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Martin Maties (Ed.)

eSport-Recht – Politik, Praxis und Wissenschaft im Dialog

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-6061-9, ISBN online: 978-3-7489-0190-7, https://doi.org/10.5771/9783748901907

Series: Schriften der Forschungsstelle für eSport-Recht

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eSport-Recht – Politik, Praxis und Wissenschaft im Dialog Martin Maties (Hrsg.) Schriften der Forschungsstelle für eSport-Recht ACADEMIA Schriften der Forschungsstelle für eSport-Recht herausgegeben von Prof. Dr. Martin Maties, Universität Augsburg Band 1 BUT_Maties_6061-9.indd 2 07.09.20 09:25 Martin Maties (Hrsg.) eSport-Recht – Politik, Praxis und Wissenschaft im Dialog BUT_Maties_6061-9.indd 3 07.09.20 09:25 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISBN 978-3-8487-6061-9 (Print) ISBN 978-3-7489-0190-7 (ePDF) 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. BUT_Maties_6061-9.indd 4 07.09.20 09:25 Inhalt Ein Jahr in neuen Gefilden – Jahresbericht 2019 der Forschungsstelle für eSport-Recht 7 Nepomuk Nothelfer Begriffsbildung im eSport-Recht 19 Martin Maties Integritätsrisiken im eSport und geltendes Strafrecht 87 Michael Kubiciel Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport – Vorteile, Hindernisse, Ausblick 101 Paul Fischer und David Menz Spieler, Cheater, Streamer – Rechtsfragen im eSport aus Sicht der Publisher 145 Felix Hilgert Befristung von Spielerverträgen im E-Sport 159 Thomas Krumrey Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags 179 Philipp Schlotthauer Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport am Beispiel des Rechtsstreits Tfue vs. FaZe Clan 209 Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 5 Zusammenfassung des Vortrags von Britta Dassler (Deutscher Bundestag) 249 Zusammenfassung des Vortrags von Benjamin Adjei (Bayerischer Landtag) 253 Zusammenfassung des Vortrags von Jan-Hendrik Heuschkel (Freaks 4U Gaming) 259 Inhalt 6 Ein Jahr in neuen Gefilden – Jahresbericht 2019 der Forschungsstelle für eSport-Recht Nepomuk Nothelfer* Einleitung Im Januar 2019 wurde an der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg die Forschungsstelle für eSport-Recht (FeSR) gegründet. Diese in Europa bislang einzigartige Einrichtung forscht seit beinahe eineinhalb Jahren zu den rechtlichen Fragestellungen des eSports. Dies geschieht unabhängig, objektiv, neutral und nach höchsten wissenschaftlichen Maßstäben. Die Forschungsstelle stellt sich zahlreichen juristischen Herausforderungen, die sich – bedingt durch das rasante Wachstum des eSports – bereits seit einigen Jahren ergeben. Besondere Medienwirksamkeit erlangten in jüngster Vergangenheit die Fragen, ob eSport Sport im rechtlichen Sinne ist oder als solcher anerkannt werden soll, wie es um die Gemeinnützigkeit von eSport-Vereinen steht oder ob Betrug bei Wetten auf eSport-Matches strafbar ist. Dies stellt aber lediglich die Spitze des Eisbergs dar. Die Besonderheiten ergeben sich dabei vor allem aus der neuartigen und äußerst komplexen Gesamtsituation. Es treffen neue Akteure (bspw. internationale Publisher) auf bekannte Gegebenheiten (bspw. klassisches Sportrecht) und künftige Herausforderungen (bspw. Digitalisierung und Industrie 4.0). Das Forschungsinteresse wird ferner durch ökonomische Gesichtspunkte bestärkt; so handelt es sich beim eSport um einen sehr schnell wachsenden Wirtschaftszweig. Dies erklärt zum einen die Aufnahme des Begriffs in den Koalitionsvertrag zur 19. Legislaturperiode (Rn. 2167–2171) und zum anderen die Einrichtung des „Deutschen Games-Fonds“ (50 Millionen Euro) im Bundeshaushalt 2019. Auch wenn die Games-Branche mit ca. 160 Milli- I. * Der Verfasser ist wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Professur für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht sowie Methodenlehre von Prof. Dr. Martin Maties an der Universität Augsburg und Mitgründer der dortigen Forschungsstelle für eSport-Recht (FeSR). 7 arden US-Dollar Umsatz im Jahr1 deutlich größer ist als dessen Teilbereich eSport (ca. 950,6 Millionen US-Dollar Umsatz im Jahr), so stellt das Wachstum der eSport-Branche mit ca. 26,7 % pro Jahr das Wachstum jeder anderen Unterhaltungsbranche2 in den Schatten.3 Aufgrund der strukturellen Besonderheiten der Branche stellen sich in juristischer Hinsicht zahlreiche neue Fragen, aber auch viele bereits bekannte Probleme müssen aufgrund der Besonderheiten einer angepassten Lösung zugeführt werden. Dies betrifft sowohl die klassischen Rechtsbeziehungen von Vertragspartnern als auch die rechtliche Beurteilung der neuen digitalen Möglichkeiten. Schon die Frage nach der Anwendbarkeit der gegebenenfalls einschlägigen Rechtsnormen ist bisher für den Bereich des eSport-Rechts nicht hinreichend wissenschaftlich untersucht. Dies steht sinnbildlich für den derzeitigen Mangel an juristischer Forschung im Bereich des eSports. Dieser zieht sich von der Aufarbeitung und Bewertung vertraglicher Rechtsbeziehungen und weiterer privatrechtlicher Haftungssituationen über die Prävention strafrechtlich relevanter Vorgänge (bspw. Wettbetrug, Spielmanipulation oder Geldwäsche) bis hin zur Erstellung tauglicher Compliance-Richtlinien oder Ethikkodizes. Verantwortlich für die Forschungsstelle zeichnet die Professur für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht sowie Methodenlehre von Prof. Dr. Martin Maties. Der Professurinhaber und Leiter der Forschungsstelle sowie seine Mitgründer Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel, Nepomuk Nothelfer, Dipl.-Jur. (Univ.) und Philipp Schlotthauer, Dipl.-Jur. (Univ.) haben seit der Gründung nennenswerte Forschungsergebnisse erzielt und publiziert, mehrere Veranstaltungen organisiert und durchgeführt sowie aktiv an anderen teilgenommen und darüber hinaus wertvolle Kooperationen schließen können. Es ist daher an der Zeit, einen Überblick zu geben. 1 Umsatzstärkte Unterhaltungsbranche vor der Musikindustrie (46 Milliarden US- Dollar Umsatz im Jahr) und der Filmindustrie (41,4 Milliarden US-Dollar Umsatz im Jahr). 2 Game-Branche mit 7,3 %, die Filmindustrie mit 7,1 % und die Musikindustrie mit 0,7 %. 3 Vgl. für sämtliche Zahlen den PWC Global Media Outlook 2016–2020, den McKinsey&Co Global Industry Overview und den Newzoo Global Esports Market Report 2020. Nepomuk Nothelfer 8 Organisierte Veranstaltungen Auftakttagung der Forschungsstelle für eSport-Recht – Politik, Praxis und Wissenschaft im Dialog Feierlicher Startschuss für die Aktivitäten der Forschungsstelle war deren Auftakttagung am 17.05.2019 mit dem Thema „Politik, Praxis und Wissenschaft im Dialog“. Eines solchen Dialogs bedarf es aus einer Vielzahl von Gründen. Der Forschungsstelle war dieser ein besonderes Anliegen, da sie sich unter anderem zum Ziel gesetzt hat, als objektiver und neutraler Ansprechpartner für Personen und Institutionen innerhalb wie auch außerhalb der Branche zu agieren und somit eine gesunde Entwicklung der zukunftsträchtigen Branche zu unterstützen. Hierfür ist es elementar, viele verschiedene Gesprächspartner zusammenzuführen. Ferner ermöglicht der Austausch, dass die künftige Forschung sich auch am Forschungsbedürfnis der Praxis orientieren kann. Für die Veranstaltung kamen Branchenexperten aus den unterschiedlichsten Disziplinen nach Augsburg. Neben den Wissenschaftlern der Forschungsstelle sprachen aus der Politik Britta Dassler (FDP; MdB) und Benjamin Adjei (Bündnis 90/Die Grünen; MdL) und aus der Branche Hans Jagnow (Präsident des eSport-Bund Deutschland), Dr. Holger Jakob (Head of Legal bei G2 Esports), Thomas Krumrey (Justitiar der VfL Wolfsburg- Fußball GmbH), Felix Hilgert, LL.M. (Rechtsanwalt bei Osborne Clarke) und Jan-Hendrik Heuschkel (Vice President Marketing Communications bei Freaks 4U Gaming). Tagungsbericht: Bei strahlendem Sonnenschein begann für die Teilnehmer der ersten Tagung der Forschungsstelle für eSport-Recht (FeSR) ein spannender Tag unter dem Motto „Politik, Praxis und Wissenschaft im Dialog“. Unter dem Dach der Universität Augsburg kamen Vertreter aller relevanten Bereiche des eSports zusammen, um gemeinsam über rechtliche Fragen dieser Branche zu diskutieren. Die FeSR war daher besonders erfreut, mit Frau Britta Dassler (MdB) und Herrn Benjamin Adjei (MdL) sowohl eine Vertreterin der Bundespolitik als auch einen Vertreter der bayerischen Landespolitik als Redner zur Tagung begrüßen zu dürfen. Beide konnten den Zuschauern die bisherige politische Arbeit zum Thema eSport sowie die mögliche künftige Herangehensweise näherbringen. Frau Dassler (u.a. Obfrau des Sportausschusses II. 1. Ein Jahr in neuen Gefilden – Jahresbericht 2019 der Forschungsstelle für eSport-Recht 9 im Bundestag) zeigte auf, dass die derzeit dringendste politische Frage des eSports dessen politische und rechtliche Anerkennung ist. Sie forderte deshalb die Koalitionsparteien auf, ihren Koalitionsvertrag umzusetzen und die Gleichstellung des eSports mit dem Sport zu ermöglichen. So kann der eSport dem herkömmlichen Sport auf Augenhöhe begegnen. Abschlie- ßend appellierte sie an alle Beteiligten, mit dem Thema eSport mutig, progressiv und problemorientiert umzugehen. Auch Herr Adjei (u.a. Sprecher für Digitalisierung im Bayerischen Landtag) spricht sich für die Anerkennung des eSports und dessen Förderung aus. Gerade auf regionaler Ebene hat eSport das Potential, Medienkompetenzen zu stärken, Inklusion zu fördern, aber auch – wenn eSport in Vereinen ausgeübt wird – pädagogische Arbeit zu erleichtern. Deshalb ist es gerade auf Landesebene wichtig, den eSport zu fördern, aber auch zu gestalten. Als Praxisakteure waren Verbände, Vereine, Ligen und Spielepublisher vertreten. Als Referenten gaben Herr Hans Jagnow (Präsident des eSport- Bund Deutschland e.V.), Herr Thomas Krumrey (Justitiar der VfL Wolfsburg-Fußball GmbH), Herr Felix Hilgert (Rechtsanwalt bei Osborne Clarke, zuständig für die Beratung internationaler Publisher) und Herr Jan- Hendrik Heuschkel (Vice President Marketing Communications bei Freaks 4U Gaming) einen Einblick in ihre Arbeit mit dem eSport und zeigten rechtliche Probleme auf, die sich dabei stellen. Anlässlich der stark umstrittenen Frage, ob eSport Sport ist, ging Herr Jagnow zunächst einen Schritt zurück und stellte dar, was aus Sicht des ESBD überhaupt eSport ist. Dabei grenzte er diesen von anderen Nutzungsformen des Computeroder Videospielens ab, zeigte auf, wann ein eSportler sportlich aktiv ist und wann ein Computer- oder Videospiel ein eSport-Titel sein kann. Herr Krumrey legte die Beweggründe des VfL Wolfsburg dar, eine eSport-Sparte (u.a. mit einer E-Academy) zu gründen. Er zeigte inhaltliche und wirtschaftliche Synergien sowie Potentiale des eSports für den VfL Wolfsburg auf und stellte die damit einhergehenden rechtlichen (insb. arbeitsrechtlichen) Fragen dar. Herr Hilgert veranschaulichte, welche rechtlichen Fragen sich dem Publisher bei der Vermarktung und Bereitstellung eines eSport-Titels stellen. So sind bspw. andere Nutzungsrechte als bei gewöhnlichen Singleplayer-Titeln notwendig. Ferner stellen sich diesem auch klassische Rechtsfragen eines Eventveranstalters und zahlreiche eSport-spezifische Probleme, wie Cheating und Jugendschutz beim Streaming. Thematisch knüpfte der Vortrag von Herrn Heuschkel über die Strukturen eines Ligen- und Eventveranstalters in der eSport-Branche an den Vortrag von Herrn Hilgert an. Herr Heuschkel konnte aus erster Hand berichten, welche Überlegungen ein Ligen- und Eventveranstalter bei der Ausgestaltung seines Spielbetriebs anstellen muss und wo sich dabei rechtliche Schwierig- Nepomuk Nothelfer 10 keiten zeigen. Dabei hob er die zunehmende – auch rechtliche – Professionalisierung der Branche hervor und verdeutlichte dies durch einen Vergleich der Arbeit des Unternehmers in seiner Gründungsphase mit dem Status quo. Auch die Forschungsstelle selbst trug mit ersten Forschungsergebnissen zum Dialog bei. Prof. Dr. Martin Maties widmete sich in seinem Vortrag der Frage, ob eSport Sport im rechtlichen Sinne ist. Losgelöst von der politischen und gesellschaftlichen Diskussion arbeitete er in seinem Vortrag mit den Methoden der juristischen Begriffsbildung heraus, dass nach derzeitiger Rechtslage eSport Sport im rechtlichen Sinne ist. Angesichts der vielen Parallelen zwischen Sport und eSport stehen die Gegner einer solchen Anerkennung in der Pflicht, dogmatisch sauber zu begründen, warum eSport kein Sport im rechtlichen Sinne sein soll. Prof. Dr. Dr. h.c. Kubiciel sieht die Sicherstellung der Integrität im eSport als eine gewichtige Aufgabe der strafrechtsdogmatischen und kriminalpolitischen Forschung. Dazu ist es erforderlich, relevante Gefahren für die Integrität des eSports zu analysieren und zu überprüfen, ob das geltende Recht diesen Risiken angemessen begegnet. Als besondere Gefahren identifizierte er u.a. Spielmanipulation, Wettbetrug, Geldwäsche, aber auch den Umgang mit Cheating. Die beiden Mitglieder der Forschungsstelle, Nepomuk Nothelfer und Philipp Schlotthauer, zeigten mit ihrem Vortrag unter dem Titel „Play Hard, Work Hard – Wenn Spielen zur Arbeit wird“, dass zahlreiche eSportler Arbeitnehmer sind und deren Arbeitsverhältnis sich dabei als eine Mischform aus der Tätigkeit eines Telearbeiters und eines kompetitiven Sportlers darstellt. Die rechtswissenschaftlichen Erkenntnisse aus dem Bereich des herkömmlichen Sports und der Telearbeit sind dabei nicht unbesehen auf den eSport zu übertragen. Abschluss der Tagung stellte die daran anschließende Diskussionsrunde dar. Hier bekamen die Teilnehmer der Tagung Gelegenheit, eigene Gedanken und Fragen in den Dialog rund um das Thema eSport und Recht einzubringen. Im Anschluss an die jeweiligen Vorträge, in den Pausen oder in der Diskussionsrunde: Der Dialog aller Beteiligten war nicht nur Motto der Tagung, sondern wurde von allen Teilnehmern weit über das offizielle Tagungsprogramm hinaus gelebt. Kolloquium: Sportwetten, eSport und Compliance Zum Abschluss des Jahres 2019 fand am 05.12.2019 das Kolloquium: Sportwetten, eSport und Compliance in Augsburg statt. Das Feld der Refe- 2. Ein Jahr in neuen Gefilden – Jahresbericht 2019 der Forschungsstelle für eSport-Recht 11 rierenden umfasste Experten zu den Themen eSport, Compliance und Sportwetten. So sprach Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel (Universität Augsburg und Forschungsstelle für eSport-Recht) über das Thema Compliance und den rechtlichen Rahmen für Sportwettenanbieter in Deutschland, Karin Klein (Chief Regulatory Officer bei Tipico) über das Compliance-System bei Tipico und Nepomuk Nothelfer (Universität Augsburg und Forschungsstelle für eSport-Recht) über das tatsächliche Phänomen und den rechtlichen Begriff „eSport“ und den Status Quo der legislatorischen Regulierung in der Branche. Im anschließenden Diskussionspanel saßen ferner Prof. Dr. Michael Tsambikakis (Partner bei Tsambikakis Rechtsanwälte), Hans-Joachim Eckert (Sports Governance Unit, ehem. Vorsitzender Richter am LG München, ehem. Vorsitzender der Fifa-Ethikkommission) und Dr. Tim Bagger von Grafenstein (Associate Partner bei Lentze Stopper). Tagungsbericht: Bei ungewöhnlich mildem Wetter begann für die Teilnehmer des Kolloquiums ein spannender Nachmittag zu den Themen (e)Sport, Compliance und Sportwetten in den Räumlichkeiten der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg. Die Tagung eröffnete Herr Prof. Dr. Dr. h.c. Kubiciel mit einem Vortrag zum Status Quo des rechtlichen Rahmens für Sportwettanbieter in Deutschland. Er referierte unter anderem über die strafrechtlich abgesicherte staatliche Regulierung der verschiedenen Formen des Glücksspiels. Ebenfalls sprach er über die tatsächlichen Herausforderungen einer Überführung staatlicher Vorgaben in bereits bestehende Regulierungs- und Compliance-Modelle und unterschied dabei Internetanbieter von Wettshops. Dieses Thema griff Frau Klein auf und vertiefte die vorherigen Ausführungen von Prof. Dr. Dr. h.c. Kubiciel anhand des Beispiel-Unternehmens Tipico. Sie stellte das Compliance-System und die Compliance- Struktur des Unternehmens, welche unter anderem auf Forschungsarbeiten der University of Harvard basieren, vor und ging im Detail auf deren Besonderheiten ein. Schwerpunkte waren dabei die Themen Spiel- und Wettmanipulationen, Spieler- und Jugendschutz, Geldwäsche sowie die Integrität von Technik und Mitarbeitern. Herr Nothelfer schlug im Anschluss die Brücke vom herkömmlichen Sport zum eSport. Zunächst referierte er über den eSport-Begriff im tatsächlichen sowie im rechtlichen Sinne. Im Anschluss setzte er einen Fokus auf die Frage, inwiefern § 265c StGB Anwendung auf vergleichbare Fälle im eSport finden kann. Dies Nepomuk Nothelfer 12 nahm er als Anknüpfungspunkt, um zum einen auf den derzeitigen Stand der staatlichen Regulierung im eSport einzugehen und zum anderen Möglichkeiten künftiger Regulierung zu skizzieren. Nach einer kurzen Kaffeepause, in der bereits angeregt diskutiert wurde, begann eine Paneldiskussion mit den Referierenden und den Branchenexperten Herrn Prof. Dr. Michael Tsambikakis, Herrn Hans-Joachim Eckert und Herrn Dr. Tim Bagger von Grafenstein. Fokus dieser war vor allem die Frage, wie es um die staatliche Regulierung und die Compliance im herkömmlichen Sport steht und inwiefern die eSport-Branche hieraus lernen kann, soweit sie mit jener vergleichbar ist. Auch die Teilnehmer der Tagung diskutierten angeregt mit. Obgleich das Panel nach einer Stunde beendet war, wurden die begonnen Diskussionen noch lange fortgeführt. Künftige Veranstaltungen Auch im Jahr 2020 sind zwei große Veranstaltungen der Forschungsstelle für eSport-Recht geplant. Startschuss soll das Symposium: eSport und Glücksspiel in Wien am 30.04.2020 werden. Im Rahmen dieser Veranstaltung widmet sich eine Vielzahl von Branchenexperten Fragen bezüglich des deutschen und des österreichischen Glücksspielrechts. Thematisiert werden unter anderem eSport-Wettbetrug, Skin-Gambling und Lootboxen. Organisiert wird die Veranstaltung mit den offiziellen Kooperationspartnern Stadler Völkel Rechtsanwälte und der Juristischen Fakultät der Universität Wien. Als Branchenexperten werden an der Veranstaltung neben den Mitgliedern der Forschungsstelle für eSport-Recht teilnehmen: Urim Bajrami und Lukas Pachschwöll (beide Stadler Völkel Rechtsanwälte), Prof. Dr. Michael Tsambikakis (Tsambikakis & Partner), Prof. Dr. Christian Piska (Universität Wien), Dr. Raffaela Zillner, LL.M. (Österreichische Vereinigung für Wetten und Glücksspiel), Dr. Lennart Brüggemann (HLB Schumacher Hallermann), Dr. Tobias Scholz (Universität Siegen), Stefan Barloh (eSport Verband Österreich), Joseph Macey (University of Tampere), Moritz Maurer (GRID esports), Moritz Mehner (SKW Schwarz Rechtsanwälte), Tom Lemke (Skillshot Consulting), Dominik Beier (Interwetten Group), Philipp Trattner (Österreichisches Sportministerium) und Paul Polterauer (HEROcoin, herosphere.gg). Nur wenige Wochen später – am 04.06.2020 – soll die zweite Tagung der Forschungsstelle für eSport-Recht in Augsburg stattfinden. Diese steht im Zeichen der Frage, inwiefern sich der eSport in das deutsche Rechtssystem einfügt und in welcher Form es etwaiger Änderungen des rechtlichen 3. Ein Jahr in neuen Gefilden – Jahresbericht 2019 der Forschungsstelle für eSport-Recht 13 Rahmens bedarf. Nach einem Vortrag über die rechtliche Begriffsbestimmung des Phänomens liegt der thematische Fokus unter anderem auf Fragen des Visa-Vergabe-Rechts, des Arbeitszeitrechts, des Rechts der Gemeinnützigkeit, des Glücksspielrechts und des öffentlich-rechtlichen sowie urheberrechtlichen Teils des Rundfunkrechts. Als Experten sprechen neben den Mitgliedern der Forschungsstelle für eSport-Recht: Prof. Dr. Peter Fischer (Richter am BFH a.D.), Prof. Dr. Christian-Henner Hentsch, M.A., LL.M. (game Verband), Dr. Felix Ruppert (University Bayreuth), Moritz Mehner (SKW Schwarz Rechtsanwälte) und Kai Bodensiek sowie Kai Florian Furch (beide Brehm & v.Moers). Vorträge Des Weiteren hielt die Forschungsstelle national wie international verschiedene Vorträge, Keynotes und Workshops. Themenschwerpunkte lagen dabei im allgemeinen Zivilrecht, Strafrecht, Arbeitsrecht und Steuerrecht. Hier eine Auswahl: • Compliance-Herausforderungen in der eSport-Branche – Vortrag von Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel (Webinar: Gamblification des eSports von Hogan Lovells und Bernstein Group) • New Developments in Entertainment and Sports Technology – Panelbeitrag von Nepomuk Nothelfer (Global Entertainment & Sports Law + Industry Conference, Miami) • Esports – Definition and Legal Framework in Germany – Workshop von Nepomuk Nothelfer (The Digital Infrastructure Investment Summit, Frankfurt am Main) • Lootboxen aus zivilrechtlicher Sicht – Vortrag (und Panelbeitrag) von Prof. Dr. Martin Maties (Let's play: eSport, Wirtschaft und Recht, Wien) sowie Werbeleistungsverträge im eSport – Vortrag (und Panelbeitrag) von Philipp Schlotthauer (Let's play: eSport, Wirtschaft und Recht, Wien) • Compliance und rechtlicher Rahmen für Sportwettenanbieter in Deutschland – Vortrag (und Panelbeitrag) von Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel (Kolloquium: Sportwetten, eSport und Compliance, Augsburg) sowie eSport und Regulierung: Wo stehen wir? – Vortrag (und Panelbeitrag) von Nepomuk Nothelfer (Kolloquium: Sportwetten, eSport und Compliance, Augsburg) III. Nepomuk Nothelfer 14 • eSport-Recht – Vortrag von Prof. Dr. Martin Maties (Rotary eClub Bodensee International) • Arbeitsrecht im eSport – Vortrag von Prof. Dr. Martin Maties (Sportrechtskongress, München) • Das eSport-Investment – Branche, Stakeholder und rechtlicher Rahmen – Vortrag von Nepomuk Nothelfer (Borderless Lunch, München) • eSport-Recht – Juristisches Neuland? – Workshop von Prof. Dr. Martin Maties, Nepomuk Nothelfer und Philipp Schlotthauer (Universität Augsburg) • Begriffsbildung im eSport-Recht – Vortrag von Prof. Dr. Martin Maties (Auftakttagung der Forschungsstelle für eSport-Recht, Augsburg) • Play Hard, Work Hard – Wenn Spielen zur Arbeit wird – Vortrag von Nepomuk Nothelfer und Philipp Schlotthauer (Auftakttagung der Forschungsstelle für eSport-Recht, Augsburg) • Herausforderungen und Risiken des eSport-Rechts – Vortrag von Prof. Dr. Martin Maties (Universität Bielefeld) Publikationen Jede Forschungseinrichtung hat den Auftrag, ihre Forschungsergebnisse auch schriftlich mit der Gesellschaft zu teilen. Neben verschiedenen – in hochrangigen Zeitschriften veröffentlichten – Aufsätzen, sticht dabei vor allem die mit dem Nomos Verlag ins Leben gerufene Schriftenreihe „Schriften der Forschungsstelle für eSport-Recht“ (in dem das vorliegenden Werk den ersten Band der Reihe darstellt) sowie der sich in Entstehung befindende erste Kommentar zum eSport-Recht (ebenfalls Nomos Verlag) hervor. Während die Schriftenreihe als Publikationsmedium für Sammelbände und Monografien zum Thema eSport-Recht dient, strebt der Stichwort-Kommentar an, das führende Grundlagenwerk für die Rechtspraxis zu werden. Für diesen konnte die Forschungsstelle für eSport-Recht 45 Bearbeiter für über 100 Stichwörter gewinnen. Ferner befinden sich einige weitere Publikationsprojekte derzeit in Arbeit. Tagungsband zur Auftakttagung: • Dr. Paul Fischer/David Menz: „Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport – Vorteile, Hindernisse, Ausblick“ • Felix Hilgert: „Spieler, Cheater, Streamer – Rechtsfragen im eSport aus Sicht der Publisher“ IV. Ein Jahr in neuen Gefilden – Jahresbericht 2019 der Forschungsstelle für eSport-Recht 15 • Thomas Krumrey: „Befristung von Spielerverträgen im E-Sport“ • Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel: „Integritätsrisiken im eSport und geltendes Strafrecht“ • Prof. Dr. Martin Maties: „Begriffsbildung im eSport-Recht“ • Nepomuk Nothelfer/Max Wörner: „Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport am Beispiel des Rechtsstreits Tfue vs. FaZe Clan“ • Philipp Schlotthauer: „Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport- Sponsoringvertrags“ • Außerdem: Nothelfer: „Ein Jahr in neuen Gefilden – Jahresbericht 2019 der Forschungsstelle für eSport-Recht“ und verschiedene Vortragsberichte Eine Auswahl weiterer fertiggestellter Publikationen: • Simge Kurt/Nepomuk Nothelfer: „Die Anwendbarkeit des technischen Arbeitsschutzrechts bei spielbezogenen eSport-Tätigkeiten“ (erscheint im August in Heft 4 der RdA) • Nepomuk Nothelfer/Philipp Schlotthauer: „(e)Sport im rechtlichen Sinne und privatrechtliche Beziehungen zwischen Clan und eSportler" (eSport – Status quo und Entwicklungspotenziale, S. 49–78) • Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel: „Entwicklung des eSports und Schutz seiner Integrität" (ZRP 2019, S. 200–203) • Prof. Dr. Johannes Peter Francken/Nepomuk Nothelfer/Philipp Schlotthauer: „Der Arbeitnehmer im professionellen eSport“ (NZA 2019, S. 865–870) Lehre Ebenso ist die Forschungsstelle für die erste universitäre Lehre im eSport- Recht verantwortlich. Den Anfang machte Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel mit seinem Schwerpunktseminar (Teil der Ersten Juristischen Prüfung im Freistaat Bayern) zu den Themen eSport, Digitalisierung und Strafrecht im Sommersemester 2019. Die TeilnehmerInnen referierten und diskutierten zu Themen wie die Bedeutung des eSport-Begriffs im Strafrecht, das Phänomen des Cheatings (und seine Strafbarkeit), Doping im eSport, die Anwendbarkeit des § 265c StGB (Sportwettbetrug) auf den eSport und die Zulässigkeit bzw. Strafbarkeit sog. Lootboxen. Im Anschluss daran veranstalteten Nepomuk Nothelfer und Philipp Schlotthauer im Wintersemester 2019/2020 ein Propädeutisches Seminar zum eSport-Recht. Themen waren hierbei „Befristung von Arbeitsverträ- V. Nepomuk Nothelfer 16 gen im eSport (Vergleich zum herkömmlichen Sport)“, „Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport (am Beispiel Tifue vs. FaZe Clan)“, „Zivilrechtliche Folgen von Toxic Behaviour“, „Grenzen des Fragerecht des Arbeitgebers ggü. dem eSportler bei der Einstellung“, „Transfermarkt im eSport“, „Zivilrechtliche Haftung für Cheating und Exploiting“, „Technischer Arbeitsschutz im eSport“, „Zivilrechtliche Fragen bzgl. Gaming-Häusern“, „Die Qualifizierung von Streaming als Arbeitszeit“, „Die Einstellung von eSport-Titeln durch den Publisher und dessen Folgen“, „Zivilrechtliche Wirksamkeit von Skin-Gambling“. Dabei handelte es sich ferner um die erste universitäre Lehrveranstaltung und Prüfungsleistung in Kooperation mit einem professionellen eSport-Team (G2 Esports), in dessen Räumlichkeiten in Berlin die mündliche Prüfung abgenommen wurde. Zu Gast waren hierbei ferner verschiedene Juristen aus der Sport- und eSport-Branche. Des Weiteren fand im Wintersemester 2019/2020 auch ein Schwerpunktseminar (Teil der Ersten Juristischen Prüfung im Freistaat Bayern) von Prof. Dr. Martin Maties und Nepomuk Nothelfer zum Thema „Arbeit mit und am Computer – unter besonderer Berücksichtigung des eSports“ statt. Themen waren: „Minderjährige als Arbeitnehmer“, „Grenzüberschreitende Telearbeit“, „Grenzen der Bildschirmarbeit“, „Arbeit an Sonnund Feiertagen“, „Arbeitsschutz im Home-Office“, „Das Recht am Arbeitsergebnis“, „Verhalten gegenüber Sponsoren“, „Rechtsbeziehungen von Arbeitnehmern in Projekten/Teams“, „Erfolgsbezogene Vergütung zusätzlich zum Grundgehalt“, „Kündigungserschwernisse bei Beendigung durch den Arbeitnehmer“, „Kündigungsgründe wegen Verfehlungen gegenüber Dritten“ und „Befristungsmöglichkeiten von Verträgen mit eSportlern“. Ferner hielten Nepomuk Nothelfer und Philipp Schlotthauer am 20.11.2019 einen mehrstündigen Workshop zum eSport-Recht am Institut für eSports (Hochschule für angewandtes Management) in Ismaning/ München. Das Institut für eSports ist unter anderem verantwortlich für den ersten und größten Studiengang zum eSport-Management in Europa. Aufgrund der erfolgreichen Lehrveranstaltung wurde den Dozenten ein künftiger Lehrauftrag angeboten. Ab dem Wintersemester 2020/2021 werden sie für die Zukunft drei Vorlesungen an verschiedenen deutschen Standorten übernehmen, unter anderem die Vorlesung zum Zivil-, Unternehmens- und Arbeitsrecht und die Vorlesung zu den rechtlichen Besonderheiten im Ökosystem des eSports. Ein Jahr in neuen Gefilden – Jahresbericht 2019 der Forschungsstelle für eSport-Recht 17 Kooperationen und Assoziationen Elementar für die Wissenschaft ist der Austausch mit Kollegen aller Disziplinen sowie der Praxis. Daher macht es sich die Forschungsstelle zur Aufgabe, offizielle Kooperationen mit verschiedenen hochklassigen Unternehmen, Organisationen und Institutionen aufzubauen. Zum jetzigen Zeitpunkt sind unsere Partner aus der anwaltlichen Praxis die Kanzleien SKW Schwarz und Stadler Völkel Rechtsanwälte. Finalisiert werden derzeit Kooperationen mit den Kanzleien Baker McKenzie (Deutschland), MELCHERS Rechtsanwälte und von appen I jens legal. Wissenschaftliche Kooperationen wurden geschlossen mit dem Esports Research Network und dem Institut für eSports an der Hochschule für angewandtes Management. Aus der eSport-Branche konnte die international führende eSport- Organisation G2 Esports als Partner gewonnen werden. Weitere Kooperationen befinden sich derzeit in Verhandlungen, bspw. mit der Gewerkschaft ver.di (München) oder der deutschen eSport-Hochschulliga, University eSport Germany. Fazit Es lässt sich abschließend festhalten, dass die Forschungsstelle für eSport- Recht ihrem hochgesteckten Ziel unermüdlich gerecht werden möchte. Unabhängig davon, ob es sich um Forschung oder Lehre handelt, bemüht sich die Forschungsstelle national wie international, ihren Teil zu einer gesunden Entwicklung der eSport-Branche beizutragen. Neben den aufgeführten Aktivitäten berät sie daher ferner Politiker, Praktiker und andere Wissenschaftler. VI. VII. Nepomuk Nothelfer 18 Begriffsbildung im eSport-Recht Prof. Dr. Martin Maties* Einleitung Das Erste und Vornehmste, was ein Jurist tun muss, ist zu (er-)klären, wor- über er sprechen bzw. schreiben wird. Seit jeher ist bei guten Gesetzen und dem Umgang mit diesen vorab die sog. „Begriffsfrage“ zu klären. Bereits Wittgenstein wusste in seinem Tractatus logico-philosophicus im siebten und letzten Abschnitt, dass man sich zunächst über den Inhalt des Gesamten und dessen Verständnis Gedanken machen muss, bevor man sich äußert oder weitergehende Gedanken anstellt: „Wovon man nicht sprechen kann, darüber muss man schweigen.“1 Wenn man also von eSport spricht, so ist zunächst fraglich, was dies ist. Sodann stellen sich die Folgefragen, die daran anknüpfen. Notwendigkeit der Begriffsbestimmung Eine Regelung oder juristische Ausprägung einer Materie muss unterbleiben, wenn es keine Notwendigkeit gibt, dass sie existiert. Bereits Charles Baron de Montesquieu erkannte: Wenn es nicht notwendig ist, ein Gesetz zu machen, dann ist es notwendig, kein Gesetz zu machen. Es stellt sich mithin sogar die Frage, ob eine unnötige Regelung rechtswidrig ist. Doch wann ist eine Regelung notwendig? Wenn es keinen rechtlichen Streit gibt und auch nicht geben kann, besteht keine Notwendigkeit einer Regelung. In der eSport-Szene fand sich lange Zeit der Spruch: „eSport klagt nicht“. Dies ist jedoch nur bedingt richtig. Das Nichtbekanntwerden juristischer Streitigkeiten bedeutet nicht, dass diese nicht existieren. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Dunkelziffer der Rechtsstreitigkeiten nicht gering ist. So wurde bereits in der Sendung Makro auf 3Sat darüber berich- I. 1. * Der Verfasser ist Inhaber der Professur für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht sowie Methodenlehre an der Universität Augsburg und Gründer sowie Leiter der Forschungsstelle für eSport-Recht (FeSR). 1 Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus, London 1922. 19 tet, dass jugendliche Spieler „über den Tisch gezogen“ wurden.2 Auch ist durch die beabsichtigte Änderung der Beschäftigungsverordnung und der Aufenthaltsverordnung wegen eventueller Einreiseschwierigkeiten für professionelle eSportler deutlich geworden, dass die Materie keine geringe rechtliche Relevanz hat. Dem vorausgehend wurde in der Sitzung des Sportausschusses des Deutschen Bundestags am 20.02.2019 auf politischer Ebene heftig darüber gestritten, ob eSport Sport ist. Dort zuhörend merkte man, dass die Diskussion z.T. sehr emotional geführt wurde. Sie ist ihrerseits aber wegen der steuerrechtlichen Privilegierung des Sports in § 52 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 2 Nr. 21 AO rechtlich bedeutsam und sollte nicht mit purer Emotion und der Frage „Wollen wir dies?“ beantwortet werden. Solange und soweit keine eigenständige Regelung zur Bejahung oder Ablehnung eines steuerrechtlichen Privilegs für den eSport existiert, wird die Frage der Subsumtion dessen unter den Sportbegriff relevant sein. eSport in tatsächlicher Hinsicht Bei der tatschlichen Bedeutung des eSports kann man zum einen die Nutzung und Akzeptanz des eSports in der nationalen Bevölkerung betrachten und zum anderen die wirtschaftliche Bedeutung für den Standort Deutschland. Durch die Zahl der aktiven oder passiven Teilnehmer am eSport (Athleten und Zuschauer) wird die Akzeptanz in der eSports-Szene erfasst, aber auch die Akzeptanz der nicht in einer Form am eSport Teilnehmenden wird für die rechtliche Beurteilung und künftige Rechtsentwicklung von Bedeutung sein. So wird dies insbesondere für die Frage der Anerkennung als Sport und/oder als gemeinnützig von Relevanz sein. Denn die Gemeinnützigkeit richtet sich, wie das Wort nahelegt (es kommt von „der Allgemeinheit nützlich sein“), nicht nur an die Teilnehmenden, sondern nach allen bzw. nach den Vorteilen der Gemeinschaft. Dabei ist – zumindest nach der steuerrechtlichen Literatur – die „Allgemeinheit“ nicht notwendig identisch mit der Gesamtheit der Bundesbürger oder deren Mehrheit. Nicht erforderlich ist, dass der zu fördernde Personenkreis selbst die „Allgemeinheit“ darstellt, sondern ausreichend ist, dass die Auswahl nicht 2. 2 Makro 3sat, eSports: Über den Tisch gezogen, abrufbar unter http://www.3sat.de/m ediathek/?mode=play&obj=79417 (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). Martin Maties 20 aus einem Personenkreis getroffen wird, der nicht als „Allgemeinheit“ angesehen werden kann.3 Gesellschaftliche Bedeutung des eSports Wenn eine Materie eine Randerscheinung von geringem gesellschaftlichem und wirtschaftlichem Wert ist, könnte man ggf. auf Regelungen verzichten. Die tatsächliche Bedeutung des eSports in Deutschland (hierauf ist abzustellen, da auch nur für Deutschland die Begriffsbildung verbindlich erfolgen kann und darf) ist aber bereits sehr groß. Die gesellschaftliche Bedeutung des eSports lässt sich durch die Anzahl der aktiven Spieler und Zuschauer ausmachen. Da das „Massenphänomen eSport“4 noch relativ jung ist, sind nicht nur die aktuellen Zahlen zugrunde zu legen, sondern es ist auch die Entwicklung zu beachten. Hierbei muss berücksichtigt werden, dass es zwar Studien darüber gibt, wie viele Menschen weltweit, in Europa oder in Deutschland selbst eSport im gleich zu bestimmenden Sinne betreiben, die Zuverlässigkeit der statistischen Erhebungen ist jedoch unklar, da die Erhebungswerte oftmals nicht offen gelegt werden und die ausgewerteten nur begrenzt repräsentativ sind. Dennoch sind die vorliegenden Zahlen mehr als beeindruckend und zeigen die gesellschaftliche Bedeutung für die Bevölkerung.5 Die Anzahl der aktiven eSportler in Deutschland lag im Jahr 2018 bei 3 Millionen Spielern.6 a) 3 Gersch, in Klein, Abgabenordnung, 14. Auflage, München 2018, § 52 Rn. 2 – 7 (zit.: Klein/Bearbeiter AO). 4 Begriff nach der Sendung Makro 3Sat, abrufbar unter https://www.3sat.de/gesellsc haft/makro/esports-ueber-den-tisch-gezogen-100.html?mode=play&obj=79417 (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 5 Newzoo, Global Esports Market Report 2020, abrufbar unter https://resources.new zoo.com/hubfs/Reports/Newzoo_Free_2020_Global_Esports_Market_Report.pdf?u tm_campaign=Esports%20Market%20Report&utm_source=hs_automation&utm_ medium=email&utm_content=83771038&_hsenc=p2ANqtz-8frPwlfXshA6sNW2k 1R40mKqMNyb2W7aYnNDEGINJrHcTygmcKk7LqzYyv3OQb0u8TUnf_cjCAHa _9K1Ylez0vwim-SEwMHDlYAosPSfBuKqy7Upw&_hsmi=83771038, (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 6 Steinlechner, Gaming: Über 3 Millionen deutsche Spieler treiben regelmäßig E- Sport, abrufbar unter https://www.golem.de/news/gaming-ueber-3-millionen-deuts che-spieler-machen-regelmaessig-e-sport-1801-132296.html (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). Begriffsbildung im eSport-Recht 21 Die Zahl der Zuschauer bei eSports-Events lag im Jahr 2019 bei 443,1 Millionen.7 Die Zahlen belegen eindeutig, dass das Phänomen eSport keine Randerscheinung ist, die im rechtlich ungeregelten Bereich existieren kann und darf. Die gesellschaftliche Bedeutung zeigt sich mittlerweile auch im organisierten Bereich des Sports bzw. der traditionellen Sportvereine. So haben sich folgende deutsche Sportclubs im eSport bereits engagiert und eigene Abteilungen für den eSport eingerichtet: Hertha BSC, 1. FC Nürnberg, FC Schalke 04, VfB Stuttgart, VfL Bochum, RB Leipzig, VfL Wolfsburg, Eintracht Frankfurt, FC Bayern München, Bayer 04 Leverkusen, 1. FC Köln.8 Wirtschaftliche Bedeutung des eSports Die wirtschaftliche Bedeutung ist – neben der Anzahl der aktiven und passiven Teilnehmer am eSport – einer der beiden wichtigen Faktoren, die eine rechtliche Regelung (sofern und soweit nötig) oder zumindest Aufarbeitung indizieren. Die wirtschaftliche Dimension kann man anhand der Studie „Let’s play“ von Deloitte bereits gut erkennen.9 Die wirtschaftliche Bedeutung ist – wie auch bei anderen Branchen – aus verschiedenen Perspektiven beurteilbar: Zum einen aus Sicht derer, die den eSport-Titel rechtlich kontrollieren (Publisher), zum anderen aus Sicht derer, die Events veranstalten (Ligabetreiber),10 und natürlich aus Sicht der Spieler (ggf. in Organisationen oder alleine); des Weiteren aus Sicht der Sponsoren als Finanzierungsquelle und der Werbetreibenden sowie der Übertragungsplattformen als Distributoren (bspw. Streamingdienste, Video on Demand usw.). Der Branche des eSports wird (weltweit) ein Umsatz von b) 7 Matta, eSports: Zuschauerzahl wächst weltweit auf 443, 1 Millionen, abrufbar unter https://www.notebookcheck.com/eSports-Zuschauerzahl-waechst-weltweit-auf -443-1-Millionen.431228.0.html (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 8 Ran/ProSiebenSat.1 Media, Diese Bundesligisten sind im eSport aktiv, abrufbar unter https://www.ran.de/esports/bildergalerien/diese-bundesligisten-sind-im-espo rt-aktiv (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 9 Deloitte University EMEA CVBA, Let’s Play! The European esports market, 2019, abrufbar unter https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/ec/Documents/t echnology-media-telecommunications/Lets%20Play!%20The%20European%20es ports%20market9073.pdf, S. 8 (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 10 Wobei oftmals Personenidentität zwischen Ligabetreiber und Publisher besteht. Martin Maties 22 950,6 Millionen Dollar zugeschrieben.11 Auch hier ist eine Tendenz zu erkennen: Während sich der Umsatz im Jahr 2016 noch auf 50 Mio. Euro belief, waren es im Jahr 2018 bereits 70 Mio. Euro.12 Für das Jahr 2020 werden rund 130 Mio. Euro prognostiziert.13 Nur als Ausblick für die weltweite Entwicklung: Für das Jahr 2021 werden 1,65 Milliarden US-Dollar Umsatz im eSport-Markt erwartet.14 Die wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung ist nicht nur für die Gesamtbranche interessant, sondern auch für die einzelnen Spieler, da die „Gefahr“ besteht, dass durch die wirtschaftlich lukrative Perspektive viele (junge) Menschen versuchen könnten, ebenso erfolgreich zu werden wie ihre Idole. Exemplarisch sei nur der wohl bekannteste eSportler herausgegriffen. Der Streamer Richard Tyler Blevins, geb. 1991, ist in der Community unter dem Namen „Ninja“ und „NinjasHyper“ bekannt. Dieser streamte unter anderem im Jahr 2018 seine Spiele des eSport-Titels Fortenite über die derzeit größte Streamingplattform Twitch. Momentan weist Ninja trotz seines Wechsels zur Streamingplattform Mixer bei Twitch noch immer 14,7 Millionen Follower auf.15 In einem Interview mit der Zeitung Gamestar verriet er sein Einkommen aus dem Jahr 2018. Dieses belief sich auf 10 Millionen US-Dollar (etwa 8,8 Millionen Euro).16 Dass 11 Newzoo, Global Esports Market Report 2020, abrufbar unter https://resources.ne wzoo.com/hubfs/Reports/Newzoo_Free_2020_Global_Esports_Market_Report.pd f?utm_campaign=Esports%20Market%20Report&utm_source=hs_automation&u tm_medium=email&utm_content=83771038&_hsenc=p2ANqtz-8frPwlfXshA6sN W2k1R40mKqMNyb2W7aYnNDEGINJrHcTygmcKk7LqzYyv3OQb0u8TUnf_cj CAHa_9K1Ylez0vwim-SEwMHDlYAosPSfBuKqy7Upw&_hsmi=83771038, S. 28 (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 12 Deloitte, Let’s Play – The European market, https://www.deloitte-mail.de/custloa ds/141631293/md_1636181.pdf?sc_src=email_3816276&sc_lid=156646165&sc_ui d=hDruftMt7M&sc_llid=800, S. 7 (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 13 Statista, Umsatz mit eSports in Deutschland von 2013 bis 2018 und Prognose bis 2023, 2020, abrufbar unter https://de.statista.com/statistik/daten/studie/737326 /umfrage/prognose-zum-umsatz-im-esports-markt-in-deutschland/ (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 14 Statista, Umsatz mit eSports in Deutschland von 2013 bis 2018 und Prognose bis 2023, 2020, abrufbar unter https://de.statista.com/statistik/daten/studie/677986 /umfrage/prognose-zum-umsatz-im-esports-markt-weltweit/ (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 15 Twitchmetrics, The Most Followed Streamers, June 2020, abrufbar unter https://w ww.twitchmetrics.net/channels/follower (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 16 Köhler, 10 Millionen dank Fortnite – Twitch-Star Ninja verrät, wie viel Geld er 2018 verdient hat, abrufbar unter https://www.gamestar.de/artikel/10-millionen-d ank-fortnite-twitch-star-ninja-verraet-wie-viel-geld-er-2018-verdient-hat,3338856.ht ml (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). Begriffsbildung im eSport-Recht 23 dieser Verdienst die Begehrlichkeit des Nachahmens weckt, ist nicht verwunderlich. Doch auch im deutschsprachigen Raum wurden immense Summen verdient. So errang der 17-jährige David „Aqua“ Wang an einem Wochenende Preisgelder i.H.v. 1,5 Mio. US-Dollar.17 Folgerungen Die Notwendigkeit der rechtlichen Handhabe des Themenkomplexes eSport liegt mithin auf der Hand. Fraglich ist jedoch, ob es notwendig ist, neue Regelungen zu schaffen oder ob man mit dem bestehenden Rechtssystem bereits für die rechtlichen Herausforderungen des eSports gewappnet ist. Ist dies nicht der Fall, so würde dies bedeuten, dass es notwendig sein kann, Gesetze zu schaffen. Dies gilt jedoch nur, wenn wir mit der bestehenden Rechtslage nicht Herr der sich stellenden Probleme werden können. Denn insofern gilt das oben Gesagte. Die Zahl der Probleme, die zu handhaben sind, sind m.E. so vielfältig, dass sie in einem einzelnen Tagungsband nicht ansatzweise alle behandelt werden können. Aus diesem Grund wurde die Forschungsstelle für eSport- Recht an der Universität Augsburg gegründet. eSport in rechtlicher Hinsicht zur Zeit der Tagung Die rechtliche Bedeutung (besser: rechtliche Untersuchung) des eSports in Deutschland belief sich zum Zeitpunkt der ersten Tagung der FeSR auf folgende Rechercheergebnisse bei Juris und Beck-online: Bei Juris fand sich der Begriff eSport (in unterschiedlichen Schreibweisen) in folgender Häufigkeit wieder: Aufsätze: 20, Gesetzgebungsverfahren: 1x Legislativvorschlag (EU-Ebene), 14x BT-Drucksachen, Urteile: 0, Beiträge in Sammelwerken: 1x Handbuch, 2x Kommentare (bei 5 Einträgen), Vorschriften: 1x VV SH.18 c) 3. 17 Heute, Das macht Fortnite-Champ David mit 1,5 Mio. Dollar, 2019, abrufbar unter https://www.heute.at/s/david-aqua-wang-fortnite-champion-das-will-er-mit-sein em-preisgeld-machen-48951301 (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020); Pabst, Mit 17 Millionär, mit 25 in Pension – Karriere eines „eSportlers“, abrufbar unter https:// www.diepresse.com/5666830/mit-17-millionar-mit-25-in-pension-karriere-eines-es portlers (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 18 Mithin waren es bei Juris insgesamt 42 Treffer bzw. Quellen [Stand 15.05.2019]. Martin Maties 24 Auch bei Beck-online war die Ausbeute nicht viel größer (wobei die gefundenen Ergebnisse meist inhaltsgleiche Quellen waren): Aufsätze: 34, Meldungen: 12, Urteile: 6 Treffer in 4 Urteilen (2x Wettbewerbsrecht, 1x Steuerrecht und 1x Strafrecht), Beiträge in Sammelwerken: 11 Kurzbeiträge in 1 Handbuch und 8 Kommentaren.19 Man kann mit Fug und Recht sagen, dass die Materie bis zu dem damaligen Zeitpunkt rechtlich unterbeleuchtet war und noch immer ist, da kaum weitere Lichtquellen hinzugekommen sind; auch wenn das rechtliche Bewusstsein für den eSport wächst. Eine wirklich belastbare inhaltliche Definition des Begriffs eSport fand sich damals nicht und ist bis dato auch noch nicht abschließend geklärt. Begriffsbildung Eine saubere juristische Begriffsbildung ist nicht die Aufstellung von Hypothesen oder die Wiedergabe einer dem Verfasser wünschenswerten Definition, sondern die methodische Herleitung eines Begriffs. Als methodisch anerkannte Möglichkeiten der Begriffsbildung haben sich die teleologische Begriffsbildung und die ontologische Begriffsbildung etabliert. Wobei, sofern dies möglich ist, der teleologischen Begriffsbildung der Vorzug zu geben ist. Bevor man sich der juristischen Begriffsbildung zuwendet, ist jedoch die (umgangs-)sprachliche Verwendung des Begriffs anzusprechen. Sprachliches Bereits die Schreibweise des Begriffs eSport ist fraglich. So müsste man den Begriff nach dem Duden „E-Sport“ schreiben.20 Jedoch ist zu berücksichtigen, dass dies den Gesetzgeber nicht bindet. Dies ergibt bereits der altbekannte Vergleich bei dem Begriff „Darlehen“ im Gesetz bei § 488 BGB und „Darlehn“ im Duden21. Die Gemeinschaft der „Spieler/Athleten“ scheint sich jedoch mit der Schreibweise „eSport“ durchgesetzt zu haben, die mittlerweile szenetypisch ist und so auch namensstiftend für unsere Website II. 1. 19 Mithin waren es bei Beck-online insgesamt 63 Treffer bzw. Quellen [Stand 15.05.2019]. 20 Duden, E- Sport, abrufbar unter https://www.duden.de/suchen/dudenonline/E%2 0Sport (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 21 Duden, Darlehn, abrufbar unter https://www.duden.de/rechtschreibung/Darlehn (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). Begriffsbildung im eSport-Recht 25 www.eSport-recht.de. Auch der Gesetzgeber hat sich diese Schreibweise zu eigen gemacht und verwendet im Regierungsentwurf (vom 06.11.2019) zur Verordnung zur Änderung der Beschäftigungsverordnung und der Aufenthaltsverordnung die Schreibweise „eSport“22. Anders als die Schreibweise ist die sprachliche Bedeutung jedoch keine reine Rabulistik, sie hat große Bedeutung für die rechtliche, gesellschaftliche und auch wirtschaftliche Dimension. Die Akzeptanz einer Materie steigt und fällt mit der Namensgebung. Aufgrund dessen sprach Frau Prof. Dr. Carmen Borggrefe (Universität Stuttgart) in der öffentlichen Anhörung des Sportausschusses des Bundestags zum Thema „Entwicklung des eSports in Deutschland“ davon, dass eine Bezeichnung des eSports als Sport nicht möglich sei, da nicht einmal ein sinnhafter Name für die Tätigkeit des eSports denkbar sein solle, da Sport typischerweise nach der Tätigkeit bezeichnet wird. Sie sprach von der Sportart des „Tastaturdrückens“ und „Mausklickens“.23 Dies ist als mündliche Polemik jedoch zu vernachlässigen. Niemand käme auf die Idee die ehrenwerten Sportarten des Judos (wörtlich „sanfter/flexibler Weg“) als „Ziehen und Werfen“ zu bezeichnen, die des Golfens als „Schlagen eines kleinen Balles mittels Schläger“ zu betiteln. Zuzugeben ist Borggrefe allerdings, dass häufig das Sportgerät namensprägend ist. Doch auch bei Sportarten ohne Gerätschaft finden sich neutrale Namen. So würde wohl niemand – um ebenfalls etwas polemisch zu sein – im Falle des mangelnden Sportgerätes beim Boxen die Tätigkeit zielorientiert als „Körperverletzungen zufügen/versuchen“ oder weniger polemisch als „Faustkampf“ betiteln, auch wenn dies inhaltlich zutreffend wäre. Bereits mit der Namensgebung kann die innerliche Haltung des sich Artikulierenden offenkundig hervortreten. 22 Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Verordnung zur Änderung der Beschäftigungsverordnung und der Aufenthaltsverordnung, 2019, abrufbar unter https://www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/PDF-Gesetze/Regierungsentwu erfe/reg-%20mantelvo-zur-aenderung-der-beschv-und-der-aufenthv.pdf?__blob=pu blicationFile&v=3, S. 6 (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 23 Vgl. Borggrefe, in Sportausschuss des Deutschen Bundestags, Wortprotokoll der. 20 Sitzung (Protokoll-Nr. 19/20), abrufbar unter https://www.bundestag.de/resour ce/blob/645590/6398fc9251a2328b5613d02ed519e70f/Wortprotokoll-data.pdf, S. 17, 33. Martin Maties 26 Methodik der Begriffsbildung im Allgemeinen Für das Verständnis und die Auslegung von Begriffen ist zu ermitteln, welche Bedeutung die Tatbestandsmerkmale im Gesetz haben. Problematisch ist, dass der Begriff des eSports und auch der Folgefrage, der wir uns widmen wollen, was Sport ist, keine gesetzliche Definition oder Stütze im Gesetz hat. Die beiden üblichen Wege der Begriffsbildung kommen zum einen vom (Schutz-)Zweck des jeweiligen Gesetzes (teleologische Begriffsbildung) und zum anderen von der Betrachtung des tatsächlichen Phänomens (ontologische Begriffsbildung). Teleologische Begriffsbildung Sofern möglich, sind Begriffe teleologisch zu bilden.24 Dies fußt auf der berechtigten Annahme, dass die Auslegung eines Begriffs zum Ziel hat, den Willen des Gesetzgebers zu ermitteln.25 Wenn jedoch das Regelungsziel anhand des Willens des Gesetzgebers zu ermitteln ist, so liegt der Grund darin, dass der Rechtsanwender den vom Gesetzgeber vorangegangenen Weg nachvollziehen können muss, um dem Demokratieprinzip (in Form der effektiven Gewaltenteilung) zu genügen. Der (Schutz-)Zweck des Gesetzes ist mithin zu ermitteln und die Definition so zu bilden, dass der Zweck bestmöglich erreicht wird. Insofern ist es problematisch, dass der Gesetzgeber den Inhalt des Begriffs eSport und auch des Sports in keiner Weise im Gesetz kodifiziert hat, sondern den jeweiligen Begriffsinhalt voraussetzt. Da die Schutzzwecke der jeweiligen Gesetze unterschiedlich sein können, ist es möglich, dass derselbe Begriff in unterschiedlichen Gesetzen auch unterschiedliche Bedeutungen haben kann.26 Dies ist konsequente Folge dessen, dass der Gesetzgeber in den Gesetzen auch unterschiedliche 2. a) 24 Vgl. hierzu instruktiv Wank, Juristische Methodenlehre, München 2020, § 8 Rn. 16ff.; Wank, Die juristische Begriffsbildung, München 1985, S. 77ff.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, 12. Auflage, Stuttgart 2018, S. 197; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Heidelberg 1991, S. 440 f.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 11. Auflage, München 2018, Rn. 169, 730a; Zippelius, Juristische Methodenlehre, 11. Auflage, München 2012, § 10 III. 25 Vgl. zum Auslegungsziel Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 717ff.; Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 6. Auflage, München 2015, S. 29ff. 26 Wank, Die juristische Begriffsbildung, S. 110ff. Begriffsbildung im eSport-Recht 27 Schutzrichtungen vorgeben kann. In der Methodenlehre ist dieses Phänomen auch als „Relativität der Rechtsbegriffe“27 bekannt. Für den Begriff des eSports ist damit klar, dass es zunächst keine teleologische Begriffsbildung des Begriffs „eSport“ im Allgemeinen geben kann, da bisher kein konkretes Gesetz geschaffen wurde, in dem der Begriff des eSports verwendet wird. Zwar steht mit der Verordnung zur Änderung der Beschäftigungsverordnung und der Aufenthaltsverordnung erstmalig (ab März 2020) der Begriff des eSports im Gesetz, jedoch tut er dies in einem Gesetz, das zum Gegenstand hat, Beschäftigung von professionellen eSportlern aus Drittstaaten zu ermöglichen. Der Regelungszweck ist damit ein rein aufenthaltsrechtlicher. Zudem wurde – scheinbar unreflektiert – die Begriffsdefinition eines Interessenverbandes (des ESBD = eSport Bund Deutschland e.V.) zugrunde gelegt. Es fragt sich somit, ob der Begriff uniform verwendet werden kann, was der Einheit der Rechtsordnung Vorschub leisten würde oder ob ggf. eine nach Gesetzeszwecken differenzierende Auslegung erforderlich ist. Aufgrund der Neuheit der rechtlichen Querschnittsmaterie des eSport- Rechts müssen derzeit viele Generalklauseln des Rechts daraufhin untersucht werden, ob der eSport unter das ggf. betroffene Tatbestandsmerkmal der allgemein gehaltenen Tatbestände zu fassen ist. Mithin kann die Definition des eSports aufgrund des Zwecks des jeweiligen Gesetzes unterschiedlich gesehen werden, wobei jedoch im Interesse der Einheit der Rechtsordnung und der Rechtssicherheit eine Vermutung für eine einheitliche Begriffsbestimmung besteht. Mangels feststehenden Verständnisses des Begriffs kann und muss man zunächst den Begriff des eSports definieren. Hierbei bleibt bis dato nichts anderes übrig, als den Begriff ontologisch (siehe gleich) zu bestimmen. Das gleiche Problem stellt sich bei der Frage des Begriffs des Sports, der hier auch untersucht werden soll, um zu prüfen, ob eSport auch Sport im rechtlichen Sinne ist. Als Beispiel für die Auslegung des Sportbegriffs sei der viel diskutierte § 52 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 21 AO angeführt, bei dem eine steuerrechtliche Privilegierung des Sports vorgesehen ist. Wobei hier immerhin aufgrund des Zwecks der steuerrechtlichen Privilegierung des Sports als gemeinnützig eine teleologische Begriffsbildung des Sports im steuerrechtlichen Sinne denkbar ist. Aber auch beim Sportbegriff ist wiederum die Frage zu stellen, ob dieser in der Rechtsordnung einheitlich verstanden werden kann. Denn es existieren auch andere Regelungen (z.B. im Gesundheits- und Arbeitszeitrecht für Minderjährige der § 16 27 Wank, Die juristische Begriffsbildung, S. 110ff. Martin Maties 28 JArbSchG, §§ 14, 15 WaffenG, § 2 Abs. 1 Nr. 4 KindArbSchV, § 16 Abs. 1 JAVollzO, § 31 StVO, § 9 Abs. 1 Nr. 5 BauGB), die den Begriff Sport verwenden. Ontologische Begriffsbildung Anders als die teleologische Begriffsbildung geht die ontologische Begriffsbildung (griechisch von ontologia = seiend und lógos = Lehre) von einer betrachtenden Bestimmung des Tatsächlichen aus.28 Problematisch hieran ist, dass es etwas Greifbares geben muss, das der Betrachtung unterworfen werden kann. Da eSport kein natürliches Phänomen ist, sondern ein von Menschenhand gemachtes (genauer eine von Menschen geschaffene und erdachte Tätigkeit), stellt sich aber wiederum die Frage, was alles unter dem tatsächlichen Phänomen eSport zu verstehen sein soll, da es keine „natürliche“ Betrachtung geben kann, sondern der Inhalt wandelbar/ gestaltbar ist. Mit anderen Worten, anders als bei etwas bereits Vorhandenem ist die Frage der Grenzziehung, was zum definierenden Phänomen gehören soll, schwierig. Hierfür ist möglichst ein „common sense“ der Gemeinschaft der Aktiven (eSportler) zugrunde zu legen (dazu II. 4.). Definitionskompetenz Die Kompetenz, den Inhalt eines Begriffs zu bestimmen, liegt beim Gesetzgeber. Dies gilt für jeden rechtlichen Begriff. Das bedeutet nicht, dass der Begriff landläufig von der Bevölkerung nicht anders verstanden werden kann; für die rechtlich relevante Bestimmung ist der Gesetzgeber zuständig. Sofern und soweit der Gesetzgeber dieser Aufgabe nicht nachgekommen ist, ist es Aufgabe der Rechtsprechung, in den Grenzen der Rechtsfortbildung eine Definition aufzustellen.29 Hierbei wird sich diese – wenn es sich um ein tatsächliches Phänomen handelt – am Erscheinungsbild in der Realität orientieren. Diese Erkenntnisse sind eigentlich nicht überraschend, sondern sollten eine Selbstverständlichkeit sein. Jedoch sind sie dies scheinbar nicht. Denn es wird durch das eben Ausgeführte klar, dass es nicht Kompetenz eines Interessenverbandes ist, eine verbindliche Definition aufzustellen, wenn der b) c) 28 Wank, Die juristische Begriffsbildung, S. 143ff. 29 Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 835 f. Begriffsbildung im eSport-Recht 29 Gesetzgeber den entsprechenden Verband nicht hierzu ermächtigt hat. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass mit der wachsenden Bedeutung des Interessenverbands vermutlich auch die Realität wiedergegeben wird. Definitorischer Anknüpfungspunkt – Unterschied von eSport und eSportler Wenn es um die Definition einer bestimmten Tätigkeit geht, dann wird auch immer der Tätige zum Anknüpfungspunkt. Fraglich ist, was das Prägende ist. In der Regel ist für den Status einer Person zunächst entscheidend, dass sie die maßgebliche Tätigkeit ausübt. Dies ist sicherlich eine notwendige Voraussetzung, aber noch keine hinreichende. So ist nicht bereits jeder ein Maler, der in seinem Leben einmal den Pinsel geschwungen hat. Nicht jeder, der einmal eine Taste eines Klaviers gedrückt hat, ist Pianist oder Musiker. Evident ist mithin, dass jemand, der eine Tätigkeit betreibt, nicht zwangsläufig eine solche zeitliche oder qualitative Intensität erreicht, dass man ihm einen bestimmten Status in Bezug auf die Tätigkeit zuweisen kann. Dies gilt auch beim eSport. Diese abstrakte Formulierung wird deutlicher, wenn man sich das Laufen anschaut. So ist jemand, der im Sprint einem Bus nachjagt oder einmal alle drei Jahre zum Joggen geht, kein Sportler, sondern nur jemand, der die Tätigkeit des Laufens oder Joggens gelegentlich ausübt. D.h. in concreto, dass der Sportbegriff Voraussetzung für den Begriff des Sportlers ist, nicht anders herum. Für einen eSportler ist die Betätigung im eSport mithin notwendige, aber noch keine hinreichende Bedingung. Der definitorische Ansatz muss sich folglich nach der Tätigkeit richten und nicht nach dem Tätigen. Tatsächliche Bestandsaufnahme in Bezug auf den Begriff des eSports Von „dem“ tatsächlichen Erscheinungsbild des eSports zu sprechen, ist schwierig. Aufgrund der diversen Computer- und Videospieltitel, die sich in ihrer Spielweise und Spielanlage deutlich unterscheiden, ist bereits das für die ontologische Begriffsbildung entscheidende Erscheinungsbild des eSports ein unsicherer Bereich. Als Beispiel sei nur genannt, dass es eSport- Titel gibt, die allein mit einem PC oder einer Konsole (und dessen/deren normalen Eingabegeräten) gespielt werden, die durch Augmented Reality- Technologie auch mit realen Gegenständen (wie etwa einem Golf- oder 3. 4. Martin Maties 30 Tennisschläger) betrieben werden oder auf Smartphones oder ähnlichem Gerät gespielt werden. Ausgangspunkt soll – in Ermangelung anderer Alternativen – zunächst die vom ESBD für ihre Mitglieder in der Satzung des ESBD aufgestellte Definition des eSports sein. Es sei aber darauf hingewiesen, dass selbst innerhalb der Gruppe der Spieler keine Einigkeit besteht, ob diese Definition umfassend ist. Hierbei ist zu betonen, dass der ESBD Pionierarbeit geleistet hat und für den eSport in Deutschland und seine rechtliche Entwicklung ein bedeutender Katalysator war und immer noch ist. Aber es muss auch gesehen werden, dass der ESBD mit seiner Satzung „nur“ Regelungen für seine normunterworfenen Vereinsmitglieder aufstellen darf. Für alle Anderen kann es sich nicht um eine normative Geltung handeln. Die so aufgestellte Definition ist allenfalls eine Auslegungshilfe für das tatsächliche Erscheinungsbild, wenn sich dieses mit der Praxiserscheinung deckt. Der ESBD hat (Stand: 28.03.2020) 50 Mitglieder. Mithin ist die Repräsentationsgewalt noch überschaubar, die Akzeptanz des ESBD aber nicht zu leugnen. Diese zeigt sich nun auch in der verabschiedeten Beschäftigungsverordnung, die sich beim ESBD anlehnt.30 Der ESBD geht in seiner Satzung von folgendem Verständnis aus: „eSport ist der unmittelbare Wettkampf zwischen menschlichen Spieler/ innen unter Nutzung von geeigneten Video- und Computerspielen an verschiedenen Geräten und auf digitalen Plattformen unter festgelegten Regeln.“31 In der Beschäftigungsordnung findet sich nunmehr die vom ESBD aktualisierte Formulierung seiner Mitgliederversammlung vom 26.10.2018:32 „eSport ist der unmittelbare Wettkampf zwischen menschlichen Spieler/ innen unter Nutzung von geeigneten Video- und Computerspielen an verschiedenen Geräten und auf digitalen Plattformen unter festgelegten Regeln. Der Vergleich der sportlichen Leistung im eSport bestimmt sich aus dem Zusammenwirken einer zielgerichteten Bedienung der Eingabegeräte in direkter Reaktion auf den dargestellten Spielablauf bei gleichzeitiger taktischer Beherrschung des übergreifenden Spielgeschehens. Bezugsobjekt der sportlichen Tätigkeit sind Videospiele, die in ihrem Aufbau und 30 In der der ESBD als Institution genannt wird BR-Drucks. 110/20, S. 27. 31 Vgl. eSport-Bund Deutschland, Satzung, Fassung vom 01. Dezember 2019, abrufbar unter https://esportbund.de/wp-content/uploads/2020/01/20191201-Satzung-d es-eSport-Bund-Deutschland.pdf, § 3 Nr. 2, S. 2 (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 32 vgl. eSport-Bund Deutschland, Was ist eSport?, Beschluss vom 26.10.2018, abrufbar unter https://esportbund.de/esport/was-ist-esport/ (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). Begriffsbildung im eSport-Recht 31 ihrer Wirkungsweise den Anforderungen an die sportliche Leistungsermittlung genügen, den Spielerfolg nicht überwiegend dem Zufall überlassen und einen reproduzierbaren Spielrahmen zum Vergleich der Leistung zwischen den Spieler/innen bieten.“ An dieser aktualisierten Definition kann nunmehr festgemacht werden, dass Wettkampf für erforderlich gehalten wird und dass der Sieg nicht überwiegend vom Glück abhängen darf. Wie viel Glück unschädlich ist, bleibt fraglich. Nicht überwiegend lässt sich mit weniger als 50 % verstehen, aber dies bringt zugleich das Problem mit sich, wie man den Glücksfaktor im Vergleich zu den Faktoren Geschick und intellektuelle Leistung bewerten will. So kann sich bei einigen Computerspieltiteln der Sieg nur durch Geschick, nur durch Intelligenz (Strategie), aber auch durch eine Kombination aus beidem erringen lassen. Wie viel Zufallskomponente nun enthalten sein darf (Glücksfaktor), ist auch aufgrund der Nichtmessbarkeit schwer zu beurteilen. Als Beispiel für „überwiegend“ strategische Spiele seien genannt: „Starcraft II oder Warcraft III“, als Beispiel für „überwiegend“ geschicklichkeitsbasierte Spiele seien genannt „Counter-Strike oder Rainbow Six Siege“ und als Beispiel für „überwiegend“ Glücksspiel – das mithin nicht dem eSport unterfällt – sei online-Roulette genannt. Schwierig sind also Fälle, in denen zu den beiden Fähigkeiten Geschick und Strategie noch ein Quantum an Glück hinzukommt (z.B. der Landeort in einem der beliebtesten Titel in „Fortenite“). Ob und wie viel Glück „zulässig“ ist, um noch von einem eSport-Titel sprechen zu können, ist selbst in den Reihen des ESBD nicht unumstritten. Begriffsdefinition nach dem Selbstverständnis Gruppe der Aktiven Die rechtlichen Regelungen betreffen diejenigen, die sich zu dieser Tätigkeit zusammentun und miteinander und/oder gegeneinander im Wettkampf antreten. Insofern wäre es naheliegend, dass die Gruppe selbst bestimmen kann, wer zu ihr gehört. 5. a) Martin Maties 32 Interessen Richtigerweise muss aber bei der Frage, ob die Gruppe der Aktiven den Begriff selbst bestimmen/definieren kann, danach differenziert werden, ob ein rechtlich bereits belegter Begriff verwendet wird. Sollte dies der Fall sein, so steht dies nicht der Gruppe der Aktiven zu. Denn dies stellt dann kein begriffliches Selbstverständnis dar, sondern eine Subsumtion unter einen bestehenden Begriff. Dies ist Aufgabe der Rechtsprechung. Die Kontrollüberlegung, dass man ansonsten einen Begriff wählen könnte, der bereits vergeben ist und so zugleich den Tatbestand einer existierenden Norm erfüllen könnte, zeigt eindeutig, dass ein Interessenkonflikt bestünde. Derjenige, der sich (erstmalig) mit einer Materie aktiv (d.h. diese aus- übend) auseinandersetzt, darf nicht die rechtlichen Bedingungen setzen, da dies im Rahmen einer demokratischen Ordnung nur durch die Gesetzgebung als res publica erfolgen kann. Dennoch wird derjenige, der die Tätigkeit „erfindet“, typischerweise einen Namen vergeben, damit eine Kommunikation ermöglicht wird. Befremdlich wäre es, wenn Außenstehende den Begriff bestimmen würden, die die Tätigkeit nicht ausüben. Namensgebung Bedenkenswert ist aber, dass der umgangssprachliche Gebrauch eines Begriffs (der durch die Namensgebung geprägt werden kann) der erste Zugang ist, den man im Rahmen der Wortsinnauslegung heranzieht.33 Allerdings setzt dies m.E. voraus, dass man bereits eine umgangssprachliche Bedeutung beimessen kann. Dies setzt seinerseits voraus, dass es eine hinreichend große Menge von Menschen gibt, die innerhalb des Rechtsverkehrs ein gleichförmiges Verständnis haben. Dies ist beim eSport bis dato nur bedingt der Fall, da es viel mehr Menschen in Deutschland geben wird, die nicht wissen was eSport ist, als Menschen, die eSport betreiben. Insofern ist dann auf die Merkmale zurückzugreifen, die wohl umgangssprachlich erfasst werden. Für die Namensgebung und – sofern noch nicht juristisch belegt – auch die Begriffsdefinition ist daher dasjenige zugrunde zu legen, was die Aktiven des eSports im common sense darunter verstehen. Zu betonen ist, dass damit keinerlei Kompetenz besteht, Rechtsfolgen auszulösen. Sollte also ein Begriff zum Tatbestand eines Gesetzes gehören, so kann b) c) 33 Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 41ff. m.w.N. Begriffsbildung im eSport-Recht 33 man nicht durch Kreation eines Namens den Tatbestand einer Norm erfüllen/ausfüllen. D.h., dass durch die Bezeichnung als eSport in keiner Weise präjudiziert werden kann, ob eSport auch Sport im Sinne des Rechts ist. Selbst innerhalb der Rechtsordnung ist es möglich, dass derselbe Begriff eine unterschiedliche Bedeutung hat (Relativität der Rechtsbegriffe).34 Was unter dem Begriff des eSports verstanden wird, soll also zunächst dem Zweck dienen, ihn von anderen Tätigkeiten abzugrenzen, um dann diese Materien (ggf. unterschiedlichen) rechtlichen Würdigungen/Folgen zuzuordnen. Definitionsmerkmale Unter eSport wird – soweit ersichtlich – verstanden, dass Menschen unter-/ gegeneinander ihre Fertigkeiten in Taktik und/oder Geschick im Rahmen eines kompetitiven Computerspiels messen. In welchem Maße Zufall eine Rolle spielen kann/darf ist offen. Wesentliche Merkmale sind mithin: • Computerspiel i.w.S. (jedes programmierte Spiel, d.h. unabhängig vom technischen Gerät, das dieses umsetzt; also auch Handyspiele, Videospiele usw.) • der Wettkampf von Menschen • dessen Ausgang nicht maßgeblich vom Zufall abhängig ist, sondern überwiegend durch • Taktik und Geschick geprägt wird. Die Merkmale Taktik und Geschick spiegeln die geistige und körperliche Komponente wider. Für die Beurteilung des Begriffs eSport ist es nach dieser Hypothese gleichgültig, ob mit taktischem und handwerklichem Geschick ein eSport-Titel gespielt wird, der eine Sportsimulation oder ein anderes Spiel zum Gegenstand hat. Die Überlegungen zu normativen (wertenden) Elementen sind für die Begriffsbildung zunächst irrelevant, soweit an den Begriff keine Rechtsfolgen geknüpft werden. Die Existenz von deskriptiven und normativen Elementen wäre der Methodenlehre nicht fremd, sondern es ist nicht unüblich, dass auch auf gesellschaftliche Wertungen Bezug genommen wird.35 d) 34 Vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 169; Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 45 f.; Wank, Die juristische Begriffsbildung, S. 110ff. 35 Zu normativen Begriffen vgl. Wank, Juristische Methodenlehre, § 8 Rn. 92ff. Martin Maties 34 Jedes Definitionsmerkmal hat die Funktion von einem anderen Lebenssachverhalt abzugrenzen, der typischerweise nicht zwingend gleichbehandelt werden soll. Hierbei können die einzelnen Definitionsmerkmale etwas ganz anderes (aliud) betreffen, das gerade das Gegenteil darstellt (Spezialfall des aliud in Form des Gegenbegriffs) oder etwas vollständig Identisches betreffen, das mehr Voraussetzungen enthält (Unterbegriff) oder etwas Teilidentisches betreffen, das alle oder weniger Elemente enthält (Oberbegriff). Abgrenzung von anderen Begriffen Einzelne Definitionselemente und Abgrenzungsmerkmale Das Erfordernis des PC- oder Videospiels grenzt von (rein) analogen Tätigkeiten ab. Aufgrund dessen fallen rein analoge Spiele oder rein analoge Sportarten nicht unter den Begriff des eSports. Zu bedenken ist, dass aufgrund von Augmented Reality-Technologie auch Mischungen aus analogen und digitalen Elementen vorhanden sein können. So ist es im Bereich der Sportspiele durchaus möglich, dass klassischen Sportarten nachgebildete Simulationen mit dem analogen Sportgerät (oder einem technisch modifizierten Sportgerät) sowohl eine analoge (z.B. Schwung mit einem Golfschläger) als auch eine digitale (z.B. VR-Brille und Berechnung des Balls in einem programmierten Raum) Komponente haben. Der Wettkampf von Menschen (Player vs. Player = PvP) grenzt von Solospielen und Spielen gegen den Computer (Player vs. Environment = PvE) ab. Hierbei stellt sich aber die Frage, ob bei Spieletiteln, bei denen ein Highscore erzeugt wird, mittelbar ein Wettkampf in zeitlicher Folge bestehen kann, indem man gegeneinander antritt und versucht, den bisherigen Highscore zu übertreffen. Ob man dies hingegen als Wettkampf ausreichen lassen sollte, ist fraglich. Die Parallele zum analogen Sport lässt dies eher als fernliegend erscheinen, wenn sich die „Wettkämpfer“ nicht in einem zeitlich und räumlich festgelegten Rahmen (wobei der virtuelle Raum ausreichend sein sollte) messen. Zwar gibt es dort auch Highscores (z.B. Welt-, Europa- und Landesrekorde), aber diese sind für den einzelnen Wettkampf nicht relevant, sondern es besteht eine zusätzliche Liste. D.h. man kann den einzelnen Wettkampf auch gewinnen, ohne den Weltrekord (Highscore) zu übertreffen. Wird allerdings eine Sportart nacheinander ausgeübt, z.B. Hammerwerfen oder bei eSport-Titeln etwa Tetris, so ist es denkbar, dass auch Highscores in einem angelegten Turnier dem Wettkampfbegriff genügen, wenn durch einen zeitlich befristeten Wettkampf III. 1. Begriffsbildung im eSport-Recht 35 (meist sichergestellt durch eine zeitlich befristete oder der Teilnehmerzahl nach limitierte Anmeldung) ein abgeschlossener Teilnehmerkreis besteht. Der erfolgreiche Ausgang (meist Sieg) sollte durch Taktik und/oder Geschick geprägt sein. Hier wird von reinen Glücksspielen (Gambling) abgegrenzt. Das Vorhandensein von Glück ist kein Ausschlusskriterium, wenn es sich um eine untergeordnete Komponente für den Erfolg im Spiel handelt. Gegen-, Ober- und Unterbegriffe Bei jeder Begriffsbildung und den einzelnen Definitionsmerkmalen muss man sich die Frage stellen, welches die Oberbegriffe und die Gegenbegriffe des zu definierenden Begriffs und dessen Tatbestandsmerkmals sind. Soweit es nicht um Computerspiele geht, sondern um etwas rein in der analogen Welt Stattfindendes, so scheidet eSport aus (z.B. Fußball, aber auch Mensch ärgere Dich nicht). Der Begriff des Computerspiels ist zwar ein notwendiges, aber kein hinreichendes Merkmal des Begriffs eSport ist. Allein die Benutzung des Computers ist mithin nur die Vorstufe für den Begriff des eSports. Die Computernutzung ist daher der Oberbegriff, das rein analoge Tätigwerden der Gegenbegriff dazu. Bei dem Merkmal des Wettkampfs verhält es sich ähnlich. Allein der Wettkampf macht eSport nicht aus, so ist ein kompetitiver Gedächtnistest oder Wettrechnen nicht ausreichend, um eSport zu begründen, sollte es aber an dem Wettkampf fehlen, so scheidet die Annahme von eSport aus. So sind zum Beispiel Spiele gegen die K.I. (künstliche Intelligenz, der Computer als Gegner) kein eSport, sondern nur Gaming, wenn sie nicht die oben genannten Anforderungen an einen Wettkampf erfüllen. Zwar kann Gaming als Training für den Wettkampf Mensch gegen Mensch nützlich sein, es ist aber kein eSport im engeren Sinne. Gaming ist mithin ein Unterbegriff zur Computernutzung, aber ein Oberbegriff zu eSport. Sollte Gaming dergestalt vorliegen, dass Menschen sich mittels eines Computerspiels im Wettkampf messen, so kommt auf letzter Stufe der Gegenstand der Messung zur Sprache. Die Messung wird im Wettkampf typischerweise in Sieg (ggf. Unentschieden) und Niederlage stattfinden. Aber auch das allein reicht nicht, da auf der dritten Ebene noch der Messgegenstand fehlt. Sollten sich zwei Spieler (online) an einem Roulette-Tisch treffen und ausspielen, wer der „Bessere“ ist, so geht es um die (reine) Glückskomponente. Natürlich wohnt nahezu jedem Wettkampf, ein (meist unterschiedlicher) Glücksfaktor inne. Entscheidend ist, ob dieser nahezu das alleinige Kriterium ist, das über Sieg und Niederlage entscheidet oder ob 2. Martin Maties 36 es eine Randerscheinung ist. So ist es beim Fußballspiel natürlich der Faktor Glück, der darüber entscheidet, ob man die Seitenwahl hat oder Anstoß, ebenso kann der Lattentreffer als Abpraller in das Tor gehen oder eben doch über das Tor. Selbst bei einem der „glückfreiesten“ Spiele, dem Schach (das dem Sport im Steuerrecht gleichgestellt ist), gibt es eine kleine Glückskomponente, nämlich die Auslosung wer Weiß bekommt und zuerst zieht. In welchem Umfang diese Glückskomponente nun für die Beurteilung des einzelnen Computerspiels als eSport-Titel zulässig ist, ist mithin ein wertender Aspekt. Es handelt sich hier somit nicht um ein deskriptives,36 sondern um ein wertendes (normatives)37 Merkmal. Tatbestandsmerkmale dienen bei Normen der Abgrenzung von anderen Lebenssachverhalten. Daher dienen die Begriffsmerkmale zur Abgrenzung von anderen Begriffen. Insofern müssen die Merkmale den Gegen- und Oberbegriffen gegenübergestellt werden: eSportsmerkmal Abgrenzungsmerkmal Gegen-/ Oberbegriff - PC- oder Videospiel - rein analoge Tätigkeit - Analoges Spiel oder klassische berufliche Nutzung (Gegenbegriff) - der Wettkampf von Menschen (PvP) - alleine oder PvE - Gaming (Oberbegriff) - Taktik und Geschick - Glück - Gambling (Gegenbegriff) eSport als Sport im rechtlichen Sinne Eine der wohl am heißesten diskutierten Fragen um den eSport herum ist, ob eSport Sport im Sinne des Rechts ist.38 Problematisch hieran ist, dass es – und nunmehr soll es nur um den Begriff des Sports in rechtlicher Hinsicht gehen, da an diesen rechtliche Folgen geknüpft werden – keine Definition des Begriffs (dies gilt sowohl für den Sport als auch für den eSport) gibt, die allgemeingültig ist. IV. 36 Dazu Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie Rn. 177ff.; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Auflage, München 2008, S. 59 f. 37 Dazu Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie Rn. 180ff.; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 59 f. 38 Ablehnend: Wissenschaftlicher Parlamentsdienst des Abgeordnetenhauses von Berlin, Gutachten über Voraussetzungen und Auswirkungen der Anerkennung von eSport als Sportart, 18. März 2016, abrufbar unter https://almost4fun.de/wp-c ontent/uploads/2017/04/Gutachten_eSport_Sportart_WPD_AGH_Berlin_2016.pd f, S. 15 (zuletzt aufgerufen: 17.05.2020). Begriffsbildung im eSport-Recht 37 Im Folgenden (unter IV. 2.) werden einige eSport-relevante Gesetze auf den Sportbegriff hin untersucht. Grund- und Sonderbegriffe im Allgemeinen In der Kommunikationswissenschaft ist anerkannt, dass man ein Verständnis nicht ordnungsgemäß ohne Bezug zum Kontext entwickeln kann. Folgerichtig hat Rolf Wank bereits erkannt, dass es keine „Bedeutung an sich“ gibt.39 Dennoch gibt es i.d.R. einen Grundbegriff, der die Bedeutung vorgibt, die den Regelfall erfasst.40 Da Definitionen der Grenzziehung dienen, erfassen sie die Bereiche, die sicher erfasst werden, und grenzen ab zu Bereichen, die sicher nicht erfasst werden. Dieses Vorgehen wird auch „Normalfallmethode“ genannt.41 Da hier der Begriff des Sports unabhängig vom konkreten Gesetz im Vordergrund stehen soll, kann man nur diesen „Normalfall“ versuchen zu definieren. Es geht mithin um den Nukleus des Sportbegriffs. In der überwiegend vertretenen Auffassung zur Methodenlehre wird auch vom sog. „Begriffskern“ oder „Begriffshof“ gesprochen.42 Das hier zu Untersuchende und Herauszustellende ist mithin keine absolute Aussage über den Sportbegriff, sondern der Versuch, den Nukleus des Sportbegriffs herauszuarbeiten. Von diesem ausgehend kann danach in künftigen Ausarbeitungen untersucht werden, ob der eSport im oben genannten Sinne Sport im jeweiligen Gesetz ist. Sportbegriffe in eSportrechtlich-relevanten Gesetzen Bevor es an die eigene Analyse der Sportmerkmale geht, ist es angezeigt, zu untersuchen, in welchen Gesetzen bereits der Sportbegriff vorausgesetzt ist und wie dieser dort bisher in Rechtsprechung und Literatur verstanden wird. Hieraus könnten sich Anhaltspunkte ergeben, die eine Bindung an bereits Erarbeitetes (auch im Interesse der Einheit der Rechtsordnung) nahelegen. 1. 2. 39 Wank, Juristische Methodenlehre, § 8 Rn. 60. 40 Wank, Juristische Methodenlehre, § 8 Rn. 61. 41 Vgl. dazu Haft, Einführung in das juristische Lernen, S. 42. 42 Weitergehende Literaturnachweise bereits bei Wank, Die juristische Begriffsbildung, S. 24; Schünemann, in Festschrift für Winfried Hassemer, Heidelberg 2010, S. 239, 243. Martin Maties 38 Der Begriff des Sports wird in zahlreichen Gesetzen als Tatbestandsmerkmal verwendet: §§ 265c, 265d StGB, § 1 Abs. 6 Nr. 3 BauGB, §§ 31 Abs. 1, 49 Abs. 1 Nr. 26 StVO, §§ 52 Abs. 2 Nr. 21, 58 Nr. 8, § 67a AO, §§ 8 Nr. 1, 14 Abs. 1, 15 Abs. 1, 42 WaffG, §§ 1, 2 Abs. 3 AntiDopG, § 10 Abs. 1 Nr. 7 ArbZG, § 99 Nr. 4 GWB, §§ 6 Abs. 2 S. 1, 7 Abs. 1 S. 3 JVollzGB I, § 39 S. 2, § 76 JVollzGB II, § 57 S. 3 JVollzGB III, § 53 Abs. 3 S. 2 JVollzGB IV, § 2 Nr. 2b LEntG, § 4 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BDSG, § 9 Abs. 1 S. 8 Nr. 1 KStG, § 3 Abs. 1 JFDG, § 28 Abs. 7 Nr. 1 SGB II, § 20a Abs. 1 S. 1 SGB V, § 11 Abs. 3 Nr. 2 SGB VIII, § 34 Abs. 7 Nr. 1 SGB XII, Art. 6 e), Art. 165 Abs. 1 AEUV, Art. 3c Abs. 1 LV v. Baden-Württemberg, § 4 Abs. 5 GlüStV, § 22 Nr. 4 BeschV, § 1 Abs. 1 BImSchV. Hier werden exemplarisch solche Normen untersucht, die für den eSport von Bedeutung sein könnten. Sportbegriff im JArbSchG Eine exemplarische Bedeutung des Sportbegriffs für den eSport sei zunächst anhand eines arbeitsrechtlichen Gesetzes aufgezeigt, anhand der Regelungen nach dem JArbSchG. Dieses Beispiel erscheint als besonders geeignet, da ein signifikanter Teil der „Playerbase“ (Großzahl der aktiven Spieler) aus Personen jüngeren Alters besteht. Zum Schutz von Jugendlichen sieht das Jugendarbeitsschutzgesetz vor, dass die Beschäftigung von Jugendlichen mittels Verboten eingeschränkt wird. Beschäftigungsverbote Aufgrund dessen schreibt § 16 JArbSchG ein Verbot mit eingeschränkter Beschäftigungsmöglichkeit für bestimmte Tätigkeiten vor: JArbSchG Samstagsruhe (1) An Samstagen dürfen Jugendliche nicht beschäftigt werden. (2) Zulässig ist die Beschäftigung Jugendlicher an Samstagen nur … Nr. 9 beim Sport. a) aa) § 16 Begriffsbildung im eSport-Recht 39 Hinter Abs. 1 steckt der Sinn und Zweck, dass für die Jugendlichen ein beschäftigungs- und ausbildungsfreier Tag zur Erholung, Entspannung und individuellen Freizeitgestaltung sichergestellt ist.43 Parallel dazu schreibt § 17 JArbSchG ein Verbot mit eingeschränkter Beschäftigungsmöglichkeit für bestimmte Tätigkeiten vor: JArbSchG Sonntagsruhe (1) An Sonntagen dürfen Jugendliche nicht beschäftigt werden. (2) Zulässig ist die Beschäftigung Jugendlicher an Sonntagen nur … Nr. 6 beim Sport. Den Jugendlichen soll ein beschäftigungsfreier Sonntag zur Erholung, Entspannung und individuellen Freizeitgestaltung gesichert werden.44 Zugleich wird mit dieser Vorschrift der Verfassungsauftrag aus Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV, den Sonntag als Tag der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung zu schützen,45 zugunsten der Jugendlichen erfüllt. eSport-rechtliche Bedeutung Aus diesen beiden Normen folgt, wenn man eSport nicht als Sport i.S.d. JArbSchG einordnet, dass für eSportler, die als Arbeitnehmer antreten sollen, eine Turnierteilnahme am Wochenende rechtlich ausscheidet. In Anbetracht der Bedeutung für die Praxis sollte man in den einschlägigen Kommentaren eine griffige Definition des Sports erwarten. Bestandsaufnahme von Rspr. und Lit. Doch die Bestandsaufnahme fällt wie folgt aus: „Mit dem Sportbegriff werden alle sportlichen Aktivitäten, also sowohl die eigene Ausübung des Sports als auch die fremde erfasst. Un- § 17 bb) cc) 43 Schlachter, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 20. Auflage, München 2020, JArbSchG, § 16 Rn. 1 (zit.: ErfK/Bearbeiter, JArbSchG). 44 ErfK/Schlachter, JArbSchG § 17 Rn. 1. 45 BVerfG Urt. v. 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07, NVwZ 2010, 570 (571). Martin Maties 40 erheblich sind Ort und Umfang, so dass die Ausübung sowohl im Freien wie in Räumen stattfinden kann.“46 „Der Begriff Sport (S. 1 Nr. 9) erfasst alle Tätigkeiten, die in unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang mit der eigenen oder fremden Sportausübung stehen. Erfasst wird sowohl die professionelle als auch die nicht professionelle Sportausübung, in Räumen oder im Freien, einschl. technischer bzw. verwaltender Hilfs- oder sonstigen Nebentätigkeiten.“47 Hieraus folgt, dass der Sportbegriff im JArbSchG nicht hinreichend bestimmt ist, sondern vorausgesetzt wird. Sportbegriff in Randgesetzen AntiDopG Ähnlich sieht es bei §§ 1, 2 Abs. 3 AntiDopG aus. In ihnen wird der Schutz der Gesundheit von Sportlerinnen und Sportlern48 und der Integrität des Sports zum Gesetzeszweck.49 Auch hier fällt die Bestandsaufnahme von Rspr. und Lit. überschaubar aus, wobei immerhin eine konkretere, wenn auch wenig erhellende Aussage zur Nichtlimitierung auf Leistungssport stattfindet. Auch hier finden sich eher Definitionen, die den Sport voraussetzen als ihn festzulegen: „Sport im Sinne des AntiDopG ist nicht nur der Leistungssport, sondern auch der nicht mit Wettkampfteilnahmen verbundene Breiten- und Freizeitsport.“ „Dem Begriff des Sports unterfällt auch der gezielte, mit körperlichen Anstrengungen verbundene Muskelaufbau im Rahmen von Kraftsport.“50 b) aa) 46 Weyand, in Weyand Jugendarbeitsschutzgesetz, 2. Auflage 2016, § 16 Rn. 22–23. 47 ErfK/Schlachter, JArbSchG § 16 Rn. 10. 48 Freund, in Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Auflage, München 2017, AntiDopG, §§ 1–4 Rn. 15. 49 Wußler, in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 228. EL, München 2020, AntiDopG, § 1 Rn. 2 f., 4; Weber, in Weber, Betäubungsmittelgesetz, 5. Auflage, München 2017, AntiDopG, § 1 Rn. 16. 50 BGH, Beschl. v. 05.12.2017 – 4 StR 389/17, JurionRS 2017, 29137. Begriffsbildung im eSport-Recht 41 Gerade durch die eben genannte Definition wird klar, dass es keine abschließende Definition ist, was durch das „auch“ zum Ausdruck gebracht wird. StVO In der StVO findet sich in § 31 StVO ein Verbot von Sport und Spiel auf der Fahrbahn, den Seitenstreifen und auf Radwegen. Aufgrund des Schutzes des Straßenverkehrs ist kein Berührungspunkt zum eSport denkbar,51 aber durch die aufzufindende Definition wird klar, dass auch hier der Sportbegriff vorausgesetzt wird und primär eine Unterkategorie (Mannschaftsspiel) betont wird. „Unter Sport sind vornehmlich Mannschaftsspiele und gewertete Sportveranstaltungen zu verstehen (vgl. Jagusch/Hentschel § 31 StVO Rn. 6).“52 GewO Für den eSport bedeutsamer ist die Regelung des § 33i GewO. Dieser sieht eine Spielhallenerlaubnis für das Aufstellen von Computern zu Spielzwecken vor. Er selbst enthält den Begriff des Sports nicht, aber eine auch für das eSport-Recht maßgebliche Entscheidung des BVerwG zu dieser Norm tut dies. Das BVerwG grenzte Unterhaltungsspiele von Sportveranstaltungen ab: „Die Abgrenzung wird im Allgemeinen danach erfolgen, dass Sport regelmäßig auf die Erhaltung und ggf. Steigerung der Leistungsfähigkeit zielt, während beim Spiel Zeitvertreib, Entspannung und Zerstreuung im Vordergrund stehen. Dabei muss die typische Nutzung eines bestimmten Gerätes oder bestimmter Vorrichtungen in den Blick genommen werden. Allein der Umstand, dass zum Spiel gehören kann, in möglichst kurzer Zeit einen möglichst großen Erfolg zu erzielen, macht ein Spiel noch nicht zum Sport. Auch der Umstand, dass viele Spiele auch unter Wettbewerbsbedingungen veranstaltet werden können, führt noch nicht dazu, dass aus der Teilnahme am Spiel Sport wird. Computerspielen ist selbst dann kein bb) cc) 51 Es sei denn man wollte Spiele wie Pokemon Go zu den eSport-Titeln zählen, was aber eher fernliegend ist. 52 BayOLG Beschl. v. 28.11.2000 – 2 ObOWi 410/00, DAR 2001, 84 f. Martin Maties 42 Sport, wenn es im Wettbewerb veranstaltet wird. Typischerweise wird ein Computerspiel nicht gespielt, um sich zu ‚ertüchtigen‘.“53 In der vom Gericht aufgestellten Definition findet sich immerhin ein Ansatz (dass Sport regelmäßig auf die Erhaltung und ggf. Steigerung der Leistungsfähigkeit zielt). Dieser wird aber nicht derart konkret aufgestellt, dass man ihn subsumieren kann, sondern es wird lediglich eine aufgrund der Finalität des Handelnden vorgenommene Handlung zum Anknüpfungspunkt gemacht und dies auch noch abschwächend mit dem Wort „regelmäßig“. Hieraus lässt sich folgern, dass die Richterinnen und Richter im Normalfall wohl von einer Tätigkeit ausgehen, die der Erhaltung und ggf. Steigerung der Leistungsfähigkeit dient, aber dass auch (außerhalb der Regelmäßigkeit) andere Ziele verfolgt werden können. In der Literatur findet sich die Aussage, dass eine sportliche Betätigung grundsätzlich der Erhaltung und Steigerung der Leistungsfähigkeit mit dem Endzweck des Wettbewerbs dient. Spielerische Betätigung bezweckt demgegenüber vorrangig Zeitvertreib, Zerstreuung und Entspannung.54 Sportbegriff im Steuerrecht Bedeutung des steuerrechtlichen Sportbegriffs für die Rechtsordnung Mit am meisten diskutiert wurde – was aufgrund der Namensgebung eSport nicht verwundert – ob eSport Sport im Sinne des Steuerrechts ist. Aufgrund der steuerrechtlichen Privilegierungen des Sports war es absehbar, dass eSport-Vereine das Bestreben haben, dass eSport als Sport i.S.d. Steuerrechts anerkannt wird. Zugleich war zu erwarten, dass klassische (analoge) Sportvereine genau das Gegenteil wollen, da sie befürchten, ihre steuerlichen Privilegierungen und Sportfördergelder des Staates teilen zu müssen. Denn der Etat der Sportförderung würde voraussichtlich nicht erhöht, was zu einer Kannibalisierung des „Geldtopfes“ führen würde. Dies wäre die Folge, wenn der im Steuerrecht vorgefundene Sportbegriff dem eSport zugeordnet werden kann, da sich öffentlich-rechtliche Regelungen daran orientieren könnten. c) aa) 53 BVerwG Urt. v. 9.3.2005 – 6 C 11/04, NVwZ 2005, 961. 54 Ennuschat, in Tettinger/Wank/Ennuschat (Hrsg.), 8. Auflage, München 2011, vor § 33c Rn. 2; Reeckmann, in BeckOK GewO, 49. Edition, München 2020, § 33i Rn. 13. Begriffsbildung im eSport-Recht 43 Insofern gilt es, dem steuerrechtlichen Aspekt besonderes Augenmerk zu schenken. Dass auch die klassischen Sportverbände und ihre Interessenvertreter (allen voran der DOSB) vermeiden wollen, dass eSport als Sport im Sinne der AO anerkannt wird, wurde nicht nur auf der Ausschusssitzung des Bundestags nach den Ausführungen des DOSB und der ihm nahestehenden sportwissenschaftlichen Sachverständigen Borggrefe deutlich, sondern zeigen auch das vom DOSB in Auftrag gegebene Gutachten55 zur Allgemeinnützigkeit des eSports und die eigene Stellungnahme des DOSB.56 Steuerrechtliche Regelungen Im Steuerrecht finden sich in der AO gleich drei wichtige Regelungen, die den Sportbegriff voraussetzen. Für die Frage der Gemeinnützigkeit mit der daraus folgenden steuerrechtlichen Privilegierung ist der Sportbegriff sehr bedeutsam. So findet sich dort § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO, der als Mutterregelung des Sportbegriffs im Steuerrecht angesehen werden kann, da hierzu die aussagekräftigsten Entscheidungen ergangen sind und andere Regelungen systematisch an diese anknüpfen. Zudem finden sich in § 67a AO Ausführungen zu sportlichen Veranstaltungen, um den Privilegierungskreis zu beschränken und in § 58 Nr. 8 AO eine Klarstellung, dass Steuerbegünstigungen nicht durch Förderung – auch von bezahltem Sport – ausgeschlossen werden. Die Bestandsaufnahme der Rechtsprechung des BFH in München, der für die steuerrechtliche Beurteilung letztinstanzlich zuständig ist, und der Steuerrechtsliteratur ergibt Folgendes: § 67a AO sportliche Veranstaltung In § 67a AO wird nicht der Sport selbst, wohl aber die sportliche Veranstaltung und der Sportverein zum Tatbestandsmerkmal bzw. zum Element der Rechtsfolgenseite gemacht. bb) (1) 55 Fischer, Rechtsfragen einer Anerkennung des e-Sports als gemeinnützig, abrufbar unter https://cdn.dosb.de/user_upload/www.dosb.de/uber_uns/eSport/Gutachten _eSport.pdf (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 56 Deutscher Olympischer Sportbund, DOSB und „eSport“, 2018, abrufbar unter https://cdn.dosb.de/UEber_uns/eSport/DOSB-Positionierung-eSport_MV.pdf, S. 1 (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). Martin Maties 44 AO Sportliche Veranstaltungen (1) 1Sportliche Veranstaltungen eines Sportvereins sind ein Zweckbetrieb, wenn die Einnahmen einschließlich Umsatzsteuer insgesamt 45 000 Euro im Jahr nicht übersteigen. Der Sportbegriff ist hier jedoch Voraussetzung der beiden Tatbestandsmerkmale.57 So sah der BFH im Jahre 1978 aufgrund der damaligen Gesetzeslage folgende Definition als geeignet an: „Sport ist eine Tätigkeit zur körperlichen Ertüchtigung durch Leibesübungen oder eine gleichgestellte Betätigung.“58 Es kann jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass das zitierte Urteil sich noch auf § 17 StAnpG (Vorgänger zu § 52 AO) bezieht und § 17 StAnpG im Jahr 1977 durch § 52 AO abgelöst wurde. Die zitierte Definition entspricht im Wesentlichen dem Wortlaut des § 17 StAnpG a.F. Dieser lautete: „Förderung … der körperlichen Ertüchtigung des Volkes durch Leibesübungen (Turnen, Spiel, Sport).“ Ferner ist zu bedenken, dass es sich um eine alte Entscheidung handelt, Begriffe aber geltungszeitlich ausgelegt werden müssen.59 So konnten die alten Griechen die Formel 1 nicht als Sport anerkennen, da es keine Autos gab. Dass eine geltungszeitliche Auslegung auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung stets zugrunde gelegt wird, zeigt die Tendenz der Rechtsprechung des BFH: Während ältere Definitionsansätze zum Sport ein damals passendes Bild hatten (Betonung der körperlichen Ertüchtigung60), wurden aufgrund des technischen und gesellschaftlichen Wandels nunmehr offenere Anforderungen an die Begriffsdefinition des Sportbegriffs durch den BFH gestellt. Es findet somit nicht nur eine geltungszeitliche Auslegung der Norm statt,61 sondern es ist auch bei der Begriffsbildung geltungszeitlich vorzugehen. D.h. bei der einmal gefundenen Definition kann man bei Veränderungen in der Sach- und Rechtslage nicht verbleiben. Dies gilt umso mehr, als es sich um Begriffe handelt, die im gesellschaftlichen und strukturellen Wandel sind. Anderenfalls kann keine Entwicklung stattfinden und es müsste stets bei den gleichen als Sport anzuerken- § 67a 57 So auch AEAO Nr. 2 zu § 67a AO. 58 BFH Urt. v. 13.12.1978 – I R 2/77, BFHE 127, 356, BStBl II 1979, 495. 59 Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 171ff. 60 BFH Beschl. v. 23. Juli 1969 – I R 168/66, juris Rn. 15. 61 Zu dieser vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 171ff. Begriffsbildung im eSport-Recht 45 nenden Tätigkeiten verbleiben. So entstünde ein abgeschlossener Katalog gemeinnützigen Sports. § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO Sport In Absatz 2 Satz 1 Nr. 21 des § 52 AO findet sich folgende Aussage über den Sport: „(2) 1Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 sind als Förderung der Allgemeinheit anzuerkennen: […] 21. die Förderung des Sports (Schach gilt als Sport);“ Auslegungsmethoden Bei der Auslegung dieser Norm kann man nach Anwendung der Auslegungsmethoden mehreres entnehmen: Der Wortlaut zeigt, dass Sport wiederum nur vorausgesetzt wird. Die Methodik das Wort „gilt“ zu verwenden impliziert, dass Schach kein Sport ist, aber mittels gesetzgeberischer Fiktion dem Sport gleichgestellt ist. Die Systematik ist dagegen aufschlussreicher. § 52 Abs. 2 S. 1 AO verweist im ersten Halbsatz darauf, dass die nachfolgende Enumeration (nur) unter den Voraussetzungen des Absatz 1 als Förderung der Allgemeinheit anzuerkennen ist. Dieser Einleitungshalbsatz stellt klar, dass es im Folgenden Nummern oder zumindest tatbestandliche Handlungen gibt, die diese Nummern erfüllen, ohne zugleich den Tatbestand des Absatz 1 zu erfüllen. Insofern ist zu untersuchen, welche zusätzlichen Voraussetzungen Absatz 1 aufstellt: „(1) 1Eine Körperschaft verfolgt gemeinnützige Zwecke, wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. 2Eine Förderung der Allgemeinheit ist nicht gegeben, wenn der Kreis der Personen, dem die Förderung zugutekommt, fest abgeschlossen ist, zum Beispiel Zugehörigkeit zu einer Familie oder zur Belegschaft eines Unternehmens, oder infolge seiner Abgrenzung, insbesondere nach räumlichen oder beruflichen Merkmalen, dauernd nur klein sein kann. 3Eine Förderung der Allgemeinheit liegt nicht allein deswegen vor, weil eine Körperschaft ihre Mittel einer Körperschaft des öffentlichen Rechts zuführt.“ (2) (a) Martin Maties 46 Aus Satz 1 folgt die gesetzliche Definition der gemeinnützigen Zwecke. Hingegen enthält Satz 2 eine Gegennorm, die gemeinnützige Zwecke ausschließt, wenn der Personenkreis in besonderem Maße limitiert wird. Satz 3 stellt schließlich klar, dass allein eine Zuführung von öffentlichen Fördermitteln nicht ausreichend ist, um gemeinnützige Zwecke anzunehmen. Daraus folgt, dass der Grundtatbestand des Satzes 1 für die Nummern des Absatzes 2 gegeben sein muss und zugleich keine Limitierung des Personenkreises im Sinne des Absatzes 1 S. 2 vorliegen darf. Legt man die gesetzliche Regelung wortsinngetreu aus, so ist es zum einen möglich, dass es in der Enumeration Tätigkeiten gibt, die zwar Abs. 1 S. 1 erfüllen, nicht aber Abs. 1 S. 2. Zum anderen ist es möglich, dass es Tätigkeiten in der Enumeration gibt, die bereits den Abs. 1 S. 1 nicht erfüllen. Es spricht nach der systematischen Stellung und der Enumerationstechnik jedoch mehr dafür, dass es sich bei den Nr. 1 bis 25 um Regelbeispiele handelt, die grds. die Voraussetzungen des Abs. 1 S. 1 erfüllen und mit den Voraussetzungen des Abs. 2 S. 1 HS. 1 auf die Einschränkung des Abs. 1 S. 2 verwiesen sein sollen. Zwingend ist dies jedoch nicht, da auch ein Überwinden der Voraussetzungen des Abs. 1 S. 1 gewollt sein könnte, aber eine Unterwerfung unter die zusätzlichen Voraussetzungen des Abs. 1 S. 2. Die Rechtsprechung und die wohl auch die überwiegende Literatur gehen aber wohl davon aus, dass die Enumeration lediglich die Gebiete (materielles, geistiges oder sittliches Gebiet) konkretisiert.62 Nimmt man die erste Auslegungsmöglichkeit an, so liegt nahe, dass der Sportbegriff seinerseits die Gemeinnützigkeit beinhaltet. Auswertung der Rspr. Bei der Durchforstung der Rspr. fällt auf, dass nicht übermäßig viel höchstinstanzliche Rechtsprechung zu der Problematik existiert. Es findet sich eine alte Entscheidung aus dem Jahr 1986, aber auch aus jüngerer Zeit finden sich noch bestätigende Entscheidungen (und solche, die sich auf das Verhältnis von § 52 Abs. 2 Nr. 21 und § 52 Abs. 1 AO beziehen, z.B. aus (b) 62 Seer in: Tipke/Kruse, AO/FGO, 160. Lieferung 04.2020, § 52 AO Rn. 6 mwN; Musil in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, 257. Lieferung 04.2020, § 52 AO Rn. 43. Begriffsbildung im eSport-Recht 47 dem Jahr 2019).63 Diese betonen (auch) noch stark die körperliche Komponente, was aber eben auf die Änderung des StAnpG zurückgeht. Bedeutung der körperlichen Komponente oder der Kunstbewegung „Der Begriff „Sport“ i.S. dieser Gesetzesvorschrift umfasst Betätigungen, die die allgemeine Definition des Sports erfüllen und der körperlichen Ertüchtigung dienen (Senatsurteil vom 12. November 1986 I R 204/85, BFH/NV 1987, 705). Genau dies wurde auch 2018 wieder zum Gegenstand einer Entscheidung des BFH.64 Erforderlich ist daher eine körperliche, über das ansonsten übliche Maß hinausgehende Aktivität, die durch äußerlich zu beobachtende Anstrengungen oder durch die einem persönlichen Können zurechenbare Kunstbewegung gekennzeichnet ist.65 Der eben ausgeführte Sportbegriff kennzeichnet sich nicht nur durch eine körperliche Komponente in Form einer Anstrengung, sondern er stellt alternativ daneben die dem persönlichen Können zurechenbare Kunstbewegung. Dies kann für die Subsumtion des eSports unter den Sportbegriff von entscheidender Bedeutung sein, wenn es um sog. Mikrobewegungen und Klicks geht, die bis zu 400x pro Minute (400 actions per minute = APM) in einer Präzision im Millimeterbereich erfolgen. Die instanzgerichtliche Rspr. ist sehr zurückhaltend bei der Auslegung des Sportbegriffs und äußert sich eigentlich nur durch die Wiedergabe des Gesetzestextes, so etwa das FG Hessen aus dem Jahr 2012: „Tätigkeit [die] darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Gemäß § 52 Abs. 2 AO sind unter den Voraussetzungen des § 52 Abs. 1 AO als Förderung der Allgemeinheit insbesondere die dort genannten Tätigkeiten, darunter grundsätzlich auch die Förderung der Wissenschaft (§ 52 Abs. 2 Nr. 1 AO) und des Sports (§ 52 Abs. 2 Nr. 2 [vermutlich ein Schreibfehler, da es S. 2 Nr. 21 heißen müsste] AO) anzusehen.“66 Man merkt, dass es kaum präzisierende Stellungnahmen in der Rspr. zu dem Begriff gibt. Der Sportbegriff wird meistens nicht (aa) 63 BFH Urt. v. 27.9.2018 – V R 48/16, DStRE 2019, 165. 64 BFH Urt. v. 27.9.2018 – V R 48/16, DStRE 2019, 165, der sich auch auf BFH BeckRS 2000, 25004590 bezieht. 65 BFH Urt. v. 29.10.1997 – R 13/97, DStRE 1998, 113 (114); BFH Urt. v. 17.02.2000 – I R 108, 109/98, BeckRS 2000, 25004590; BFH Urt. v. 27.9.2018 – V R 48/16, DStRE 2019, 165 (167); Grupp, Rechtswidrige steuerliche Förderung des Motorsports?, Deutsches Autorecht 1997, 389. 66 FG Hessen Urt. v. 26.04.2012 – 4 K 2239/09, DStRE 2013, 434 (435). Martin Maties 48 angesprochen, weil es oftmals nicht auf ihn ankommt, da bereits andere Aspekte die Gemeinnützigkeit verneinen lassen (z.B. im Fall des Paintballs das Rheinland-Pfalz, Urt. v. 19.2.2014 – 1 K 2423/1167). Gleichbehandlung bei der Fiktion von Schach als Sport In einer Entscheidung, in der es nicht um Sport, sondern um die Fiktion von Schach als Sport ging, äußerte sich der BFH zur Vergleichbarkeit von anderen Tätigkeiten und deren Gleichbehandlung. Nach § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO sind als Förderung der Allgemeinheit anzuerkennen: „die Förderung des Sports (Schach gilt als Sport)“. Turnierbridge weist erhebliche Ähnlichkeiten zum Schach auf. Auch das vom Kläger organisierte Turnierbridge ist aufgrund der Spielmodalitäten weitestgehend von Zufallselementen befreit. Zudem erfordert Turnierbridge, ebenso wie Schach, erhebliche intellektuelle Anstrengungen sowie hohe Merk-, Konzentrations- und Kombinationsfähigkeiten. Die Aufnahme von Schach in den Gemeinnützigkeitskatalog (vgl. BT-Drucks 8/3142, S. 3) ist gerade damit begründet worden, dass die intellektuelle und willensmäßige Anspannung beim Schach zu folgerichtigem Denken erzieht, Kombinationsund Konzentrationsfähigkeit übt und Entschlusskraft und kritische Selbsteinschätzung fördert. Diese Kriterien treffen ebenso auf Turnierbridge zu. Es ist deshalb aus gleichheitsrechtlichen Erwägungen kein Differenzierungsgrund erkennbar, der es rechtfertigen könnte, Schach als gemeinnützig zu fördern, Turnierbridge dagegen nicht.“ „So ähnelt Turnierbridge insoweit dem Sport (§ 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 21 AO), als Turnierbridge ebenso wie verschiedene Sportarten in einem deutschen Ligasystem sowie weiteren nationalen und internationalen Wettbewerben betrieben wird.“68 Bei der Entscheidung ist zu berücksichtigen, dass es sich aufgrund der Fiktion nicht um die Frage des Sportbegriffs handelt, sondern um die Gleichstellung des Spiels Bridge, das seinerseits dem Schach aufgrund des Ähnlichkeitsvergleichs gleichgestellt wird, wobei Schach aufgrund der Fiktion dem Sport gleichgestellt ist. Es handelt sich also um eine Vergleichbarkeitskette, die zwischen den Gliedern Schach und Sport eine normative Wertung des Gesetzgebers enthält und zwischen den Gliedern Schach und (bb) 67 FG Rheinland-Pfalz Urt. v. 19.2.2014 – 1 K 2423/11, DStRE 2015, 294. 68 BFH Urt. v. 09.02.2017 – V R 70/14, BFHE 257, 12, BStBl II 2017, 1106. Begriffsbildung im eSport-Recht 49 Turnierbridge eine Gleichbehandlung aufgrund vergleichbarer Sach- und Interessenlage. Wichtig erscheint daran, dass die angeführten Kriterien der intellektuellen Anstrengungen sowie hohe Merk-, Konzentrations- und Kombinationsfähigkeiten scheinbar ein normatives Gleichgewicht zur körperlichen Komponente bilden können. Dies scheint dann in der Gesamtschau dazu zu führen, dass der BFH sich verpflichtet sah, Recht fortzubilden (oder wenn man es noch aufgrund der Öffnungsklausel als Auslegung ansehen mag, extensiv auszulegen) und eine Gleichbehandlung zum Sport herzustellen. Es scheint sich mithin um ein bewegliches System im Sinne Willburgs69 zu handeln. § 58 Nr. 8 AO Sport Zu der Regelung des § 58 Nr. 8 AO findet sich recht wenig. Jedoch ist eine Erkenntnis verwertbar: Koenig führt zu den in § 58 AO angesprochenen Sportvereinen und unbezahltem sowie bezahltem Sport aus, dass: „Die Regelung begünstigt ohne sachliche Rechtfertigung Sportvereine und den bezahlten Sport gegenüber wirtschaftlichen Betätigungen anderer Körperschaften. Berufssportler verfolgen in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke, so dass ihre Förderung aus gebundenen Mitteln des Vereins dem begünstigten Zweck klar widerspricht.70“ Hier wird deutlich, was insbesondere auch im Profifußball unstreitig ist, nämlich, dass die Verfolgung (großer) wirtschaftlicher (Eigen-)Interessen den Sportbegriff nicht entfallen lässt. Insbesondere sind z.B. Fußballbundesligaprofis trotz der gezahlten Jahresgehälter Sportler und die Fußballvereine weiterhin Sportvereine. Ob weitere ergänzende Regelungen eingreifen ist hierfür bedeutungslos. Es kann mithin gemeinnützigen und nicht gemeinnützigen Sport geben. (3) 69 Willburg, Zusammenspiel der Kräfte im Aufbau des Schuldrechts, AcP 163 (1964), S. 346ff. 70 Koenig, in Koenig, Abgabenordnung, 3. Auflage, München 2014, § 58 Rn. 17. Martin Maties 50 Erkenntnisse zum Sportbegriff Es besteht keine wirklich verwertbare Definition des Sportbegriffs.71 Es scheint bisher ein Typusbegriff verwendet zu werden, der nach richtiger Auffassung nichts anderes als eine „Bankrotterklärung der Methodenlehre“72 ist. Für einen Typusbegriff werden folgende Anhaltspunkte ausgemacht: • Offenheit (keine abschließende Aufzählung der Merkmale des Begriffs)73 • Verzichtbarkeit von (Unter-)Merkmalen (trotz Nichterfüllung von Merkmalen Bejahung des Begriffs)74 Es ist also denkbar, dass entweder ein Typusbegriff vorliegt oder zumindest verschiedene Sportbegriffe existieren, die sich – was dann methodisch logisch erscheint – teleologisch am Schutzzweck des Gesetzes orientieren. So hat das AntiDopG den Gesundheitsschutz zum Gegenstand, die StVO den Schutz des Straßenverkehrs und die AO die Privilegierung der Gemeinnützigkeit der Tätigkeit. Gegen diese teleologische Begriffsbildung ist nichts einzuwenden, sondern sie ist sogar angezeigt.75 Nach der allgemeinen juristischen Methodenlehre ist eine geltungszeitliche Begriffsbestimmung/Auslegung vorzunehmen.76 Allerdings lassen sich aus den bisherigen Definitionen Gemeinsamkeiten extrahieren. Der gemeinsame Kern der jeweiligen Sportdefinitionen kann als Grundbegriff zugrunde gelegt werden und die abweichenden Sonderbegriffe sind aufgrund teleologischer Ausweitungen oder Einschränkungen zu bilden. d) 71 Im Ergebnis so auch bereits Pfister in Fritzweiler/Pfister/Summerer PHB Sportrecht, 3. Auflage 2014, Einführung Rn. 1 (zit.: PHB Sportrecht/Bearbeiter). 72 Wank, Juristische Methodenlehre, § 8 Rn. 84. 73 Nachweise bei Wank, Die juristische Begriffsbildung, S. 128 f. 74 Nachweise bei Wank, Die juristische Begriffsbildung, S. 129 f. 75 Wank, Die juristische Begriffsbildung, S. 131; ähnlich Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Berlin Heidelberg 1991, S. 144 f. 76 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Auflage, Wien 1991, S. 429 f., 436; Wank, Juristische Methodenlehre, § 8 Rn. 16ff.; Wank, Die juristische Begriffsbildung, S. 77ff.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 157ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Heidelberg 1991, S. 144 f.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 171ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 4 III, S. 19ff. Begriffsbildung im eSport-Recht 51 Definitionskompetenz Die Definitionskompetenz eines juristischen Begriffs liegt nicht bei den Aktiven einer Tätigkeit (den potentiellen (e)Sportlern) oder den für die Disziplin natur- oder geisteswissenschaftlichen Sachverständigen, sondern beim Gesetzgeber als Vertretung der Volksinteressen. Kompetenz des ESBD Der ESBD hat sich bereits früh dahingehend positioniert, dass er eSport als Sport ansieht. Es bleibt zu überlegen, ob der ESBD als eine Interessenvertretung der eSport-Betreibenden die Kompetenz hat, für sich zu bestimmen, dass eSport Sport ist. Jedoch ist denknotwendig auszuschließen, dass eine Kompetenz einer Minderheitsgruppe (im Vergleich zu den klassischen Sportlern sind die eSportler in der Minderheit) besteht, den potentiellen Oberbegriff des eSports, also den Sportbegriff, zu bestimmen. Die Entscheidung, über den Sportbegriff zu bestimmen, obliegt bereits satzungsmäßig77 nicht dem ESBD (selbst wenn dies anders geregelt wäre, wäre dies aber rechtlich irrelevant). Anderenfalls würde eine Subsumtion unter den zu bestimmenden Oberbegriff ad absurdum geführt. Dass eSport auch als digitaler Sport und herkömmlicher Sport als analoger Sport tituliert wird, ist keine Frage der Kompetenz. Da an den Sport als Status einige Privilegierungen geknüpft sind, kann folglich nur der Privilegierende die Kompetenz haben, diese Bestimmung zu treffen. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass jeder, der die Privilegierungen für sich in Anspruch nehmen würde, seine Tätigkeit als Privilegierungstatbestandselement definiert. Jedoch wird deutlich, dass die Meinung des ESBD durchaus im politischen Geschehen Gewicht hat, denn die Definition des ESBD hielt ihren Einzug in die Begründung der Änderung der Beschäftigungsverordnung.78 3. a) 77 Vgl. Satzungszweck des ESBD und normative Reichweite der Unterworfenen: eSport-Bund Deutschland, Satzung, Fassung vom 01. Dezember 2019, abrufbar unter https://esportbund.de/wp-content/uploads/2020/01/20191201-Satzung-des-e Sport-Bund-Deutschland.pdf, § 3 Nr. 2 für normative Reichweite (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 78 Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Entwurf zur Änderung der Beschäftigungsverordnung und der Aufenthaltsverordnung, Entwurf vom 04.03.2020, abrufbar unter https://www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/PDF-Gesetze/vo-z Martin Maties 52 Kompetenz des DOSB Denkbarer ist es, die Kompetenz einer arrivierten Institution zu erörtern, die in der Gesellschaft eine große Akzeptanz genießt.79 Dies könnte der Deutsche Olympische Sportbund (DOSB) sein. Der DOSB ist eine Vereinigung zur Wahrnehmung von Interessen seiner Mitglieder (vgl. § 2 Abs. 3 der Satzung des DOSB). Dass auch weitere (höhere) Ziele verfolgt werden sollen, zeigt die Präambel der Satzung. Der DOSB ist jedoch „nur“ ein Verein, so dass die Regelungen der Satzung nur die Mitglieder des DOSB binden. Dies ist Folge des Vereinsrechts und des Demokratieprinzips, so dass dem DOSB solange keine Kompetenz obliegt, etwas rechtsverbindlich zu bestimmen/definieren, solange es keine Kompetenzzuweisung durch eine demokratische Legitimationskette hin bis zu (allen) Bürgern gibt. Bereits der Blick in die Satzung des DOSB zeigt deutlich, dass der DOSB ehrenwerte Aufgaben übernommen hat, aber seinerseits als Verein nur den normunterworfenen Mitgliedern Rechte und Pflichten auferlegen kann und dass weder (was auch nicht möglich wäre) aus dem Selbstverständnis heraus noch aus einer gesetzgeberischen Zuweisung/Übertragung eine Kompetenz hergeleitet werden kann. Die Präambel und der in § 2 der Satzung des DOSB niedergelegte Satzungszweck zeigen bereits, dass der DOSB in seiner Existenz den Sport als Begriff voraussetzt und auch der DOSB sich keine Kompetenz nach der selbstgegebenen Satzung anmaßt. Satzung des DOSB Präambel (1) … Er will den organisierten Sport in der Bundesrepublik Deutschland als Ausdruck individueller Lebensgestaltung und als Quelle sozialer Beziehungen stärken und ihn hinsichtlich seiner kulturellen, gesellschaftlichen sowie politischen Bedeutung weiterentwickeln. b) ur-aenderung-der-beschaeftigungsverordnung.pdf?__blob=publicationFile&v=2, S. 30 (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 79 So weist der DOSB derzeit 27 Mio. Mitgliedschaften bei knapp 90.000 vertretenen Vereinen aus, vgl. Wikipedia, Deutscher Olympischer Sportbund, abrufbar unter https://de.wikipedia.org/wiki/Deutscher_Olympischer_Sportbund (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). Begriffsbildung im eSport-Recht 53 Zweck und Zuständigkeit (1) Dem DOSB obliegt es, im Rahmen seiner Aufgaben, den deutschen Sport in allen seinen Erscheinungsformen zu fördern, zu koordinieren und ihn in überverbandlichen und überfachlichen Angelegenheiten gegenüber Gesellschaft, Staat sowie anderen zentralen Sport- und sonstigen Institutionen im In- und Ausland zu vertreten… Auch beim DOSB stellt sich dieselbe Frage wie bei dem Selbstverständnis der Tätigkeitsbetreibenden oben. Es besteht auch hier die Möglichkeit einer Interessenkollision. Dies soll nicht bedeuten, dass der DOSB dem in negativer Hinsicht nachkommt. Es geht um die generelle Frage der Kompetenz und die Annahme einer Definitionsbefugnis. Die mögliche Interessenkollision besteht darin, dass der DOSB der Akzeptanz von neueren Tätigkeiten als Sport im Interesse seiner Mitglieder eigentlich nicht neutral und offen gegenüberstehen kann. Denn die Neuaufnahme einer Tätigkeit in den Sportkatalog würde bedeuten, dass die mit dem Sportstatus verbundenen Privilegierungen auch der neu aufzunehmenden Tätigkeit zugutekommen. D.h., dass staatliche Fördergelder für den Sport durch mehr Akteure geteilt werden müssten. Dies führte zu einer Schlechterstellung der bisherigen Sportler bzw. primär der Sportvereine. Es wäre m.E. auch fraglich, wenn dem Privilegierten (genauer einem großen Dachverband der Privilegierten) die Definitionskompetenz zugesprochen würde, zu definieren, was das Kriterium ist, an welchem die Privilegierung festgemacht wird. Es muss mithin Aufgabe des Privilegierenden (des Staates) sein, dies zu definieren. Jedoch ist auch eine Delegation an eine Gruppe von Personen (insbesondere Sachverständige) möglich. Gesetzgeberische Delegation Der Gesetzgeber kann, wenn er eine Materie nicht selbst regeln kann oder will, in den Grenzen der demokratischen Grundsätze, Ausgestaltungen delegieren. Dies bedeutet, dass er sich nicht der gesetzgeberischen Verantwortung entziehen kann und darf, aber er kann sich die Expertise nicht nur mittels Sachverständigenkenntnis im Gesetzgebungsverfahren zunutze machen, er kann auch für fachliche und sachnahe Tatsachenkenntnisse auf arrivierte und kompetente Institutionen verweisen. Man könnte dies auch als antizipierte Sachverständigeneinbeziehung durch Delegation bezeich- § 2 c) Martin Maties 54 nen. Dass dies insbesondere im Bereich des Verwaltungsrechts geschieht, ist durch die TA Luft und TA Lärm und auf die sie Bezug nehmenden Gesetze (vgl. TA Luft Nr. 1. und TA Lärm Nr. 1.) bekannt. Es gibt jedoch nicht nur Verweisungen mit (Kompetenz-)Zuweisungen an die Verwaltung, sondern auch solche, die an zivilrechtliche Institutionen erfolgen. Dies kann auf unterschiedliche Weise geschehen. Das Recht kennt u.a. zwei Formen: Zum einen kann der Gesetzgeber explizit an eine/n Sachverständigen delegieren oder dies kann durch Verbalverweise und unbestimmte Rechtsbegriffe geschehen. Ausdrückliche Delegation Bei der ausdrücklichen Delegation wird die befugte und berufene Stelle explizit angesprochen. Ein Beispiel der ausdrücklichen Delegation ist die Regelung des § 135 SGB V: § 135 SGB V Bewertung von Untersuchungs- und Behandlungsmethoden Neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden dürfen in der vertrags- ärztlichen und vertragszahnärztlichen Versorgung zu Lasten der Krankenkassen nur erbracht werden, wenn der Gemeinsame Bundesausschuss auf Antrag eines Unparteiischen nach § 91 Abs. 2 Satz 1, einer Kassenärztlichen Bundesvereinigung, einer Kassenärztlichen Vereinigung oder des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen in Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Empfehlungen abgegeben hat über … Hier werden den genannten Vereinigungen (bzw. dem Ausschuss) aufgrund ihrer Fachkompetenz auch rechtliche Befugnisse eingeräumt. Dies verstößt nicht gegen die demokratischen Grundsätze, da sich der Gesetzgeber hier seiner Aufgabe nicht entzieht und auch eine aufgrund der Sachkompetenz unstreitig geeignete Stelle ermächtigt. Eine solche allgemeine Übertragung der Kompetenz an den DOSB ist mir nicht bekannt. Dies bedeutet nicht, dass eine entsprechende Übertragung nicht in Zukunft denkbar ist, wohl aber, dass sie bisher nicht erfolgt zu sein scheint. aa) Begriffsbildung im eSport-Recht 55 Verdeckte Delegation Allerdings ist es auch denkbar, dass der Gesetzgeber die Delegation der Definitionsbefugnis auf andere Weise erklärt hat. So könnte auch eine verdeckte Form der Delegation stattfinden, indem der Gesetzgeber auf die Gepflogenheiten in einem bestimmten Bereich verweist. Theoretisch denkbar ist hier die konkludente Verweisung. M.E. nicht mehr denkbar ist die stillschweigende Verweisung, da der Gesetzgeber damit nicht seiner rechtsstaatlichen Verantwortung gerecht wird und die Rechtssicherheit als hohes Rechtsgut gefährdet ist. Ein Beispiel für eine verdeckte Delegation ist der Verbalverweis in Gesetzen, so z.B., dass Besonderheiten des Handelsverkehrs zu berücksichtigen sind: BGB Anwendungsbereich (1) …; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. … Hier wird der Handelsverkehr aufgrund gesetzgeberischen Willens durch die IHK repräsentiert. Aus methodischer Sicht hat der Gesetzgeber mittels unbestimmter Rechtsbegriffe an diejenigen delegiert, die den Rechtsverkehr (hier Handelsverkehr) entsprechend repräsentieren. Unbestimmte Rechtsbegriffe sind i.d.R. eine Delegation an die Rspr., diese mittels Auslegung mit Leben zu füllen.80 Wenn aber auf eine tatsächliche Ist-Lage verwiesen wird, dann wird hier faktisch auf diejenigen verwiesen, die diese Lage generieren. Wichtig daran erscheint mir allerdings zu betonen, dass durch die Verwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe jedenfalls eine Verweisung stattfindet. Nicht möglich ist es, eine Delegation in stillschweigender Form vorzunehmen, da anderenfalls nicht klar ist, wer der Berufene sein soll. Soweit ersichtlich hat der Gesetzgeber nicht davon Gebrauch gemacht, den DOSB oder eine andere Institution konkludent dazu zu ermächtigen, den Sportbegriff zu definieren. Aufgrund dessen bleibt es bei der Kompetenz des Gesetzgebers. bb) § 310 80 Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 835ff. Martin Maties 56 Kompetenz des Bundestages bzw. rechtsfortbildend der Gerichte Da hier mangels Legaldefinition oder Delegation die Kompetenz weiterhin beim Gesetzgeber liegt, ist zu fragen, wie vorzugehen ist, wenn dieser sich ausschweigt. Durch die Verwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs sieht Rüthers berechtigt eine Kompetenzzuweisung an die Gerichte für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs (die er auch als Rechtssetzungsbefugnis ansieht). Es bleibt mithin beim demokratischen Normalfall. Zur Absicherung der Kompetenzen des Gesetzgebers und des Demokratieprinzips sind der Auslegung und Rechtsfortbildung jedoch Grenzen durch die Methodenlehre gesetzt.81 Besonderheit des Sportbegriffs/Parallele zum Kunstbegriff Bei einer Begriffsbildung in einem Bereich der grundrechtlich geschützten Tätigkeit (zumindest für Art. 2 Abs. 1 GG), der fluent wie der Sportbegriff ist, bietet sich die Parallelbetrachtung zu dem fließendsten Begriff des Grundgesetzes, dem Kunstbegriff, an. So wurden und werden zum Kunstbegriff im Wesentlichen vier Theorien vertreten: 1. der formelle Kunstbegriff (althergebrachte Werktypen),82 2. der materielle Kunstbegriff (Ergebnis einer freien, schöpferischen Gestaltung),83 3. der offene Kunstbegriff des BVerfG (Interpretation zugängig und interpretationsbedürftig),84 und 4. die Theorie der Drittanerkennung (wenn ein Kunstsachverständiger die Kunsteigenschaft bejaht.).85 Gerade bei letzterer könnte man wiederum eine mittelbare Kompetenz des DOSB als Sportsachverständigem annehmen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass dann die Anerkennung von Tätigkeiten durch Minderheitsgruppen von dem Willen der Majorität abhinge, obwohl der Gesetzgeber sich hierzu nicht geäußert hat. Dementsprechendes stellt der Staatsrechtler d) e) 81 Zu den Grenzen vgl. insbes. Wank, Die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, Berlin 1978, S. 18ff. 82 Wittreck, in Dreier, Grundgesetz-Kommentar, 3. Auflage, Heidelberg 2013, Art. 5 GG Rn. 38 (zit.: Dreier/Bearbeiter); Kempen, in BeckOK Grundgesetz, 42. Edition 01.12.2019, Art. 5 GG Rn. 159 (zit.: BeckOK GG/Bearbeiter). 83 Dreier/Wittreck Art. 5 Rn. 37; BeckOK GG/Kempen Art. 5 GG Rn. 158. 84 Dreier/Wittreck Art. 5 Rn. 39; BeckOK GG/Kempen Art. 5 GG Rn. 160. 85 BeckOK GG/Kempen Art. 5 GG Rn. 164; Wendt, in v. Münch/Kunig, Grundgesetz- Kommentar, 6. Auflage, München 2012, Art. 5 Rn. 92. Begriffsbildung im eSport-Recht 57 Gärditz für diesen Kunstbegriff fest: „Unbrauchbar, weil insoweit das Individualgrundrecht von einer Willensbetätigung Dritter abhängt, die qua staatlicher Ermächtigung zum Kunstrichter werden.“86 Auslegung des Sportbegriffs Sollte der juristische Begriff des Sports durch den Gesetzgeber also nicht (ausdrücklich) geregelt sein, so muss dies anhand einer juristisch methodischen Begriffsbildung geschehen. Durch Auslegung ist dann der Inhalt zu bestimmen. Ob und wie weit über die Grenzen der Auslegung rechtsfortbildend hinausgegangen werden kann, ist dem gesetzgeberischen Willen (soweit vorhanden, anderenfalls in vorauseilendem Gehorsam antizipierend) zu entnehmen. Hierbei muss berücksichtigt werden, dass der Gesetzgeber doch deutlich zwischen dem Begriff des Sports und einer Gleichstellung durch andere Mittel unterscheidet. Ein gutes Beispiel dafür ist § 52 AO. Der Gesetzgeber stellt in § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO klar, dass Schach kein Sport ist, aber er ordnet eine Gleichbehandlung mittels Fiktion an. Ontologische Begriffsbildung beim Sportbegriff Die ontologische Begriffsbildung ist oftmals der erste Zugang, wenn eine teleologische Begriffsbildung noch nicht möglich ist, da die Schutzzwecke (noch) nicht ausgemacht werden können. Der Vorteil ist, dass diese relativ einfach zu bilden ist. Der Nachteil besteht darin, dass sie aufgrund des deskriptiven Vorgehens nicht oder nur sehr bedingt in der Lage ist, neue Konstellationen zu erfassen. Bei der ontologischen Begriffsbildung schaut man stets nur auf die Vergangenheit und die Gegenwart und macht eine Bestandsaufnahme. Die ontologische Begriffsbildung fußt auf dem Gleichheitsgedanken, dass wesentlich Gleiches gleich behandelt werden soll. Das wesentlich Gleiche ist dann aus den bestehenden Formen zu extrahieren und so zum Kern der Definition zu machen. f) 4. 86 Gärditz, Kunst- und Wissenschaftsfreiheit, Vorlesung Staatsrecht II, Wintersemester 2019/20, abrufbar unter https://www.jura.uni-bonn.de/fileadmin/Fachbereich_ Rechtswissenschaft/Einrichtungen/Lehrstuehle/Gaerditz/Vorlesung/Grundrechte/ Grundrechte-AP9.pdf, S. 2 (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). Martin Maties 58 Es ist somit angezeigt zunächst zu analysieren, was das Erscheinungsbild des Sports ausmacht. Danach sind die Gemeinsamkeiten zu abstrahieren, um diese einer allgemeinen Definition zuzuführen. Schwäche der ontologischen Begriffsbildung Die Schwäche der ontologischen Begriffsbildung zeigt sich bereits bei einer ontologischen Begriffsbildung, die man im Jahr 776 v. Chr. hätte ansetzen können. In diesem Jahr bestand die sportliche Leistung bei Olympia nur aus dem Laufen (Dromos). Dies ist die älteste Disziplin (776 v. Chr.), die bei den ersten 13 Olympiaden der einzige Wettbewerb war (Stadionlauf). Später kam das Tethrippon (Viergespann) im Jahr 680 v. Chr. hinzu. Hätte man im Jahr 776 v. Chr. den Sportbegriff definiert, dann wäre Anschauungsgegenstand „nur“ das Laufen gewesen. Hätte man von der tatsächlichen Erscheinung versucht auf eine höhere allgemeinere Ebene zu abstrahieren, so wäre es vermutlich Folgendes gewesen: Sport ist der Wettkampf zwischen Menschen, in dem aufgrund menschlicher Leistung aus eigener Kraft möglichst viel Strecke in möglichst kurzer Zeit ohne Hilfsmittel hinter sich zu bringen ist. Hätte man 680 v. Chr. angesetzt, um den Sport zu definieren, so hätte man die Definition vielleicht wie folgt abgewandelt: Sport ist der Wettkampf zwischen Menschen, in dem aufgrund menschlicher Leistung möglichst viel Strecke in möglichst kurzer Zeit hinter sich zu bringen ist. Diese Definition hätte sogar die Perspektive gehabt, den Motorsport, der heute nicht olympisch (Ausnahme 1906) ist, aber eine Sportart i.S.d. § 52 AO, zu erfassen. Erkennbar ist hier aber auch, dass das erste und ursprüngliche Kriterium der körperlichen Leistung immer weiter zurückgedrängt wurde. So ist es sicher unstreitig, dass auch der Wagenlenker und Reiter eine körperliche Leistung erbringen, diese aber um andere Komponenten ergänzt wird (Geschick und Strategie) und spätestens beim Motorsport wird die menschliche Leistung – anders als beim Laufen – nicht mehr nur auf die Ausdauer und Fitness beschränkt, sondern es kommen neben dem Geschick und der Strategie auch noch weitere Komponenten hinzu (Qualität des Motorsportgeräts und Reaktionsvermögen). Diese Entwicklung macht deutlich, dass die ontologische Begriffsbildung geeignet ist, einen Status quo zu untersuchen, aber das tatsächliche Entwicklungspotential kann nur sehr beschränkt erfasst werden. Im Folgenden soll aus dem Jetztzustand des Sportbegriffs aus ontologischer Sicht überprüft werden, was die Kennzeichen von anerkannten a) Begriffsbildung im eSport-Recht 59 Sportarten (beurteilt nach persönlicher Einschätzung) sind. Diese Kennzeichen können dann als Nukleus des Sportbegriffs abstrahiert werden. Die so gefundene Definition des Kerns des Sportbegriffs soll dann für die Subsumtion des eSports unter den Sport verwendet werden. Analyse beispielhafter Sportarten nach ihrem tatsächlichen Erscheinungsbild Im Folgenden soll eine Tabelle Aufschluss darüber geben, welche typischen Merkmale Sportarten beinhalten. Bei meiner Durchforstung von etlichen Sportarten (die Tabelle ist exemplarisch gewählt) fielen diese Merkmale besonders auf,87 da sie sich stets wiederholten: körperliche Ertüchtigung (Steigerung von Gesundheit und Fitness), Vorhandensein eines Sportgeräts, eine typische Bewegung (auch Referenzbewegung, an der man die Sportart erkennt), Solosport oder Mannschaftssportart, Wettkampfbezug oder wettkampffrei, intellektuelle Leistung (Strategie und geistige Flexibilität), Geschick (Fähigkeit zu kleinmotorischen zielorientierten Bewegungen). Sportart Besonderheit(en) Laufen Körperl. Ertüchtigung (final), Sportgerät (-), typ. Bewegung (+), Normal: Solo, Wettkampf möglich (aber meist nicht), intellek. Leistung (-), Geschick (-) Schwimmen Körperl. Ertüchtigung (final), Sportgerät (-), typ. Bewegung (+), Normal: Solo, Wettkampf möglich (aber meist nicht), intellek. Leistung (-), Geschick (-) Bodybuilding Körperl. Ertüchtigung (final), Sportgerät (+/-), typ. Bewegung (+), Normal: Solo, Wettkampf möglich (aber meist nicht), intellek. Leistung (-), Geschick (-) Fußball (Ballsport) Körperl. Ertüchtigung (Reflex), Sportgerät Ball, typ. Bewegung (+), Normal: Mannschaft, Wettkampf immer, geringe intellek. Leistung (-), Geschick (+) Golf Körperl. Ertüchtigung (nicht bzw. Reflex), Sportgerät Ball & Schläger, typ. Bewegung (+), Normal: Solo, Wettkampf i.d.R., intellek. Leistung (wenig), Geschick (+) b) 87 Dies bedeutet nicht, dass nicht auch andere Merkmale hervorstechen könnten. Die hier gewählten sind objektive Merkmale. Es wurde gewusst auf subjektive Einstellungen (Zerstreuungszweck, Zweckfreiheit, Gewinnerzielungsabsicht) verzichtet, da diese unterschiedlich bei den Ausübenden ausgeprägt sein können und je nach Professionalisierungsgrad auch unterschiedlich angesiedelt sein werden. Martin Maties 60 Sportart Besonderheit(en) Bowling Körperl. Ertüchtigung (nicht bzw. Reflex), Sportgerät Kugel, typ. Bewegung, Normal: Solo, Wettkampf i.d.R., intellek. Leistung (wenig), Geschick (+) Dart Körperl. Ertüchtigung (-), Sportgerät Pfeil, typ. Bewegung (+), Normal: Solo, Wettkampf i.d.R., intellek. Leistung (wenig), Geschick (+) Automobilsport Körperl. Ertüchtigung (nicht bzw. Reflex), Sportgerät Auto, typ. Bewegung (+/-), Normal: Solo, Wettkampf (+), intellek. Leistung (wenig), Geschick (+/-) Boxen Körperl. Ertüchtigung (+), Sportgerät (-), typ. Bewegung (+), Normal: Solo, Wettkampf (+), intellek. Leistung (wenig), Geschick (+) Drehstangen-Tischfußball Körperl. Ertüchtigung (-), Sportgerät Kickertisch, typ. Bewegung (+), Normal: Solo, Wettkampf i.d.R., intellek. Leistung (wenig), Geschick (+) Schach (kein Sport, mittels Fiktion gleichgestellt Körperl. Ertüchtigung (-), Sportgerät Brett & Figuren, typ. Bewegung (-), Normal: Solo, Wettkampf (+), intellek. Leistung (+), Geschick (-) Wenn man sich die tatsächliche Erscheinung ansieht, so kann man ausmachen, dass ältere Sportarten den Fokus mehr auf der körperlichen Ertüchtigung haben und neuere auch Geschick in den Vordergrund stellen, wobei dies keine allgemeine Tendenz ist, sondern jeweils in Einzelfall unterschiedlich. Auch kann man erkennen, dass die intellektuelle Leistung an Bedeutung gewinnt, aber eben nicht als ein allein ausreichendes Kriterium, wie beim Schach, sondern als ergänzendes Kriterium. Fast durchgängig ist eine typische (charakteristische) Bewegung. Ob Solosport oder Mannschaftssport ist ebenso wenig aussagekräftig wie das Vorhandensein eines Sportgeräts. Beim Wettkampf ist zu berücksichtigen, dass dieser sportimmanent sein kann (z.B. im Fußball, Autorennen u.a.), aber er kann auch bei nicht zwingend aus der sportlichen Tätigkeit vorausgesetzten Wettkampfmöglichkeiten im Profibereich vorhanden sein (z.B. beim Laufen, Bodybuilding, Schwimmen). Das persönliche Geschick ist i.d.R. in einem Mindestmaß vorhanden, hat aber i.d.R. isoliert betrachtet keine überragende Bedeutung (Ausnahmen sind möglich: z.B. Tischfußball, Dart und jede Schießsportart). Fasst man diese Erkenntnisse zusammen, so wird deutlich, dass bis auf die reine körperliche Ertüchtigung (die auch als alleiniges Kriterium ausreichend sein kann) kein Kriterium alleine den Sportbegriff ausmacht, sondern eine Gesamtschau der einzelnen Kriterien erfolgt. Sollte eine Komponente unterrepräsentiert sein, aber eine andere besonders ausgeprägt, so kann das Minus an der einen Stelle durch ein Plus an anderer Stelle ausgeglichen werden. Es scheint sich in der Tat um ein bewegliches System i.S. Willburgs zu handeln. Begriffsbildung im eSport-Recht 61 Zwischenergebnis zur ontologischen Begriffsbildung Als Zwischenergebnis zur ontologischen Begriffsbildung einer Definition des Sports kann man ausmachen, dass Sport anzunehmen ist, wenn aufgrund einer wertenden Gesamtschau der nachfolgenden Merkmale so viele Elemente erfüllt sind, dass von einer grundsätzlichen Privilegierung und Förderung der Tätigkeit ausgegangen werden soll. Dies bedeutet nicht, dass aufgrund anderer Gesetze mit einem unterschiedlichen Telos (z.B. dem Antidopinggesetz) nicht eine weitergehende Interpretation möglich ist (vgl. die Relativität der Rechtsbegriffe). Hier soll es nur um den Nukleus des Sportbegriffs gehen. Die wesentlichen Merkmale des Sportbegriffs sind die körperliche Ertüchtigung (herausragende Bedeutung), Geschick (wichtige Bedeutung), intellektuelle Leistung (untergeordnete Bedeutung) und das Vorhandensein einer typischen (charakteristischen) Bewegung, wobei die Möglichkeit des Wettkampfs in der Sportart selbst angelegt sein muss. Es kann aber der Vergleich von Einzelleistungen ausreichend sein, wenn diese Leistungen in einem abgeschlossenen zeitlichen und räumlichen (ggf. virtuellen) Raum mit einer abschließenden Teilnehmergruppe erfolgen. Hierbei ist zuzugeben, dass dies wohl auch davon abhängig ist, ob und wie stark die einzelnen Merkmale erfüllt sind. Ober- und Unterbegriffe Bei Begriffen wird bekanntlich in Ober- und Unterbegriffe differenziert.88 Der Unterbegriff erfüllt die Voraussetzungen des Oberbegriffs.89 Es ist die gleiche Erscheinung wie bei dem Verhältnis lex generalis und lex specialis. Hieraus lässt sich folgern: Erfüllt ein Lebenssachverhalt den Unterbegriff, so ist auch automatisch der Oberbegriff erfüllt. Sollte mithin eine Tätigkeit die nachfolgenden Unterbegriffe des Sports erfüllen, so handelt es sich um Sport. Als Sportarten werden im Allgemeinen in der Bevölkerung (und wohl auch vom DOSB) unter anderem anerkannt: Akrobatik, Ausdauersport, Bergsport, Bootssport, Brettsport, Denksport, Drachensport, Extremsport, Skurrilsport, Fangspiel, Fliegen, Geländesport, Geschicklichkeitssport, Gec) 5. 88 Vgl. hierzu Löbner, Semantik: Eine Einführung, 2. Auflage, Berlin 2015, S. 232, wobei dort für Oberbegriff das Wort Hyperonym und für Unterbegriff das Wort Hyponym verwendet wird. 89 Löbner, Semantik, S. 232. Martin Maties 62 schwindigkeitssport, Jagdsport, Kampfsport, Klettern, Kraftsport, Kugelsport, Laufsport, Leichtathletik, Luftsport, Maschinensport, Mehrkampfsport, Modellsport, Motorsport, Natursport, Präzisionsspiel, Präzisionssport, Radsport, Rückschlagspiel, Rutschsport, Schießsport, Schlagballspiel, Schlittensport, Seilsport, Skating, Springen, Tanzsport, Tauchsport, Tiersport, Tierwettkampf, Torspiel, Turnsport, Werfen, Wurfsport. In Bezug auf den eSport kann man guten Gewissens davon ausgehen, dass es sich um einen Geschicklichkeitssport handelt, da die vorzunehmenden Bewegungen mit der Computermaus und der Tastatur oder einem Controller eine extrem genaue Präzision erfordern.90 Insofern ist der Unterschied zu dem unter den Geschicklichkeitssport fallenden Dartsport und Tischfußball wohl kaum ersichtlich. Zugleich bestätigen die Unterbegriffe, dass das oben angesprochene bewegliche System richtig sein müsste, denn die einzelnen Sportarten werden sogar nach ihren Schwerpunkten innerhalb der Merkmale des Sportbegriffs kategorisiert (vgl. in Bezug auf die körperliche Komponente: z.B. Ausdauersport und Kraftsport, in Bezug auf die Geschicklichkeit: Geschicklichkeitssport, Akrobatik, Präzisionsspiel, in Bezug auf die Referenztätigkeit: z.B. Fangspiel, Kampfsport und Laufsport, in Bezug auf die intellektuelle Komponente: z.B. Denksport. Letztlich ohne Bedeutung, aber auch zuordnungsfähig wären die Verwendungen nach Sportgeräten). Gegenbegriffe Bei der Begriffsbildung muss man den zu definierenden Begriff nicht nur in Ober- und Unterbegriffe unterscheiden, sondern man muss ihn, um sauber Tatbestandsmerkmale herauszuarbeiten, auch dem Gegenbegriff gegenüberstellen. Dies fußt darauf, dass die Tatbestandsmerkmale der Abgrenzung dienen. Auf den ersten Blick erscheint es so, als sei Hobby der Gegenbegriff, dies ist aber nicht der Fall. Gegen- und Oberbegriffe sind manchmal schwer zu unterscheiden. Zwischen Ober- und Unterbegriff besteht ein Spezialitätsverhältnis, während zwischen Begriff und Gegenbegriff ein Exklusivitätsverhältnis besteht. Von den herausgearbeiteten objektiven Merkmalen lässt sich wohl kein Merkmal ausmachen, das einen Faktor ausmacht, dessen Fehlen zwingend 6. 90 Spieleartikel, die wie Schach allein oder nur überwiegend auf intellektuelle Fertigkeiten gehen (etwa Titel wie Heartstone, Eternal Card Game etc.) werden nach dem hier zugrunde gelegten Verständnis des eSports nicht erfasst. Begriffsbildung im eSport-Recht 63 zur Ablehnung des Status als Sport führt. Diese Merkmale scheinen daher für die Bildung des Gegenbegriffs untauglich. Es scheint, als wäre es der Normalfall des Sports, dass dieser aus Freude und/oder gesundheitlichen Gründen betrieben wird. Oftmals findet sich auch die Aussage, dass der Sport ein Selbstzweck ist,91 d.h. es geht nicht darum, dass man damit etwas verdient (Idealfall). Wobei dies sicherlich nicht der einzige Punkt des Sports ist, sondern nur ein Aspekt für die Abgrenzung zum Gegenbegriff der beruflichen Tätigkeit. Damit ist nicht gemeint, dass es nicht auch Berufssportler geben kann (dazu unter a)). Vielmehr ist damit gemeint, dass die Tätigkeit allgemein betrachtet, d.h. durch die Basis der Sporttreibenden, nicht als Beruf wahrgenommen wird. Unterscheidung zwischen Profibereich und Amateurbereich Im nicht professionellen Bereich ist die Überlegung zum Selbstzweck des Sports m.E. unproblematisch. Der normale Läufer, Fußballspieler, Dartspieler, Kraftsportler etc. verfolgt keinen weiteren, insbes. keinen wirtschaftlichen Zweck. Daher kann man grds. sagen, dass die Annahme, dass der Selbstzweck dem Normalfall entspricht, zutreffend ist. Wenn diese Prämisse richtig ist, dann ist ein Gegenbegriff zum Sport der Beruf. Fraglich ist dann allerdings, wie mit Berufssport umzugehen ist. Hier erscheint es geboten, zwischen der Tätigkeit im Allgemeinen und der Tätigkeit im kommerzialisierten Bereich des Sports zu unterscheiden. Kommerzialisierbarkeit Im Allgemeinen ist anerkannt, dass die Kommerzialisierung des Sports auf die Annahme von Sport keine Auswirkung hat.92 Es ist unstreitig, dass der Profifußballer – trotz seines z.T. gigantischen Gehalts – weiterhin Sport betreibt. a) b) 91 So das BAG auch für die Abgrenzung im Rahmen des Arbeitnehmerbegriffs: BAG Urt. v. 10.05.1990 – 2 AZR 607/89, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 51. 92 PHB Sportrecht/Pfister, Einführung Rn. 2 mwN. Martin Maties 64 Anknüpfungspunkt der Verdienstintention Die Kommerzialisierung des Sports geht darauf zurück, dass ein Markt besteht. Aufgrund des Interesses der Zuschauer (und der daraus folgenden Bereitschaft für das Zuschauen zu bezahlen) wird die Möglichkeit geschaffen, dass mit der Aufführung und Übertragung Geld verdient wird (hinzu kommt die gesamte Maschinerie von Werbung, Sponsoring etc.). Wichtig erscheint hierbei aber, den Anknüpfungspunkt richtig zu wählen. Der Sport definiert sich nicht vom Sportler her, sondern der Sportler von der Tätigkeit des Sporttreibens. Dies wird deutlich, wenn man die jeweils in Frage stehende Tätigkeit (den potentiellen Sport) auf das Gros der Bevölkerung zurückführt. Das Gros betreibt Fußball aus der Freude am Spielen heraus und z.T. auch aufgrund der damit einhergehenden körperlichen Ertüchtigung und nicht, um damit Geld zu verdienen. Auch ist es prozentual gesehen eine verschwindend geringe Gruppe von Personen, die mit dem Betreiben von Sport Geld verdienen kann. Daraus folgt, dass die Verdienstintention nicht gegen den Sport spricht, wenn die Masse der Tätigkeitsbetreibenden dies als Selbstzweck betreibt. Dies ändert nichts daran, dass es kommerzialisierten Sport gibt. Mit anderen Worten: Soweit es um Berufsfußballer geht und die an diesen hängende Industrie und Maschinerie, so steht der Charakter des Fußballs dadurch nicht in Frage. Es muss immer davon ausgegangen werden, dass das Massenphänomen der Tätigkeit aus reinem Selbstzweck erfolgt, d.h. aus der Freude an der Tätigkeit. Der Sport genügt sich selbst. Ausblick zu den wirtschaftlichen Interessen im eSport Wie in der Diskussion des Sportausschusses des BT deutlich wurde, wird genau dieser Aspekt beim eSport kritisch gesehen. So wurde in der Sitzung kritisiert, dass monetäre Interessen im Vordergrund stünden.93 Gerade der Selbstzweck des Sports wird beim eSport scheinbar in Frage gestellt, da der eSport-Titel i.d.R. vom Publisher betrieben wird, um Geld zu verdienen. Die Darstellung, dass dies für den Sport ungewöhnlich sei, überzeugt nicht. Dies vermischt zwei unterschiedliche Punkte. Die Frage des Sportbegriffs ist zunächst unabhängig davon, ob eine konkrete Sportart als geaa) bb) 93 Vgl. bspw. Wortprotokoll der 20. Sitzung des Sportausschusses vom 20. Feb. 2019, S. 25, 38. Begriffsbildung im eSport-Recht 65 meinnützig anerkannt werden kann. Hier wird in Wirklichkeit die Einschränkung des § 52 Abs. 1 S. 1 AO für den Sportbegriff i.S.d. § 52 Abs. 2 S. 1 Nr. 21 AO in der Sportdiskussion herangezogen. Jedoch zeigt gerade die Einschränkung des Einleitungshalbsatzes des § 52 Abs. 2 S. 1 AO (zusätzlich müssen die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt sein), dass Sport selbst noch nicht die Gemeinnützigkeit voraussetzt, sondern das Merkmal als weitere Voraussetzung erforderlich ist. Äußerst hilfsweise sei aber zusätzlich darauf hingewiesen, dass selbst für den Fall, dass man dies anders sehen wollte (z.B. weil man den Umkehrschluss zu § 52 Abs. 2 S. 1 HS. 1 AO nicht für richtig halten sollte), dass ein weiterer Denkfehler der Kritik zu den wirtschaftlichen Interessen im eSport vorgenommen wird, nämlich der Ansatzpunkt, um wessen wirtschaftliche Interessen es für die Beurteilung gehen müsste. Bedeutung des Publishers Bei vielen Sportarten ist es so, dass derjenige, der das Sportgerät herstellt, dies tut, um Profit zu generieren. Exemplarisch seien nur die Unternehmen Adidas, Puma, Nike, Derby und andere genannt, die im Profifußball das Spielgerät Fußball herstellen. Wie eben dargestellt, kommt es aber nicht auf die Unternehmen an, die das Spielgerät herstellen, sondern auf die Sportbetreibenden (ähnlich der DSB [Deutscher Sportbund], der wohl auf den Betrachter des Sports abstellt94). Fraglich ist allerdings, wie es sich auswirkt, dass es beim eSport einen Beteiligten gibt, der (rein) wirtschaftliche Interessen hat und dieser aber zugleich der Inhaber der Rechte an dem eSport-Titel ist. Der Publisher hat die Exklusivrechte an dem von ihm herausgegebenen eSport-Titel. D.h., er kann den Titel (wenn er wie üblich online gespielt wird) jederzeit einstellen und so die Möglichkeit des Spielens/Sporttreibens (dauerhaft) unterbinden. Dieser Ansatz lässt jedoch außen vor, dass die Tätigkeit des eSport- Treibens nicht an einem einzelnen Spieletitel hängt, sondern als Gesamtes gesehen werden muss. Somit würde die Einstellung von eSport-Titeln nicht den Sport als solchen gefährden, sondern nur eine Spielart innerhalb dessen entfallen lassen. Vergleichbar wäre dies mit der Insolvenz eines Sportgeräteherstellers, wenn ein Konkurrent auch noch andere (in Art und/oder Qualität unterschiedliche) Sportgeräte anbietet. (1) 94 Wissenschaftlicher Beirat des DSB, Zur Definition des Sports, Sportwissenschaft 1980, 437. Martin Maties 66 Bedeutung der eSportler Selbst beim Akteur muss – wie zuvor gezeigt – genau beachtet werden, wer dies ist. Es kommt nicht auf die Einzelnen an, die als Profis Sport mit (möglichst maximaler) Profitorientierung betreiben, sondern auf die Basisaktiven. So stehen Ablösesummen i.H.v. 222 Mio. Euro (Wechsel von Neymar von Barcelona zu PSG) ebenso wenig der Einstufung als Sport entgegen wie der Jahresverdienst eines Cristiano Ronaldo i.H.v. 31 Mio. Euro bei Juventus Turin und seinen Gesamtvermögen von 400 Mio. Euro.95 Dass es auch im eSport Großverdiener gibt, wurde eingangs96 aufgezeigt und ist mithin unschädlich. Grund- und Sonderbegriffe im Sport Nach den gesamten Erkenntnissen zur Untersuchung des Sportbegriffs muss man konstatieren, dass es sich um einen Begriff handelt, der normative Wertungen enthält, innerhalb derer man die oben herausgearbeiteten Tatbestandsmerkmale gewichten muss. Es bietet sich somit an, einen Grundbegriff zu schaffen. Dieser ist so zu verstehen, dass Sport grds. anzunehmen ist, wenn die wesentlichen/wichtigsten Kriterien in hohem Maße vorhanden sind. Sollte davon abgewichen werden, müssen die Abweichungen teleologisch begründet werden. Wenn man dem nachginge, gäbe es einen Grundbegriff des Sports, während Sonderbegriffe immer noch denkbar erscheinen. Relativität der Rechtsbegriffe Bisher haben wir die ontologische Begriffsbildung betrieben und dabei die Regelungszwecke der jeweils betroffenen Gesetze folgerichtig weitestgehend außen vor gelassen. Letztlich ist jedoch neben der Frage des Grundbegriffs nicht nur zu klären, ob die Voraussetzungen vorliegen, sondern, ob ausnahmsweise aufgrund des Schutzzwecks des Gesetzes eine andere In- (2) c) V. 95 VermögenMagazin, Christiano Ronaldo – Vermögen und Gehalt bei Juventus Turin, abrufbar unter https://www.vermoegenmagazin.de/cristiano-ronaldo-vermoeg en/ (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 96 Unter I. 2. b). Begriffsbildung im eSport-Recht 67 terpretation des Sportbegriffs im konkret zu subsumierenden Gesetz vorzunehmen ist. Beispiel der Relativität der Rechtsbegriffe Sollte dies erforderlich sein, so spricht man von der Relativität der Rechtsbegriffe.97 Da gerade der Sport sehr mannigfaltig ist und in zahlreichen Gesetzen (s.o.) vorkommt, steht in weiteren Untersuchungen an, zu beurteilen, ob die jeweiligen Zwecke einen unterschiedlichen Sportbegriff zugrunde legen wollten bzw. erfordern. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass dies ohne weiteres denkbar ist. So verfolgt z.B. das AntiDopG primär den Gesundheitsschutz und die Fairness und Chancengleichheit bei Sportwettbewerben (§ 1 AntiDopG), der Sportwettenbetrugstatbestand im StGB den Schutz der Integrität des Sports und des Vermögens98 (dies dient der Sicherung der Fachkräftebasis und der Stärkung der sozialen Sicherungssysteme (§ 18 Abs. 1 S. 2 AufenthG)),99 das JArbSchG den Gesundheitsschutz von Jugendlichen,100 das Steuerrecht in § 52 AO die Privilegierung und Förderung des Sports.101 Es ist nicht nur denkbar, sondern es steht zu erwarten, dass der Sportbegriff im Kontextbezug des jeweiligen Gesetzes eine unterschiedliche Bedeutung hat. Als Beispiel für einen scheinbar eindeutigen Begriff, der im Recht aufgrund der unterschiedlichen Schutzzwecke eine unterschiedliche Bedeutung hat, ist die Nacht. Die Nacht ist der Teil eines vollen Tages, bei dem die Sonne – vom jeweiligen Standort eines Beobachters gesehen – unter dem Horizont steht, also die Zeitspanne zwischen Sonnenuntergang und Sonnenaufgang. Aufgrund der unterschiedlichen Schutzzwecke kann derselbe Begriff der Nacht in verschiedenen Normen Unterschiedliches bedeuten, selbst innerhalb desselben Gesetzes ist dies denkbar (z.B. das Schuldverhältnis im BGB bei § 362 Abs. 1 BGB und bei § 311 Abs. 1 BGB): 1. 97 Wank, Die juristische Begriffsbildung, S. 110ff. 98 Heger, in Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, 29. Auflage, München 2018, § 265c Rn. 1. 99 Breidenbach, in BeckOK Ausländerrecht, 25. Edition 01.05.2018, AufenthG § 39 Vorbemerkungen. 100 Weyand, in Weyand, Jugendarbeitsschutzgesetz, 2. Online-Auflage 2016, Einleitung Rn. 47ff. 101 Vgl. dazu allgemein Jachmann, in Gosch, Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, 1. Auflage, Bonn 1995, 152. Lieferung, Vor §§ 51 – 68 AO Rn. 105ff. Martin Maties 68 So werden unter demselben Begriff der Nachtzeit folgende Zeiten (gesetzlich) verstanden: • 9 bis 7 Uhr (§ 9 Abs. 2 Gebührenordnung für Tierärzte) • 20 bis 8 Uhr (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 Gebührenordnung für Ärzte, § 8 Abs. 3 Gebührenordnung für Zahnärzte) • 20 bis 6 Uhr (§ 5 Abs. 1 Mutterschutzgesetz) • 21 bis 4 Uhr (April bis September) bzw. 6 Uhr (Oktober bis März) (§ 104 Strafprozessordnung) • 21 bis 6 Uhr (§ 758a Abs. 4 Satz 2 Zivilprozessordnung, § 5 Abs. 3 Satz 2 Verwaltungszustellungsgesetz) • 22 bis 6 Uhr (16. BImSchV, Anlage 2, 2.3 Formzeichen) • 23 bis 6 Uhr (in Bäckereien und Konditoreien 22 bis 5 Uhr, § 2 Arbeitszeitgesetz) • Eintritt der Dämmerung bis Eintritt voller Tageshelle (Abschnitt A Abs. 8 der Eisenbahn-Signalordnung) • eineinhalb Stunden nach Sonnenuntergang bis eineinhalb Stunden vor Sonnenaufgang (§ 19 Abs. 1 Nr. 4 Bundesjagdgesetz) Folgen bei Relativität der Rechtsbegriffe im Sport Der Sportbegriff kommt ebenfalls in diversen Gesetzen vor, die jeweils unterschiedliche Schutzzwecke haben. Aufgrund dessen ist es denkbar, dass ein von dem Grundbegriff abweichendes Verständnis zugrunde zu legen ist. Aufgrund der Einheit der Rechtsordnung ist jedoch zunächst möglichst vom Grundbegriff auszugehen. Sollte dieser mit dem Telos des Gesetzes im Widerspruch sein oder zumindest nicht mit ihm harmonieren, so ist zu überlegen, ob nicht ein anderes Verständnis zugrunde zu legen ist, das dem Zweck des Gesetzes entspricht. Hierbei darf jedoch nicht die Willkür des Gesetzesanwenders vorherrschen; der Anwender ist an den Willen des Gesetzgebers gebunden.102 Um dies sicherzustellen, ist es erforderlich, dass der Gesetzesanwender jede Abweichung vom Grundbegriff durch erkennbare Anzeichen für den Willen des Gesetzgebers belegt. 2. 102 Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 203. Begriffsbildung im eSport-Recht 69 Sportwissenschaftliche Kontrollüberlegungen zur körperlichen Komponente im eSport Da die Tätigkeit des eSportlers für die meisten Juristen in tatsächlicher Hinsicht immer noch Terra Incognita ist, bietet es sich an, eine sportwissenschaftliche Kontrollüberlegung zu dem wohl wichtigsten Bestandteil des Sportbegriffs beim eSport anzustellen. Vorurteilsbehaftet werden oft bewegungsarme Menschen mit Gewichtsproblemen mit eSportlern in Verbindung gebracht bzw. eSportler mit den entsprechenden Attributen vermutet. Natürlich wird die körperliche Gesundheit und Grundfitness nicht in demselben Maße verbessert wie beim Ausdauersport des Joggens, jedoch fand Prof. Dr. Ingo Froböse (Universitätsprofessor für Prävention und Rehabilitation im Sport an der Deutschen Sporthochschule in Köln) Folgendes über den eSport im Leistungslevel heraus: „Es werden 300 Bewegungen pro Minute gemacht.103 Der Stressfaktor gleicht dem Elfmeterschießen in einem Champions-League-Finale.“ Die Herzfrequenz von 140 bis 150 Schlägen pro Minute hätte auch ein Rallyefahrer. „Dazu kommen die technischen und taktischen Fähigkeiten“, sagte der Sportwissenschaftler dem Westdeutschen Rundfunk und kam zu dem Schluss: „Für mich ist eSport ganz klar Sport.“104 Ob diese Ausführungen eines der bekanntesten Sportwissenschaftlers Deutschlands stellvertretend für die gesamte Sportwissenschaft sind, kann man bezweifeln, da auch mit Prof. Dr. Carmen Borggrefe (Universität Stuttgart) u.a. starke Kritiker existieren.105 Wichtig ist die Erkenntnis, dass selbst in der Sportwissenschaft kein Konsens besteht, ob eSport Sport ist. Bedeutsam kann diese Überlegung aber u.a. für die körperliche Komponente im Rahmen der rechtlichen Begriffsbildung (genauer: Subsumtion unter den gefundenen Begriff) sein. VI. 103 Nach eigener Recherche sind es sogar über 400, vgl. TeamLiquid, Top10 average APM during Dreamhack (list), abrufbar unter https://tl.net/forum/starcraft-2/237 582-top10-average-apm-during-dreamhack-list, (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020), wobei sich Angaben bis zu einem Wert von 818 APM finden, vgl. Wikipedia, Actions per minute, abrufbar unter https://en.wikipedia.org/wiki/Actions_per_m inute#cite_note-2 (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 104 vgl. Waz, Sportwissenschaftler Froböse: eSport ist Sport, abrufbar unter https://w ww.waz.de/sport/sportwissenschaftler-froboese-esport-ist-sport-id216332487.html (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). 105 Vgl. nur Borggrefe, eSport – eine gesellschaftspolitische Herausforderung, abrufbar unter https://www.zeitschrift-sportmedizin.de/esport-eine-gesellschaftspolitis che-herausforderung/ (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). Martin Maties 70 Die eigenen Überlegungen, die aus Gründen des Gleichheitssatzes gem. Art. 3 Abs. 1 GG anzustellen sind, nämlich, dass wesentlich Gleiches auch gleich behandelt werden muss,106 führt dazu, dass diverse Geschicklichkeitssportarten (Dart, Tischfußball, Billard) auf ihre Vergleichbarkeit hin untersucht werden müssten und vermutlich kein abweichendes Ergebnis zuungunsten des eSports zu erwarten steht. Teleologische Begriffsbildung beim Sportbegriff anhand des § 52 Abs. 1 AO und Subsumtion des eSports Der Grundbegriff des Sports wurde durch die ontologische Begriffsbildung aufgezeigt. Da Begriffe jedoch im konkreten Kontextbezug (je nach Schutzintention des Gesetzgebers) zu bestimmen sind, soll anhand des § 52 Abs. 1 AO der Sportbegriff noch einmal näher beleuchtet und der eSport hierunter subsumiert werden bzw. eine Subsumtion abgelehnt werden. Die steuerrechtliche Privilegierung ist, wie der Tatbestand der Norm des § 52 Abs. 1 AO bereits offenkundig macht, gemeinnützige Tätigkeiten zu privilegieren, um diese zu fördern. Der Sportbegriff sollte hier zunächst wohl gleich zu verstehen sein wie im Allgemeinen, da die Filterfunktion des Privilegierungszwecks durch das Erfordernis der Gemeinnützigkeit erfolgt. Diese ist ausweislich zusätzlich zum Erfordernis des Sports nach dem Einleitungssatz des § 52 Abs. 2 S. 1 HS. 1 AO erforderlich. Schaut man sich die grundsätzlichen Merkmale des ontologisch gewonnenen Sportbegriffs an, so kommen als wichtige Kriterien, die für die Gemeinnützigkeit streiten können, vor allem der Gesundheitsschutz (Förderung der Gesundheit und körperlichen Ertüchtigung/Fitness), der Altruismus (Selbstzweck, nicht monetär orientiert) sowie die im Rahmen des ontologisch gebildeten Sportbegriffs nicht berücksichtigten Aspekte des sozialen Miteinanders, der Integration, der Inklusion, der Entwicklung von Fremdsprachfertigkeit und der Überwindung von Diskriminierungen in Betracht. Aber es sind auch die Schattenseiten des eSports auf ihre Verträglichkeit mit der Gemeinnützigkeit hin zu untersuchen. Diese können u.a. sein: ethische Reinheit/gesellschaftliche Akzeptanz (insbes. Gewaltverherrlichung), Bewegungsmangel, Suchtpotential und Schwinden sozialer VII. 106 Dreier/Heun Art. 3 GG Rn. 20 mwN. Begriffsbildung im eSport-Recht 71 Kompetenz im realen Miteinander. Diese Aspekte sollen für den Sport im Allgemeinen und mit Blick auf den eSport untersucht werden. Privilegierung der Gesundheit durch Sport Im Rahmen des Sportbegriffs des § 52 Abs. 1 AO klingt es mit Blick auf die Förderung der Volksgesundheit (die Bedeutung dieser folgt wohl unstreitig aus der Vorgängerregelung des § 52 AO [§ 17 StAnpG], in der die körperliche Ertüchtigung noch Tatbestandsmerkmal war) so, als wären Sportarten, die der körperlichen Fitness dienen, gemeinnützige. Aufgrund dessen sollten jedenfalls Tätigkeiten, die ein entsprechendes Ziel haben oder bei denen eine Förderung der Gesundheit als Reflex eintritt (z.B. Laufen, Schwimmen, Radfahren) sicherlich Sport i.S.d. Gesetzes sein. Hierbei darf und soll ausgeblendet werden, dass auch grds. gesunder Sport bei extremer Betreibung schädlich sein kann (Gelenke beim Laufen etc.). Auch sind medizinisch schädliche Veränderungen durch das AntiDopG ausgeklammert bzw. verboten. Zudem scheint es unschädlich zu sein, dass typ. Begleitschäden als Gesundheitsschaden eintreten können (z.B. Hirn- und Gelenkschäden beim Boxen, Brüche und Bänderverletzungen beim American Football, Rugby, Ringen etc.). Wenn man all dies zugrunde legt, muss man sich die Frage stellen, ob nur diese Sportarten in § 52 Abs. 2 S. 1 Nr. 21 AO (i.V.m. Abs. 1) anerkannt werden sollen. Wäre dies der Fall, so lässt sich nicht erklären, wie Sportarten, die dies nicht erfüllen (Bsp. Motorsport, Darts, Drehstangen- Tischfußball, Tontaubenschießen, Bogenschießen etc.), dennoch unter § 52 AO fallen, was aber wohl gemeinhin angenommen wird. Es lässt sich festhalten, dass auch hier die gesundheitliche Komponente des Sportbegriffs als förderungswürdig durch das Steuerrecht angesehen wird, ohne jedoch die körperliche Ertüchtigung zur notwendigen Bedingung zu machen. Es könnte jedoch sein, dass dies eine hinreichende Bedingung für die Akzeptanz als Sport ist. Eine Ablehnung des eSports aufgrund des fehlenden gesundheitsförderlichen Aspekts erscheint somit nicht vertretbar, ohne gegen den Gleichheitssatz zu verstoßen, wenn man die zuvor genannten Sportarten anerkennt. 1. Martin Maties 72 Gemeinnützigkeit des Sports i.S.d. § 52 Abs. 1 S. 1 AO Ethische Reinheit und soziale Akzeptanz Ein großer Kritikpunkt des DOSB am eSport und zugleich ein Punkt der Gemeinnützigkeit ist die ethische Reinheit und soziale Akzeptanz. Was aber konkret unter Gemeinnützigkeit gefasst werden kann und muss ist m.E. relativ strukturlos. Auch in der Kommentarliteratur zu § 52 AO finden sich hier wenig konkret belastbare Aussagen, sondern eher Generalklauseln. Es handele sich um einen unbestimmten, ausfüllungsbedürftigen Begriff, dem ein bestimmtes Werteverständnis beizulegen ist.107 Eine Förderung der Allgemeinheit scheide dort aus, wo sich Zweck und Zweckverwirklichung außerhalb der verfassungsmäßigen Ordnung bewegen und vom Wertesystem des Grundgesetzes abweichen.108 Auch der BFH fordert, wie dies für Generalklauseln aufgrund der systematischen/rangkonformen Auslegung methodisch richtig ist, dass der Sinngehalt des unbestimmten Rechtsbegriffes der Förderung der Allgemeinheit in § 52 Abs. 1 S. 1 AO wesentlich durch die objektive Wertordnung geprägt wird, wie sie insbesondere im Grundrechtskatalog der Art. 1 bis 19 GG zum Ausdruck kommt.109 Als prägende Faktoren werden neben den verfassungstragenden Grundlinien des GG, die sozialethischen und religiösen Prinzipien, die geistige und kulturelle Ordnung, die Forschung, Wissenschaft und Technik, die vorhandene Wirtschaftsstruktur, die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse und die Wertvorstellungen und Anschauungen der Bevölkerung angesehen.110 Dass die Punkte der ethischen Reinheit und sozialen Akzeptanz im Rahmen des § 52 AO berücksichtigt werden sollten, erscheint mir aufgrund der Verknüpfung mit den Rechtsfolgen im Steuerrecht auch vorzugswürdig. Es ist rechtlich wohl nicht vertretbar, wenn der Gesetzgeber die Förderung von Tätigkeiten privilegieren würde, die ethisch fraglich sind und/ oder in der Gesellschaft nicht auf Akzeptanz stoßen (wobei es natürlich nicht auf die Gesamtheit ankommt, sondern auf eine hinreichend große Akzeptanz in der Bevölkerung). 2. a) 107 Koenig/Koenig AO, § 52 Rn. 11. 108 Klein/Gersch AO, § 52 Rn. 2. 109 So nahezu wörtlich BFH Urt. v. 07.09.2004 – VII 16/01, BeckRS 2005, 25008441. 110 BFH Urt. v. 13.12.1978 – I R 39/78, BeckRS 1978, 22004723; BFH Urt. v. 07.09.2004 – VII 16/01, BeckRS 2005, 25008441. Begriffsbildung im eSport-Recht 73 Durch die gesellschaftliche Akzeptanz und moderne Techniken sind neue Erscheinungsformen des Sports hinzugekommen. So ist der moderne Motorsport bereits logisch nicht mehr mit dem ontologischen Verständnis vereinbar, wenn man zu den alten Griechen zurückkehrt, die die Olympiade auf die damaligen Sportarten beschränkte. Durch die Akzeptanz des Pferderennsports war der Weg zum Motorsport nachvollziehbar, obwohl die körperliche Belastung (scheinbar) vom Laufen über das Reiten bis hin zum Fahren geringer wurde. Die gesellschaftliche Akzeptanz mancher Tätigkeiten scheint mithin auch ein außerhalb der Tätigkeit liegender Aspekt der Anerkennung als Sport zu sein. So erklären sich unter anderem die sehr wenig auf körperliche Fitness abzielenden Sportarten des Dartspiels und Tischfußballs (teils despektierlich als Kickern bezeichnet) nur dadurch, dass diese auf Geschicklichkeit fußenden Sportarten, die gemeinhin auch als „Kneipensportarten“ bezeichnet werden, zu einer Massentauglichkeit aufgestiegen sind, sich allgemeiner Beliebtheit erfreuen und keines kritischen Beäugens durch die Gesellschaft ausgesetzt sind. Dies kritische Beäugen durch die Gesellschaft ist zugleich die Frage nach der Ethik. Im Rahmen der Anhörung des Sportausschusses im Bundestag wurde vom DOSB vorgebracht, dass Sport ethisch rein sein müsse (wobei scheinbar Sportbegriff und Gemeinnützigkeit unzulässig miteinander vermengt wurden). Insofern ist es nicht unlogisch, dass der DOSB sehr vorbildlich einen Ethik-Code aufgestellt hat.111 Im Rahmen dieses Codex werden sieben Punkte betont, die wohl auch allgemein als ethisch wertvoll angesehen werden können. Diese sind: 1. Toleranz, Respekt und Würde, 2. Nachhaltigkeit und Verantwortung für die Zukunft, 3. Null-Toleranz-Haltung, 4. Transparenz, 5. Integrität, 6. Partizipation und 7. dass Sportlerinnen und Sportler im Mittelpunkt stehen. Natürlich sind die enumerierten Elemente nicht abschließend und auch nicht für die allgemeine Bevölkerung verbindlich, aber sie bilden sicherlich einen gemeinsamen Nenner. Parallele zu § 138 Abs. 1 BGB Wenn der Gesetzgeber auf eine gesellschaftliche Akzeptanz tatbestandlich verweist und auch die Ethik eines (rechtsgeschäftlichen) Handelns zum Tatbestandsmerkmal macht, so fällt der Blick eines Juristen wie selbstveraa) 111 Deutscher Olympischer Sportbund, DOSB Ethik-Code, abrufbar unter https://cd n.dosb.de/alter_Datenbestand/fm-dosb/downloads/dosb/DOSB_Ethik_Code.pdf (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). Martin Maties 74 ständlich auf § 138 Abs. 1 BGB. Dieser kann als Generalklausel und gesetzgeberische Wertung herangezogen werden, um die gesellschaftliche Akzeptanz zu bestimmen. Mit den guten Sitten erlangen tatsächlich bestehende und als solche feststellbare außerrechtliche Normen112 juristische Bedeutung.113 Die Rspr. interpretiert bereits seit dem 11. April 1901 im 48. Band des RGZ den Inhalt der guten Sitten immer noch als das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“114. Zwar wird diese Formel auch als Leerformel bezeichnet,115 aber präzisierend wird in der Literatur gefordert, dass der Richter als Repräsentant der Rechtsordnung, rechtsfortbildend tätig werden kann,116 wobei er aber nicht sein eigenes Anstandsgefühl zum allgemeinen Maßstab erheben kann,117 sondern an Recht und Gesetz nach Art. 20 Abs. 3 GG gebunden ist. Zutreffend bringt es Mayer-Maly118 auf den Punkt, wenn er fordert, dass eine Voraussetzung unumgänglich ist: „Ohne ein Minimum an gemeinsamer Wertung vermag keine Rechtsgemeinschaft zu bestehen.“119 D.h., dass auf der einen Seite die rechtsimmanenten Grundsätze stehen, die der Richter berücksichtigen muss und auf der anderen Seite stehen die außerrechtlichen Wertordnungen in Form der Bewertung durch die Ge- 112 Kirchberger, Unlauterer, sittenwidriger und unerlaubter Wettbewerb, 1931, 50: „Die guten Sitten sind stillschweigend entstandene, tatsächlich bestehende und als solche feststellbare Konventionalnormen“; über die guten Sitten als Rechtsgewinnungsmaterial: Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 495 f. und 582 f.; Dreier, Universitas 1993, 247 (253); Larenz, Grundsätzliches zu § 138, JurJb 7 (1966/67), 98 (109); Schulze, Moralische Forderungen und das IPR, IPRax 2010, 290. 113 Armbrüster, in MüKoBGB, 8. Auflage, München 2018, § 138 Rn. 11 (zit.: MüKo- BGB/Bearbeiter). 114 RGZ 48, 114 (124). 115 Haberstumpf, Die Formel vom Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Berlin 1976, 12, 74, 113; Heldrich, Die Bedeutung der Rechtssoziologie für das Zivilrecht AcP 186 (1986), 74 (94); Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, Frankfurt a.M. 1971, 20–23, 51. 116 Sack, Das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und die Moral als Bestimmungsfaktoren der guten Sitten, NJW 1985, 761 (763); Ott in Festschrift für Ludwig Raiser, Tübingen 1974, 403 (414); Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, 19. 117 Jakl, in BeckOGK BGB, Stand: 1.1.2020, § 138 Rn. 25. 118 Mayer-Maly, Die politische Funktion der Rechtsprechung in einer pluralen Gesellschaft, DRiZ 1971, 325 (327); Mayer-Maly, Die guten Sitten als Maßstab des Rechts, JuS 1986, 596 (599). 119 Sich dem anschließend: MüKoBGB/Armbrüster § 138 Rn. 11. Begriffsbildung im eSport-Recht 75 sellschaft. Jedoch widersprechen sich diese nicht, sondern sie stehen in einer Wechselwirkung.120 Demzufolge wird der Billigkeitsmaßstab bei § 138 Abs. 1 BGB auch daran orientiert, was die der herrschenden Wirtschafts- und Sozialordnung immanente Rechtsethik vorgibt.121 Schlussendlich gipfelt aber die Beurteilung, wie das BVerfG zutreffend ausführt, in einem Zusammenspiel aus Rechtsimmanentem und der Wertvorstellung der Bevölkerung. Es muss im Einzelfall für die Billigkeitskontrolle „in erster Linie von der Gesamtheit der Wertvorstellungen ausgegangen werden, die das Volk in einem bestimmten Zeitpunkt seiner geistigkulturellen Entwicklung erreicht und in seiner Verfassung fixiert hat“.122 Anknüpfungspunkt der gesellschaftlichen Akzeptanz/Ethik Für die Definition des Sportbegriffs ist damit klar, dass Sport nicht gegen verfassungsrechtliche Wertungen verstoßen darf und zugleich die im Volk vorherrschenden Wertvorstellungen berücksichtigt werden müssen. Bei dem Punkt „im Volk vorherrschende Wertvorstellung“ stellt sich hier bereits das erste Problem. Muss diese bei dem Sportbegriff selbst oder bei jeder einzelnen Tätigkeit, die unter den Sportbegriff gefasst wird, vorhanden sein? Richtigerweise wird man dies für jede einzelne Tätigkeit fordern müssen, da die gesellschaftliche Akzeptanz das Tatbestandsmerkmal und die Subsumtion das Erfassen des konkreten Lebenssachverhalts ist. Zudem besteht die Gefahr, dass gerade bei moderneren Tätigkeiten eine Ablehnung durch den älteren konservativeren Teil der Bevölkerung erfolgt. Dies ist jedoch im Rahmen einer gesellschaftlichen Beurteilung wohl hinzunehmen. Es könnte somit sein, dass hier ein Generationenkonflikt besteht oder entsteht. bb) 120 Kombinationstheorie Sack/Fischinger, in Staudinger, 16. Auflage, München 2017, § 138 Rn. 95; s. auch Nicklisch, Wechselwirkungen zwischen Technologie und Recht, NJW 1982, 2633 (2643); Pawlowski, Die Aufgabe des Richters bei der Bestimmung des Verhältnisses von Recht, Sittlichkeit und Moral, ARSP 1964, 503ff.; sich dem anschließend: MüKoBGB/Armbrüster § 138 Rn. 13. 121 LG Münster Urt. v. 10.6.1975 – 3 a O 560/ 74, NJW 1975, 2070 (2073); Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, München 1970, 197. 122 BVerfG Urt. v. 15. 1. 1958 – 1 BvR 400/57, BVerfGE 7, 198 (206) = NJW 1958, 257. Martin Maties 76 Wandelbarkeit der gesellschaftlichen Akzeptanz/Ethik Gerade die Parallele zu § 138 Abs. 1 BGB macht deutlich, dass die gesellschaftliche Wertung im Wandel sein kann. So können langjährige Ablehnungen und Missbilligungen durch den Lauf der Zeit und die damit einhergehende Änderung der Wertvorstellungen in der Gesellschaft eine Ver- änderung der rechtlichen Beurteilung erfordern. Als Schulbeispiel diene nur die Entscheidung des BGH im Dirnenlohnfall123, aus dem Jahr 1954: „Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß die „Vereinbarung” des Angekl. mit der Zeugin (Dirne) über die Gewährung des Beischlafs gegen ein Entgelt von 5 DM nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und deshalb nichtig war.“ Dementgegen schreibt § 1 S. 1 ProstG unmissverständlich vor: „Sind sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen worden, so begründet diese Vereinbarung eine rechtswirksame Forderung. “ Es ist mithin festzuhalten, dass die Akzeptanz der Tätigkeit stets aufs Neue hin untersucht werden muss. Es ist jeweils die geltungszeitliche gesellschaftliche Akzeptanz heranzuziehen. Zwischenergebnis Die gesellschaftliche Akzeptanz/Ethik kann als Voraussetzung der Gemeinnützigkeit angesehen werden. Bei einigen Sportarten kann dies m.E. in Bezug auf das ethisch korrekte Verhalten fraglich sein (z.B. beim Profiboxen aufgrund der Ausübung und Verherrlichung von Gewalt), jedoch kann ein Defizit bei der Ethik je nach Grad der Beeinträchtigung scheinbar durch ein Plus bei anderen positiven Aspekten überwunden werden. Contra Gewalt und Gewaltdarstellung Als Kritikpunkt an der ethischen Reinheit wurde insbesondere die Darstellung von Gewalt in der Sitzung des Sportausschusses des Bundestages angesprochen. Hierbei kam es jedoch aufgrund der z.T. nur sehr laienhaft vorhandenen Kenntnisse der Diskussionspartner zu untauglichen Vermischungen. Es wurde nicht berücksichtigt, dass eSport nicht an bestimmte cc) dd) b) aa) 123 BGH Urt. v. 7.5.1953 – 3 StR 485/52, NJW 1954, 1292. Begriffsbildung im eSport-Recht 77 Titel geknüpft ist, sondern es eSport-Titel gibt, die gewaltfrei (z.B. alle Sportsimulationen, etwa Fifa oder Pro Evolution Soccer) sind und andere, die Gewalt (z.B. Shooter, etwa Counterstrike) darstellen. Die Krönung der Kreativität war jedoch die Ausführung, dass die Darstellung realer Gewalt weniger „schlimm“ sei als die virtueller Gewalt. Diese Prämisse widerlegt sich nahezu von selbst. Sofern mit dem DOSB auf die Wahrnehmung durch die Zuschauer abgestellt wurde, so ist dies doppelt falsch. Zum einen ist der Sport nicht von Zuschauern abhängig, da er auch ohne diese ausgetragen werden kann, denn die Zuschauer sind nur eine Folge der Kommerzialisierung, zum anderen besteht bei der virtuellen Gewalt keine Gefahr für die Athleten. Schaut man sich allein die Zahl der Todesopfer infolge von Gewalt beim Boxen an, so findet man folgende Werte, die in einer Grafik aufgezeigt werden sollen:     40 b) Contra  aa) Gewalt und Gewaltdarstellung   Als Kritikpunkt an der ethischen Reinheit wurde insbesondere die Darstellung von Gewalt in  der Sitzung des Sportausschusses des Bundestages angesprochen. Hierbei kam es jedoch auf‐ grund der z.T. nur sehr laienhaft vorhandenen Kenntnisse de  Diskussionspartner zu untaugli‐ chen Vermischungen. Es wurde nicht berücksichtigt, dass eSport nicht an bestimmte Titel ge‐ knüpft ist, sondern es eSport‐Titel gibt, die gewaltfrei (z.B. alle Sportsimulationen, etwa Fifa  oder Pro Evolution Soccer)  sind und andere, die Gewalt  (z.B.  Shooter, etwa Counterstrike)  darstellen.  Die Krönung der Kreativität war  jedoch die Ausführung, dass die Darstellung realer Gewalt  weniger  „schlimm“  sei  als  die  virtueller Gewalt. Diese Prämisse widerlegt  sich  ahezu  v   selbst.   Sofern mit dem DOSB auf die Wahrnehmung durch die Zuschauer abgestellt wurde, so ist dies  doppelt falsch. Zum einen ist der Sport nicht von Zuschauern abhängig, da er auch ohne diese  ausgetragen werden kann, denn die Zuschauer sind nur eine Folge der Kommerzialisierung,  zum anderen besteht bei der virtuellen Gewalt keine Gefahr für die Athleten.   Schaut man sich allein die Zahl der Todesopfer infolge von Gewalt beim Boxen an, so findet  man folgende Werte, die in einer Grafik aufgezeigt werden sollen:          Nach einer von 1880 bis 2011 durchgeführten Studie sind im Boxsport 1865 Tote bekannt ge‐ worden.124 Wenn man hierbei auch noch die Dunkelziffer berücksichtigen würde, so müssten  die Werte sicherlich massiv nach oben korrigiert werden.    124 Meyhoff, Tod im Boxring, abrufbar unter https://www.spiegel.de/sport/sonst/tote‐boxer‐manuel‐velazquez‐ collection‐sammelt‐todesfaelle‐a‐1006862.html (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020); Electronic Journals of  0 50 100 150 200 250 300 1880 1890 1900 1910 1920 1930 1940 1950 1960 1970 1980 1990 2000 2010 Tote im Boxsport Nach einer von 1880 bis 2011 durchgeführten Studie sind im Boxsport 1865 Tote bekannt geworden.124 W nn ma hierbei auch noch die Dun- 124 Meyhoff, Tod im Boxring, abrufbar unter https://www.spiegel.de/sport/sonst/toteboxer-manuel-velazquez-collection-sammelt-todesfaelle-a-1006862.html (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020); Electronic Journals of Martial Arts and Sciences, Death Marti Maties 78 kelziffer berücksichtigen würde, so müssten die Werte sicherlich massiv nach oben korrigiert werden. Das Gefahrenpotential realer Gewalt ist mithin evident, die des eSports bereits aufgrund der räumlichen Distanz der Athleten auf einen sehr geringen Wert zu setzen. Will man auf den Vorbildcharakter des Sports hinaus, der durch die Sportart zum Zuschauer transportiert wird (was immer noch fraglich ist, da es keine Zuschauer geben muss), so sind auch hier Parallelen zu den klassischen und akzeptierten Sportarten zu ziehen. Auch hier sei die sogar olympische Disziplin des Boxsports herangezogen. Sieht man sich den Vorgang des Boxens an, so erkennt der Jurist unproblematisch, dass der Boxschlag an den Kopf als vorsätzliche tatbestandliche Körperverletzung i.S.d. § 223 StGB zu subsumieren ist. Die ethische Reinheit der vorsätzlichen Verletzung des menschlichen Körpers (ohne Heilungsintention) ist bereits durch die Strafbewehrtheit abgelehnt. Dagegen kann m.E. auch nicht die Möglichkeit der Einwilligung gesetzt werden, da dieser gem. § 228 StGB bewusst Grenzen gesetzt werden. Noch deutlicher wird der Transport unethischen Verhaltens im Fall der Wahrnehmung der Gewalt durch Zuschauer am Boxring. Im Folgenden sei aufgezeigt, wann bzw. an welchem Ort die Todesfälle beim Boxsport eingetreten sind. under the Spotlight: The Manuel Velazquez Boxing Fatality Collection, abrufbar https://ejmas.com/jcs/jcsframe.htm, S. 3 (zuletzt aufgerufen: 17.05. 2020). Begriffsbildung im eSport-Recht 79     41 Das Gefahrenpotential realer Gewalt ist mithin evident, die des eSports bereits aufgrund der  räumlichen Distanz der Athleten auf einen sehr geringen Wert zu setzen.  Will man auf den Vorbildcharakter des Sports hinaus, der durch die Sportart zum Zuschauer  transportiert wird (was immer noch fraglich ist, da es keine Zuschauer geben muss), so sind  auch hier Parallelen zu den klassischen und akzeptierten Sportarten zu ziehen.   Auch hier sei die sogar olympische Disziplin des Boxsports herangezogen.  Sieht man sich den Vorgang des Boxens an, so erkennt der Jurist unproblematisch, dass der  Boxschlag an den Kopf als vorsätzliche tatbestandliche Körperverletzung i.S.d. § 223 StGB zu  subsumieren ist. Die ethische Reinheit der vorsätzlichen Verletzung des menschlichen Körpers  (ohne Heilungsintention) ist bereits durch die Strafbewehrtheit abgelehnt. Dagegen kann m.E.  auch nicht die Möglichkeit der Einwilligung gesetzt werden, da dieser gem. § 228 StGB be‐ wusst Grenzen gesetzt werden.   Noch deutlicher wird der Transport unethischen Verhaltens  im Fall der Wahrnehmung der  Gewalt durch Zuschauer am Boxring. Im Folgenden sei aufgezeigt, wann bzw. an welchem Ort  die Todesfälle beim Boxsport eingetreten sind.        Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der „beste“ bzw. „reine“ Sieg beim Boxen der Knockout  (k.o.) ist. Ein solcher liegt vor, wenn der Boxer nach einem Niederschlag kampfunfähig ist. Dies  wird von den Zuschauern ultimativ bejubelt. Ob ein Boxer „nur“ bewusstlos oder sogar tot ist,  lässt sich auf den ersten Blick durch die Menschen nicht erkennen. Daher kommt es logischer‐ weise zu dem Ergebnis, dass im Fall des tödlichen Niederschlags eines Boxers die Masse nicht  nur  die  vorsätzliche  Körperverletzung  bejubelt,  sondern  den  realen  Tod  eines  echten    Martial Arts and Sciences, Death under the Spotlight: The Manuel Velazquez Boxing Fatality Collection, ab‐ rufbar https://ejmas.com/jcs/jcsframe.htm, S. 3 (zuletzt aufgerufen: 17.05. 2020).    Zeitpunkt/Ort des Todes noch im Ring kurz nach dem Kampf später Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der „beste“ bzw. „reine“ Sieg be m Boxen der Knocko t (k.o.) ist. Ein solcher liegt vor, enn der Boxer nach einem Niederschlag kampfunfähig ist. Dies wird von den Zuschauern ultimativ bejubelt. Ob ein Boxer „nur“ bewusstlos oder sogar tot ist, lässt sich auf den ersten Blick durch die Menschen nicht erkennen. Daher kommt es logischerweise zu dem Ergebnis, dass im Fall des tödlichen Niederschlags eines Boxers die Masse nicht nur die vorsätzliche Körperverletzung bejubelt, sondern den realen Tod eines echten Menschen aufgrund einer martialischen Behandlung. Kurzum kann man sagen: Die Menschen sahen sich das Versterben an und bejubelten es noch.125 Die ethische Reinheit des Boxsports mit der real gelebten Gewalt und der Nachahmungsgefahr aufgrund der Idealisierung des Sportlers ist offenkundig. Jedoch lässt sich die Parallele zur ethischen Reinheit nicht nur anhand des Boxens festmachen. Es kommen noch weitere Punkte hinzu. Zum 125 (1) Meyhoff, Tod im Boxring, abrufbar unter: https://www.spiegel.de/sport/sonst/ tote-boxer-manuel-velazquez-collection-sammelt-todesfaelle-a-1006862.html (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020); Electronic Journals of Martial Arts and Sciences, Death under the Spotlight: The Manuel Velazquez Boxing Fatality Collection, abrufbar unter https://ejmas.com/jcs/velazquez/Muerte2011_pdf_Sep _2011.pdf (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). Martin Maties 80 einen gibt es diverse Sportarten, bei denen echte Waffen verwendet werden (Tontaubenschießen, Sportschießen etc.) und bei denen reale Gegenstände (tatbestandliche Sachbeschädigung) zerstört werden, zum anderen gibt es Sportarten, bei denen mittels Waffen simuliert reale Menschen verletzt oder getötet werden (z.B. Fechten mit Florett, Degen oder Säbel). Entweder müsste man den Tätigkeiten mit ethisch fraglichem Verhalten (z.B. Boxen, Fechten, Sportschießen) die Gemeinnützigkeit aberkennen oder diesen Punkt als weniger bedeutsam einstufen und dies bei eSport als nicht maßgeblich beurteilen. Es sind hier beide Wege denkbar. Diese Entscheidung ist mithin eher einer empirischen Untersuchung zuzuführen oder die Werteentscheidung ist dem Gesetzgeber durch klarstellenden Rechtssetzungsakt zu überlassen. Selbstzweck der Privilegierung Dass der grundsätzliche Selbstzweck Element der Gemeinnützigkeit der zu fördernden Tätigkeit i.S.d. § 52 AO ist (hinsichtlich der konkreten Durchführung der Förderung oder Unterstützung wäre wohl § 55 AO spezieller), um altruistisches oder zumindest nicht profitorientiertes Handeln zu fördern (da letzteres aufgrund des anzustrebenden Profits wohl auch keine Förderung bräuchte), leuchtet ein. Hierzu wurde aber bereits umfassend Stellung genommen (vgl. oben unter IV. 6. b)). Sowohl beim analogen als auch beim elektronischen Sport kommt es der Playerbase normalerweise nicht auf die wirtschaftlichen Vorteile an, so dass eSport auch hier unter den Zweck fällt. Bewegungsmangel Ein mit dem eSport behaftetes Vorurteil ist der (drohende) Bewegungsmangel. Dieser sei gerade bei Minderjährigen zu befürchten. Hier besteht bereits ein einfacher naturwissenschaftlicher Denkfehler. Die Frage nach dem Kausalzusammenhang ist nicht sinnvoll gestellt. Wie bei jeder Sportart oder auch bei jedem Hobby, das eine sitzende oder eine mit wenig Bewegung betriebene Tätigkeit zum Gegenstand hat, kann dies dazu führen, dass man nicht zeitgleich etwas mit Bewegung machen kann. Wenn jemand also Automotorsport, Darts, Tischfussball etc. betreibt, so wird er nicht zeitgleich Gymnastik machen oder Laufen gehen. Es ist jedoch nicht das Autofahren, Dartspielen oder Kickern, das zur mangelnden Bewegung bb) cc) Begriffsbildung im eSport-Recht 81 führt, sondern das Fehlen einer Ausgleichstätigkeit. Insofern ist die Eigenverantwortlichkeit eines jeden Sportlers und Hobbybetreibenden gefordert und bei Jugendlichen ggf. auch die Erziehung der Eltern, die ebenso andere sitzende Hobbies (z.B. Malen, Klavierspielen etc.) beschränken müssen, um dafür Sorge zu tragen, dass genug Bewegung vorhanden ist. Der Mangel an Bewegung ist mithin kein Problem des eSports, sondern ein Problem, das erst auftritt, wenn der eSportler nicht mehr eigenverantwortlich agiert oder agieren kann. Dies ist die Frage nach dem Suchtpotential. Suchtpotential Eine große Gefahr (insbesondere für Jugendliche) und ein nicht zu leugnender Nachteil des eSports ist die Suchtgefahr, die aufgrund des Belohnungssystems und der unmittelbaren Rückkopplung von eigenem Verhalten und Erfolg bzw. Misserfolg zu verzeichnen ist. Eine entstandene Sucht kann dazu führen, dass der Betroffene eben nicht mehr genug Ausgleichstätigkeit (körperliche Bewegung) verübt und/oder andere Kompetenzen (Umgang im sozialen, realen Leben) verliert oder seinen Antrieb für seine „normalen“ Lebensaufgaben (Schule oder Beruf) verringert/verliert. Die Bedeutung der Suchtgefahr wurde hinreichend von Prof. Dr. Fischer in seinem Gutachten für den DOSB auf den Seiten 83 bis 102126 beleuchtet, so dass es kaum ergänzender Ausführungen bedarf. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass die Suchtneigung natürlich individuell ist, so dass sich eine pauschale Beurteilung eigentlich verbietet und im Allgemeinen von einem Suchtpotential zu sprechen ist. Weiter sei angemerkt, dass jede Tätigkeit, die einen Wettkampf ermöglicht, die Gefahr in sich birgt, dass eine Sucht nach dem Erfolg im Wettkampf gegen andere (oder sogar im Wettkampf mit sich selbst als Selbstoptimierung und dem Bedürfnis immer besser zu werden) ausgelöst wird. Mithin ist jede Sportart mit einem gewissen Suchtpotential behaftet. Meines laienhaften Erachtens ist dieses nach der Lektüre von psychologischen Gutachten und Anfragen bei Psychologen jedoch wohl erheblich höher einzustufen als bei den klassischen Tätigkeiten und Sportarten. Dies geht insbesondere darauf zurück, dass die Spieletitel regelmäßig bewusst dd) 126 Fischer, Rechtsfragen einer Anerkennung des e-Sports als gemeinnützig, erstellt für den Deutschen Olympischen Sportbund, 2019, abrufbar unter https://cdn.do sb.de/user_upload/www.dosb.de/uber_uns/eSport/Gutachten_eSport.pdf (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). Martin Maties 82 darauf angelegt (programmiert) sind, die Spieler im Spiel zu halten. Das Anreiz- und Belohnungssystem sei genau darauf ausgelegt. Hier kann auf die allgemeinere Problematik der Computerspielsucht (die nach der Klassifikation nach der Internationalen statistischen Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme 10. Revision [kurz: ICD-10] als Krankheit anerkannt wird) und ihre Untersuchungen verwiesen werden.127 Soziale Kompetenz Durch den verstärkt virtuellen Umgang mit Menschen besteht die Gefahr, dass die Fertigkeit der Deutung von Gestik und Mimik von Menschen im „real Life“ verlernt werden könnte. Dies ist jedoch wohl nur eine Folge, die bei übermäßigem (exzessivem) Spielbetrieb zu befürchten steht. M.a.W.: Dies scheint wiederum nur bei Sucht der Fall zu sein, so dass auf das Bedenken zur Sucht verwiesen wird. Pro Soziales Miteinander durch Sport (soziale Kompetenz) Das Motto des Sports „Sport verbindet“ zeigt das soziale Miteinander auf, das seinerseits als gemeinnützig angesehen werden kann. Bei Teamsport ist dies stets anzunehmen, aber auch beim Wettkampf von Solosportlern wird durch die Gemeinsamkeit, die Kommunikation und wechselseitige Akzeptanz gefördert und geprägt. Dies allein scheint aber auch hier nicht den Charakter einer notwendigen Bedingung zu haben. Anderenfalls kämen klassische Sportarten (wie Laufen, Radfahren, Schwimmen, Gewichtheben, Diskuswerfen etc.), die man nicht in der Gruppe, sondern oftmals alleine betreibt, gerade nicht in den Genuss der Privilegien, falls der Wettkampf ausbleibt. Es stellt sich aber durch das Merkmal des Wettkampfs (bzw. der Wettkampfmöglichkeit) i.d.R. die Möglichkeit des Miteinanders. Dies ist mithin allen Sportarten immanent. Nimmt man das soziale Miteinander beim eSport unter die Lupe, so stellt man nahezu unendliche ee) c) aa) 127 Vgl. statt vieler und mit weiteren Hinweisen: Wikipedia, Computerspielabhängigkeit, abrufbar unter https://de.m.wikipedia.org/wiki/Computerspielabh%C3 %A4ngigkeit (zuletzt aufgerufen: 17.06.2020). Begriffsbildung im eSport-Recht 83 Möglichkeiten fest. Das soziale Miteinander wird beim eSport durch die Vernetzung der Welt auf ein Potential gestellt, das kaum mit einer anderen Tätigkeit vergleichbar ist. Es besteht grenzüberschreitend und rund um die Uhr. Schaut man sich die Communities an, so wird man einen sehr großen Zusammenhalt feststellen und aus pragmatischer Sicht ist es so, dass es bereits aus organisatorischer Sicht leichter ist, mehrere Personen in einem virtuellen Raum (z.B. eSport-Match) während einer konkreten Zeit zu einer gemeinsamen Aktivität zusammenzufinden als in einem realen Raum (z.B. Fußballplatz). Dem eSport ist mithin das soziale Miteinander in besonderem Maße zu unterstellen. Insgesamt ist das Miteinander aber auch hier wohl nur ein Kann, aber kein Muss für die Gemeinnützigkeit und Privilegierung. Inklusion Für die ethische Reinheit und gesellschaftliche Akzeptanz kann im eSport angeführt werden, dass Inklusion besonders einfach und erfolgreich umgesetzt werden kann. Aufgrund der technischen Hilfsmittel und Gegebenheiten können körperliche behinderte Personen (z.B. Rollstuhlfahrer) ohne jeden Unterschied mit anderen nicht körperlich behinderten Personen in den Wettkampf treten; selbst für Menschen mit einem Handicap an den Armen besteht aufgrund spezieller Gerätschaften die Möglichkeit, auf gleichem Niveau am Wettkampf teilzunehmen und so die Wertschätzung anderer Athleten zu bekommen. Integration und Interkulturelles Zudem kann in besonderer Form die Integration vorangetrieben werden, da aufgrund des zufälligen Zusammenkommens von eSportlern in Spielen (Gegnerermittlung nach dem Zufallsprinzip ggf. länderweit, kontinentweit oder sogar weltweit) keine realen Barrieren mehr existieren und ein (meist auch via Chat sprachlicher) Austausch möglich ist und Freundschaften entstehen können und so das soziale Miteinander gefördert wird. Der zwischenmenschliche Austausch von Personen mit verschiedenen Kulturkreisen fördert nicht nur die Integration von Menschen innerhalb einer Population, sondern öffnet auch ihr Denken gegenüber anderen Kulturen. bb) cc) Martin Maties 84 Antidiskriminierung Dass Diskriminierung stattfindet, ist beim eSport sehr unwahrscheinlich, da man mit seiner Identität anonym bleiben kann und man durch seine Spielfigur/Avatar repräsentiert wird. Vielmehr ist es sogar möglich in unterschiedliche virtuelle Identitäten zu schlüpfen. Die Vorteile in Bezug auf die Möglichkeit der grenzenlosen Kommunikation sind bereits ebenso angesprochen worden wie das Zusammenwachsen von Nationen durch die Vernetzung der Welt („eSport verbindet“). Sprachfertigkeiten Dadurch, dass im Bereich des eSports die „Muttersprache“ Englisch ist, werden viele Jugendliche bereits von sich aus den Antrieb haben, diese Sprache besser zu verstehen und zu erlernen. Die Vorteilhaftigkeit des Beherrschens der Weltsprache Englisch ist mehr als evident. Jugendförderung Gerade durch die Förderung eines gemeinsamen Sports von Jugendlichen in Vereinen wird zugleich ein Punkt angesprochen, der dem Gesetzgeber auch aus anderen Gründen heraus als förderungswürdig erscheint. So hat der Gesetzgeber selbst in § 52 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 AO die Jugendhilfe als eigenen Privilegierungstatbestand hervorgehoben (der seinerseits aber die Hürde des § 52 Abs. 1 S. 1 AO nehmen muss). Fazit Nach ontologischer Untersuchung des Sportbegriffs kommt man zu dem Ergebnis, dass eine wertende Gesamtschau von Kriterien darüber bestimmt, ob Sport vorliegt. Diese sind die körperliche Ertüchtigung (herausragende Bedeutung), Geschick (wichtige Bedeutung), intellektuelle Leistung (untergeordnete Bedeutung) und das Vorhandensein einer typischen (charakteristischen) Bewegung, wobei die Möglichkeit des Wettkampfs in der Sportart selbst angelegt sein kann, aber auch durch den Vergleich von Einzelleistungen erfolgen kann. Für eine steuerrechtliche Prividd) ee) ff) VIII. Begriffsbildung im eSport-Recht 85 legierung muss zugleich die gesellschaftliche Akzeptanz/ethische Reinheit bejaht werden können. Nimmt man diese allgemeine Begriffsdefinition als Nukleus des Sportbegriffs an, so kann man kaum daran zweifeln, dass eSport Sport im rechtlichen Sinne ist, wenn sich aus den Besonderheiten der konkreten Norm nicht ein anderes aufgrund teleologischer Argumente ergibt. Betrachtet man die bisher meistbeachtete Regelung des Rechts, bei der Sport zum Tatbestand gehört (§ 52 Abs. 2 S. 1 Nr. 21 AO), so führt auch die teleologische Begriffsbildung des Sportbegriffs und der Analyse der Gemeinnützigkeit des Sports dazu, dass eSport als Sport anzuerkennen ist, jedoch sind sowohl für die Gemeinnützigkeit als auch gegen sie gewichtige Argumente vorzubringen. Die an der Ethik des eSports vorgebrachte Kritik vermag im Vergleich zu realer Gewalt jedoch in keiner Weise zu überzeugen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass eine Gemeinnützigkeit automatisch zu bejahen ist, sondern, dass es aufgrund der Gesamtschau der pro- und contra-Argumente entweder einer gesetzgeberischen Entscheidung bedarf oder die Akzeptanz in der Bevölkerung neutral erfasst werden müsste. Martin Maties 86 Integritätsrisiken im eSport und geltendes Strafrecht Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel* Einleitung Strafbewehrte Doping-Verbote, spezielle Straftatbestände zur Bekämpfung von Sportwettbetrug und Spielmanipulation, Ermittlungen wegen korruptiver Absprachen bei der Vergabe sportlicher Großereignisse – schon diese, nicht abschließende Aufzählung zeigt, dass der Sport in den letzten Jahren auf dem Radar des Strafgesetzgebers und von Staatsanwaltschaften aufgetaucht ist. Der Staat bringt damit zum Ausdruck, dass er den organisierten Sport – nicht anders als andere Teilsysteme der Gesellschaft mit einer entsprechenden sozialen und wirtschaftlichen Bedeutung – gegen existenzielle Gefahren im Inneren zu schützen beabsichtigt und einem negativen Spillover solcher Fehlentwicklungen auf andere Bereiche der Gesellschaft entgegentreten will. Ebenso wie andere gesellschaftliche Institutionen (Wirtschaft, Gesundheitssystem etc.) verändert sich der Sport mit technischen Innovationen und sozialen Dynamiken – mal merklich, mal unmerklich – fort. Während die Bedeutung mancher Sportarten in Folge sozialer Veränderungen schwindet, entstehen andere Erscheinungsformen des sportlichen Wettkampfs, die besser zur Gesellschaft der Gegenwart passen als tradierte Formen, denen der soziale Resonanzboden abhandengekommen ist.1 Zu den Profiteuren gegenwärtiger gesellschaftlicher Großentwicklungen (Digitalisierung, Home-Entertainment, weltweite Vernetzung durch soziale Medien und Netzwerke) gehört zweifelsohne der eSport. Dieser entwickelt sich national und international rasant, in Deutschland jedoch I. * Der Verfasser ist Inhaber des Lehrstuhls für Deutsches, Europäisches und Internationales Straf- und Strafverfahrensrecht, Medizin- und Wirtschaftsstrafrecht an der Universität Augsburg und Mitgründer der Forschungsstelle für eSport-Recht (FeSR). – Eine kürzere Fassung ist in der Zeitschrift für Rechtspolitik 2019, 200ff. erschienen. 1 So geraten mit dem Verschwinden der dörflichen oder kleinstädtischen Wirtshauskultur und der Auflösung (meist männlich dominierter) Gemeinschaften in solchen sozialen Entitäten auch die dazugehörigen (sportlichen) Wettkampfspiele (Kegeln, Sportschießen, Karten) unter Druck. 87 ohne klaren ordnungspolitischen Rahmen. Anwendung finden zumeist Rechtsnormen, die den Spezifika des eSports nicht gerecht werden. Das gilt auch für jene Vorschriften, die Integritätsrisiken vorbeugen sollen: Normen zum Jugendschutz und Straftatbestände gegen Sportwettbetrug, Matchfixing oder Doping. Daher sollte – so die Grundthese des Beitrages – die Rechtspolitik tätig werden. Tatsächlich hat die große Koalition die Anerkennung des eSports sowie eine darauf bezogene staatliche Förderung bis hin zur „Schaffung einer olympischen Perspektive“ in Aussicht gestellt.2 Zwar existiert kein staatliches Verfahren für die Anerkennung einer Sportart.3 Dennoch lässt sich der zitierten Passage entnehmen, dass die Bundesregierung der rasant gestiegenen wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Bedeutung des eSports Rechnung tragen will. Ein wesentliches Entwicklungshemmnis ist das Fehlen eines klaren ordnungspolitischen und rechtlichen Rahmens. Umstritten ist in der Politik nicht nur, in welcher Form der eSport in Deutschland gefördert werden soll. Ungeklärt sind auch zahlreiche rechtliche Fragen, die für die weitere Entwicklung sowie die Rechtspraxis von Bedeutung sind. Die Spannbreite der Problemstellungen reicht buchstäblich von A (Arbeitsrecht) über J (Jugendschutz) bis Z (Zivilvertragsrecht). Von besonderer Relevanz ist die bislang kaum beachtete Frage, ob die Integrität des eSports von Risiken gefährdet wird, auf die das geltende Recht nicht angemessen reagieren kann. Diesbezügliche Antworten sind für den eSport als Institution, aber auch für die auf diesem Feld aktiven Verbände und Unternehmen, aber auch für die Politik wichtig: Für den eSport ist die Integrität von Regeln von schlechterdings grundlegender Bedeutung, da Primärregeln ein Spiel konstituieren und den Wettbewerb strukturieren.4 Verbände und Unternehmen müssen Integritätsrisiken vorbeugen, um einer zivil- oder (para-)strafrechtlichen Haftung vorzubeugen.5 Auch die Politik muss sich ein Urteil über die Integrität des eSports bilden: Sie kann nur Institutionen unterstützen, die als grundsätzlich integer gelten, und muss sich zudem fragen, ob sie die weitere Entwicklung des eSports auch dadurch fördern soll, dass sie diesen Bereich gegen Angriffe von innen und außen schützt. 2 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 19. Legislaturperiode, Rz. 2167– 2171. 3 Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Bundestagsfraktion der FDP, BT-Drs. 19/4060, S. 3. 4 Vgl. Jagnow/Baumann, MMR-Beilage 2018, 12, 13. 5 Vgl. Kubiciel, SpuRt 2017, 188ff. Michael Kubiciel 88 Wirtschaftliche und gesellschaftliche Bedeutung des eSports Der Begriff eSport umfasst den regelgeleiteten Wettkampf, den zwei oder mehrere Spieler bzw. Mannschaften auf Computern oder Spielkonsolen mit Hilfe von Video- oder Computerspielen (online oder offline) austragen.6 Die Spielgenres reichen dabei von Fußball- und anderen Sportsimulationsspielen über Echtzeitstrategiespiele bis hin zu Kampfsimulationen.7 Die ökonomische Bedeutung des eSports ist bereits jetzt groß. Im Jahr 2017 erwirtschaftete der eSport weltweit mehr als 550 Millionen Euro, davon rund ein Zehntel in Deutschland.8 Diese Zahlen dürften in Deutschland schnell steigen, da deutsche Spieler in die Weltspitze aufrücken und bekannte Bundesligavereine in diesem Bereich investieren; dadurch übertragen sie ihr im Profifußball erworbenes Image und Knowhow auf den eSport. Schätzungen zufolge soll sich der deutsche eSport-Markt in den nächsten vier Jahren nahezu verdreifachen.9 Dabei ist zu beobachten, dass sich eSport zu einem altersgruppenübergreifenden Massenphänomen entwickelt.10 Zehntausende verfolgen die Wettkämpfe live in großen Veranstaltungshallen,11 Millionen an den heimischen Bildschirmen. Während die wirtschaftliche Bedeutung des eSports auf der Hand liegt, ist umstritten, ob der eSport auch jene positiven Funktionen erfüllt, die Sportsoziologen dem etablierten und organisierten Sport zuschreiben.12 Genannt wird dabei zunächst der Umstand, dass der Breiten- und Spitzensport Spielern und Zuschauern die selten gewordene Möglichkeit einer Gemeinschaftsbildung durch geteilte Erlebnisse und Emotionen eröffnet.13 Insbesondere sollen im Sport jene Statusunterschiede unwichtig sein, die in anderen gesellschaftlichen Bereichen relevant sind. Auf diese Weise soll dem Sport eine Integrationsfunktion zukommen,14 die andere Intermediä- II. 6 Vgl. Brtka, GRUR-Prax 2017, 550; Frey, SpuRt 2018, 2; Jagnow/Baumann, MMR- Beilage 2018, 12, 14. 7 Echtzeitstrategiespiele sind das populärste Genre (54 % Präferenz), gefolgt von First-Person-Shootern und Sportsimulationen, s. Deloitte, Continue to Play. Der deutsche eSports-Markt in der Analyse, 2018, S. 7. 8 PwC, Digital Trend Outlook 2018, S. 6: Beim Dota-2-Turnier “The International 2017” betrug die Ausschüttung von Preisgeldern 22 Millionen Euro. 9 Deloitte, Continue to Play. Der deutsche eSports-Markt in der Analyse, 2018, S. 4. 10 Deloitte, Continue to Play, S. 6. 11 PwC, Digital Trend Outlook 2018, S. 13: Beim Intel Extreme Masters 2017 in Katowice 173.000 Besucher, bei ESL One in Frankfurt 22.500 Besucher. 12 Dazu Kubiciel, KriPoZ 2018, 29, 30. 13 Schild, Jura 1982, 464, 470 f. 14 Schild, Jura 1982, 464, 468. Integritätsrisiken im eSport und geltendes Strafrecht 89 re (Kirchen, Vereine etc.) in der heutigen Gesellschaft eingebüßt haben. Darüber hinaus wird auf die Repräsentationsfunktion hingewiesen: Im Sport spiegeln sich tragende Prinzipien unserer Gesellschaft – Gleichheit, Wettbewerb, Fairness – in einer Weise, die diese Werte erlebbar und anschlussfähig macht.15 Damit erbringe der Sport eine Sozialisationsleistung, da er Kinder und Jugendliche in einen regelgeleiteten Leistungswettbewerb einübe.16 Diese Funktionen kann ein nur in Privatinitiative betriebenes Freizeitvergnügen nicht in demselben Maß entfalten wie der organisierte, institutionalisierte Sport. Ihn unterstützt der Staat daher mit jährlich rund zwei Milliarden Euro.17 Unbestritten ist in der verfassungsrechtlichen Literatur auch, dass die Förderung des Sports eine Staatsaufgabe ist.18 Auch der organisierte eSport ist in der Lage, die oben beschriebene Funktionen zu erfüllen.19 Denn für den eSport sind der Leistungswettbewerb und die damit verbundenen Werte ebenso konstitutiv wie für andere Formen des Sports.20 Zudem vermag der eSport die Sozialisations- und Integrationswirkung in dem Maße zu erfüllen, in dem er sich in Vereinen und Verbänden organisiert. Wertvermittlung und Integration sind nämlich keine Eigenschaften bestimmter Sportarten, sondern werden mittels eines regelgeleiteten Wettbewerbs und institutionell durch Vereine ermöglicht. Für die Erreichung positiver Effekte ist es daher nicht von Bedeutung, ob Vereine Wettbewerbe im Skat, Sportschießen, Fußball oder einem eSport-Spiel wie League of Legends organisieren. Wichtiger ist vielmehr, dass der eSport in der Gemeinschaft eines Vereins betrieben wird. Der Einwand, der eSport bestünde vor allem aus Kampfspielen, die eher nachteilig auf Spieler und Zuschauer wirkten als positive Werte zu verbreiten, ist ein Vorurteil: Zum einen umfasst der eSport bei weitem nicht nur 15 BT-Drucks. 18/8831, S. 8. Umfassend Schild, Jura 1982, 464, 468/471; Steiner, Gegenwartsfragen des Sportrechts, 2004, S. 241 f. 16 Rössner/Adolphsen, in: Adolphsen/Nolte/Lehner/Gerlinger (Hrsg.), Sportrecht in der Praxis, 2012, Rn. 1. 17 Umfassend zur (finanziellen) Sportförderung durch den Bund 13. Sportbericht der Bundesregierung, BT-Drucks. 18/3523, passim (auf S. 21 wird für den Zeitraum 2010–2013 eine Gesamtförderung in Höhe von mehr als 6 Mrd. EUR ausgewiesen). 18 Steiner, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. 4, 3. Aufl. 2006, § 87 Rn. 3. 19 In diese Richtung auch Schörner, HRRS 2017, 407, 410; Müller-Lietzkow, in: Bevc (Hrsg.), Computerspiel und Politik, 2007, S. 221, 236 f. 20 Siehe ESBD, Ethik- und Verhaltenskodex, 26. Oktober 2018, Nr. 5 der Allgemeinen Grundsätze. Michael Kubiciel 90 Kampfsimulationsspiele,21 zum anderen sind Kampfsimulationen nicht exklusiv dem eSport vorbehalten, sondern gehören zum Kern des traditionellen Sports (Fechten, Boxen, Ringen).22 Drittens sind bei eSport-Veranstaltungen selbstverständlich die Vorgaben des Jugendschutzrechtes zu beachten.23 Die Bedeutung der Integritätssicherung für die weitere Entwicklung Schon jetzt wird der eSport – einem weiteren Vorurteil zum Trotz – nicht allein von anonymen Einzelgängern an heimischen PCs betrieben, sondern auch in Wettbewerben, die von Einzelveranstaltern, eSport-Vereinen, den eSport-Abteilungen von Fußballvereinen sowie Unternehmen der Computerspielbranche ausgerichtet werden. In den letzten Jahren haben sich zudem Verbände wie der „eSport Bund Deutschland e.V. (ESBD)“ oder die „World Esports Association (WESA)“ gegründet. Die Verbände sind jedoch zumeist nicht die Veranstalter von Wettbewerben. Vielmehr bieten Verbände wie der ESBD Unterstützung bei der Austragung von Wettkämpfen an, indem sie für die Einhaltung internationaler Regeln Sorge tragen oder Sieger ermitteln. Zudem versuchen die eSport-Verbände, die Entwicklung der Branche zu kanalisieren. Dazu gehört auch die Arbeit an Kodizes, die dem matchfixing und anderen Integritätsrisiken vorbeugen sollen.24 Indes befindet sich der Prozess der Institutionalisierung eines Verbandsund Vereinswesens noch am Anfang.25 Gleichzeitig birgt die Entwicklung des eSports Risiken. Dazu zählen nicht nur die häufiger genannten Gefahren für den Jugendschutz, denen das an der analogen Welt ausgerichtete Jugendschutzrecht nur teilweise gerecht werden kann.26 Die schnell wachsenden Märkte, auf denen hohe Profite locken und eine geringe Regulierungsdichte herrscht, begründen auch Kriminalitätsgefahren.27 Dies gilt insbesondere dann, wenn sich das Geschehen in arkanen Räumen wie III. 21 Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Bundestagsfraktion der FDP, s. BT-Drs. 19/4060, S. 2. 22 Pusch, npoR 2019, 53, 57. 23 Hilgert/Eickhoff, MMR-Beilage 2018, 16, 17ff. 24 ESBD, Ethik- und Verhaltenskodex, 26. Oktober 2018, Abschnitt: „Integrität des Spielbetriebes“. 25 So auch PwC, Digital Trend Outlook 2018, S. 17. Ähnlich Frey, SpuRt 2018, 2. 26 Hilgert/Eickhoff, MMR-Beilage 2018, 16, 17ff. 27 Vgl. Eisenberg/Kölbel, Kriminologie, 7. Auf. 2017, § 47 Rn. 18. Integritätsrisiken im eSport und geltendes Strafrecht 91 Computernetzwerken abspielt, die Kommunikation digitalisiert und oft anonymisiert und über Grenzen hinweg erfolgt.28 Solche Risiken zu identifizieren und ihnen zu begegnen ist eine Aufgabe, die in erster Linie diejenigen trifft, die den wirtschaftlichen und rechtlichen Verkehr eröffnen: Entwickler von Spielen bzw. Veranstalter von Wettbewerben. Der Schutz der Integrität des Sports ist jedoch auch ein Ziel, dem sich der Gesetzgeber verschreiben darf und dem er sich in der Vergangenheit auch verschrieben hat. Dies zu Recht: Wenn der Staat den institutionalisierten Sport sogar fördern soll, dann kann es nicht illegitim sein, ihn gegen Angriffe von außen zu schützen. Galt der Sport traditionell als ein „strafrechtsarmer Raum“29, haben Medienberichte um (echte und vermeintliche) Skandale bei der FIFA sowie im Umfeld um die WM 2006 sowie gestiegene Compliance-Erwartungen der Gesellschaft30 zu einem Umdenken geführt. Während Staatsanwaltschaften dem Verdacht von Straftaten im Umfeld um die Vergabe der Fußballweltmeisterschaft in Deutschland nachgegangen sind, hat der Gesetzgeber innerhalb von wenigen Jahren mehrere neue Straftatbestände eingeführt. Die Strafbarkeit des (Eigen-)Dopings nach dem AntiDopG sowie die Straftatbestände gegen den Sportwettbetrug und die Manipulation berufssportlicher Wettbewerbe (§§ 265c, § 265d StGB) hat der Gesetzgeber dabei als Beitrag zur Sicherung der Integrität des Sportes verstanden.31 Integrität ist dabei nicht moralisch als Zustand der Makellosigkeit oder als allgemeine Anständigkeit und Ehrlichkeit zu verstehen.32 Zugrunde zu legen ist vielmehr ein institutionen- ökonomisches Verständnis von „integrity“: Danach bedeutet Integrität die Unverletzlichkeit jener Regeln, die die Institution konstituieren, bzw. ein Verhalten, das in Einklang mit den wesentlichen Organisationsprinzipien und -regeln einer Institution steht.33 Folglich lässt sich gegen den Schutz der Integrität des Sports auch nicht einwenden, dass es sich dabei um ein (zu) vages Gut handele.34 Dies verkennt nämlich, dass Straftatbestände wie §§ 265c, 265d StGB gerade keinen absoluten, umfassenden Integritäts- 28 Vgl. Eisenberg/Kölbel, Kriminologie, § 47 Rn. 59, § 59 Rn. 32. 29 Fritzweiler/Pfister/Summerer/Reinhart, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Aufl. 2014, 8. Teil Rn. 1. 30 Kubiciel, SpuRt 2019, 23, 24. 31 Kubiciel, in: Hoven/Kubiciel (Hrsg,), Korruption im Sport, 2018, S. 61ff. Krit. Jansen, GA 2017, 600ff. 32 Momsen, KriPoZ 2018, 21. 33 Vgl. Aleem/Brooks/Button, Fraud, Corruption and Sport, 2013, S. 55. Dazu schon Kubiciel, KriPoZ 2018, 29, 31. 34 Feltes/Kabuth, NK 2017, 91 (92); Kudlich, SpuRt 2010, 108 f.; Rübenstahl, JR 2016, 264 (268). A.A:: Kubiciel, SpurRt 2017, 188 (189). Michael Kubiciel 92 schutz anstreben, sondern die für den Sport grundlegenden Spiel-, genauer: Wettbewerbsregeln absichern. Diese Wettbewerbsregeln sind aber häufig klarer und präziser als die nicht nur in Randbereichen fließenden, informellen Verhaltensnormen, auf welche anerkannte Tatbestände wie §§ 223, 222 StGB Bezug nehmen. Eine derart verstandene Integrität darf auch der Staat schützen,35 um die Entwicklung des eSports mit seiner oben genannten wirtschaftlichen Bedeutung und seinen sozialen Funktionen zu fördern. Daher muss sich der Gesetzgeber die Frage stellen, ob auch für den eSport jenes Schutzniveau gilt, das er in den letzten Jahren geschaffen hat. Spezifische Gefährdungen der Integrität des eSports Belastbare Erkenntnisse oder strukturierte Forschungsansätze zu Integritätsrisiken Gefahren im eSports fehlen.36 Ebenso wenig geklärt ist, ob das geltende Strafrecht solchen Gefahren begegnen kann. Im Folgenden soll zwischen Gefahren von innen (1.) und von außen (2.) unterschieden werden. Gefahren von innen Cheating Gefahren für die Integrität aus dem Inneren des eSports entstehen nicht zuletzt durch das Verhalten der Beteiligten selbst. Ein häufig erwähntes Phänomen ist das Cheating.37 Als Cheating bezeichnet man den Einsatz unzulässiger Hilfsmittel oder Programme zu dem Zweck, das Ergebnis eines Wettbewerbs zu manipulieren. Dabei kommen insbesondere unzulässige Programme als Zielhilfen (sog. Aim-Bots) und Sichtprogramme (sog. Wallhacks) zum Einsatz. In der Vergangenheit haben Medien des Öfteren IV. 1. a) 35 A.A. Krack, ZIS 2016, 540, 545; Momsen, KriPoZ 2018, 21, 25: Was Integrität sei, bleibe unklar; außerdem sei Schutz der Integrität die Aufgabe von Verbänden, nicht des staatlichen Strafrechts. 36 Vgl. Thorhauer/Jakob/Ratz, in: Thorhauer/Kexel (Hrsg.), Compliance im Sport, 2018, S. 105ff., insbes. S. 118, 121. 37 Brtka, GRUR-Prax 2017, 500, 501; Frey, SpuRt 2018, 2, 5. Integritätsrisiken im eSport und geltendes Strafrecht 93 von spektakulären Fällen berichtet,38 in der Zivilrechtsprechung ist das Phänomen aktenkundig.39 Ob Cheating de lege lata strafbar ist oder ob – wie in Japan, Südkorea und China – Spezialvorschriften eingeführt werden sollten, ist bislang jedoch noch nicht thematisiert worden. Sollte ein Cheating als Betrug strafbar sein, hat dies nicht nur Folgen für Spieler, vielmehr stellte sich dann auch die Frage, ob sich Verkäufer und Hersteller von Cheat-Programmen der Beihilfe strafbar machen.40 Die Subsumtion des Cheatings unter das geltende Recht bereitet beträchtliche Probleme, sowohl in strafrechtsdogmatischer als auch sportrechtlicher Hinsicht. So hängt die Einstufung als Computerbetrug (§ 263a StGB) davon ab, ob der Einsatz von Cheat-Programmen als „Verwendung unrichtiger Daten“ (zweifelhaft) oder als unbefugte Verwendung von Daten qualifiziert werden kann. Eine Bestrafung nach § 263 StGB setzt voraus, dass ein Spieler den anderen konkludent täuscht und der Getäuschte irrt und – auf dieser Grundlage – über sein Vermögen verfügt; letzteres hängt von der Ausgestaltung des Wettbewerbs ab. Für den Rechtsanwender werfen die §§ 263 f. StGB mithin jene strafrechtsdogmatischen Probleme auf, die typischerweise mit Veränderungen in der Lebenswelt – insbesondere dem Einsatz neuer Technologien – einhergehen. Neuartige Seiten birgt hingegen die Frage, ob der Tatbestand der Manipulation berufssportlicher Wettbewerbe auf das Cheating Anwendung findet. Denn die Anwendung des § 265d StGB hängt zum einen davon ab, dass der Spieler als „Sportler“ und das Computerspiel als Sportwettbewerb zu qualifizieren ist.41 Damit hat die Kernfrage, ob eSport eine Form des Sports sei, unmittelbare Folgen für die Anwendbarkeit dieses Tatbestandes. Die Antworten auf diese Grundfrage gehen auch im Strafrecht auseinander: Während manche einen prozeduralen Sportbegriff zugrunde legen und auf die Anerkennung durch disziplinübergreifende Verbände wie das IOC oder den DOSB abheben,42 bejahen andere auf Grundlage materieller Kriterien (namentlich: eigenmotorische Leistung, Notwendigkeit von 38 Lindenau, Vice v. 1.11.2018, abrufbar unter: https://www.vice.com/de/article/qv9g xm/counter-strike-gamer-verbaut-sich-esport-karriere-durch-dreisten-cheat. 39 Statt vieler BGH, MMR 2017, 394; Hanseatisches OLG MMR 2015, 313. 40 Vgl. dazu Kubiciel, wistra 2012, 453ff. 41 Dazu bereits Schörner, HRRS 2017, 407ff. 42 Stam, NZWiSt 2018, 41, 42. – Diese Meinung gewährt damit ausgerechnet jenen Institutionen eine Art Vetorecht, die eigene Interessen an einem engen Sportbegriff haben. Michael Kubiciel 94 Spielstrategie) den Sportcharakter.43 Schließt man sich richtigerweise der zuletzt genannten Auffassung an, ist damit noch nicht gesagt, dass § 265d StGB in der Lage ist, eSport-Wettbewerbe gegen Manipulationen zu schützen. Denn ein vom Tatbestand erfasster „berufssportlicher Wettbewerb“ liegt nach Abs. 5 nur dann vor, wenn der Wettbewerb von einem Sportbundesverband oder einer internationalen Sportorganisation ausgerichtet wird und Regeln einzuhalten sind, die von einer Sportorganisation verabschiedet gesetzt worden sind. Beiden Voraussetzungen werfen bislang nicht beachtete Probleme auf: eSport-Wettbewerbe werden – wie erwähnt – in der Regel nicht von Verbänden, sondern von Spieleherstellen (Publishern), anderen Unternehmen oder Vereinen ausgerichtet. Zudem legen zumeist nicht die Verbände die Regeln des Spiels fest, sondern die Spieleentwickler, Publisher oder Veranstalter von Wettbewerben. Damit geht die aktuelle Fassung des § 265d StGB an der Wirklichkeit des eSports vorbei. Throwing Auch durch das sog. Throwing versuchen Spieler, das Ergebnis des Wettkampfes regelwidrig zu beeinflussen. Throwing bezeichnet das vorsätzliche Verlieren eines Spiels mit dem Ziel, den Wettbewerb zu beeinflussen. Auch wenn keine strafrechtliche (Garanten-)Pflicht besteht, den eigenen Erfolg oder das des eigenen Teams zu fördern, kann ein Throwing strafwürdig sein, wenn damit ein Wettbewerb manipuliert oder ein Wettbetrug vorbereitet werden soll (siehe unten 2.). Dennoch ist es kaum möglich, ein Throwing als Betrug zu Lasten von Mitspielern zu bewerten, da man in dem vorsätzlichen Leistungsabfall zwar eine konkludente Täuschung sehen kann, es aber zumeist an einer Vermögensverfügung des Getäuschten fehlen wird. Auch die unter a) genannten Voraussetzungen einer Manipulation berufssportlicher Wettbewerbe werden in der Regel fehlen. b) 43 Vgl. Schörner, HRRS 2017, 408, 409; ähnlich Krack, wistra 2017, 289, 291; SSW- StGB/Satzger, § 265c Rn. 11. Mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz ablehnend BeckOK StGB/Rübenstahl, 41. Edition 1.2.2019, § 265c Rn 52.5. Integritätsrisiken im eSport und geltendes Strafrecht 95 Doping Ein dem Cheating und Throwing vergleichbares Schädigungspotential weist das Doping auf, da Letzteres das Vertrauen in die Integrität von eSport-Wettbewerben untergräbt.44 Ob das Strafrecht auf dieses Integritätsrisiko reagieren kann, hängt von der bereits erwähnten sportpolitischen Grundfrage ab: Handelt es sich beim eSport um Sport im Sinne des § 2 AntiDopG und sind Wettbewerbe des eSports „organisierte Wettbewerbe“ im Sinne des § 3 AntiDopG? Verneint man diese Frage,45 ließe sich das Doping allenfalls unter zusätzlichen Voraussetzungen als Betrug zu Lasten von Wettbewerbern, Ausrichtern oder Zuschauern qualifizieren.46 Damit aber begegneten die Ermittlungsbehörden all jenen praktischen und dogmatischen Problemen, die den Gesetzgeber dazu veranlasst haben, das Unrecht des Dopings tatbestandlich zu verselbstständigen. Aber selbst wenn das Anti-DopG grundsätzlich auf den eSport Anwendung fände, hinge seine Anwendbarkeit davon ab, dass die auf Leistungssteigerungen im klassischen Sport zugeschnittene Anlage I des Internationalen Übereinkommens vom 19. Oktober 2005 gegen Doping auch jene Mittel und Formen des Dopings erfasst, die im eSport Anwendung finden.47 Auch hier besteht Anpassungsbedarf. Lootbox Von großer praktischer Relevanz ist schließlich die Frage, ob sich das strafrechtlich abgesicherte Glücksspielverbot des § 284 StGB i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 2 Glückspielstaatsvertrag (GlüStV) auf ganze Spiele bzw. einzelne Funktionen eines Spieles übertragen lässt.48 Diskutiert wird dies insbesondere am Beispiel sog. Lootboxen.49 Eine Lootbox ist eine virtuelle Kiste, die zufallsgeneriert Ausstattungen für das jeweilige Spiel enthält und – nicht selten gegen ein Entgelt – geöffnet werden kann. Die Boxen enthalten Gegenc) d) 44 Heene, SpuRt 2016, 98. 45 Verneinend Pusch, npoR 2019, 53, 59; offengelassen Bagger von Grafenstein, MMR Beilage 2018, 20, 22. 46 Graf/Jäger/Wittig/Dannecker, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. 2017, § 263 Rn. 455ff. 47 Zu Letzteren Heene, SpuRt 2016, 98, 101 f. 48 Pusch, npoR 2019, 53, 57 f. 49 Dazu Krainbring/Röll, ZfWG 2018, 235 ff.; Nickel/Feuerhake/Schelinski, MMR 2018, 586ff.; Zimmermann/Franzmeier, ZfWG 2018, 528ff. Michael Kubiciel 96 stände, die der Spieler im nächsten Match einsetzen kann. Echte „Nieten“ gibt es zwar nicht, vielmehr enthält jede Kiste mehrere „Preise“.50 Allerdings sind diese Preise nicht gleichwertig, gelegentlich sind die Gegenstände sogar für den Fortgang des Spieles mehr oder weniger wertlos. Da es für derartige digitale Gegenstände weder andere Formen der Nutzung noch einen Tauschmarkt gibt (anders als etwa bei Fußballsammelbildern)51 und mit Blick die von Lootboxes ausgehenden (visuellen) Reize52, geraten sie in die Nähe zu jenen Formen des Online-Glücksspiels, die der GlüStV untersagt und an deren Verbot das BVerwG sehr niedrige materielle Anforderungen gestellt hat.53 Ob solche Lootboxes unter die Verbotsnorm subsumiert werden können, ist jedoch hochgradig einzelfallabhängig. Während in Ländern wie Belgien für Lootboxes inzwischen ein Verbot greift, herrscht in Deutschland mithin Rechtsunsicherheit.54 Diese ist aber weder für die am Markt tätigen Unternehmen günstig noch dem Schutz der Spieler zuträglich. Wer Unternehmen Orientierungssicherheit bieten und Spieler vor bedenklichen Formen des Glücksspiels schützen will, darf neuartige Phänomene nicht ignorieren; er sollte ein Regulierungsmodell entwickeln, das die Möglichkeiten der Technik zum Schutz der Spieler einsetzt. Gefahren von außen Geldwäsche Auch Personen und Organisationen, die nicht der Institution eSport angehören, sondern von außen wirken, können die Integrität des eSports schädigen. Dies trifft vor allem auf die organisierte Kriminalität zu. Ein gefährliches Integritätsrisiko für den eSport stellt die Geldwäsche dar. Dass der eSport anfällig für das Waschen von illegalem Vermögen ist, lässt sich angesichts der digitalen, grenzüberschreitenden Form, in der gegen Geld gespielt und auf Spiele gewettet wird, vermuten. Infolgedessen werden auch die fortlaufend verschärften Regeln zur Geldwäscheprävention und -repression (vgl. § 261 StGB) eine Rolle im eSport spielen. Angesichts der Tatsache, dass die Bundesregierung gegenwärtig eine erhebliche Ausweitung 2. a) 50 Darauf abhebend Nickel/Feuerhake/Schelinski, MMR 2018, 586, 589 f. 51 Krainbring/Röll, ZfWG 2018, 235, 238ff. 52 Zimmermann/Franzmeier, ZfWG 2018, 528, 532. 53 Dazu (krit.) Kubiciel, NVwZ 2018, 841ff. 54 Krainbring/Röll, ZfWG 2018, 235, 240. Integritätsrisiken im eSport und geltendes Strafrecht 97 des § 261 StGB plant (sog. all-crime-approach),55 trifft auch die eSport- Branche die Obliegenheit, Geldwäscherisiken zu identifizieren und zu bekämpfen. Wetten auf eSport-Ereignisse Von zunehmender praktischer Bedeutung erweist sich auch die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Personen und Unternehmen innerhalb oder außerhalb des eSports Wetten auf den Ausgang von eSport-Wettbewerben anbieten dürfen. Besonders virulent geworden ist diese Frage in den Monaten März bis Mai/Juni 2020, als in Folge der Corona-Pandemie wettfähige Wettbewerbe des klassischen Sports kaum stattfanden und den Wettanbietern die Gegenstände ihres Geschäftsmodells abhandengekommen sind. Aber auch jenseits dieser pandemiebedingten Sondersituation dürfte die Nachfrage nach Wetten mit dem Bedeutungszuwachs des eSports insgesamt zunehmen. Indes verbieten § 284 Abs. 1 StGB die öffentliche Veranstaltung eines Glücksspiels ohne behördliche Genehmigung, § 284 Abs. 4 StGB die Werbung dafür und § 285 StGB die Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel. Sowohl Anbieter als auch werbende eSportler bzw. Unternehmen und Wettenden können also in den Anwendungsbereich dieser Straftatbestände geraten, wenn die Wette ohne behördliche Genehmigung erfolgt. Die Verwaltungsakzessorietät der Tatbestände wirft eine Reihe intrikater Fragen auf, die auch die eSport-Branche beschäftigen wird. 56 Sind Wetten auf eSport-Ereignisse nach dem (novellierten) Glücksspielstaatsvertrag lizensierungsfähig oder nicht? Sperrt zumindest die Lizenz eines EU-Mitgliedsstaats die Anwendung entgegenstehenden deutschen Strafrechts? Es fällt nicht schwer zu prognostizieren, dass sich mit Bezug auf eSport-Wetten vergleichbare glücksspiel-, verfassungs- und unionsrechtliche Diskussionen entwickeln werden wie zuletzt zu sog. Online-Casinos.57 b) 55 Siehe Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der strafrechtlichen Bekämpfung der Geldwäsche, S. 5 f. 56 Zu diesen Fragen Kubiciel, ZfWG 2020, im Erscheinen. 57 Dazu Kubiciel, NVwZ 2018, 841ff.; ders., EuZW 2017, 494ff. Michael Kubiciel 98 Wettbetrug Eine mit Wetten verbundene Gefahr für die Integrität des eSports ist der organisierte Wettbetrug, dessen grenzüberschreitende Bekämpfung international vorangetrieben wird.58 Wenn auf den Ausgang von eSport-Wettbewerben – zumindest faktisch – gewettet werden kann und solche Wettbewerbe mit Formen des Cheatings oder Throwings relativ leicht zu manipulieren sind, sollte das geltende Strafrecht auf den eSport Anwendung finden. Dies ist jedoch bislang nicht möglich. Denn der Straftatbestand des Sportwettbetrugs (§ 265c StGB) erfasst nur solche Wettbewerbe des organisierten Sports, die von einer nationalen oder internationalen Sportorganisation oder in deren Auftrag oder mit deren Anerkennung organisiert werden und bei denen Regeln einzuhalten sind, die von einer nationalen oder internationalen Sportorganisation mit verpflichtender Wirkung für ihre Mitgliedsorganisationen verabschiedet wurden. Diese Tatbestandsfassung geht – wie gesehen – an den Strukturen des eSports vorbei. Angesichts des „gewaltigen kommerziellen Wettpotenzials“ des eSports59 und den damit einhergehenden Risiken für Wettbetrug sollte diese Strafbarkeitslücke geschlossen werden. Fazit Der eSport hat sich – wie zunächst der klassische Sport – autonom, d.h. ohne Ordnungsrahmen oder Verbandswesen entwickelt. Entstanden ist auf diese Weise eine „spontane“ Ordnung. In ihrer Ausgestaltung unterscheidet sich die Ordnung des eSports von der Organisation des klassischen Sportes: So sind es nicht die eSport-Verbände, welche die Regeln des Spiels festlegen und die Wettbewerbe veranstalten, sondern Publisher, Vereine und andere Unternehmen. Wegen derartiger Unterschiede passen viele Rechtsnormen, die auf die analoge Welt zugeschnitten worden sind, nicht zum eSport: Dieser liegt an vielen Stellen quer zum geltenden Rechtsrahmen. Inzwischen hat der eSport in wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht jedoch eine Bedeutung erlangt, die es angezeigt erscheinen lässt, seine Entwicklung zu fördern und zu kanalisieren. Bestandteil eines solc) V. 58 Vgl. IOC/UNODC, Criminalization approaches to combat match-fixing and illegal/irregular betting: a global perspective, 2013, S. 17ff. 59 Pusch, npoR 2019, 53, 57. Siehe auch Jung/Kleibrink/Köster, Die Digitalisierung des Glücksspiels, 2017, S. 43: „großer Trend“. Integritätsrisiken im eSport und geltendes Strafrecht 99 chen Ordnungsrahmens sollten auch Maßnahmen zum Schutz der Integrität des eSports sein. Verbänden wie der ESBD haben sich dieser Aufgabe zwar bereits angenommen. Die Erfahrung aus dem etablierten Sport aber zeigt, dass auch der Staat das Seine tun muss, um die Integrität des Sports gegenüber Angriffen von innen und außen zu schützen. Das geltende Recht ist dazu nur eingeschränkt in der Lage. Folglich sollte sich die rechtspolitische Diskussion bald diesen praktischen (und beantwortbaren) Fragen zuwenden anstatt sich auf die fruchtlose Frage zu konzentrieren, ob es sich beim eSport um Sport im „eigentlichen Sinne“ handele. Letzteres lässt sich nicht pauschal beantworten. Dass der Gesetzgeber jedenfalls gute Gründe hätte, den eSport im Strafrecht anderen Sportformen gleichzustellen und damit seine Integrität zu schützen, wollten die vorstehenden Erörterungen deutlich machen. Michael Kubiciel 100 Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport – Vorteile, Hindernisse, Ausblick Paul Fischer und David Menz* Einleitung 1 „Electronic sport“ („eSport“) wird im Koalitionsvertrag der Bundesregierung folgendermaßen gewürdigt: „Wir erkennen die wachsende Bedeutung der E-Sport-Landschaft in Deutschland an. Da E-Sport wichtige Fähigkeiten schult, die nicht nur in der digitalen Welt von Bedeutung sind, Training und Sportstrukturen erfordern, werden wir E-Sport künftig vollständig als eigene Sportart mit Vereins-und Verbandsrecht anerkennen und bei der Schaffung einer olympischen Perspektive unterstützen.“1 2 Im Rahmen dieser Zielsetzung fällt auf: Die Bundesregierung geht in einer Selbstverständlichkeit davon aus, dass der eSport „Sportstrukturen“ erfordert und als Sportart „Vereins- und Verbandsrecht“ bedarf. 3 Doch ist die vollständige Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports mit Vereins- und Verbandsrecht für den eSport wirklich eine Selbstverständlichkeit? Ist eine solche Entwicklung bereits auf einem erfolgreichen Weg? Oder stehen einer Verbindung der Organisati- I. * Der Verfasser Paul Fischer ist Rechtsanwalt bei der Münchner Kanzlei Lentze Stopper Rechtsanwälte, der Verfasser David Menz ist Rechtsanwalt bei der Münchner Kanzlei Martens Rechtsanwälte. Beide sind schwerpunktmäßig im Sportrecht tätig und Assoziierte der Forschungsstelle für eSport-Recht (FeSR). 1 Zeile 2167 des Koalitionsvertrag 19. Legislaturperiode, einsehbar unter https://ww w.bundestag.de/blob/543200/9f9f21a92a618c77aa330f00ed21e308/kw49_koalition_ koalitionsvertrag-data.pdf Siehe https://www.kicker.de/676141/artikel (zuletzt aufgerufen im August 2020). 101 onsstrukturen des traditionellen Sports mit dem „Ökosystem“2 des eSport unüberwindbare Hindernisse verschiedener Art entgegen? 4 Die Suche nach Antworten auf diese Fragen ist – wie so häufig auf dem Gebiet des eSport – Pionierarbeit. Das liegt vor allem daran, dass frühere Fälle neu aufkommender Sportarten keine Blaupause für die komplexere Situation im eSport bieten können. Mit Blick auf das sich weiterhin dynamisch entwickelnde Ökosystem des eSports und die immer noch ungeklärte Frage, inwieweit der eSport weltweite Anerkennung als Sport erfährt, können die aufgeworfenen Fragen kaum mit dem Anspruch auf Vollständigkeit oder künftiger Geltung beantwortet werden. 5 Jedoch können auf Grundlage einer Analyse der bestehenden Strukturen im eSport (hierzu unter II.1.) und im traditionellen Sport (II.2.) sowie der Betonung der Vorteile der traditionellen Organisationsstrukturen für den eSport (III.) Erkenntnisse hinsichtlich der Überwindbarkeit der Hindernisse (IV.) gewonnen werden. Diese Erkenntnisse werden in einem Ausblick zusammengefasst (V.). Bestehende Organisationsstrukturen im eSport und im traditionellen Wettkampfsport 6 Die Darstellung der bestehenden Strukturen wird aus der Sicht der deutschen (e-)Sportler und (e-)Sportlerinnen3 geschildert. Die rechtlichen Rahmenbedingungen werden dementsprechend aus der Sicht des deutschen Rechts betrachtet. 7 Ist in dieser Abhandlung von „Sport“ die Rede, ist der Wettkampfsport gemeint. Mit „Wettkampfsport“ ist eine menschliche Betätigung bezeichnet, bei der motorische Fähigkeiten darauf verwendet werden, ein nach bestimmten Regeln zu betreibendes Spiel zu gewinnen ohne daraus unmittelbare produktive Vorteile zu erwarten.4 Dadurch grenzt sich der Wett- II. 2 Vgl. zum Begriff und der Beschreibung des Ökosystems eSport Frey/Pommer, Herausforderungen für die weitere Entwicklung des eSport, MMR 2018, S. 8. 3 Im Folgenden werden mit der Bezeichnung „eSportler“ auch weibliche und diverse „eSportler“ erfasst. 4 Siehe zur Herleitung der Definition Fischer, Die Rolle des Ein-Platz-Prinzips in der Autonomie der Sportfachverbände, S. 32ff. Paul Fischer und David Menz 102 kampfsport zu reinem Freizeit-/Gesundheitssport wie Jogging oder Yoga ab. Diese Definition lässt sich aus Sicht der Autoren ohne Weiteres auf den eSport übertragen – nur dass dort die motorischen Fähigkeiten der eSportler durch das Geschehen auf dem Bildschirm abgebildet werden.5 Strukturen im eSport 8 Im eSport haben sich – anders als im traditionellen Sport – bisher keine Strukturen nach Vereins- und Verbandsrecht gebildet. 9 Im „Ökosystem“ des eSport nehmen gerade nicht die internationalen Verbände die bestimmende Rolle ein, sondern die Entwickler und Publisher6 der bei eSport Wettkämpfen relevanten Spieletitel.7 Dies liegt daran, dass die Publisher8 die Inhaber der geistigen Eigentumsrechte an den von ihnen entwickelten und veröffentlichten Spielen sind.9 Aufgrund dieser Sonderstellung liegt bei ihnen die Entscheidung, ob für eines ihrer Spiele ein eSport-Wettbewerb veranstaltet wird10 und nach welchen Regeln dieser Wettbewerb abläuft. 10 Bezüglich der Veranstaltung von eSport-Wettbewerben bedeutet dies Folgendes: Entweder organisiert der Publisher seine eigene eSport-Veranstaltung oder er erteilt einem sogenannten „Third Party“-Veranstalter die Lizenz mit seinem Spiel einen eSport-Wettbewerb zu organisieren.11 Im erstgenannten Fall werden die Wettbewerbe regelmäßig in der Form eines 1. 5 Man könnte deshalb sagen, dass der eSport mit Blick auf traditionelle Sportarten dem Motorsport am nächsten steht, da dort ebenfalls die motorische Tätigkeit des Sportlers Ausdruck in einem Medium, nämlich dem jeweiligen Fahrzeug findet. 6 Nachdem Entwickler und Publisher meist identisch sind, werden diese im folgenden Text als „Publisher“ zusammengefasst. 7 Siehe Frey, eSports – Rechtsfragen eines komplexen Ökosystems im Überblick, SpuRt 2018, S. 2 u. 3. 8 Die drei aktuell bekanntesten und einflussreichsten Publisher sind die US-amerikanischen Unternehmen Riot Games (eSport-Spiel: „League of Legends“), Valve („Counter Strike“ und „Dota2“) und Activision Blizzard („Star Craft II“). 9 Siehe Frey, SpuRt 2018, S. 2, 4 f. 10 Siehe https://www.sponsors.de/news/magazin/esport-so-funktioniert-das-ecosyste m (zuletzt aufgerufen im August 2020). 11 Siehe https://www.sponsors.de/news/magazin/esport-so-funktioniert-das-ecosyste m (zuletzt aufgerufen im August 2020). Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 103 geschlossenen Systems, vergleichbar mit den im nordamerikanischen Sport vorherrschenden Franchise-Ligen, organisiert.12 11 Bei den „Third Party“-Veranstaltern handelt es sich in der Regel um private Unternehmen, die sowohl einzelne eSport-Turniere als auch dauerhafte eSport-Ligen organisieren. Der bekannteste Vertreter der „Third-Party“ Veranstalter dürfte die global agierende und in Köln ansässige Electronic Sports League („ESL“) sein,13 die einige der renommiertesten eSport- Veranstaltungen14 organisiert und damit auch einen erheblichen Einfluss auf die Entwicklung und Struktur des eSports hat. 12 Zu den „Third Party“-Veranstaltern gesellen sich inzwischen auch immer mehr nationale und internationale Verbände traditioneller Sportarten, die an dem wachsenden Erfolg und der steigenden Beliebtheit des eSport teilhaben wollen. Prominente Beispiele hierfür sind die Fédération Internationale de Football Association („FIFA“), welche für die gleichnamige Fußballsimulation „FIFA“15 unterschiedliche internationale eSport -Wettbewerbe veranstaltet,16 und die Union des Associations Européennes de Football („UEFA“), die jüngst angekündigt hat parallel zur ins Jahr 2021 verschobenen UEFA Europameisterschaft 2020 eine UEFA eEURO 2020 mit der Fußballsimulation „Pro Evolution Soccer“17 zu veranstalten.18 13 Diese Entwicklung ist ebenso auf dem deutschen Markt erkennbar. Die Deutsche Fußball Liga GmbH („DFL GmbH“) veranstaltet bereits seit 12 Bekannte Beispiele hierfür sind die „League of Legends European Championship“ (LEC) – organisiert von Riot Games und die „Overwatch League“ (OWL) – organisiert von Activision Blizzard. 13 Siehe https://www.sponsors.de/news/magazin/esport-so-funktioniert-das-ecosyste m (zuletzt aufgerufen im August 2020). 14 Hierzu gehören unter anderem die „ESL One Series“ und die „ESL Intel Extreme Masters“. 15 Die Fußballsimulation „FIFA“ wird von dem US-amerikanischen Spieleentwickler „Electronic Arts“ entwickelt und veröffentlicht. 16 Siehe https://de.fifa.com/fifaeworldcup/ (zuletzt aufgerufen am August 2020). 17 Die Fußballsimulation „Pro Evolution Soccer“ wird von dem japanischen Unternehmen „Konami“ entwickelt und veröffentlicht. 18 Siehe https://de.uefa.com/uefaeuro-2020/e-euro-2020/news/0254-0d4ae32eff8f-8d2 b78385db6-1000--wissenswertes-uber-die-uefa-eeuro-2020/?iv=true (zuletzt aufgerufen im August 2020). Paul Fischer und David Menz 104 2012 die „Virtual Bundesliga“19 für die Fußballsimulation „FIFA“ und der Deutsche Fußball-Bund e. V. („DFB“) hat seine eigene eNationalmannschaft für die Teilnahme am von der FIFA organisierten FIFA eNations Cup gegründet20 und veranstaltet zudem zukünftig den ePokal, eine Art digitale Version des DFB-Pokals.21 Der Bayerische Fußballverband hat gar eSoccer (also eSport in der Spielform der Fußballsimulation) als Teil der von ihm geförderten Spielformen des Fußballs in seine Satzung aufgenommen.22 14 Nachdem somit die Verbände der traditionellen Sportarten den eSport für sich entdeckt haben, stellt sich die Frage, inwieweit von den traditionellen Sportarten losgelöste Verbände bereits den eSport organisieren und welche Rolle diese in dem bestehenden Ökosystem einnehmen. 15 In Deutschland werden die Interessen der eSportlerinnen und eSportler durch den am 26. November 2017 gegründeten eSport-Bund Deutschland e.V. („ESBD“) vertreten.23 Mitglieder des ESBD sind sowohl Amateurvereine als auch professionelle Teams und Veranstalter von eSport-Wettbewerben wie etwa die ESL.24 Satzungsmäßiger Zweck des ESBD ist die Förderung des eSports. Dies soll unter anderem durch traditionelle Verbandstätigkeiten wie der Vereinheitlichung der Regelwerke, Koordination der einzelnen eSport-Ligen, Schaffung von Regeln zur Zulassung von Schiedsrichtern, Trainern und Spielern sowie der Vermittlung von Werten wie Fair-Play, Toleranz und Gleichberechtigung erreicht werden.25 Als eigene Veranstaltung hat der ESBD bisher allein den ESBD Vereinspokal ins Le- 19 Siehe https://virtual.bundesliga.com/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). 20 Siehe https://www.dfb.de/news/detail/dfb-nominiert-erste-enationalmannschaft-2 00457/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). 21 Siehe https://www.sueddeutsche.de/sport/sport-dfb-kuendigt-epokal-fuer-fifa-an-d pa.urn-newsml-dpa-com-20090101-190819-99-523102 (zuletzt aufgerufen im August 2020). 22 Siehe § 4 Abs. 4 BFV-Satzung, https://www.bfv.de/binaries/content/assets/inhalt/d er-bfv/satzung-richtlinien-amtliches/satzung/satzung_ab_05.05.20182.pdf (zuletzt aufgerufen im August 2020). 23 Siehe Frey SpuRt 2018, S. 2. 24 Siehe https://esportbund.de/verband/ueber-den-esbd/; https://esportbund.de/mitgl ieder/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). 25 Vgl. § 2 Nr. 1, Nr. 2 lit. e, g, i und o der ESBD Satzung vom 15. Januar 2018. Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 105 ben gerufen.26 Dabei handelt es sich um ein Turnier für Amateurvereine, die Mitglied des ESBD sind.27 16 Vergleichbar mit dem ESBD in Deutschland, gibt es auch in zahlreichen anderen Ländern bereits nationale eSport-Verbände. Im Gegensatz zum ESBD wurden einige davon, wie z.B. die Nationalverbände in China, Südkorea, Iran, Vietnam, Russland, Italien oder Finnland, bereits von dem jeweiligen nationalen olympischen Komitee als Sportverband anerkannt.28 17 Im europäischen Kontext hat sich der ESBD mit elf weiteren nationalen eSport-Verbänden29 im Rahmen der sogenannten „Berliner Erklärung“ darauf geeinigt einen europäischen eSport-Verband zu gründen. Die genauen Aufgaben und Kompetenzen dieses Verbandes müssen dabei noch definiert werden.30 18 Auf internationaler Ebene sind insbesondere die International eSports Federation (IeSF) und die World eSport Association (WESA) zu nennen. 19 Die IeSF wurde 2008 von neun nationalen eSport-Verbänden gegründet und hat gegenwärtig bereits über 46 nationale eSport-Verbände als Mitglieder. Die IeSF verfolgt primär den Zweck der Förderung der Entwicklung des eSports.31 Zudem veranstaltet sie seit 2009 jährlich an unterschiedlichen Orten und mit wechselnden Disziplinen eine eSport-Weltmeisterschaft.32 26 Die erste Auflage des ESBD Vereinspokals fand im Januar/Februar 2019 statt. Siehe https://esportbund.de/blog/2019/02/16/magdeburg-esports-gewinnt-den-esb d-vereinspokal-2019/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). 27 Siehe https://esportbund.de/blog/2018/12/18/esbd-vereinspokal-2019-neujahrsturn ier-und-grosses-finale-auf-der-dreamhack-leipzig/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). 28 Siehe Frey/Pommer, Herausforderungen für die weitere Entwicklung des eSport, MMR 2018, S7, 8. 29 Und zwar: Großbritannien, Frankreich, Türkei, Russland, Schweden, Österreich, Serbien, Slowakei, Ungarn, Ukraine und Belgien. 30 Siehe https://esportbund.de/blog/2019/04/18/wir-brauchen-eine-europaeische-visi on-fuer-den-esport-12-esport-verbaende-einigen-sich-in-berlin-auf-gruendung-eines -europaeischen-verbandes/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). 31 Siehe https://www.ie-sf.org/iesf/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). 32 Siehe https://www.ie-sf.org/tournaments/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). Paul Fischer und David Menz 106 20 Die WESA wurde 2016 von der ESL und einigen professionellen eSport-Teams gegründet und verfolgt nach ihrer eigenen Aussage das Ziel die „FIFA des eSports“ zu werden.33 Der Verband will insbesondere die Professionalisierung des Sports weiter fördern, einheitliche Regeln schaffen und die Interessen der professionellen eSport-Teams und Spielerinnen und Spieler unterstützen.34 21 Die Gründung dieser unterschiedlichen Verbände zeigt, dass sich die Beteiligten des eSports darum bemühen, dieser jungen Sportart eine einheitliche Struktur zu geben. Bisher sind diese Bemühungen jedoch im Versuchsstadium stecken geblieben. Es konkurrieren weiterhin zahlreiche Parteien und Interessenvertreter innerhalb dieses Systems ohne dass sich bisher ein klares, abgestuftes Gefüge mit einheitlichen Regeln entwickelt hat. Fest steht eigentlich nur, dass die Publisher aufgrund ihrer Rechteinhaberschaft an den einzelnen Spielen an oberster Stelle stehen. 22 Die aktuell im eSport bestehende, heterogen anmutende Struktur kann demnach wie folgt abgebildet werden: 33 Siehe http://www.espn.co.uk/esports/story/_/id/15529724/wesa-announces-new-go verning-body-plans-fifa-esports (zuletzt aufgerufen im August 2020). 34 Siehe http://www.wesa.gg/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 107 Paul Fischer und David Menz 108 Strukturen im Wettkampfsport35 23 Die Darstellung der Strukturen des Wettkampfsports beleuchtet zunächst die gegenwärtigen Strukturen (dazu a) und deren über 100 Jahre zurückdatierende Entstehungsgeschichte (dazu b).36 Anschließend wird gezeigt, dass diese Strukturen auch durch neu aufkommenden Sportarten implementiert werden (dazu c). Gegenwärtige Strukturen im Wettkampfsport 24 Die gegenwärtigen Organisationsstrukturen im Wettkampfsport lassen sich am Beispiel der Sportart Fußball von der regionalen Basis zur internationalen Ebene folgendermaßen beschreiben: 25 An jedem Wochenende werden in Bayern über 13.000 Fußballspiele angepfiffen.37 Die Wettkampfgegner haben, neben der Leidenschaft für den Fußballsport, vor allem eines mit sehr großer Wahrscheinlichkeit gemeinsam: sie sind im Bayerischen Fußballverband (BFV) organisiert.38 Das liegt an der weltweiten Organisation der Sportart Fußball nach dem „Ein-Platz- Prinzip“. Kurz gesagt fordert dieses „Prinzip“, dass es von der regionalen 2. a) 35 Die folgenden Ausführungen zu den Strukturen des Wettkampfsports beruhen größtenteils auf den Erkenntnissen, die der Autor Fischer bereits in seiner Dissertation dargelegt hat (siehe Fischer, Die Rolle des Ein-Platz-Prinzips in der Autonomie der Sportfachverbände. Eine Untersuchung der exklusiven Organisationsstrukturen im Sport, Berlin 2018, S. 27ff. und S. 99ff.). 36 Die Ausführungen unter 2a) und 2b) basieren im Wesentlichen auf dem Grundlagenteil von Fischer, Die Rolle des Ein-Platz-Prinzips in der Autonomie der Sportfachverbände, S. 96ff. 37 Laut Information des Bayerischen Fußballverbandes (BFV) sind es unter seinem „Dach“ 13.000 Spiele: https://www.bfv.de/der-bfv/wer-wir-sind/wer-wir-sind-und-s tandpunkte/bfv---wer-wir-sind-und-wofur-wir-stehen (zuletzt abgerufen im August 2020). Von über 13.000 Spielen ist im Text die Rede, da der BFV mit seiner Zahlenangabe nur die Spiele erfasst, die unter Mannschaften seiner Verbandsmitglieder ausgetragen werden. Daneben gibt es noch organisierte Hobbyligen wie beispielsweise die Royal Bavarian Liga, in der aber nur ca. 200 Mannschaften organisiert sind,, siehe https://www.royalbavarianliga.de/rblinfo.php (zuletzt abgerufen im August 2020). 38 Zwar ist der einzelne Wettkampfteilnehmer, also das Individuum, nicht Mitglied des BFV, aber dennoch grundsätzlich über die Satzung seines Vereins an die Regeln des den Wettkampf organisierenden Verbands gebunden. Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 109 über die nationale bis hin zur globalen Ebene pro Gebiet nur eine Instanz für die Organisation einer Sportart gibt.39 In den meisten Wettkampfsportarten gibt es tatsächlich nur eine weltweite Spitzenorganisation.40 26 Veranschaulichend kann man von einer „Verbandspyramide“ sprechen, wenn man sich die gegenwärtige Organisationsstruktur des Wettkampfsports, hier am Beispiel des Fußballs, vor Augen führt.41 An der Basis der Pyramide stelle man sich den einzelnen Sportler aus einer bayerischen Gemeinde vor, der Mitglied in seinem lokalen Sportverein ist. Dort spielt er gemeinsam mit seinen Vereinskameraden Fußball. Im Wettkampf tritt er mit der Mannschaft seines Fußballvereins gegen Mannschaften anderer Fußballvereine oder Sportvereinen mit Fußballabteilungen an. Die Sportvereine sind Mitglieder im BFV, der den Fußball-Wettkampf in Bayern in seiner Größenordnung exklusiv organisiert. In den über 4500 Mitgliedsvereinen des BFV sind insgesamt über 1,5 Millionen Menschen organisiert. Organisatorisch sind die Mitgliedsvereine – parallel zu den Regierungsbezirken des Freistaates Bayern – in sieben Bezirke aufgegliedert, die wiederum aus insgesamt 24 Kreisen bestehen. Auf Kreis- wie auf Bezirksebene existieren Ausschüsse, die organisatorische Aufgaben hinsichtlich des Wettkampfbetriebs (z. B. Einteilung der Wettkampfklassen, Spielabsagen und -verlegungen) in ihrem Gebiet übernehmen.42 27 Der BFV ist, unter anderem gemeinsam mit weiteren Regionalverbänden, Mitglied des Deutschen Fußball-Bundes (DFB). Der DFB wiederum ist Mitglied in der Union des Associations Européennes de Football (UE- FA)43 und in der Fédération Internationale de Football Association (FI- FA)44, zwei Verbände mit Sitz in der Schweiz, die den Fußball-Wettkampf auf kontinentaler (UEFA) und auf globaler Ebene (FIFA) organisieren. Die 39 Siehe ausführlich zum Ein-Platz-Prinzip: Fischer, Die Rolle des Ein-Platz-Prinzips in der Autonomie der Sportfachverbände, S. 141ff. 40 Die bekannteste Ausnahme dürfte der Boxsport sein, der bekanntermaßen durch mehrere Weltverbände organisiert wird. 41 Vgl. das Schaubild unter II.2.a). 42 Siehe Fischer, Die Rolle des Ein-Platz-Prinzips in der Autonomie der Sportfachverbände, S. 21ff. 43 Siehe zur UEFA: Englisch/Bagger, Nationalverband – DFB in: Stopper/Lentze (Hrsg.), Handbuch Fußball-Recht, S. 508. 44 Siehe zur FIFA: Vollmüller, Weltverband – FIFA in: Stopper/Lentze (Hrsg.), Handbuch Fußball-Recht, S. 425ff. Paul Fischer und David Menz 110 FIFA steht also an der Spitze der Verbandspyramide, die sich über die kontinentale, nationale bis hin zur regionalen Ebene aufgrund der Zahl der jeweiligen Mitglieder, bildlich gesprochen, verbreitert. Auf allen Ebenen der Verbandspyramide finden sich zum „Ein-Platz-Prinzip“ und seiner Absicherung Satzungsregelungen. Wie für nahezu jede Sportart existieren für den Fußballsport keine weiteren vergleichbaren Verbandspyramiden.45 Das bedeutet, dass der Fußballsport weltweit unter dem „Dach“ der FIFA betrieben wird und nach den von der FIFA vorgegebenen Spielregeln46 gespielt wird. Neben den Verbandspyramiden der für eine Sportart zuständigen Verbände gibt es die allumfassende Verbandspyramide der Dachverbände, an deren Spitze das Internationale Olympische Komitee (IOK) als Organisator der Olympischen Spiele steht. Die vorrangige Funktion der Dachverbände ist allerdings nicht die Wettkampforganisation, sondern Interessenvertretung. Die Dachverbände sind koordinierend und beratend tätig und wollen den Sport als sozialen und kulturellen Wert in der Gesellschaft vertreten wollen.47 28 In diesen traditionellen Strukturen sind Verbände die Organisatoren des Wettkampfbetriebs. Unter einem Verband wird allgemein eine „größere Vereinigung, die durch Zusammenschluss von Vereinen oder Gruppen entsteht“ verstanden.48 Die Sportverbände sind Idealvereine im Sinne des § 21 BGB. Vereine und Verbände sind auf Dauer angelegte, körperschaftlich organisierte Zusammenschlüsse von Personen, welche einen gemeinsamen Namen tragen, durch den Vorstand vertreten werden und einen gemeinsamen Zweck verfolgen müssen.49 Die in Art. 9 GG verfassungsrechtlich abgesicherte Vereinigungsfreiheit gilt für Vereine und Verbände. 45 Vgl. dazu allgemein Haas/Martens, Sportrecht – Eine Einführung in die Praxis, S. 38ff. 46 Die Regelhoheit über den „Association Football“ soll allein das „International Football Association Board“ innehaben, das aus acht Mitgliedern besteht, wobei vier dieser Mitglieder von der FIFA und vier von den britischen Verbänden ernannt werden. 47 Zur Anerkennung der Rolle der Sportdachverbände siehe die Ausführungen des Bundesgerichtshofes in seinem Urteil vom 2. Dezember 1974, II ZR 78/72, NJW 1975, 771. 48 Vgl. Stichwort „Verband“, in: Dudenredaktion (Hrsg.), Das Bedeutungswörterbuch. 49 Palandt/Ellenberger, Einführung vor § 21, Rn. 14. Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 111 29 Neben Verbänden als Organisatoren des sportlichen Wettkampfes gibt es Unternehmen, die den Spielbetrieb in einem bestimmten Bereich organisieren. So wird der Spielbetrieb der ersten und zweiten Fußballbundesliga durch die DFL GmbH organisiert. Solche durch Kapitalgesellschaften gesteuerte Ligen finden sich auch im Basketball (dort die BBL GmbH), Handball (dort die Handball-Bundesliga GmbH) und Eishockey (dort die DEL Betriebsgesellschaft mbH). Diese von Unternehmen betriebene Ligen sind aber entweder vertraglich oder vereinsrechtlich an die traditionellen Verbandsstrukturen gebunden. So ist beispielsweise die DFL GmbH eine hundertprozentige Tochter des Deutsche Fußball Liga e.V. (DFL e.V.), der wiederum Mitglied im DFB ist.50 30 Es ist im gegenwärtigen Wettkampfsport weltweit (noch) die Ausnahme, dass Ligen nicht in die Verbandsstrukturen eingegliedert oder zumindest vertraglich angebunden sind.51 Abschließend lassen sich die gegenwärtigen Strukturen im traditionellen Sport pro Sportart folgendermaßen veranschaulichen: 50 Siehe https://www.dfb.de/bundesliga/liga-information/dflligaverband/ (zuletzt abgerufen im August 2020. 51 Solche Ausnahmen sind beispielsweise die nordamerikanischen Ligen in den Sportarten Basketball, American Football oder Eishockey. Auch in Europa gibt es eine außerhalb der Verbandspyramide der Fédération Internationale de Basketball (FIBA) stehende Liga im Basketball, die sogenannte EuroLeague. Paul Fischer und David Menz 112 Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 113 Entstehungsgeschichte der gegenwärtigen Strukturen 31 Die Entstehungsgeschichte der gegenwärtigen Strukturen im Wettkampfsport zeigt zum einen, was die Hauptmotivation für deren Gründung war, und schärft zum anderen das Verständnis dafür, wieso es meist nur eine einzige Verbandspyramide pro Sportart gibt, und wieso die Situation im eSport eine andere ist (siehe dazu ausführlich unter IV.2.a)). Das Bedürfnis nach Regelvereinheitlichung in einer entstehenden Sportart 32 Auch hier steht das Beispiel des Fußballs als pars pro toto steht für viele der sich im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert entwickelnden Organisationsstrukturen des Wettkampfsports. 33 In der Mitte des 19. Jahrhunderts erfreute sich an englischen Schulen und Universitäten ein kampfbetontes Ballspiel, bei dem zwei Mannschaften mit unbegrenzter Spielerzahl den Ball mit Händen und Füßen in das gegnerische Tor befördern mussten, größter Beliebtheit.52 Allgemein gültige Regeln gab es dabei nicht, vielmehr wurde das Ballspiel an den jeweiligen Schulen oder Universitäten auf verschiedene Weise gespielt. Die Unterschiede in den Regeln wurden allerdings zum Problem, als sich junge Erwachsene zu diesem Ballspiel verabredeten, aber an ihren Schulen oder Universitäten verschiedene Varianten dieses Ballspiels erlernt hatten. Es fehlte die Klarheit darüber, was erlaubt sein sollte und was nicht.53 34 In den 1860er Jahren sorgten erste schriftliche Festlegungen des „Fuß- Ballspiels“54 für mehr Regelklarheit. Da aber auch diese Festlegungen noch Unterschiede in den Regeln aufwiesen, trafen sich am 26. Oktober 1863 Vertreter von elf Londoner Schulen und außerschulischen Zusammenschlüssen von Akteuren des Fuß-Ballspiels, um dessen unterschiedlichen b) aa) 52 Zu den britischen Wurzeln des heutigen Fußballsports vgl. den Beitrag von Tony Mason, Großbritannien in: Eisenberg (Hrsg.), Fußball, soccer, calcio, S. 22ff. 53 Siehe dazu Fischer, Die Rolle des Ein-Platz-Prinzips in der Autonomie der Sportfachverbände, S. 99ff. 54 Für die überwiegend mit der Hand gespielten Variante (heute bekannt als Rugby) gab es bereits seit 1846 schriftliche Festlegungen, siehe Fischer, Die Rolle des Ein- Platz-Prinzips in der Autonomie der Sportfachverbände, S. 100. Paul Fischer und David Menz 114 Spielweisen zu vereinheitlichen. Zu diesem Zweck schlossen sie sich zusammen als Football Association („FA“).55 35 Die FA legte sich auf bestimmte Grundregeln fest, bei denen der Ball kugelförmig zu sein hatte und die Zuhilfenahme der Hände und Arme – außer für den Tormann – sowie Treten des Gegners nicht erlaubt waren. Nach dem Vorbild anderer britischer Zusammenschlüsse des Sports beanspruchte die FA fortan die Autorität über das von ihr publizierte Regelwerk und sorgte für dessen Durchsetzung durch Bereitstellung von Regelhütern, um Streitigkeiten unter den Fußball spielenden Sportlern zu verhindern. Des Weiteren nahm sich die FA fortan der Organisation des Wettkampfbetriebs an und setzte bereits 1871 durch die Stiftung einer Trophäe, des „FA-Cup“, den Anreiz, dass mehrere Mannschaften in den Wettstreit miteinander traten, bei dem am Ende eine Mannschaft an der Spitze stand. 36 Der Wille der Gründer bestand also darin, in einer Sportart, die sich in seinen verschiedenen Varianten bereits großer Beliebtheit erfreute, durch vereinheitlichte Regeln den Wettkampf unter mehreren Akteuren zu ermöglichen und über die neu gegründete Instanz FA sowohl im regionalen als auch überregionalen Bereich zu organisieren.56 Verbandsgründungen zur regionalen, nationalen und weltweiten Wettkampforganisation 37 Damit war die Grundlage für die weitere Verbreitung des Spiels gelegt. Das Fußballspiel nach den von der FA entwickelten Regeln entwickelte sich auch in Deutschland ab 1870 ursprünglich an den Schulen.57 Bis zum Ende des 19. Jahrhunderts waren im ganzen Deutschen Reich Fußballverbb) 55 Siehe zur FA: Fischer/Burwell, Kleines England-Lexikon, S. 100. 56 In der Folge wurde die von der FA festgelegte Spielart des Fußballs „Soccer“ genannt. Der Name rührt aus der Mittelsilbe -soc- von „association football“ und sollte der Abgrenzung zu „rugby football“ (überwiegend mit den Händen gespielte Variante) dienen, vgl. dazu Fischer/Burwell, Kleines England-Lexikon, S. 21. 57 Behringer, Kulturgeschichte des Sports, S. 347. Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 115 eine gegründet, die den Fußball nach den von der FA festgelegten Regeln spielten.58 38 Im Jahr 1897 gründeten acht Vertreter von süddeutschen Fußballvereinen den Verband Süddeutscher Fußball-Vereine (VDSV), der im Jahr darauf die erste süddeutsche Meisterschaft organisierte.59 Der VDSV umfasste auch das damalige bayerische Gebiet, dessen Organisation ab dem Jahr 1949 eigenständig der BFV übernahm. 39 Am 28. Januar 1900 trafen sich zur Gründung eines deutschen Fußballverbandes 86 Vereins- und Verbandsvertreter und gründeten den „Deutscher Fußball-Bund“ (DFB).60 Die durch den Vorsitzenden des Leipziger Fußballverbandes initiierte Zusammenkunft in Leipzig am Wochenende des 27. und 28. Januar 1900 war vor allem darauf ausgelegt, allgemeine deutsche Fußballregeln aufzustellen. Bis dahin hatten sich überregionale Vergleiche nur mit Schwierigkeiten organisieren lassen, da die bereits gebildeten Regionalverbände je für sich proklamierten, die maßgeblichen Fußballregeln vorzugeben.61 Daneben sollten englische Spielausdrücke beseitigt, ein Gericht für Streitfragen eingerichtet sowie die zukünftigen Zusammenkünfte organisiert werden.62 Eine künftige Sicherstellung dieser Anliegen auf nationaler Ebene war nach Auffassung des Konferenzinitiators nur denkbar, wenn die anwesenden Verbands- und Vereinsvertreter sich in einem Verband zusammenschlössen, der fortan diese Zwecke verfolgen sollte.63 Auch für die Gründung des DFB war also der Wille zur Ermöglichung eines Wettkampfbetriebes durch Regelvereinheitlichung leitend für den Zusammenschluss zum Verband. 40 Die internationale Popularität des Fußballsports forderte alsbald den Vergleich von Ländern untereinander heraus.64 So wurde am 21. Mai 1904 durch Vertreter von Nationalverbänden der Schweiz, Frankreichs, Däne- 58 Einen Überblick bieten Behringer, Kulturgeschichte des Sports, S. 347 f. und Grüne, 100 Jahre Deutsche Meisterschaft, S. 19ff. 59 Süddeutscher Fußball-Verband (Hrsg.), 100 Jahre Süddeutscher Fußball-Verband, S. 8ff. 60 Fuge, Die Gründung des deutschen Fußballbundes, S. 130. 61 Grüne, 100 Jahre Deutsche Meisterschaft, S. 41. 62 Fuge, Die Gründung des deutschen Fußballbundes, S. 130. 63 Siehe Fuge, Die Gründung des deutschen Fußballbundes, S. 129. 64 Grüne, 100 Jahre Deutsche Meisterschaft, S. 32. Paul Fischer und David Menz 116 marks, Schwedens, Belgiens und der Niederlande in Paris die FIFA gegründet,65 um Fußball nach dem Regelwerk des britischen Fußballverbands international einheitlich zu regeln und die internationalen Wettkämpfe zu verwalten.66 41 Wie die zeitliche Abfolge der Verbandsgründungen erkennen lässt, entwickelten sich die Verbandsstrukturen des Fußballsports von der regionalen über die nationale hin zur supranationalen Ebene. Auf jeder dieser Ebenen war primärer Zweck der Verbandsgründung die Festlegung einheitlicher Regeln für den Leistungsvergleich im Wettkampf.67 Die durch den raschen Mitgliederzuwachs offensichtliche Attraktivität der geschaffenen Verbände bestand von Beginn an darin, dass sie Klarheit hinsichtlich der dem Spiel zugrunde gelegten Regeln bieten und mehrstufige Wettkämpfe veranstalten konnten. Die einheitliche Regelsetzung und Wettkampforganisation innerhalb ihrer Verbandspyramide war und ist der wesentliche Zweck der international, national und regional tätigen Sportfachverbände.68 Implementierung der traditionellen Strukturen bei neu aufkommenden Sportarten 42 Auch neu aufkommende Sportarten organisieren sich regelmäßig in dieser für den Sport so typischen Struktur – teils durch Gründung einer eigenen Verbandspyramide, teils durch Eingliederung in die bestehenden Verbandspyramiden ähnlicher Sportarten. Dies zeigen die Beispiele der relativ jungen Sportarten Floorball (dazu aa) sowie Futsal und Snowboarding (dazu bb). c) 65 Siehe Keys, Globalizing Sport, S. 50. 66 Jörg Vollmüller, Weltverband – FIFA, in: Stopper/Lentze (Hrsg.), Handbuch Fußball-Recht, S. 425 f. 67 Nach anderer Ansicht war die Festlegung einheitlicher Regeln nur deshalb notwendig, um Wetten auf die Spiele eindeutig entscheiden zu können, siehe Adolphsen, Internationale Dopingstrafen, S. 14. Allerdings muss dazu vorher eine hinreichend definierbare Sportart bereits bestanden haben, so dass allenfalls die Ausdifferenzierung von Detailfragen durch das Wetten auf die Spiele befördert wurde. 68 So auch Pfister, Einführung, in: Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, S. 15 f. Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 117 Floorball 43 Floorball ist eine Sportart, die Ähnlichkeiten sowohl zum Eishockey als auch zum Feldhockey aufweist. Beim Floorball treten zwei Mannschaften gegeneinander an, die versuchen mit Hilfe eines speziellen Schlägers den Spielball in das gegnerische Tor zu befördern. Gewonnen hat die Mannschaft, die am Ende der Spielzeit am meisten Tore geschossen hat.69 Die ursprüngliche Variante dieser Sportart wurde Ende der 1950er und Anfang der 1960er Jahre unter dem Namen „Cosmoball“, benannt nach dem USamerikanischen Hersteller der Schläger, in den USA und Kanada vorwiegend an Schulen und Universitäten gespielt.70 Die heutige Version des Floorballs wurde in den 1970er Jahren in Schweden entwickelt, wo auch der erste offizielle Floorballverein „Sala IBK“ im Jahre 1979 gegründet wurde.71 Nachdem sich dieser Sport immer größerer Beliebtheit erfreute, wurde 1981 in Schweden der erste nationale Floorballverband gegründet. 1985 folgten dann weitere Nationalverbände in der Schweiz72 und Finnland73. Diese gründeten schließlich im Jahr 1986 die International Floorball Federation („IFF“),74 um den Sport international einheitlich zu regeln und internationale Wettkämpfe zu veranstalten.75 Inzwischen zählt die IFF 74 Mitgliedsverbände weltweit. Auch hier wird das Mitgliedschaftsverhältnis durch das Ein-Platz-Prinzip geprägt. So kann nach Artikel 10 der IFF- Satzung pro Land nur ein Nationalverband Mitglied in der IFF sein und den Mitgliedsverbänden ist es verboten Mitglied in einem konkurrierenaa) 69 Siehe https://floorball.sport/this-is-floorball/floorball-in-a-nutshell/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). 70 Siehe https://floorball.sport/this-is-floorball/history-in-short/ (zuletzt aufgerufen im August 2020) und https://www.floorballplanet.com/category/FB_HISTORY.ht ml (zuletzt aufgerufen im August 2020). 71 Siehe https://www.floorballplanet.com/category/FB_HISTORY.html (zuletzt aufgerufen im August 2020). 72 Siehe https://www.swissunihockey.ch/de/administration/verband/geschichte/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). 73 Siehe https://salibandy.fi/salibandy-info/lajiesittely/liiton-esittely/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). 74 Siehe https://floorball.sport/this-is-floorball/history-in-short/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). 75 Siehe https://floorball.sport/this-is-floorball/history-in-short/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). Paul Fischer und David Menz 118 den internationalen Floorballverband zu sein.76 Den deutschen Platz innerhalb der IFF-Organisation nimmt der deutsche Floorballverband ein, welcher im Jahr 1992 gegründet wurde und sich zusammen mit 12 deutschen Landesverbänden um die nationale Organisation und Entwicklung des Floorballsports kümmert.77 Futsal und Snowboarding 44 Im Unterschied zu Floorball haben andere jüngere Sportarten keine eigene Verbandspyramide aufgebaut, sondern sind letztlich in der Struktur einer bereits existierenden Sportart als Unterart bzw. eigene Spielform, wenn auch teils unfreiwillig, aufgegangen. Prominente Beispiele hierfür sind Futsal, eine aus Südamerika stammende Variante des Hallenfußballs, und der Wintersport Snowboarding. 45 Futsal wurde 1930 von einem argentinischen Trainer in Uruguay erfunden und verbreitete sich daraufhin nach und nach in ganz Südamerika bis schließlich im Jahre 1971 der erste internationale Verband, die International Federation for Futebol de Sala („FIFUSA“), in Brasilien gegründet wurde. Die erste vom FIFUSA organisierte Futsal-Weltmeisterschaft fand sodann 1982 in Brasilien statt. Die FIFA erkannte das Potenzial dieser Sportart und hat Futsal folglich im Jahre 1989 als offiziellen Wettbewerb anerkannt und unter seine Schirmherrschaft genommen.78 Seither ist Futsal in die Verbandstruktur des Fußballs eingegliedert. 46 Snowboarding versuchte sich ebenfalls zunächst selbst zu organisieren. So wurden ab den 1990er Jahren die Wettkämpfe in dieser Sportart von der International Snowboard Federation („ISF“) organisiert, in der sich 44 Nationalverbände zusammengeschlossen hatten. Angezogen von der Popularität des neuen Sports machte jedoch auch der internationale Skiverband, die Fédération International de Ski („FIS“), Snowboarding im Jahre bb) 76 Siehe Artikel 10 der IFF Satzung vom 9.12.18, abrufbar unter: https://dltaw1vhj9z y5.cloudfront.net/2019/01/IFF_STATUTES_Edition_2018.pdf (zuletzt aufgerufen im August 2020). 77 Siehe https://www.floorball.de/verband/landesverbaende/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). 78 Siehe https://de.fifa.com/futsalworldcup/news/eine-kurze-geschichte-des-futsal-942 44 (zuletzt aufgerufen im August 2020). Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 119 1994 zu einer eigenen Wettbewerbsdisziplin und bot ebenfalls Wettkämpfe an. Es entstand somit eine Konkurrenzsituation zwischen beiden Verbänden, die jedoch nicht von langer Dauer war. Das Internationale Olympische Komitee beschloss im Jahr 1995 Snowboarding in das olympische Programm aufzunehmen und legte dabei auch fest, dass nur die in der FIS organisierten Wettkampfteilnehmer an den Olympischen Winterspielen teilnehmen durften.79 Dies führte letztlich dazu, dass sich die ISF im Jahr 2002 auflöste und die FIS fortan als alleiniger internationaler Dachverband für das Snowboarding auftritt.80 47 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die traditionelle Verbandsstruktur nach wie vor das selbstverständliche Organisationsmodell sowohl bei althergebrachten als auch bei neu aufkommenden Sportarten ist. Vorteile der traditionellen Verbandsstrukturen für den eSport 48 Wie oben erläutert, werden die traditionellen Verbandsstrukturen durch eine hierarchisch-pyramidale Organisationsstruktur, die sogenannte Verbandspyramide, charakterisiert. Pro Sportart gibt es in den allermeisten Fällen nur eine einzige solche Organisationsstruktur. Innerhalb der Verbandspyramide gibt es auf jeder der Ebenen und jedem Gebiet eine Instanz, die die Einhaltung der Regeln überwacht. Die Regeln (insbesondere die Spielregeln) wiederum sind grundsätzlich durch den internationalen Spitzenverband festgelegt und beanspruchen innerhalb der gesamten Verbandspyramide Geltung. 49 Für den eSport hätte diese Organisationsstruktur die folgenden Vorteile: Zunächst würde die Vereinheitlichung der Regeln zu einer besseren Vergleichbarkeit der Leistungen der eSportler führen und die alleinige Organisation der Wettbewerbe durch die jeweiligen regionalen Untergliederungen der Verbandspyramide würde die klare Ermittlung des besten eSportlers für das jeweilige Spiel ermöglichen (siehe dazu 1.). Darüber hinaus könnten durch einen internationalen Spitzenverband einheitliche III. 79 Siehe zu diesen Vorkomnissen Trosien/Stetter, Globale Ausbreitung des Snowboardings und Entwicklungen in Deutschland, S. 89ff. 80 Siehe https://www.revolvy.com/page/International-Snowboard-Federation (zuletzt aufgerufen im August 2020). Paul Fischer und David Menz 120 Standards geschaffen werden, die über die Spielregeln als solche hinausgehen, und dadurch in wichtigen Bereichen, wie etwa dem Gesundheitsschutz, ein für alle Beteiligten weltweit gleiches Schutzniveau begründen (dazu 2.). Letztlich würde die Organisation des eSports in der traditionellen Verbandsstruktur die Kommunikation mit der Politik vereinfachen und die Chancen auf eine umfassende Anerkennung als Sportart durch die Dachverbände des Sports deutlich erhöhen (dazu 3.). Klare Ermittlung der Leistungsspitze pro Gebiet durch Vergleichbarkeit der Leistungen 50 Dadurch, dass sich der Leistungsvergleich auf jeder Ebene (regional, national, supranational) nach denselben Regeln richtet, ist weltweit grundsätzlich Chancengleichheit und Vergleichbarkeit der Leistungen sichergestellt. Daraus folgt eine maximale Akzeptanz der Ergebnisse, Qualifikationsleistungen und Rekorden einer Sportart. Zugleich ist eine klare Ermittlung der Leistungsspitze in einer Sportart möglich. Denn wenn für ein Gebiet nur ein Verband den Titel „Meister“ vergibt, dann herrscht Klarheit, dass es auf diesem Gebiet keinen Besseren in der Sportart gibt. 51 Bestünden dagegen mehrere Wettkampfstrukturen in einer Sportart pro Gebiet, so würde der Wettbewerb jeder dieser Strukturen am Ende einen „Meister“ hervorbringen und damit pro Gebiet mehrere „Meister“ existieren. Es wäre also nicht klar, wer tatsächlich in einem Gebiet der Beste in seiner Sportart ist. 52 Das ist unbefriedigend für den Wettkampfsport. Denn die Ermittlung des „Besten“, Rekorde und Spitzenleistungen sind ein großer Teil der Faszination des Wettkampfsports, sowohl für die Beteiligten als auch die ihn verfolgende Öffentlichkeit; das dem Wettkampfsport per Definition innewohnende Leistungsstreben gipfelt darin. Diesen Interessen könnte dann nur durch die Veranstaltung weiterer Ausscheidungswettkämpfe Rechnung getragen werden. Dabei dürften aber regelmäßig Schwierigkeiten auftreten, die eine exklusive Organisationsstruktur pro Gebiet nicht kennt wie z.B. Schwierigkeiten bei der Einigung auf einheitliche Regeln und bei der Einigung über die Instanz, die die Einhaltung der Regeln überwachen und die Nicht-Einhaltung sanktionieren soll; oder auch Schwierigkeiten bei der Findung eines Termins/Zeitfensters für die finalen Ausscheidungs- 1. Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 121 wettkämpfe, denn die Wettkampfkalender unterschiedlicher Veranstalter dürften kaum a priori aufeinander abgestimmt sein. 53 Es ist deshalb einfacher, ja praktischer, wenn solche Übereinkünfte nicht notwendig sind, um den „Meister“ eines Gebiets zu ermitteln.81 In diesem praktischen Aspekt ist auch die große Attraktivität der etablierten Verbandsstrukturen zu sehen. Im Fußballsport in Bayern enthält die Eingliederung in die Organisation des BFV das Versprechen für jedes der Mitglieder, dass es bei Erreichen der Spitze des durch den BFV organisierten Wettkampfes als „Meister“ in der Sportart Fußball auf dem Gebiet Bayerns gilt; und zwar sowohl mit Wirkung für die Öffentlichkeit als auch für die nächsthöhere Wettkampfsportorganisation: Der BFV bietet seinen Mitgliedern aufgrund seiner Eingliederung in die exklusive Fußball-Verbandspyramide als einziger Verband in Bayern die – zumindest theoretische – Möglichkeit, sich für die nächsthöhere, ebenfalls exklusive Wettkampfebene innerhalb der Verbandspyramide, der nationalen 3. Liga, zu qualifizieren.82 54 Die Ermittlung der Leistungsspitze nach dem Vorbild der traditionellen Verbandsstrukturen bieten dem eSport also Vorteile, die von erheblicher praktischer und psychologischer Natur sind. Allgemeine Standards mit internationaler Geltung 55 Ein weiterer bedeutender Vorteil der traditionellen Verbandsstruktur liegt in der Möglichkeit für die jeweilige Sportart internationale Geltung beanspruchende Standards zu setzen, die nicht nur auf die Spielregeln beschränkt sind. 2. 81 Zu diesem Aspekt auch Summerer, Sport, Vereine, Verbände, Kapitalgesellschaften in: Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, S. 187; Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbände, S. 66; Gießelmann-Goetze, Das Ein-Platz-Prinzip, S. 18. 82 Natürlich ist eine solche Struktur keine Notwendigkeit für das Funktionieren des Wettkampfsports und deswegen sind Verbandsregeln zur Schaffung und Absicherung der exklusiven Struktur auch stets angemessen auszugestalten, siehe dazu ausführlich Fischer, Die Rolle des Ein-Platz-Prinzips in der Autonomie der Sportfachverbände, S. 152ff. Paul Fischer und David Menz 122 56 Der internationale Dachverband, der die verbindlichen Regeln für die Mitglieder in der Verbandspyramide vorgibt, kann im Rahmen dieser Rolle Einfluss auf Bereiche nehmen, die teils nur mittelbar die Sportausübung als solche betreffen, aber dennoch eine erhebliche Bedeutung für den Sport und dessen Beteiligte haben. 57 Zu diesen Bereichen zählen die Anerkennung von Arbeitsverhältnissen, der Schutz von Minderjährigen, die Wahrung der Gesundheit der einzelnen Sportlerinnen und Sportler und generell der Schutz der Integrität des Sports. 58 Ein gutes Beispiel für die Schaffung einheitlicher Standards in diesen Bereichen sind die von dem Fußball – Weltverband FIFA erlassenen Regeln. Das FIFA Reglement bezüglich Status und Transfer von Spielern („FIFA RSTP“) enthält etwa in den Artikeln 13ff. zahlreiche Regeln zur Sicherstellung der Vertragsstabilität zwischen dem Fußballspieler als Arbeitnehmer auf der einen Seite und dem Verein als Arbeitgeber auf der anderen Seite. Unter anderem werden Vorgaben gemacht, wann ein wichtiger Grund vorliegt, der es einer Vertragspartei erlaubt, den Vertrag vorzeitig zu beenden und was die Konsequenzen sind, wenn der Vertrag ohne einen wichtigen Grund aufgelöst wird.83 Aufgrund der verpflichtenden Regelanerkennung innerhalb der Verbandspyramide, können deren Mitglieder sich darauf verlassen, dass diese Standards bezüglich der Vertragsstabilität weltweit innerhalb des Machtbereichs der FIFA Geltung erlangen. Folglich müssen etwa für eine wirksame Vertragsauflösung durch einen wichtigen Grund dieselben Voraussetzungen erfüllt sein, unabhängig davon, ob das Vertragsverhältnis in Argentinien oder in Russland abgeschlossen wurde. 59 Gleiches gilt für die Artikel 19ff. des FIFA RSTP. Diese Regeln dienen dem Schutz Minderjähriger und verbieten unter anderem dem Grundsatz nach internationale Transfers von Spielerinnen und Spielern, die noch nicht volljährig sind.84 Durch diese Regeln wird dementsprechend ein einheitlicher, international geltender Standard geschafften, der für alle Min- 83 Siehe Art. 13ff. FIFA RSTP abrufbar unter https://resources.fifa.com/image/uploa d/reglement-bezuglich-status-und-transfer-von-spielern-oktober-2019.pdf?cloudid= emq0cmtcdshkv1tdwxn1 (zuletzt aufgerufen im August 2020). 84 Siehe Art. 19 f. FIFA RSTP. Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 123 derjährigen innerhalb des Organisationsbereichs der FIFA gilt, unabhängig davon, welcher Nation sie angehören und welche nationalen Regelungen grundsätzlich auf sie Anwendung finden. 60 Ebenso wird durch das FIFA Anti-Doping-Reglement85 und die dazu gehörige Liste der verbotenen Substanzen der World-Anti-Doping-Agency („WADA“) ein einheitlicher Standard im Hinblick auf den Schutz der Spielerinnen und Spieler vor den Gesundheitsgefahren durch Doping geschaffen. So wird für alle Spieler und Spielerinnen verbindlich festgelegt, welche Methoden nicht erlaubt sind und die Einnahme welcher Mittel und Substanzen verboten ist. Durch diese Verbote soll sichergestellt werden, dass die Sportler keine gesundheitsschädigenden Substanzen zur Leistungssteigerung zu sich nehmen. In Deutschland ist eine Strafbarkeit des Selbstdoping nur bei Vorliegen des Tatbestandsmerkmals „Wettbewerb des organisierten Sports“ denkbar, was nur bei der Organisation oder Anerkennung durch eine nationale oder internationale Sportorganisation gegeben ist, § 3 Abs. 3 AntiDopG.86 Gegenwärtig sind also die meisten eSport-Wettbewerbe dem Anwendungsbereich des deutschen Strafrechts entzogen und somit wird die Integrität des eSport nicht gleichermaßen wie die Integrität des traditionellen Sports geschützt. 61 Letztlich wird das durch die jeweiligen Regeln begründete international einheitliche Schutzniveau durch die Anerkennung des Court of Arbitration for Sport (CAS) durch die FIFA und die Verpflichtung für sämtliche Mitglieder den CAS ebenfalls anzuerkennen zusätzlich gestärkt.87 Durch die Verständigung auf den CAS als letztinstanzliches Gericht wird sichergestellt, dass die jeweiligen Regeln auch tatsächlich einheitlich angewandt und ausgelegt werden. Es wird somit gerade verhindert, dass durch die Zuständigkeit unterschiedlicher Gerichte die einheitlichen, durch den 85 Abrufbar unter https://resources.fifa.com/image/upload/anti-doping-reglement.pd f?cloudid=ckethkwjysgzm00j1lb8 (zuletzt aufgerufen im August 2020). Die FIFA hat den WADA Code anerkannt und in sein Anti-Doping-Reglement eingearbeitet. 86 Dazu Bagger von Grafenstein, Welche Vor- und Nachteile bringt eine rechtliche Qualifizeirung als Sport mit sich?, MMR-Beilage /2018, S. 22. 87 Siehe Art. 57 f. der FIFA Statuten, abrufbar unter https://resources.fifa.com/image/ upload/fifa-statutes-5-august-2019-en.pdf?cloudid=upjo9uvafywdznh4wu73 (zuletzt aufgerufen im August 2020). Paul Fischer und David Menz 124 internationalen Verband festgelegten Standards durch voneinander abweichende Rechtsprechungen wieder unterlaufen werden. 62 Die soeben erläuterten Regeln der FIFA zeigen demnach, welche bedeutende Vorteile die Möglichkeit der Schaffung internationaler Standards durch die Dachverbände für die einzelnen Sportarten mit sich bringen. Durch diese Standards wird ein Mindestschutz in elementaren Bereichen für die Sporttreibenden begründet, der über einzelne Landesgrenzen hinweg für sämtliche Mitglieder der Verbandspyramide gilt. Hierdurch wird gleichzeitig ein erhebliches Maß an Rechtssicherheit geschaffen, da sich nun alle Beteiligten auf die vom Dachverband erlassenen Regeln verlassen können und nicht die unterschiedlichen nationalen Regeln und jeweiligen Rechtsprechungen kennen und beachten müssen. 63 Wenn eine Sportart dagegen, wie es beim eSport momentan der Fall ist, keine hierarchisch-pyramidale Organisationsstruktur aufweist, können keine einheitlichen Kriterien durch einen internationalen Dachverband festgelegt werden. Aufgrund der fehlenden Verbandsstruktur gelten für die Beteiligten dann allein die von den nationalen Gesetzgebern oder den jeweiligen Turnierveranstaltern erlassenen Regelungen. Dies kann dazu führen, dass für die Sportlerinnen und Sportler von Land zu Land beziehungsweise von Wettbewerb zu Wettbewerb in zentralen Bereichen ein ganz unterschiedliches Schutzniveau gilt. 64 Um dieses Szenario zu vermeiden und die erforderliche Rechtssicherheit zu gewährleisten, wäre daher auch für den eSport die Etablierung der traditionellen Verbandsstruktur von Vorteil. Insofern ist es auch nicht verwunderlich, dass gerade die IeSF, welche das Ziel verfolgt einen weltweit anerkannten Dachverband für den eSport aufzubauen, bereits versucht entsprechende Standards für ihre Mitglieder zu etablieren. So hat die IeSF etwa die Verbindlichkeit des WADA Anti-Doping Codes durch dessen Unterzeichnung ausdrücklich anerkannt88 und verpflichtet seither nach Artikel 7 ihrer Satzung ihre Mitglieder zur Einhaltung der von der WADA er- 88 Siehe https://www.wada-ama.org/en/what-we-do/the-code/code-signatories sowie https://www.ie-sf.org/news/iesf-news-iesf-became-an-official-signatory-of-wada/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 125 lassenen Dopingvorschriften.89 Dadurch hat die IeSF der wesentlichen Bedeutung eines einheitlichen Standards bezüglich der Bekämpfung des Dopings Rechnung getragen, wobei es natürlich noch offen ist, inwieweit sich die Dopingverbote des traditionellen Sports den eSport adäquat erfassen. Ebenso erkennt die IeSF das Erfordernis einer einheitlichen Rechtsprechung und hat daher in Artikel 8 ihrer Satzung den CAS als Schiedsgericht für sämtliche interne Streitigkeiten bestimmt.90 (Sport-) politische Aspekte 65 Ein weiterer bedeutender Vorteil, den der eSport im Falle der Organisation nach dem Vorbild des gegenwärtigen Wettkampfsport hätte, liegt in der damit verbundenen Außenwirkung für Politik und die Dachverbände des Sports. 66 Denn auf politischer Ebene werden die gegenwärtigen Strukturen als eine Besonderheit des Sports wahrgenommen. So berücksichtigt beispielsweise die EU Kommission die „Sportstrukturen, insbesondere (…) die Pyramidenstruktur der Wettkämpfe vom Breiten bis hin zum Spitzensport (…) und den Grundsatz eines einzigen Verbands pro Sportart“91 als Besonderheiten des Sports. Das spiegelt sich hierzulande beispielsweise dadurch wider, dass Zugang zu Fördermitteln seitens des Staates nur für Verbände und Vereine möglich ist, die Teil der einen Verbandspyramide sind.92 In unserem 3. 89 Artikel 7 der IeSF Satzung ist abrufbar unter https://www.ie-sf.org/documents/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). 90 Artikel 8 der IeSF Satzung ist abrufbar unter https://www.ie-sf.org/documents/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). 91 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Weißbuch Sport, 11. Juli 2007, KOM (2007) 391 final, S. 14. 92 Vgl. für Bayern die Richtlinien über die Gewährung von Zuwendungen des Freistaats Bayern zur Förderung des außerschulischen Sports (Sportförderrichtlinien), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 12. Dezember 2011 – VII.10 – 57301–3.120261, in: Amtsblatt des Bayerischen Staatsministerien für Unterricht und Kultus und Wissenschaft, Forschung und Kunst vom 10. Januar 2012, Nr. 1/2012, S. 7ff. (S. 20): „Geförderte Verbände: Gefördert werden der Bayerische Landes-Sportverband samt seinen Sportfachverbänden und Anschlussorganisationen […].“ Paul Fischer und David Menz 126 Nachbarland Frankreich ist das „Ein-Platz-Prinzip“ gar gesetzlich niedergelegt und dessen Einhaltung steht unter staatlicher Kontrolle.93 67 Mit der Implementierung der traditionellen Verbandsstruktur im eSport wäre also die Kommunikation mit politischen Stellen zumindest erleichtert, da der eSport der Politik dann im bekannten Gewand des traditionellen Sports entgegenträte. 68 Dazu kommt noch ein weiterer, für die Politik entscheidender Vorteil: Der eine auf nationaler Ebene zuständige Verband kann die Nation einheitlich repräsentieren, so dass dem „Nationenprinzip“ des gegenwärtigen Wettkampfsports Rechnung getragen werden kann.94 Der dadurch erzeugbare Zusammenhang zwischen der Nation und der sportlichen Leistungskraft ist seit jeher attraktiv für den jeweiligen Staat und wird gerne für politische Aktionen genutzt.95 69 Ebenso bedeutete die Schaffung einer Verbandspyramide im eSport eine erleichterte Kommunikation mit den Dachverbänden des Sports und damit eine bessere Position für die Anerkennung des eSport als Teil des traditionellen Wettkampfsports. Das IOK fordert von den ihm hierarchisch untergeordneten Nationalen Olympischen Komitees (NOK), dass sie jeweils nur einen Verband pro Sportart anerkennen.96 Das heißt für die nationale Ebene, dass der eSport im deutschen olympischen Komitee, dem DOSB, nur mit einem Verband vertreten sein darf. Die Anerkennung durch den DOSB hat zur Folge, dass die Sportart Teil der Organisation ist, die nach ihrem eigenen Selbstverständnis den deutschen Sport in allen sei- 93 Siehe Article L131–14ff. Code du Sport. 94 Das „Nationenprinzip“ betrachtet der EuGH als mit dem spezifischen Charakter und Rahmen des Wettkampfsports zusammenhängend als legitimen Zweck der gegenwärtigen Wettkampfsportorganisation, vgl. EuGH, Urteil vom 15. Dezember 1995, C-415/93, Slg. 1995 I, 4921. 95 Man denke – im negativ Extremen – an die Olympischen Spiele von 1936 in Berlin, die das Nazi-Deutschland als Propaganda-Bühne nutzte, oder den zum „Systemvergleich“ überhöhten sportlichen Vergleich zwischen der UdSSR und den USA im Kalten Krieg, vgl. dazu Behringer, Kulturgeschichte des Sports, S. 290 f. Allerdings muss man gar nicht soweit zurückblicken, sondern sich nur an die Bilder der jubelnden Kanzlerin Merkel bei und nach Weltmeisterschaftsspielen der deutschen Fußballnationalmannschaft erinnern. 96 Siehe bye-law 1.2. to Rules 27 ans 28 Olympic Charter: “An NOC shall not recognise more than one national federation for each sport governed by an IF.” Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 127 nen Erscheinungsformen fördert, koordiniert und ihn in überverbandlichen und überfachlichen Angelegenheiten gegenüber Gesellschaft, Staat sowie anderen zentralen Sport- und sonstigen Institutionen im In- und Ausland vertritt.97 Tatsächlich ist die staatliche Förderung des Sports auf den DOSB und seine Mitgliedsverbände beschränkt.98 Organisationspluralität in einer Sportart erschwert dagegen die Anerkennung als nationaler Vertreter der Sportart durch den DOSB. Damit ist nicht nur der Zugang zu staatlicher Förderung verbaut, sondern auch keine Teilnahme am weltweit größten Sportereignis, den Olympischen Spielen, möglich. Implementierung der traditionellen Strukturen im eSport Momentane Situation im eSport 70 Wie bereits oben dargestellt, hat sich im eSport die bei traditionellen Sportarten vorherrschende Verbandsstruktur bisher nicht durchgesetzt. Es wurden zwar zahlreiche nationale eSport-Verbände gegründet, die zumindest auch teilweise von ihrem jeweiligen NOK anerkannt wurden, und insbesondere durch die IeSF wird auch versucht, möglichst viele dieser nationalen eSport-Verbände unter einem Dach zu versammeln. Dennoch ist der eSport noch weit von einer einheitlichen, hierarchisch pyramidal gegliederten Organisationsstruktur entfernt. Es gibt keinen allein zuständigen internationalen eSport-Dachverband, der die Regeln für sämtliche Beteiligte vorgibt und zusammen mit etwaigen regionalen Untergliederungen die Wettkämpfe organisiert. Es besteht vielmehr ein heterogenes Konstrukt von zahlreichen unterschiedlichen und eigenständigen Wettbewerben, die im Regelfall gerade nicht von den eSport-Verbänden, sondern von den Publishern der Spiele oder sonstigen privaten Wettbewerbsveranstaltern organisiert werden.99 71 Es stellt sich somit die Frage, ob der eSport angesichts der oben genannten Vorteile im Laufe der Zeit doch noch die traditionelle Verbandsstruktur übernehmen wird oder ob der Implementierung dieser Struktur im eSport letztlich doch (zu große) Hindernisse entgegenstehen. IV. 1. 97 Siehe § 2 Abs. 1 DOSB-Satzung 98 Vgl. BT-Drucksache vom 3. September 2010, 17/2880, S. 24ff. 99 Siehe dazu ausführlich oben unter II.1. Paul Fischer und David Menz 128 Hindernisse einer Implementierung der traditionellen Verbandsstrukturen im eSport 72 Der Implementierung der traditionellen Verbandsstrukturen im eSport stehen erhebliche Hindernisse entgegen. 73 Zunächst muss berücksichtigt werden, dass der ursprüngliche Zweck für die Gründung von Sportverbänden sich nicht unmittelbar auf die Situation im eSport übertragen lässt (siehe dazu a). Darüber hinaus erschwert die rechtliche Entwicklung in den letzten Jahren den eSport-Verbänden die Schaffung einer exklusiven Struktur, da das Lenkungsinstrument des satzungsmäßigen oder vertraglich vereinbarten Konkurrenzverbots rechtlich nicht mehr haltbar ist (dazu b). Außerdem ist die Teilnahme des eSports an den Olympischen Spielen, anders als bei vielen traditionellen Sportarten, zumindest aus finanzieller Hinsicht nicht von großer Bedeutung für den eSport. Daher kann auch die Aussicht auf die Teilnahme an den Olympischen Spiele keinen zusätzlichen Anreiz für die Schaffung der traditionellen Verbandstruktur schaffen (dazu c). Ein weiteres gewichtiges Problem liegt in der, durch die Inhaberschaft an den Urheberrechten der Videospiele begründeten, zentralen Rolle der Publisher im eSport- Ökosystem (dazu d). Ebenso problematisch ist, dass es bereits zahlreiche Unternehmen gibt, die eigenständige Wettbewerbe organisieren. Es ist momentan nicht ersichtlich, warum diese zugunsten der Verbandsstruktur auf ihr etabliertes Geschäftsmodell verzichten sollten (dazu e). Letztlich erscheint es auch wahrscheinlicher, dass die Sportsimulationen sich nicht einem Gesamt-eSport-Verband anschließen würden, sondern sich dem jeweiligen Verband der vom Videospiel lediglich simulierten traditionellen Sportart unterordnen würden (dazu f). Andere Ausgangssituation im eSport hinsichtlich des ursprünglichen Zwecks der Sportverbände 74 Im eSport fehlt es bereits an dem ursprünglichsten Bedürfnis, das die Gründung der gegenwärtigen Verbandsstrukturen motivierte: Die Schaffung eines einheitlichen Regelwerks für eine Sportart und dessen Überwachung durch eine zentrale Instanz. Das Regelwerk des jeweiligen eSport- Spiels ist grundsätzlich festgelegt, wenn es auf den Markt kommt. Die Überwachung der Einhaltung der Regeln des eSport-Spiels übernimmt das 2. a) Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 129 Spiel ebenfalls selbst. Zwar werden bei eSport-Veranstaltungen, die live vor Publikum ausgetragen werden, durchaus Schiedsrichter benötigt,100 allerdings sind diese grundsätzlich nicht für den originären Wettkampf an der Spielkonsole erforderlich. So wird beispielsweise beim eSport-Spiel „FIFA“, bei dem sich die eSportler in einer Fußballsimulation messen, die Überwachung der Einhaltung der Spielregeln durch einen auf dem Feld befindlichen Schiedsrichter suggeriert, aber natürlich ist durch das Programm vorgegeben, wann ein Foul gepfiffen wird, ob ein Tor zählt und wie lange die Nachspielzeit dauert. 75 Der eSport ist auch nicht originär auf eine zentrale Instanz für die Spielplanerstellung, Prüfung der Spielberechtigung und Entscheidung über Spielausfälle und -neuansetzungen angewiesen. Denn der eSport benötigt grundsätzlich nicht die physische Zusammenkunft der Wettkampfgegner, sondern die Wettkämpfe lassen sich online gegeneinander austragen. Aufeinander abgestimmte Spielpläne sind ebenfalls nicht unbedingt nötig, um dem Wettkampfgedanken gerecht zu werden, da sich die eSportler im online-Modus miteinander messen können und es für gewonnene Spiele Punkte gibt, die automatisch in eine Rangliste eingetragen werden, durch die man sich mit den anderen eSportlern in einem Spiel weltweit vergleichen kann. 76 Ein weiterer Unterschied in der Ausgangssituation ist die Heterogenität des eSports: Auch wenn allen eSportlern gemeinsam ist, dass sich ihre motorischen Fähigkeiten an den Spielgeräten auf den Bildschirmen abbilden, so lässt sich das Können des FIFA-eSportlers nicht mit dem des FortniteeSportlers vergleichen. Denn entscheidend ist, was seine motorischen Fähigkeiten für den Erfolg im jeweiligen Spiel bedeuten. Dabei müssen die eSportler für den Erfolg in einer Spielform völlig unterschiedliche motorische und spiel-taktische Fähigkeiten erlernen, die sich nicht auf eine andere Spielform übertragen lassen. Hier ist die Situation mit den Leichtathleten vergleichbar: Der Hammerwerfer wird nicht mit dem 100-Meter-Läufer in den Wettstreit treten. Es besteht also eigentlich für die Hammerwerfer keine wettkampfsporttypische Motivation gemeinsam mit den 100-Meter-Läufern einen Sportverband zu bilden, der einheitliche Spielregeln 100 Siehe https://eu.lolesports.com/de/artikel/Schiedsrichter-in-der-LEC (zuletzt abgerufen im August 2020). Paul Fischer und David Menz 130 schafft und die Wettkämpfe überwacht. Entsprechend ist es im traditionellen Sport auch die absolute Ausnahme, dass verschiedene Sportarten in einem Verband zusammengefasst sind. Die meisten internationalen Sportverbände organisieren unter ihrem Dach nur eine einzige Sportart. Schaffung und Sicherung der exklusiven Struktur rechtlich problematisch 77 Wie oben aufgezeigt,101 entwickelte sich die verbandsmäßige Organisation des Fußballsports von der regionalen über die nationale hin zur supranationalen Ebene mit dem primären Zweck der Festlegung einheitlicher Regeln für den Leistungsvergleich im Wettkampf. Es war aber nicht so, dass der zufällig zuerst gegründete Verband auf seinem jeweiligen Gebiet automatisch eine exklusive Stellung innehatte. Vielmehr gab es von Beginn an Bemühungen etwaige aufkommende Konkurrenzorganisationen zu verhindern. 78 So war es im Rahmen der oben beschriebenen102 Gründung der FIFA unter anderem Gegenstand der Übereinkunft der sechs Gründungsmitglieder, dass sich die Mitglieder der FIFA untereinander exklusiv als Nationalverband anerkannten. Länderspiele gegen von anderen Nationalverbänden organisierte Mannschaften, die nicht Mitglied in der FIFA waren, verstie- ßen gegen die Satzung. Des Weiteren trugen sich die Nationalverbände auf, es Vereinen und Spielern zu verbieten, gleichzeitig für verschiedene Nationalverbände zu spielen. Ebenso stimmten sie überein, dass Spieler, die von einem Nationalverband ausgeschlossen wurden, nicht in einem anderen Verband aufgenommen werden sollten.103 Später unterstützte die FIFA ihre Mitgliedsverbände aus England, Belgien und den USA dabei, Versuche abzuwehren, die darauf zielten, einen weiteren nationalen Fußballverband im jeweiligen Staatsgebiet zu gründen.104 79 Auf jeder Ebene der Verbandspyramide existieren Satzungsregeln, die Konkurrenzmitgliedschaften verbieten und das Ein-Platz-Prinzip absichern b) 101 Siehe II.2.b). 102 Siehe II.2.b)bb). 103 Siehe zu diesen Gründungsbestimmungen der FIFA: Keys, Globalizing Sport, S. 51, auch: Naul/Wick, Football, S. 542. 104 Keys, Globalizing Sport, S. 51. Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 131 sollen.105 Insbesondere wird den individuellen Sportlern meist unter Strafe verboten, an Veranstaltungen von außerhalb der Verbandspyramide stehenden Organisatoren teilzunehmen.106 80 Zur Zeit der Entstehung der traditionellen Verbandsstrukturen waren solche Regelung nicht Gegenstand staatlicher Überprüfung und – wie die Geschichte zeigt – ein tauglicher Faktor zur Wahrung der exklusiven Stellung. In der Gegenwart sind solche Konkurrenzverbote allerdings in den Fokus der Wettbewerbsbehörden gerückt und vor dem Hintergrund des Kartellrechts kaum haltbar. 81 So entschied beispielsweise die EU-Kommission, dass eine Regelung der International Skating Union (ISU), die Sanktionen für Athleten im Falle der Teilnahme an ungenehmigten Konkurrenzveranstaltungen vorsah, gegen EU-Kartellrecht verstößt.107 Gegen eine vergleichbare Regelung der Fédération internationale de natation (FINA) reichten ein Konkurrenzveranstalter und mehrere Athleten vor einem ordentlich Gericht in den USA eine kartellrechtliche Klage ein. Unter diesem Druck änderte die FINA ihre Verbotsregelungen dahingehend, dass die Athleten nun grundsätzlich frei sind, an Konkurrenzveranstaltungen teilzunehmen.108 82 Diese Tendenzen bestätigen die Ansicht der Autoren, dass die generellen Konkurrenzverbote der Sportverbände die Sportler unangemessen benachteiligen und deshalb in Zukunft nicht wirksam durchgesetzt werden können. 83 Vor diesem Hintergrund werden die aufkommenden Verbandsstrukturen im eSport daran gehindert sein, exklusive Strukturen durch Satzungs- 105 Siehe Fischer, Die Rolle des Ein-Platz-Prinzips in der Autonomie der Sportfachverbände, S. 142ff. 106 Siehe beispielsweise § 77 Abs. 3 der Spielordnung des BFV. 107 Siehe Entscheidung der Europäischen Kommission vom 8. Dezember 2017, C(2017) 8240 final, abrufbar unter https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cas es/dec_docs/40208/40208_1579_5.pdf (zuletzt abgerufen im August 2020). 108 Siehe https://www.lawinsport.com/content/articles/item/fina-s-decision-to-allowmarket-access-to-rival-competitions-a-turn-of-the-tide-in-professional-swimming?t mpl=component&print=1 (zuletzt abgerufen im August 2020). Paul Fischer und David Menz 132 oder Vertragsregelungen zu schaffen oder abzusichern.109 Einem eSportler steht es also grundsätzlich stets frei, an den Wettkämpfen von verschiedenen Veranstaltern teilzunehmen. Da im eSport – anders als im traditionellen Sport – bereits von Anfang an eine große Organisationspluralität hinsichtlich der Veranstalter von Wettkämpfen mit teils sehr attraktiven Preisgeldern besteht, ist es eher unwahrscheinlich, dass die eSportler freiwillig nur an den Wettkämpfen innerhalb einer Organisationsstruktur teilnehmen. 84 Ferner könnte eine Verschmelzung oder ein Zusammenschluss bereits vorhandener unternehmerischer Wettkampfveranstalter des eSports ebenfalls am Kartellrecht (§§ 35ff. GWB, EG-Fusionskontrollverordnung110) scheitern.111 Attraktivität der Olympischen Spiele versagt beim eSport 85 Die unter der Kontrolle des IOK stehenden Olympischen Spiele sind für die meisten Sportarten die bedeutendste Sportveranstaltung der Welt.112 Das liegt vor allem daran, dass die Teilnahme an den Olympischen Spielen für die Sportler enorme Popularität bedeutet und dadurch hohe Verdienstmöglichkeiten eröffnet, die andernfalls in den meisten Sportarten nicht gegeben sind. Doch auch für die meisten Sportverbände ist die Teilnahme an den Olympischen Spielen essentiell. Denn ein Großteil der Milliardeneinnahmen des IOK durch die Olympischen Spiele werden an die internationalen Verbände, deren Sportarten bei den Olympischen Spielen vertreten sind, verteilt. So erhielt beispielsweise der Internac) 109 Anders stellt sich die Situation in Staaten dar, die Organisation einer Sportart nach dem Ein-Platz-Prinzip per Gesetz anordnen wie beispielsweise Frankreich (siehe oben XX). 110 Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen. 111 Angesichts der Umsatzzahlen des eSports ist es nicht unwahrscheinlich, dass die für die Fusionskontrolle maßgeblichen Umsatzschwellen erreicht werden, siehe https://www.gameswirtschaft.de/sport/esport-umsatz-deutschland-2019/ (zuletzt abgerufen im August 2020). 112 Lediglich in manchen Sportarten dürften Weltmeisterschaften (z.B. die aller vier Jahre stattfindende FIFA-Weltmeisterschaft im Fußball) oder einzelne Großevents (z.B. im American Football der jährliche „Super Bowl“) eine höhere Relevanz haben. Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 133 tionale Leichtathletikverband aus den Einnahmen der Olympischen Spiele 2016 einen Betrag von 4o Millionen US Dollar, der Internationale Schiess- Sportverband 16 Millionen US Dollar.113 Gerade für Sportverbände, deren Wettbewerbe außerhalb der Olympischen Spiele weniger mediale Aufmerksamkeit erhalten, stellen diese Einnahmen (verteilt auf vier Jahre) nahezu 100 Prozent des jährlich zur Verfügung stehenden Budgets dar. Es ist deshalb nicht verwunderlich, dass es für die Sportverbände ums Überleben geht, wenn es ihrer Sportart droht, aus dem Wettkampfprogramm der Olympischen Spiele genommen zu werden.114 Für neu gegründete internationale Sportverbände ist deshalb die Aufnahme in das Programm der Olympischen Spiele meist das höchste Ziel115 und für neu aufkommende Sportarten ist deshalb die Zugehörigkeit zu den traditionellen Organisationsstrukturen mit dem IOK an der Spitze extrem attraktiv und wird auch als Druckmittel eingesetzt.116 86 Diese Attraktivität versagt beim eSport. Das liegt vor allem daran, dass für eSportler und Wettkampforganisatoren bereits enorme Vermarktungsmöglichkeiten bestehen, die nicht auf den alle vier Jahre veranstalteten Markt Olympische Spiele angewiesen sind. Für eSportler stehen dauerhaft die online Plattformen „youtube“ und „twitch“ als Marktplatz zur Verfügung, mit denen theoretisch täglich Millionen von Zuschauern weltweit erreicht werden können. Organisatoren wie die ESL mieten Veranstaltungshallen wie die Lanxess Arena (Fassungsvermögen für 15.000 Zuschauer) in Köln und veranstalten dort vor ausverkauftem Publikum Wettkämpfe zwischen eSportlern um ein Preisgeld von 300.000 US Dollar.117 113 http://aroundtherings.com/site/A__43348/Title__Losers-Winners-in-IOC-Revenu e-Plan-for-Rio-2016/292/Articles (zuletzt abgerufen im August 2020). 114 Wie es für die Olympischen Spiele 2020 beispielsweise dem Ringen drohte, siehe https://www.tagesspiegel.de/sport/ioc-vollversammlung-ringen-bleibt-olympisch/ 8760216.html (zuletzt abgerufen im August 2020). 115 Siehe zum Beispiel die Zielsetzung der World Association of Kickboxing Organizations (WAKO): “make all possible efforts to get the Sport of Kickboxing accepted as a sport into the Olympic Games, World Games, Military Games, University Games, GAISF Combat Games and in all other Games of the Olympic circuit” (Article 2 (13) WAKO Statutes, file:///C:/Users/p.fischer/Downloads/WAKO%20STATUTES_ Approved%20November%2010 %202017 %20(2).pdf (zuletzt abgerufen im August 2020). 116 Siehe dazu das Beispiel bei der Sportart Snowboarding unter II.2.c)bb). 117 https://www.lanxess-arena.de/events/detailansicht/datum/1977.html?no_cache=1 &cHash=a06cfdecd5 (zuletzt abgerufen im August 2020). Paul Fischer und David Menz 134 Man könnte also sagen, die Sportart eSport ist bereits „too big to fail“, so dass dies als weiteres Hindernis für Schaffung von oder Anbindung an traditionelle Organisationsstrukturen des Wettkampfsports zu sehen ist. 87 Dazu kommt, dass aus der Perspektive des traditionellen Sports zahlreiche Spielformen des eSport nicht mit den ideellen Werten des Sports kompatibel sind. Simulationen von Kriegs- und Kampfgeschehen durch Spiele wie Counter-Strike, Battleground, Overwatch oder Fortnite haben wenig Aussicht als eSport Teil des olympischen Programms zu werden.118 Die Aufnahme eines eSport-Verbandes in den DOSB ist kaum denkbar, solange der jeweilige Verband auch solche eSport-Spiele organisiert. Die oben genannten Spiele gehören allerdings zu den beliebtesten Spielen der Szene.119 Fehlende Aussicht auf Unterordnung der Publisher in die Verbandspyramide 88 Zentrale Elemente der traditionellen Verbandsstruktur sind zum einen die Kontrolle des internationalen Dachverbands über das Regelwerk der jeweiligen Sportart sowie die Organisation der Wettbewerbe durch den Dachverband selbst oder seine jeweiligen regionalen Untergliederungen. 89 Im Bereich des eSports steht der alleinigen Wahrnehmung dieser Aufgaben durch etwaige eSport-Verbände jedoch ein grundlegendes Problem entgegen: die Vormachtstellung der Publisher. Sowohl die Bestimmung und Änderung der Regeln eines von einem Publisher veröffentlichten Spiels als auch die Veranstaltung eines eSport-Wettbewerbs für dieses Spiel können regelmäßig nicht von Dritten ohne die Zustimmung des Publishers erfolgen. 90 Diese starke Stellung der Publisher beruht auf dem umfassenden urheberrechtlichen Schutz, den die von ihm veröffentlichten Spiele genie- ßen.120 Das dem Videospiel zugrundeliegende Computerprogramm ist in d) 118 Siehe dazu die Position des IOK vom 21. Juli 2018: https://www.reuters.com/arti cle/us-olympics-esports/talk-of-esports-in-olympic-games-is-premature-ioc-idUSK BN1O70NK (zuletzt abgerufen im August 2020). 119 Siehe https://www.ispo.com/trends/top-10-die-beliebtesten-esports-games-auf-twi tch (zuletzt abgerufen im August 2020). 120 Siehe Frey/Pommer, MMR 2018, S. 7, 9. Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 135 etwa gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG i.V.m. § 69 aff. UrhG geschützt.121 Ebenso genießen die einzelnen grafischen, textlichen und musikalischen Elemente des Videospiels urheberrechtlichen Schutz, sofern sie für sich genommen oder bei einer Gesamtbetrachtung die erforderliche Schöpfungshöhe erreichen.122 So kommt für grafische Gestaltungen wie Spielfiguren und Spielwelten ein urheberrechtlicher Schutz gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG (als Werk der bildenden Kunst), für Texte und Dialoge ein Schutz gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG (als Werk der bildenden Kunst) und für die eigens für das Spiel komponierte Musik ein Schutz gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 (als Werk der Musik) in Betracht.123 91 Diese einzelnen Rechte werden in der Regel beim Publisher gebündelt, welcher dann über die Nutzung als Gesamtpaket oder als einzelne Bestandteile bestimmen kann. 92 Im Rahmen eines eSport-Wettbewerbs werden zahlreiche Handlungen vorgenommen, die eine Verwertung dieser urheberrechtlich geschützten Positionen des Publishers darstellen. Unter anderem fällt die öffentliche Wiedergabe des Videospiels vor den Zuschauern am Veranstaltungsort unter das Vorführungsrecht des Urhebers nach § 19 Abs. 4 UrhG. Auch die Übertragung der Wettbewerbe per Live-Stream im Internet und die zeitversetzte Wiedergabe im Fernsehen oder bei Video-on-demand-Plattformen ist urheberrechtlich relevant (§§ 19 aff. UrhG).124 93 Daher benötigen Dritte, als Wettbewerbsveranstalter, und damit auch eventuelle eSport-Verbände, regelmäßig die Zustimmung des Publishers zur Durchführung dieser Handlungen. Ohne die Erteilung einer entsprechenden Lizenz durch den Publisher sind die Drittveranstalter dagegen rechtlich gehindert einen eigenen eSport-Wettbewerb zu organisieren. 94 Auch das Regelwerk für das einzelne Videospiel liegt in der Hand des Publishers und kann daher nicht ohne dessen Erlaubnis von einem etwaigen eSport-Verband beeinflusst werden. Durch die Programmierung des 121 Siehe Frey SpuRt 2018, S. 2, 4. 122 Siehe BGH GRUR 2017, 266, Rn. 34. 123 Siehe ausführliche hierzu Hentsch, Die Urheberrechte der Publisher bei eSport, MMR 2018, S. 3, 4 f. 124 Siehe Hentsch, MMR 2018, S. 3, 5. Paul Fischer und David Menz 136 Ablaufs des Videospiels und das Design der einzelnen Level gibt der Publisher unmittelbar die Spielregeln für das von ihm veröffentlichte Videospiel vor. Nachträgliche Eingriffe in die hierdurch begründete Spielmechanik („Balancing“) stellen eine Beeinträchtigung des Codes des Computerprogramms dar und bedürfen daher nach § 23 S. 1 UrhG einer Einwilligung des Publishers, wenn sie von Dritten, wie etwa einem eSport-Verband, vorgenommen werden.125 Den Publishern selbst steht es dagegen als Urheber des Videospiels natürlich grundsätzlich frei das Balancing des Spiels durch nachträgliche Aktualisierungen des Programms („Patches“) zu beeinflussen und somit auch wieder Einfluss auf die Spielregeln zu nehmen.126 95 Darüber hinaus ist auch die Festlegung allgemeiner Wettkampfregeln (z.B. Turniermodus, Transfers, Preisgelder, Auf- und Abstieg, etc.), die nicht unmittelbar den Spielablauf als solchen betreffen, faktisch von der Zustimmung des Publishers abhängig. Zwar werden diese Regeln grundsätzlich nicht die urheberrechtlich geschützten Positionen des Publishers beeinträchtigen. Die Organisation der Wettbewerbe ist jedoch nur mit Zustimmung des Publishers in die Verwertung seiner Urheberrechte möglich. Diese Zustimmung kann der Publisher allerdings von dem Erlass allgemeiner Wettkampfregeln abhängig machen, die seinen Interessen entsprechen. 96 Folglich steht der Einführung der traditionellen Verbandstruktur im eSport die aktuell bestehende umfassende Machtposition der Publisher entgegen, welche die unabhängige Organisation von Wettbewerben und die eigenständige Kontrolle des Regelwerks durch eSport-Verbände verhindert. Es ist bisher auch nicht ersichtlich, dass sich die Publisher einer traditionellen Verbandsstruktur im eSport durch den Verzicht auf Teile ihrer Befugnisse unterordnen würden. Im Gegenteil ist es doch deutlich wahrscheinlicher, dass die Publisher alles versuchen werden, um ihre Position weiter zu stärken oder zumindest den Status quo aufrechtzuerhalten. Als gewinnorientierte Unternehmen werden sich die Publisher nicht die Freiheit nehmen lassen, selbst über die Organisation von Wettbewerben und die Bestimmung der Spielregeln zu entscheiden, solange dies ihnen eine 125 Siehe Hentsch, MMR 2018, S. 3, 5. 126 Siehe Frey/Pommer, MMR 2018, S. 7, 9. Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 137 Möglichkeit bietet, unmittelbar das eigene wirtschaftliche Fortkommen zu beeinflussen.127 Bestehende Wettkampfveranstalter stehen einer Organisation der Wettbewerbe durch eSport-Verbände entgegen 97 Neben den eigens von den Publishern organisierten Wettbewerben, gibt es auch zahlreiche eSport-Veranstaltungen, die von anderen privaten Unternehmen mit großem Erfolg organisiert werden. Beispielsweise erfreuen sich die von der ESL organisierten Turniere „ESL One“ und „ESL Intel Extreme Masters“ einer immer größeren Beliebtheit und gehören mittlerweile zu den prestigeträchtigsten eSport-Wettbewerben weltweit. 98 Vergleichbar mit der Situation der Publisher werden auch diese privaten Wettbewerbsveranstalter ihren Platz nicht ohne Weiteres räumen und etwaigen eSport-Verbänden die Organisationshoheit über die Wettbewerbe überlassen. 99 Demnach müssten die eSport-Verbände mit den von ihnen organisierten Wettbewerben in Konkurrenz zu den bereits über mehrere Jahre etablierten Wettbewerben treten. Ob es den eSport-Verbänden dabei gelingen würde die bisherigen Platzhirsche zu verdrängen und dadurch sich als vorrangiger Wettkampforganisator zu positionieren, darf bezweifelt werden. Jedenfalls dürfte es sich hier um ein zeitaufwendiges und kostspieliges Unterfangen handeln. Unabhängig davon werden letztendlich die Publisher durch die erforderliche Lizenzerteilung den Ausschlag für die Lösung dieser Konfliktsituation geben. Beanspruchung der Sportsimulationen durch die bestehenden Verbände der traditionellen Sportarten 100 Ein weiteres Problem für die Einführung und Durchsetzung eines den gesamten eSport umfassenden Dachverbands (mit entsprechenden regioe) f) 127 Ebenfalls kritisch zur möglichen Eingliederung der Publisher in eine Verbandsstruktur: Frey/Pommer, MMR 2018, S7, 8. Paul Fischer und David Menz 138 nalen Untergliederungen) ist die Sonderstellung der Sportsimulationen innerhalb der unterschiedlichen im eSport praktizierten Videospiele. 101 Sportsimulationen ermöglichen es den Spielern eine real existierende Sportart virtuell in der digitalen Welt zu spielen. Die Sportsimulation bringt also bildlich gesprochen den Sportplatz auf den heimischen Bildschirm. Im Vergleich zu anderen Videospielen liegt den Sportsimulationen demnach keine eigene Spielidee zugrunde. Stattdessen wird die jeweilige Sportart mit samt den dazugehörigen Regeln lediglich digital simuliert. 102 Wie bereits oben gezeigt ist die steigende Beliebtheit der Sportsimulationen bei den eSportlern den jeweiligen traditionellen Sportverbänden nicht verborgen geblieben. Durch die Organisation eigener Wettbewerbe versuchen die Verbände Schritt für Schritt ihren Einfluss in diesem Bereich zu vergrößern.128 Die Frage ist: Geben sich die traditionellen Verbände mit der Veranstaltung eigener Wettbewerbe zufrieden oder beabsichtigen sie langfristig die jeweilige Sportsimulation als eigene Disziplin in ihre bestehende Verbandsstruktur aufzunehmen? Die jüngere Vergangenheit (Futsal und FIFA; Snowboarding und FIS) hat bereits gezeigt, dass die traditionellen Sportverbände durchaus daran interessiert sind neue und populäre Disziplinen, die ihre Sportart betreffen, in ihre Verbandspyramide einzugliedern und dauerhaft zu kontrollieren. 103 Grundsätzlich steht jedoch auch der Eingliederung der betroffenen Sportsimulation die oben beschriebene Machtposition der Publisher entgegen.129 Ohne ein Entgegenkommen der Publisher wird eine Aufnahme der Sportsimulation als eigene Wettbewerbsform in die Verbandsstruktur nicht möglich sein. 104 Allerdings haben die Verbände traditioneller Sportarten gegenüber den Publishern von Sportsimulationen ein bedeutendes Druckmittel, welches einem etwaigen allgemeinen eSport-Verband in Verhandlungen mit Publishern von originären Videospielen nicht zur Verfügung steht. 128 Siehe oben unter II.1. 129 Siehe oben unter IV.2.d). Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 139 105 Der Erfolg bekannter Sportsimulationen wie FIFA oder NBA2K beruht unter anderem darauf, dass die Spieler im Rahmen der Sportsimulation mit einer virtuellen Version ihrer realen sportlichen Vorbilder in denen ihn bekannten Wettbewerben des Sports antreten können. Eine Sportsimulation verliert jedoch erheblich an Reiz, wenn diese Verbindung zur realen Sportart nicht mehr gegeben ist. Ein FIFA-Spieler etwa will mit den Avataren von Joshua Kimmich und den restlichen Spielern des FC Bayern Münchens um den Gewinn der virtuellen Version der 1. Bundesliga kämpfen und nicht mit erfundenen Spielern aus real nichtexistierenden Vereinen in Fantasiewettbewerben antreten. 106 Um diesem Wunsch der Spieler zu entsprechen, benötigt der Publisher der Sportsimulation jedoch die entsprechenden Lizenzen zur Nutzung der betroffenen Rechte der Sportler, Mannschaften, Verbände und Wettbewerbe. Demnach ist der wirtschaftliche Erfolg der vom Publisher veröffentlichten Sportsimulation maßgeblich von der Lizenzerteilung durch die Rechteinhaber abhängig. 107 Über die Vergabe der für die Sportsimulation FIFA erforderlichen Lizenzrechte an der 1. und 2. Fußball Bundesliga („Lizenzligen“), den daran teilnehmenden Vereinen/Kapitalgesellschaften130 und ihrer Lizenzspieler entscheidet in etwa die DFL GmbH.131 Die rechtliche Befugnis zur Gesamtvermarktung der DFL GmbH ergibt sich dabei aus folgender Regelungskette: 108 Die einzelnen Spieler der Bundesligavereine gestatten diesen im Rahmen ihres Arbeitsvertrags die Verwertung ihrer Persönlichkeitsrechte.132 Die Bundesligavereine unterwerfen sich ihrerseits entsprechend § 2 a) und c) des verpflichtenden Lizenzvertrags des DFL e.V.133 der Satzung und 130 Im Folgenden zusammenfassend als Bundesligavereine bezeichnet. 131 Siehe https://www.kicker.de/676141/artikel (zuletzt aufgerufen im August 2020). 132 Siehe § 2 DFB Mustervertrag für Vertragsspieler, abrufbar unter: https://www.df b.de/fileadmin/_dfbdam/126460-Mustervertrag_Vertragsspieler_12-2016.pdf (zuletzt aufgerufen im August 2020). 133 Bei dem DFL e.V. handelt es sich um den Zusammenschluss der Vereine und Kapitalgesellschaften der Lizenzligen, welcher gem. § 7 Nr. 2 der DFB Satzung ein ordentliches Mitglied des DFB ist. Der DFL e.V. ist unter anderem für die Organisation der Lizenzligen zuständig und ist dabei nach § 16 a Nr. 2 der DFB Paul Fischer und David Menz 140 sonstigen Ordnungen des DFL e.V.134 Dieser wiederrum ist gem. § 6 Nr. 2 a) der Satzung des DFL e.V.135 i.V.m. § 16 Nr. 1 der Ordnung für die Verwertung kommerzieller Rechte des DFL e.V. („OVR“)136 berechtigt zum Zwecke der Gesamtvermarktung die Persönlichkeitsrechte der Lizenzspieler und die betroffenen Rechte der Bundesligavereine zu nutzen. Der DFL e.V. übernimmt die Vermarktung jedoch nicht selbst, sondern hat die Wahrnehmung dieser Aufgabe der DFL GmbH gem. § 19 Nr. 2 der DFL e.V. Satzung i.V.m. der Präambel des OVR übertragen. 109 Demnach muss die Sportsimulation FIFA bei nicht gewährter Lizenzerteilung durch die DFL GmbH nicht nur auf die Wettbewerbe der Lizenzligen als solche, sondern auch auf die daran teilnehmenden Bundesligavereine und Lizenzspieler verzichten. Dies würde ein herber Verlust für die Attraktivität der Sportsimulation FIFA zumindest auf dem deutschen Markt begründen. 110 Obiges Beispiel verdeutlicht somit die generelle Abhängigkeit der Publisher von Sportsimulationen gegenüber den Inhabern der Lizenzrechte der traditionellen Sportarten. Dieses Abhängigkeitsverhältnis können sich die traditionellen Sportarten folglich zu Nutze machen und hierdurch erheblichen Druck auf den Publisher ausüben. Dies kann dann wiederum dazu führen, dass der Publisher einer Eingliederung seiner Sportsimulation als eigene Disziplin in die bestehende Verbandsstruktur der jeweiligen Sportart offener gegenübersteht. 111 Somit erscheint es zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen zu sein, dass in naher Zukunft die eSport-Variante einzelner Sportsimulationen sich in die bestehende Verbandsstruktur der dazugehörigen traditionellen Sportart eingliedert. Dieser Schritt würde die Schaffung einer einheitlichen Verbandsstruktur für den gesamten eSport jedoch erheblich beeinträchtigen. Satzung auch berechtigt die sich hieraus ergebenden Vermarktungsrechte exklusiv zu verwerten. 134 Siehe Musterlizenzvertrag der DFL e.V., abrufbar unter: https://www.dfl.de/de/u eber-uns/statuten/?service=xml (zuletzt aufgerufen im August 2020). 135 Die Satzung des DFL e.V. ist abrufbar unter: https://www.dfl.de/de/ueber-uns/sta tuten/ (zuletzt aufgerufen im August 2020). 136 Die OVR der DFL e.V. ist abrufbar unter: https://www.dfl.de/de/ueber-uns/statut en/?service=xml (zuletzt aufgerufen im August 2020). Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 141 Ausblick 112 Vor dem Hintergrund der aufgezeigten Hindernisse dürfte eine vollständige Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports mit Vereins- und Verbandsrecht für den gesamten eSport eher ein unrealistisches Szenario und sicherlich keine Selbstverständlichkeit sein. Die gegenwärtigen Hindernisse einer Implementierung erscheinen – auch in Anbetracht der durchaus gewichtigen Vorteile für den eSport – zu groß. Mit anderen Worten: Das Ökosystem des eSports wird auch in Zukunft nicht durch eine einzige Verbandspyramide repräsentiert werden – weder auf nationaler Ebene in Deutschland noch auf der internationalen Ebene. 113 Durchaus realistisch erscheint es aber, dass die eSport-Spiele, die Sportsimulationen zum Gegenstand haben, im Einvernehmen mit dem jeweiligen Publisher Teil der Verbandspyramide der jeweiligen simulierten Sportart werden. Das hieße beispielsweise, dass die eSportler, die Fußballsimulationen wie „FIFA“ spielen, unter dem Dach der FIFA organisiert wären und damit automatisch die traditionellen Verbandsstrukturen und ihre Vorteile in dieser Spielform des eSports implementiert wären. Spannend ist in diesem Zusammenhang, inwieweit eSportler und Clans die besonderen Regelungen innerhalb der Verbandspyramide akzeptieren (beispielsweise allgemeine Solidaritätsmechanismen und das Nationenprinzip oder die 50 % plus 1-Regelung im deutschen Fußball) oder ob es hier durch Aufnahme solcher neuen „Player“ zu Konflikten und Regelmodifikationen kommt. 114 In den anderen eSport-Spielformen wie Fortnite oder LOL wird es aber auch weiterhin Organisationspluralität geben. Hier haben die Publisher und die bestehenden Third-Party Veranstalter kaum Anreize, traditionelle Verbandsstrukturen zu implementieren oder sich solchen anzuschließen. Zudem fehlt es an der Identifikation der eSportler dieser Spielformen mit dem traditionellen Sport. Es ist allenfalls denkbar, dass der Vorteil international einheitlicher Standards in Sachen Arbeits- und Gesundheitsschutz ein solch starkes Bedürfnis der eSportler wird, dass sich diese freiwillig mehrheitlich in Verbänden organisieren und sich so – parallel zum traditionellen Sport – die Verbandspyramide von unten nach oben bildet. Aber auch in diesem Szenario halten wir es für wahrscheinlicher, dass die lukrative Veranstaltung und Übertragung von Wettkämpfen weiterhin (auch) durch die Publisher und Third-Party Veranstalter durch- V. Paul Fischer und David Menz 142 geführt werden und die Verbandspyramide der eSportler mehr die Rolle als Interessenvertreter einnimmt, der Forderungen nach einheitlichen Schutzstandards gebündelt und gezielt vortragen kann. ***** Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports im eSport 143 Spieler, Cheater, Streamer – Rechtsfragen im eSport aus Sicht der Publisher Felix Hilgert* Einleitung Auf den ersten Blick sind zahlreiche Rechtsfragen im eSport-Kosmos gar nicht so neu – sie stellen sich nur anderen Akteuren. Ein Publisher, Experte für die Organisation von Entwicklung, Produktion und Vertrieb digitaler Spiele, betritt mit einem eSport-Engagement subjektiv Neuland. Freilich, die Gestaltung von Sponsoringverträgen oder Regelwerken für den Ligabetrieb sind für Unternehmen der klassischen Sportbranche Tagesgeschäft, und die rechtlichen Anforderungen bei der Durchführung einer Turnierveranstaltung sind Routine für erfahrene Eventagenturen. Dennoch ergeben sich aufgrund der spezifischen Regelungsgegenstände, Strukturen und Akteure im eSport auch bei diesen vermeintlich bereits ausdiskutierten Fragen Besonderheiten, die im Detail noch der rechtswissenschaftlichen Aufarbeitung bedürfen. Der vorliegende – gegenüber dem Vortrag auf der Auftakttagung der Forschungsstelle für eSport-Recht leicht aktualisierte und erweiterte – Beitrag soll einige typische Rechtsprobleme von Publishern aus der Beratungspraxis aufzeigen, Lösungsansätze diskutieren und auf mögliche Forschungsfelder hinweisen. Das Sportgerät – Rechtsfragen der Produktentwicklung Aus dem Computerspiel, das traditionell mit einem primären Blick auf die Vermarktung an einzelne Spieler zum Zweck der Unterhaltung entwickelt werden konnte, wird im Zusammenhang mit eSport ein Sportgerät, bei dem schon in der Konzeption zusätzliche rechtliche Erwägungen eine Rolle spielen. A. B. * Der Verfasser ist als Rechtsanwalt bei der internationalen Wirtschaftskanzlei Osborne Clarke tätig und ist Assoziierter der Forschungsstelle für eSport-Recht (FeSR). 145 Nutzungs- und Verwertungsrechte Dies beginnt schon bei der Einholung von urheberrechtlichen Nutzungsund Verwertungsrechten. Neben den für einen herkömmlichen Vertrieb üblicherweise erforderlichen Rechten zur Vervielfältigung (§ 16 UrhG), Verbreitung (§ 17 UrhG) und öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) benötigt der Publisher für eine umfassende Verwertung eines Spiels im eSport-Kontext auch die Rechte zur Vorführung (§ 19 Abs. 4 UrhG) und Fernsehausstrahlung (§ 20 UrhG), die er selbst ausüben oder Dritten einräumen kann.1 Im Regelfall wird sich ein Publisher vom Entwickler des Spiels zwar ohnehin vorsorglich umfassende Rechte einräumen lassen. Für die meisten Teilaspekte eines Computerspiels – beispielsweise die eigentliche Software, die Grafiken, Animationen und Texte – entspricht dies auch der überwiegend gelebten Praxis. Einschränkungen können sich aber dann ergeben, wenn ein Spiel geschützte Inhalte eines dritten Lizenzgebers aufgreift. Häufig sieht die Verwertungsstrategie des Lizenzgebers beliebter Inhalte eine Verwertung in ganz unterschiedlichen Medien mit unterschiedlichen Partnern vor, so dass der Katalog der eingeräumten Verwertungsrechte beschränkt sein kann. Immer wieder problematisch ist auch der Umgang mit Musik in Spielen. Natürlich müssen Komponisten und Interpreten dem Publisher ebenfalls Verwertungsrechte einräumen, damit Musik als Teil des Spiels verwendet werden kann. Sind Komponisten und Interpreten aber Mitglied einer Verwertungsgesellschaft – in Deutschland etwa der GEMA – ist es damit noch nicht getan. Vielmehr muss jede öffentliche Aufführung von Musikstücken, an denen GEMA-Mitglieder beteiligt sind, dort gemeldet und vergütet werden.2 „eSports Readiness“ Damit ein Spiel als eSport-Titel sinnvoll genutzt werden kann, sind auch technisch-organisatorische Voraussetzungen zu erfüllen. Insofern wirken sich auch Regelwerke von Turnierveranstaltern und Ligabetreibern zumin- I. II. 1 Ausführlich C.-H. Hentsch, Die Urheberrechte der Publisher beim eSport, MMR Beilage 2018, 3 (4). 2 Vgl. C.-H. Hentsch, Urheberrechte (Fn. 1), 5. Felix Hilgert 146 dest faktisch auf die Entwicklung aus. Neben dem Vorhandensein von Zuschauermodi3 kann beispielsweise die Verwendung bestimmter Anti- Cheat-Software vorgeschrieben sein, die dann natürlich mit dem Spiel kompatibel sein muss.4 Aber die Berücksichtigung des Faktors der Eignung für den eSport darf nicht mit der Markteinführung enden. Heutzutage werden Spiele auch nach Veröffentlichung und insbesondere im Hinblick auf die Praxiserfahrungen in Multiplayer-Modi laufend durch Updates angepasst, um beispielsweise die Dominanz bestimmter Ausrüstungsgegenstände oder Spieltaktiken abzuschwächen und damit das Spiel ausgeglichener zu machen (sog. „Balancing“).5 Erfolgt ein solches Update innerhalb einer Spielsaison, kann dies wettbewerbsverzerrende Auswirkungen haben, die ggf. auch Pflichtverletzungen im Verhältnis zu Spielern und Ligabetreibern darstellen können. Auch wenn der Ausgleich im Balancing vielleicht dringlich erscheint, sollten Publisher zumindest die Möglichkeit bieten, begonnene Spielsaisons mit unverändertem Spielgerät zu Ende zu führen. Barrierefreiheit und sportliche Fairness In den USA müssen Anbieter von Spielen, die ab dem 1. Januar 2019 neu auf den Markt kommen, besondere Funktionen für den barrierefreien Zugang zu Kommunikationsfunktionen in den Spielen bereitstellen.6 Auch die Neufassung der EU-Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste verpflichtet in Art. 7 Abs. 1 die Mitgliedsstaaten dazu, barrierefreie Angebote zu fördern. III. 3 In Zuschauermodi kann der Betrachter nicht in das Spielgeschehen eingreifen, dafür aber meist übersichtlichere Perspektiven einnehmen als der einzelne Spieler und auch Einheiten sehen, die durch Terrain, Wände oder andere Spielfunktionen für normale Spieler nicht sichtbar sind, vgl. beispielhaft die Erläuterung bei https:/ /na.leagueoflegends.com/en/spectator-faq. 4 Vgl. etwa § 9.7 der Regeln für die ESL Meisterschaft, abrufbar unter https://pro.eslg aming.com/deutschland/regeln/. 5 D. Frey, eSports – Rechtsfragen eines komplexen Ökosystems im Überblick (Teil 1), SpuRt 2018, 2 (5). 6 F. Hilgert, USA: Pflicht zur barrierefreien Gestaltung von Spielen, spielerecht.de vom 4. Januar 2019, abrufbar unter https://spielerecht.de/usa-pflicht-zur-barrierefre ien-gestaltung-von-spielen/. Spieler, Cheater, Streamer – Rechtsfragen im eSport aus Sicht der Publisher 147 Der eSport bietet dabei grundsätzlich besonders gute Möglichkeiten der Inklusion,7 da über individuell angepasste Eingabegeräte und auch digitale Hilfsmittel ein Ausgleich behinderungsbedingter Nachteile einfach möglich ist. Zu denken ist hardwareseitig beispielsweise an besonders geformte Controller und alternative Eingabegeräte,8 aber auch softwareseitig an Ver- änderungen von Kontrast oder Helligkeit zum Ausgleich von Sehbehinderungen, oder eine Option für optische statt akustischer Hinweise für Schwerhörige. Die Kehrseite dieser Medaille ist allerdings die Schwierigkeit, behinderungsbedingte Nachteile eindeutig zu quantifizieren und den entsprechenden Nachteil so auszugleichen, dass nicht ein überschießender Vorteil entsteht, der den sportlichen Wettkampf in die andere Richtung verzerrt. Eine ähnliche Diskussion wurde und wird in der Leichtathletik darüber geführt, ob Athleten mit Prothesen gegen nicht behinderte Athleten antreten dürfen. Der internationale Sportgerichtshof CAS hatte das im Jahr 2008 im Fall des Südafrikaners Oscar Pistorius zunächst erlaubt, dabei aber auch den Einzelfallcharakter der Entscheidung betont.9 Eine spätere Änderung des Regelwerks des internationalen Leichtathletikverbandes IAAF sieht nun vor, dass der Athlet die Beweislast dafür trägt, dass die Prothese ihm keinen unfairen Vorteil verschafft.10 Dieser Nachweis dürfte schwer zu erbringen sein. Der Deutsche Leichtathletikverband steht nach wie vor auf dem Standpunkt, dass Athleten, welche Hilfsmittel verwenden, getrennt zu werten sind.11 Jugendschutz Die Disziplinen im eSport sind vielfältig und umfassen ein Spektrum von jugendschutzrechtlich unbedenklichen Sportsimulationen bis zu grafisch C. 7 Der eSport-Bund Deutschland e.V. (ESBD) hat sich die Inklusion als ausdrückliches Ziel gesetzt, vgl. Ethik- und Verhaltenskodex des ESBD vom 26. Oktober 2018, abrufbar unter https://esportbund.de/wp-content/uploads/2018/10/Ethik-un d-Verhaltenskodex-des-ESBD.pdf. 8 Beispielsweise ermöglicht das neuartige BCON-System eine Spielsteuerung mit dem Fuß, und wird inzwischen dezidiert von körperbehinderten eSportlern eingesetzt, siehe https://bcon.penta-sports.com/. 9 CAS SpuRt 2008, 152. 10 Regel 144.3 d der IAAF Competition Rules 2018–2019, abzurufen unter https://w ww.iaaf.org/about-iaaf/documents/rules-regulations. 11 Regel 144.3 d der internationalen Wettkampfregeln des DLV, abzurufen unter https://www.leichtathletik.de/service/downloads/regelwerk-der-leichtathletik/. Felix Hilgert 148 aufwendigen Shootern in realistischer Umgebung. Gleichzeitig spricht eSport eine breite, auch junge Zielgruppe an. Dies wirft immer wieder jugendschutzrechtliche Probleme auf. Anwesenheitsbeschränkungen und Zeitgrenzen für minderjährige Zuschauer Häufig stellt sich in der Praxis die Frage, ob Minderjährige überhaupt eSport-Turniere besuchen dürfen, und welche Zeitgrenzen hierfür gegebenenfalls gelten. Das Jugendschutzgesetz sieht gleich in mehreren Regelungen detaillierte Anwesenheitsbeschränkungen und Zeitgrenzen vor: Wäre der Veranstaltungsort eines eSport-Events als Spielhalle oder „dem Spielbetrieb dienende Räume“ im Sinne des § 6 Abs. 1 JuSchG zu werten, dürfte Minderjährigen dort die Anwesenheit überhaupt nicht gestattet werden. Allerdings wäre dafür schon erforderlich, dass das eigene aktive Spiel im Vordergrund der Nutzung durch alle Anwesenden stünde. Das ist für die nur passiv teilnehmenden Zuschauer bei einem eSport-Event nicht der Fall.12 Aber auch Orte, in denen Gäste selbst im eSport aktiv werden, dürften nach der Streichung des Verweises auf Unterhaltungsspiele ohne Gewinnmöglichkeit aus § 33i GewO entgegen der früheren Rechtsprechung des BVerwG zu Internetcafés13 nicht (mehr) als Spielhallen eingestuft werden.14 Nach § 4 JuSchG dürfen Minderjährige unter 16 Jahren sich in Gaststätten nur zum Zweck der Einnahme einer Mahlzeit oder eines Getränks aufhalten, und dies auch nur im Zeitraum von 5 bis 23 Uhr. Minderjährige ab 16 Jahren dürfen sich dort zwar immerhin auch aufhalten ohne etwas zu konsumieren, aber nur zwischen 5 und 24 Uhr. Diese Grenzen sind bei der Veranstaltung eines eSport-Events in einer Gaststätte zu berücksichtigen – allerdings wird nicht jede Eventlocation automatisch dadurch zur Gaststätte, dass dort anlässlich der Veranstaltung Snacks oder Getränke angeboten werden. Der § 5 JuSchG enthält Anwesenheitsbeschränkungen für Tanzveranstaltungen. Dieser Begriff ist aber eng zu verstehen und erfasst tatsächlich nur Veranstaltungen, bei denen der Schwerpunkt auf eigener Bewegung der Teilnehmer liegt – mithin auch nicht Konzerte, mögen dort auch auf I. 12 D. Frey, eSports – Rechtsfragen eines komplexen Ökosystems im Überblick (Teil 2), SpuRt 2018, 53 (57 f.). 13 BVerwG MMR 2005, 525. 14 Ausführlich F. Hilgert/A. Betzemeier, Kein Kölsch beim eSport?, spielerecht.de vom 18. Juni 2019, abrufbar unter https://spielerecht.de/kein-koelsch-beim-esport/. Spieler, Cheater, Streamer – Rechtsfragen im eSport aus Sicht der Publisher 149 der Bühne Tänze gezeigt werden.15 Für eSport-Turniere gilt die Vorschrift damit nicht. Differenzierte Anwesenheits- und Zeitbeschränkungen für öffentliche Filmvorführungen sieht § 11 JuSchG vor. Danach kann unabhängig von der Altersfreigabe des gezeigten Films (hierzu sogleich unter C. II.) eine Begleitung des Minderjährigen erforderlich sein, wenn die Vorführung erst (spät) abends endet, bei Kindern unter sechs Jahren sogar stets. Allerdings ist zweifelhaft, ob eSports-Veranstaltungen mit ihren Live-Darbietungen überhaupt als Filmvorführungen im Sinne der Vorschrift gelten können. Dagegen spricht neben dem Wortlaut des § 11 Abs. 4 JuSchG („Aufzeichnung“) auch die systematische Stellung der Norm in dem Unterabschnitt des Jugendschutzgesetzes, der sich mit Trägermedien befasst, also mit der Vorführung eines vordefinierten Inhalts.16 Da ein Verstoß gegen § 11 JuSchG nach § 28 Abs. 1 Nr. 14 JuSchG eine Ordnungswidrigkeit ist und unter bestimmten Umständen sogar nach § 27 Abs. 2 JuSchG strafbar sein kann, ist eine enge Auslegung geboten. Schließlich können Behörden im Einzelfall zum Schutz der Jugend für konkrete Veranstaltungen nach § 7 JuSchG Auflagen, insbesondere auch Zeitbegrenzungen, anordnen.17 Bedeutung von Altersfreigaben Weiterhin stellt sich die Frage, ob Minderjährige Zuschauer eines eSport- Matches sein dürfen, wenn das jeweilige Spiel für ihre Altersgruppe nicht freigegeben ist. Für Präsenzveranstaltungen enthält § 11 Abs. 1 JuSchG ausdrückliche Vorschriften über Anwesenheitsbeschränkungen für Minderjährige im Zusammenhang mit Altersfreigaben, doch dürfte diese Norm wie gezeigt auf eSport-Turniere keine Anwendung finden. Im Einzelfall kommen aber auch hier behördliche Auflagen für den Veranstalter nach § 7 JuSchG in Betracht. Für online verfügbare Streams oder Aufzeichnungen gelten die Vorschriften der §§ 4, 5 JMStV, die jeweils den Veranstalter bzw. Anbieter verpflichten, Maßnahmen zu ergreifen, um zu junges Publikum auszuschlie- II. 15 M. Liesching, in: Nomos-BR/Liesching, Jugendschutzgesetz, 1. Online-Auflage 2018, § 5 Rn. 1 16 Wie hier M. Liesching, Jugendschutzgesetz (Fn. 15), § 11 Rn. 1. 17 Beispiele bei M. Liesching, Jugendschutzgesetz (Fn. 15), § 7 Rn. 4. Felix Hilgert 150 ßen. Um die konkret erforderlichen Maßnahmen bestimmen zu können, muss der Veranstalter den Inhalt zunächst zutreffend jugendschutzrechtlich bewerten. Dabei kann er sich natürlich an den Alterskennzeichen der USK orientieren. Allerdings unterscheidet sich das Zuschauererlebnis beim eSport grundlegend vom eigenen Spiel. Denn anders als der Spieler hat der Zuschauer keine direkte interaktive Handlungsmöglichkeit. Damit entfällt umgekehrt der Handlungsdruck. Weiterhin wird bei eSport-Turnieren das Spielgeschehen in der Regel durch eine Kommentierung gerahmt, die eher die taktischen Leistungen der Spieler als die (möglicherweise gewalthaltigen) Spielinhalte als solche betont. All dies ist für die jugendschutzrechtliche Bewertung relevant; aufgrund der aufgezeigten Unterschiede kann nicht davon gesprochen werden, dass ein eSport-Stream oder dessen Aufzeichnung im Sinne des § 5 Abs. 2 S. 2 JMStV inhaltsgleich zu dem Grundspiel ist. Dementsprechend muss für diese Inhalte eine eigene Altersbewertung anhand des Gesamteindrucks der öffentlichen Wiedergabe einschließlich der Kommentierung erfolgen.18 Minderjährige Turnierteilnehmer Bisweilen stellt sich die Frage, ob ein minderjähriger eSportler auf einem Turnier ein Spiel spielen darf, das für seine Altersgruppe nicht freigegeben ist. Diese Situation tritt in der Praxis insbesondere bei ausländischen Spielern ein, wenn das jeweilige Spiel in deren Heimatstaat eine niedrigere Altersfreigabe erhalten hat als in Deutschland. Bei einem in Deutschland stattfindenden Turnier ist aber deutsches Jugendschutzrecht anwendbar. Lösen lässt sich diese Situation über § 13 Abs. 1 JuSchG. Danach gibt es zwei Konstellationen, in denen Minderjährige an öffentlich aufgestellten elektronischen Bildschirmspielgeräten ohne Gewinnmöglichkeit spielen dürfen: Entweder wenn das angebotene Spiel eine passende Altersfreigabe aufweist, oder wenn sie von einer personensorgeberechtigten oder erziehungsbeauftragten Person begleitet werden. Als erziehungsbeauftragte Person kommt dabei nur eine volljährige Person in Betracht (§ 1 Abs. 1 Nr. 4 III. 18 Ausführlich F. Hilgert/V. Eickhoff, Jugendschutz im eSport, MMR Beilage 2018, 16 (17 f.) m.w.N.; D. Frey, eSports Teil 1 (Fn. 12), 58; a.A. wohl nur E. Beyvers/S. Beyvers, MMR 2015, 794 (799). Spieler, Cheater, Streamer – Rechtsfragen im eSport aus Sicht der Publisher 151 JuSchG), die den Eltern persönlich bekannt sein muss und auch nicht im Lager des Veranstalters stehen darf.19 Öffentlich aufgestellt sind Bildschirmspielgeräte, wenn sie sich an einem Ort befinden, an dem eine breite Öffentlichkeit Zutritt hat. Es kann sich dabei auch um kommerzielle Veranstaltungsorte handeln. Bei großen eSport-Turnieren wird das in der Regel der Fall sein. Problematisch könnte in diesem Zusammenhang sein, dass das eigentliche Spiel an den Geräten gerade nicht für jedermann, sondern nur für die Teilnehmer möglich ist. Allerdings liegt eine öffentliche Aufstellung auch vor, wenn für das eigentliche Spiel noch eine besondere Zugangsberechtigung erforderlich ist.20 Fraglich ist schließlich auch, ob bei einem mit Preisgeldern dotierten eSport-Turnier ein Spielgerät „ohne Gewinnmöglichkeit“ vorliegt. Die Formulierung des JuSchG ist an dieser Stelle aber sprachlich parallel zu der Regelung über „Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit“ in § 33c GewO, so dass man § 13 JuSchG insoweit (lediglich) als Negativabgrenzung zu den von § 33c GewO erfassten Spielautomaten mit unmittelbarer Ausschüttung von Geld- oder Warengewinnen verstehen muss.21 Damit findet § 13 JuSchG auch Anwendung auf die Spielgeräte, die zur Austragung eines öffentlichen eSport-Turniers verwendet werden. Der jüngere Spieler kann also teilnehmen, wenn er entsprechend beaufsichtigt wird. Hierfür reicht aber die bloße Anwesenheit einer Aufsichtsperson nicht aus. Der Zweck der Norm erfordert es, dass die Person das Spielgeschehen mitverfolgt und eine wirksame sofortige Möglichkeit zum Eingreifen besteht. Der erste Punkt wird kaum je problematisch sein, solange sich die Aufsichtsperson am Turnierort befindet, weil das Spielgeschehen ja gerade allen anwesenden Zuschauern präsentiert wird. Für eine tatsächliche Eingriffsmöglichkeit mag es nicht ausreichend sein, wenn die Aufsichtsperson in einer großen Halle in der letzten Reihe sitzt. Hier könnte aber auch eine technische Lösung in Form eines „Ausschaltknopfes“ dem Zweck des Gesetzes genügen. Schließlich ist für Turniere in den Abendstunden und an Wochenenden der Vollständigkeit halber noch auf die §§ 14ff. JArbSchG hinzuweisen. Danach gelten für minderjährige Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen Zeitgrenzen bei der Beschäftigung. Von dem grundsätzli- 19 M. Liesching, Jugendschutzgesetz (Fn. 15), § 1 Rn. 4. 20 M. Liesching, in: Erbs/Kolhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 224. EL März 2019, § 13 JuSchG Rn. 4. 21 M. Liesching (Fn. 20), § 13 JuSchG Rn. 4. Felix Hilgert 152 chen Verbot der Beschäftigung an Wochenenden sehen §§ 16 Abs. 2 Nr. 9, 17 Abs. 2 Nr. 6 JArbSchG ausdrückliche Ausnahmen für eine Tätigkeit im Sport vor. Hier wirkt sich also die noch weitgehend ungeklärte Frage aus, inwieweit der eSport rechtlich als Sport zu betrachten ist. In § 14 Abs. 7 JArbSchG fehlt eine solche Ausnahme jedoch.22 Cheater Die Verwendung unerlaubter Hilfsmittel in Spielen wird bisweilen mit Doping im traditionellen Sport verglichen, entspricht aber eher der Manipulation des Sportgeräts (etwa die Verwendung unerlaubter Technologie in einem Rennwagenmotor oder die Veränderung des Gewichts bei einem Speer oder Diskus). Im Kontext von eSport handelt es sich zumeist um Zusatzsoftware, die Spielabläufe automatisiert um einen Zeit- oder Präzisionsvorteil zu erreichen (bspw. „Aimbots“, die das Zielen erleichtern) oder die Position von Gegnern anzeigt, um einen unfairen Informationsvorsprung zu erlangen (bspw. sog. „Wallhacks“, mit denen Spieler durch Wände sehen können). Verbot und Nachweis Dass der Einsatz solcher und anderer Zusatzprogramme auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen für Onlinespiele wirksam verboten werden kann, sollte nicht überraschen und ist inzwischen auch höchstrichterlich geklärt.23 Probleme bereiten kann aber der Nachweis, dass ein Spieler solche Cheats tatsächlich verwendet hat. Zwar sind hierfür technische Lösungen im Einsatz (vgl. oben B. II.), doch müssen sich diese analog dem Wettlauf zwischen Programmieren von Viren und Herstellern von Antiviren-Software stets aufs Neue behaupten. Bisweilen steht zum Nachweis der Verwendung eines Cheats also nur die Analyse von Spielmitschnitten zur Verfügung, auf denen ggf. ungewöhnliche Spielzüge oder Bewegungen sichtbar sein können. Mit einem Fall, bei dem ein Spieler aufgrund eines solchen „Videobeweises“ für mehrere Jahre gesperrt wurde, hatte sich die Rechtsprechung D. I. 22 Zum Ganzen auch F. Hilgert/V. Eickhoff, Jugendschutz (Rn. 17), 19 f. 23 BGH MMR 2017, 394 (396 f.). Spieler, Cheater, Streamer – Rechtsfragen im eSport aus Sicht der Publisher 153 bereits sehr früh zu beschäftigen – freilich ohne eine abschließende Entscheidung zu treffen, da die Sperre des auf Aufhebung klagenden Spielers im Laufe des Rechtsstreits alleine aufgrund Zeitablaufs endete, so dass das OLG Köln zuletzt nur noch über die Kosten zu entscheiden hatte. In seinem Beschluss deutet es allerdings zumindest an, dass der Anbieter auch nicht gehalten gewesen wäre, das tatsächliche Vorhandensein einer Cheat- Software auf dem Rechner des Spielers zu beweisen (was kaum je möglich wäre), so lange zumindest die auf einen Cheat hinweisenden Auffälligkeiten der Spielweise vorliegen. Es wäre dann Sache des Spielers gewesen, alternative Erklärungen für diese Auffälligkeiten vorzubringen, was er im konkreten Fall auch getan habe.24 Ob die in dem Beschluss referierten Argumente des Klägers indes überzeugen, mag der eSport-kundige Leser selbst entscheiden. Das Datenschutzrecht als Werkzeug des Cheaters Seit Inkrafttreten der DSGVO verzeichnen viele Publisher einen regelrechten Ansturm von Nutzern, die ihre Auskunftsrechte nach Art. 15 DSGVO geltend machen. Nach Art. 15 Abs. 3 S. 1 DSGVO muss der Verantwortliche dabei eine Kopie aller personenbezogenen Daten zur Verfügung stellen, die er über den Antragsteller gespeichert hat. Dies umfasst nach Art. 4 Nr. 1 DSGVO alle Informationen, die sich auf ihn beziehen – also auch etwaige Informationen über den Grund einer Sperrung wegen Cheating. Aus solchen Informationen können sich Rückschlüsse auf die Funktionsweise der von einem Anbieter eingesetzten Anti-Cheat-Programme ergeben, die dann wiederum zur Entwicklung von solchen Cheats eingesetzt werden, die von den Programmen (noch) nicht gefunden werden. Fraglich ist, ob und mit welcher Begründung ein Publisher die Herausgabe solcher kritischen Informationen verweigern kann. In Betracht kommen Ausschlüsse nach Art. 15 Abs. 4 DSGVO und nach § 29 Abs. 1 S. 2 BDSG. Art. 15 Abs. 4 DSGVO begrenzt den Auskunftsanspruch soweit dadurch Rechte anderer Personen verletzt werden, was sich nach Erwägungsgrund 63 insbesondere auf Geschäftsgeheimnisse bezieht. Die nationale Regelung des § 29 Abs. 1 S. 2 BDSG konkretisiert und erweitert dies noch, indem sie ausdrücklich solche Informationen mit einbezieht, die ihrem Wesen nach oder wegen überwiegender berechtigter Interessen eines Dritten geheim zu halten sind. II. 24 OLG Köln CR 2010, 531. Felix Hilgert 154 Die erste hierzu ergangene (noch nicht rechtskräftige) Rechtsprechung legt diese Ausnahmen indes sehr eng aus und verlangt von dem Verantwortlichen, wenn er dem Antragsteller eine Kopie bestimmter Informationen verweigern will, sowohl eine konkrete Abwägung der Interessen des Antragstellers mit dem Geheimhaltungsinteresse, als auch eine konkrete Begründung für das Vorenthalten bestimmter Informationen.25 Streamer Eine erhebliche Motivation für Publisher, sich im eSport zu engagieren, ist die mediale Präsenz der Spiele und der damit verbundene Werbewert. Diese mediale Präsenz wird auch dadurch erreicht, dass eSportler (aber auch sonstige Spieler) ihr Spielgeschehen über verschiedene Onlineplattformen als Livestream verfügbar machen („streamen“) oder Mitschnitte teilen. Urheberrecht Strenggenommen ist damit natürlich eine öffentliche Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) der urheberrechtlich geschützten Inhalte des Publishers verbunden, zu der der Spieler nicht ohne Weiteres berechtigt ist. Allerdings ersetzt der Konsum solcher Inhalte – anders als im Bereich Film oder Musik – nicht den interaktiven Genuss des eigentlichen Werkes, so dass die Publisher diese Zugänglichmachung bisher teils stillschweigend, teils ausdrücklich dulden. Die Rechtsnatur dieser Duldungen ist nicht einheitlich – einige Publisher nehmen sie in Nutzungsbedingungen auf, während andere sie nur einseitig öffentlich erklären. Auch die Bedingungen unter denen die Nutzung zulässig sein soll, können sich unterscheiden.26 In der Konzeption von Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie (EU) 2019/790 (Urheberrechtsrichtlinie) sollen künftig primär die Plattformen dafür verantwortlich sein, Lizenzen von den Rechteinhabern einzuholen. Diese sollen nach Art. 17 Abs. 2 der Urheberrechtsrichtlinie sollen solche Lizenzen dann auch für nicht-kommerzielle Plattformnutzer gelten. Wer allerdings seine Inhalte durch Werbung monetarisiert, dürfte aus diesem kollektiven E. I. 25 LAG Baden-Württemberg NZA-RR 2019, 242 (250 f.); Revision anhängig beim BAG unter dem Az. 5 AZR 66/19. 26 C.-H. Hentsch, Die Umsetzung der Urheberrechtsrichtlinie aus Sicht der Games- Branche, MMR 2019, 351 (354). Spieler, Cheater, Streamer – Rechtsfragen im eSport aus Sicht der Publisher 155 Schutzschirm herausfallen und müsste sich eigenständig um eine Lizenz bemühen. Ob hierfür die bislang erklärten Duldungen ausreichen, kann im Einzelfall durchaus fraglich sein, wird aber von der konkreten Umsetzung der Richtlinie abhängen.27 Zwar ist derzeit noch unklar, ob und in welchem Umfang die Umsetzung der Richtlinie die viel diskutierten „Uploadfilter“ enthalten wird. Hier wird sich praktisch das Problem stellen, dass ein Plattformanbieter möglicherweise Inhalte filtern wird, für die er selbst keine Lizenz eingeholt hat, weil er nicht prüft, oder nicht prüfen kann, ob der einzelne Nutzer – unabhängig davon ob er gewerblich oder nicht gewerblich handelt – eigene Lizenzen eingeholt hat. Denkbar wäre das insbesondere bei eSportlern, die als Influencer gerade mit dem Publisher zusammenarbeiten, um ein Spiel zu bewerben. Werbung durch Influencer Erheblichen Klärungsbedarf gibt es noch im Zusammenhang mit der Kennzeichnung kommerzieller Inhalte durch Streamer. Die Rechtsprechung dazu, wann im Einzelfall eine kennzeichnungspflichtige Werbung und wann eine nicht kennzeichnungspflichtige redaktionelle Berichterstattung vorliegt, ist kaum überschaubar und in sich widersprüchlich. So hat das Kammergericht im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung von Postings darauf abgestellt, ob die Verlinkung eines Produktes in einem Social-Media-Beitrag ein Informationsinteresse im Rahmen eines redaktionellen Beitrages erfüllt. Zwar spräche bei einem typischen Influencer-Account auch der „(geringe) journalistische Gehalt“ gegen einen redaktionellen Beitrag und für eine kennzeichnungspflichtige Werbung, doch könne dies im Einzelfall auch anders sein.28 Da LG München I hat zumindest bei der Präsentation selbst erworbener Produkte, für die ein Influencer keine Gegenleistung des Herstellers erhalten hat, keine kennzeichnungspflichtige Werbung gesehen – unter Anderem mit der bemerkenswerten Argumentation, dass bei einem Influencer- Account mit einer knappen halben Million Follower ein kommerzieller Hintergrund offensichtlich sei.29 Dieses Argument greift freilich aber auch, II. 27 C.-H. Hentsch, Umsetzung der Urheberrechtsrichtlinie (Fn. 26), 354. 28 KG Berlin MMR 2019, 175 (179). 29 LG München I MMR 2019, 544 (545 f.), bestätigt von OLG München, Urteil vom 25. Juni 2020 – 29 U 2333/19 –, juris. Felix Hilgert 156 wenn ein solcher Influencer bezahlte Werbung veröffentlicht, so dass man es nicht als Freibrief auffassen sollte.30 Setzt ein Publisher zur Vermarktung seiner Spiele auf eSportler als Influencer, fällt ein Verstoß gegen Kennzeichnungspflichten über die Beauftragtenhaftung des § 8 Abs. 2 UWG auch auf ihn zurück. Es ist hier also zu entsprechenden vertraglichen Verpflichtungen der Influencer und auch einer angemessenen Kontrolle ihrer Einhaltung zu raten. 30 Vgl. a. P. Zurth/V. Pless, Anmerkung zu LG München I, GRUR-RR 2019, 335 (336). Spieler, Cheater, Streamer – Rechtsfragen im eSport aus Sicht der Publisher 157 Befristung von Spielerverträgen im E-Sport Thomas Krumrey* Einleitung Die Forschungsstelle für eSport-Recht der Universität Augsburg möchte mit ihrer juristischen Forschungsarbeit die Entwicklung der noch jungen Branche begleiten. Neben der Lösung von völlig neuen, aus den Besonderheiten des E-Sports geborenen, juristischen Fragestellungen wird dabei auch die Übertragung von bereits etablierten Lösungen aus verwandten Bereichen wie zum Beispiel dem traditionellen Profisport zu untersuchen sein. Der folgende Beitrag soll dazu einen ersten Anstoß geben und beleuchten, inwiefern das Grundsatzurteil des Bundesarbeitsgerichts zur Befristung von Arbeitsverträgen mit Profifußballern im Fall „Heinz Müller“ auf Arbeitsverhältnisse im E-Sport übertragbar ist. Status quo bei Spielerverträgen im E-Sport Im Vergleich zu etabliertem Profisport sind die Spielerverträge im E-Sport noch kaum standardisiert oder reguliert.1 Es fehlen Verbände oder Ligaorganisationen, die Rahmenbedingungen vorgeben2 oder Vertragsmuster an die Hand geben3 oder kollektive Interessenvertretungen wie die Spielergewerkschaften in den US-Profiligen, die auf Augenhöhe mit den Clubs verbindliche Rahmen-Tarifverträge aushandeln.4 I. II. * Der Verfasser ist als Justiziar beim VfL Wolfsburg tätig und ist Assoziierter der Forschungsstelle für eSport-Recht (FeSR). 1 K.E. Hollist, Time to be Grown-Ups About Video Gaming: The Rising eSports Industry and the Need for Regulation, in: Arizona Law Review, Vol. 57, 2015, S. 823 (831). 2 Beispielsweise die Lizenzordnung Spieler (LOS) des DFL Deutsche Fußball Liga e.V. 3 Wie z.B. der Mustervertrag für Vertragsspieler, herausgegeben vom Deutschen Fußball-Bund e.V. 4 Mit einem Überblick über die Spielergewerkschaften in den Vereinigten Staaten: M. Pröpper, Die Vereinigung der Vertragsspieler als Gewerkschaft – Ist der Schritt 159 Mit dem Aufkommen von Franchise-Ligen nach US-amerikanischem Vorbild wurden in den letzten Jahren jedoch erste Regularien zu Spielertransfers und Spielervergütung geschaffen.5 Parallel dazu kommt es auch zu ersten großen Rechtsstreits, die in einzelnen Punkten zu einer gerichtlichen Klärung führen werden.6 Dabei ist jedoch zu beachten, dass Entscheidungen aus anderen Rechtsordnungen nur eingeschränkt Einfluss auf die Bewertung von Rechtsverhältnissen nach deutschem Recht haben können. Zudem muss man sich auch bei der rechtlichen Betrachtung von E- Sport stets bewusst sein, dass E-Sport auch auf professioneller Ebene kein homogenes Phänomen ist, sondern dass die Rechtsverhältnisse zwischen Spieler und Organisation durch die faktischen Gegebenheiten und Strukturen, die durch das Genre oder sogar einzelne Spiele vorgegeben sind, individueller rechtlicher Würdigung bedürfen. Spieler, die in einem Teamspiel wie z. B. Counter‑Strike, League of Legends oder Overwatch antreten und fest in eine Mannschaftsstruktur eingebunden sind, weisen starke parallelen zu Fußball- oder Basketballprofis auf. Währenddessen stehen in anderen Titeln wie z. B. Echtzeit-Strategiespielen wie StarCraft 2, Kampfsimulationen wie Street Fighter oder Super Smash Bros. oder auch Battle Royal Spielen wie Fortnite Individualathleten im Vordergrund. Sie ähneln wesentlich stärker professionellen Tennis- oder Golfspielern. Diese besonderen Gegebenheiten müssen bei der rechtlichen Betrachtung von E-Sport und insbesondere bei der Übertragung von Lösungen aus anderen Bereichen stets mitbedacht werden. zum Tarifvertragsrecht im deutschen Profifußball vollzogen?, NZA 2001, 1346 (1347). 5 R. Hawkins, Esports in the off-season – A guide to the League of Legends free agency period from the perspective of team Fnatic, LawInSport 22.11.2018, abrufbar unter: https://www.lawinsport.com/content/features/item/esports-in-the-off-seasona-guide-to-the-league-of-legends-free-agency-period-from-the-perspective-of-team-fn atic, abgerufen am 30.09.2019. 6 D. Hartmann, Fortnite-Streamer Tfue verklagt seinen Clan wegen „repressiver und räuberischer“ Verträge, abrufbar unter: https://www.giga.de/spiele/fortnite/news/fo rtnite-streamer-tfue-verklagt-seinen-clan-wegen-repressiver-und-raeuberischer-vertra ege/, abgerufen am 30.09.2019. Thomas Krumrey 160 Frage der Anerkennung als Sport Die gegenwärtig sowohl in Politik7 und im öffentlichen Diskurs8 als auch in der juristischen Forschung9 am intensivsten geführte Debatte hinsichtlich E-Sport, nämlich die Frage der Anerkennung als Sport, soll hier nur ganz am Rande behandelt werden. Für die Anwendung des Arbeitsrechts hat die juristische Begriffsbestimmung von Sport eine untergeordnete Bedeutung. Das deutsche Recht kennt kein originäres Sportarbeitsrecht, im Sinne von staatlichen Normen zur Reglementierung von Sport als Beruf.10 Auch der Profisport muss sich an den Grundsätzen des normalen Arbeitsrechts messen lassen, Sonderregeln, die Sport als Rechtsbegriff nutzen, finden sich nur ganz selten in arbeitsrechtlichen Normen.11 Die juristische Subsumtion von E‑Sport unter den Begriff „Sport“ ist daher nur in Einzelfällen ausschlaggebend. Entscheidend wird dagegen sein, ob sich die für den traditionellen Profisport unter Anwendung des allgemeinen Arbeitsrechts entwickelten Grundsätze und die höchstrichterliche Rechtsprechung auf den E-Sport übertragen lassen. Arbeitnehmer oder Dienstleister Die zunächst entscheidende Frage für die Übertragbarkeit der „Heinz Müller“-Entscheidung des BAG ist die Frage nach der Anwendbarkeit des Arbeitsrechts bzw. konkret des Teilzeit- und Befristungsgesetzes. Grundsätzlich sind die tatsächlichen Gegebenheiten und nicht der Parteiwille ausschlaggebend, ob ein Arbeitsverhältnis oder ein Freelancer-Vertrag vorliegt. Auf die von Team und Athlet gewählte Vertragsart kommt es daher III. IV. 7 Ausgelöst durch die Aufnahme in den Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD vom 12.3.2018 Rn. 2167–2171. 8 D. Seemann, Sport muss beim eSports umdenken, abrufbar unter: https://www.sp ort1.de/esports/2019/02/esports-anerkennung-als-sportart-sport1-chefredakteur-dir c-seemann-fordert-umdenken, abgerufen am 30.09.2019. 9 F. Holzhäuser/T. Bagger von Grafenstein/M. Schenk, Ist E-Sport „echter“ Sport?, SpuRt 2016, 94. 10 T. Bagger von Grafenstein, eSport: Welche Vor- und Nachteile bringt eine rechtliche Qualifizierung als Sport mit sich?, MMR — Beilage 2018, 20 (22). 11 Zum Beispiel bei der Beschäftigung von Minderjährigen gem. §§ 16, 17 JArbSchG oder von Nicht-EU-Ausländern gem. §§ 18 Abs. 1, 5, 39 Abs. 1 AufenthaltsG i.V.m. § 22 Nr. 4 Beschäftigungsverordnung. Befristung von Spielerverträgen im E-Sport 161 nicht an.12 Im Sport ist allgemein anerkannt, dass Sportler in Mannschaftssportarten, weisungsgebundene Arbeitnehmer sind.13 Unabhängig von einer Einbeziehung des E-Sports in den juristischen Sportbegriff, wird diese Wertung aufgrund der sehr vergleichbaren faktischen Gegebenheiten (regelmäßiges Training unter Anleitung eines weisungsbefugten Trainers, verbindliche Vorgaben zu Arbeitszeit und Arbeitsort) auch für E-Sport Athleten in teambasierten Spielen wie z. B. League of Legends, Counter- Strike und Overwatch gelten müssen.14 Insbesondere bei Individualathleten, die selbstständig trainieren, ortsungebunden sein können und auf eigener Hardware spielen, sind andere vertragliche Konstellationen entweder durch eine Freelancer-Vereinbarung oder sogar nur einen Sponsoring-Vertrag durchaus denkbar.15 Eine solche Vertragsgestaltung erfordert jedoch, dass dem Einzel-Athleten sowohl rechtlich als auch tatsächlich das erforderliche Maß an Selbstbestimmung und unternehmerischer Freiheit verbleibt, da andernfalls droht, dass die Vertragsbeziehung als Scheinselbständigkeit bewertet wird.16 Außerdem machen es die Vermarktungsinteressen von Clubs und Organisationen häufig erforderlich, dass die E-Sportathleten neben der eigentlichen Trainings- und Wettkampftätigkeit im Rahmen des Direktionsrechts verlässlich für Sponsorentermine oder Medienauftritte eingesetzt werden können, sodass die Anstellung im Arbeitsverhältnis häufig die vorzugswürdige Gestaltungsvariante sein dürfte.17 Auf Grund dieser Überlegungen basiert die nachfolgende Darstellung auf der Annahme eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 611a BGB. Befristung von Spielerverträgen im Profifußball Im traditionellen Sport, allen voran dem Profifußball sind befristete Arbeitsverhältnisse die Norm. Die Vertragslaufzeit reicht von einer Saison bis V. 12 BSG NZA-RR 2013, 252; BGH NJW 2009, 528 (530). 13 S. Jungheim, Vertragsbeendigung bei Arbeitsverträgen von Lizenzfußballspielern, RdA 2008, 222 (223); J. Fritzweiler, in: J. Fritzweiler/B. Pfister/T. Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Aufl. (2014), S. 297 (298). 14 J. Francken/N. Nothelfer/P. Schlotthauer, Der Arbeitnehmer im professionellen eSport, NZA 2019, 865 (869 f.). 15 Vgl. für Einzelsportler in traditionellen Sportarten M. Schimke/J. Menke, SpuRt 2007, 182 (183); J. Fritzweiler, Sportrecht (Fn. 13), S. 299. 16 S. Haupt/M. Wollenschläger, Virtueller Arbeitsplatz – Scheinselbständigkeit bei einer modernen Arbeitsorganisationsform, NZA 2001, 289. 17 C. Wüterich/M. Breuker, Das Arbeitsrecht im Sport, Stuttgart 2006, S. 105. Thomas Krumrey 162 zu maximal fünf Jahren. Bei Minderjährigen ist die maximale Vertragslaufzeit auf drei Jahre begrenzt.18 Spieler und Club erkennen dabei ausdrücklich den von der FIFA in Kapitel IV des Reglements zum Status und Transfer von Spielern niedergelegten Grundsatz der Vertragsstabilität an.19 Daher sind die ordentliche Kündigung oder andere einseitige Vertragsauflösungen, mit Ausnahme einer außerordentlichen Kündigung wegen eines wichtigen Grundes, in Profiverträgen im Fußball grundsätzlich ausgeschlossen. Nach deutschem Arbeitsrecht folgt dies zudem auch aus der Befristung selbst, da gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG, die ordentliche Kündbarkeit von befristeten Arbeitsverträgen ausdrücklich individual- oder tarifvertraglich vereinbart werden muss. Bei Beendigung eines wirksam befristeten Arbeitsverhältnisses durch Zeitablauf sind die Vorschriften über den Kündigungsschutz nicht anwendbar. Die sog. Kettenbefristung von Arbeitsverträgen wurden daher schon früh von der Rechtsprechung als unzulässige Umgehung des Kündigungsschutzes angesehen.20 Eine Ausnahme dieses Grundsatzes sollte nur gelten, wenn ein verständiger, die Befristung sachlich rechtfertigender Grund vorlag.21 Der Gesetzgeber hat schließlich im Rahmen des § 1 Abs. 1 BeschFG von 1996 entscheiden, dass eine sachgrundlose Befristung von bis zu 2 Jahren Gesamtdauer und nicht mehr als dreimaliger Verlängerung zulässig sein soll. Dieses grundlegende Verbot von Kettenbefristungen ohne Sachgrund findet sich im heutigen § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG wieder und wurde durch einen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts als verfassungsgemäß anerkannt.22 Sachgrundbefristung aufgrund der Eigenart der Arbeitsleistung Für die im Profisport übliche Praxis von aufeinanderfolgenden befristeten Verträgen ist daher ein Sachgrund erforderlich. Das BAG ist in seiner viel beachteten Entscheidung im Fall „Heinz Müller“, einem ehemaligen Torhüter des FSV Mainz 05, von der Anwendbarkeit des Sachgrunds der „Eigenart der Arbeitsleistung“ gem. § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 TzBfG ausgegangen. 1. 18 Art. 18 Abs. 2 des FIFA Reglements zum Status und Transfer von Spielern (Stand: Oktober 2019). 19 U.a. Art. 16 des FIFA Reglements (Fn. 18). 20 R. Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Aufl., München 2019, § 14 TzBfG, Rn. 1. 21 R. Müller-Glöge (Fn. 20), § 14 TzBfG, Rn. 2. 22 BVerfG BGBl. Jahrgang 2018 Teil I Nr. 22, S. 882. Befristung von Spielerverträgen im E-Sport 163 Die Revision des Sportlers gegen das Urteil des LAG Rheinland-Pfalz, durch das die Befristungskontrollklage des Torhüters abgewiesen wurde, hat das Bundesarbeitsgericht daher als unbegründet verworfen.23 Auslegung und Subsumtion des Sachgrundes durch das Bundesarbeitsgericht im Fall „Heinz Müller“ Das BAG stellt in der Entscheidung zunächst fest, dass der Wortlaut des § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 TzBfG „Eigenart der Arbeitsleistung“ sich nicht lediglich auf die Arbeitsleistung als solche bezieht, sondern auch auf die Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses, weil die Arbeitsleistung nicht losgelöst von dem Arbeitsverhältnis betrachtet werden kann. In systematischer Auslegung des Sachgrundes stellt das BAG anschließend fest, dass nicht jede Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigen kann, weil das Gesetz das unbefristete Arbeitsverhältnis als den Normalfall ansieht und die Befristung als die Ausnahme, die einer Rechtfertigung durch das berechtigte Interesse der Parteien, insbesondere des Arbeitgebers bedarf.24 Feststellung der faktischen Besonderheiten des Profifußballs Bei der konkreten Subsumtion des streitgegenständlichen Arbeitsverhältnisses zieht das BAG die folgenden faktischen Gegebenheiten heran, um die Eigenart der Arbeitsleistung zu begründen: Erstens, die Erwartung von Höchstleistung, wonach ein Arbeitsverhältnis im Spitzenfußball dadurch charakterisiert ist, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist regelmäßig Höchstleistungen abzurufen, während ein normaler Arbeitnehmer nur die angemessene Ausschöpfung seiner Leistungsfähigkeit schuldet. Zweitens, die Notwendigkeit der flexiblen Kaderzusammenstellung zum Erhalt der sportlichen Konkurrenzfähigkeit, was einerseits erfordert, Spieler aus sportlichen Gründen kurz- bis mittelfristig aussortieren zu können und andererseits Leistungsträger durch den Kündigungsausschluss zumindest bis zum Ende der Vertragslaufzeit halten zu können. Drittens, die Integration in das internationale Transfersystem, das den Wechsel von Spielern stark a) aa) 23 BAG NZA 2018, 703ff.; LAG Rheinland-Pfalz NZA 2016, 699ff. 24 BAG NZA 2018, 703 (704). Thomas Krumrey 164 reglementiert und den Teams ermöglicht durch Ablösesummen Einnahmen zu erwirtschaften.25 Abwägung der Interessen von Club und Spieler Die Befristung der Arbeitsverhältnisse dient zunächst offensichtlich den Interessen der arbeitgebenden Clubs. Sie können ihr spielendes Personal regelmäßig austauschen und dadurch die sportliche Wettbewerbsfähigkeit erhalten. Außerdem profitieren Sie unmittelbar vom erwähnten Grundsatz der Vertragsstabilität und dem Ausschluss der ordentlichen Kündigung selbst bei Verträgen mit mehrjähriger Laufzeit, weil hochtalentierte Spieler den Verein nicht ohne eine Vertragsauflösung verlassen können und der Club sich eine solche Transfervereinbarung teuer bezahlen lassen kann. Das BAG stellt jedoch fest, dass auch die Spieler selbst ein Interesse an einem System von befristeten Arbeitsverhältnisses haben. Zunächst sind die Spieler selbst auch an dem sportlichen und dem daraus folgenden wirtschaftlichen Erfolg ihres Clubs interessiert, da davon regelmäßig die eigene Vergütung abhängt. Weiter erlauben regelmäßig auslaufende Verträge Spielern die Möglichkeit frei werdende Kaderplätze in höherklassigen Mannschaften zu besetzen. Müssten Clubs ihre Spieler unbefristet anstellen, würden derlei Beschäftigungsmöglichkeiten wesentlich seltener frei. Durch die Möglichkeit der Vereine über Transfererlöse die Ausbildungskosten für Spieler zu refinanzieren, entsteht den Spielern der Vorteil, dass überhaupt Möglichkeiten für eine professionelle Ausbildung geschaffen werden, die Nachwuchssportlern die Gelegenheit gibt den Sport zur Lebensgrundlage zu machen. Die Reglementierung von Vereinswechseln durch das Transfersystem dient darüber hinaus auch der Integrität des sportlichen Wettbewerbs während einer Saison, an der alle Wettbewerbsteilnehmer ein Interesse haben.26 Abwechslungsbedürfnis des Publikums als weiteres Interesse In der Entscheidung des BAG nur ganz am Rande zum Tragen gekommen ist der Aspekt des Bedürfnisses des Publikums nach Abwechslung, den das LAG Rheinland-Pfalz in der Berufungsinstanz in die Interessenabwägung bb) cc) 25 BAG NZA 2018, 703 (705). 26 BAG NZA 2018, 703 (705). Befristung von Spielerverträgen im E-Sport 165 der Parteien einfließen ließ. Das LAG Rheinland-Pfalz besinnt sich dabei zurück auf den originären Anwendungsbereich des § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 TzBfG: Arbeitsverhältnisse im Bereich von Betrieben im Rundfunk und von Bühnenpersonal.27 Ursprünglich sollte durch den Befristungsgrund der Eigenheit der Arbeitsleistung der Gestaltungsfreiheit von Arbeitgebern im Bühnen- und Rundfunkbereich, welche direkt aus der Kunst- bzw. Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG, respektive Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG folgt, Rechnung getragen werden. Zugunsten der Freiheit in der Programmgestaltung der Rundfunkbetreiber und der Verwirklichung der künstlerischen Vorstellungen von Bühnenleitungen soll die Befristung von Verträgen mit Schauspielern, Tänzern und anderen, unmittelbar an einer Produktion beteiligten Arbeitnehmern ermöglicht werden. Dadurch sollen die kunstschaffenden Arbeitgeber auch in die Lage versetzt werden, dem Publikumsinteresse nach Abwechslung durch wechselnde Produktionen mit unterschiedlichem Personal Rechnung zu tragen.28 Der Gesetzgeber bezog sich dabei auf einen in der Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht und Bundesarbeitsgericht bereits etablierten Sachgrund.29 Mit Blick auf die fortgeschrittene Kommerzialisierung des Profifußballs sieht das LAG Rheinland-Pfalz Parallelen zur Unterhaltungsindustrie. Das Publikum im Fußball habe zwar regelmäßig ein Interesse, dass Spieler, die sich zum Publikumsliebling entwickelt haben, langfristig in der Mannschaft bleiben, bei Vertragsschluss sei jedoch nicht absehbar, ob ein Neuzugang diesen Status erreicht. Generell würden die Fans erwarten, dass die sportliche Leitung den Kader durch regelmäßige Zu- und Abgänge von Spielern verändert. Club und Spieler müssten daher bei Vertragsschluss und damit zum entscheidenden Zeitpunkt für die Bewertung der Befristung davon ausgehen, dass das Publikum eine regelmäßige Abwechslung durch andere Spieler wünscht.30Das BAG hat das Publikumsinteresse hingegen als Teil der im Arbeitsverhältnis stets geforderten sportlichen Höchstleistung angesehen.31 27 LAG Rheinland-Pfalz NZA 2016, 699 (701). 28 BT-Drucksache 14/4374, S. 19. 29 F. Bayreuther, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching (Hrsg.), BeckOK Arbeitsrecht, 52. Edition, München 2019, § 14 TzBfG, Rn. 52ff. 30 LAG Rheinland-Pfalz NZA 2016, 699 (701). 31 BAG NZA 2018, 703 (705). Thomas Krumrey 166 Übertragung auf den E-Sport Die BAG Entscheidung bildet damit ein Prüfungsprogramm, an dem sich die Befristung von Arbeitsverträgen im E-Sport messen lassen muss. Die Tätigkeit als professioneller E-Sport Athlet muss gleiche oder zumindest vergleichbare Charakteristika aufweisen, die zur Annahme des Sachgrundes im Fußball geführt haben. Erwartung von Höchstleistung Um festzustellen, ob auch im E-Sport eine Verschlechterung der Arbeitsleistung im Laufe der Zeit die Befristung rechtfertigt, ist zunächst zu überlegen, ob die Prämisse der stets geschuldeten Höchstleistung, wie im Profisport auch zutreffend ist. Viele E-Sportathleten erfüllen eine Doppelrolle: Sie nehmen entweder einzeln oder im Team an Wettkämpfen teil, einschließlich Training und sonstiger Vorbereitungsmaßnahmen wie z. B. Analysen des eigenen Spiels und der Gegner. Diese Arbeitsleistung entspricht im Kern dem Verständnis von E-Sport als „sportwettkampfmäßige Spielen von Video- bzw. Computerspielen, insbesondere auf Computern und Konsolen, nach festgelegten Regeln“ des eSport-Bund Deutschland e. V.32 Neben Wettkampf und entsprechender Vorbereitung spielt die Produktion von vermarktungsrelevanten Inhalten, insbesondere durch Videoformate oder Live-Streaming auf Plattformen wie YouTube oder Twitch eine große Rolle. Durch die dauerhafte Präsenz in solchen Medien pflegen Spieler die eigene Popularität, aber in aller Regel auch die ihres jeweiligen Arbeitgebers. Zudem sind in den Verträgen üblicherweise auch Bestimmungen zur Platzierung von Club-Sponsoren und häufig auch ein Mindestumfang an zu produzierenden Inhalten festgelegt, sodass auch diese Tätigkeit als Teil der weisungsgebundenen Arbeitsleistung anzusehen ist. Insofern unterscheidet sich der E-Sport Profi nicht von traditionellen Profi-Sportlern, denn auch ein Fußballprofi nimmt an medialen Vermarktungsaktivitäten seines Clubs teil und kann dazu verpflichtet sein außerhalb des Spiel- und Trainingsbetriebs Sponsoren des Clubs zu repräsentieren.33 Dem E-Sport eigen ist lediglich, wie weit sich die Gewichtung der Arbeitsleistung zwib) aa) 32 H. Jagnow/A. Baumann, eSport aus verbandlicher Perspektive, MMR — Beilage 2018, 12. 33 Zur Duldung von und Mitwirkung an Vermarktungsaktivitäten als Teil der Hauptleistungspflicht des Sportlers: J. Fritzweiler, Sportrecht (Fn. 13), S. 314. Befristung von Spielerverträgen im E-Sport 167 schen diesen beiden Rollen in Richtung der medialen Präsenz verschieben kann. E-Sport Organisationen beschäftigen nicht selten bekannte Streaming-Persönlichkeiten, um von deren medialer Präsenz zu profitieren und bei denen die Teilnahme an Wettkämpfen keine oder nur eine ganz untergeordnete Rolle spielen.34 Sofern solche Rechtsverhältnisse überhaupt als Arbeitsverträge ausgestaltet sind, könnte man jedenfalls in diesen Fällen schwer mit der Verschlechterung der Leistungsfähigkeit argumentieren, weil nicht ersichtlich ist, warum die Vermarktung der eigenen Persönlichkeit ständige Höchstleistungen erfordert oder die Fähigkeit zur Ausschöpfung der eigenen Popularität mit fortschreitendem Alter abnimmt. Anders wird dies jedoch zu bewerten sein, wenn der Schwerpunkt Leistungserbringung darin liegt, E-Sport als Wettkampf zu betreiben. E-Sport Organisationen stehen wie Fußballclubs in einem wirtschaftlichen Wettbewerb miteinander, der direkt abhängig ist vom Erfolg der jeweiligen Mannschaften im Wettkampf.35 Im E-Sport ist dies besonders offensichtlich in Disziplinen der Fall, die im sog. „Drittanbietermodell“36 oder auch „Open Circuit“ stattfinden und die Teilnahme an preisträchtigen und vermarktungswirksamen Wettbewerben entweder von Qualifikationsturnieren oder von Weltranglistenplätzen abhängig machen. Aber auch in geschlossenen Franchise-Ligen entscheidet der Erfolg im Wettkampf zumindest mittelbar über den wirtschaftlichen Erfolg des Teams. Daher schulden auch Arbeitnehmer im E-Sport grundsätzlich die Ausschöpfung ihrer Spitzenleistung, wie es bei einem Fußballprofi der Fall ist.37 Professionelle Fußballer können in der Regel eine Karrierelänge von 15 bis 20 Jahren erreichen.38 Das Durchschnittsalter in der Bundesliga lag in der Saison 2018/2019 bei 24,4 Jahren.39 Üblicherweise liegt das Karriereen- 34 Beispielsweise unterhält die in Deutschland ansässige Organisation G2 Esports neben neun Wettkampfteams aktuell elf „Streamers and Content-Creators“, https:// www.g2esports.com/team/apex-legends-streamers, abgerufen am 30.09.2019. 35 Vgl. L. Backhaus, in: R. Ascheid/U. Preis/I. Schmidt (Hrsg.), Kündigungsrecht – Großkommentar zum gesamten Recht der Beendigung von Arbeitsverhältnissen, 5. Aufl., München 2017, § 14 TzBfG Rn. 298a. 36 Zur Begriffsbestimmung J. Francken/N. Nothelfer/P. Schlotthauer, Arbeitnehmer im eSport (Fn. 14), 866. 37 L. Backhaus (Fn. 35), § 14 TzBfG Rn. 298a. 38 M. Schamberger, Die arbeitsrechtliche Zulässigkeit langfristiger Vertragsbindung bei Berufsfußballspielern, SpuRt 2002, 228 (232). 39 Pressemitteilung der DFL, abrufbar unter https://www.dfl.de/de/uncategorized/ju engste-bundesliga-aller-zeiten-durchschnittsalter-in-der-saison-2018-19-so-niedrigwie-noch-nie/, abgerufen am 30.09.2019. Thomas Krumrey 168 de bei ca. 35 Jahren.40 Im Vergleich dazu lag das Durchschnittsalter der Profispieler in fünf der populärsten E-Sporttitel 2017 zwischen 21 und 25 Jahren, nur die wenigsten der Aktiven im E-Sport sind 30 Jahre oder älter.41 Nicht leugnen lässt sich allerdings, dass aktuelle empirische Beobachtungen zum Alter von E‑Sportprofis noch keine unumstößliche Beweiskraft über die Leistungsfähigkeit im späteren Erwachsenenalter haben. Professioneller E-Sport existiert, je nachdem welchen Maßstab man an das Merkmal der Professionalität anlegt, seit nicht mehr als 30 Jahren. Von den aktuell populärsten und damit wirtschaftlich einträglichsten E-Sport Titeln sind Nintendos Super Smash Bros. und Valves Counter-Strike (wenn man dessen verschiedene Veröffentlichungen als einen Titel ansieht) mit Erscheinungsdaten um die Jahrtausendwende die ältesten „Disziplinen“ in denen ein Spieler eine berufliche Karriere verfolgen kann. Ein Spieler, der bei Erscheinen dieser Titel im Alter von 14 Jahren eine Wettkampfkarriere begonnen hätte wäre heute gerade Anfang dreißig. Der Japaner Daigo Umehara gehört mit 38 Jahren zur Weltspitze im Spiel Street Fighter.42 Aber auch in den etablierten Sportarten durchbrechen Spieler wie der Fußballprofi Claudio Pizarro oder der NFL-Quarterback Tom Brady die Grenze dessen was im Allgemeinen als „Rentenalter“ für professionellen Leistungssport angesehen wird. Ungeachtet dieser einzelnen Phänomene kann nicht bestritten werden, dass die notwendigen körperlichen Voraussetzungen für Leistungen auf höchstem Wettkampfniveau im Regelfall jedenfalls in der zweiten Hälfte eines Erwerbslebens nicht mehr gegeben sind. Hinzu tritt häufig noch körperlicher Verschleiß durch Verletzungen und die kontinuierlich hohe Belastung,43 sowie die auch bei Profisportlern noch weitgehend unerforschten Auswirkungen des permanenten Wettkampfdrucks auf die mentale Leistungsfähigkeit im Verlauf einer Karriere. 40 A. Katzer/C. Frodl, Wird Müller den Sieg festhalten? Zulässigkeit von Befristungen im Berufsfußball, NZA 2015, 657 (658). 41 ESPN.com, Average age in esports vs. major sports, abrufbar unter: https://www.e spn.com/esports/story/_/id/20733853/the-average-age-esports-versus-nfl-nba-mlb-n hl, abgerufen am 30.09.2019. 42 Aktuell Platz 16 der Street Fighter V Weltrangliste, abrufbar unter: https://capco mprotour.com/players/daigo-umehara/, abgerufen am 30.09.2019. 43 Vgl. Forschungsportal der Deutschen Sporthochschule Köln zum E-Sport, abrufbar unter https://www.esportwissen.de/verletzungen-im-esport-die-haeufigsten-bes chwerden/, abgerufen am 30.09.2019. Befristung von Spielerverträgen im E-Sport 169 Die körperlichen Voraussetzungen für Höchstleistungen im E-Sport unterscheiden sich von jenen im Profifußball. Im E-Sport kommt es auf die feinmotorische Bedienung von Eingabegeräten (Maus, Tastatur, Controller) in meist hoher Handlungsfrequenz und Schnelligkeit bei präziser Hand-Auge-Koordination. Gleichzeitig erforderlich ist eine hohe Wahrnehmungs- und Aufmerksamkeitsfähigkeit sowie taktisches Denken unter hohem Entscheidungsdruck.44 Erste neurologische Forschungsergebnisse zeigen, dass die im E-Sport geforderten kognitiven und motorischen Fähigkeiten bereits im Alter von 24 Jahren beginnen abzunehmen, was jedoch teilweise durch Erfahrung kompensiert werden kann.45 Damit unterscheidet sich E-Sport aber nicht von Sportarten wie Fußball, wo im Verlauf einer Karriere die Erfahrung ebenfalls an Bedeutung für die eigene Arbeitsleistung gewinnt, wenn die körperliche Leistungsfähigkeit abnimmt.46 Eine andere Untersuchung zeigt einen Zusammenhang zwischen dem Alter und der Leistung beim The International 8, dem größten Dota 2 Turnier im Jahr 2018 und damit einem der absoluten Spitzenevents der E‑Sportbranche.47 Trotz dieser ersten Erkenntnisse ist die Frage, wie einschneidend sich das Alter auf die Leistungsfähigkeit im E-Sport auswirkt insgesamt noch weitgehend ungeklärt. Charakteristisch für die Eigenart der Arbeitsleistung ist jedoch nicht die wissenschaftliche Bestimmung einer Altersgrenze, nicht zuletzt weil dies eine unzulässige Altersdiskriminierung darstellen würde.48 Es kommt vielmehr darauf an, ob die Vertragsparteien vernünftigerweise davon ausgehen können, dass das Arbeitsverhältnis geeignet ist, dem Arbeitnehmer eine dauerhafte Erwerbsgrundlage zu schaffen.49 Dies ist beim E-Sport ebenso wenig der Fall wie im traditionellen Sport. 44 Vgl. Forschungsportal der Deutschen Sporthochschule Köln zum E-Sport, abrufbar unter https://www.esportwissen.de/forschung-lehre/, abgerufen am 30.09.2019. 45 J. Thompson/M. Blair/A. Henrey, Over the Hill at 24: Persistent Age-Related Cognitive-Motor Decline in Reaction Times in an Ecologically Valid Video Game Task Begins in Early Adulthood, PLoS One, 09.04.2014, abrufbar unter: https://doi.org/10.1371/journal.pone .0094215, abgerufen am 30.09.2019. 46 A. Katzer/C. Frodl, Befristungen im Berufsfußball (Fn. 40), 658. 47 E. Phy, The Effects of Age on DOTA 2 Performance, Medium.com 10.09.2018, abrufbar unter: https://medium.com/@STRATZ/the-effects-of-age-on-dota-2-perfo rmance-cdcf7fee664f, abgerufen am 30.09.2019. 48 W. Walker, Zur Zulässigkeit der Befristung von Arbeitsverträgen mit Berufsfußballspielern, NZA 2016, 657 (659). 49 Vgl. BAG NZA 2018, 703 (704). Thomas Krumrey 170 Flexible Kaderzusammenstellung Als weitere Besonderheit von Arbeitsverhältnissen im Profifußball wird angeführt, dass der Profifußballer seine Arbeitsleistung im engen Zusammenspiel mit zehn weiteren Mitspielern erbringen muss und es deshalb von erheblicher Bedeutung ist, dass der einzelne Arbeitnehmer sowohl taktisch als auch sozial gut in ein Mannschaftsgefüge passt. Zudem liegt es im Interesse des Arbeitgebers, dieses Mannschaftsgefüge flexibel anpassen zu können und nicht mehr in das sportliche Konzept passende Spieler zum Ende ihres befristeten Vertrages austauschen zu können.50 Arbeitsverhältnisse im E-Sport weisen, sofern sie Spieler in Titeln mit einem teambasierten Wettkampfmodus betreffen, die gleiche Besonderheit auf.51 Die im E-Sport üblichste Teamgröße sind 5 Spieler, z. B. in Counter- Strike, League of Legends und Dota 2. Taktische Auswechslungen sind im E-Sport in aller Regel nicht zulässig und wenn überhaupt, dann nur zwischen den einzelnen, in sich geschlossenen Spielrunden bei Partien über mehrere Runden.52 E-Sport Kader haben daher häufig keine oder nur wenige Auswechselspieler. Die Leistung des Einzelnen spielt daher eine deutlich stärkere Rolle für den Wettkampferfolg der Mannschaft als dies z. B. im Fußball der Fall ist. Mangels Auswechslungsmöglichkeit kann der Verantwortliche, sei es ein Trainer oder der Teamkapitän, auch nicht reagieren. Für Spieler, die nicht für eine Startformation berücksichtigt werden, bietet sich zudem auch keine Einsatzmöglichkeit. Das Interesse des Arbeitgebers an einer flexiblen Kaderzusammenstellung ist daher in teambasierten E-Sport Titeln sogar höher einzuschätzen als es im Fußball der Fall ist, da Überlegungen wie die Konkurrenzsituation innerhalb der Mannschaft zur Förderung der Leistung einzelner Spieler, das Heranführen an die Startformation durch Kurzeinsätze oder taktische Flexibilität innerhalb eines Spiels durch einen Formationswechsel nicht zum Tragen kommen können. Auch die Interessenlage der Vertragsparteien ist vergleichbar. E-Sport Athleten haben ebenso ein direktes wirtschaftliches Interesse am Wettkampferfolg ihrer Mannschaft wie Fußballer. Sie sind darauf angewiesen, bb) 50 BAG NZA 2018, 703 (704); L. Backhaus (Fn. 35), § 14 TzBfG Rn. 298a. 51 W. Tang, Understanding Esports from the Perspective of Team Dynamics, The Sports Journal (2017), abrufbar unter https://thesportjournal.org/article/understan ding-esports-from-the-perspective-of-team-dynamics/, abgerufen am 30.09.2019. 52 Eine Spielrunde in sog. „Best-of-3“ oder „Best-of-5“ Wettkämpfen ist vergleichbar mit einem Satz im Tennis, jede Runde für sich ist allerdings ein vollständiges Match im Sinne der Spielmechanik. Befristung von Spielerverträgen im E-Sport 171 dass ihr Arbeitgeber in der Lage ist ein konkurrenzfähiges Team zusammenzustellen. Unbefristete Arbeitsverträge würden den Arbeitgeber daran hindern, da er in der Regel wirtschaftlich nicht in der Lage sein wird neue Spieler zu verpflichten, wenn er Spieler die nicht mehr für die Startformation infrage kommen nicht von der Gehaltsliste bekommt.53 Ausreichende Rechtfertigung für eine verhaltens- oder personenbedingte Kündigung des Arbeitnehmers wird in solchen Fällen in aller Regel nicht gegeben sein.54 Auch im E-Sport wird zudem umgekehrt der grundsätzliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung nach § 15 Abs. 3 TzBfG dazu dienen, dass Leistungsträger gehalten werden können und somit die Wettbewerbsfähigkeit des Teams nicht durch die Kündigung eines der Teammitglieder beeinträchtigt wird. Die Zusammenstellung und der Erhalt eines konkurrenzfähigen Kaders sind im E-Sport häufig noch stärker im Interesse des einzelnen Spielers als im traditionellen Sport. Im E-Sport werden für sportliche Siege nicht nur Titel vergeben, sondern auch erhebliche Preisgelder ausgeschüttet. Im Gegensatz zu dem Fußballprofi, der für einen Titelgewinn von seinem Arbeitgeber eine vertraglich definierte Prämie erhält, ist es bei E-Sport Athleten üblich, dass diese – meist zu einem Anteil von über fünfzig Prozent – direkt an den ausgeschütteten Preisgeldern partizipieren. Der individuelle Anteil an einem Preisgeld kann dabei ein Vielfaches des Grundgehalts ausmachen. Damit sind E-Sport Athleten deutlich direkter wirtschaftlich abhängig vom Wettkampferfolg ihres Teams als dies bei Profifußballern der Fall ist, deren Prämien regelmäßig stark an die eigene Leistung anknüpfen, wie z. B. bei Punktprämien, die nur fällig werden, wenn der Spieler auch eingesetzt wurde. Reine Mannschaftsprämien für Titelgewinne machen dagegen in der Regel nur einen Bruchteil des Jahresverdienstes aus und sind meist ebenfalls nach Einsatzhäufigkeit gestaffelt. Einbindung in ein Transfersystem Ein mit dem globalen, vom Weltverband FIFA administrierten Transfermarkt vergleichbares Transfersystem gibt es im E-Sport nicht. Von der Entwicklung eines vergleichbar regulierten Arbeitsmarktes ist der E-Sport mangels der dafür notwendigen weltweiten Verbandsstrukturen auch cc) 53 L. Backhaus (Fn. 35), § 14 TzBfG, Rn. 298a. 54 C. Rolfs in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching (Hrsg.), BeckOK Arbeitsrecht, 52. Edition, München 2019, § 1 KSchG, Rn. 138ff. Thomas Krumrey 172 noch weit entfernt. Soweit das BAG die Eigenart der Tätigkeit mit der Besonderheit des Arbeitsmarktes für Profifußballer begründet, kann also nicht auf vergleichbare Umstände im E-Sport verwiesen werden. Es muss stattdessen betrachtet werden, warum das BAG den Transfermarkt als Eigenart ansieht. Nach Ansicht des BAG und der Literatur besteht die entscheidende Eigenart des Fußball-Arbeitsmarktes in der zeitlichen Begrenzung eines Arbeitsplatzwechsels auf festgelegte Wechselperioden. Diese Beschränkung dient der Verhütung von Wettbewerbsverzerrung durch im wesentlichen gleichbleibende Stärke von Mannschaften im Verlauf einer Saison.55 Der Arbeitsmarkt im E-Sport muss grundsätzlich für jeden Titel getrennt betrachtet werden, allen Titel gemein ist jedoch, dass es sich ebenso wie im Fußball um einen vollständig globalisierten Markt handelt, der eine große Mobilität der Arbeitskräfte aufweist.56 So sind beispielsweise in der europäischen Liga im Spiel League of Legends, der League of Legends European Championship (kurz: LEC), Spieler aus ganz Europa und Asien aktiv, während in der Overwatch League (kurz: OWL) Spieler aus nahezu allen Kontinenten in den Teams vertreten sind.57 Beide Ligen operieren im sog. Franchise-Modell, einem geschlossenen Ligasystem vergleichbar mit US-Profiligen wie der NBA, das durch den jeweiligen Spielehersteller selbst betrieben wird.58 Wie bereits erwähnt, wurden durch das Aufkommen solcher Ligen in den letzten Jahren zum ersten Mal auch mit dem FI- FA Transferreglement vergleichbare Regularien zu Spieler-Transfers geschaffen, die ebenfalls der Wahrung der Gleichheit im Wettbewerb dienen.59 Der Spielehersteller, der die Hoheit über den E-Sport Wettkampfbetrieb selbst ausübt, hat in diesen Modellen eine vergleichbare Stellung wie ein Dachverband und kann Verstöße gegen die Transferregularien sanktionieren. In den E-Sport Titeln, in denen Wettkämpfe im offeneren Drittanbieter-Modell durchgeführt werden, gibt es ebenfalls saisonale Ligen mit Transferbeschränkungen, diese sind jedoch nur innerhalb der jeweiligen Liga durch den Ligabetreiber durchsetzbar und würden Teams nicht hindern an anderen Wettkämpfen teilzunehmen. 55 BAG NZA 2018, 703 (705); A. Katzer/C. Frodl, Befristungen im Berufsfußball (Fn. 40), 658; W. Walker, Zulässigkeit der Befristung (Fn. 48), 659. 56 A. Katzer/C. Frodl, Befristungen im Berufsfußball (Fn. 40), 658. 57 Liste der OWL Spieler mit Nationalität, abrufbar unter https://liquipedia.net/over watch/Players, abgerufen am 30.09.2019. 58 J. Francken/N. Nothelfer/P. Schlotthauer, Arbeitnehmer im eSport (Fn. 14), 866. 59 Siehe oben Fn. 5 zu den einzelnen Artikeln der Reglements. Befristung von Spielerverträgen im E-Sport 173 Ebenso wie im Profi-Fußball, allerdings noch in deutlich kleinerem Rahmen hat sich im E-Sport auch ein Transfermarkt als wirtschaftliches Betätigungsfeld für die Teams gebildet. Für besonders talentierte Superstars der Branche werden bereits seit einiger Zeit auch Ablösesummen gezahlt.60 Hier ist aktuell noch keine Entwicklung dahin zu sehen, dass einzelne Teams dies gezielt als Einnahmequelle ansehen und sich zu „Ausbildungsvereinen“ wie sie aus dem Fußball bekannt sind entwickeln.61 Bisher zu beobachten ist lediglich die Gründung von sog. Academy-Teams, also Nachwuchs-Mannschaften neben dem Hauptteam, die jüngere Spieler an die Vollzeit-Karriere als E-Sport Athlet heranführen sollen.62 Insgesamt ist festzuhalten, dass der professionelle E-Sport bisher nur vereinzelt das Kriterium eines etablierten Transfersystems erfüllt, dass in der BAG Entscheidung zur Begründung der Eigenart der Tätigkeit herangezogen wurde. Es ist jedoch bereits jetzt eine deutliche Entwicklung in eine vergleichbare Arbeitsmarktstruktur und ein Abweichen vom freien Arbeitsmarkt normaler Arbeitnehmer zu erkennen. Abwechslungsinteresse und Programmgestaltung Zur Arbeitsleistung des E-Sportathleten gehört in der Regel neben der Teilnahme an Wettkämpfen, einschließlich der entsprechenden Vorbereitung auch die Förderung der eigenen Popularität sowie derjenigen des Arbeitgebers. Dazu enthalten die entsprechenden Arbeitsverträge auch bei E- Sport Athleten, bei denen die Wettkampfteilnahme im Vordergrund steht, Bestimmungen zu abzuleistenden Streaming-Stunden oder zu produzierenden Video-Inhalten. E-Sport Organisationen generieren einen Großteil (im Jahr 2017 im Schnitt ca. 38 %) ihrer Einnahmen durch Sponsoring.63 Die Produktion von Live-Streaming und Video-Inhalten dient dabei der Vergrößerung der eigenen vermarktungsrelevanten Reichweite durch sog. Fan-Engagement. Die Arbeitsleistung eines E‑Sport Athleten zeigt daher dd) 60 T. Bräutigam, NiKo’s buyout was around $500,000, Dot Esports 13.02.2017, abrufbar unter https://dotesports.com/business/news/niko-buyout-faze-clan-mousesport s-breaks-csgo-record-4744, abgerufen am 30.09.2019. 61 A. Katzer/C. Frodl, Befristungen im Berufsfußball (Fn. 40), 658. 62 So zum Beispiel die E-Academy des VfL Wolfsburg für Nachwuchs FIFA-Spieler. 63 C. Mervin u.a., Goldman&Sachs Research Report “The World of Games: eSports: From Wild West to Mainstream”, 12.10.2018, S. 4, abrufbar unter https://www.go ldmansachs.com/insights/pages/infographics/e-sports/report.pdf, abgerufen am 30.09.2019. Thomas Krumrey 174 noch größere Parallelen zur Unterhaltungsindustrie als die eines Fußballprofis. Während der Fußballprofi zum überwiegenden Teil seine Arbeitsleistung im sportlichen Bereich erbringt und lediglich vereinzelt und weisungsgebunden für Vermarktungsaktivitäten des Clubs zur Verfügung zu stehen hat, sind E-Sport Athleten im Rahmen ihrer Streaming-Aktivitäten zugunsten des Arbeitnehmers weitgehend weisungsfrei tätig und können den Inhalt ihrer Streams innerhalb gewisser Grenzen frei gestalten. Der E-Sport Organisation als Arbeitgeber wird daher ein mit einem Intendanten vergleichbares Interesse an der Zusammenstellung der für die Programmgestaltung wesentlichen Mitarbeiter zukommen, welches anders als das Interesse an der Zusammenstellung einer wettbewerbsfähigen Mannschaft auch bei Individualathleten zum Tragen kommt. Arbeitgeber im E-Sport sind zudem in besonderem Maße vom Publikumsinteresse abhängig. Es ist in der Branche nicht unüblich, dass Titel die es nicht mehr schaffen ausreichend Zuschauer zu begeistern vom jeweiligen Spielehersteller eingestellt werden. Die Pflege von E-Sport Titeln durch regelmäßige Produktupdates oder gar einen selbst durchgeführten Ligabetrieb bindet Ressourcen, die Spielehersteller bei wenig publikumsrelevanten Titeln schnell abziehen.64 Dadurch entsteht häufig eine negative Sogwirkung, weil das nicht mehr fortentwickelte Spiel noch weniger Zuschauer anzieht. E-Sport Organisationen, die häufig mehrere Teams in unterschiedlichen Titeln unter einem Banner vereinen, müssen auf eine solche Einstellung eines Titels reagieren können, da der wirtschaftliche Betrieb eines Teams in einem solchen Titel nicht mehr möglich sein wird. Die Weiterbeschäftigung der betroffenen Arbeitnehmer wird in der Regel ebenfalls nicht möglich sein, da zweifelhaft ist, dass ein Arbeitnehmer in einem anderen Titel die geforderte Höchstleistung erbringen kann. Ein solcher Fall einer Teamauflösung wegen fehlender Attraktivität unterscheidet sich von der rein unternehmerisch getragenen Entscheidung einer (teilweisen) Betriebseinstellung durch die hinzutretenden grundrechtlichen Aspekte aus Art. 5 GG. Während aktuell juristisch umstritten ist, ob das neue Medienformat des sog. „Live-Let‘s Play“, also das Spielen von Videospielen für eine unbestimmte Öffentlichkeit von Zuschauern im Internet unter den einfachgesetzlichen Rundfunkbegriff und die daraus folgenden Zulassungspflichten 64 Jüngstes Beispiel: N. Rätz, Heroes of the Storm: Der Heroes-Esport (HGC) kehrt 2019 nicht zurück, buffed.de vom 14.12.2018, abrufbar unter: https://www.buffed .de/Heroes-of-the-Storm-Spiel-17022/News/Der-Heroes-Esport-HGC-kehrt-2019-ni cht-zurueck-1271406/, abgerufen am 30.09.2019. Befristung von Spielerverträgen im E-Sport 175 fällt, ist jedenfalls der Anwendungsbereich des Grundrechts der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG eröffnet.65 Eine E-Sport Organisation kann sich hinsichtlich der Auswahl der Arbeitnehmer, die in ihren Live-Formaten gestalterisch mitwirken ebenso auf die Rundfunkfreiheit berufen, wie eine Fernsehanstalt.66 Hinsichtlich nicht in die Kategorie von „Live-Let’s Play“ fallender Inhalte ist dagegen der Anwendungsbereich der Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG eröffnet, auf den sich beispielsweise auch eine Produktionsfirma für TV-Inhalte berufen kann.67 Arbeitsverhältnissen im E-Sport kann daher auch aus diesem Grund eine Eigenart der Arbeitsleistung bescheinigt werden, weil sie noch deutlicher als es im Profisport der Fall ist, vom fortlaufenden Publikumsinteresse abhängig sind. Exkurs – Rechtslage in Frankreich Im Nachbarland Frankreich hat der Gesetzgeber bereits arbeitsrechtlich auf das gesellschaftliche Phänomen E-Sport reagiert. Mit Artikel 102 des Gesetzes für eine digitale Republik Nr. 2016–1321 vom 7. Oktober 201668 und dem Dekret Nr. 2017–872 vom 9. Mai 201769 wurden die rechtlichen Voraussetzungen für befristete Arbeitsverhältnisse im E-Sport festgelegt. Damit wurde eine parallele Regelung zur bestehenden Rechtslage gem. dem französischen Sportgesetz für befristete Verträge mit Profisportlern und Trainern geschaffen. 2. 65 Insofern übereinstimmend: K. Bodensiek/M. Walker, Livestreams von Gaming Video Content als Rundfunk? Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung der Rundfunkzulassungspflicht, MMR 2018, 136 (139), die eine Zulassungspflicht für Streamer als Verletzung deren Rundfunkfreiheit ansehen und J. Kühling, in: H. Gersdorf/B. Paal, Beck Online-Kommentar Informations- und Medienrecht, 25. Edition, München 2019, Art. 5 GG, Rn. 76, der die Regelungen des RStV für anwendbar erachtet. 66 BVerfGE 59, 231 (232f.). 67 BAG NZA 2018, 229 (230). 68 Abrufbar unter: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2016/10/7/ECFI1524250L/j o/article_102, abgerufen am 30.09.2019. 69 Abrufbar unter: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2017/5/9/ECFI1703923 D/jo/texte, abgerufen am 30.09.2019. Thomas Krumrey 176 Fazit Die im Fall „Heinz Müller“ durch das BAG festgestellten faktischen Besonderheiten von Arbeitsverhältnissen im Profifußball finden sich in vergleichbarer Weise auch im E-Sport wieder. Hinzu tritt die für die Arbeitsleistung im E-Sport charakteristische Doppelrolle als Wettkampf-Athlet mit gleichzeitiger individueller medialer Gestaltungsaufgabe. In der Gesamtbetrachtung ist daher, trotz der Unterschiede hinsichtlich der einzelnen Aspekte zwischen den Disziplinen im E-Sport, eine Anwendbarkeit des Sachgrundes der Eigenart der Arbeitsleistung gem. § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 TzBfG in der Regel anzunehmen. Dies entspricht auch den Interessen der Vertragsparteien, die unter verständiger Würdigung der Umstände bei Vertragsschluss nicht davon ausgehen, dass das Arbeitsverhältnis geeignet ist eine dauerhafte Erwerbsgrundlage für den Arbeitnehmer zu bilden. VI. Befristung von Spielerverträgen im E-Sport 177 Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport- Sponsoringvertrags Philipp Schlotthauer* Einleitung Schon in den sechziger Jahren begannen erste Unternehmen die Übertragung von Sportveranstaltungen in den Medien durch Bandenwerbung für sich zu nutzen.1 Sponsoring ist seither als ein wesentliches Finanzierungsinstrument für verschiedenste Branchen nicht mehr wegzudenken.2 Ausgehend von diesen Anfängen hat sich das Sponsoring über die letzten Jahrzehnte zu einem beliebten und ausdifferenzierten Kommunikationsinstrument zur Steigerung der Markenbekanntheit entwickelt und ist mittlerweile fester Bestandteil der Unternehmenskommunikation.3 Es verwundert nicht, dass das Sponsoring auch im eSport zunehmend an Bedeutung gewinnt. Beinahe täglich wird in den einschlägigen Medien darüber berichtet, dass immer mehr und immer bekanntere Unternehmen den eSport als Marketingplattform für sich entdecken.4 Während endemische Partner wie Samsung, Logitech und Intel seit einiger Zeit als Sponsoren in der eSport-Branche auftreten, machen nun auch nichtendemische Partner zunehmend Schlagzeilen in den Medien.5 Besonders hervorgestochen ist I. * Der Verfasser ist wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Professur für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht sowie Methodenlehre von Prof. Dr. Martin Maties an der Universität Augsburg und Mitgründer der dortigen Forschungsstelle für eSport-Recht (FeSR). 1 Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1995, S. 1 2 Bühler/Nufer, in: Nufer/Bühler, Management im Sport, 2. Aufl. 2010, S. 252. 3 Dress, in: Hermanns/Riedmüller, Sponsoring und Events im Sport, 2003, S. 49; Nufer/Bühler, in: Nufer/Bühler, Marketing im Sport, 2. Aufl. 2011, S. 144 f; Poser/ Backes, Sponsoringvertrag, 4. Aufl. 2010, S. 3. 4 Eine Auflistung bekannter Sponsoren findet sich bei eSport Business, Sponsoren, abrufbar unter: https://esportbusiness.de/esport-welt/sponsoren/, zuletzt besucht am 23.03.2020. 5 Frankfurter Allgemeine Zeitung, Plötzlich interessieren sich alle für eSport, abrufbar unter: https://www.faz.net/aktuell/sport/mehr-sport/mercedes-benz-pro7-und-die-fo rmel-1-interessieren-sich-fuer-esports-15161639.html, zuletzt besucht am 179 der Fast-Food-Konzern McDonalds, als er ankündigte, in Zukunft seine Werbepartnerschaft mit dem Deutschen Fußball-Bund (DFB) zu beenden und sich stattdessen im Umfeld des eSports zu betätigen.6 Sponsoring ist im eSport ebenso wie im herkömmlichen Sport zu einer der wichtigsten Finanzquellen herangewachsen. Es macht rund 57.9 % der Gesamteinnahmen der eSport-Branche aus und beläuft sich auf eine Gesamtsumme von rund 636.9 Millionen Dollar.7 Trotz der wachsenden Bedeutung des Sponsorings ist der zugrundeliegende Vertrag, abgesehen vom Spezialfall des Sendungssponsorings in den §§ 2 II Nr. 9, 8 RStV, nicht speziell gesetzlich geregelt.8 Dies führt zu dem Problem, dass bei einer unzureichenden oder unwirksamen vertraglichen Regelung entweder nicht klar ist, welche Auffangregelungen zur Anwendung kommen oder dass die anwendbaren Normen nicht der Interessenlage der Parteien entsprechen.9 Daher ist es wichtig, dass der Vertragsjurist die betroffenen Märkte kennt, die Interessen der Parteien ermittelt und die Risiken der Transaktion bereits bei der Vertragsgestaltung beachtet.10 Der folgende Beitrag wird sich mit einer Auswahl der wichtigsten Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport- Sponsoringvertrags beschäftigen. 23.03.2020; Hölting, in: Absatzwirtschaft, Erst Warsteiner, jetzt die DHL: Der E- Sport boomt und jeder will den neuen Markt erobern, abrufbar unter: https://www .absatzwirtschaft.de/erst-warsteiner-jetzt-die-dhl-der-e-sport-boomt-und-jeder-will-d en-neuen-markt-erobern-133113/, zuletzt besucht am 23.03.2020. 6 Spiegel, McDonald‘s beendet Sponsoring beim Deutschen Fußball-Bund, abrufbar unter: https://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/mcdonald-s-beendet-dfb-s ponsoring-und-foerdert-jetzt-e-sports-a-1236495.html, zuletzt besucht am 23.03.2020. 7 Newzoo, Global Esports Market Report 2020, S. 29, abrufbar unter: https://resourc es.newzoo.com/hubfs/Reports/Newzoo_Free_2020_Global_Esports_Market_Rep ort.pdf?utm_campaign=Esports%20Market%20Report&utm_source=hs_automati on&utm_medium=email&utm_content=83771038&_hsenc=p2ANqtz-8frPwlfXs hA6sNW2k1R40mKqMNyb2W7aYnNDEGINJrHcTygmcKk7LqzYyv3OQb0u8T Unf_cjCAHa_9K1Ylez0vwim-SEwMHDlYAosPSfBuKqy7Upw&_hsmi=8377103 8, zuletzt besucht am 23.03.2020. 8 Poser/Backes, Sponsoringvertrag (Fn. 3), S. 33. 9 Poser/Backes, Sponsoringvertrag (Fn. 3), S. 33. 10 Zu den Aufgaben eins Vertragsjuristen aus allgemeiner Sicht, Moes, Vertragsgestaltung, 2019, Rn. 2. Philipp Schlotthauer 180 Grundlagen des Sponsoringvertrags Sponsoring kann als das Zuwenden von Finanz-, Sach- oder Dienstleistungen von einem Unternehmen (Sponsor) an eine Einzelperson, eine Gruppe von Personen oder eine Organisation (Gesponserter) gegen Gewährung von Rechten zur kommunikativen Nutzung von Personen, Organisationen oder Aktivitäten des Gesponserten auf vertraglicher Basis bezeichnet werden.11 Diese Definition grenzt das Sponsoring zugleich von anderen Formen fördernder Zuwendungen ab, denen eine andere Interessenlage zugrunde liegt. So unterscheidet es sich vom Mäzenatentum dadurch, dass der Mäzen keine Gegenleistung für seine Unterstützung erwartet.12 Ebenso ist das Sponsoring vom Spendenwesen zu unterscheiden, bei dem Individuen oder Unternehmen an gemeinnützige Organisationen Spenden vergeben, die sie steuerlich geltend machen können.13 Aus der Definition folgt zugleich die Grundstruktur, die bei der Gestaltung des Sponsoringvertrags zu beachten ist. Es handelt sich um einen gegenseitigen Vertrag, also einen solchen, bei dem die Leistung gerade um der Gegenleistung Willen erfolgt; sie stehen im Synallagma. Der Sponsoringvertag sollte daher der typischen Grundstruktur der Vertragsgestaltung bei Austauschverträgen folgen und möglichst die folgenden fünf Elemente regeln: die Präambel, die Hauptleistungspflichten bzw. Modalitäten der Leistungserbringung, die Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten, Leistungsstörungen und die Möglichkeiten der Änderung oder der Beendigung des Vertrags.14 Daneben können noch zahlreiche andere Regelungsgenstände Bedeutung erlangen, dies ist jedoch abhängig von der jeweiligen Interessenlage der Vertragsparteien. Als Ausgangspunkt der Vertragsgestaltung im eSport-Sponsoring kann der Sport-Sponsoringvertrag dienen. Zwar bestehen zwischen dem eSport und dem Sport Unterschiede, es bestehen aber auch zahlreiche Übereinstimmungen. Als solche Übereinstimmungen sind unter anderem die Gegenleistungen des Sponsors, die differenzierende Ausgestaltung der Verträge, (abhängig davon, ob ein Einzelsportler, ein Clan/Verein oder ein Ver- II. 11 Hierzu Bruhn, Sponsoring, 6. Aufl. 2018, S. 1ff; Poser/Backes, Sponsoringvertrag (Fn. 3), S. 4; Quirling/Kainz/Haupt, Sportmanagement, 2017, S. 125; ähnlich Janka, in: BeckOF Vertrag, 51. Edition 2020, 17.2.1.1. Einzelsportler-Sponsoring mit Exklusivsponsor Rn. 1; Voigt, in: BeckOGK BGB, Stand: 1.05.2018, § 311 Rn. 1029. 12 Bruhn/Mehlinger, Sponsoring, Allgemeiner Teil (Fn. 1), S. 3. 13 Bruhn/Mehlinger, Sponsoring, Allgemeiner Teil (Fn. 1), S. 3. 14 Poser/Backes, Sponsoringvertrag (Fn. 3), S. 36; Moes, Vertragsgestaltung (Fn. 10), Rn. 40. Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags 181 anstalter gesponsert werden soll) oder die Vereinbarung von einfachen oder exklusiven Werberechten zu nennen. Bei diesen Beispielen zeigen sich kaum Unterschiede zum herkömmlichen Sport, sodass die erprobten Regelungen aus der Vertragspraxis des Sport-Sponsorings übernommen werden können.15 Interessenlage der Parteien beim (eSport-)Sponsoringvertrag Beim Sponsoringvertrag handelt es sich nach h.M. um einen atypischen (mittlerweile wohl verkehrstypischen) Vertrag.16 Die Interessenlage der Parteien ist daher weniger offensichtlich als bei den gesetzlich normierten Vertragstypen. Um Auslegungsschwierigkeiten zu vermeiden und möglichen Konflikten vorzubeugen, sollte die Interessenlage daher in einer Präambel niedergelegt werden. Anhand dieser kann bei Auslegungsschwierigkeiten der Parteiwille ermittelt werden. Dafür ist es erforderlich, sich von der Interessenlage und dem Umfeld der Vertragsparteien beim Sponsoring im Generellen und anschließend spezifisch im eSport ein Bild zu machen. Interessenlage beim Sponsoring im Allgemeinen Das Interesse der Unternehmen am Sponsoring als Kommunikationsinstrument wird deutlich, wenn man das Zusammenspiel von Wirtschaft, Freizeitorganisation und Medien betrachtet.17 So stellt das Sponsoring für die Wirtschaft nachweisbar ein sehr effizientes Instrument zur Steigerung der Markenbekanntheit und für den Erfolg des Unternehmens dar.18 Kaum eine Maßnahme ist so wirksam, wie das Anbringen eines Unternehmenslogos auf dem Trikot eines Fußballbundesligisten.19 Dies liegt daran, dass beim Sponsoring meist keine unmittelbare Werbung für ein Produkt erfolgt und der Zuschauer die Kommunikationsmaßnahmen des Sponsors nicht (oder weniger) als Werbung wahrnimmt. Durch die Verknüpfung III. 1. 15 Zur Vertragsgestaltung im Sponsoring, Poser/Backes, Sponsoringvertrag (Fn. 3). 16 BGH, NJW 1992, 2690; Grüneberg, in: Palandt, 79. Aufl. 2020, Überbl v § 311, Rn. 13; Poser/Backes, Sponsoringvertrag (Fn. 3), S. 33; Nägele, in: BeckFormB BHW, 13. Aufl. 2019, Sponsoring-Vertrag, Rn. 1. 17 Bruhn/Mehlinger, Sponsoring, Allgemeiner Teil (Fn. 1), S. 1 f. 18 Bühler/Nufer, in: Management im Sport (Fn. 2), S. 252; Bruhn, Sponsoring (Fn. 11), S. 13 f. 19 Bühler/Nufer, in: Management im Sport (Fn. 2), S. 252. Philipp Schlotthauer 182 der Marke des Sponsors mit dem Gesponserten wird so ein Imagetransfer ermöglicht.20 Auf der anderen Seite ist das Sponsoring für den Gesponserten mittlerweile eine wichtige Quelle zur Finanzierung der eigenen (Freizeit-)Aktivität. Die besondere Werbewirksamkeit des Sponsorings ergibt sich aus der Publikumswirkung der gesponserten (Freizeit-)Aktivitäten (der Bereitschaft bestimmter Personengruppen, Inhalte mit Bezug zu diesen Aktivitäten zu konsumieren) und der damit einhergehenden Medienwirksamkeit.21 Diese besondere Publikumswirkung ist der Grund, warum bestimmte Aktivitäten wie Fußball oder Skispringen gerne von den Medien aufgegriffen werden. Durch deren Berichterstattung ist wiederum die Werbeleistung für den Sponsor gesteigert. Die Motivation des Sponsorings besteht also darin, eine bestimmte Zielgruppe oder die breite Masse in einer grundsätzlich nichtkommerziellen Situation anzusprechen, um die Markenbekanntheit und das Image zu verbessern.22 Bei der Formulierung der Präambel sollte somit berücksichtigt werden, dass der Sponsor ein Interesse an einem möglichst großen Werbeeffekt hat, der durch den sog. Imagetransfer erreicht werden soll, und der Gesponserte die jeweiligen Gegenleistungen (meist Geldleistungen) als Finanzierungsquelle benötigt. Dieses Vorgehen entspricht auch der kautelarjuristischen Praxis.23 Interessenlage beim Sponsoring im eSport Die eben skizzierten Interessen des Sponsorings finden sich in ähnlicher Form auch im „Ökosystem“ des eSports wieder. Beim eSport handelt es sich ebenfalls um eine Freizeitbeschäftigung mit besonderer Publikumswirkung. Diese Publikumswirkung entfaltet sich jedoch weniger in den klassischen, aus dem herkömmlichen Sport bekannten Medien, sondern vielmehr in verschiedenen neuen Medien. Grundsätzlich lässt sich die Wirkung des Sponsorings im eSport mit dem Sponsoring im herkömmlichen Sport aber durchaus vergleichen: So erreicht man den eSport-Fan ebenfalls 2. 20 Dress, Sponsoring und Events im Sport (Fn. 3), S. 53; Bruhn, Sponsoring (Fn. 11), S. 6. 21 Bruhn/Mehlinger, Sponsoring, Allgemeiner Teil (Fn. 1), S. 2. 22 Ströh, The eSports Market, 2017, S. 51; Quirling/Kainz/Haupt, Sportmanagement (Fn. 11), S. 125. 23 Vgl. Poser/ Backes, Sponsoringvertrag, S. 66; Nägele, in: BeckFormB BHW (Fn. 16), Sponsoring-Vertrag; Janka, in: BeckOF Vertrag (Fn. 11), 17.2.1.1. Einzelsportler- Sponsoring mit Exklusivsponsor. Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags 183 in einer nicht-kommerziellen Situation, die für diesen mit positiven Emotionen verbunden ist.24 Außerdem entwickelt sich der eSport zunehmend zu einem Massenphänomen, über das ebenfalls in den klassischen Medien berichtet wird und so Multiplikationsfaktor für die Sponsoringbotschaft des Sponsors sein kann.25 Der aus Sponsoringsicht entscheidende Unterschied zwischen dem eSport und dem herkömmlichen Sport dürfte die Zielgruppe sein, die von der Werbebotschaft erreicht wird. Sie zeichnet sich insbesondere durch zwei Besonderheiten aus: (1.) die überdurchschnittliche Zahlungskraft (2.) und das spezifische Alter.26 Das spezifische Alter der eSport-Konsumenten dürfte das entscheidende Kriterium für die Attraktivität des eSports als Sponsoringobjekt sein. Das Alter der passiven Konsumenten lag im Jahr 2016 typischerweise zwischen 10 und 35 Jahren, wobei die 21–35-jährigen den größten Anteil der rund 385 Millionen Zuschauer ausmachten.27 Man spricht bei dieser Altersgruppe von sog. „Millennials“28 oder auch der „Generation Y“.29 Meistens sollen diese Begriffe dazu dienen, auf Personen zu referieren, die zwischen 1980 und 1995 geboren sind.30 Das ist jedoch ungenau, da die Zielgruppe nicht auf diese Generation begrenzt ist, sondern auch die sog. „Generation Z“31 umfasst. Passender ist es daher wahrscheinlich, die Zielgruppe als sog. „Digital Natives“ zu bezeichnen.32 Also Personen, die mit der digitalen Welt aufgewachsen sind.33 Durch das Heranwachsen im digitalen Umfeld hat sich das Nutzungsverhalten dieser Zielgruppe verändert. Sie sind kaum noch (oder zumindest weniger) über klassische oder herkömmliche Medien zu erreichen. Di- 24 Ströh, The eSports Market (Fn. 22), S. 57. 25 Ströh, The eSports Market (Fn. 22), S. 57. 26 Vgl. dazu Ströh, The eSports Market (Fn. 22), S. 56. 27 Newzoo, Esports Market Report 2017, S. 17 f., abrufbar unter: https://resources.ne wzoo.com/hubfs/Reports/Newzoo_Free_2017_Global_Esports_Market_Report.pd f?__hstc=133451409.6f8880e7265e236881df6da65e8feedb.1573483954115.1575294 182499.1580298853641.5&__hssc=133451409.1.1580298853641, zuletzt besucht am 23.03.2020. 28 So ausdrücklich Ströh, The eSports Market (Fn. 22), S. 56. 29 Zu dieser Begrifflichkeit McCrindle/Wolfinger, The ABC of XYZ, 2009, S. 11 f. 30 Mangelsdorf, Von Babyboomer bis Generation Z, 2015, S. 13 f; McCrindle/Wolfinger, The ABC of XYZ (Fn. 29), S. 11 f. 31 Mangelsdorf, Von Babyboomer bis Generation Z (Fn. 30), S. 20 f. 32 Prensky, Digital Natives, Digital Immigrants, S. 1ff., abrufbar unter: https://www. marcprensky.com/writing/Prensky%20-%20Digital%20Natives,%20Digital%20Im migrants%20-%20Part1.pdf, zuletzt besucht am 23.03.2020. 33 Prensky, Digital Natives (Fn. 32), S. 1. Philipp Schlotthauer 184 gital Natives verbringen gegenüber älteren Generationen ihre „Screen Time“34 zunehmend mit neuen Unterhaltungsformen, wie „Video on Demand“, „Social Media“ und „Streaming“.35 Das Sponsoring ist – neben personalisierter Werbung auf Social-Media-Plattformen – häufig eine der wenigen effektiven Möglichkeiten, diese Bevölkerungsgruppe kommunikativ zu erreichen. Im Ergebnis bedeutet das, dass mit dem Sponsoring im eSport eine zahlungskräftige Zielgruppe, die über klassische Medien nur sehr schwer zu erreichen ist, in einer nicht-kommerziellen Situation erreicht werden kann. Damit stellt der eSport aus Sponsoringsicht das digitale Pendant zum herkömmlichen Sport dar. Die Interessenlage deckt sich somit mit dem herkömmlichen Sport-Sponsoring. Unterschiede ergeben sich vor allem hinsichtlich der Medien, mittels derer die Zielgruppe erreicht wird. Damit hat sich an der Interessenlage der Parteien zwar nichts geändert, jedoch ist das Marktumfeld ein anderes, was in der Vertragsgestaltung Niederschlag finden muss. Die Hauptleistungspflichten der Vertragsparteien im eSport- Sponsoringvertrag Wie aufgezeigt, ist das wesentliche Interesse des Sponsors eine Werbewirkung bei der Gruppe der eSport-Konsumenten zu erreichen. Diese tritt nur ein, wenn ein Imagetransfer stattfindet. Dazu sind gezielte Kommunikationsmaßnahmen des Gesponserten in Zusammenarbeit mit dem Sponsor nötig. Die Kommunikationsmaßnahmen stellen daher die Gegenleistung des Gesponserten für Förderleistung des Sponsors dar und sind als die vertragliche Hauptleistungspflicht des Gesponserten einzuordnen.36 Während die Leistung des Sponsors meist in Form von Finanzleistungen, gelegentlich auch in Sach- oder Dienstleistungen, erfolgt und gegen- über dem Sport-Sponsoringvertrag kaum Unterschiede zeigt, gestalten sich die Möglichkeiten bei der Gegenleistung des Gesponserten (den Kommu- IV. 34 Mit Screen Time wird die Zeit bezeichnet, die eine Person vor einem Display verbringt. 35 Beisch/Koch/Schäfer, ARD/ZDF-Onlinestudie 2019: Mediale Internetnutzung und Video-onDemand gewinnen weiter an Bedeutung, S. 374ff., 378, abrufbar unter: http://www.ard-zdf-onlinestudie.de/files/2019/0919_Beisch_Koch_Schaefer.pdf, zuletzt besucht am 23.03.2020. 36 Poser/Backes, Sponsoringvertrag (Fn. 3), S. 23. Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags 185 nikationsmaßnahmen) vielfältiger. Typische, aus dem Sport bekannte Beispiele für Kommunikationsmaßnahmen sind:37 • die Markierung von Ausrüstungsgegenständen • die Präsenz des Sponsors im Vorfeld von Sportveranstaltungen • die Präsenz des Sponsors im Umfeld von Sportveranstaltungen • die Nutzung von Prädikaten • die Benennung eines Sponsoring-Objektes nach dem Sponsor • die Markierung von Drucksachen des Gesponserten • der Einsatz von Sportlerpersönlichkeiten Von diesen vielfältigen Kommunikationsmaßnahmen des Gesponserten sind im eSport viele relevant, einige aber weniger als im klassischen Sport. Zudem treten neue Formen der Kommunikation hinzu. Weniger wirksam als im herkömmlichen Sport dürfte beispielsweise die Markierung der Kleidung von eSportlern sein, da man diese bei der Übertragung von eSport weniger als im herkömmlichen Sport sieht. Neu hinzu kommen Möglichkeiten, die auf die digitale Natur des eSports zurückgehen: So beispielsweise das „Ingame-Advertising“, das zum einen wie klassische Werbung im Spiel aussehen kann, sich zum anderen aber auch über kreative Wege subtiler in das Spiel implementieren lässt. Ein gutes Beispiel hierfür ist die Marketingaktion des Unternehmens Louis Vuitton, das gemeinsam mit dem Publisher Riot Games einen sog. „Skin“ (in diesem Fall quasi digitale Kleidung) entworfen und zum Verkauf im Spiel angeboten hat.38 Während die Übertragung dieser aus dem Sport bekannten Kommunikationsmaßnahmen aus Marketingsicht kaum Schwierigkeiten aufwirft, stellt sich dies aus rechtlicher Sicht etwas anders dar: Es ist zu beachten, dass die jeweiligen Video- oder Computerspiele urheberrechtlichen Schutz genie- ßen39 und somit zahlreiche Kommunikationsmaßnahmen in die Rechte Dritter eingreifen können. 37 Drees, in: Sponsoring und Events im Sport (Fn. 3), S. 58ff. 38 Hierzu Jahns, in: ISPO, eSports-Kollektion von Louis Vuitton binnen einer Stunde ausverkauft, abrufbar unter: https://www.ispo.com/unternehmen/esports-kolle ktion-von-louis-vuitton-binnen-einer-stunde-ausverkauft, zuletzt besucht am 23.03.2020. 39 Vgl. dazu im Detail Hentsch, MMR – Beilage 2018, 3ff. Philipp Schlotthauer 186 Dritte im eSport-Sponsoringvertrag und Rechteclearing Bei den oben aufgezählten Kommunikationsmaßnahmen muss bei der Ausgestaltung des Vertrags danach differenziert werden, mit welchem Vertragspartner dieser vereinbart werden soll. Diese Frage ist entscheidend, da viele der oben angesprochenen Maßnahmen vom Vertragspartner häufig nicht allein erfüllt werden können. Vereinbart der Sponsor beispielsweise mit einem Clan, dass dieser mit dem Namen der eSportler werben darf, so ist dies ohne die Berücksichtigung der Rechte der eSportler nicht möglich. Das Recht am eigenen Namen und Bild stehen originär dem eSportler und nicht dem Clan zu.40 Beim Sponsoring im eSport sind also, genauso wie im herkömmlichen Sport, die Rechte Dritter bei der Vertragsgestaltung zu berücksichtigen.41 Zwar mag es an der Wirksamkeit des Vertrags nichts ändern, wenn die versprochene Leistung nicht erbracht werden kann (§ 311a I BGB), jedoch bleibt der kommunikative Effekt aus. Auch etwaige Sekundäransprüche können diesen nicht herbeiführen. Das Rechteclearing nimmt daher eine entscheidende Rolle beim eSport-Sponsoringvertrag ein. Es bietet sich an, die Besonderheiten des eSports hinsichtlich des Sponsorings gegenüber (1.) Einzelpersonen, (2.) Gruppen und Organisationen sowie (3.) Veranstaltungen einzeln zu betrachten, da in jedem dieser Fälle andere Drittparteien und tatsächliche Unterschiede relevant sein können. Eine Drittpartei, die jedoch bei fast jedem eSport-Sponsoringvertrag zu berücksichtigen ist, ist der Publisher des jeweiligen eSport-Titels. Denn unabhängig davon, wen man im eSport sponsern möchte: Kommunikationsmaßnahmen, die das jeweilige Video- oder Computerspiel involvieren, sind ohne den Publisher (in der Regel) nicht möglich. Der Faktor Publisher beim eSport-Sponsoring Um die Rolle des Publishers im „Ökosystem“ des eSports und damit im Sponsoringvertrag zu verstehen, ist es wichtig, sich dessen rechtliche Stellung vor Augen zu führen. Während im Sport meist Vereins- und Verbandsorganisationen bestehen, an deren Spitze ein Dachverband viele we- V. 1. 40 Zur Thematik des Rechts am eigenen Bild im Arbeitsverhältnis im Allgemeinen Benecke/Groß, NZA 2015, 833; für den herkömmlichen Sport Pfister, in: PHB Sportrecht, 3. Aufl. 2014, Teil 3. Kap. 2. Rn. 84ff. 41 Zum herkömmlichen Sport Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Spezieller Teil, 2. Aufl. 1999, S. 11ff. Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags 187 sentliche Entscheidungen trifft,42 übernimmt diese Aufgabe im eSport eher der Publisher.43 Zwar streben verschiedene Organisationen, wie etwa die WESA oder der ESBD, an, einen bestimmten Branchenstandard zu etablieren, diese Bemühungen setzen jedoch voraus, dass die jeweiligen Publisher ihre Rechte diesen Organisationen unterstellen. Dass dies langfristig in einem solchen Umfang wie bspw. bei der FIFA geschieht, ist jedoch nicht zu erwarten. Die urheberrechtliche Stellung des Publishers Die starke Position des Publishers im „Ökosystem des eSports“ resultiert aus dessen urheberrechtlicher Stellung.44 Während man an den herkömmlichen Sportarten als solchen keine Rechte haben kann, ist dies beim jeweiligen eSport-Titel anders.45 Dieser ist für gewöhnlich geistiges Eigentum und damit urheberrechtlich geschützt. Zwar ist nicht abschließend geklärt, auf welche Weise Computer- und Videospiele urheberrechtlichen Schutz genießen, jedoch besteht kein Zweifel daran, dass Computer- und Videospiele dem Schutz des Urheberrechts unterfallen.46 Sowohl der EuGH47 als auch der BGH48 gehen davon aus, dass es sich bei Computerspielen um sogenannte hybride Werke handelt, die sowohl aus einer technischen Ebene (dem Computerprogramm § 69a I UrhG) als auch aus einer audiovisuellen Ebene (der Spieldarstellung) bestehen, sodass beide Schutzregime – soweit möglich – nebeneinander zur Anwendung kommen. Beim eSport-Sponsoring kommt es allerdings meist nicht auf die Nutzung des Computerprogramms an. Zwar werden diese als Vorstufe auf Rechnern installiert und gespielt – d.h. vervielfältigt –, für das Sponsoring kommt es jedoch eher auf die Verwertung der grafischen, textlichen und musikalischen Bestandteile an, die öffentlich dargestellt werden sollen.49 Für den eSport-Sponsoa) 42 Vgl. Summerer, in: PHB Sportrecht, Teil 2. Kap. 1. Rn. 28ff. 43 Zur Stellung des Publishers im eSport Hentsch, MMR – Beilage 2018, 3ff.; Frey, SpuRt 2018, 2ff. 44 Daneben kommen natürlich auch andere Aspekte des Geistigen Eigentums in Betracht, in diesem Beitrag werden jedoch nur die Urheberrechte betrachtet. 45 Hentsch, MMR – Beilage 2018, 3. 46 Brüggemann, CR 2015, 697 mwN. 47 EuGH, MMR 2014, 401, Rn. 23. 48 BGH, GRUR 2017, 266, Rn. 34. 49 Vgl. dazu auch Hentsch, MMR – Beilage 2018, 3, 4. Philipp Schlotthauer 188 ringvertrag ist es daher bedeutsam, wie die audiovisuelle Ebene der Computerspiele urheberrechtlich geschützt ist. Dieser Schutz ergibt sich zunächst daraus, dass bei Computer- und Videospielen die jeweiligen Einzelelemente Schutz genießen können.50 Diese können bspw. Musikwerke (§ 2 I Nr. 2 UrhG), Werke der bildenden Kunst (§ 2 I Nr. 4 UrhG), Sprachwerke (§ 2 I Nr. 1 UrhG) oder Filmwerke (§ 2 I Nr. 6 UrhG) sein. Nach § 15 UrhG steht bei solchen Werken i.S.d. § 2 UrhG sowohl die körperliche als auch die unkörperliche Verwertung grundsätzlich dem Urheber zu. Vertritt man zudem die Ansicht, dass es sich bei einem Computer- oder Videospiel in seiner Gesamtheit um ein Filmwerk oder filmwerkähnliches Werk handelt, gilt dies auch für den bzw. die Filmurheber. Die Vervielfältigung, das Vorführen, das Senden sowie die öffentliche Zugänglichmachung des Spiels ist somit gem. §§ 31ff. UrhG abhängig von der Einräumung des Rechts durch den/die jeweiligen Urheber des Werks. Weitgehend dasselbe gilt auch für die verwandten Schutzrechte des Filmherstellers, § 94 I 1 UrhG und des Herstellers von Laufbildern, § 95, § 94 I 1 UrhG. Daher ist es für den Sponsoringvertrag nicht entscheidend, ob man das Computerspiel nun als Filmwerk oder als Laufbild einordnet. Die Bestimmungen zu den gesetzlichen Schranken und zur Rechteübertragung laufen unabhängig von dieser Einordnung überwiegend gleich (Filmurheber: §§ 31ff. und §§ 44f. UrhG; Filmhersteller: § 94 III i.V.m. §§ 31, 32, 38 UrhG und § 94 IV i.V.m. §§ 52ff. UrhG; Laufbildhersteller: §§ 95, 94 II i.V.m. §§ 31, 33, 38 UrhG und §§ 95, 94 IV i.V.m. 52ff. UrhG). Die genannten Urheberrechte stehen jedoch in der Regel nicht originär dem Publisher zu. Es sind die jeweiligen Entwickler, die das Spiel herstellen und daher – soweit es sich hierbei um ein Werk i.S.d § 2 UrhG handelt – Schöpfer und somit Urheber oder Miturheber des jeweiligen Werks, gem. §§ 7, 8 UrhG sind. Die Situation bei der Herstellung von Video- und Computerspielen ist insofern vergleichbar mit der Herstellung von Filmwerken. Auch dort ist nicht der Auftraggeber Urheber des Filmwerks, sondern der jeweilige Regisseur, Kameramann, Cutter oder Filmtonmeister.51 Der Publisher ist demnach zwar nicht Urheber des Video- oder Computerspiels (i.S.d §§ 7ff.UrhG), jedoch stehen ihm je nach Einordnung des Computerspiels in das System des Urheberrechts trotzdem zahlreiche relevante Leistungsschutzrechte oder ausschließliche Nutzungsrechte kraft Gesetzes zu, weil dieser als Hersteller des Film-/Laufbildwerks (§ 94 I UrhG, 50 BGH, GRUR 2017, 266, Rn. 34. 51 Lettl, Urheberrecht, 3. Aufl. 2018, § 10 Rn. 18. Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags 189 §§ 95, 94 I UrhG) auftritt oder diese als Arbeitgeber der Entwickler eingeräumt bekommt (§ 69b UrhG). Sollten dem Publisher bestimmte Verwertungsrechte gleichwohl nicht bereits kraft Gesetzes zustehen, wird er sich die fehlenden Nutzungsrechte jedenfalls einräumen lassen, um am Markt als „One-Stop-Shop“ auftreten zu können. Letztlich ist es gerade dessen Funktion, alle relevanten Rechte zur Nutzung eines Spiels bei sich zu bündeln, um die Spiele und Inhalte aus einer Hand lizenzieren zu können.52 Dem Publisher stehen damit letztlich alle relevanten Nutzungs- und Verwertungsrechte am jeweiligen Spiel als Exklusivrechte zu. Infolgedessen können Kommunikationsmaßnahmen des Gesponserten, die eine von §§ 15, 94 UrhG erfasste Tätigkeit erfordern, grundsätzlich nicht ohne entsprechende Lizenzierung durch den Publisher durchgeführt werden. Denn eine Verwendung des geschützten Materials ist ohne Lizenzierung oder bloße Einwilligung durch diesen ein Eingriff in dessen Leistungsschutzrechte oder ausschließliche Nutzungsrechte. Bei jeder Kommunikationsmaßnahme, die zwischen dem Sponsor und dem Gesponserten vereinbart werden soll, sind grundsätzlich die entsprechenden Rechte des Publishers zu beachten. Soll der eSportler also bspw. dazu verpflichtet werden, in regelmäßigen Abständen auf einer öffentlichen Veranstaltung „Show-Games“ zu spielen, so ist dies ohne eine Lizenz oder Einwilligung des Publishers grundsätzlich nicht möglich.53 Auch die Verwendung von Screenshots54 oder einer markanten Musik55 aus dem Spiel ist ohne eine Lizenz des Publishers grundsätzlich nicht möglich. Dasselbe gilt für die Zusammenstellung von „Highlight-Videos“ des gesponserten Spielers. Selbst Cosplay kann eine Urheberrechtsverletzung darstellen, wenn die nachgestellte Figur eine solche Schöpfungshöhe erreicht hat, dass diese urheberrechtlich geschützt ist.56 Die liberale Einstellung mancher Publisher Eine Besonderheit des eSports ist die häufig sehr liberale Einstellung der Publisher hinsichtlich etwaiger Urheberrechtsverletzungen durch die b) 52 Hentsch, MMR – Beilage 2018, 3, 5. 53 Die mit dem handelsüblichen Kauf des Spiels erworbene Lizenz sieht diese Nutzungsart jedenfalls in der Regel nicht vor. 54 Vgl. dazu Rauda, Recht der Computerspiele, 2013, Rn. 88ff., 150, 162. 55 Rauda, Recht der Computerspiele (Fn. 54), Rn. 85 f., 149ff. 56 Hentsch, MMR – Beilage 2018, 3, 4; Rauda, Recht der Computerspiele (Fn. 54), Rn. 83 f., 156ff. Philipp Schlotthauer 190 Community. Bei nicht wenigen Video- und Computerspielen werden täglich Tausende von Videos mit grundsätzlich urheberrechtlich geschütztem Material hergestellt, ohne dass eine Lizenz des Urhebers für diese Verwendung vorliegt. Aus rechtlicher Sicht sollte man sich auf diese gängige Praxis nicht verlassen. Zwar sehen viele Publisher in ihren Nutzungsbedingungen durchaus vor, dass die Nutzer des jeweiligen Spiels Content mit den urheberrechtlich geschützten Inhalten für verschiedenste mediale Plattformen produzieren dürfen,57 jedoch handelt es sich dabei häufig nur um eine Einwilligung (oder Duldung) Seitens des Publishers, woraus für den jeweiligen Videoersteller keine gegen den Publisher durchsetzbaren Rechte resultieren.58 Auch wird die Möglichkeit der Monetarisierung in der Regel stark beschränkt.59 Sponsoring des eSportlers Beim Sponsoring eines einzelnen eSportlers zeigen sich gegenüber dem herkömmlichen Sport, abgesehen von der oben bereits geschilderten Rolle des Publishers, keine allzu großen Unterschiede: Auch beim eSport ist dessen vertragliche Bindung an Dritte zu beachten.60 Professionelle eSportler befinden sich häufig in einem Arbeitsverhältnis mit ihrem jeweiligen Clan.61 Der Abschluss von Sponsoringverträgen kann daher bspw. gegen arbeitsvertragliche Pflichten des eSportlers verstoßen, weil der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag eine Ausschlussklausel für Fremdwerbung des eSportlers vereinbart hat. Ein bekanntes Beispiel für einen solchen Fall dürfte vielen Fußballfans noch im Kopf geblieben sein, als Mario Götze bei seiner offiziellen Vorstellung in seinem neuen Klub ein Shirt seines Privatausrüsters Nike, statt des Ausrüsters seines Arbeitgebers trug. 2. 57 Vgl. dazu bspw. Riot Games, Legal Jibber Jabber, Nr. 1, abrufbar unter: https://ww w.riotgames.com/en/legal, zuletzt besucht am 23.03.2020; Riot Games, Terms of Service, 3., abrufbar unter: https://www.riotgames.com/en/terms-of-service, zuletzt besucht am 23.03.2020; Valve, Videorichtlinien, abrufbar unter: https://sto re.steampowered.com/video_policy, zuletzt besucht am 23.03.2020; Ubisoft, Ubisoft Video-Richtlinien, abrufbar unter: https://legal.ubi.com/VideoPolicy/de-DE, zuletzt besucht am 23.03.2020. 58 Beyvers/Beyvers, MMR 2015, 794, 797. 59 Vgl. dazu bspw. Riot Games, Legal Jibber Jabber, Nr. 2, abrufbar unter: https://ww w.riotgames.com/en/legal, zuletzt besucht am 23.03.2020. 60 Zum herkömmlichen Sport Poser/Backes, Sponsoringvertrag (Fn. 3), S. 103. 61 Dazu Francken/Nothelfer/Schlotthauer, NZA 2019, 865. Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags 191 Besonders relevant dürfte im eSport zudem sein, dass Spieler häufig bereits mit anderen Sponsoren Verträge abgeschlossen und dabei exklusiv Werberechte eingeräumt haben. Den meist sehr jungen und geschäftlich noch unerfahrenen Spielern ist die Tragweite derartiger Verträge oft nicht bewusst. Daher räumen diese nicht selten dennoch gegenüber mehreren Sponsoren ausschließliche Lizenzen ein. Dies hat zwar grds. keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des jeweiligen Vertrags, jedoch ist die Kommunikationsleistung des eSportlers dennoch geschmälert.62 Je nach Werberecht können teilweise sogar etwaige (Unterlassungs-)Ansprüche Dritter die Kommunikationsleistung gänzlich verhindern oder zum Schadensersatz führen.63 Der Sponsor wäre dann seinerseits auf Schadensersatz verwiesen,64 mit dem er den gewünschten Werbeeffekt aber nicht herbeiführen kann. Beim Vertragsschluss mit eSportlern sollte man zudem beachten, dass diese in zahlreichen Fällen noch minderjährig sind. Das heißt, sowohl der Vertragsschluss als auch die inhaltliche Ausgestaltung der Verträge unterliegt gewissen gesetzlichen Besonderheiten und Grenzen, die vom Sponsor beachtet werden müssen. Dies fängt bei der beschränkten Geschäftsfähigkeit des eSportlers an und setzt sich bis zu Jugendarbeitsschutzvorschriften fort. Bei Verträgen mit Minderjährigen sollten daher die gesetzlichen Vertreter einbezogen werden. Sponsoring einer Organisation Im Gegensatz zum herkömmlichen Sport zeichnet sich der eSport durch eine andere Organisationsstruktur aus. Im eSport gibt es keine Vereinsund Verbandsstruktur, die den eSport reguliert. Mit etwaigen Werbebeschränkungen durch Satzungen von Vereinen oder Verbänden, wie sie aus dem herkömmlichen Sport bekannt sind,65 ist daher grundsätzlich nicht zu rechnen. Dennoch existieren im eSport ähnliche Verbote und Beschränkungen durch Dritte, die es beim Sponsoring der Organisation (aber auch beim Einzelsportlersponsoring) zu berücksichtigen gilt. Denn die Ligen- 3. 62 Vgl. dazu Janka, in: BeckOF Vertrag (Fn. 11), 17.2.1.1. Einzelsportler-Sponsoring mit Exklusivsponsor Rn. 14. 63 Zur Möglichkeit, vermögenswerte Elemente des Persönlichkeitsrechts mit (quasi-)dinglicher Wirkung zu übertragen, Pfister, in: PHB Sportrecht (Fn. 40), Teil 3. Kap. 2. Rn. 88ff. 64 Vgl. dazu Pfister, in: PHB Sportrecht (Fn. 40), Teil 3. Kap. 2. Rn. 109ff. 65 Dazu Bruhn/Mehlinger, Sponsoring, Spezieller Teil (Fn. 41), S. 18ff. Philipp Schlotthauer 192 veranstalter haben ähnliche Interessen wie die Vereine und Verbände des herkömmlichen Sports. So zeigt sich bspw. bei der Durchsicht der Regeln der League of Legends European Championship (LEC), dass auch Publisher sehr detaillierte Vorgaben hinsichtlich des Sponsorings rund um ihre Veranstaltungen und das Spiel im Generellen machen.66 Bei der Ausgestaltung der Kommunikationsmaßnahmen ist daher zu berücksichtigen, ob diese nach den Regularien der Ligen und Veranstaltungen, an denen die eSportler der Organisationen teilnehmen, überhaupt zulässig sind. Zudem sind abhängig von der jeweiligen Kommunikationsmaßnahme die Rechte des Publishers und ggf. der einzelnen eSportler zu beachten. Sponsoring der Veranstalter Hinsichtlich des Veranstaltungssponsorings ergeben sich gegenüber dem Sponsoring für Veranstaltungen aus dem herkömmlichen Sport – abgesehen von der oben beschriebenen Rolle des Publishers – kaum nennenswerte Unterschiede. Einzig das Exklusivsponsoring stellt sich in einigen Bereichen des eSports etwas anders dar, als dies im herkömmlichen Sport der Fall ist. Hier ist je nach Publisher zu unterscheiden: Während Anbieter wie Riot Games ihre Ligen und Turniere weitgehend selbst organisieren und durchaus exklusive Werberechte vergeben, ist dies bei anderen Publishern, wie bspw. Valve (noch) nicht der Fall. Valve setzt bisher sogar explizit darauf, die für eSport-Veranstaltungen relevanten Nutzungsrechte so einzuräumen, dass jederzeit Dritten die Übertragung der Spiele ermöglicht wird.67 Exklusivrechte eines Veranstalters sind in einem solchen System daher wirtschaftlich anders zu bewerten, als dies im herkömmlichen Sport der Fall wäre. Risikofaktoren für einen negativen Imagetransfer Neben der Ausgestaltung der Hauptpflichten und dem Rechteclearing sind beim eSport-Sponsoring spezifische Risiken zu beachten, die schnell 4. VI. 66 Vgl. Riot Games, Official Rules of the League of Legends European Championship 2020 Season, Nr. 4.3, Team Member Eligibility and Release Form, Nr. 6, abrufbar unter: https://s3-eu-west-1.amazonaws.com/cdn.eu.lolesports.com/LEC+Rulebook +2020.pdf, zuletzt besucht am 23.03.2020. 67 Valve, Keeping Things Competitive, abrufbar unter: https://blog.counter-strike.ne t/index.php/2019/09/25557/, zuletzt besucht am 23.03.2020. Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags 193 zu einem negativen Imagetransfer vom Gesponserten auf den Sponsor führen können. Um sich als Sponsor abzusichern, ist es erforderlich, diese zunächst zu identifizieren, um anschließend bei der Vertragsgestaltung Maßnahmen zur Absicherung zu ergreifen. Das Doping, eine aus dem herkömmlichen Sport bekannte Verhaltensweise, stellt auch im eSport ein relevantes Risiko dar.68 Ein besonders ausgeprägter Bizeps oder starke Waden dürften dem eSportler jedoch kaum einen Wettbewerbsvorteil bringen. Viele der im Anti-Doping-Gesetz oder dem Welt Anti-Doping Code (WADC) genannten Stoffe sind daher im eSport für eine Leistungssteigerung nicht geeignet.69 Dennoch finden sich in den genannten Verbotslisten durchaus Substanzen, die im eSport derzeit zum Doping verwendet werden. Hierzu zählt beispielsweise Adderall, das nach Angaben eines professionellen eSportlers des Clans Cloud9 tatsächlich zur Leistungssteigerung in einem Wettkampf verwendet wurde.70 Zu den gegenüber dem herkömmlichen Sport speziell im eSport relevanten Risiken gehören die Phänomene „Cheating“ und „Exploiting“ sowie „Toxic behaviour“. Bereits die Definition dieser Phänomene bereitet Schwierigkeiten, denn die technische Grundlage des eSports eröffnet immer neue und bisher unbekannte Möglichkeiten, in ungewollter Weise auf den Wettbewerb und das Spielgeschehen einzuwirken. Das Cheating kann man als Verhalten bezeichnen, bei dem durch die Verwendung von Drittsoftware ein Spiel in einer nicht dem gewöhnlichen Spielverlauf entsprechenden (vom Developer/Publisher nicht vorgesehenen) Weise beeinflusst wird.71 Dieses Verhalten ist abzugrenzen vom Exploiting, das man als das bewusste Ausnutzen eines vom Developer verursachten Programmfehlers (Bug) zum eigenen Vorteil bezeichnen kann.72 Ähnlich wie beim Doping führt auch das Cheating und Exploiting häufig zu langen Sperren,73 die 68 Kubiciel, ZRP 2019, 200, 202 f. 69 Ähnlich Kubiciel, ZRP 2019, 200, 203. 70 So wird im eSport bspw. Adderall verwendet, Kühl, in: Zeit Online, Wenn Gamer zur Pille greifen, https://www.zeit.de/digital/games/2015-07/esport-doping-kontrol le-esl-adderall, zuletzt besucht am 23.03.2020. 71 Ähnlich Kubiciel, ZRP 2019, 200, 202; Conraths, CR 2016, 705; Ruppert, CR 2019, 691, 693. 72 Ähnlich Riot Games, Offical Rules of the League of Legends European Championship 2020 Season (Fn. 66), 9.1.4. 73 Vgl. hierzu bspw. die Regeln bei dem Spiel League of Legends, Riot Games, Official Rules of the League of Legends European Championship 2020 Season (Fn. 66), Nr. 9.; oder etwa den Code of Conduct der Esport Integrity Commission, der bei allen Turnieren der ESL gilt, ESCI, Code of Conduct, Article 2, Arti- Philipp Schlotthauer 194 teilweise das Karriereende von eSportlern bedeuten.74 Zuletzt ist das sog. „Toxic behaviour“ zu nennen. Hierunter versteht man für gewöhnlich ein im eSport besonders verbreitetes Verhalten, bei dem Inhalte bspw. über den im Spiel integrierten Text Chat oder Voice Chat kommuniziert werden, die beleidigend, rechtswidrig, bedrohlich, missbräuchlich, belästigend, verleumderisch, vulgär, obszön, sexualisiert, rassistisch oder in sonstiger Weise verwerflich sind. Teilweise wird der Begriff aber auch deutlich umfassender verstanden. Dieses Verhalten kann zu verschiedensten, teils einschneidenden Konsequenzen für den jeweiligen Spieler führen.75 Dies beginnt mit einer einfachen Sperrung des Chats und geht bis zur dauerhaften Sperrung/Kündigung des Accounts. Ruft man sich in Erinnerung, dass der Sponsoringvertrag darauf abzielt, das positive Image des gesponsorten eSportlers auf den Sponsor und dessen Produkte zu übertragen, besteht bei den eben genannten Verhaltensweisen die Gefahr, dass sich dieser Imagetransfer in sein Gegenteil verkehrt. Der Imageverlust beim eSportler wird sich (meist) auf das Ansehen des Sponsors in der Öffentlichkeit übertragen. Vertragliche Absicherung gegenüber den identifizierten Risiken beim Sponsoring im eSport Es liegt auf der Hand, dass der vom Sponsor gewünschte kommunikative Effekt nicht mehr erreicht werden kann, wenn der Zuschauer sich aufgrund des Verhaltens des eSportlers nicht mehr mit diesem identifiziert und der eSportler ggf. vorübergehend oder dauerhaft vom Spielbetrieb ausgeschlossen ist. Daher besteht bei der Vertragsgestaltung im Sponsoring häufig ein Interesse daran, sich gegen diese Risiken (über das im Leistungsstörungsrecht gesetzlich vorgesehene Maß hinaus) abzusichern. 1. cle 7, abrufbar unter: https://esic.gg/codes/code-of-conduct/, zuletzt besucht am 23.03.2020. 74 So bspw. im Falle von Hovik „KQLY“ Tovmassian, der nach einem Ban durch die Anti-Cheat-Software des Publishers Valve drei Jahre nicht mehr im kompetitiven eSport auftrat, Nordmark, in: Dot Esports, KQLY officially returns to CS:GO after ban with Vexed, abrufbar unter: https://dotesports.com/counter-strike/news/kqlypermanent-vexed-vac-ban-17611, zuletzt besucht am 23.03.2020. 75 Ray, in: Polygon, Two more eSports professionals banned from League of Legends for 'toxic' behavior, abrufbar unter: https://www.polygon.com/ 2013/1/21/3899340/two-more-esports-professionals-banned-from-league-of-legends-for, zuletzt besucht am 23.03.2020. Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags 195 Beim Sponsoringvertrag im herkömmlichen Sport ist kautelarjuristisch unter anderem die Vereinbarung einer Vertragsstrafe und die Erweiterung und Konkretisierung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung typisch. Regelung einer Vertragsstrafe Wie bei atypischen Verträgen üblich, ist auch beim Sponsoringvertrag unklar, welche Normen des dispositiven Vertragsrechts als Auffangregelung anzuwenden sind.76 Zwar sind jedenfalls die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts anwendbar,77 besondere Probleme bereitet bei der Vertragsgestaltung jedoch zwingendes Recht, das tatbestandlich an einen bestimmten gesetzlichen Vertragstyp anknüpft78 und daher vertraglich nicht abbedungen werden kann. Da der Sponsoringvertrag Elemente des Kauf- und Tauschvertrags, des Miet-, Dienst- und Werkvertrags enthalten kann,79 ist es schwer zu bestimmen, welche Regelungsmaterie auf ihn anzuwenden ist. Solange hier keine höchstrichterliche Rechtsprechung besteht, bleibt bei der Vertragsgestaltung daher immer ein gewisses Restrisiko bestehen. In der Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass bei gemischten und zusammengesetzten Verträgen für den Fall, dass keine ausdrückliche Abrede durch die Parteien getroffen wurde, die Rechtsvorschriften anzuwenden sind, die nach einer Beurteilung der besonderen Umstände des Einzelfalls, der Interessenlage der Vertragsparteien sowie Sinn und Zweck der vertraglichen Vereinbarung am besten geeignet scheinen.80 Hinsichtlich der hier zu untersuchenden Möglichkeit, eine Vertragsstrafe zu vereinbaren, wird man sich – in Ermangelung dem Interesse der Vertragsparteien besser dienender Vorschriften – nach den Vorgaben der §§ 339ff. BGB richten müssen. Insbesondere sind die Grenzen der §§ 339ff. BGB und des § 138 BGB zu beachten. Bei einer Vereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) gelten zusätzlich die §§ 305ff. BGB. Sponsoringverträge werden 2. 76 Moes, Vertragsgestaltung (Fn. 10), Rn. 92 f. 77 BGH, NJW 1992, 2690; Grüneberg, in: Palandt (Fn. 16), Überbl v § 311, Rn. 15; Gehrlein, in: BeckOK BGB, 53. Edition, § 311 Rn. 20. 78 Moes, Vertragsgestaltung (Fn. 10), Rn. 92. 79 Nägele, in: BeckFormB BHW (Fn. 16), Sponsoring-Vertrag, Rn. 1; Bruhn/Mehlinger, Sponsoring, Allgemeiner Teil (Fn. 1), S. 61ff. 80 BGH, NJW 2008, 1072, 1073. Philipp Schlotthauer 196 jedoch meist individuell ausgehandelt und stellen somit eher selten AGB dar.81 Individualvertragliche Vereinbarung einer Vertragsstrafe Bei der Vereinbarung einer individualvertraglichen Vertragsstrafe hat der Sponsor weitreichende Möglichkeiten, unerwünschtes Verhalten des Gesponserten zu sanktionieren. Gleichwohl stellt sich die Frage, welches Verhalten des Gesponserten überhaupt strafbewehrt sein kann und welche Grenzen zu beachten sind. Da sich hinsichtlich der Höhe der Vertragsstrafen in eSport-Sponsoringverträgen keine Besonderheiten gegenüber den gewöhnlichen Sponsoringverträgen ergeben, bleiben Erwägungen zu § 343 BGB außer Betracht. Jedoch ist die Höhe der Strafe beachtlich, insofern sich aus dem Verhältnis zwischen dem Interesse des Sponsors an der Einhaltung des strafbewehrten Verhaltens und dem Ersatz des Schadens sowie der Höhe der Vertragsstrafe ein Missverhältnis ergibt, das zur Unwirksamkeit einer Vereinbarung nach § 138 BGB führen kann.82 Bestimmtheit des strafbewehrten Verhaltens Wer zum Instrument der Vertragsstrafe greift und diese individualvertraglich vereinbart, muss zum Ausdruck bringen, welches konkrete Verhalten strafbewehrt sein soll.83 Jedenfalls beim Arbeitsvertrag muss die Sicherung von vertraglichen Nebenpflichten dabei im Vertrag eindeutig vereinbart werden.84 Welche Anforderungen an die Bestimmtheit der Vertragsstrafe zu stellen sind, ist nicht ganz klar. So formulierte das BAG in der Zeit, bevor das AGB-Recht auf Arbeitsverträge anwendbar war: „Wer einer Vertragsstrafe unterliegt, muß im voraus wissen, unter welchen Voraussetzungen er sie verwirkt hat“85. Der BGH meint dagegen: „Die Vertragsstrafe ist wie jedes andere Privatrechtsgeschäft zu behandeln. Dazu gehört zwar, daß die Voraussetzungen, unter denen die Vertragsstrafe verwirkt sein soll, zumindest bestimmbar sind. Daraus folgt aber nicht mehr als für jede andere a) aa) 81 Poser/Backes, Sponsoringvertrag (Fn. 3), S. 37. 82 Zum Verhältnis von § 138 BGB und § 343 BGB vgl., Ulrici, in: BeckOGK BGB, Stand: 01.03.2020, § 343 Rn. 32ff. 83 Ulrici, in: BeckOGK BGB (Fn. 82), § 339 Rn. 44ff. 84 LAG Berlin, BeckRS 2004, 31052784, unter II. 2. A. 85 BAG, Urteil vom 18. September 1991 – 5 AZR 650/90 –, juris, Rn. 25. Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags 197 Vereinbarung, deren Wortlaut die Rechte und Pflichten der Beteiligten nicht zweifelsfrei regelt: Ein unklar formuliertes, der Auslegung noch fähiges Strafversprechen ist nach §§ 133, 157 BGB auszulegen.“86 Im Ergebnis spielen diese Ansichten bei der Gestaltung des eSport- Sponsoringvertrags keine entscheidende Rolle. Denn auch wenn man mit der h.M. ein sanktionsrechtliches Bestimmtheitsgebot im Rahmen der individualvertraglichen Vertragsstrafe ablehnt,87 dürfte es dennoch im Interesse der Vertragsparteien sein, die Auslegung von Begriffen wie Cheating oder Exploiting nicht allein dem Richter zu überlassen. Da eine unselbstständige („echte“) Vertragsstrafe grds. an eine im Vertrag vereinbarte Hauptverbindlichkeit (auch gesetzliche Pflichten oder Nebenpflichten) anknüpft, muss letztlich vor allem diese durch Auslegung hinreichend bestimmbar sein.88 Um Unklarheiten und Streitigkeiten zu vermeiden, knüpft eine effektive Regelung der Vertragsstrafe daher an definierte Pflichten an.89 In der konkreten Benennung der Pflichten des eSportlers besteht aber gerade die Schwierigkeit. Phänomene wie Cheating, Exploiting, Doping und Toxic Behaviour sind nur schwer greifbar. Sie sind vielgestaltig und können sich im Falle des Cheatings und Exploitings sogar von Spiel zu Spiel deutlich unterscheiden. Ein weitgehend einheitliches Verständnis dieser Begriffe wird man wohl (mit Ausnahme des Dopings) ebenfalls nicht annehmen können. Einen hinreichend bestimmten und ausdifferenzierten Pflichtenkatalog aufzustellen, aus dem sich für den eSportler ergibt, welches Verhalten pflichtwidrig ist, kann daher große Schwierigkeiten bereiten. Im herkömmlichen Sport wird diese Aufgabe teilweise durch das Anti-Doping-Gesetze und den WADC übernommen, der für viele Sportfachverbände und Landessportverbände gilt und von zahlreichen Sport-Sponsoringverträgen in Bezug genommen wird.90 Im eSport fehlt häufig ein solches Regelwerk, auf das im Vertrag verwiesen werden könnte. Zwar gibt es durchaus Bestrebungen, einheitliche Standards in der Branche zu schaffen,91 jedoch sind diese nur für bestimmte Teile des eSports relevant. Diesbezüglich auf die Regularien der Turnier- und Ligenveranstalter zu verweisen, birgt zudem das Problem, dass diese teilweise 86 BGH, Urteil vom 13. März 1975 – VII ZR 205/73 –, juris, Rn. 10. 87 Ulrici, in: BeckOGK BGB (Fn. 82), § 339 Rn. 44ff. mwN. 88 Schaub, in: Erman BGB, 15. Aufl. 2017, § 339 Rn. 2. 89 Rieble, in: Staudinger BGB, 2015, § 339 Rn. 557. 90 Nesemann, NJW 2007, 2083, 2085. 91 Erste Versuche eine solche Organisation aufzubauen, unternimmt bspw. die Esport Integrity Comission. Philipp Schlotthauer 198 selbst nicht hinreichend bestimmt sind, in einer anderen Sprache verfasst sind, sich von Anbieter zu Anbieter unterscheiden oder in regelmäßigen Abständen ändern. Mithin dürften so eher Zweifel entstehen, als dass diese beseitigt würden. Möglich wäre es, eine individualvertraglich vereinbarte Vertragsstrafe so zu formulieren, dass diese dann verwirkt ist, wenn der eSportler sich schuldhaft in einer Weise verhält, die zum Ausschluss aus Ligen oder Turnieren führt. Zwar würde man damit einen besonders gravierenden Imageschaden sanktionieren und würde wohl trotz teils vager Vorgaben der Ligenveranstalter nicht gegen das „allgemeine Bestimmtheitsgebot“ versto- ßen. Nicht erfasst wären jedoch Verhaltensweisen, die ebenfalls zu einem erheblichen Imageschaden führen, ohne zugleich einen Ausschluss nach sich zu ziehen. Um sich für den Fall abzusichern, dass der eSportler aufgrund eines Verstoßes gegen die Regelwerke der Turnier- und Ligenveranstalter nicht mehr an Wettbewerben teilnehmen kann, mag es ohnehin effektiver sein, ausdrücklich ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zu vereinbaren. Zuletzt muss beachtet werden, dass Vertragsstrafen je nach Vertragspartner unterschiedlich zu gestalten sind. Wie im herkömmlichen Sport muss auch im eSport bedacht werden, dass sich die Organisationen und die Veranstalter nicht selbst in der oben beschriebenen Weise Verhalten können, sondern nur die jeweiligen eSportler. Daher sind entsprechende Vereinbarungen so auszugestalten, dass der Gesponsorte die Einhaltung bestimmter Verhaltensweisen durch die Sportler gewährleistet. Individualvertragliche Vereinbarung einer Vertragsstrafe in Verdachtsfällen Gerade in den Fällen des Dopings und Cheatings kann dem Sponsor daran gelegen sein, eine Vertragsstrafe schon für den Fall des bloßen Verdachts zu vereinbaren, da bereits dieser zu einem Imageschaden für den Sponsor führen kann und somit den vom Sponsor verfolgten Vertragszweck gefährdet. Ein solcher Verdacht muss nicht erst zum Ausschluss aus Turnieren und Ligen führen, um einen negativen Effekt hervorzurufen. Individualvertraglich bestehen gegen die Vereinbarung einer Vertragsstrafe im Verdachtsfall keine grundsätzlichen Bedenken.92 Solange nicht vom Verschuldenserfordernis der Vertragsstrafe abgewichen wird, ist eine solche Regbb) 92 Voigt, in: BeckOGK BGB (Fn. 11), § 311 Rn. 1063. Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags 199 lung in der Regel nicht sittenwidrig, da es letztlich der jeweilige eSportler in der Hand hat, diesen zu vermeiden. Denkbar wäre zwar eine Sittenwidrigkeit aufgrund des Missverhältnisses zwischen Strafzweck (Erfüllungsund Ersatzfunktion) und Strafhöhe,93 jedoch kommt es dem Sponsor mit Blick auf den Vertragszweck des Sponsoringvertrags gerade auf die Aufrechterhaltung des positiven Werbeeffekts an, der bereits durch einen Verdacht des Cheatings oder Dopings gefährdet sein kann. Auch die Feststellung eines konkreten Schadens ist bei bloßen Imageschäden schwer nachzuweisen, sodass die vereinbarte Strafe auch dem Ersatzzweck dient. Der Sponsor hat also ein begründetes Interesse an der Absicherung. Für die Annahme der Sittenwidrigkeit müsste in Fällen des Missverhältnisses ohnehin noch ein weiterer Umstand i.S.d. § 138 II BGB oder ein nicht genannter, dem gleichwertiger Umstand hinzutreten.94 Als ein solcher unbenannter weiterer Umstand kommt bei Vertragsstrafen vor allem das Ausnutzen der auf Seiten des Schuldners typischerweise gestörten Risikowahrnehmung in Betracht.95 Verlangt der Sponsor also keine völlig unverhältnismäßige Strafe und knüpft die Strafe an einen objektiv begründeten (qualifizierten) Verdacht an, ist ein derartiges Strafversprechen in der Regel unbedenklich. Im Falle des Cheatings dürften aber ohnehin nur wenige Konstellationen existieren, die als qualifizierter Verdacht einzuordnen sind, da es für den Beweis des Cheatings – jedenfalls bei fehlender Zugriffsmöglichkeit auf den PC des Spielers – bereits genügen soll, wenn die behaupteten Auffälligkeiten im Spiel, die einen Rückschluss auf die Pflichtverletzung zulassen, konkret dargelegt und unter Beweis gestellt werden.96 Denkbar erscheinen aber bspw. Fälle, in denen der Spieler einen Cheat erwirbt oder bereithält, ohne diesen tatsächlich auf dem Rechner, mit dem er spielt, zu verwenden oder gegenüber der Öffentlichkeit freimütig zugibt, leistungssteigernde Substanzen konsumiert zu haben.97 93 Ulrici, in: BeckOGK BGB (Fn. 82), § 339 Rn. 160.1. 94 Ulrici, in: BeckOGK BGB (Fn. 82), § 339 Rn. 160. 95 Ulrici, in: BeckOGK BGB (Fn. 82), § 339 Rn. 160. 96 OLG Köln, Beschl. vom 26.01.2012 – 19 W 2/10. 97 Vgl. bspw. die Äußerung des professionellen Counter-Strike-Spielers Kory „ SEM- PHIS“ Friesen, YouTube, ESWC '15: Interview with "semphis" (Nihilum), [07:47], abrufbar unter: https://www.youtube.com/watch?v=XFMY5RQxCpw&feature=yo utu.be&t=7m47s, zuletzt besucht am 23.03.2020. Philipp Schlotthauer 200 Individualvertragliche Vereinbarung einer verschuldensunabhängigen Vertragsstrafe Ähnlich wie im herkömmlichen Sport98 kann der Sponsor ein Interesse daran haben, mit dem Gesponsorten eine Vertragsstrafe unabhängig vom Verschulden des Gesponserten zu vereinbaren, um etwaige Beweisschwierigkeiten zu vermeiden. Auch dies dürfte vor allem für Fälle des Cheatings und Dopings relevant werden. Die Vertragsstrafe setzt gem. § 339 S. 2 BGB die Verwirkung durch Verzug und damit Verschulden gem. § 286 IV BGB voraus. Dies soll nach h.M. auch im Fall der Zuwiderhandlung gegen eine Unterlassungspflicht gem. § 339 S. 2 BGB gelten, sodass die Vertragsstrafe nach dem gesetzlichen Leitbild im Zweifel Verschulden voraussetzt.99 Da es sich bei § 339 BGB jedoch nur um eine Auslegungsregel handelt, ist dieses Erfordernis dispositiv;100 demnach kann eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe nach h.M. jedenfalls individualvertraglich vereinbart werden.101 Bei der Verwendung einer individualvertraglich vereinbarten verschuldensunabhängigen Vertragsstrafe sollten jedoch die Grenzen der Sittenwidrigkeiten (§ 138 BGB) beachtetet werden. Ein Verstoß gegen die guten Sitten kann vorliegen, wenn bei der Vertragsstrafe aufgrund ihrer konkreten Ausgestaltung zwangsläufig mit deren Verwirkung zu rechnen ist, sodass sie ihren Zweck, die vertragsgerechte Erfüllung zu gewährleisten, von vornherein nicht erfüllen kann.102 Dies gilt umso mehr, je höher die vereinbarte Strafe ausfällt. Ein solcher Fall könnte im eSport-Sponsoringvertrag gegeben sein, wenn der Sponsor sich eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe bereits für den Fall versprechen lässt, dass der eSportler unter den Verdacht des Cheatings gerät, ohne einen hinreichend qualifizierten Verdacht (wie bspw. einen erworbenen, aber noch nicht verwendeten Cheat) zu fordern, da ein bloßer Verdacht im eSport bei fast jedem guten Spieler im Laufe seiner Karriere nahezu zwangsläufig einmal auftritt. Gerade gegenüber besonders guten Spielern existiert in der eSport-Community faktisch ein Generalverdacht, da das Cheating trotz ernster Bemühungen seitens der Publisher in den meisten bekannten eSport-Titeln ein erhebliches Problem darstellt und in nicht unerheblichem Umfang betriecc) 98 Dazu Nesemann, NJW 2007, 2083, 2085 99 Ulrici, in: BeckOGK BGB (Fn. 82), § 339 Rn. 232 mwN. 100 Ulrici, in: BeckOGK BGB (Fn. 82), § 339 Rn. 133. 101 BGH NJW-RR 1997, 686, 688; Janoscheck, in: Beck OK BGB, Stand: 01.05.2020, § 399 Rn. 6; Ulrici, in: BeckOGK BGB (Fn. 82), § 339 Rn. 133. 102 Vgl. dazu OLG Celle, BeckRS 2001, 31053324. Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags 201 ben wird.103 Demnach wäre eine so formulierte Klausel nahezu zwangsläufig verwirkt, daher sittenwidrig und wird auch in einem Individualvertrag unzulässig sein. Knüpft der Sponsor bei der verschuldensunabhängigen Vertragsstrafe jedoch an einen qualifizierten (d.h. objektiv begründeten) Verdacht an, dürfte eine solche Regelung – solange die damit verbundene Strafe nicht unverhältnismäßig hoch ausfällt – dennoch wirksam sein. Formularmäßige Vereinbarung einer Vertragsstrafe Vertragsstrafen können nach ganz herrschender Meinung auch im Formularvertrag verwendet werden. Sie unterliegen dann den Beschränkungen der §§ 305ff. BGB.104 Während individualvertraglich weitreichende Möglichkeiten bestehen, eine Vertragsstrafe zu vereinbaren, sind die Möglichkeiten im Formularvertrag deutlich eingeschränkter. Bestimmtheit des strafbewehrten Verhaltens Da Arbeitnehmer mittlerweile als Verbraucher angesehen werden, sind die Vorschriften der §§ 306 und 307 – 309 BGB auch auf solche Sponsoringverträge anzuwenden, die nur zur einmaligen Verwendung dienen und dem Arbeitnehmer keinen Einfluss auf den Inhalt der Verträge lassen, § 310 III Nr. 2 BGB. Individualvertragliche Vereinbarungen von Vertragsstrafen dürften in Arbeitsverträgen daher eher selten sein. Vertragsstrafen, die an eine der in § 309 Nr. 6 BGB genannten Varianten anknüpfen, sind – außer bei der Verwendung in Arbeitsverträgen (§ 310 IV BGB) – unwirksam. Die dort genannten Fallgruppen sind im Sponsoringvertrag aber ohnehin kaum von Bedeutung. Darüber hinaus gilt für eine Vertragsstrafe insbesondere das Transparenzgebot gem. § 307 I 2 BGB. Demgemäß muss die Vertragsstrafe bei einer formularmäßigen Vereinbarung hinreichend deutlich b) aa) 103 So sollen bspw. allein im Dez. 2019 rund 600.000 Spieler auf der Plattform Steam einen sog. „VAC-Ban“ erhalten haben, d.h. durch das Valve Anti-Cheat System erkannt und gesperrt worden sein. Der Großteil dieser Bans soll sich dabei auf das Spiel CS:GO bezogen haben, GameStar, https://www.gamestar.de/arti kel/neue-rekorde-im-kampf-gegen-cheater-ueber-600000-vac-bans-im-dezember,3 338995.htmlhttps://www.pcgamesn.com/counter-strike-global-offensive/vac-banwaves-december-2018, zuletzt besucht am 23.03.2020. 104 Ulrici, in: BeckOGK BGB (Fn. 82), § 339 Rn. 168. Philipp Schlotthauer 202 zum Ausdruck bringen, welches Verhalten strafbewehrt ist.105 In formularmäßig vereinbarten Sponsoringverträgen sollte bei der Vertragsgestaltung also genau klargestellt werden, in welchem Fall die Vertragsstrafe verwirkt ist. Die sanktionierte Pflichtverletzung muss ausreichend klar bezeichnet sein.106 Ein Verweis auf die jeweils geltenden Regularien der Veranstalter von Turnieren und Ligen wird dem nicht genügen, auch wenn ein solcher dynamischer Verweis nicht per se unwirksam sein muss.107 Dies gilt im eSport umso mehr, da sich der jeweilige Vertragspartner erst durch die sich häufig ändernden und teilweise selbst nicht hinreichend bestimmten Regularien der Veranstalter (teils in fremder Sprache) arbeiten müsste, sodass meist ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vorliegen wird, § 307 I 2 BGB. Formularmäßige Vereinbarung einer Vertragsstrafe in Verdachtsfällen Will man den Anwendungsbereich der Vertragsstrafe auch im Formularvertrag auf Verdachtsfälle des Cheatings und Dopings ausweiten, wird es nicht ausreichen, auf das schuldhafte Hervorrufen eines Verdachts abzustellen, da hieraus für den Vertragspartner nicht ersichtlich wird, welches Verhalten zur Verwirkung der Vertragsstrafe führt. Man wird bei solchen Vertragsstrafen einen objektiv begründeten Verdacht fordern müssen, der seinerseits aufgrund des Bestimmtheitsgebotes als Ausfluss des Transparenzgebotes (§ 307 I 2 BGB) genau beschrieben sein muss. Hinsichtlich des Dopings ist man geneigt, auf eine positive A-Probe abzustellen, denn es liegt nahe, dass sich die Interessenlage beim Verdacht des Dopings im eSport mit dem Verdacht des Dopings im herkömmlichen Sport deckt.108 Allerdings werden sich bei der Übertragung der Klauseln aus dem herkömmlichen Sport Schwierigkeiten aus tatsächlicher Sicht ergeben, da die NADA im eSport nicht zuständig ist. Demnach ließen sich die aus dem herkömmlichen Sport bekannten Klauseln hinsichtlich des Dopings aus rechtlicher Sicht zwar durchaus übertragen, es fehlt jedoch an den dafür erforderlichen tatsächlichen Rahmenbedingungen. Selbst wenn die jeweilige Klausel hinreichend bestimmt sein sollte, darf sie auch inhaltlich nicht zur unangemessenen Benachteiligung des Gebb) 105 Ulrici, in: BeckOGK BGB (Fn. 82), § 339 Rn. 168. 106 Kähler, in: BeckOGK BGB, Stand: 01.11.2019, § 307 Vertragsstrafeklausel Rn. 83. 107 BGH, NJW 2002, 507. 108 Zum herkömmlichen Sport Poser/Backes, Sponsoringvertrag (Fn. 3), S. 221 f. Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags 203 sponserten führen, § 307 I 1 BGB. Entscheidend ist dabei, ob die Belastung der anderen Partei (durch den zusätzlichen Leistungszwang und die mögliche Bereicherung des Verwenders) durch berechtigte Interessen des Verwenders gerechtfertigt ist oder angemessen kompensiert wird.109 Bei objektiv begründeten und verschuldeten Verdachtsfällen wird das Interesse des Verwenders die Belastung des anderen in der Regel rechtfertigen. Formularmäßige Vereinbarung einer verschuldensunabhängigen Vertragsstrafe Handelt es sich bei der getroffenen Regelung um eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe, sind wegen der Abweichung vom gesetzlichen Leitbild einer verschuldensabhängigen Vertragsstrafe hohe Anforderungen an das Interesse der Vertragspartei zu stellen, die sich dies ausbedingt. Auch im unternehmerischen Verkehr ist eine solche Vereinbarung nur wirksam, wenn diese den anderen Vertragspartner nicht entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.110 Für eine solche Gestaltung bedarf es daher einer Rechtfertigung durch gewichtige Umstände, da andernfalls die mit § 307 II Nr. 1 BGB einhergehende Unwirksamkeitsvermutung für die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild nicht widerlegt wäre.111 Hinsichtlich des Cheatings, das gerne als das Doping des eSports bezeichnet wird, stellt sich die Frage, ob diese Gleichsetzung auch für die Vereinbarung von Vertragsstrafen im Sponsoringvertrag zutreffend ist. Im herkömmlichen Sportsponsoringvertrag wird vertreten, dass eine vorformulierte verschuldensunabhängige Vertragsstrafe zulässig sei, da es andernfalls schwerfallen würde, dem Gesponserten Verschulden nachzuweisen und zudem die Zielvorstellung des Fair-Plays sowie der Gesundheitsschutz des Athleten abgesichert werden solle.112 Diese Interessen seien gewichtig genug, um vom gesetzlichen Leitbild der verschuldensabhängigen Strafe abzuweichen. Es scheint bereits im Rahmen des Sport-Sponsoringvertrags zu idealistisch gedacht, dass der Sponsor mit der Vereinbarung einer Vertragsstrafe tatsächlich das Fair-Play und den Gesundheitsschutz sichern möchte.113 Der wesentliche Vertragszweck des Sponsorings liegt im cc) 109 Ulrici, in: BeckOGK BGB (Fn. 82), § 339 Rn. 170. 110 Wurmnest, in: MüKo BGB, 8. Aufl. 2019, § 309 Nr. 6 Rn. 20. 111 BGH, NJW 1985, 57; Kähler, in: BeckOGK BGB (Fn. 106), § 307 Vertragsstrafeklausel Rn. 98. 112 Nesemann, NJW 2007, 2083, 2085; Poser/Backes, Sponsoringvertrag (Fn. 3), S. 222. 113 So auch Cherkeh, KSzW 2013, 238, 240. Philipp Schlotthauer 204 erwünschten Werbeeffekt. Grund für die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ist daher weniger, dass der Sponsor um die Gesundheit der Sportler oder die Fairness des Sports besorgt ist, sondern vielmehr die Sorge, dass etwaige Verstöße den Werbeeffekt gefährden. Weitergehende positive Wirkungen solcher Vertragsstrafen kann man dagegen lediglich als positive Nebeneffekt bewerten. Daher ist schon die für den herkömmlichen Sport vertretene Ansicht abzulehnen. Der Aspekt des Gesundheitsschutzes kann hinsichtlich des Cheatings zudem offenkundig nicht Platz greifen. Ob allein etwaige Beweisschwierigkeiten genügen, um die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild zu begründen, darf bezweifelt werden. Demnach wird die formularmäßige Vereinbarung einer verschuldensunabhängigen Vertragsstrafe für die Verwendung von Cheats und auch hinsichtlich des Dopings unwirksam sein. Der Sponsor kann sich jedoch ggf. unter Beachtung der Grenzen des § 309 Nr. 12 BGB durch die Aufnahme einer Beweislastkonkretisierung im Sinne eines Anscheinsbeweises Abhilfe verschaffen, indem er vereinbart, dass vom Vorliegen konkreter Umstände auf ein Verschulden geschlossen werden kann.114 Vereinbarung und Ausgestaltung von Lösungsrechten Neben der Möglichkeit, eine Vertragsstrafe zu vereinbaren und so den Druck zu vertragskonformem Verhalten auf den Vertragspartner zu erhöhen, besteht auch die Möglichkeit, ein außerordentliches Kündigungsrecht auf vertraglicher Ebene zu vereinbaren, um sich vom Vertrag zu lösen. Grundsätzlich besteht im Rahmen eines Sponsoringvertrags – vorausgesetzt es handelt sich, wie üblich um ein Dauerschuldverhältnis – ein solches außerordentliches Kündigungsrecht auch dann, wenn dieses nicht explizit vereinbart wurde. Jedoch kann ein Interesse daran bestehen, die Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines solchen Kündigungsrechts zu modifizieren, um den Interessen der Parteien besser zu dienen und um etwaige Unklarheiten bzgl. der auf den Sponsoringvertrag anwendbaren Tatbestände zu vermeiden.115 Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund i.S.d § 314 BGB ist grundsätzlich zwingendes Recht,116 das heißt, dass dieses weder formular- 3. 114 Zu dieser Möglichkeit aus der Sicht des herkömmlichen Sports, Cherkeh, KSzW 2013, 238, 240 115 Poser/Backes, Sponsoringvertrag (Fn. 3), S. 232 f. 116 Lorenz, in: BeckOK BGB, 53. Edition, Stand: 01.05.2020, § 314 Rn. 28. Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags 205 mäßig noch individualvertraglich abbedungen werden kann. Dennoch ist es anerkannt, dass die Voraussetzungen für ein solches Kündigungsrecht modifiziert werden können.117 Während die vertragliche Einschränkung des außerordentlichen Kündigungsrechts aufgrund des zwingenden Charakters grundsätzlich nicht möglich ist, gilt dies für Vereinbarungen, die bestimmte Ereignisse als einen wichtigen Grund deklarieren sollen, nicht.118 Den Vertragsparteien steht es frei, das jeweilige erkannte Risiko bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit frei zu verteilen. Sinnvoll kann es sein, im Vertrag klarzustellen, dass sich ein außerordentliches Kündigungsrecht immer dann ergibt, wenn der Gesponserte gegen seine Kardinalpflichten verstößt. Dabei ist selbstverständlich zu beachten, dass bei derartigen Pflichtverletzungen zunächst eine Abmahnung oder Fristsetzung erforderlich ist, es sei denn, die konkreten Umstände rechtfertigen die sofortige Beendigung des Vertrags (§ 314 II BGB). Detaillierte und präzise formulierte Kündigungsgründe sind hier ein erheblicher Vorteil, denn so können künftige Streitigkeiten vermieden werden. Außerdem muss der Richter Phänomene wie Cheating, Exploiting oder Toxic Behaviour dann nicht auslegen, ohne den Vertrag als Auslegungsgrundlage heranziehen zu können. Für den Sponsor ist es daher sinnvoll, sich für die oben genannten Risiken ausdrücklich ein außerordentliches Kündigungsrecht einräumen zu lassen bzw. dieses im Vertrag hinreichend bestimmt zu regeln, da durch diese der Imagetransfer erheblich beeinträchtigt werden kann. Problematischer dürfte die vertragliche Vereinbarung eines Kündigungsrechts für bloße Verdachtsfälle des Cheatings und des Dopings sein. Ob eine derartige Ausgestaltung rechtlich zulässig ist, hängt davon ab, ob man nach der Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen zu dem Ergebnis kommt, dass eine Kündigung allein wegen des Verdachts dieser Tätigkeiten gerechtfertigt sein kann.119 Der andere Vertragsteil darf dadurch nicht treuwidrig benachteiligt werden.120 Für die Möglichkeit einer solchen Vereinbarung für den Fall des Dopings spricht, dass der primär vom Sponsor verfolgte Imagetransfer in diesen Fällen ggf. nicht mehr erreicht werden kann. Insofern dürfte sich die Interessenlage mit dem herkömmlichen Sport decken.121 Dasselbe gilt für den Fall des Cheatings. Die Beein- 117 Martens, in: BeckOGK BGB, Stand: 01.12.2019, § 314 Rn. 24 f. 118 Lorenz, in: BeckOK BGB (Fn. 116), § 314 Rn. 28. 119 Lorenz, in: BeckOK BGB (Fn. 116), § 314 Rn. 16. 120 Martens, in: BeckOGK BGB (Fn. 117), § 314 Rn. 25. 121 Vgl. zu den Erwägungen im herkömmlichen Sport, Kratz/Quantius, in: Sportler, Arbeit und Statute, 2000, S. 184ff. Philipp Schlotthauer 206 trächtigung des Imagetransfers ist auch beim Cheating auf die unzulässige Verbesserung der eignen Fähigkeiten zurückzuführen und wird von der Öffentlichkeit genauso negativ wahrgenommen wie Doping. Ebenso wie beim Dopingvorwurf im herkömmlichen Sport muss jedoch ein objektiv begründeter (qualifizierter) Verdacht vorliegen, da unbegründete Verdächtigungen nicht in die Risikosphäre des Gesponserten fallen. Solche Verdächtigungen treten gerade im eSport aufgrund der aufgezeigten Rahmenbedingungen sehr schnell und häufig auf. Ein außerordentliches Kündigungsrecht, das nicht an einen qualifizierten Verdacht anknüpft (der also nicht der Sphäre des zu Kündigenden zuzurechnen ist), wird daher treuwidrig sein. Da die außerordentliche Kündigung nur als ultima ratio zulässig ist, wird man dem Sponsor zumuten müssen, dass dieser zunächst an der Ermittlung und ggf. Ausräumung der Verdachtsmomente mitwirkt und sich erst nach Erfolglosigkeit dieser Bemühungen vom Vertrag lösen kann. Da auch § 314 II 3 BGB im Kern zwingendes Recht ist, wird man diese Voraussetzungen auch vertraglich nicht abbedingen können.122 Abschließende Betrachtung Grundlage der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags kann der herkömmliche Sport-Sponsoringvertrag sein. Hinsichtlich der Interessenlage der Vertragsparteien ergeben sich beim Sponsoring im eSport gegenüber dem herkömmlichen Sport aus juristischer Sichtweise nur wenige Unterschiede. In beiden Fällen ist der Gesponserte an einer Geld-, Sach-, oder Dienstleistung des Sponsors interessiert und der Sponsor an Kommunikationsmaßnahmen des Gesponserten, die einen Imagetransfer ermöglichen. Gleichwohl sind beim eSport-Sponsoringvertrag einige wichtige Unterschiede zum herkömmlichen Sponsoring bei der Vertragsgestaltung zu berücksichtigen. Hierzu gehört, dass die Kommunikationsmaßnahmen, die mit dem eSportler, dem Verein/Clan oder dem Veranstalter vereinbart werden, zwar in großen Teilen mit solchen aus dem herkömmlichen Sport vergleichbar sind, aber auch neue Kommunikationsmaßnahmen hinzukommen. Viele dieser neuen Maßnahmen sind von der Nutzung des jeweiligen eSport-Titels abhängig und berühren daher nicht selten die IP-Rechte des Publishers. Dem Publisher kommt somit in den meisten eSport-Sponso- VII. 122 Martens, in: BeckOGK BGB (Fn. 117), § 314 Rn. 25. Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags 207 ringverträgen eine wichtige Rolle zu. Bereits bei der Ausgestaltung des Vertrags ist an entsprechende Lizenzen zu denken. Zudem ist, wie im herkömmlichen Sport, auch im eSport zu berücksichtigen, dass der Vertrag je nach Vertragspartner unterschiedlich zu gestalten ist. Einzelsportlersponsoring, Vereins-/Clansponsoring und Veranstaltersponsoring sind im Detail – wie man dies bereits aus dem herkömmlichen Sport kennt – unterschiedlich zu gestalten. Auch hier spielen die Rechte Dritter eine wichtige Rolle. Zuletzt sind die spezifischen Risiken des eSports zu bedenken. Dazu gehören das Cheating, Exploiting und Toxic Behaviour sowie einige Spielarten des Dopings. Zur Absicherung des Sponsors können Vertragsstrafen und Lösungsrechte vereinbart werden. Jedoch können dazu die aus dem herkömmlichen Sport bekannten Klauseln nicht ohne Weiteres übertragen werden. Schwierigkeiten dürften sich vor allem bei der konkreten Bestimmung der unerwünschten Verhaltensweisen zeigen. Vertragsstrafen und Lösungsrechte, die für den Verdacht des Dopings und Cheatings vereinbart werden sollen, sind auch im eSport möglich. Die Vereinbarung verschuldensunabhängiger Vertragsstrafen ist dagegen nur im Individualvertrag wirksam. Im formularmäßigen eSport-Sponsoringvertrag dürften die Interessen des Sponsors dagegen nicht genügen, um vom gesetzlichen Leitbild der verschuldensabhängigen Vertragsstrafe abzuweichen. Philipp Schlotthauer 208 Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport am Beispiel des Rechtsstreits Tfue vs. FaZe Clan Nepomuk Nothelfer und Max Wörner* Vertragsgestaltung im eSport Während sich die Grundsätze der Vertragsgestaltung im herkömmlichen Sport bereits seit Jahrzehnten durch Usus und höchstrichterliche Rechtsprechung – sowohl in Deutschland als auch global – festigen, gibt es Spielerverträge im professionellen eSport erst seit wenigen Jahren. Da der professionelle eSport noch vergleichsweise jung ist, kann diesbezüglich bisher nicht auf eSport-spezifische Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Es drängt sich die Frage auf, ob man die Erkenntnisse des herkömmlichen Sports für den eSport fruchtbar machen kann. Diese kann jedoch nicht generell bejaht werden, da die Situation im eSport unter anderem durch drei Elemente an Komplexität gewinnt: Die inhaltliche Diversität und die verschiedenen Dimensionen des eSports, die Machtstellung des Publishers und das darauf basierende Wettkampfmodell sowie die mögliche Dichotomie der Hauptleistungspflicht in den Fällen, in denen der Dienstverpflichtete dem Dienstberechtigten neben der eSport-Tätigkeit auch noch die Erstellung bestimmter Unterhaltungs-Inhalte schuldet. Diese Besonderheiten haben im eSport großen Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung des jeweiligen Vertrags und müssen daher in besonderem Maße Berücksichtigung finden. Dieser Beitrag setzt sich zunächst mit den eben genannten Besonderheiten im eSport auseinander. Im Anschluss werden mehrere ausgewählte Klauseln, die in einem bekannten Rechtsstreit in den USA derzeit vor Gericht verhandelt werden, im Hinblick auf deutsches Recht untersucht. Hierbei spielen im deutschen Recht vor allem die Qualifizierung des Dienstverpflichteten als Arbeitnehmer (und im eSport insbesondere die A. * Der Verfasser Nepomuk Nothelfer ist wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Professur für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht sowie Methodenlehre von Prof. Dr. Martin Maties an der Universität Augsburg und Mitgründer der dortigen Forschungsstelle für eSport-Recht (FeSR). Der Verfasser Max Wörner ist dort als studentische Hilfskraft tätig. 209 Entgrenzung der Arbeitsleistung) sowie die AGB-Kontrolle im Sinne der §§ 305ff. BGB entscheidende Rollen. Besonderheiten der eSport-Branche Die Besonderheiten einer Branche finden regelmäßig Ausdruck in der Gestaltung der jeweiligen Verträge. Im Unterschied zum herkömmlichen Sport sind hier vor allem die noch größere Diversität der (virtuellen) Disziplinen, der Einfluss des Publishers des eSport-Titels und die häufige Hybridenstellung der eSportler zwischen Athleten und Künstler zu nennen. Inhaltliche Diversität und Dimensionen Die inhaltliche Diversität des eSports geht über die des herkömmlichen Sports hinaus. Es handelt sich bei den beiden Begriffen weder um ein Synonym noch um ein gegensätzliches Begriffspaar. So können manche eSport-Titel unter den jeweiligen Sport-Begriff im Sinne des einschlägigen Gesetzes subsumiert werden und andere nicht.1 Der eSport hat somit eine sportliche Dimension, eine nicht-sportliche Dimension und durch den Wettkampf in einer virtuellen Lobby auch eine virtuelle Dimension. Vor allem über die Frage, ob bestimmte eSport-Titel Sport sind, wird kontrovers diskutiert.2 So besteht der professionelle eSport in der heutigen Zeit beinahe ausschließlich aus Titeln, die sitzend an einem statischen Eingabegerät gespielt werden, und aufgrund vermeintlicher Bewegungsarmut zumindest auf den ersten Blick nicht unmittelbar Assoziationen zum Sport I. 1. 1 Vgl. hierzu im Detail Nothelfer/Schlotthauer, (e)Sport im rechtlichen Sinne und privatrechtliche Beziehungen zwischen Clan und eSportler, in: eSport – Status Quo und Entwicklungspotenziale, S. 55 f. 2 Dafür offen bspw. Müller-Lietzkow, Medien + Erziehung 2006, S. 102ff. und Bagger von Grafenstein/Feldgen, DStZ 2019, 326ff. a.A. Borggrefe, German Journal of Exercise and Sport Research 2018, 447. Leider wird bei dieser Diskussion häufig ignoriert, dass die verschiedenen Beteiligten nicht über denselben Sportbegriff sprechen. So ist der sportwissenschaftliche Sportbegriff nicht mit dem juristischen gleichzusetzen, da jede Wissenschaftsdisziplin ein eigenes Erkenntnisinteresse und eigene Methoden hat, vgl. dazu generell Wank, Die juristische Begriffsbildung, S. 110 und zum eSport Wendeborn/Schulke/Schneider, German Journal of Exercise and Sport Research 2018, 451, 454. Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 210 hervorrufen.3 Allerdings macht beispielsweise die gegenwärtige Auslegung des Sportbegriffs des § 52 Abs. 2 S. 1 Nr. 21 AO durch die höchstrichterliche Rechtsprechung des BFH auch bewegungsarme Tätigkeiten wie Sportangeln, Darts, Ballonfahren oder Sportschießen4 einer Subsumtion zugänglich. Ferner eröffnen die Virtual Reality-Technologie, die Augmented Reality-Technologie sowie die Mobile-Technologie dem eSport neue Möglichkeiten. eSport-Titel, die die genannten Technologien nutzen, sind nicht an ein statisches Eingabegerät gebunden und können bewegungsreiche Tätigkeiten voraussetzen. Diese werden regelmäßig unter die Sportbegriffe der verschiedenen Gesetze subsumierbar sein. Je nach eSport-Titel und Gesetz handelt es sich bei manchen eSport-Titeln also um Sport.5 Mithin kennt der eSport neben einer unkörperlichen Dimension auch eine körperliche. Die jeweiligen Vertragsgestaltungen müssen sich gezielt nach der zu verrichtenden Tätigkeit im Einzelfall richten. So macht es beispielsweise bei Vertragsklauseln im Hinblick auf den technischen Arbeitsschutz einen Unterschied, ob es sich um bewegungsarmen oder bewegungsreichen eSport handelt.6 Bei beiden muss gezielt auf die Körperregionen geachtet werden, die übermäßig angestrengt werden. Beim bewegungsarmen eSport sind dies eher die Hände, der Rücken und die Augen, während beim bewegungsreichen eSport der ganzkörperliche Aspekt im Vordergrund steht. Für ersteren spielt ferner eine zusätzliche ganzkörperliche Ertüchtigung als Ausgleich zum häufigen Sitzen eine Rolle. Zu erwähnen bleibt, dass sich der professionelle eSport aufgrund seines jungen Alters noch in viel größerem Maße im Wandel befindet als der professionelle Sport.7 So gibt es beispielsweise für das beliebte eSport-Genre 3 Die zehn größten eSport-Titel des Jahres 2019 (gemessen an deren Preisgeldern) sind dabei primär PC- und Konsolen-Titel, vgl. The Esports Observer, The Top 10 Esports of 2019 by Total Prize Pool, abrufbar unter: https://esportsobserver.com/bigg est-esports-2019-prize-pool/ (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). 4 Vgl. Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht, Rz. 3.123; Koenig, in: Abgabenordnung, 3. Aufl. 2014, Rn. 54; BFH, BeckRS 2000, 25004590 unter III. 2. b) der Entscheidungsgründe. 5 Vgl. hierzu im Detail Nothelfer/Schlotthauer, (e)Sport im rechtlichen Sinne und privatrechtliche Beziehungen zwischen Clan und eSportler, in: eSport – Status Quo und Entwicklungspotenziale, S. 55 f. 6 Vgl. hierzu im Detail Kurt/Nothelfer, Die Anwendbarkeit des technischen Arbeitsschutzrechts bei spielbezogenen eSport-Tätigkeiten, unter IV. 1. (erscheint in Recht der Arbeit, Heft 4 2020). 7 Francken/Nothelfer/Schlotthauer, NZA, 865, 870. Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 211 „Battle Royal“8 erst seit dem Jahr 2017 eigenständige eSport-Titel. Folglich sind die Grenzen der Diversität nicht nur aufgrund technischer Einschränkungen noch nicht erreicht. Publisher und jeweiliges Wettkampfmodell Eine weitere Besonderheit ist die Rolle des Publishers9 und das davon abhängige Wettkampfmodell.10 Während es niemanden gibt, der an herkömmlichen Sportarten Rechte hat, gibt es mit dem Publisher eine solche Person im eSport. Dieser vereint grundsätzlich alle für den eSport relevanten ausschließlichen Verwertungsrechte in seiner Person; ohne eine vertragliche Vereinbarung mit diesem oder zumindest eine Duldung durch diesen können keine Wettbewerbe veranstaltet werden.11 Er kann also entscheiden, ob er eSport-Wettkämpfe selbst organisiert (Publishermodell12) oder ob er dies (entgeltlich oder unentgeltlich) einem Dritten erlaubt (Drittanbietermodell13). Die Wahl des Wettkampfmodells und die Regelungen im Einzelfall haben großen Einfluss auf die Rechtsbeziehungen aller Beteiligten und deren jeweilige Vertragsgestaltung. Sollte ein eSport- Klub (in der Branche häufig „Clan“ genannt) einen Spieler unter Vertrag nehmen wollen, gibt es beispielsweise im Franchisemodell (als Unterfall des Publishermodells) häufig eine Vielzahl von Regelungen, die den beiden Parteien vom Publisher zwingend vorgegeben werden.14 Dies kann die auf der Privatautonomie fußenden Freiheiten im Rahmen der Vertragsgestaltung im Einzelfall enorm beschränken. Denkbar ist aufgrund solcher 2. 8 Hierzu zählen Spieletitel wie „PlayerUnknown’s Battlegrounds“ von Publisher „PUBG Corporation“ oder „Fortnite“ von Publisher „Epic Games“. 9 Hierzu ausführlich Hentsch, MMR-Beil. 2018, 3. 10 Francken/Nothelfer/Schlotthauer, NZA, 865, 866. 11 Francken/Nothelfer/Schlotthauer, NZA, 865, 866. 12 Terminologie erstmals geprägt von Francken/Nothelfer/Schlotthauer, NZA, 865, 866. 13 Terminologie erstmals geprägt von Francken/Nothelfer/Schlotthauer, NZA, 865, 866. 14 Exemplarisch kann hierbei auf das enge Regelkostüm des Publishers „Riot Games“ zu seinem im Franchise-Modell organisierten eSport-Titel „League of Legends“ verwiesen werden, downloadbar unter https://www.google.com/search?cli ent=firefox-b-d&q=LoL+LEC+Rules (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). Dieses enthält bspw. Regelungen zum Spielertransfer. Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 212 strengen Vorgaben sogar eine mögliche (zusätzliche) Arbeitgeberstellung des Publishers.15 Verpflichtung zur Erstellung von Unterhaltungs-Inhalten („Content Creation“) Ferner ist beachtlich, ob der eSportler dem Dienstberechtigten neben der eSport-Tätigkeit auch die Erstellung bestimmter Unterhaltungs-Inhalte („Content Creation“) schuldet. Besonderes Augenmerk liegt dabei auf einer möglichen Verpflichtung zum Live-Streamen. Bei der Verpflichtung zur eSport-Tätigkeit stehen das Training und der Wettkampf (also spielbezogene Tätigkeiten) im Kern der Pflicht.16 Bei der Verpflichtung zur Content Creation liegt der Fokus hingegen auf der Werbung für die jeweilige Organisation, für die der eSportler tätig wird. Dabei muss nicht zwingend das Spielen des eSport-Titels im Vordergrund stehen. Bei der Erstellung eines Vertrags für die Anstellung einer Person als eSportler und Content Creator ist es geboten, die Tätigkeiten zunächst voneinander zu trennen. Bei ersterer handelt es sich eher um die Tätigkeit eines Athleten und bei letzterer eher um die eines Künstlers. Der Vertragsgestalter muss sich dessen bewusst sein. So kann er bezüglich des kompetitiven Elements Klauseln aus dem herkömmlichen Sport auf den eSport anpassen und verwerten und bezüglich der Content Creation Klauseln der Anstellung von Künstlern. Die Möglichkeiten und Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport sind äußerst einzelfallabhängig und bisher weitgehend ungeklärt. Fragen stellen sich dabei in vielerlei Hinsicht. Die zwei relevantesten Fragen für professionelle eSport-Clans sind die nach dem Recht am Arbeitserfolg (vor allem an den im Namen des Clans erstellten Inhalten) und die nach der Einhaltung der Höchstarbeitszeit. So verpflichten nicht wenige professionelle Clans die Spieler erfolgreicher eSport-Titel17 zum Streamen eines wöchentlichen Mindeststundenkontingents (teilweise von über 20 Stunden) unter der Flagge des Clans und mit den Produkten der Clan- 3. 15 Ebenfalls ist dies relevant für Fragen des technischen Arbeitsschutzes. Vgl. hierzu Kurt/Nothelfer, Die Anwendbarkeit des technischen Arbeitsschutzrechts bei spielbezogenen eSport-Tätigkeiten, unter III. 3. (erscheint in Recht der Arbeit, Heft 4 2020). 16 Vgl. Kurt/Nothelfer, Die Anwendbarkeit des technischen Arbeitsschutzrechts bei spielbezogenen eSport-Tätigkeiten, unter IV. 1. (erscheint in Recht der Arbeit, Heft 4 2020). 17 Wie bspw. „League of Legends“ von Publisher „Riot Games“. Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 213 Sponsoren. Geht man davon aus, dass professionelle eSportler unabhängig davon bereits über acht Stunden täglich trainieren18, können sich große Diskrepanzen zur in § 3 ArbZG geregelten Höchstarbeitszeit ergeben. Anwendbarkeit des Arbeitsrechts im eSport Einen großen Einfluss auf die Grenzen der Vertragsgestaltung hat die Qualifizierung des Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis. Sollte der eSportler Arbeitnehmer sein, so schränkt das Arbeitsrecht die Möglichkeiten der Vertragsgestaltung teilweise erheblich ein. Dies erfolgt vor allem durch die öffentlich-rechtlichen Schutznormen des Individualarbeitsrechts, von denen zumindest nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden kann.19 Praxisrelevante Beispiele sind hier Arbeitsschutznormen wie § 618 BGB, das Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG), die Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV) sowie das Arbeitszeitgesetz (ArbZG). Ob der eSportler Arbeitnehmer im Sinne des § 611a BGB ist, stellt eine Frage des Einzelfalls unter Gesamtbetrachtung aller Umstände dar.20 Gemäß § 611a Abs. 1 S. 1 BGB ist eine Person Arbeitnehmer, wenn sie zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit für eine andere Person verpflichtet ist. Ebenfalls relevant ist die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit gemäß § 611a Abs. 1 S. 4 BGB. Eine Abgrenzung zum Selbständigen erfolgt dabei regelmäßig über den Grad der Weisungsbindung hinsichtlich Arbeitsinhalt, Arbeitsdurchführung, Arbeitszeit und Arbeitsort. Bei der Beurteilung dieser Bindung kommt es auf die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses an gemäß § 611a Abs. 1 S. 6 BGB. Problematisch ist für die Qualifizierung des eSportlers als Arbeitnehmer, dass es die Natur des eSports ermöglicht, entgrenzt von Arbeitsortund Arbeitszeitvorgaben tätig zu werden.21 Training, Wettkampf und Werbetätigkeit können bis auf bestimmte Ausnahmen (vor allem Offline-Wett- II. 18 Vgl. die Aussage von Jay „Sinatraa“ Won, Spieler bei San Francisco Shock und Sieger der Overwatch League, in „The Tonight Show Starring Jimmy Fallon“ vom 08.10.2019 bei 2:15min, https://www.youtube.com/watch?v=xWeHGrVdfrs (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). 19 Dazu, dass es beim Inhalt des Arbeitsvertrags entgegen der klassischen Rechtsgeschäftslehre nicht nur auf die Arbeitsvertragsparteien ankommt, vgl. Rehberg, RdA 2012, 160ff. 20 Francken/Nothelfer/Schlotthauer, NZA, 865, 869. 21 Francken/Nothelfer/Schlotthauer, NZA, 865, 869 f. Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 214 bewerbe) vollständig online durchgeführt werden. Es kann regelmäßig nicht auf einen konkreten realen Ort der Tätigkeitsverrichtung ankommen, sondern vielmehr darauf, dass sich der eSportler zum richtigen Zeitpunkt in einer virtuellen Lobby befindet. Um den Arbeitnehmerbegriff für derartige Tätigkeiten nicht leerlaufen zu lassen, gibt es mehrere Möglichkeiten.22 Zum einen könnte man darauf abstellen, dass es eine Weisung bezüglich eines realen Arbeitsorts gibt, denn der eSportler muss sich zumindest an einer solchen realen Örtlichkeit aufhalten, die eSport auf höchstem Niveau ermöglicht. Zum anderen könnte auf die virtuelle Lobby als Arbeitsort abgestellt werden. Außerdem könnte eine eventuell fehlende örtliche Weisungsbindung aufgrund der Eigenart der Tätigkeit gemäß § 611a Abs. 1 S. 4 BGB kompensiert werden. Unabhängig von der dogmatischen Herleitung wird zumindest im professionellen eSport häufig von einer genügenden örtlichen Weisungsbindung auszugehen sein.23 Auch zeitbezogene Weisungen können im eSport – vor allem außerhalb eines zeitlich festgelegten Wettbewerbs – rar sein. Gerade Einzelspieler sehen sich weniger zeitlich gebunden als eSportler, die im Team antreten.24 Je professioneller der eSport-Clan ist, desto konkreter sind typischerweise die jeweiligen Trainings-, Spiel- und Veranstaltungspläne.25 Auch nichtspielbezogene Tätigkeiten, wie die Teilnahme an Werbeveranstaltungen, sind regelmäßig Teil eines engen Zeitplans. Ferner ist beachtlich, dass es dauernder oder detaillierter Weisungen des Dienstberechtigten gegenüber dem Dienstverpflichteten nicht bedarf; es genügt, dass dem Dienstberechtigten ein solches Recht zusteht.26 Mithin wird man im professionellen eSport häufig von Arbeitnehmern ausgehen können.27 Zu erwähnen ist ferner, dass die meisten professionellen eSport-Clans ausdrückliche Arbeitsverträge mit den eSportlern schlie- ßen. Selbst wenn das entsprechende Rechtsverhältnis aufgrund der tatsächlichen Durchführung nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren wäre, so ist der Dienstverpflichtete dann als Arbeitnehmer einzustufen.28 22 Vgl. zu folgenden Möglichkeiten Francken/Nothelfer/Schlotthauer, NZA, 865, 869 f. 23 Francken/Nothelfer/Schlotthauer, NZA, 865, 869 f. 24 Dies ist meistens nicht auf ein mangelndes Weisungsrecht des Arbeitgebers zurückzuführen, sondern auf das erhöhte Abstimmungsbedürfnis in einem Team, vgl. Francken/Nothelfer/Schlotthauer, NZA, 865, 870. 25 Francken/Nothelfer/Schlotthauer, NZA, 865, 869. 26 ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 33. 27 Francken/Nothelfer/Schlotthauer, NZA, 865, 870. 28 BeckOGK/Maties, Stand 01.02.2019, § 611a BGB, Rn. 175. Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 215 AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht Die §§ 305ff. BGB sind im Rahmen der Schuldrechtsreform am 01.01.2002 in Kraft getreten.29 Zuvor war eine AGB-rechtliche Kontrolle von Arbeitsverträgen nicht möglich, da diese gemäß § 23 Abs. 1 AGBG vom Anwendungsbereich des AGBG ausgenommen waren. Möglich war lediglich eine Kontrolle von Dienstverträgen arbeitnehmerähnlicher Personen.30 Anzumerken ist aber, dass auch der Arbeitsvertrag nicht gänzlich ohne Kontrolle stand. Das BAG nahm seinerseits gemäß §§ 242, 315 BGB eine Inhaltskontrolle von arbeitsvertraglichen Klauseln vor und zog im Rahmen dieser auch Erwägungen des AGBG heran.31 Diese Rechtslage hat sich inzwischen geändert. Der Regelungsgehalt des § 23 Abs. 1 AGBG wurde nicht in die §§ 305ff. BGB übernommen; vielmehr ergibt sich aus § 310 Abs. 4 S. 2 BGB, dass seit dem Jahr 2002 eine Kontrolle von Arbeitsverträgen möglich ist, sofern die Klausel nicht mittelbar zu einer Kontrolle einer Tarifvertrags-, Betriebsvereinbarungs- oder Dienstvereinbarungsklausel (§ 310 Abs. 4 S. 1 BGB) führt.32 Bei einer solchen Kontrolle sind gemäß § 310 Abs. 4 S. 2 BGB die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen. Laut stetiger Rechtsprechung des BAG ist der Arbeitnehmer als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB anzusehen.33 Verbraucher ist danach jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Mithin bedarf es einer unselbständig tätig werdenden Person. Laut Preis ist der Arbeitnehmer der Prototyp eines „Unselbständigen“ und somit Verbraucher im Sinne des § 13 BGB.34 III. 29 MüKo-BGB/Spinner, 8. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 37; Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26.11.2001, BGBl. I, 3138, 3187. 30 MüKo-BGB/Spinner, 8. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 38; ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 310 BGB, Rn. 10. 31 BAG, NZA 1993, 936; MüKo-BGB/Spinner, 8. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 38. 32 MüKo-BGB/Spinner, 8. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 46 f.; ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 310 BGB, Rn. 7. 33 BAG, NZA 2005, 1111ff.; BAG, NZA 2006, 1273. 34 ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 182. Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 216 Rechtsstreit Tfue gegen FaZe Clan Durch den Rechtsstreit zwischen Tfue und FaZe Clan gelangte die Frage, wie Verträge im eSport gestaltet werden müssen, stärker in den Fokus der US-amerikanischen eSport-Branche. Diese Frage ist auch für Verträge, die dem deutschen Recht35 unterliegen, von größter Relevanz. Sachverhalt Tenney „Tfue“ Turner ist ein US-amerikanischer eSportler, YouTube-Content Creator und Twitch-Streamer. Mit beinahe 12 Millionen Abonnenten auf YouTube36 und über 8,5 Millionen Followern auf Twitch37 zählt er zu den erfolgreichsten Persönlichkeiten im Bereich Gaming. Außerdem spielte er professionell in mehr als 50 Fortnite-Turnieren, wobei er mehrere Siege und häufige Top-Platzierungen erreichen konnte.38 FaZe Clan ist ein US-amerikanischer eSport-Clan, der 2010 gegründet wurde und 4,6 Millionen Follower auf Twitter hat.39 Er betreibt aktuell Teams in sechs eSport-Titeln40 (Fortnite, Counter-Strike: Global Offensive41, Call of Duty42, FIFA43, Tom Clancy’s Rainbow Six Siege44 und PlayerUnknown’s Battlegrounds) und stellt seine Spieler als „Gamer“ an. Im April 2018 unterschrieb Tfue einen Vertrag mit FaZe Clan und verpflichtete sich in diesem, von nun an für die Organisation tätig zu werden. Dieser Vertrag wurde später auf der Website TheBlast.com veröffentlicht.45 B. I. 35 Zu Fragen des internationalen Privatrechts vgl. Francken/Nothelfer/Schlotthauer, NZA, 865, 867. 36 Vgl. https://www.youtube.com/user/TTfue (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). 37 Vgl. https://www.twitch.tv/tfue/about (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). 38 Vgl. https://fortnite-esports.gamepedia.com/Tfue#Tournament_Results (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). 39 Vgl. https://twitter.com/FaZeclan (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). 40 Vgl. https://FaZeclan.com/pages/esports (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). 41 Von Publisher „Valve Corporation“. 42 Von Publisher „Activision“. 43 Von Publisher „Electronic Arts“. 44 Von Publisher „Ubisoft“. 45 Der gesamte Vertragstext des „Gamer Agreement“ kann unter https://theblast.co m/wp-content/uploads/2019/05/0522_Gamer_Agreement_Tfue_2.pdf heruntergeladen werden (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 217 Am 15. Mai 2019 reichte Tfue Klage gegen FaZe Clan ein.46 FaZe Clan erhob daraufhin am 01. August 2019 selbst Klage gegen Tfue.47 Rechtsverhältnis zwischen Tfue und FaZe Clan Im vorliegenden Vertrag gibt es eine Vielzahl von Klauseln, deren Untersuchung aus rechtlicher Sicht von Interesse ist. Vor einer solchen Untersuchung ist zunächst darzustellen, wie sich die Besonderheiten des eSports für die Vertragsgestaltung im Rechtsverhältnis Tfue – FaZe Clan auswirken und welcher Vertragstyp nach deutschem Recht vorläge. Im Folgenden werden daher die Hauptleistungspflichten Tfues auf eine mögliche Hybridenstellung zwischen kompetitiver und künstlerischer Tätigkeit untersucht. Im Anschluss daran werden die Besonderheiten des einschlägigen eSport-Titels und des vom Publisher gewählten Wettkampfmodells dargestellt. Zuletzt wird geprüft, ob Tfue Arbeitnehmer im Sinne des § 611a BGB wäre, wenn auf den Sachverhalt deutsches Recht Anwendung fände.48 Hauptleistungspflichten Tfues Im Vertragsverhältnis zwischen Tfue und FaZe Clan ist ausdrücklich sowohl die Verpflichtung Tfues zur eSport-Tätigkeit als auch dessen Verpflichtung zu Werbemaßnahmen wie der Content Creation vereinbart. Es folgt der Wortlaut des Abschnittes „Gamer Services“ aus dem Vertrag zwischen Tfue und FaZe Clan mit nachfolgender Übersetzung: II. 1. 46 Die Klageschrift kann unter https://www.hollywoodreporter.com/thr-esq/tfue-sue s-FaZe-clan-oppressive-contract-1212124 eingesehen werden (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). 47 Die Klageschrift kann unter https://www.theverge.com/2019/8/1/20750678/FaZe-c lan-tfue-lawsuit-20-million-streaming-earnings-rival-esports-team eingesehen werden (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). 48 Zu Fragen des internationalen Privatrechts vgl. Francken/Nothelfer/Schlotthauer, NZA, 865, 867. Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 218 „Gamer Service: In exchange for the Compensation, Gamer shall render the following Services: • Play on the Team, which includes participating in tournaments and training sessions with the Team and representing the Team, […], and provide publicity and promotional services as required by Company including, but not limited to, content creation […] • Participate in marketing activities, including for or on behalf of Company, sponsors and brands […] • Represent Company’s sponsors and partners […] and use and wear Company’s and sponsors' merchandise […] • Represent the Company in social media as instructed by Company […] • Participate in all the Team’s training sessions and the training program as determined by the Company. The Team's Gamers will agree upon a training session schedule together with the Team’s manager at least three months in advance […] • Participate in all LAN-Tournaments, Major Tournaments, League Matches and Online Tournaments as requested by Company […] -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- „Dienstleistung des Spielers: Als Gegenleistung für die Vergütung hat der Spieler folgende Leistungen zu erbringen: • Das Spielen in der Mannschaft, was zum einen die Teilnahme an Turnieren und am Mannschaftstraining sowie das Repräsentieren des Teams erfasst, […], und zum anderen die Bereitstellung von Werbeund Promotion-Leistungen, wie sie vom Unternehmen gefordert werden, einschließlich, aber nicht beschränkt auf Content Creation […] • Die Teilnahme an Marketing-Aktivitäten, einschließlich für oder im Namen des Unternehmens, der Sponsoren und der Marken […] • Das Repräsentieren der Sponsoren und Partner des Unternehmens […] und das Verwenden und Tragen des Merchandises des Unternehmens und der Sponsoren […] • Das Repräsentieren des Unternehmens in den sozialen Medien gemäß den Anweisungen des Unternehmens […] • Die Teilnahme an allen Mannschaftstrainingseinheiten und am Trainingsprogramm nach Maßgaben des Unternehmens. Die Spieler des Teams vereinbaren mit dem Manager des Teams mindestens drei Monate im Voraus einen Zeitplan für die Trainingseinheiten [...] • Die Teilnahme an allen LAN-Turnieren, großen Turnieren, Ligaspiele und Online-Turnieren auf Wunsch des Unternehmens [...] Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 219 Mithin bedarf diese Hybridenstellung bei der Gestaltung des Vertragsinhalts eines besonderen Maßes an Aufmerksamkeit. Wenn einzelne Pflichten geregelt werden, so muss im Rahmen dieser der jeweiligen Tätigkeit Rechnung getragen werden. Besonderheiten des eSport-Titels Großen Einfluss auf die Vertragsgestaltung haben aufgrund der Diversität des eSports ferner die Besonderheiten des vertraglich vereinbarten eSport- Titels. Laut des Vertrags handelt es sich dabei ausdrücklich um den populären eSport-Titel Fortnite. Es folgt der Wortlaut des Abschnittes „Game“ aus dem Vertrag zwischen Tfue und FaZe Clan mit nachfolgender Übersetzung: „Game: Fortnite“ -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- "Spiel: Fortnite“ Nicht ausdrücklich erwähnt wird der Spielmodus. Es ist davon auszugehen, dass sich die kompetitive Tätigkeit primär auf den Spielmodus „Battle Royal“ bezieht, da es nur für diesen entsprechende Wettbewerbe gibt. Eine generelle Konkretisierung auf einen Spielmodus (gerade in Hinsicht auf die Content Creator-Tätigkeit) liegt jedoch nicht vor. Fortnite gehört zu den eSport-Titeln, die sitzend am (statischen) PC oder an der (statischen) Konsole gespielt werden. Eine volle körperliche Betätigung, wie sie beispielsweise durch die Virtual Reality-Technologie ermöglicht wird, liegt nicht vor. Allerdings übersteigt das Maß an körperlicher Aktivität das Mindestmaß „bewegungsarmer“ Sportarten wie Darts. Beachtlich ist, dass das Ziel des Spiels das „virtuelle Töten“ der gegnerischen Spieler ist. Die stark comicartige Grafik schwächt ein etwaiges Gefährdungspotential jedoch deutlich ab. So ist das Spiel in Deutschland von der Unterhaltungssoftware Selbstkontrolle (USK) bereits ab 12 Jahren freigegeben.49 Mithin handelt es sich um einen eSport-Titel, der grundsätzlich den gesetzlichen Privilegierungen für Sport im deutschen Recht zugänglich sein kann. Dies begründet sich aus einem Vergleich körperlicher Akti- 2. 49 Vgl. hierzu die offiziellen Ausführungen der USK, abrufbar unter https://usk.de/i nformationen-der-usk-zu-fortnite/ (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 220 vität mit bewegungsarmen Sportarten und einer niedrigen Gefährdungseinschätzung in normativer Hinsicht. Die ausgeführte körperliche Tätigkeit ist ferner nicht derart problematisch, dass man aufgrund arbeitsschutzrechtlicher Erwägungen von eingeschränkten Vertragsgestaltungsmöglichkeiten ausgehen muss. Wie bereits dargestellt, muss im Rahmen des technischen Arbeitsschutzes vor allem sichergestellt werden, dass das häufige Sitzen durch körperliche Ertüchtigung kompensiert wird und dass die übermäßig belasteten Körperregionen – hier Augen, Hände und Rücken – keine Schäden erleiden können. Arbeitnehmerstellung Fraglich ist schließlich, ob Tfue nach deutschem Recht Arbeitnehmer wäre. Die Tätigkeit eines professionellen eSportlers ist dabei als Arbeit im arbeitsrechtlichen Sinne zu qualifizieren.50 Für eine Qualifizierung als Arbeitnehmer müssen zusätzlich die Voraussetzungen des § 611a Abs. 1 BGB erfüllt sein. Zunächst lohnt ein Blick in das Vertragswerk, da der Vertrag eine arbeitsrechtliche Beziehung zwischen den Parteien ausdrücklich ausschließt. Es folgt der Wortlaut des Abschnittes „Relationship of Parties; Insurance“ aus dem Vertrag zwischen Tfue und FaZe Clan mit nachfolgender Übersetzung: „Each Party is an independent contractor and is solely responsible for all of its own employees, subcontractors, labor costs and, except as otherwise provided herein, expenses (including […] taxes […]) arising in connection therewith. Gamer agrees that Company is not responsible for any insurance coverage(s) for Gamer and accordingly, Gamer shall assume responsibility for obtaining all required insurance coverage(s) for Gamer, which may include, but is not limited to, worker’s compensation, health insurance and/or automobile insurance.“ -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- „Jede Partei ist ein selbständiger Vertragspartner und ist allein verantwortlich für alle ihre eigenen Mitarbeiter, Subunternehmer, Arbeitskosten und, sofern in dieser Vereinbarung nichts anderes vorgesehen ist, für die damit verbundenen Ausgaben (einschließlich […] Steuern […]). 4. 50 Vgl. hierzu im Detail Francken/Nothelfer/Schlotthauer, NZA, 865, 868. Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 221 Der Spieler erklärt sich damit einverstanden, dass das Unternehmen nicht für die Versicherungsabdeckung(en) für den Spieler verantwortlich ist, und dementsprechend übernimmt der Spieler die Verantwortung für den Abschluss aller erforderlichen Versicherungen, einschließlich, aber nicht abschließend Arbeitsunfall-, Kranken- und/oder Kfz-Versicherungen.“ Im deutschen Recht kommt es jedoch nicht auf die vertragliche Bezeichnung an, sondern auf die tatsächliche Durchführung des Rechtsverhältnisses gemäß § 611a Abs. 1 S. 6 BGB. Ein ausdrücklicher Ausschluss des Arbeitsrechts ist aufgrund dieses Rechtsformzwangs somit wirkungslos. Geht man im vorliegenden Fall davon aus, dass zum einen die im Vertrag aufgeführten Pflichten die tatsächliche Durchführung des Vertrags widerspiegeln und diese tatsächlichen Begebenheiten zum anderen vergleichbar sind mit der typischen Situation im professionellen eSport, so wäre Tfue mit hoher Wahrscheinlichkeit nach deutschem Recht als Arbeitnehmer zu qualifizieren. Selbiges gilt für seine Tätigkeit als Content Creator. Für diese besteht im Vertrag sogar ein engeres Pflichtenkostüm als für die eSport- Tätigkeit. So finden sich Vorgaben für die einzuhaltende Arbeitszeit beispielsweise nur im Hinblick auf die Tätigkeit als Content Creator. Im Rahmen dieser Publikation wird daher von einer Arbeitnehmerstellung ausgegangen. Wettkampfmodell des Publishers Die eSport-Szene in Fortnite wird im professionellen Bereich im Jahr 2020 zu großen Teilen vom Publisher „Epic Games“ organisiert. Es existiert jedoch kein abgeschlossenes oder exklusives Franchise-System. Für die vom Publisher organisierten Turniere gibt es Regeln; das Regelkostüm verpflichtet eSport-Clans jedoch nur bezüglich eines Mindeststandards im Hinblick auf einen fairen und sportlichen Wettkampf und gibt nicht ausdrücklich Vertragsbestandteile zwischen den Spielern und den Clans vor.51 Mithin bestehen im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen keine übermäßigen Einschränkungen für die Vertragsgestaltung. Dort wo jedoch Reglementierungen des Publishers bestehen, müssen diese eingehalten werden, sonst drohen zivilrechtliche Sanktionen bis hin zum Ausschluss aus dem Wettbewerb. Anzumerken ist, dass sich die Strenge des Reglements 3. 51 Vgl. exemplarisch https://www.epicgames.com/fortnite/competitive/de/news/chap ter-2-season-1-hype-nite-official-rules (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 222 künftig jederzeit ändern kann. Dies kann dann zur Folge haben, dass bereits bestehende Verträge und die Vertragsmuster an die neuen Vorgaben angepasst werden müssen. Untersuchung einzelner Vertragsklauseln Im Folgenden sollen exemplarisch einzelne Klauseln des Vertrags zwischen Tfue und FaZe Clan untersucht werden, die mit besonders wichtigen Regelungskomplexen zusammenhängen, die in der Beratungspraxis im eSport regelmäßig eine äußerst bedeutsame Rolle spielen. Es handelt sich dabei um die Regelungskomplexe Arbeitszeit, Vergütung (mit einem Fokus auf deren Höhe und die Möglichkeit der Regelung eines Widerrufsvorbehalts bezüglich Vergütungsbestandteilen), Wettbewerbsverbot und Urlaubszeit. Außerdem wird eine äußerst untypische Klausel bezüglich der Vertragslaufzeit und der Möglichkeit einer nachvertraglichen Bindung an den Arbeitgeber untersucht. Vertragliche Regelung der Arbeitszeit Bezüglich der Dauer und der Lage der eSport-bezogenen Arbeitszeit gibt es keine Regelung im Vertrag. Anders ist dies bezüglich der Content Creator- Tätigkeit. Es folgt der Wortlaut des Abschnittes „Gamer Service“ aus dem Vertrag zwischen Tfue und FaZe Clan mit nachfolgender Übersetzung: „[...] and provide publicity and promotional services as required by Company including, but not limited to, content creation but no more than three days per month for a total of 24 hours in any month;“ -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- „[…] und zum anderen die Bereitstellung von Werbe- und Promotion- Leistungen, wie sie vom Unternehmen gefordert werden, einschließlich, aber nicht beschränkt auf Content Creation, aber nicht an mehr als drei Tagen im Monat für insgesamt 24 Stunden in jedem Monat;" Der Vertrag legt somit die Dauer und Lage der Arbeitszeit bezüglich der Content Creation in die Hände des Arbeitgebers, begrenzt diese hinsichtlich der Lage jedoch auf monatlich maximal drei Tage und hinsichtlich der Dauer auf monatlich maximal 24 Stunden. Dies bedeutet im Extrem- III. 1. Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 223 fall drei Tage innerhalb einer Woche mit bis zu acht Stunden Arbeit. Diese Regelung ist mit der in § 3 S. 1 ArbZG geregelten Höchstarbeitszeit vereinbar. Sie ist ferner wirksam, sofern die entsprechenden Weisungen nach billigem Ermessen im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB erfolgen. Geht man jedoch davon aus, dass eSportler unabhängig davon bereits weit über acht Stunden täglich trainieren52, kann im Einzelfall ein Verstoß gegen das ArbZG einschlägig sein. Vergleicht man ferner, wie häufig und wie lange Tfue auf Twitch streamt, so entstehen Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Klausel. Vergütungsabrede Lohnhöhe Bezüglich der Vergütung finden sich im Gegensatz zur Arbeitszeit detaillierte Regelungen im Vertragswerk. Es folgt der Wortlaut des Abschnittes „Compensation“ aus dem Vertrag zwischen Tfue und FaZe Clan mit nachfolgender Übersetzung: „As full and complete consideration for the Services to be provided, and all rights granted, by Gamer hereunder […] Company shall pay Gamer the following compensation: • USD 2,000 per month ("Monthly Fee"). […] • All income generated by Gamer from cash prizes […] won in any Tournaments and/or Matches shall be split (after any payments to the Team coach) as follows: 80 % to the Gamer, and 20 % to the Company. • All other income (including, but not limited to salaries, earnings, fees, royalties, bonuses, share of profits, and gifts, etc.) generated in connection with Gamer’s Services (whether individually or as part of the Team) from the following sources shall be split as follows: [selection] o […] „In-Game Merchandise“: 50 % to Gamer and 50 % to Company; o merchandise and apparel exclusively featuring Gamer’s personal brand […] will be negotiated separately; 2. a) 52 Vgl. die Aussage von Jay „Sinatraa“ Won, Spieler bei San Francisco Shock und Sieger der Overwatch League, in „The Tonight Show Starring Jimmy Fallon“ vom 08.10.2019 bei 2:15min, https://www.youtube.com/watch?v=xWeHGrVdfrs (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 224 o brand deals featuring the Gamer that exist on Gamer or Company’s content creation platforms (e.g. Twitch/YouTube) or social media sites, • if the deal is brought to Company by Gamer: 50 % to Gamer and 50 % to Company; • if the deal is brought to Gamer by Company: 20 % to Gamer and 80 % to Company; o appearances, touring, sign-up bonuses and similar activities and sources: 50 % to Gamer and 50 % to Company.“ -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- "Als volle und vollständige Gegenleistung für die von dem Spieler zu erbringenden Dienstleistungen und alle gewährten Rechte […] zahlt das Unternehmen an den Spieler die folgende Vergütung: • 2.000 USD pro Monat ("Monatsgebühr"). […] • Alle Einnahmen, die der Spieler durch Geldpreise [...] bei Turnieren und/oder Spielen erzielt hat, werden (nach eventuellen Zahlungen an den Trainer der Mannschaft) wie folgt aufgeteilt: 80 % an den Spieler und 20 % an das Unternehmen • Alle anderen Einnahmen (einschließlich, aber nicht beschränkt auf Gehälter, Einkünfte, Gebühren, Tantiemen, Boni, Gewinnanteile und Geschenke usw.), die im Zusammenhang mit den Dienstleistungen des Spielers (ob einzeln oder als Teil des Teams) aus den folgenden Quellen erzielt werden, werden wie folgt aufgeteilt: [Auswahl] o [...] "In-Game-Merchandise": 50 % an den Spieler und 50 % an das Unternehmen; o Waren und Kleidung, die ausschließlich die persönliche Marke des Spielers abbilden [...], werden separat verhandelt; o Markendeals auf Content Creation-Platformen (bspw. Twitch/ YouTube) oder in den sozialen Medien, die den Spieler abbilden, • wenn der Spieler den Deal herangebracht hat: 50 % an den Spieler und 50 % an das Unternehmen; • wenn das Unternehmen den Deal herangebracht hat: 20 % an den Spieler und 80 % an das Unternehmen; o Auftritte, Touren, Abschlussprämien und ähnliche Aktivitäten und Quellen: 50 % an den Spieler und 50 % an das Unternehmen.“ Hierbei fällt zunächst das überraschend geringe Grundgehalt für eine Person mit einem derartigen Bekanntheitsgrad und spielerischen Können wie Tfue auf. Ein Content Creator und professioneller eSportler, welcher meh- Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 225 rere Millionen Follower sowie mehrere Top-Platzierungen bei Turnieren vorweisen kann, erhält lediglich ein fixes monatliches Entgelt von 2.000 USD. Dies wären lediglich 24.000 USD im Jahr. Das durchschnittliche Gehalt in Deutschland liegt im Jahr 2019 bei 42.541 EUR.53 Hinzu kommen jedoch variable Vergütungsbestandteile und Einnahmen aus selbständigen Tätigkeiten. Nach Aussagen von Lee Trink, dem CEO von FaZe Clan, hat Tfue seit Beginn seines Vertrags bei FaZe Clan einen zweistelligen Millionenbetrag durch seine Tätigkeit eingenommen.54 Außerdem handele es sich um einen im US-Amerikanischen Sport typischen „Rookie“-Vertrag, dessen Vertragsmodalitäten im Vergleich zu den typischerweise folgenden Verträgen eher unvorteilhaft ausfallen. Die Wirksamkeit einer Vergütungsabrede bestimmt sich nach deutschem Recht primär anhand von drei Mechanismen. So könnte die Lohnhöhe an einer AGB-Kontrolle, an einem Verstoß gegen das Mindestlohngesetz (MiLoG) oder als Lohnwucher an § 138 Abs. 2 BGB scheitern. Eine über die Transparenz hinausgehende Inhaltskontrolle eines festgesetzten Entgelts durch ein Gericht ist laut BAG allerdings nicht möglich.55 Richtig führt das BAG an, dass es nicht die Aufgabe des Gerichts sei, eine gerechte Vergütung festzulegen, da eine solche Klausel keine von Rechtsvorschriften abweichende oder ergänzende Regelung im Sinne des § 307 Abs. 3 S. 1 BGB darstellt. Zu denken ist jedoch an einen Verstoß gegen das MiLoG. Das Gesetz ist im Jahr 2015 in Kraft getreten und garantiert einen flächendeckenden gesetzlichen Mindestlohn für Arbeitnehmer.56 Dieser lag im Jahr 2018 bei einem Brutto-Stundenlohn von 8,84 EUR. Geht man von einer 48 Stunden-Woche aus, so beträgt der fixe Brutto-Stundenlohn Tfues 10,41 EUR. Ein Verstoß gegen das MiLoG liegt unter diesen Voraussetzungen nicht vor. Zu erwähnen ist jedoch, dass bei einer höheren Arbeitszeit ein Verstoß gegen das MiLoG vorliegen kann. Des Weiteren besteht die Möglichkeit, dass die Vergütung gemäß § 138 Abs. 2 BGB nichtig ist. Hierfür bedarf es eines auffälligen Missverhältnisses 53 Statista, abrufbar unter: https://de.statista.com/statistik/daten/studie/161330/umfr age/entwicklung-des-bruttonationaleinkommens-bne-in-deutschland-pro-kopf/ (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). Am 18.03.2020 hätten 42.541 EUR den Wert von 45.961 USD. 54 Vgl. die Aussage von Lee Trink, CEO von FaZe Clan, im Interview mit „theScore esports“ bei 8:30min, abrufbar unter: https://www.youtube.com/watch?v=mhvcU diWd7U (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). 55 BAG, NJW 2013, 1389. 56 BT-Drs. 18/1558, 26; ErfK/Franzen, 20. Aufl. 2020, § 1 MiLoG, Rn. 1. Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 226 zwischen Leistung und Gegenleistung sowie weiterer sittenwidriger Umstände.57 Davon ist laut BAG grundsätzlich auszugehen, wenn die vereinbarte Vergütung unter zwei Dritteln des branchenüblichen Lohns liegt.58 Die Untergrenze des MiLoG spielt hierbei keine Rolle, da es sich hierbei nicht um die Prüfung eines absoluten Minimums, sondern um die Prüfung der Relation aus objektivem Wert der Arbeitsleistung und vereinbarter Vergütungshöhe handelt.59 Dies ist im Einzelfall zu bestimmen. Im vorliegenden Fall werden dabei die variablen Vergütungsbestandteile den Ausschlag geben. Eine abschließende rechtliche Beurteilung gestaltet sich in Ermangelung weiterer Informationen jedoch schwierig, denn der objektive Wert der Arbeitsleistung ergibt sich aus der verkehrsüblichen Vergütung unter Zugrundelegung der bestehenden Verhältnisse zur Zeit des Vertragsschlusses.60 Die Ermittlung dessen ist aufgrund der Intransparenz der eSport-Branche kaum möglich. Gerade eSportler, die erfolgreiche Content Creator sind, erlangen nicht selten den größten Teil ihres Einkommens über ihre künstlerische Tätigkeit. Ein Großteil der variablen Vergütungsbestandteile bezieht sich auf eben diese Tätigkeit. Tfue hat seit er bei FaZe Clan unter Vertrag steht einen zweistelligen Millionenbetrag durch seine Tätigkeit eingenommen.61 Mithin ist die Annahme eines Lohnwuchers aufgrund auffälligen Missverhältnisses eher unwahrscheinlich. Sollte ein solcher jedoch wider Erwarten vorliegen, so müsste die durch die Nichtigkeit der Klausel entstehende Lücke im Vertrag gemäß § 612 Abs. 2 BGB (in Ermangelung einer Taxe für eSportler oder Content Creator) durch einen branchenüblichen Lohn geschlossen werden. Üblich ist eine Vergütung, wenn sie in dem gleichen oder zumindest einem ähnlichen Gewerbe oder Beruf am gleichen Ort für eine vergleichbare Tätigkeit unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Berechtigten gezahlt wird.62 Erster Anknüpfungspunkt für die Rechtsprechung sind dabei tarifliche Vergütungsregeln.63 Tarifverträge gibt es in Deutschland für die eSport-Branche keine. Darüber hinaus ist fraglich, inwiefern ein duales Ta- 57 ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 612 BGB, Rn. 3. 58 BAG, NZA 2009, 837, 838. 59 BAG, NZA 2009, 837; ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 612 BGB, Rn. 3, 3b. 60 BeckOK-BGB/Wendtland, 53. Ed. 01.02.2020, § 138 BGB, Rn. 44. 61 Vgl. die Aussage von Lee Trink, CEO von FaZe Clan, im Interview mit „theScore esports“ bei 8:30min, abrufbar unter: https://www.youtube.com/watch?v=mhvcU diWd7U (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). 62 ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 612 BGB, Rn. 37; MüKo-BGB/Müller-Glöge, 8. Aufl. 2020, § 612, Rn. 29. 63 BAG, NZA 2009, 837, 838; ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 612 BGB, Rn. 38. Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 227 rifsystem im eSport, an dem der Publisher als primärer Rechteinhaber nicht beteiligt ist, sinnvoll ist. Für künstlerische Tätigkeiten gibt es in Deutschland Tarifverträge, beispielweise den Normalvertrag (NV) Bühne und den Tarifvertrag für Musiker in Kulturorchestern (TVK). Ob hierbei von einer Vergleichbarkeit zur Content Creation gesprochen werden kann, darf bezweifelt werden. Abzustellen wäre in Ermangelung eines vergleichbaren Tarifvertrags zuletzt auf die Durchschnittslohnhöhe.64 Die Ermittlung dieser stellt sich in vielerlei Hinsicht als schwierig dar, vor allem aber aus tatsächlicher, da die Branche bezüglich dieser Zahlen äußerst intransparent ist. Zwischenergebnis Für eine abschließende Bewertung, ob ein Verstoß gegen das MiLoG oder ein Lohnwucher im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB vorliegt, fehlen wichtige tatsächliche Informationen des vorliegenden Einzelfalls, wie beispielsweise die tatsächliche Arbeitszeit oder die Höhe der variablen Vergütungsbestandteile. Bei der Gestaltung von Vergütungsklauseln im eSport ist im deutschen Recht jedoch auf das MiLoG Rücksicht zu nehmen. Um einer Nichtigkeit wegen Lohnwucher zu entgehen, empfiehlt sich eine brancheninterne Recherche bezüglich des objektiven Werts der Hauptleistung des Arbeitnehmers. Klausel zur Anpassung der Vergütung durch den Arbeitgeber Klauselinhalt Im Vertragswerk findet sich eine Klausel, die es dem Arbeitgeber nach Ablauf von jeweils sechs Monaten erlaubt, die Vergütung zu überprüfen. Aufgrund des Ergebnisses dieser Überprüfung kann die Vergütung durch den Arbeitgeber um bis zu 25 % erhöht oder gesenkt werden. Es folgt der Wortlaut des Abschnittes „Compensation“ aus dem Vertrag zwischen Tfue und FaZe Clan mit nachfolgender Übersetzung: b) c) aa) 64 BAG, NZA 2009, 837, 838; ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 612 BGB, Rn. 38. Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 228 „[...] 2,000 USD per month (“Monthly Fee'’). Notwithstanding the foregoing, such Compensation shall be subjected to a review at the end of each six month period of the Term […]. As the result of such reviews, Gamer’s Compensation may, at Company’s sole discretion, increase by up to twenty-five percent or decrease by up to twenty-five percent.“ -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- „[…] 2.000 USD pro Monat ("Monatsgebühr"). Ungeachtet dessen wird die Vergütung ab Beginn der Laufzeit halbjährlich einer Überprüfung unterzogen […]. Als Resultat dieser Überprüfungen kann die Vergütung des Spielers nach alleinigem Ermessen des Unternehmens um bis zu 25 % erhöht oder gesenkt werden.“ Es handelt sich hierbei um einen Widerrufsvorbehalt, welcher es dem Clan ermöglicht, einen Teil dessen Hauptleistungspflicht nach eigenem Ermessen aufzuheben.65 Dies stellt eine abweichende Regelung zum Grundsatz „pacta sunt servanda“ dar und unterliegt damit einer Inhaltskontrolle im Sinne der §§ 307ff. BGB.66 Kontrolle nach den §§ 308 Nr. 4, 307 BGB Aus materieller Sicht richtet sich die Wirksamkeit eines Widerrufsvorbehalts auch bei Dauerschuldverhältnissen67 nach § 308 Nr. 4 BGB als speziellere Norm zu § 307 BGB, wobei allerdings die Wertungen des § 307 BGB im Rahmen dieser heranzuziehen sind.68 § 308 Nr. 4 BGB regelt, dass solche Vereinbarungen in Allgemeinen Geschäfts- bzw. Arbeitsbedingungen unwirksam sind, die dem Verwender das Recht geben, versprochene Leistungen zu ändern oder von ihnen abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. § 308 Nr. 4 BGB bezweckt damit, dass die vereinbarte Leistung auch tatsächlich erbracht wird.69 Voraussetzung einer wirksamen Klausel ist primär die Zumutbarkeit der Änderung für den Vertragspartner. Mithin bedarf es einer bb) 65 Preis/Deutzmann, NZA-Beilage 2017, 101, 105. 66 BAG, NZA 2007, 87, 89; BAG, NJW 2011, 2153. 67 BeckOK-ArbR/Jacobs, 54. Ed. 01.09.2019, § 308 BGB, Rn. 8; MüKo-BGB/Wurmnest, 8. Aufl. 2019, § 308 Nr. 4, Rn. 5. 68 BAG, NZA 2007, 87, 89; BAG, NZA 2017, 931, 932. 69 BeckOK-ArbR/Jacobs, 54. Ed. 01.09.2019, § 308 BGB, Rn. 8; MüKo-BGB/Wurmnest, 8. Aufl. 2019, § 308 Nr. 4, Rn. 1. Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 229 Abwägung des Interesses des Verwenders, die Leistung ändern zu können, und des Interesses des Vertragspartners, die ursprünglich vereinbarte Leistung zu erhalten.70 Einer solchen detaillierten Abwägung bedarf es laut Rechtsprechung des BAG jedoch bereits dann nicht, wenn der Arbeitgeber in der Klausel nicht klar die Gründe regelt, welche ihn zum Widerruf der jeweiligen Leistung berechtigen.71 Dies ist im vorliegenden Fall nicht geschehen. Der Verwender FaZe Clan spricht lediglich von einer Überprüfung der Vergütung. Die Parameter, nach denen sich eine Lohnsteigerung oder -senkung ergeben, sind weder ausdrücklich noch konkludent ersichtlich. Damit ergibt sich auch ein Verstoß gegen die Wertungen des in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB geregelten Transparenzgebots. Nach diesem ist eine Klausel unangemessen benachteiligend, wenn die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Dies erfasst auch, dass die Klausel erkennen lässt, dass der Maßstab der §§ 307, 308 Nr. 4 BGB Anwendung findet, der Widerruf also nicht grundlos erfolgen darf.72 Die vorliegende Klausel genügt diesen Anforderungen nicht. Weder findet sich ein Hinweis darauf, dass der Widerruf nicht grundlos erfolgen darf (es wird sogar geregelt, dass der Widerruf „nach alleinigem Ermessen des Unternehmens“ erfolgen kann), noch werden die Details der Überprüfung offengelegt. Die Gründe ergeben sich auch nicht aus der Natur der Sache. Allgemein wird vom BAG anerkannt, dass die Nennung der Richtung, aus welcher der Widerruf erfolgen kann, ausreichen kann.73 Dabei soll etwa die Angabe von Gründen wie die wirtschaftliche Notlage des Unternehmens oder Widerruf aus Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers genügen.74 In der vorliegenden Situation ist jedoch nicht einmal eine grobe Richtung zu erkennen. Eine mögliche Anpassung des Gehalts wird weder in eine Relation zum wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens noch in eine Relation zum Verhalten des Arbeitnehmers gesetzt. Gerade in der komplexen Anstellungssituation Tfues, welcher sowohl als Künstler (Content Creator) als auch als Athlet (professioneller eSportler) angestellt ist, muss die Konkretisierung der möglichen Widerrufsgründe jedoch zwingende Voraussetzung für einen Widerrufsvorbehalt sein. Gerade wenn der Arbeitnehmer zu zwei derart unterschiedlichen Tätigkeiten verpflichtet ist und zusätzlich im Lichte der Öffentlich- 70 MüKo-BGB/Wurmnest, 8. Aufl. 2019, § 308 Nr. 4, Rn. 8. 71 BAG, NJW 2011, 2153 f.; BeckOK-ArbR/Jacobs, 54. Ed. 01.09.2019, § 308 BGB, Rn. 17. 72 BAG, NZA 2005, 465, 468; BAG, NZA 2005, 465, 468; BAG, NZA 2007, 87, 89. 73 BAG, NZA 2017, 931, 932; BAG, NZA 2005, 465, 468; BAG, NZA 2007, 87, 89. 74 BAG, NZA 2005, 465, 468; BAG, NZA 2017, 931, 932. Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 230 keit arbeitet, muss in besonderem Maße sichergestellt werden, dass er erkennen kann, welche Situationen oder welche seiner Handlungen zur Aus- übung des Widerrufsrechts führen können. Für eine Angabe konkreter Gründe spricht vor allem die Tätigkeit als Content Creator. Entgegen der bisherigen vom BAG entschiedenen Fälle handelt es sich dabei um ausschließlich kreative Arbeit. In einem solchen Bereich kann es nicht ausreichen, bei einer Widerrufsklausel lediglich allgemein auf die Leistung oder das Verhalten des Arbeitnehmers abzustellen. Sollte beim Künstler Unsicherheit über die Grenzen seines künstlerischen Schaffens bestehen, so wird sich dies zwangsweise negativ auf dieses auswirken. Ferner basiert Tfues Popularität auch auf seinem polarisierenden Verhalten. So wurde er schon aufgrund toxischen Verhaltens (vor allem Beleidigungen) oder wegen der Verletzung des Fortnite’s End User License Agreement von Twitch oder auch Epic Games gesperrt.75 Auch von derartigen Kontroversen profitiert FaZe Clan als Marke. Es ist nicht fernliegend, davon auszugehen, dass FaZe Clan Tfue auch aus diesem Grunde unter Vertrag genommen hat. Tfue erstellt Inhalte eventuell sogar in dem Wissen, dass ein derartiges Verhalten nicht gänzlich unerwünscht ist. Die Vertragsklausel bezüglich einer (außerordentlichen) Kündigung bei derartigem Fehlverhalten (vgl. „Termination for Material Breach“ Buchstabe d. des Abschnittes 6. „Gamer Incapacity; Termination“ aus dem 1. Anhang zum Vertrag zwischen Tfue und FaZe Clan) ist als verkehrsüblich einzustufen und steht einer solchen Annahme nicht entgegen. Gerade wenn eine solche Hybridenstellung einschlägig ist, muss der Arbeitgeber klar festlegen, welches Verhalten toleriert wird, welches zu einer Lohnsenkung und welches gar zu einer Lohnsteigerung führen kann. Ferner ergibt sich aus der Wertung des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, dass die Möglichkeit, einseitig in unangemessener Art und Weise in den Kernbereich des Arbeitsvertrags einzugreifen, nicht zulässig ist.76 Die Vergütungspflicht ist als Grundlage der Motivation des Arbeitnehmers, für den Arbeitgeber tätig zu werden, ein Kernbestandteil des Vertragsverhältnisses.77 Mithin besteht die Gefahr für den Arbeitnehmer, dass der Vertragszweck nicht erreicht wird.78 Grundsätzlich keine unangemessene Benachteiligung liegt laut BAG indes vor, wenn der widerrufliche Teil des Gesamtverdienstes 75 Vgl. hierzu exemplarisch Valens, Who is FaZe Tfue, and why was he banned from Twitch?, abrufbar unter: https://dotesports.com/news/FaZe-tfue-banned-facts (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). 76 BAG, NZA 2007, 87, 89; BAG, NZA 2017, 931, 933. 77 BAG, NZA 2017, 777, 778; ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 310 BGB, Rn. 58. 78 BAG, NZA 2007, 87, 89; ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 310 BGB, Rn. 53. Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 231 unter 25 % liegt und der Tariflohn nicht unterschritten wird.79 Die Klausel aus dem Vertrag zwischen Tfue und FaZe Clan regelt, dass „nach alleinigem Ermessen des Unternehmens“ das Gehalt um bis zu 25 % verringert werden kann. Dies inkludiert die Möglichkeit einer Verringerung von 25 % und übersteigt somit das laut BAG zulässige Maß von „unter 25 %“. Auch dass es sich vorliegend nicht um einen rein negativen Widerrufsvorbehalt handelt, sondern auch die Möglichkeit einer Erhöhung des Gehalts um bis zu 25 % besteht, ändert an dieser Wertung nichts. Diese Tatsache kann zwar grundsätzlich in die Abwägung einfließen, sie kann das völlige Fehlen von Gründen in einer Widerrufsklausel aber nicht kompensieren. Selbst wenn die Klausel so gestaltet wäre, dass man von einer kompensierenden Wirkung ausgehen könnte, fehlen auch bezüglich der Lohnerhöhung die ersichtlichen Gründe, nach denen eine solche eintreten kann. Nur in diesem Falle ergäbe sich aus der Klausel ein klarer Vorteil für den Arbeitnehmer, der im Rahmen der Abwägung, ob eine Klausel unangemessen benachteiligend im Sinne des § 307 BGB ist, einfließen könnte. Eine entsprechende, legal gestaltete Klausel könnte jedoch in bestimmten Fällen für beide Parteien vorteilhaft sein. Unabhängig vom jeweiligen eSport-Titel geht ein Clan mit dem Aufbau eines Teams ein großes finanzielles Risiko ein, da in einem fairen Wettbewerb niemals eine Garantie für Erfolg und daran geknüpfte Preisgelder besteht. Daher finanzieren sich Clans, deren Ziel primär im kompetitiven Wettkampf liegt, in erster Linie aus Sponsorengeldern.80 Sponsoring macht mit circa 41 % der Gesamteinnahmen der eSport-Branche (circa 456 Millionen US-Dollar pro Jahr)81 sogar einen beachtlichen Teil der Finanzierung des Ökosystems aus. Große Sponsorensummen ergeben sich jedoch häufig erst in den Fällen, in denen der Clan eine entsprechende mediale Reichweite und/oder entsprechenden (inter-)nationalen Erfolg vorweisen kann. Hohe Gehälter für junge und unerfahrene Spieler stellen daher nicht selten sowohl eine finanzielle Herausforderung als auch ein hohes Risiko dar. Eine Klausel, die die Vergütung unerfahrener Spieler variabel gestaltet, kann hierbei hilfreich sein. Aber auch eSportler können von solchen Klauseln profitieren. So können sie ihre Vergütung durch gute Leistung – trotz Bindung an den ursprünglichen Vertragsinhalt – schon während der Laufzeit erhöhen. Sinnvoll wäre 79 BAG, NZA 2007, 87, 89. 80 Vgl. für den herkömmlichen Sport Bühler/Nufer, in: Management im Sport, S. 252. 81 Vgl. Sponsors, eSport: So funktioniert das Ecosystem, abrufbar unter: https://www. sponsors.de/news/magazin/esport-so-funktioniert-das-ecosystem (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 232 es, eine disproportionale Klausel zu gestalten, indem man die mögliche Vergütungssteigerung prozentual höher gestaltet als die im Ausnahmefall mögliche Verringerung. Dies kann den psychischen Druck auf den eSportler mindern und gleichzeitig dessen Motivation erhöhen. Zwischenergebnis Es lässt sich festhalten, dass die Klausel einer AGB-Kontrolle nicht standhält. Sie genügt weder den Anforderungen des § 308 Nr. 4 BGB noch den Wertungen des § 307 BGB. Im Grundsatz könnte eine entsprechende, legal gestaltete Klausel jedoch für beide Vertragsparteien interessant sein und sich als fester Bestandteil von Arbeitsverträgen neuer Spieler im professionellen eSport etablieren. Grund hierfür ist, dass sie bei Verträgen von Spielern, die gerade erst in den professionellen Bereich eintreten, für eine Flexibilität sorgt, die beiden Parteien zum Vorteil gereichen kann. Wettbewerbsverbot Im Vertrag ist ferner ein Wettbewerbsverbot geregelt. Dieses greift im Falle einer „Kündigung wegen eines wesentlichen Verstoßes gegen den Vertrag“ durch den Arbeitgeber und verbietet dem Arbeitnehmer für einen Zeitraum von sechs Monaten das öffentliche oder professionelle Spielen von Videospielen online oder in Live-Turnieren. Ferner regelt der Vertrag die Gründe, welche zu einer solchen Kündigung führen können. Es folgt der Wortlaut der Buchstaben e. „Obligations upon Termination“ und d. „Termination for Material Breach“ des Abschnittes 6. „Gamer Incapacity; Termination“ aus dem 1. Anhang zum Vertrag zwischen Tfue und FaZe Clan mit nachfolgender Übersetzung: „Additionally, […] in the event of termination for a Gamer Material Breach, Gamer shall be prohibited from playing video games publically (on-line or in live tournaments) or professionally for a period of six months from the effective date of such termination.“ „[…] In furtherance of the foregoing, Company will also have the right to terminate the Agreement for a "Gamer Material Breach" which for purposes of the Agreement includes without limitations: d) 3. Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 233 • Gamer making disparaging remarks about the Team or any party involved with the Team, any sponsor or other commercial partner, or any of their respective employees, agents or assigns; • insubordination, dishonesty, resignation, or betting on e-sports leagues; • failure, refusal, or neglecting to perform the services at the times and places and in the manner required to fulfill Gamers other obligations under the agreement; • Gamers absence from training or any Tournaments and/or Matches without valid Abscence two times or more during the Term; • Gamers breach of the confidentiality provisions of the Agreement; • Gamers breach of the non-compete provisions of the Agreement; • Gamers non-compliance with any Tournaments and/or Matches rules and regulations; • Gamers express or implied promotion of other brands than those brands approved by Company; and • Gamer appearing visibly intoxicated and/or under the influence of any illegal substance in public (including online content).“ -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- „Darüber hinaus […] ist es dem Spieler im Falle einer Kündigung wegen eines wesentlichen Verstoßes gegen den Vertrag untersagt, Videospiele öffentlich (online oder in Live-Turnieren) oder professionell für einen Zeitraum von sechs Monaten ab dem Datum des Inkrafttretens einer solchen Kündigung zu spielen.“ „[...] Im Sinne des Vorstehenden hat das Unternehmen auch das Recht, die Vereinbarung bei einem "Gamer Material Breach" zu kündigen. Dies erfasst für den Zweck dieser Vereinbarung ohne Einschränkung: • verunglimpfende Bemerkungen des Spielers über das Team oder eine Partei, die mit dem Team zu tun hat, einen Sponsor oder anderen kommerziellen Partner oder einen ihrer jeweiligen Mitarbeiter, Vertreter oder Beauftragten; • Ungehorsam, Unehrlichkeit, Rücktritt oder Wetten auf eSport-Ligen; • Versäumnis, Verweigerung oder Vernachlässigung, die Dienstleistungen zu den Zeiten, an den Orten und in der Art und Weise zu erbringen, die erforderlich sind, um andere Verpflichtungen des Spielers gemäß der Vereinbarung zu erfüllen; • unbegründete Abwesenheit des Spielers vom Training oder von Turnieren und/oder Matches in zwei oder mehr Fällen während der Laufzeit; • Verletzung der Vertraulichkeitsbestimmungen des Vertrags durch den Spieler; Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 234 • Verletzung der Wettbewerbsverbotsbestimmungen der Vereinbarung durch den Spieler; • Nichteinhaltung der Regularien der Turniere und/oder Matches durch den Spieler; • ausdrückliche oder implizite Werbung für andere Marken als die vom Unternehmen genehmigten; und • Auftreten des Spielers in der Öffentlichkeit (einschließlich Online-Inhalte), wenn er sichtlich berauscht ist und/oder unter dem Einfluss illegaler Substanzen steht.“ Grundsätzlich steht es dem Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses frei, bei Konkurrenzunternehmen tätig zu werden oder selbst in Wettbewerb zu seinem früheren Arbeitgeber zu treten. Dieses Interesse des Arbeitnehmers, über sein berufliches Fortkommen selbst zu entscheiden, ergibt sich aus Art 12 Abs. 1 GG.82 Es besteht für die Parteien jedoch die Möglichkeit, vertraglich ein Wettbewerbsverbot zu regeln. Auf eine solche Vereinbarung finden für alle Arbeitnehmer gemäß §§ 6 Abs. 2, 110 S. 2 GewO die gesetzlichen Regelungen für Handelsgehilfen (§§ 74 bis 75f HGB) Anwendung. Abgrenzung zur Verschwiegenheitspflicht Fraglich ist bei Klauseln, die eine nachvertragliche Unterlassungspflicht konstatieren, ob es sich um ein Wettbewerbsverbot oder eine (grundsätzlich entschädigungslose) Verschwiegenheitsverpflichtung handelt.83 Dem Schutz vor unerlaubter Erlangung, Nutzung und Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen dient seit dem 26.04.2019 das Geschäftsgeheimnis- Schutzgesetz.84 Die Verschwiegenheitspflicht bezüglich Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen gilt als fortwährende Nebenpflicht. Diese kann auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gelten, aber nur soweit, wie der Arbeitnehmer hierdurch nicht unzumutbar in seinen Rechten beeinträchtigt wird.85 Bei einem Wettbewerbsverbot im Sinne der §§ 74ff. HGB handelt es sich im Vergleich zu einer Verschwiegenheitspflicht um einen weitergehenden Schutz von Arbeitgeberinteressen, was vor allem in der a) 82 BAG, NJW 2017, 2363, 2364; Middendorf, in: SK Arbeitsrecht, S. 2107. 83 Hierzu vgl. ErfK/Oetker, 20. Auf. 2020, § 74 HGB, Rn. 11 (mwN). 84 BeckOK-GeschGehG/Hiéramente, 2. Ed. 15.12.2019, § 1, Rn. 1 f. 85 ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 718 (mwN). Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 235 Pflicht zur Karenzentschädigung gemäß § 74 Abs. 2 HGB Ausdruck findet.86 Mithin kann in gewissem Maße über den diesbezüglichen Schutz des Art. 12 GG disponiert werden.87 Tfue verpflichtet sich nicht nur dazu, über bestimmte Informationen zu schweigen, sondern dazu, für sechs Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Videospiele öffentlich oder professionell zu spielen. Dies würde bedeuten, dass der Arbeitnehmer weder als eSportler noch als Streamer tätig werden könnte. Bei der vorliegenden Klausel handelt es sich folglich um ein Wettbewerbsverbot und nicht um eine bloße nebenvertragliche Verschwiegenheitspflicht. Wirksamkeit der Klausel Damit eine Wettbewerbsklausel von Anfang an wirksam ist, muss sie der Formvorschrift des § 74 Abs. 1 HGB genügen, eine taugliche Karenzentschädigung im Sinne der §§ 74 Abs. 2, 74b, 74c HGB beinhalten und der inhaltlichen Kontrolle des § 74a HGB standhalten. Formvorschrift des § 74 Abs. 1 HGB Gemäß § 74 Abs. 1 HGB bedarf die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots der Schriftform im Sinne des § 126 BGB, also im Grundsatz der eigenhändigen Unterzeichnung der Parteien. Ein Verstoß führt zu einer Nichtigkeit gemäß § 125 S. 1 BGB. Ferner ist die Urkunde, die das Wettbewerbsverbot verbrieft, dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Erst durch diesen Vorgang wird das Wettbewerbsverbot verbindlich.88 Im vorliegenden Fall ist die Schriftform gewahrt und es sind keine Anhaltspunkte erkennbar, die gegen eine Aushändigung der Urkunde sprechen. b) aa) 86 ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 718. 87 Hierzu und zur Frage nach der Europarechtswidrigkeit vgl. ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 718. 88 Arbeitsrecht/Schaub/Koch, 24. Aufl. 2020, Wettbewerbsverbot, unter II. 2. Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 236 Taugliche Karenzentschädigung der §§ 74 Abs. 2, 74b, 74c HGB Gemäß § 74 Abs. 2 HGB ist ein Wettbewerbsverbot nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal (im Falle der Verweisung über § 110 S. 2 GewO der Arbeitgeber) verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen (im Falle der Verweisung über § 110 S. 2 GewO dem Arbeitnehmer) zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht. Ein Wettbewerbsverbot, das überhaupt keine Entschädigung zusichert, genügt den Anforderungen an eine wirksame Einschränkung der betroffenen Arbeitnehmerrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht.89 In der vorliegenden Klausel wird keine Karenzentschädigung geregelt. Das Wettbewerbsverbot ist somit nicht verbindlich. Diese Bewertung ändert sich auch nicht, wenn man einbezieht, dass es sich um ein bedingtes Wettbewerbsverbot handelt, welches nur gelten soll, wenn der Spieler einen wesentlichen Verstoß gegen die Vertragsbestimmungen begeht. Unabhängig von den Umständen stellt ein Wettbewerbsverbot einen starken Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG dar, der ohne die Regelung einer entsprechenden Karenzentschädigung nicht gerechtfertigt werden kann. Die Regelung des § 74 Abs. 2 HGB ist eindeutig und indisponibel. Dies spiegelt sich ferner im Regelungsgehalt des § 75d HGB wider. Inhaltliche Kontrolle des § 74a HGB Klauseln über Wettbewerbsverbote können grundsätzlich keiner Inhaltskontrolle nach den §§ 307ff. BGB unterzogen werden, da es an der in § 307 Abs. 3 BGB vorausgesetzten Abweichung vom Gesetz mangelt.90 Eine Inhaltskontrolle der Klausel ist nur unter der Maßgabe des § 74a HGB möglich.91 § 74a Abs. 1 S. 1 HGB besagt, dass ein Wettbewerbsverbot insoweit unverbindlich ist, als es nicht zum Schutze eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals (im Falle der Verweisung über § 110 S. 2 GewO des Arbeitgebers) dient. Besteht ein solches Ziel, ist der Arbeitgeber schützenswert und ihm soll die Möglichkeit eingeräumt werden, einen Arbeitnehmer daran zu hindern, unmittelbar nach dem Ausscheiden aus bb) cc) 89 BAG, NZA 1995, 72, 73; BAG, NJW 2017, 2363, 2364. 90 Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 8. Aufl. 2019, S. 222. 91 LAG BW, NZA-RR 2008, 508. Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 237 dem alten Arbeitsverhältnis bei einem Konkurrenten tätig zu werden.92 Nach der Rechtsprechung des BAG besteht ein solches berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers, „wenn das Wettbewerbsverbot entweder dem Schutz von Betriebsgeheimnissen dient oder den Einbruch eines ausgeschiedenen Mitarbeiters in den Kunden- oder Lieferantenkreis unter Ausnutzung besonderer Kenntnisse oder persönlicher Kontakte verhindern soll“; das „bloße Interesse, Konkurrenz einzuschränken“ genügt nicht.93 Das Interesse von FaZe Clan ist aus dem Vertragstext nur schwer zu ermitteln. Es ist an zwei berechtigte geschäftliche Interessen zu denken: zum einen an einen etwaigen Verlust von Informationen und Know-how des Arbeitgebers an einen direkten Konkurrenten und zum anderen an den Verlust von zahlenden Kunden (bzw. Fans). Bei Athleten herkömmlicher Sportdisziplinen, deren Organisation sich aufgrund des Alters der Branche bereits gefestigt hat, ist es unwahrscheinlich, dass sich das Interesse des Teams auf interne Abläufe und Geschäftsgeheimnisse bezieht und somit über das bloße Interesse hinausgeht, lediglich die Konkurrenz einschränken zu wollen. So sind die Abläufe, mit denen beispielsweise Fußballspieler vertraut sind (also vor allem Training, Strategiebesprechungen oder Gesundheitsmanagement) in vielen Organisationen sehr ähnlich strukturiert. Aufgrund häufig wechselnder Trainer und Manager ergibt sich ferner über den Verlauf mehrerer Jahre eine etablierte Best Practice. Anders ist dies in jungen Branchen wie dem eSport. Aufgrund der Intransparenz der Branche und kaum ausgeprägter Transfersysteme ist die Informationsasymmetrie zwischen den Organisationen deutlich höher. In vielerlei Hinsicht ist eine Best Practice noch nicht etabliert, was für innovative Clans einen großen strategischen Vorteil bedeuten kann. Es ist daher zumindest denkbar, dass das Interesse eines eSport- Clans mit der Regelung eines Wettbewerbsverbots über das Interesse hinausgeht, lediglich Konkurrenz zu verhindern, und sich stattdessen darauf bezieht, es zu verhindern, dass ein unmittelbarer Marktkonkurrent wichtige Informationen erlangt. Dies könnte das berechtigte Interesse sein, welches sich hinter dem Passus „Videospiele […] professionell […] zu spielen“ verbirgt. Außerdem ist jedem professionellen eSport-Clan aus wirtschaftlichen Gründen der Kampf um Fans immanent. Diese sind – vergleichbar zum herkömmlichen Sport – nicht selten neben einem Team auch bestimmten 92 BAG, NZA 1992, 976, 977; BAG, NZA 2015, 1253, 1255. 93 BAG, NZA 2015, 1253, 1255 (mwN). Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 238 Akteuren (unabhängig von deren derzeitigen Teams) zugeneigt. Dieser Effekt verstärkt sich bei (e)Sportlern, die zusätzlich Influencer bzw. Content Creator sind, um ein Vielfaches. Tfue ist dabei eines der Paradebeispiele für einen eSportler, dessen Content mehr Fans anzieht als sein sportlicher Erfolg. Es ist davon auszugehen, dass dies einer der Hauptgründe war, weshalb es für eine Organisation wie FaZe Clan, die in gleichem Maße eSport- Clan wie Lifestyle-Marke ist94, interessant war, Tfue unter Vertrag zu nehmen.95 Sollte eine solche Person die Organisation verlassen, ist mit einem wirtschaftlich spürbaren Rückgang von Interaktionen mit der Marke FaZe Clan zu rechnen, während der direkte Konkurrent, der Tfue für sich gewinnt, oder eine neue, von Tfue selbst gegründete Organisation diese Interaktionen für sich nutzbar macht. Dies könnte das berechtigte Interesse sein, welches sich hinter dem Passus „Videospiele […] öffentlich (online oder in Live-Turnieren) […] zu spielen“ verbirgt. Das Wettbewerbsverbot darf jedoch ferner keine „unbillige Erschwerung des Fortkommens des Gehilfen“ (im Falle der Verweisung über § 110 S. 2 GewO des Arbeitnehmers) enthalten gemäß § 74a Abs. 1 S. 2 HGB. Das Tatbestandsmerkmal manifestiert eine Abwägung der dargestellten Interessen des Arbeitgebers mit den Interessen des Arbeitnehmers, in die alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen sind.96 Dies ist ferner erneut Ausfluss eines fairen Ausgleichs des Eingriffs in die Rechte des Art. 12 GG durch eine angemessene Entschädigung.97 Im vorliegenden Fall ist von einer unbilligen Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers auszugehen, da die zuvor dargestellten Arbeitgeberinteressen in einem unbilligen Verhältnis zum Eingriff in die Rechte des Arbeitnehmers aus Art. 12 Abs. 1 GG stehen. Bezüglich des zu verhindernden Informationsverlusts an die Konkurrenz besteht das Problem, dass eine Beratertätigkeit Tfues bei einem anderen Clan gerade nicht ausgeschlossen ist. Es ist mithin davon auszugehen, dass dies – wenn überhaupt – nur ein sehr geringes Interesse von FaZe Clan darstellt, das in der 94 Besucht man die Website von FaZe Clan (abrufbar unter: https://fazeclan.com/, zuletzt abgerufen am 20.07.2020) so trifft man zunächst auf den Online Shop. Informationen unter dem Reiter „ESPORTS“ beziehen sich bei einem Zugang ohne Account lediglich auf die eSport-Titel, in denen FaZe Clan aktiv ist. Anders ist dies bei den Informationen unter dem Reiter „EVENTS“. 95 Vgl. die Aussage von Lee Trink, CEO von FaZe Clan, im Interview mit „theScore esports“ bei 8:30min, abrufbar unter: https://www.youtube.com/watch?v=mhvcU diWd7U (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). 96 ErfK/Oetker, 20. Auf. 2020, § 74a HGB, Rn. 3 (mwN). 97 ErfK/Oetker, 20. Auf. 2020, § 74a HGB, Rn. 3. Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 239 vorliegenden Ausgestaltung kein Wettbewerbsverbot rechtfertigt. Insbesondere besteht keine angemessene Karenzentschädigung. Bezüglich des zu befürchtenden wirtschaftlich relevanten Abwanderns von Fans besteht zwar ein großes Arbeitgeberinteresse, allerdings handelt es sich bei dem Vorgang um einen in der Natur der Sache liegenden. Nur wenige Athleten und Content Creator bleiben in dieser Branche über viele Jahre bei einem Clan. Ebenso wie der herkömmliche Sport lebt auch der eSport unter anderem von den Auswirkungen des Transfersystems auf die Fans.98 Der einzelne eSportler lebt vom Computerspielen; eine Sperre von sechs Monaten für die Tätigkeit als eSportler und Content Creator bedeutet für diesen ein enormes existentielles Risiko. Es besteht im Regelfall kaum eine andere Einnahmequelle. Hinzu kommt, dass der Konkurrenzdruck gerade im Rahmen der Content Creation-Tätigkeit enorm hoch ist. Ist man über einen langen Zeitraum – und sechs Monate sind in den einschlägigen Branchen ein solcher – inaktiv, so ist die Gefahr hoch, dass man große Teile seiner Fanbasis verliert. Ein Fan kann typischerweise zeitgleich nur einen Live-Stream verfolgen. Wandert er in Ermangelung von Inhalten zu einem anderen Streamer ab, so bedeutet dies häufig einen dauerhaften Verlust. Selbiges gilt auch für die Anzahl der Abonnements seiner Content- Kanäle. Auf YouTube beispielsweise sorgt der Algorithmus dafür, dass regelmäßig aktive Kanäle öfter vorgeschlagen werden als selten oder unregelmäßig aktive.99 Eine Abstinenz von sechs Monaten würde folglich dazu führen, dass der Kanal praktisch nicht mehr vorgeschlagen würde. Auch die Tätigkeit als professioneller eSportler kann nachhaltig beeinträchtigt werden. Andere Clans könnten von einer Anstellung absehen, weil sich Tfue über einen längeren Zeitraum nicht mehr in einem richtigen Wettbewerb beweisen konnte. Ferner gibt es – vergleichbar zu vielen herkömmlichen Sportarten – in solchen eSport-Titeln, die ein schnelles Reaktionsvermögen voraussetzen, einen altersbedingten Leistungsabfall, da die Reaktionsgeschwindigkeit mit fortschreitendem Alter abnimmt.100 All das spricht nicht generell dafür, dass ein Wettbewerbsverbot unmöglich ist. Dieses müsste aber durch eine entsprechend hohe finanzielle Entschädi- 98 Aus diesem Grunde besteht auch eine Vergleichbarkeit bei der Frage, ob § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG einschlägig ist. Vgl. hierzu im Detail den vorliegenden Tagungsbeitrag von Krumrey, Befristung von Spielerverträgen im E-Sport. 99 Gielen, Reverse Engineering The YouTube Algorithm: Part I, Abschnitt: „Watch Time“. 100 Thompson/Blair/Henrey, Over the Hill at 24: Presistent Age-Related Cognitive- Motor Decline in Reaction Times in an Ecologically Valid Video Game Task Begins in Early Adulthood, Simon Fraser University, 2014. Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 240 gung abgefangen werden. Im Rahmen der Berechnung spielen laut BAG dabei alle Vergütungsbestandteile eine Rolle.101 Tfue hat seit er bei FaZe Clan unter Vertrag steht einen zweistelligen Millionenbetrag durch seine Tätigkeit eingenommen.102 Die Karenzentschädigung müsste in einer diesbezüglichen Relation stehen. Die vorliegende Klausel sieht indes keine Karenzentschädigung vor. Zwischenergebnis Es lässt sich festhalten, dass die vorliegende Klausel für einen deutschen Arbeitnehmer in der Situation Tfues nicht verbindlich wäre. Laut BAG ist zwar eine Teilverbindlichkeit denkbar103, hier ist jedoch von einer vollumfänglichen Unverbindlichkeit auszugehen. Die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots ist allerdings grundsätzlich denkbar. Zu beachten ist bei der Gestaltung dessen, welchem Interesse des Arbeitgebers dadurch Rechnung getragen werden soll. Ferner ist es elementar, die Besonderheiten einer etwaigen Hybridenstellung des eSportlers sowie die Besonderheiten der Branche zu berücksichtigen. Dies wird in den Fällen, in denen es sich um einen professionellen eSportler und Content Creator handelt, meist zu einer sehr hohen Karenzentschädigungen führen, die dem Arbeitgeber nur im absoluten Ausnahmefall ein Wettbewerbsverbot wert sein wird. Urlaubsregelung Im Vertrag findet sich auch eine Regelung bezüglich des Anspruchs auf bezahlten Urlaub. Es folgt der Wortlaut des Buchstabens i. des Abschnittes 2. „Gamer Rights and Responsibilities“ aus dem 1. Anhang zum Vertrag zwischen Tfue und FaZe Clan mit nachfolgender Übersetzung: c) 4. 101 BAG, NZA 2009, 962 f. 102 Vgl. die Aussage von Lee Trink, CEO von FaZe Clan, im Interview mit „theScore esports“ bei 8:30min, abrufbar unter: https://www.youtube.com/watch?v=m hvcUdiWd7U (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). 103 BAG, NZA 2010, 1175, 1177. Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 241 „Gamer shall be afforded three weeks of paid time off during each calendar year of the Term; provided, such time off shall be subject to Company’s prior written approval, not to be unreasonably withheld.“ -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- „Dem Spieler wird in jedem Kalenderjahr der Vertragslaufzeit eine dreiwöchige bezahlte Urlaubszeit gewährt; vorausgesetzt, dass eine solche Freistellung vom Unternehmen vorher schriftlich genehmigt und nicht ungerechtfertigterweise zurückgehalten wird.“ Der gesetzliche Urlaubsanspruch richtet sich im deutschen Recht nach dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG). Gemäß § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Dieser beträgt gemäß § 3 Abs. 1 BUrlG mindestens 24 Werktage und geht gemäß § 3 Abs. 2 BUrlG von einer Sechs-Tage-Woche aus; mithin handelt es sich um einen vierwöchigen Zeitraum. Der im Vertrag geregelte dreiwöchige Urlaubszeitraum stellt somit einen Verstoß gegen das gemäß § 13 BUrlG unabdingbare BUrlG dar und ist somit nichtig. Ferner regelt der Vertrag, dass der Urlaub zunächst schriftlich vom Arbeitgeber genehmigt werden muss. § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG sieht vor, dass grundsätzlich bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sind. Auch das deutsche Recht verbietet eine „Selbstbeurlaubung“.104 Mithin wäre zumindest dieser Teil der Klausel mit geltendem deutschen Recht vereinbar. Vertragsbindung nach Ende der ursprünglich vereinbarten Vertragslaufzeit Der Vertrag zwischen Tfue und FaZe Clan enthält ferner auch Regelungen bezüglich der Vertragslaufzeit und der Bindung an den Vertrag nach dessen Ende. Der Vertragstext sieht dabei eine starke Bindung, die in ihrem Regelungsgehalt an das Vorkaufsrechts im Sinne der §§ 463ff. BGB erinnert, vor. Es folgt der Wortlaut des 2. Teils des Abschnittes „Term [Right of First Refusal]“ aus dem Vertrag zwischen Tfue und FaZe Clan mit nachfolgender Übersetzung: 5. 104 ErfK/Gallner, 20. Aufl. 2020, § 7 BUrlG, Rn. 53; BeckOK-ArbR/Lampe, 54. Ed. 01.12.2019, § 7 BUrlG, Rn. 7. Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 242 „At the end of the Extended Term, Gamer and Company shall enter into a thirty day negotiation period (the “Negotiation Period”) regarding the renewal terms for this Agreement; provided, however, if an agreement is not reached during the Negotiation Period, Gamer shall be entitled to seek an offer from third party organizations during the thirty day period following the Negotiation Period (the "Free Agent Period"). In the event a third party organization makes an offer to Gamer that Gamer desires to accept, Gamer must provide Company a copy of the offer and Company shall have five business days from receipt of the offer to match the terms of such offer ("Matching Offer"). In the event a Matching Offer is made, Gamer herby affirms that Gamer will accept Companys Matching Offer; provided however, in the event a new agreement is not executed during the Negotiation Period or Company does not provide Gamer with a Matching Offer, this Agreement will be terminated.” -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- „Am Ende der verlängerten Laufzeit treten der Spieler und das Unternehmen in eine dreißigtägige Verhandlungsphase (die "Verhandlungsphase") bezüglich der Bedingungen für die Erneuerung dieses Vertrags ein; wenn jedoch während der Verhandlungsphase keine Einigung erzielt wird, hat der Spieler das Recht, während einer auf die Verhandlungsphase folgenden dreißigtägigen Frist (die "Free-Agent-Frist") ein Angebot einer anderen Organisation einzuholen. Für den Fall, dass eine andere Organisation dem Spieler ein solches Angebot macht, welches der Spieler annehmen möchte, muss der Spieler dem Unternehmen eine Kopie des Angebots zur Verfügung stellen. Ab Erhalt des Angebots hat das Unternehmen fünf Werktage, um mit einem eigenen Angebot gleichzuziehen („Entsprechendes Angebot“). In diesem Fall versichert der Spieler hiermit, dass er das Entsprechende Angebot des Unternehmens annehmen wird; dieser Vertrag endet, wenn während der Verhandlungsphase kein neuer Vertrag geschlossen wird oder das Unternehmen dem Spieler kein Entsprechendes Angebot unterbreitet.“ Fraglich ist, ob eine solche Regelung einer AGB-Kontrolle im Sinne der §§ 305ff. BGB standhält. Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 243 Überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB Problematisch ist bereits die wirksame Einbeziehung der Klausel in den Vertrag. Gemäß § 305c Abs. 1 BGB werden überraschende Klauseln nicht Bestandteil des Vertrags. Dies sind Klauseln, die sich nicht „im großen und ganzen im Rahmen dessen halten, was nach den Umständen bei Abschluß des Vertrags erwartet werden kann“105, und mit denen der Vertragspartner des Verwenders daher nicht rechnen musste. Hierfür muss die Klausel objektiv ungewöhnlich und in subjektiver Hinsicht überraschend sein.106 Dies kann im vorliegenden Fall nicht eindeutig bestimmt werden. Eine inhaltliche Unbilligkeit genügt gerade nicht.107 Es bedarf für eine objektive Ungewöhnlichkeit vielmehr eines Vergleichs mit branchengewöhnlichen Vertragsklauseln.108 Maßgeblich ist hierbei der Erwartungshorizont eines typischen Vertragspartners aufgrund der üblichen Gestaltung des Vertragstyps in der Branche.109 Hierüber kann im professionellen eSport derzeit aufgrund der Intransparenz der Branche keine Aussage getroffen werden. Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB Gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen. Dies liegt laut BGH und BAG vor, wenn der Verwender durch eine einseitige, missbräuchliche Vertragsgestaltung versucht, seine eigenen Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen, ohne dessen Interessen zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren.110 Hier sind unter anderem grundrechtlich geschützte Rechtspositionen des Vertragspartners von Bedeutung.111 Die vorliegende Klausel bindet den Arbeitnehmer derart stark an den Arbeitgeber, dass es diesem kaum möglich ist, sich vom Beschäftigungsverhältnis zu lösen, um sich selbst in neuen Aufgaben und Rechtsverhältnisa) b) 105 BT-Drs. 7/3919, 19. 106 Vgl. hierzu im Detail BeckOK-BGB/H. Schmidt, 53. Ed. 01.02.2020, § 305c BGB, Rn. 13ff. 107 BeckOK-BGB/H. Schmidt, 53. Ed. 01.02.2020, § 305c BGB, Rn. 14. 108 BeckOK-BGB/H. Schmidt, 53. Ed. 01.02.2020, § 305c BGB, Rn. 14. 109 Vgl. BeckOK-BGB/H. Schmidt, 53. Ed. 01.02.2020, § 305c BGB, Rn. 14 f. (mwN). 110 Vgl. BGH, BGHZ 120, 108, 118 oder BAG, NZA 2006, 40, 46. 111 BeckOK-ArbR/Jacobs, 54. Ed. 01.09.2019, § 307 BGB, Rn. 31. Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 244 sen zu verwirklichen. Es liegt vollständig in den Händen des Arbeitgebers, ob Tfue sich nach Abschluss der ursprünglich vereinbarten Vertragsdauer vom Vertrag lösen kann. Ein befristetes Arbeitsverhältnis, wie das zwischen Tfue und FaZe Clan, unterliegt ferner nur dann der ordentlichen Kündigung, wenn es einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG. Selbst wenn ein Vertragsangebot einer anderen Organisation vorliegen sollte, wird automatisch ein weiterer Vertrag mit FaZe Clan geschlossen, wenn FaZe Clan ebenfalls ein entsprechendes Angebot abgibt. Dies bedeutet eine massive Einschränkung des Schutzgebots der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG. Es ist nicht davon auszugehen, dass ein solcher Eingriff gerechtfertigt werden kann; unabhängig davon ist im vorliegenden Fall aber auch keinerlei Ausgleich ersichtlich. Darüber hinaus liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB vor. Hintergrund ist, dass eine weitere Klausel existiert, deren Regelungsgehalt sich mit der Klausel „Right of First Refusal“ überschneidet. Es folgt der Wortlaut des Buchstabens c. des Abschnittes 5. „Exclusivity and Matching Right“ aus dem 1. Anhang zum Vertrag zwischen Tfue und FaZe Clan mit nachfolgender Übersetzung: „If at any time prior to the end of the Exclusivity Period, or within three months thereafter, Gamer receives an offer from another Fortnite team to join such team upon lawful termination of the Agreement by Gamer ("Offer"), Gamer shall be obligated to provide the Offer to Company and the identity of the party providing the Offer, and Company shall have the right to match such offer during a period of fifeteen buisness days following Company's actual receipt of the Offer (the "Matching Right"). If company elects to exercise the Matching Right, Company shall inform Gamer within said fifteen business day period, and Company shall, automatically have exclusive rights to Gamer's services on the same terms as the offer, [...]“ -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- „Wenn der Spieler zu irgendeinem Zeitpunkt vor dem Ende der exklusiven Vertragslaufzeit oder innerhalb von drei Monaten danach ein Angebot von einem anderen Fortnite-Team erhält, sich einem solchen Team nach rechtmäßiger Beendigung des Vertrags durch den Spieler anzuschließen ("Angebot"), ist der Spieler verpflichtet, dem Unternehmen das Angebot und die Identität der Partei, die das Angebot abgegeben hat, mitzuteilen, und das Unternehmen hat das Recht, mit diesem Angebot innerhalb eines Zeitraums von fünfzehn Werktagen nach dem tatsächlichen Erhalt des An- Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 245 gebots durch das Unternehmen gleichzuziehen („Entsprechungsrecht“). Wenn das Unternehmen sich dafür entscheidet, das Entsprechungsrecht auszuüben, muss es den Spieler innerhalb der genannten fünfzehn Werktage darüber informieren, und es erhält automatisch den Vorzug vor dem anderen Unternehmen mit den entsprechenden Vertragskonditionen, […]“ Diese Klausel räumt FaZe Clan auch in den 30 Tagen der „Verhandlungsphase“ eine Frist von 15 Werktagen ein, um das Entsprechungsrecht geltend zu machen. Die Klausel „Right of First Refusal“ hingegen räumt lediglich eine fünftägige Frist ein. Für Tfue ist unter Berücksichtigung beider Klauseln nicht erkennbar, welche Bestimmung Anwendung finden soll. Mithin besteht ein Verstoß gegen das Transparenzgebot. Die Konkurrenz zu § 305c Abs. 2 BGB spielt im Arbeitsrecht wegen § 310 Abs. 4 S. 2 BGB keine Rolle.112 Zwischenergebnis Die Klausel bezüglich der nachvertraglichen Bindung an den Vertragspartner ist unwirksam. Der Eingriff in die Rechte des Arbeitnehmers ist zu schwer, um gerechtfertigt werden zu können. Im vorliegenden Fall besteht erschwerend noch nicht einmal eine Kompensation für den Eingriff. Fazit Die Untersuchung der ausgewählten Klauseln zeigt, dass die Besonderheiten der eSport-Branche ebenso wie arbeitsrechtliche Vorschriften und die AGB-Kontrolle bei der Gestaltung eines deutschen Arbeitsvertrags im professionellen eSport berücksichtigt werden müssen. Das unreflektierte Übernehmen von Klauseln aus Verträgen des herkömmlichen Sports genügt indes nicht. Die Situation gewinnt weiter an Komplexität, wenn der eSportler minderjährig und unerfahren ist, was in der Branche keine Seltenheit darstellt. Während es nicht angebracht ist, der gesamten professionellen eSport- Branche bezüglich der Vertragsgestaltung ein schlechtes Zeugnis auszustellen, so handelt es sich bei dem Rechtsstreit Tfue gegen FaZe Clan aber c) C. 112 Vgl. hierzu BeckOK-ArbR/Jacobs, 54. Ed. 01.09.2019, § 307 BGB, Rn. 58. Nepomuk Nothelfer und Max Wörner 246 auch nicht um einen Einzelfall. So spielt eine vergleichbar unzulässige Vertragsgestaltung auch beim Skandal um das südkoreanische League of Legends-Team Griffin eine Rolle, was nun wohl den südkoreanischen Gesetzgeber in Erscheinung treten lässt.113 eSport-Clans, die sich nicht an geltendes Recht halten, sind im Wettbewerb mit der legal handelnden Konkurrenz in Ermangelung der gesetzlichen Restriktionen im Vorteil. Fraglich ist jedoch, ob diese Rechnung aufgehen wird, denn der Fall Tfue gegen Fa- Ze Clan zeigt, dass die bislang geltende Vorstellung, dass im eSport nicht geklagt werde, langsam hinfällig wird. Es darf zu Recht bezweifelt werden, dass Verträge wie der vorliegende einer richterlichen Überprüfung standhalten werden. 113 Vgl. hierzu die Berichterstattung von theScore esports, abrufbar unter: https://w ww.youtube.com/watch?v=zYyNs0OesUU (zuletzt abgerufen am 20.07.2020). Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport 247 Zusammenfassung des Vortrags von Britta Dassler (Deutscher Bundestag) Britta Dassler ist Mitglied des Deutschen Bundestags für die FDP. Dort ist sie unter anderem Obfrau des Sportausschusses, sportpolitische Sprecherin ihrer Fraktion und Mitglied des Parlamentskreises eSport und Gaming.** eSport in Deutschland: Zahlen, Daten, Fakten Die Bundestagsabgeordnete Britta Dassler (FDP), die als ordentliches Mitglied und Obfrau des Sportausschusses viel mit eSport in Berührung kommt, nennt beispielhaft folgende Fakten, die die Bedeutung von Videospielen zeigen: Für Videospiele gäben die Deutschen mehr Geld aus als für Bundesliga- und Formel-1-Eintrittskarten zusammen. Unter allen Freizeitaktivitäten ließen sich die Bundesbürger nur den Bücherkauf und den Restaurantbesuch mehr kosten und im eSport, der Königsdisziplin des Spielens von Videospielen, wären in Deutschland 2017 mehr als 50 Millionen Euro umgesetzt worden. Wegen der zunehmenden Popularität des eSports habe die Constantin Medien AG als Pendant zum Sender „Sport1“ den Sender „eSport1“ geschaffen, in dem ununterbrochen über die beliebtesten eSport-Titel berichtet würde und die eSport-Nationalmannschaft des DFB habe bereits an der eSport-Weltmeisterschaft der FIFA teilgenommen. Sie sagt, es sei daher kein Zufall, dass mit der Gamescom die weltgrößte Computer- und Videospiel-Messe in einer deutschen Stadt (Köln) stattfindet. I. * Der Beitrag gibt Britta Dasslers Vortrag auf der Auftakttagung der Forschungsstelle für eSport-Recht am 17.05.2019 wieder. Von dem Autor ergänzend herangezogene Informationen sind unter Quellenangabe gekennzeichnet. Autor ist Simon Lösel, studentische Hilfskraft an der Professur für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht sowie Methodenlehre von Prof. Dr. Martin Maties an der Universität Augsburg. 249 Politische, insbesondere rechtliche Probleme Um auch in Zukunft am Puls der Zeit zu bleiben und sich die wirtschaftlichen Vorteile des eSports zu sichern, gelte es jedoch noch eine Vielzahl von Problemen auszuräumen, so Frau Dassler. In ihrer Rede am 17.05.2019 an der Universität Augsburg, die im Rahmen der Auftakttagung der „Forschungsstelle für eSport-Recht“ (FeSR) stattfand, machte sie als Problemschwerpunkt insbesondere aus, dass der eSport nicht als Sport anerkannt sei: Die Abgeordnete zeigte auf, dass Ausgangspunkt einer Vielzahl von Problemen, die sich derzeit im eSport stellen, die fehlende Anerkennung des eSport als Sport sei. Das habe auch die Bundesregierung erkannt und sich in ihrem Koalitionsvertrag unter der Überschrift „Besseres Leben durch Fortschritt“ daher zum Ziel gesetzt, den eSport als Sport anzuerkennen.1 Entsprechende Maßnahmen habe die Bundesregierung jedoch bisher nicht ergriffen. Auf eine Kleine Anfrage von Frau Dassler habe die Regierung – ihr zufolge zurecht – mit dem Hinweis darauf geantwortet, dass die Anerkennung als Sport in den Zuständigkeitsbereich des Deutschen Olympischen Sportbundes (DOSB) falle. Frau Dassler bemängelte, dass sich die Regierung jetzt auf „abwägendes Schweigen“ beschränke, anstatt auf die Anerkennung durch den Deutschen Olympischen Sportbund aktiv hinzuwirken. Solange der eSport jedoch nicht als Sport anerkannt sei, könnten den Sport privilegierende Vorschriften auf diesen nicht ohne Weiteres angewendet werden. Das führe zur Entstehung einer „neuartigen, äußerst komplexen – und nicht immer eindeutigen – Gesamtsituation“, so Frau Dassler weiter. Ob durch staatliche Anerkennung oder durch eine solche seitens des DOSB: Frau Dassler sagt, sie trete für die Anerkennung des eSports als Sport ein. Dass es so weit noch nicht gekommen sei, führe sie darauf zurück, dass der eSport kein traditionell gewachsener Sport sei. Betrachte man objektiv die Kriterien des Sports, so erfülle eSport die Voraussetzungen jedoch sehr wohl. Selbst wenn man das anders sehen möchte, so erfülle auch Schach die Voraussetzungen nicht, wird aber durch Fiktion zum Sport im Sinne der Abgabenordnung gemacht, § 52 II 1 Nr. 21 AO. Diesen Lösungsweg schlägt Frau Dassler für den eSport ebenfalls vor, wenn eine Subsumtion unter den Begriff des Sports nicht gelingen sollte. Frau Dass- II. 1 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD. 19. Legislaturperiode. „Ein neuer Aufbruch für Europa. Eine neue Dynamik für Deutschland. Ein neuer Zusammenhalt für unser Land.“. Rn. 2167–2171. Zusammenfassung des Vortrags von Britta Dassler (Deutscher Bundestag) 250 ler scheint jedoch davon auszugehen, dass es dieser Hilfskonstruktion nicht bedarf. Genau wie in hergebrachten Sportarten komme es nämlich im eSport wesentlich auf Reaktionsschnelligkeit, Strategie und Ausdauer an. Nachweis hierfür sind die 400 Klicks pro Minute, die eSportler zum Teil präzise durchführen müssten, um bei einem Spiel erfolgreich zu sein. Auch das notwendige Arbeitspensum und die Ernährung sei zwischen eSportlern und traditionellen Sportlern vergleichbar. Mit dieser Meinung ist Frau Dassler nicht allein und zitiert den renommierten Sportwissenschaftler Prof. Dr. Ingo Froböse von der Deutschen Sporthochschule in Köln, der den eSport aus sportwissenschaftlicher Sicht als „mindestens ebenbürtig“ ansehe. Gleichwohl schließt Frau Dassler eine Anerkennung des eSport als Sport für diejenigen Videospiele kategorisch aus, die die Werte der freiheitlich-demokratischen Grundordnung durch Gewaltdarstellungen in Frage stellen würden. Zukunftsperspektive In einer zunehmend digitalen Gesellschaft, da ist Frau Dassler sich sicher, müsse auch der Begriff des Sports neu gedacht werden. Altbekannte Begrifflichkeiten und teilweise auch Befindlichkeiten dürften nicht über die Zukunft progressiver Sportbewegungen entscheiden. All das müsse schnell gehen, denn die Branche sei äußerst schnelllebig. Aus oft zitierten hobbymäßigen Zockern seien in kurzer Zeit „Vollprofis geworden“, so Dassler. Mut und eine konstruktive Herangehensweise macht Frau Dassler als Wegbereiter für einen zukunftsfähigen Sportbegriff aus und lobt dabei insbesondere die FeSR, die mit ihrer Offenheit und ihrem Optimismus dazu beitragen könne, diesen Weg zu ebnen. Einen gelungenen Start stelle dabei die Auftakttagung dar, auf der Branchenkenner, Wissenschaftler, Politiker und Interessierte zusammengekommen seien und aktuelle Probleme besprachen. Denn wer die Probleme kenne, der könne sie auch beheben. Mit diesem Ziel kehrt Frau Dassler zurück in den Bundestag. III. Zusammenfassung des Vortrags von Britta Dassler (Deutscher Bundestag) 251 Zusammenfassung des Vortrags von Benjamin Adjei (Bayerischer Landtag) Benjamin Adjei ist Abgeordneter im Bayerischen Landtag für BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN. Als Sprecher für Digitalisierung setzt er sich für eine zukunftsgerichtete und nachhaltige Entwicklung ein, von der jeder profitieren kann. Aufgrund seines Informatikstudiums weiß er sowohl um die Chancen als auch um die Risiken des digitalen Wandels. * Der Zusammenhang zwischen Gesellschaft und Politik Benjamin Adjei ist der Auffassung, dass die Politik den Fokus im Bereich der Digitalisierung meist auf wirtschaftspolitische Fragen richtet. Weniger werde berücksichtigt, wie die Gesellschaft über die Digitalisierung denkt. Nach Herrn Adjeis Erfahrung wird der eSport von der Mehrheit der Bevölkerung nicht richtig wahrgenommen. Dabei gäbe es auch im eSport Turniere, die mit analogen Fußballturnieren oder Boxkämpfen vergleichbar seien. Als Beispiele hierfür seien die „League of Legends“ Weltmeisterschaft 20191 oder das „StarLadder CS:GO Major“ genannt, das dieses Jahr in der Mercedes-Benz Arena in Berlin ausgetragen wird2. Ebenso fänden sich im eSport Sponsoring, Werbeverträge und Streaming: Im Jahr 2019 werden die Erlöse im weltweiten eSport erstmals die Schwelle von einer I. * Der Beitrag gibt Benjamin Adjeis Vortrag auf der Auftakttagung der Forschungsstelle für eSport-Recht am 17.05.2019 wieder. Von der Autorin ergänzend herangezogene Informationen sind unter Quellenangabe gekennzeichnet. Autorin ist Stefanie Heinrichshofen, studentische Hilfskraft an der Professur für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht sowie Methodenlehre von Prof. Dr. Martin Maties an der Universität Augsburg. 1 Banse, Worlds 2019: League-of-Legends-Weltmeisterschaft kommt nach Berlin, abrufbar unter: https://www.esports.com/worlds-2019-league-of-legends-weltmeistersc haft-kommt-nach-berlin-3337, zuletzt besucht am 30.10.2019. 2 Mercedes-Benz Arena, StarLadder CS:GO Major live in der Mercedes-Benz Arena Berlin, abrufbar unter: https://www.mercedes-benz-arena-berlin.de/events/detail/starladder-csgo-major, zuletzt besucht am 30.10.2019. 253 Milliarde US-Dollar überschreiten.3 Dies entspricht einer Steigerung von beinahe 30 % gegenüber dem Vorjahr.4 Dabei machen die Bereiche Medienrechte, Werbung und Sponsoring 82 % dieser Erlöse aus.5 Und so ist auch das allseits bekannte Videoportal „YouTube“ auf den eSport-Zug aufgesprungen und bietet neben anderen Portalen Live-Streams an.6 Trotz dieser Entwicklungen bleibe der eSport aber für die Mehrheit der Bevölkerung unsichtbar oder befremdlich. Unter denjenigen, die mit dem Begriff eSport vertraut seien, gehe die Mehrheit davon aus, dass doch jedermann vor dem Computer sitzen könne. Das Bild eines eSportlers, der – stereotyp ausgedrückt – mit einer Chipstüte vor dem PC sitzt und Spiele spielt, passt laut Adjei nicht zu dem Bild des „schwitzenden Sportlers“. Dies gelte gerade, aber nicht ausschließlich, für die ältere Bevölkerung, die nicht mit Playstations aufgewachsen ist. Und so erkennen nach einer Umfrage von Bitcom Research, bei der 1.192 Bundesbürger ab 14 Jahren befragt wurden, 77 % der Gesamtbevölkerung eSport nicht als Sport an.7 Ab einem Alter von 50 Jahren ist der Anteil mit 81 % noch etwas höher.8 Diese Unkenntnis und das Unverständnis im Bereich eSport unter der Bevölkerung ist, wie Adjei meint, folgenreich: Denn beides führe dazu, dass die Politik das Thema eSport nicht voranbringe. Gegenstand der politischen Auseinandersetzung seien nämlich vor allem Themen, die die Gesellschaft bewegen. eSport auf Bundes- und Landesebene Die Bundesregierung habe sich in ihrem Koalitionsvertrag zumindest darauf verständigt, die "wachsende Bedeutung der E-Sport-Landschaft"9 an- II. 3 Newzoo, Newzoo Global Esports Market Report 2019: Light Version, abrufbar unter: https://newzoo.com/insights/trend-reports/newzoo-global-esports-market-repor t-2019-light-version/, zuletzt besucht am 30.10.2019. 4 Ebd. 5 Ebd. 6 Saborowsky, Die besten Streaming-Seiten für eSport-Wettbewerbe, abrufbar unter: https://praxistipps.chip.de/die-besten-streaming-seiten-fuer-esport-wettbewerbe_239 73, zuletzt besucht am 30.10.2019. 7 Bitkom, E-Sport ist für jeden Fünften eine offizielle Sportart, abrufbar unter: https:/ /www.bitkom.org/Presse/Presseinformation/E-Sport-ist-fuer-jeden-Fuenften-eine-of fizielle-Sportart.html, zuletzt besucht am 30.10.2019. 8 Ebd. 9 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD vom 12.3.2018, Rn. 2167. Zusammenfassung des Vortrags von Benjamin Adjei (Bayerischer Landtag) 254 zuerkennen und somit ein symbolisches Zeichen gesetzt. Im Bundesland Schleswig-Holstein werden die Vorhaben im Bereich eSport noch konkreter: Im Februar diesen Jahres kündigte das Land an, bundesweit das erste, öffentlich geförderte „Landeszentrum für eSport und Digitale Kompetenz“ errichten zu wollen.10 Hierdurch soll, wie Innen-Staatssekretärin Kristina Herbst erklärt, ein "Anlaufpunkt für nachhaltiges eSport-Training" eingerichtet und ein "Raum für eSport-Events" aufgebaut werden.11 Die bayerische Politik hinke der Entwicklung im eSport dagegen hinterher, wie Adjei berichtet: Der Begriff eSport sei in den Landtagsdrucksachen nicht zu finden. Entsprechend habe der Landtag zu der Frage, ob eSport Sport sei, auch noch keine Stellung bezogen. Für ihn persönlich sei eSport als Sport anzusehen. Sport zeichne sich auch durch Mentalität und die Fähigkeit aus, sich auf ein bestimmtes Geschehen fokussieren zu können. Dies sei auch beim eSport gewährleistet. So müsse ein eSportler unter Umständen bis zu 500 Mausklicks pro Minute leisten und dabei gleichzeitig die Gesamtsituation im Auge behalten.12 Zukünftiger Umgang mit eSport Neue Wege auf Vereinsebene In der Zukunft müsse, so Adjei, eine Kooperation zwischen klassischen Sportvereinen und eSport-Vereinen geschaffen werden. Adjei ist sich bewusst, dass dies eine herausfordernde Aufgabe ist: Dies läge an verkrusteten Vereinsstrukturen und daran, dass ein Zuwachs an eSport-Vereinen eine ungern gesehene Konkurrenzsituation schaffen könnte. Auf der anderen Seite könnte die Vereinslandschaft von der Schaffung von eSport-Vereinen profitieren, wie Adjei meint. Durch den eSport könnten nämlich gerade junge Menschen, deren Mitgliedschaftszahlen in Verei- III. 1. 10 Ministerium für Inneres, ländliche Räume und Integration der Landesregierung Schleswig-Holstein, Bundesweit erstes Landeszentrum für eSport und Digitalisierung entsteht in Kiel, abrufbar unter: https://www.schleswig-holstein.de/DE/Landesregi erung/IV/Presse/PI/2019/190222_eSports_Landeszentrum.html, zuletzt besucht am 30.10.2019. 11 Ebd. 12 Haubner, StarCraft: 500 Mausklicks pro Minute, abrufbar unter: https://www.run dschau-online.de/starcraft-500-mausklicks-pro-minute-11002534, zuletzt besucht am 30.10.2019. Zusammenfassung des Vortrags von Benjamin Adjei (Bayerischer Landtag) 255 nen immer weiter sinken,13 wieder in das Vereinsleben gelockt werden. Außerdem würde der eSport Menschen, die kein Interesse an „klassischen“ Sportarten haben oder körperlich eingeschränkt sind, zusammenbringen und einen Austausch ermöglichen. Förderung des eSports Als Fördermaßnahmen nennt der Grünenpolitiker den Zugang zu öffentlichen Einrichtungen, um etwa für die eSportler Trainingsräume zu schaffen. Außerdem müsse dem eSport die Gemeinnützigkeit zuerkannt werden, damit er in den Genuss steuerrechtlicher Privilegien gelangt. Würden die eSport-Vereine durch die Politik stärker gefördert, wären sie, so Adjei, weniger auf Kommerzialisierung angewiesen. Dies wäre auch für das Verhältnis des Deutschen Olympischen Sportbunds (DOSB) zum eSport förderlich. Der DOSB sieht nämlich derzeit in der „wirtschaftlich begründeten Unternehmenslogik“, der eine überwiegende Zahl von eGaming-Angeboten folgt, einen Widerspruch zu der Regelungsautonomie und Partizipation im Sportsystem und eine Bedrohung der Gemeinwohlorientierung des Vereinssports.14 eSport-Vereine in die Pflicht nehmen Zugleich verlangt Adjei, die eSport-Vereine in die Pflicht zu nehmen. Als ein Problem im eSport benennt er den Sexismus. Dieser äußere sich zum Beispiel darin, dass Frauenfiguren in den Spielen eine Seltenheit seien und oftmals knapp bekleidet dargestellt werden. Einem solchen Frauenbild müsse entgegengewirkt werden. Hierdurch könnten auch Frauen und Mädchen in das Boot des eSports geholt werden. Außerdem müsse das Thema Sucht angegangen werden. Gerade im Bereich eSport sei ein einseitiger Fokus auf das Spielen besonders schädlich. Denn übermäßiges und allein praktiziertes Training könne zur Isolation und Abschottung führen. Auf eine weitere Gefahr weist Sportwissenschaft- 2. 3. 13 Lohmann, Mitgliederflaute in Vereinen, abrufbar unter: https://www.bayerische-st aatszeitung.de/staatszeitung/politik/detailansicht-politik/artikel/mitgliederflaute-i n-vereinen.html#topPosition, zuletzt besucht am 30.10.2019. 14 DOSB, eSport, abrufbar unter: https://www.dosb.de/ueber-uns/esport/, zuletzt besucht am 30.10.2019. Zusammenfassung des Vortrags von Benjamin Adjei (Bayerischer Landtag) 256 ler Prof. Dr. Ingo Froböse hin, wenn er vor Gefahren für die Schulter- und Nackenmuskulatur bei längeren Trainingseinheiten vor dem Computer warnt.15 Adjei selbst ist sich bewusst, dass auch für eSportler körperliche Fitness ein wichtiger Schlüssel zum Erfolg ist. Dieses Bild müssten Vereine auch vermitteln. Fazit Der eSport gewinnt, wie die Umsatzzahlen belegen, immer mehr an Bedeutung. Dennoch ist er für große Teile der Gesellschaft und die Politik unsichtbar oder stößt auf Unverständnis. Indem das gesellschaftliche Bewusstsein für den eSport geschärft und die politische Debatte vorangetrieben wird, könnten mehr Menschen von den Chancen des eSports profitieren und Nachteile und Gefahren bewältigt werden. Begleitet werden sollten diese Entwicklungen aber, womit Adjei seine Rede beendet, von (rechts-)wissenschaftlicher Analyse. Dieses Ziel hat sich die Forschungsstelle für eSport-Recht auf die Fahne geschrieben. IV. 15 Paetzholdt, Sportmediziner Ingo Froböse: Herzfrequenzen wie beim Ausdauersport, abrufbar unter: https://www.berliner-zeitung.de/sport/esports/sportmedizin er-ingo-froboese-herzfrequenzen-wie-beim-ausdauersport-32359356, zuletzt besucht am 30.10.2019. Zusammenfassung des Vortrags von Benjamin Adjei (Bayerischer Landtag) 257 Zusammenfassung des Vortrags von Jan-Hendrik Heuschkel (Freaks 4U Gaming) Seit Anfang 2018 ist Jan-Hendrik Heuschkel Vice President Marketing Communications bei Freaks 4U Gaming. Dem Unternehmen gehört er bereits seit 2011 an. In seinem Vortrag gewährt er Einblicke in die Strukturen einer eSport-Agentur, zeigt aber auch, welche Probleme die immer größer werdende Popularität des digitalen Sports mit sich bringt.* Die Struktur von Freaks 4U Gaming Zu Beginn seines Vortrags stellt Heuschkel die Unternehmensstruktur von Freaks 4U Gaming dar und stellt eine Parallele zu anderen Sportorganisationen her. Freaks 4U Gaming sei eine „Gaming- und eSport-orientierte Marketing- und Kommunikationsagentur, die [unter anderem] Dienstleistungen wie Marken- und Marketingberatung, Social Media- und Community-Management oder redaktionelle Dienstleistungen anbietet.“1 Das Unternehmen lege seinen Fokus auf die Bereiche Marketing und Kommunikation, TV Produktionen, Entwicklung von Eigenmarken und Media-Produktionen. Zudem arbeite Freaks4U Gaming investorenfrei. Laut Heuschkel sei das einzigartig, „denn deutschlandweit existiert kein anderes Unternehmen in ähnlicher Größenordnung, das ohne einen Investor auskommt.“ Freaks4U Gaming habe sich mittlerweile zu einem global operierenden Unternehmen entwickelt und beschäftige insgesamt 182 Mitarbeiter in Berlin, Köln, Paris, Irvine (Kalifornien), Taipei (Taiwan) und Niš (Serbien). Freaks 4U Gaming sei einerseits eine klassische Agentur, ähnlich derer, die aus dem Bereich des Fußballsports bekannt sind. Der FC Bayern Mün- I. * Der Beitrag gibt Jan-Hendrik Heuschkels Vortrag auf der Auftakttagung der Forschungsstelle für eSport-Recht am 17.05.2019 wieder. Von dem Autor ergänzend herangezogene Informationen sind unter Quellenangabe gekennzeichnet. Autor ist Nikolai Maucher, studentische Hilfskraft an der Professur für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht sowie Methodenlehre von Prof. Dr. Martin Maties an der Universität Augsburg. 1 Vgl. Freaks 4U Gaming unter „About us“, https://www.freaks4u.de/about-us/ (letzter Zugriff am 22.08.19 um 17:37 Uhr). 259 chen beispielsweise organisiere in der Regel den eigenen Trikotverkauf oder Kampagnen nicht selbst, sondern arbeite diesbezüglich mit vielen Agenturen zusammen. Dies werde sowohl im eSport als auch in der Gaming-Branche im Allgemeinen zunehmend übernommen. Des Weiteren sei Freaks4U Gaming Betreiber von Ligen bzw. Unterhaltungsmedien. Bei Letzterem gehe es allem voran um Informationsportale, ähnlich dem Magazin „Kicker“ oder TV-Sender „Sport1“, die z.B. Einsicht in den aktuellen Spielermarkt gewähren oder darstellen, welche Mannschaften wie aufgestellt sind. „Insgesamt darf sich Freaks4U Gaming den größten Anbieter zum Thema eSport in Deutschland nennen, dessen Inhalte auch Bewegtbilder umfassen.“, so Heuschkel. Es lasse sich beispielsweise ein Vergleich zu „Sky“ oder „DAZN“ aber auch „Pro7“ mit den Formaten „ran“ oder „Pro7Maxx ranNFL“ ziehen, die ähnliches für andere Bereiche des Sports zur Verfügung stellen. Produkte von Freaks 4U Gaming Die 99damage Liga Im Anschluss erläutert Heuschkel das Angebot von Freaks 4U Gaming und behandelt dabei insbesondere die „99damage Liga“ Diese stelle das wohl größte Produkt dar, das Freaks4U Gaming im Bereich eSport aufgebaut habe. Sie sei 2015 gegründet worden und seitdem hätten 7.600 Teams sowie über 35.000 Spieler an ihr teilgenommen. Bei den Spielern handle es sich um semiprofessionelle Spieler und Amateurspieler. An der 99damage Liga würden unter anderem verschiedene sog. „Stakeholder“ (Diese sind meist Personen oder Gruppen, deren „Einsatz auf dem Spiel steht und die daher ein Interesse an Wohl und Wehe dieses Einsatzes haben.“, Anm. d. Autors)2 partizipieren. Der einzige tatsächliche Stakeholder der Liga sei jedoch Freaks 4U Gaming selbst. Die Liga richte sich, wie jede Liga, an Spieler, die an Teambuilding und -spiel interessiert seien. Anders als bei anderen Ligen gebe es bei der 99damage Liga aber keine Verpflichtungen für die Teams, wie z.B. eine Website für das Team einzurichten, auf der die einzelnen Spieler dargestellt werden. Gerade aufgrund der Schnelllebigkeit des eSport-Geschäfts und des meist geringen Alters der Spieler, die regelmäßig ein vermindertes Interes- II. 1. 2 Vgl. Wikipedia, „Stakeholder“ unter „1. Begriff“, https://de.wikipedia.org/wiki/Sta keholder (letzter Zugriff am 01.07.19 um 11:20 Uhr). Zusammenfassung des Vortrags von Jan-Hendrik Heuschkel (Freaks 4U Gaming) 260 se an einer permanenten „Organisation“ des Teams hätten, verzichte Freaks4U Gaming auf derartige Teilnahmepflichten. Während einer Saison herrsche ein konstanter Ligabetrieb mit verschiedenen Teams, deren Spieler auch während der Saison für andere Mannschaften spielen könnten. Ein Spieler sei demnach nicht an eine bestimmte Mannschaft gebunden. Das Ligasystem im Vergleich mit gewöhnlichen eSport-Turnieren Eine Teilnahme an einem eSport Turnier sei in der Regel ohne besondere Voraussetzungen möglich. Einige Turniere, auch Qualifikationsturniere, seien allerdings geschlossen. In gewöhnlichen Ligen aber könne jeder Verein, egal ob auf Profi- oder Amateurniveau beginnen und durch gute Leistungen aufsteigen. Die 99damage Liga fuße auf einem ähnlichen System, welches sich etwas komplexer gestalte. Zunächst gebe es ein sog. Preseasonplacement, bei dem Teams vor dem eigentlichen Saisonbeginn teilnehmen könnten, um herauszufinden, welche Liga für sie leistungsbezogen am geeignetsten sei. An der Spitze des Ligasystems stünden die professionellen Ligen „Pro Division“ und „Division 2“, deren Niveau vergleichbar mit dem der Fußballbundesliga bzw. der 2. Fußballbundesliga sei. Diese seien für Sponsoren und Vermarktung am relevantesten, weswegen es auch hier speziellere und strengere Regeln für die Teilnehmer gebe. Es gebe einen festen Spieltag, an dem die Teams zu festgelegten Zeiten gegeneinander anträten, klare Regeln zu Teamwechseln, Teamstärken und auf welchen „Maps“ gespielt werde. Anders sei es in den darunterliegenden Divisions. Hier könnten Teams deutlich flexibler Matches verschieben, wenn Spieler verhindert seien. Dies sei in den ersten beiden Ligen nicht möglich, da diese Spiele übertragen würden. Weitere Produkte Freaks4U Gaming böten insgesamt unterschiedliche Produkte zu unterschiedlichen Spielen an. Es werde beispielsweise daran gearbeitet, die Übertragung für die „LEC“ (League of Legends European Championship)3 zu veranstalten. Gestartet habe man mit Übertragungen zum Spiel „Fortni- 2. 3. 3 Vgl. League of Legends eSport unter „ESPORTS“, https://eu.lolesports.com/de/liga /lec (letzter Zugriff am 22.08.19 um 10:31 Uhr). Zusammenfassung des Vortrags von Jan-Hendrik Heuschkel (Freaks 4U Gaming) 261 te“ und diesbezüglich ein Streaming-Format geschaffen, das zur Weltmeisterschaft im Jahr 2019 zum Teil mehr Zuschauer aufgewiesen habe, als andere internationale Streams. Die Problematik mit (fehlenden) Publisherverträgen In der 99damage Liga gebe es, anders als bei anderen Ligen, kein festes Vertragswerk mit dem Publisher Valve. Es gebe vielmehr eine Sonderregelung, die besagt, dass Ligabetreiber ohne Vertrag ein Produkt von Valve (z.B. das Spiel „Counter Strike“4, Anm. d. Autors) nutzen dürften, solange es sich dabei um eine sachgerechte Nutzung im Interesse des Herausgebers handle. Problematische Folge dieses fehlenden Vertrages sei, dass ein unbeteiligter Dritter in der Theorie eigene Inhalte zur 99damage Liga auf Twitch oder YouTube kreieren könnte, was zu rechtlicher Unsicherheit führe. In anderen Ligen, bei denen es nicht um Spiele von Valve gehe, gebe es in aller Regel einen entsprechenden Vertrag. Beim Publisher Riot zum Beispiel laufe dies eher restriktiv ab. Das bedeute, dass eine Lizenz für den Betrieb einer Liga oder einer Veranstaltung nötig sei, im Zuge derer auch ein entsprechender Vertrag vereinbart werde. Fehlende Verträge würden zudem, neben Rechtsunsicherheit, auch zu einem Kontrollverlust für die eigenen Inhalte führen. Obwohl man sich von Valve wünsche, dass in Zukunft eindeutigere Vereinbarungen getroffen würden, komme man mit der momentanen Regelung gut aus. Das liege v.a. daran, dass im Bereich eSport häufig gewisse „Gentlemen-Agreements“ getroffen würden und man sich auf das „Wort“ des jeweils anderen verlassen könne. Die Übertragung von eSport Schwierigkeiten mit Jugendschutz Zum Abschluss seines Vortrags stellt Heuschkel die Möglichkeiten der Live-Übertragung im eSport dar und hebt dabei vor Allem die Bedeutung von Streaming-Plattformen hervor. Für die Ligabetreibenden werde es zunehmend weniger notwendig, sich selbst um Zuschauer zu kümmern. Vor der Entstehung von Streaming-Plattformen wie „Twitch“ oder „YouTube“ 4. III. 1. 4 Vgl. Steam-Shop, „Counter-Strike“ unter „Publisher“, https://store.steampowered.c om/app/10/CounterStrike/?l=german (letzter Zugriff am 22.08.19 um 10:38 Uhr). Zusammenfassung des Vortrags von Jan-Hendrik Heuschkel (Freaks 4U Gaming) 262 habe Freaks4U Gaming selbständig Online-Broadcasts oder Streams für Ligen oder Cups einrichten müssen. Vor allem in Bezug auf Jugendschutz sei dies nicht immer unproblematisch gewesen. Heute würden derartige Problemkonstellationen meist durch Verträge oder Richtlinien von den Anbietern selbst behandelt. Ausnahmen hiervon seien Veranstaltungen, die Freaks4U Gaming selbst durchführe. Hier fänden an den Eingängen Ausweiskontrollen statt und Minderjährige würden als solche „markiert“. Dies geschehe vor allem in solchen Fällen, in denen eine Veranstaltung über 22:00 Uhr hinaus andauere. TV-Sender wie Sport1 oder Pro7 würden vermehrt eSport im täglichen FreeTV zeigen. Inhalte mit Altersbeschränkungen wie „CS:GO“ (ab 16 Jahren, Anm. d. Autors)5 könnten hier erst ab 22:00 Uhr gezeigt werden, Spiele wie LoL (ab 12 Jahren, Anm. d. Autors)6 hingegen schon ab 20:00 Uhr, wobei es, speziell im Fernsehen, auch diesbezüglich Sonderregelungen gebe und manche Inhalte auch schon vor 20:00 Uhr gezeigt werden dürften. Problematisch hierbei sei, dass es für den Jugendschutz auf den finalen Inhalt des Produkts ankomme. Dieser sei bei (Online-)Spielen aber typischerweise ungewiss, da weder Spielverlauf- noch ausgang vorhersehbar oder gar bekannt seien. Eine Sonderprüfung des Inhalts, welche Voraussetzung für eine Ausstrahlung vor 20:00 Uhr sei, könne demnach nicht durchgeführt werden. Sponsorenverträge und die Bedeutung von Streaming-Plattformen wie Twitch Was organisatorisch und vertragsrechtlich die meiste Zeit beanspruche, seien Sponsoren. Dieser Bereich habe sich vor einigen Jahren noch einfacher gestaltet als heute. Sei es vor einiger Zeit noch so gewesen, dass, von Heuschkel als „XS-Veträge“ bezeichnete Abkommen geschlossen wurden, deren Inhalt lediglich das Platzieren eines Logos oder Abspielen eines Clips gegen Entgelt gewesen sei, so sei dieser Bereich heute bilateraler geworden. Daher seien auch z.B. Bild- oder Medienrechte in den Verträgen geregelt. Aus „XS-Verträgen“ seien damit „XXL-Verträge“, so Heuschkel, geworden, die nicht lediglich „das Wichtigste“ beinhalteten, sondern möglichst alles abdecken sollten. 2. 5 Vgl. Steam-Shop, „Counter-Strike: Global Offensive“, https://store.steampowered.c om/app/730/CounterStrike_Global_Offensive/?l=german (letzter Zugriff am 22.08.19 um 10:46 Uhr). 6 Vgl. Spieleratgeber NRW, „League of Legends“ unter „USK“, https://www.spielerat geber-nrw.de/League-of-Legends.3463.de.1.html (letzter Zugriff am 22.08.19 um 10:48 Uhr). Zusammenfassung des Vortrags von Jan-Hendrik Heuschkel (Freaks 4U Gaming) 263 Die Streaming-Plattform Twitch habe in den letzten Jahren erheblich an Bedeutung zugenommen. Sie fungiere nicht nur als Überträger von Veranstaltungen oder einzelnen Matches, sondern stelle zudem einen der größten Sponsoren des eSports dar. Meist vereinbare Twitch mit den Spielern entsprechend hohe Aktivität in Form von Livestreams, um im Gegenzug gesponsert zu werden. Derartige Plattformen würden Unternehmen wie Freaks4U Gaming ihre Arbeit deutlich erleichtern. Vor einigen Jahren hätten Unternehmen ihre Plattformen selbst (er)stellen und eigenverantwortlich sicherstellen müssen, dass Regelungen zum Jugendschutz, z.B. bei Spielen ab 16 Jahren, eingehalten werden. Heute werde dies von Anbietern wie YouTube oder Twitch übernommen. Nach Heuschkel herrsche allerdings seit geraumer Zeit Rechtsunsicherheit aufgrund einer richterlichen Entscheidung. Diese besage, dass ein Großteil bestehender Regelungen in diesem Bereich Änderungen bedürfen. Dies betreffe vor allem Jugendschutzregelungen für Spiele wie CS:GO mit Inhalten ab 18 Jahren. Diesbezüglich sei bereits ein Einspruchsverfahren im Gange. Zusammenfassung des Vortrags von Jan-Hendrik Heuschkel (Freaks 4U Gaming) 264

Abstract

In this book you will find an annual report of the Research Center for Esports Law (FeSR) and reports on the non-scientific presentations given at the conference as well as scientific contributions on fundamental problems of esports law and selected individual problems from the perspective of science, practice and politics: definition, integrity risks and applicable criminal law, implementing the organizational structures of competitive sports, legal issues from the publishers' perspective, fixed-term player contracts, specifics of drafting an esports sponsorship agreement, limits of contract drafting in esports based on the example of Tfue vs. FaZe Clan. With contributions by Prof. Dr. Martin Maties, Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel, Dr. Paul Fischer and David Menz, Felix Hilgert, Thomas Krumrey, Philipp Schlotthauer, Nepomuk Nothelfer and Max Wörner, summary of the presentation by Britta Dassler (member of the German Parliament), summary of the presentation by Benjamin Adjei (member of the Bavarian State Parliament), summary of the presentation by Jan-Hendrik Heuschkel (Freaks 4U Gaming)

Zusammenfassung

Das Werk beinhaltet neben einem Jahresbericht der Forschungsstelle für eSport-Recht (FeSR) und Berichten über die fachfremden Vorträge der Tagung wissenschaftliche Beiträge zu grundlegenden Problemen des eSport-Rechts und ausgewählten Einzelproblemen aus Sicht der Wissenschaft, Praxis und Politik: Begriffsbildung, Integritätsrisiken und geltendes Strafrecht, Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports, Rechtsfragen aus Sicht der Publisher, Befristung von Spielerverträgen, Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags, Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport am Beispiel des Rechtsstreits Tfue vs. FaZe Clan. Mit Beiträgen von Prof. Dr. Martin Maties; Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel; Dr. Paul Fischer, David Menz; Felix Hilgert; Thomas Krumrey; Philipp Schlotthauer; Nepomuk Nothelfer, Max Wörner; Zusammenfassung des Vortrags von Britta Dassler; Zusammenfassung des Vortrags von Benjamin Adjei; Zusammenfassung des Vortrags von Jan-Hendrik Heuschkel

References

Abstract

In this book you will find an annual report of the Research Center for Esports Law (FeSR) and reports on the non-scientific presentations given at the conference as well as scientific contributions on fundamental problems of esports law and selected individual problems from the perspective of science, practice and politics: definition, integrity risks and applicable criminal law, implementing the organizational structures of competitive sports, legal issues from the publishers' perspective, fixed-term player contracts, specifics of drafting an esports sponsorship agreement, limits of contract drafting in esports based on the example of Tfue vs. FaZe Clan. With contributions by Prof. Dr. Martin Maties, Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel, Dr. Paul Fischer and David Menz, Felix Hilgert, Thomas Krumrey, Philipp Schlotthauer, Nepomuk Nothelfer and Max Wörner, summary of the presentation by Britta Dassler (member of the German Parliament), summary of the presentation by Benjamin Adjei (member of the Bavarian State Parliament), summary of the presentation by Jan-Hendrik Heuschkel (Freaks 4U Gaming)

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Das Werk beinhaltet neben einem Jahresbericht der Forschungsstelle für eSport-Recht (FeSR) und Berichten über die fachfremden Vorträge der Tagung wissenschaftliche Beiträge zu grundlegenden Problemen des eSport-Rechts und ausgewählten Einzelproblemen aus Sicht der Wissenschaft, Praxis und Politik: Begriffsbildung, Integritätsrisiken und geltendes Strafrecht, Implementierung der Organisationsstrukturen des Wettkampfsports, Rechtsfragen aus Sicht der Publisher, Befristung von Spielerverträgen, Besonderheiten bei der Gestaltung des eSport-Sponsoringvertrags, Grenzen der Vertragsgestaltung im eSport am Beispiel des Rechtsstreits Tfue vs. FaZe Clan. Mit Beiträgen von Prof. Dr. Martin Maties; Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel; Dr. Paul Fischer, David Menz; Felix Hilgert; Thomas Krumrey; Philipp Schlotthauer; Nepomuk Nothelfer, Max Wörner; Zusammenfassung des Vortrags von Britta Dassler; Zusammenfassung des Vortrags von Benjamin Adjei; Zusammenfassung des Vortrags von Jan-Hendrik Heuschkel