struktur der Europäischen Union, P8_TA(2017)0048, 16.2.2017, Nr. 6 ff. Die Komplexität aufgrund Differenzierung ist bereits sehr hoch und steigt, s. F. Schimmelfennig/T. Winzen, Instrumental and Constitutional Differentiation in the European Union, JCMS 52 (2014), S. 354, 358; zu Vor- und Nachteilen differenzierter Integration B. Leruth/S. Gänzle/J. Trondal, Differentiated Integration and Disintegration in the EU after Brexit, JCMS 57 (2019), S. 1383. 122 „there is certainly no easy fix”, G. Abels, Federalism and Democracy in the European Union, in: Krause (Hrsg.), Theories of modern federalism, 2019, S. 283, 296. 24 EuR – Beiheft 3 – 2020 Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt Auswirkungen auf Machtdynamiken und langfristige Ziele der Union nicht igno‐ riert werden123. Flexibilität sollte auch innerhalb der Mitgliedstaaten als Grundlage wertebasierter Integration gewährleistet sein. Maßnahmen zum Schutze demokratischer Reversi‐ bilität sollten in diesem Sinne autokratische Lock-ins zu verhindern bzw. aufzulö‐ sen versuchen.124 Die dafür erforderliche politische Pluralität in den Mitgliedstaa‐ ten können durch einen (reformierten) Rechtsstaatsmechanismus,125 judikative Durchsetzung des Unionsrechts mit schärferen Zähnen, über transnationale Wahl‐ listen und Parteien126, gegebenenfalls sogar transnationale Wahlkreise127 sowie die Gewährleistung von Medienpluralität (Art. 11 Abs. 2 GRC)128 unterstützt und langfristig angeregt werden. Die Ermächtigung politischer Minderheiten, denen die Chance erhalten wird, politische Machtwechsel herbeizuführen, erzeugt so mittelbar EU-Legitimität, als gegebenenfalls von autokratischen Tendenzen be‐ drohte Oppositionskräfte und damit auf breiter Basis individuelle Legitimations‐ subjekte Unterstützung erfahren.129 Europa der Demokratie Aus Sicht dieser Individuen ist die europäische Demokratiemaschinerie oftmals zu komplex.130 Legitimationsrelevant sind solche Bewertungen nicht (lediglich), weil Legitimität wesentlich auf Verfassungsästhetik und mythischen Narrativen bauen würde; vielmehr kann Intransparenz demokratischen Input auf Kosten von Zurechenbarkeit verwässern, was langfristig systemische Legitimität schwächt.131 Das Europa der Demokratie greift somit am grundsätzlichen Institutionenaufbau der Europäischen Union an und prüft, wie mitgliedstaatliche und unionale Legiti‐ mationsstränge für europäisches Regieren optimaler verknüpft werden können. Potentielle Reformlogiken scheinen sich freilich dem Grunde nach zu widerspre‐ chen: Zum einen soll der nationale Legitimationsstrang über mitgliedstaatliche Repräsentation nicht aufgegeben werden; zum anderen sucht man nach Optimie‐ d) 123 G. della Cananea, Differentiated Integration in Europe After Brexit: An Institutional Analysis, in Pernice/ Guerra Martins (Hrsg.), Brexit and the Future of EU Politics, 2019, S. 45. 124 C. Möllers/L. Schneider, Demokratiesicherung in der EU, 2020 (2018), S. 124 ff. 125 COM(2014) 158 final, 11.3.2014; COM(2019), 163 final, 3.4.2019; COM(2019), 343 final, 17.7.2019. 126 S. nur C. Franzius/U. K. Preuß, Die Zukunft der europäischen Demokratie, 2012, S. 118 ff.; s. auch Macron in Sorbonne-Rede (Fn. 34). 127 Terhechte (Fn. 7), S. 192; s. auch N. v. Ondarza/F. Schenuit, Die Reform des Europäischen Parlaments, SWP-Aktuell 11, Februar 2018. 128 Europäisches Parlament, Entschließung zu Freiheit und Pluralismus der Medien in der Europäischen Union, 3.5.2018, P8 TA(2018)0204; s. differenziert, auch zu den kompetenziellen Fragen A. C. Knodel, Medien und Europa, 2018; A. Harcourt, Media Plurality: What Can the European Union Do? in: Barnett/Townend (Hrsg.), Media Power and Plurality, 2015, S. 131; sowie Prüfung im Rahmen des sog. Rule of Law Review Cycle, Europäische Kommission, Strengthening the Rule of Law with the Union, 17.7.2019, COM(2019) 343 final, S. 9; schließlich RL 2010/13/EU. 129 Gleichwohl zu Ambivalenzen wertgesteuerter EU-Maßnahmen A. von Bogdandy, Tyrannei der Werte? He‐ rausforderungen und Grundlagen einer europäischen Dogmatik systemischer Defizite, ZaöRV 2019, 503, 510 ff., 519 f., 550. 130 S. Weatherill, Law and Values in the European Union, 2016, S. 418. 131 Mayer (Fn. 38), S. 208. Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt EuR – Beiheft 3 – 2020 25 rungen für eine direkte Legitimation über die Bürgerinnen und Bürger der Europäischen Union – die Investition in die eine Linie geht häufig auf Kosten der anderen. Föderalisierende Lösungen stärken das Europäische Parlament, bei‐ spielsweise über ein Initiativrecht oder die Ermächtigung einer tatsächlichen europäischen Regierung.132 Jedenfalls ersteres könnte eine bürokratische Gesetz‐ gebungslogik133 durch eine stärker politisierte ergänzen und der unmittelbaren Le‐ gitimation stärker über Legislativakte Ausdruck verleihen.134 Eine Regierungs‐ kreation135 oder eine Zweikammerlösung hingegen hätte viel fundamentalere Auswirkungen, die auf Kosten der jetzigen Dominanz des Rates mitgliedstaatli‐ che Repräsentation zurückdrängen würden.136 Milder wirken bescheidenere Schritte der Politisierung:137 Denkbar sind eine ver‐ bindlichere Festschreibung des Spitzenkandidatenprozesses – eine Verfassungs‐ praxis zur Bildung unionalen Gewohnheitsrechts hat sich nach der letzten Wahl 2019 nicht verfestigt – oder die paranormative Absprache über Politikmaßnahmen zwischen Kommission und Parlament (in Entsprechung von Koalitionsvereinba‐ rungen), um die Transmission von Wählerwillen über die garantierte Besetzung wichtiger Posten hinaus zu ermöglichen. Weiters werden verschiedene Formen der Parlamentarisierung diskutiert, die eine demokratische Rückbindung weitrei‐ chender Entscheidungen ermöglichen, beispielsweise für Entscheidungen der Eu‐ rozone (mit einem eigenen Budget).138 Demokratie- und legitimitätsfördernd sind jedoch nicht nur Rückbindung und Zurechenbarkeit, sondern auch hier Ermögli‐ chung von Reversibilität und damit von zumindest künftig potentieller Einfluss‐ nahme.139 132 A. K. Mangold, Democratic Legitimacy of EU Law. Two Proposals to Strengthen Democracy in the Euro‐ pean Union, in: van der Walt/Jeffrey Ellsworth (Hrsg.), Constitutional Sovereignty and Social Solidarity in Europe, 2015, S. 165, 191; A. Deutelmoser, Kennt das Initiativrecht der Europäischen Kommission keine Grenzen?, NVwZ 2015, S. 1577, 1580 f.; Franzius/Preuß (Fn. 126), S. 149 f. 133 Ebenso Durner/Hillgruber (Fn. 112), S. 120. 134 M. Dawson/F. de Witte, From Balance to Conflict: A New Constitution for the EU, ELJ 2016, S. 204, 208 ff.; J. White, Politicizing Europe, in: Cramme/Hobolt (Hrsg.), Democratic Politics in a European Union Under Stress, 2015, S. 87, 98 f., schlägt vor, ggf. nationale und europäische Wahltermine zu synchronisieren, um Opposition zu ermöglichen. 135 S. nur Dawson/de Witte (Fn. 134), S. 216 f. Das Gleiche gilt für die Direktwahl des Kommissionspräsiden‐ ten, s. Schäuble (Fn. 34), S. 23. 136 Grimm (Fn. 111), S. 23 f. Fundamentale Supranationalisierung fände jedenfalls kurzfristig keine öffentliche Akzeptanz, De Vries (Fn. 87), S. 216. 137 Politisierung zur Herstellung demokratischer Verantwortlichkeit hat im Übrigen Rückwirkungen auf Supra‐ nationalisierungsschritte, die ohne eine solche Politisierung Legitimationsprobleme aufwerfen könnte. 138 Z.B. S. Hennette u.a., How to democratize Europe, 2019. 139 A. O. Hirschman, Exit, Voice, and Loyalty, 1970, S. 123 f. 26 EuR – Beiheft 3 – 2020 Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt Schluss Über die Zukunft des Rechts der Europäischen Union nachzudenken, bedeutet, Selbstvergewisserung zu betreiben140: über die Reformbedürftigkeit der Europä‐ ischen Union und ihres Rechts, über das Zutrauen in die Flexibilität der Union, über Realisierungschancen, über eigene und fremde Ausgangspunkte, über die verfügbaren Denkwege und Alternativen, über das Wie der Zukunftsreflexion und ihre methodischen Fallstricke141. Freilich ließe sich über Entwicklung, Zustand und Zukunft des Unionsrechts noch viel mehr viel eingehender, spezifischer und komplexer schreiben als in diesem Rahmen. Auf engem Raum kann indes nicht das Gesamt des Zukünftigen der Europäischen Union verdichtet werden. Daher beschränkte sich dieser Beitrag vor allem auf „Quer“-Bohrungen in einem un‐ übersichtlichen Feld. Zu hoffen ist, dass bereits die grobe Rasterung des Mögli‐ chen Erkenntnis erweitert. Zukunftsreflexiven Überlegungen wohnt stets Spekulation inne. Welche Vorschlä‐ ge sich realisieren werden und überhaupt realisieren lassen, ist von vornherein ho‐ her Unsicherheit ausgesetzt. Öffentliche Reformrhetorik entspricht keineswegs tatsächlichem Reformwillen; zahlreiche Sperrvariablen komplexer Reformdyna‐ miken lähmen Optimismus. Die Mitgliedstaaten mögen angesichts der Erfahrung des Scheiterns des Verfassungsvertrages vor grundlegenden Revisionen der europäischen Verträge noch immer zurückschrecken.142 Allerdings sollten sie be‐ denken, dass inklusivere wie transparentere Reformverfahren möglich sind und Reformbedarf sowohl auf europhiler wie euroskeptischer Seite gesehen wird.143 V. 140 In der Zukunft liefert diese Beschäftigung überdies „wichtige Hinweise über die atmosphärische Befindlich‐ keit, über den Zeitgeist dieser Tage“, G. Kümmel, Prognosen wiedergelesen, in: Jäger/Piepenschneider (Hrsg.), Europa 2020, 1997, S. 165, 166. 141 Insoweit anders A. Cassese, Gathering Up the Main Threads, in: ders. (Hrsg.), Realizing Utopia, 2012, S. 645 ff. 142 Weatherill (Fn. 37), S. 116 ff., 120. 143 N. Walker, Europe’s Constitutional Overture, in: Barber/Cahill/Ekins (Hrsg.) (Fn. 6), S. 177, 190 ff. Martini – Vor dem zweiten Lissabon-Jahrzehnt EuR – Beiheft 3 – 2020 27 Desintegration durch Handeln europäischer Organe: Aufriss eines Problemfelds für die Weiterentwicklung des institutionellen Verfassungsrahmens der Union Von Markus P. Beham, Passau* Im Sinne der „Reflexionen zur Zukunft der europäischen Integration“ wirft dieser Beitrag die Idee einer von den Unionsorganen selbst hervorgerufenen Desinte‐ gration als Problemfeld für die Weiterentwicklung des institutionellen Verfas‐ sungsrahmens der EU auf. Dabei wird die Problematik unter Heranziehung von Beispielen aus den Bereichen Handel und Investitionen konzeptualisiert, um an‐ schließend eine Reihe von Vorschlägen de lege ferenda zu unterbreiten, mit denen einer solchen desintegrativen Entwicklung entgegengewirkt werden könnte. Problemstellung Vor dem Hintergrund der zuletzt von Historiker Ian Kershaw attestierten „Krise europäischer Werte“,1 nicht bloß in Staaten Ost- und Mitteleuropas,2 und dem da‐ mit einhergehenden Erstarken nationaler, mitgliedstaatlicher Souveränität will dieser Beitrag im Sinne der „Reflexionen zur Zukunft der europäischen Integra‐ tion“ dieses Bandes die Frage aufwerfen, inwiefern die Organe der Europäischen Union möglicherweise selbst einer solchen Entwicklung Vorschub leisten. Dabei wird der Begriff der Desintegration sowohl in seiner politischen wie auch rechtlichen Dimension verwendet, greifen doch diese beiden Fragen im Bereich der Rechtsentwicklung unweigerlich ineinander.3 Insbesondere in den hier bei‐ spielhaft aufgegriffenen Bereichen Handel und Investitionen deuten spätestens die Entwicklungen im Laufe der vergangenen Legislaturperiode des Europäischen Parlaments in eine Richtung, die zwar stets unionsrechtlicher Logik, nicht aber immer auch rechtsstaatlichen Grunderwägungen genügen. Dabei gilt es freilich, mit der notwendigen Sensibilität für Ausgestaltung und Charakter der einzelnen Organe an die Fragestellung heranzugehen. Schließlich sind wesentliche Entscheidungsprozesse innerhalb der Union vom Konsens der I. * Dr. Dr. Markus P. Beham, LL.M. (Columbia) ist Akademischer Rat am Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungs‐ recht, Völkerrecht, Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht der Universität Passau. 1 Siehe U. Welty, Ian Kershaw über die EU. Europa braucht neue Werte und Ziele, Deutschlandfunk Kultur, 22.5.2019 . 2 Siehe prominent etwa die Initiative der Visegrád-Gruppe, http://www.visegradgroup.eu/. Siehe zur Frage der Desintegration im Hinblick auf die EU-Osterweiterung etwa D. Baier/K. Boehnke/S. Rippl, Desintegration, De‐ privation und die Erklärung rechtsextremer Einstellungen – Befunde zur EU-Osterweiterung, in: Heitmeyer/ Imbusch (Hrsg.), Desintegrationsdynamiken. Integrationsmechanismen auf dem Prüfstand, 2012, S. 289. 3 Für eine Aufstellung möglicher integrativer und desintegrativer Faktoren auf formeller und informeller Ebene siehe A. Eppler/H. Scheller, Zug- und Gegenkräfte im Europäischen Integrationsprozess, in: dies. (Hrsg.), Zur Konzeptionalisierung europäischer Desintegration. Zug- und Gegenkräfte im europäischen Integrationsprozess, 2014, S. 9, 27–29. EuR – Beiheft 3 – 2020 29 Mitgliedstaaten und damit in erhöhtem Grade von deren individuellem Integrati‐ onswillen abhängig. Die Kommission – Armin Hatje nennt diese etwa ein „prinzi‐ piell unabhängiges Organ“4 – oder der EuGH stellen hingegen in unterschiedli‐ chem Grade verselbständigte Entscheidungsträger dar. Deren Handlungen gene‐ rieren wiederum einen Diskursrahmen, innerhalb dessen sich die mitgliedstaatli‐ chen Akteure bewegen müssen. Es darf vermutet werden, dass deren Unions‐ rechtstreue wiederum erheblich von diesem Rahmen abhängt. EU-Positionen sind damit mehr als die Summe ihrer mitgliedstaatlichen Teile. Dieser Beitrag will die von den Unionsorganen selbst hervorgerufenen desintegra‐ tiven Entwicklungen als Problemfeld für die Weiterentwicklung des institutionel‐ len Verfassungsrahmens aufzeigen, um eine Diskussionsgrundlage de lege feren‐ da zu schaffen, die in ihrer Notwendigkeit sicherlich über die hier vorrangig her‐ angezogenen Beispiele aus den Bereichen Handel und Investitionen hinausreicht. Desintegrationsfaktoren Annegret Eppler und Henrik Scheller stellten bereits 2014 die Erforschung der Desintegration als Gegenstück zur europäischen Integrationsforschung in den Mittelpunkt.5 Dabei betonten sie insbesondere die Notwendigkeit, die Problema‐ tik zu konzeptualisieren, um der Entwicklung auf fundierter Ebene mit konstrukti‐ ven Lösungsvorschlägen zu begegnen.6 In der englischsprachigen Literatur haben sich dazu zuletzt Hans Vollaard und Douglas Webber geäußert.7 Auf diesen theoretischen Vorarbeiten aufbauend soll versucht werden, deduktiv konkrete Faktoren zu identifizieren, die im Verhalten insbesondere der verselb‐ ständigten Unionsorgane zur Desintegration beitragen. Anschließend werden die‐ sen Faktoren induktiv mitgliedstaatliche Symptome der Desintegration gegen‐ übergestellt. Faktoren Zunächst deckt sich aus Perspektive des Mehrebenensystems die Gebarung der Unionsorgane „nach oben“ nicht mit der eigenen Erwartungshaltung „nach un‐ ten“. Einerseits werden Vorrang und unmittelbare Anwendbarkeit in den Mit‐ gliedstaaten erwartet, andererseits das Unionsrecht als vom Völkerrecht im We‐ sentlichen getrennte Rechtsordnung sui generis verstanden.8 Die dadurch erzeug‐ ten Doppelstandards9 wirken dabei möglicherweise als Motor der Desintegration. II. 1. 4 A. Hatje/J. Schwarze, Der Zusammenhalt der Europäischen Union, EuR (2019), S. 153, 166. 5 Siehe Eppler/Scheller (Hrsg.) (Fn. 3). 6 Siehe A. Eppler/H. Scheller, Vorwort der Herausgeber, in: dies. (Hrsg.) (Fn. 3), S. 5, 5–6. 7 H. Vollaard, European Disintegration: A Search for Explanations, 2018; D. Webber, European Disintegration? The Politics of Crisis in the European Union, 2018. 8 So prägend EuGH, Rs. 26/62 (Van Gend en Loos), ECLI:EU:C:1963:1, Slg. 1963, 3. 9 Dazu im Völkerrecht konzeptuell zuletzt M. Moffatt, Destabilisierungsfaktor „Doppelstandard“: Iterationen zu Völkerstrafrecht, Abrüstung und Menschenrechten, in: Reinisch/Reisinger-Coracini (Hrsg.), Zurück zu den 30 EuR – Beiheft 3 – 2020 Beham – Desintegration durch Handeln europäischer Organe Die Folge wäre etwa eine niedrigere Schwelle für Vollzugsdefizite, indem Staaten an diesen rechtsstaatlichen „Normalzustand“ herangeführt werden, analog zur kri‐ minologischen „broken windows theory“.10 Insbesondere völkerrechtsunfreundliche Rechtsanwendung, etwa auf dem Gebiet des Investitionsschutzrechts,11 aber auch in Bezug auf internationale Streitbeile‐ gung im Allgemeinen12 bis hin zum Menschenrechtsschutz,13 tragen nicht zur Förderung einer internationalen – und damit letztlich auch einer europäischen – „rules-based order“ bei. Der Kollateralschaden ist ein verringerter Rechtsfolge‐ wille. Das Agreement for the Termination of Bilateral Investment Treaties Between the Member States of the European Union14 sieht die Beendigung sämtlicher intra- EU-BITs unter Ausschluss ihrer „sunset clauses“ vor.15 Dies war bereits in einem „geleakten“16 „non-paper“ einiger Mitgliedstaaten vom April 2016 vorgeschlagen worden.17 Während der EuGH seine Argumentation stets als Schutz von Autonomie und In‐ tegrität der Union rechtfertigt,18 erzeugt er damit ebenso ein Klima dogmatischer Ratlosigkeit und Rechtsunsicherheit.19 Autonomie sollte aber gerade nicht mit „Insularität“ gleichgesetzt werden.20 Der Position als glaubwürdiger Akteur auf dem internationalen Parkett schaden die Unionsorgane damit letztlich selbst. Wie Jed Odermatt bereits feststellte: „There comes a point, moreover, when the asser‐ tion of the EU’s autonomy by the Court undermines the EU’s ability to participate effectively at the international level.“21 Dies provoziert wiederum mitgliedstaatli‐ che Alleingänge. Die Problematik politisch determinierter Auslegungen rechtlicher Konzepte wie die unmittelbare und mittelbare Anwendbarkeit völkerrechtlicher Verträge im Be‐ reich des Welthandelsrechts verdeutlichen diese Problematik spätestens seit der Quellen des Völkerrechts, Beiträge zum 44. Österreichischen Völkerrechtstag 2014 in Klosterneuburg, 2020, Manuskript im Besitz des Autors. 10 Siehe dazu grundlegend G.L. Kelling/J.Q. Wilson, Broken Windows. The Police and Neighborhood Safety, The Atlantic (3.1982). 11 Siehe prominent EuGH, Rs. C‑284/16 (Achmea), ECLI:EU:C:2018:158. 12 Siehe etwa EuGH, Rs. C-459/03 (Kommission/Irland), ECLI:EU:C:2006:345, Slg. 2006, I-4635. 13 EuGH, Gutachten 2/13, ECLI:EU:C:2014:2454. 14 ABl. EU L 169 vom 29.5.2020, 1. 15 Siehe dazu ebenso kritisch H.-G. Dederer, Deutschlands Haltung zum internationalen Investitionsschutz. Rechtliche Perspektiven vor dem Hintergrund der ISDS-Debatte und des „Vattenfall II“-Verfahrens, 65 Recht der internationalen Wirtschaft (2019), S. 397, 401. 16 Siehe http://s2bnetwork.org/leak-member-states-to-institutionalise-isds-throughout-europe. 17 Intra-EU Investment Treaties. Non-paper from Austria, Finland, France, Germany and the Netherlands, 7.4.2016 . 18 Siehe etwa EuGH, Rs. C‑284/16 (Achmea), ECLI:EU:C:2018:158. 19 Siehe beispielhaft für das Stimmungsbild zur Achmea-Entscheidung in den einschlägigen Diskussionsforen http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/?s=achmea. 20 Siehe V. Moreno-Lax, The Axiological Emancipation of a (Non-)Principle: Autonomy, International Law and the EU Legal Order, in: Garben/Govaere (Hrsg.), The Interface Between EU and International Law. Contem‐ porary Reflections, 2019, S. 45, 72. 21 J. Odermatt, When a Fence Becomes a Cage: The Principle of Autonomy in EU External Relations Law, MW‐ P2016/07 EUI Working Papers, S. 19. Beham – Desintegration durch Handeln europäischer Organe EuR – Beiheft 3 – 2020 31 Portugal-Entscheidung des EuGH.22 Hier erscheint die dogmatisch kaum mehr zu erfassende, weil lösungsorientierte rechtliche Differenzierung als Stellvertreter‐ diskussion für politische Wunschvorstellungen.23 Ein Verlust rechtlicher Vorher‐ sehbarkeit ist die Folge. Die mitgliedstaatliche Durchsetzung des Unionsrechts kann sich in einzelnen Rechtsgebieten zudem nicht mehr auf den Normalfall unmittelbarer Wirkung ver‐ lassen.24 Die Tendenz zeigt im Bereich völkerrechtlicher Verpflichtungen der Uni‐ on eher hin zu einer selektiven Anwendung.25 So wurde der ursprüngliche Son‐ derweg hinsichtlich des WTO-Abkommens mittlerweile auf das Seerechtsüber‐ einkommen,26 die Aarhus-Konvention,27 das Kyoto-Protokoll28 sowie auf das Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Be‐ hinderungen angewendet.29 Unmittelbare Wirkung rückt insbesondere dort in den Hintergrund, wo Akte der Union überprüft werden sollen.30 Die Glaubwürdigkeit der Union als Hüterin rechtsstaatlicher Werte nimmt davon jedenfalls Schaden.31 Zuletzt erscheint der schlichte Verweis auf „die Existenz gegenseitigen Vertrauens zwischen den Mitgliedstaaten“32 in der Rechtsprechung des EuGH vor dem Hin‐ tergrund unzulänglichen innerstaatlichen Rechtsschutzes in einer Reihe von Mit‐ gliedstaaten33 wenig überzeugend. Dieses Problem scheint die Kommission zwar bereits erkannt zu haben, wenngleich es bisher nur vereinzelt Konsequenzen nach sich gezogen hat – prominent in den Rechtsstaatlichkeitsverfahren gegen Polen.34 Symptome Symptome dieser desintegrativen Faktoren im Handeln der Unionsorgane – Völ‐ kerrechtsunfreundlichkeit, politisch determinierte Interpretation und Inkaufnahme mitgliedstaatlicher Rechtsstaatsdefizite – äußern sich auch in den Bereichen Han‐ del und Investitionen. Aus den voneinander abweichenden Erklärungen der Mitgliedstaaten zur Frage des Investitionsschutzes zwischen Mitgliedstaaten (den sogenannten intra-EU- BITs) ergibt sich ein diversifiziertes Meinungsbild. Am 15. Januar 2019 gaben 22 2. 22 EuGH, Rs. C-149/96 (Portugal/Rat), ECLI:EU:C:1999:574, Slg. 1999, I-08395. 23 Dazu M.P. Beham, Unmittelbare und mittelbare Wirkung von Handelsabkommen in der Unionsrechtsordnung, in: Herrmann (Hrsg.), Die gemeinsame Handelspolitik im Europäischen Verfassungsverbund, Europarecht Beih. 2/2020, S. 7. 24 Vgl. dazu R. Schütze, European Union Law, 2018, 2. Aufl., S. 112, Fn. 174. 25 So auch K.S. Ziegler, The Relationship Between EU Law and International Law, in: Patterson/Söderstein (Hrsg.), A Companion to European Law and International Law, 2016, S. 42, 51. 26 EuGH, Rs. C-308/06 (Intertanko), ECLI:EU:C:2008:312, Slg. 2008, I-4057. Siehe dazu auch M. Mendez, The Legal Effect of Community Agreements: Maximalist Treaty Enforcement and Judicial Avoidance Techniques, 21/1 EJIL (2010), S. 83, 100, 273. 27 EuGH, Rs. C-240/09 (Lesoochranárske zoskupenie), ECLI:EU:C:2011:125, Slg. 2011, I-1255. 28 EuGH, Rs. C-366/10 (Air Transport Association of America), ECLI:EU:C:2011:864, Slg. 2011, I-13755. 29 EuGH, Rs. C-363/12 (Z), ECLI:EU:C:2014:159. Vgl. zu dieser Entwicklung auch Moreno-Lax (Fn. 41) S. 53. 30 Ebd., S. 52. Siehe auch Beham (Fn. 23). 31 Siehe diesbezüglich bereits Mendez (Fn. 26), S. 103-104. 32 EuGH, Rs. C‑284/16 (Achmea), ECLI:EU:C:2018:158, Rn. 34. 33 Siehe dazu etwa KOM(2018) 40 endg. 34 Siehe KOM IP/19/6033. 32 EuR – Beiheft 3 – 2020 Beham – Desintegration durch Handeln europäischer Organe Mitgliedstaaten eine Erklärung zu den Rechtsfolgen der Entscheidung des Ge‐ richts in Achmea sowie zum Investitionsschutz innerhalb der EU ab,35 begleitet von einer parallelen Erklärung Finnlands, Luxemburgs, Maltas, Schwedens und Sloweniens36 sowie einer weiteren separaten Erklärung Ungarns.37 Letztere schei‐ den sich von der Mehrheitsmeinung insbesondere hinsichtlich der Anwendbarkeit der Achmea-Entscheidung für den Energie-Charta-Vertrag, wollen nicht mehr Souveränität abgeben als nach der Entscheidung des EuGH notwendig. Nach der von Christian Calliess in seiner Keynote zu der Tagung, die diesem Band vorausging, vorgetragenen Vision zur Zukunft europäischer Integration pre‐ schen in diesem Beispiel 22 „willing and able“38 Mitgliedstaaten vor, um in vorei‐ lendem Gehorsam gegenüber Autonomie und Integration mehr nationale Souverä‐ nität abzustreifen, als der EuGH verlangt. Damit folgen sie auch den Wünschen der Kommission in diesem Bereich.39 Zugleich bleiben aber sechs Staaten zurück, die nicht in vollem Maße diese Einschätzungen teilen. Beobachtet man den damit einhergehenden Aktionismus in Investitionsschieds‐ verfahren beklagter Staaten, etwa Deutschlands „guerrila tactic“40 im Vattenfall- Verfahren, wo im fortgeschrittenen Verfahrensstadium nochmals die Legitimität aller drei Schiedsrichter angefochten wurde,41 scheinen die Unionsorgane mit ihrer Haltung gegenüber völkerrechtlich gültigen Verträgen eher schildbürgerli‐ ches als rechtsstaatliches Verhalten zu ermutigen. So können sich Staaten in ihrer Missachtung völkerrechtlicher Verpflichtungen auf EU-Recht berufen und sehen ihr Verhalten damit als vorauseilenden Integrationswillen legitimiert. Pädagogisch wertvoll ist das im Hinblick auf eine internationale „rule of law“ sicherlich nicht. Im Bereich des Handels hat die Vertragsgestaltung durch Aufnahme von Investiti‐ onsschutzkapiteln zu einem Vorbehalt provinzieller Befindlichkeiten42 und popu‐ 35 Declaration of the Representatives of the Governments of the Member States of 15 January 2019 on the Legal Consequences of the Judgment of the Court of Justice in Achmea and on Investment Protection in the Euro‐ pean Union . 36 Declaration of the Representatives of the Governments of the Member States of 16 January on the Enforce‐ ment of the Judgment of the Court of Justice in Achmea and on Investment Protection in the European Union . 37 Declaration of the Representative of the Government of Hungary of 16 January 2019 on the Legal Conse‐ quences of the Judgment of the Court of Justice in Achmea and on Investment Protection in the European Union . 38 Siehe zu dieser Konzeption bereits grundlegend Calliess/Nolte/Stoll (Hrsg.), Coalition of the Willing: Avant‐ garde or Threat?, 2007. 39 Siehe etwa bereits KOM IP/15/5198. 40 Siehe dazu Horvath/Wilske (Hrsg.), Guerrilla Tactics in International Arbitration, 2013. 41 Siehe Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany (ICSID Case No. ARB/12/12), Decision of the Acting Chariman of the Administrative Council, 6. März 2019. Diese Bewertung teilend auch Dederer (Fn. 15), S. 405. 42 Siehe dazu G. Van der Lo /J. Pelkmans, Does Wallonia’s Veto of CETA Spell the Beginning of the End of EU Trade Policy?, CEPS (20.10.2016) . Beham – Desintegration durch Handeln europäischer Organe EuR – Beiheft 3 – 2020 33 listischer Initiativen43 geführt. Umgekehrt haben einzelne Mitgliedstaaten eigene Wege der Wirtschaftskooperation beschritten,44 was die Union auf den Plan geru‐ fen hat, im Wege des „Investitions-Screenings“ entgegenzusteuern.45 In diesem Zusammenhang könnte man neben Handel und Investitionen noch eine Vielzahl weiterer Beispiele nennen, in denen es zu einer Delegitimierung und Desintegration des Unionsrechts gekommen ist, allen voran im Bereich des Asylund Migrationsrechts, wo im Hinblick auf das Dublin-System ganz wesentliche Vollzugsdefizite zu beobachten sind,46 die von mitgliedstaatlichen Alleingängen begleitet sind. Fragmentierung Inge Govaere hat die zunehmende Ausbreitung des Unionsrechts mit einem zwi‐ schen Völkerrecht und Verfassungsordnung eingeklemmten, zunehmend aufge‐ blasenen Ballon verglichen, der in beide Richtungen verdrängt.47 Was, wenn es nun aber nicht ein, sondern mehrere Ballons unterschiedlicher Farbe und Größe sind, die mehr oder minder talentiert zu einer dogmatischen Ballonfigur zusam‐ mengeknotet wurden? Der Begriff der „Fragmentierung“ ist im Völkerrecht bis hinauf zur Völkerrechts‐ kommission der Vereinten Nationen bemüht worden,48 um das Phänomen in un‐ terschiedlichem Grad spezialisierter Teilrechtsbereiche zu erfassen, die zudem über einen eigenen (institutionellen) Corpus an Judikatur und Praxis verfügen. Zugleich wird dabei die Frage nach der Wechselwirkung zwischen allgemeinem Völkerrecht und diesen gestellt. Im Unionsrecht wurde „Fragmentierung“ hingegen erst zaghaft als methodischer Ansatz aufgegriffen.49 Eine solche besteht aus geographischer Perspektive aber III. 43 Etwa das für CETA erwirkte Gemeinsames Auslegungsinstrument Abl. 2016 L 11/3. Siehe dazu kritisch be‐ reits M.P. Beham, Herausforderungen und Strategien für die Handels- und Investitionsschutzpolitik der EU, 65 Wirtschaftspolitische Blätter (2018), S. 359, 360. 44 Siehe etwa F. van der Eijk/A.P. Gunavardana, The Road that divided the EU: Italy Joins China’s Belt and Road Initiative, European Law Blog (25.6.2019) . 45 Siehe Abl. 2019 L 079I. Dazu eingehend C. Herrmann, Europarechtliche Fragen der Deutschen Investitions‐ kontrolle, 22 ZEuS (2019), S. 429. 46 Siehe dazu bereits A. Lübbe, Dublin ist gescheitert: Thesen zum Umbau des europäischen Asylsystems, Ver‐ fassungsblog (19.5.2015) . 47 I. Govaere, Interconnecting Legal Systems and the Autonomous EU Legal Order: A Balloon Dynamic, in: Govaere/Garben (Fn. 20), S. 19, 19. 48 Siehe International Law Commission, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the di‐ versification and Expansion of International Law, Report of the Study Group of the International Law Com‐ mission, 13.4.2006, A/CN.4/L.682. 49 Erst kürzlich etwa sprach der österreichische Europarechtler Marcus Klamert am Europarechtstag 2018 in Seefeld von der Fragmentierung des Unionsrechts in seinen unterschiedlichen Bereichen, insbesondere im Hinblick auf die Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik, wenngleich der EuGH natürlich bemüht ist, hier entgegenzuwirken. Siehe dazu Govaere (Fn. 47), S. 22–25. Armin Hatje und Peter Mankowksi verwendeten den Begriff im Zusammenhang mit „nationalem Unionsrecht“, also der Fragmentierung durch mitgliedstaatli‐ che Anwendung. Siehe dies., „Nationale Unionsrechte“ – Sprachgrenzen, Traditionsgrenzen, Systemgrenzen, 34 EuR – Beiheft 3 – 2020 Beham – Desintegration durch Handeln europäischer Organe bereits seit jeher hinsichtlich Dänemark und dem Vereinigten Königreich (unab‐ hängig der gegenwärtigen Problematik des BREXIT), aus materieller Sicht pro‐ minent im Hinblick auf den Schengen-Raum und die Eurozone. Teils wird dafür der Begriff der „flexiblen Integration“50 oder – auch über das Unionsrecht hinaus – des „Europas der verschiedenen Geschwindigkeiten“ gebraucht. Dabei sprechen Artikel 13 und 21 EUV jedenfalls von der Notwendigkeit der Kohärenz innerer und äußerer Politik und Maßnahmen der Union. Verfahrener wird die Lage noch dadurch, dass auf der horizontalen Ebene institu‐ tioneller Organe kein einheitlicher Zugang besteht, lassen sich doch oft unter‐ schiedliche Rechtsauffassungen festmachen. Möglicherweise wirkt dies als zu‐ sätzlicher Katalysator der Desintegration. Dies ist freilich strukturell durch „die Aufspaltung der Regierungsfunktion zwi‐ schen Organen unterschiedlicher Zusammensetzung und Arbeitsweise“ bedingt.51 So findet sich der Investitionsbereich auf Kommissionsebene nicht einmal inner‐ halb einer einzigen DG (Directorate General, Generaldirektion der Europäischen Kommission), sondern ist je nach Frage zwischen DG FISMA (Financial Stabili‐ ty, Financial Services and Capital Markets Union) und DG Trade aufgeteilt. Nach Hatje spricht die Union wenigstens im Bereich der Handelspolitik mit einer Stimme,52 was vom rezenten Gutachten 1/17 zu CETA in der Grundaussage be‐ stätigt scheint.53 Teils erscheinen die Rechtsansichten der Generalanwaltschaft als Versuche idealistischer Völkerrechtskonformität im Mehrebenensystem,54 die der EuGH „effet utile“ vom Tisch fegt. Letztlich findet dieses Phänomen seinen Widerhall im klassischen (apokryphen)55 Kissinger-Dilemma „Who do I call if I want to speak to Europe?“. Die Schaffung eines konsistenten institutionellen und interpretativen Rahmens innerhalb der Union erscheint damit jedenfalls nicht gegeben. Vorschläge Um den Anschein einer bloßen Dekonstruktion zu vermeiden, soll der Einladung der Herausgeber gefolgt werden, „Kreativität zu zeigen“, und sieben Vorschläge de lege ferenda für die nächsten zehn Jahre Lissabon-Vertrag unterbreitet werden, IV. Denkgrenzen, EuR 2014, S. 155, 155. So wohl auch C. Calliess, Kooperativer Grundrechtsschutz in der Europäischen Union – Überlegungen im Lichte der aktuellen Rechtsprechung von EuGH und deutschem Bun‐ desverfassungsgericht, 101 Berliner Online-Beiträge zum Europarecht 2015, S. 3. 50 Siehe dazu etwa bereits Breuss/Griller (Hrsg.), Flexible Integration in Europa. Einheit oder „Europe à La Car‐ te?“, 1998. 51 Hatje/Schwarze (Fn. 4), S. 165. 52 Ebd., S. 159. Siehe dazu weiter noch ebd., S. 171. Allerdings zeigt Hatje auch das Desiderat einer gemeinsa‐ men Außenpolitik insgesamt auf. 53 EuGH, Gutachten 1/17, ECLI:EU:C:2019:341. 54 Siehe etwa GA Tesauro, Schlussanträge v. 13.11.1997 in der Rs. C-53/96 (Hermès); GA Wathelet, Schlussan‐ träge v. 19.9.2017 in der Rs. C-284/16. 55 G. Rachman, Kissinger Never Wanted to Dial Europe, Financial Times (22.7.2009) . Beham – Desintegration durch Handeln europäischer Organe EuR – Beiheft 3 – 2020 35 die dem Phänomen der Desintegration durch das Handeln europäischer Organe entgegenwirken könnten: 1. Verankerung der völkerrechtsfreundlichen Rechtsanwendung und -entwick‐ lung als prioritäre Interpretationsmaxime und konstitutives Prinzip des Uni‐ onsrechts.56 Dies sollte insbesondere die Offenheit gegenüber und die Rezep‐ tion internationaler Streitbeilegungsmechanismen umfassen. Schließlich fin‐ det das Völkerrecht seine ultimative Anerkennung in der Unterwerfung von Staaten unter die verbindliche und vollstreckbare Gerichtsbarkeit völker‐ rechtlicher Institutionen wie etwa Schiedsgerichten, dem Internationalen Ge‐ richtshof oder anderen, spezialisierten Streitbeilegungsmechanismen.57 Der Grundstein dafür ist mit den Art. 3 Abs. 5 EUV und 21 EUV auch bereits vorhanden. 2. Eine offene Diskussion zu Inhalt und Umfang des unionsrechtlichen Autono‐ miekonzepts, gegebenenfalls durch Aufnahme einer Legaldefinition inner‐ halb der Verträge. Damit sollte eine stärkere Gewaltenteilung im Verfas‐ sungsrahmen der Union geschaffen werden, indem die Interpretationshoheit klargestellt wird. 3. Kompetenzreform zur Vermeidung gemischter Abkommen. Will die Union als glaubwürdiger Partner in den internationalen Beziehungen wahrgenom‐ men werden, darf die Handschlagqualität nicht unter dem Vorbehalt provinzi‐ eller Befindlichkeiten in Gliedstaaten dysfunktionaler Mitgliedstaaten abhän‐ gen. Damit soll wenigstens vermieden werden, einzelnen Regelungsmaterien, die aus Sicht der Unionsorgane den acquis betreffen, innerstaatlicher Rege‐ lung zu überlassen. 4. Treffen politischer Entscheidungen auf politischer, nicht rechtlicher Ebene. Normativ ist vieles vorstellbar, doch sollte es im Sinne einer unionsrechtli‐ chen Gewaltenteilung auch auf der jeweils angemessenen Ebene umgesetzt und kommuniziert werden. Dabei sollte eine stärkere Einbindung relevanter Interessensgruppen in der Erarbeitung von Reformvorschlägen stattfinden. Insbesondere im Bereich des Investitionsschutzrechts werden einzelne Inter‐ essensgruppen, die aus ihrer Erfahrung und Expertise heraus einen wesentli‐ chen Beitrag zur Debatte leisten könnten, nicht in die Diskussion miteinbezo‐ gen. So findet die ISDS-Reform-Debatte an der „Schiedscommunity“ vorbei statt. Im Bereich des Handelsrechts wäre zudem eine noch stärkere Einbin‐ dung der Industrie- und Handelskammern denkbar, insbesondere zur erfolg‐ reichen Außenkommunikation innerhalb der Mitgliedstaaten. 56 Isoliert betrachtet, könnte Art. 3 Abs. 5 EUV immerhin als Primat des Völkerrechts gelesen werden. Vgl. Go‐ vaere (Fn. 47), S. 21. Zum Wunsch, das Verhältnis zwischen Völker- und Unionsrecht in den Verträgen zu klären, siehe bereits Abl. EG 1997 C 325, S. 26. Siehe zu der Frage allgemein J. Klabbers, Völkerrechts‐ freundlich? International Law and the Union Legal Order, in: Koutrakos (Hrsg.), European Foreign Policy: Legal and Political Perspectives, 2011, S. 95. Zur Frage der Rolle des Völkerrechts innerhalb der Unions‐ rechtsordnung siehe P. Gragl, The Silence of the Treaties: General International Law and the European Union, 57 GYIL 2014, S. 375. 57 Siehe dazu bereits H. Lammasch, Völkermord oder Völkerbund, 1920, S. 21–22. 36 EuR – Beiheft 3 – 2020 Beham – Desintegration durch Handeln europäischer Organe 5. Ein klares Bekenntnis zur unmittelbaren Anwendbarkeit des gesamten Uni‐ onsrechts, einschließlich der von der Union übernommenen internationalen Übereinkommen. Anne Peters hat bereits die Abhängigkeit individueller Rechte von der Frage unmittelbarer Wirkung betont: „The routine rejection of direct effect would thus lead to a vicious circle of delegitimation of inter‐ national law.“58 Ebenso delegitimiert sich damit das Unionsrecht selbst. 6. Stärkung der Position des Hohen Vertreters der Europäischen Union für Au‐ ßen- und Sicherheitspolitik und Konsolidierung der Außenkommunikation gegenüber den einzelnen Kommissaren. Letztere würden damit ihren Hand‐ lungsschwerpunkt auf die technische Umsetzbarkeit von Vorhaben, nicht auf deren Außenkommunikation verlagern. Zugleich begünstigt dies ein stärke‐ res oder jedenfalls einheitlicheres Außenprofil der Union. 7. Reform der gerichtlichen Entscheidungsfindung zur Vermeidung divergieren‐ der Rechtsansichten, etwa durch Erhöhung des Quorums oder Revisionsmög‐ lichkeit bei Abweichen von Rechtsmeinungen des Generalanwalts. Zudem könnte damit einem teils kolportierten strukturellen Defizit in der Staffelung und Koordinierung der Arbeitsschritte zwischen Generalanwaltschaft und dem Gericht entgegengewirkt werden. Alternativ wäre denkbar, den Beitrag des Generalanwalts in eine Art gerichtsinternen Entscheidungsprozess zu in‐ tegrieren. Fazit Inwiefern Desintegration, dort wo sie zu beobachten ist, tatsächlich durch das Handeln europäischer Organe bedingt ist, lässt sich nach gegenwärtigem Stand der Untersuchung nicht abschließend beurteilen. Dennoch korreliert Desintegrati‐ on gerade in den hier beispielhaft aufgegriffenen Bereichen Handel und Investi‐ tionen mit Initiativen der verselbständigten Entscheidungsträger der Union. Zu‐ dem kann hier auch Fragmentierung beobachtet werden. Eine Reihe der zuletzt unterbreiteten Vorschläge mag utopisch bis simplifiziert wirken, doch sucht der Beitrag mehr ein Problemfeld für die Weiterentwicklung des institutionellen Verfassungsrahmens der Union zu eröffnen, als ein „grand de‐ sign“ für eine Union der Zukunft zu unterbreiten. Dies wäre auch wenig zielfüh‐ rend, folgen Reformen doch meist einem „muddling through“, um „inkrementell und pragmatisch realisiert [zu] werden“, wie dies Marcus Höreth und Dennis-Jo‐ nathan Mann umschrieben haben.59 Eine letzte zynische Erwägung wären die positiven Effekte, die einer allfälligen Desintegration folgen können. So erzeugt etwa das desintegrative Extrembeispiel des BREXIT zugleich Momentum hin zu einem „Wir“-Gefühl der zukünftig ver‐ V. 58 A. Peters, Beyond Human Rights. The Legal Status of the Individual in International Law, 2016, S. 523. 59 M. Höreth/D.-J. Mann, Die Legitimitätsfrage als Zug- oder Gegenkraft im europäischen Integrationsprozess?, in: Eppler/Scheller (Fn. 3), S. 89, 110. Beham – Desintegration durch Handeln europäischer Organe EuR – Beiheft 3 – 2020 37 bleibenden 27 Mitgliedstaaten während der Gespräche und Verhandlungen60 – bis hin zur Unterstützung Spaniens in seinem Aufbegehren gegen den Vertrag von Utrecht von 1713, in dem Spanien Gibraltar an das Vereinigte Königreich abge‐ treten hatte.61 Daraus ließe sich immerhin theoretisch folgern, dass desintegrati‐ ven Ereignissen zugleich auch das Potential eines positiven Integrationsimpulses innewohnt.62 Integration ist nur rückblickend linear und die Entwicklung der Union war stets auch von Krisen- und Stagnationsphasen gekennzeichnet. In diesem Sinne sollte der Beitrag mit jenem Optimismus aufgenommen werden, dass die darin aufge‐ zeigten Phänomene letztlich im Rahmen einer institutionellen Katharsis überwun‐ den werden können und nicht in einer kommissionellen oder gerichtlichen Hybris kulminieren. 60 Vgl. auch die etwas vorsichtiger optimistische Prognose von H. Vollaard, Explaining European Disintegrati‐ on, 52 JCMS (2014), S. 1142, 1142. 61 Siehe M. Nayler, As Brexit Looms, the Rock is in a Hard Place, Foreign Policy (30.1.2019) . 62 Siehe dazu konzeptuell W. Heitmeyer/P. Imbusch, Dynamiken gesellschaftlicher Integration und Desintegrati‐ on, in: dies. (Hrsg.), Desintegrationsdynamiken. Integrationsmechanismen auf dem Prüfstand, 2012, S. 16. 38 EuR – Beiheft 3 – 2020 Beham – Desintegration durch Handeln europäischer Organe Bedeutet die Zukunft der Europäischen Union das Ende unserer Verfassung? Von Elisabeth Rossa, Köln* Die Notwendigkeit einer Fortentwicklung der europäischen Idee hin zu einer ef‐ fektiven und global relevanten Europäischen Union der Zukunft lässt sich ange‐ sichts der zahlreichen innereuropäischen Krisen nicht mehr von der Hand weisen. Dabei begegnet der Wandlungsprozess, der am Beispiel des Zusammenwachsens zu einer Sicherheits- und Verteidigungsunion nachvollzogen wird, vor allem na‐ tionalen Schranken. Diese liegen insbesondere im Grundgesetz der Bundesrepu‐ blik und den in diesem Zusammenhang vom Bundesverfassungsgericht gezogenen Grenzen, wie die der integrationsfesten Verfassungsidentität. Aber auch politische Konsequenzen, wie sie beispielsweise das Verhältnis der Europäischen Union zur NATO betreffen, sollen beleuchtet werden. Einleitung Die Zukunft der Europäischen Union ist ungewiss. Mit Sicherheit lässt sich – zu‐ mindest aus heutiger Sicht – nur sagen, dass das Modell eines Europäischen Bun‐ desstaates vor dem Hintergrund wirtschaftlicher Krisen, politischer Uneinigkeit und insbesondere des Austrittsbestrebens Großbritanniens immer weiter in die Ferne rückt.1 Richtet man den Blick noch einmal auf den Vertrag von Lissabon, der vor nunmehr 10 Jahren in Kraft getreten ist und an den die Europäische Union maßgeblich zurückgebunden ist, scheint es, als wollten die Mitgliedstaaten in der Präambel eher der Hoffnung auf ein Zusammenwachsen der Europäischen Union Ausdruck verleihen. Danach soll die Integration weiter vorangetrieben und auf eine immer engere Union der europäischen Völker hingewirkt werden.2 Diese Vorstellungen dürfen allerdings nicht aus dem Kontext gerissen werden. So sieht die Präambel selbst in dem Subsidiaritätsprinzip und der Bürgernähe Grenzen der fortschreitenden Integration.3 Zudem kann die weitere Intensivierung der Integra‐ tion nicht mit der Forderung der Gründung der Vereinigten Staaten Europas gleichgesetzt werden. Über die Tiefe der Integration gibt der Vertrag von Lissa‐ bon in seiner Präambel nämlich keine konkrete Antwort. Ungleich wichtiger ist I. * Dr. Elisabeth Rossa ist Wissenschaftliche Mitarbeiterin und Habilitandin am Institut für Völkerrecht und aus‐ ländisches öffentliches Recht der Universität zu Köln. 1 Siehe zu dem in diesem Zusammenhang auch gebräuchlichen Begriff der „europäischen Polykrise“ bei C. Cal‐ liess, Bausteine einer erneuerten Europäischen Union. Auf der Suche nach dem europäischen Weg: Überlegun‐ gen im Lichte des Weißbuchs der Europäischen Kommission zur Zukunft Europas, NVwZ 2018, S. 1-9; zu den Herausforderungen, denen sich die Europäische Union stellen muss, siehe auch bei J.-C- Trichet, in: Ruffert (Hrsg.), Europa-Visionen. Perspektiven auf Europa vor, während und nach der Krise, 2019, Tomorrow and the day after tomorrow: a vision for Europe, S. 75-85, 80 f. 2 So die Erwägungsgründe dreizehn und vierzehn der Präambel des EUV. 3 A.a.O. EuR – Beiheft 3 – 2020 39 aber eine weitere Erkenntnis aus den Erwägungsgründen der Präambel: bereits der Vertrag von Lissabon ist nur als Zwischenschritt hin zu einer Finalität der Europäischen Union konzipiert. Die Mitgliedstaaten sprechen bewusst von dem „Prozess der europäischen Integration“, der durch den Vertrag von Lissabon auf „eine neue Stufe“ gehoben wird.4 Er stellt also nicht das Ende der europäischen Integration dar, sondern lediglich einen Beitrag zu deren Verdichtung.5 Notwendigkeit einer Umgestaltung der Europäischen Union Ein Nachdenken über den weiteren Verlauf der europäischen Zusammenarbeit und Integration, basierend auf einer Betrachtung und Bewertung des gegebenen Rechtsrahmens mit seinen Stärken und Schwächen, bietet sich anlässlich des zehnjährigen Bestehens damit nicht nur an, sondern ist sogar eine unmittelbar aus dem Vertrag selbst folgende Aufgabe. Unabhängig davon, ob man nun die mit dem Vertrag von Lissabon verbundenen Ziele als verfehlt oder deren Umsetzung als unwahrscheinlich betrachtet – was sich im Übrigen aufgrund der Vielschich‐ tigkeit der europäischen Politik sowie Kompetenz- und Wirkbereiche keineswegs pauschal feststellen lässt –, ergeben sich grundlegende Fragen nach einer Verbes‐ serung der Europäischen Union. Dabei ließe sich zum einen an dem Umgang mit vergangenen und gegenwärtigen Krisen ansetzen, zum anderen sollte darüber nachgedacht werden, wie Finanzkrisen oder auch einer bis zum Austritt eines Mitgliedstaates führenden Konfliktbelastung bereits im Vorfeld entgegengewirkt werden könnte. Anhaltspunkte bieten insbesondere das Weißbuch zur Zukunft Europas6 der Europäischen Kommission sowie die im Nachgang dazu ebenfalls von der Europäischen Kommission erarbeiteten Reflexionspapiere7. Das Weißbuch ver‐ steht sich vor allem als Diskussionsgrundlage für den politischen und gesell‐ schaftlichen Umgestaltungsprozess der Europäischen Union, wobei Fragen der konkreten rechtlichen oder institutionellen Verwirklichung und Umsetzbarkeit der vorgestellten Ideen absichtlich ausgeklammert werden.8 Ebenso verhält es sich mit den Reflexionspapieren. Darin werden mögliche Finalitätsszenarien mit Vor‐ II. 4 Erwägungsgrund eins des EUV. 5 J. P. Terhechte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 67. EL Juni 2019, vor Präam‐ bel, Rn. 15. 6 Weißbuch zur Zukunft Europas. Die EU der 27 im Jahr 2025 – Überlegungen und Szenarien, COM(2017) 2025. 7 Dazu zählen das Reflexionspapier zur sozialen Dimension Europas, COM(2017) 206, das Reflexionspapier „Die Globalisierung meistern“, COM(2017) 240, das Reflexionspapier über die Zukunft der europäischen Ver‐ teidigung, COM(2017) 315, das Reflexionspapier zur Vertiefung der Wirtschafts- und Währungsunion, COM(2017) 291 sowie das Reflexionspapier über die Zukunft der EU-Finanzen, COM(2017) 358. Daneben können sowohl die „Politischen Leitlinien für die künftige Europäische Kommission 2019-2024“, abrufbar un‐ ter https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/political-guidelines-next-commission_de.pdf, Hinweise darauf geben, welche Gestalt sich die Europäische Union zukünftig geben will als auch die Rede der gewählten Präsidentin der Europäischen Kommission, Ursula von der Leyen, abrufbar unter https://ec.europa.eu /info/sites/info/files/president-elect-speech_de.pdf. 8 Weißbuch zur Zukunft Europas (Fn. 6), S. 15; siehe zu den Hintergründen des Weißbuches und dem sog. „sechsten Szenario“, geprägt durch Kommissionspräsident Juncker, auch bei Calliess (Fn. 1), S. 3 ff. 40 EuR – Beiheft 3 – 2020 Rossa – Bedeutet die Zukunft der EU das Ende unserer Verfassung? aussetzungen und eventuellen Konsequenzen für die Mitgliedstaaten in fünf Kernbereichen Europäischer Zuständigkeit vorgestellt: der sog. europäischen Säu‐ le sozialer Rechte, der Gestaltung der Wirtschafts- und Währungsunion, der Ver‐ wirklichung von Globalisierung sowie der europäischen Verteidigungs- und Fi‐ nanzpolitik.9 Das Beispielszenario: Sicherheits- und Verteidigungsunion Dabei soll hier ein wesentlicher Bereich exemplarisch herausgegriffen werden – das Modell einer Sicherheits- und Verteidigungsunion. Während das Weißbuch der Europäischen Kommission und die Reflexionspapiere bei den übrigen The‐ mengebieten durchaus auch die Option „weiter wie bisher“ als Möglichkeit aus‐ weisen,10 besteht im Verteidigungssektor Einigkeit darüber, dass eine Vertiefung der innereuropäischen Zusammenarbeit für eine sichere Zukunft Europas und sei‐ ner Bürgerinnen und Bürger unabdingbar ist. Die Europäische Union, deren Ur‐ sprung auch in dem Wunsch nach Frieden für die Völker Europas liegt,11 sieht sich zunehmend neuartigen Bedrohungen, wie asymmetrischen Angriffen in Form von Terrorismus oder Cyberattacken ausgesetzt.12 Zudem hat auch der zuneh‐ mend schwindende Rückhalt der NATO bei den Vereinigten Staaten von Ameri‐ ka13 eine stärkere und differenzierte Positionierung der Europäischen Union zu dem transatlantischen Verteidigungsbündnis notwendig gemacht. Eine Bewälti‐ gung dieser Konflikte durch jeden Mitgliedstaat einzeln und ohne gegenseitige Unterstützung kann weder Sinn und Zweck der Europäischen Union sein noch ist dieses Vorgehen geeignet, die Menschen wirksam zu schützen. Rechtsrahmen – Der Vertrag von Lissabon Schon der Vertrag von Lissabon ist geprägt von der Einsicht, dass eine zwischen‐ staatliche Zusammenarbeit in Sicherheits- und Verteidigungsfragen sinnvoll ist. Maßgebend sind die Artt. 42 ff. EUV, die Bestimmungen über die Gemeinsame Sicherheits- und Verteidigungspolitik enthalten. Wie auch die Präambel in ihrem elften Erwägungsgrund bleibt besonders Art. 42 EUV sehr vage hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Verteidigungszusammenarbeit. Nach Art. 42 Abs. 2 III. 1. 9 Siehe dazu im Einzelnen die in Fn. 7 aufgeführten Diskussionspapiere der Europäischen Kommission. 10 So beispielsweise auf die Entwicklung der Europäischen Union insgesamt bezogen siehe Weißbuch zur Zu‐ kunft Europas (Fn. 6), S. 16 f. 11 Weißbuch zur Zukunft Europas (Fn. 6), S. 6 sowie Erwägungsgrund elf der Präambel des EUV. 12 So auch die Feststellung der Europäischen Kommission in ihrem Reflexionspapier über die Zukunft der europäischen Verteidigung (Fn. 7), S. 6 und 10. 13 Neben den Vereinigten Staaten von Amerika treffen nun teilweise auch weitere Bündnispartner, wie der fran‐ zösische Staatspräsident Emmanuel Macron, eher negative Aussagen zur NATO, die vor allem die inhaltliche Ausrichtung der Arbeit des Verteidigungsbündnisses betreffen. Siehe zu den wiederholten Äußerungen Macrons beispielsweise die Presseberichterstattung unter https://www.politico.eu/article/allies-unite-to-defend -nato-against-emmanuel-macron-donald-trump-jens-stoltenberg-brain-death/ sowie bei https://www.spiegel.de /politik/ausland/nato-gipfel-in-london-emmanuel-macron-kritisiert-fehlende-feind-definition-a-1299528.html. Rossa – Bedeutet die Zukunft der EU das Ende unserer Verfassung? EuR – Beiheft 3 – 2020 41 S. 1 EUV „umfasst [die Gemeinsame Sicherheits- und Verteidigungspolitik] die schrittweise Festlegung einer gemeinsamen Verteidigungspolitik der Union" und ist nach Abs. 1 S. 1 „integraler Bestandteil der Gemeinsamen Außen- und Sicher‐ heitspolitik“. Tiefe und Komplexität der innereuropäischen Zusammenarbeit hän‐ gen jedoch entscheidend von dem Willen der einzelnen Mitgliedstaaten ab.14 Deutlich wird dies durch Art. 42 Abs. 4 S. 1 EUV, der für Beschlussfassungen in der Gemeinsamen Sicherheits- und Verteidigungspolitik Einstimmigkeit des Rates vorsieht15 und damit die souveräne Entscheidung der Staaten in den Mittelpunkt rückt.16 Gleiches ergibt sich auch nach Art. 24 EUV, der unter anderem die Zu‐ ständigkeit der Union in Sicherheits- und Verteidigungsfragen umfassend ausge‐ staltet.17 In dessen Abs. 1 wird ausdrücklich normiert, dass die schrittweise vorzu‐ nehmende Festlegung einer gemeinsamen Verteidigungspolitik „zu einer gemein‐ samen Verteidigung führen kann“ – aber eben auch nicht muss.18 Denkbare Reformansätze Die Reformvorstellungen der Europäischen Kommission, die nicht als abschlie‐ ßend gelten können, reichen im Bereich der Verteidigungspolitik von einer ver‐ stärkten Zusammenarbeit bis zu einer gemeinsam getragenen und abgestimmten Verteidigung und Sicherheit.19 Das Szenario, das den jetzigen Umständen am ehesten gleicht, ist auf eine engere Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten ausge‐ legt, die weiterhin freiwillig erfolgen und Ad-hoc-Beschlüsse beinhalten soll, mit denen auf Krisen reagiert werden kann.20 Eine rechtliche oder politische Bindung der Mitgliedstaaten ist dabei nicht vorgesehen ebenso wenig wie der Aufbau einer 2. 14 Eine mögliche Differenzierung in der Integrationstiefe enthält zum Beispiel Art. 42 Abs. 6 EUV, der neben Art. 46 EUV als primärrechtliche Grundlage der durch Ratsbeschluss vom 11.12.2017 gegründeten „PESCO“ und damit einer speziellen Art der „verstärkten Zusammenarbeit“ im Bereich der Sicherheits- und Verteidi‐ gungspolitik diente. Siehe dazu den Beschluss des Rates (GASP) 2017/2315 v. 11.12.2017 über die Begrün‐ dung der Ständigen Strukturierten Zusammenarbeit (PESCO) und über die Liste der daran teilnehmenden Mit‐ gliedstaaten, ABl. L 331 v. 14.12.2017, 57 sowie vertiefend N. Scheffel, Auf dem Weg zu einer europäischen Verteidigungsunion. Die Ständige Strukturierte Zusammenarbeit (PESCO) als Motor?, NVwZ 2018, 1347-1353. 15 H.-J. Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 42, Rn. 26 weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass allenfalls für Missionen rein zivilen Charakters ein Abweichen von dem Einstimmigkeitser‐ fordernis in Frage kommt. 16 Als innerstaatliche Ausformung der mitgliedstaatlichen Entscheidungssouveränität sieht § 3 Abs. 3 S. 1 IntVG in diesem Zusammenhang vor, dass ein Beschlussvorschlag des deutschen Vertreters im Europäischen Rat, der zu einer gemeinsamen Verteidigung führen soll, eines vorherigen Beschlusses des Bundestages bedarf. 17 J. P. Terhechte, in: Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 24, Rn. 1 ff.; zu dem weiteren normativen Gehalt des Art. 24 EUV und insbesondere den verschiedenen Abweichungen der Rege‐ lungen der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik zu den übrigen Kompetenzfeldern der Europäischen Union siehe neben anderen bei E. Regelsberger/D. Kugelmann, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 24, Rn. 3 ff. 18 Als weitere Regelungen mit verteidigungspolitischem Einschlag innerhalb der Verträge lassen sich – zumin‐ dest mittelbar – die Normen zum Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts zählen, die die Sicherheitsund Verteidigungsbelange der Union nach innen gerichtet ausfüllen. Wie Calliess (Fn. 1) auf S. 6 ausführt, werden diese Vorschriften nach außen durch die Entwicklung einer „echten europäischen Außen-, Sicherheitsund Verteidigungspolitik ab[gerundet].“ 19 Siehe dazu im Einzelnen das Reflexionspapier über die Zukunft der europäischen Verteidigung (Fn. 7), S. 11 ff. 20 Ebd., S. 12. 42 EuR – Beiheft 3 – 2020 Rossa – Bedeutet die Zukunft der EU das Ende unserer Verfassung? gemeinsamen Verteidigungsindustrie. Um die Verteidigungsmöglichkeiten der Europäischen Union zu stärken, soll jedoch der Informationsaustausch zwischen nationalen Sicherheitsbehörden und Nachrichtendiensten vereinfacht werden. Auch die konkrete Ausgestaltung eines Europäischen Verteidigungsfonds ist an‐ gedacht, der die Finanzierung der Entwicklung neuer Technologien und Strategi‐ en zum Gegenstand hat.21 Auf eine geteilte Verantwortung der Mitgliedstaaten ist die zweite angedachte Op‐ tion ausgelegt, in der die nationalen Verteidigungsstrategien unter den Mitglied‐ staaten enger abgestimmt werden müssten, um der geforderten „operativen Soli‐ darität“ gerecht zu werden.22 Die „finanzielle Solidarität“ würde unter anderem durch einen „ambitionierten“ Europäischen Verteidigungsfonds gesichert, der zu einer vielfältigen Verbesserung der europäischen Streitkräfte und ihrer Ausrüs‐ tung genutzt werden soll.23 Eine Beschlussfassung durch den Rat, auch für Mis‐ sionen in Einklang mit Art. 44 EUV, soll rascher erfolgen. Neben einer Stärkung der Zusammenarbeit mit der Europäischen Grenz- und Küstenwache soll auch die Kooperation der mitgliedstaatlichen Nachrichtendienste systematisiert werden. Gleiches gilt für das Verhältnis der NATO zu der Europäischen Union, das besser koordiniert und enger werden soll.24 Am weitesten entfernt vom Status quo ist das letzte kurz zu beschreibende Szena‐ rio, das basierend auf Art. 42 EUV den schrittweisen Zusammenschluss zu einer Verteidigungsunion zum Ziel hat.25 Dabei ist eine gemeinsame Planung der Ver‐ teidigungsstrategien einschließlich der Verbesserung der militärischen Ressourcen vorgesehen.26 Die Verwirklichung der miteinander entwickelten und einsetzbaren Fähigkeiten soll wiederum durch den Europäischen Verteidigungsfonds unter‐ stützt werden, während eine Europäische Agentur für Verteidigungsforschung weitere Fortschritte in der Ausrüstung der Europäischen Streitkräfte erzielen soll.27 Letztere sollen permanent und ohne verlangsamende Zwischenschritte im Namen der Europäischen Union in Krisen zur Verfügung stehen, was eine ver‐ stärkte Integration der mitgliedstaatlichen Verteidigungskräfte voraussetzt.28 Um auf verschiedene Formen von Katastrophen angemessen reagieren zu können, soll 21 Ebd., S. 12 f.; der Europäische Verteidigungsfonds wurde bereits 2017 ins Leben gerufen, ist aber noch nicht in allen Bereichen handlungsfähig. Bislang bezieht sich seine Wirksamkeit nur auf den forschenden Teil, siehe dazu auch die Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 07.06.2017, abrufbar unter http://europa.e u/rapid/press-release_IP-17-1508_de.htm sowie die Mitteilung der Kommission an das Europäische Parla‐ ment, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zur Ein‐ richtung des Europäischen Verteidigungsfonds, COM(2017) 295. 22 Reflexionspapier über die Zukunft der europäischen Verteidigung (Fn. 7), S. 13 f. 23 A.a.O., wobei das Reflexionspapier die Frage offen lässt, weshalb die Ausgestaltung des Verteidigungsfonds als „ambitioniert“ gelten soll. 24 Siehe dazu insgesamt a.a.O.; welche Maßnahmen beispielsweise eine „Systematisierung“ der Zusammenar‐ beit der mitgliedstaatlichen Nachrichtendienste erfordert, ergibt sich aus den Ausführungen der Europäischen Kommission indes nicht. 25 Ebd., S. 14 f. 26 So sprechen die „Politischen Leitlinien für die künftige Europäische Kommission 2019-2024“ (Fn. 7), S. 22, von dem Bedürfnis nach einem „integrierte[n] und umfassende[n] Sicherheitskonzept“. 27 Reflexionspapier über die Zukunft der europäischen Verteidigung (Fn. 7), S. 14 f. 28 Ebd., S. 15. Rossa – Bedeutet die Zukunft der EU das Ende unserer Verfassung? EuR – Beiheft 3 – 2020 43 außerdem eine europäische Katastrophenschutztruppe gegründet werden.29 Nicht zuletzt soll die Zusammenarbeit mit der NATO zum Schutz Europas „sich gegen‐ seitig verstärkend“ ausgebaut werden,30 sodass sich beide Verteidigungsbündnisse in ihren Einsätzen auf Augenhöhe ergänzen könnten. Mögliche Konsequenzen – rechtlich wie politisch Die kurze Darstellung der erwägbaren Reformen mit ihren unterschiedlich abge‐ stuften Integrationsschritten zeigt deutlich, dass mit zunehmender Zusammenar‐ beit der Mitgliedstaaten eine ebenfalls zunehmende Kompetenzübertragung zur gemeinsamen Wahrnehmung auf europäischer Ebene verbunden ist. Dieser Be‐ fund klingt zunächst nicht allzu überraschend, da für eine effektive Verlagerung von Aufgaben von nationaler auf supranationale Ebene die handelnden Akteure in jedem Fall mit den notwendigen Befugnissen ausgestattet werden müssen. Aus Sicht der Mitgliedstaaten liegt in der Abgabe von Hoheitsrechten an die Europäi‐ sche Union allerdings zugleich der Verlust eigener Handlungsbefugnisse. Dass dies nicht immer in Einklang mit der Verfassung der einzelnen Staaten und deren Souveränitätsanspruch stehen muss und zumindest gewisse (nationale) Grenzen zu berücksichtigen sind, ist spätestens seit dem Lissabon-Urteil des Bundesver‐ fassungsgerichts aus dem Jahre 200931 sicher. Bereits damals hatte das Bundes‐ verfassungsgericht über die Zulässigkeit einer sich vertiefenden Integration in Form des Vertrages von Lissabon und des dazugehörigen Zustimmungsgesetzes zu entscheiden. Dabei ließ das Gericht weiteren Integrationsschritten nicht mehr viel Raum. So lässt sich neben dem Urteil selbst auch auf das vielzitierte Inter‐ view mit dem ehemaligen Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts, Andreas Voßkuhle, verweisen, der den verfassungsrechtlichen Rahmen für eine weitere In‐ tegration als „wohl weitgehend ausgeschöpft“ bezeichnete.32 Grenzen der Integration Nunmehr, da sich sowohl das Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon als auch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum zehnten Mal jähren, sind die da‐ mals von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien und vermeintlichen Grenzen einer Integration wieder ungebrochen aktuell. Die nicht nur im Bereich der Vertei‐ digung angedachten Umwälzungen der europäischen Politik müssen vor dem Hintergrund der bundesverfassungsgerichtlich formulierten Schranken für eine verfassungskonforme Beteiligung der Bundesrepublik an der Europäischen Union bestehen. Damit gilt es, sich erneut mit dem in Art. 23 Abs. 1 GG angelegten Spannungsfeld auseinanderzusetzen: der europafreundlichen Staatszielbestim‐ 3. 4. 29 Siehe dazu auch weiterführend bei S. Bretthauer, in diesem Band. 30 Reflexionspapier über die Zukunft der europäischen Verteidigung (Fn. 7), S. 15. 31 BVerfGE 123, 267 – Lissabon. 32 „Mehr Europa lässt das Grundgesetz kaum zu“, Gespräch mit Prof. Dr. Andreas Voßkuhle, FAZ v. 25. Sep‐ tember 2011. 44 EuR – Beiheft 3 – 2020 Rossa – Bedeutet die Zukunft der EU das Ende unserer Verfassung? mung in Satz 1 und 2 der Norm und der Schrankenbestimmung in Absatz 1 Satz 3 unter Verweis auf Art. 79 Abs. 3 GG. Gerade im Hinblick auf die Bestandsiche‐ rungsklausel des Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG in Verbindung mit Art. 79 Abs. 3 GG sind weiterhin zahlreiche Fragen im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung der Inte‐ grationsgrenzen ungelöst.33 Aus den beschriebenen Szenarien folgt für die zu füh‐ rende Diskussion jedoch, wie bereits oben festgestellt, zumindest vorläufig, dass die Finalität der Europäischen Union wohl nicht in einem Europäischen Bundes‐ staat liegen wird, wie er schon im Lissabon-Urteil im Rahmen der geltenden Ver‐ fassung als äußerste Grenze einer deutschen Mitwirkung an der europäischen Union benannt wurde.34 Wahrscheinlicher erscheint eine schrittweise und wohl abgewogene Vertiefung der Integration, die nur in bestimmten Bereichen eine Kompetenzübertragung an die Europäische Union erfordert. In diesem Fall lassen sich vor der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts meh‐ rere Fragen stellen: Es ist zu erörtern, ob eine erforderliche weitergehende Abga‐ be von Hoheitsrechten noch mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Andererseits darf der Gesamtzusammenhang nicht aus dem Blick geraten, da auch eine Vielzahl von rechtmäßigen Kompetenzübertragungen in der Gesamtschau zu einem nicht mehr mit der Verfassung zu vereinbarenden Verlust von Staatlichkeit führen kann.35 Zu bedenken bleibt ferner, dass die Umgestaltung der Europäischen Uni‐ on nicht zwingend in Form eines neuen Vertrages erfolgen muss, sondern sich auch durch endogene Maßnahmen, wie eine erweiterte Auslegung des bestehen‐ den Vertrages und der dort normierten Ermächtigungen vollziehen kann. Die letztlich gewählte Art der Reform kann die nationalen, verfassungsrechtlichen Prüfkriterien einer zulässigen Beteiligung Deutschlands an der Europäischen Uni‐ on indes nicht berühren. Art. 79 Abs. 3 GG Maßgebend für eine mit dem Grundgesetz übereinstimmende europäische Inte‐ gration Deutschlands ist nach dem Bundesverfassungsgericht, dass auf Grundlage des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung Hoheitsrechte nur soweit über‐ a) 33 Siehe dazu in Grundzügen auch sogleich unter a), wobei auf eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts und der daran geübten Kritik an dieser Stelle aus Platzgrün‐ den verzichtet werden muss; weiterführend dazu aber beispielsweise bei C. Calliess, 70 Jahre Grundgesetz und europäische Integration: „Take back control“ oder „Mehr Demokratie wagen“?, NVwZ 2019, S. 684-692. 34 BVerfGE 123, 267, 331 f. Diesbezüglich ist jedoch festzuhalten, dass die Feststellung des Bundesverfassungs‐ gerichts, ein Aufgehen der Bundesrepublik Deutschland in einen europäischen Bundesstaat lasse sich unter Geltung des Grundgesetzes nicht vollziehen, durchaus auf Kritik gestoßen ist. Die Annahme des Gerichtes, der Beitritt zu einem solchen Gebilde gehe zwangsläufig mit dem Verlust souveräner Staatlichkeit einher, gründet auf einer nicht detailliert ausgeführten Vorstellung davon, wie ein europäischer Bundesstaat konkret auszugestalten wäre. Auf verschiedene Modelle, unter deren Anwendung die Bundesrepublik ihre Souveräni‐ tät (eingeschränkt) weiterhin für sich geltend machen könnte, weist zum Beispiel P. Cramer, Artikel 146 Grundgesetz zwischen offener Staatlichkeit und Identitätsbewahrung. Perspektiven des Schlussartikels des Grundgesetzes für die zukünftige europäische Integration, 2014, auf S. 147 ff. hin. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass sich ein Beitritt Deutschlands zu einem flexibel ausgestalteten europäischen (Bundes)Staat durchaus im Rahmen des (unveränderten) Grundgesetzes bewegen könnte. 35 Auf letztere Variante verweist auch D. Grimm, in: Europa ja, aber welches? Zur Verfassung der europäischen Demokratie, 3. Aufl. 2016, S. 258 f. Rossa – Bedeutet die Zukunft der EU das Ende unserer Verfassung? EuR – Beiheft 3 – 2020 45 tragen werden, wie die Achtung der verfassungsrechtlichen Identität der Mitglied‐ staaten gewährleistet ist.36 Jeder Versuch des sich Bemächtigens einer Kompe‐ tenz-Kompetenz durch die Europäische Union sowie die Verletzung der integrati‐ onsfesten Verfassungsidentität durch die Übertragung zu weitreichender Hoheits‐ rechte würden die Grenzen der Verfassung in Gestalt des Art. 79 Abs. 3 GG sprengen.37 Worin die Verfassungsidentität im Einzelnen besteht, ist – wie schon angeklungen – weiterhin nicht unumstritten.38 Festhalten lässt sich jedoch, dass Maßnahmen, die die Souveränität der Bundesrepublik gefährden und den Einfluss des demokratisch legitimierten Parlaments und die Ausübung seiner Integrations‐ verantwortung beschränken oder gar aufheben, als nicht mehr verfassungskon‐ form gelten können.39 So verlangen das Demokratie- und Subsidiaritätsprinzip nach dem Bundesverfassungsgericht eine „in vorhersehbarer Weise sachlich be‐ grenz[te] [Übertragung und Ausübung von Hoheitsrechten auf die Europäische Union] [gerade in zentralen politischen Bereichen des Raumes persönlicher Ent‐ faltung und sozialer Gestaltung der Lebensverhältnisse]“.40 Wann die Integrati‐ onsgrenze des Grundgesetzes konkret erreicht oder überschritten ist, sodass die Bundesrepublik „aufgrund ihrer Integrationsverantwortung (...) ihre weitere Be‐ teiligung an der Europäischen Union (...) verweigern [muss]“, kann nur eine Ein‐ zelfallentscheidung sein.41 36 BVerfGE 123, 267, 347. 37 BVerfGE 123, 267, 353. 38 Neben dem Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts sind auch die dazu ergangenen Konkretisierungen zu berücksichtigen, wie sie etwa BVerfGE 129, 124 – EFSF oder auch BVerfGE 142, 123 – OMT darstellen. Für die bundesverfassungsgerichtliche Überprüfung einzelner unionaler Akte entscheidend sind darüber hi‐ naus auch die bereits im Lissabon-Urteil aufgestellten Kontrollbefugnisse bezüglich des europäischen Grund‐ rechtsschutzes sowie der ultra vires- und Identitätskontrolle, siehe dazu ausführlich bei Calliess (Fn. 33), S. 689 ff.; siehe zu beiden Formen der Kontrollbefugnisse ausblickend auch bei C. Hillgruber, in: Heinig/ Terhechte (Hrsg.), Postnationale Demokratie, Postdemokratie, Neoetatismus, 2013, Leidet die Europäische Union unter einem Demokratiedefizit?, S. 123-129, 126 ff. sowie bei A. Voßkuhle, in: Ruffert (Fn. 1), Integra‐ tion durch Recht – Der Beitrag des Bundesverfassungsgerichts, S. 147-168, 157 ff.; speziell hinsichtlich der Identitätskontrolle sei zudem auf BVerfGE 140, 317 verwiesen und damit auf einen (eventuellen) Vorrang der Menschenwürde vor dem Unionsrecht im Einzelfall; siehe dazu auch bei H. Sauer, „Solange“ geht in Alters‐ teilzeit – der unbedingte Vorrang der Menschenwürde vor dem Unionsrecht, NJW 2016, S. 1134-1138 sowie bei D. Burchardt, Die Ausübung der Identitätskontrolle durch das Bundesverfassungsgericht – Zugleich Be‐ sprechung des Beschlusses 2 BvR 2735/14 des BVerfG vom 15.12.2015 („Solange III“/“Europäischer Haft‐ befehl II“), ZaöRV 76 (2016), S. 527-551. 39 T. Rademacher, Die Verfassungsidentität als Grenze der Kompetenzübertragung auf die Europäische Union?, EuR 2018, S. 140-159, 142, mit Verweis auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts; interessant ist in die‐ sem Zusammenhang auch der Wandel, den der Blick auf das Merkmal der Souveränität in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erfahren hat – noch bis zum Lissabon-Urteil wurden Souveränitätserwägungen eher zurückhaltend angestellt, während sich dies in der Rechtsprechung seit 2009 eher in das Gegenteil ver‐ kehrt hat; siehe dazu auch bei P. M. Huber, Handbuch Ius Publicum Europaeum, Bd. II Offene Staatlichkeit – Wissenschaft vom Verfassungsrecht, 2008, § 26 Rn. 42. 40 BVerfGE 123, 267, 359. 41 Gerade hierin liegt eine der Schwierigkeiten des Begriffes der „Verfassungsidentität“. Der Umstand der not‐ wendigen Einzelfallentscheidung ist auf den ersten Blick schwer mit dem eher starren Begriffsverständnis der Bestandsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG in Einklang zu bringen. C. Franzius weist in seinem Beitrag 70 Jahre Grundgesetz und Europa: Passt das zusammen?, EuR 2019, S. 365-383, auf S. 379 zu Recht darauf hin, dass die dadurch zu bewahrenden verfassungsrechtlichen Positionen, wie Demokratie, Rechtstaatlichkeit und Men‐ schenwürde in ihren Inhalten ihrerseits keineswegs unveränderlich seien. Damit unterliegt in der Folge auch die Verfassungsidentität selbst einem Wandel und kann nicht als festes Konzept verstanden werden. Das Bun‐ desverfassungsgericht sieht durch Art. 79 Abs. 3 GG indes nicht die konkrete rechtliche Ausgestaltung dieser 46 EuR – Beiheft 3 – 2020 Rossa – Bedeutet die Zukunft der EU das Ende unserer Verfassung? Art. 146 GG Sollte eine Maßnahme auf europäischer Ebene die verfassungsrechtlichen Vorga‐ ben übertreten, indem sie etwa die Staatlichkeit der Bundesrepublik in Frage stellt, politisch nichtsdestoweniger aber als wünschenswert angesehen werden, so bliebe wohl nur der Weg einer Verfassungsneugebung. Das in Art. 146 GG nie‐ dergelegte vorverfassungsrechtliche Recht des Souveräns in Gestalt des wahlbe‐ rechtigten Bürgers fungiert mithin, so das Bundesverfassungsgericht, „(...) neben den materiellen Anforderungen des Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG [als] äußerste Gren‐ ze der Mitwirkung der Bundesrepublik Deutschland an der europäischen Integra‐ tion.“42 Der Weg über Art. 146 GG birgt jedoch zahlreiche Gefahren und wirft viele verfahrens- und verfassungsrechtliche Fragen auf. Teilweise wird nicht ein‐ mal anerkannt, dass Art. 146 GG überhaupt die geeignete Anknüpfungsnorm für eine neue Verfassung darstellt.43 Ebenso ist die Notwendigkeit eines Fortbestands der Staatsstrukturprinzipien des Art. 20 GG nicht abschließend erörtert.44 Damit sind nur einige wenige bedenkenswerte Aspekte aufgeführt,45 doch verdeutlichen die vielen Zweifel hinsichtlich der konkreten Umsetzung einer sich über das Grundgesetz hinaus vertiefenden Integration bereits, dass diese Variante für den Rechtsstaat und seinen Fortbestand zahlreiche Fallstricke bereithalten kann. Ob die Vertiefung der Integration in Form des Zusammenwachsens zu einer Ver‐ teidigungsunion oder beispielsweise der Ausgestaltung und Nutzung eines Europäischen Verteidigungsfonds eine Anwendung des Art. 146 GG überhaupt notwendig werden lässt, ist allerdings fraglich. Belastbare und unveränderliche, verfassungsrechtliche Kriterien, die eine Entscheidung über eine erforderliche Verfassungsneugebung oder Verfassungsumgestaltung erleichtern können, sind infolge der Ausführungen zu Art. 79 Abs. 3 GG nur schwer zu benennen. Die Vornahme einer Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalles unter Berück‐ sichtigung der unberührt gebliebenen Hoheitsrechte auf nationaler Ebene kann in dieser Frage aber jedenfalls eine Ausgangslage für die weitere Prüfung bieten.46 b) Begriffskonzepte als geschützt an, sondern vielmehr das dahinterstehende Verfahren und seine demokratieprä‐ genden Strukturen, BVerfGE 132, 195, 244 sowie bei Franzius, S. 379 f. 42 BVerfGE 123, 267, 332. 43 Siehe zur Auslegung des Art. 146 n.F. GG beispielsweise bei S. Blasche, Die Bedeutung des Art. 146 GG n.F. zwanzig Jahre nach der deutschen Wiedervereinigung, Verwaltungsrundschau 11/2010, S. 377-383, der auch darauf eingeht, ob Art. 146 a.F. GG durch die Wiedervereinigung nicht obsolet geworden ist. Zudem wird auch die Verfassungswidrigkeit des Art. 146 GG angenommen sowie eine Verfassungsablösung nach Art. 79 GG diskutiert, dazu zusammenfassend bei P. Zeller, Die verfassunggebende Gewalt nach Art. 146 GG und die Vertiefung der Europäischen Union, Hamburg 2010, S. 33 ff. 44 Ausdrücklich offengelassen hat diese Frage das Bundesverfassungsgericht in der Lissabon-Entscheidung, BVerfGE 123, 267, 343; siehe dazu auch bei H. A. Wolff, in: Hömig/ders., Grundgesetz für die Bundesrepu‐ blik Deutschland, 12. Aufl. 2018, Art. 146, Rn. 4 sowie bei C. Hillgruber, in: Epping/ders. (Hrsg.), BeckOK Grundgesetz, 41. Ed. 2019, Art. 146, Rn. 11. 45 Weitere Fragestellungen betreffen beispielsweise die Rolle des Bundesverfassungsgerichts als Hüter der Ver‐ fassung nach einer Verfassungsneuschöpfung sowie die Verfahrensanforderungen im Rahmen des Art. 146 GG, angefangen von dem Zeitpunkt einer Beteiligung des Volkes bis zur Inkraftsetzung der neuen Verfassung, siehe dazu beispielsweise V. M. Haug, Über Partizipation zu einer postgrundgesetzlichen Verfassung, AöR 138 (2013), S. 435-463, 454 ff., sowie bei Cramer (Fn. 34). 46 Dafür spricht sich auch M. Herdegen, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 87. EL 2019, Art. 146, Rn. 59 aus. Rossa – Bedeutet die Zukunft der EU das Ende unserer Verfassung? EuR – Beiheft 3 – 2020 47 Für das Ansinnen einer Verteidigungsunion hinge dies etwa konkret von der Fra‐ ge ab, ob die unmittelbare Wirkung einer europäischen Entscheidung über Kampfeinsätze der Bundeswehr und generell über jede Form der Beteiligung der Bundesrepublik an bewaffneten Konflikten als verfassungsrechtlich zulässig er‐ achtet wird, oder ob darin eine nicht mehr hinzunehmende Kompetenzverschie‐ bung läge.47 Die Reflexionspapiere der Europäischen Kommission lassen bewusst Raum für die politische Ausgestaltung der jeweiligen Szenarien, die jeweils einen unter‐ schiedlichen Grad an Bekenntnis zu einer gemeinsamen Politik unter den Mit‐ gliedstaaten fordern. Auf europäischer Ebene bewegt sich die Europäische Kom‐ mission mit den vorgeschlagenen Szenarien auf den von Art. 42 Abs. 2 EUV vor‐ gesehenen und oben48 bereits angeführten Bahnen einer „schrittweisen Festlegung einer gemeinsamen Verteidigungspolitik der Union“. Nur weisen die Optionen zur Fortentwicklung der Europäischen Verteidigungspolitik in vielen Punkten über den derzeitigen Konsens der Mitgliedstaaten in Form des Vertrages von Lissabon hinaus. So muss die Europäische Union nach jetzigem Rechtsstand bei jedem Handeln auf die Unterstützung ihrer Mitgliedstaaten zurückgreifen, da sie nicht über eigene Ressourcen, wie eine europäische Streitmacht verfügt.49 Die militäri‐ sche Ausstattung, Zielsetzung und Dauer der Einsätze sowie deren Finanzierung werden jeweils durch Ratsbeschluss nach Art. 43 Abs. 2 EUV für den Einzelfall festgelegt. Weiter obliegt die Entscheidung über die Teilnahme an konkreten Ein‐ sätzen, auch ziviler Art, noch immer den einzelnen Mitgliedstaaten.50 Die Beistandsklausel des EUV Gleiches gilt für die Beistandspflicht nach Art. 42 Abs. 7 UAbs. 1 Satz 1 EUV. Danach schulden die Mitgliedstaaten sich untereinander im Einklang mit Art. 51 UN-Charta Hilfe und Unterstützung im Falle eines bewaffneten Angriffs auf das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates. Dabei ist umstritten, ob aus der Norm eine echte Rechtspflicht zur Hilfeleistung erwächst, wie sich dies schon aus dem Wort‐ laut lesen ließe.51 Nach Art. 42 Abs. 2 UAbs. 2 EUV sowie Art. 42 Abs. 7 UAbs. 1 S. 2 und UAbs. 2 EUV sind die Verpflichtungen im Rahmen der Gemeinsamen Verteidigungspolitik und damit auch der Beistandspflicht jedoch insofern einge‐ schränkt, als dass sowohl die Verpflichtungen einiger Mitgliedstaaten gegenüber c) 47 Siehe dazu sogleich unter III.6. sowie bei Herdegen (Fn. 46). Bei den hier als zu prüfend angesprochenen As‐ pekten ist allerdings zu berücksichtigen, dass damit nur grob die Möglichkeiten einer konkreten Ausgestal‐ tung einer Verteidigungsunion umrissen werden, wobei die Anforderungen der Hoheitsrechtsübertragung möglichst umfassend gewählt werden. Die Vertiefung der Integration zu einer Verteidigungsunion kann selbst‐ verständlich auch mittels anderer, weniger erfordernder Maßnahmen verwirklicht werden, die dann ebenfalls anhand einer Gesamtbetrachtung auf ihre verfassungsrechtlich zulässige Umsetzung überprüft werden müss‐ ten. 48 Siehe dazu oben S. 41 f. 49 W. Hummer, in: Vedder/Heintschel von Heinegg, Europäisches Unionsrecht, 2. Aufl. 2018, Art. 42, Rn. 8. 50 Dies folgt schon aus Art. 42 Abs. 4 EUV; siehe dazu auch Regelsberger/Kugelmann (Fn. 17), Art. 42, Rn. 12. 51 Dafür spricht sich beispielsweise Cremer (Fn. 15), Art. 42, Rn. 16 aus; zweifelnd vor allem aus vertragshisto‐ rischer Sicht ist zum Beispiel W. Kaufmann-Bühler, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 5), Art. 42, Rn. 68. 48 EuR – Beiheft 3 – 2020 Rossa – Bedeutet die Zukunft der EU das Ende unserer Verfassung? der Nordatlantikvertragsorganisation (NATO) als auch der besondere Charakter der nationalen Sicherheits- und Verteidigungspolitik unberührt bleiben.52 Den Mitgliedstaaten wird dadurch die Möglichkeit eingeräumt, sich der (möglichen) Pflicht zum Beistand durch Geltendmachung eines nationalen Vorbehaltes zu ent‐ ziehen.53 Zumindest ist Art. 42 Abs. 7 UAbs. 1 Satz 1 EUV nach bisheriger Recht‐ sprechung des Bundesverfassungsgerichts wohl so zu lesen, als ginge die Ver‐ pflichtung der Beistandsklausel nicht über die des Art. V Nordatlantikvertrages hinaus, sodass ihr ein Verlust der Freiwilligkeit und der Entscheidung über das Ob und Wie des Einsatzes jedenfalls nicht zu entnehmen ist.54 Grenzen auf Unionsebene Sollte nun eine Änderung der deutschen Wehrverfassung zur Umsetzung einer ge‐ meinsamen europäischen Verteidigung erwogen werden, erforderte diese in eini‐ gen Punkten über das Integrationsprogramm des Vertrages von Lissabon hinaus‐ gehende Schritte.55 Das auf europäischer Ebene dabei einzuhaltende Verfahren ist ohne Ansehung der konkreten Maßnahme nicht endgültig festzulegen. Sollte eine vertiefte Integration auf eine Veränderung des Rückgriff- und des Freiwilligkeits‐ prinzipes abzielen, beispielsweise durch einen europäischen Oberbefehl, den Auf‐ bau integrierter Streitkräfte oder durch Normierung einer verbindlichen Rechts‐ pflicht der Beteiligung an Einsätzen56, so kämen je nach Grad der Beschränkung mitgliedstaatlicher Befugnisse zwei Alternativen in Betracht. Zum einen könnte mit Art. 42 Abs. 2 UAbs. 1 S. 2 EUV ein einstimmiger Beschluss des Europä‐ ischen Rates und gemäß Art. 42 Abs. 2 UAbs. 1 S. 3 EUV ein Beschluss der Mit‐ gliedstaaten „im Einklang mit ihren verfassungsrechtlichen Vorschriften“, mithin bezogen auf Deutschland der Erlass eines Zustimmungsgesetzes nach Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG sowie Art. 23 Abs. 1 S. 2 oder 3 GG i.V.m. Art. 79 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 3 IntVG, gefordert werden.57 Zum anderen könnte bei grundlegender Verän‐ derung der momentanen europäischen Verteidigungsarchitektur, die den Charak‐ ter der Verträge nachhaltig berührt, das Vertragsänderungsverfahren nach Art. 48 d) 52 Art. 42 Abs. 2 UAbs. 2 EUV wird auch als „Irische Klausel“ bezeichnet und umfasst unter anderem die Ach‐ tung der Neutralität einiger EU-Mitgliedstaaten, wie sie beispielsweise Schweden oder Finnland für sich in Anspruch nehmen. 53 So sprechen auch Regelsberger/Kugelmann (Fn. 17), Art. 42, Rn. 11, von dem Recht eines Opt-Out in Form der Wiederholung des in Art. 42 Abs. 2 EUV enthaltenen Vorbehalts. Den eher restriktiv zu verstehenden Cha‐ rakter der Norm betonen überdies die Erklärungen Nr. 13 und 14 zur Schlussakte der Regierungskonferenz, die den am 13. Dezember 2007 unterzeichneten Vertrag von Lissabon angenommen hat, ABl. C 326/339 v. 26.10.2012. 54 BVerfGE 123, 267, 423 f. sowie insgesamt siehe bei P. Dreist, in: Schöbener (Hrsg.), Europarecht, 2019, S. 93 ff. 55 Kaufmann-Bühler (Fn. 51), Art. 42, Rn. 75. 56 Siehe zu diesen Beispielen sowie der Begrifflichkeiten des Rückgriff- und Freiwilligkeitsprinzips auch Cre‐ mer (Fn. 15), Art. 42, Rn. 9 ff., 20. 57 Der Übertragungsakt ist stets auf beide verfassungsrechtlichen Normen zu stützen. Siehe dazu vertiefend etwa B. Schiffbauer, Über Hoheitsrechte und deren „Übertragbarkeit“, AöR 141 (2016), 551-593, 565 f. sowie W. Heintschel von Heinegg, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.) (Fn. 44), Art. 23, Rn. 3. Rossa – Bedeutet die Zukunft der EU das Ende unserer Verfassung? EuR – Beiheft 3 – 2020 49 EUV zur Anwendung gebracht werden.58 In beiden Fällen käme den nationalen Verfassungen großes Gewicht bei der Grenzziehung einer Übertragung von Ho‐ heitsrechten zu.59 Das Verhältnis der Europäischen Union zur NATO Ein weiterer Aspekt, der bei einer Vertiefung der Integration auf nationaler und internationaler Ebene sowohl rechtlich als auch politisch zu erörtern wäre, betrifft das Verhältnis der Europäischen Union zur NATO.60 Auch diesbezüglich gilt das Prinzip des Rückgriffs, da seit der „Berlin-Plus-Vereinbarung“61 die NATO der Union nach Absprache Zugriff auf ihre Ressourcen gewähren kann.62 Aus der oben bereits erwähnten Rücksichtnahmeklausel des Art. 42 Abs. 2 UAbs. 2 EUV folgt zudem eine inhaltliche Bindung der Sicherheits- und Verteidigungspolitik der Europäischen Union an das Vorgehen der NATO, sodass eine durchgehende Koordination unabdingbar ist. Teilweise wird vertreten, die Verpflichtungen aus der Mitgliedschaft in der NATO genössen Vorrang vor denen aus dem EUV.63 An‐ dere Stimmen hingegen verweisen zwar auf die starke Abhängigkeit der Europä‐ ischen Union von der NATO hinsichtlich der bereitgestellten Ressourcen, können aber keinen Vorrang einer Organisation gegenüber der anderen feststellen, zumal beiden Entscheidungsautonomie zukommt.64 Mit Vertiefung der Integration würde das Problem des Verhältnisses zwischen der Europäischen Union und der NATO nicht gelöst, sondern verschärfte sich weiter. Außer bei Umsetzung des ersten Szenarios der Reflexionspapiere veränderte sich die Zusammenarbeit der Union mit der NATO erheblich. Entweder würde eine „systematische (...) Koordinierung hinsichtlich der Mobilisierung des gesamten Spektrums der jeweiligen Mittel und Instrumente“ erfolgen65 oder die Verteidi‐ gungsunion würde „[a]ls Ergänzung zur NATO (...) dazu beitragen, die Resilienz Europas zu stärken [...] [und] in sich gegenseitig verstärkender Weise die Verant‐ wortung für den Schutz Europas wahrnehmen“.66 Dies bedeutet zum einen, dass die NATO ihrerseits intensiver auf den erstarkten europäischen Partner zurück‐ greifen könnte, was die Gefahr birgt, dass die NATO vereinzelt oder auch syste‐ matisch nicht mehr zwingend jeden Konflikt selbst lösen hilft, sondern sich bei‐ 5. 58 Die Umsetzung der verschiedenen Szenarien des Weißbuches kann abseits der genannten Möglichkeiten im Einzelfall auch flexibler gestaltet werden; siehe dazu sehr instruktiv bei Calliess (Fn. 1), S. 4 ff. 59 Siehe dazu sogleich bei den Ausführungen zu der Umsetzung einer fortschreitenden Integration auf nationaler Ebene. 60 Diesbezüglich äußerte die Kanzlerin, Dr. Angela Merkel, kürzlich den Willen zu einer „engeren Verzahnung“ der Europäischen Sicherheits- und Verteidigungspolitik mit der NATO in Abkehr von der Idee einer Rivalität beider Bündnisse, A. Merkel, in: Ruffert (Fn. 1), Humboldt-Rede zu Europa, S. 35-46, 44 f. 61 Zu der „Berlin-Plus-Vereinbarung“ vom 17.03.2003, die nicht im Amtsblatt der Europäischen Union veröf‐ fentlicht wurde, siehe auch bei M. Kuhn, Die Europäische Sicherheits- und Verteidigungspolitik im Mehrebe‐ nensystem, 2012, S. 30. 62 Siehe dazu auch M. Herdegen, Europarecht, 20. Aufl. 2018, § 28, Rn. 12. 63 Cremer (Fn. 15), Art. 42, Rn. 18. 64 Terhechte (Fn. 17), Art. 42, Rn. 13. 65 Reflexionspapier über die Zukunft der europäischen Verteidigung (Fn. 7), S. 13. 66 Ebd., S. 15. 50 EuR – Beiheft 3 – 2020 Rossa – Bedeutet die Zukunft der EU das Ende unserer Verfassung? spielsweise in innereuropäischen Konflikten aus der Bündnispflicht entlassen sieht. Zum anderen müsste bei Zunahme einer europäischen Beteiligung an mili‐ tärischer (oder auch humanitärer) Konfliktlösung die Reichweite der Ermächti‐ gung einer Koordinierung mit der NATO absehbar sein. Eine Zusammenarbeit mit der NATO unter der Prämisse einer weitreichenderen Zurverfügungstellung militärischer und intellektueller Ressourcen dürfte damit nicht als Blanketter‐ mächtigung erfolgen. Bei sämtlicher Übertragung von Entscheidungskompeten‐ zen hinsichtlich militärischer Einsätze an eine europäische Verteidigungsunion müsste ein Abweichen von dem Einstimmigkeitsprinzip beziehungsweise der un‐ mittelbaren Beteiligung der Mitgliedstaaten vor dem Hintergrund der nationalen Verfassungen zu rechtfertigen sein. Gleiches gilt für die Frage der Verteilung der finanziellen Lasten eines ressourcenstarken und um zahlreiche Einsatzbereiche er‐ weiterten Verteidigungsbündnisses. Umsetzung auf nationaler Ebene Auf nationaler Ebene knüpfte die Umsetzung der Integrationsschritte angesichts der geltenden Verfassung je nach Grad der Vertiefung an verschiedene Normen an. So muss neben Art. 23 GG als normiertem Integrationsauftrag67 auch an Art. 24 GG gedacht werden, der die Übertragung von Hoheitsrechten an zwi‐ schenstaatliche Einrichtungen (Abs. 1 und 1a) und die Einordnung der Bundesre‐ publik in Systeme gegenseitiger kollektiver Sicherheit (Abs. 2) zum Gegenstand hat. Art. 24 GG diente bereits 1957 bei Abschluss der Römischen Verträge als Kompetenzgrundlage und ermöglichte unter anderem die Errichtung der Europä‐ ischen Wirtschaftsgemeinschaft oder auch der Europäischen Atomgemeinschaft unter Beteiligung der Bundesrepublik.68 Gerade Art. 24 Abs. 2 GG kommt in Fra‐ gen des Zusammenwachsens zu einer Verteidigungsunion besondere Bedeutung zu. Schon abseits dieser Form der Integration sind zahlreiche Einzelaspekte um‐ stritten, wie beispielsweise die Frage, ob die Europäische Union nach ihrer jetzi‐ gen Gestalt bereits als System gegenseitiger kollektiver Sicherheit zu klassifizie‐ ren ist.69 Zumindest das Bundesverfassungsgericht hat der Europäischen Union des Vertrages von Lissabon dies bislang abgesprochen.70 Unabhängig davon wäre aber eine Verteidigungsunion, wie sie das dritte Szenario entwirft, als engste Form der Zusammenarbeit gewiss unter den Begriff eines Systems gegenseitiger kollektiver Sicherheit zu subsumieren, da die Voraussetzungen, wie etwa die wechselseitige Wahrung des Friedens unter den Mitgliedstaaten aufgrund einer entsprechenden Übereinkunft und inneren Organisation,71 erfüllt wären. Eine Ein‐ 6. 67 Wolff (Fn. 44), Art. 23, Rn. 4. 68 Siehe dazu auch bei Franzius (Fn. 41), S. 365-383, 356 f. 69 Dafür spricht sich beispielsweise Heintschel von Heinegg (Fn. 57), Art. 24, Rn. 33.3 aus. 70 BVerfGE 123, 267, 425 f. Anders kann hingegen nun der Beschluss des Zweiten Senats v. 17.09.2019, 2 BvE 2/16, gelesen werden, der eine Einordnung der Europäischen Union als System gegenseitiger kollektiver Si‐ cherheit als „zumindest vertretbar“ ausweist (Rn. 52). 71 Zu den Voraussetzungen siehe beispielsweise bei Wolff (Fn. 44), Art. 24, Rn. 6. Rossa – Bedeutet die Zukunft der EU das Ende unserer Verfassung? EuR – Beiheft 3 – 2020 51 gliederung der Bundesrepublik müsste sich demnach an Art. 24 Abs. 2 GG aus‐ richten. Demgegenüber wäre die Einrichtung eines Europäischen Verteidigungs‐ fonds wohl über Art. 23 GG zu vollziehen, da hierbei nicht vorrangig militärische Aspekte betroffen sind, sondern vielmehr die Bereiche der Forschung und der In‐ dustriepolitik, wie dies auch der Verordnungsvorschlag der Europäischen Kom‐ mission zur dauerhaften Einrichtung des Fonds verdeutlicht.72 Für die Entscheidung der Vereinbarkeit einer vertieften Integration im Bereich der Verteidigung ist die konkrete Integrationsnorm jedoch insofern nicht von überge‐ ordneter Bedeutung, als dass die Grenzen des Grundgesetzes, wie sie das Bundes‐ verfassungsgericht zieht, für beide Normen gelten. Es sind mithin die Verfas‐ sungsidentität und die Wahrung des Demokratie- und Subsidiaritätsprinzips, die über die Zulässigkeit sämtlicher Vertiefungsmaßnahmen entscheiden. Das Bun‐ desverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang hinsichtlich des Einsatzes der Bundeswehr die zu beachtenden Schranken dahingehend konkretisiert, dass der „konstitutive Parlamentsvorbehalt für den Auslandseinsatz der Bundeswehr (...) integrationsfest [ist]“.73 Eine Supranationalisierung mit Anwendungsvorrang sei, so das Bundesverfassungsgericht weiter, wegen des der Integrationsermächti‐ gung vorgehenden Friedens- und Demokratiegebotes nicht zulässig.74 Noch mit der Verfassung zu vereinbaren sind demnach allerdings integrationsvertiefende Maßnahmen, die eine gemeinsame Beschlussfassung der Mitgliedstaaten voraus‐ setzen. Das Bundesverfassungsgericht selbst nennt als Beispiele etwa die Abstim‐ mung und Koordinierung gemeinsamer europäischer Rüstungsbeschaffungen oder die technische Integration eines europäischen Streitkräfteeinsatzes über gemeinsa‐ me Führungsstäbe.75 In seiner Entscheidung aus dem Jahre 2015 hat das Bundes‐ verfassungsgericht die Anwendbarkeit des wehrverfassungsrechtlichen Parla‐ mentsvorbehaltes schließlich noch einmal ausdrücklich auf sämtliche Auslands‐ einsätze bewaffneter deutscher Streitkräfte erweitert.76 Abschließende Überlegungen Damit wird deutlich, dass ein Abweichen von dem Grundsatz der Parlamentsar‐ mee die Grenzen der Verfassung ebenso überschreiten würde wie die Übertragung grundlegender und weitreichender Entscheidungskompetenzen auf die supranatio‐ nale Ebene einer europäischen Verteidigungsunion. Eine Eingliederung deutscher IV. 72 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozi‐ alausschuss und den Ausschuss der Regionen zur Einrichtung des Europäischen Verteidigungsfonds, COM(2017) 295 sowie zum Ganzen Terhechte (Fn. 17), Art. 42, Rn. 22 ff. 73 BVerfGE 123, 267, 361. 74 A.a.O. 75 A.a.O.; fraglich erscheint in diesem Zusammenhang, ob der verfassungsrechtliche Parlamentsvorbehalt nur im Rahmen des Art. 24 Abs. 2 GG gelten soll, so auch C. D. Classen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 2, 7. Aufl. 2018, Art. 24, Rn. 90, mit dem Hinweis auf die dem Lissabon-Urteil nach‐ folgende und diese Frage klärende Rechtsprechung in BVerfGE 140, 160. 76 BVerfGE 140, 160, 187. 52 EuR – Beiheft 3 – 2020 Rossa – Bedeutet die Zukunft der EU das Ende unserer Verfassung? Streitkräfte in die militärischen Strukturen eines kollektiven Sicherheitsbündnis‐ ses wäre mithin nur verfassungskonform, soweit keine Übertragung einer umfas‐ senden militärischen Befehlsgewalt über deutsche Soldaten erfolgte und die Ent‐ scheidung über das „Ob“ und „Wie“ des Einsatzes bei der deutschen Staatsgewalt verbliebe.77 Wie bereits oben in Bezug auf das Verhältnis zur NATO angeklungen ist,78 muss bei jeder weiteren Vertiefung der Integration das mit dem Zustim‐ mungsgesetz gebilligte Integrationsprogramm hinreichend bestimmt sein, sodass Generalermächtigungen für Handlungen der Europäischen Union ausscheiden.79 So kann gewährleistet werden, dass dem Bundestag trotz der Übertragung von Hoheitsrechten „Aufgaben und Befugnisse von substanziellem Gewicht verblei‐ ben“, wie es das Bundesverfassungsgericht zur Wahrung des Demokratieprinzips im Rahmen des Art. 79 Abs. 3 GG postuliert hat.80 Der mit dem Parlamentsvorbe‐ halt abgesicherte demokratische Kerngehalt der Verfassung sieht sich über die Einbindung der Bundesrepublik in ein System kollektiver Sicherheit, wie es die gegenwärtige Europäische Union bereits darstellen könnte,81 allerdings auch Bündnispflichten gegenüber, an deren Erfüllung bei den weiteren Bündnispart‐ nern keine Zweifel aufkommen sollten.82 Die eingegangenen vertraglichen Ver‐ pflichtungen können jedoch eine Einschränkung oder Abkehr von der Integrati‐ onsfestigkeit des Parlamentsvorbehaltes und der Entscheidungssouveränität der Mitgliedstaaten nicht rechtfertigen. Die damit verbundene Wahrung des Demokratieprinzips lässt sich bei offensicht‐ lich notwendigen Vertragsänderungen noch relativ leicht umsetzen. Eine Gefahr bei weiterer Vertiefung der Integration – in sämtlichen Bereichen – liegt aber wohl in den vielen kleinen Veränderungen, die ihrerseits die Grenzen der nationa‐ len Verfassungen und damit die Souveränität der Mitgliedstaaten achten, in ihrer Summe jedoch zu einem übermäßigen Kompetenzzuwachs der Union führen kön‐ nen. Dabei ist es schwierig, eine einzelne Maßnahme zu verwerfen, wenn sie selbst nicht über die Kompetenzen des Vertrages hinausweist. Noch schwieriger, gar unmöglich erscheint es, einzelne Maßnahmen in den Kontext zu anderen, noch in der Zukunft liegenden zu setzen, deren Annahme und Durchführung erst zu einem späteren Zeitpunkt das Ausmaß der Kompetenzwahrnehmung auf euro‐ päischer Ebene offenbaren. Gleichzeitig sollte die Wahrung der Verfassungsiden‐ tität aber auch nicht dazu führen, die guten Ansätze einer gestärkten und auch er‐ forderlichen Verteidigungsmöglichkeit der Europäischen Union im Keim zu ersti‐ cken. Um den Gefahren eines ungewollten Verlustes an Hoheitsrechten unter gleichzeitiger Bewahrung eines möglichst hohen Grades an Europarechtsfreund‐ lichkeit entgegenzuwirken, wird die Bundesrepublik bei sämtlichen Formen einer 77 Heintschel von Heinegg (Fn. 57), Art. 24, Rn. 38. 78 Siehe oben III.5. 79 Wolff (Fn. 44), Art. 24, Rn. 4. 80 BVerfGE 89, 155, 186. 81 Siehe dazu oben III.6. sowie dort den Hinweis auf den kürzlich ergangenen Beschluss des Bundesverfassungs‐ gerichts, in dem sich das Gericht auch zu dieser Frage noch einmal positioniert. 82 S. Hobe, in: Friauf/Höfling (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Grundgesetz, 37. EL. 2019, Art. 24, Rn. 63. Rossa – Bedeutet die Zukunft der EU das Ende unserer Verfassung? EuR – Beiheft 3 – 2020 53 Vertiefung der europäischen Verteidigungspolitik nur auf die Bewahrung des Par‐ lamentsvorbehaltes zurückgreifen können und müssen83 – und dies unabhängig von der Frage, ob die Vertiefung der Integration eine Vertragsänderung erfordert oder nicht. Sollte die Bundesrepublik die Beteiligung des Parlamentes in den Ver‐ trägen nicht mehr gewährleistet sehen, so kann bei gleichzeitig politisch gewoll‐ tem Verbleib in der Europäischen Union nur der Weg über eine Änderung der Verfassung gegangen werden. 83 Dies wirft selbstverständlich die Frage auf, inwieweit sich die „Verfassungsidentität“ tatsächlich vom Demo‐ kratieprinzip unterscheidet, siehe dazu beispielsweise Rademacher (Fn. 39), S. 140-159. 54 EuR – Beiheft 3 – 2020 Rossa – Bedeutet die Zukunft der EU das Ende unserer Verfassung? Die Vielfalt unionaler Rechtsetzungsverfahren. Ansätze einer Systematisierung und Auslotung von Änderungsbedarf am Beispiel der Initiativrechte Von Nicholas Otto, Münster* Die Möglichkeiten zur Erzeugung von Unionsrecht auf der Grundlage von EUV und AEUV sind ausgesprochen vielfältig: Mehr als 70 verschiedene Rechtset‐ zungsverfahrensarten stehen zur Verfügung. Begreiflich wird diese hohe Zahl, wenn man etwa bedenkt, dass schon das Initiativrecht nicht immer bei der Kom‐ mission, sondern vereinzelt auch bei Akteuren wie dem Europäischen Gerichtshof, der Europäischen Investitionsbank oder sogar den Mitgliedstaaten liegt. Es lässt sich jedoch eine Funktionslogik dieser vielfältigen Initiativrechte erkennen, die nicht durch vorschnelle Reformen zerstört werden sollte: Sie dienen als Outputorientierter Mechanismus, um einen Rechtsakt vorrangig entweder am Gemein‐ wohl oder an bestimmten Partikularinteressen auszurichten. Ausgangsbefund: Die Vielfalt unionaler Rechtsetzungsverfahren Das Spektrum unionsverfassungsrechtlich1 vorgesehener Rechtsetzungsverfah‐ rensarten ist ausgesprochen vielfältig. Für die Zwecke dieses Beitrags soll es des‐ halb eingegrenzt werden auf all diejenigen Rechtsetzungsverfahren, die keine Sondersituationen wie die Gemeinsame Außen-, Sicherheits- und Verteidigungs‐ politik2 oder die Verstärkte Zusammenarbeit betreffen.3 Eine weitere Einschrän‐ kung gilt für die Verfahrensprodukte: Hier sollen nur solche Verfahren besprochen werden, die zumindest auch zur Annahme verbindlicher Rechtsakte führen kön‐ nen, regelmäßig in Form von Verordnungen, Richtlinien und Beschlüssen, Art. 288 Abs. 1-4 AEUV. Unter Auslassung dieser Fälle beträgt die Summe der Rechtsetzungsermächtigun‐ gen im Unionsverfassungsrecht 197.4 Diese große Zahl mag angesichts des Um‐ I. * Der Autor ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Internationales und Vergleichendes Öffentliches Recht, Professur für Europäisches Verwaltungsrecht, Universität Münster. Er dankt Prof. Dr. Gernot Sydow, M.A. sowie dem Doktorandenseminar des Lehrstuhls für die ausführliche Diskussion des Textes, Dr. Stefan Martini und Dr. Hannes Rathke für die Organisation der Tagung, Prof. Dr. Heiko Sauer sowie schließlich allen übrigen Tagungsteilnehmenden zudem für die positive Aufnahme des Vortrags und konstruktive Anmerkungen. 1 Zur Einordnung und Bezeichnung der Verträge als Verfassungsrecht s. nur A. Jakab, European Constitutional Language, 2016, S. 143 ff., 166 ff. Der Terminus des Verfassungsrechts wird in diesem Beitrag bewusst verwen‐ det. 2 Dass dieses Politikfeld gleichwohl mittlerweile nicht mehr „rein“ intergouvernemental funktioniert, begründet jetzt J. von Achenbach, Die Organisationsverfassung im Mehrebenensystem, in: Krüper/Pilniok (Hrsg.), Orga‐ nisationsverfassungsrecht, 2019, S. 121 (129 ff., 133). 3 Ausgenommen sind folglich Titel I, IV, V und VI EUV sowie Titel IV-VII des Fünften Teils und Titel III des Sechsten Teils des AEUV. 4 Das ist das Ergebnis einer Zählung des Verfassers. Diese Zahl unterliegt freilich Schwankungen in Abhängig‐ keit davon, wie man Normen behandelt, die auf andere Kompetenzen verweisen oder in mehreren Absätzen, Spiegelstrichen etc. separate Ermächtigungen vorsehen. EuR – Beiheft 3 – 2020 55 fangs der Verträge und des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung noch nicht überraschen. Es offenbart sich aber eine erstaunliche Vielfalt, wenn man herausarbeitet, auf wie viele verschiedene Verfahrensarten diese 197 Kompetenz‐ titel verweisen: Das EU-Verfassungsrecht kennt nach meiner Auswertung 74 ver‐ schiedene Verfahrensarten für die Erzeugung verbindlicher Unionsrechtsakte – eine immens hohe Zahl, die erklärungsbedürftig ist. Die Identifikation 74 verschiedener Verfahrensarten ergibt sich aus zwei Einsich‐ ten: Erstens ist für eine Zählung der Verfahrensarten entscheidend, welche Merk‐ male der Rechtsetzungsverfahren betrachtet werden, und zudem, ob man nur grundlegende Unterschiede oder auch – wie in diesem Beitrag – kleinteilige Auf‐ gliederungen berücksichtigen will.5 Zweitens ist etwa die durch den regelmäßig im Singular verwendeten Terminus „Ordentliches Gesetzgebungsverfahren“6 sug‐ gerierte Einheitlichkeit dieses Verfahrenstyps unzutreffend: Beachtet man alle wechselnden Initiativ- und Anhörungsrechte sowie Beteiligungsoptionen, gibt es nicht das eine ordentliche Gesetzgebungsverfahren, sondern 16 Unterfälle. Ähn‐ lich verhält es sich mit den besonderen Gesetzgebungsverfahren: Dort lassen sich 19 Verfahrensvarianten identifizieren. Zur Summe von 74 fehlen schließlich noch die 39 sonstigen Verfahrensarten, die sich unter der Bezeichnung als Nicht-Ge‐ setzgebungsverfahren zusammenfassen7 und in die drei Grobkategorien delegierte Rechtsetzung, Durchführungsrechtsetzung8 sowie verfassungsunmittelbare Nicht- Gesetzgebung unterteilen lassen.9 Die verfassungsunmittelbaren Nicht-Gesetzge‐ bungsverfahren sind überdies nicht immer mehrphasig ausgestaltet, sondern kön‐ nen lediglich die Annahme eines Rechtsakts durch ein Organ vorsehen, ohne dass ein Initiativrecht eines anderen Organs vorgeschaltet ist.10 Von den eingangs erwähnten 197 Rechtsetzungsermächtigungen entfallen 89 auf die Kategorie der ordentlichen Gesetzgebungsverfahren, 35 auf die Gruppe der besonderen Gesetzgebungsverfahren und 70 auf die der sonstigen Verfahren.11 Daraus folgt bei statistischer Betrachtung, dass bei den besonderen und Nicht-Ge‐ setzgebungsverfahren eine Verfahrensart durchschnittlich auf nicht einmal zwei 5 S. zur Unterscheidungsgenauigkeit in Abhängigkeit vom jeweiligen Forschungszweck L. Buonanno/N. Nug‐ ent, Policies and Policy Processes of the European Union, 2013, S. 119 ff. 6 Vgl. nur den Wortlaut von Art. 294 Abs. 1 AEUV. 7 Diese Verfahrensarten erhalten vom Verfassungsrecht keine einheitliche, besondere Bezeichnung. Ihre offen‐ kundigste Gemeinsamkeit ist aber der fehlende Status als Gesetzgebungsverfahren, sodass die Bezeichnung als Nicht-Gesetzgebungsverfahren sinnvoll erscheint; vgl. auch Art. 290 Abs. 1 UAbs. 1 AEUV, der im Wege der delegierten Rechtsetzung angenommene Rechtsakte als „Rechtsakte ohne Gesetzescharakter“ etikettiert. 8 Die delegierte und Durchführungsrechtsetzung gem. Art. 290 und 291 AEUV nehmen freilich eine Sonderrol‐ le ein, weil sie anders als alle anderen Kompetenzgrundlagen nicht nur für einen bestimmten Regelungsgegen‐ stand gelten, sondern vielmehr ergänzend auf alle Rechtsetzungs- (Art. 291 AEUV) bzw. Gesetzgebungser‐ mächtigungen (Art. 290 AEUV) anwendbar sind. 9 Statt vieler M. Dougan, The Treaty of Lisbon 2007: Winning Minds, Not Hearts, Common Market Law Re‐ view 45 (2008), S. 617 (644). 10 Bsp.: Rechtsetzung durch die EZB, Art. 132 Abs. 1 AEUV. 11 Hinzu kommen drei Rechtsetzungsermächtigungen, die auf mehrere andere Ermächtigungen verweisen, wes‐ halb sich das anwendbare Rechtsetzungsverfahren je nach Verweisziel unterscheidet: Art. 83 Abs. 2, 136 Abs. 1 und 192 Abs. 3 UAbs. 2 AEUV. 56 EuR – Beiheft 3 – 2020 Otto – Die Vielfalt unionaler Rechtsetzungsverfahren Kompetenztitel anwendbar ist.12 Tatsächlich existieren einige Verfahrensarten, die lediglich für einen Kompetenztitel gelten: Neun der 16 Konfigurationen der or‐ dentlichen Gesetzgebungsverfahren, 13 der 19 Varianten der besonderen Gesetz‐ gebungsverfahren sowie 23 Typen der 36 verfassungsunmittelbaren Nicht-Gesetz‐ gebungsverfahren kennen jeweils nur einen Anwendungsfall; insgesamt können also 45 Verfahrensarten identifiziert werden, die jeweils ein singuläres Phänomen sind. Dieser Befund macht die Frage nach dem Grund für die jeweilige institutio‐ nell-prozedurale Ausgestaltung umso drängender. Festhalten lässt sich jedenfalls, dass der Vertrag von Lissabon zwar die Zahl der Handlungsformen erheblich re‐ duziert,13 die Rechtsetzungsverfahren aber gerade nicht vereinheitlicht hat.14 Funktionslogiken, Systematisierungen und Legitimationsdiskussionen Will man reflektieren, an welchen Stellen das offensichtlich sehr vielfältige Rechtsetzungsverfahrensrecht der Union Änderungsbedarf aufweist, benötigt man eine solide Erkenntnisgrundlage, die wenig durchdachten und womöglich sogar schädlichen Reformen vorbeugt. Gesucht ist damit nach Ordnungs- und Funktionslogiken,15 welche diese vielfälti‐ gen institutionellen und prozeduralen Phänomene miteinander verknüpfen. Solche Logiken können einerseits im geschriebenen Verfassungsrecht selbst angelegt sein, sodass sie nur der Freilegung und Beschreibung bedürfen. Sie können aber andererseits auch originäres Produkt der Rechtswissenschaft sein und als Baustein einer wissenschaftlichen Systembildung angesehen werden, die dem Verfassungs‐ recht gewissermaßen übergestülpt wird, ohne an der Normativität des Verfas‐ II. 12 Besondere Gesetzgebungsverfahren: 1,84 Kompetenztitel pro Verfahrensart; Nicht-Gesetzgebungsverfahren: 1,94 Kompetenztitel pro Verfahrensart (Verfahren gem. Art. 290 und 291 AEUV nicht mitgezählt). Höher liegt die Quote bei den ordentlichen Gesetzgebungsverfahren: Hier entfallen durchschnittlich 5,56 Kompe‐ tenztitel auf eine Verfahrensart. 13 So J.-C. Piris, The Lisbon Treaty, 2010, S. 93 f. 14 Interessanterweise werden zu dieser Frage höchst unterschiedliche Auffassungen geäußert, die belegen, dass die unionalen Rechtsetzungsverfahren mitunter einen blinden Fleck der Unionsrechtswissenschaft bilden. Vgl. bspw. D. Chalmers/G. Davies/G. Monti, European Union Law, 3. Aufl. 2014, S. 108 sowie P.-J. Loewenthal, in: Kellerbauer/Klamert/Tomkin (Hrsg.), The EU Treaties and the Charter of Fundamental Rights, 2019, Art. 289 TFEU Rn. 4, die jeweils einen Rückgang von 22 auf zwei bzw. drei Gesetzgebungsverfahren anneh‐ men und damit sowohl die Variationen der Gesetzgebungsverfahren und vor allem die verfassungsunmittel‐ baren Nicht-Gesetzgebungsverfahren vollständig ausblenden; wie hier weiterhin eine Vielfalt der Verfahrens‐ arten diagnostizierend S. Magiera, Rechtsakte und Rechtssetzung der Union, in: Niedobitek (Hrsg.), Europa‐ recht, 2. Aufl. 2020, § 7 Rn. 72 sowie – wenn auch mit einer deutlich geringeren Verfahrensartenzahl als hier – E. Best, Legislative Procedures after Lisbon: Fewer, Simpler, Clearer?, Maastricht Journal of European and Comparative Law 15 (2008), S. 85 (95). 15 Das ist offenkundig auch das Anliegen des sich gegenwärtig entwickelnden „Organisationsverfassungsrechts“ (und seiner Theorie), das explizit eine andere Perspektive als das hergebrachte „Staatsorganisationsrecht“ (das als Begriff für die Union ohnehin untauglich ist) einnehmen will; s. dazu jetzt die Beiträge im Band von Krü‐ per/Pilniok (Hrsg.), Organisationsverfassungsrecht, 2019, etwa bei A. Pilniok, Bausteine einer Theorie des Or‐ ganisationsverfassungsrechts, ebd., S. 1 (1 ff., v.a. 4, 17) oder P. Cancik, Organisationsverfassungsrechtswis‐ senschaft, ebd., S. 29 (36 f.) sowie J. Krüper, Regeln politischer Kultur als Legitimitätsreserve, ebd., S. 159 (159). Otto – Die Vielfalt unionaler Rechtsetzungsverfahren EuR – Beiheft 3 – 2020 57 sungsrechts teilzuhaben.16 Eine abschließende Festlegung in dieser wissenschafts‐ theoretischen Frage ist freilich nicht erforderlich, geht es hier doch zuvörderst um die wissenschaftliche Durchdringung des Rechtsetzungsverfahrensrechts, die sich eher als Beitrag zur Verfassungstheorie denn zur Verfassungsdogmatik versteht. Anliegen dieses Beitrags ist es dabei, möglichst „unvoreingenommen“ auf das EU-Verfassungsrecht zu blicken und deshalb Fragen der Legitimation – v.a. in Form der vielzitierten Demokratiedefizite der Kommission und der EU insgesamt – auszublenden. Die Legitimationsperspektive ist nämlich geeignet, den Blick für verfassungsrechtliche Organisationslogiken und -mechanismen zu verstellen. Die Initiativrechte als konkreter Betrachtungsgegenstand Im Folgenden soll die verfassungsrechtliche Verteilung der Initiativrechte als bei‐ spielhafter Teilaspekt des Rechtsetzungsverfahrensrechts herausgegriffen werden – also das Recht, das Rechtsetzungsverfahren durch die Ausarbeitung und Vorla‐ ge eines Vorschlags einzuleiten. Konkret soll zum einen ermittelt werden, für wel‐ che Regelungsgegenstände welches Initiativrecht gilt, und zum anderen, welche Funktionslogik aus der jeweiligen Initiativrechtszuordnung ersichtlich wird. Das weitgehende Initiativmonopol der Kommission Aspekte des Initiativrechts und seiner Ausübung Für Gesetzgebungsverfahren ist gemäß Art. 17 Abs. 2 S. 1 EUV das Initiativrecht der Kommission der Regelfall, wobei Ausnahmen möglich sind, wie sich Art. 17 Abs. 2 S. 1 EUV selbst sowie Art. 289 Abs. 4 AEUV entnehmen lässt. Für Nicht- Gesetzgebungsverfahren wird das Initiativrecht der Kommission von Art. 17 Abs. 2 S. 2 EUV zwar nicht zur rechtlichen Regel erklärt, dennoch weist die Norm deklaratorisch darauf hin, dass die Kommission auch hier mit dieser Aufga‐ be betraut sein kann. Die Regelungsbereiche, in denen das Initiativrecht der Kom‐ mission zugeordnet ist, umfassen schwerpunktmäßig die so genannten „Internen Politiken und Maßnahmen der Union“ (Dritter Teil des AEUV), aber auch die Nichtdiskriminierung (Erster Teil, Titel II), Institutionelle Bestimmungen (Sechs‐ ter Teil) und schließlich auch die Allgemeinen und Schlussbestimmungen (Siebter Teil). Von den insgesamt 197 Rechtsetzungsermächtigungen können 163 Fälle identifi‐ ziert werden, für die der Kommission das Initiativrecht zukommt. In 27 dieser 163 Fälle ist die Kommission alternativ zu einem anderen Akteur zur Verfahrens‐ III. 1. a) 16 Zu Systemen in Recht und Rechtswissenschaft kritisch O. Lepsius, Themen einer Rechtswissenschaftstheorie, in: Jestaedt/Lepsius (Hrsg.), Rechtswissenschaftstheorie, 2008, S. 1 (36 ff., insb. 37, 40 f.). Lehrreich insb. P. Hilbert, Systemdenken in Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft, 2015, S. 115 ff., 132 ff. In diese Richtung ohne Verwendung des Systembegriffs auch Pilniok (Fn. 15), S. 14: Die Bestimmung und Ana‐ lyse der Funktionen von Institutionen und Organisationen ist […] eine wissenschaftliche Aufgabe.“ (Hervor‐ hebung d. Verf.). 58 EuR – Beiheft 3 – 2020 Otto – Die Vielfalt unionaler Rechtsetzungsverfahren einleitung berechtigt. Lediglich zehn Kompetenztitel weisen das Initiativrecht gänzlich einem anderen Akteur zu. Übrig bleiben folglich 24 Kompetenznormen, die kein mehrphasiges Verfahren vorsehen, sodass sich die Initiierung nicht als von der finalen Entscheidung getrennter Schritt herausfiltern lässt. Für das Verständnis der hinter diesem weitgehenden Initiativmonopol der Kom‐ mission stehenden Funktionslogik ist zunächst entscheidend, dass der EUV das Initiativrecht der Kommission zweckgebunden versteht: Gemäß Art. 17 Abs. 1 S. 1 EUV soll sie ihr Initiativrecht ausüben, um die allgemeinen Interessen der Union, also das Gemeinwohl auf der gesamteuropäischen Ebene,17 zu fördern. Diese Bindung an das Unionsinteresse, das eine grobe Konturierung durch die primärvertraglichen Werte und Ziele der Union erhält,18 hat zwei Ausprägungen: Sie ist einerseits ein Recht und Gebot, das hoch abstrakte Unionsinteresse in kon‐ krete Sekundärrechtsakte umzusetzen;19 andererseits muss sie zugleich ein an die Kommission gerichtetes Verbot sein, solche Vorschläge keinen Eingang in das Rechtsetzungsverfahren finden zu lassen, die mit dem Unionsinteresse und des‐ halb auch mit den Verträgen nicht vereinbar sind. Die Kommission ist damit – um eine bekannte Metapher zu bemühen – „Motor der Integration“20 einerseits und „Türhüter“ bzw. „Filter“21 andererseits; ihre Aufgabe ist also gestaltend und schützend zugleich. Insbesondere die Schutzfunktion kann sie freilich nur deswe‐ gen ausfüllen, weil ihr in den allermeisten Fällen das Initiativrecht exklusiv zu‐ kommt.22 Das Unionsinteresse als europäisches Gemeinwohl ist ein hoch abstrakter Begriff. Die Kommission als „Treuhänderin“23 des Unionsinteresses hat aufgrund dieser Eigenart des Gemeinwohl-Konzepts den Freiraum und die Aufgabe, das Unions‐ interesse – prozedural und für jeden Unionsrechtsakt neu24 – selbst zu definie‐ 17 Ausdrücklich M. Kotzur, Rechtliche Ausgestaltung der Organstellung, in: Knauff/Oppelland (Hrsg.), Die Eu‐ ropäische Kommission zwischen Technokratie und Politisierung, 2016, S. 103 (104 ff.). Zur Synonymität der in der Gemeinwohl-Diskussion verwendeten Begriffe auch K. Nowrot, Das Republikprinzip in der Rechtsord‐ nungengemeinschaft, 2014, S. 371 m.w.N. 18 Stellvertretend A. Haratsch, in: Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, Bd. I, 2017, Art. 17 EUV Rn. 3. 19 Vgl. etwa V. Epping, in: Vedder/Heintschel von Heinegg (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 2. Aufl. 2018, Art. 17 EUV Rn. 4 sowie A.-K. Kaufhold, Kommission, in: Dauses/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirt‐ schaftsrechts, A. II. (42. EL August 2017) Rn. 216 f. 20 Das Sprachbild des Motors findet sich wohl erstmals bei W. Hallstein, Der unvollendete Bundesstaat, 1969, S. 56. Im Laufe der Zeit ist daraus der feststehende Ausdruck „Motor der Integration“ geworden, den etwa F. Schmidt/H. Schmitt von Sydow, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, Art. 17 EUV Rn. 17 verwenden. 21 Zitate von U. Haltern, Europarecht, Bd. I, 3. Aufl. 2017, Rn. 494, 1185 sowie von R. Lorz, Interorganrespekt im Verfassungsrecht, 2001, S. 146 f. 22 Zur schützenden Wirkung des exklusiven Initiativrechts s. etwa Schmidt/Schmitt von Sydow (Fn. 20), Rn. 89; daneben C. von Buttlar, Das Initiativrecht der Europäischen Kommission, 2003, S. 298. 23 So die – übersetzte – Formulierung bei R. Dehousse, The Politics of Delegation, in: Ritleng (Hrsg.), Indepen‐ dence and Legitimacy in the Institutional System of the European Union, 2016, S. 57 (69). 24 Vgl. A. Dankowski, Expertengruppen in der europäischen Rechtsetzung, 2019, S. 273; U. Fastenrath, Defini‐ tion des Gemeinwohls innerhalb der EU nach dem Lissabonner Vertrag, in: Stumpf/Kainer/Baldus (Hrsg.), FS Müller-Graff, 2015, S. 1298 (1300 f.) sowie Kotzur (Fn. 17), S. 104 f. Otto – Die Vielfalt unionaler Rechtsetzungsverfahren EuR – Beiheft 3 – 2020 59 ren.25 Bei der Ausarbeitung von Vorschlägen kann sie sich folglich nicht auf die bloße Transposition der übergeordneten Werte und Ziele in konkrete Rechtsakte beschränken, sondern bestimmt selbst die inhaltliche Ausgestaltung der unionalen Rechtsetzung.26 Damit fällt ihr die Rolle des „Agenda-Setters“ zu,27 die sie nicht nur initial über das „Ob“ und „Wie“ der Rechtsetzung entscheiden lässt,28 sondern ihr auch einen erheblichen Einfluss auf die später getroffene Entscheidung si‐ chert.29 Nicht jeder Vorschlag der Kommission zur Konkretisierung des Unionsinteresses ist allerdings für die anderen Verfahrensbeteiligten zustimmungsfähig. Die Kom‐ mission hat daher zwar die Möglichkeit, eine eigene politische Agenda zu verfol‐ gen, sie muss aber auch die Interessen der anderen Akteure sichten und zwischen ihnen im Sinne einer Mehrheits- oder sogar Konsenserzielung30 vermitteln, wenn sie sich die Akzeptanz der Betroffenen sowie die Zustimmung der anderen Akteu‐ re sichern möchte. Das gilt umso mehr, als es eine notwendige Folge der beschriebenen Offenheit des Gemeinwohls ist, dass sich das Unionsinteresse nicht stets trennscharf von den Interessen der anderen Rechtsetzungsakteure – allen voran des Rates und des Parlaments – sowie einzelner gesellschaftlicher Gruppen abgrenzen lässt,31 son‐ dern diese vielmehr in irgendeiner Weise abbilden muss; zum anderen müssen die verschiedenen Interessen nicht einmal notwendig gegenläufig ausgerichtet sein.32 Dementsprechend ist anzunehmen, dass das Gemeinwohl nur im Wege des Aus‐ gleichs aller vorhandener Partikularinteressen definiert werden kann,33 wobei das dergestalt ermittelte Gemeinwohl nicht bloß die Summe der Einzelinteressen, sondern ein Interesse sui generis ist.34 25 Das betonen etwa B. Smulders/K. Eisele, Reflections on the Institutional Balance, the Community Method and the Interplay between Jurisdictions after Lisbon, Yearbook of European Law 31 (2012), S. 112 (115) sowie E. Gianfrancesco, in: Blanke/Mangiameli (Hrsg.), The Treaty on European Union (TEU), 2013, Art. 17 TEU Rn. 2. 26 Statt vieler Schmidt/Schmitt von Sydow (Fn. 20), Rn. 77 sowie P. van Nuffel/F. Agerbeek, Law-Making, in: Kuijper/Amtenbrink/Curtin et al. (Hrsg.), The Law of the European Union, 5. Aufl. 2018, S. 235 (242 f.). 27 Anschaulich Haltern (Fn. 21), Rn. 487 ff.; in der Sache prägnant auch D. Chalmers, The Democratic Ambigu‐ ity of EU law making and its enemies, in: Arnull/Chalmers (Hrsg.), The Oxford Handbook of European Union Law, 2017, S. 303 (320): „power to decide what is decided“; Begriffsverwendung etwa auch bei Gianfrances‐ co (Fn. 25), Rn. 60. 28 S. etwa N. Nugent/M. Rhinard, The European Commission, 2. Aufl. 2015, S. 252 und K. Lenaerts/P. van Nuf‐ fel, European Union Law, 3. Aufl. 2011, Rn. 16-018. 29 Vgl. N. Lupo, The Commission’s Power to Withdraw Legislative Proposals, European Constitutional Law Re‐ view 14 (2018), 311 (315); weiterführend auch Haltern (Fn. 21), Rn. 492, der diese Logik mit einem Verweis auf spieltheoretische Erkenntnisse stützt. 30 Plastisch von „Konsensbeschaffung“ durch die Kommission spricht U. Everling, Zur konsensualen Willens‐ bildung in der föderal verfassten Europäischen Union, in: Brenner/Huber/Möstl (Hrsg.), FS Badura, 2004, S. 1053 (1063). 31 Zu dieser Erkenntnis etwa D. Kugelmann, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 17 EUV Rn. 34 und Schmidt/Schmitt von Sydow (Fn. 20), Rn. 16. 32 Das wird bei J. Isensee, Gemeinwohl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IV, 3. Aufl. 2006, § 71 Rn. 11, 37 sowie bei von Buttlar (Fn. 22), S. 18 f. deutlich. 33 Zu diesem Schluss kommen bspw. auch Dankowski (Fn. 24), S. 273 m.w.N. sowie erneut Kugelmann (Fn. 31), Rn. 33; aus der allgemeinen Literatur zum Gemeinwohl s. Isensee (Fn. 32), Rn. 11. 34 Vgl. wiederum nur Isensee (Fn. 32), Rn. 11, 20, 36. 60 EuR – Beiheft 3 – 2020 Otto – Die Vielfalt unionaler Rechtsetzungsverfahren Aus diesem Zusammenhang resultiert zum einen die häufig anzutreffende Cha‐ rakterisierung der Kommission als „fairer Vermittler“,35 zum anderen ihre Offen‐ heit für Kontakte mit anderen Organen und für Konsultationen,36 insb. mithilfe von Expertengruppen.37 Auch der Sachverstand, der in diesen Expertengruppen zusammengetragen wird, ist notwendig für eine realitätsnahe und akzeptanzfähige Konkretisierung des Unionsinteresses.38 Ein konkreter Beleg für die interessensausgleichende Funktion des Initiativrechts der Kommission ist die Tatsache, dass der Rat über von der Kommission vorge‐ schlagene Rechtsakte grundsätzlich mit Mehrheit39 und nicht konsensual40 ab‐ stimmen kann: Ein solcher Abstimmungsmodus ist für die unterlegenen Mitglied‐ staaten und damit für die Vertreter eines Minderheitsinteresses nur deshalb (poli‐ tisch) akzeptabel, weil die Ausarbeitung eines Vorschlags durch die Kommission sicherstellt, dass die Position der Mehrheit nicht unter völliger Außerachtlassung der Interessen der Minderheit geformt wird;41 als Kurzformel: Erst die Zuteilung des Initiativrechts zur Kommission ermöglicht Mehrheitsentscheidungen des Rats. Funktion des Initiativrechts Die vorstehenden Betrachtungen zeigen, dass die zentralen rechtlichen und auch tatsächlichen Facetten des Initiativrechts der Kommission sich zu einem einheitli‐ chen Bild zusammenfügen lassen, wenn man die Verpflichtung der Kommission auf das Unionsinteresse als Ausgangspunkt wählt.42 Das Initiativrecht der Kom‐ mission erfüllt offenkundig den Zweck, die Gemeinwohldienlichkeit der uniona‐ len Rechtsakte sicherzustellen: Wenn ausschließlich ein gemeinwohlgebundener Akteur Vorschläge in das Rechtsetzungsverfahren einbringen kann und diese Vor‐ schläge zwar noch angenommen werden müssen, aber nur unter erschwerten Be‐ dingungen von anderen Akteuren abgeändert werden können,43 dann besteht auf‐ b) 35 Etwa J. Peterson, The College of Commissioners, in: Hodson/Peterson (Hrsg.), The Institutions of the Euro‐ pean Union, 4. Aufl. 2017, S. 108 (132, 134); ebenso Schmidt/Schmitt von Sydow (Fn. 20), Rn. 16. 36 Einen Überblick geben van Nuffel/Agerbeek (Fn. 26), S. 243 ff. 37 S. zu diesen Beschl. d. Kommission v. 30.5.2016, C(2016) 3301 final, Art. 2 Abs. 1. Monographisch dazu jetzt Dankowski (Fn. 24), passim sowie S. 86 ff. zum Begriff der Expertengruppe. 38 Zu diesem Zusammenhang vgl. Dankowski (Fn. 24), S. 68, 201 f., 216; ferner Nugent/Rhinard (Fn. 28), S. 255 f. 39 Art. 16 Abs. 3 EUV sieht für den Rat als Grundregel die qualifizierte Mehrheit vor, die in Art. 16 Abs. 4 EUV näher definiert ist. 40 Das ist nur ausnahmsweise vorgesehen, s. z.B. Art. 113 und 153 Abs. 2 UAbs. 3 AEUV. 41 Dieser Funktionslogik widmet sich ausführlich J. Temple Lang, Common Market Law Review 39 (2002), S. 315 (316, 324 f., 327); knapper und ohne konkrete Referenz auf Abstimmungen im Rat etwa M. Höreth, Die EU-Organe nach dem Vertrag von Lissabon, in: Marchetti/Demesmay (Hrsg.), Der Vertrag von Lissabon, 2010, S. 167 (177) sowie Schmidt/Schmitt v. Sydow (Fn. 20), Rn. 91; zur fortbestehenden Gültigkeit dieser Ar‐ gumentation aber kritisch A. Deutelmoser, Kennt das Initiativrecht der Europäischen Kommission keine Gren‐ zen?, NVwZ 2015, S. 1577 (1580). 42 Gleichsinnig Kotzur (Fn. 17), S. 105, der die Verpflichtung auf das Unionsinteresse als das „Akteursprofil“ der Kommission bestimmend ansieht. 43 Dafür sind Art. 293 Abs. 1 und 2 AEUV verantwortlich, die als „zweifache[…] Garantie“ für das Initiativrecht der Kommission wirken (so EuGH, Urteil v. 6.9.2017, Rs. C-643/15 (Slowakei u.a./Rat), Rn. 177), freilich aber ausgehend vom Wortlaut nur auf den Rat, nicht auch das Parlament bezogen sind; s. dazu abwägend Otto – Die Vielfalt unionaler Rechtsetzungsverfahren EuR – Beiheft 3 – 2020 61 grund dieser institutionellen Konfiguration zumindest eine hohe Wahrscheinlich‐ keit, dass der am Ende angenommene Rechtsakt das europäische Gemeinwohl tat‐ sächlich fördert. Das Gemeinwohl ist ein zu erreichender Zielzustand;44 blickt man auf hoheitliche Tätigkeit aus einer Gemeinwohlperspektive, untersucht man sie darauf, ob sie die‐ ses Ziel erreicht oder – abgeschwächt – zumindest der Zielerreichung dient. Ein solches Denken in Kategorien des Gemeinwohls richtet den Fokus der Betrach‐ tung folglich auf die Auswirkungen hoheitlicher Entscheidungen auf die Herr‐ schaftsunterworfenen.45 Diese Output-Orientierung46 überträgt sich damit auch auf die Ausübung des Initiativrechts durch die Kommission:47 Das Initiativrecht der Kommission soll gerade nicht eine möglichst unverfälschte Abbildung des Willens der Unionsbürger oder der Mitgliedstaaten in den unionalen Rechtsakten bewirken, sondern, dass diese Rechtsakte bestimmte Ergebnisse in der Wirklich‐ keit herbeiführen. Konkret soll die Kommission mit ihren Rechtsaktvorschlägen die Wirklichkeit dergestalt formen, dass diese so weit wie möglich dem allgemei‐ nen Wohl dient. Das kann selbstverständlich nur unter Berücksichtigung der Prä‐ ferenzen und Interessen der in dieser Wirklichkeit existierenden Entitäten gesche‐ hen. Diese Berücksichtigung ist aber in einer Output-Perspektive lediglich Mittel zum Zweck, nämlich zum Zweck einer möglichst gemeinwohldienlichen Wirk‐ lichkeit. Folgende Überlegungen stützen diese These: Die Kommission wirkt zwar vermit‐ telnd und führt extensiv Konsultationen durch, übernimmt aber selbst die Zusam‐ menführung der so gewonnenen Meinungen und Informationen und formt daraus einen Rechtsaktvorschlag; sie tritt hingegen nicht als bloß unterstützender Media‐ tor ohne eigene Agenda auf.48 Jetzt könnte man einwenden, dass deshalb die Vor‐ schläge ausschließlich den politischen Willen der Kommission abbilden und die Initiativtätigkeit nicht Output-, sondern Input-orientiert sei; das würde aber ver‐ kennen, dass die Kommission ihre Agenda gerade nicht im freien Raum bilden darf, sondern an das Unionsinteresse über Art. 17 Abs. 1 S. 1 EUV rechtlich ge‐ bunden ist. R Böttner, Ein scharfes Schwert der Kommission? Überlegungen zu Art. 293 AEUV, EuR 2016, S. 105 ff.; deutlich skeptischer zu dieser Wirkung van Nuffel/Agerbeek (Fn. 26), S. 246. 44 Einordnung als Zweck und „Ziel aller Ziele“ des Staates bei Isensee (Fn. 32), Rn. 11; diese Einschätzung ist auf die Europäische Union übertragbar. 45 Isensee (Fn. 32), Rn. 14; D. Fuchs, Gemeinwohl und Demokratieprinzip, in: Schuppert/Neidhardt (Hrsg.), Ge‐ meinwohl – Auf der Suche nach Substanz, 2002, S. 87 (101). 46 Vielfach stellen Autoren wegen der vorstehenden Begründung eine Verbindung zwischen Gemeinwohl und Output-Orientierung (bspw. Fuchs (Fn. 45), S. 101) oder sogar Output-Legitimation (etwa A. Peters, Elemente einer Theorie einer Verfassung Europas, 2001, S. 567; ferner F. Scharpf, Regieren in Europa, 1999, S. 16, 168) her. 47 Entsprechende Gedanken werden auch bei T. Oppermann/C. Classen/M. Nettesheim, Europarecht, 8. Aufl. 2018, § 15 Rn. 8 sowie Haltern (Fn. 21), Rn. 497 sichtbar. In zweierlei Hinsicht bleiben diese jedoch hinter der hier geäußerten These zurück: Zum einen stellen sie ihre Feststellungen in den Kontext (demokratischer) Legitimation und ziehen jeweils ein diesbezüglich skeptisches Fazit; zum Erkenntnisziel dieses Beitrags s. aber o. II. Zum anderen wählen beide einen anderen Argumentationsweg, der – anders als hier – nicht um die Verpflichtung der Kommission auf das europäische Gemeinwohl aus Art. 17 Abs. 1 S. 1 EUV kreist. 48 Das wird auch bei Dankowski (Fn. 24), S. 306, deutlich. 62 EuR – Beiheft 3 – 2020 Otto – Die Vielfalt unionaler Rechtsetzungsverfahren Für diese These spricht zudem, dass die Vorschläge der Kommission Ausgangs‐ punkt der sich anschließenden Beratungen weiterer Organe sind und dort die Kommission über Mechanismen wie Art. 293 Abs. 1 und 2 AEUV ihren Vor‐ schlag gegen eine zu weitgehende Abänderung – oder aus der Output-Perspekti‐ ve: Zielverfehlung – schützen kann. Daraus lässt sich ableiten, dass bei den Kom‐ missionsvorschlägen und damit bei ihrem Initiativrecht insgesamt das zu erzielen‐ de Ergebnis im Vordergrund stehen soll. Als Sicherung dieser Mechanik wirkt schließlich die weitgehende Exklusivität des Initiativrechts der Kommission. Initiativrechte anderer Akteure Insgesamt 37 der untersuchten 197 Rechtsetzungsermächtigungen betrauen zu‐ mindest alternativ einen anderen Akteur als die Kommission mit dem Initiativ‐ recht.49 Dazu zählen das Europäische Parlament,50 ein einzelner Mitgliedstaat,51 ein Viertel der Mitgliedstaaten,52 aber auch die Europäische Zentralbank,53 der Gerichtshof,54 dessen Präsident55 oder die Europäische Investitionsbank.56 Regelungsgegenstände Betrachtet man zunächst die von diesen besonderen Initiativrechten betroffenen Gegenstände, lassen sich drei Gruppen identifizieren: Erstens treten die besonde‐ ren Initiativrechte bei Vorschriften auf, die eine vereinfachte Änderung von Aus‐ schnitten des Primärrechts ermöglichen. Diese erste Gruppe besteht aus Art. 129 Abs. 3, 281 Abs. 2 und 308 Abs. 3 AEUV, die jeweils Teile einer verfassungs‐ rechtlichen Organsatzung57 – von EZB, Gerichtshof und EIB – zur Disposition 2. a) 49 S.o. III. 1. a). 50 Art. 14 Abs. 2 UAbs. 2 EUV – Zusammensetzung des Parlaments; Art. 223 Abs. 1 AEUV – Wahlrecht zum Parlament; Art. 223 Abs. 2 AEUV – Rechtsstellung der Abgeordneten; Art. 226 Abs. 3 AEUV – Untersu‐ chungsausschussrecht; Art. 228 Abs. 4 AEUV – Rechtsstellung des Bürgerbeauftragten. 51 Das betrifft jeweils Verfahren der Einzelfallrechtsetzung: Art. 65 Abs. 4 AEUV – Vereinbarkeitserklärung für restriktive steuerliche Maßnahmen von Mitgliedstaaten mit dem Unionsrecht; es ist allerdings umstritten, ob bei Kommissionsbeschlüssen auf Grundlage dieser Norm zwingend ein mitgliedstaatlicher Antrag erforder‐ lich ist, s. nur K.-P. Wojcik, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, Art. 65 AEUV Rn. 37 m.w.N. Daneben Art. 95 Abs. 4 AEUV sowie Art. 96 Abs. 2 AEUV – Beschlüsse bzgl. Diskriminierung und Unterstützungsmaßnahmen im Verkehrssektor; hier kann die Kommission jeweils auch von sich aus tätig werden. Ferner Art. 108 Abs. 2 UAbs. 3, 4 AEUV – Vereinbarkeitserklärung für ein‐ zelne mitgliedstaatliche Beihilfen mit dem Unionsrecht. 52 Art. 76 lit. b AEUV – Maßnahmen im Bereich der Justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen sowie der Poli‐ zeilichen Zusammenarbeit. Diese Vorschrift betrifft zahlreiche Einzelermächtigungen, wodurch die Gesamt‐ zahl von 37 Kompetenztiteln mit abweichenden Initiativrechten zu erklären ist. 53 Art. 129 Abs. 3 und 4 AEUV – Änderung der EZB-Satzung und Erlass von Ausführungsbestimmungen auf Grundlage der EZB-Satzung. 54 Art. 252 Abs. 1 S. 2 AEUV – Erhöhung der Zahl der Generalanwälte; Art. 257 Abs. 1 AEUV – Einrichtung von Fachgerichten; Art. 281 Abs. 2 AEUV – Änderung der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union. 55 Art. 255 Abs. 2 AEUV – Arbeitsweise und Mitglieder des Ausschusses für die Prüfung der Bewerber für das Richteramt. 56 Art. 308 Abs. 3 AEUV – Änderung der Satzung der Europäischen Investitionsbank. 57 Die Satzungen sind – wie sich aus den drei Vorschriften ergibt – in besonderen Protokollen festgelegt. Gem. Art. 51 EUV sind diese Protokolle Bestandteile der Verträge, also des Verfassungsrechts. Otto – Die Vielfalt unionaler Rechtsetzungsverfahren EuR – Beiheft 3 – 2020 63 der Unionsorgane stellen;58 hinzu kommen Art. 14 Abs. 2 UAbs. 2 EUV und Art. 223 Abs. 1 AEUV, deren Ermächtigungen zur Regelung des Wahlrechts zum Europäischen Parlament und dessen Zusammensetzung ebenfalls als Möglichkeit vereinfachter Vertragsrevisionen betrachtet werden können.59 Zur zweiten Gruppe gehören Art. 129 Abs. 4, 223 Abs. 2, 226 Abs. 3, 228 Abs. 4, 252 Abs. 1 S. 2, 255 Abs. 2 sowie 257 Abs. 1 AEUV: Hier geht es um die Einzel‐ heiten der Tätigkeit von ESZB und EZB, den Abgeordnetenstatus, das Untersu‐ chungsausschussrecht, den Bürgerbeauftragten, die Zahl der Generalanwälte, die Richterernennung sowie die Fachgerichtsbarkeit – alles Themen, die die Organi‐ sation und Arbeitsweise des europäischen Gemeinwesens und seiner Organe be‐ treffen. Auch Art. 76 lit. b AEUV, der sich zum einen auf Regelungen für die Ar‐ beitsweise nationaler Behörden (etwa für Fragen des Einwanderungs- und Auf‐ enthaltsrechts), zum anderen auf Regelungen über die Einrichtung und Arbeits‐ weise unionaler Einrichtungen (Europol etc.) bezieht, fällt in diese Kategorie. Die vier verbleibenden Normen mit besonderen Initiativrechten – Art. 65 Abs. 4, 95 Abs. 4, 96 Abs. 2, 108 Abs. 2 UAbs. 3, 4 AEUV – beschäftigen sich jeweils mit der Zulässigkeit staatlicher Maßnahmen, die eine Förderung oder Benachteili‐ gung einzelner Wirtschaftsteilnehmer oder Drittstaaten bezwecken, sei es im Ver‐ kehrssektor, Steuerrecht oder im allgemeinen Beihilfenrecht. Sie bilden eine ei‐ genständige, dritte Gruppe, da sich ihre Regelungsgegenstände grundlegend von den zuvor genannten Normen unterscheiden. Der normative und zahlenmäßige Befund, dass Initiativrechte (zumindest auch) anderer Akteure eine Ausnahme in der unionalen Rechtsetzung bilden, wird durch die vorstehenden Ausführungen auch inhaltlich bestätigt, indem die betroffenen Regelungsgegenstände allesamt nicht zum „üblichen“ Rechtsetzungsgeschäft der Union zählen, sondern stattdessen auch inhaltlich Sondersituationen betreffen. Dies gilt insb. für die Initiativrechte im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, der erst durch den Vertrag von Lissabon supranationalisiert wurde; für diesen gelten darüber hinaus noch weitere Sonderregeln für die Entscheidungsfin‐ dung.60 Funktionen der besonderen Initiativrechte Für die Frage, warum das Initiativrecht ausnahmsweise nicht bei der Kommission liegt, welche Funktionen diese besonderen Initiativrechte also erfüllen, finden b) 58 Zur Einordnung dieser Vorschriften als vereinfachtes Vertragsänderungsverfahren s. beispielhaft F. Becker, in: Siekmann (Hrsg.), Kommentar zur Europäischen Währungsunion, 2013, Art. 129 AEUV Rn. 68, 74; U. Ehri‐ cke, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 281 AEUV Rn. 5; C. Ohler, ebd., Art. 308 AEUV Rn. 19. 59 S. jeweils statt aller nur J. Schoo, in: Schwarze/Becker/Hatje/Schoo (Hrsg.), EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 223 AEUV Rn. 9 sowie V. Epping, in: Vedder/Heintschel von Heinegg, Europäisches Unionsrecht, 2. Aufl. 2018, Art. 14 EUV Rn. 6, der richtig herausstellt, dass vor Geltung des Vertrags von Lissabon ein Ver‐ tragsänderungsverfahren für den Erlass einer solchen Regelung erforderlich war. 60 Hierzu M. Schwarz, Grundlinien der Anerkennung im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, 2016, S. 206, 209 ff.; daneben S. Peers, EU Justice and Home Affairs Law, 3. Aufl. 2011, S. 64 ff. 64 EuR – Beiheft 3 – 2020 Otto – Die Vielfalt unionaler Rechtsetzungsverfahren sich in der Literatur drei verschiedene Erklärungsansätze, die zumeist alternativ, nicht kumulativ vertreten werden. Erstens beträfen solche Ausnahmen besonders souveränitätssensible Bereiche.61 Zweitens erhielten andere Akteure ein eigenes Initiativrecht, wenn es um ihre eigenen Organisations- und Statusfragen gehe.62 Drittens werde einem Beteiligten dann ein Initiativrecht zugewiesen, wenn dieser über besondere Sachkompetenz verfüge.63 Die ersten beiden Ansätze sind in Anbetracht der soeben präsentierten Zuordnung von Regelungsgegenständen zu initiativberechtigten Akteuren plausibel: Das al‐ ternativ zur Kommission bestehende Initiativrecht eines Viertels der Mitgliedstaa‐ ten aus Art. 76 lit. b AEUV ist – als einziges – mit als besonders souveränitätssen‐ sibel geltenden Regelungsgegenständen64 zu erklären. Fast alle anderen Initiativ‐ rechte – diejenigen aus Art. 14 Abs. 2 UAbs. 2 EUV sowie Art. 129 Abs. 3, 4, 223 Abs. 2, 226 Abs. 3, 228 Abs. 4, 252 Abs. 1 S. 2, 255 Abs. 2, 257 Abs. 1, 281 Abs. 2 und 308 Abs. 3 AEUV – lassen sich dem Topos „Hoheit über die eigene Organisation“ zuordnen. Die dritte angeführte Begründung – die besondere Sach‐ kompetenz – scheint hingegen eher eine Annexbegründung zur Betroffenheit der eigenen Organisation zu sein und kann für keinen Kompetenztitel plausibel iso‐ liert angeführt werden. Der gemeinsame Nenner der beiden Erklärungsansätze ist die Bezugnahme auf Hoheits- bzw. Autonomierechte: Jeweils geht es darum, in Bereichen, die maß‐ geblich die eigene Organisation betreffen, zu großen externen Einfluss abzuweh‐ ren oder jedenfalls einen eigenen signifikanten Einfluss auf die Entscheidungsfin‐ dung sicherzustellen. Derjenige Akteur, der maßgeblich vom zu erlassenden unio‐ nalen Rechtsakt betroffen sein wird, hat so auch ein maßgebliches Mitsprache‐ recht. Zwar ist dessen Initiativrecht nicht immer exklusiv; macht er aber von die‐ sem Recht Gebrauch, fällt er damit die wesentlichen Entscheidungen, die zwar noch angenommen werden müssen, aber nicht mehr grundlegend modifiziert wer‐ den können. Die entsprechenden Initiativrechte fungieren also als Sicherung ge‐ gen Einwirkungen anderer Beteiligter in den eigenen Innenbereich. Man kann sie als Ausdruck einer der Verfassung immanenten Wertung betrachten, die Autono‐ mie sowohl der Mitgliedstaaten als auch der Unionseinrichtungen in Bezug auf die eigene Organisation als schutzwürdig anzusehen. Für Art. 65 Abs. 4, 95 Abs. 4, 96 Abs. 2 sowie 108 Abs. 2 UAbs. 3, 4 AEUV, die jeweils – ggf. optional oder alternativ – ein Initiativrecht eines Mitgliedstaats vor‐ sehen, bietet die Literatur bislang keine Erklärung für die Verteilung der Initiativ‐ rechte an. Auffällig ist allerdings, dass Art. 65 Abs. 4 und 108 Abs. 2 UAbs. 3, 4 61 Haltern (Fn. 21), Rn. 501; vgl. überdies Kotzur (Fn. 17), S. 107. 62 Statt vieler etwa P. Oliver/B. Martenczuk, The Commission, in: Schütze/Tridimas (Hrsg.), Oxford Principles of European Union Law, Volume I: The European Legal Order, 2018, S. 549 (571); van Nuffel/Agerbeek (Fn. 26), S. 247; Best (Fn. 14), S. 91. 63 In neuerer Zeit bspw. J. Schoo, in: Schwarze/Becker/Hatje/Schoo (Hrsg.), EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 293 AEUV Rn. 6. 64 Zur Berührung grundlegender Staatsfunktionen durch den davon umfassten Politikbereich etwa J. Monar, in: von Bogdandy/Bast (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, S. 749 (751 f.). Otto – Die Vielfalt unionaler Rechtsetzungsverfahren EuR – Beiheft 3 – 2020 65 AEUV einerseits und Art. 95 Abs. 4 und 96 Abs. 2 AEUV andererseits jeweils eine vergleichbare Situation regeln: Im erstgenannten Fall ist das Ziel des antrag‐ stellenden Mitgliedstaats, für sich selbst eine Vergünstigung zu erzielen – es sol‐ len entweder eigene restriktive steuerliche Maßnahmen in Bezug auf Drittstaaten oder eigene Beihilfen unionsrechtlich legalisiert werden. Im zweiten Fall geht es dem antragstellenden Mitgliedstaat darum, Diskriminierungen oder Unterstüt‐ zungsmaßnahmen im Verkehrssektor, die von einem anderen Mitgliedstaat ausge‐ hen, zu beseitigen. Übergeordnetes Motiv ist folglich, dass jeweils in einem konkreten Konfliktfall die Geltung einer Rechtsordnung gegenüber einer anderen Rechtsordnung herge‐ stellt oder bestätigt werden soll: Wird durch Art. 65 Abs. 4 und Art. 108 Abs. 2 UAbs. 3, 4 AEUV also ein Mitgliedstaat ermächtigt, zu beantragen, eine eigene Rechtsnorm mit dem Unionsrecht für vereinbar erklären zu lassen, fungiert das ihm zugewiesene Initiativrecht als Verteidigungsmechanismus für die eigene Rechtsordnung gegenüber der – grundsätzlich vorrangigen – Unionsrechtsord‐ nung und ihren (wirtschaftlichen) Integrationszielen. Wenn hingegen Art. 95 Abs. 4 und 96 Abs. 2 AEUV einem Mitgliedstaat erlauben, fremde Rechtsnormen zur Kontrolle vorzulegen, dient dieses Initiativrecht der Verteidi‐ gung der Unionsrechtsordnung gegenüber nationalen Rechtsordnungen. Eine sol‐ che Kontrolle von mitgliedstaatlichem Verhalten durch andere Mitgliedstaaten dürfte besonders effektiv sein, weil die Mitgliedstaaten jeweils ein großes Interes‐ se daran haben dürften, dass in ihrem Staatsgebiet ansässige (Verkehrs-)Unterneh‐ men in anderen Mitgliedstaaten nicht benachteiligt werden. Ein bedeutender Unterschied zwischen diesen beiden Normgruppen ist ferner da‐ rin zu sehen, dass Art. 95 Abs. 4 und 96 Abs. 2 AEUV den ohnehin bestehenden Anwendungsvorrang durchzusetzen suchen, während die anderen beiden Vor‐ schriften die Möglichkeit eröffnen, diesen Anwendungsvorrang zu durchbrechen oder zumindest ein Vakuum im Unionsrecht – infolge fehlender Rechtsakte auf Grundlage des Art. 64 Abs. 3 AEUV – durch nationales Recht auszufüllen. Diese Besonderheit wird auch adressiert, wenn in Bezug auf Art. 108 Abs. 2 UAbs. 3, 4 AEUV von einem „politische[n] ‚Sicherheitsventil‘“65 die Rede ist. Art. 65 Abs. 4 und 108 Abs. 2 UAbs. 3, 4 AEUV lassen sich daher ebenfalls dem Topos der Wahrung eigener Autonomie unterstellen, indem eigenen, national‐ staatlichen Rechtsnormen Vorrang vor dem Unionsrecht eingeräumt wird. Art. 95 Abs. 4 sowie 96 Abs. 2 AEUV haben hingegen als einzige von allen vorgestellten Vorschriften keinen Bezug zur Sicherung von Hoheitsrechten. Vielmehr stehen hier die effektive Durchsetzung des Unionsrechts und die Sanktionierung von uni‐ onsrechtswidrigem nationalen Recht im Vordergrund, sodass die beiden Normen in Bezug auf die Funktion der Initiativrechte eine eigenständige Gruppe bilden. Die Durchsetzung und Behauptung der geltenden gemeinsamen unionalen 65 So T. Rusche, in: Immenga/Mestmäcker/Körber (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Bd. 3, 5. Aufl. 2016, Art. 108 AEUV Rn. 41. 66 EuR – Beiheft 3 – 2020 Otto – Die Vielfalt unionaler Rechtsetzungsverfahren Rechtsordnung gegenüber einzelnen Verstößen der Mitgliedstaaten liegt im Inter‐ esse der Allgemeinheit, sodass sich die Funktion des Initiativrechts in solchen Fällen derjenigen des Initiativrechts der Kommission stark annähert. Diese Beob‐ achtung wird durch die Tatsache untermauert, dass sowohl bei Art. 95 Abs. 4 als auch bei Art. 96 Abs. 2 AEUV jeweils alternativ zum Mitgliedstaat auch die Kommission das Verfahren einleiten kann. Zusammenhang mit dem Initiativrecht der Kommission Das große Muster, das für die meisten der besonderen Initiativrechte gilt – Wah‐ rung der eigenen Organisationsautonomie –, lässt sich aber nicht nur durch Aus‐ wertung der einzelnen Bestimmungen gewinnen, sondern auch im Umkehrschluss aus dem vorhin herausgearbeiteten Muster in Bezug auf das Initiativrecht der Kommission: Diejenigen Themen, die auf Vorschlag der Kommission normiert werden können, sollen primär gemeinwohldienlich geregelt werden; das allgemei‐ ne Interesse soll hier Vorrang gegenüber Partikularinteressen genießen. Umgekehrt muss dann der Schluss lauten, dass in all denjenigen Fällen, in denen das Verfassungsrecht (zumindest auch) andere Akteure mit dem Initiativrecht be‐ traut, einzelnen Teilinteressen die oberste Priorität zukommt.66 Solche Rechtsakte sollen also im Ergebnis vorrangig nicht das Wohl aller, sondern das Wohl Einzel‐ ner fördern, und zwar derjenigen, die ausnahmsweise das Initiativrecht innehaben. Die einzige Abweichung von dieser Regel bilden Art. 95 Abs. 4 und 96 Abs. 2 AEUV, die zumindest auch einen anderen Akteur als die Kommission mit der Förderung von Gemeininteressen betrauen; dieses Phänomen könnte sich dadurch erklären lassen, dass Mitgliedstaaten, die bzw. deren Wirtschaftsräume durch Maßnahmen eines anderen Mitgliedstaats negativ betroffen sind, wahrscheinli‐ cher und zügiger ein entsprechendes Verfahren anstoßen dürften als die Kommis‐ sion. Durch die in einer späteren Phase des Rechtsetzungsverfahrens hinzutretenden Zustimmungserfordernisse wird eine einseitige Ausrichtung auf Partialinteressen gleichwohl relativiert, da auch solche Vorschläge der Annahme durch zumindest einen weiteren Akteur bedürfen. Gleichwohl dürfte die Einräumung eines Initia‐ tivrechts an den jeweils betroffenen Akteur dazu führen, dass dieser den Rechts‐ aktvorschlag vor allem an seinen eigenen Interessen ausrichtet. Die Ausrichtung des Initiativrechts der Kommission am Gemeinwohl wurde oben als Output-Orientierung eingeordnet. Diese Output-Orientierung muss dann auch für die Initiativtätigkeit der anderen Akteure gelten: Deren Initiativrecht dient schließlich ebenfalls der Verwirklichung eines bestimmten Interesses – der einzi‐ ge Unterschied ist, dass hier nicht das allgemeine Interesse, sondern das eigene Partikularinteresse im Mittelpunkt steht. c) 66 A.A. wohl Haltern (Fn. 21), Rn. 504: „Relativierungen des exklusiven Initiativrechts der Kommission sind keine Relativierungen des Unionsinteresses“. Er bezieht sich dabei nicht nur auf die besonderen Initiativrech‐ te, sondern auch auf Eingabemöglichkeiten wie Art. 11 Abs. 4 EUV sowie Art. 225 und 241 AEUV. Otto – Die Vielfalt unionaler Rechtsetzungsverfahren EuR – Beiheft 3 – 2020 67 Erkenntnisse Blickt man auf die soeben angestellten Überlegungen zurück, lassen sich zwei Er‐ kenntnisse formulieren: Die Verteilung der Initiativrechte in der unionalen Rechtsetzung ist erstens gene‐ rell durch eine Output-Orientierung gekennzeichnet: Alle Initiativrechte dienen dazu, bestimmte Inhalte der zu beschließenden Rechtsakte sicherzustellen, kon‐ kret die Förderung und Verwirklichung des jeweils maßgeblichen Allgemeinoder Partikularinteresses. Das Initiativrecht liegt dann bei demjenigen Akteur, der das entsprechende Interesse repräsentiert. Während die Kommission mit dem Unionsinteresse ein fremdes, übergeordnetes Interesse vertritt, das ihr deswegen speziell zugewiesen werden muss, Art. 17 Abs. 1 S. 1 EUV, vertreten die übrigen initiativberechtigten Akteure zumeist das jeweils eigene Interesse, sodass eine verfassungsrechtliche Interessenzuordnung überflüssig ist. Zweitens ist die Verteilung der Initiativrechte in der unionalen Rechtsetzung je‐ weils sachlich erklärbar; es konnte kein Initiativrecht ausgemacht werden, das sich nicht in ein größeres Muster einfügt. Insbesondere wird erstaunlich konse‐ quent für unionale Maßnahmen im Bereich der internen Politiken der EU ein aus‐ schließliches Initiativrecht der Kommission angeordnet. Angesichts der vorhin präsentierten Verfahrensartenvielfalt kann die Verteilung der Initiativrechte daher als bemerkenswert stringent bewertet werden. Reformperspektiven Eine Reform der Initiativrechtsverteilung zur Behebung offensichtlicher logischer Brüche ist damit nicht erforderlich. Vereinzelte Änderungen würden sogar eine Verschlechterung des status quo bewirken, indem sie die hier nachgezeichneten klaren Muster des Unionsverfassungsrechts durchbrechen würden. Als konkrete Reformoption wird immer wieder erwogen, als Regelfall neben der Kommission auch das Parlament und den Rat mit einem Initiativrecht auszustat‐ ten. Das Für und Wider dieser Debatte soll hier nicht wieder aufgerollt werden,67 sondern nur um zwei Denkanstöße ergänzt werden: Die gegenwärtige Initiativrechtsverteilung fügt sich in eine plausible Funktionslo‐ gik ein, ist aber freilich nicht die einzig vorstellbare kohärente Lösung. Deswegen sollte sich eine Reform nicht nur durch die angepriesene gesteigerte Demokrati‐ sierung des Rechtsetzungsprozesses, sondern auch durch logische Stringenz her‐ vortun, die nicht nur die gängigen und öffentlichkeitswirksamen Politikbereiche wie den Binnenmarkt, Sozialpolitik oder Umweltschutz, sondern auch die entle‐ genen, vielleicht sperrigen Gebiete wie das Wettbewerbsrecht oder die unionsin‐ terne Organisation im Blick behält. IV. V. 67 Eine – freilich schon ältere, aber in der Sache weiterhin zutreffende – Zusammenstellung der Argumente und Positionen bietet von Buttlar (Fn. 22), S. 274 ff. 68 EuR – Beiheft 3 – 2020 Otto – Die Vielfalt unionaler Rechtsetzungsverfahren Hinzu tritt die Einsicht, dass die Zuweisung des Initiativrechts an Parlament oder Rat partikularinteressengeleitete Rechtsaktvorschläge provoziert. Angesichts der in vielen Hinsichten pluralen Union spricht aber Vieles dafür, in der – wie oben gezeigten – entscheidenden Phase des Rechtsetzungsvorgangs, der Initiierung, eine Orientierung an allgemeinen Interessen einzufordern. Die ersatzweise Orien‐ tierung des Vorschlags an den Mehrheits- und damit wohlgemerkt immer noch partikularen Interessen des Parlaments oder des Rates68 läuft Gefahr, auf integrati‐ ve, gerade schwächere und kleinere Beteiligte und Betroffene „mitnehmende“ Ef‐ fekte, die die Kommissionsinitiierung derzeit entfalten soll, zu verzichten. Für die im Großen und Ganzen erfolgreiche Geschichte der europäischen Integration dürfte es aber gerade entscheidend gewesen sein, dass Partikularinteressen nur in wenigen, speziellen Sachbereichen von Beginn des Rechtsetzungsprozesses an eine tragende Rolle entfalten durften. Schluss Auch wenn bezüglich aller weiteren Phasen der Rechtsetzungsverfahren der Uni‐ on, also insb. bezüglich der Anhörung und Dezision weiterer Akteure, hier noch keine Aussage getroffen werden kann, lässt sich aus den hiesigen, auf die Initia‐ tivrechtsverteilung bezogenen Ergebnissen eine vorsichtige Tendenz ableiten: Die Vielfalt der unionalen Rechtsetzungsverfahren folgt anspruchsvolleren Organisa‐ tions- und Funktionslogiken, als ein erster Blick auf das Sammelsurium von Ver‐ fahrensarten und den ihnen zugeordneten Rechtsetzungskompetenzen vermuten lassen mag. VI. 68 Die keinesfalls mit dem allgemeinen Interesse gleichbedeutend sind. Einige Betrachter wollen aber eine zu‐ nehmende Gemeinwohlorientierung des Parlaments und sogar des Europäischen Rates ausmachen, s. Fasten‐ rath (Fn. 24), S. 1304 und noch stärker Haltern (Fn. 21), Rn. 498, 504. Das spiegelt sich freilich im geschrie‐ benen Verfassungsrecht nicht unmittelbar wider und wäre daher allenfalls ein Beispiel für die zuletzt verstärkt vorgetragene These der „praxisgenerierte[n] Verfassungsentwicklungen“, also der Einwirkung der Verfas‐ sungspraxis auf das Verfassungsrecht; s. hierzu v.a. von Achenbach (Fn. 2), S. 121 ff., 135 ff. (Zitat bspw. auf S. 137). Otto – Die Vielfalt unionaler Rechtsetzungsverfahren EuR – Beiheft 3 – 2020 69 Europarechtliche Gestaltung des Eurozonen-Budgets Von Patrick Sikora, Würzburg* Die europäischen Jubiläen des vergangenen Jahres geben Anlass zur Reflexion. Neben die Retrospektive zur zehnjährigen Geltung des Lissaboner Vertragswerks tritt der Rückblick auf die seit 20 Jahren genutzte gemeinsame Währung. Hierbei rückt unweigerlich die andauernde Krise des Euro in den Vordergrund. Die defi‐ zitäre Stabilität des Währungsraums steht außer Frage. Um den Bestand des Euro für kommende Dekaden nachhaltig zu sichern, bedarf es daher politischer wie ju‐ ristischer Kreativität. Die deutsch-französische Initiative zum sogenannten Euro‐ zonen-Budget – mittlerweile als „Haushaltsinstrument für Konvergenz und Wett‐ bewerbsfähigkeit“ bezeichnet – konkretisiert sich zunehmend. Sie gibt damit Ge‐ legenheit zur europarechtlichen Diskussion der zukünftigen Wirtschafts- und Währungsunion, die der folgende Beitrag wahrnehmen möchte. Unionale Wirtschafts- und Währungspolitik im Wandel Das Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon hat die Wirtschafts- und Währungs‐ union im Wesentlichen unberührt gelassen, obwohl ihre Unzulänglichkeiten be‐ reits zum Zeitpunkt der Unterzeichnung erkennbar waren. Von Beginn an war die strukturelle Asymmetrie der beiden Pfeiler dokumentiert.1 (Wirtschafts-)Politi‐ sche Heterogenität und ökonomisches Ungleichgewicht wurden als Risiken für die Eurozone identifiziert.2 Die Berechtigung dieser Bedenken verdeutlicht das seit über einem Jahrzehnt andauernde Ringen um Erhalt und Stabilisierung der gemeinsamen Währung.3 Im Fokus der aktuellen Reformbestrebungen steht die Etablierung eines Haus‐ haltsinstruments für Konvergenz und Wettbewerbsfähigkeit, das sogenannte Eu‐ rozonen-Budget. Auch wenn der Konnex zur Eurokrise außer Frage steht, unter‐ scheidet sich diese Initiative deutlich vom kurz- und mittelfristigen Krisenma‐ nagement. Ihre Entwicklung erfolgt in einem Umfeld wiedererlangter politischer I. * Patrick Sikora, LL.M. (Kraków), ist Doktorand und wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Öffentli‐ ches Recht und Europarecht der Julius-Maximilians-Universität Würzburg (Prof. Dr. Markus Ludwigs). Der Beitrag berücksichtigt die tatsächlichen wie rechtlichen Entwicklungen bis zum 10.1.2020. Besonderer Dank gebührt zum einen Herrn Prof. Dr. Markus Ludwigs für wertvolle Anregungen und konstruktive Kritik – so‐ wohl bei Vorbereitung des ursprünglichen Vortrags als auch bei dessen Fortentwicklung. Der Verfasser dankt zum anderen Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Peter-Christian Müller-Graff, MAE, herzlich für den anregenden Kommentar im Rahmen des JuWissDay 2019, dessen Inhalte bei Ausarbeitung des Texts rezipiert wurden. Alle zitierten Links wurden zuletzt am 10.1.2020 abgerufen. 1 Statt vieler A. Hatje, in: Bogdandy/Bast (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, S. 801, 823 ff.; U. Häde, Die Wirtschafts- und Währungsunion im Vertrag von Lissabon, EuR 2009, S. 200, 202; R. Smits, The European Central Bank, 1997, S. 502 ff. 2 Etwa M. Friedman, The Euro: Monetary Unity to Political Disunity?, Project Syndicate v. 28.8.1997, abrufbar unter https://www.project-syndicate.org/commentary/the-euro--monetary-unity-to-political-disunity. 3 R. Bandilla, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der EU, 68. EL 2019, Art. 119 AEUV, Rn. 33 f. EuR – Beiheft 3 – 2020 71 Spielräume, die eine vergleichsweise kreative Gestaltung erlauben. Es stellt sich jedoch die Frage, welche Grenzen sich hierbei aus dem Wesen der Wirtschaftsund Währungsunion ergeben. Die Schaffung eines Eurozonen-Budgets hat in je‐ dem Fall das Potential, einen Wandel dieses Politikbereichs zu initiieren. Über das bloße Ausloten europarechtlicher Grenzen hinaus gilt es daher, konkrete Gestaltungsvorschläge zu formulieren. Unter Berücksichtigung des frühen Stadi‐ ums der politischen Auseinandersetzung erfolgt im ersten Schritt eine Darstellung und Einordnung vorhandener Positionen. Der skizzierte Status quo bildet die vo‐ latile Basis für die im Anschluss formulierten Thesen zur europarechtlichen Ge‐ staltung des Eurozonen-Budgets. Eurozonen-Budget vor dem Hintergrund verschiedener Initiativen Die Diskussion ist in den Kontext verschiedener Initiativen einzuordnen. Das in der Schlusserklärung des Euro-Gipfels vom 14.12.2018 genannte Haushaltsinstru‐ ment für Konvergenz und Wettbewerbsfähigkeit (Budgetary Instrument for Con‐ vergence and Competitivness – BICC) geht zwar im Kern auf den deutsch-franzö‐ sischen Entwurf zum Eurozonen-Budget zurück (1.). Die Einbeziehung des soge‐ nannten Nikolaus-Pakets der Europäischen Kommission vom 6.12.2017 (2.) ver‐ deutlicht jedoch die Vielschichtigkeit der Fragestellungen, mit denen sich die Eu‐ ro-Gruppe im Nachgang an den oben genannten Gipfel (3.) zu beschäftigen hatte. Zwei Term Sheets des Gremiums sowie ein Verordnungsvorschlag der Europä‐ ischen Kommission über einen denkbaren Steuerungsrahmen enthalten erste Ant‐ worten, die es gleichsam einzubeziehen gilt (4.). Deutsch-französische Kooperation als Motor Die Idee eines Eurozonen-Budgets ist spätestens seit der Rede des französischen Staatspräsidenten E. Macron an der Sorbonne am 26.9.2017 in den Fokus der Öf‐ fentlichkeit gerückt. Mit Nachdruck betonte er die Notwendigkeit eines gemeinsa‐ men, stärkeren Haushalts im Zentrum der Eurozone.4 Seit dem deutsch-französi‐ schen Gipfeltreffen in Meseberg ist die grundsätzliche Unterstützung der Bundes‐ regierung dokumentiert. In der zugehörigen Erklärung vom 19.6.20185 wird vor‐ geschlagen, beginnend mit dem Jahr 2021 einen Haushalt für die Eurozone aufzu‐ stellen, um die Wettbewerbsfähigkeit, Annäherung und Stabilisierung im Wäh‐ rungsgebiet zu fördern. Erste Ansätze zur Finanzierung des Instruments sowie zu Mittelverwendung und ‑verwaltung wurden vorgestellt. Die federführenden Fi‐ nanzressorts beider Staaten haben im gemeinsamen „Deutsch-französischen Fahr‐ II. 1. 4 E. Macron, Initiative für Europa – Rede an der Sorbonne v. 26.9.2017, in deutscher Sprachfassung abrufbar un‐ ter https://de.ambafrance.org/Initiative-fur-Europa-Die-Rede-von-Staatsprasident-Macron-im-Wortlaut. 5 Bundesregierung, Erklärung von Meseberg, Pressemitteilung 214 v. 19.6.2018, abrufbar unter https://www.bun desregierung.de/breg-de/aktuelles/erklaerung-von-meseberg-1140536. 72 EuR – Beiheft 3 – 2020 Sikora – Europarechtliche Gestaltung des Eurozonen-Budgets plan für das Euro-Währungsgebiet“6 den bestehenden Konsens am selben Tag konkretisiert. Mit dem „Proposal on the architecture of a Eurozone Budget within the frame‐ work of the European Union“ vom 16.11.20187 wurde diese Initiative fortentwi‐ ckelt und im Rahmen der Euro-Gruppe präsentiert. Der von juristischen Frage‐ stellungen geprägte Gestaltungsvorschlag adressiert neben der Begrenzung auf die Eurozone die denkbaren Rechtsgrundlagen, den budgetären Rahmen, die Mit‐ telvergabe sowie die Verbindung zum Mehrjährigen Finanzrahmen. Er bildet da‐ her einen zentralen Referenzpunkt der weiteren europarechtlichen Diskussion des Eurozonen-Budgets. Nikolaus-Paket der Europäischen Kommission als Kontext Die skizzierte deutsch-französische Initiative entwickelte sich nicht im luftleeren Raum. Auch die Europäische Kommission hat eigene, konkrete Ideen zur Zukunft der Eurozone in ihrem Fahrplan für die Vertiefung der Wirtschafts- und Wäh‐ rungsunion Europas am 6.12.20178 vorgestellt.9 Teil dieses sogenannten Niko‐ laus-Pakets war die Mitteilung zu neuen Haushaltsinstrumenten für ein stabiles Währungsgebiet innerhalb des Unionsrahmens.10 Hieraus wurden unter anderem das Reform Delivery Tool und die European In‐ vestment Stabilization Function entwickelt, zu denen seit dem 31.5.2018 Verord‐ nungsvorschläge vorliegen.11 Bei Ersterem handelt es sich um ein Reformumset‐ zungsinstrument zur finanziellen Unterstützung zentraler, im Europäischen Se‐ mester ermittelter Reformen. Die Stabilisierungsfunktion soll hingegen das beste‐ hende Instrumentarium zur Abfederung großer asymmetrischer Schocks ergänzen und zwecks Beibehaltung des öffentlichen Investitionsniveaus unionale Darlehen und Zinszuschüsse ermöglichen. Beide Instrumente decken sich in ihren Zielset‐ zungen mit Teilen der deutsch-französischen Ideen. Die zugehörigen Positionspa‐ piere nehmen zudem teilweise Bezug auf diese Kommissionsvorschläge. Eine Einbeziehung von Elementen des Reform Delivery Tool und/oder der European 2. 6 Die deutsche Fassung ist abrufbar unter https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel /Themen/Europa/2018-06-20-Meseberg-Anl1.pdf?__blob=publicationFile&v=2. 7 Im Folgenden als deutsch-französischer Gestaltungsvorschlag bezeichnet; das Dokument ist abrufbar unter https://www.consilium.europa.eu/media/37011/proposal-on-the-architecture-of-a-eurozone-budget.pdf. 8 Europäische Kommission, Kommission legt Fahrplan für Vertiefung der Wirtschafts- und Währungsunion Eu‐ ropas vor, Pressemitteilung v. 6.12.2017, abrufbar unter https://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-5005_de.h tm. 9 Zu Hintergründen und ausgewählten Elementen des Nikolauspakets R. Böttner, Der Europäische Minister für Wirtschaft und Finanzen nach den Plänen der Kommission, ZEuS 2018, S. 69 ff.; C. Manger-Nestler/R. Bött‐ ner, Der Europäische Währungsfonds nach den Plänen der Kommission, ZaöRV 2019, S. 43 ff. 10 Europäische Kommission, Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Europäischen Rat, den Rat und die Europäische Zentralbank v. 6.12.2017 – Neue Haushaltsinstrumente für ein stabiles Euro- Währungsgebiet innerhalb des Unionsrahmens, COM(2017) 822 final. 11 Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Aufstellung des Reformhilfeprogramms v. 31.5.2018, COM(2018) 391 final sowie Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung einer Europäischen Investitionsstabilisierungsfunktion v. 31.5.2018, COM(2018) 387 final. Sikora – Europarechtliche Gestaltung des Eurozonen-Budgets EuR – Beiheft 3 – 2020 73 Investment Stabilization Function bei der bevorstehenden unionalen Etablierung des Eurozonen-Budgets erscheint vor diesem Hintergrund sehr wahrscheinlich. Euro-Gipfel am 14.12.2018 als Meilenstein Seit Ende des vorletzten Jahres ist nunmehr eine neue Dynamik im Wechselspiel zwischen Berlin, Paris und Brüssel zu beobachten. Das deutsch-französische Konzept wurde erstmals am 19.11.2018 im Rahmen der Euro-Gruppe zur Diskus‐ sion gestellt12 und mit Bericht vom 4.12.2018 dem folgenden Euro-Gipfel zwecks Mandatserteilung vorgelegt13. Die Staats- und Regierungschefs der Eurozone be‐ auftragten am 14.12.2018 die zuständigen Ministerinnen und Minister, ein Haus‐ haltsinstrument für Konvergenz und Wettbewerbsfähigkeit zu entwickeln. Die zu‐ gehörige Schlusserklärung14 enthält insbesondere15 folgende Vorgaben: § Das Eurozonen-Budget wird nach dem in den Verträgen festgelegten Verfahren auf Grundlage des einschlägigen Kommissionsvorschlags angenommen. § Die Euro-Länder geben Kriterien und strategische Leitlinien vor. § Das Instrument soll Teil des EU-Haushalts sein, wobei Kohärenz mit anderen EU-Politiken zu wahren ist. § Sein Umfang wird im Rahmen des Mehrjährigen Finanzrahmens festgelegt. Unausgesprochen, doch politisch unausweichlich, kommt zum einen die Vorgabe hinzu, dass das Eurozonen-Budget von den Mitgliedern des Währungsraums zu finanzieren ist. Es erscheint ausgeschlossen, dass Nicht-Euro-Länder zur Finan‐ zierung eines Instruments bereit sind, das für sie unzugänglich sein soll. Zum an‐ deren stellt die fehlende Bereitschaft der Mitgliedstaaten zur Änderung des Lissa‐ boner Vertragswerks eine weitere implizite Prämisse dar, die bei Auseinander‐ setzung mit der umrissenen Schlusserklärung sowie den weiteren Positionspapie‐ ren einzubeziehen ist. Euro-Gruppe und Europäische Kommission als Impulsgeberinnen Die auf den Euro-Gipfel am 14.12.2018 folgenden Monate waren geprägt durch intensive Verhandlungen im Rahmen der Euro-Gruppe, verbunden mit Impulsen 3. 4. 12 Rat/Euro-Gruppe, Remarks by M. Centeno following the Eurogroup meeting of 19 November 2018, Erklärun‐ gen und Bemerkungen 663/18 v. 19.11.2018, abrufbar unter https://www.consilium.europa.eu/de/press/press-r eleases/2018/11/19/remarks-by-m-centeno-following-the-eurogroup-meeting-of-19-november-2018/pdf. 13 Rat/Euro-Gruppe, Eurogroup report to Leaders on EMU deepening, Pressemitteilung 738/18 v. 4.12.2018, ab‐ rufbar unter https://www.consilium.europa.eu/de/press/press-releases/2018/12/04/eurogroup-report-to-leaderson-emu-deepening/pdf. 14 Euro-Gipfel, Erklärung v. 14.12.2018, EURO 503/18, Pkt. 4, abrufbar unter https://www.consilium.europa.eu/ media/37599/14-eurosummit-statement-de.pdf. 15 Zudem soll das Instrument auf freiwilliger Basis für Mitgliedstaaten des Wechselkurs-Mechanismus II (WKM II) offen sein. Dieses Kriterium betrifft aktuell nur Dänemark und rückt als voluntatives Element in den Hin‐ tergrund; vgl. Euro-Gipfel (Fn. 14), EURO 503/18, Pkt. 4. 74 EuR – Beiheft 3 – 2020 Sikora – Europarechtliche Gestaltung des Eurozonen-Budgets seitens der Europäischen Kommission.16 Erste, wenn auch überschaubare Fort‐ schritte wurden in Vorbereitung auf das folgende Gipfel-Treffen in einem Term Sheet der Euro-Gruppe vom 14.6.2019 in Form von Eckpunkten festgehalten.17 Danach soll das in Entstehung befindliche Instrument seinen Zweck durch die Förderung von Strukturreformen sowie öffentlichen Investitionen in den beteilig‐ ten Mitgliedstaaten erreichen. Das Eckpunktepapier skizzierte zudem den Ablauf der Mittelvergabe im Zusammenspiel von Euro-Gipfel, Euro-Gruppe, Europäi‐ scher Kommission und Mitgliedstaaten. Hinsichtlich der übrigen offenen Punkte wurde im Wesentlichen die Schlusserklärung vom Dezember 2018 paraphrasiert. Vor diesem Hintergrund beschränkte sich der Euro-Gipfel am 21.6.2019 auf die Kenntnisnahme und ein nachdrückliches Ersuchen um die Fortsetzung der Arbei‐ ten auf Ebene der zuständigen Ministerinnen und Minister.18 Der Fokus sei auf die Sicherstellung der Beschlussautonomie der Mitgliedstaaten des Währungsge‐ biets sowie geeignete Finanzierungslösungen zu legen. Als Grund für diese Schwerpunktsetzung und die bestehende Dringlichkeit wurde der Zusammenhang mit den parallel laufenden Verhandlungen zum nächsten Mehrjährigen Finanzrah‐ men betont. Im Juli 2019 schaltete sich die Europäische Kommission mit ihrem Vorschlag für eine Verordnung über einen Steuerungsrahmen für das Haushaltsinstrument für Konvergenz und Wettbewerbsfähigkeit in die laufende Diskussion ein.19 Die nach Ansicht der Europäischen Kommission auf Art. 136 Abs. 1 lit. b) i. V. m. Art. 121 Abs. 6 AEUV zu stützenden zehn Artikel des Rechtsakts sollen eine Verzahnung des Eurozonen-Budgets mit dem Europäischen Semester gewährleisten und Syn‐ ergien mit anderen Maßnahmen der unionalen Investitionsförderung ermöglichen. Die Steuerung würde im Wesentlichen durch den Rat (reduziert auf die Vertre‐ ter/-innen der Euro-Länder) mittels strategischer Richtungsvorgaben für die Re‐ form- und Investitionsprioritäten des gesamten Währungsraums sowie länderspe‐ zifischer Leitlinien erfolgen. Das eigentliche Haushaltsinstrument soll durch eine weitere, eigenständige Verordnung geregelt werden. Anknüpfend an den Impuls der Europäischen Kommission setzte die Euro-Grup‐ pe ihre Beratungen im Herbst des vergangenen Jahres fort, um im Oktober 2019 ein zweites Term Sheet als Durchbruch zu präsentieren.20 Bezüglich des Steue‐ rungsrahmens liegt grundsätzlich ein Gleichlauf mit der Konzeption des Verord‐ 16 Beachte zudem EZB, Stellungnahme v. 30.10.2019 zu einem Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über einen Steuerungsrahmen für das Haushaltsinstrument für Konvergenz und Wettbewerbsfähigkeit für das Euro-Währungsgebiet (CON/2019/37), ABl. C 408/3. 17 Rat/Euro-Gruppe, Term sheet on the Budgetary Instrument for Convergence and Competitiveness, Pressemit‐ teilung 466/19 v. 14.6.2019, abrufbar unter https://www.consilium.europa.eu/de/press/press-releases/2019/06/ 14/term-sheet-on-the-budgetary-instrument-for-convergence-and-competitiveness/pdf. 18 Euro-Gipfel, Erklärung v. 21.6.2019, EURO 502/19, Pkt. 1, abrufbar unter https://www.consilium.europa.eu/ media/39979/20190621-euro-summit-statement-de.pdf. 19 Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über einen Steuerungsrahmen für das Haushaltsinstrument für Konvergenz und Wettbewerbsfähigkeit für das Euro- Währungsgebiet v. 24.7.2019, COM(2019) 354 final. 20 Rat/Euro-Gruppe, Term sheet on the Budgetary Instrument for Convergence and Competitiveness, Pressemit‐ teilung 642/19 v. 10.10.2019, abrufbar unter https://www.consilium.europa.eu/de/press/press-releases/2019/10 Sikora – Europarechtliche Gestaltung des Eurozonen-Budgets EuR – Beiheft 3 – 2020 75 nungsvorschlags der Europäischen Kommission vor. Hinsichtlich der Finanzie‐ rung wird im Wesentlichen die Behauptung der deutsch-französischen Position dokumentiert.21 Als Novum enthält das Eckpunktepapier schließlich detaillierte Vorgaben zur Verteilung der Mittel, zu mitgliedstaatlichen Eigenbeteiligungen und der Möglichkeit, diese Ko-Finanzierungsraten im Krisenfall zu reduzieren. Die erzielten Fortschritte übermittelte Euro-Gruppen-Präsident M. Centeno mit Schreiben vom 10.10.2019 bzw. 5.12.2019 dem Euro-Gipfel.22 Dieser lenkte in seiner Schlusserklärung vom 13.12.2019 den Fokus auf die Notwendigkeit einer konsensfähigen Finanzierungslösung, die im Rahmen des nächsten Mehrjährigen Finanzrahmens „vollendet werden soll“.23 Mangels politischer Fixierung besteht in der Folge weiterhin Raum für Optimierung und Konkretisierung der europa‐ rechtlichen Gestaltung des Eurozonen-Budgets. Gestaltung des Eurozonen-Budgets als dreifache Herausforderung Vor dem Hintergrund dieses Status quo sind drei miteinander verknüpfte europa‐ rechtliche Problembereiche zu identifizieren, die es zur Schaffung des avisierten Haushaltsinstruments für die Eurozone zu bewältigen gilt: § Auf der Einnahmenseite ist zunächst zu klären, wie die mitgliedstaatlichen Bei‐ träge für das Eurozonen-Budget erhoben werden. § Zum Zweiten gilt es, eine Verbindung zwischen Beitragserhebung und Mittel‐ verwendung herzustellen. § Schließlich ist drittens die Ausgabenseite primärrechtskonform zu gestalten, wobei hier die Suche nach geeigneten Rechtsgrundlagen im Vordergrund steht. Aufgrund der zunehmenden Fortentwicklung des Projekts gewinnen die Frage‐ stellungen zwar an Komplexität. Die skizzierte Dreiteilung dürfte aber auch nach Verabschiedung entsprechender Rechtsakte als Grundstruktur des weiteren Dis‐ kurses erhalten bleiben. III. /10/term-sheet-on-the-budgetary-instrument-for-convergence-and-competitiveness-bicc/pdf; vgl. zudem Rat/ Euro-Gruppe, Remarks by M. Centeno following the Eurogroup meeting of 9 October 2019, Erklärungen und Bemerkungen 641/19 v. 10.10.2019, abrufbar unter https://www.consilium.europa.eu/de/press/press-releases/2 019/10/10/remarks-by-mario-centeno-following-the-eurogroup-meeting-of-13-september-2019/pdf. 21 Zum deutsch-französischen Konzept der Finanzierung und seiner europarechtlichen Würdigung s. IV.1. 22 Die Schreiben sind abrufbar unter https://www.consilium.europa.eu/media/41008/091019_eurogroup-presiden t-letter.pdf bzw. https://www.consilium.europa.eu/media/41643/20191205-letter-president-of-the-eurogroup-t o-cm.pdf. 23 Euro-Gipfel, Erklärung v. 13.12.2019, EURO 505/19, Pkt. 3, abrufbar unter https://www.consilium.europa.eu/ media/41830/20191213-euro-summit-statement-de.pdf. 76 EuR – Beiheft 3 – 2020 Sikora – Europarechtliche Gestaltung des Eurozonen-Budgets Verankerung des Eurozonen-Budgets im Lissaboner Vertragswerk Zur Bewältigung der skizzierten Problemlage erscheint eine dreigliedrige Gestal‐ tungsvariante vorzugswürdig.24 Ihre Elemente – namentlich die Einnahmen- und Ausgabenseite sowie deren Verknüpfung – sollen im Folgenden näher dargestellt und gezielt mit dem deutsch-französischen Gestaltungsvorschlag vom 16.11.2018, der Schlusserklärung des Euro-Gipfels am 14.12.2018 sowie den hieran anknüpfenden unionalen Positionspapieren verglichen werden. Novellierung des Eigenmittelbeschlusses auf Einnahmenseite Der Euro-Gipfel adressiert die Einnahmenseite in seiner Schlusserklärung nicht unmittelbar. Die politische Realität gebietet als Ausgangspunkt eine Gestaltung, bei der das Eurozonen-Budget von den Mitgliedern des Währungsraums finan‐ ziert wird. Der deutsch-französische Gestaltungsvorschlag vom 16.11.2018 und das hieran anknüpfende Term Sheet der Euro-Gruppe vom 10.10.2019 favorisieren den Ab‐ schluss eines Intergouvernemental Agreements durch die Euro-Staaten, um das Eurozonen-Budget durch externe zweckgebundene Einnahmen25 (zumindest teil‐ weise) zu finanzieren.26 Der völkerrechtliche Vertrag würde eine Methodologie zur Berechnung der mitgliedstaatlichen Beiträge und eine bindende Obergrenze enthalten. Ein Vorteil dieser Lösung ist, dass mit Blick auf die Zweckbindung ausweislich von Art. 20 EU-Haushaltsordnung27 das Gesamtdeckungsprinzip nicht gilt.28 Die Verbindung mit der Ausgabenseite wäre durch Benennung des Zwecks gesichert. Gegen das Modell lassen sich jedoch mehrere Einwände erheben. Zunächst han‐ delt es sich bei solchen zwischenstaatlichen Übereinkommen um systemfremde Regelungsformen, die Gefahr laufen, ein Eigenleben zu entwickeln.29 Hiermit IV. 1. 24 Hierzu bereits P. Sikora, Verankerung des Eurozonen-Budgets im Lissaboner Vertragswerk, JuWissBlog Nr. 65/2019 v. 18.6.2019, abrufbar unter https://www.juwiss.de/65-2019/. 25 Vgl. Art. 21 Abs. 1, 2 Verordnung (EU, Euratom) 2018/1046 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 18.7.2018 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Union, zur Änderung der Verordnun‐ gen (EU) Nr. 1296/2013, (EU) Nr. 1301/2013, (EU) Nr. 1303/2013, (EU) Nr. 1304/2013, (EU) Nr. 1309/2013, (EU) Nr. 1316/2013, (EU) Nr. 223/2014, (EU) Nr. 283/2014 und des Beschlusses Nr. 541/2014/EU sowie zur Aufhebung der Verordnung (EU, Euratom) Nr. 966/2012, ABl. 2018 L 193/1 (EU-Haushaltsordnung). 26 Beachte hierzu die Contribution of the Council Legal Service - Budgetary instrument for convergence and competitiveness: examination of the legal status, relationship and effects of the enabling clause and the inter‐ governmental agreement als Annex 2 des zusammenfassenden Schreibens des Euro-Gruppen-Chefs M. Cente‐ no v. 23.10.2019 an die Mitglieder der Euro-Gruppe, abrufbar unter https://www.consilium.europa.eu/media/4 1173/summing-up-letter-eg-9-october-2019.pdf. 27 Vgl. Fn. 25. 28 Vgl. U. Häde, in: Pechstein/Nowak/Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, 2017, Art. 310 AEUV, Rn. 44. 29 Mitgliedstaaten sind zwar auch bei Abschluss völkerrechtlicher Verträge außerhalb des Unionsrechts zur Be‐ achtung ebendieser Rechtordnung verpflichtet (vgl. im Kontext der Euro-Rettung EuGH, Rs. C-370/12 [Pring‐ le], ECLI:EU:C:2012:756, Rn. 68 f., 109 ff.; grundlegend zuvor EuGH, Rs. C-55/00 [Gottardo], ECLI:EU:C:2002:16, Rn. 33; instruktiv R. Repasi, Völkervertragliche Freiräume für EU-Mitgliedstaaten, EuR 2013, S. 45 ff.; weiterführend H. Rathke, Sondervertragliche Kooperationen, 2019, passim). Die sich ergeben‐ den Grenzen sind jedoch im Zweifel zu weit, um wirkungsvoll ein potentiell schädliches Eigenleben zu unter‐ binden. Sikora – Europarechtliche Gestaltung des Eurozonen-Budgets EuR – Beiheft 3 – 2020 77 verknüpft, stellt sich vor dem Hintergrund der Schlusserklärung des Euro-Gipfels vom 14.12.2018 die Frage, wie der Umfang des Eurozonen-Budgets „im Rahmen des Mehrjährigen Finanzrahmens“ festgelegt werden soll. Denkbar wäre allenfalls eine lose, politische Verknüpfung, wie sie die englische Sprachfassung des Doku‐ ments („context of the MFF“) und der deutsch-französische Gestaltungsvorschlag vom 16.11.2018 suggerieren. Im Gegensatz zum Mehrjährigen Finanzrahmen würde das Intergouvernemental Agreement jedoch nur von den zeichnenden (Eu‐ ro-)Staaten nachverhandelt werden. Mit Blick auf die unterschiedlichen Verhand‐ lungsformate stellt sich die Frage, wie die durch den Euro-Gipfel geforderte Ko‐ härenz mit anderen EU-Politiken zu gewährleisten ist.30 Stimmiger im Lissaboner Vertragswerk wäre eine Novellierung des geltenden Ei‐ genmittelbeschlusses31 gemäß Art. 311 Abs. 3 AEUV. Im bestehenden System lässt sich etwa ein „Eurozonen-Aufschlag“ gut integrieren, der aus einem erhöh‐ ten Satz für eine oder mehrere Eigenmittel-Kategorien bestehen könnte.32 Die Re‐ gelbarkeit eines solchen Zusatzbetrags lässt sich durch Umkehrschluss zu Art. 6 Abs. 5 des aktuell geltenden Eigenmittelbeschlusses33 belegen, der ausgewählten Mitgliedstaaten Rabatte gewährt. Zu entscheiden wäre, ob der Eurozonen-Auf‐ schlag an Mehrwertsteuer- und/oder Bruttonationaleinkommen-Eigenmitteln ge‐ koppelt wird.34 Erstere werden auf Grundlage der harmonisierten Mehrwertsteu‐ er-Eigenmittelbemessungsgrundlage bestimmt und orientieren sich somit am Konsum im jeweiligen Mitgliedstaat.35 Letztere sind an das Bruttonationalein‐ kommen geknüpft und spiegeln somit die Wirtschaftskraft der Länder wider.36 Auch wenn die Bezeichnung etwas Anderes suggeriert, werden beide Eigenmit‐ telarten aus den nationalen Haushalten auf die Union übertragen. Hierauf aufbauend könnte man der Systematik des unionalen Haushaltsrechts fol‐ gend das Eurozonen-Budget als neue Ausgabenkategorie im Mehrjährigen Fi‐ nanzrahmen aufnehmen.37 Dieser wäre auf nächster Stufe bei Aufstellung des jährlichen Haushaltsplans einzuhalten.38 Die Haushaltsfestlegung durch die Euro‐ päische Kommission, das Europäische Parlament und den Rat gemäß Art. 314 AEUV bliebe unverändert, sodass eine demokratietheoretisch ansprechende und 30 Auch der im Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission enthaltene Steuerungsrahmen (vgl. Fn. 19) enthält keine Regelung zur Verzahnung mit der Verhandlung des Mehrjährigen Finanzrahmens. 31 Beschluss des Rates v. 26.5.2014 über das Eigenmittelsystem der Europäischen Union (2014/335/EU, Euratom), ABl. 2014 L 168/105 (EMB 2014). 32 Alternativ könnte auch gem. Art. 311 Abs. 3 S. 2 AEUV eine neue Eigenmittelkategorie gebildet werden, wo‐ bei keine Notwendigkeit hierfür besteht; vgl. hierzu Häde (Fn. 28), Art. 311 AEUV, Rn. 45 ff. 33 Vgl. Fn. 31. 34 Zum Eigenmittelsystem der EU vgl. die umfassende Kommentierung bei Häde (Fn. 28), Art. 311 AEUV. 35 Vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. b), Abs. 4 EMB 2014 (vgl. Fn. 31). 36 Vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. c), Abs. 5 EMB 2014 (vgl. Fn. 31). 37 Instruktiv zum unionalen Haushaltsrecht U. Häde, in: Hatje/Müller-Graff (Hrsg.), Europäisches Organisati‐ ons- und Verfassungsrecht (Enzyklopädie Europarecht, Band 1), 2014, § 14 Die Finanzordnung der Europä‐ ischen Union; M. Rossi, in: Dauses/Ludwigs, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 48. EL 2019, A.III. Fi‐ nanz- und Haushaltsordnung der EU. 38 Vgl. Art. 312 AEUV, der die Aufstellung des Mehrjährigen Finanzrahmens regelt und in Abs. 1 UAbs. 3 die Bindungswirkung für die Haushaltsplanung festschreibt. 78 EuR – Beiheft 3 – 2020 Sikora – Europarechtliche Gestaltung des Eurozonen-Budgets mit anderen EU-Politiken kohärente Ausgestaltung etwaiger Eurozonen-Instru‐ mente im letzten Schritt gut möglich wäre.39 Interinstitutionelle Vereinbarung zur Verknüpfung von Einnahmen- und Ausgabenseite Aufgrund dieser Konzeption der unionalen Haushaltsplanung und des hierbei gel‐ tenden Universalitätsprinzips stellt sich die Frage nach der Verknüpfung von Ein‐ nahmen- und Ausgabenseite. Der genannte Grundsatz besagt, dass alle Eigenmit‐ tel unterschiedslos der Finanzierung aller im Jahreshaushaltsplan der Union aus‐ gewiesenen Ausgaben dienen.40 Der deutsch-französische Gestaltungsvorschlag vom 16.11.2018 umgeht dieses Prinzip über das Intergouvernemental Agreement verbunden mit der Zweckbindung der externen Einnahmen. Zuzugeben ist zwar, dass eine solche Finanzierungslösung als „sonstige Einnahmen“ im Sinne von Art. 311 Abs. 2 AEUV durchaus primärrechtlich vorgesehen ist. Die Konstruktion steht jedoch im Widerspruch zum Vorrang der Eigenmittelfi‐ nanzierung.41 Dieser resultiert aus einem Spannungsverhältnis zur finanziellen Handlungsfähigkeit der EU, da die Zunahme zweckgebundener Einnahmen die Gestaltungsspielräume der Unionsorgane einschränkt.42 Den Ausnahmecharakter spezifischer zusätzlicher Finanzbeiträge der Mitgliedstaaten belegt die Betrach‐ tung der beiden gegenwärtig in Art. 21 Abs. 2 lit. a) EU-Haushaltsordnung gere‐ gelten, eng umgrenzten Anwendungsbeispiele.43 Die bereits zuvor erwähnten Ein‐ wände einbeziehend, überwiegt der Vorteil der Zweckbindung externer Einnah‐ men die haushaltsrechtlichen Nachteile einer solchen Konstruktion nicht, da zu‐ dem mit der interinstitutionellen Vereinbarung ein passenderes Werkzeug vorhan‐ den ist. Favorisiert man auf der Einnahmenseite die skizzierte Novellierung des Eigenmit‐ telbeschlusses, erscheint eine solche Vereinbarung nach Art. 295 AEUV als gang‐ barer Weg. Hierin könnte insbesondere festgeschrieben werden, dass der dem Eu‐ rozonen-Aufschlag entsprechende Betrag im Mehrjährigen Finanzrahmen als 2. 39 Zur Notwendigkeit parlamentarischer Kontrolle in der Wirtschafts- und Währungsunion M. Ruffert, Die parla‐ mentarische Kontrolle der supranational verflochtenen Staatsgewalt durch das Europäische Parlament, in: Ge‐ sellschaft für Rechtspolitik (Hrsg.), Bitburger Gespräche Jahrbuch 2018, 2019, S. 65, 72 ff. 40 Synonym „Grundsatz der Gesamtdeckung“ sowie „Non-Affektationsprinzip“ genannt; normativ verankert in Art. 6 EMB 2014 (vgl. Fn. 31), Art. 20 EU-Haushaltsordnung (vgl. Fn. 25). 41 Vgl. Art. 310 Abs. 4 AEUV; vgl. zum Vorrang der Eigenmittelfinanzierung Häde (Fn. 28), Art. 311 AEUV, Rn. 81. 42 Vgl. Rossi (Fn. 37), Rn. 179; C. Waldhoff, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta – Kommentar, 5. Aufl. 2016, Art. 310 AEUV, Rn. 26. 43 Zum Ausnahmecharakter der sonstigen Einnahmen i. S. d. Art. 311 Abs. 2 AEUV (bzw. der Vorgängervor‐ schrift Art. 201 EWGV) M. Hilf, Umweltabgaben als Gegenstand von Gemeinschaftsrecht und -politik, NVwZ 1992, S. 105, 109; bei Finanzierung des Eurozonen-Budgets mittels externer zweckgebundener Aus‐ nahme erscheint zumindest eine Anpassung der genannten Vorschrift der EU-Haushaltsordnung angezeigt, da spezifische zusätzliche Finanzbeiträge von Mitgliedstaaten aktuell nur für bestimmte ergänzende Programme auf dem Gebiet der Forschung und technologischen Entwicklung sowie bestimmte von der Europäischen Kommission verwaltete unionsfinanzierte Maßnahmen oder Programme auf dem Gebiet der Außenhilfe ver‐ wendet werden. Sikora – Europarechtliche Gestaltung des Eurozonen-Budgets EuR – Beiheft 3 – 2020 79 Ausgabenposten für das Währungsgebiet kategorisiert und bei der Haushaltspla‐ nung entsprechend veranschlagt wird. Ausweislich von Art. 295 S. 2 AEUV kann die rechtliche Verbindlichkeit der interinstitutionellen Vereinbarung festgeschrie‐ ben werden. Freilich würde eine solche verbindliche Regelung das Universalitäts‐ prinzip auch berühren, da die zuständigen Unionsorgane bei Festlegung des Haus‐ halts in ihrer Freiheit teilweise eingeschränkt wären. Die im Wesen der Wirt‐ schafts- und Währungsunion angelegte abgestufte Integration gebietet jedoch die Zulässigkeit einer solchen (begrenzten) Modifikation des genannten Grundsatzes, sofern – wie vorliegend – ein über bloße Koordination hinausgehender politischer Handlungsbedarf zur Stärkung des gemeinsamen Währungsgebiets erkannt wur‐ de. Die (jährlich wiederkehrende) Möglichkeit zur Neuausrichtung des Eurozo‐ nen-Budgets im Rahmen der Haushaltsverhandlungen durch alternative Verwen‐ dung des Eurozonen-Aufschlags würde insoweit die institutionellen Rechte der unionalen Haushaltsbehörde(n) hinreichend zur Geltung bringen. Weiterhin könnte der vom Euro-Gipfel geforderte Einfluss der Euro-Länder durch Vorgabe von Kriterien und strategischen Leitlinien im Rahmen der interinstitutio‐ nellen Vereinbarung normiert werden. Diese Rechtsform gewährt hierbei – gege‐ benenfalls in analoger Anwendung von Art. 295 AEUV44 – hinreichende gestalte‐ rische Freiheit zur Konkretisierung des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit und stellt insoweit eine flexible Alternative zum zuvor umrissenen Verordnungs‐ vorschlag45 der Europäischen Kommission dar. Primärrechtskonforme Entwicklung von Instrumenten zur Steigerung von Konvergenz und Wettbewerbsfähigkeit auf Ausgabenseite Im letzten Schritt gilt es, die Ausgabenseite primärrechtskonform zu entwickeln. Hierbei steht die Suche nach geeigneten Rechtsgrundlagen zur avisierten Steige‐ rung von Konvergenz und Wettbewerbsfähigkeit durch Förderung von Strukturre‐ formen sowie öffentliche Investitionen im Vordergrund. Daneben sind das Verfah‐ ren der Mittelvergabe, die zu erfüllenden Voraussetzungen und damit verknüpft die Vereinbarkeit mit Art. 125 AEUV zu erörtern. Art. 175 Abs. 3 AEUV als (neue) Generalklausel für die Eurozone Die Suche nach passenden Rechtsgrundlagen für die angedachten Eurozonen-Ins‐ trumente gestaltet sich komplex. Mangels passender Sondervorschriften für die Eurozone46 müsste zum Aufbau eines solchen Programms auf allgemeine Rechts‐ grundlagen47 zurückgegriffen werden. In Übereinstimmung mit dem deutsch-fran‐ 3. a) 44 P. Voet van Vormizeele, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, Art. 295 Rn. 3; a. A. M. Krajewski/U. Rösslein, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Uni‐ on, 68. EL 2019, Art. 295 AEUV, Rn. 13. 45 Vgl. Fn. 19; der deutsch-französische Vorschlag (vgl. Fn. 7) favorisiert auch insoweit eine Regelung außer‐ halb des Unionsrechtsrahmens. 46 Aktuell nur Art. 136 bis 138 AEUV. 47 Z. B. Art. 173, Art. 174 ff. AEUV und Art. 179 ff. AEUV. 80 EuR – Beiheft 3 – 2020 Sikora – Europarechtliche Gestaltung des Eurozonen-Budgets zösischen Gestaltungsvorschlag vom 16.11.2018 sowie den Verordnungsentwür‐ fen zu Reform Delivery Tool und European Investment Stabilization Function ist insbesondere Art. 175 Abs. 3 AEUV in den Blick zu nehmen. Dank der Weite sei‐ nes Wortlauts und mangels einschlägiger (restriktiver) Rechtsprechung kommt die Norm als Rechtsgrundlage durchaus in Frage. Diese in der Diskussion zur Zukunft der Wirtschafts- und Währungsunion wei‐ testgehend unbeachtet gebliebene Vorschrift steht im Titel betreffend den wirt‐ schaftlichen, sozialen und territorialen Zusammenhalt. Sie erlaubt erforderliche spezifische Aktionen außerhalb der Fonds und unbeschadet der im Rahmen der anderen Politiken der Union beschlossenen Maßnahmen. Konvergenz und Wett‐ bewerbsfähigkeit werden durch die Zielsetzung der Norm erfasst. Der Förderung von Strukturreformen sowie öffentlichen Investitionen als Mittel der Wahl lässt sich grundsätzlich nichts entgegenhalten. Auch wenn die Herren der Verträge bei Festschreibung von Art. 175 Abs. 3 AEUV (bzw. der Vorgängervorschriften)48 ein Eurozonen-Budget nicht im Blick haben konnten, sollte dieser Umstand – mit Blick auf die Dynamik des Integrationsprozesses – für sich genommen kein Aus‐ schlusskriterium sein. 19 vs. 27-Problematik Der Aktivierung von Art. 175 Abs. 3 AEUV für die Etablierung von exklusiven Eurozonen-Instrumenten könnte mit mehr Überzeugungskraft entgegengehalten werden, dass die Art. 136 bis 138 AEUV abschließend sind, was Sonderregeln für das Währungsgebiet betrifft. Spezifisch gegen Art. 175 Abs. 3 AEUV lässt sich der systematische Zusammenhang mit Art. 174 Abs. 1 AEUV einwenden, der die „harmonische Entwicklung der Union als Ganzes“ adressiert.49 Aus deutsch-französischer Perspektive ist eine Eingrenzung auf die Eurozone dennoch möglich, sofern objektive Gründe dies rechtfertigen. Im Gestaltungsvor‐ schlag vom 16.11.2018 wird angeführt, dass der Euroraum ein erhöhtes Maß an Konvergenz und Wettbewerbsfähigkeit erfordere, um die Stabilität des Währungs‐ gebiets als solches zu gewährleisten.50 Grund hierfür seien einerseits das Fehlen von autonomer Geldpolitik und der Möglichkeit von Wechselkursanpassungen auf nationaler Ebene sowie andererseits die strengeren Vorgaben im Kontext der wirtschaftspolitischen Koordination. b) 48 Erstmalige Regelung durch den Vertrag von Maastricht als Art. 130b Abs. 3 EGV; im Vertrag von Amsterdam Bezeichnung als Art. 159 Abs. 3 EGV; mit dem Vertrag von Nizza Streichung des ursprünglichen Einstimmig‐ keitserfordernisses und Verweis auf das Mitentscheidungsverfahren gem. Art. 251 EGV; seit dem Vertrag von Lissabon Entscheidung im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren (vgl. Art. 289 Abs. 1 i. V. m. Art. 294 AEUV). 49 Vgl. H.-D. Horn, Zur Rechtsgrundlage einer Europäischen Investitionsstabilisierungsfunktion (EISF) – mit Folgerungen für ein Eurozonen-Budget – Rechtsgutachten im Auftrag der Fraktion der Europäischen Konser‐ vativen und Reformer im Europäischen Parlament, 2019, Rn. 39, 75 ff., 155 ff. (abrufbar unter https://www.un i-marburg.de/de/fb01/professuren/oeffrecht/prof-dr-hans-detlef-horn/eisf_horn.pdf). 50 Vgl. Fn. 7. Sikora – Europarechtliche Gestaltung des Eurozonen-Budgets EuR – Beiheft 3 – 2020 81 Dieser argumentative Ansatz lässt sich durch eine systematische Betrachtung pri‐ märrechtlich fundieren. Die Teilnahme an der dritten Stufe der Wirtschafts- und Währungsunion stellt für sich genommen eine in den Verträgen angelegte Form der abgestuften Integration dar.51 Die Eurokrise veranschaulichte die weitreichen‐ de Vernetzung der Euro-Länder und offenbarte die damit einhergehende destabili‐ sierende Wirkung.52 Zentrale Rettungsmaßnahmen wie die Einrichtung des Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM) und die Verständigung auf den so‐ genannten Fiskalpakt basierten zwar auf völkerrechtlichen Verträgen zwischen den Euro-Staaten. Sie resultierten nichtsdestoweniger in einer teilweise unionsge‐ richtlich gebilligten53 Binnendifferenzierung.54 Bei Auseinandersetzung mit der 19 vs. 27-Problematik – das heißt der Frage, ob die Beschränkung des Kreises der teilnehmenden Mitgliedstaaten einer Anwend‐ barkeit allgemeiner Rechtsgrundlagen entgegensteht – gilt es zudem, die einheitli‐ che europäische Bankenabwicklung durch den Single Resolution Mechanism (SRM) einzubeziehen. Als mittelfristige Krisenreaktion, welche auf den allgemei‐ nen Kompetenztitel zur Binnenmarktharmonisierung des Art. 114 Abs. 1 AEUV gestützte wurde, war sie jüngst Gegenstand bundesverfassungsgerichtlicher Billi‐ gung im Rahmen des Bankenunion-Urteils vom 30.7.2019.55 Die nach Etablie‐ rung des SRM weiterhin bestehende Fragmentierung des (Banken-)Binnenmark‐ tes nicht negierend,56 entwickelte der erkennende Zweite Senat (unausgespro‐ chen) ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Voll- und Teilharmonisierung in räumlicher Hinsicht. Dieser Ansatz basiert auf der Annahme, dass die Unions‐ rechtsordnung keinen allgemeinen Grundsatz kenne, wonach der Binnenmarkt nur durch für alle Mitgliedstaaten geltende Regelungen verwirklicht bzw. verbes‐ sert werden kann.57 Seine Position verankerte das BVerfG normativ mit Verweis auf Art. 20 EUV i. V. m. Art. 326 bis 334 AEUV, Art. 27, Art. 114 Abs. 4 bis 7 AEUV.58 Diese überzeugende Argumentation scheint gut übertragbar auf andere 51 R. Streinz, Die Verstärkte Zusammenarbeit: Eine realistische Form abgestufter Integration, JuS 2013, S. 892, 892; D. Thym, Flexible Integration: Garant oder Gefahr für die Einheit und die Legitimation des Unions‐ rechts?, EuR-Beiheft 2/2013, S. 23, 23 ff.; zum Begriff bereits B. Langeheine, Abgestufte Integration, EuR 1983, S. 227 ff. 52 Instruktiv A. Kaufhold, Systemaufsicht, 2016, S. 67 ff. 53 Den ESM‑Vertrag betreffend EuGH, Rs. C-370/12 (Pringle), ECLI:EU:C:2012:756. 54 Thym (Fn. 51), S. 31 ff. 55 BVerfG, Urt. v. 30.7.2019, 2 BvR 2631/14, NJW 2019, 3204 – Bankenunion; hierzu U. Forsthoff, Bankenuni‐ on und Bundesverfassungsgericht – Von der politischen Erfolgsgeschichte zur verfassungsrechtlichen Verlust‐ saga?, EuZW 2019, S. 977 ff.; M. Gentzsch/A. Brade, Die Bankenunion vor dem Bundesverfassungsgericht. Neue Impulse für grundlegende Fragestellungen des Verfassungs- und Unionsrechts, EuR 2019, S. 602 ff.; M. Ludwigs/T. Pascher/P. Sikora, Das Bankenunion-Urteil als judikativer Kraftakt des BVerfG – Wegweisen‐ des zu Kontrollvorbehalten und Europäischem Verwaltungsrecht (Teil I), EWS 2020, S. 1 ff. sowie M. Lud‐ wigs/T. Pascher/P. Sikora, Das Bankenunion-Urteil als judikativer Kraftakt des BVerfG – Detailanalyse von SSM und SRM im Karlsruher Alleingang (Teil II), EWS 2020, S. 85 ff. 56 Vgl. BVerfG, Urt. v. 30.7.2019, 2 BvR 2631/14, NJW 2019, 3204, Rn. 264 – Bankenunion. 57 BVerfG, Urt. v. 30.7.2019, 2 BvR 2631/14, NJW 2019, 3204, Rn. 263 – Bankenunion. 58 Vgl. BVerfG, Urt. v. 30.7.2019, 2 BvR 2631/14, NJW 2019, 3204, Rn. 263 – Bankenunion; ein Rückgriff auf Art. 20 EUV i. V. m. Art. 326 bis 334 AEUV zur Etablierung des Eurozonen-Budgets ist m. E. nicht ange‐ zeigt, da eine Beteiligung aller Mitgliedstaaten (insb. auch zukünftiger Euro-Länder) aus Gründen der Akzep‐ 82 EuR – Beiheft 3 – 2020 Sikora – Europarechtliche Gestaltung des Eurozonen-Budgets allgemeine Kompetenznormen, die (statt dem Binnenmarkt) etwa dem wirtschaft‐ lichen, sozialen und territorialen Zusammenhalt dienen sollen. Mit spezifischem Bezug zu Art. 175 Abs. 3 AEUV kann schließlich die Rechtssa‐ che Internationaler Fonds für Irland59 ins Feld geführt werden. Der EuGH geht hierin von einer Anwendbarkeit der (Vorgänger-)Vorschrift (Art. 159 Abs. 3 EGV) zur Förderung von wirtschaftlichem, sozialem und territorialem Zusammenhalt im bilateralen Verhältnis zwischen Irland und Großbritannien aus. Dies überzeugt, da auch regional begrenzte Maßnahmen der Union als Ganzes zu Gute kommen können. Ein für 19 der bald 27 Mitgliedstaaten exklusives Instrument muss – in Zusammenschau aller angeführten Argumente – bei Vorliegen von objektiven Gründen daher erst recht zulässig sein. Pringle-Kriterien des EuGH Vom Vorhandensein einer tauglichen Rechtsgrundlage ausgehend stellt sich – ab‐ hängig vom Volumen des konkreten Instruments, dem Modus der Mittelvergabe, den zu erfüllenden Voraussetzungen und der makroökonomischen Mittelverwen‐ dung – die Frage nach der Vereinbarkeit mit Art. 125 AEUV. Zu ausgewählten Punkten liegen zwar die zuvor umrissenen mitgliedstaatlichen und unionalen Po‐ sitionspapiere vor. Abschließend subsumierbare Vorgaben fehlen jedoch weiter‐ hin. In Erwartung der finalen Konkretisierung des politischen Diskurses zu oben ge‐ nannten Punkten kann nichtsdestotrotz bereits jetzt die vorhandene Judikatur des EuGH zur No-Bail-Out-Klausel analysiert werden. In der Rechtssache Pringle vom 27.11.2012 stellte der Gerichtshof zu Art. 125 AEUV unter anderem fest, dass mit der genannten Norm nicht jede Form der finanziellen Unterstützung ei‐ nes anderen Mitgliedstaats untersagt werden soll.60 Diese Position wird durch die in den Rechtssachen Gauweiler und Weiss vorgenommene, kongruent erscheinen‐ de teleologische Interpretation von Art. 125 AEUV einerseits und Art. 123 Abs. 1 AEUV andererseits verfestigt. Hiernach kann die Zugehörigkeit zur Eurozone durchaus mit finanziellen Vorteilen verbunden sein, solange der mitgliedstaatliche Anreiz zu gesunder Haushaltspolitik keine Schmälerung erfährt.61 Operationalisiert man die vorgenommene teleologische Auslegung, lassen sich aus dem Pringle-Urteil drei, eng miteinander verknüpfte Kriterien für primär‐ rechtskonforme Solidarität innerhalb der Eurozone entnehmen: § Markt-Kriterium – Notwendigkeit der mitgliedstaatlichen Unterwerfung unter die Marktlogik bei der Refinanzierung,62 c) tanzsteigerung vorzugswürdig ist. Bei Etablierung des Eurozonen-Budgets könnten die Vorschriften zur Ver‐ stärkten Zusammenarbeit jedoch – als ultima ratio (vgl. Art. 20 Abs. 2 EUV) – noch Bedeutung erlangen, wenn Nicht-Euro-Staaten in hinreichender Zahl gegen ein solches Instrument opponieren sollten. 59 EuGH, Rs. C-166/07 (Internationaler Fonds für Irland), ECLI:EU:C:2009:499. 60 EuGH, Rs. C-370/12 (Pringle), ECLI:EU:C:2012:756, Rn. 130 ff. 61 P. Sikora, PSPP auf dem Prüfstand – Das Weiss-Urteil des EuGH, EWS 2019, S. 139, 149 m. w. N. 62 EuGH, Rs. C-370/12 (Pringle), ECLI:EU:C:2012:756, Rn. 135. Sikora – Europarechtliche Gestaltung des Eurozonen-Budgets EuR – Beiheft 3 – 2020 83 § Negativ-Kriterium – Ausschluss von Beeinträchtigungen des Anreizes zu soli‐ der Haushaltspolitik,63 § Positiv-Kriterium – Gebot von Auflagen, die einen positiven Anreiz zu solider Haushaltspolitik setzen64. Die Einbeziehung dieser Maßgaben bei Bewertung des im Entstehen befindlichen Eurozonen-Budgets sollte die europarechtlichen Unwägbarkeiten zumindest redu‐ zieren. Eine unions- und gegebenenfalls (bundes-)verfassungsgerichtliche Über‐ prüfung ist dennoch nicht auszuschließen und könnte abschließende Klarheit schaffen. Resümee und Ausblick Definitive rechtliche Stellungnahmen zum Haushaltsinstrument für Konvergenz und Wettbewerbsfähigkeit sind mit Blick auf die Dynamik der zugehörigen politi‐ schen Auseinandersetzung aktuell nur schwer möglich. Rechtliche Gestaltung geht auch auf supranationaler Ebene bisweilen mit einem gewissen Maß an Unsi‐ cherheit einher. Dennoch erscheint eine nachhaltige Gestaltung von Einnahmenund Ausgabenseite sowie deren Verknüpfung bei Etablierung des Eurozonen- Budgets unionsrechtlich realisierbar. Die Umsetzung liegt in den Händen der Regierungen des Währungsgebiets, die dieses Thema – bei Finalisierung des vorliegenden Beitrags im Januar 2020 – im‐ mer noch als offene Aufgabe auf der Agenda haben. Die dringende Notwendig‐ keit einer dauerhaften Stabilisierung des Euro sollte daher Anreiz genug sein, um als (Junge) Wissenschaft im öffentlichen Recht die Zukunft der Wirtschafts- und Währungsunion kreativ und engagiert zu diskutieren. V. 63 EuGH, Rs. C-370/12 (Pringle), ECLI:EU:C:2012:756, Rn. 136. 64 EuGH, Rs. C-370/12 (Pringle), ECLI:EU:C:2012:756, Rn. 137. 84 EuR – Beiheft 3 – 2020 Sikora – Europarechtliche Gestaltung des Eurozonen-Budgets Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien in EU-Freihandelsabkommen Von Felix Stern, Speyer* Aufgrund des Stockens der Doha-Verhandlungsrunde verfolgt die Europäische Union zur weiteren Integration des gemeinsamen Außenhandels den Abschluss sog. Freihandelsabkommen neuen Typs. Mit dem Vertrag von Lissabon weiteten die Mitgliedstaaten die handelspolitischen Zuständigkeiten der Union erheblich aus. Die nunmehr verfolgte Strategie schließt die Errichtung von Ausschusssyste‐ men mit bis weit „hinter die Grenze“ eingreifenden Kompetenzen im Bereich der Regulierungskooperation ein. Die europaverfassungsrechtlichen Anforderungen an die demokratische Rückbindung derartiger Vertragsgremien an das Europäi‐ sche Parlament und die Parlamente der Mitgliedstaaten sind umstritten und Ge‐ genstand mehrerer Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht. Der Beitrag stellt einen politikwissenschaftlichen Zugang zu den hiermit verbundenen rechtli‐ chen Fragestellungen vor. Theoretische Grundlage hierfür ist die Principal- Agent-Theorie. Governance Strukturen in Freihandelsabkommen neuen Typs als Principal-Agent-Problem Die Entwicklung des internationalen Wirtschaftsrechts insbesondere im letzten Jahrzehnt ist durch eine Konzentration auf bilaterale Handelsabkommen gekenn‐ zeichnet. Aufgrund des Stockens der Doha-Verhandlungsrunde verfolgt die Euro‐ päische Union die Aushandlung und den Abschluss einer neuen Generation um‐ fassender bilateraler Freihandelsabkommen, um die Integration des gemeinsamen Außenhandels ihrer Mitgliedstaaten weiter voranzutreiben.1 Zu dieser neuen Ge‐ neration von Freihandelsabkommen gehören das seit dem 21. September 2017 vorläufig angewendete Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) mit Kanada2, das seit 2011 in Kraft befindliche Freihandelsabkommen mit Süd- Korea3 und das 2019 in Kraft getretene Freihandelsabkommen mit Japan.4 Weite‐ re Abkommen, die sich in unterschiedlichen Stadien befinden, wurden insbeson‐ I. * Ass. Jur. Felix Stern Dipl.sc.pol.Univ., LL. M. ist Promotionsbewerber und wissenschaftliche Hilfskraft an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften in Speyer. 1 KOM(2006) 567 endg, insb. S. 10-12 u. S. 15. 2 Umfassendes Wirtschafts- und Handelsabkommen (CETA) zwischen Kanada einerseits und der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten andererseits, ABl. EU 2017 L 11/23. 3 Freihandelsabkommen zwischen der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Korea andererseits, ABl. EU 2011 L 127/6. 4 Abkommen zwischen der Europäischen Union und Japan über eine Wirtschaftspartnerschaft, ABl. EU 2018 L 330/3. EuR – Beiheft 3 – 2020 85 dere mit Singapur,5 Vietnam6 und den Mercosur-Mitgliedstaaten7 ausgehandelt. Die genannten Abkommen bleiben nicht bei Vereinbarungen zur Liberalisierung des internationalen Handels stehen. Darüberhinausgehend werden bis weit in die nationale Souveränität eingreifende Mechanismen zur Regulierungskoordination eingeführt. Neben bis weit „hinter die Grenze“ reichenden inhaltlichen Vereinba‐ rungen zu den von einem Freihandelsabkommen neuen Typs erfassten Politikfel‐ dern sind ganze Systeme beschlussfassender Ausschussgremien vorgesehen.8 Diese auch als Governance-Strukturen bezeichneten Ausschüsse reichen noch nicht an den Institutionalisierungsgrad einer internationalen Organisation heran. Allerdings erschöpfen sich die Entscheidungsbefugnisse solcher Gremien auch nicht in den bisher bekannten Mechanismen zur Durchführung, Auslegung und ggf. Ergänzung internationaler Abkommen9. Vielmehr ermöglichen sie umfang‐ reiche Rechtsetzungen, die angesichts der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 216 Abs. 2 AEUV möglicherweise Eingang in das EU-Recht finden werden. So könn‐ ten Beschlüsse der genannten Ausschüsse auf das Europarecht und die mitglied‐ staatlichen Rechtsordnungen einwirken, auch wenn eine direkte (supranationale) Durchgriffswirkung des Abkommens selbst ausgeschlossen ist (wie etwa bei Art. 30.6 CETA).10 Von Seiten der EU bzw. derer Mitgliedstaaten werden regelmäßig Vertreter der EU-Kommission oder der jeweiligen mitgliedstaatliche Exekutive in diese Gremi‐ en entsandt11. Außerdem werden Beschlüsse internationaler Vertragsgremien, de‐ ren Mitglied die EU ist, regelmäßig mittels des vereinfachten Verfahrens nach Art. 218 Abs. 9 AEUV vorbereitet, wobei der Rat einen gemeinsamen EU-Stand‐ punkt beschließt. Da der Rat ebenfalls mit Vertretern der mitgliedstaatlichen Re‐ gierungen besetzt ist12 und im Verfahren nach Art. 218 Abs. 9 AEUV das Euro‐ 5 EU-Singapore trade and investment agreements, https://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=961 (29.10.2019); Freihandelsabkommen zwischen der Europäischen Union und der Republik Singapur, ABl. EU 2019 L 294/3. 6 EU-Vietnam trade and investment agreements, https://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1437 (29.10.2019). 7 EU-Mercosur trade agreement, http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=2048 (29.10.2019). 8 M. Nettesheim, Umfassende Freihandelsabkommen und Grundgesetz, 2017, S. 16f. 9 Nettesheim (Fn. 8), S. 16 f.; W. Weiß, Delegation to treaty bodies in EU agreements: constitutional constraints and proposals for strengthening the European Parliament, European Constitutional Law Review 2018, S. 532, 533. 10 Weiß (Fn. 9), S. 542; R. Wessel/S. Blockmans, The Legal Status and Influence of Decisions of International Organizations and other Bodies in the EU, Brugge Research Paper 1/2014, S. 20; bereits vor der aktuellen Fassung von Art. 216 Abs. 2 AEUV: N. Lavranos, Legal Interaction between Decisions of International Orga‐ nizations in the European and Domestic Legal Orders of Selected EU Member States, 2004, S. 237-238; B. Martenczuk, EC Law-Making Through International Bodies, in: Kronenberger (Hrsg.), The European Union and the International Legal Order: Discord or Harmony?, 2001, S. 141, 161 f.; Rechtsprechung des Eu‐ GH hierzu: EuGH, Rs. C-192/89 (Sevince v. Staatssecretaris van Justitie), ECLI:EU:C:1990:322, Slg. 1990, I-03461, Rn. 9; EuGH, Rs. 30/88 (Hellenic Republic v. Commission of the European Communities), ECLI:EU:C:1989:422, Slg. 1989, 03711, Rn. 13. 11 Vgl. für einen kurzen Überblick die veröffentlichten Berichte bisheriger Sitzungen der im CETA eingerichte‐ ten Ausschüsse unter: http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1811 (14.01.2020). 12 Im Fall der Bundesrepublik Deutschland kann die Vertretung ausnahmsweise auch an einen vom Bundesrat zu benennenden Vertreter der Länder übertragen werden, wenn im Schwerpunkt bestimmte ausschließliche Ge‐ setzgebungskompetenzen der Länder betroffen werden, vgl. Art. 23 Abs. 6 GG. 86 EuR – Beiheft 3 – 2020 Stern – Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien päische Parlament nicht nach dem Muster des Art. 218 Abs. 6 AEUV eingebun‐ den, sondern lediglich nach Art. 218 Abs. 10 AEUV informiert wird, ist auch im Vorfeld einer Beschlussfassung eines internationalen Ausschussgremiums eine deutliche Exekutiv- bzw. Gubernativlastigkeit festzustellen.13 Hinzu kommt, dass sich etwa beim CETA kaum Anhaltspunkte für eine direkte Vertretung der EU-Mitgliedstaaten in den errichteten Vertragsgremien ergeben. Insbesondere wenn ein Beschluss eines Ausschussgremiums in den mitgliedstaat‐ lichen Kompetenzbereich fällt, führt dies zu der Frage, ob und wie hier eine Ver‐ tretung der EU-Mitgliedstaaten sowie eine ausreichende demokratische Rückbin‐ dung an deren Legislative gewährleistet werden kann.14 So wird zum Teil eine Entwicklung befürchtet, welche die Eingehung völkerrechtlicher Verpflichtungen und über die Verfolgung hiermit verbundener Regulierungspolitiken dem Europä‐ ischen Parlament und den Legislativorganen der EU-Mitgliedstaaten zu entziehen droht.15 Aufgrund seines inhaltlich besonders umfassenden Charakters und seines sehr deutlich ausgeprägten Ausschusssystems stellt das zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten einerseits und Kanada andererseits unterzeichnete und seit 2017 vorläufig angewandte CETA den aktuell bedeutsamsten Beispielsfall dieser Ent‐ wicklungen dar. Im vorliegenden Beitrag wird der Versuch eines politikwissenschaftlichen Zu‐ gangs zur aufgezeigten Legitimationsproblematik dargelegt. Es wird ein Princi‐ pal-Agent-Modell vorgeschlagen, dass eine Untersuchung der demokratischen Rückbindung der im CETA vorgesehenen Ausschüsse ermöglicht. Der Principal- Agent-Ansatz stammt ursprünglich aus der Neuen Institutionenökonomik. Nach‐ dem er Einzug in die politikwissenschaftliche Forschung gehalten hatte, wurde er durch seine Anwendung auf die europäische Integration weiterentwickelt.16 Im Folgenden soll der Ansatz anhand der Übertragung von Befugnissen an den Ge‐ mischten CETA-Ausschuss veranschaulicht werden. Dieses Gremium ist den an‐ deren durch das Abkommen errichteten Ausschüssen übergeordnet und stellt die wichtigste dort vorgesehene Einrichtung zur intergouvernementalen Zusammen‐ 13 Weiß (Fn. 9), S. 551-554; Weiß, Verfassungsanforderungen und Integrationsverantwortung bei beschließenden Vertragsorganen in Freihandelsabkommen, EuZW 2016, S. 286, 288; vgl. auch: Nettesheim (Fn. 8), S. 91 f.; siehe ferner eine kurze Beschreibung des Verfahrensablaufes bei: F. Mayer, Stellungnahme der Bundesregie‐ rung in den Verfahren zum CETA vor dem Bundesverfassungsgericht (2 BvR 1368/16, 2 BvR 1444/16, 2 BvR 1482/16, 2 BvR 1823/16, 2 BvR 3/16), https://www.mehr-demokratie.de/fileadmin/pdf/2016-09-15_Stellungn ahme-BReg.pdf (06.09.2019), S. 62-65. 14 Vgl. Weiß (Fn. 9), S. 536; M. Krajewski, Stellungnahme der Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen in in den Verfahren zum CETA vor dem Bundesverfassungsgericht (2 BvR 1368/16, 2 BvR 1444/16, 2 BvR 1482/16, 2 BvR 1823/16, 2 BvR 3/16), https://www.mehr-demokratie.de/fileadmin/pdf/2017-09-27_Stellungn ahme_von_Prof._Dr._Bernd_Grzeszick_im_Namen_der_Bundesregierung.pdf, S. 124 ff. (06.09.2019), S. 22 (= S. 146). 15 Vgl. insb. Nettesheim (Fn. 8), S. 75-77; Weiß (Fn. 9), S. 533. 16 H. Kassim/A. Menon, The principal-agent approach and the study of the european Union: promise unfulfilled, Journal of European Public Policy 2003, S. 121, 121; T. Delreux/J. Adriaensen, Introduction. Use and Limita‐ tions of the Principal-Agent Model in Studying the European Union, in: dies. (Hrsg.), The Principal Agent Model and the European Union, 2017, S. 1, 2. Stern – Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien EuR – Beiheft 3 – 2020 87 arbeit der Vertragsparteien dar.17 Dementsprechend ist er auch mit sehr weitrei‐ chenden Befugnissen – bis hin zur Neuordnung der im CETA vorgesehenen Governance Strukturen – ausgestattet.18 Ein Principal-Agent-Modell für den Gemischten CETA-Ausschuss Theoretische Grundlagen Grundannahmen Ein Principal-Agent-Modell zielt auf die Rückführung komplexer sozialer Syste‐ me in zweigliedrige hierarchische Beziehungen ab. Ein Principal-Agent-Modell besteht entsprechend aus den binären Hierarchien zwischen einem Prinzipal und einem durch diesen mit einer Aufgabe betrauten Agenten. Hierbei wird vorausge‐ setzt, dass das Verhalten sämtlicher Akteure anhand ihrer Präferenzen und Inter‐ essen berechenbar ist, weil diese strikt nutzenmaximierend ihre gegebenen Ziele verfolgen.19 Dies weist die Principal-Agent-Theorie als Teil der Schule des Ratio‐ nal-Choice-Institutionalismus aus.20 Im Ergebnis setzt ein Principal-Agent-Modell zwei Grundannahmen voraus: § Alle Beteiligten verfolgen mit ihrem Handeln Ziele und verhalten sich dabei nutzenmaximierend. § Eine Principal-Agent-Beziehung besteht immer zwischen zwei Akteuren, die durch einen Delegationsakt (engl.: „act of delegation“) auf Gegenseitigkeit hierarchisch miteinander verbunden sind.21 Der Delegationsakt Aus dieser theoretischen Perspektive setzt sich ein politisches System aus einzel‐ nen Delegationsakten zusammen, die jeweils zwei Akteure in eine hierarchische und gegenseitige Beziehung zueinander setzen.22 Der (spätere) Prinzipal steht vor dem Problem, mit limitierten Ressourcen alle Aufgaben erledigen zu müssen, die zur Maximierung seines Nutzens notwendig sind. Gelingt es ihm, einzelne oder gebündelte Aufgaben an einen Agent zu dele‐ gieren, kann er mit den ihm zur Verfügung stehenden Ressourcen einen höheren Nutzen erzielen.23 Eine Delegation in diesem Sinne ist eine unter Bedingungen stehende Übertragung der Befugnis, anstelle des Delegierenden zu handeln. Sie II. 1. a) b) 17 Vgl. Kap. 26 des CETA, insb. Art. 26.1 und Art. 26.1 CETA. 18 Hierzu siehe unten insb. die Ausführungen zu Art. 26.1 Abs. 5 lit. a, lit. g und lit. h CETA bei: III. 2. c. 19 T. Delreux/J. Adreansen, European Political Science 2017, 258, 263 f. 20 Vgl. zusammenfassend zu dieser Einordnung: P. Hall/R. Taylor, Political Science and the Three New Institu‐ tionalisms, Political Studies 1996, S. 936, 944 f. m.w.N. 21 Delreux/Adreansen (Fn. 19), S. 258, 263 f.; dies. (Fn. 16), S. 11 f. 22 Delreux/Adreansen (Fn. 19), S. 263 f. 23 Vgl. in diesem Sinne: C. Damro, EU Delegation and Agency in International Trade Negotiations: A Caution‐ ary Comparison, Journal of Common Market Studies 2007, S. 883, S. 885. 88 EuR – Beiheft 3 – 2020 Stern – Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien ist prinzipiell widerruflich. Durch sie wird der delegierende Akteur begrifflich zum Prinzipal und der durch die Delegation mit Befugnissen betraute Akteur zum Agent24. Der Delegationsakt ist eine auf Gegenseitigkeit beruhende, binäre und hierarchi‐ sche Beziehung zwischen Prinzipal und Agent. Im Sinne der Theorie ist es uner‐ heblich, ob der Delegationsakt in irgendeiner Form formalisiert ist oder ob es sich um eine ausdrückliche Vereinbarung handelt.25 Der Agent muss als Entität nicht bereits vor der Entstehung des Delegationsaktes existieren, er kann auch erst durch diesen geschaffen werden. Der Prinzipal muss einerseits eine Befugnis so‐ weit an den Agent übertragen, dass ihre Ausübung nunmehr bei diesem liegt. Beim Prinzipal verbleibt also nur das Recht, die Ausübung der Befugnis zu über‐ wachen und diese wieder an sich zu ziehen.26 Damit die Delegation für den Prinzipal nützlich ist, muss dem Agenten ein Er‐ messen bei der Wahrnehmung seiner Befugnisse eingeräumt sein. Würde der Prinzipal jede Entscheidung des Agenten vorgeben oder überwachen, bräuchte er die Delegation nicht und würde die mit ihr verbundene Aufgabe selbst wahrneh‐ men.27 Zur Verbildlichung sehr treffend ist insoweit ein von D. Epstein und S. O’Halloran stammender Vergleich zwischen der Delegation von Rechtsset‐ zungsbefugnissen durch den US-Kongress mit der unternehmerischen Entschei‐ dung, ob ein benötigtes Gut selbst erzeugt oder am Markt zugekauft werden soll (sog. „make-or-buy decision“).28 Delegationsketten Neben dem hierarchischen Charakter des Principal-Agent-Ansatzes ist auch des‐ sen prinzipielle Rückführbarkeit auf binäre Verhältnisse zwischen Prinzipal und Agent zu betrachten. Die Theorie geht davon aus, dass sich jedes zu untersuchen‐ de System in einzelne Beziehungen zu je zwei Akteuren (oder zwei Gruppen von Akteuren) zerlegen lässt, die zueinander im Verhältnis eines Prinzipals und eines Agenten stehen. Bei der Analyse komplexer politischer Systeme wie etwa der EU oder dem Verhältnis einer Internationalen Organisation zu ihren Mitgliedstaaten ist es allerdings unumgänglich, mehrere binäre Principal-Agent-Beziehungen hin‐ tereinander als Delegationskette (engl.: „chain of delegation“) zu betrachten. Hierbei erfüllen die einzelnen, innerhalb der Kette liegenden Kettenglieder grds. in der einen Richtung die Funktion eines Agenten und in der anderen Richtung die eines Prinzipals.29 Soll eine Delegationskette nachverfolgt und beschrieben c) 24 D. Hawkins/D. Lake/D. Nielson/M. Tierney, Delegation under anarchy: states, international organizations, and principal-agent theory, 2006, S. 7. 25 Hawkins/Lake/Nielson/Tierney (Fn. 24), S. 7; A. Niemann/J. Huigens, The European Union’s role in the G8, Journal of European Public Policy 2011, S. 420, 421; Delreux/Adriaensen (Fn. 16), S. 4. 26 Delreux /Adreansen (Fn. 19), S. 265; Hawkins/Lake/Nielson/Tierney (Fn. 24), S. 7. 27 Damro (Fn. 23), S. 885. 28 D. Epstein/S. O’Halloran, Delegating Powers, 1999, S. 7; ebd., S. 34. 29 Delreux/Adreansen (Fn. 16), S. 16 f.; T. Bergmann/W. Müller/K. Strom, Introduction: Parliamentary democra‐ cy and the chain of delegation, European Journal of Political Research 2000, S. 255, 257. Stern – Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien EuR – Beiheft 3 – 2020 89 werden, ist jeweils zu klären, welche Akteure bzw. Instanzen beteiligt sind und welche (rechtlichen) Anknüpfungspunkte für die Bestimmung des jeweiligen De‐ legationsakts ausgemacht werden können.30 Gerade wenn die demokratische Rückbindung der Ausübung an einen Agenten übertragener Befugnisse untersucht wird, kommt dem Anfang einer solchen Delegationskette besondere Bedeutung zu. So stehen am Ende der Delegationskette die Souveräne der beteiligten Staaten als höchstrangige Prinzipale (engl.: „ultimate principals“).31 Institutionelle Ebene der Untersuchung Weiter ist die Ebene zu klären, auf der ein Principal-Agent-Modell angewendet werden soll. Einfach, aber weniger aussagekräftig wäre eine Herangehensweise, die die an einem Freihandelsabkommen neuen Typs beteiligten Staaten (EU-Mit‐ gliedstaaten und den jeweiligen Drittstaat) jeweils als einheitlichen Akteur be‐ trachten würde. Jedoch wird sich insbesondere die Problematik der Beteiligung der mitgliedstaatlichen Parlamente innerhalb des institutionellen Gefüges der Mit‐ gliedstaaten abspielen. Deshalb sind auch innerstaatliche Delegationen zwischen kleineren Organisationseinheiten (von Staatsorganen bis hin zu individuellen Amtsträgern) zu berücksichtigen. So wird eine genauere Betrachtung der Ent‐ scheidungsprozesse innerhalb der politischen Systeme Bundesrepublik Deutsch‐ land als EU-Mitgliedstaat, über die EU selbst bis hin zu einzelnen Vertragsgremi‐ en ermöglicht. Dies entspricht auch der durch die europäische Integration fort‐ schreitenden Schwächung des mitgliedstaatlichen „Souveränitätspanzers“ zuguns‐ ten eines gemeinsamen, verflochtenen Mehrebenensystems.32 Konzept für ein anwendungsbezogenes Principal-Agent-Modell Beginn der Delegationskette Das Erkenntnisinteresse zielt vor diesen theoretischen Hintergründen hauptsäch‐ lich auf die demokratische Rückbindung völkerrechtlicher Vertragsgremien an die Souveräne der EU-Mitgliedstaaten ab. Die Untersuchung beschränkt sich hierbei auf die Perspektive der Bundesrepublik Deutschland. Es kommen drei mögliche Ausgangspunkte für eine Delegationskette in Betracht, die vom Souverän bis hin zu einem internationalen Vertragsgremium laufen soll. Eine mögliche Delegationskette beginnt beim Souverän der Bundesrepublik Deutschland (auf deren Bundesebene). Hier spricht eine Reihe von Argumenten d) 2. a) 30 Delreux/Adreansen (Fn. 19), S. 264 f., bezeichnen die Fragen nach den Beteiligten und dem Inhalt einer Auf‐ gabenübertragung als notwendige Vorbedingung für eine Principal-Agent-Untersuchung. In der hiesigen Un‐ tersuchung soll der Inhalt anhand der für die jeweilige Aufgabenübertragung einschlägigen Regelungen bzw. Vereinbarungen bestimmt werden. 31 Zum Begriff des „ultimate principal“ vgl: D. Nielson/M. Tierney, Delegation to International Organizations: Agency Thory and World Bank Environmental Reform, International Organization 2003, S. 241, 242, 249, 251 u. 255. 32 Zum diesem Wandel des zugrundeliegenden Staatsverständnisses: J. Olsen, The Institutional Basis of Demo‐ cratic Accountability, West European Politics 2013, S. 447, 452 f. m.w.N. 90 EuR – Beiheft 3 – 2020 Stern – Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien dafür, das Principal-Agent-Modell mit dem Bundestag beginnen zu lassen. Zwar ist der Bundestag wie auch die Länderparlamente und das Europäische Parlament (hierzu sogleich) „nur“ eine kollektiv zusammengesetzte Repräsentation des je‐ weils zur Wahl berechtigten Personenkreises und somit dessen Agent. Im Fall der Bundesrepublik Deutschland bildet jedoch der Bundestag die zentrale Instanz, die in der Lage sein soll, die Ausübung von Hoheitsgewalt zu legitimieren. Eine di‐ rektdemokratische Befragung des Volkes selbst ist zwar nicht ausgeschlossen, bleibt jedoch angesichts des nahezu gänzlichen Fehlens direktdemokratischer Ele‐ mente im Grundgesetz von deutlich untergeordneter Bedeutung.33 Diese Domi‐ nanz des Bundestages führt dazu, dass sich der Wille des Souveräns (fast) nur über diesen einen Kanal äußern kann. So wird im Folgenden, soweit es um den ultimate principal der Bundesrepublik Deutschland geht, an den Bundestag als Staatsorgan angeknüpft. Daneben ist auch die föderale Struktur der Bundesrepublik zu beachten. So sind auch die Souveräne und die Legislativorgane der deutschen Bundesländer mit in die Betrachtung einzubeziehen. Für die Zwecke einer grundlegenden Konzeptua‐ lisierung des vorgeschlagenen Principal-Agent-Modells im vorliegenden Beitrag bleibt dieser Aspekt jedoch aus Gründen des Umfangs ausgeklammert. Ein dritter Ausgangspunkt ist auf der Ebene der EU zu verorten. Nach dem, dem Vertrag von Lissabon zugrundeliegenden und in Art. 10 Abs. 2 EUV verankerten, Legitimationsmodell der Union beruht die demokratische Rückbindung der von den EU-Institutionen ausgeübten Staatsgewalt auf zwei Säulen: der Legitimation über die nationalen politischen Systeme, deren Spitzen sich im Rat zusammenfin‐ den und der Legitimation durch eine gemeinsame europäische repräsentative De‐ mokratie (auch: „unionsunmittelbare Legitimation“), die im Europäischen Parla‐ ment ihr Zentrum findet.34 Allerdings stößt ein Vergleich des Europäischen Parla‐ ments mit einer nationalen Volksvertretung wie dem Bundestag nach wie vor auf Probleme. Insbesondere besteht auch nach dem Vertrag von Lissabon noch Anlass zu der Frage, inwieweit das Europäische Parlament angesichts der vielfach kriti‐ sierten, ungleichen Stimmgewichtung bei seiner Wahl35 mit einem nationalen Par‐ lament vergleichbar ist. So bedarf auch die Einbindung des Europäischen Parla‐ ments in das hiesige Principal-Agent-Modell noch weiterer Untersuchungen und Ausführungen. Zur Veranschaulichung des Modells konzentriert sich der vorlie‐ gende Beitrag im Folgenden auf die vom Souverän der Bundesrepublik Deutsch‐ land ausgehende Delegationskette. Für die Zwecke des Modells nimmt diese, wie dargelegt, ihren Anfang beim Bundestag. 33 Vgl. Maunz/Dürig/Grzeszick, Grundgesetz-Kommentar, 88. EL August 2019, Art. 20 GG, Rn. 111-115. 34 Vgl. hierzu: Grabitz/Hilf/Nettesheim/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, EUV/AEUV, 68. EL Oktober 2019, Art. 10 EUV, Rn. 65-77. 35 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Hölscheidt, Das Recht der Europäischen Union, 68. EL Oktober 2019, Art. 14 EUV, Rn. 76. Stern – Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien EuR – Beiheft 3 – 2020 91 Delegationen Der gem. Art. 38 GG vom Volk gewählte Bundestag, wählt gem. Art. 63 GG den Bundeskanzler. Dieser verantwortet nach Art. 64 Abs. 1 GG die personelle Zu‐ sammensetzung der Bundesregierung. Die Bundesregierung vertritt die Bundesre‐ publik in den Organgremien der EU, namentlich dem Rat,36 in denen die unionale Willensbildung in den Angelegenheiten des Gemischten CETA-Ausschusses statt‐ findet. Die Befugnis zur Vertretung der Bundesrepublik in EU-Angelegenheiten wird in der Verfassungsrechtswissenschaft und der Rechtsprechung des Bundes‐ verfassungsgerichts als „Integrationskompetenz“ bezeichnet und der auswärtigen Gewalt zugerechnet. Der Bundesregierung wird eine weitgehende Prärogative eingeräumt. Beim Bundestag verbleibt lediglich die Verantwortlichkeit für die de‐ mokratische Kontrolle und Legitimierung der Bundesregierung, was in Art. 23 Abs. 2 und Abs. 3 GG sowie dem IntVG und EUZBBG ausgestaltet ist.37 Die verfassungsrechtliche Beurteilung der Delegation von Aufgaben an die Bun‐ desregierung hängt auch davon ab, ob Sachbereiche betroffen sind, deren Rege‐ lung bereits an die EU übertragen worden ist oder nicht.38 Jedenfalls soweit ein Freihandelsabkommen Kompetenzen erfasst, die von den EU-Mitgliedstaaten be‐ reits an die Union übertragen worden sind, stehen hier die Art. 23 Abs. 2 und 3 GG im Zentrum. Allerdings ist hochgradig umstritten, ob der Abschluss des CE‐ TA durch die aktuelle Fassung der europäischen Verträge (EUV und AEUV) ge‐ deckt ist,39 oder ob der Abschluss eines Freihandelsabkommen neuen Typs – ins‐ besondere wegen der Errichtung internationaler Ausschusssysteme – einer Ände‐ rung des Primärrechts i.S.d. Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG gleichkommt.40 Soweit Zu‐ ständigkeiten betroffen sind, die bei den EU-Mitgliedstaaten verblieben (oder mit der EU geteilt) sind, besteht außerdem keine Einigkeit darüber ob die im CETA enthaltenen Ausschusskompetenzen an Art. 23 Abs. 1 GG zu messen sind, oder wie bei anderen völkerrechtlichen Verträgen auch an Art. 59 Abs. 2 GG (und/oder Art. 24 Abs. 1 GG).41 Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob sich die EU-Mit‐ b) 36 Maunz/Dürig/Scholz, Grundgesetz-Kommentar, 88. EL August 2019, Art. 23 GG, Rn. 133-136. 37 Maunz/Dürig/Scholz, Grundgesetz-Kommentar, 88. EL August 2019, Art. 23 GG, Rn. 133 f. 38 So der EuGH zum EUSFTA mit Singapur: EuGH, Gutachten 2/15 (Singapur), ECLI:EU:C:2017:376, Slg. C-2/15, Rn. 276; vgl. auch Krajewski (Fn. 14), S. 16 (= S. 140). 39 So: B. Grzeszick, Völkervertragsrecht in der parlamentarischen Demokratie. CETA als Präzedenzfall für die demokratischen Anforderungen an völkerrechtliche Verträge, NVwZ 2016, S. 1753, 1760 f.; ders., Stellung‐ nahme des Bundestages in den Verfahren zum CETA vor dem Bundesverfassungsgericht (2 BvR 1368/16, 2 BvR 1444/16, 2 BvR 1482/16, 2 BvR 1823/16, 2 BvR 3/16), https://www.mehr-demokratie.de/fileadmin/pdf/ 2017-09-27_Stellungnahme_von_Prof._Dr._Bernd_Grzeszick_im_Namen_der_Bundesregierung.pdf, S. 1-123 (06.09.2019), S. 92 f. 40 So: Weiß (Fn. 13), S. 290; W. Weiß, Verfassungsprobleme des Abschlusses und der vorläufigen Anwendung des CETA Freihandelsabkommens mit Kanada, Deutscher Bundestag, Ausschussdrucksache 18(9)926, S. 35; Weiß, Demokratische Legitimation und völkerrechtliche Governancestrukturen: Bundestagsbeteiligung bei EU-Handelsabkommen mit beschlussfassenden Gremien, in: Kadelbach (Hrsg.), Die Welt und Wir. Die Au‐ ßenbeziehungen der Europäischen Union, 2017, S. 151, 215 f.; Nettesheim (Fn. 8), S. 92-94. 41 Vgl. zu diesem Streitpunkt einerseits: B. Grzeszick, Stellungnahme des Deutschen Bundestages in den Verfah‐ ren 2 BvE 3/16 u.a (Fn. 39), S. 47-55; ders., NVwZ 2016 (Fn. 39), S. 1754; ders./J. Hettche, Zur Beteiligung des Bundestages an gemischten völkerrechtlichen Abkommen. Internationale Freihandelsabkommen als He‐ rausforderung des deutschen Europa- und Außenverfassungsrechts, AöR 2016, S. 225, 244 f.; andererseits: A. v. Arnauld, Beteiligung des Deutschen Bundestages an gemischten völkerrechtlichen Abkommen, AöR 92 EuR – Beiheft 3 – 2020 Stern – Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien gliedstaaten in den im CETA berufenen Ausschüssen (de lege ferenda) selbst ver‐ treten sollen, wenn ihre Zuständigkeiten berührt werden, oder ob die EU-Organe auch im mitgliedstaatlichen Kompetenzbereich für die Mitgliedstaaten auftreten42. Jedenfalls soweit ein Freihandelsabkommen Kompetenzen erfasst, die von den EU-Mitgliedstaaten bereits an die Union übertragen wurden, sind auf der Ebene des deutschen Verfassungsrechts Art. 23 Abs. 2 u. Abs. 3 GG einschlägig. Diese setzen eine Wahrnehmung der Vertretungsbefugnis der Bundesrepublik in den Or‐ gangremien der EU durch die Bundesregierung voraus. Zusätzlich bestehen mit Art. 23 Abs. 2 und 3 GG, konkretisiert durch die Bestimmungen des EUZBBG, Regelungen zur Mitwirkung des Bundestages in Angelegenheiten der EU. Aus der Perspektive einer Prinzipal-Agent-Untersuchung dienen solche, die fortwäh‐ rende Mitwirkung des Prinzipals ausführenden Regeln dazu, erfolgende Delega‐ tionen zu begrenzen bzw. in ihrem Ausmaß zu präzisieren. Auf Seiten des europä‐ ischen Primärrechts wird die Vertretung der Bundesrepublik (wie auch der ande‐ ren Mitgliedstaaten) durch ihre Regierungen im Rat weiter ausgeführt. Dabei ver‐ langt Art. 16 Abs. 2 EUV ausdrücklich die Befugnis entsandter Regierungsmit‐ glieder zur verbindlichen Vertretung des jeweiligen Mitgliedstaats einschließlich der Ausübung des Stimmrechts. Auch die sich anschließende Verfahrensweise nach Art. 218 Abs. 9 AEUV wurde in das nationale Recht der Bundesrepublik Deutschland aufgenommen. Somit hat der Bundestag (und der Bundesrat) mit der Zustimmung zum Vertrag von Lissabon und der entsprechenden Begleitgesetzge‐ bung die Vertretung der Bundesrepublik in den an die Union übertragenen Kom‐ petenzbereichen an die Bundesregierung delegiert bzw. bereits in den vorange‐ gangenen Verträgen geschehene Delegationen bestätigt. Der Delegationsakt, der die Bundesregierung aus Sicht einer Principal-Agent-Un‐ tersuchung zum Agenten des Bundestages (und des Bundesrates) macht, liegt in der Übertragung von Rechtssetzungsbefugnissen an die Organe der EU, sowie in der (Weiter-)Übertragung an die hier angesprochenen internationalen Vertragsgre‐ mien. Wird eine Regelungsmaterie in einem intergouvernementalen Entschei‐ dungsfindungsprozess behandelt, vertritt die Bundesregierung die Bundesrepublik aufgrund ihrer Integrationskompetenz (oder außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 23 GG aufgrund ihrer Befugnis zur Außenvertretung). Die Bundesregie‐ rung unterliegt hierbei zwar nach wie vor der parlamentarischen Kontrolle. Auch sind Bundestag und Bundesrat im Anwendungsbereich des Art. 23 GG verstärkt zu beteiligen. Die übertragene Befugnis „verlässt“ trotzdem den unmittelbaren Machtbereich des Bundestages (sowie des Bundesrates) und gerät – bildhaft aus‐ gedrückt – „unter das Dach“ der Integrations- bzw. Außenvertretungskompetenz 2016, S. 268, S. 278-280; Weiß, Demokratische Legitimation und völkerrechtliche Governancestrukturen: Bundestagsbeteiligung bei EU-Handelsabkommen mit beschlussfassenden Gremien (Fn. 40), S. 210-212; ders., Kann Freihandel Demokratie und Rechtsstaat gefährden?, in: von Arnim (Hrsg.), Erosion von Demo‐ kratie und Rechtsstaat?, 2018, S. 21, S. 61; ders. (Fn. 13), S. 290; Nettesheim (Fn. 8), S. 87-90. 42 Vgl. Krajewski (Fn. 14), S. 22 (= S. 146). Stern – Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien EuR – Beiheft 3 – 2020 93 der Bundesregierung43. Auch wenn eine bereits an die EU übertragene Kompe‐ tenz an ein internationales Vertragsgremium weiterübertragen wird, verändert sich die bisherige Delegation, da der Entscheidungsfindungsprozess auf der EU-Ebene nunmehr ein anderer ist. So ist für die Vorbereitung von rechtserheblichen Ent‐ scheidungen durch internationale Gremien, in denen die EU vertreten ist, zumeist das bereits angesprochene Verfahren nach Art. 218 Abs. 9 Alt. 2 AEUV einschlä‐ gig. In diesem verabschiedet der Rat einen gemeinsamen Standpunkt der Union, wobei das Europäische Parlament weitestgehend außen vor bleibt. Die zuvor an die Bundesregierung erfolgte Delegation, eine übertragene Befugnis im Rahmen der Integrationskompetenz durch Mitwirkung im Rat auszuüben, wird hierdurch hinsichtlich ihrer Legitimationsmodalitäten modifiziert44. Im Zentrum der Zusammenarbeit der mitgliedstaatlichen Regierungen auf Uni‐ onsebene steht der Rat der Europäischen Union. Dieser ist das Gremium, in dem nach Art. 218 Abs. 9 Alt. 2 AEUV der gemeinsame EU-Standpunkt formal be‐ schlossen wird, der in den Gemischten CETA-Ausschuss einzubringen ist. Be‐ schlüsse nach Art. 218 Abs. 9 Alt. 2 AEUV werden durch die EU-Kommission entworfen und dem Rat zur Beschlussfassung vorgelegt. Im Grundsatz entsendet die Bundesregierung gem. Art. 16 Abs. 2 EUV eines ihrer Mitglieder zu den Sit‐ zungen der einzelnen Ratsformationen.45 Da die Bundesrepublik diese Regelung, wie oben dargestellt, in ihr eigenes Recht übernommen hat, ist in der Entsendung eines Bundesministers oder einer der anderen hierzu in Frage kommenden Perso‐ nen ein Delegationsakt zu sehen. Die Bundesregierung wird hierbei ihrerseits zum Prinzipal und der Vertreter der Bundesrepublik im Rat ihr Agent. Der Rat selbst wird so zu einem Kollektiv der Agenten der jeweiligen nationalen Regierungen, die in ihrer Gesamtheit einen multiplen Prinzipal (engl.: „multiple principal“) dar‐ stellen.46 Nach Art. 218 Abs. 9 Alt. 2 AEUV ist der Rat zum Beschluss der von der EU-Kommission vorbereiteten Standpunkte ermächtigt. Im Rahmen des nach Art. 218 Abs. 9 AEUV zu fassenden Ratsbeschlusses wer‐ den die stellvertretend für die EU zu vertretenden Standpunkte festgelegt. Ent‐ sprechende Beschlüsse sind regelmäßig an die Kommission gerichtet47 und beauf‐ tragen diese mit der Vertretung des vorgegebenen Standpunktes im konkreten Einzelfall. Durch den Ratsbeschluss wird die Kommission zum Agenten des Ra‐ tes, für den sie den beschlossenen Standpunkt in den betreffenden Ausschusssit‐ zungen zu vertreten hat. Die Kommission wird regelmäßig über die genauere Zu‐ 43 Hierzu grundlegend: Maunz/Dürig/Scholz, Grundgesetz-Kommentar, 88. EL August 2019, Art. 23 GG, Rn. 133-138; vgl. weiter: Weiß (Fn. 41), S. 36-38; ders., Parlamentarische Herausforderungen im Völkerrecht der Globalisierung angesichts internationalisierter Regelsetzung, in: Hill/Wieland (Hrsg.), Zukunft der Parla‐ mente – Speyer Konvent in Berlin, 2018, S. 21-44, S. 32-37. 44 Vgl. in diesem Sinne: Nettesheim (Fn. 8), S. 90 ff., insb. S. 95f.; Weiß (Fn. 41), S. 32 f. 45 Möglich ist auch die Entsendung eines Landesministers nach Art. 23 Abs. 6 GG. Darüber hinaus können in der Praxis in bestimmten Konstellationen auch Personen ohne Ministeramt im Rat für einen Mitgliedstaat auf‐ treten. Vgl. zu beidem: Grabitz/Hilf/Nettesheim/Ziegenhorn, Das Recht der Europäischen Union, 68. EL Ok‐ tober 2019, Art. 16 EUV, Rn. 31 u. 33 f. 46 Zum Begriff des „multiple principals“ vgl. Nielson/Tierney (Fn. 31), S. 247 f.; Delreux /Adriaensen (Fn. 16), S. 15 f. 47 Vgl. Rat der EU, Beschluss (EU) 2018/1062, Abl. EU 2018 L 190/13 (dort Art. 2). 94 EuR – Beiheft 3 – 2020 Stern – Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien sammensetzung der EU-Abordnung entscheiden und die Vertretung des EU- Standpunktes an diese entsprechend weiterdelegieren. Insbesondere das CETA enthält nur wenige personelle Vorgaben für die Zusammensetzung der in die Aus‐ schüsse entsandten Abordnungen48. Warum Delegation? Nach dem Vortrag des Verfassers auf dem JuWissDay 2019 wurde insbesondere über die Frage diskutiert, wie sich die Principal-Agent-Theorie als ursprünglich ökonomisches Konstrukt auf die Frage der – europaverfassungsrechtlich determi‐ nierten – Legitimation der Arbeit internationaler Vertragsgremien übertragen lässt. Dabei wurde thematisiert, wie der Nutzen, den die Delegation von Aufga‐ ben für den Prinzipal bringen soll, bemessen oder zumindest definiert werden kann. Anders als in der Betriebswirtschaft oder anderen Feldern der Ökonomie steht die Quantifizierung des politischen Nutzens einer Befugnisübertragung erheblichen Problemen gegenüber. Allerdings lässt sich die Funktion einer Befugnisübertra‐ gung jedenfalls konzeptionell erfassen und einordnen. Reduzierung von Transaktionskosten und andere Gründe für Delegation Streng nutzenmaximierende Akteure werden Aufgaben nur delegieren, wenn sie sich hiervon einen Vorteil versprechen. Ähnlich wie eine Gewinnerwartung einer Investition vorausgeht, gehen antizipierte Problemlösungspotentiale einer mögli‐ chen Delegation von Aufgaben an einem Agenten voraus.49 „There is no single logic of delegation“ schrieb G. Majone in einem Beitrag aus dem Jahr 2001.50 Dort ging er auf eine grundlegende Unterscheidung zwischen Gründen für die Delegation von Aufgaben ein, die die Principal-Agent-Theorie bis heute entschei‐ dend prägen. Hatten frühe Beiträge zum Principal-Agent-Ansatz sich hauptsäch‐ lich auf die Reduzierung von Transaktionskosten durch eine Delegation konzen‐ triert, wies G. Majone im genannten Beitrag entschieden auf eine hinzutretende Problematik hin: die der glaubhaften Zusicherung (engl.: „credible commit‐ ment“).51 Eine weitere Strömung untersucht die Frage, inwieweit die Delegation von Aufgaben (auch) dazu dienen kann, die Konsequenzen politisch unbeliebter Entscheidungen verschwimmen zu lassen (sog. „regulatory lottery“), die Verant‐ wortung hierfür weiterzureichen und auf diese Weise insbesondere von den direkt III. 1. 48 Eine Ausnahme stellt hierbei der Gemischte CETA-Ausschuss insoweit dar, als dass in Art. 26.1 Abs. 1 CETA jedenfalls festgelegt ist, dass der gemeinsame Vorsitz dem kanadischen Minister for International Trade und dem für Handel zuständigen Mitglied der Europäischen Kommission zukommt. 49 Vgl. M. Pollack, Delegation, agency, and agenda setting in the European Community, International Organiza‐ tion 1997, S. 99, S. 102 unter Berufung auf: R. Keohane, After Hegemony, 1984, S. 80. 50 G. Majone, Two Logics of Delegation. Agency and Fiduciary Relations in EU Governance, European Union Politics 2001, S. 103, 103. 51 Majone (Fn. 52), S. 105 ff. Stern – Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien EuR – Beiheft 3 – 2020 95 gewählten Vertretern der Legislativen fern zu halten (sog. „protection racket“).52 Als Überbegriffe hierfür sind gebräuchlich sind auch „blame shifting“ und „bla‐ ming/blame-avoidance“.53 Im Folgenden wird das entworfene Principal-Agent-Modell im Hinblick auf die Reduzierung von Transaktionskosten weiter ausgeführt. Schwerpunkt: Transaktionskosten Grundsätzliches D. Epstein und S. O’Halloran beschreiben Transaktionskosten als quantitative Abweichung von einem Coase‘schen System. Dieses auf R. Coase zurückgehende Konzept besteht in einer gedanklichen Versuchsanordnung, in der Übereinkünfte ohne jeden denkbaren Verlust in zeitlicher, finanzieller oder sonst Ressourcen be‐ anspruchender Hinsicht getroffen und durchgeführt werden können. Dies setzt insbesondere voraus, dass alle Akteure zu jeder Zeit über den selben Stand an In‐ formationen verfügen und sich unter allen Umständen an getroffene Vereinbarun‐ gen halten.54 Die Theorie der komparativen Kostenvorteile von D. Ricardo als prominentestes Plädoyer für eine internationale Arbeitsteilung zwischen den Volkswirtschaften der Welt würde unter dieser Prämisse einwandfrei funktionie‐ ren. So könnten etwa zwei Volkswirtschaften mit unterschiedlich verteilten Pro‐ duktionsfaktoren erheblich von miteinander getroffenen Vereinbarungen profitie‐ ren und insgesamt einen höheren Wohlstand erzielen, da sie sie auf ihre jeweili‐ gen Stärken spezialisieren und die Güter oder Dienstleistungen, bei deren Erzeu‐ gung sie im Nachteil sind, aus dem Ausland zukaufen können.55 Verfügt etwa das Flächenland K über im globalen Maßstab erhebliche und problemlos förderbare Erzvorkommen und das Industrieland D über eine weltweit führende Automobil‐ industrie (aber kaum förderbare Erzvorkommen), ist es für beide sinnvoll, wenn die jeweiligen wirtschaftspolitischen Entscheidungsträger Maßnahmen vereinba‐ ren und durchführen, die es Unternehmen aus D ermöglichen, Rohstoffe aus K zu importieren und Kraftfahrzeuge nach K zu exportieren. In der Realität müssen zur Verhandlung, Durchführung und nötigenfalls Erzwingung derartiger Vereinbarun‐ gen jedoch Ressourcen in zeitlicher, finanzieller oder anderer Form aufgewendet werden. Diese immer in Relation mit den Vorteilen einer Vereinbarung stehenden Aufwendungen werden als Transaktionskosten bezeichnet.56 Solche Transaktions‐ kosten können in mehrerlei Gestalt auftreten. So stellt sich die Frage, wie mehrere 2. a) 52 Vgl. hierzu eine (kritische) Zusammenfassung bei: Epstein/O’Halloran (Fn. 28), S. 29-33. 53 P. Mortensen, Agencification and blame shifting: Evaluating a neglected side of public sector reforms, Public Administration 2016, S. 630, 630-634; M. Thatcher/A. Stone Sweet, Theory and Practice of Delegation to Non-Majoritarian Institutions, West European Politics 2002, S. 1, 4. 54 Epstein/O’Halloran (Fn. 28), S. 35 f., unter Berufung auf R. Coase, The Problem of Social Cost, Journal of Law & Economics 1960, S. 1. 55 Vgl. D. Ricardo, On the Principles of Political Economy and Taxation, 1911, S. 77 ff., insb. S. 80. 56 Epstein/O’Halloran (Fn. 28), S. 35 f.; D. North, Institutions and Credible Commitment, Journal of institutional and theoretical economics 1993, S. 11, 18. 96 EuR – Beiheft 3 – 2020 Stern – Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien Prinzipale dauerhaft zusammenarbeiten können, wenn sie damit zu rechnen ha‐ ben, dass zwischen ihnen Informationsasymmetrien bestehen. Auch die Bewerk‐ stelligung eines geordneten Agenda-Settings und damit die Vermeidung einer Lähmung der (zukünftigen) Zusammenarbeit stellt ein Problem im Zusammen‐ hang mit Transaktionskosten dar. Weiter kann die Einschaltung von Agenten auch dazu beitragen, die Verfügbarkeit von Expertenwissen zur Bearbeitung hochkom‐ plexer Sachmaterien zu gewährleisten.57 Die Problematik unvollständiger Verträge Für die europaverfassungsrechtliche Debatte um die im CETA, aber auch anderen Freihandelsabkommen neuen Typs vorgesehenen Ausschussgremien erscheinen Befugnisübertragungen besonders relevant, die eine nachträgliche Weiterentwick‐ lung des jeweiligen Abkommens ermöglichen sollen. In das hier vorgestellte Mo‐ dell ist dies unter dem analytischen Gesichtspunkt des unvollständigen Vertrages (engl.: „incomplete contract“) einzuordnen. Die Problematik unvollständiger Ver‐ träge stellt sich bei (nahezu) allen denkbaren Gegenständen einer rechtswissen‐ schaftlichen Untersuchung. Unter einem unvollständigen Vertrag wird in den Wirtschaftswissenschaften und den Politikwissenschaften eine Vereinbarung ver‐ standen, die nicht alle möglicherweise in der Zukunft eintretenden Eventualitäten mit einbezieht, sondern einen Rahmen für die zukünftig erfassten Beziehungen der Parteien errichtet.58 Dies beinhaltet insbesondere Vereinbarungen über gene‐ relle Erwartungen sowie Entscheidungsfindungs- und Konfliktlösungsprozesse. Um die Durchführung einer solchen Vereinbarung zu erleichtern, können entspre‐ chende Aufgaben delegiert werden, wodurch Principal-Agent-Beziehungen ent‐ steht.59 Bei der Durchführung eines unvollständigen Vertrages erhalten die einge‐ schalteten Agenten oftmals auch die Aufgabe, die Vereinbarungen innerhalb des vorgegebenen Rahmens inhaltlich zu konkretisieren.60 In diesem Sinne ist auch das Recht der europäischen Integration von den Anknüpfungspunkten im Grund‐ gesetz über das Europäische Primärrecht bis in die am stärksten spezialisierten Gebiete des Europarechts von der Problematik des Umgangs mit dem, was in den Wirtschaftswissenschaften und in den Politikwissenschaften als unvollständiger Vertrag bezeichnet wird, geprägt. Gleiches gilt für von der Union (mit-)abge‐ schlossene Abkommen. Insbesondere wenn ein erheblicher Integrationsfortschritt beabsichtigt ist, kann ein großer Teil der von dem Abkommen in seiner auf Jahr‐ zehnte angelegten Anwendung erfassten Entwicklungen nicht im Detail geregelt werden.61 Wie oben aufgezeigt besteht bei unvollständigen Verträgen insbesonde‐ re das Bedürfnis nach fortlaufender Auslegung, Ergänzung und der Beilegung b) 57 Pollack (Fn. 51), S. 104; ders., The Engines of European Integration. Delegation, Agency, and Agenda Setting in the EU, 2003, S. 47. 58 P. Milgrom/J. Roberts, Bargaining costs, influence costs, and the organization of economic activity, in: Alt/ Shepsle (Hrsg.), Perspectives on positive political economy, New York 1990, S. 57, 62. 59 Pollack (Fn. 51), S. 103 f.; Kassim/Menon (Fn. 16), S. 123. 60 Am Beispiel der EU-Organe: Pollack (Fn. 51), S. 106. 61 Vgl. in diesem Sinne: BVerfGE 123, 267, 351 f. – Lissabon. Stern – Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien EuR – Beiheft 3 – 2020 97 von Streitigkeiten im Zusammenhang mit der getroffenen Vereinbarung. Weiter fällt auf, dass neben entsprechenden Kompetenzen zur inhaltlichen Durchführung und Anpassung des Abkommens auch solche zur weiteren Konkretisierung oder gar zur Reformierung von dessen institutionellen Regelungen übertragen werden. Beispiele aus dem CETA Nachträgliche Ergänzungen der im CETA getroffenen Vereinbarungen ermöglicht Art. 2.4 Abs. 4 CETA. Hier wird festgelegt, dass der Gemischte CETA-Ausschuss eine bestimmte Beschleunigung des mit dem Abkommen bezweckten und verein‐ barten Zollabbaus beschließen kann, wenn die Vertragsparteien sich hierüber zu‐ vor geeinigt haben. Die Kompetenz ermöglicht es mithin den in Anhang 2-A des CETA vorgesehenen Zollabbau nachträglich zu beschleunigen, wenn dies nach Abschluss des Abkommens sinnvoll erscheint. Art. 20.22 CETA ermöglicht es dem Gemischten CETA-Ausschuss, nachträglich zu schützende geografische Herkunftsangaben in die in Anhang 20-A enthaltene Liste einzufügen oder solche Angaben zu streichen. Diese Kompetenz dient der nachträglichen Anpassung des mit dem CETA etablierten Schutzmechanismus für geografische Herkunftsangaben, indem es dem Gemischten CETA-Ausschuss die Kompetenz überträgt, die Schutzliste auf dem neusten Stand zu halten. In Art. 4.7 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 26.1 Abs. 5 lit. c CETA wird dem Gemischten CETA-Ausschuss die Aufgabe übertragen, Kapitel 4 des Abkommens im Hin‐ blick auf zukünftige Entwicklungen des WTO-Rechts im Bereich der technischen Handelshemmnisse (namentlich Ergebnisse der Arbeit des entsprechenden WTO- Ausschusses und Entwicklungen im Bereich des Übereinkommensüber techni‐ sche Handelshemmnisse) weiterzuentwickeln. So kann der Gemischte CETA- Ausschuss auf Empfehlung des Ausschusses für Warenhandel entsprechende Än‐ derungen des Kapitels 4 vornehmen. Das Investitionsschutzkapitel überträgt dem Gemischten CETA-Ausschuss meh‐ rere Kompetenzen zur fortlaufenden inhaltlichen Weiterentwicklung. In Art. 8.1 CETA wird dem Gremium die Aufgabe übertragen, weitere – bisher im CETA noch nicht berücksichtigte – Kategorien von geistigem Eigentum in das Investiti‐ onsschutzkapitel aufzunehmen. Eine entsprechende Erweiterung des Begriffs des geistigen Eigentums wäre in nachfolgenden Investitionsschutzverfahren vor dem im Abkommen vorgesehenen Investitionsgericht anzuwenden. Art. 8.10 Abs. 3 CETA ermöglicht dem Gemischten CETA-Ausschuss eine nachträgliche Erweite‐ rung des Verhaltensstandards der gerechten und billigen Behandlung ausländi‐ scher Investoren (engl.: „fair and equitable treatment“, bzw. „FET“). Ein entspre‐ chender Beschluss würde zur Abänderung der im CETA vorgesehenen Verpflich‐ tungen der Vertragsparteien gegenüber ausländischen Investoren führen. In beiden Fällen handelt es sich um Kompetenzen zur Weiterentwicklung der im CETA ge‐ troffenen Investitionsschutzvereinbarungen im Lichte zukünftiger Entwicklungen, c) 98 EuR – Beiheft 3 – 2020 Stern – Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien die die Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht vorher‐ sehen können. Auch dem Gemischte Verwaltungsausschuss für gesundheitspolizeiliche und pflanzenschutzrechtliche Maßnahmen (SPS-Ausschuss) werden Kompetenzen zur nachträglichen, inhaltlichen Anpassung des Abkommens übertragen. Nach Art. 5.11 Abs. 3 CETA hat er die Aufgabe, die in Art. 5.11 Abs. 1 und Abs. 2 CE‐ TA vorgesehenen Verfahren zum Informationsaustausch in SPS-Angelegenheiten nachträglich anzupassen. Nach Art. 5.14 Abs. 2 lit. d CETA sind ihm zukünftige Änderungen des der Anhänge des SPS-Kapitels übertragen (nach Art. 30.1 CETA dem Abkommen gleichgestellt). Auch diese Kompetenzen dienen der nachträgli‐ chen inhaltlichen Vervollständigung des Abkommens. Neben Kompetenzen zur inhaltlichen Auslegung und Anpassung des Abkommens enthält das CETA auch Ausschusskompetenzen zu Änderungen der Arbeitsweise der Ausschüsse selbst. Hierbei ist die mögliche Intensität der verliehenen Kompe‐ tenzen unterschiedlich und reicht von der Ausgestaltung der genauen internen Verfahrensweise bis hin zu umfassenden institutionellen Reformen. Zur genauen Ausgestaltung der Delegation selbst gehören Kompetenzen zum Er‐ lass von Geschäfts- oder Verfahrensordnungen des jeweiligen Gremiums. Für den Gemischten CETA-Ausschuss ist eine solche Befugnis in Art. 26.1 Abs. 4 lit. d CETA enthalten. Ähnliche Kompetenzen sind in Art. 11.5 lit. c CETA für den Ge‐ mischten Ausschuss für die gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikationen (MRA-Ausschuss), in Art. 5.14 Abs. 7 CETA für den SPS-Ausschuss und in Art. 21.6 Abs. 4 lit. a CETA für das Forum für die Zusammenarbeit in Regulie‐ rungsfragen vorgesehen. Weitergehende Kompetenzen zur Weiterdelegation von Aufgaben bis hin zu einer umfassenden Reform des im CETA vorgesehenen Ausschusssystems sind in Art. 26.1 Abs. 5 lit. a, lit. g und lit. h CETA zu finden. Nach Art. 26.1 Abs. 5 lit. a CETA kann der Gemischte CETA-Ausschuss Zuständigkeiten an die übrigen im Rahmen des Abkommens eingesetzten Sonderausschüsse delegieren. Gem. Art. 26.1 Abs. 5 lit. g CETA kann das Gremium Aufgaben, die an die ihm unter‐ geordneten Sonderausschüsse übertragen wurden, abändern oder selbst überneh‐ men. Der Gemischte CETA-Ausschuss kann auch Sonderausschüsse auflösen. Art. 26.1 Abs. 5 lit. h CETA erlaubt es dem Gemischten CETA-Ausschuss außer‐ dem, Sonderausschüsse und bilaterale Dialogforen einzurichten. Ermächtigungen zu einer derartig tiefgreifenden Umgestaltung können den Ver‐ tragsparteien, bzw. derer exekutiven Gewalt, dazu dienen, nachträglich als not‐ wendig oder sinnvoll erscheinende Modifikationen des Ausschusssystems ohne ein formelles Vertragsänderungsverfahren zu beschließen. Dies kann auch hilf‐ reich sein, um ggf. in den nationalen politischen Systemen der beteiligten Staaten begründete Reformblockaden zu lösen und eine mittel- bis langfristig schwer steuerbare informelle Veränderung des mit dem Abkommen etablierten Freihan‐ delsregimes zu verhindern. Gerade wenn den Vertragsparteien im Nachhinein kei‐ ne ausreichenden Instrumente zum Umbau eines Vertragswerkes zur Verfügung Stern – Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien EuR – Beiheft 3 – 2020 99 stehen, ist in der Praxis der internationalen Politik oftmals die Einführung zusätz‐ licher Vereinbarungen neben einem Abkommen oder über dieses hinaus (sog. „layering“) zu beobachten. Auch eine Veränderung der praktischen Bedeutung ei‐ nes Vertragswerkes und der durch dieses etablierten Institutionen (sog. „drift“) kann die Folge sein, wenn die Vertragsparteien nicht adäquat auf Veränderungen der Umwelt der Übereinkunft reagieren (können).62 Andererseits sind es gerade derartig tiefgreifende Aufgabenübertragungen, die die am Anfang des vorliegen‐ den Beitrags angesprochenen Vorbehalte auslösen.63 Ausblick Das im vorliegenden Beitrag grundlegend vorgestellte Principal-Agent-Modell befindet sich gegenwärtig noch in der Entwicklung. Nach den vorangegangenen Ausführungen lassen sich folgende Perspektiven aufzeigen: Wie oben bereits auf‐ gezeigt sollte das Modell das Europäische Parlament sowie die Parlamente der deutschen Bundesländer berücksichtigen. Hierzu ist es auf die von den jeweiligen Souveränen ausgehenden Delegationsketten zu erweitern. Besonderer Aufmerk‐ samkeit bedürfen hierbei die Unterschiede zwischen der Verfasstheit der legislati‐ ven Gewalt der Bundesrepublik und der EU. Auf dem JuWissDay 2019 wurde u.a. auch die Einführung einer zwischen der Bundesrepublik und einem oder mehreren anderen EU-Mitgliedstaaten vergleichenden Perspektive vorgeschlagen. Dies wäre ohne Zweifel von großem Interesse, würde aber über die ursprünglich eingenommene europaverfassungsrechtliche Perspektive der Bundesrepublik deutlich hinausgehen. Im Hinblick auf die Frage nach dem Sinn und Zweck einer Aufgabenübertragung von einem nationalen Hoheitsträger auf ein internationales Vertragsgremium ist das Modell ebenfalls zu erweitern. Oben angesprochen wurden weitere Formen von Transaktionskosten, die durch eine Aufgabenübertragung reduziert werden können. Außerdem sind auch die Aspekte der Erzeugung glaubhafter Zusicherun‐ gen und der (Weiter-)Delegation politisch unbeliebter Entscheidungen von Inter‐ esse. Im weiteren Verlauf des Forschungsvorhabens sind außerdem die mit einer Dele‐ gation von Aufgaben an ein internationales Vertragsgremium einhergehenden Ri‐ siken zu betrachten. So wohnt jeder Aufgabendelegation die Problematik inne, dass ein Agent sich zu einem Verhalten entschließt, dass vom Prinzipal nicht in‐ tendiert war und dessen Interessen gefährdet (sog. „agency slack“)64. Hierbei wird die rechtswissenschaftliche Debatte um die Vereinbarkeit des im CETA und ähnli‐ IV. 62 Zur informellen Veränderung internationaler Übereinkünfte bzw. Institutionen im Fall von Reformblockaden: T. Hanrieder, Gradual Change in International Organisations: Agency Theory and Historical Institutionalism, Politics 2014, S. 324, 326 f. 63 Vgl. oben Fn. 13-15. 64 Vgl. hierzu etwa: E. da Conceicão-Heldt, Do Agents “Run Amok”? A Comparison of Agency Slack in the EU and US Trade Policy in the Doha Round, Journal of Comparative Policy Analysis 2013, S. 21, S. 24. 100 EuR – Beiheft 3 – 2020 Stern – Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien chen Freihandelsabkommen vorgesehenen Ausschusswesens mit dem Grundge‐ setz und dem europäischen Primärrecht aufzugreifen und in das Principal-Agent- Modell einzuordnen sein. Am Ende steht die Frage, durch welche denkbaren Kontrollmechanismen einer Kompetenzverschiebung zu Lasten der mitgliedstaat‐ lichen und unionalen Legislativorgane begegnet werden kann. Solche Kontroll‐ mechanismen im Sinne der Principal-Agent-Forschung können bereits im Delega‐ tionsakt vorgesehen sein oder sie können von Anfang an oder später neben diesen treten. Sie können auf unterschiedlichen Ebenen bzw. in bestimmten Delegations‐ beziehungen eingreifen65. Ohne an dieser Stelle einen Anspruch auf Vollständig‐ keit zu erheben, kann es sich etwa um verstärkte Kontrollrechte bis hin zu Zu‐ stimmungserfordernissen des Bundestages66 oder auch um eine Einbindung des Europäischen Parlaments in das Verfahren des Art. 218 Abs. 9 Alt. 2 AEUV nach dem Vorbild der Art. 290 und Art. 291 AEUV67 handeln. 65 Zu unterschiedlichen Klassen von Kontrollmechanismen in diesem Sinne, vgl. z.B. Pollack (Fn. 51), S. 108-112 m.w.N. 66 Vgl. hierzu Nettesheim (Fn. 8), S. 119 ff., insb. S. 130. 67 Vgl. hierzu Weiß (Fn. 9), S. 554 ff. Stern – Institutionalisierung und Kontrolle von Ausschussgremien EuR – Beiheft 3 – 2020 101 „Stütze“ für Europa? Die Europäische Säule sozialer Rechte Von Marje Mülder, Regensburg* Die soziale Dimension der Europäischen Union stärken – ist das möglich? Um dieses Ziel zu erreichen, haben der Rat, das Parlament und die Kommission die Europäische Säule sozialer Rechte feierlich proklamiert, ihr aber keine rechtliche Verbindlichkeit zugesprochen. Der Beitrag befasst sich mit der sozialpolitischen Kompetenz der Union gem. Art. 153 Abs. 1 lit. c) AEUV und zeigt die Bedeutung der Europäischen Säule sozialer Rechte in diesem Zusammenhang auf. Dazu wird exemplarisch untersucht, ob sich auf Art. 153 Abs. 1 lit. c) AEUV eine europäi‐ sche Arbeitslosenversicherung in Form der sog. echten Basisarbeitslosenversi‐ cherung stützen lässt. Eine sozialere Union? Seit etwa zehn Jahren beschäftigt die Europäische Union die Krise. Dies begann mit einer Wirtschafts- und Währungskrise und entwickelte sich über eine häufig so genannte1 Flüchtlingskrise hin zu einer immer offenkundigeren Akzeptanzkri‐ se. Egal wohin man schaute, man hatte den Eindruck Krise, Krise, Krise. Doch wie soll man vor allem der Akzeptanzkrise begegnen? Nun glauben manche, die Antwort darauf sei eine sozialere Union. Die Union und die weitere Integration müssten sich auch daran messen lassen, ob sie spürbare Vorteile für die Bürgerinnen und Bürger bringen.2 Die Union müsse ihrem Ziel aus Art. 3 Abs. 3 EUV3 gerecht werden und die soziale Sicherheit und die soziale Gerechtigkeit fördern. Dies würde den Bürgerinnen und Bürgern eine Identifikati‐ on mit der Europäischen Union erleichtern.4 Wie könnte dies aussehen? Wirft man heute einen Blick auf das Sozialrecht der Europäischen Union, so fällt auf, dass viele der Regelungen lediglich koordinierendes Sozialrecht betreffen.5 Damit werden bereits erworbene Sozialleistungsansprüche aus einem Mitgliedstaat in I. * Marje Mülder ist wissenschaftliche Mitarbeiterin und Doktorandin am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Sozial‐ recht und Gesundheitsrecht an der Universität Regensburg. Für ihre wertvollen Hinweise danke ich Dr. Barbara Bucher mit Hajo, Edoardo D'Alfonso Masarié, Thomas Öller, Anna Rambach und Anne Utecht sowie den Teil‐ nehmerinnen und Teilnehmern des JuWiss-Days in Berlin. 1 Zur Wirkmächtigkeit politischer Sprache und Begriffe siehe nur G. Lakoff/E. Wehling, Auf leisen Sohlen ins Gehirn. Politische Sprache und ihre heimliche Macht, 4. Aufl. 2016, S. 13 ff. sowie E. Wehling, Politisches Framing. Wie eine Nation sich ihr Denken einredet – und daraus Politik macht, 2017, S. 19 ff. und insbesondere zu Frames in Verbindung mit der Flüchtlingskrise E. Wehling, S. 167 ff. 2 So etwa E. Eichenhofer, Soziales Europa, VSSR 2014, S. 29, 58; M. Glombik, Europäische Säule sozialer Rech‐ te, WzS 2018, S. 72, 72, 74. 3 J. Joussen, Die Stellung europäischer Sozialpolitik nach dem Vertrag von Amsterdam, ZIAS 2000, S. 191, 193, bewertet die sozialen Ziele als gleichberechtigt neben den anderen stehend. 4 I. Pernice/S. Hindelang, Potenziale europäischer Politik nach Lissabon – Europapolitische Perspektiven für Deutschland, seine Institutionen, seine Wirtschaft und seine Bürger, EuZW 2010, S. 407, 411. 5 Vgl. auch E. Eichenhofer, Sozialrecht der Europäischen Union, 7. Aufl. 2018, Rn. 8; F. Schreiber, in: Ruland/ Becker/Axer (Hrsg.), Sozialrechtshandbuch, 6. Aufl. 2018, § 35 Rn. 7. EuR – Beiheft 3 – 2020 103 einen anderen Mitgliedstaat transferiert bzw. Mitgliedszeiten in den verschiede‐ nen Mitgliedstaaten zusammengerechnet. Koordinierendes Sozialrecht zielt auf eine „Entterritorialisierung nationalen Sozialrechts“6, nicht auf dessen Vereinheit‐ lichung.7 Es betrifft nur diejenigen Unionsbürgerinnen und -bürger, die zuvor von ihren Freizügigkeitsrechten Gebrauch gemacht haben und so Sozialversicherungs‐ ansprüche in mehreren EU-Mitgliedstaaten erworben haben.8 Echte sozialrechtli‐ che Leistungsansprüche gegen die Europäische Union für alle bzw. die Mehrheit der Unionsbürgerinnen bestehen hingegen derzeit nicht.9 Wie könnte also eine sozialere Union aussehen?10 Man könnte darüber nachden‐ ken, Risiken wie Alter, Krankheit oder Arbeitslosigkeit über die Union abzusi‐ chern. Man könnte etwa darüber nachdenken, auf europäischer Ebene eine Ar‐ beitslosenversicherung einzuführen, die für einen bestimmten Zeitraum (etwa 6 Monate) einen bestimmten Betrag des letzten Einkommens (etwa 40 Prozent) di‐ rekt an den Anspruchsinhaber auszahlt.11 Diese gibt den nationalen Versicherun‐ gen eine Art Sockel, dem die Mitgliedstaaten ihre Besonderheiten zusätzlich hin‐ zufügen können. Darüber könnte die Mehrheit der Unionsbürger abgesichert wer‐ den, sodass das soziale Risiko bei Arbeitslosigkeit unionsweit verringert würde und dies der Union ein soziales Antlitz verpassen könnte.12 6 M. Fuchs, in: ders. (Hrsg.), Europäisches Sozialrecht, 7. Aufl. 2018, Einf. Rn. 32. 7 C. Laske, The Impact of the Single European Market on Social Protection for Migrant Workers, CMLR 1993, S. 515, 515. 8 Vgl. zur Verknüpfung von Freizügigkeitsrechten und den Regelungen auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit EuGH, Rs. 100/63 (Van der Veen), ECLI:EU:C:1964:65, Slg. 1964, 1215, 1232 f.; EuGH, Rs. 1/67 (Ciechel‐ ski), ECLI:EU:C:1967:27, Slg. 1967, 240, 250; EuGH, Rs. 24/75 (Petroni), ECLI:EU:C:1975:129, Slg. 1975, 1149, Rn. 11/13 f.; EuGH, Rs. 92/81 (Caracciolo), ECLI:EU:C:1982:219, Slg. 1982, 2213, Rn. 14; EuGH, verb. Rs. 379/85 380/85, 381/85 und 93/86 (Giletti), ECLI:EU:C:1987:98, Slg. 1987, 955, Rn. 14 f.; EuGH, Rs. 293/88 (Winter-Lutzins), ECLI:EU:C:1990:170, Slg. 1990, I-1623, Rn. 14 f.; vgl. auch M. Fuchs (Fn. 6), Einf. Rn. 31; zum koordinierenden Sozialrecht etwa E. Eichenhofer (Fn. 5), Rn. 72 ff.; S. Seiwerth, Keine Uni‐ on ohne Koordination. Ein Ausblick anlässlich des 60. Geburtstags der VO Nr. 3 über die Soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer, ZESAR 2019, S. 3 ff. 9 Etwas Anderes gilt bei in Deutschland klassischerweise dem Arbeitsrecht zugeordneten Ansprüchen. Dort gibt es zahlreiche Rechte, die unmittelbar das Arbeitsverhältnis betreffen, unabhängig davon, ob von den Frei‐ zügigkeiten Gebrauch gemacht wurde, vgl. bspw. jüngst die Ansprüche des Einzelnen zum Jahresurlaub, EuGH, Rs. C-619/16 (Kreuziger/Land Berlin), ECLI:EU:C:2018:872; EuGH, Rs. C-684/16 (Max-Planck-Ge‐ sellschaft/Shimizu), ECLI:EU:C:2018:874. 10 Zum Verhältnis von Binnenmarkt und Sozialpolitik E. Eichenhofer (Fn. 2), S. 58. 11 Zu diesem Modell S. Dullien/F. Fichtner, Eine gemeinsame Arbeitslosenversicherung für den Euroraum, DIW-Wochenbericht 43/2012, S. 9, 11; S. Dullien/F. Fichtner/P. Haan/L. Jaeger/M. Jansen/R. Ochmann/ E. Tomasch, Eine Arbeitslosenversicherung für den Euroraum als automatischer Stabilisator – Grenzen und Möglichkeiten, DIW kompakt 86/2014, S. 14. Vgl. Letztere auch zu verschiedenen Berechnungen der Para‐ meter einer europäischen Arbeitslosenversicherung, S. 52 ff. 12 Vgl. L. Andor, Towards shared unemployment insurance in the euro area, IZA Journal of European Labor Studies 2016, 5:10, S. 1. Im Rahmen dieses Beitrages werden Überlegungen zur Kompetenzgrundlage einer Europäischen Arbeitslosenversicherung in Form eines Rückversicherungsfonds sowie einer sog. unechten Ba‐ sisarbeitslosenversicherung, bei der Ein- und Auszahlungen zwischen Mitgliedstaat und EU-Arbeitslosenver‐ sicherung verrechnet werden, ausgeklammert, da diese auf Grund ihrer Ausgestaltung keinen Bezug zur sozia‐ len Dimension der Union aufweisen, vgl. hierzu kurz M. Kullas/K.-D. Sohn, Europäische Arbeitslosenversi‐ cherung – Ein wirkungsvoller Stabilisator für Europa?, cep-Studie 2015, S. 28 ff.; zur Notwendigkeit einer europäischen Arbeitslosenversicherung, S. Dullien/F. Fichtner/P. Haan/L. Jaeger/M. Jansen/R. Ochmann/ E. Tomasch (Fn. 11), S. 13 ff. 104 EuR – Beiheft 3 – 2020 Mülder – „Stütze“ für Europa? Einen Schritt in Richtung einer „sozialeren“ Union haben nun die Kommission, der Rat und das Europäische Parlament unternommen.13 In einer feierlichen Er‐ klärung haben sie 2017 die Europäische Säule sozialer Rechte verabschiedet.14 Darin bekräftigen sie ihren Willen, die soziale Dimension der Union zu stärken und das soziale Ziel des Art. 3 Abs. 3 EUV zu fördern. Rechtsverbindlichkeit haben sie der Säule allerdings nicht zugesprochen.15 Das zeigt sich schon im Namen und in der Wahl des Instruments als interinstitutionel‐ le Proklamation. Ein verbindliches Instrument des Sekundärrechts oder gar ein zusätzliches auf Primärrechtsebene haben die Beteiligten gerade nicht gewählt, auch wenn sie gem. Art. 295 S. 2 AEUV16 grundsätzlich die Möglichkeit gehabt hätten, eine interinstitutionelle Vereinbarung mit bindendem Charakter zu verab‐ schieden.17 Vorbild für die gewählte Handlungsweise scheint die Proklamation der Europäischen Grundrechtecharta zu sein18, die vor Aufnahme in das Primär‐ recht ebenfalls ohne rechtliche Verbindlichkeit feierlich proklamiert wurde. Die Europäische Säule sozialer Rechte vereint 20 Grundsätze, mit denen „für mehr Stabilität [gesorgt] und die Wirtschafts- und Währungsunion [vertieft]“ wer‐ den soll.19 Weiter heißt es dann schon in der Präambel der Säule, dass es sich bei ihr um eine „Richtschnur“ handelt, um einen „Kompass für effiziente beschäfti‐ gungspolitische und soziale Ergebnisse“.20 Zur Umsetzung bedarf es Maßnahmen und Rechtsvorschriften der zuständigen Stellen.21 Sie hat also (nur) einen politi‐ schen Erklärungswert. 13 Eine Bestandsaufnahme unternehmen u. a. A. Graser, Einmal mehr: Zur Europäisierung der Sozialpolitik, EuR-Beih 1/2013, S. 15, 24 ff. m. w. N., sowie H. M. Heinig, Territorialität sozialer Sicherheit und transnatio‐ nale soziale Rechte, EuR-Beih 1/2013, S. 31, 35 ff.; bereits vor 30 Jahren fragten u. a. A. Kliemann, Auf dem Weg zur Sozialunion? – Arbeits- und sozialrechtliche Fragen der europäischen Integration nach Maastricht, in: v. Danwitz/Heintzen/Jestaedt/Korioth/Reinhardt (Hrsg.), Auf dem Wege zu einer Europäischen Staatlich‐ keit, 33. Tagung der Wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Fachrichtung „Öffentliches Recht“, 1993, S. 171 ff., sowie M. Zuleeg, Die Europäische Gemeinschaft auf dem Weg zur Sozialgemein‐ schaft, ZfSH 1990, S. 561 ff. und S. 618 ff., inwieweit die Europäische Gemeinschaft eine Sozialunion ist. Zu‐ leeg zufolge muss bei einer fortschreitenden europäischen Integration auch das soziale Element wachsen, S. 630. 14 Vorschlag für eine interinstitutionelle Proklamation zur europäischen Säule sozialer Rechte, COM/2017/0251 final; der offizielle Text ist abrufbar unter https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/social-sum mit-european-pillar-social-rights-booklet_de.pdf (zuletzt aufgerufen am 5.7.2020); zum missverständlichen Begriff der Säule U. Becker, Die Europäische Säule sozialer Rechte, ZÖR 2018, S. 525, 527 f. 15 Siehe nur U. Becker (Fn. 14), S. 534 f.; T. Kingreen, Ein Sockel für die Europäische Säule sozialer Rechte: Zur Zuständigkeit der EU für einen verbindlichen Rechtsrahmen für soziale Grundsicherungssysteme in den Mitgliedstaaten, SR 2018, S. 1, 1; K. Lörcher, Die Europäische Säule sozialer Rechte – Rechtsfortschritt oder Alibi?, AuR 2017, S. 387, 391; C. Maier/S. Wolfgarten/I. Wölfle, Zugang zum Sozialschutz für alle Erwerbs‐ tätigen – ein weiterer „Meilenstein“ bei der Umsetzung der europäischen Säule sozialer Rechte, ZESAR 2018, S. 259, 260; M. Mülder, Die Europäische Säule sozialer Rechte als Auslegungshilfe zur Bestimmung wesent‐ licher Grundsätze des Sozialrechts der Union, ZESAR 2019, S. 212, 216. 16 Zu Rechtsnatur, Inhalt und Grenzen M. Krajewski/U. Rösslein, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, 69. EL 2020, Art. 295 AEUV Rn. 9 ff. 17 Gleichwohl wäre dies auf Grund der eingeschränkten sozialpolitischen Kompetenzen der Organe auch nicht gelungen, U. Becker (Fn. 14), S. 535. 18 ABl. EG 2000 C 364/1; siehe hierzu C. Calliess, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union – Fra‐ gen der Konzeption, Kompetenz und Verbindlichkeit, EuZW 2001, S. 261 ff.; E. Pache, Die Europäische Grundrechtscharta – ein Rückschritt für den Grundrechtsschutz in Europa?, EuR 2001, S. 475, 483 ff. 19 Nr. 13 S. 1 der Präambel der Europäischen Säule sozialer Rechte. 20 Nr. 12 der Präambel der Europäischen Säule sozialer Rechte. 21 Nr. 14 S. 4 der Präambel der Europäischen Säule sozialer Rechte. Mülder – „Stütze“ für Europa? EuR – Beiheft 3 – 2020 105 Die Europäische Säule sozialer Rechte also ein zahnloser Tiger? Mitnichten. Um dies zu begründen, muss jedoch etwas ausgeholt werden. Die Bedeutung der Europäischen Säule sozialer Rechte soll anhand der sozialpolitischen Kompetenz verdeutlicht werden. Beispielhaft wird dazu geprüft, ob darin die Kompetenz für eine europäische Arbeitslosenversicherung enthalten ist. Dabei wird eine Ausge‐ staltung der Versicherung gewählt, die in der Diskussion meist vernachlässigt wird: Untersucht wird die sog. echte Basisarbeitslosenversicherung, die einen Teil (die Basis) der nationalen Arbeitslosenversicherungen auf die unionale Ebene hebt und den Arbeitslosen unmittelbar Ansprüche gegen die europäische Versi‐ cherung zuspricht.22 Hierbei haben die nationalen Arbeitslosenversicherungen die Aufgabe, die Auszahlung der europäischen Leistungen zu koordinieren. Als Ins‐ trument zur Reaktion auf Wirtschaftskrisen soll diese Arbeitslosenversicherung Leistungen nur für einen relativ kurzen Zeitraum23 auszahlen.24 Zu unterscheiden ist eine solche Arbeitslosenversicherung von der in der politi‐ schen Diskussion regelmäßig gemeinten Arbeitslosenrückversicherung. Anders als eine Rückversicherung, die – als Fonds ausgestaltet – nur im Krisenfall (auto‐ matisch) eingreifen soll und dabei als Trigger auf eine signifikante Veränderung der Arbeitslosenzahlen in einem bestimmten Beobachtungszeitraum (sog. Double Unemployment Trigger) abstellt25, ist die Basisarbeitslosenversicherung tatsäch‐ lich als Versicherung ausgestaltet.26 Die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in den Mitgliedstaaten zahlen einen bestimmten Beitrag ein oder es wird ein be‐ stimmter Teil ihrer Steuern abgeführt und im Fall der Arbeitslosigkeit wird – zu‐ mindest in dem diesem Beitrag zugrunde liegenden Modell – unmittelbar an den Anspruchsinhaber ausgezahlt.27 22 Begriff nach M. Kullas/K.-D. Sohn (Fn. 12), S. 15 f. 23 Die Vorschläge sehen in der Regel Zeiträume zwischen sechs und zwölf Monaten vor. 24 M. Kullas/K.-D. Sohn (Fn. 12), S. 16. 25 Vgl. zur Arbeitslosenrückversicherung etwa den Entwurf zu einer Verordnung des europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung einer Europäischen Investitionsstabilisierungsfunktion vom 31.5.2018, COM(2018) 387 final. Der zweifach an die Erwerbslosenquote anknüpfende Trigger (Art. 4 des Entwurfs) wird so gewählt, „da ein starker Anstieg der nationalen Erwerbslosenquoten einen aussagekräftigen Indikator für die Auswirkungen eines großen asymmetrischen Schocks in einem bestimmten Mitgliedstaat darstellt“, ebenda S. 4. 26 Vgl. hierzu auch Bundesministerium der Finanzen, Zwischen Fiskalunion und fiskalpolitischer Eigenverant‐ wortung: Zum Vorschlag einer europäischen Arbeitslosenversicherung. Gutachten des Wissenschaftlichen Beirats beim Bundesministerium der Finanzen, November 2016, abrufbar unter https://www.bundesfinanzmin isterium.de/Content/DE/Standardartikel/Ministerium/Geschaeftsbereich/Wissenschaftlicher_Beirat/Gutachten _und_Stellungnahmen/Ausgewaehlte_Texte/2016-12-13-gutachten-europaische-arbeitslosenversicherung-pdf. pdf?__blob=publicationFile&v=3 (zuletzt aufgerufen am 5.7.2020), S. 20 ff. 27 Zum gegenwärtigen Zeitpunkt scheint eine solche Ausgestaltung politisch wenige Erfolgsaussichten zu haben, diese Einschätzung teilend Europavertretung der Deutschen Sozialversicherung, Europäische Arbeitslosen- Rückversicherung? 6/2018, abrufbar unter https://dsv-europa.de/de/news/2018/06/europaeische-arbeitslosen-r ueckversicherung.html (zuletzt aufgerufen am 5.7.2020). 106 EuR – Beiheft 3 – 2020 Mülder – „Stütze“ für Europa? Bedeutung der Europäischen Säule sozialer Rechte Der Europäischen Union wird eine sozialpolitische Kompetenz in Art. 153 AEUV zugesprochen.28 Dabei handelt es sich um eine geteilte Kompetenz29, sodass grundsätzlich sowohl Union als auch die Mitgliedstaaten in diesem Bereich re‐ gelnd tätig werden können.30 Gem. Art. 153 Abs. 1 AEUV unterstützt und ergänzt die Union die Mitgliedstaa‐ ten in den dort genannten Bereichen. Zur Reichweite der Kompetenz ist also zum einen der Begriff der hier in Frage kommenden sozialen Sicherheit der Arbeitneh‐ mer (lit. c.) zu untersuchen (hierzu 1.), zum anderen der Begriff der Handlungs‐ formen „unterstützen und ergänzen“ (hierzu 2. sowie zu dessen Grenzen 3.). We‐ der der Begriff der sozialen Sicherheit noch die Handlungsformen werden im Pri‐ märrecht legal definiert. Sie bedürfen also der unionseigenen Auslegung. Begriff der sozialen Sicherheit der Arbeitnehmer Dabei ist zunächst der sachliche Anwendungsbereich und damit der Begriff der sozialen Sicherheit der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gem. Art. 153 Abs. 1 lit. c) AEUV zu klären. Fraglich ist hierbei im Hinblick auf die besproche‐ ne Basisarbeitslosenversicherung, ob der Begriff auch Leistungen bei Arbeitslo‐ sigkeit erfasst. II. 1. 28 Daneben besteht noch die Kompetenz zur Schaffung eines koordinierenden Systems gem. Art. 48 AEUV. 29 C. Calliess, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 5 AEUV Rn. 10; E. Eichenhofer, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 153 AEUV Rn. 3; W. Obwexer, in: von der Groeben/Schwar‐ ze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, Art. 5 Rn. 19; S. Pelka, in: Becker/Hatje/Schoo/Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 5 AEUV Rn. 11; R. Rebhahn/M. Reiner, in: Becker/Hatje/Schoo/ Schwarze (Fn. 29), Art. 151 AEUV Rn. 5 („unstreitig“), Art. 153 AEUV Rn. 21; nach C. Vedder, in: Vedder/ Heintschel von Heinegg, Europäisches Unionsrecht, 2. Aufl. 2018, Art. 5 AEUV Rn. 7 ist vor allem Art. 156 AEUV der Koordinierungszuständigkeit zuzuordnen; ähnlich auch U. Häde, in: Pechstein/Nowak/Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommentar EUV, GRC, AEUV, 2017, Art. 5 AEUV Rn. 10, nachdem sich die Koordinie‐ rungskompetenz aus Art. 5 Abs. 3 AEUV „vermutlich“ nur auf Art. 156 AEUV beziehe; offengelassen T. Kin‐ green (Fn. 15), S. 2 f., der maßgeblich auf den Inhalt der jeweiligen Kompetenzvorschrift abstellt; differenzie‐ rend U. Davy, in: Niedobitek (Hrsg.), Europarecht – Grundlagen und Politiken der Union, 2. Aufl. 2020, § 18 Rn. 57 ff. Die geteilte Zuständigkeit von Union und Mitgliedstaaten für Sozialpolitik (Art. 2 Abs. 2, Art. 4 Abs. 2 lit. b) AEUV) ist von der Koordinierungszuständigkeit der Union für Sozialpolitik (Art. 5 Abs. 3 AEUV) abzugrenzen (wobei das genaue Verhältnis zwischen beiden Kompetenzen unklar ist, T. Kingreen (Fn. 15), S. 2). Diese Abgrenzung erfolgt gem. Art. 2 Abs. 6 AEUV anhand der Bestimmungen der Verträge. Anders als Art. 156 AEUV, wonach die Kommission u. a. auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit die Zusam‐ menarbeit der zwischen den Mitgliedstaaten fördert, enthält Art. 153 Abs. 1 lit. c), Abs. 2 lit. b) AEUV grds. die Befugnis zur Harmonisierung und geht damit über eine reine Koordination hinaus. Daher ist Art. 153 AEUV der geteilten Zuständigkeit des Art. 4 Abs. 2 lit. b) AEUV zuzuordnen, vgl. auch W. Obwexer, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 29), Art. 5 Rn. 19, für den sich aus der Gesamtschau der Art. 151-161 AEUV ergibt, dass nur Art. 156 AEUV der Koordinierungskompetenz zuzuordnen ist. Zur Diskussion und Kritik an Art. 153 AEUV C. Calliess, in: Calliess/Ruffert (Fn. 29), Art. 5 AEUV Rn. 2 ff. Die mit der geteilten Kompetenz einhergehende Sperrwirkung ist jedoch wegen des Günstigkeitsprinzips aus Art. 153 Abs. 4 Spie‐ gelstr. 2 AEUV begrenzt, R. Rebhahn/M. Reiner, in: Becker/Hatje/Schoo/Schwarze (Fn. 29), Art. 151 AEUV Rn. 5. 30 C. Calliess, in: Calliess/Ruffert (Fn. 29), Art. 5 AEUV Rn. 1. Mülder – „Stütze“ für Europa? EuR – Beiheft 3 – 2020 107 Begriff in der Wanderarbeitnehmerverordnung Zur Auslegung kann nach allgemeiner Meinung einerseits auf die Begriffsbestim‐ mung in Art. 48 AEUV zurückgegriffen werden.31 Dort erfolgt die Definition ins‐ besondere über die sog. Wanderarbeitnehmerverordnung32. Die Definition stellt dabei nicht auf ein bestimmtes System oder eine bestimmte Finanzierungsart33 ab, entscheidend ist vielmehr die Absicherung gegen die in der Verordnung genann‐ ten Risiken und die Erfüllung von Beschäftigungs-, Mitgliedschafts- oder Bei‐ tragszeiten.34 Hierzu gehören gem. Art. 3 Abs. 1 lit. h) VO (EG) 883/2004 auch Leistungen bei Arbeitslosigkeit. Auslegungshilfen des EuGH Andererseits kann eine Vorgehensweise des EuGH zur Bestimmung sozialer Rechte übertragen werden: Dieser zieht in ständiger Rechtsprechung verschiedene Rechtserkenntnisquellen zur Auslegung heran. In der Vergangenheit hat sich der EuGH völkerrechtlicher Verträge wie der Europäischen Sozialcharta35 und den Konventionen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO),36 aber auch unions‐ rechtlicher Dokumente wie die Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der a) b) 31 U. Davy, in: Niedobitek (Fn. 29) § 18 Rn. 40; E. Eichenhofer, in: Streinz (Fn. 29), Art. 153 AEUV Rn. 18; T. Kingreen (Fn. 15), S. 5; S. Krebber, in: Calliess/Ruffert (Fn. 29), Art. 153 AEUV Rn. 18; R. Rebhahn/ M. Reiner, in: Becker/Hatje/Schoo/Schwarze (Fn. 29), Art. 153 AEUV Rn. 45; K. Ziegler, Arbeitnehmerbe‐ griffe im Europäischen Arbeitsrecht, 2010, S. 185 f.; a. A. E. Kocher, in: Pechstein/Nowak/Häde (Fn. 29), Art. 153 AEUV Rn. 39, die den Anwendungsbereich weiter als in Art. 48 AEUV sieht. 32 Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 883/2004. 33 Soziale Leistungen können u. a. danach unterschieden werden, ob sie beitrags- oder steuerfinanziert sind. Bei‐ tragsfinanzierte gehören zur sozialen Sicherheit, steuerfinanzierte zum sozialen Schutz. Diese Unterscheidung lässt sich so aber nicht in allen Mitgliedstaaten wiederfinden, vgl. K. Rohleder, in: Meyer/Hölscheidt, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 5. Aufl. 2019, Art. 34 GRC Rn. 6 ff.; vgl. zur Abgrenzung der Be‐ griffe soziale Sicherheit/sozialer Schutz T. Kingreen (Fn. 15), S. 6 f. m. w. N. 34 EuGH, Rs. C-160/96 (Molenaar), ECLI:EU:C:1998:84, Slg. 1998, I-843, Rn. 20; EuGH, verb. Rs. C-396/05, C-419/05 und C-450/05 (Habelt, Moser u. Wächter/Deutsche Rentenversicherung Bund), ECLI:EU:C:2007:810, Slg. 2007, I-11895, Rn. 63; T. Kingreen (Fn. 15), S. 5; R. Rebhahn/M. Reiner, in: Becker/Hatje/Schoo/Schwarze (Fn. 29), Art. 153 AEUV Rn. 45; K. Ziegler (Fn. 31), S. 185 f. 35 Europäische Sozialcharta v. 18.10.1961, SEV Nr. 35 und Europäische Sozialcharta (revidiert) v. 3.5.1996, SEV Nr. 163; vgl. zum Stand der Unterzeichnung und Ratifizierung unter https://www.coe.int/en/web/convent ions/full-list/-/conventions/treaty/035/signatures (Europäische Sozialcharta) und https://www.coe.int/en/web/c onventions/full-list/-/conventions/treaty/163/signatures (Europäische Sozialcharta revidiert), beide zuletzt aufgerufen am 5.7.2020; zur Beachtung in Deutschland etwa H. Brecht-Heitzmann/M. Khonsari, Beachtung der Europäischen Sozialcharta durch Deutschland, ZESAR 2017, S. 463 ff.; A. Knospe, Per Aspera ad astra oder der lange Marsch der Europäischen Sozialcharta durch die Institutionen der Revision, ZESAR 2015, S. 449 ff., sowie X. Neubeck, Die Europäische Sozialcharta und deren Protokolle, 2002, S. 79 ff. 36 So hat der EuGH die Europäische Sozialcharta etwa herangezogen in EuGH, Rs. C-149/77 (Defrenne III), ECLI:EU:C:1978:130, Slg. 1978, 1365, Rn. 26/29; EuGH, verb. Rs. C-569/16, C-570/16 (Bauer, Willmeroth/ Broßonn), ECLI:EU:C:2018:871, Rn. 55, 81; EuGH, Rs. C-684/16 (Max-Planck-Gesellschaft/Shimizu), ECLI:EU:C:2018:874, Rn. 52, 70; M. Schlachter, Grundrechte und angemessene Arbeitsbedingungen? Die Europäische Sozialcharta als Mittel zur Auslegung von EU-Grundrechten, SR 2019, S. 165 ff.; zur Heranzie‐ hung der ILO-Abkommen als Auslegungshilfe EuGH, Rs. 4/73 (Nold), ECLI:EU:C:1974:51, Slg. 1974, 491, Rn. 13; J. Heuschmid, Zur Bedeutung von IAO-Normen für das EU-Arbeitsrecht, SR 2014, S. 1, 2 f.; krit. zur Heranziehung von ILO-Abkommen C. Höpfner, Das deutsche Urlaubsrecht in Europa – Zwischen Vollharmo‐ nisierung und Koexistenz – Teil I, RdA 2013, S. 16, 18 und R. Schinz, Zeitliche Begrenzung des Urlaubsab‐ geltungsanspruchs bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit, RdA 2012, S. 181, 183. 108 EuR – Beiheft 3 – 2020 Mülder – „Stütze“ für Europa? Arbeitnehmer37 und unverbindliche Empfehlungen i. S. v. Art. 288 Abs. 5 AEUV sowie teilweise der gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten zur Auslegung bedient. Diese Vorgehensweise wird – mit Ausnahme für die Empfeh‐ lungen – über Art. 151 AEUV38, Art. 6 Abs. 3 EUV39 und einen Hinweis auf die allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätze in der Präambel und Art. 53 der Grundrechtecharta gerechtfertigt. Die Europäische Sozialcharta und die Konventionen der Internationalen Arbeits‐ organisation enthalten jeweils als Rechte formulierte sozial- und wirtschaftspoliti‐ sche Grundsätze. Sie begründen aber keine eigenen Rechte des Einzelnen, son‐ dern bedürfen dazu der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten.40 Sowohl die Europäische Sozialcharta als auch die Konventionen der ILO sehen als soziale Sicherheit die Absicherung gegen diejenigen Risiken vor, die in Deutschland klassischerweise über die Versicherungssysteme abgesichert wer‐ den.41 Darin enthalten ist jeweils auch ein Recht auf finanzielle Absicherung im Falle von Arbeitslosigkeit.42 Darüber hinaus hat der EuGH auch rechtlich unverbindliche Dokumente wie die Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer43 als Ausle‐ gungshilfe herangezogen. Die Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer ist eine politische Erklärung ohne rechtsverbindlichen Charakter.44 Sie wurde am 9.12.1989 von allen damaligen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft mit Ausnahme Großbritanniens unterzeichnet45 und enthält zentrale Grundsätze, auf denen das europäische Arbeitsrechtsmodell und die Stellung der Arbeit in der Gesellschaft beruhen.46 Die in der Gemeinschaftscharta festgelegten Standards sollen – auch wenn ihre Formulierung den Eindruck subjektiver Rechte erweckt – durch die Mitgliedstaa‐ ten verwirklicht werden. Sie enthalten nur Zielvorstellungen, keine subjektiven Rechte.47 Nr. 27 der Gemeinschaftscharta erklärt für die Umsetzung der Rechte ausdrücklich die Mitgliedstaaten für zuständig. Trotz der fehlenden Rechtsverbindlichkeit nimmt der EuGH an, die Charta spie‐ gele gemeinsame Ansichten und Traditionen der Mitgliedstaaten wider und stelle 37 KOM (1989) 248 endg.; einführend M. Heinze, Die Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeit‐ nehmer und die Vertragsrevision des Unionsvertrages 1996, in: Festschrift Wlotzke, 1996, S. 669, 671 ff. 38 Zu Art. 151 AEUV als wichtige Auslegungshilfe des Unionsrechts EuGH, Rs. 126/86 (Giménez Zaera), ECLI:EU:C:1987:395, Slg. 1987, 3697, Rn. 14; EuGH, verb. Rs. C-72/91, C-73/91 (Sloman Neptun), ECLI:EU:C:1993:97, Slg. 1993, I-887, Rn. 26. 39 Hierzu T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Fn. 29), Art. 6 EUV Rn. 3 ff.; S. Schadendorf, Die UN-Menschen‐ rechtsverträge im Grundrechtsgefüge der Europäischen Union, EuR 2015, S. 28, 35 ff. 40 Für die Europäische Sozialcharta P. Badura, Staatsrecht, 7. Aufl. 2018, D Rn. 158; A. Knospe (Fn. 35), S. 451. 41 Ausführlich zu dieser Auslegung und Abgrenzung T. Kingreen (Fn. 15), S. 6 f. 42 Z. B. Art. 19-24 Übereinkommen Nr. 102 der ILO über die Mindestnormen der sozialen Sicherheit. 43 Zur Rechtserkenntnisquelle der Europäischen Sozialcharta und der Gemeinschaftscharta der sozialen Grund‐ rechte der Arbeitnehmer Charta-Erläuterungen, ABl. EU 2007 C 303/17, 27. 44 E. Eichenhofer, in: Streinz (Fn. 29), Art. 151 AEUV Rn. 23; R. Rebhahn/M. Reiner, in: Becker/Hatje/Schoo/ Schwarze (Fn. 29), Art. 151 AEUV Rn. 12. 45 E. Eichenhofer (Fn. 5), Rn. 36. 46 W. Frenz, Handbuch Europarecht, Band IV Europäische Grundrechte, 2009, Rn. 3539. 47 N. Bernsdorff, Soziale Grundrechte in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, VSSR 2001, S. 1, 7 f.; im Ergebnis ebenso E. Eichenhofer, in: Streinz (Fn. 29), Art. 151 AEUV Rn. 23. Mülder – „Stütze“ für Europa? EuR – Beiheft 3 – 2020 109 eine Erklärung von Grundprinzipien dar, an die sich die Mitgliedstaaten halten wollen.48 Sie ist wegen der ausdrücklichen Bezugnahme in Art. 151 AEUV als Orientierungsmaßstab und bei der Auslegung verbindlicher Rechtsakte zu berück‐ sichtigen.49 Die Europäische Säule sozialer Rechte In derselben Weise kann auch die Europäische Säule sozialer Rechte zur Ausle‐ gung herangezogen werden. Mit ihr haben sowohl die Union als auch die Mit‐ gliedstaaten verdeutlicht, dass sie auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit verstärkt tätig werden möchten.50 Denn auch die Säule repräsentiert, wenn auch in unver‐ bindlicher Weise, gemeinsame Werte der Mitgliedstaaten und spiegelt den Willen der Mitgliedstaaten wider, bestimmte soziale Rechte51 in ihren Staaten zu verbür‐ gen.52 Die rechtliche Unverbindlichkeit steht der Heranziehung als Auslegungshilfe nicht entgegen: So hat der EuGH beispielsweise in Bezug auf die Handlungsform der unverbindlichen Empfehlung i. S. v. Art. 288 Abs. 5 AEUV ebenfalls ent‐ schieden, diese als Auslegungshilfen heranzuziehen.53 Während der EuGH hierfür keine Begründung angibt, sieht die Literatur dies im Grundsatz der loyalen Zu‐ sammenarbeit gem. Art. 4 Abs. 3 EUV54 und für das erlassende Organ im Vertrau‐ ensschutz begründet.55 Zudem verfolgte der EuGH diesen Ansatz auch schon bei der zu dem Zeitpunkt noch unverbindlichen Grundrechtecharta, indem er diese – als gemeinsamen Willen der Mitgliedstaaten verstanden – in die Auslegung ein‐ c) 48 W. Frenz (Fn. 46), Rn. 3539; zur Bedeutung der Gemeinschaftscharta C. Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, Handbuch der Europäischen Grundrechte, 2020, § 39 Rn. 16. Dies gilt auch für völkerrechtliche Verträge, die nicht von allen Mitgliedstaaten ratifiziert wurden, vgl. M. Mülder (Fn. 15), S. 215 m. w. N. 49 M. Benecke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 16), Art. 151 AEUV Rn. 18; C. Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak (Fn. 48), § 39 Rn. 16; E. Kocher, in: Pechstein/Nowak/Häde (Fn. 29), Art. 151 AEUV Rn. 20; R. Rebhahn/ M. Reiner, in: Becker/Hatje/Schoo/Schwarze (Fn. 29), Art. 151 AEUV Rn. 8; a. A. S. Krebber, in: Calliess/ Ruffert (Fn. 29), Art. 151 AEUV Rn. 35, der dem Bezug die rechtliche und praktische Bedeutung abspricht; dies widerspricht jedoch der u. a. hier beschriebenen Vorgehensweise des EuGH. 50 T. Kingreen (Fn. 15), S. 1; K. Lörcher (Fn. 15), S. 391; M. Mülder (Fn. 15), S. 216; P. Vesan/ F. Corti, New Tensions over Social Europe? The European Pillar of Social Rights and the Debate within the European Parla‐ ment, JCMS 2019, S. 1, 13; zur Bedeutung von soft law im Allgemeinen siehe etwa K. Schönfeldt, Soft law makes hard cases: Transformation von Soft Law in Hard Law durch nationale Behörden und Gerichte? – am Beispiel des Flüchtlingsrechts, in: Piecha/Holljesiefken/Fischer/Haaß/Herberg/Kracht/Safoklov, Rechtskultur und Globalisierung, 2017, S. 191, 193 ff. m. w. N. 51 Zu sozialen Rechten in der EU durch Menschenrechtsverträge M. Schlachter, Stärkung sozialer Rechte durch Grundrechtsschutz im europäischen Mehr-Ebenen-System?, EuR 2016, S. 478 ff. 52 So auch S. Wixforth, Europäische Säule Sozialer Rechte, SozSich 2018, S. 49, 51. 53 EuGH, Rs. C-322/88 (Grimaldi), ECLI:EU:C:1989:646, Slg. 1989, 4407, Rn. 18; EuGH, Rs. C-188/91 (Deut‐ sche Shell AG), ECLI:EU:C:1993:24, Slg. 1993, I-363, Rn. 18; M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/ders. (Fn. 16), Art. 288 AEUV Rn. 206; M. Ruffert, in: Calliess/ders. (Fn. 29), Art. 288 AEUV Rn. 95; W. Schroeder, in: Streinz (Fn. 29), Art. 288 AEUV Rn. 128; krit. I. Härtel, Handbuch Europäische Rechtsetzung, 2006, § 12 Rn. 12. 54 M. U. Brohm, Die „Mitteilungen“ der Kommission im Europäischen Verwaltungs- und Wirtschaftsraum, 2012, S. 121 m. w. N.; J. E. Dickschen, Empfehlungen und Leitlinien als Handlungsform der Europäischen Finanzaufsichtsbehörden, 2017, S. 159; ähnlich I. Härtel (Fn. 53), § 12 Rn. 11, die dies auf die allgemeine Treuepflicht des Art. 5 EUV stützt. Überdies sind sie im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten Teil des Vorrang genießenden Unionsrechts, A. von Bogdandy/J. Bast/F. Arndt, Handlungsformen im Unionsrecht, ZaöRV 2002, S. 77, 116. 55 M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/ders. (Fn. 16), Art. 288 AEUV Rn. 206. 110 EuR – Beiheft 3 – 2020 Mülder – „Stütze“ für Europa? bezog und bestehende Rechte bekräftigte56, ohne aber dadurch neue Rechte her‐ zuleiten.57 Die Europäische Säule sozialer Rechte ist mit einer Empfehlung vergleichbar58, denn sie teilt sich mit ihr die rechtliche Unverbindlichkeit und das Ziel, ihren Adressaten, in diesem Fall vorrangig die Mitgliedstaaten, ein bestimmtes Verhal‐ ten nahezulegen.59 Anders als diese ist sie aber nicht nur von der Kommission, sondern auch vom Rat und vom Europäischen Parlament proklamiert worden und zeigt so einen Willen sowohl der Union als auch der Mitgliedstaaten, in diesem Bereich tätig zu werden. Daher ist es auch im Fall der Europäischen Säule denk‐ bar, sie insbesondere zur Bekräftigung, aber auch zur inhaltlichen Konkretisie‐ rung bereits bestehender Rechte heranzuziehen und bei der Auslegung der Kom‐ petenzvorschrift des Art. 153 AEUV zu berücksichtigen.60 So kann die Säule als Rechtserkenntnisquelle genutzt werden und erlangt dadurch Bedeutung. Schlussfolgerung Dies zeigt sich insbesondere bei der Frage nach der sozialen Absicherung gegen Arbeitslosigkeit. Während die Europäische Sozialcharta und das ILO-Abkommen über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit61 u. a. je‐ weils ein Recht auf soziale Sicherung gegen dieses Risiko62 enthalten, ist bei den Unionsdokumenten eine Entwicklung zu beobachten: Die Gemeinschaftscharta von 1989 erwähnt die Absicherung bei Arbeitslosigkeit noch nicht. Hier ist kein entsprechender Grundsatz formuliert. Anders ist dies sowohl bei der Grundrechte‐ charta als auch bei der Europäischen Säule sozialer Rechte: Diese enthalten je‐ weils ein Recht auf Schutz bei Arbeitslosigkeit.63 Es zeigt sich also unter Heranziehung völkerrechtlicher Verträge, vor allem aber wegen der Entwicklung in der Union, dass der Schutz bei Arbeitslosigkeit vom Begriff der sozialen Sicherheit erfasst ist. Dabei ist der sachliche Anwendungsbe‐ reich64 nicht auf nur nationale Sicherungssysteme beschränkt. Unterstützen und ergänzen Zur Bestimmung der Reichweite der Kompetenz ist aber auch die Handlungsform zu definieren. Art. 153 Abs. 1 AEUV spricht – auch in den anderen Sprachfassun‐ d) 2. 56 EuGH, Rs. C-438/05 (Viking), ECLI:EU:C:2007:722, Slg. 2007 I-10779, Rn. 43 f.; Becker, in: ders./von May‐ dell/Nußberger, Die Implementierung internationaler Sozialstandards, 2006, S. 139, 166 ff. 57 U. Becker (Fn. 14), S. 539. 58 E. Eichenhofer, Europäische Säule sozialer Rechte, ZESAR 2018, S. 401, 406 und M. Glombik (Fn. 2), S. 73, bezeichnen sie ausdrücklich als Empfehlung. 59 Zu diesen Voraussetzungen der Empfehlung M. Geismann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 29), Art. 288 AEUV Rn. 63 ff. 60 Ebenso U. Becker (Fn. 14), S. 539; vgl. auch M. Mülder (Fn. 15), S. 216 f. 61 Übereinkommen Nr. 168 über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21.6.1988, von Deutschland nicht ratifiziert. 62 Art. 12 ESC; Art. 14 f. ILO-Übereinkommen Nr. 168. 63 Vgl. Art. 34 Abs. 1 GRC; Grds. 13 der Europäischen Säule sozialer Rechte. 64 Zum personalen Anwendungsbereich ausführlich T. Kingreen (Fn. 15), S. 8 ff. Mülder – „Stütze“ für Europa? EuR – Beiheft 3 – 2020 111 gen des AEUV – davon, dass die Union die Mitgliedstaaten in den genannten Be‐ reichen „unterstützt und ergänzt“65. Rechtsprechung und Literatur hierzu lassen sich nur eingeschränkt fruchtbar machen.66 Zum Teil wird angenommen, hierbei handele es sich lediglich um einen Verweis auf das Subsidiaritätsprinzip.67 Dies ist aber angesichts der Kompetenzausübungsregelung des Art. 5 Abs. 3 EUV nicht erforderlich.68 Die Begriffe bedürfen also eigenständiger Auslegung.69 Sprachlich bedeutet der Begriff der Unterstützung, jemandem zu helfen oder be‐ hilflich zu sein, auch auf finanzielle Weise.70 Ergänzen meint demgegenüber, dass etwas durch das Schließen von Lücken wieder vervollständigt wird oder das et‐ was durch das Hinzufügen vervollständigt oder bereichert wird.71 Der Begriff kann so verstanden werden, dass er eigenverantwortliche Aktivitäten erfasst,72 vorausgesetzt, die unionale Sozialpolitik läuft derjenigen der Mitgliedstaaten nicht zuwider.73 Denn die beiden Begriffe betonen die beiderseitige Verantwor‐ tung von Union und Mitgliedstaaten.74 Sowohl unterstützen als auch ergänzen bauen denklogisch auf etwas bereits Vor‐ handenem auf, in diesem Fall den sozialrechtlichen Regelungen der Mitgliedstaa‐ ten.75 Beide Begriffe sind auf Kooperation angelegt und weisen auf ein Miteinan‐ der hin.76 Zentrale Rechtsetzungsbefugnisse verbleiben damit bei den Mitglied‐ staaten.77 Die hier vorgestellte europäische Arbeitslosenversicherung78 soll eine Basis für die mitgliedstaatlichen Arbeitslosenversicherungen schaffen.79 Sie ähnelt in ihrer 65 Dies entspricht auch der englischen („support and complement“), französischen („soutient et complète“), nie‐ derländischen („ondersteund en aangevuld“) und spanischen („apoyará y completará“) Sprachfassung des AEUV. 66 T. Kingreen (Fn. 15), S. 13. 67 J. Joussen (Fn. 3), S. 209. E. Kocher, Europäisches Arbeitsrecht, 2020, § 2 Rn. 6, spricht von einer spezialge‐ setzlichen Betonung und Verschärfung des Subsidiaritätsprinzips. 68 T. Kingreen (Fn. 15), S. 13. 69 T. Kingreen (Fn. 15), S. 13. 70 Duden Online, Stichwort unterstützen, https://www.duden.de/rechtschreibung/unterstuetzen_beistehen_helfen _entlasten; vgl. auch Oxford Dictionary Online, Stichwort: support (https://www.lexico.com/en/definition/sup port) für diese Bedeutung (beide zuletzt aufgerufen am 5.7.2020). 71 Duden Online, Stichwort ergänzen, https://www.duden.de/rechtschreibung/ergaenzen; vgl. auch Oxford Dictionary Online, Stichwort: complement (https://www.lexico.com/en/definition/complement) für diese Bedeutung (beide zuletzt aufgerufen am 5.7.2020). 72 A. Graser (Fn. 13), S. 25, geht so weit, dass von dem Begriff im Allgemeinen Maßnahmen erfasst sind, die „ein Politikfeld neu erschließen oder doch jedenfalls wesentlich prägen“. 73 T. Kingreen (Fn. 15), S. 13; so auch für den Begriff in Art. 167 Abs. 2 AEUV H.-J. Blanke, in: Calliess/Ruffert (Fn. 29), Art. 167 AEUV Rn. 6; F. Fechner, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 29), Art. 167 AEUV Rn. 13 f. 74 J. Joussen (Fn. 3), S. 209. 75 T. Kingreen (Fn. 15), S. 13; als sehr einengend bezeichnet in Bezug auf Art. 167 AEUV von F. Fechner, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 29), Art. 167 AEUV Rn. 14. 76 T. Kingreen, Das Sozialstaatsprinzip im europäisches Verfassungsverbund, 2003, S. 300 ff.; T. Kingreen (Fn. 15), S. 13. 77 U. Davy, in: Niedobitek (Fn. 29), § 18 Rn. 65. 78 Dieses Modell unterscheidet sich von der in der Diskussion üblicherweise gemeinten und von der Kommissi‐ on geplanten Arbeitslosenrückversicherung, vgl. U. von der Leyen, Eine Union, die mehr erreichen will. Poli‐ tische Leitlinien für die künftige Europäische Union 2019-2024, abrufbar unter https://ec.europa.eu/commissi on/sites/beta-political/files/political-guidelines-next-commission_de.pdf (zuletzt aufgerufen am 5.7.2020), S. 11. 79 Vgl. S. Dullien/F. Fichtner (Fn. 11), S. 11. 112 EuR – Beiheft 3 – 2020 Mülder – „Stütze“ für Europa? Funktionsweise der deutschen Arbeitslosenversicherung i. S. d. Dritten Buches Sozialgesetzbuch. Mit dieser europäischen Arbeitslosenversicherung sollen die mitgliedstaatlichen Versicherungssysteme nicht in Gänze ersetzt werden, sondern nur ein bestimmter Sockelbetrag für eine bestimmte Dauer direkt an den An‐ spruchsinhaber ausgezahlt werden. Dieser kann dann durch die mitgliedstaatli‐ chen Arbeitslosenversicherungen durch höhere und/oder längere Leistungen er‐ gänzt werden. Der Sockelbetrag wird in den vorgeschlagenen Modellen so ge‐ wählt, dass er unterhalb der derzeitigen mitgliedstaatlichen Leistungshöhe liegt.80 Durch den gewählten kurzen Absicherungszeitraum wird sichergestellt, dass die europäische Arbeitslosenversicherung nur auf wirtschaftliche Krisen reagiert und nicht auch Langzeitarbeitslose erfasst. Sie entlastet so die nationalen Arbeitslo‐ senversicherungen in einer durch den Anstieg von Arbeitslosen indizierten Kri‐ sensituation und gibt diesen eine Hilfestellung. Damit unterstützt die europäische Arbeitslosenversicherung die mitgliedstaatlichen Arbeitslosenversicherungssyste‐ me in Krisenzeiten. Die europäische Arbeitslosenversicherung in der hier vorgestellten Form soll nur eine Basisversicherung darstellen. Sie überlässt den Mitgliedstaaten die Wahl der Finanzierungsform. Diese können selbst wählen, ob ein Teil der Beiträge der na‐ tionalen Arbeitslosenversicherung an die europäische gezahlt wird oder diese über Steuern finanziert wird.81 Eine so ausgestaltete Arbeitslosenversicherung würde zudem einen bestimmten Anteil der Leistungen der nationalen Versiche‐ rungssysteme übernehmen, sodass hier eine Entlastung der nationalen Arbeitslo‐ senversicherungen erfolgen würde. Auch die Grundprinzipien wie Leistungsdau‐ er, Leistungshöhe und Finanzierung können die Mitgliedstaaten weiterhin eigen‐ ständig bestimmen bzw. ergänzen. Damit wahrt die echte Basisarbeitslosenversicherung die Grenzen gem. Art. 153 Abs. 4 Spiegelstr. 1 AEUV, wonach weder die Grundprinzipien82 noch das finan‐ zielle Gleichgewicht der mitgliedstaatlichen Systeme erheblich beeinträchtigt werden dürfen. So lässt sich die hier beschriebene Form der europäischen Arbeitslosenversiche‐ rung grundsätzlich unter die sozialpolitische Kompetenz des Art. 153 Abs. 1 lit. c) AEUV subsumieren. Grenzen der Europäischen Säule sozialer Rechte Zugleich zeigen sich anhand der europäischen Arbeitslosenversicherung aber auch die Grenzen der sozialpolitischen Kompetenz der Europäischen Union und 3. 80 Wegen der damit verbundenen politischen Unwägbarkeiten gehen Entwürfe davon aus, dass die Einführung einer europäischen Arbeitslosenversicherung nicht zu einem Abbau der mitgliedstaatlichen Schutzmechanis‐ men führen wird, sog. moral hazard, vgl. nur S. Dullien/F. Fichtner//P. Haan/L. Jaeger/M. Jansen/R. Och‐ mann/E. Tomasch (Fn. 11), S. 19; krit. K. Brenke, Mechanismen zur Harmonisierung der Konjunkturverläufe in der Eurozone – eine skeptische Sicht, DIW-Wochenbericht 43/2012, S. 17, 18 f. 81 S. Dullien/F. Fichtner (Fn. 11), S. 11; a. A. R. Rebhahn/M. Reiner, in: Becker/Hatje/Schoo/Schwarze (Fn. 29), Art. 153 AEUV Rn. 45. 82 Hierzu E. Eichenhofer (Fn. 2), S. 62 ff. Mülder – „Stütze“ für Europa? EuR – Beiheft 3 – 2020 113 damit auch der Europäischen Säule sozialer Rechte. Ausgehend von den Hand‐ lungsformen „unterstützen und ergänzen“ könnte zwar grundsätzlich eine euro‐ päische Arbeitslosenversicherung hiervon erfasst sein. Allerdings werden diese Handlungsformen durch Art. 153 Abs. 2 AEUV konkretisiert.83 Beide Buchsta‐ ben schließen eine Vollharmonisierung aus84; lit. a) schließt sogar jegliche Har‐ monisierung aus. Nun sieht das Konzept der europäischen Arbeitslosenversiche‐ rung zwar vor, dass ein Großteil der Entscheidungen bei den Mitgliedstaaten ver‐ bleibt. Bei einer Einführung sind aber zumindest die Regelungen im Hinblick auf den versicherten Personenkreis zu harmonisieren, ebenso die Höhe des Betrages, der an die EU abgeführt werden soll.85 Nach Art. 153 Abs. 2 lit. a) AEUV ist dies jedoch ausgeschlossen. Auch lit. b) sieht nur den Erlass von Richtlinien mit Min‐ destvorschriften vor. Gemeint ist hier zum einen, dass die Regelung Standards zum Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer setzt.86 Zum anderen müs‐ sen die Mitgliedstaaten einen strengeren Schutz vorsehen dürfen.87 Eine in diesem Sinne verstandene Mindestharmonisierung erfasst jedoch nicht die Ermächtigung, ein eigenes Absicherungssystem im Sinne einer Basisversicherung auf Unions‐ ebene zu schaffen, bei dem die Verteilung der Beiträge auf Unionsebene erfolgt.88 Denn die Mitgliedstaaten haben bei der Übertragung von Kompetenzen im Be‐ reich der Sozialversicherung grundsätzlich zurückhaltend agiert und der EU hier bewusst wenig Möglichkeiten zugesprochen. Art. 153 Abs. 2 lit. a) AEUV ist Ausdruck dieser Zurückhaltung.89 Dabei unterscheidet sich eine europäische Arbeitslosenversicherung etwa von einer Verpflichtung aller Mitgliedstaaten zur Schaffung eines Mindestsicherungs‐ systems.90 Bei Letzterer verbleibt es bei der alleinigen Zuständigkeit der Mit‐ gliedstaaten. Diese gestalten ihr System unabhängig von der Union aus und sind nur verpflichtet, gewisse Schutzstandards einzuhalten. Nicht jedoch, Gelder an die Union zu transferieren. Bei der europäischen Arbeitslosenversicherung wer‐ den nicht nur Schutzstandards festgelegt, sondern es wird ein eigenständiges Sys‐ tem auf Unionsebene geschaffen. Dies überschreitet die Ermächtigung zur Set‐ zung von Mindeststandards und widerspricht der grundsätzlich zurückhaltenden Übertragung nationaler Hoheitsrechte über ihre Sozial(versicherungs)systeme auf die EU.91 83 E. Kocher (Fn. 67), § 2 Rn. 6. 84 E. Kocher (Fn. 67), § 2 Rn. 6; EuGH, Rs. C-84/94 (Vereinigtes Königreich/Rat), ECLI:EU:C:1996:431, Slg. 1996, I-5755, Rn. 17, 56. 85 S. Dullien/F. Fichtner/P. Haan/L. Jaeger/M. Jansen/R. Ochmann/E. Tomasch (Fn. 11), S. 40. 86 Vgl. E. Kocher (Fn.67), § 2 Rn. 6. 87 EuGH, Rs. C-84/94 (Vereinigtes Königreich/Rat), ECLI:EU:C:1996:431, Slg. 1996, I-5755, Rn. 17, 56. 88 So auch J. Corti Varela, Opciones legales para un seguro de desempleo europeo, Revista de Derecho Comuni‐ tario Europeo 2016, S. 117, 146; in diese Richtung auch deutend C. Maier/S. Wolfgarten/I. Wölfle (Fn. 15), S. 260; a. A. E. Eichenhofer, Europäische Arbeitslosenversicherung, ZESAR 2015, S. 259, 263, der bei der Bewertung davon ausgeht, dass auch die Basisversicherung wie eine Rückversicherung wirkt. 89 Vgl. M. Franzen, in: ders./Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2020, Art. 153 AEUV Rn. 64. 90 Hierzu T. Kingreen (Fn. 15), S. 1 ff. 91 Vertiefend T. Kingreen (Fn. 76), S. 295 ff. 114 EuR – Beiheft 3 – 2020 Mülder – „Stütze“ für Europa? An diesem Ergebnis ändert auch die Europäische Säule sozialer Rechte nichts: Denn zum einen berührt die Säule die bestehenden Kompetenzen der Union nicht.92 Sie kann also schon deshalb nicht zur Kompetenzerweiterung herangezo‐ gen werden.93 Zum anderen verweist das in Grds. 13 der Säule enthaltene Recht auf angemessene Leistungen bei Arbeitslosigkeit auf die „nationalen Bestimmun‐ gen zur Anspruchsberechtigung“. Die Säule sieht also gar nicht vor, dass Bestim‐ mungen zur Arbeitslosenversicherung, wenn auch nur in Teilen, vereinheitlicht werden. Stärkung der sozialen Dimension Was kann nun getan werden, um die soziale Dimension der Europäischen Union zu stärken? Die Europäische Säule sozialer Rechte scheint ein weiterer, mögli‐ cherweise großer Schritt zu einer sozialeren Union. Trotz der Kritik, sie sei wegen ihrer Unverbindlichkeit ein wirkungsloses Instrument, das keine neuen Rechte schaffe94, muss sie nicht zwingend unbedeutend bleiben. So kann sie schon heute als Auslegungshilfe zur Bestimmung der sozialpolitischen Kompetenz herangezo‐ gen werden.95 Dies umso mehr, als sie den aktuellen Willen u. a. der Mitgliedstaa‐ ten widerspiegelt und als Aufforderung gesehen werden kann, den sozialen Schutz in der Union weiter auszubauen. Wird die Säule zudem tatsächlich in die‐ ser Form implementiert, stärkt schon dies die soziale Dimension der EU, indem sie einen Ausgleich zwischen den wirtschaftlichen und den sozialen Werten der Union schafft.96 Kommissionspräsidentin Ursula von der Leyen plant eine voll‐ ständige Umsetzung der Europäischen Säule sozialer Rechte. Sie möchte dafür einen entsprechenden Aktionsplan vorschlagen und ArbeitnehmerInnen durch die Umsetzung der Europäischen Säule sozialer Rechte einen angemessen Lebens‐ standard ermöglichen.97 Daneben möchte sie außerdem eine Europäische Arbeits‐ losenversicherung in Form einer Rückversicherung einführen, mit der der Druck auf die öffentlichen Finanzen im Krisenfall genommen wird und so der einzelne Arbeitnehmer auch bei Wirtschaftskrisen noch abgesichert ist.98 Zur Stärkung der sozialen Dimension ist auch vorstellbar, dass die Europäische Säule sozialer Rechte, ähnlich wie die Grundrechtecharta, mittelfristig in das Pri‐ märrecht integriert wird. Sie könnte dann die bereits heute bestehenden Grund‐ III. 92 Nr. 18 der Präambel der Europäischen Säule sozialer Rechte. 93 Dies teilt sie mit der Empfehlung, aus der ebensowenig unmittelbare Rechte für den Einzelnen abgeleitet wer‐ den können, EuGH, Rs. C-322/88 (Grimaldi), ECLI:EU:C:1989:646, Slg. 1989, 4407, Rn. 16. 94 M. Glombik (Fn. 2), S. 74; K. Lörcher (Fn. 15), S. 391; S. Wixforth (Fn. 52), S. 54. 95 Daneben wird die Europäische Säule sozialer Rechte für eine Reihe sozialpolitischer Maßnahmen insbesonde‐ re der Kommission genutzt, vgl. etwa die Errichtung einer europäischen Arbeitsbehörde (VO (EU) 2019/1149) oder die Richtlinie über transparente und verlässliche Arbeitsbedingungen (RL (EU) 2019/1152); zusammenfassend B. Spilker, Die Umsetzung der Europäischen Säule sozialer Rechte, NDV 2019, S. 181. 96 S. Garben, The European pillar of social rights: effectivly addressing displacement, E.C.L. Review 2018, S. 210, 227 ff. 97 U. von der Leyen (Fn. 78), S. 11. Hierzu gehört u. a. auch, einen europäischen Mindestlohn anzustreben. 98 U. von der Leyen (Fn. 78), S. 11. Mülder – „Stütze“ für Europa? EuR – Beiheft 3 – 2020 115 rechte ergänzen und konkretisieren sowie die sozialpolitische Kompetenz der Union näher ausgestalten. Zudem würde sie damit der derzeit noch besonders schwachen99 sozialpolitischen Querschnittsklausel des Art. 9 AEUV größere Be‐ deutung verschaffen.100 Will man die soziale Dimension der Union tatsächlich stärken, kommt eine Lo‐ ckerung des Harmonisierungsverbotes des Art. 153 Abs. 2 AEUV in Betracht. Dies würde der Europäischen Union mehr Spielraum bei der Schaffung sozialer Standards und sozialen Schutzes ermöglichen.101 Die Union hätte dann auch die Möglichkeit, sozialrechtliche Ansprüche zu entwickeln, die direkt gegen die Uni‐ on gerichtet wären. So könnte das soziale Antlitz der Union gestärkt und die Ak‐ zeptanz der Union erhöht werden. Hierbei wären allerdings die mitgliedstaatlichen Übertragungsmöglichkeiten ho‐ heitlicher Rechte zu berücksichtigen. So hat das BVerfG etwa entschieden, dass eine Übertragung von Hoheitsrechten im Bereich des Sozialrechts nur einge‐ schränkt möglich ist: Denn das Demokratieprinzip und das Subsidiaritätsprinzip „verlangen […] gerade in zentralen politischen Bereichen des Raumes persönli‐ cher Entfaltung und sozialer Gestaltung der Lebensverhältnisse, die Übertragung und die Ausübung von Hoheitsrechten auf die Europäische Union in vorhersehba‐ rer Weise sachlich zu begrenzen.“102 Danach müssen die wesentlichen sozialpoli‐ tischen Entscheidungen in der Verantwortung der deutschen Gesetzgebungsorga‐ ne verbleiben.103 Beispielhaft führt das Gericht dazu die Sicherung eines men‐ schenwürdigen Existenzminimums auf.104 Im Umkehrschluss könnte dies bedeu‐ ten, dass in anderen Teilbereichen wie etwa der Arbeitslosenversicherung eine teilweise Übertragung von Hoheitsrechten möglich wäre. Auch das Bundesverfas‐ sungsgericht schließt dies nicht gänzlich aus, wenn es ausführt, dass eine „Koor‐ dinierung bis hin zur allmählichen Angleichung nicht ausgeschlossen“ sei.105 Gleichwohl bekräftigt es aber nochmals, dass die „sozialpolitisch wesentlichen Entscheidungen in eigener Verantwortung de[n] deutschen Gesetzgebungsorga‐ nen“ verbleiben müssen.106 Für eine mögliche Primärrechtsänderung bedeutet dies, dass dabei der Balanceakt zwischen Kernkompetenzen der mitgliedstaatli‐ chen Sozialpolitik und allmählicher Angleichung gemeistert werden müsste, eine Aufgabe, die nahezu unmöglich erscheint. 99 S. Krebber, in: Calliess/Ruffert (Fn. 29), Art. 9 AEUV Rn. 2; F. Schorkopf, in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 16), Art. 9 AEUV Rn. 21. 100 So auch Z. Rasnača, Bridging the gaps or falling short? The EPSR and what it can bring to EU-level policy‐ making, 2017, S. 20. 101 Krit. zu einer Erweiterung der sozialpolitischen Kompetenz A. Graser (Fn. 13), S. 15, 17 ff. 102 BVerfGE 123, 267, 359 – Lissabon; zustimmend K. Schelter, Karlsruhe und die Folgen. Das Urteil des Bun‐ desverfassungsgerichts vom 30.6.2009 zum Vertrag von Lissabon: Inhalt und Grenzen der sozialen Dimensi‐ on der Europäischen Union, ZFSH/SGB 2008, S. 463, 466 f.; krit. zu dieser Reichweite A. von Bogdandy/ S. Schill, Die Achtung der nationalen Identität unter dem reformierten Unionsvertrag – Zur unionsrechtli‐ chen Rolle nationalen Verfassungsrechts und zur Überwindung des absoluten Vorrangs, ZaöRV 2010, S. 701, 723 f. 103 BVerfGE 123, 267, 359, 362 – Lissabon. 104 BVerfGE 123, 267, 362 – Lissabon. 105 BVerfGE 123, 267, 363 – Lissabon. 106 BVerfGE 123, 267, 362 f. – Lissabon. 116 EuR – Beiheft 3 – 2020 Mülder – „Stütze“ für Europa? 'Lessons to be learned' für ein zukünftiges, gemeinsames Unions- Resettlement Von Janine Prantl, Innsbruck* Die Europäische Union steht aktuell vor der Herausforderung, Solidarität und geteilte Verantwortung in einem zukünftigen, gemeinsamen Resettlement-Rahmen‐ werk zu verwirklichen. Viele Probleme im Zusammenhang mit Resettlement sind ungelöst. Staaten schöpfen ihre Kapazitäten (mangels verbindlicher Quoten) nicht aus. Umstritten bleibt auch die Ungleichbehandlung von Erstzufluchtsstaaten, wenn Aufnahmebereitschaft an außen- und sicherheitspolitische Beziehungen so‐ wie wirtschaftliche Faktoren geknüpft wird. Außerdem gibt es keine einheitliche Praxis bei der Auswahl, das betrifft vor allem den Resettlement-Begünstigten‐ kreis. Weiterführend kommt es zu unterschiedlicher Behandlung im Zuge des Inte‐ grationsprozesses im Aufnahmestaat. Für die Zukunft gilt es, Quellen für Miss‐ brauch und Diskriminierung zu identifizieren und bestmöglich zu eliminieren. Resettlement vs Relocation Nach der Definition des Hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen (UNHCR) impliziert Resettlement die Auswahl und den räumlichen Wechsel einer Person vom Staat, in dem die Person Schutz gesucht hat, in den Aufnahme‐ staat, der sich bereit erklärt, die Person als Flüchtling aufzunehmen.1 Es handelt sich um ein Dreiecksverhältnis zwischen Heimatstaat, Zufluchtsstaat und Aufnah‐ mestaat. Die Person ist bereits aus ihrem Heimatstaat geflüchtet. Im Zufluchts‐ staat findet sie aber keinen ausreichenden Schutz; unter anderem drohen schwere Menschenrechtsverletzungen, was einem langfristigen Verbleib entgegensteht. Bei Bereitschaft eines Aufnahmestaats kann die Person in diesen Staat reisen und wird dort (bestenfalls) nachhaltig integriert. Resettlement erfolgt von einem Drittstaat, dem Zufluchtsstaat, außerhalb der EU. In Abgrenzung dazu meint Relocation den Transfer von dem EU-Mitgliedstaat, der nach der Dublin-III-VO2 zuständig für die Prüfung eines Antrags auf interna‐ tionalen Schutz ist, in einen anderen EU-Mitgliedstaat. Relocation hat im September 2015 als verpflichtender Mechanismus zur Hilfe für Italien und Griechenland3 an Bedeutung gewonnen. Mitgliedstaaten aus Mittelund Osteuropa stellten sich dabei gegen verbindliche Relocation-Quoten, wurden I. * Mag.a Janine Prantl, B.A. ist wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut für Europarecht und Völkerrecht an der Universität Innsbruck. 1 UNHCR, Resettlement Handbook, 2011, 3. überarbeitete Fassung, S. 3, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 2 VO (EU) Nr. 604/2013 des EP und des Rates vom 26.6.2013, ABl. EU 2013 . 3 Beschluss Nr. 1601/2015/EU des Rates vom 22.9.2015, ABl. EU 2015 L 248/80. EuR – Beiheft 3 – 2020 117 jedoch im Rat überstimmt. Es folgten Klagen der Slowakei und Ungarn. Der Eu‐ ropäische Gerichtshof entschied gegen die Nichtigerklärung des Ratsbeschlusses.4 Die erfolgreiche Umsetzung blieb dennoch aus,5 weil Polen, Tschechien und Un‐ garn ihren Verpflichtungen nicht nachkamen. Die Europäische Kommission re‐ agierte 2017 mit Vertragsverletzungsverfahren. Der EuGH bestätigte schließlich, dass die drei obgenannten Staaten ihre Relocation-Verpflichtungen verletzt ha‐ ben.6 Außerdem hatten die Visegrád-Staaten Relocation von Flüchtlingen aus mehreren muslimischen Ländern verweigert. Es wurde auch mangelnde Berück‐ sichtigung der Flüchtlingspräferenzen kritisiert. Das System setzte sich langfristig nicht durch.7 Relocation betrifft intra-EU Solidarität zwischen Mitgliedstaaten, die eigentlich ein gleiches hohes Schutzniveau bieten sollten. Resettlement hingegen setzt ein Zeichen internationaler Solidarität. Traditionelles Resettlement verfolgt ein huma‐ nitäres Ziel und schützt die Verletzlichsten, die – wie erwähnt – im (ersten) Zu‐ fluchtsstaat keinen adäquaten Schutz finden. Vor diesem Hintergrund ist darauf zu achten, dass die Mitgliedstaaten die Maßnahmen klar unterscheiden und nicht Re‐ settlement-Plätze zugunsten von Relocation vergeben. Die humanitäre Zielset‐ zung von Resettlement indiziert, dass Resettlement Vorrang vor Relocation ein‐ nehmen sollte. Aus rechtspolitischer Sicht könnten Anreize zugunsten von Resettlement bei der Finanzierung zur klaren Differenzierung zwischen Resettlement und Relocation beitragen und dementsprechend dem „Ausweichen“ auf Relocation entgegenwir‐ ken. Im aktuellen Entwurf der Verordnung zur Einrichtung des künftigen Asylund Migrationsfonds (AMIF)8 wird Resettlement als eigene thematische Fazilität genannt (Art. 9 Abs. 1 lit. d des AMIF-Entwurfs). Dennoch besteht die Gefahr, dass z.B. durch nachträgliche Änderung des Programms Relocation unter dem Deckmantel des Resettlements finanziert wird. 4 EuGH, verb. Rs. C-643/15 und C-647/15 (Slowakische Republik und Ungarn/Rat), ECLI:EU:C:2017:631. 5 Im Dezember 2016 wurden nur 11.966 tatsächliche Umsiedelungen durchgeführt von 160.000 vorgesehenen; vgl. D. Davitti, Biopolitical Borders and the State of Exception in the European Migration Crisis, EJIL (29) 2018, S. 1190. 6 Vgl. EuGH, verb. Rs. C‑715/17, C‑718/17 und C‑719/17 (Kommission/Polen, Ungarn und Tschechien), ECLI:EU:C:2020:257; bereits die Generalanwältin sprach sich in ihren Schlussanträgen gegen die Vorbringen von Polen, Tschechien und Ungarn aus, die sich v.a. auf die nationale Sicherheit (Art. 72 AEUV) berufen; vgl. GA Sharpston, Schlussanträge v. 31.10.2019 in den verb. Rs. C‑715/17, C‑718/17 und C‑719/17 (Kommission/ Polen, Ungarn und Tschechien), ECLI:EU:C:2019:917; Kommission, Umsiedlung: Kommission leitet Vertrags‐ verletzungsverfahren gegen die Tschechische Republik, Ungarn und Polen ein, Pressemitteilung v. 14.6.2017, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 7 A. Niemann/N. Zaun, EU Refugee Policies and Politics in Times of Crisis: Theoretical and Empirical Perspec‐ tives, JCMS 2018, S. 7. 8 Vorschlag der Kommission für eine Verordnung des EP und des Rates zur Einrichtung des Asyl- und Migrati‐ onsfonds vom 12.6.2018, KOM(2018) 471 endg. 118 EuR – Beiheft 3 – 2020 Prantl – 'Lessons to be learned' Unterschiedliche Traditionen in den Mitgliedstaaten – Quellen für Missbrauch und Diskriminierung Damit Resettlement seiner traditionellen humanitären Zielsetzung gerecht bleibt bzw. wird, gilt es, potenzielle Quellen für Missbrauch und Ungleichbehandlung in den einzelnen Stadien des Resettlement-Prozesses zu identifizieren. Auswahl Im Gegensatz zum EU-rechtlich verankerten Antrag auf internationalen Schutz kann Resettlement nicht rechtswirksam beantragt werden. Die Registrierung als Flüchtling beim UNHCR ist zwar möglich, Flüchtlinge haben aber keinen subjek‐ tiv-rechtlichen Anspruch auf Resettlement. Vielmehr „identifizieren“ der UNHCR und seine Kooperationspartner in den überwiegenden Fällen Resettlement-Kandi‐ daten.9 Ein vom UNHCR nicht „Identifizierter“ bleibt ohne Beschwerderecht. Ein Anspruch auf rechtliche Vertretung, verbindliche Entscheidungsfristen und Infor‐ mationspflichten fehlen in der Phase der Vorauswahl. Der UNHCR wendet zusätzlich zur Prüfung des Flüchtlingsstatus sieben Vulnera‐ bilitätskriterien an, die sogenannten protection needs.10 Zwischen Januar und Mai 2020 wurden Flüchtlinge mit besonderen rechtlichen und physischen Schutzbe‐ dürfnissen am häufigsten für Resettlement vorgeschlagen, gefolgt von Gewaltop‐ fern und Frauen oder Mädchen mit Risikoexposition.11 Die finale Entscheidungs‐ hoheit über Referrals des UNHCR obliegt schließlich den Behörden der Aufnah‐ mestaaten.12 Sie entscheiden über diese Fälle entweder im Rahmen von Missio‐ nen mit persönlichen Interviews im Zufluchtsstaat oder auf Dossier-Basis ohne persönlichen Kontakt.13 Staaten, die auf Dossier-Basis entscheiden, stützen sich überwiegend auf die Angaben aus Interviews des UNHCR. II. 1. 9 UNHCR, UNHCR-NGO Toolkit for Practical Cooperation on Resettlement. Operational activities – Referrals and Submissions for Resettlement: Definitions and FAQs, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 10 1. Flüchtlinge mit besonderen rechtlichen und physischen Schutzbedürfnissen; 2. Flüchtlinge, die Folter oder Gewalt erfahren haben; 3. Flüchtlinge mit besonderem medizinischem Behandlungsbedarf; 4. Flüchtlingsfrau‐ en und -mädchen mit besonderer Risikoexposition; 5. Flüchtlinge mit familiären Bindungen im Resettlement- Aufnahmestaat; 6. Flüchtlingskinder und heranwachsende Flüchtlinge, die besonderen Risiken ausgesetzt sind; 7. Flüchtlinge, die aus anderen Gründen keine Perspektive auf eine Eingliederung im derzeitigen Auf‐ enthaltsstaat haben; vgl. zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 11 UNHCR, Resettlement Data, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 12 Der lokale oder regionale UNHCR Standort leitet sogenannte Refugee Referral Forms (RRF) an die staatli‐ chen Behörden weiter. Diese RRF beinhalten refugee claim, Familienzusammensetzung und andere wichtige Informationen, UNHCR (Fn. 1), S. 228 f.; vgl. als Beispiel zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 13 Vgl. J. van Selm/E. Patrick/T. Woroby/M. Matts, Study on The Feasibility of setting up resettlement schemes in EU Member States or at EU Level, against the background of the Common European Asylum system and the goal of a Common Asylum Procedure, 2004, S. 176, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. Prantl – 'Lessons to be learned' EuR – Beiheft 3 – 2020 119 Die UNHCR-Resettlement-Definition spricht von „Annahme als Flüchtling“. Die Legaldefinition in der Genfer Flüchtlingskonvention14 erweist sich dabei als re‐ striktiv. Auch wenn die UNHCR-Definition nicht ausdrücklich auf die Konventi‐ on verweist, betont das UNHCR Resettlement-Handbook ihre Relevanz.15 Im Hinblick auf die Auswahl von Resettlement-Kandidaten wies der UNHCR auf diskriminierende Praktiken der Staaten hin.16 Unter den EU-Mitgliedstaaten be‐ schränken sich einige strikt auf den Flüchtlingsbegriff der Genfer Flüchtlingskon‐ vention, andere gewähren Resettlement auch für subsidiär Schutzberechtigte, die die Flüchtlingskriterien der Konvention gerade nicht erfüllen.17 Unklar bleibt au‐ ßerdem, ob Binnenvertriebene (sogenannte Internally Displaced Persons, IDPs)18 zum Resettlement-Begünstigtenkreis zählen. Diese befinden sich innerhalb der Grenzen ihres Heimatstaates. Die Flüchtlingsdefinition der Konvention setzt aber voraus, dass sich die Person außerhalb ihres Heimatstaates befindet. In ihrem 2016 veröffentlichten Vorschlag für einen Neuansiedelungsrahmen der Union19 erweitert die Kommission den Resettlement-Begünstigtenkreis auf IDPs.20 Bei einem größeren Begünstigtenkreis steigt jedoch der Neuansiedelungsbedarf insge‐ samt. Das müsste in den Aufnahmezahlen berücksichtigt werden. Erschwerend kommt hinzu, dass die Aufnahmestaaten unterschiedliche Kriterien anwenden. Diese sind oft restriktiver als die Kriterien des UNHCR. Etwa knüpfen manche Staaten an das Integrationspotential und somit nicht allein an die Schutz‐ bedürftigkeit an; kultureller Hintergrund, Jobchancen, sprachliche Kompetenz usw. stellen solche Integrationskriterien dar. Während zum Beispiel Schweden keine zusätzlichen Integrationskriterien anwendet, ist dies bei Dänemark der Fall.21 Zudem spielt Sicherheits-Screening eine wichtige Rolle.22 14 Konvention über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, 189 UNTS 137, öBGBl. 55/1955, dBGBl. 1953 II S. 559. 15 „Although UNHCR applies both the 1951 Convention definition and the broader refugee definition when ex‐ amining eligibility for refugee status, it is important for resettlement consideration to seek to identify the basis for eligibility under the 1951 Convention. In practice, it may be more challenging for UNHCR to resettle a refugee recognized only under the broader refugee definition, as many States do not have provisions to accept refugees who do not meet the 1951 Convention criteria”; vgl. UNHCR (Fn. 1), S. 21. 16 Vgl. UNHCR, Progress Report on Resettlement v. 2.6.2008, EC/59/SC/CRP.11, S. 6, zuletzt abgerufen am 1.7.2020; vgl. auch H. Nakashiba, Postmillenial UNHCR refugee reset‐ tlement: New developments and challenges, UNHCR Research Paper no265, November 2013, S. 9. 17 D. Perrin/F. McNamara, Refugee Resettlement in the EU: Between Shared Standards and Diversity in Legal and Policy Frames, KNOW RESET RR 2013/03, Robert Schuman Centre for Advanced Studies, San Domenico di Fiesole (FI): European University Institute, 2013, S. 22. 18 Eine englische Definition von IDPs findet sich in den Guiding Principles on Internal Displacement, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 19 Vorschlag der Kommission für eine Verordnung des EP und des Rates zur Schaffung eines Neuansiedlungs‐ rahmens der Union und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 516/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.7.2016, KOM(2016) 468 endg. 20 Ibid., Art. 2. 21 M. AM Piper/P. Power/G. Thom, Refugee Resettlement: 2012 and Beyond, UNHCR Research Paper no253, Februar 2013, S. 23. 22 Deutschland hat seit 2017/18 erstmals zusätzliche Sicherheitsinterviews eingeführt und will dies beibehalten; vgl. M. Reinelt, Logistik und Sicherheit: Resettlementaufnahmen 2019, Vortrag im Rahmen der Fachtagung Resettlement und komplementäre Zugangswege: Neue Wege – neue Länder, 13./14.5.2019. 120 EuR – Beiheft 3 – 2020 Prantl – 'Lessons to be learned' Die Genfer Flüchtlingskonvention unterscheidet hinsichtlich ihrer Anwendung nicht, ob Flüchtlinge kontrolliert und legal einreisen oder unkontrolliert die Gren‐ ze überschreiten, um im Aufnahmestaat um (territoriales) Asyl anzusuchen. Dem‐ zufolge haben Resettlement-Begünstigte, sofern sie die Kriterien der Genfer Flüchtlingskonvention erfüllen, gleichermaßen Ansprüche aus dieser Konvention wie „andere“ Flüchtlinge. Auch wenn weder das Völkerrecht noch das Unions‐ recht eine Pflicht zu Resettlement normieren, agieren die Vertragsstaaten bei der Durchführung von Resettlement gegenüber Flüchtlingen im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention im Kontext ihrer aus dieser Konvention erwachsenden Pflichten.23 Dies disqualifiziert die Anwendung jeglicher Auswahlkriterien, die über die Flüchtlingsdefinition der Konvention hinausgehen.24 Aufnahmestaaten stützen ihre Auswahlentscheidung auf politische und strategi‐ sche Erwägungen. Daraus ergibt sich unter Umständen eine Ungleichbehandlung der Zufluchtsstaaten, von denen aus Resettlement erfolgt. In diesem Zusammen‐ hang wird Resettlement als migration management tool kritisiert. Grundsätzlich sind solche Erwägungen aus Staatensicht nachvollziehbar. Sie erfüllen eine wich‐ tige Anreizfunktion für die Mitgliedsstaaten, denen die Kontrolle aufgrund von nationalen Sicherheitsinteressen sowie außenpolitischen Interessen entgegen‐ kommt. Überwiegen jedoch Strategie und politische Interessen, geht der humani‐ täre Fokus verloren. Diese Tendenz zeigt sich auch im bereits erwähnten Kom‐ missionsvorschlag für einen EU-Neuansiedelungsrahmen.25 Der Vorschlag knüpft die Resettlement-Bereitschaft der EU an die Kooperationsbereitschaft der Zu‐ fluchtsstaaten. Es werden Kriterien wie allgemeine Beziehungen und „wirksame Zusammenarbeit des Drittstaates mit der Union im Bereich Migration und Asyl“ u.a. im Hinblick auf „Ausbau der Kapazitäten“ und „verstärkte Rückübernahme“ genannt.26 Traditionelles Resettlement schützt die Verletzlichsten – die Schutzbe‐ dürftigkeit besteht unabhängig von der Kooperationsbereitschaft des Zufluchts‐ staates. Transfer – Ankunft – rechtlicher Status Wurde eine Entscheidung der staatlichen Behörden zugunsten eines Resettlement- Kandidaten getroffen, erfolgt der physische Ortswechsel vom Zufluchtsstaat – al‐ so nicht vom Heimatstaat des Resettlement-Flüchtlings – in den Aufnahmestaat. Damit verbunden sind pre departure sowie post arrival-Programme. Diese Pro‐ gramme basieren auf Kooperation zwischen Behörden, internationalen Organisa‐ tionen – allen voran die International Organization for Migration (IOM) – und 2. 23 “[T]he sole fact that offering resettlement places is a discretionary power does not mean that when it is ac‐ tually used, it is lawless act. States have discretionary power to exercise diplomatic protection and when they elect to do so, the exercise is governed by international law.”, M. Zieck, The Limitations of Voluntary Repatri‐ ation and Resettlement of Refugees, in: Chetail/Bauloz (Hrsg.), Research Handbook on International Law and Migration, 2014, S. 577. 24 Ibid., S. 577 ff. 25 Kommission (Fn. 19). 26 Ibid., Art. 4. Prantl – 'Lessons to be learned' EuR – Beiheft 3 – 2020 121 der Zivilbevölkerung des Aufnahmeortes. Die Praxis zeigt jedoch, dass Erwartun‐ gen vieler Flüchtlinge hinsichtlich der Aufenthaltsbedingungen im Aufnahmestaat nicht erfüllt werden. Besseres Informationsmanagement und klare Kommunikati‐ on sind daher unerlässlich.27 Der Widerspruch zwischen dem temporären Charakter des Flüchtlingsbegriffs und der traditionellen Konnotation von Resettlement als Maßnahme langfristiger Integration28 spiegelt sich in den unterschiedlichen Bestimmungen der Aufnahme‐ staaten zum Aufenthaltsstatus der Resettlement-Begünstigten wieder.29 Daneben trägt der freiwillige Charakter von humanitärer Aufnahme dazu bei, dass Aufnah‐ mestaaten bei gleichgelagerten Fällen unterschiedliche Aufenthaltstitel, das heißt von unterschiedlicher Dauer und Qualität, vergeben. Da die Rechte aus der Flüchtlingskonvention gleichermaßen für Resettlement-Flüchtlinge gelten,30 ist es wichtig, dass die Aufnahmestaaten bei Erfüllung der Flüchtlingskriterien zumin‐ dest einen der Flüchtlingskonvention entsprechenden Status gewähren. Es geht nicht nur darum, ob ein Schutzsuchender angenommen wird, sondern wie. Integration Resettlement (im traditionellen Sinn) zielt auf Langzeitintegration ab. Dabei stellt die Gleichstellung mit den eigenen Staatsangehörigen eine wichtige Integrations‐ maßnahme dar. Die englische Fassung der UNHCR-Resettlement-Definition be‐ zieht sich auf „rights similar to those enjoyed bei nationals“. Es wird hier von „similar“, also „ähnlichen“ Rechten gesprochen, was sich von „gleich“ unter‐ scheidet. Wieviel Ungleichbehandlung ist gerechtfertigt? Die Genfer Flüchtlings‐ konvention unterscheidet in ihrem Katalog der Flüchtlingsrechte zwischen Gleichstellung mit den eigenen Staatsbürgern und Gleichstellung mit Staatsange‐ hörigen eines fremden Landes in vergleichbarer Situation.31 Sofern Resettlement- Flüchtlinge die Konventionskriterien erfüllen, ist der Konvention folgend (zumin‐ dest) die jeweils entsprechende Gleichstellung einzuräumen. Einbürgerung Im besten Fall vollendet die Erlangung der Staatsbürgerschaft eine erfolgreiche Integration. Artikel 34 der Flüchtlingskonvention sieht vor, dass die Einbürgerung erleichtert werden soll. Dies stellt für die Staaten jedoch keine Verpflichtung dar, 3. 4. 27 Vgl. W. L. Swing, Practical considerations for effective resettlement, FMR 54/2017, S. 4 f., zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 28 Zieck (Fn. 23), S. 577. 29 Z.B. erhalten Personen bei Neuansiedelung in Schweden einen Langzeitaufenthaltstitel unabhängig von ihrem Status, hingegen gewähren Dänemark und Finnland nur einen Titel für fünf Jahre; vgl. Perrin/McNamara (Fn. 17), S. 22. 30 Siehe oben; vgl. Zieck (Fn. 23), S. 578 f. 31 Vgl. Konvention über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Fn. 14); z.B. Art. 13 Bewegliches und unbewegli‐ ches Eigentum (Gleichstellung mit Ausländern) v. Art. 22 Öffentliche Erziehung (Gleichstellung mit den eige‐ nen Staatsangehörigen des Aufnahmestaates). 122 EuR – Beiheft 3 – 2020 Prantl – 'Lessons to be learned' die von ihnen aufgenommenen Flüchtlinge tatsächlich einzubürgern. Ungleichbe‐ handlung könnte entstehen, wenn Resettlement-Flüchtlinge im Gegensatz zu an‐ deren Flüchtlingen in vergleichbarer Situation leichter Zugang zur Staatsbürger‐ schaft und den damit verbundenen Rechten bekommen. Selbst bei erfolgter Einbürgerung kann die Frage nach dem Recht, den neuen Hei‐ matstaat zu verlassen, um in den ursprünglichen Heimatstaat zurückzukehren, re‐ levant werden. Nach Art. 13 Abs. 2 der Allgemeinen Erklärung der Menschen‐ rechte hat jeder „das Recht, jedes Land, einschließlich seines eigenen, zu verlas‐ sen […]“, was entsprechend auch in Art. 12 Abs. 2 Zivilpakt als völkerrechtlich verbindliche Norm festgehalten wurde.32 Die Einbürgerung wirkt sich maßgeblich auf die Freizügigkeitsrechte aus.33 Der Aufnahmestaat, der den Resettlement- Flüchtling einbürgert, könnte Interesse daran haben, das Recht auf Ausreise ein‐ zuschränken, weil er in die Integration des Flüchtlings investiert hat. Insgesamt müssen Einschränkungen des Art. 12 Abs. 2 Zivilpakt gesetzlich vorgesehen und notwendig sein, um die nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, die öffentli‐ che Gesundheit oder Moral oder die Rechte und Freiheiten anderer zu schützen. Außerdem gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. An dieser Stelle bleibt festzuhalten, dass zwischen Resettlement-Flüchtlingen so‐ wie zwischen Resettlement-Flüchtlingen und anderen Flüchtlingen bzw. Schutz‐ berechtigten in vergleichbarer Situation und zwischen den Zufluchtsstaaten, von denen aus Resettlement durchgeführt wird, Quellen für Missbrauch und Ungleich‐ behandlung bestehen. Rechtspolitische Aufgabe ist es, diese Quellen bestmöglich zu eliminieren – nach dem Grundsatz: Unterschiedliche Behandlung muss immer mit einer unterschiedlichen Ausgangssituation begründet werden. EU-Handlungsmöglichkeiten Effektives Resettlement umfasst Qualität und Quantität. Bisher verpflichten we‐ der Völkerrecht noch EU-Recht die EU-Mitgliedstaaten, Resettlement-Plätze an‐ zubieten.34 Nach dem UNHCR besteht ein resettlement gap35, das heißt, Aufnah‐ mestaaten bieten nicht genügend Plätze an, um die für Resettlement qualifizierten Personen unterzubringen. Rückläufige Beiträge der USA zum Resettlement36 ver‐ III. 32 Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, verabschiedet per Resolution 217A (III) durch die Vollversamm‐ lung der Vereinten Nationen am 10.12.1948; Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, 999 UNTS 171, öBGBl. 591/1978, dBGBl. 1973 II S. 1553. 33 UN Human Rights Committee, CCPR General Comment No. 15: The Position of Aliens Under the Covenant, 11.4.1986, zuletzt abgerufen am 1.7.2020; für weitere Ausführungen vgl. M. Zieck, Refugees and the Right to Freedom of Movement: From Flight to Return', Michigan Journal of International Law (39) 2018, S. 104 ff. 34 L. Jakulevičiené/M. Bileišis, EU refugee resettlement: Key challenges of expanding the practice into new Member States, Baltic Journal of Law & Politics (9) 2016, S. 103. 35 Piper/Power/Thom (Fn. 21), S. 13. 36 Vgl. UNHCR, Global Trends: Forced Displacement in 2018, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. Prantl – 'Lessons to be learned' EuR – Beiheft 3 – 2020 123 schlechtern die Situation – Europa bleibt ein Hoffnungsträger. Der status quo in Europa zeigt jedoch ungenütztes Potential. Im Folgenden werden die nach geltendem Recht bestehenden Handlungsmöglich‐ keiten der EU in Bezug auf Resettlement beleuchtet. Resettlement zählt zur exter‐ nen Dimension des Gemeinsamen Europäischen Asylsystems. Die Schaffung und Weiterentwicklung der EU-Asylpolitik ist in Art. 78 Abs. 1 AEUV primärrecht‐ lich verankert. Artikel 78 Abs. 1 AEUV verweist auf die Genfer Flüchtlingskonvention und an‐ dere relevante Abkommen. Es stellt sich die Frage, ob die EU als Nicht-Vertrags‐ partei bei der Rechtsetzung und Durchführung von EU-Resettlement an die Kon‐ vention gebunden ist. Könnte der EuGH eine zukünftige Resettlement-Verord‐ nung im Falle der Konventionswidrigkeit aufgrund eines Verstoßes gegen Art. 78 Abs. 1 AEUV, der auf die Konvention verweist, für nichtig erklären? Das EuGH-Urteil vom 14. Mai 2019 (verb. Rs. C-391/16, C-77/17 und C-78/17)37 gibt Hinweise auf einen hohen Standard der konventionskonformen Auslegung und Anwendung von EU-Sekundärrecht. Zusammengefasst bekräftig‐ te der EuGH, dass Art. 78 Abs. 1 AEUV sowie Art. 18 der Charta der Grundrech‐ te der EU (GRC)38 die EU verpflichten, die Regeln der Genfer Konvention zu achten, obwohl die EU selbst keine Vertragspartei ist. Der EuGH hat die Befug‐ nis, Sekundärrecht anhand der genannten Artikel auf seine Gültigkeit zu überprü‐ fen und muss Sekundärrecht dabei bestmöglich im Lichte der Konvention ausle‐ gen. Auch die Frage nach der konkreten Rechtsgrundlage für Sekundärrecht im Be‐ reich des Resettlements wurde noch nicht eindeutig beantwortet. Derzeit stützt die Kommission eine künftige Resettlement-Verordnung auf Art. 78 Abs. 2 lit. d und g AEUV (wie im Vorschlag von 2016 dargelegt)39. Die Kommission stellt eine Verbindung zur Asylpolitik her, weil die Neuansiedlung Menschen betrifft, die in‐ ternationalen Schutz benötigen. Erst nachdem der Vorschlag für eine Resettle‐ ment-Verordnung 2016 veröffentlicht wurde, verwies der EuGH in seiner Ent‐ scheidung in X und X v. État belge40 auf Art. 79 Abs. 2 lit. a AEUV als Grundlage für künftige Regelungen über die Bedingungen für die Erteilung von Langzeit-Vi‐ sa und Aufenthaltstiteln für Drittstaatsangehörige aus humanitären Gründen.41 Es bleibt offen, ob die Kommission dem EuGH bei einem anstehenden neuen Vor‐ schlag oder einer Änderung des Vorschlags folgen wird. Weiters stellt sich im Lichte des Art. 78 Abs. 2 lit. d AEUV die Frage, ob zukünf‐ tige EU-Resettlement-Entscheidungen zentral erfolgen könnten, z.B. durch eine EU-Agentur. Der Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts ist eine geteil‐ 37 EuGH, verb. Rs. C-391/16, C-77/17 und C-78/17 (M/Ministerstvo vnitra, X und X/Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides), ECLI:EU:C:2019:403, Rn. 74 f. 38 ABl. EG 2000 C 364/1-22. 39 Vgl. Kommission (Fn. 19). 40 EuGH, Rs. C-638/16 (PPU X und X/État belge), ECLI:EU:C:2017:173, Rn. 44. 41 Ibid., Rn. 44, 49. 124 EuR – Beiheft 3 – 2020 Prantl – 'Lessons to be learned' te Kompetenz.42 Generell spricht die im Acquis etablierte Struktur gegen eine zen‐ trale EU-Verwaltung im Migrationsbereich. Zudem wurde aus der Meroni-Dok‐ trin43 abgeleitet, dass EU-Agenturen kein freies Ermessen und keine finale rechts‐ verbindliche Entscheidungsgewalt haben.44 Insgesamt bleibt die Befugnis von Agenturen, rechtlich verbindliche Entscheidungen gegenüber Dritten zu treffen, umstritten, auch wenn der EuGH inzwischen einen weniger restriktiven Ansatz verfolgt.45 Fakt ist: Die finale Entscheidung über die Aufnahme eines Flüchtlings obliegt bislang den Verwaltungsbehörden der Mitgliedstaaten. Es wäre eine (poli‐ tisch wohl schwer durchsetzbare) Vertragsänderung nach Art. 48 EUV notwendig. Trotzdem kann die EU unterstützend wirken. Transnationale Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten ist nicht nur möglich, sondern erwünscht.46 Darüber hinaus birgt die Einbindung des bisher oft im Hintergrund stehenden European Asylum Support Office, dem sogenannten EASO, großes Potential. EASO gilt als tragender Akteur und Bindeglied, wenn es um zukünftiges gemeinsames EU-Re‐ settlement geht. Die Erweiterung des EASO zur besser ausgestatteten Europä‐ ischen Asylagentur wurde bereits vorgeschlagen.47 (Extraterritoriale) Verpflichtung(en)? „No state has a duty to resettle any refugee; unlike the duty states have to not to return any individual seeking their protection who would be at risk in their country of origin or habitual residence.”48 Als völkerrechtliches Grundprinzip ist Non-Refoulement in der Genfer Flücht‐ lingskonvention (Art. 33) verankert; weiterreichende menschenrechtliche Ver‐ pflichtungen ergeben sich aus Art. 3 der Europäischen Konvention für Menschen‐ rechte49 sowie der GRC. Resettlement als Instrument der Migrationskontrolle birgt die Gefahr des Missbrauchs. Durch lange Wartezeiten im Zufluchtsstaat und die damit verbundene Unsicherheit über die Gewährung der Einreise in den Auf‐ nahmestaat wird den Schutzsuchenden der Zugang zu europäischem Territorium und Asylverfahren erschwert bzw. sogar versperrt. In der Folge könnte die Ver‐ IV. 42 Art. 4 Abs. 2 lit. j AEUV. 43 EuGH, verb. Rs. C-9/56 und C-10/56 (Meroni & Co., Industrie Metallurgiche, SpA/High Authority of the European Coal and Steel Community), ECLI:EU:C:1958:7. 44 M. Fernandez, Multi-stakeholder operations of border control coordinated at the EU level and the allocation of international responsibilities, in: Gammeltoft-Hansen/Vedsted-Hansen (Hrsg.), Human rights and the dark side of globalisation: Transnational law enforcement and migration control, 2016, S. 238, 241. 45 Vgl. EuGH, Rs. C-270/12 (Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland/EP und Rat) ECLI:EU:C:2014:18. 46 Vgl. Kommission (Fn. 19), Art. 12. 47 Zur geplanten Errichtung einer Europäischen Asylagentur: Geänderter Vorschlag der Kommission für eine Verordnung des EP und des Rates über die Asylagentur der Europäischen Union und zur Aufhebung der Ver‐ ordnung (EU) Nr. 439/2010, KOM(2018) 633 endg. 48 Vgl. van Selm/Patrick/Woroby/Matts (Fn. 13), S. 3. 49 Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, öBGBl. 210/1958, dBGBl. 1952 II S. 685; EGMR, Urteil v. 7.7.1989 – 14038/88 (Soering/United Kingdom). Prantl – 'Lessons to be learned' EuR – Beiheft 3 – 2020 125 weigerung der Prüfung des Flüchtlingsstatus einen Refoulement-Verstoß bewir‐ ken.50 Fragen zur extraterritorialen Anwendung des Art. 3 EMRK wurden bereits an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte herangetragen.51 Die EU-Mitgliedstaaten verfolgen unterschiedliche Ansätze, ob die finale Ent‐ scheidung über Auswahl und Status außerhalb des EU-Territoriums im Zufluchts‐ staat getroffen wird oder erst nach dem Transfer. In der Praxis ist die Frage nach extraterritorialen Verpflichtungen hinsichtlich außerhalb der EU getroffenen Ent‐ scheidungen von besonderer Bedeutung. Generell verfolgt die Kommission den Ansatz, dass die Mitgliedstaaten auch in Zusammenhang mit Resettlement (extra‐ territorial) im Einklang mit dem EU-Acquis handeln sollen.52 Aus Sicht der Mit‐ gliedstaaten scheint es trotzdem nicht klar, ob bzw. inwiefern eine rechtlich ver‐ pflichtende Verbindung zwischen dem EU-Acquis und Resettlement (als „doing a favor“) besteht.53 Der Vorschlag für einen Neuansiedlungsrahmen der Union sieht vor, dass dieser bei der Auswahl außerhalb des EU-Gebiets anwendbar ist. Der restliche Acquis würde mit Ankunft im EU-Aufnahmestaat gelten.54 Im Gegensatz zu (traditionellem) Resettlement ermöglichen manche Mitgliedstaa‐ ten den Zugang zu ihrem Territorium und das Durchlaufen eines Asylverfahrens durch Ausstellung von humanitären Visa.55 Die EU-Visapolitik ist mit dem Visa- Kodex56 umfassend geregelt. Dennoch bleibt die Anwendbarkeit des Visa-Kodex auf humanitäre Visa umstritten. Im Verfahren X und X v. État belge57 wurde der EuGH mit der Frage nach dem humanitären Visum i.S.d. Art. 25 Visa-Kodex kon‐ frontiert. In seinem Urteil bekräftigte der Gerichtshof, dass ein humanitäres Vi‐ sum zum Zwecke des Durchlaufens eines Asylverfahrens im Territorium des Auf‐ nahmestaats nicht in den Anwendungsbereich des Visa-Kodex fällt. Auch wenn auf den ersten Blick nicht offensichtlich, ist die Diskussion um das Recht auf ein humanitäres Visum für Resettlement relevant. Unter der Annahme, dass sich aus dem Visa-Kodex und seinem Art. 25 kein Recht auf humanitäres Vi‐ sum zum Zwecke des Durchlaufens eines Asylverfahrens in einem Mitgliedstaat ableiten lässt, könnte sich eine solche Pflicht aus der GRC, der EMRK oder den Grundprinzipien des EU-Rechts ergeben. In diesem Fall wäre es nicht abwegig, 50 M. Pallis, Obligations of States towards Asylum Seekers at Sea: Interactions and Conflicts Between Legal Regimes, International Journal of Refugee Law (14) 2002, S. 346 f. 51 Vgl. als repräsentatives Beispiel EGMR, Urteil v. 23.2.2012 – 27765/09 (Hirsi Jamaa & Others/Italy). 52 Ph. de Bruycker /E. Tsourdy, Building the common European asylum system beyond legislative harmonisa‐ tion: practical cooperation, solidarity and external dimension, in: Chetail/de Bruycker/Maiani (Hrsg.), Re‐ forming the common European asylum system: The New European refugee law, 2016, S. 531. 53 Ibid., S. 533. 54 Vgl. Kommission (Fn. 19), Art. 10 Abs. 7 lit a: „Sobald sich die betreffende Person im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats befindet, […].“ 55 Vgl. Annual Report on Migration and Asylum 2018, European Migration Network, Mai 2019, S. 30, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 56 VO (EG) Nr. 810/2009 des EP und des Rates v. 13.7.2009, ABl. EU 2009 L 243/1. 57 PPU X und X/État belge (Fn. 40). 126 EuR – Beiheft 3 – 2020 Prantl – 'Lessons to be learned' auch eine extraterritoriale Pflicht zum Resettlement auf menschenrechtliche Gründe zu stützen. Generalanwalt Mengozzi stellte in seinen Schlussanträgen im Verfahren X und X v. État belge eine Verbindung her zwischen der Anwendung von EU-Recht als Voraussetzung, die Rechte der GRC zu gewähren: “As I shall show in this Opinion […], this case, first, provides the Court with an opportu‐ nity to make clear that a Member State implements EU law when it adopts a decision in relation to an application for a visa with limited territorial validity, which therefore re‐ quires the Member State to ensure that the rights guaranteed in the Charter are respect‐ ed.”58 Mengozzi plädierte für die extraterritoriale Anwendung.59 Nach Ansicht des Ge‐ neralanwalts seien die Mitgliedstaaten ohne territoriale Einschränkung an die GRC gebunden, weil eine Verbindung zum EU-Recht bei der Umsetzung des Vi‐ sakodex gegeben ist. Betreffend den Anwendungsbereich des Visa-Kodex wies Mengozzi darauf hin, dass es nicht notwendig sei, ein (durch den Visa-Kodex nicht geregeltes) Langzeitvisum zu beantragen. Ein Kurzzeitvisum sei ausrei‐ chend, um bei bzw. nach Ankunft im Territorium des Aufnahmestaates einen An‐ trag auf internationalen Schutz zu stellen. Der Antragsteller könne sich dann auf eine andere Rechtsgrundlage stützen und sich im Zufluchtsstaat aufhalten, entwe‐ der als Asylbewerber oder als Person, die internationalen Schutz genießt.60 Entgegen der Ansicht von Generalanwalt Mengozzi lehnte der EuGH eine EUrechtliche Verpflichtung zur extraterritorialen Erteilung von Visa aus humanitären Gründen ab. Laut EuGH fallen Aufenthaltstitel aus humanitären Gründen zum Zwecke des Durchlaufens eines Asylverfahrens im Territorium des Aufnahme‐ staats, wie im vorliegenden Fall von den Antragstellern (materiell) erstrebt, nicht in den Anwendungsbereich des geltenden Visa-Kodex. Dieser beziehe sich näm‐ lich nur auf zeitlich beschränkte Aufenthaltstitel und die Dauer eines Asylverfah‐ rens würde über die zeitliche Beschränkung hinausgehen.61 Bereits vor der Entscheidung in X und X widmete sich Pollet62 dem Thema der extraterritorialen Verpflichtung und bezog sich dabei auf jurisdiction i.S.v. Ho‐ heitsgewalt. Ausgehend von der EGMR-Entscheidung in Hirsi Jamaa63 zog Pol‐ let den Schluss, dass Zugang zum Verfahren und Einhaltung des Non-Refoule‐ ment-Gebots gewährleistet sein müssen „as soon as a person is within the juris‐ diction of a Member State, which is undeniably the case when they present them‐ 58 GA Mengozzi, Schlussanträge v. 7.2.2017 in der Rs. C-638/16 (PPU X und X/ État belge), ECLI:EU:C:2017:93, Rn. 3. 59 Ibid, Rn. 3. 60 A. Skordas, The European Union as post-national realist power, iCourts Working Paper Series No. 125, 2018, S. 31, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 61 Vgl. PPU X und X/État belge (Fn. 40). 62 K. Pollet, A Common European Asylum System under Construction: Remaining Gaps, Challenges and Next Steps, in: Chetail/De Bruycker/Maiani (Hrsg.), Reforming the Common European Asylum System: The New European Refugee Law, 2016, S. 91. 63 Hirsi Jamaa & Others/Italy (Fn. 51). Prantl – 'Lessons to be learned' EuR – Beiheft 3 – 2020 127 selves at an embassy“64. In diesem Zusammenhang ist die Entscheidung der Europäischen Menschenrechtskommission in M v. Denmark65 relevant, wo juris‐ diction durch die Handlungen von Botschaftsagenten bejaht wurde. Demnach war Dänemark für die Handlungen seiner Botschaftsagenten gegenüber den sich in der Botschaft befindlichen Personen verantwortlich, „insofar as they affect such per‐ sons [...] by their acts and omissions“.66 Diese Fälle klären jedoch nicht, ob der Anwendungsbereich des Unionsrechts, insbesondere der GRC, eröffnet ist. Dabei stellt sich nämlich weniger die Frage nach der Ausübung von Hoheitsgewalt, son‐ dern vielmehr geht es darum, ob die Mitgliedsstaaten Unionsrecht durchführen.67 Es gibt gute Argumente, den Ansichten von Pollet und Generalanwalt Mengozzi zu folgen und für die extraterritoriale Anwendung der allgemeinen Prinzipien des Unionsrechts und der GRC zu plädieren, sodass menschenrechtlicher Schutz (bes‐ ser) gewährleistet wäre. Die extraterritoriale Anwendung der Menschenrechte im Migrationskontext ist jedoch höchst umstritten,68 denn in der Migration bleiben bisher die Staaten die entscheidenden Akteure (Souveränität). Jüngst hat sich auch der EGMR in M.N. and others v. Belgium gegen eine Öffnung der EMRK- Rechte entschieden.69 Im spezifischen Resettlement-Kontext stellt sich die Frage nach der Zweckmäßig‐ keit der Öffnung des Non-Refoulement-Gebots: Würde es die Staaten nicht davon abhalten, überhaupt Bereitschaft für Resettlement zu zeigen? Staaten könnten von Resettlement absehen, weil sie fürchten, aufgrund von Refoulement-Verstößen ihre weiße Weste zu verlieren. Status quo Die EU reagiert auf die Forderung des UNHCR nach mehr Beiträgen zum inter‐ nationalen Resettlement mit dreierlei Maßnahmen, nämlich (1.) mit dem Vor‐ schlag zur Schaffung eines gemeinsamen Neuansiedelungsrahmens, (2.) mit (wei‐ V. 64 Pollet (Fn. 62). 65 EKMR, Entsch. v. 14.10.1992 – 17392/90 (M./Denmark). 66 D. Schmalz, Will the ECtHR Shake up the European Asylum System?, Verfassungsblog v. 30.11.2018, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 67 Vgl. Art. 51 GRC; vgl. EuGH, Rs. C‑617/10 (Åklagare/Hans Åkerberg Fransson), ECLI:EU:C:2013:105. 68 Z.B. Th. Gammeltoft-Hansen, Access to asylum: international refugee law and the globalisation of migration control, 2011; M. Milanovic, Extraterritoriality and Human Rights: Prospects and challenges, in: Gammeltoft- Hansen/Vedsted-Hansen (Hrsg.), Human rights and the dark side of globalisation: Transnational law enforce‐ ment and migration control, 2016. 69 Vgl. EGMR, Urteil v. 5.5.2020 – 3599/18 (M.N. and others/Belgium); vgl. Schmalz (Fn. 66). 128 EuR – Beiheft 3 – 2020 Prantl – 'Lessons to be learned' teren) ad-hoc-Maßnahmen sowie (3.) mit Resettlement im Rahmen des EU-Tür‐ kei-Abkommens. Kommissionsvorschlag 2016 Im Jahr 2016 hat die Kommission den bereits erwähnten Vorschlag zur Schaffung eines Neuansiedlungsrahmens – erstmals in Form einer Verordnung – vorgelegt. In diesem Vorschlag wird Resettlement neu definiert70 und es werden zu berück‐ sichtigende Faktoren für die Einbeziehung von Drittländern, aus denen die Um‐ siedlung erfolgen würde, sowie eine Reihe gemeinsamer Förderkriterien festge‐ legt.71 Dabei behält der Rat den bisherigen Ansatz des freiwilligen Resettlements ohne verpflichtende Quoten bei. Der Kommissionsvorschlag sieht ein zweistufi‐ ges Verfahren vor. Zuerst geben die Staaten die maximale Zahl an Resettlement- Flüchtlingen an, die sie bereit sind aufzunehmen. Im nächsten Schritt werden die‐ se Gesamtaufnahmezahlen in einem Durchführungsrechtsakt festgeschrieben und damit die freiwilligen Angaben verbindlich. Die Idee des voluntary pledging lässt sich auf den ersten Relocation-Beschluss von 201572 zurückführen. Dieser sah im Gegensatz zum zweiten Beschluss desselben Jahres keinen verbindlichen Mecha‐ nismus vor. Die Debatte über obligatorische Quoten ist komplex. Dies dürfte eine negative Folge des politischen Versagens beim obligatorischen Relocation-Me‐ chanismus des zweiten Beschlusses von 2015 sein.73 Dennoch wird der Vorschlag für eine Verordnung zur Schaffung eines EU-Neuan‐ siedlungsrahmens als wesentliche Abweichung von früheren Plänen, überwiegend in Form von rechtlich nicht verbindlichen Empfehlungen und Mitteilungen,74 be‐ zeichnet. Die künftige Verordnung gibt verbindliche Bestimmungen vor und soll parallel zu den nationalen Programmen gelten.75 Ad-hoc-Maßnahmen Das letzte ad-hoc-Programm (2017) sah Resettlement für 50.000 Flüchtlinge vor. Medien berichten, dass 32.700 Schutzsuchende aufgenommen werden konnten (Stand Juni 2019).76 Das Programm sollte ursprünglich im Oktober 2019 auslau‐ fen. Die Mitgliedstaaten waren nach den Wahlen im Mai 2019 mit Unsicherheit über die Vorhaben der zukünftigen Kommission konfrontiert. Bemerkenswert ist, 1. 2. 70 Der Vorschlag erweitert den Begünstigtenkreis auf Binnenvertriebene; vgl. Kommission (Fn. 19), Art. 5 lit. a Nr. ii. 71 S. Carrera, An Appraisal of the European Commission of Crisis: Has the Juncker Commission delivered a new start for EU Justice and Home Affairs?, CEPS 2018, S. 24. 72 Beschluss Nr. 1523/2015/EU des Rates vom 14.9.2015, ABl. EU 2015 L 239/146. 73 K. Bamberg, The EU Resettlement Framework: From a humanitarian pathway to a migration management tool?, Discussion Paper European Migration and Diversity Programme v. 26.6.2018, S. 6. 74 Vgl. u.a. KOM(2015) 3560 endg.; KOM(2009) 447 endg.; KOM(2004) 410 endg. 75 Bamberg (Fn. 73), S. 5. 76 Z.B. Resettlement-Programm: 32.700 Flüchtlinge von EU-Staaten auf direktem Weg aufgenommen, Pfalz Ex‐ press v. 16.6.2019, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. Prantl – 'Lessons to be learned' EuR – Beiheft 3 – 2020 129 dass die Mitgliedstaaten beim ersten Globalen Flüchtlingsforum der Vereinten Nationen in Genf gemeinsam mehr als 30.000 Resettlement-Plätze für das Jahr 2020 zugesagt haben. Die (neue) EU-Kommission kündigte dabei finanzielle Un‐ terstützung für die Mitgliedstaaten an, namentlich 10.000 Euro aus dem EU- Haushalt für jede neu angesiedelte Person.77 EU-Türkei Abkommen Am 18. März 2016 erklärte der Rat seine Bereitschaft und sein Engagement für die Neuansiedelung aus der Türkei in die EU.78 Für jeden Syrer, der aus Grie‐ chenland in die Türkei zurückgeführt wird, sollte eine Neuansiedelung aus der Türkei in die EU gemäß den UNHCR-Vulnerabilitätskriterien erfolgen.79 Die Umsetzung verlief schleppend. Im Zuge dessen entschied der Rat, den bereits er‐ wähnten verpflichtenden Relocation-Mechanismus aus 2015 zu verlängern, um mehr Plätze für die legale Einreise aus der Türkei zur Verfügung stellen zu kön‐ nen.80 Die Entscheidung in Zusammenhang mit der EU-Türkei-Erklärung lässt sich auf keine Rechtsgrundlage in den Verträgen zurückführen.81 Folglich wurde das poli‐ tische Statement zwischen der Türkei und der EU kritisiert, weil die EU-Institu‐ tionen nicht für die Umsetzung des Abkommens verantwortlich gemacht werden können. Die üblichen im EU-Rahmen bestehenden Kontrollmechanismen, wie beispielsweise die Kontrolle des Gerichtshofs, würden damit umgangen.82 Die eu‐ ropäische Gerichtsbarkeit nahm sich des Themas dennoch an und grenzte die Ex‐ ternalisierung des Migrationsrechts – wohl bewusst – vom Geltungsbereich des EU-Rechts ab. Sowohl das Gericht83 wie auch der EuGH84 qualifizierten die EU- Türkei-Erklärung als aus EU-rechtlicher Sicht „außervertragliches Instrument“, d.h. sie ist keine Handlung der EU, sondern steht unter der Urheberschaft der Staats- und Regierungschefs der Mitgliedstaaten.85 3. 77 Kommission, Resettlement: EU Member States‘ pledges exceed 30,000 places for 2020, Pressemitteilung v. 18.12.2019, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 78 Europäischer Rat, Erklärung EU-Türkei, 18. März 2016, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 79 Niemann/Zaun (Fn. 7), S. 8. 80 Beschluss Nr. 1754/2016/EU des Rates vom 29.9.2016, ABl. EU 2016 L 268/82-84. 81 Jakulevičiené/Bileišis (Fn. 34), S. 103. 82 Niemann/Zaun (Fn. 7), S. 9. 83 EuG, verb. Rs. T-192/16, T-193/16 und T-257/16 (NF, NG und NM/Europäischer Rat), ECLI:EU:T:2017:128. 84 EuGH (erste Kammer), verb. Rs. C-208/17 P bis C-210/17 P (NM/Europäischer Rat), ECLI:EU:C:2018:705. 85 Carrera (Fn. 71), S. 33. 130 EuR – Beiheft 3 – 2020 Prantl – 'Lessons to be learned' Das Gericht verwehrte seine Zuständigkeit86 für die Anhörung und Entscheidung der Klagen gegen die EU-Türkei-Erklärung.87 Die Frage, ob die Erklärung einen rechtsverbindlichen Vertrag im Sinne von Art. 216-218 AEUV darstellt, bleibt of‐ fen.88 Demgegenüber stellte der Europäische Ombudsmann89 fest, dass die EU-In‐ stitutionen und Agenturen eine zentrale Rolle in der effektiven Umsetzung der EU-Türkei-Erklärung eingenommen haben und menschenrechtliche Folgenab‐ schätzungen garantieren müssten90. Dies ist von besonderer Bedeutung im Hin‐ blick auf die Behauptung zahlreicher Experten, die Türkei erfülle die Anforderun‐ gen an ein sicheres Drittland nicht.91 Bemerkenswerterweise bestand ein ähnliches Flüchtlings-Swap-Abkommen be‐ reits 2011 zwischen Australien und Malaysia. Im Gegensatz zum EuGH prüfte der australische High Court die Vereinbarkeit mit dem internationalen Asyl- und Flüchtlingsrecht und erklärte das Abkommen wegen unzureichendem Rechts‐ schutz für Asylbewerber als rechtswidrig. Obwohl die Details unterschiedlich sind, ist der Tenor des EU-Türkei-Abkommens und des Australien-Malaysia- Tauschabkommens im Wesentlichen der gleiche – es werden Umsiedlungsplätze im Austausch für Asylbewerber angeboten – vermutlich in der Hoffnung, sponta‐ ne Ankünfte abzuschrecken.92 Ausblick und rechtspolitische Forderungen Auch für die Zukunft muss gelten: Im Hinblick auf ein umfassendes Schutzsys‐ tem für Europa darf Resettlement bei der Weiterentwicklung des Raums der Frei‐ heit, der Sicherheit und des Rechts nicht vernachlässigt werden. Resettlement er‐ setzt dabei territoriales Asyl nicht, vielmehr ergänzen sich die beiden und gewähr‐ leisten gemeinsam umfassenden Schutz. VI. 86 Das Argument basiert auf fünf Hauptpunkten: (i) Die Frage, ob ein Rechtsakt ein Rechtsakt eines EU-Organs ist, unterliegt dem EU-Recht; (ii) die Sitzung am 18. März 2016 war die dritte in Folge, die ersten beiden wa‐ ren Sitzungen der Staats- und Regierungschefs (nicht als Europäischer Rat); (iii) eine Mitteilung der Kommis‐ sion (wie am 16. März 2016 im Rahmen der Erklärung der EU-Türkei veröffentlicht) kann nicht als Vorschlag im Sinne von Art. 294 Abs. 2 angesehen werden; (iv) im Gegensatz zur Online-Version verweist die PDF-Ver‐ sion der Erklärung auf den ‚Internationalen Gipfel‘; und die ‚Staats- und Regierungschefs‘; (v) nachdem sie verschiedene Materialien im Zusammenhang mit der Sitzung vom 18. März 2016 analysiert haben, kommt der Gerichtshof zu dem Schluss, dass die Staats- und Regierungschefs nicht in ihrer Eigenschaft als Mitglie‐ der des Europäischen Rates, sondern als Vertreter der Mitgliedstaaten zusammengekommen sind; vgl. Th. Spijkerboer, Bifurcation of people, bifurcation of law: externalization of migration policy before the EU Court of Justice, J. Refug. Stud. 2017, S. 223. 87 Ibid., S. 222. 88 Ibid., S. 224. 89 Europäischer Ombudsman, Ombudsman: EU must continue to assess human rights impact of EU-Turkey deal, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 90 Carrera (Fn. 71), S. 33 f. 91 Spijkerboer (Fn. 86), S. 221. 92 Vgl. N. Hashimoto, Refugee Resettlement as an Alternative to Asylum, Refugee Survey Quarterly (37) 2018, S. 178 f. Prantl – 'Lessons to be learned' EuR – Beiheft 3 – 2020 131 Am 4. Mai 201693 legte die Kommission ein erstes Paket von Vorschlägen vor, um das Gemeinsame Europäische Asylsystem zu reformieren und die in ihrer Mitteilung vom April 2016 genannten Prioritäten umzusetzen. Am 13. Juli 201694 folgte ein weiteres Maßnahmenpaket und ergänzte vier Vorschläge; darunter der erwähnte Vorschlag für eine Verordnung zur Schaffung eines strukturierten Neu‐ ansiedlungsrahmens der Union95. Der Maßnahmenmix ist bisher nicht mehrheits‐ fähig. Trotzdem zählte die Juncker-Kommission Resettlement zu ihren top achie‐ vements.96 Die neue Kommission unter Von der Leyen räumt Resettlement weiter‐ hin Priorität ein. In ihren Politischen Leitlinien werden humanitäre Kanäle, Neu‐ ansiedelung und legale Einreisemöglichkeiten ausdrücklich genannt.97 Das Vertrauen in einen verpflichtenden Mechanismus ist angesichts menschen‐ rechtlicher Verfehlungen von Mitgliedstaaten und auch wegen des politischen fall-out bei intra-EU Relocation angekratzt. Ein verpflichtender Verteilungsme‐ chanismus ähnlich dem Dublin System – egal ob für Resettlement oder Relocati‐ on – steht in engem Zusammenhang mit gegenseitigem Vertrauen und einem glei‐ chen hohen Schutzniveau. Nur mit einem starken gemeinsamen Schutzsystem kann die EU als Global Player einen effektiven Beitrag (im Sinne von quantitativ und qualitativ) im internationalen Resettlement leisten. Ein Beitrag aller Mitgliedstaaten unter Einhaltung von völker-, menschen- und flüchtlingsrechtlich verankerten Schutzpflichten wäre wünschenswert. Zukünftige Maßnahmen auf EU-Ebene sollen als Hebel wirken, um die häufig kritisierten diskriminierenden Praktiken sowohl bei der Prüfung der Annahme von Resettle‐ ment-Kandidaten als auch bei der Anwendung der Genfer Flüchtlingskonvention während des gesamten Resettlement-Prozesses bestmöglich zu eliminieren.98 Treffender als mit den Worten von Alexander Betts lässt sich die Situation bzw. Forderung wohl nicht beschreiben: “Most countries’ resettlement contributions are a drop in the ocean by themselves. Col‐ lectively, they have a greater chance of making a difference.”99 93 Kommission, Eine faire und nachhaltige gemeinsame Asylpolitik verwirklichen, Pressemitteilung v. 4.5.2016, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 94 Kommission, Vollendung der Reform des Gemeinsamen Europäischen Asylsystems: eine effiziente, faire und humane Asylpolitik, Pressemitteilung v. 13.7.2016, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 95 Vgl. Kommission (Fn. 19). 96 E. Bassot/W. Hiller, The Juncker Commission's ten priorities: State of Play 2018, Studie des European Parlia‐ mentary Research Service v. September 2018, PE 625.176, S. 29, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 97 U. von der Leyen, Eine Union, die mehr erreichen will: Meine Agenda für Europa, Politische Leitlinien für die künftige Europäische Kommission 2019-2024, S. 19, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 98 Siehe oben; vgl. UNHCR (Fn. 16). 99 A. Betts, Resettlement: where’s the evidence, what’s the strategy?, FMR 2017, S. 75, zuletzt abgerufen am 1.7.2020. 132 EuR – Beiheft 3 – 2020 Prantl – 'Lessons to be learned' Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts – Herausforderungen eines vernachlässigten Rechtsgebiets – Von Sebastian Bretthauer, Frankfurt am Main/Karlsruhe* Das Europäische Katastrophenschutzrecht ist ein zu Unrecht viel zu wenig beach‐ tetes Rechtsgebiet. Katastrophen – sei es in Form von Naturkatastrophen oder von vom Menschen verursachten Katastrophen – nehmen in den letzten Jahren stetig zu. Gleichwohl existiert erst seit zehn Jahren und dem Vertrag von Lissabon mit Art. 196 AEUV eine europäische Regelung, die dem Katastrophenschutz ein primärrechtliches Fundament verleiht. Schon heute ist jedoch absehbar, dass die Regelung nicht den dauerhaften Zustand der EU im Katastrophenbereich darstel‐ len kann. Der Beitrag geht deshalb auf Herausforderungen in diesem Bereich ein und zeigt gleichzeitig Perspektiven zur Fortentwicklung des europäischen Kata‐ strophenschutzrechts auf. Einleitung Die Europäische Union steht zu Beginn des 21. Jahrhunderts vor vielfältigen He‐ rausforderungen. Finanzkrise, Brexitkrise, Rechtsstaatskrise, Klimakrise oder Flüchtlingskrise sind nur einige Beispiele, die das eindrucksvoll illustrieren. Da‐ neben rücken aber auch immer mehr Krisen in Formen von Katastrophen in das Zentrum der Betrachtung. Der Terroranschlag auf den Weihnachtsmarkt in Berlin im Dezember 2016, der 11 Todesopfer forderte. Die Waldbrände im Sommer 2017 in Portugal, die nicht weniger als 65 Menschenleben kosteten, oder der Tsu‐ nami 2011 in Japan, bei dem ca. 20 000 Menschen ihr Leben verloren und in des‐ sen Folge sich die Katastrophe von Fukushima ereignete. Vergegenwärtigt man sich die ökonomischen Schäden, die allein im Zusammenhang mit Naturkatastro‐ phen in Europa resultieren, so entstand im Jahr 2016 etwa in Italien ein wirt‐ schaftlicher Schaden von 5,3 Milliarden US-Dollar und in Deutschland von 2 Milliarden US-Dollar.1 Betrachtet man die aufgrund von Klimaveränderungen eingetretenen Brandkatastrophen in den Jahren 2016 und 2017 in Europa, so hin‐ terlassen diese in Portugal über 500 000 Hektar und in Spanien fast über 200 000 Hektar verbrannte Waldfläche.2 I. * Dr. Sebastian Bretthauer ist wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Prof. Dr. Indra Spiecker gen. Döhmann, LL.M. an der Goethe-Universität Frankfurt a.M. am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Informationsrecht, Umweltrecht und Verwaltungswissenschaft sowie Projektleiter an der Forschungsstelle Datenschutz ebenda. Daneben ist er wissenschaftlicher Mitarbeiter am Zentrum für Angewandte Rechtswissenschaft (ZAR) am Karlsruher Institut für Technologie (KIT) und Mitglied im dortigen Kompetenzzentrum für Angewandte Sicherheitstechnologie (KASTEL). Zudem ist er assoziiertes Mitglied des DFG-Graduiertenkollegs „Privatheit und Vertrauen in mobi‐ len Anwendungen“ an der TU Darmstadt. 1 Vgl. statista, Dossier Naturkatastrophen, S. 22, https://de.statista.com/statistik/studie/id/6977/dokument/naturkat astrophen-statista-dossier/. 2 Vgl. statista (Fn. 1), S. 40. EuR – Beiheft 3 – 2020 133 Gleichwohl scheint aus praktischer Sicht kein Bedarf nach einer tiefergehenden rechtlichen Analyse zu bestehen, da der Katastrophenschutz im Ernstfall offen‐ sichtlich nach dem Motto „Jeder macht sein Ding“ reibungslos funktioniert.3 Das ist allerdings verwunderlich, da Katastrophen die Rechtsordnung in allen Facetten herausfordern. So wird der gesamte juristische Rechtsrahmen mit seinen Normen zum Strafrecht, Zivilrecht und Öffentlichen Recht aktiviert. Beim Strafrecht ist im Zusammenhang mit Umweltkatastrophen etwa an die §§ 324 ff. StGB zu denken, die Straftaten gegen die Umwelt sanktionieren; oder im Zivilrecht an Haftungsre‐ gelungen nach §§ 823 ff. BGB. Im Öffentlichen Recht spielen Regelungen zur Katastrophenbewältigung eine Rolle, wie sie etwa in den Landeskatastrophen‐ schutzgesetzen (LKatSG) normiert sind. Ein einheitlicher Katastrophenschutz bzw. ein einheitliches Katastrophenschutzrecht bestehen jedoch nicht. Vielmehr existieren eine Vielzahl von nicht aufeinander abgestimmten Regelungen und Spezialnormen auf Landes- und Bundesebene sowie zusätzlich auf europäischer und internationaler Ebene. Der vorliegende Beitrag kann nicht alle maßgeblichen Ebenen berücksichtigen und greift deshalb primär die europäische Perspektive auf, da viele Katastrophen an den Grenzen nicht Halt machen und dieser europäische Rechtsrahmen für die Zukunft der europäischen Integration auch in diesem Bereich von zentraler Be‐ deutung ist. Zunächst wird der Begriff der Katastrophe konkretisiert und von ver‐ wandten Bezeichnungen wie Risiko und Krise abgegrenzt (II.). Dem folgt ein kurzer Überblick über die katastrophenschutzrechtliche (Rechts-)Systematik (III.). Anschließend werden drei zentrale Herausforderungen, denen sich das eu‐ ropäische Katastrophenschutzrecht und besonders Art. 196 AEUV als zentrale Norm des europäischen Katastrophenschutzrechts ausgesetzt sehen, dargestellt, analysiert und konkrete Perspektiven aufgezeigt (IV.). Abgerundet wird der Bei‐ trag mit einem Fazit und Ausblick (V.). Katastrophe im Spannungsfeld von Risiko und Krise Nähert man sich dem Phänomen der Katastrophe zunächst auf der sprachlichen Ebene, spielen daneben oftmals Begrifflichkeiten wie Risiko und Krise eine Rol‐ le. Auch im rechtswissenschaftlichen Schrifttum erfreuen sich gerade diese bei‐ den Begriffe in letzter Zeit verstärkter Beliebtheit.4 Im Katastrophenschutz sind etwa die Risikoanalyse sowie das Krisenmanagement von herausragender Bedeu‐ II. 3 So schon R. Stober, in: Kloepfer (Hrsg.), Katastrophenrecht: Grundlagen und Perspektiven, 2008, S. 43, 45 m.w.N.; ebenso K.G. Meyer-Teschendorf, Fortentwicklung der Rechtsgrundlagen für den Bevölkerungsschutz, DVBl. 2009, S. 1221, 1222. 4 Vgl. zum Thema Risiko etwa U. di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, Tübingen 1994; Scharrer u.a. (Hrsg.), Risiko im Recht – Recht im Risiko, 2010; A. Klafki, Risiko und Recht, 2017 und A. S. Marques, Der Rechtsstaat der Risikovorsorge, 2018, sowie zum Thema Krise etwa A. Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, 2018; J. van Laak, Souveränität in Zeiten der Krise, 2019; S. Egidy, Finanzkrise und Verfassung, 2019; Vereini‐ gung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Repräsentative Demokratie in der Krise?, VVDStRL 72 (2012), S. 1 ff. 134 EuR – Beiheft 3 – 2020 Bretthauer – Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts tung.5 Es deutet zunächst vieles darauf hin, dass sich ein bestimmtes Risiko in einer Katastrophe oder Krise realisieren kann. Das Risiko scheint also jeweils Teil einer Krise oder einer Katastrophe zu sein. Gleichzeitig kann sich eine Krise aber auch als Katastrophe darstellen und umgekehrt. Es ist deshalb angezeigt die drei zentralen Begrifflichkeiten – Katastrophe, Risiko und Krise – voneinander abzu‐ grenzen, Gemeinsamkeiten und Unterschiede aufzuzeigen, um sodann den Kata‐ strophenbegriff zu verorten. Die Verortung des Katastrophenbegriffs ist gerade deshalb besonders wichtig, da erst die Feststellung des Katastrophenfalls das ge‐ samte katastrophenschutzrechtliche Instrumentarium auslöst. Typisch sind dabei die Verschiebung der behördlichen Zuständigkeiten auf eine höhere Ebene sowie die enge Kooperation zwischen staatlicher Ebene (Katastrophenschutzbehörden) und gesellschaftlichen Akteuren (private Hilfsorganisationen).6 Der Begriff der Katastrophe entspringt dem griechischen Wort „katastrophé“.7 Dieses setzt sich einerseits aus dem Wort „katá“, was so viel wie „herab-“ oder „nieder-“ bedeutet, und andererseits aus dem Wort „stréphein“, was so viel wie „wenden“ bedeutet, zusammen.8 In die deutsche Sprache fand der Katastrophen‐ begriff ganz generell erst zu Beginn des 17. Jahrhunderts Eingang, wobei er erst im 18. Jahrhundert geläufig wurde.9 Gleichzeitig weist der Katastrophenbegriff je nach Zusammenhang und Verwendung unterschiedliche Bedeutungsgehalte auf. So wird der Begriff in der Soziologie10 in einer anderen Art und Weise verwendet als etwa in der Medizin11 oder in den Technik- und Ingenieurwissenschaften12. Selbst im Recht wird der Katastrophenbegriff nicht einheitlich gebraucht. Viel‐ mehr existieren unterschiedliche Begriffe wie Großschadensereignis13, Not‐ stand14, Unglücksfall15, Störfall16, Bedrohung17 oder außergewöhnliche Lage18, die alle im Kontext einer Katastrophe angesiedelt sind.19 Weder auf internationa‐ 5 Vgl. etwa Meyer-Teschendorf (Fn. 3), S. 1221 ff.; M. Tiedemann, Chemieunfälle als schwerwiegende grenz‐ überschreitende Gesundheitsgefahr, StoffR 2014, S. 19 ff. 6 M. Kloepfer, Handbuch des Katastrophenrechts, 2015, § 1 Rn. 40. 7 M. Meier, Zur Terminologie der (Natur-)Katastrophe in der griechischen Historiographie: einige einleitende Anmerkungen, Historical Social Research 2007, S. 44, 54; einen instruktiven Überblick über die begriffsge‐ schichtliche Entwicklung des Katastrophenbegriffs liefern auch O. Briese/T. Günther, Katastrophe. Termino‐ logische Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft, Archiv für Begriffsgeschichte 2009, S. 155 ff. 8 O. Briese, in: Eggers/Rothe (Hrsg.), Wissenschaftsgeschichte als Begriffsgeschichte – Terminologische Um‐ brüche im Entstehungsprozess der modernen Wissenschaftsgeschichte, 2009, S. 23, 25 f. 9 W. R. Dombrowsky, Katastrophe und Katastrophenschutz: Eine soziologische Analyse, 1989, S. 16. 10 Vgl. zur Katastrophensoziologie etwa L. Clausen/E. M. Geenen/E. Macamo, Entsetzliche soziale Prozesse: Theorie und Empirie der Katastrophen, 2003, S. 92 ff. 11 Vgl. zur Katastrophenmedizin etwa Schutzkommission beim Bundesministerium des Innern, Katastrophenme‐ dizin - Leitfaden für die ärztliche Versorgung im Katastrophenfall, 6. Aufl. 2013. 12 P. Laufs, Reaktorsicherheit für Leistungskernkraftwerke 1 – Die Entwicklung im politischen und technischen Umfeld der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. 2018, S. 57 ff. 13 Vgl. etwa § 11 Abs. 2 KHG NRW. 14 Vgl. etwa Art. 81 GG. 15 Vgl. etwa Art. 35 Abs. 2 und Abs. 3 GG. 16 Vgl. etwa § 2 Nr. 7 Störfall-Verordnung – 12. BImSchV. 17 Vgl. etwa § 6 PolG BaWü. 18 Vgl. etwa Art. 104b Abs. 1 GG, Art. 109 Abs. 3 GG und Art. 115 Abs. 2 GG. 19 M. Kloepfer, Katastrophenschutzrecht, VerwArch 2007, S. 163, 167; H. Leupold, Die Feststellung des Kata‐ strophenfalls, 2012, S. 16. Bretthauer – Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts EuR – Beiheft 3 – 2020 135 ler20 noch auf europäischer21 Ebene findet sich eine Legaldefinition. Der Begriff der Katastrophe ist primärrechtlich nicht definiert, obgleich er in mehreren Vor‐ schriften verwendet wird.22 Im deutschen Recht wird der Begriff nur auf landesrechtlicher Ebene in den je‐ weiligen Katastrophenschutzgesetzen der Länder normiert, dort jedoch auch nicht immer identisch.23 Gleichwohl besteht auf allen Ebenen Einigkeit, dass für das Vorliegen einer Katastrophe zwei entscheidende Faktoren von Bedeutung sind.24 Erstens spielt die Größenordnung des drohenden Schadensereignisses für die zu schützenden Rechtsgüter eine entscheidende Rolle. Eine Katastrophe setzt voraus, dass eine Gefährdung der Schutzgüter Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen oder eine erhebliche Gefährdung für besonders bedeutende Sachgüter, die lebensnotwendige Versorgung der Bevölkerung oder die Umwelt vorliegen, wobei es sich jeweils um einen Großschaden handeln muss.25 So normiert auf eu‐ ropäischer Ebene etwa Art. 2 VO (EU) Nr. 661/2014 bestimmte Schwellenwerte für das Vorliegen einer „Naturkatastrophe größeren Ausmaßes“ oder einer „regio‐ nalen Naturkatastrophe“. Und zweitens muss damit gleichzeitig eine Überforde‐ rung der grundsätzlich zuständigen Kräfte einhergehen,26 sodass eine Hochzo‐ nung der Gefahrenabwehrleitung notwendig wird und somit die Zuständigkeit der übergeordneten Katastrophenschutzbehörde begründet wird. Diese beiden Merk‐ male ermöglichen eine Konturierung der Katastrophe im rechtlichen Kontext, wenngleich beide Merkmale als unbestimmte Rechtsbegriffe auslegungsbedürftig sind und es im Einzelfall zu schwierigen Abgrenzungsfragen kommt. Die Herkunft des Risikobegriffs lässt sich dagegen nicht ganz so eindeutig nach‐ vollziehen. Der Begriff stammt wahrscheinlich aus dem Italienischen und der dor‐ tigen Wendung „ris(i)co“27 und wurde im 16. Jahrhundert als kaufmännischer Ter‐ minus für Wagnis oder Gefahr verwendet28. Dennoch hat sich der Begriff weit über diesen Bereich hinaus längst in den Rechtswissenschaften als Rechtsbegriff durchgesetzt.29 In der Soziologie sowie den Politik-, Kommunikations- und Wirt‐ 20 Vgl. insoweit nur International Federation of Red Cross and Red Crescent Societies, Introduction to the Guidelines for the domestic facilitation and regulation of international disaster relief and initial recovery assis‐ tance, 2011, S. 14 Ziffer 2.1. 21 Art. 196 AEUV definiert Katastrophe nicht, sondern setzt eine solche voraus. Vgl. auch M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 67. EL Juni 2019, AEUV Art. 196 Rn. 12; C. D. Classen, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, AEUV Art. 196 Rn. 4. 22 S. Pilz, Die Novellierung des Unionsverfahrens für den Katastrophenschutz, EuZW 2018, S. 572, 573 m.w.N. 23 So wird in § 1 Abs. 2 LKatSG BaWü das Organisationselement einem subjektiven Maßstab unterstellt. 24 So für das deutsche Recht Kloepfer (Fn. 6), § 1 Rn. 25 ff.; für das europäische Recht etwa C. D. Classen, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 21), AEUV Art. 196 Rn. 4 f.; für das internationale Recht einschrän‐ kend E. Valencia-Ospina, Protection of Persons in the Event of Disasters, Document A/CN.4/615, S. 193, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/documentation/english/a_cn4_615.pdf&lang=EFSX. 25 Kloepfer (Fn. 6), § 1 Rn. 25; Leupold (Fn. 19), S. 16 ff. 26 Leupold (Fn. 19), S. 18 m.w.N. 27 https://www.duden.de/rechtschreibung/Risiko. 28 C. Cottin/S. Döhler, Risikoanalyse, 2. Aufl. 2013, S. 1; weitergehend E. Schnieder/L. Schnieder, Verkehrssi‐ cherheit, 2013, S. 145 ff. 29 Grundlegend dazu di Fabio (Fn. 4), S. 1 ff.; Klafki (Fn. 4), S. 9 m.w.N.; vgl. auch Scharrer u.a. (Hrsg.), Risiko im Recht – Recht im Risiko, 2010. 136 EuR – Beiheft 3 – 2020 Bretthauer – Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts schaftswissenschaften galt das ohnehin umfassend schon spätestens seit den 1980er Jahren.30 Der entscheidende Anstoß für die rechtswissenschaftliche Befas‐ sung mit Risiken als eigenständiger öffentlich-rechtlicher Regelungsaufgabe ging konsequent von der soziologischen Debatte um die Risikogesellschaft aus31, wo‐ bei hier besonders die Forschungen von Beck und Luhmann32 zu nennen sind. In der Rechtswissenschaft hat sich schließlich weitgehend durchgesetzt, dass als Ri‐ siko angenähert an die ökonomische Begrifflichkeit das Produkt von Eintritts‐ wahrscheinlichkeit und Folgenschwere bzw. Schadensausmaß definiert wird.33 In Abgrenzung zum Gefahrenbegriff ist das Risiko ein Weniger34, da Risiko und Ge‐ fahr ineinander übergehen bzw. ein Risiko sich in einer Gefahr realisieren kann.35 Der Krisenbegriff ist schwieriger zu bestimmen, erfreut sich gleichwohl aber in jüngerer Zeit enormer Beliebtheit.36 In der Psychologie, den Politikwissenschaf‐ ten, den Wirtschaftswissenschaften oder der Soziologie wird der Begriff auf sehr unterschiedliche Weise thematisiert.37 Ganz allgemein wird unter Krise eine schwierige Lage, Situation oder Zeit, die den Höhe- und Wendepunkt einer ge‐ fährlichen Entwicklung darstellt, verstanden.38 Das Wort Krise geht auf das grie‐ chische „krísis“ zurück, das so viel wie entscheidende Wendung oder Entschei‐ dung bedeutet.39 In der Rechtswissenschaft hat sich bislang kein einheitliches Verständnis entwickelt.40 Einerseits wird unter Krise ein Geschehensablauf ver‐ standen, der bestimmten, objektiv überprüfbaren Eigenschaften entspricht.41 An‐ dererseits soll der Begriff für eine bestimmte (soziale) Rekonstruktion und Deu‐ tung der Wirklichkeit stehen.42 Nach heutigem Verständnis dürfte jedenfalls Ei‐ nigkeit insoweit bestehen, dass Krisen Erscheinungsformen sind, in deren Folge ein zügiges (politisches) Handeln angezeigt, erforderlich und gerechtfertigt ist.43 30 Klafki (Fn. 4), S. 1 m.w.N. 31 B. Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, 2009, S. 56; Klafki (Fn. 4), S. 7. 32 U. Beck, Risikogesellschaft, 1986; N. Luhmann, Soziologie des Risikos, 2003. 33 F. Nicklisch, Wechselwirkung zwischen Technologie und Recht, NJW 1982, S. 2633, 2635; F. Ossenbühl, Vor‐ sorge als Rechtsprinzip im Gesundheits-, Arbeits- und Umweltschutz, NVwZ 1986, S. 161, 163; A. Scherz‐ berg, Risikosteuerung durch Verwaltungsrecht: Ermöglichung oder Begrenzung von Innovationen?, VVDStRL 63 (2004), S. 213, 219. 34 Ähnlich dazu Klafki (Fn. 4), S. 12 ff. 35 Vgl. dazu auch BVerwGE 72, 300 ff. – Wyhl. 36 Vgl. etwa Schwerdtfeger (Fn. 4); van Laak (Fn. 4); Egidy (Fn. 4); Vereinigung der Deutschen Staatsrechtsleh‐ rer (Fn. 4), S. 1 ff. 37 Siehe etwa Uske u.a. (Hrsg.), Soziologie als Krisenwissenschaft – Festschrift zum 65. Geburtstag von Dank‐ wart Danckwerts, 1998; Bieling/Hüttmann (Hrsg.), Europäische Staatlichkeit – Zwischen Krise und Integrati‐ on, 2016. 38 Vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/Krise#bedeutungen. 39 https://www.duden.de/rechtschreibung/Krise. 40 M. Nettesheim, Krisen im Recht und Krise des Rechts, EuR (im Erscheinen), https://www.jura.uni-tuebingen. de/professoren_und_dozenten/nettesheim/veroeffentlichungen/Nettesheim%20Krisen%20im%20Recht%20un d%20Krise%20des%20Rechts.pdf, S. 4 ff. m.w.N. 41 J. Finke/U. R. Krämer, Das europäische Beihilfenrecht – Krise und Recht oder Krise des Rechts?, Jahrbuch Beihilferecht 2013, S. 339, 354. 42 Nettesheim (Fn. 40), S. 4; ähnlich F. Schorkopf, Finanzkrisen als Herausforderungen der internationalen, europäischen und nationalen Rechtsetzung, VVDStRL 72 (2012), S. 183, 185. 43 Nettesheim (Fn. 40), S. 6.; J. M. Gómez/W. Reiners/W. Wessels, EU-Politik in Krisenzeiten, APuZ (37) 2017 m.w.N. Bretthauer – Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts EuR – Beiheft 3 – 2020 137 Auf europäischer Ebene definiert die Richtlinie 2009/81/EG über die Koordinie‐ rung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsauf‐ träge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit44 den Krisenbegriff in Art. 1 Nr. 10 RL 2009/81/EG legal.45 Demnach ist eine Krise jede Situation in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Drittland, in der ein Schadens‐ ereignis eingetreten ist, das deutlich über die Ausmaße von Schadensereignissen des täglichen Lebens hinausgeht und dabei Leben und Gesundheit zahlreicher Menschen erheblich gefährdet oder einschränkt, eine erhebliche Auswirkung auf Sachwerte hat oder lebensnotwendige Versorgungsmaßnahmen für die Bevölke‐ rung erforderlich macht. Eine Krise liegt auch vor, wenn konkrete Umstände da‐ für vorliegen, dass ein solches Schadensereignis unmittelbar bevorsteht. Bewaff‐ nete Konflikte und Kriege sind Krisen im Sinne der Richtlinie. Inwiefern dieser Definitionsansatz verallgemeinerungsfähig ist, ist bisher allerdings weitestgehend ungeklärt. Die Begriffe Katastrophe, Risiko und Krise sind vereinzelt deckungsgleich, be‐ schreiben aber gleichwohl unterschiedliche Phänomene. Ihrem jeweiligen Ge‐ brauch liegen gleichzeitig auch immer Wertungen zugrunde, über die keinesfalls Einigkeit bestehen muss.46 Katastrophe und Risiko sind insoweit kongruent, als dass beide Begriffe ein Schadensausmaß voraussetzen. Eine Katastrophe verlangt zusätzlich, dass eine Überforderung der zuständigen Kräfte vorliegt, wohingegen der Risikobegriff die Eintrittswahrscheinlichkeit eines bestimmten Geschehens in den Blick nimmt. Mit dem Risikobegriff lässt sich also immer nur eine Aussage darüber treffen, wie wahrscheinlich es sein kann, dass sich ein bestimmtes Risiko realisiert und das Geschehen dann eintritt. Ein solches Risiko kann sich sodann in einer Katastrophe oder einer Gefahr manifestieren. Dabei kann es sich um Natur‐ katastrophen oder vom Menschen verursachte Katastrophen handeln.47 Insofern sind Katastrophe und Risiko nicht synonym, sondern vielmehr ist das Risiko der Katastrophe vorgelagert. Denn realisiert sich das Risiko, kann dies in einer Ge‐ fahr oder schlimmstenfalls in einer Katastrophe münden. Der Krisenbegriff ist hingegen weiter gefasst als der Katastrophenbegriff. Er be‐ zeichnet ganz generell Abläufe, in deren Folge sich Lagen einstellen können, die von der als gegeben angenommenen Normallage abweichen.48 Was wiederum eine Normallage kennzeichnet, lässt sich nicht schematisch bestimmen, sondern ist vom Einzelfall abhängig. Damit lässt sich der Krisenbegriff objektiv zumin‐ dest dem Katastrophenbegriff überordnen, auch wenn das subjektive Empfinden dem oftmals entgegensteht. Im alltäglichen Sprachgebrauch wird die Katastrophe 44 RL 2009/81/EG des EP und des Ratens vom 13.7.2009. 45 Im deutschen Recht findet sich diese identische Definition in § 4 Abs. 1 Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit zur Umsetzung der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit – VSVgV) . 46 So für den Krisenbegriff bereits Nettesheim (Fn. 40), S. 5. 47 Kritisch zu dieser immer noch vorherrschenden Differenzierung Kloepfer (Fn. 6), § 1 Rn. 1. 48 Nettesheim (Fn. 40), S. 5. 138 EuR – Beiheft 3 – 2020 Bretthauer – Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts als ein besonders schlimmes Ereignis wahrgenommen, was bei der Krise nicht zwingend der Fall sein muss. Jede Katastrophe stellt somit auch gleichzeitig eine Krise dar, umgekehrt muss dies aber nicht gelten. Der Katastrophenbegriff ist da‐ mit im Spannungsfeld zwischen Risiko und Krise zu verorten. Katastrophenschutzrechtliche Systematik Die katastrophenschutzrechtliche Systematik49 zeichnet sich durch eine vierglied‐ rige Stufenabfolge aus, nämlich der Katastrophenvermeidung, der Katastrophen‐ vorsorge, der Katastrophenbekämpfung sowie der Katastrophennachsorge. Die Katastrophenvorsorge und die Katastrophenbekämpfung werden systematisch auch als Katastrophenrecht im engeren Sinne bezeichnet.50 Die Katastrophenver‐ meidung und die Katastrophennachsorge bilden das Katastrophenrecht im weite‐ ren Sinne.51 Die Katastrophenvermeidung – oftmals auch als Katastrophenprävention bezeich‐ net und damit der erste Schritt im Rahmen des Katastrophenschutzes – stellt die erste Stufe der Katastrophenbewältigung dar. Sie hat die Verhinderung von Kata‐ strophen zum Gegenstand und erfasst Vorfeldmaßnahmen. Ganz konkret können dies etwa Normen des Bauordnungsrechts sein, die die Standsicherheit von Ge‐ bäuden betreffen. Hier steht also der Präventionsgedanken im Mittelpunkt. Die nächste Stufe – die Katastrophenvorsorge – dient der Vorbereitung der kon‐ kreten Katastrophenbekämpfung. Zeitlich betrachtet setzen diese Maßnahmen un‐ mittelbar vor Eintritt der Katastrophe an. Die Katastrophenvorsorge umfasst etwa das Aufstellen von Einsatzplänen oder aber auch die Ausbildung und Ausstattung von Katastrophenschutzhelfern. Die dritte Stufe im Katastrophenschutzrecht ist die Katastrophenbekämpfung. Sie ist der Mittelpunkt des Katastrophenschutzes, da sie der Abwehr von bereits ein‐ getretenen oder unmittelbar bevorstehenden Katastrophen dient. Das betrifft etwa ganz konkret sämtliche Vorschriften des Brandschutz- und Rettungsdienstrechts. Schließlich ist die vierte und letzte Stufe im Katastrophenschutzrecht die Stufe der Katastrophennachsorge. In ihr geht es um Regelungen, die sich mit dem Wie‐ deraufbau nach dem Katastrophenfall beschäftigen. Das betrifft etwa versiche‐ rungsrechtliche Regelungen, die sich im Nachgang mit der Schadensregulierung auseinandersetzen. In jeder dieser vier katastrophenrechtlichen Stufen sind unterschiedliche Vor‐ schriften und Akteure zu berücksichtigen, werden verschiedene Zuständigkeiten begründet, andere Adressaten angesprochen und Risiken abweichend voneinander bewertet. Gleichzeitig sind unterschiedliche Rechtsprinzipien zu beachten. Das betrifft besonders das Vermeidungsprinzip, dessen Ursprünge in Teilen dem um‐ III. 49 Diese geht auf Überlegungen von M. Kloepfer zurück. Vgl. dazu Kloepfer (Fn. 6), § 1 Rn. 44 ff. 50 Kloepfer (Fn. 19), S. 163, 169. 51 Kloepfer (Fn. 19), S. 163, 169. Bretthauer – Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts EuR – Beiheft 3 – 2020 139 weltrechtlichen Vorsorgeprinzip entspringen, das Verursacherprinzip, das Koope‐ rationsprinzip, das Subsidiaritätsprinzip, das Effektivitätsprinzip sowie das Prin‐ zip der Katastrophengerechtigkeit.52 Jedes dieser Prinzipien kommt in den einzel‐ nen Stufen in unterschiedlichen Ausprägungen zum Tragen. Insbesondere das Prinzip der Katastrophengerechtigkeit, über das in Deutschland und Europa bisher nur wenig bis gar nicht diskutiert wird, ist in den einzelnen Stufen bedeutsam.53 Das gilt insbesondere dort, wo im Katastrophenschutz Verteilungs- und Priorisie‐ rungsentscheidungen getroffen werden müssen wie etwa im Rahmen der „Tria‐ ge“.54 Im europäischen Kontext gilt es daneben – und dies tritt erschwerend hinzu –, das sektorspezifische Katastrophenschutzrecht vom sektorunspezifischen Katastro‐ phenschutzrecht zu trennen.55 Während das sektorspezifische Katastrophen‐ schutzrecht56 besonders bedeutsamen Teilbereichen des Katastrophenschutzes – etwa im Umweltschutz, Gesundheitsbereich oder Energiesektor – einer spezifi‐ schen Regelung zuführt, widmet sich das sektorunspezifische Katastrophen‐ schutzrecht57 denjenigen Bereichen, die sich gerade keinem bestimmten (Rege‐ lungs-)Bereich zuordnen lassen. Zwar ist das Katastrophenschutzrecht auch als Teil des europäischen Raums der Freiheit, Sicherheit und des Rechts anzusehen (vgl. Art. 67 ff. AEUV), allerdings werden hiervon nur die Politikbereiche der Justiz- und Innenpolitik umfasst58, sodass das Katastrophenschutzrecht dort gera‐ de nicht adressiert wird. Im Mittelpunkt der weiteren Betrachtung steht aus‐ schließlich das sektorunspezifische Katastrophenschutzrecht mit seiner zentralen Regelung des Art. 196 AEUV. Herausforderungen für das sektorunspezifische Katastrophenschutzrecht Im europäischen Primärrecht besteht erst seit dem Vertrag von Lissabon mit Art. 196 AEUV eine besondere Vorschrift zum Katastrophenschutz. Zwar enthielt auch schon der Vertrag von Maastricht 1992 eine Regelung zum Katastrophen‐ schutz in Art. 3 Abs. 1 lit. t EG. Diese erschöpfte sich jedoch inhaltlich lediglich in einer abstrakten Zielbestimmung und gab somit keine näheren Voraussetzun‐ gen zur konkreten rechtlichen Ausgestaltung an die Hand.59 Mit Art. 196 AEUV existiert nunmehr eine Regelung, die detailliert ausgestaltet ist und dem Katastro‐ IV. 52 Kloepfer (Fn. 6), § 6 Rn. 1 ff.; Kloepfer (Fn. 19), S. 163, 189 ff. 53 Kloepfer (Fn. 6), § 6 Rn. 50. 54 Kloepfer (Fn. 6), § 6 Rn. 60; A. Brech, Triage und Recht, 2008. 55 Vgl. dazu F. Schwartz, Das Katastrophenschutzrecht der Europäischen Union, 2012, S. 32 ff. und S. 171 ff. 56 Vgl. etwa die Regelung zum Umweltschutz (Art. 191 AEUV), im Bereich der Gesundheit (Art. 168 AEUV) oder im Energiesektor (Art. 194 AEUV). 57 Vgl. Art. 196 AEUV als zentrale europäische Norm des Katastrophenschutzrechts. 58 S. Breitenmoser/R. Weyeneth, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 21), AEUV Art. 67 Rn. 1; O. Suhr, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, AEUV Art. 67 Rn. 2. 59 M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 21), AEUV Art. 196 Rn. 3; F. Schwartz (Fn. 55), S. 24 f. 140 EuR – Beiheft 3 – 2020 Bretthauer – Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts phenschutz auf europäischer Ebene erstmals ein umfassendes rechtliches Funda‐ ment gibt. Gleichwohl ist bereits heute absehbar, dass Art. 196 AEUV nicht den dauerhaften Stand der Aufgaben- und Zuständigkeitsbeschreibung der EU im Ka‐ tastrophenbereich darstellen kann.60 Die Vorschrift ist im Lichte von Art. 2 Abs. 5 AEUV in Verbindung mit Art. 6 lit. f AEUV als Ergänzungs-, Unterstützungs- und Koordinierungszuständigkeit ausgestaltet. Die Regelung spiegelt zwar einerseits die gegenseitige Unterstützung der Mitgliedstaaten im Katastrophenfall wieder, macht aber andererseits zugleich auch die noch immer bestehenden Souveränitätsvorbehalte deutlich, welche die Mitgliedstaaten in diesen Bereichen haben.61 Ganz prinzipiell erstreckt sich die Tätigkeit der Union auf drei Bereiche: den nationalen Katastrophenschutz (lit. a) – dort insbesondere um zur Unterstützung und Ergänzung der Tätigkeiten der Mitgliedstaaten aktiv zu werden –, den grenzüberschreitenden Katastrophen‐ schutz (lit. b) – dort vor allem, um die Zusammenarbeit zwischen den einzelstaat‐ lichen Katastrophenschutzstellen zu verbessern – und auf den internationalen Ka‐ tastrophenschutz (lit. c) – dort um vordringlich die internationale Zusammenarbeit zu verbessern. Gleichwohl liegt die primäre Aufgabe der EU in der Förderung der Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten, um die Systeme zur Katastro‐ phenverhütung und zum Katastrophenschutz zu verbessern – so ausdrücklich Art. 196 Abs. 1 UA 1 AEUV. Die Regelung bezweckt keine „scharfe“ Kompe‐ tenzabgrenzung, sondern vielmehr wird den Mitgliedstaaten mit der Europäischen Union ein weiterer Handlungsträger zur kooperativen Zusammenarbeit zur Seite gestellt.62 Die Vorschrift sieht sich darum vielfältigen Herausforderungen ausge‐ setzt, von denen im Folgenden drei näher betrachtet werden. Materiell-rechtliche Reichweite von Art. 196 AEUV Art. 196 Abs. 1 AEUV bezweckt die Förderung der Zusammenarbeit der Mit‐ gliedstaaten, um die Systeme zur Verhütung von Katastrophen und zum Schutz vor Katastrophen wirksamer zu gestalten. Die Norm zielt ihrem Wortlaut nach deshalb auf die Verhütung von und den Schutz vor Katastrophen ab.63 Diese For‐ mulierung bedarf einer Präzisierung: Maßnahmen, die dazu beitragen sollen, Ka‐ tastrophen bereits frühzeitig zu verhindern – also Maßnahmen der Katastrophen‐ vermeidung bzw. -prävention – können nicht auf Art. 196 AEUV gestützt werden. Andernfalls würde sich die Kompetenz von Art. 196 AEUV etwa auf das gesamte Sicherheitsrecht beziehen.64 Abgrenzungsschwierigkeiten zu anderen Tätigkeits‐ bereichen wären die Folge, da eine große Anzahl von Handlungsbefugnissen an‐ 1. 60 So schon M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 21), AEUV Art. 196 Rn. 33. 61 M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 21), AEUV Art. 196 Rn. 33. 62 Schwartz (Fn. 55), S. 73. 63 M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 21), AEUV Art. 196 Rn. 20 ff.; C. D. Classen, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 21), AEUV Art. 196 Rn. 6 ff.; C. Calliess, in: Calliess/Ruffert (Fn. 58), AEUV Art. 196 Rn. 5 ff. 64 C. D. Classen, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 21), AEUV Art. 196 Rn. 8; M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 21), AEUV Art. 196 Rn. 22. Bretthauer – Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts EuR – Beiheft 3 – 2020 141 derer Vorschriften des AEUV zum Erlass katastrophenschutzähnlicher Maßnah‐ men ermächtigen.65 Im Bereich der Umwelt zielen viele Maßnahmen auch mittelbar auf die Katastro‐ phenvermeidung ab, etwa wenn es konkret um „Maßnahmen zur Förderung der Bekämpfung des Klimawandels“ geht (vgl. Art. 191 Abs. 1 Spiegelstrich 4 AEUV). Das betrifft etwa die Anstrengungen der EU im Rahmen ihrer Klimaund Energiepolitik, die Senkung der Treibhausgasemissionen voranzutreiben, um damit dem Klimawandel und möglichen dadurch ausgelösten (Natur-)Katastro‐ phen vorzubeugen. Im Bereich der Gesundheit können Maßnahmen des Gesundheitsschutzes eben‐ falls mittelbar der Katastrophenvermeidung dienen, wenn es um Maßnahmen zur „Beobachtung, frühzeitigen Meldung und Bekämpfung schwerwiegender grenz‐ überschreitender Gesundheitsgefahren“ geht (Art. 168 Abs. 1 UAbs. 2 S. 2 aE AEUV). Hiervon erfasst werden beispielsweise Maßnahmen, die die Ausbreitung von Pandemien verhindern. Im Rahmen der europäischen Strukturpolitik nach Art. 174 AEUV können Maß‐ nahmen Katastrophenschutzrelevanz entfalten, wenn bestimmte Regionen unter‐ stützt werden sollen, weil sie aufgrund geographischer Besonderheiten besonders häufig von Naturkatastrophen heimgesucht werden und daher als „Gebiete mit schweren und dauerhaften natürlichen [...] Nachteilen“ anzusehen sind. Man den‐ ke hier also etwa an die schweren Waldbrände in den letzten Jahren in Südeuropa. Schließlich können auch im besonders wichtigen Energiesektor Maßnahmen zur Vermeidung von Katastrophen beisteuern, wenn die „Gewährleistung der Ener‐ gieversorgungssicherheit in der Union“ nach Art. 194 Abs. 1 lit. b AEUV adres‐ siert wird. Das können ganz konkret Aktivitäten sein, die der Vermeidung von Katastrophen bei einem Blackout dienen – also den plötzlichen, überregionalen und länger andauernden Stromausfall großer Stromnetze. Das dieses Szenario nicht eine bloße Utopie darstellt, zeigen etwa die massiven Stromausfälle in Süd‐ amerika im Juni 2019.66 Art. 196 AEUV stellt daher keine Generalklausel dar, die der generellen Abwehr von Gefahren dient, die sich im Eintritt einer Katastrophe realisieren können. Vielmehr schließt Art. 196 AEUV nur solche Maßnahmen ein, die im unmittelba‐ ren Vorfeld einer Katastrophe ergriffen werden können, um dieser wirksam zu be‐ gegnen.67 Erfasst werden schließlich alle Maßnahmen im Katastrophenfall selbst, da die Norm ausdrücklich den „Schutz vor solchen Katastrophen“ adressiert. Für die materielle Reichweite von Art. 196 AEUV gilt somit, dass die Vorschrift das Katastrophenschutzrecht im engeren Sinne erfasst – also die Katastrophenvorsor‐ ge sowie die Katastrophenbekämpfung.68 Für Maßnahmen auf dem Gebiet der 65 Schwartz (Fn. 55), S. 42 ff. 66 T. Brühweiler/C. Moses, Haben Unwetter zu dem massiven Stromausfall geführt?, faz.net, 16.6.2019. 67 C. D. Classen, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 21), AEUV Art. 196 Rn. 7. 68 A.A. Schwartz (Fn. 55), S. 35 und wohl auch T. Müller, Katastrophenschutz in europäischer Perspektive, 2014, S. 76 sowie M. Kloepfer/F. Schwartz, § 5 Katastrophenschutz, in: Wegener (Hrsg.), Europäische Quer‐ schnittspolitiken, Band 8 der Enzyklopädie Europarecht, 2014, § 5 Rn. 33. 142 EuR – Beiheft 3 – 2020 Bretthauer – Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts Katastrophenvermeidung und Katastrophennachsorge steht der Europäischen Uni‐ on im Rahmen von Art. 196 AEUV hingegen keine Kompetenz zu. Derartige Maßnahmen bedürfen speziellerer Vorschriften, die aus konkreten anderen Poli‐ tikbereich der EU folgen müssen. Terroranschläge, Cyberattacken und Art. 196 AEUV Ein zweiter Problemkreis betrifft die Frage, inwiefern Maßnahmen, die sich ge‐ gen Terroranschläge und Cyberattacken richten, ebenfalls auf die Kompetenz‐ norm des Art. 196 AEUV gestützt werden können. Ausgehend vom Wortlaut der Norm adressiert die Vorschrift Naturkatastrophen sowie von vom Menschen ver‐ ursachte Katastrophen. Neben den klassischen Katastrophenszenarien bestehen gegenwärtige Bedrohungsszenarien aber insbesondere auch durch terroristische Anschläge sowie Cyberattacken. Derartige Lagen, die vorsätzlich durch menschli‐ ches Handeln verursacht werden, lassen sich auf den ersten Blick in den Anwen‐ dungsbereich von Art. 196 AEUV einordnen. An dieser Interpretation können hinsichtlich von Terroranschlägen jedoch Zweifel entstehen, wenn man die Solidaritätsklausel nach Art. 222 AEUV in den Blick nimmt. Diese Norm differenziert nämlich zwischen Terroranschlag, Naturkata‐ strophe und von vom Menschen verursachten Katastrophen. Der Terminus Terror‐ anschlag taucht auch an keiner anderen Stelle im AEUV auf. Sofern der europäi‐ sche Normgeber diese Differenzierung bewusst gewählt hat, ist die Schlussfolge‐ rung zu ziehen, dass Art. 196 AEUV in seinem Anwendungsbereich keine Terror‐ anschläge erfasst, da der Normgeber durch die Differenzierung in Art. 222 AEUV eine bewusste Unterscheidung zwischen Katastrophen und Terroranschlägen ge‐ wählt hat. Allerdings liefert die Entstehungsgeschichte von Art. 222 AEUV einen anderen Befund. Die Solidaritätsklausel soll nach der Intention des Vertragsgebers alle Arten von Terroranschlägen erfassen und die Solidarität bei Terroranschlägen nicht von deren verheerenden Folgen abhängig machen.69 Mit Art. 222 AEUV hat der Normgeber nämlich insbesondere auf die Terroranschläge vom 11. September 2001 reagieren wollen.70 Andernfalls wäre ohne die ausdrückliche Erwähnung des Terroranschlags in Art. 222 AEUV keine Solidaritätshandlung der Mitgliedstaaten möglich, sofern der Terroranschlag nicht die Anforderungen an den Katastrophen‐ begriff erfüllt.71 Sinn und Zweck von Art. 222 AEUV ist jedoch die Betonung der Solidarität bei jedweder Art von Terroranschlag.72 Für Art. 196 AEUV folgt da‐ raus, dass auch Terroranschläge in den Anwendungsbereich fallen können, sofern sie die Voraussetzungen des Katastrophenbegriffs erfüllen. Mit dem Terroran‐ schlag muss dementsprechend wenigstens eine Überforderung der örtlichen bzw. nationalen Hilfskräfte verbunden sein, weil diese Überforderung ein Kernelement 2. 69 Müller (Fn. 68), S. 66 f.; Schwartz (Fn. 55), S. 34. 70 D. Thym, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 21), AEUV Art. 222 Rn. 16; C. Calliess, in: Calliess/Ruffert (Fn. 58), AEUV Art. 222 Rn. 18. 71 Siehe zum Katastrophenbegriff bereits oben unter II. 72 Müller (Fn. 68), S. 67. Bretthauer – Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts EuR – Beiheft 3 – 2020 143 des Katastrophenbegriffs ist. Im Normtext von Art. 196 AEUV wäre deshalb eine Klarstellung wünschenswert, dass auch terroristische Angriffe erfasst sind. So könnte ein Gleichlauf mit Art. 222 AEUV sichergestellt werden und die Norm würde zu mehr Rechtsklarheit beitragen. Ebenso nehmen Cyberattacken in jüngster Vergangenheit immer mehr zu.73 Dar‐ unter versteht man ganz generell die Nutzung von Kommunikations- und Infor‐ mationstechnologien im Rahmen einer offensiven oder defensiven militärischen Strategie, die von einer (politischen) Macht verfolgt wird und auf die sofortige Unterbrechung oder Kontrolle der Ressourcen des Gegners abzielt und die in der Informationsumgebung stattfindet, wobei die Handelnden und die Ziele sich so‐ wohl in der physischen als auch in der nicht-physischen Domäne befinden, und deren Grad der Gewalt je nach den Umständen verschieden ist.74 Auch derartige Angriffe können Katastrophen auslösen, sodass fraglich ist, inwiefern Abwehr‐ maßnahmen hiergegen auf Art. 196 AEUV gestützt werden können. Cyberatta‐ cken werden nicht ausdrücklich von der Norm erfasst und finden auch sonst keine Verankerung im AEUV. Entsprechend können sich Maßnahmen, die der Abwehr von Cyberattacken und damit gleichzeitig der Katastrophenvorsorge und -be‐ kämpfung dienen, auf Art. 196 AEUV gestützt werden. Gleichwohl wären für diesen besonders sensiblen Bereich speziellere und klarere Regelungen wün‐ schenswert.75 Der Beschluss (EU) 2019/420 über ein Katastrophenschutzverfahren der Union Schließlich ist eine wesentliche Herausforderung des europäischen Katastrophen‐ schutzrechts die Frage, inwiefern die Europäische Union eine eigene europäische Katastrophenschutztruppe aufstellen darf und welche weiteren (Begleit-)Handlun‐ gen sie in diesem Zusammenhang durchführen kann. Die EU verfügt über keine eigenen operativen Einsatzkräfte im Katastrophenschutz. Art. 196 AEUV erlaubt in seiner jetzigen Ausgestaltung nach einhelliger Meinung auch nicht die Aufstel‐ lung einer solchen EU-eigenen Katastrophenschutztruppe.76 3. 73 Vgl. etwa die Cyberangriffe auf Estland im April 2007, Cyber-Angriffe auf Estland alarmieren EU und Nato, 17.5.2007, Spiegel Online, oder auf den Deutschen Bundestag im Juni 2015, A. Kannenberg, Geheimdienst hinter Angriff auf Bundestag vermutet, 20.5.2015, heise.de. 74 Angelehnt an M. Taddeo, Information Warfare: A Philosophical Perspective, Philosophy & Technology 2012, S. 105, 114. 75 So existiert auf europäischer Ebene der Rechtsakt zur Cybersicherheit, der auf Art. 114 AEUV gestützt wird. Vgl. dazu VO (EU) Nr. 526/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.4.2019. Damit beschäf‐ tigt sich beispielsweise das EU-geförderte Projekt CyberSec4Europa, https://aktuelles.uni-frankfurt.de/forschu ng/goethe-universitaet-koordiniert-mega-projekt-zur-datensicherheit/. 76 C. Calliess, in: Calliess/Ruffert (Fn. 58), AEUV Art. 196 Rn. 17 f.; M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 21), AEUV Art. 196 Rn. 25 und 33 ff.; C. D. Classen, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, AEUV Art. 196 Rn. 12; Müller (Fn. 68), S. 87; A. Walus, Europäischer Katastro‐ phenschutz – Möglichkeiten und Grenzen im Lichte des Vertrags von Lissabon, EuR 2010, S. 564, 569 ff.; Pilz (Fn. 22), S. 572, 575 ff.; Kloepfer (Fn. 6), § 5 Rn. 30 ff. 144 EuR – Beiheft 3 – 2020 Bretthauer – Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts Allerdings ist an dieser Stelle eine Differenzierung angezeigt, da eine europäische Katastrophenschutztruppe unterschiedlich ausgestaltet sein kann. Einerseits be‐ steht eine Möglichkeit darin, dass die mitgliedstaatlichen Ressourcen derart effek‐ tiv aufeinander abgestimmt sind, dass – trotz organisationsrechtlicher Trennung – das Erscheinungsbild und Auftreten als einheitliche europäische Katastrophen‐ schutztruppe zu bewerten ist. In diesen Fällen verbleibt das Letztentscheidungs‐ recht dennoch bei den Mitgliedstaaten, sodass auch dem Subsidiaritätsprinzip aus Art. 5 Abs. 3 EUV Rechnung getragen wird.77 Andererseits kann die Union zu‐ sätzlich zu den mitgliedstaatlichen Kapazitäten eigene Katastrophenschutzmodule bereithalten, über die sie das Letztentscheidungsrecht behält. Auch in diesen Fäl‐ len ist die Grenze das Subsidiaritätsprinzip. Eine derartige Gestaltung dürfte je‐ doch unter dem geltenden Recht nur schwer mit Art. 196 AEUV vereinbar sein. Gleichwohl hat bereits 2006 der ehemalige französische Außenminister Barnier einen Bericht mit dem Titel „Für eine europäische Katastrophenschutztruppe: eu‐ rope aid“ vorgelegt.78 Entstanden ist der Bericht insbesondere unter dem Eindruck der Tsunami-Katastrophe von 2004, da die Europäische Union damals in den Kri‐ sengebieten vor Ort nichts bewirken konnte und wenig sichtbar war. Darin schlug er den Aufbau einer europäischen Katastrophenschutztruppe unter gleichzeitiger Berücksichtigung des Subsidiaritätsprinzips nach Art. 5 Abs. 3 EUV vor. Sinn und Zweck einer derartigen Eingreiftruppe ist es, ein zügiges und effektives Vor‐ gehen in Katastrophensituationen zu ermöglichen. Das Europäische Parlament und die Europäische Kommission haben sich dieser Forderung angeschlossen.79 Gleichwohl gab es in den folgenden Jahren keine ernsthafte Weiter- und Fortent‐ wicklung. Erst 2017 hat dann die Europäische Kommission ihre Forderung nach einer Überarbeitung des europäischen Katastrophenschutzverfahrens erneuert.80 Entsprechend bestand der Vorschlag nunmehr darin, eine spezielle Reserve auf Unionsebene zu schaffen, welche die Bezeichnung „rescEU“ erhielt. Im März 2019 wurde der Vorschlag angenommen, sodass nunmehr der Rechtsrahmen durch den Beschluss (EU) 2019/420 des Europäischen Parlaments und des Rates 77 Vgl. ausführlich zum Subsidiaritätsprinzip C. Calliess, Subsidiaritäts- und Solidaritätsprinzip in der Europä‐ ischen Union, 2. Aufl. 1999. 78 M. Barnier, Für eine europäische Katastrophenschutztruppe: europe aid, 2006, http://www.europarl.europa.eu /meetdocs/2004_2009/documents/dv/rapport_barnier_20060508_/rapport_barnier_20060508_de.pdf. 79 Entschließung des Europäischen Parlaments vom 4. September 2007 zu Naturkatastrophen, P6_TA(2007)0362, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P6-TA-2007- 0362+0+DOC+XML+V0//DE, Ziffer 9; Mitteilung der Kommission zur Stärkung der Katastrophenabwehrka‐ pazitäten der Europäischen Union, KOM(2008) 130 endg. 80 Beschluss Nr. 1313/2013/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 über ein Katastrophenschutzverfahren der Union, ABl. L 347/924, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PD F/?uri=CELEX:32013D1313&from=DE; Europäische Kommission, Vorschlag für einen Beschluss des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung des Beschlusses Nr. 1313/2013/EU über ein Katastro‐ phenschutzverfahren der Union v. 23.11.2017, COM(2017) 772 final, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ DE/TXT/HTML/?uri=CELEX:52017PC0772&from=DE. Bretthauer – Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts EuR – Beiheft 3 – 2020 145 vom 13. März 2019 zur Änderung des Beschlusses Nr. 1313/2013/EU über ein Katastrophenschutzverfahren vorliegt.81 Der Beschluss Nr. 1313/2013/EU regelt das Katastrophenschutzverfahren in der Union dem Grunde nach. Mit diesem Verfahren wird angestrebt, im Bereich des Katastrophenschutzes die Zusammenarbeit zwischen der Union und den Mitglied‐ staaten zu stärken und die Koordinierung im Katastrophenfall insgesamt zu er‐ leichtern. Es erfordert also die Solidarität zwischen den Mitgliedstaaten, insbe‐ sondere durch die praktische Zusammenarbeit und Koordinierung, lässt die pri‐ märe Zuständigkeit der Mitgliedstaaten aber unberührt. Der Beschluss (EU) 2019/420 modifiziert nunmehr das Katastrophenschutzver‐ fahren, wobei drei Regelungen von besonderer Bedeutung sind. Das ist zunächst Art. 12 Beschluss (EU) 2019/420, der die Schaffung des neuen „rescEU-Systems“ adressiert. In diesem Kontext sind Art. 11 Beschluss (EU) 2019/420, der die Schaffung eines „Europäischen Katastrophenschutz-Pools“ zum Gegenstand hat, und Art. 6 Beschluss (EU) 2019/420, der besondere Vorgaben für das mitglied‐ staatliche Risikomanagement macht, in den Blick zu nehmen. Die Vereinbarkeit dieser neuen Einrichtung „rescEU“ mit Art. 196 AEUV ist al‐ lerdings umstritten. So haben etwa Pilz82 sowie auch der Bundesrat83 Bedenken angemeldet und das neue „rescEU“-System als nicht primärrechtskonform bewer‐ tet. Bei näherer Betrachtung ist das in Art. 12 Beschluss (EU) 2019/420 eingeführte „rescEU-System“ und die damit verbundenen Begleitmaßnahmen in Art. 11 Be‐ schluss (EU) 2019/420 und Art. 6 Beschluss (EU) 2019/420 allerdings gleichwohl primärrechts- und damit unionsrechtskonform. Das neue rescEU-System Art. 12 Beschluss (EU) 2019/420 führt nunmehr das sogenannte rescEU-System ein. Dieses System wird eingerichtet, um ganz konkret in Überforderungssituatio‐ nen Hilfe leisten zu können.84 Dabei wirken die Kommission und die Mitglied‐ staaten zusammen und sorgen für eine angemessene Verteilung der rescEU-Kapa‐ zitäten.85 Die rescEU-Kapazitäten werden von den Mitgliedstaaten betrieben, wie Abs. 3 der Regelung ausdrücklich normiert.86 Die Kommission legt die Qualitäts‐ anforderungen für die im Rahmen von rescEU bereitgestellten Bewältigungskapa‐ zitäten in Abstimmung mit den Mitgliedstaaten fest.87 Und werden schließlich re‐ a) 81 Beschluss (EU) 2019/420 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. März 2019 zur Änderung des Beschlusses Nr. 1313/2013/EU über ein Katastrophenschutzverfahren der Union, ABl. L 77 I/1 v. 20. März 2019, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019D0420&from=DE. 82 Pilz (Fn. 22), S. 572 ff. 83 BR-Drs. 757/17 (Beschluss) v. 2.3.2018, https://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2017/0701-0800 /757-17(B).pdf?__blob=publicationFile&v=2; BR-Drs. 319/18 v. 2.7.2018, https://www.bundesrat.de/Shared Docs/drucksachen/2018/0301-0400/319-18.pdf?__blob=publicationFile&v=1. 84 Art. 12 Abs. 1 UAbs. 1 Beschluss (EU) 2019/420. 85 Art. 12 Abs. 1 UAbs. 2 Beschluss (EU) 2019/420. 86 Art. 12 Abs. 3 UAbs. 2 Beschluss (EU) 2019/420. 87 Art. 12 Abs. 4 Beschluss (EU) 2019/420. 146 EuR – Beiheft 3 – 2020 Bretthauer – Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts scEU-Kapazitäten in einen Mitgliedstaat entsandt, so ist dieser Mitgliedstaat für die Leitung der Bewältigungsmaßnahmen verantwortlich.88 Auch hier wird deut‐ lich, dass sich das Tätigkeitsfeld der EU auf die Unterstützung und Förderung der Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten sowie den Mitgliedstaaten und der Union beschränkt, sodass sich auch das rescEU-System im Anwendungsbereich von Art. 196 AEUV hält. rescEU stellt eben gerade keine EU-eigene Katastro‐ phenschutztruppe dar, sondern koordiniert und optimiert vielmehr die Zusammen‐ arbeit zwischen der Europäischen Union sowie den Mitgliedstaaten, um den Kata‐ strophenschutz auf europäischer Ebene zu verbessern. Der Europäische Katastrophenschutz-Pool Art. 11 Beschluss (EU) 2019/420 normiert den Europäischen Katastrophenschutz- Pool, der die bisher bestehende europäische Notfallbewältigungskapazität ablöst. Damit ist nichts Anderes gemeint als das Vorhalten von sogenannten Bewälti‐ gungskapazitäten, worunter man diejenige Hilfe versteht, die im Rahmen des Uni‐ onsverfahrens im Katastrophenfall bereitgestellt werden kann.89 Der Europäische Katastrophenschutz-Pool wird von den Mitgliedstaaten auf freiwilliger Basis be‐ reitgehalten, sodass keine rechtliche Verpflichtung der Mitgliedstaaten besteht, sich in irgendeiner Art und Weise zu beteiligen.90 Im Kommissionsentwurf war die Regelung noch enger formuliert und deutete darauf hin, dass die Position der Kommission zulasten der Autonomie der Mitgliedstaaten gestärkt werden sollte, da das Element der Freiwilligkeit der Mitgliedstaaten nicht vorgesehen war.91 Letztendlich kommt es jedoch primär auf die Bereitschaft der Mitgliedstaaten an, den Europäischen Katastrophenschutz-Pool effektiv auszugestalten und an ihm mitzuwirken. Ausdrücklich wird darum normiert, dass die primäre Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die Katastrophenbewältigung unberührt bleibt.92 Zwar legt die Europäische Kommission die Schlüsselkapazitäten – also die notwendigen Mittel für eine effektive Katastrophenbekämpfung – fest, kann aber die Mitglied‐ staaten nur ermutigen, mögliche vorhandene Lücken zu beseitigen.93 Insofern be‐ schränkt sich das Tätigkeitsfeld der Union auf die Unterstützung und Förderung mitgliedstaatlicher Maßnahmen, was im Einklang mit Art. 196 AEUV ist. Den Mitgliedstaaten können nur Hinweise und Empfehlungen gegeben werden. Eine rechtliche Verpflichtung oder gar ein rechtlicher Zwang besteht für die Mitglied‐ staaten hingegen gerade nicht. b) 88 Art. 12 Abs. 6 UAbs. 2 Beschluss (EU) 2019/420. 89 Art. 11 Abs. 1 Beschluss (EU) 2019/420. 90 Art. 11 Abs. 1 S. 2 Beschluss (EU) 2019/420. 91 Art. 11 Abs. 1 KOM (2017) 772 final; kritisch deshalb noch zurecht Pilz (Fn. 22), S. 572, 576. 92 Art. 11 Abs. 1a Beschluss (EU) 2019/420. 93 Art. 11 Abs. 2 UAbs. 1 Beschluss (EU) 2019/420. Bretthauer – Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts EuR – Beiheft 3 – 2020 147 Risikomanagement Art. 6 Beschluss (EU) 2019/420 entwickelt das Risikomanagement im Rahmen des Katastrophenschutzes weiter. Gegenüber der bisherigen Regelung ist die neue Regelung umfangreicher und detaillierter gestaltet. Den Mitgliedstaaten wird eine Vorgehensweise an die Hand gegeben, um einen wirksamen und kohärenten An‐ satz zur Katastrophenprävention und -vorsorge zu fördern.94 Das betrifft insbe‐ sondere den Austausch nicht sensibler Informationen, also solcher Informationen, deren Preisgabe nicht den wesentlichen Sicherheitsinteressen der Mitgliedstaaten widersprechen. Die Mitgliedstaaten entwickeln auf nationaler oder subnationaler Ebene – in Deutschland also auf Länderebene und kommunaler Ebene – originär die Risikobewertung weiter; sie entwickeln darüber hinaus die Bewertung der Ri‐ sikomanagementfähigkeit und entwickeln und verfeinern schließlich die Katastro‐ phenrisikomanagementplanung.95 Dabei ist immer ein breites Spektrum von ver‐ schiedenen Akteuren zu koordinieren und bei der Planung zu berücksichtigen. Eine Zusammenfassung der maßgeblichen Ergebnisse der Bewertung ist sodann der Kommission zur Verfügung zu stellen. Dabei haben die Mitgliedstaaten insbe‐ sondere prioritäre Präventions- und Vorsorgemaßnahmen hinsichtlich zentraler Risiken mit grenzüberschreitenden Auswirkungen darzustellen – das betrifft bei‐ spielsweise die Ausbreitung von Pandemien – sowie daneben Risiken mit gerin‐ ger Eintrittswahrscheinlichkeit, aber schwerwiegenden Auswirkungen – das kann etwa der (gezielte und vorsätzliche) Absturz eines Flugzeugs auf ein an einer Län‐ dergrenze befindliches Atomkraftwerk sein. Besonders zu berücksichtigen sind bei der Bewertung aber auch die aktuellen Klimaschwankungen sowie die pro‐ gnostizierte Entwicklung des Klimawandels. Äußerst wichtig sind daneben Maß‐ nahmen, mit denen die Vulnerabilität von Bevölkerung, Wirtschaft, einschließlich kritischer Infrastrukturen, Tierschutz und wild lebender Pflanzen und Tiere sowie ökologischer und kultureller Ressourcen wie biologische Vielfalt, Ökosystemleis‐ tungen der Wälder und Wasserressourcen verringert werden kann.96 Rechtssystematisch weist die Vorschrift die Besonderheit auf, dass sie neben der Katastrophenvorsorge – also der zweiten Stufe in der katastrophenschutzrechtli‐ chen Systematik – auch die Katastrophenprävention – also die erste Stufe der Ka‐ tastrophenbekämpfung – adressiert. Da der Beschluss (EU) 2019/420 und damit auch Art. 6 Beschluss (EU) 2019/420 insbesondere auf Art. 196 AEUV gestützt sind, ist diese Ausgestaltung grundsätzlich nicht mit Art. 196 AEUV vereinbar und eine andere Kompetenzgrundlage – etwa aus den Bereichen des sektorspezifi‐ schen Katstrophenschutzrechts – wäre notwendig. Denn Art. 196 AEUV erlaubt nur Maßnahmen der Katastrophenvorsorge sowie -bekämpfung.97 Entsprechend c) 94 Art. 6 Abs. 1 Beschluss (EU) 2019/420. 95 Vgl. etwa Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, Umfassendes Risikoma‐ nagement, 2019, https://www.bmz.de/de/mediathek/publikationen/reihen/infobroschueren_flyer/infobroschuer en/sMaterialie400_Risikomanagement.pdf. 96 EG 8 Beschluss (EU) 2019/420. 97 Siehe oben unter III. 148 EuR – Beiheft 3 – 2020 Bretthauer – Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts ist Art. 6 Beschluss (EU) 2019/420 primärrechtskonform auszulegen, sodass sich das Risikomanagement nur auf die Katastrophenvorsorge beziehen kann. Oftmals wird es jedoch ohnehin zu Abgrenzungsschwierigkeiten im Bereich zwischen Ka‐ tastrophenprävention und Katastrophenvorsorge kommen. Ein pragmatischer An‐ satz besteht darin, Maßnahmen zur Katastrophenprävention auch dann von der Regelung als gedeckt anzusehen, wenn sich diese Maßnahmen als Annex zur Ka‐ tastrophenvorsorge darstellen. In diesen Fällen liegt der Schwerpunkt der Maß‐ nahme auf der Katastrophenvorsorge, wobei die Katastrophenprävention notwen‐ digerweise mit geregelt wird. Fazit & Ausblick Die europäische Verankerung des Katastrophenschutzrechts steht noch am An‐ fang ihrer Entwicklung und wird in den kommenden Jahren an Bedeutung gewin‐ nen. Der unscharfe Katastrophenbegriff, der im Spannungsfeld zwischen Risiko und Krise angesiedelt ist, erfährt in der Rechtswissenschaft eine Konkretisierung dahingehend, dass einerseits ein außergewöhnliches Schadensereignis vorliegen muss – etwa eine hohe Anzahl an Opfern oder schwere materielle Schäden – so‐ wie andererseits zu dessen Bewältigung die zuständigen Verwaltungsbehörden überfordert sind.98 Die katastrophenschutzrechtliche Systematik, die zwischen Katastrophenvermeidung, Katastrophenvorsorge, Katastrophenbekämpfung sowie Katastrophennachsorge unterscheidet, hat zur Folge, dass in jeder Stufe andere Normen herangezogen werden müssen und jeweils unterschiedliche Akteure be‐ troffen sein können. Der materiell-rechtliche Anwendungsbereich von Art. 196 AEUV ist zwar auf die Katastrophenvorsorge und -bekämpfung begrenzt, ermög‐ licht aber gleichwohl vielfältige europäische Maßnahmen. Terroristische Angriffe und Cyberattacken können Katastrophen im Sinne von Art. 196 AEUV darstellen. Im Normtext wäre eine Klarstellung wünschenswert, dass auch Terroranschläge erfasst sein können, um eine Übereinstimmung mit Art. 222 AEUV herzustellen. Schließlich ist der Auf- und Ausbau des rescEU-Systems zu begrüßen, da so auf europäischer Ebene ein wirkungsvoller und effektiver Katastrophenschutz reali‐ siert werden kann. Der Beschluss (EU) 2019/420 über ein Katastrophenschutzver‐ fahren in der Union erweist sich insgesamt als zukunftsgewandt und hebt die Be‐ mühungen zur Verbesserung des europäischen Katastrophenschutzes auf eine neue Stufe. Gleichwohl bestehen weitere erhebliche Modernisierungsbedarfe. Das betrifft et‐ wa die Verbesserung der finanziellen Rahmenbedingungen für das Katastrophen‐ schutzverfahren. Deshalb sind entsprechende Gelder im EU-Haushalt bereitzu‐ stellen, wobei die Europäische Kommission hier schon im Rahmen der Haushalts‐ konsultationen für die Jahre 2021-2027 vorgeschlagen hat, die Ausgaben zu ver‐ V. 98 Pilz (Fn. 22), S. 572, 573 m.w.N. Bretthauer – Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts EuR – Beiheft 3 – 2020 149 zweieinhalbfachen, was insoweit zu begrüßen ist.99 Ebenso ist eine kontinuierli‐ che Verbesserung des Informationsaustauschs zwischen den beteiligten Akteuren notwendig und etwa der Auf- und Ausbau eines europäischen Katastrophen‐ schutz-Wissens-Netzwerk zu forcieren. So ist ganz generell eine verstärkte grenz‐ überschreitende Kooperation im Ausbildungsbereich, eine Verbesserung im prak‐ tischen Trainingsbereich sowie eine bessere Einbindung der Wissenschaft gebo‐ ten. Dabei ist gleichzeitig die technische Entwicklung zu berücksichtigen. So kann beispielsweis die Nutzung der 5G-Technologie erhebliche Chancen ermögli‐ chen, die Katastrophenbekämpfung effektiv zu gestalten, da durch diese Technik Echtzeitübertragungen denkbar sind, wobei weltweit 100 Milliarden Mobilfunk‐ geräte gleichzeitig angesprochen werden können. In einem Katastrophenfall kann dies Leben retten. Daneben kommt künftig auch dem Emergency Response Coordination Centre (ERCC) eine Schlüsselrolle zu, da es für den zentralen Informationsaustausch zwischen den Mitgliedstaaten sowie der Union zuständig ist.100 Auch hier müssen immer mehr Daten und Informationen gesammelt, analysiert, koordiniert und weitergegeben werden, um den Katastrophenschutz und die Katastrophenbekämp‐ fung effektiv zu gestalten. 99 Mitteilung, 2.5.2018, COM(2018) 321 final, https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:c2bc7dbd-4fc 3-11e8-be1d-01aa75ed71a1.0021.02/DOC_1&format=PDF. 100 https://ec.europa.eu/echo/what/civil-protection/emergency-response-coordination-centre-ercc_en. 150 EuR – Beiheft 3 – 2020 Bretthauer – Perspektiven des Europäischen Katastrophenschutzrechts Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO. Konstruktionsfehler der verwaltungskooperationsrechtlichen Vorschriften für das Netzwerk der europäischen Datenschutzaufsicht? Von Matthias Zußner, Wien* Die DS-GVO enthält in ihrem Kap. VII verwaltungskooperationsrechtliche Vor‐ schriften für das Netzwerk der europäischen Datenschutzaufsicht. Im Sinne der auch in den Erwägungsgründen verankerten Reformmotive sollen sie fortan eine einheitliche Anwendung der DS-GVO in den EU-Mitgliedstaaten sichern und da‐ mit Blockaden für den freien Verkehr personenbezogener Daten am digitalen Bin‐ nenmarkt in Folge unterschiedlicher Datenschutzniveaus abbauen. Der vorlie‐ gende Beitrag analysiert schlaglichtartig die – bekanntermaßen kompromissge‐ beutelten – Regelungen über „Zusammenarbeit und Kohärenz“ und arbeitet rechtlich angelegte Schwächen ihrer Wirkkraft heraus. Einleitung Der Vertrag von Lissabon ist vor zehn Jahren in Kraft getreten.1 Mit der primär‐ rechtlichen Kodifizierung neuer Kompetenzen2 und Grundrechtsverbürgungen3 hat er unter anderem eine umfassende Reform des EU-Datenschutzrechts ins Rol‐ len gebracht.4 Die DS-GVO,5 die den vorläufigen Höhepunkt dieser Entwicklung bildet,6 verspricht einen „soliden, kohärenteren und klar durchsetzbaren Rechts‐ rahmen im Bereich des Datenschutzes in der Union“.7 Allerdings fällt schon bei ihrer Erstdurchsicht ins Auge, dass Entscheidungen über Zielkonflikte, insbeson‐ dere in Folge widerstreitender primärrechtlicher Vorgaben,8 in erheblichem Maße mittels Abwägungsklauseln an die rechtsvollziehenden Organe weitergereicht I. * Mag. Dr. Matthias Zußner ist Universitätsassistent post doc am Institut für Österreichisches und Europäisches Öffentliches Recht der Wirtschaftsuniversität Wien. Der vorliegende Beitrag stellt die überarbeitete Schriftfas‐ sung eines Vortrages dar, den der Verfasser am Juwiss Day 2019 in Berlin gehalten hat. Für wertvolle Kritik und viele weiterführende Gedanken möchte ich der Kommentatorin meines Vortrages, Frau Renate Nikolay, herz‐ lich danken. Entstanden sind die Vorarbeiten für diesen Beitrag im Wesentlichen bereits während eines For‐ schungsaufenthaltes am Max-Planck-Institut für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht in Heidel‐ berg im Spätsommer 2018. Allen Personen und Institutionen, die diesen Forschungsaufenthalt möglich gemacht haben, sei der vorliegende Beitrag mit bestem Dank gewidmet. 1 Tag des Inkrafttretens: 1.12.2009. 2 Hier relevant Art. 16 Abs. 2 AEUV. 3 Hier relevant Art. 16 Abs. 1 AEUV; Art. 8 GRC. 4 KOM (2010) 609 endg., S. 4 f. 5 VO (EU) Nr. 2016/679 des EP und des Rates vom 27.4.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbei‐ tung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Daten‐ schutz-Grundverordnung), ABl. EU 2016 L 119/1, zuletzt geändert durch ABl. EU 2018 L 127/2. 6 Zur Entwicklungsgeschichte anstatt vieler J. Kühling/J. Raab, in: Kühling/Buchner (Hrsg.), DS-GVO BDSG, 2. Aufl., 2018, Einführung, Rn. 73 ff. 7 Erwägungsgrund 7 DS-GVO. 8 Vgl. bspw. zum Konflikt von Grundrechten und den „stark wirtschaftlich orientierten Grundfreiheiten“ H. Mayer/G. Kucsko-Stadlmayer/K. Stöger, Bundesverfassungsrecht, 11. Aufl., 2015, Rz. 1347 aE. EuR – Beiheft 3 – 2020 151 wurden.9 Das fördert zwar ganz allgemein die Möglichkeit zur dynamischen Handhabung der DS-GVO, mindert aber unweigerlich auch die Berechenbarkeit und Gleichmäßigkeit ihrer Anwendung, die hauptsächlich indirekt, das heißt ohne zentrale Steuerung durch nationale Behörden der gleichgeordneten EU-Mitglied‐ staaten erfolgt.10 Begreift man dadurch provozierte Unterschiede der mitgliedstaatlichen Daten‐ schutzniveaus als (zumindest mögliche) Barrieren des grenzüberschreitenden Da‐ tenverkehrs am EU-Binnenmarkt,11 wird klar: Der Erfolg der DS-GVO ist in ers‐ ter Linie an jenen Vorschriften zu messen, die fortan über eine bloße Rechtshar‐ monisierung hinaus (auch) ihre unionsweit einheitliche Rechtsanwendung sicher‐ stellen sollen.12 Konkret angesprochen sind damit insbesondere die grenz- und ebenenübergreifenden Kooperationsverpflichtungen innerhalb der europäischen Datenschutzaufsicht, wie sie in Kap. VII („Zusammenarbeit und Kohärenz“) und den damit in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Vorschriften der DS-GVO festgeschrieben werden. Die im nachfolgenden Beitrag geäußerte Kritik an den dabei untersuchten Nor‐ men soll indes nicht falsch verstanden werden: Es geht dem Verfasser nicht darum, das bestehende integrative Potential dieser oder vergleichbarer verwal‐ tungskooperationsrechtlicher Bestimmungen13 herunterzuspielen,14 sondern an‐ hand eines plakativen Beispiels herauszuarbeiten, dass die Europäischen Union im Grunde auch zehn Jahre nach Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon eine „Rechtssetzungsgemeinschaft“15 geblieben ist.16 Die Zukunft der europäischen In‐ tegration sollte anders aussehen. Der vorliegende Beitrag zeigt einmal mehr, war‐ um. 9 Genannt werden können hier als Beispiel nur die Abwägungsklauseln, die bereits Art. 6 DS-GVO als Rechts‐ grundlage für die Rechtmäßigkeit einer Datenverarbeitung im Anwendungsbereich der Verordnung enthält. 10 Vgl. insbesondere Art. 51 ff. DS-GVO; zum indirekten Vollzug im Allgemeinen T. Öhlinger/M. Potacs, EU- Recht und staatliches Recht, 6. Aufl., 2017, S. 109; zur Rechtsanwendungsgleichheit in der Europäischen Uni‐ on W. Cremer, Rechtsanwendungsgleichheit im Mehrebenensystem, VVDStRL 78 (2019), S. 117, 151 ff. 11 Vgl. Erwägungsgrund 9 DS-GVO. 12 Vgl. nochmals Erwägungsgrund 13 DS-GVO. 13 Zum Begriff „EU-Verwaltungskooperationsrecht“ anstatt vieler m.w.N. W. Kahl, in: Callies/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 5. Aufl., 2016, Art. 4 EUV Rn. 39 aE. 14 Bereits 2010 hat die Kommission die Notwendigkeit der Verstärkung der Zusammenarbeit und Verbesserung der Abstimmung zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden zu Recht erkannt und die Umsetzung entspre‐ chender Vorschriften als Teil einer größeren Datenschutzreform in Aussicht gestellt, KOM (2010) 609 endg., S. 19 f. 15 In dieser Akzentuierung bereits P.M. Huber, Das Kooperationsverhältnis von Kommission und nationalen Verwaltungen beim Vollzug des Unionsrechts, in: Eberle/Ibler/Lorenz (Hrsg.), Der Wandel des Staates vor Herausforderungen der Gegenwart – Festschrift für Winfried Brohm, 2002, S. 127, 127. 16 In diesem Sinn P. M. Huber im Rahmen der Sendung „nacht:sicht“ vom 21.05.2019 mit dem Titel „Quo Vadis Europa?“, abrufbar unter https://www.br.de/mediathek/video/nachtsicht-21052019-quo-vadis-europa-av:5ca7 20234823a3001377e354 [besucht am 22.10.2019]. 152 EuR – Beiheft 3 – 2020 Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO Architektur des Netzwerkes der europäischen Datenschutzaufsicht Vorbemerkung Die europäische Datenschutzaufsicht nach Maßgabe der DS-GVO ist ein „Netz‐ werk“,17 dessen Akteure im Rahmen der ihnen jeweils zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse letztlich gerade auch in ihrem Zusammenwirken einen zentralen Beitrag zur einheitlichen Anwendung der DS-GVO leisten sollen.18 Auf mitglied‐ staatlicher Ebene sind dies die nationalen Aufsichtsbehörden, auf unionaler Ebene insbesondere der Europäische Datenschutzsausschuss (ESDA). Der ESDA als maßgeblicher (neuer) Akteur auf unionaler Ebene wurde zwar mit Kompetenzen (auch gegenüber den nationalen Aufsichtsbehörden) ausgestattet, die nicht zu gering zu schätzen sind und sich von denen seiner Vorgängerinstituti‐ on (sog. „Art 29-Gruppe“ der Datenschutzkontrollstellen) deutlich abheben.19 Der ESDA wurde aber – erstens – primär als Streitschlichtungsstelle für Konflikte im Rahmen horizontaler Zusammenarbeit zwischen den nationalen Aufsichtsbehör‐ den konstruiert;20 in vielen Fällen ist er gar nicht zwingend in einen (kooperati‐ ven) Vollzug der DS-GVO eingebunden.21 Zweitens setzt sich der ESDA nahezu vollständig aus Vertretern nationaler Aufsichtsbehörden zusammen.22 Rechtsakte des ESDA sind damit nur bei formaler Betrachtungsweise als Produkte rein verti‐ kaler „EU-Verwaltungskooperation“ zu werten.23 Bei funktionaler Betrachtungs‐ weise24 stellen sie einen Kompromiss auf eine bestimmte Form der Auslegung bzw. Anwendung der DS-GVO zwischen gleichberechtigen Akteuren dar.25 Ein vertikales „Element“26 in der Zusammenarbeit zwischen ESDA und den na‐ tionalen Aufsichtsbehörden liegt freilich in der Möglichkeit der Überstimmung II. 1. 17 K. v. Lewinski, Datenschutzaufsicht in Europa als Netzwerk, NVwZ 2017, S. 1483, 1483 ff. 18 Vgl. insbesondere Art. 51 Abs. 2 i.V.m. Erwägungsgrund 123, 129, 133, 135 DS-GVO für die nationalen Auf‐ sichtsbehörden; insb Art. 70 Abs. 1 i.V.m. Erwägungsgrund 139 DS-GVO für den ESDA. 19 Dazu noch ausführlich unten Abschnitt II.3.; zur „Art 29-Gruppe“ als Vorgängerinstitution unter Geltung der RL 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (Datenschutz-Richtlinie; im Fol‐ genden kurz DS-RL) vgl. nur A. Dix, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 68 DS-GVO, Rn. 2. 20 Vgl. Art. 60 ff. und insbesondere die Voraussetzungen für ein Tätigwerden des ESDA in Art. 64 Abs. 1 und 2 sowie Art. 65 Abs. 1 DS-GVO; außerdem A. Dix, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 68 DS-GVO, Rn. 5. 21 Siehe noch ausführlich unten die Abschnitte III.2.a., III.2.b. und III.3.c. 22 Art. 68 Abs. 3 DS-GVO. 23 Allgemein zur Unterscheidung von horizontaler Entscheidungsvernetzung und vertikaler Entscheidungsstu‐ fung z.B. T. Siegel, Entscheidungsfindung im Verwaltungsverbund, 2009, 37 ff. 24 Dazu vgl. E. Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, 2013, 87 m.w.N.; zu Kombinationen zwi‐ schen vertikalen und horizontalen Elementen im unionalen Verwaltungsverbund bereits ders., Verfassungs‐ prinzipien für den Europäischen Verwaltungsverbund, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I: Methoden, Maßstäbe, Aufgaben, Organisation, 2. Aufl., 2012, § 5 Rn. 25. 25 Im Kern trifft sich diese Aussage mit der Feststellung, dass es auf europäischer Ebene auch „zukünftig“, d. h. wohl unter nunmehriger Geltung der DS-GVO, keine „Super-Datenschutzbehörde“ gäbe; vgl. hierzu etwa A. Nguyen, in: Gola (Hrsg.), Datenschutz-Grundverordnung VO (EU) 2016/679, 2. Aufl., 2018, Art. 51 DS- GVO, Rn. 2; aber auch Lewinski (Fn. 17), S. 1483 („keine ‚Super-Datenschutzbehörde‘“). 26 Siegel (Fn. 23), S. 38. Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO EuR – Beiheft 3 – 2020 153 „nationaler“ Minderheitsmeinungen.27 Grundsätzlich gilt im Ausschuss das Mehr‐ heitsprinzip,28 bei entsprechender Uneinigkeit in einer „ersten Phase“29 letztlich unter Umständen sogar zur Fassung von verbindlichen Beschlüssen.30 Nur die Er‐ lassung bzw. Anpassung der Geschäftsordnung erfordert stets einen Zwei-Drittel- Konsens im ESDA.31 Hauptakteure des Netzwerkes der europäischen Datenschutzaufsicht bleiben da‐ mit im Ergebnis weiterhin die nationalen Aufsichtsbehörden. Nationale Aufsichtsbehörden Die EU-Mitgliedstaaten sind verpflichtet, eine nationale Aufsichtsbehörde einzu‐ richten32 und diese nach Maßgabe des Art. 52 DS-GVO mit „völlige[r] Unabhän‐ gigkeit“ auszustatten. Die in der genannten Bestimmung kodifizierten Akzente der weitreichenden Unabhängigkeit der Aufsichtsbehörden entsprechen der bishe‐ rigen Judikatur des EuGH33 zu Art. 28 Abs. 1 S. 2 Datenschutz-Richtlinie (DS- RL).34 Sie sind zwar im Einzelnen weiterhin auslegungsbedürftig und durch die Rechtsprechung des EuGH noch nicht abschließend konkretisiert worden. Sie las‐ sen sich aber jedenfalls auf folgenden Kerngehalt zusammenfassen: Die nationa‐ len Aufsichtsbehörden müssen über eine Organisation und Ausstattung verfügen, die es ihnen ermöglichen, ihre Aufgaben effektiv und ohne äußere Einflussnah‐ men auszuüben.35 Bemerkenswert sind hierbei im Zusammenhang mit den sekundärrechtlich be‐ gründeten Kooperationsverpflichtungen der Art. 60 ff. DS-GVO näherhin zwei Entscheidungen des EuGH: Erstens hat der Gerichtshof in der Rs. Schrems er‐ kannt, dass sich die (institutionelle) Unabhängigkeit der nationalen Datenschutz‐ behörden nicht nur gegen mitgliedstaatliche, sondern grundsätzlich auch gegen Einflussmöglichkeiten von unionaler Seite richten kann; so darf nach Auffassung des Gerichtshofes jedenfalls die EU-Kommission keine Entscheidung erlassen, die die unabhängige Wahrnehmung der Befugnisse einer nationalen Datenschutz‐ 2. 27 Zur Überstimmungsmöglichkeit auch M. Görmann, Grenzüberschreitende (Online-)Datenverarbeitungen im Europäischen Binnenmarkt unter Geltung der Datenschutz-Grundverordnung. Ein alternatives Schlaglicht auf die Wirtschaftsakademie-Entscheidung des EuGH, Urt. v. 5.6.2018 (Rs. C-210/16), EuZW 2018, S. 680, 683. 28 Soweit im Ausnahmefall nichts Besonders vorgesehen ist, fasst der ESDA seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit seiner Mitglieder (Art. 72 Abs. 1 DS-GVO). 29 In einer ersten Phase gelten (noch) qualifizierte Quoren (Zwei-Drittel-Mehrheit) gemäß Art. 65 Abs. 2 S. 1 DS-GVO; A. Dix, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 72 DS-GVO, Rn. 5 aE. 30 Art. 65 Abs. 3 S. 1 DS-GVO. 31 Der ESDA gibt sich eine Geschäftsordnung mit qualifizierter Mehrheit von zwei Drittel seiner Mitglieder (Art. 72 Abs. 2 DS-GVO). 32 Art. 51 Abs. 1 und Art. 54 Abs. 1 lit. a DS-GVO. 33 Vgl. EuGH, Rs. C-518/07 (Kommission/Deutschland), EU:C:2010:125; EuGH, Rs. C-614/10 (Kommission/ Österreich), ECLI:EU:C:2012:631; EuGH, Rs. C-288/12 (Kommission/Ungarn), ECLI:EU:C:2014:237; Vgl. aber auch EuGH, Rs. C‑362/14 (Schrems), EU:C:2015:650; EuGH, Rs. C-210/16 (Wirtschaftsakademie), ECLI:EU:C:2018:388. 34 Zum Langtitel der DS-RL siehe nochmals oben Fn 19. 35 Vgl. zu den Kriterien der Unabhängigkeit im Einzelnen insbesondere F. Boehm, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 52 DS-GVO, Rn. 8 ff; ferner A. Nguyen, Die zukünftige Datenschutzaufsicht in Europa. Anregungen für den Trilog zu Kap. VI bis VII der DS-GVO, ZD 2015, S. 265, 266. 154 EuR – Beiheft 3 – 2020 Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO aufsichtsbehörde einschränken.36 Zweitens hat der Gerichtshof in der Rs. Wirt‐ schaftsakademie festgestellt, dass jede nationale Datenschutzaufsichtsbehörde ihre eigenen Befugnisse ungeachtet der Parallelzuständigkeit einer oder mehrerer anderer Behörden in Unabhängigkeit von den Kontrollstellen anderer EU-Mit‐ gliedstaaten wahrnehmen können muss: Eine Kontrollstelle, „deren Zuständigkeit nach nationalem Recht anerkannt ist, [sei] in keiner Weise verpflichtet, sich das Ergebnis, zu dem eine andere Kontrollstelle in einer entsprechenden Situation ge‐ langt ist, zu eigen zu machen“.37 Die zwei zitierten Entscheidungen sind zwar noch zur DS-RL ergangen; in beiden hat der Gerichtshof aber zu Recht auch einen Konnex zur bereits primärrechtlich garantierten Unabhängigkeit der nationalen Datenschutzbehörden hergestellt.38 Die Überordnung des Primärrechts erfordert die Übereinstimmung der verwal‐ tungskooperationsrechtlichen Bestimmungen der Art. 60 ff. DS-GVO mit den Un‐ abhängigkeitsgarantien der Art. 16 Abs. 2 AEUV und Art. 8 Abs. 3 GRC.39 Mit diesen unvereinbar sind diese aber nicht: Der Primärrechtsgeber hat bestimmte Formen der Zusammenarbeit von Datenschutzbehörden bereits vorgefunden40 und diese – in Ermangelung anderer Anhaltspunkte – dem Grunde nach akzeptiert. Die konkreten sekundärrechtlichen Pflichten zur Zusammenarbeit sind zwar mit Inkrafttreten der DS-GVO intensiviert worden. Sie haben aber – wie später noch im Detail gezeigt wird – nichts am Grundsatz geändert, dass die nationalen Auf‐ sichtsbehörden eigene Aufgaben auf ihrem Territorium unabhängig (auch) von‐ einander wahrnehmen können.41 Es wurde lediglich festgelegt, dass ausgewählte Angelegenheiten eine gemeinsam und nach bestimmten „Spielregeln“ wahrzu‐ nehmende Aufgaben bilden.42 Gerade im Fall grenzüberschreitender Datenverar‐ beitungen begründen multiple Anknüpfungspunkte im Regelfall weiterhin die pa‐ rallele Zuständigkeit mehrerer nationaler Aufsichtsbehörden,43 sodass ein unkoor‐ diniertes Vorgehen bei der Handhabung der DS-GVO eine Beeinträchtigung grenzüberschreitender Wirtschaftstätigkeit am digitalen Binnenmarkt darstellt.44 Es liegt am Sekundärrechtsgesetzgeber, Anforderungen, die etwa aus den Grund‐ freiheiten folgen, mit der ebenso primärrechtlich garantierten Unabhängigkeit der einzelnen Aufsichtsbehörde in Einklang zu bringen. Hierfür erforderliche verwal‐ tungskooperationsrechtliche Regelungen erscheinen im Lichte der Unabhängig‐ 36 EuGH, Rs. C-362/14 (Schrems), EU:C:2015:650, Rn. 99 ff. 37 EuGH, Rs. C-210/16 (Wirtschaftsakademie), ECLI:EU:C:2018:388, Rn. 65 ff. 38 vgl. insbesondere EuGH, Rs. C-362/14 (Schrems), EU:C:2015:650, Rn. 40, 99; EuGH, Rs. C-210/16 (Wirt‐ schaftsakademie), ECLI:EU:C:2018:388, Rn. 68, 71 f. 39 Auf diesen Umstand hinweisend, das Ergebnis aber offenlassend Görmann (Fn. 27), S. 683. 40 Vgl. Art. 28 Abs. 6 (Amts- und Informationshilfe), Art. 29 (Datenschutzgruppe), ferner aber auch Art 31 (Ge‐ meinschaftliche Durchführungsmaßnahmen) DS-RL. 41 Vgl. nochmals EuGH, Rs. C-210/16 (Wirtschaftsakademie), ECLI:EU:C:2018:388. 42 Vorerst braucht in diesem Zusammenhang nur auf besondere Abstimmungspflichten bei grenzüberschreiten‐ den Datenverarbeitungen hingewiesen werden; dazu später noch ausführlich unten Abschnitt III.2.a.cc. 43 Vgl. nur Erwägungsgrund 122 DS-GVO; Art. 56 lässt die Zuständigkeit nach Art. 55 DS-GVO unberührt. 44 Vgl. in diesem Zusammenhang auch A. Dix, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 60 DS-GVO, Rn. 4, der Koope‐ rationspflichten als eine Notwendigkeit zur Gewährleistung (auch) eines effektiven Grundrechtsschutzes er‐ achtet. Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO EuR – Beiheft 3 – 2020 155 keitsgarantie der Aufsichtsbehörden jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn weder externe noch sachfremde Ingerenzmöglichkeiten geschaffen werden. Zumal die Kommission für die Behördenkooperation nach Maßgabe des Kap. VII der DS- GVO selbst im ESDA eine untergeordnete Rolle spielt45 und es zu keiner Absen‐ kung des Unabhängigkeitsniveaus des Netzwerkes der europäischen Datenschutz‐ aufsicht in ihrer Gesamtheit gekommen ist, hat der datenschutzrechtliche Sekun‐ därrechtsgeber seinen Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Die DS-GVO enthält im Übrigen eher unscharfe Vorgaben über Ernennung, Qua‐ lifikationsprofil, Amtsbeendigung und -enthebung für die Mitglieder der nationa‐ len Aufsichtsbehörden.46 Genauere Bestimmungen hierzu haben erst die EU-Mit‐ gliedstaaten zu erlassen.47 Vergleichsweise detaillierter geregelt werden Zustän‐ digkeitsfragen sowie Aufgaben und Befugnisse der nationalen Aufsichtsbehör‐ den.48 Den EU-Mitgliedstaaten bleibt es schließlich vorbehalten, nicht nur eine, sondern mehrere Behörden für die Überwachung der Anwendung der DS-GVO auf ihren Territorien einzusetzen.49 In einem solchen Fall muss der entsprechende EU-Mitgliedstaat dann jene Aufsichtsbehörde benennen, die bzw. deren Leiter oder Vertreter die betreffende Aufsichtsbehörde im Europäischen Datenschutz‐ ausschuss vertritt.50 Flankierend hätte der entsprechende EU-Mitgliedstaat ein Verfahren einzuführen, mit dem sichergestellt wäre, dass die anderen Aufsichts‐ behörden desselben Mitgliedstaates die Regeln für das Kohärenzverfahren nach Art. 63 DS-GVO einhalten. Der Europäische Datenschutzausschuss Der bereits mehrfach angesprochene ESDA ist eine Einrichtung der Union mit ei‐ gener Rechtspersönlichkeit, der von einem – aus dem Kreis seiner Mitglieder ge‐ wählten51 – Vorsitz nach außen vertreten wird.52 Die Aufgaben des ESDA werden in Art. 70 DS-GVO genannt und durch viele weitere ihrer Bestimmungen näher präzisiert. Die Amtszeit des Vorsitzes des ESDA ist auf 5 Jahre beschränkt, wobei eine Wiederwahl derselben Person für diese Funktion nur einmal zulässig ist.53 Neben den voll stimmberechtigten Leitern der nationalen Aufsichtsbehörden (bzw. deren Vertretern) gehört dem ESDA auch der Europäische Datenschutzbe‐ auftrage (bzw. dessen Vertreter) mit beschränktem Stimmrecht als Mitglied an.54 3. 45 Dazu sogleich Abschnitt II.3. 46 Art. 53 DS-GVO. 47 Art. 54 DS-GVO. 48 Art. 55 ff. DS-GVO. 49 Vgl. Art. 51 Abs. 1 DS-GVO; s. auch S. Heiml/M. Mayrhofer, Die österreichische Datenschutzbehörde als Aufsichtsbehörde, in: Baumgartner (Hrsg.), Jahrbuch Öffentliches Recht 2019, 2019, S. 165, 166. 50 68 Abs. 3 und 4 DS-GVO. 51 Art. 73 DS-GVO. 52 Art. 68 Abs. 2 DS-GVO. 53 Art. 73 Abs. 2 DS-GVO. 54 Art. 68 Abs. 3 DS-GVO; zur Einschränkung des Rechts zur Mitabstimmung bei verbindlichen Beschlüssen auf Fälle mit Bezug zur Unionsebene s. 68 Abs. 6 DS-GVO; dazu A. Dix, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 68 DS-GVO, Rn. 12. 156 EuR – Beiheft 3 – 2020 Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO Die Kommission ist berechtigt, ohne Stimmrecht an den Tätigkeiten und Sitzun‐ gen des ESDA teilzunehmen und hat hierzu einen Vertreter zu benennen.55 Dieser Vertreter ist aber selbst nicht Mitglied des ESDA.56 Für das Verhältnis des ESDA zur Kommission wird weiters festgelegt, dass die Unabhängigkeit des ESDA jedenfalls auch Weisungen der Kommission an diesen entgegensteht.57 Der Kommission kommen aber weitreichende Informationsrech‐ te gegenüber dem ESDA zu.58 Außerdem kann sie in bestimmten Fällen den ES‐ DA mit einer Angelegenheit befassen,59 und so einen Abstimmungs- bzw. Ent‐ scheidungsprozess des ESDA in Gang setzen. Um ein Vielfaches geringer als im ursprünglichen Kommissionsentwurf,60 aber nach wie vor im Text der DS-GVO enthalten, sind bestimmte Grundlagen zur Erlassung von delegierten Rechtsak‐ ten61 und Durchführungsrechtsakten.62 Damit ist die Kommission teils sogar zu Ergänzungen,63 jedenfalls aber zur Vornahme von Konkretisierungen64 der DS- GVO ermächtigt. Solange die entsprechenden Rechtsakte nicht aufgehoben wer‐ den, binden diese nach allgemeinen Regeln65 (auch) den ESDA. Freilich kann die Kommission selbst durch die Erlassung der genannten Rechtsakte nicht vollstän‐ dig an Interessen der EU-Mitgliedstaaten vorbeispielen.66 Doch müssen sich diese nationalen Interessen gerade nicht mit jenen der – gegenüber ihren jeweiligen Re‐ gierungen unabhängigen67 – nationalen Aufsichtsbehörden decken. 55 Art. 68 Abs. 5 DS-GVO. 56 Vgl. nochmals Art. 68 Abs. 3 DS-GVO. 57 Art. 69 Abs. 1 und 2 DS-GVO. 58 S. insb. Art. 64 Abs. 5 lit. a DS-GVO. 59 Art. 64 Abs. 2 (allgemeine Angelegenheiten), Art. 65 Abs. 1 lit. c (pflichtwidrig nicht eingeholte Stellungnah‐ me des ESDA) DS-GVO. 60 Vgl. insbesondere Art. 62 des Kommissionsentwurfs bzw. Vorschlages für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (Datenschutz-Grundverordnung), KOM (2012) 11 endg. 61 Art. 12 Abs. 8 (Bildsymbole zur Informationsdarstellung inkl. Bereitstellungsverfahren standardisierter Sym‐ bole), 43 Abs. 8 (Anforderungen an datenschutzspezifische Zertifizierungsverfahren) DS-GVO; zum Verfah‐ ren s. Art. 92 DS-GVO. 62 Art. 28 Abs. 7 (Standardvertragsklauseln), 40 Abs. 9 (Verhaltensregeln zur ordnungsgemäßen Anwendung der DS-GVO), 43 Abs. 9 (Zertifizierungsverfahren, Datenschutzsiegel und -prüfzeichen), 45 Abs. 3 und 5 (Ange‐ messenheitsbeschluss zu sicheren Drittstaaten), 46 Abs. 2 lit. c (Standarddatenschutzklauseln für Datenüber‐ mittlung in unsichere Drittländer), Art. 47 Abs. 3 (Informationsaustausch bez. verbindliche unternehmensin‐ terne Datenschutzvorschriften, Art. 61 Abs. 9 und Art. 67 (Amtshilfeverfahren; elektronischer Informations‐ austausch zwischen den Aufsichtsbehörden untereinander und zwischen diesen und dem ESDA) DS-GVO; zum Verfahren s. Art. 93 DS-GVO. 63 Im Fall delegierter Rechtsakte sind nach allgemeinen Regeln neben Konkretisierungen in einem bestimmten rahmen auch entsprechende ergänzende sowie ändernde Bestimmungen zulässig; Vgl. nur T. Herbst, in: Küh‐ ling/Buchner (Fn. 6), Art. 92 DS-GVO, Rn. 1. 64 S. Pötters, in: Gola (Fn. 25), Art. 92, 93 DS-GVO, Rn. 2. 65 Vgl. M. Ruffert, in: Callies/Ruffert (Fn. 13), Art. 290 AEUV, Rn. 5 ff.; ders., in: Callies/Ruffert (Fn. 13), Art. 291 AEUV, Rn. 11. 66 Im Fall der Erlassung delegierter Rechtsakte hat neben dem Europäischen Parlament auch der (national be‐ setzte) Rat der Europäischen Union die Möglichkeit, das Inkrafttreten des delegierten Rechtsaktes durch die rechtzeitige Erhebung eines Einwandes zu verhindern (Art. 92 Abs. 5 DS-GVO). Im Fall der Erlassung von Durchführungsrechtsakten kommt es zu einem sog Ausschussverfahren, wobei sich der die Kommission un‐ terstützende Ausschuss aus Vertretern der EU-Mitgliedstaaten zusammensetzt; vgl. Art. 93 DS-GVO i.V.m. Art. 5 bzw. Art. 8 sowie Art. 3 Abs. 2 VO (EU) Nr. 182/2011; siehe außerdem S. Pötters, in: Gola (Fn. 25), Art. 92, 93 DS-GVO, Rn. 9 f. 67 Siehe oben Abschnitt II.2. Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO EuR – Beiheft 3 – 2020 157 Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO Vorbemerkung Die Funktionsweise der Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden wird in den ers‐ ten beiden Abschnitten des Kap. VII der DS-GVO geregelt. Die Ausführungen des Verfassers zu den einzelnen Kooperationsformen beschränken sich auf jene grundsätzlichen Feststellungen, die zur Nachvollziehbarkeit der anschließend dar‐ gelegten Kritik am geltenden Normenbestand notwendig sind. Abschnitt 3 des Kap. VII DS-GVO enthält Regelungen zur Organisation und Arbeitsweise des ESDA und kann im Folgenden nur integrativ Berücksichtigung finden. Überblick Formen der Zusammenarbeit ohne zwingende Beteiligung des ESDA Informations- und Amtshilfe Abschnitt 1 („Zusammenarbeit“) des Kap. VII enthält in Art. 61 DS-GVO Vor‐ schriften zur Amts- und Informationshilfe. Diese sind zwar ausführlicher als jene in der DS-RL.68 Näher geregelt wird (auch) darin aber nur das Verfahren zur bzw. die Ausnahmen von der Amtshilfepflicht.69 Ein Amtshilfeersuchen kann zwar in der Form eines Auskunftsersuchens und damit dem Erhalt von Informationen die‐ nen.70 Die in Art. 61 Abs. 1 S. 1 DS-GVO angesprochene Informationshilfe ver‐ pflichtet aber zum Informationsaustausch unabhängig von einem – erst die Pflicht zur konkreten Leistung von Amtshilfe auslösenden – Amtshilfeersuchen.71 Der ESDA ist in eine Zusammenarbeit nach Art. 61 DS-GVO nur involviert, soweit ein Streitfall auftritt, etwa, weil gegen eine Verpflichtung zur Leistung einer Amtshilfeverpflichtung verstoßen wird.72 Gemeinsame Maßnahmen In Bezug auf den ESDA gilt dasselbe für jene Form der Zusammenarbeit nach Abschnitt 1 des Kap. VII der DS-GVO, die in Art. 62 („Gemeinsame Maßnahmen der Aufsichtsbehörden“) geregelt wird und anders als die Amtshilfe keinen Vor‐ läufer in der DS-RL hat.73 Auch in diesem Fall erfolgt die Zusammenarbeit grundsätzlich horizontal bzw. ist der ESDA nicht zwingend in eine entsprechende Behördenkooperation eingebunden.74 Mit Art. 62 DS-GVO wird den nationalen III. 1. 2. a) aa) bb) 68 Art. 28 Abs. 6 DS-RL. 69 Art. 61 Abs. 2 bis 9 DS-GVO betreffen ausschließlich das Verfahren zur Amtshilfe; Art. 61 Abs. 4 DS-GVO bestimmt (nur), wann ein Amtshilfeersuchen abgelehnt werden darf. 70 Vgl. Art. 61 Abs. 1 S. 2 DS-GVO. 71 A. Dix, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 61 DS-GVO, Rn. 7. 72 Vgl. Art. 64 Abs. 2 DS-GVO. 73 A. Dix, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 62 DS-GVO, Rn. 2. 74 Vgl. nochmals Art. 64 Abs. 2 DS-GVO. 158 EuR – Beiheft 3 – 2020 Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO Aufsichtsbehörden die Möglichkeit eröffnet, dass Maßnahmen, wie z.B. Untersu‐ chungen oder Durchsetzungsmaßnahmen, mit Beteiligung und Unterstützung von Mitgliedern und Bediensteten der Aufsichtsbehörden zweier oder mehrerer Mit‐ gliedstaaten gemeinsam gesetzt werden. Möglich sind in der Konsequenz sowohl eine „Befugnisdelegation“ im Inland als auch eine „exterritoriale Befugnisaus‐ übung“ von Mitgliedern oder Bediensteten der nationalen Aufsichtsbehörden.75 Zur gemeinsamen Setzung von Maßnahmen besteht grundsätzlich keine Ver‐ pflichtung, doch sind im Falle einer laufenden Zusammenarbeit nach Art. 62 DS- GVO nationale Aufsichtsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt, an solchen gemeinsamen Maßnahmen teilzunehmen.76 Zusammenarbeit bei grenzüberschreitenden Datenverarbeitungen Eine dritte Variante einer Zusammenarbeit ohne zwingende Einbindung des ES‐ DA77 wird in Art. 60 DS-GVO („Zusammenarbeit zwischen der federführenden Aufsichtsbehörde und den anderen betroffenen Aufsichtsbehörden“) geregelt. Sie hat ebenfalls kein Vorbild in der DS-RL und steht im Zusammenhang mit der Kompetenzverteilung bei grenzüberschreitenden Datenverarbeitungen.78 Die Zu‐ ständigkeiten zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden verteilen sich auch un‐ ter der Geltung der DS-GVO grundsätzlich weiterhin nach dem Territorialprin‐ zip.79 Aufgrund der vielen – in der Rechtsprechung des EuGH zur DS-RL ent‐ wickelten80 und nunmehr in den Erwägungsgründen81 explizit aufgezählten – An‐ knüpfungspunkte bedingt Art. 55 DS-GVO regelmäßig Parallelzuständigkeiten zweier oder mehrerer Aufsichtsbehörden. In Art. 56 DS-GVO wurde deshalb eine neuartige Kollisionsregel eingefügt.82 Demnach gibt es im Fall grenzüberschrei‐ tender Datenverarbeitungen unbeschadet der Zuständigkeitsverteilung nach Art. 55 DS-GVO eine „federführende Aufsichtsbehörde“, die mit den sog. „be‐ cc) 75 Art. 63 Abs. 3 DS-GVO; A. Dix, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 62 DS-GVO, Rn. 8. 76 Art. 62 Abs. 2 DS-GVO. Eine Verpflichtung zur Einladung einer anderen Aufsichtsbehörde zur Teilnahme an einer gemeinsamen Maßnahme liegt vor, wenn einer der alternativen Tatbestände des Art. 62 Abs. 2 S. 1 DS- GVO erfüllt ist. Sie trifft diejenige Behörde, die aufgrund des Bestands einer grenzüberschreitenden Daten‐ verarbeitung (Art. 4 Nr. 23 DS-GVO) gemäß Art. 56 Abs. 1 oder 4 DS-GVO zuständig ist. 77 Der Ausschuss kann aber auch hier im Streitfall angerufen werden. 78 A. Dix, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 60 DS-GVO, Rn. 2 f. 79 Art. 55 Abs. 1 DS-GVO; A. Nguyen (Fn. 35), ZD 2015, S. 265, 265; F. Boehm, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 55 DS-GVO, Rn. 1. 80 F. Boehm, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 55 DS-GVO, Rn. 9 ff. 81 Erwägungsgrund 122 DS-GVO. 82 Vgl. A. Nguyen, in: Gola (Fn. 25), Art. 56 DS-GVO, Rn. 1. Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO EuR – Beiheft 3 – 2020 159 troffenen Aufsichtsbehörden“83 intensiv zusammenarbeiten und sich mit diesen – bei umfassenden wechselseitigen Informationsaustausch – abstimmen muss.84 Die Aufsichtsbehörde, die die Federführung innehat, ist die einzige Ansprechpart‐ nerin des Verantwortlichen oder des Auftragsverarbeiters für Fragen der von die‐ sem Verantwortlichen oder diesem Auftragsverarbeiter durchgeführten grenzüber‐ schreitenden Datenverarbeitung.85 Sie bereitet in Abstimmung mit den von der grenzüberschreitenden Datenverarbeitung betroffenen Aufsichtsbehörden einen Entscheidungsentwurf vor,86 welche sie bei endgültiger Einigung mit den anderen Aufsichtsbehörden nach Maßgabe des mitgliedstaatlichen Verwaltungsverfahrens‐ rechts in der national zur Verfügung stehenden Handlungsform erlässt.87 Jener – im Grundkonzept einzigen88 – Entscheidung kommt sodann transnationale Ver‐ bindlichkeit innerhalb der gesamten Union zu („One-Stop-Shop-Verfahren“).89 Kohärenzverfahren Allgemeines In Abschnitt II des Kap. VII DS-GVO finden sich die Vorschriften zum Kohä‐ renzverfahren (Art. 63 bis 65 DS-GVO). Wie oben bereits mehrfach konstatiert wurde, kann der ESDA in einem solchen Verfahren zunächst als Streitschlich‐ tungsstelle für den Konfliktfall im Rahmen einer Kooperation nach den Art. 60 bis 62 DS-GVO angerufen werden (bb). Darüber hinaus kann der ESDA unter be‐ stimmten Voraussetzungen auch unabhängig von einer allfälligen Zusammenar‐ beit bzw. Streitfällen angerufen werden (cc). Zum Teil ist der ESDA mit bestimm‐ ten Angelegenheiten auch zwingend zu befassen (dd). In der Regel gibt der ESDA, wenn er dazu angerufen wird, in einem ersten Schritt eine Stellungnahme ab und kann – sofern er erneut angerufen wird – erst in einem b) aa) 83 Wer betroffene Behörde ist, bestimmt die DS-GVO in Art. 4 Nr. 22 DS-GVO und tut dies nicht zur Gänze deckungsgleich verglichen mit jenen Kriterien, die einen Anknüpfungspunkt für eine Zuständigkeitsbegrün‐ dung nach grundlegender Zuständigkeitsverteilung der DS-GVO gemäß Art. 55 DS-GVO bilden. Dies hat im Detail durchaus Konsequenzen: Eine Aufsichtsbehörde, auf deren Einwohner eine grenzüberschreitende Da‐ tenverarbeitung bloß „schlicht“ ausgerichtet ist (was für eine Zuständigkeitsbegründung nach Art. 55 DS- GVO ausreicht), gilt z.B. nach Art. 4 Nr. 22 DS-GVO gerade nicht als „betroffene“ Aufsichtsbehörde. Denn dafür wären „erhebliche“ Auswirkungen erforderlich. Zudem hättet dieselbe Aufsichtsbehörde nicht einmal einen Rechtsanspruch, an gemeinsamen Maßnahmen von federführender Aufsichtsbehörde und den betroffe‐ nen Aufsichtsbehörden im Sinne des Art. 60 Abs. 2 DS-GVO zu partizipieren (vgl. nochmals Art. 62 Abs. 2 DS-GVO sowie Art. 60 Abs. 2 DS-GVO). 84 Art. 60 Abs. 1, 3, 4, 5, 6, 12 DS-GVO; zu möglichen Verfahrensverschleppungen in diesem Abstimmungspro‐ zess z.B. auch E. Peuker, in: Sydow (Hrsg), Europäische Datenschutzgrundverordnung: Handkommentar, 2. Aufl., 2018, Art. 60 DS-GVO, Rn. 23, 25 („endlos möglich“). 85 Art. 56 Abs. 6 DS-GVO. 86 Art. 60 Abs. 7 DS-GVO. 87 Vgl. vor dem Hintergrund des deutschen Verfahrensrechts J. Schefzig/T. Rothkegel/C. L. Cornelius, Behördli‐ che und gerichtliche Verfahren, in: Moos/Schefzig/Arning (Hrsg.), Die neue Datenschutz-Grundverordnung, 2018, S. 579, Rn. 145 ff. 88 Siehe dazu noch unten Abschnitt III.3.c.cc. 89 A. Dix, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 60 DS-GVO, Rn. 18. 160 EuR – Beiheft 3 – 2020 Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO zweiten Schritt einen gegenüber der bzw. den betreffenden nationalen Aufsichts‐ behörde(n) verbindlichen Beschluss erlassen.90 Anrufung des ESDA als Streitschlichtungsstelle Im Rahmen der Amtshilfe und bei gemeinsamen Maßnahmen hat der ESDA, so‐ fern er im Streitfall der involvierten nationalen Aufsichtsbehörden angerufen wird, zunächst eine Stellungnahme abzugeben.91 Erst wenn eine solche Stellung‐ nahme nicht beachtet wird, kann der ESDA von jeder im Sinne des Art. 4 Nr. 22 DS-GVO betroffenen Aufsichtsbehörde oder der Kommission zur Fassung eines verbindlichen Beschlusses angerufen werden.92 Im Rahmen der Zusammenarbeit bei grenzüberschreitenden Datenverarbeitungen kann es zu widersprüchlichen Standpunkten in der Frage kommen, welche der be‐ troffenen Aufsichtsbehörden für die Hauptniederlassung eines Verantwortlichen oder Auftragsverarbeiters zuständig und in Folge die federführende Behörde in einem Verfahren nach Art. 60 DS-GVO ist.93 Der ESDA kann in einem solchen Fall ohne vorhergehende Abgabe einer Stellungnahme unmittelbar einen Be‐ schluss zur Entscheidung der Streitfrage über die Zuständigkeit fassen (Art. 65 Abs. 1 lit. b DS-GVO). Wer ein solches Verfahren in Ganz setzen kann, ist frag‐ lich. Die Antragsvoraussetzungen werden im Text der Verordnung nicht explizit näher geregelt.94 In der Literatur wird zu Recht allen im Kohärenzverfahren betei‐ ligten Akteuren ein rechtliches Interesse an der Klärung des Kompetenzkonflikts zugesprochen und für all jene Akteure eine korrespondierende Antragslegitimati‐ on angenommen.95 Weiter ist nach einem gescheiterten Abstimmungsverfahren im Rahmen der Zu‐ sammenarbeit nach Art. 60 DS-GVO ein Kohärenzverfahren in Gang zu setzen. Zur Einleitung des Kohärenzverfahrens (sogar) verpflichtet ist die federführende Behörde, wenn eine der betroffenen Aufsichtsbehörden binnen einer bestimmten Frist gegen den vorgelegten Entscheidungsentwurf der federführenden Behörde einen maßgeblichen und begründeten Einspruch erhebt und letztere diesem nicht folgt oder ihn für unmaßgeblich oder unbegründet hält. Der ESDA hat in einem solchen Fall ohne vorhergehende Erlassung einer Stellungnahme einen verbindli‐ chen Beschluss zu fassen.96 Fraglich ist in der Zusammenschau der hier relevan‐ ten Art. 60 Abs. 4 und Art. 65 Abs. 1 lit. a DS-GVO lediglich, ob die Beschluss‐ kompetenz des ESDA bereits von Amts wegen wahrzunehmen ist. Die Wendung „leitet […] ein“ in Art. 60 Abs. 4 DS-GVO spricht aber auch hier für die Antrags‐ gebundenheit des ESDA. In der Konsequenz bedeutet dies aber nicht, dass die bb) 90 Vgl. Art. 64 Abs. 1 und 2 sowie Art. 65 Abs. 1 DS-GVO. 91 Art. 64 Abs. 2 DS-GVO. 92 Vgl. die zweite Tatbestandsalternative des Art. 65 Abs. 1 lit. c DS-GVO. 93 Art. 56 Abs. 1 DS-GVO. 94 Art. 65 Abs. 1 lit. b DS-GVO. 95 J. Caspar, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 65 DS-GVO, Rn. 13 m.w.N. 96 Art. 65 Abs. 1 lit. a DS-GVO; anderer Auffassung offenbar J. Caspar, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 65 DS-GVO, Rn. 3 („in den Bahnen des Art. 64“). Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO EuR – Beiheft 3 – 2020 161 Einleitung des Kohärenzverfahrens durch die federführende Behörde gemäß der diese treffenden Verpflichtung nach Art. 60 Abs. 4 DS-GVO nicht unmittelbar er‐ zwungen werden könnte.97 Wie im Fall des Art. 65 Abs. 1 lit. b DS-GVO ist anzu‐ nehmen, dass alle Akteure des Kohärenzverfahrens ein rechtliches Interesse an der Klärung der Streitfragen im Abstimmungsprozess nach Art. 60 DS-GVO ha‐ ben und damit parallel zur federführenden Behörde antragslegitimiert sind.98 Anrufung des ESDA als Leitorgan mit Konkretisierungsbefugnissen Nach Art. 64 Abs. 2 DS-GVO ist jede Aufsichtsbehörde, der Vorsitz des ESDA oder die Kommission berechtigt, die Abgabe einer Stellungnahme durch den ES‐ DA zu beantragen, wenn eine „Angelegenheit mit allgemeiner Geltung“ oder eine „Angelegenheit mit Auswirkung in mehr als einem Mitgliedstaat“ vorliegt. Insbesondere soll dem Normtext nach eine entsprechende Stellungnahmekompe‐ tenz des ESDA vorliegen, wenn eine zuständige Aufsichtsbehörde den Verpflich‐ tungen nach Art. 61 und 62 DS-GVO nicht nachkommt.99 Hervorzuheben gilt es in diesem Zusammenhang aber, dass die Anrufung des ESDA nach Art. 64 Abs. 2 DS-GVO gerade nicht voraussetzt, dass überhaupt eine Zusammenarbeit zwi‐ schen Aufsichtsbehörden im Sinne der Art. 60 bis 62 DS-GVO stattfindet bzw. stattgefunden hat. Es braucht dem klaren Wortlaut des Art. 64 Abs. 2 DS-GVO nach nicht einmal eine konkrete Rechtssache vor einer nationalen Behörde anhän‐ gig zu sein. Eine Angelegenheit mit allgemeiner Geltung kann vielmehr allein bloße Auslegungsfragen betreffen.100 Der ESDA soll im Fall einer Anrufung nach Art. 64 Abs. 2 DS-GVO kurz gesagt auch einzelfallunabhängige Grundfragen zur DS-GVO beantworten können. Eine weitere Einschränkung der Stellungnahme‐ kompetenz des ESDA ergibt sich aus dem Text der Verordnung nicht. Schon inso‐ fern kann der Auffassung, dass ein Verfahren nach Art. 64 DS-GVO nur grenz‐ überschreitende Datenverarbeitungen (bzw. damit verbundene Fragen) betreffen kann, nicht zugestimmt werden.101 Wird eine aus Basis des Art. 64 Abs. 2 DS-GVO eingeholte Stellungnahme des ESDA nicht befolgt, kann gemäß Art. 65 Abs. 1 lit c DS-GVO jede betroffene Aufsichtsbehörde oder die Kommission die Angelegenheit dem Ausschuss zur Fassung eines verbindlichen Beschlusses vorlegen. Die Stellungnahmekompetenz des ESDA nach Art. 64 Abs. 2 DS-GVO hat nicht zuletzt wegen der letztgenann‐ ten Konsequenz, ihres breiten Anwendungsbereichs und der großzügigen Rege‐ lung des Kreises der zur Stellungnahme des ESDA vorlageberechtigten Stellen102 großes Potential, um eine einheitliche Anwendung der DS-GVO innerhalb der cc) 97 So aber B. Schöndorf-Haubold, in: Sydow (Fn. 84), Art. 65 DS-GVO, Rn. 16, Fn. 15, die auf die bloße Mög‐ lichkeit der Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gemäß Art. 258 AEUV hinweist. 98 Siehe dazu oben bei Fn. 95. 99 Art. 62 Abs. 2 DS-GVO; anstatt vieler C. Eichler, in: Gola (Fn. 25), Art. 62 DS-GVO, Rn. 4. 100 J. Caspar, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 64 DS-GVO, Rn. 7 („alle Arten von Rechtsfragen“). 101 Siehe aber: Caspar, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 64 DS-GVO, Rn. 3. 102 Vgl. nochmals Art. 64 Abs 2 DS-GVO. 162 EuR – Beiheft 3 – 2020 Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO Union voranzutreiben. Unter den bereits veröffentlichten103 knapp über vierzig Stellungnahmen finden sich zum Stichtag104 aber erst sechs, die – seit Inkrafttre‐ ten der DS-GVO – auf der Basis des Art. 64 Abs. 2 DS-GVO erlassen wurden.105 Obligatorische Anrufung des ESDA Wie vorhin gezeigt wurde, finden Verfahren nach den Art. 60 bis 62 DS-GVO grundsätzlich ohne Einschaltung des ESDA statt und kommt dieser selbst bei Streitfällen im Rahmen einer Zusammenarbeit nur zum Teil obligatorisch ins Spiel.106 Demgegenüber sind in Art. 64 Abs. 1 DS-GVO Angelegenheiten aufge‐ zählt, in denen der ESDA jedenfalls zu befassen ist und dabei zunächst eine Stel‐ lungnahme abzugeben hat. Aufgrund eines Redaktionsversehens des Verord‐ nungsgebers fehlt in der – an sich taxativen – Auflistung eine Bezugnahme auf Art. 46 Abs. 3 lit. b DS-GVO.107 Es ist aber unter systematischen Gesichtspunkten davon auszugehen, dass der ESDA auch in den dort geregelten Fällen eine Stel‐ lungnahme abzugeben hat.108 Nahezu alle bislang abgegebenen Stellungnahmen zum Stichtag109 sind auf Basis des Art. 64 Abs. 1 DS-GVO dem ESDA vorgelegt worden.110 Wird pflichtwidrig keine Stellungnahme des ESDA eingeholt, kann jede im Sinne des Art. 4 Nr. 22 DS-GVO betroffene Aufsichtsbehörde oder die Kommission die Angelegenheit dem Ausschuss zur Fassung eines verbindlichen Beschluss vorlegen.111 Schein und Wirklichkeit Schein Ein Jahr nach Inkrafttreten der DS-GVO wurde auf der Website des ESDA ein Vi‐ deo112 über dessen Rolle innerhalb des Netzwerkes der europäischen Datenschutz‐ aufsicht veröffentlicht. Auf die darin gestellte Frage, „what can the EDPB do for you?“113 gibt der Clip zusammengefasst folgende Antwort: Der ESDA sichert – erstens – die einheitliche Anwendung der DS-GVO innerhalb der Union. Er über‐ dd) 3. a) 103 Der ESDA veröffentlicht seine Stellungnahmen so wie alle Ergebnisse des Kohärenzverfahrens auf seiner Website, abrufbar unter https://edpb.europa.eu/our-work-tools/consistency-findings_en [besucht am 22.10.2019]. 104 22.10.2019. 105 ESDA, Opinion 4/2019, adopted on 12.2.2019; ESDA Opinion 5/2019, adopted on 12.3.2019; ESDA opin‐ ion 8/2019, adopted on 9.7.2019; ESDA 11-13/2019, adopted on 12.7.2019. 106 Vgl. nochmals Art. 60 Abs. 4 DS-GVO. 107 Vgl. aber Art. 46 Abs. 4 DS-GVO, der auch hier die Durchführung eines Kohärenzverfahren vorschreibt. 108 J. Caspar, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 64 DS-GVO, Rn. 6. 109 22.10.2019. 110 Vgl. hierzu alle bislang veröffentlichen Stellungnahmen unter https://edpb.europa.eu/our-work-tools/consiste ncy-findings/opinions_en [besucht am 22.10.2019]. 111 Art. 65 Abs. 1 lit. c DS-GVO. 112 Das Video ist abrufbar unter https://edpb.europa.eu/sites/edpb/files/edpb_master_v03_ld.mp4 [besucht am 22.10.2019]. 113 EDPB (für „European Data Protection Board“) ist die englische Abkürzung für den deutsch als ESDA abge‐ kürzten Europäischen Datenschutzausschuss. Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO EuR – Beiheft 3 – 2020 163 wacht hierzu – zweitens – die Gleichmäßigkeit ihrer Handhabung durch die natio‐ nalen Aufsichtsbehörden und bewerkstelligt dieses Ziel – drittens – durch die Er‐ lassung von verbindlichen Beschlüssen bei (zunehmend) grenzüberschreitenden Sachverhalten. Das Video präsentiert die europäische Datenschutzaufsicht überspitzt formuliert als eine Art „Supernetzwerk“, indem in Fällen grenzüberschreitender Datenverar‐ beitungen einheitliche Entscheidungen ergehen („one-stop-shop-Verfahren“), die auf verbindlichen (Vor-)Entscheidungen des ESDA basieren. Statistische Wirklichkeit Parallel zum besagten Video veröffentlichte der ESDA am selben Tag auf seiner Website eine ernüchternde Statistik mit dem Titel „1 year GDPR – taking stock“. Unter dem Titel „Evolution of One-Stop Shop Procedures“ wurde die Zahl der (grundsätzlich horizontalen) Abstimmungsverfahren nach Art. 60 DS-GVO veröf‐ fentlicht, die im Zeitraum Juni 2018 – 20. Mai 2019 gestartet wurden. Sie beträgt – nach Zusammenrechnung aller Balken – lediglich 205. Auf nationaler Ebene wurden dagegen im selben Zeitraum 281.088 Rechtssachen (davon 144.376 Indi‐ vidualbeschwerden, 89.271 Data Breach Notifications und 47.441 sonstige Rechtssachen) anhängig gemacht. Von 164.633 Rechtssachen, von denen Status‐ informationen vorliegen, wurden zwar bereits 62,9 % erledigt. Es existiert aber keine veröffentliche Statistik darüber, in welchen dieser bzw. der 37,1% noch an‐ hängigen bzw. der 0,1 % in Rechtsmittelverfahren verfangenen Rechtssachen es auf nationaler Ebene zu einer formalen Beendigung des Verfahrens oder doch zu einer Sachentscheidung kam. Trotzdem ist anzunehmen, dass die Zahl der Verfah‐ ren, die nicht nach Art. 60 DS-GVO geführt werden bzw. geführt worden sind, um ein Zigfaches größer sein muss, als die im Beobachtungszeitraum lediglich anhängig gemachten 205 „one-stop-shop-Verfahren“. Bis Ende Oktober 2019 hat der ESDA 41 Stellungnahmen veröffentlicht; die Mehrzahl der Stellungnahmen betrifft Angelegenheiten, in denen der ESDA – wie im Fall einer nationalen Positivliste für eine Datenschutz-Folgenabschätzung nach Art. 35 Abs. 4 DS-GVO – verpflichtend um eine Stellungnahme zu ersuchen war.114 In der Datenbank für verbindliche Beschlüsse des ESDA wurde bis Ende Oktober 2019 noch kein einziger solcher veröffentlicht.115 b) 114 Abrufbar unter https://edpb.europa.eu/our-work-tools/consistency-findings/opinions_en [besucht am 22.10.2019]. 115 Abrufbar unter https://edpb.europa.eu/our-work-tools/consistency-findings/binding-decisions_en [besucht am 22.10.2019]. 164 EuR – Beiheft 3 – 2020 Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO Juristische Wirklichkeit Kritikpunkt 1: Seltene Fälle eines zwingend durchzuführenden Kohärenzverfahrens Der ESDA kann an ihn herangetragene Streitfälle, insbesondere zwischen natio‐ nalen Aufsichtsbehörden, in letzter Konsequenz mit einem für die betreffenden Aufsichtsbehörden verbindlichen Beschluss entscheiden. Letzterer ist aber in der Regel nur das Ergebnis einer zweiten Phase des Kohärenzverfahrens, der vielfach mit der vorgelagerten Abgabe einer Stellungnahme eine erste Phase der Zusam‐ menarbeit von Aufsichtsbehörden vorangeht. In der DS-GVO ist weiters kein ein‐ ziger Fall geregelt, in dem der ESDA verpflichtend zur Fassung eines verbindli‐ chen Beschlusses angerufen werden muss. Dasselbe gilt grundsätzlich auch für die Abgabe von Stellungnahmen. Art. 64 Abs. 2 DS-GVO nennt nur wenige Fälle, in denen eine Stellungnahme verpflichtend einzuholen ist. In der Konsequenz ge‐ langt bzw. gelangte jedenfalls bislang nur ein kleiner Ausschnitt des Fallmaterials vor den ESDA. Der Großteil der DS-GVO-Anwendungsfälle wird weiterhin auf nationaler Ebene entschieden, wo, wie die oben erwähnte Statistik des ESDA zeigt,116 in den meisten Fällen nicht einmal der Abstimmungsprozess des Art. 60 DS-GVO durchlaufen wird. Ändern sich weder Rechtslage noch (zumindest) Vorlagepraxis, werden die zen‐ tralen Fragen zur DS-GVO weiterhin erst vom EuGH aus Anlass von Vorabent‐ scheidungsersuchen im Rahmen nationaler Rechtsschutzverfahren geklärt werden können. Dass der EuGH in Auslegungsfragen (auch) hinsichtlich der DS-GVO das letzte Wort behält, ist kein Grund, bis zu dem – voraussetzungsgemäß verzö‐ gerten – Zeitpunkt dessen (letztverbindlicher) Entscheidung eine gegenwärtig un‐ terschiedliche Handhabung der DS-GVO in den EU-Mitgliedstaaten in Kauf zu nehmen. Der EuGH sollte fortan weniger oft den Kurs einzelner nationaler Auf‐ sichtsbehörden, sondern vermehrt die im ESDA gemeinschaftlich gefundene und daraufhin unionsweit einheitlich praktizierte Linie kontrollieren. Bis die Entwick‐ lung in diese Richtung geht, drohen aber unterschiedliche Datenschutzniveaus in den einzelnen EU-Mitgliedstaaten fortzubestehen. Kritikpunkt 2: Starke Durchlöcherung der Pflicht zur Durchführung von onestop-shop-Verfahren Bereits mehrfach wurde konstatiert, dass eine Zusammenarbeit nationaler Auf‐ sichtsbehörden nicht zwingend unter gleichzeitiger Durchführung eines Kohä‐ renzverfahrens erfolgen muss und zudem schon die Durchführung eines gegebe‐ nenfalls vorgelagerten Verfahrens nach Art. 60 DS-GVO eher die Ausnahme als die Regel darstellt. Der Grund für letzteren Umstand liegt aber zunächst nicht an der fehlenden tatsächlich-grenzüberschreitenden Dimension vieler Datenverarbei‐ c) aa) bb) 116 Siehe oben Abschnitt III.3.b. Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO EuR – Beiheft 3 – 2020 165 tungen, sondern vielmehr an den Anforderungen, die die DS-GVO als Vorausset‐ zung einer Kooperationspflicht nach Art. 56 i.V.m. 60 DS-GVO an das Vorliegen einer „grenzüberschreitenden [Daten-]Verarbeitung“ stellt. Denn eine solche liegt im Sinne der DS-GVO nur in zwei Fällen vor: Im ersten Fall muss eine Datenver‐ arbeitung im Rahmen der Tätigkeit von (mindestens zwei) Niederlassungen eines Verantwortlichen oder eines Auftragsverarbeiters in der Union in mehr als einem Mitgliedstaat erfolgen und derselbe Verantwortliche oder Auftragsverarbeiter in mehr als einem Mitgliedstaat der Union niedergelassen sein.117 Im zweiten Fall braucht die Datenverarbeitung zwar nur im Rahmen einer einzelnen Niederlas‐ sung eines Verantwortlichen oder Auftragsverarbeiters in der Union erfolgen, gilt aber erst dann als grenzüberschreitend im Sinne der Verordnung, wenn diese – zu‐ mindest potentiell – erhebliche Auswirkungen auf betroffene Personen in mehr als einem Mitgliedstaat der Union hat.118 In der Kommentarliteratur wurde bereits ausreichend auf diese eher formale Defi‐ nition der grenzüberschreitenden Datenverarbeitung durch die DS-GVO hinge‐ wiesen.119 Doch selbst wenn eine grenzüberschreitende Datenverarbeitung im Sinne der Verordnung vorliegt, gibt es nicht unwesentliche Ausnahmen von einer Abstimmungspflicht nationaler Aufsichtsbehörden im Rahmen eines Verfahrens nach Art. 60 DS-GVO. Für bestimmte Datenverarbeitungsvorgänge ist eine An‐ wendung des Art. 56 und damit auch des Art. 60 DS-GVO von vornherein ausge‐ schlossen. Nach Art. 55 Abs. 2 DS-GVO werden in diesem Sinn nicht nur alle Verarbeitungsvorgänge ausgenommen, die für die Wahrnehmung der einem Ver‐ antwortlichen übertragenen Aufgabe erforderlich sind, soweit diese im öffentli‐ chen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt.120 Vielmehr fallen bereits alle Verarbeitungsvorgänge aus der Pflicht zur Durchführung eines Verfahrens nach Art. 60 DS-GVO heraus, die aufgrund einer rechtlichen Ver‐ pflichtung eines Verantwortlichen erfolgen.121 Eine weitere mögliche „Hintertür“ für eine Zusammenarbeit in den Bahnen des Art. 60 DS-GVO eröffnet Art. 56 Abs. 2 DS-GVO. Nach Maßgabe der letztge‐ nannten Bestimmung bleibt es bei der grundsätzlichen Zuständigkeitsverteilung gemäß Art. 55 Abs. 1 DS-GVO, wenn der Gegenstand einer – an sich im Sinne der Verordnung grenzüberschreitenden – Datenverarbeitung nur mit der Nieder‐ lassung eines bestimmten EU-Mitgliedstaates zusammenhängt oder hiervon be‐ troffene Personen nur eines bestimmten Mitgliedstaats erheblich beeinträchtigt werden. Die Durchführung eines Verfahrens nach Art. 60 DS-GVO ist in einem solchen Fall zwar nicht zwingend ausgeschlossen; ob ein solches durchgeführt wird, kann aber jene Aufsichtsbehörde, die in einem solchen Fall gemäß Art. 56 Abs. 1 DS-GVO die Federführung innehätte, nach eigenem Ermessen entschei‐ 117 Art. 4 Nr. 23 lit. a DS-GVO. 118 Art. 4 Nr. 23 lit. b DS-GVO. 119 Mit Beispielsfällen z. B. A. Dix, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art. 4 Nr. 23 DS-GVO, Rn. 3. 120 Art. 6 Abs. 1 lit. e DS-GVO. 121 Art. 6 Abs. 1 lit. c DS-GVO. 166 EuR – Beiheft 3 – 2020 Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO den; zu berücksichtigen gilt es nur, „ob der Verantwortliche oder der Auftragsver‐ arbeiter in dem Mitgliedstaat, dessen Aufsichtsbehörde sie unterrichtet hat, eine Niederlassung hat oder nicht“.122 Kritikpunkt 3: Verbleibende Fälle von Zuständigkeitszersplitterung Die Anforderungen, die der Verordnungsgeber an den Begriff der grenzüber‐ schreitenden Datenverarbeitung stellt sowie die weitreichenden – zum Teil auch optionalen – Ausnahmen von der Durchführung eines Abstimmungsverfahrens nach Art. 60 DS-GVO führen zum letzten hier vorgebrachten Hauptkritikpunkt: der vielfach verbleibenden Zuständigkeitszersplitterung zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden. Zunächst steht hinter dem versprochenen „one-stop-shop-Verfahren“ selbst dann, wenn Art. 56 i.V.m. Art. 60 DS-GVO zur Anwendung kommen, weniger „onestop-shop“, als auf den ersten Blick scheint. Selbst in solchen Fällen steht näm‐ lich nicht zwingend eine einzige Entscheidung, sondern möglicherweise lediglich ein abgestimmtes Entscheidungsprogramm am Ende des Kooperationsprozes‐ ses.123 In der Tat lediglich eine einzige Entscheidung pro Rechtssache hat es dann zu geben, wenn der Beschwerde voll stattgegeben oder diese zur Gänze abgewie‐ sen oder abgelehnt wird. Im ersten Fall erlässt die Entscheidung die federführende Behörde, im zweiten Fall jene Aufsichtsbehörde, bei der die Beschwerde ur‐ sprünglich eingebracht wurde.124 Zu einer Zuständigkeitszersplitterung am Ende eines Verfahrens nach Art. 60 DS-GVO kommt es aber immer schon dann, wenn im Ergebnis nur eine Teilabweisung oder -ablehnung erfolgt. In solchen Konstel‐ lationen erlässt nämlich die Aufsichtsbehörde, die für den Beschwerdeführer zu‐ ständig ist, jenen Teil der Entscheidung, der die partielle Abweisung oder Ableh‐ nung der Beschwerde betrifft, während die federführende Aufsichtsbehörde ihrer‐ seits die endgültige Entscheidung lediglich für jenen Teil trifft, der sich auf das Tätigwerden des Verantwortlichen bezieht.125 Problematisch sind dabei nicht nur praktisch mögliche Widersprüche der zwar grundsätzlich abgestimmten Einzel‐ entscheidungen, sondern vor allem die daran anknüpfende Zersplitterung der Zu‐ ständigkeit für nachgelagerte (sonder-)gerichtliche Rechtsmittelverfahren, die ih‐ rerseits keinem weiteren Abstimmungsprozess zugänglich sind. Gleichgelagerte Probleme treten klarerweise auch in Folge jener Zuständigkeits‐ zersplitterung auf, die bereits aus einer Nicht-Anwendung der Regel des Art. 56 Abs. 1 DS-GVO resultieren kann. Ein Blick auf die Entstehungsgeschichte der DS-GVO zeigt zwar, dass man gerade das Problem von „Zuständigkeitsüberlap‐ pungen“ in den Griff bekommen wollte.126 Die Ausnahmen von einem Verfahren nach Art. 60 DS-GVO einerseits und die fortgeschriebenen multiplen Anknüp‐ cc) 122 Art. 56 Abs. 3 S. 2 DS-GVO. 123 Vgl. E. Peuker, in: Sydow (Fn. 84), Art. 60 DS.-GVO, Rn. 26 ff. 124 Art. 60 Abs. 7 und 8 DS-GVO. 125 Art. 60 Abs. 9 DS-GVO. 126 F. Boehm, in: Kühling/Buchner (Fn. 6), Art 55 DS-GVO, Rn. 3. Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO EuR – Beiheft 3 – 2020 167 fungspunkte127 einer Zuständigkeit nach Art. 55 DS-GVO andererseits zementie‐ ren aber den Fortbestand von Parallelzuständigkeiten zweier oder mehrerer natio‐ naler Aufsichtsbehörden mit den altbekannten Abgrenzungsproblemen128 ein. Nun kann der ESDA zwar auch in solchen Konstellationen bei entsprechend deut‐ licher Verallgemeinerung des dahinterstehenden Grundproblems gestützt auf Art. 64 Abs. 2 DS-GVO angerufen werden.129 Doch selbst bei entsprechender Ab‐ stimmung der nationalen Akteure nach Durchführung eines Kohärenzverfahrens auf unionaler Ebene müssen am Ende immer noch alle gemäß Art. 55 DS-GVO parallel-zuständigen Aufsichtsbehörden separat entscheiden. Fazit und Schlusswort Mit dem vorliegenden Beitrag wurde versucht zu zeigen, dass die verwaltungsko‐ operationsrechtlichen Vorschriften der DS-GVO vielfältige Formen von Zusam‐ menarbeit im Netzwerk der europäischen Datenschutzaufsicht ermöglichen, aber nur in begrenzten Fällen zwingend vorschreiben. Das neuartige Kohärenzverfah‐ ren ist entgegen dem ersten Anschein nicht einmal dann automatisch einzuleiten, wenn eine grenzüberschreitende Datenverarbeitung vorliegt und – überhaupt – ist nach Maßgabe der DS-GVO paradoxerweise nicht einmal jede grenzüberschrei‐ tende Datenverarbeitung ein Fall für das auf solche grenzüberschreitenden Daten‐ verarbeitungen gerade zugeschnittene, neu eingeführte „one-stop-shop-Verfahren“ nach Art 56 i.V.m. 60 DSGVO. Denn manche grenzüberschreitenden Datenverar‐ beitungen sind dem intensiven Abstimmungsverfahren nach Art. 60 DS-GVO un‐ ter Anwendung des one-stop-shop-Prinzips von vornherein nicht zugänglich, ent‐ weder, weil eine Ausnahme vorgesehen oder weil die maßgebliche Datenverarbei‐ tung als nicht grenzüberschreitend im Sinne der DS-GVO anzusehen ist. Und manche Fälle von grenzüberschreitenden Datenverarbeitungen müssen zumindest nicht zwingend in einem „one-stop-shop-Verfahren“ abgehandelt werden. Bleibt am Ende – wie so oft130 – die allgemeine Zuständigkeitsregel des Art. 55 DS- GVO anwendbar, droht potentiell weiterhin der Bestand einer horizontalen Zu‐ ständigkeitszersplitterung, die ein wirtschaftliches Tätigwerden am digitalen Bin‐ nenmarkt vor altbekannte Herausforderungen stellt: unabgestimmte Entscheidun‐ gen zweier oder mehrerer Aufsichtsbehörden. Die herausgearbeiteten Lücken der – aufgrund zahlreicher Querverweise viel zu komplizierten – Vorschriften über „Zusammenarbeit und Kohärenz“ lassen Zwei‐ fel entstehen, ob diese die einheitliche Anwendung der DS-GVO innerhalb der Union tatsächlich sicherstellen können. Den nationalen Aufsichtsbehörden bleibt es zwar unbenommen, auf eigene Initiative hin im Wege der Amtshilfe oder im IV. 127 Siehe bereits oben bei Fn 43. 128 Vgl. z. B. EuGH, Rs. C‑230/14 (Weltimmo), ECLI:EU:C:2015:639; EuGH, Rs. C-131/12 (Google Spain), EU:C:2014:317 (Google Spain); EuGH, Rs. C-210/16 (Wirtschaftsakademie), ECLI:EU:C:2018:388. 129 Siehe bereits oben Abschnitt III.2.a.cc. 130 Siehe oben zu entsprechenden statistischen Daten Abschnitt III.3.b. 168 EuR – Beiheft 3 – 2020 Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO Rahmen gemeinsamer Maßnahmen zu kooperieren. Sie können außerdem über Art. 64 Abs. 2 DS-GVO grundlegende Fragen von sich an den ESDA herantragen und so einen unionsweiten Abstimmungsprozess in Gang setzen. Eine freiwillige horizontale Aufgabenwahrnehmung oder gleichsam freiwillige Einleitung eines Kohärenzverfahrens setzen allerdings den Bestand einer wechselseitigen Vertrau‐ ensbasis voraus, die angesichts der vom ESDA veröffentlichten Bilanz über ers‐ ten Jahr der DS-GVO offenbar erst aufgebaut werden muss.131 Schlagkräftigere verwaltungskooperationsrechtliche Vorschriften (auch) innerhalb der DS-GVO hätten den damit verbundenen Integrationsprozess beschleunigen und eine gleich‐ mäßigere Anwendung der DS-GVO vorantreiben können. So liegt es nun am ES‐ DA – und damit wiederum faktisch an den nationalen Aufsichtsbehörden132 – die notwendige Weiterentwicklung von einer bloßen Rechtssetzungsgemeinschaft zu einer auch die Rechtsanwendungsgleichheit sichernden Europäischen Union im Bereich des Datenschutzrechts weitestgehend selbst zu vollziehen. 131 Vgl. nochmals die statistischen Daten in Abschnitt III.3.b. 132 Vgl. oben Abschnitt II.1. Zußner – Zusammenarbeit und Kohärenz nach Maßgabe der DS-GVO EuR – Beiheft 3 – 2020 169

Zusammenfassung

Nach einer Dekade Lissabon-Vertrag steht die Europäische Union vor beispiellosen Herausforderungen. Angesichts der europäischen Polykrise in Permanenz wächst die Einsicht in die Notwendigkeit rechtspolitischer Reformen. Die Beiträge dieses Beihefts versammelt die Referate der Tagung „10 Jahre Vertrag von Lissabon. Reflexionen zur Zukunft der europäischen Integration“. Dort hat die junge Wissenschaft des öffentlichen Rechts zu vier zentralen Politikbereichen konkrete Optionen zur Weiterentwicklung der europäischen Integration diskutiert. Das Beiheft gibt somit wissenschaftlich fundierte Impulse zu der anstehenden rechtspolitischen Debatte zur Zukunft der Europäischen Union.

References

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Nach einer Dekade Lissabon-Vertrag steht die Europäische Union vor beispiellosen Herausforderungen. Angesichts der europäischen Polykrise in Permanenz wächst die Einsicht in die Notwendigkeit rechtspolitischer Reformen. Die Beiträge dieses Beihefts versammelt die Referate der Tagung „10 Jahre Vertrag von Lissabon. Reflexionen zur Zukunft der europäischen Integration“. Dort hat die junge Wissenschaft des öffentlichen Rechts zu vier zentralen Politikbereichen konkrete Optionen zur Weiterentwicklung der europäischen Integration diskutiert. Das Beiheft gibt somit wissenschaftlich fundierte Impulse zu der anstehenden rechtspolitischen Debatte zur Zukunft der Europäischen Union.