Max A. P. Kolter, Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten in:

RW Rechtswissenschaft, page 50 - 83

RW, Volume 10 (2019), Issue 1, ISSN: 1868-8098, ISSN online: 1868-8098, https://doi.org/10.5771/1868-8098-2019-1-50

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Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten Max A. P. Kolter* Einführung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 50 Das „Unternehmen“ als Subjekt und Objekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. 52 „Unternehmen“ gleich „Unternehmen“ .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 52 Folgt: Subjekt gleich Objekt? . . . . . . . .II. 53 Auf der Suche nach einer nichtfinanziellen Dogmatik des Unternehmens .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 57 Was kann ein Unternehmen noch sein? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. 58 Zweimal am Thema vorbei . . . . . . . . . .I. 59 Das Unternehmen als Projektionsfläche für Verantwortlichkeit: Entity-Theorien .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 61 Das Unternehmen als Aggregation .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 63 Das Unternehmen als Vertragsgeflecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. 64 Das Unternehmen als Organisation .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. 67 Das Konzernunternehmen als Kontrollverbund .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. 70 Das Großunternehmen als transnationale Körperschaft, multinationales Unternehmen oder globale Wertschöpfungskette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. 73 Theoriesynthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VIII. 77 Juristische Rückführung: „Geschäftstätigkeit des Unternehmens“ .. . . . . . . . . . D. 78 Geschäftsmodell (lit. a) . . . . . . . . . . . . . . .I. 78 Konzept und Leistungsindikatoren (lit. b, c, e) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 79 Risiken (lit. d) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 80 Akzessorietät von Risiken und Konzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. 82 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .E. 82 Die Reichweite der neuen nichtfinanziellen Berichtspflichten nach der sog. CSR- Richtlinie ist weitgehend ungeklärt. Der Beitrag zeigt auf, dass die vorgeschriebene Berichtstiefe mit der Auslegung der „Geschäftstätigkeit des Unternehmens“ steht und fällt. Um dem gesetzgeberischen Leitbild des modernen Großunternehmens zur Umsetzung ins positive Recht zu verhelfen, wird ein Rundgang durch Rechtswissenschaft, Ökonomik und Soziologie unternommen, auf der Suche nach einer geeigneten „theory of the firm“. Mittels des gewonnenen Unternehmensbegriffs lassen sich die nichtfinanziellen Berichtspflichten zwar schärfen, dennoch bleiben die politischen Zielsetzungen zum Teil unerfüllt. Einführung Spätestens in Vorbereitung der im vergangenen Jahr publizierten Jahresberichte für das Geschäftsjahr 2017 mussten sich europäische Großunternehmen mit ihrem „gesellschaftlichen Fußabdruck“ befassen: Die am 22.10.2014 in Kraft getretene Richtlinie (RL) 2014/95/EU (CSR-RL) verpflichtet sie u.a. dazu, unternehmensspezifische nichtfinanzielle Informationen offenzulegen, namentlich (Schutz-)Konzepte, Risiken und Leistungsindikatoren zu Umwelt-, Sozial-, Arbeitnehmerbelangen, A. * Max A. P. Kolter ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Unternehmensrecht (Professor Dr. Gregor Bachmann) an der Humboldt-Universität zu Berlin. 50 Max A. P. Kolter | Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten RW 1/2019, DOI: 10.5771/1868-8098-2019-1-50 zum Menschenrechtsschutz und zur Korruptionsbekämpfung.1 Wegen des ganzheitlichen inhaltlichen Anspruchs der Berichtspflichten wird sie weithin mit dem Zusatz „Corporate Social Responsibility“ (CSR) versehen.2 Es handelt sich um eine RL zur Änderung der RL 2013/34/EU (Bilanz-RL), die die nichtfinanziellen Berichtspflichten hier als Addendum zur Lageberichterstattung in den Art. 19a und 29a für den Einzel- und den Konzernbericht einfügt. Um die neuen Berichtspflichten ranken sich viele noch ungeklärte (Rechts-)Fragen. Die juristische Fachliteratur hat sich auf die Sanktionierung von bzw. Haftung für mangelhafte(r) Berichterstattung fokussiert.3 Im Hinblick auf den Inhalt der europarechtlich determinierten Primärberichtspflichten hält man sich hingegen zurück.4 In der Konsequenz bleibt unklar, wo die Grenze zwischen Obligatorischem und Fakultativem verläuft. Dabei wäre deren Bestimmung so wichtig: Soweit die Unternehmen innerhalb der vorgeschriebenen Themenbereiche Informationen nach freiem Ermessen selektieren können, lässt sich in der Praxis kein Verstoß gegen die Berichtspflichten feststellen – und so werden sämtliche Ausführungen zu den Organpflichten sowie zur Außen- und Innenhaftung für nicht akkurate Berichterstattung hinfällig. Besonders bedenklich wirkt sich die fehlende Trennlinie dort aus, wo das nationale Recht die Irreführung oder Verschleierung in Berichten mit Strafe bedroht.5 Auch die Handlungspflichten der Gesellschaftsorgane6 hängen maßgeblich davon ab, welche Pflichten das Unternehmen insgesamt treffen. Das hat nicht nur eine juristische, sondern auch eine unternehmenspraktische Seite: Die mit der Informationsselektion beauftragte Abteilung weiß nicht, welche Informationen sie zu beschaffen und/oder durch Verarbeitung zu generieren hat. Das mag dazu führen, dass die Unternehmen im Zweifel mehr berichten und sich dabei stärker an der Marktpraxis und an privaten Berichtsstandards wie etwa den G4-Standards der GRI orientieren. Ebenso denkbar ist jedoch auch eine „Aufweichung“ der publizierten Informationen, hin zu inhaltsleeren Narrativen. Für die Adressaten der Berichte ist das problematisch, leidet so doch die – ausweislich der ErwGr 6, 15 1 Art. 19a bzw. Art. 29a, jeweils Abs. 1 UAbs. 1 Bilanz-RL für den Einzel- bzw. Konzernbericht. Diff. dazu sogleich. Zu den nichtfinanziellen Berichtspflichten s. auch den Beitrag von C. Windbichler in diesem Heft. 2 Etwa C. Schrader, ZUR 24 (2013), S. 451 (454); A. Eufinger, EuZW 26 (2015), S. 424 ff.; S. Müller et al., ZfU 38 (2015), S. 313 ff.; H. Fleischer, AG 62 (2017), S. 509 (521); E. Rehbinder, in: H. Siekmann (Hrsg.), Festschrift für Theodor Baums, Band II, Tübingen 2017, S. 959 ff.; G. Bachmann, ZGR 47 (2018), S. 231 ff. Zum Begriff CSR umfassend B. Spießhofer, Unternehmerische Verantwortung, Baden-Baden 2017, S. 54 ff. 3 S. exemplarisch hierfür die Beiträge von B. Roth-Mingram, Corporate Social Responsibility in der Sozialen Marktwirtschaft, Baden-Baden 2017, in der sie gut drei Seiten (S. 228-231) den Primärpflichten widmet und demgegenüber knapp 20 Seiten (S. 267-287) der Sanktionierung. Zur Kurzfassung mit gleicher Schwerpunktsetzung s. dies., NZG 18 (2015), S. 1341 ff. 4 Zum Forschungsstand zur Auslegung der Primärpflichten s.u., B.II. u. D. 5 So in Dtl. § 331 HGB. 6 Dazu P. Hommelhoff, NZG 20 (2017), S. 1361 ff.; G. Bachmann, ZGR 47 (2018), S. 231 ff. RW – Heft 1 2019 51 und 21 CSR‑RL zu steigernde – Vergleichbarkeit der Informationen. Die nichtfinanziellen Berichtspflichten würden dann den der Unternehmenspublizität insgesamt zugeschriebenen Zweck nicht mehr erfüllen, „das Unternehmen als Kommunikationseinheit [zu] definieren“, und die Unternehmenskommunikation würde nicht „stabilisiert“.7 Der Wortlaut des jeweils ersten Unterabsatzes der Art. 19a und 29a Bilanz-RL ist zwar sehr vage gehalten, jedoch lässt sich bei genauerer Betrachtung der zentralen Berichtsinhalte ein für die Auslegung zentrales gemeinsames Tatbestandsmerkmal ausmachen: Die Berichtsinhalte „Geschäftsmodell“, „Konzept(-Ergebnisse)“, „mit der Geschäftstätigkeit verknüpfte Risiken und deren Handhabung“ sowie „Leistungsindikatoren mit Bedeutung für die Geschäftstätigkeit“ sind alle dem „Unternehmen“ bzw. der „Gruppe“ zugeordnet. Bei den „Leistungsindikatoren“ unter lit. e erfolgt diese Zuordnung implizit über das Merkmal der „Geschäftstätigkeit“. Zudem sind alle Informationen danach zu selektieren, ob sie „für das Verständnis des Geschäftsverlaufs, des Geschäftsergebnisses und der Lage des Unternehmens/der Gruppe sowie der Auswirkungen seiner/ihrer Tätigkeit erforderlich sind“. Das „Unternehmen“ bzw. die „Gruppe“ und seine/ihre Geschäftstätigkeit fungieren somit als „Stellschraube“ der obligatorischen Berichtstiefe: Je weiter das Unternehmen reicht, desto weitreichender muss auch die Suche nach relevanten Informationen angelegt sein. Gleichzeitig ist das Unternehmen aber auch Verpflichteter der Berichterstattung. Dieser Beitrag beschäftigt sich daher mit der Frage, wer nach Vorstellung von Gesetzgeber und Gesetz über wen zu berichten hat, also wer Subjekt und wer bzw. was Objekt der verpflichtenden Berichterstattung ist. Das „Unternehmen“ als Subjekt und Objekt „Unternehmen“ gleich „Unternehmen“ Der erste Teil ist einfach zu beantworten, mit einem Blick in Art. 19a/29a Abs. 1 UAbs. 1 Bilanz-RL: Verpflichteter ist – wie auch sonst in der regulierten Berichterstattung – das „Unternehmen“.8 Dieses wird allgemein definiert in Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Anh. I, II Bilanz-RL per Verweis auf die in den einzelnen Mitgliedstaaten präsenten Rechtsformen von Gesellschaften. Bei diesen „Unternehmen“ handelt es sich um nichts anderes als Kapitalgesellschaften, also Aktiengesellschaften und B. I. 7 Zu diesem Zweck D. Dedeyan, Regulierung der Unternehmenskommunikation, Zürich et al.: Schulthess 2015, S. 271, 256. 8 Soweit in Anführungszeichen gesetzt, ist das Unternehmen als Subjekt, also die Kapitalgesellschaft, gemeint. Ohne Anführungszeichen wird von einem weiten, nicht gesellschaftsrechtlichen Unternehmensbegriff ausgegangen (dazu näher u., C.). Zugrunde liegt hier die im Gesellschaftsrecht häufig vorgenommene Unterscheidung zwischen der Gesellschaft als Trägerin des Unternehmens, letzteres verstanden als Gesamtheit der zum Geschäftsbetrieb gehörenden Vermögensgegenstände, der Verbindlichkeiten und des Humankapitals, vgl. J. Druey et al., Gesellschafts- und Handelsrecht, 11. Aufl., Zürich et al.: Schulthess 2015, § 1 Rn. 53-55. 52 Max A. P. Kolter | Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten sonstige haftungsbeschränkte Gesellschaften, die nicht Partnerschaften sind,9 sowie sog. „Kapital-und-Co-Gesellschaften“, also Personengesellschaften/Partnerschaften mit mindestens einer Kapitalgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafterin.10 Hinsichtlich des Objekts geht es nicht darum, auf wessen „Lage“, „Geschäftstätigkeit“, „Konzepte“ und „Risiken“ Art. 19a und 29a Bilanz-RL jeweils Bezug nehmen, denn dies beantwortet der Wortlaut dieser Vorschriften, wie gesehen, selbst: Als Bezugspunkt wird das „Unternehmen“ genannt, ohne eine sprachliche Abgrenzung zum „Unternehmen“ als Subjekt.11 Somit bestimmt sich dieses wiederum nach Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Anh. I, II Bilanz-RL.12 Wir würden uns wohl der Auslegung contra legem schuldig machen, wenn wir das „Unternehmen“ unterschiedlich auffassten, je nachdem, ob es als Subjekt oder Objekt betroffen ist. Etwas anderes gilt indes hinsichtlich der praktisch relevanteren konsolidierten Berichterstattung gem. Art. 29a Abs. 1 UAbs. 1 Bilanz-RL: Verpflichtet ist hier die Muttergesellschaft allein („Unternehmen […], die Mutterunternehmen […] sind“). Wo es um das Unternehmen als Objekt geht, spricht das Gesetz jeweils von „der Gruppe“ statt vom „Unternehmen“. Die Gruppe definiert Art. 2 Nr. 11 Bilanz-RL als die Gesamtheit aus Mutterunternehmen und allen Tochterunternehmen. Hierin zeigt sich bereits ein gesetzgeberisches Verständnis vom Unternehmen als Objekt, das über das Bild der Einzelgesellschaft hinausgeht. Folgt: Subjekt gleich Objekt? Diese Vorstellung wollen wir näher erkunden, doch knüpfen wir zunächst am Wortlaut an: Setzt man das Unternehmen auch als Objekt der Kapitalgesellschaft gleich, fällt unter die Geschäftstätigkeit nur dasjenige Verhalten der Leitungsorgane, der Erfüllungsgehilfen und der anderweitig mit Vertretungsmacht im Namen der Gesellschaft Handelnden. Soweit sich nichtfinanzielle Risiken bzw. Leistungsindikatoren auch aus Besitz oder Eigentum der Gesellschaft ergeben können, wie etwa Umweltemissionen von Betriebsstätten, erfolgt eine dingliche Zuordnung nach sachen- und gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen.13 Zwar wird auch im Recht der finanziellen Rechnungslegung erkannt, dass die Gesellschaft nicht über sich als ju- II. 9 Im Einzelnen aufgelistet in Anh. I Bilanz-RL; in Dtl.: AG, GmbH u. KGaA. 10 Im Einzelnen aufgelistet in Anh. II Bilanz-RL; in Dtl.: OHG u. KG mit mind. einer Kapitalgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafterin. 11 Auch im Englischen (undertaking) und Französischen (entreprise) erfolgt keine sprachliche Differenzierung zwischen Gesellschaft und Unternehmen. 12 Konsequenterweise lautet der jeweilige Bezugspunkt der Berichtsinhalte in § 289c Abs. 3 HGB auch stets „Kapitalgesellschaft“. 13 Zu den theoretischen Grundlagen K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Köln et al. 2002, S. 247 ff.; zu sachenrechtlichen Zurechnungsfragen ibd., S. 266 ff. RW – Heft 1 2019 53 ristische Person, sondern über ihr Unternehmen berichtet.14 Vor allem für die konsolidierte Berichterstattung geht man vom „Konzept der Unternehmenseinheit“ aus; die im Haftungsrecht vorherrschende Trennung zwischen den einzelnen Gesellschaften (Trennungsprinzip) ist hier aufgeweicht.15 Jedoch ermöglichen die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze insofern eine Zuordnung der zu bilanzierenden Gegenstände und Transaktionen, wobei die Lageberichtspflichten der Art. 19 und 29 Bilanz‑RL den Zuordnungsgrundsatz bereits verwässert haben.16 Die nichtfinanzielle Pflichtberichterstattung nach dem Modell der CSR-RL kommt mit vertretungs- und sachenrechtlichen Zuordnungen nicht aus. Der Wortlaut hat bereits gezeigt, dass sie im Kern darauf angelegt ist, tätigkeitsbezogene Information zu generieren. Dementsprechend würde man erwarten, dass sich die Literatur dieser Auslegungsfrage eingehend gewidmet hat. Fehlanzeige: Wie schon angedeutet, sind die Mindest-Berichtspflichten wenig konturiert.17 Zum Teil beschränken sich die Ausführungen darauf, das Gesetz wiederzugeben.18 Aus diesem folgt, dass zu allen dort genannten fünf CSR-Belangen die vier Angaben „Konzept“, dessen „Ergebnisse“, „Risiken“ und „Leistungsindikatoren“ zu machen sind, so, wie es der deutsche Gesetzgeber auch umgesetzt hat.19 Diese 20 Themenfelder geben die Breite der Pflicht-Berichterstattung vor, fraglich ist deren Tiefe. Da die CSR-RL keinen „One-size-fits-all“-Ansatz gewählt, sondern checklistenartiger Berichterstattung eine Absage erteilt hat,20 verbleibt den Unternehmen zwangsläufig ein gewisser Ermessensspielraum bei der Informationsselektion.21 Gesetzesverstöße in den jeweili- 14 A. Berle, Colum L Rev 47 (1947), S. 343 (356): „The accountant is not imprisoned by the technical outlines of artificial intra-corporate personality. He can and does draw a financial picture of the entire enterprise”; J. Druey et al. (Fn. 8), § 1 Rn. 73: „Gegenstand der Rechnungslegung ist die Ausgangslage und der Erfolg der Tätigkeit der Gesellschaft [...]; berichtet wird also über ihr Unternehmen“ (Hervorh. i. Orig.). 15 G. Wagner, RabelsZ 80 (2016), S. 717 (763); E. Rehbinder (Fn. 2), S. 968 einerseits („Unternehmenseinheit“), S. 969 andererseits (keine Durchbrechung des Trennungsprinzips). 16 Krit. zum Konzernlagebericht insofern C. Windbichler, NZG 21 (2018), S. 1241 (1242 f.). 17 Eine präzise Analyse von Wortlaut und deutscher Gesetzesbegründung findet sich immerhin bei P. Kajüter, DB 70 (2017), S. 617 (619 ff.). 18 S. Müller et al., ZfU 38 (2015), S. 313 (318 ff.); A. Eufinger, EuZW 26 (2015), S. 424 (426); B. Roth-Mingram (Fn. 3), S. 229; C. Seibt, DB 69 (2016), S. 2707 (2711 f.); S. Mock, ZIP 38 (2017), S. 1195 (1197 ff.). 19 S. § 289c HGB, der im Vgl. zur Bilanz-RL die „CSR-neutrale“ Angabe zum Geschäftsmodell aus den nichtfinanziellen Belangen vorgezogen hat in einen Abs. 1, während die übrigen Angaben in den Abs. 2, 3 geregelt sind. S. auch die Reg-Begr. zum Umsetzungsgesetz, BT-Drs. 18/9982, S. 47. 20 ErwGr 3 CSR-RL: „hohes Maß an Handlungsflexibilität“; Kommission, Begr. zum RL-Entwurf, KOM(2013) 207 endg., 16.4.2013, S. 2: „[D]er Vorschlag [folgt] einem flexiblen und nicht-intrusiven Ansatz. Gesellschaften können bestehende nationale oder internationale Rechnungslegungsrahmen nutzen und werden sowohl ihren Handlungsspielraum bei der inhaltlichen Festlegung ihrer Politiken als auch die nötige Flexibilität behalten, Informationen auf zweckdienliche und relevante Weise offenzulegen“. 21 Ausdrücklich B. Brunk, in: M. Krajewski/M. Saage-Maaß (Hrsg.), Die Durchsetzung menschenrechtlicher Sorgfaltspflichten von Unternehmen, Baden-Baden 2018, S. 165 (176); vorsichtiger H. Merkt, in: Baumbach/Hopt – Handelsgesetzbuch, 38. Aufl., München 2018, § 289c Rn. 3. 54 Max A. P. Kolter | Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten gen CSR-Bereichen sind jedenfalls zu berichten,22 aber was noch? Die Zurückhaltung überrascht nicht, handelt es sich beim Bilanzrecht doch um jenen „fachfremden“ Teil, den man lieber Betriebswirten überlässt.23 Sie ist auch nachvollziehbar, da die den nichtfinanziellen Berichtspflichten zugrunde liegenden Gesetzeszwecke noch nicht grundlegend analysiert worden sind24 und sich auch keine präzisierenden Kriterien aus der Gesetzessystematik aufdrängen. Die Zweckfrage lässt sich auch an dieser Stelle nicht umfassend historisch-teleologisch untersuchen. Dennoch sollten wir einen zielgerichteten Blick in die Materialien zur CSR-RL werfen, um herauszufinden, wie weit der Gesetzgeber die Geschäftstätigkeit versteht. Insbesondere soll uns interessieren, inwieweit direkte und indirekte Zulieferer (tier-one supplier bzw. tier-two+ supplier) erfasst sind. Gleiches gilt auch aufseiten von Abnehmern, deren Weiterverarbeitung ebenfalls ein Risiko für CSR-Belange bedeuten kann. Dass das Gesetz mehr fordert als bloße Berichterstattung über sich selbst, zeigt Art. 19a/29a Abs. 1 UAbs. 1 lit. d Bilanz-RL an, wonach sich die Pflichtinformationen über nichtfinanzielle Risiken auch auf solche im Zusammenhang mit „Geschäftsbeziehungen“ des „Unternehmens“ beziehen. Nicht beantwortet wird indes die Frage, ob stets eine vertragliche Verbindung nötig ist, um von einer „Geschäftsbeziehung“ zu sprechen. Dann wären die Beziehungen zu tier-two+-Zulieferern/-Abnehmern nicht berichtspflichtig. Dafür könnte sprechen, dass die Bilanz-RL dem pflichtigen „Unternehmen“ als Kriterien der Selektion „Relevanz“ und „Verhältnismäßigkeit“ an die Hand gibt. Hinzu kommen der allgemeine Filter für alle Inhalte des nichtfinanziellen Berichts – die „Erforderlichkeit für das Verständnis des Geschäftsverlaufs, des Geschäftsergebnisses, der Lage des Unternehmens sowie der Auswirkungen seiner Tätigkeit“ – und der speziellere Filter für alle Informationen über nichtfinanzielle Risiken – die „Wesentlichkeit“. Die Berichterstattung über Vertragspartner unterliegt dem Wortlaut nach also einer dreifachen Relevanz- sowie einer Verhältnismäßigkeitsprüfung.25 Dass nach alldem überhaupt 22 E. Rehbinder (Fn. 2), S. 967 f. 23 Siehe die Nachweise bei H. Merkt, Unternehmenspublizität, Tübingen 2001, S. 249 f. An diesem Phänomen hat sich seitdem wenig geändert, was sich daran zeigt, dass viele Kommentatoren der bilanzrechtlichen Vorschriften Nicht-Juristen sind. 24 Das Spektrum reicht vom Abbau von Informationsasymmetrien – also letztlich von der Vermeidung von Marktversagen – (so B. Roth-Mingram (Fn. 3), S. 217), über indirekte „soziale“ Verhaltenssteuerung (so etwa D. Wolfmeyer, Steuerung von Corporate Social Responsibility durch Recht, Frankfurt a. M. et al. 2016, S. 168 ff.; ähnl. E. Rehbinder (Fn. 2), S. 965) bis zum Anstoß von Lernprozessen in den pflichtigen Unternehmen (so S. Eickenjäger, Menschenrechtsberichterstattung durch Unternehmen, Tübingen 2017, S. 213 ff.). S. auch C. Seibt, DB 69 (2016), S. 2707 (2708): indirekte Verhaltenssteuerung per „Nudging“ im Sinne R. Thalers und C. Sunsteins; S. Mock, ZIP 38 (2017), S. 1195 (1196): „Funktionentrias“. 25 Ebenso U. Lerchenmüller, in: M. Häublein/R. Hoffmann-Theinert (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar zum HGB, 23. Ed., München 2019, § 289c Rn. 12: „Ergänzend zu dem […] doppelten Wesentlichkeitsvorbehalt kommt noch die Relevanz und Verhältnismäßigkeit der nichtfinanziellen Risiken in der Liefer- und Subunternehmerkette […] hinzu“; Hervorh. M.K. RW – Heft 1 2019 55 noch etwas zu Berichtendes übrigbleibt, erscheint fraglich.26 Allerdings lässt sich auch das umgekehrte Argument bilden: Wenn der Gesetzgeber diese starken Einschränkungen für nötig erachtet und gleichzeitig möchte, dass am Ende noch etwas berichtet wird, muss er die Geschäftsbeziehungen grundsätzlich weit verstehen. Ferner ist alternativ auch über Risiken im Zusammenhang mit den „Erzeugnissen oder Dienstleistungen“ des Unternehmens zu berichten. Ist das berichtspflichtige Unternehmen in eine mehrgliedrige Produktionskette eingebettet, müssen produktionsrelevante Informationen auch bei Tier-two+-Zulieferern bzw. -Abnehmern liegen. Insbesondere das einschränkende Kriterium der Verhältnismäßigkeit bezweckt hier, dass die Berichtspflichten nicht uferlos werden.27 Das zeigt aber, dass die gesetzgeberische Vorstellung vom Unternehmen über die von der Gesellschaft grundsätzlich hinausgeht. Bestätigt wird dieser Befund durch die Leitlinien der Kommission zur CSR-RL: „Wenn ein Unternehmen umfassenden Einblick in die wesentlichen Komponenten seiner Wertschöpfungskette hat, kann es wichtige Problemfelder besser erkennen und beurteilen, warum bestimmte Informationen als wesentlich einzustufen sind.“28 Unmittelbar handelt es sich bei den Leitlinien wohl nicht um eine zulässige Erkenntnisquelle der juristischen Auslegung. Sie geben allerdings wertvollen Aufschluss über den Willen desjenigen EU-Organs, das die Gesetzgebung initiiert hat. Weiterhin fällt ErwGr 3 CSR-RL ins Auge, der die nichtfinanzielle Berichterstattung zum „wesentliche[n] Element zur Bewältigung des Übergangs zu einer nachhaltigen globalen Wirtschaft“29 hochstilisiert. Der regulatorische Kontext ist, dass zurzeit nach Möglichkeiten gesucht wird, eine „Regulierungskrise“ zu überwinden: Viele in der EU ansässige Unternehmen lagern ihre Produktion in die sog. Dritte Welt aus (Offshoring).30 Kommt es im Drittstaat zu Umweltverschmutzungen und/ oder Menschenrechtsverletzungen, bleiben diese dort häufig ungeahndet, während das hiesige Recht durch das Kollisionsrecht blockiert wird.31 Selbst wenn hiesiges Sachrecht zur Anwendung gelangt, scheitert eine Haftung meist daran, dass die ins Ausland ausgelagerte Produktion nicht unmittelbar, sondern durch Tochtergesellschaften oder Zulieferer erfolgt, also am Trennungsprinzip.32 Dieses sog. Outsour- 26 U. Lerchenmüller (Fn. 25), § 289c Rn. 12. Näher dazu u., D. 27 Dazu näher u., D. 28 Kommission, Mitteilung „Leitlinien für die Berichterstattung über nichtfinanzielle Informationen (Methode zur Berichterstattung über nichtfinanzielle Informationen)“, ABl. v. 5.7.2017, C 215/5. 29 Hervorh. M.K. 30 Für Nachweise s.u., C.VII. 31 So im Fall KiK des LG Dortmund, s. https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/lg-dortmund-7o-95-15-kik-brand-textilfabrik-pakistan-ansprueche-verjaehrt-kommentar/. Zum Problem s. M. Weller/C. Thomale, ZGR 46 (2017), S. 509 (523 ff.). 32 Ausf. G. Wagner, RabelsZ 80 (2016), S. 717 ff., zu materiell-rechtl. Fragen ibd., S. 750 ff. 56 Max A. P. Kolter | Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten cing hat organisatorische,33 steuer- und haftungsrechtliche Gründe (entity shielding und asset partitioning).34 Damit ist noch nicht gesagt, dass die nichtfinanziellen Berichtspflichten diese Lücke zu schließen bezwecken, ErwGr 3 CSR-RL erhofft sich hiervon jedoch einen Beitrag. Eine zu kommunizierende Verantwortlichkeit über die Lieferkette fordern auch die UN Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGP)35 in Ziff. 21 i.V.m. Ziff. 17‑20 ein, die zwar keinen bindenden Referenzrahmen der nichtfinanziellen Berichtspflichten bilden, auf die sich die Unternehmen laut ErwGr 9 CSR-RL und Art. 19a/29a Abs. 1 UAbs. 5 Bilanz-RL aber „stützen können“. Da es sich hierbei allerdings primär um Verhaltens- und nicht um Berichtsstandards handelt, lässt sich hier ein jedenfalls politischer Wille erkennen, eine Due‑Diligence‑Prüfung der Lieferkette auf wesentliche CSR-Risiken zu implementieren.36 Schließlich spricht für einen erweiterten Unternehmensbegriff auch die bereits angesprochene Regelung zum nichtfinanziellen Konzernbericht gem. Art. 29a Bilanz- RL. Zwar wird die gesellschaftsrechtliche Betrachtung hier nicht zugunsten einer Wesensbeschreibung des Unternehmens bzw. des Konzerns aufgegeben; die Mutter hat lediglich über die ganze Familie als Summe ihrer Mitglieder Rechenschaft abzulegen. Jedoch sind die Regeln zum Einzel- und Konzernbericht nicht kongruent: Wäre die Ersetzung des „Unternehmens“ als Objekt der Berichterstattung durch die „Gruppe“ allein der Konsolidierung geschuldet, müsste von Geschäftstätigkeiten und Geschäftsmodellen die Rede sein, was jedoch nicht der Fall ist: In Art. 29a Abs. 1 UAbs. 1 Bilanz-RL stehen die Begriffe „Lage“, Geschäftsverlauf“ und „Geschäftstätigkeit“ stets im Singular. Somit geht das Gesetz davon aus, dass ein Konzern unter einem einheitlichen Geschäftsmodell uniform tätig wird.37 Dennoch fehlt es bislang an einer Definition dieser „Unternehmenseinheit“. Aus den vorstehenden Gründen fragt sich zudem, ob nicht auch die Konzernaußengrenzen zur Disposition stehen. Auf der Suche nach einer nichtfinanziellen Dogmatik des Unternehmens Wir fahnden also nach einem Unternehmensbegriff, der als dogmatisches Leitbild hinter dem „nichtfinanziellen Informationsmodell“ steht und der darüber hinaus bei der Auslegung der in Art. 19a/29a Abs. 1 UAbs. 1 lit. a‑e Bilanz‑RL genannten III. 33 Dazu u., C.IV., V. u. VII. 34 Dazu R. Kraakman et al., Anatomy of Corporate Law, 3. Aufl., Oxford, UK: Oxford University Press 2017, S. 6, 9, sowie u., C.VI. 35 Abrufbar unter https://www.ohchr.org/documents/publications/GuidingprinciplesBusinesshr_eN.pdf; sämtliche Online-Quellen zuletzt abgerufen am 6.5.2019. 36 Die EU hat sich der Implementierung der UNGP auch verschrieben, Kommission, Mitteilung „Eine neue CSR-Strategie 2011-2014“, KOM(2011) 681 endg., 25.10.2011, S. 17. Vgl. dazu auch den Urheber der UNGP J. Ruggie, Just Business, New York/London: Norton 2013, S. 165. 37 D. Szabó/K. Sørensen, J Corp L Stud 17 (2016), S. 137 (141); E. Rehbinder (Fn. 2), S. 968. RW – Heft 1 2019 57 Berichtsinhalte jeweils zum Einsatz kommt – als Meta-Tatbestandsmerkmal. Rechtsdogmatischer „Aufhänger“ der Frage nach dem Objekt der nichtfinanziellen Pflichtberichterstattung ist der Begriff der Geschäftstätigkeit:38 Von ihr hängen deren eigene Auswirkungen ab, von diesen wiederum die Risiken, die ihrerseits durch die Konzepte „gehandhabt“ werden sollen; zudem sind die Geschäftsbeziehungen Teil der Geschäftstätigkeit. Das Anliegen des Folgenden ist damit ein ähnliches wie bei T. Raiser, als er 1969 unternahm, für einen einheitlichen Unternehmensbegriff „dogmatische Formen vorzubereiten“.39 Hierzu gilt es, das Wesen des Unternehmens deskriptiv zu erforschen. Für diese „Ontologie“40 werden wir auch das Territorium der Rechtsdogmatik zeitweise verlassen müssen, denn Wesensargumente sind nur zulässig, soweit sie nicht zirkulär sind, sie das Wesen des zu Bestimmenden also nicht voraussetzen, sondern tatsächlich erkunden. Das geht nur, indem man sich die sozialen Realitäten zu Gemüte führt. Nach alldem wird sich zeigen, ob P. Hommelhoffs im Kontext der CSR(-Berichterstattung) erhobene Forderung nach einer „neuen theory of the firm“41 zu Recht erfolgt und inwiefern das gewonnene Leitbild auch im Rahmen juristischer Auslegungsmethoden Verwendung finden kann. Was kann ein Unternehmen noch sein? Was also kann ein Unternehmen sein? Um die Erkenntnisquellen auf ein handhabbares Maß zu reduzieren, müssen einige Charakteristika des Untersuchungsgegenstands herausgestellt werden. Grundsätzlich ist das Visier möglichst offen zu halten. Dennoch sei das Feld grob abgesteckt: (i) Es soll um Groß-Unternehmen gehen, was sich im Wesentlichen an den bilanzbasierten Kriterien der Bilanz-RL (Art. 3 Abs. 4, 7) orientieren kann. Auch die Beschränkung auf Unternehmen mit mehr als 500 Mitarbeitern gem. dem neuen Art. 19a/29a Abs. 1 UAbs. 1 Bilanz‑RL erscheint angemessen, nicht jedoch das einschränkende Kriterium des „öffentlichen Interesses“.42 (ii) Es soll um privatrechtliche, wirtschaftliche Unternehmen gehen: Gemeinden, Behörden, Universitäten und Non-profit-Unternehmen fallen also heraus. C. 38 Ebenso Kommission, Leitlinien zur CSR-RL, ABl. v. 5.7.2017, C 215/5. 39 T. Raiser, Das Unternehmen als Organisation, Berlin 1969, S. 11 bzw. S. 68, auch wenn er dort für die Vereinheitlichung unter den Teilgebieten des privaten Wirtschaftsrechts und nicht innerhalb einer Berichterstattungsregel streitet. 40 Die Verwendung dieses Begriffs sei von S. Deakin, in: G. Baars/A. Spicer (Hrsg.), The Corporation, Cambridge, UK et al.: Cambridge University Press 2017, S. 47 (54 ff.), entlehnt. 41 Wortbeitrag auf der VGR-Tagung 2016, s. M. Kolter, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2016, Köln 2017, S. 75 (76). 42 Diese Einschränkung sah die CSR-RL i.d.F. des Kommissionsentwurfs auch nicht vor; s. KOM(2013) 207 endg., 16.4.2013, S. 13; näher dazu D. Kinderman, WSI-Mitteilungen 68 (2015), S. 613 (616 ff.). 58 Max A. P. Kolter | Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten (iii) Die Rechtsform ist damit nicht zwingend vorgegeben. Typischerweise sind Großunternehmen aber kapitalgesellschaftlich verfasst, weshalb sich einige Ausführungen auf diese beschränken. (iv) Ebenfalls typisch, aber nicht notwendig ist die multinationale Tätigkeit (von Produktion bis Vertrieb) des Unternehmens. (v) So typisch, dass es schon notwendig ist, ist die Klassifikation des Großunternehmens als Mutterunternehmen. Besonderheiten des Konzerns sind somit zu berücksichtigen. Bei der Suche nach Theorien ist vor allem auf Überblicksbeiträge aus dem Bereich der Unternehmensrechtswissenschaft sowie auf interdisziplinäre Beiträge zur Natur des Unternehmens zurückzugreifen. Damit dem juristischen Leser nicht langweilig wird, ist jede dargestellte Unternehmenstheorie sogleich daraufhin zu untersuchen, ob und inwiefern sie das Unternehmen in einer Weise beschreibt, dass sie sich auf das Gesetz zurückführen lässt und das zentrale Tatbestandsmerkmal der Geschäftstätigkeit zu konturieren vermag. Dabei wird manche Theorie aus ihrem originären Kontext gerissen und auf ihren Beitrag zur Ontologie des Unternehmens heruntergebrochen.43 Wird also hier eine bestimmte deskriptive Theorie-Essenz wiedergegeben, folgt daraus keine juristische oder ethische Wertung (z.B. in Haftungsfragen oder hinsichtlich der sozialen Verantwortung von Unternehmen).44 Zweimal am Thema vorbei Über körperschaftlich verfasste Unternehmen wurde und wird im Gesellschaftsrecht viel gestritten, wobei es vor allem um Abgrenzungsfragen geht: in Deutschland von Körperschaft und Gesellschaft45 sowie von juristischer Person und (rechtsfähiger) Personengesellschaft,46 im Ausland von corporation und partnership bzw. von société und association.47 Diese Debatten lassen sich als Fortführung des im 19. Jahrhundert begonnenen Disputs zwischen F. C. v. Savigny und O. v. Gierke betrachten, in dem es um das Wesen der juristischen Person ging:48 Während Savigny diese als fiktive, erst durch das Recht kreierte und von ihren sozialen Konstituenten abstrakte Person ansah (sog. Fiktionstheorie), erblickte Gierke in ihr eine durch Zusammenschluss von natürlichen Personen entstandene reale I. 43 Obwohl es wichtig ist, den politischen und sozialen Kontext und eine gewisse „Vorbestimmtheit“ der Theorien im Blick zu haben, ist es wissenschaftlich doch zulässig, eine Theorie in neuem Gewand zu kleiden; vgl. D. Millon, Duke L J 1990, S. 201 (249 f.). 44 Vgl. D. Millon, Duke L J 1990, S. 201 (244): „[A]ll legal concepts are inherently indeterminate and therefore capable of simultaneously sustaining contradictory normative assertions“; außerdem ibd., S. 247 ff. 45 Vgl. T. Raiser/R. Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl., München 2015, § 3 Rn. 1 ff., die der Unterscheidung mit Blick auf das positive Recht indes nur „begrenzten Wert“ einräumen. 46 K. Schmidt (Fn. 13), S. 182 ff. 47 T. Raiser/R. Veil (Fn. 45), § 3 Rn. 1. 48 S. hierzu K. Schmidt (Fn. 13), S. 187 ff.; A. Machen, Harv L Rev 24 (1911), S. 253 (255‑257). RW – Heft 1 2019 59 Person (sog. Verbandstheorie). Die Kontroverse zwischen den beiden Juristen war jedoch nicht primär ontologisch, sondern juristisch motiviert: Es ging um die Frage der immanenten Rechtsfähigkeit – genauer: ob die Rechtspersönlichkeit der juristischen Person erst mittels staatlicher Genehmigung „künstlich“ verliehen wird (Fiktionstheorie) oder ob diese schon kraft Zusammenschlusses der Personen, welcher freilich durch das Recht anerkannt wird, dem Verband anhaftet (Verbandstheorie).49 Die Rechtsfähigkeit ist vorliegend nur von Belang, insofern das „Unternehmen“ als Subjekt betroffen ist. Da es sich hierbei um eine Kapitalgesellschaft handelt, steht die Rechtsfähigkeit außer Frage. In beiden Theorien schlummert jedoch ein deskriptiver Kern im Hinblick auf die Frage, was das Unternehmen ist. Diesen werden wir noch erkunden. Doch schließen wir zunächst eine weitere für die Wesensbestimmung des Unternehmens letztlich irrelevante Dichotomie aus, die wir in der gesellschaftsrechtlichen Diskussion antreffen: Ist das Unternehmen eine Verlängerung seiner Gesellschafter oder wird es durch die Gesamtheit seiner Stakeholder konstituiert?50 Normativ wirkt sich die Unterscheidung auf die gesellschafts- und arbeitsrechtliche sowie betriebswirtschaftliche Frage aus, in wessen Interesse bzw. zu wessen Wohl die Gesellschaft zu leiten ist. Im Englischen spricht man daher von shareholder bzw. stakeholder value.51 Im deutschen Gesellschaftsrecht spielt die Frage im Rahmen der Organhaftung, dogmatisch aufgehängt an den Begriffen des Wohls der Gesellschaft52 und des Unternehmensinteresses,53 eine große Rolle und ist bis heute umstritten.54 In den USA dominiert nach wie vor shareholder primacy, während im UK ein sog. enlightened shareholder value gilt.55 Auch in diesem Diskurs sind die Leitungsmaximen der Gesellschaftsorgane einerseits und die zugrunde liegende Vorstellung vom Wesen des Unternehmens andererseits zu differenzieren: Das Ziel unternehmerischen Handelns, die Existenz einer überobligatorischen unternehmerischen Verantwortung sowie die hiervon abhängige Handlungsmaxime für Geschäftsführungs- und Überwachungsorgane sind für die Unternehmensethik von großer Bedeutung. Am Thema dieses Beitrag – dem Wesen des Unternehmens im nichtfinanziellen Rechnungslegungsrecht – geht diese Debatte allerdings vorbei. 49 J. Schirmer, Das Körperschaftsdelikt, Tübingen 2015, S. 160 f.; K. Schmidt (Fn. 13), S. 189‑191. 50 D. Millon, Duke L J 1990, S. 201 (201): „there is a third dichotomy […], a public/private distinction“; W. Bratton, Jr., Corn L Rev 47 (1989), S. 407 (414): „‘public-private’ disagreement“. 51 H. Fleischer, AG 62 (2017), S. 509 (514). 52 § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. 53 Präambel zum DCGK. 54 Ausführlicher Überblick bei D. Wolfmeyer (Fn. 24), S. 195 ff.; H. Fleischer, AG 62 (2017), S. 509 (510 ff.). 55 Zum Ganzen H. Fleischer, AG 62 (2017), S. 509 (513); zum britischen Enlightened-shareholder-value-Konzept s. sec. 172 para. 1 Companies Act 2006. 60 Max A. P. Kolter | Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten Das Unternehmen als Projektionsfläche für Verantwortlichkeit: Entity-Theorien Ontologisch dreht sich der Streit zwischen Fiktions- und Verbandstheorie darum, ob das körperschaftlich verfasste Unternehmen eine fiktive Person oder ein Verband natürlicher Personen ist. Die Debatte hat auch die US-amerikanische Literatur zur Kapitalgesellschaft (corporation)56 beeinflusst: So findet sich dort als erste nennenswerte Theorie der corporation eine Auffassung derselben als „künstliches Gebilde“ (artificial entity theory).57 Dieser folgten im Wandel des rechtlichen Kontexts Ende des 19. bzw. Anfang des 20. Jahrhunderts (System der Normativbestimmungen löst Konzessionssystem ab)58 Auffassungen des Unternehmens als „natürliches Gebilde“ (natural entity theory)59 und später als Aggregation von Personen (aggregation theory).60 Kongruent sind die Diskurse nicht, doch treffen die Artificial- und Natural-entity-Theorien Ähnliches wie Savigny und Gierke.61 Der Antagonismus der beiden Fronten – Fiktions- bzw. Artificial-entity-Theorie einerseits und Verbands- bzw. Natural-entity-Theorie andererseits – ist jedoch nur ein vermeintlicher: Unbestritten und unbestreitbar ist, dass die Rechtssubjektivität eines Unternehmens erst durch staatliches Recht ermöglicht und durch (staatlichen oder privaten) Rechtsakt geschaffen wird.62 Denn erst das (Gesellschafts‑)Recht stellt verschiedene Rechtsformen für den Unternehmensträger zur Verfügung und gibt die jeweiligen Gründungsvoraussetzungen und Strukturen vor.63 Ebenso wenig kann über die „soziale Realität“ gestritten werden, die Anlass zu Gierkes Theorie gab: Kapitalgesellschaften werden – ggf. mittelbar durch lange Beteiligungsketten – von Menschen gegründet und deren Unternehmen von Menschen betrieben.64 Einmal gegründet, existiert die juristische Person, ist insofern real.65 Die Bezeichnung als II. 56 Der deutschsprachige Diskurs dreht sich um die juristische Person, was, wenn man die Standpunkte zur rechtsfähigen Personengesellschaft ausblendet, jedenfalls Körperschaft und Kapitalgesellschaft miteinbezieht. Mithin ist auch die im englischsprachigen Diskurs gegenständliche corporation erfasst. 57 D. Millon, Duke L J 1990, S. 201 (205 ff.). 58 Dazu für den Deutschen Bund T. Raiser/R. Veil (Fn. 45), § 2 Rn. 3; für die USA D. Millon, Duke L J 1990, S. 201 (207-213). 59 A. Machen, Harv L Rev 24 (1911), S. 253. Zusf. Darst. bei D. Millon, Duke L J 1990, S. 201 (216). 60 Zu dieser u., III. 61 Zur Fiktionstheorie aus US-Sicht A. Machen, Harv L Rev 24 (1911), S. 253 (257): „[T]he orthodox doctrine in this country is similar to Savigny’s […] The orthodox American lawyer would be apt to say, ‘A corporation is a fictitious, artificial person, composed of natural persons, created by the state, existing only in contemplation of law, invisible, soulless, immortal’“; zur Verbandstheorie aus US-Sicht W. Bratton, Jr., Corn L Rev 47 (1989), S. 407 (425), unter Verweis auf Gierke in Fn. 73: „These academics, influenced by European theories of group existence, advanced an organic theory: the corporation was an entity and was real“. 62 J. Schirmer (Fn. 49), S. 160 f.; K. Schmidt (Fn. 13), S. 189 f. 63 Hierzu und zum Folgenden K. Schmidt (Fn. 13), S. 192 ff. 64 K. Schmidt (Fn. 13), S. 188 f. Künstliche Intelligenz sei hier ausgeblendet. 65 A. Machen, Harv L Rev 24 (1911), S. 253 (261). RW – Heft 1 2019 61 Fiktion ist daher mindestens unglücklich.66 Worüber wird also eigentlich gestritten? Kurzum: ontologisch nur darüber, ob die Kapitalgesellschaft als Hülle oder das hierin von natürlichen Personen betriebene Unternehmen (Substrat) Betonung verdient. Alle Entity-basierten Sichtweisen legen den Fokus auf die rechtliche Hülle des Unternehmens. Es geht also um die Gesellschaft als Trägerin des Unternehmens und mithin auch der Rechte und Pflichten, die aus der Unternehmenstätigkeit erwachsen. Es wurde schon aufgezeigt, dass das Abstellen auf die Gesellschaft nicht taugt, soweit das Unternehmen als Objekt betroffen ist, da auf diese Weise nicht beantwortet wird, was alles zur Geschäftstätigkeit des Konzern- und Lieferketten-Netzwerks zählt. Isoliert betrachtet, reichen Entity-basierte Theorien daher für die wesensmäßige Bestimmung des Unternehmens nicht aus. Dennoch ist diese Sichtweise nicht gänzlich unbrauchbar, denn durch die ihr verliehene Rechtssubjektivität wird die Gesellschaft zur Projektionsfläche rechtlicher Verantwortung: In Verbindung mit den jeweils betroffenen Zivilrechtsgebieten, insbesondere dem Vertrags-, Delikts-, Sachen- und Wettbewerbsrecht, vermag das Gesellschaftsrecht eine Zurechnung der Handlungen natürlicher Personen zur Gesellschaft und damit letztlich eine Unternehmenshaftung zu begründen.67 Eine wie auch immer geartete sozio- ökonomische Konturierung wird in letzter Instanz nicht ohne diese Zurechnung auskommen. Haftung und Berichterstattung korrespondieren zwar nicht; vielmehr ist das Bilanzrecht, wie gesehen, nur damit befasst, den Berichtsverfassern selbst sowie dem Adressatenkreis eine klare und im Wirtschaftsverkehr einheitliche Definition an die Hand zu geben. Damit ist es grundsätzlich wertungsfrei. Das schließt aber nicht aus, dass es auf anderswo getroffene Wertungen Bezug nimmt, vor allem, wenn diese Auswirkungen auf die wirtschaftliche Bewertung des Unternehmens haben. Denn gerade finanzielles Bilanzrecht dient Gesellschaftern und Gläubigern dazu, die mit der Investition verbundene(n) Rendite und Risiken abzuschätzen.68 Die Reichweite der rechtlichen Verantwortlichkeit ist dafür ersichtlich von Relevanz. Aus dieser Dependenz folgt freilich noch nicht, dass das Unternehmen in der gesamten Bilanz in diesem haftungsrechtlichen Sinn zu verstehen ist. Denn dann würde es sich um Compliance- und nicht CSR-Berichterstattung handeln: Der Regulierungsmechanismus der CSR-RL besteht ja gerade darin, die CSR-Aktivitäten nicht von vornherein durch die Fesseln des Trennungsprinzips auszubrem- 66 Für A. Machen, Harv L Rev 24 (1911), S. 253 (257), ist sie falsch: „[This doctrine] is […] full of self-contradictions“, welche darin bestehen, dass „a corporation cannot possibly be both an artificial person and an imaginary or fictitious person. That which is artificial is real, and not imaginary“. Vermittelnd K. Schmidt (Fn. 13), S. 191: „Mit dieser auf heutiger Sicht mißverständlichen Formulierung ist keine realitätsferne Erfindung gemeint“. 67 Vom Haftungsbegriff seien sowohl primäre Erfüllungs- als auch sekundäre Kompensationspflichten umfasst. 68 H. Merkt (Fn. 23), S. 254; D. Dedeyan (Fn. 7), S. 355 f. 62 Max A. P. Kolter | Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten sen.69 Im Rahmen der nichtfinanziellen Bilanz kann die Maxime der wirtschaftlichen Bewertung des Unternehmens daher auch nicht (ausschließlich) gelten.70 Dennoch nehmen wir den Gedanken von der Entity als Haftungsträger mal mit auf die weitere Reise. Das Unternehmen als Aggregation Der Streit um das Unternehmensziel und die Leitungsmaxime des Vorstands weist ebenfalls einen deskriptiven Kern auf: Dabei kämpfen die soeben diskutierten Entity-Theorien gegen eine Auffassung des Unternehmens als Aggregation von Personen (aggregation theory) – jeweils auf beiden Seiten der Debatte. So wurde das Primat der Gesellschafter zunächst mit der Natural-entity- und später mit der Aggregationstheorie begründet.71 Die soziale Verantwortung von Unternehmen folgte im Konzessionssystem dem Entity-Konzept,72 wie auch der moderne stakeholder value,73 lässt sich aber auch aggregationstheoretisch begründen.74 Während die normative Primacy-Frage also nicht monokausal von der Entscheidung Entity/Aggregation abhängt, liegt anders herum durchaus nahe, dass die normative Entscheidung Mutter des deskriptiven Gedankens war.75 Unabhängig davon, dass die Aggregationstheorie normativ „instrumentalisiert“ wurde und wird, und unabhängig von ihren historischen Ursprüngen76 liefert sie uns für die Wesensbestimmung des Unternehmens eine neue Perspektive: Sie lässt uns durch die Hülle der Gesellschaft III. 69 S.o., B.II. 70 Dies könnte man auch anders sehen. Insbesondere private Berichtsstandards versuchen häufig, Nachhaltigkeits- und Finanzinformationen in einem einheitlichen Bericht zu kombinieren (integrierte Berichterstattung) und die EU sympathisiert durchaus mit diesem Konzept. Sie hat die CSR‑RL aber nicht entsprechend ausgestaltet. Eine ausführliche Begründung findet hier keinen Platz. Entscheidendes Argument für die hier vertretene Auffassung ist die plurale Festlegung der Berichtsadressaten, vgl. nur ErwGr 3 (Verbraucher) u. 5 CSR‑RL (Öffentlichkeit und Behörden), für die (noch) kein zentrales wirtschaftliches Bewertungskriterium als gemeinsamer Nenner zu finden ist. 71 Für die Entity-basierte Begründung s. D. Millon, Duke L J 1990, S. 201 (213); für die aggregationstheoretische Begründung s. D. Millon, Duke L J 1990, S. 201 (221 ff.); R. Lozano et al., J Clean Prod 106 (2015), S. 430 (433): „The Aggregate Entity theory postulates that the corporation is an extension of its stockholders“. 72 D. Millon, Duke L J 1990, S. 201 (207). 73 E. Dodd, Harv L Rev 45 (1932), S. 1145 (1159 f.): „Such a view is difficult to justify if we insist on thinking of the business corporation as merely an aggregate of stockholders with directors and officers chosen by them as their trustees or agents. It is not for a trustee to be public-spirited with his beneficiary’s property“. 74 Z.B. über die Konstruktion eines „sozialen Vertrags“ zwischen Unternehmen und Stakeholdern, s. dazu R. Lozano et al., J Clean Prod 106 (2015), S. 430 (437). 75 Vgl. D. Millon, Duke L J 1990, S. 201 (227 f.). 76 Diese sind zu komplex, um hier nachvollzogen werden zu können. S. hierzu einerseits D. Millon, Duke L J 1990, S. 201 (220 ff.), der sie auf eine Entscheidung des Michigan Supreme Court (Dodge v Ford, 1919) und A. Berles und G. Means‘ „Modern Corporation and Private Property“ (1932) zurückführt; ähnl. H. Fleischer, AG 62 (2017), S. 509 (512). S. andererseits R. Lozano et al., J Clean Prod 106 (2015), S. 430 (433), die die Theorie in A. Brinz‘ Betrachtung des Unternehmens als Zweckvermögen verwurzelt sehen; zu dieser A. Machen, Harv L Rev 24 (1911), S. 253 (256); S. Deakin (Fn. 40), S. 47. RW – Heft 1 2019 63 auf deren Inneres blicken – das Substrat.77 Neben den beteiligten Personen werden teilweise auch Vermögenswerte aggregiert.78 Im Gegensatz zu den Entity-Theorien versperrt die Aggregationstheorie also gerade nicht den Blick auf das unter der Gesellschaft betriebene Unternehmen. Nur stellt sich entscheidend die Frage, als wer oder was hier aggregiert wird. In Betracht kommen Personen (hierunter Gesellschafter, Arbeitnehmer, externe Stakeholder), Kapital (hierunter finanzielles Eigen- und Fremdkapital, aber auch Humankapital) und Produktionsfaktoren (hierunter Arbeit, Kapital, natürliche Ressourcen, Boden, oder Wissen bzw. Information). In der Finanzbuchhaltung besteht die Kunst darin, eben diese zahlreichen (potenziellen) Vermögenspositionen zu bewerten, abzugrenzen und bestimmten Accounts zuzurechnen. Besteht aber die Aufgabe nichtfinanzieller Berichterstattung nicht mehr darin, alles in Geldeinheiten umzurechnen, sondern darin, (mittelbar) zur globalen Nachhaltigkeit beizutragen, taugt die Aggregationstheorie aufgrund ihrer weiten Fassung nicht zur Bestimmung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens. Lediglich eine spezifische Form der Aggregationstheorie mag uns weiterführen. Das Unternehmen als Vertragsgeflecht Eine solche liefert die Ökonomik: Parallel zur normativen Unternehmensziel-Debatte seziert sie das Unternehmensinnere, dabei insbesondere die Beziehung zwischen Gesellschafter und Management, und untersucht die Motive für korporatives Handeln. Es begann mit R. Coase‘ grundlegendem Aufsatz „The Nature of the Firm“ (1937),79 in dem er darlegte, dass körperschaftlich verfasstes Wirtschaften ökonomisch erklärt werden kann, wenn und soweit es zu geringeren Kosten möglich ist als Markttransaktionen.80 Die Produktion in einem Unternehmen zu organisieren, sei prinzipiell nichts anderes, als sich die benötigten Produktionsfaktoren mittels Austauschverträgen am Markt zu beschaffen.81 Soweit die Organisation kostengünstiger sei als die Nutzung des Preismechanismus, ersetze sie die letztere.82 Demzufolge sei das Unternehmen umso größer, je mehr Markttransaktionen IV. 77 Unklar insofern R. Lozano et al., J Clean Prod 106 (2015), S. 430 (433), die von einer „aggregate entity theory“ sprechen. 78 Vgl. A. Berle, Colum L Rev 47 (1947), S. 343 (348 ff., 355 ff.), der unter dem Titel „aggregate enterprise entity“ Vermögenswerte und Verbindlichkeiten des Konzerns dem Konzern-Unternehmen und nicht der Konsolidierung aller Konzerngesellschaften zurechnet. 79 D. Millon, Duke L J 1990, S. 201 (229); R. Richter/E. Furubotn, Neue Institutionenökonomik, 4. Aufl., Tübingen 2010, S. 409. 80 R. Coase, Economica 4 (1937), S. 386. 81 R. Coase, Economica 4 (1937), S. 386 (388 ff.), spricht davon, dass die Organisation in einem Unternehmen den Marktpreismechanismus ersetzt. Insofern zust. A. Alchian/H. Demsetz, Am Econ Rev 62 (1972), S. 777 (777, 783). 82 R. Coase, Economica 4 (1937), S. 386 (388). 64 Max A. P. Kolter | Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten es ersetze.83 In der Darstellung dieses Ansatzes sowie der hieran in den 70er Jahren anknüpfenden Theorien sind funktionale und ontologische Aspekte zu differenzieren.84 Die Fragen, was ein Unternehmen ist und wie weit es reicht, bilden nicht das Hauptanliegen der ökonomischen Theorien; vielmehr ging es ihnen darum, aufzuzeigen, inwieweit Unternehmen ein effizienter Ersatz für Marktnutzung sind (R. Coase; O. Williamson) sowie welche Anreizprobleme im Kollektiv (A. Alchian/ H. Demsetz) bzw. zwischen Gesellschaftern als Prinzipale und Management als Agenten (S. Ross; M. Jensen und W. Meckling) entstehen und wie diese zu lösen sind.85 In konsequenter Fokussierung auf die internen vertraglichen Beziehungen wird das Unternehmen als nichts Weiteres als ein Geflecht von Verträgen (nexus of contracts) angesehen.86 Diese Sichtweise baut implizit auf die Aggregationstheorie auf, indem sie das Unternehmen obduziert und in seine Einzelteile zerlegt, ohne der äu- ßeren Hülle große Beachtung zu schenken.87 Aggregiert werden nicht Personen oder Vermögenswerte, sondern die in Form von relationalen Verträgen geregelten rechtlichen Beziehungen zwischen diesen.88 Trotz der aggregationstheoretischen Prägung fasst die Theorie das Unternehmen als rechtliche Fiktion auf.89 Das verwundert auf den ersten Blick, spielt doch das Unternehmen als rechtliches Gebilde in dieser Betrachtung eigentlich keine Rolle, weder als Haftungseinheit noch als Rechteinhaber.90 Nicht aber auf den zweiten: Irgendeine Person muss schließlich Partei jener gebündelten Verträge sein; diese Person kann nur die juristische Person als Unternehmensträgerin sein. In dieser Theorie zeigt sich also deutlich, dass sich (legal) entity/corporation und aggregation/firm sich nicht gegenseitig ausschließen. Vielmehr spielen sie gar nicht in derselben Liga, sind also inkommensurabel.91 Soll heißen: Unternehmen und (Träger-)Gesellschaft sind konzeptionell voneinander zu 83 R. Coase, Economica 4 (1937), S. 386 (393). 84 Ähnl. S. Deakin (Fn. 40), S. 54. 85 R. Coase, Economica 4 (1937), S. 386; O. Williamson, Am Econ Rev 61 (1971), S. 112; A. Alchian/ H. Demsetz, Am Econ Rev 62 (1972), S. 777; S. Ross, Am Econ Rev 63 (1973), S. 134; M. Jensen/ W. Meckling, J Fin Econ 3 (1976), S. 305; E. Fama/M. Jensen, J L Econ 26 (1983), S. 327. 86 Gundlegend M. Jensen/W. Meckling, J Fin Econ 3 (1976), S. 305 (309), in Anknüpfung an A. Alchian/H. Demsetz, Am Econ Rev 62 (1972), S. 777 (794): „ The essence of the classical firm is identified here as a contractual structure“. 87 R. Lozano et al., J Clean Prod 106 (2015), S. 430 (435); krit. daher S. Deakin (Fn. 40), S. 48 f. 88 R. Richter/E. Furubotn (Fn. 79), S. 415; zu relationalen Verträgen ibd., S. 207 ff. 89 M. Jensen/W. Meckling, J Fin Econ 3 (1976), S. 305 (310, Fn. 12); W. Bratton, Jr., Corn L Rev 47 (1989), S. 407 (415). 90 A. Alchian/H. Demsetz, Am Econ Rev 62 (1972), S. 777 (777): „The firm does not own all its inputs. It has no power of fiat, no authority, no disciplinary action any different in the slightest degree from ordinary market contracting between any two people“; anders O. Williamson, Am Econ Rev 61 (1971), S. 112 (113 f.). 91 Vgl. S. Deakin (Fn. 40), S. 55: „to say that the corporation is, at […] the same time, a legal and an economic entity, is to understand it in terms of a multi-layered ontology. [… in] the language of systems theory, legal and economic conceptions of the firm are operatively closed, that is, distinct from each other […], but cognitively open, that is, susceptible to mutual influence and coevolution“. RW – Heft 1 2019 65 trennen. Das hat folgende Auswirkungen: Durch die vertragsbasierte Sichtweise geht die Unterscheidung der internen und externen Dimension des Unternehmens verloren.92 Ein formalisiertes Inneres existiert nicht;93 alle Beziehungen sind externe. Arbeitnehmer sind ebenso Vertragspartner der Gesellschaft wie Gläubiger oder Kunden. Ferner widerspricht die Nexus-Theorie vehement der Sicht auf das Unternehmen als reale Person und lehnt jede Zuschreibung sozialer Verantwortung ab.94 Schließlich erachtet sie die Gesellschafter als Eigentümer der Vermögensgegenstände (inputs)95 sowie als Gläubiger der Residualgewinne (residual claimants),96 nicht aber als Eigentümer der Gesellschaft.97 Somit bedient sich die Nexus-Theorie der juristischen Person nur insofern, als diese (ggf.) formal Vertragspartnerin der im Unternehmensnexus gebündelten Verträge ist. Besteht das Unternehmen nur aus Vertragsbeziehungen mit zunächst außenstehenden Personen, bildet die juristische Person die Innenseite des Nexus, während das Substrat nach außen gekehrt ist. Anders gesprochen: Wenn sich die bisherigen Theorien darüber gestritten haben, ob man das Hauptaugenmerk auf die Schale oder auf das Innere des Maiskorns richten sollte, hat die Nexus-Theorie das Korn zum Aufpoppen gebracht. Was bringt uns diese Sichtweise? Lässt sich mit ihrer Hilfe die Geschäftstätigkeit des Unternehmens bestimmen? Theoretisch schon: So könnte die Tätigkeit die Summe aller Verträge sein, die die berichtspflichtige Entity abgeschlossen hat. Was sich rechtlich als Vertrag qualifiziert, ist einfach zu bestimmen und ließe sich relativ unproblematisch berichten. Allerdings legt die Theorie kein formal-rechtliches, sondern ein material-ökonomisches Verständnis vom Vertrag zugrunde,98 weshalb doch unklar bleiben könnte, was alles zu den Geschäftsbeziehungen und zur -tätigkeit zählt. Jedoch ließe sich hier in „freier Theoriewürdigung“ eine Anpassung insofern vornehmen, als dann für die Zwecke der Berichterstattung ein juristisches Vertragsverständnis anzuwenden ist. Problematisch ist aber, dass die Theorie keine Trennung zwischen wesentlichen und unwesentlichen sowie unternehmensbezogenen und sonstigen Vertragsbeziehungen vornimmt,99 sodass theoretisch alle Verträge mit der Entity offenzulegen wären. Das wäre mit dem dreifachen Relevanz-Erfordernis in Bezug auf die Informationen über Geschäftspartner nicht vereinbar und würde die Berichtsleser überfordern (information overload). Zweifelhaft ist 92 M. Jensen/W. Meckling, J Fin Econ 3 (1976), S. 305 (311). 93 R. Richter/E. Furubotn (Fn. 79), S. 408. 94 M. Jensen/W. Meckling, J Fin Econ 3 (1976), S. 305 (311). 95 A. Alchian/H. Demsetz, Am Econ Rev 62 (1972), S. 777 (794); M. Jensen/W. Meckling, J Fin Econ 3 (1976), S. 305 (311); R. Richter/E. Furubotn (Fn. 79), S. 418; aus juristischer Sicht krit. daher S. Deakin (Fn. 40), S. 48. 96 A. Alchian/H. Demsetz, Am Econ Rev 62 (1972), S. 777, (783); E. Fama/M. Jensen, J L Econ 26 (1983), S. 327. 97 S. Deakin (Fn. 40), S. 49. 98 Dazu W. Bratton, Jr., Corn L Rev 47 (1989), S. 407 (446 ff.). 99 Vgl. R. Kraakman et al. (Fn. 34), S. 5. 66 Max A. P. Kolter | Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten darüber hinaus, ob und inwieweit die Nexus-Theorie Konzerne und Wertschöpfungsketten zu erfassen vermag. Es ist davon auszugehen, dass ein Ausschluss von Konzernen aus dem Nexus jedenfalls nicht im Sinn der Theorieverfasser läge, die zu ermitteln suchten, wo das optimale Maß an vertikaler Inkorporation gegenüber horizontaler Marktnutzung liegt100 und die wohl jede Art des Konzerns als corporation/firm/hierarchy angesehen hätten. Hier zeigt sich dann aber, dass ökonomischer Vertrags- und juristischer Konzernbegriff ein Stück weit inkommensurabel sind. Selbst wenn man dieses Problem überwinden könnte, fragt sich, ob Verbindungen zu Zulieferern und Abnehmern grundsätzlich erfasst werden. Auf den ersten Blick muss man das bejahen, denn häufig besteht zwischen diesen und einer Konzerngesellschaft eine rechtliche Vertragsbeziehung. Das gilt aber nur für die erste Reihe, Tier-two+-Zulieferer oder -Kunden fallen damit aus dem Anwendungsbereich der Theorie heraus. Selbst wenn man diese irgendwie zu erfassen vermochte, wäre ein derart technisch bestimmter Unternehmensbegriff anfällig für Gestaltungen zur Umgehung der Berichtspflicht: Die Muttergesellschaft könnte eine Zweckgesellschaft zwischenschalten, die nicht durch eine Konzerngesellschaft beherrscht wird, aber auf anderem Weg (z.B. durch personelle Identität von Geschäftsführern) faktisch kontrolliert wird. Dann muss sie nur noch über diesen Vertrag und nicht über die eigentlich interessierende Zulieferbeziehung berichten, die nun von tier-one auf tier-two nach hinten gerückt ist, bei mehrfacher Wiederholung diese Vorgangs entsprechend weiter. Schließlich ist zu beachten, dass nach der vertragsbasierten Sicht faktisches und deliktisches Verhalten nicht zur Geschäftstätigkeit zugerechnet würden, was gerade das nichtfinanzielle Bild des Unternehmens unvollständig werden lässt, denken wir an einstürzende oder brennende Fabrikgebäude als Folge mangelhafter Überwachung der Zulieferer. Die Nexus- Theorie erklärt uns zwar, warum ein hierarchisch organisiertes Unternehmen und kein freier Markt besteht, verkörpert für sich allein aber nicht das Leitbild des Unternehmens als Objekt nichtfinanzieller Berichterstattung. Das Unternehmen als Organisation Eng an diese Transaktionskostentheorien und Theorien relationaler Verträge knüpft die soziologische Auffassung des Unternehmens als Organisation an.101 Sie drängt in den juristischen Diskurs, was sich, unterstützt durch organisations- und kommunikationstheoretische Einflüsse, zu neuartigen Unternehmenstheorien verknüpfen lässt. Dabei geht es originär um die auch hier interessierende Frage, was das Unternehmen ist. Insbesondere hat sich dieser Theoriestrang weitgehend autonom vom normativen Gesellschafter-Stakeholder-Streit entwickelt. Der Begriff der V. 100 Grundlegend O. Williamson, Am Econ Rev 61 (1971), S. 112. Dazu N. Foss et al., in: Bouckaert/ Geest (Hrsg.), The Regulation of Contracts, Cheltenham, UK: Edward Elgar 2000, Bd. III, S. 631 (640 f.). 101 Zur engen ideengeschichtlichen Verwandtschaft R. Richter/E. Furubotn (Fn. 79), S. 209 ff. RW – Heft 1 2019 67 Organisation ist uns bereits im vorherigen Teil begegnet. Doch was verbirgt sich dahinter eigentlich? Zum einen haftet der Organisation das Haben und Verfolgen eines bestimmten Zwecks an. Unternehmen bedeutet insofern Etwas-Unternehmen. Im Begriff der Gesellschaft zeigt sich, dass dieser Zweck von mehreren Personen im Verband kooperativ verfolgt wird; die Zweckerreichung wird also koordiniert.102 Warum die kooperative Organisation gewählt wird, anstatt allein diejenigen für die Zweckerreichung notwendigen inputs selbst zu beschaffen, wurde durch die soeben dargestellten Transaktionskostentheorien aufgezeigt. Organisation bedeutet ferner, sich zu organisieren: den Zweck nach einem bestimmten Konzept vorausschauend zu verfolgen.103 Zusammenfassend lassen sich somit drei Merkmale identifizieren: (i) Mitgliederverbund/Kooperation; (ii) Verfolgung eines gemeinsamen Ziels; (iii) planerische Ausführung.104 Während viele Verträge diese Voraussetzungen erfüllen, besteht die Besonderheit des Unternehmens darin, dass es den Raum für Kooperation bildet, indem es Zuständigkeiten schafft.105 Aus dem Organisationszweck und den Fähigkeiten der hierzu kooperierenden Mitglieder folgt somit eine bestimmte Rollenverteilung.106 Soziologisch wird die Organisation daher auch Struktur, Netzwerk107 oder soziales Aktionssystem108 genannt. Ihr Zweck ist grundsätzlich offen; ein wirtschaftliches Unternehmen, wie hier definiert, verfolgt jedoch stets Wertschöpfung.109 Systemtheoretisch betrachtet, muss die Organisation daneben die Integration dezentralisierter Teilorganisationen, die Anpassung an Umweltbedingungen und den Erhalt ihrer eigenen Stabilität leisten.110 Außerdem muss sie interne Entscheidungshoheit (Autorität) organisieren.111 Trotz der weiten Konturen erkennt diese Auffassung also – im Gegensatz zur Nexus-Theorie – die Trennung zwischen Innerem und Äußerem des Unternehmens an.112 Damit unvereinbar sind sowohl Sichtweisen, die nur den Mitgliederbestand in den Fokus rücken, als auch solche, die das Unternehmen nur als Vermögensbün- 102 J. Druey et al. (Fn. 8), § 1 Rn. 29 f., 38. 103 J. Druey et al. (Fn. 8), § 1 Rn. 30. 104 T. Raiser (Fn. 39), S. 100. 105 J. Druey et al. (Fn. 8), § 1 Rn. 32. S. auch schon J. Druey, Information als Gegenstand des Rechts, Zürich: Schulthess et al. 1995, S. 143 f., 297; ebenso T. Raiser (Fn. 39), S. 100, für den dies aber Merkmal jeder Organisation darstellt; das Unternehmen unterscheide sich von anderen Organisationen vielmehr in seinem wirtschaftlichen Zweck, ibd., S. 111 f. 106 T. Raiser (Fn. 39), S. 104. 107 J. Druey et al. (Fn. 8), § 1 Rn. 33. 108 T. Raiser (Fn. 39), S. 100; s. auch J. Kay, Int J Econ Bus 25 (2018), S. 11 (15): „organisation, that is, as a social structure that brings together human beings in order to satisfy economic needs and wants of a community“. 109 J. Druey et al. (Fn. 8), § 1 Rn. 52. 110 T. Raiser (Fn. 39), S. 106 f. 111 T. Raiser (Fn. 39), S. 108–110. 112 J. Druey (Fn. 105), S. 282, 295 f.; D. Dedeyan (Fn. 7), S. 242. 68 Max A. P. Kolter | Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten delung betrachten.113 Das Unternehmen ist mehr als das. Doch wo endet es? Grundsätzlich kann es aufgrund der obigen Definition gerade nicht darauf ankommen, wo die gesellschaftsrechtliche Konturen verlaufen bzw. ob überhaupt eine Gesellschaft gegründet wurde. Entscheidend ist die Kooperation zu einem gemeinsamen Zweck – und die ist auch bei in einem Vertragsnetzwerk oder in vergleichbarer Weise koordinierten Zulieferverbindungen gegeben.114 Hieran knüpfen unmittelbar Ressourcen-basierte Theorien vom Unternehmen (resource-based view; RBV) an: Diese beschreiben das Unternehmen als Sammlung produktiver Ressourcen, wozu tangible, Human- und intangible Ressourcen zählen.115 Das ist schon aus der Ökonomik bekannt: Alchian und Demsetz tätigten die Beobachtung, dass das Unternehmen einen Raum darstellt, innerhalb dessen verschiedene Produktionsfaktoren miteinander in Wettbewerb stehen und der daher die Ermittlung und Nutzung innovativer Ressourcen fördert.116 Sieht man Wettbewerb als nichts anderes als Offenlegung und Austausch von Wissen und Information,117 formuliert man den ressourcenbasierten als wissensbasierten Ansatz: Das Unternehmen hat dann die Funktion, nützliches Wissen zu generieren, zu speichern und weiterzuverarbeiten.118 Es besteht gerade, weil der Markt dabei versagt, Informationsasymmetrien abzubauen.119 In Abgrenzung zur Nexus-Theorie ist das Unternehmen insofern eher eine Sammlung von Fähigkeiten als eine Aggregierung von Verträgen.120 Die Grenze zwischen Unternehmen und Markt sowie zwischen unterschiedlichen Unternehmen bildet sich nicht (nur) mittels Transaktionskostenkalkulationen, sondern folgt daraus, welche originären Fähigkeiten ein Unternehmen in sich vereint.121 Ebenfalls einen gemeinsamen Nenner weisen soziologisch und ökonomisch fundierte Theorien auf, welche das Unternehmen als Kommunikationsnetzwerk verstehen: In der Ökonomik geht es um Kosteneffizienz;122 der organisationssoziologischen Sicht geht es um interne Informationsverarbeitung123 113 T. Raiser (Fn. 39), S. 101. 114 Vgl. J. Druey (Fn. 105), S. 284. 115 R. Lozano et al., J Clean Prod 106 (2015), S. 430 (435 f.). 116 A. Alchian/H. Demsetz, Am Econ Rev 62 (1972), S. 777 (795). 117 A. Alchian/H. Demsetz, Am Econ Rev 62 (1972), S. 777 (795). 118 W. Bratton, Jr., Corn L Rev 47 (1989), S. 407 (429). 119 N. Foss et al. (Fn. 100), S. 634. 120 J. Kay, Int J Econ Bus 25 (2018), S. 11 (16); vgl. ferner R. Richter/E. Furubotn (Fn. 79), S. 410 ff. 121 J. Kay, Int J Econ Bus 25 (2018), S. 11 (16). 122 N. Foss et al. (Fn. 100), S. 643: „a communication network that is designed to minimize both the cost of processing new information and the costs of communicating this information among agents“. 123 J. Druey (Fn. 105), S. 147 f. RW – Heft 1 2019 69 und -verteilung,124 deren Bedarf aus der Kooperation folgt, sowie um die externe Etablierung des Unternehmens als Kommunikationseinheit.125 Dass das Substrat als sozialer Kern des Unternehmens insgesamt zu weit gefasst ist, um berichtsfähig zu sein, wurde bereits gezeigt. Konsequenterweise erweisen sich auch die organisationstheoretischen Sichtweisen im Ergebnis als zu weich, um für den Zweck der Stabilisierung des Unternehmens operabel zu sein. Diese Sicht leistet eben keine „scharf abgezirkelte Grenze [...], sondern [spricht] von Graden der Organisiertheit“.126 Informations- und wissensbasierte Ansätze vermögen – wie generell aggregationstheoretische und spezieller auch die Nexus-Theorie – die Grenzen des Unternehmens nicht zu konturieren.127 Doch auch hieraus lassen sich Lehren ziehen, die in der Synthese eines neuen Unternehmensbegriffs aufgehen können: Zum einen erklärt diese Auffassung, wie schon die Transaktionskostentheorien, die Gründe für unternehmerisches Handeln. Die Organisationsform wird gewählt, soweit sie zur Erreichung des wirtschaftlichen Zwecks besser geeignet ist als das unorganisierte Tätigwerden auf Austauschmärkten. Während die Transaktionskostentheorien jeden Vertrag scannen, orientiert sich die organisationssoziologische Sicht an dem allgemeiner gehaltenen Unternehmenszweck. Weiterhin unterscheiden sich die beiden Ansätze darin, dass die ökonomische Analyse Inkorporation/Integration von Marktnutzung abgrenzt und die soziologische die Grenze bei der (Un-)Organisiertheit zieht. Die letztere ist weiter gefasst als die erste: So stellt es auch Organisation dar, wenn unter mehreren Personen die Nutzung von Austauschmärkten abgestimmt, Rollen verteilt und Ressourcennutzung hierüber koordiniert wird, ohne dass eine Gesellschaft gegründet wurde. Somit hat die Organisationssoziologie kein Problem damit, Vertragsnetzwerke und Wertschöpfungsketten als Organisation und mithin Unternehmen anzuerkennen.128 Den bisher ausgewerteten Ansätzen hat sie also etwas voraus. Die informations- und kommunikationstheoretischen Sichtweisen von J. Druey und D. Dedeyan verstärken den Fokus auf die Relationalität der Organisation. In Verbindung mit dem wissensbasierten RBV lässt sich das Unternehmen folglich als organisierte Lerneinheit verstehen. Damit wächst die Herausforderung, das Unternehmen im Rahmen der Berichterstattung zu stabilisieren. Das Konzernunternehmen als Kontrollverbund Wie einleitend angekündigt, ist das hier untersuchte Großunternehmen in aller Regel, ja fast notwendig, Konzern. Grundsätzlich nicht vernachlässigen dürfen wir VI. 124 J. Druey (Fn. 105), S. 281 f., 288 ff. 125 D. Dedeyan (Fn. 7), S. 242. 126 T. Raiser (Fn. 39), S. 103. 127 N. Foss et al. (Fn. 100), S. 643. 128 T. Raiser (Fn. 39), S. 112. 70 Max A. P. Kolter | Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten daher sozio-ökonomische Konzerntheorien, die den Konzern als soziales Phänomen deskriptiv unter die Lupe nehmen. Allerdings erfassen die transaktionskosten- ökonomischen und organisationssoziologischen Sichtweisen den Konzern bereits: Was die einen hierarchy, vertical integration, corporation oder firm und die anderen Organisation nennen, erfüllt diese Merkmale unabhängig davon, in wie vielen gesellschaftsrechtlichen Entities sie sich integriert bzw. organisiert haben. Spezifische Konzerntheorien befassen sich „nur“ mit der im Vergleich zum Einzelunternehmen gesteigerten Vielschichtigkeit und Komplexität des Phänomens. Auf einem anderen Blatt stehen juristische Konzerntheorien. In den 80er und 90er Jahren entwickelten sich Diskussionen darüber, inwiefern das Recht den Konzern als eigenständigen Regelungsgegenstand zu erfassen habe.129 Heute wird in vielen Bereichen ein Übergang von der Single-entity-Idee zu einer des Gruppenunternehmens ausgemacht.130 Hier geht es um Ähnliches wie bei der Frage der Rechtssubjektivität der juristischen (Einzel-)Person. Zu differenzieren sind daher Rechtsfolgen und Voraussetzungen. Streitigkeiten über juristische Anerkennungen des Konzerns/der Gruppe als eigenständige Rechtsperson sind hier nicht von Relevanz und werden daher ausgeblendet. Gleiches gilt für die Rechtsfolgen der Annahme einer wirtschaftlichen Einheit (single economic unit) durch die EuGH-Rechtsprechung im Beihilfe- und Kartellrecht, welche u.a. das gesellschaftsrechtliche Rechtsträgerund Trennungsprinzip durchbrechen.131 Wie gesehen, erfasst das EU-Bilanzrecht den Konzern in Art. 22 ff. Bilanz-RL ohnehin bereits eigenständig als Subjekt der Pflicht zur konsolidierten Berichterstattung. Demgegenüber hochinteressant sind die Voraussetzungen der durch das Recht anerkannten oder anzuerkennenden Konzernierung: Im deutschen Recht fassen §§ 15-19, 291 f. AktG ganz unterschiedliche Ansätze zusammen. Die Normen können beispielhaft für Ansätze aus anderen Rechtsordnungen stehen. Aus der durch mehrheitliche Anteils- oder Stimmrechtsinhaberschaft begründeten Mehrheitsbeteiligung (§§ 16 Abs. 1, 17 Abs. 2 AktG) lässt sich dabei nichts Neues für das Wesen des Großunternehmens gewinnen, denn diese Konstellation basiert auf dem Inhaberschaftsgedanken und wurde schon als „Verlängerung der Gesellschafter“ besprochen. Hervorhebung verdient indes, dass in der Regel eine mittelbare Beteiligung oder eine faktische Stimmrechtsmehrheit genügt.132 Auch dem Vertragskonzern (§§ 291 f. AktG) wurde bereits Rechnung getragen; er ist vom Vertragsnexus erfasst. Innovativ sind die im Rahmen der einheitlichen Leitung bzw. des sog. Gleichordnungskonzerns gem. 129 Dazu paradigmatisch P. Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, Köln et al. 1982. 130 G. Wagner, RabelsZ 80 (2016), S. 717 (762 ff.); für eine kritische Bestandsaufnahme s. C. Windbichler, NZG 21 (2018), S. 1241 ff. 131 Dazu B. Spießhofer (Fn. 2), S. 493; G. Wagner, RabelsZ 80 (2016), S. 717 (763). 132 W. Bayer, in: Münch.Komm. AktG, 4. Aufl., München 2016, Bd. I, § 17 Rn. 35, 72 ff.; T. Raiser/ R. Veil (Fn. 45), § 59 Rn. 20; s. auch B. Spießhofer (Fn. 2), S. 495, zur wirtschaftlichen Einheit nach dem EuGH. RW – Heft 1 2019 71 § 18 AktG besprochenen „Kontrollvariablen“: Die Leitung einer Gesellschaft durch die andere kann sich neben gesellschaftsrechtlichen Verbindungen auf eine zentrale strategische Planung, ein zentrales Finanzmanagement, personelle Verflechtungen (z.B. durch Einfluss der einen auf die Organbesetzung der anderen, personelle Überschneidungen in Organen) gründen.133 Im Übrigen kann eine wirtschaftliche Einheit zwischen Gesellschaften auch bestehen, wenn eine der anderen (vertraglich) zur Rechenschaft verpflichtet ist, wenn sie ein einheitliches Compliance-System haben und/oder unter inklusiver Außendarstellung (z.B. einheitlicher Internetauftritt, Bezeichnungen am Markt, einheitliche Marke) auftreten.134 Auch wenn der Schild der einzelnen juristischen Personen durchstoßen wird, bleibt das Ganze doch ein Entity-basiertes Konzept: Es geht schließlich nur darum, welche Einzelpersonen zur Gesamteinheit aufsummiert werden können. Im Gegensatz zur Organisation ist die wirtschaftliche Einheit aber nicht mehr als die Summe ihrer juristischen Mitglieder, sondern genau das. Wir haben bereits gesehen, dass ein Entity-Konzept der einzig gangbare Weg ist, rechtliche Verantwortlichkeit (Haftung) zuzuschreiben. Unternehmensgruppe und Organisation können demgegenüber nicht Träger von Pflichten sein. Der faktische Konzern und die wirtschaftliche Einheit sind in der Lage, die Kontrolle der an der Spitze der Machtpyramide stehenden Gesellschaft (lead entity) auf ihre Zulieferer und Abnehmer zu beschreiben. Aber entsprechen die Kriterien auch denjenigen, die für unser Thema relevant sind? Eines der Anknüpfungskriterien ist die Außendarstellung der Einheit. Im Wettbewerbsrecht als Teil des Marktrechts liegt es nah, an den Auftritt der Unternehmen als Anbieter am Markt abzustellen. Für das Bilanzrecht passt es grundsätzlich auch, denn auch außerhalb der Bilanz besitzt das Unternehmen Außenkommunikation (primär Internetauftritt), unabhängig davon, ob dies als Werbung zu qualifizieren ist oder nicht. Hierauf kann der nichtfinanzielle Bericht Bezug nehmen. Dafür spricht, dass die Vereinheitlichung der gesamten Kommunikation als ein Anliegen der CSR-RL gesehen werden kann.135 Allerdings dürften Unternehmen nur ein geringes wirtschaftliches Interesse daran haben, ihre Zulieferer und/oder Kunden offenzulegen. Ein solches besteht allenfalls, soweit sich das Unternehmen hiervon positive Reputationseffekte erhofft. Das dürfte hinsichtlich der nicht nachhaltigen Aspekte der Produktion eher nicht der Fall sein.136 Diese adversen Anreize würden sich noch verstärken, wenn man diese Beziehungen als berichtspflichtig ansähe. Damit bewirkt ein Abstellen 133 T. Raiser/R. Veil (Fn. 45), § 59 Rn. 39 f., § 65 Rn. 2; B. Spießhofer (Fn. 2), S. 496. 134 B. Spießhofer (Fn. 2), S. 496 f. 135 So lässt sich die regulatorische Vorgabe deuten, die „Konsistenz“ der offengelegten nichtfinanziellen Informationen zu erhöhen, s. ErwGr 6, 15 u. 21 CSR-RL. 136 Da die Reputation als Vermögenswert des Unternehmens von der wirtschaftlichen Prognose seiner Stakeholder abhängt (L. Klöhn/K. Schmolke, NZG 18 (2015), S. 689 (690)), können Unternehmen 72 Max A. P. Kolter | Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten auf die Außendarstellung faktisch ebenfalls nicht, dass die Lieferkette in die Berichterstattung miteinzubeziehen wäre, womit dieser Ansatz, so weit er auf den ersten Blick scheint, doch nicht mit der in den nichtfinanziellen Berichtspflichten verkörperten Idee vom Unternehmen übereinstimmt. Anderes gilt für die Kontrollvariablen, die grundsätzlich geeignet sind, Macht in Verantwortlichkeit umzuwandeln. Es lässt sich nicht leugnen, dass ein weit verstandener faktischer Konzern grundsätzlich tauglich ist, auch Zulieferer zu erfassen.137 Das Großunternehmen als transnationale Körperschaft, multinationales Unternehmen oder globale Wertschöpfungskette Langsam nähern wir uns den gesuchten Grenzen des Unternehmens. Noch weiter als bisher spannen das Netz moderne soziologische Betrachtungen multinationaler Groß-Unternehmen unter dem Konzept der globalen Wertschöpfungsketten (global value chains; GVCs). Flankiert werden diese wissenschaftlichen Ansätze durch Bezeichnungen globaler Rahmenwerke für unternehmerisches Verhalten, so etwa die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen (multinational enterprises; MNEs).138 Die Conference on Trade and Development der VN (UNCTAD) widmet sich demgegenüber den transnationalen Körperschaften (transnational corporations; TNCs).139 Die Begriffe meinen sehr Ähnliches, was im Folgenden nur knapp darzustellen ist. Im Rahmen einer GVC überschreiten wertschöpfende/r Produktion und Handel140 nicht nur Staatsgrenzen, sondern erfolgen auch über die gesellschaftsrechtlichen Zurechnungsgrenzen einzelner Entities hinweg; sie sind auch nicht auf Konzerne limitiert.141 Dennoch gäben TNCs den GVCs erst ihre „Form“, wobei hierin sowohl „inter-“ als auch „intra-firm“-Beziehungen erfasst seien.142 Hier wird die firm offenbar als eine kleinere Einheit als die corporation aufgefasst, wobei die Konturen der letzteren unklar bleiben. Die GVC kann dabei sowohl aus einer (oder wenigen) hierarchisch organisierten TNC(s) bestehen, aber auch aus vielen TNCs, die nur VII. für „Unnachhaltigkeit“ mitunter auch durch Reputationsgewinn belohnt werden. Dies ist insbesondere denkbar, wenn der wirtschaftliche Erfolg weniger von der Wertschätzung der Verbraucher und mehr von derjenigen professioneller Abnehmer und Investoren abhängt. 137 S. etwa W. Bayer (Fn. 132), § 17 Rn. 30, zu Just-in-Time-Lieferverträgen und Franchising; s. aber T. Raiser/R. Veil (Fn. 45), § 59 Rn. 23 f.: entsprach der gesetzgeberischen Intention, aber entspricht nun nicht mehr der h.M. in Dtl. 138 Abrufbar unter http://www.oecd.org/daf/inv/mne/48004323.pdf. 139 S. etwa UNCTAD, Transnational Corporations, 25. Aufl., 2018, abrufbar unter: https://unctad.org /en/PublicationsLibrary/diaeia2018d5_en.pdf. 140 Beides ist von der Wertschöpfungskette umfasst. 141 J. Bair, in: Baars/Spicer (Fn. 40), S. 326. 142 UNCTAD, World Investment Report 2013, zitiert nach J. Bair (Fn. 141), S. 327. RW – Heft 1 2019 73 marktmäßig verbunden sind.143 Der Begriff der transnationalen corporation ist hierin alles andere als klar: Zum einen bündelt er firms (= Entities?) in sich, zum anderen ist er selbst lediglich Glied der größeren Einheit GVC. Am ehesten ist es so zu deuten, dass TNC einen durch nach den im letzten Abschnitt genannten Kriterien begründeten Konzern meint, aber nicht weiter geht.144 Neu sind die größeren Einheiten GVC und MNE. Was inkorporieren sie und wie grenzen sie sich von anderen GVCs/MNEs ab? Zu MNEs formulierten die OECD-Leitsätze i.d.F. von 2009 vorsichtig, dass sie sich nicht auf Gruppen von verbundenen Gesellschaften mit getrennten Rechtspersönlichkeiten beschränken, sondern – möglicherweise – auch auf „multiple companies or other entities“ beziehen, die derart verbunden sind, „that they may co-ordinate their operations in various ways.“ Strategische Allianzen und enge Beziehungen zu Zulieferern weichen dabei die Grenzen des Unternehmens auf.145 Der MNE-Begriff will dem offenbar Rechnung tragen. Auch in der aktuellen Version wird eine Definition für nicht nötig gehalten. Stattdessen werben die Leitsätze für ein flexibles Konzept, welches die unterschiedlichen Ausgestaltungen der Unternehmenspraxis berücksichtigt: „While one or more of these entities may be able to exercise a significant influence over the activities of others, their degree of autonomy within the enterprise may vary widely from one multinational enterprise to another.“146 In den Soft-Law-Rahmenwerken stellen wir also große Ambitionen fest, die aber leider nicht mit begrifflicher Präzision angegangen werden. Klarer ist die GVC-Literatur: Firms und enterprises beschreiben das Unternehmen, die corporation ist die (hier nicht weiter interessierende) rechtliche Hülle147 – insofern alles beim Alten. Doch was sind nun GVCs? Das wird auch eher vage gehalten, denn die GVC-Analyse versteht sich gar nicht als Unternehmenstheorie, sondern sie sucht vielmehr zu beschreiben, wie sich bestimmte Charakteristika globalisierter Produktion entwickelt haben und entwickeln. Im Fokus stehen u.a. die Trends des Outsourcings, des Offshorings, fragmentierter Produktionsprozesse und vertikal integrierten Handels.148 Da jeder Wertschöpfungsprozess sich anders organisiert, indem er diese Variablen (und weitere) graduell unterschiedlich definiert, gibt es nicht die eine GVC, sondern hierunter werden alle modernen Organisationsformen wertschöpfender Produktion gefasst, wobei die genannten Trends 143 UNCTAD, World Investment Report 2013, zitiert nach J. Bair (Fn. 141), S. 328. 144 So auch B. Spießhofer (Fn. 2), S. 63, zu § 1 (a) des Entwurfs zum UN Code of Conduct on TNCs, welcher nie verabschiedet, sondern später zum UNCTAD wurde. 145 Zitiert nach J. Bair (Fn. 141), S. 328. 146 OECD-Leitsätze (Fn. 138), S. 17, Ziff. 4. 147 E. Baglioni et al., in: Baars/Spicer (Fn. 40), S. 314. 148 J. Bair (Fn. 141), S. 326. Zum Outsourcing und Offshoring J. Kay, Int J Econ Bus 25 (2018), S. 11 (14). 74 Max A. P. Kolter | Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten einen gewissen gemeinsamen Nenner vorgeben.149 Innerhalb der GVC kann es ein Gerinnsel von Kontrolle und Dominanz eines Akteurs, im Ausgangspunkt einer Gesellschaft, geben, welches dann eine MNE formt. Wann sich die losen Kettenglieder an einer Stelle zu einem solchen Klumpen verstricken, ist für die GVC-Analyse eine Governance-Frage. Hierunter versteht man das Ob und Wie der Steuerung eines Akteurs durch einen anderen.150 Nach G. Gereffi lassen sich anhand der Governance grundsätzlich zwei Arten von Ketten auseinanderhalten: buyer-driven (BDC) und producer-driven chains (PDC).151 Beide Varianten erkennen, dass es einen Punkt in der Kette gibt, wo wirtschaftliche Macht152 stärker gebündelt ist. Dieses Machtkonglomerat kann entweder eher am Ende (buyer-driven) oder zu Beginn (producer-driven) der Wertschöpfungskette liegen.153 Das schließt aber nicht aus, dass auch der dominante Käufer nur Großhändler ist und zwischen ihm und dem Endverbraucher noch weitere Kettenglieder angesiedelt sind, vice versa, dass der dominante Produzent seine Rohstoffe und/oder sonstige Produktionsfaktoren nicht selbst beschafft, sondern noch weitere Zulieferer vor sich in der Kette hat. Die machtbegründende Kontrolle wird dabei nicht durch Mehrheitsbeteiligung und auch nicht notwendig durch Kontrolle i.S.v. einheitlicher Leitung erzeugt, sondern aus den faktischen Marktverhältnissen in der Kette (exklusive des Endabnehmers) folgen: Im Oligopol sind daher PDCs, im Oligopson BDCs prävalent.154 Wechseln wir von der beschreibenden in die strategische Ebene, kommt in den unterschiedlichen Formen der Chain Governance klar die Coase’sche und Williamson’sche Idee zum Ausdruck:155 Kann das (Teil-)Produkt ohne großen – finanziellen wie organisatorischen – Aufwand am Markt beschafft werden, greift der höher rangierende Produzent/Verkäufer auf externe Zulieferer zurück; sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, sucht man die Integration der Produktion in den Kooperationsverband. Oder abstrakter: Das Unternehmen darf sich nicht auf die interne Sicht beschränken, sondern muss sich selbst als „Sparte“ (unit) einer größeren spezialisierten Austauschökonomie sehen.156 Die Frage Hierarchie/Markt ist dabei keine Entweder-oder-Frage, sondern eine graduelle: Der Unternehmer muss bestimmen, inwieweit Produktion im (faktischen) Konzernverbund oder durch Beauftra- 149 J. Bair (Fn. 141), S. 326. 150 E. Baglioni et al. (Fn. 147), S. 315. 151 G. Gereffi/Korzeniewicz, Commodity Chains and Global Capitalism, Westport, CT et al.: Praeger 1994, S. 96 ff. 152 J. Bair (Fn. 141), S. 329: „The theorization of buyer driven governance is, in essence, a theory of corporate power“; E. Baglioni et al. (Fn. 147), S. 315: „‘Drivenness’ then, signifies ‘a relation of power’ […] or perhaps more accurately […] a relation of market power through mechanisms of control“. 153 Zum Ganzen J. Bair (Fn. 141), S. 328 f. 154 E. Baglioni et al. (Fn. 147), S. 315. 155 J. Bair (Fn. 141), S. 327. 156 R. Coase, Economica 4 (1937), S. 386 (389). RW – Heft 1 2019 75 gung von autonomen Zulieferern durchgeführt werden soll,157 also inwieweit Zulieferer kontrolliert werden können/sollen.158 Die GVC-Theorie ist auch Weiterführung der Betrachtung vom Unternehmen als ressourcennutzender und -verarbeitender Akteur in der Gesellschaft (RBV), mit stärkerem Fokus auf externen Beziehungen zur Umwelt und zu gesellschaftlichen Akteuren denn auf interne Prinzipal-Agent-Konflikte oder Informationsströme. Dies gilt insbesondere hinsichtlich neuerer Theorien, die die Transformation natürlicher Ressourcen in den Vordergrund rückt.159 Beschreibt die GVC-Analyse das von uns gesuchte Unternehmen? Man differenziere sorgfältig: Entscheidend ist nicht, was ein Kettenglied von den anderen abgrenzt, denn insofern scheinen doch die gesellschaftsrechtlichen Konturen der corporate entity und des Konzerns zu gelten, hier verschleiert als „Akteure“ (TNCs). Aus gutem Grund: Die GVC-Analyse möchte ja gerade aufzeigen, dass es außerhalb der Konzerngrenzen noch weitere Formen der Kontrolle (Governance) gibt. Die Lösung besteht vielmehr darin, für den Unternehmensbegriff im Rahmen von CSR-relevanten Angaben nicht auf die TNC, sondern die GVC als weiteste denkbare Kategorie zurückzugreifen. Dieses Durchbrechen der Konzern-Innen- und -Außengrenzen (piercing the corporate veil) ist für den hiesigen Zweck nicht rechtlich unzulässig, da das Trennungsprinzip im Bilanzrecht nicht zwingend zu beachten ist. Zudem sei hier an die bereits genannte Passage aus den Kommissionsleitlinien zur CSR-RL erinnert, wonach die Berichte helfen sollen, die Wertschöpfungskette nachzuvollziehen. Allerdings ist die GVC-Analyse in zweifacher Hinsicht keine Unternehmenstheorie: Sie ist keine Theorie im hiesigen Sinn, weil sie keine Definition des Unternehmens anhand hinreichender Bedingungen leistet, sondern nur eine empirische Beschreibung typischer Prozesse in der wertschöpfenden Produktion. Sie befasst sich nicht mit dem Unternehmen als solchen, da sie auf produzierende Gewerbe limitiert ist; Unternehmen, die ihr Geld allein mit dem Angebot von „Lösungen“, also Knowhow, oder Dienstleistungen verdienen, fallen hier heraus. Isoliert vermag also auch sie keinen Unternehmensbegriff zur unmittelbaren Verfügung zu stellen. Zudem besteht eine Wertschöpfungskette über die Grenze hinaus, bis zu der die lead entity noch Kontrolle hat. Kontrolliert sie faktisch nur bis zur dritten Ebene, erscheint vom Wortlaut nicht mehr gedeckt, den tier-four supplier noch dem Tätigkeitsbereich des Unternehmens zuzurechnen. Mit anderen Worten: Wir haben die magische Grenze erreicht. 157 Vgl. R. Coase, Economica 4 (1937), S. 386 (394 ff.). 158 Neben steigenden Transaktionskosten spielen auch Kontrollverlust und Beeinflussungskosten eine Rolle, s. dazu R. Richter/E. Furubotn (Fn. 79), S. 424 f. 159 E. Baglioni et al. (Fn. 147). 76 Max A. P. Kolter | Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten Theoriesynthese Wagen wir also eine Synthese: (i) Unternehmen als Nutzer von Ressourcen: Die Organisationssoziologie, der RBV und eine naturbasierte GVC-Theorie machen verständlich, dass ein Unternehmen stets Ressourcennutzer zur Wertschöpfung und damit in diese eingebettet ist. Diese ist also Geschäftstätigkeit. Im Rahmen der Berichtspflichten muss demnach erklärt werden, welche Inputs, also Ressourcen und Produktionsfaktoren, zur Generierung des Outputs notwendig sind, woher diese bezogen, wie diese weiterverarbeitet werden. Bei Einzelunternehmen, die kundenspezifische Dienstleistungen anbieten, ohne ein Vorprodukt weiterzuverarbeiten, besteht die Geschäftstätigkeit wenigstens in der Nutzung der Fähigkeiten der bei der Trägergesellschaft Angestellten. (ii) Unternehmen als Produzent in der Wertschöpfungskette: Ist die pflichtige Gesellschaft Produzent in einer wenigstens zweigliedrigen Wertschöpfungskette, muss sie sich und ihre eigene Wertschöpfung – in Übereinstimmung mit dem RBV und der GVC-Theorie – als Teil ihrer Umwelt begreifen und lernen, welche natürlichen Ressourcen sie mittelbar nutzt. Alle an der Herstellung des Vorprodukts sowie die am Absatz des (Nach-)Produkts beteiligten Akteure zählen grundsätzlich zur Geschäftstätigkeit. Die Grenze zieht sich in beiden Richtungen dort, wo die permanente Wertschöpfungskette endet: wo das Vor(vor…)produkt am freien Markt, auf dem keine Partei des Austauschvertrags eine konstitutionelle Vormachtstellung innehat, erworben bzw. das (Nach-(nach…))Produkt auf einem solchen Markt abgesetzt wurde. (iii) Unternehmen als Verantwortlichkeitseinheit: Sind die Grenzen der Kontrolle abgesteckt, stellt sich die Frage, wie sich die relevante Geschäftstätigkeit innerhalb des so konturierten Unternehmens bestimmt. Dies ist letztlich nur mittels einer Entity-Sicht möglich: So können die Folgen rechtsgeschäftlicher und deliktischer Handlungen sowie Vermögenswerte klar zugeordnet werden. Rechtsfähige Entities taugen als Zuordnungspunkt von Eigentumsrechten und rechtlicher Verantwortlichkeit, während der Aggregation, der Organisation und dem Netzwerk ein solcher fehlt. Außerdem ist eine Handelsgesellschaft im Rechtsverkehr, für Behörden und Gerichte durch die für sie verpflichtende Firmen- und Strukturpublizität leicht zu finden und zuverlässig zu bestimmen.160 Nach alldem ist das berichtstaugliche Unternehmen aufzufassen als die Summe der organisatorisch kontrollierten Gesellschaften. Die Geschäftstätigkeit umfasst dann VIII. 160 Vgl. H. Merkt (Fn. 23), S. 237 ff., der sich für den Schutz des Rechtsverkehrs als tragenden Gedanken der Registerpublizität ausspricht. RW – Heft 1 2019 77 alle diesen Gesellschaften rechtlich zurechenbaren Handlungen, Rechtspositionen und Zustände. Juristische Rückführung: „Geschäftstätigkeit des Unternehmens“ Zum Abschluss müssen wir den Kreis schließen und den ermittelten Unternehmensbegriff in die Auslegung der Tatbestandsmerkmale von Art. 19a/29a Abs. 1 UAbs. 1 Bilanz-RL zurückführen. Geschäftsmodell (lit. a) Der Begriff des Geschäftsmodells gem. lit. a stößt die Tür zum Unternehmensbegriff schon weit auf. Darunter sollen sämtliche das Unternehmen beschreibenden Merkmale (Ressourcennutzung, interne Prozesse, angebotene Produkte bzw. Dienstleistungen, Auswirkungen der Geschäftstätigkeit) grob skizziert werden.161 Somit sind die in diesem Beitrag herausgearbeiteten Konturen eines wertschöpfenden Unternehmens relevant. In diesem Rahmen gilt grundsätzlich das unter C.VII. Gesagte: Das Geschäftsmodell des Unternehmens umfasst die – ggf. in unterschiedlichen Entities – organisierte und kontrollierte wertschöpfende Nutzung und Verarbeitung von Ressourcen. Dies untermauert die konsolidierte Berichtspflicht, nach der die Unternehmensgruppe ein einheitliches Geschäftsmodell verfolgt. Um die Parameter der Kontrolle zu bestimmen, muss man sich an der GVC-Analyse orientieren. Man könnte dabei anknüpfen an die Definition der Lieferkette als „System der Aktivitäten, Organisationen, Akteure, Technologien, Informationen, Ressourcen und Dienste, die an der Verbringung und Aufbereitung der [Ressourcen] von der Abbaustätte bis hin zu ihrer Verarbeitung im Endprodukt beteiligt sind“ gem. Art. 2 lit. c der VO (EU) 2017/821 über Konfliktmineralien (KMVO). Entscheidend dagegen spricht jedoch, dass die KMVO die Lieferkette der Mineralien aus Konfliktgebieten umfassend reguliert, indem sie neben Berichts- (Art. 7) ferner (Risiko-)Management- (Art. 4, 5) und Prüfpflichten (Art. 6) und viele weitere verhaltenssteuernde Elemente enthält. Sie sucht explizit, Menschenrechtsverletzungen zu unterbinden (vgl. ErwGr 11, 26 KMVO). Mit den nichtfinanziellen Berichtspflichten nach dem Modell der CSR-RL wird offenbar ein weniger ambitioniertes Ziel verfolgt,162 sodass nicht ohne weiteres die Definition übertragen werden kann. Zudem soll der Informierungsaufwand im Rahmen der nichtfinanziellen Berichterstattung nicht zu einer übermäßigen Belastung für KMU führen. Diese Wertung verkörpert in der Risikoberichterstattung das Tatbestandsmerkmal der „Verhältnis- D. I. 161 P. Kajüter, DB 70 (2017), S. 617 (621); U. Lerchenmüller (Fn. 25), § 289c Rn. 1 f. 162 H.M., s. H. Fleischer, AG 62 (2017), S. 509 (522); E. Rehbinder (Fn. 2), S. 960; S. Mock, ZIP 38 (2017), S. 1195 (1196); G. Bachmann, ZGR 47 (2018), S. 231 (233); a.A. zum Entwurf der CSR- RL P. Hommelhoff, in: B. Boemke et al. (Hrsg.), Festschrift für Gerrick Frhr. v. Hoyningen-Huene, München 2014, S. 137 ff.; zurückhaltender zur dt. Umsetzung ders., NZG 20 (2017), S. 1361 (1361): Berichtspflicht „strahlt […] in das Gesellschaftsrecht aus“. 78 Max A. P. Kolter | Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten mäßigkeit“ in Art. 19a/29a Abs. 1 UAbs. 1 lit. d Bilanz‑RL.163 Zu vermeiden ist eine Konstellation, in der die berichtspflichtige lead entity die Berichtspflicht faktisch dadurch erfüllt, dass sie nicht eigene Recherchen betreibt, sondern die tierone supplier per Vertrag zur Berichterstattung über sich und die tier-two+ supplier verpflichtet. Soweit sie Kontrolle ausübt, wird sie eine solche vertragliche Verpflichtung und eine deren Einhaltung sichernde Sanktion aushandeln können. Wir stecken also in einem Dilemma: Die nicht kontrollierten Akteure könnten sich einer übermäßigen Belastung durch die lead entity zwar entziehen, sind jedoch schon gar nicht Teil des Unternehmens als Objekt, über welches berichtet werden muss. Eine Berichtspflicht, die sich auf die zum Unternehmen gehörenden Akteure inhaltlich erstreckt, belastet diese faktisch so, dass sie vom Objekt zum Subjekt der Berichtspflichten werden.164 An dieser Stelle müssen wir allerdings anerkennen, dass das Geschäftsmodell originär kein Rechtsbegriff ist, sondern eine freiwillige Erfindung der Unternehmen im Rahmen der Lageberichterstattung.165 Zwar erwächst den Unternehmen über lit. a nun eine Darstellungspflicht, jedoch muss ihnen ein gewisses Ermessen eingeräumt werden. Das Ermessen darf indes nicht mittels sachfremder Erwägungen ausgeübt werden, sondern die Beschreibung soll die unternehmerische Entscheidung darüber plausibilisieren, warum das Unternehmen nach Auffassung der Berichtsverfasser so weit reicht, wie im Bericht dargestellt. Ermessenskonkretisierend darzustellen sind somit die leitenden Erwägungen (Transaktionskosten, reale Marktbedingungen, Kontrollrechte). Konzept und Leistungsindikatoren (lit. b, c, e) Das „Konzept“ gem. lit. b ist nicht zu eng zu verstehen; vielmehr genügt es, im Hinblick auf jeweils einen oder mehrere der genannten CSR-Belange Ziele festzulegen und für deren Erreichung ein plausibles Mittel zu entwickeln.166 Die EU hat mit der CSR-RL explizit nur Berichts- und keine CSR-Management-Pflichten auferlegt. Weiterhin spricht der Wortlaut anderer Sprachfassungen dafür: Die Begriffe „policy“, „politique“ bzw. „Politik“167 legen den Fokus eher auf die programmatische Zielsetzung als auf eine belastbare Methode. Zwar beinhaltet die lit. b auch den Begriff der Due-Diligence-Prozesse, jedoch sind diese nach der Formulierung des Comply-or explain-Mechanismus gem. UAbs. 2 nicht berichts- oder begründungspflichtig, können also einfach weggelassen werden.168 Man kann das regu- II. 163 E. Rehbinder (Fn. 2), S. 969. Dazu sogleich. 164 Dem will ErwGr 14 CSR-RL Vorschub leisten. 165 U. Lerchenmüller (Fn. 25), § 289c Rn. 1; H. Merkt (Fn. 21), § 289c Rn. 2. 166 P. Kajüter, DB 70 (2017), S. 617 (621), nach der Reg.-Begr. zum dt. Umsetzungsgesetz. 167 Vgl. CSR-RL in der Entwurfsfassung sah anstelle des „Konzepts“ noch die „Politik“ vor, s. KOM(2013) 207 endg., 16.4.2013, S. 13. RW – Heft 1 2019 79 lierte Selbstregulierung nennen:169 mit der Berichtspflicht als regulatorischem Anstoß zur Entwicklung von sich selbst regulierenden, frei zu gestaltenden Konzepten. Somit muss es im Rahmen der Einhaltung der Berichtspflichten ein Recht auf ein schlechtes Konzept geben. In diesem Tatbestandsmerkmal zeigt sich S. Eickenjägers Theorie des forcierten Lernens am deutlichsten.170 Für die Auslegung folgt daraus Ernüchterndes: Der Konzept-Begriff lässt sich nicht ohne weiteres mit einer Pflicht zur Berücksichtigung der gesamten Produktionsnetzwerke aufladen. Es wäre lediglich wünschenswert, wenn das Konzept so gut ist, dass es eine effektive Due-Diligence der Lieferkette implementiert. Solange keiner der im Gesetz genannten CSR-Belange gänzlich ausgespart wird und das Konzept wenigstens grobe Ziele und Methoden zu deren Erreichung enthält, ist die Konzept-Berichtspflicht stets erfüllt. Für den Begriff der Leistungsindikatoren gem. lit. e folgt: Solche für die genannten CSR-Bereiche zu entwickeln, ist anspruchsvoll genug; insofern sind die Unternehmen autonom. Damit ist die Entwicklung von Leistungsindikatoren aber bereits Konzept. Ihr bloßes Haben genügt dem möglicherweise noch nicht, aber die Festlegung eines Zielwerts schon. Findet das Unternehmen keinen Indikator für einen Bereich, z.B. die Achtung der Menschenrechte, wäre es verfehlt, sie dafür zu sanktionieren; vielmehr muss die Berichtspflicht über Leistungsindikatoren auch das Recht enthalten, keinen Indikator zu haben.171 Hinsichtlich der Berichterstattung über die Ergebnisse der Konzepte gem. lit. c handelt es sich hingegen um pfadabhängige Berichterstattung: Sie hat bei der Beschreibung des Konzepts im Vorjahr anzuknüpfen, zu beschreiben, ob Ziele erreicht wurden und ob, nach heuristischer Einschätzung, die Methoden gegriffen haben. Insofern wirkt das Konzept selbstregulierend.172 Risiken (lit. d) Auf die Risikoberichterstattung gem. lit. d wirkt sich der hier ermittelte Unternehmensbegriff erheblich aus: Risiken der Geschäftstätigkeit sind solche des Geschäftsmodells, somit solche des Unternehmens, mithin sämtliche potenziell negativen Auswirkungen auf die CSR-Belange bei der Nutzung und Weiterverarbeitung von Ressourcen und dem Absatz von Produkten oder Dienstleistungen. Ist das Unternehmen Glied einer Wertschöpfungskette, ist über die Risiken bei der Ressour- III. 168 P. Kajüter, DB 70 (2017), S. 617 (622); U. Lerchenmüller (Fn. 25), § 289c Rn. 18. 169 Zum Begriff s. G. Bachmann, Private Ordnung, Tübingen 2006, S. 72, 256; D. Wolfmeyer (Fn. 24), S. 180 ff.; zur CSR-RL vgl. E. Rehbinder (Fn. 2), S. 960: „regulierte Eigenverantwortlichkeit“. 170 S. Eickenjäger (Fn. 24), S. 199 ff.: „Lernpressionen“. Anschlussfähig dafür ist die Regulierungsfunktion, systemimmanente Zirkularitäten zu unterbrechen, nach D. Dedeyan (Fn. 7), z.B. S. 253. 171 A.A. wohl P. Hommelhoff, NZG 20 (2017), S. 1361 (1363). 172 P. Hommelhoff, NZG 20 (2017), S. 1361 (1363). 80 Max A. P. Kolter | Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten cennutzung sämtlicher Glied-Entities zu berichten, die die berichtspflichtige Gesellschaft kontrolliert.173 Allerdings müssen die Informationsanstrengungen im Rahmen der Risikoberichterstattung „verhältnismäßig“ sein, was das Rechnungslegungsrecht selbst nicht gewährleisten kann. Es müsste dazu die Zulieferer generell aus dem Mindestinhalt der Berichte ausschließen. Dies wiederum liefe dem gesetzgeberischen Willen zuwider. Allerdings öffnet sich ein Ausweg außerhalb des EU-Bilanzrechts: Die Berichtspflichten haben nur dann eine Rechtswirkung, wenn die Mitgliedstaaten ihre Nichteinhaltung mit irgendeiner Sanktion versehen. Und genau hier kann im Rahmen des Verschuldens der pflichtigen lead entity für unrichtige/unvollständige Berichterstattung berücksichtigt werden, ob diese ihre Informierungspflicht persönlich wahrgenommen oder sie per Vertrag auf ihre Zulieferer delegiert hat. Führt letzteres nicht zur Exkulpation, werden die pflichtigen Gesellschaften eigene Due- Diligence-Maßnahme ergreifen. Die „Verhältnismäßigkeit“ ist somit als Aufforderung an die Mitgliedstaaten zu verstehen, die Sanktionen für unrichtige/unvollständige Berichterstattung so auszugestalten, dass kleine und mittelgroße Zulieferer nicht übermäßig belastet werden. Somit ist der unter C. herausgearbeitete Unternehmensbegriff grundsätzlich maßgebend für die Bestimmung der mit der Geschäftstätigkeit verknüpften Risiken, sodass die Grenzen der Kontrolle relevant werden. Das Recht sollte das Konzernunternehmen nicht pauschal behandeln, sondern beachten, wie hierarchisch die Kontrolle konkret ausgestaltet ist.174 Um die Grenze zu bestimmen, muss den (unvollständigen) Verträgen an den Schnittstellen der Zulieferverbindungen (berichtspflichtige Gesellschaft/tier-one; tier-one/tier-two usw.) Rechnung getragen werden. Herauszufinden – und zu berichten – ist, inwiefern aufgrund spezifischer Investitionen oder anderer Faktoren ein Hold-up vorliegt.175 Wir suchen damit einen kausalen, interaktionsbezogenen Machtbegriff im Sinne M. Webers, also ausgeübte Macht unter Vertragspartnern.176 Da die Lieferketten-Definition der KMVO aufgrund des abweichendes Gesetzeszwecks keine Berücksichtigung finden kann, besteht noch Bedarf an klaren Kriterien der Kontrolle. Dabei könnten Parameter relativer Marktmacht (vgl. § 20 Abs. 3 GWB) eine Hilfestellung bieten. Einschränkend zu beachten sind allerdings die drei Relevanzvorbehalte. Das allgemeine Kriterium der Erforderlichkeit „für das Verständnis […] der Geschäftstätig- 173 I.E. unklar S. Mock, ZIP 38 (2017), S. 1195 (1200): keine Nachforschungspflicht außerhalb der Lieferkette. Zugl. scheint er diese aber eng zu verstehen, s. ibd.: „Grundsätzlich muss die CSR-Berichterstattung alle Umstände aufgreifen, die die Kapitalgesellschaft betreffen“; Hervorh. M.K. 174 C. Windbichler, NZG 21 (2018), S. 1241 (1246). 175 Dazu R. Kirstein/M. Peiss, in: F. Möslein (Hrsg.), Private Macht, Tübingen 2016, S. 91 (100 ff.). 176 Dazu ausf. M. Renner, in: F. Möslein (Fn. 175), S. 505 (512 ff., 523 f.). RW – Heft 1 2019 81 keit“177 stellt keine Hürde dar, denn die Risiken der Geschäftstätigkeit ist für deren Verständnis notwendig relevant. Schleierhaft ist der Gehalt der speziellen „Erforderlichkeit“ der Angaben über Geschäftsbeziehungen, die Produktion und Leistungen. Insbesondere fehlt hier ein Hinweis, wofür die Angaben erforderlich sein müssen. Einzig denkbar ist die Relevanz für das Verständnis der Geschäftstätigkeit, die aber bereits dem allgemeinen Filter entspricht. Somit hat die spezielle „Erforderlichkeit“ keinen Anwendungsbereich. Zu beachten ist jedoch, dass die Risiken „wesentlich“ sein müssen. Hierin liegt eine quantitative Einschränkung, deren Konkretisierung letztlich im Ermessen der Gesellschaft stehen muss.178 Entsprechend dem hier entwickelten Unternehmensbegriff ist es vielmehr zunächst erforderlich, alle kontrollierten Entities zu finden, in denen sich nachhaltigkeitssensible Sachverhalte abspielen. Erst im Anschluss kann das Unternehmen entscheiden, ob ein Risiko (quantitativ) wesentlich ist oder nicht. Um die Ermessensausübung selbst transparent zu machen, sind die leitenden Wesentlichkeitskriterien offenzulegen. Akzessorietät von Risiken und Konzept Wir müssen noch einmal zum „Konzept“ zurückkehren, denn dieses ist darauf angelegt, negative Effekte der Geschäftstätigkeit auf die genannten CSR-Bereiche abzuwenden. Nicht viel anderes als negative Auswirkungen meint, wie lit. d selbst formuliert, der Risikobegriff. Damit kann beides nicht autark voneinander berichtet werden; vielmehr sind die Konzepte akzessorisch. Für die Berichterstattung bedeutet dies, dass die Unternehmen zwar Autonomie besitzen bei der inhaltlichen Ausgestaltung ihrer Konzepte. Haben sie jedoch ein Risiko (in dem von ihnen kontrollierten Bereich der Wertschöpfungskette) ermittelt, müssen sie hierauf in der Konzeptbeschreibung Bezug nehmen. Sonst liegt nicht nur ein schlechtes, sondern eben gar kein Konzept vor.179 Fazit Ein Fazit zu alldem kann kurz ausfallen: Die EU-Kommission will unternehmerisches Verhalten steuern. Insbesondere komplexe Konzern- und Lieferketten-Netzwerke sollen nachhaltiger werden – und das über Staatsgrenzen hinweg. Auch wenn Berichtspflichten selbst nicht die Rechtsdurchsetzungsdefizite in Ländern der sog. Dritten Welt kompensieren können und sollen, geht es sehr wohl darum, Un- IV. E. 177 Zwar sind noch der „Geschäftsverlauf“, das „Geschäftsergebnis“ u. die „Lage“ genannt, die grundsätzlich auch kumulativ zu verstehen sind, jedoch nicht rein wirtschaftlich, da die nichtfinanzielle Erklärung sonst keinen über den Lagebericht hinausgehenden Informationsgehalt hätte; E. Rehbinder (Fn. 2), S. 970. Der Inhalt dieser Begriffe bleibt dann unklar; daher liegt der Fokus auf der Tätigkeit. 178 B. Brunk (Fn. 21), S. 176. 179 E. Rehbinder (Fn. 2), S. 968. 82 Max A. P. Kolter | Das Unternehmen als Subjekt und Objekt nichtfinanzieller Berichtspflichten ternehmen einen Anstoß zu geben, Informationen über ihre Ressourcennutzung und -weiterverarbeitung und die dabei in Dienst genommenen Akteure zu sammeln – vorrangig wohl, damit sie über sich selbst lernen. Deutlich wird dieser Anspruch in den Regeln der Berichterstattung über wesentliche Geschäftsbeziehungen, der konsolidierten nichtfinanziellen Berichterstattung, sowie in unterschiedlichen Materialien. Die nichtfinanziellen Berichtspflichten de lege lata bleiben hinter dieser Erwartung zwar weit zurück. Jedoch schlummert im Metatext des Gesetzes eine Dogmatik des wertschöpfenden Großunternehmens, die anschlussfähig für Unternehmensbegriffe aus unterschiedlichen Disziplinen ist. Mittels einer Theoriesynthese entsteht das Unternehmen als ein in einzelnen Entites organisierter Nutzer von Ressourcen zur wertschöpfenden Produktion bzw. zum Angebot von Dienstleistungen. Dieser Begriff liegt nah an dem, was heute bereits unter dem „Geschäftsmodell“ in Lageberichten freiwillig referiert wird. Während derartige Beschreibungen in der Regel aber an der berichtspflichtigen Gesellschaft, dem Subjekt der Berichterstattung, haften bleiben, folgt aus dem hier entwickelten Konzept der Fokus auf die Außengrenzen der Organisation; die gesellschaftsrechtliche Komponente, die Entity, wird aufseiten des Objekts der Berichterstattung nur für die nachgelagerte Zuordnung von Einzelhandlungen und Rechtspositionen zur Organisation benötigt. Mittels dieses Begriffs lassen sich die Tatbestandsmerkmale „Geschäftsmodell“ und „Risiken“ entscheidend enger auslegen. Das den Unternehmen zwangsläufig verbleibende Residualermessen wird durch die Sichtweise des Unternehmens als marktersetzende, transaktionskostensparende Organisation eingeschränkt und selbst der Berichtspflicht unterworfen. Eine umfassende Lieferketten-Due-Diligence-Berichtspflicht leistet die neue Bilanz-RL entgegen der politischen Zielvorstellung dennoch nicht. RW – Heft 1 2019 83

Zusammenfassung

Die Reichweite der neuen nichtfinanziellen Berichtspflichten nach der sog. CSR-Richtlinie ist weitgehend ungeklärt. Der Beitrag zeigt auf, dass die vorgeschriebene Berichtstiefe mit der Auslegung der „Geschäftstätigkeit des Unternehmens“ steht und fällt. Um dem gesetzgeberischen Leitbild des modernen Großunternehmens zur Umsetzung ins positive Recht zu verhelfen, wird ein Rundgang durch Rechtswissenschaft, Ökonomik und Soziologie unternommen, auf der Suche nach einer geeigneten „theory of the firm“. Mittels des gewonnenen Unternehmensbegriffs lassen sich die nichtfinanziellen Berichtspflichten zwar schärfen, dennoch bleiben die politischen Zielsetzungen zum Teil unerfüllt.

References

Abstract

Rechtswissenschaft is an interdisciplinary academic journal that focuses on the relations between the respective juridical fields. The journal creates an antipole to the growing specialization in academics and provides readers with an overview of the legal state of research. Thus it encourages legal discourse.

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Zusammenfassung

Die Rechtswissenschaft ist die fachgebietsübergreifende wissenschaftliche Zeitschrift aus dem Nomos Verlag. Sie stellt die Bezüge zwischen den einzelnen juristischen Fachgebieten in den Mittelpunkt. Die Zeitschrift bildet einen Gegenpol zur zunehmenden Spezialisierung und verschafft den Lesern einen Überblick über den Stand der rechtswissenschaftlichen Forschung. Auf diesem Wege befördert die Rechtswissenschaft den rechtswissenschaftlichen Diskurs.

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