Steffen Ganghof, Lässt sich eine „Verfassung der Rechtfertigung“ rechtfertigen? Zur Rolle demokratischer Entscheidungsregeln im Liberalismus in:

ZPol Zeitschrift für Politikwissenschaft, page 275 - 302

ZPol, Volume 19 (2009), Issue 2, ISSN: 1430-6387, ISSN online: 1430-6387, https://doi.org/10.5771/1430-6387-2009-2-275

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Zeitschrift für Politikwissenschaft 19. Jahrgang (2009) Heft 1, 275-302 275 Steffen Ganghof Lässt sich eine „Verfassung der Rechtfertigung“ rechtfertigen? Zur Rolle demokratischer Entscheidungsregeln im Liberalismus* Kurzfassung Der Rechtfertigungsliberalismus des US-amerikanischen Philosophen Gerald F. Gaus argumentiert, dass sich aus dem liberalen Ideal öffentlich gerechtfertigter Politik eine „Verfassung der Rechtfertigung“ ableiten lässt, zu deren Kernbestandteilen ein supermajoritäres Gesetzgebungsverfahren gehört. Nur übergroße Wählermehrheiten seien für legitime politische Herrschaft hinreichend. Dieser Beitrag stellt den Rechtfertigungsliberalismus vor, kontrastiert ihn mit Rawls’ politischem Liberalismus und setzt sich kritisch mit dem Plädoyer für supermajoritäre Entscheidungsverfahren auseinander. Supermajoritäre Gesetzgebungsverfahren spielen bei Gaus eine ähnliche Rolle wie die Pflicht zur Bürgerlichkeit bei Rawls: Sie stellen Restriktionen dar, mit deren Hilfe das Ideal öffentlich gerechtfertigter Politik in die Praxis umgesetzt werden soll. Gaus’ Theorie ist aber auch für dieselbe Kritik anfällig, die gegen Rawls vorgebracht wurde: Die Restriktion selbst lässt sich nicht zweifelsfrei öffentlich rechtfertigen. * Ich danke Jerry Gaus, Thorsten Hüller, Matthias Lehnert, Andrew Lister, Peter Niesen, Peter Rinderle, Ulrich Sieberer, Christian Stecker und dem anonymen Gutachter der ZPol für hilfreiche Diskussionen oder Kommentare. Alle verbliebenen Unzulänglichkeiten sind mir zuzuschreiben. Steffen Ganghof 276 1. Einleitung Demokratie ist die „Herrschaft der Vielen“ (Christiano 1996). Aber wie viele Wähler sind notwendig, damit sie das moralische Recht haben, ihren Mitbürgern unter Androhung staatlichen Zwangs Rechtsgehorsam abzuverlangen? Reicht schon die größte Wählerminderheit, wie dies häufig in den sogenannten Westminsterdemokratien der Fall ist? Oder benötigt man absolute Wählermehrheiten? Oder aber bedarf es sogar übergroßer Wählermehrheiten, um die Legitimität staatlichen Zwangs zu sichern? Die letzte Frage steht im Zentrum dieses Artikels: Lässt sich die supermajoritäre Demokratie rechtfertigen? Ist sie gar die Voraussetzung für legitime demokratische Herrschaft? Antworten auf diese Frage sind in der modernen politischen Philosophie nicht leicht zu finden.1 Manfred G. Schmidts (2008: 491) treffende Feststellung, dass sich die normativ-analytische Demokratietheorie schwertut mit der Existenz unterschiedlicher Demokratiemodelle, scheint für die supermajoritäre Demokratie besonders zu gelten. Während es zahlreiche Rechtfertigungen von unterschiedlichen Varianten der Mehrheitsdemokratie gibt2, sind umfassende und eindeutige Rechtfertigungen supermajoritärer Demokratien schwerer zu finden. Zwar gibt es berühmte und häufig zitierte Theoretiker der Gewaltenteilung und des Minderheitenschutzes, etwa James Madison (Zehnpfennig 1993) oder James Buchanan (Buchanan/Tullock 1962; Buchanan 1975), aber bei genauerer Betrachtung liefern auch diese Autoren 1 Ich verwende die Begriffe „politische Philosophie“ und „normative politische Theorie“ im Folgenden synonym (Niesen 2007). 2 Dahl 1956; Christiano 1996; Waldron 1999; Bellamy 2007. Inhalt 1. Einleitung 276 2. Liberale Legitimität und moralische Epistemologie 279 3. Sackgassen, Reichweiten und Beweislasten öffentlicher Rechtfertigung 283 4. Öffentliche Rechtfertigung und Schlichtungsverfahren 287 5. Impliziert das Freiheitsprinzip supermajoritäre Entscheidungsregeln? 293 6. Schlussbemerkung 297 Demokratische Entscheidungsregeln im Liberalismus ZPol 1/09 277 keine umfassenden oder auch nur eindeutigen normativen Rechtfertigungen der supermajoritären Demokratie (Kernell 2003; Mueller 2003: 76 ff.).3 Eine im deutschen Schrifttum bisher kaum rezipierte Ausnahme ist der Rechtfertigungsliberalismus des US-amerikanischen Philosophen Gerald F. Gaus (1990, 1996, 2009a). Gaus sieht sich einerseits in der institutionen- und politiktheoretischen Tradition von Madison und Buchanan (Gaus/Vallier 2009: 69 f.), andererseits geht er jedoch von ähnlichen Grundideen aus wie der politische Liberalismus von John Rawls (1996) und die Theorien der deliberativen Demokratie.4 Grundlegend ist dabei das Ideal öffentlicher Rechtfertigung, demzufolge die Durchsetzung von Gesetzen mit staatlichem Zwang nur gerechtfertigt ist, wenn alle freien und gleichen Bürger, die bestimmte Mindeststandards der Vernunft und Moral erfüllen, dies von sich aus akzeptieren können. Gaus argumentiert, dass sich aus diesem Ideal supermajoritäre Entscheidungsverfahren ableiten lassen. Der Rechtfertigungsliberalismus ist aber nicht nur deshalb interessant, weil er versucht, bestimmte Ideen des Liberalismus und der deliberativen Demokratietheorie stärker für Fragen des institutionellen Designs der Demokratie fruchtbar zu machen. Er nimmt vielmehr für sich in Anspruch, das Ideal der öffentlichen Rechtfertigung ernster zu nehmen als seine eben genannten Konkurrenten. Das Beharren auf supermajoritären Entscheidungsverfahren ist Teil dieses Anspruchs. Gaus behauptet darüber hinaus, einige der viel diskutierten Probleme von anderen liberalen Theorien, vor allem von Rawls’ politischem Liberalismus, vermeiden zu können (Gaus 1999b). Selbst Kritiker wie Stephen Macedo konstatieren, Gaus’ Theorie sei „an interesting, original and unusually coherent alternative to Rawlsian political liberalism and public reason” (2008: 2, Fn. 4). Ein zentrales Problem bei Rawls und anderen ist, dass sie den Bürgern im öffentlichen Meinungsstreit eine Art moralischer Selbstbeschränkung auferlegen wollen (Niesen 2001: 37). Da öffentliche Politik allen gegenüber gerechtfertigt werden muss, sollen die Bürger in der öffentlichen Debatte nicht auf kontroverse Sichtweisen, z. B. religiöse Überzeugungen, zurückgreifen (Macedo 2000: 22).5 Gaus’ Theorie kommt ohne eine solche 3 Madison hat sich in Federalist Nr. 58 explizit gegen supermajoritäre Entscheidungsregeln ausgesprochen (Zehnpfennig 1993: 356 f.). 4 Cohen 1989; Habermas 1992; Forst 2001. 5 Rawls eigene Position kommt religiösen Bürgern stärker entgegen. Diese dürften ihre bevorzugten Policies mit religiösen Argumenten vertreten, solange auch angemessene öffentliche Rechtfertigungen vorhanden sind oder entwickelt werden (Rawls 1996: 247-254). Steffen Ganghof 278 moralische Beschränkung der öffentlichen Debatte aus und räumt religiösen Überzeugungen deshalb eine bedeutsamere Rolle in Prozessen öffentlicher Rechtfertigung ein. Es verwundert mithin nicht, dass der einzige mir bekannte deutschsprachige Beitrag zur politischen Theorie, der sich stark auf Gaus bezieht, dieses Problem religiöser Argumente behandelt (Schmidt 2001). Vernachlässigt wird darin allerdings die Tatsache, dass Gaus’ Offenheit gegen- über den Beiträgen der Bürger zur öffentlichen Debatte mit drastischen institutionellen Beschränkungen bei der demokratischen Bestimmung dessen einhergeht, was öffentlich gerechtfertigt ist (Gaus 2008). Deliberative Öffnung und institutionelle Schließung sind bei Gaus eng miteinander verbunden. Der Rechtfertigungsliberalismus ist schließlich auch für diejenigen interessant, die an einem intensiveren Austausch zwischen normativer und empirischer politischer Theorie interessiert sind. Eine Frage an der Schnittstelle beider Literaturen ist, wodurch ein bestimmtes Demokratiemodell kohärent wird (Ganghof 2005; Ganghof [im Erscheinen]): Welche Institutionen und Verhaltensmuster passen zusammen und ergänzen sich gegenseitig? Welche stehen in einem Widerspruch zueinander? Gaus’ Theorie ist vor allem deshalb interessant, weil sie einerseits supermajoritäre Entscheidungsregeln – oder mögliche funktionale Äquivalente wie starke zweite Kammern – rechtfertigt, andererseits jedoch vehement gegen eine starke und aktivistische Form der Verfassungsgerichtsbarkeit argumentiert. Dies widerspricht verbreiteten Anschauungen, wonach beide Typen von Institutionen zwei Seiten derselben anti-majoritären Medaille sind (Macedo 1991). Im Folgenden soll Gaus’ Plädoyer für die supermajoritäre Demokratie erläutert und kritisch diskutiert werden. Seine Theorie des Rechtfertigungsliberalismus ist äußerst komplex und hat sich seit seinem Hauptwerk Justificatory Liberalism (Gaus 1996) in einigen Punkten verändert und weiterentwickelt. Es soll hier deshalb nicht der Versuch gemacht werden, die Theorie insgesamt zusammenzufassen. Das Ziel ist es, die Grundzüge der Gaus’schen Theoriebildung herauszuarbeiten und dabei einige zentrale Aspekte zu betonen, die Gaus von anderen Theoretikern, insbesondere Rawls, unterscheidet und die für seine Rechtfertigung supermajoritärer Entscheidungsregeln entscheidend sind. Die Abschnitte 2 und 3 behandeln die Grundlagen der Gaus’schen Theorie, Abschnitt 4 skizziert die von Gaus abgeleitete „Verfassung der Rechtfertigung“ und Abschnitt 5 kritisiert sie. Abschnitt 6 fasst den wesentlichen Befund zusammen. Demokratische Entscheidungsregeln im Liberalismus ZPol 1/09 279 2. Liberale Legitimität und moralische Epistemologie In einer viel zitierten Formulierung hat Stephen Macedo (1991: 78) das Ideal der öffentlichen Rechtfertigung als „moralischen Leitstern“ des Liberalismus bezeichnet (vgl. auch Waldron 1987: 128). Die Durchsetzung von Gesetzen mit staatlichem Zwang ist demnach nur gerechtfertigt, wenn alle Bürger, die bestimmte Mindeststandards der Vernunft und Moral erfüllen, diese Gesetze akzeptieren können. Dieselbe Grundidee wird in der liberalen Theorie auch als Liberales Legitimitätsprinzip bezeichnet. Politische Herrschaft ist demnach dann und nur dann legitim, wenn „die wesentlichen rechtlichen Weichenstellungen allen gegenüber gleichermaßen rechtfertigbar“ sind (Niesen 2001: 34).6 Gemeint sind freilich auch in diesem Fall idealisierte und nicht reale Bürger. Sonst hätten völlig irrationale oder unmoralische Bürger eine Art Vetorecht gegen legitime Herrschaft und diese wäre unerreichbar. Ich werde zunächst zusammenfassen, wie Rawls das Problem liberaler Legitimität angeht und dann Gaus’ Alternativansatz vorstellen. Ein wichtiger Ausgangspunkt bei Rawls (1996) ist das „Faktum des Pluralismus“. Damit ist die Annahme gemeint, dass ein Konsens über eine umfassende religiöse, philosophische oder moralische Weltanschauung oder Konzeption des Guten in einer freien Gesellschaft nicht erreichbar ist. Diese Annahme wird in der Literatur auch als Annahme „vernünftiger Meinungsverschiedenheiten“ bezeichnet. Ich bevorzuge diesen Begriff aus zwei Gründen. Erstens macht er deutlich, dass es um Meinungsverschiedenheiten idealisierter, nicht realer Bürger geht. Zweitens hat Rawls letztlich eingestanden, dass sich vernünftige Meinungsverschiedenheiten auch auf Fragen der Gerechtigkeit erstrecken, wenngleich seiner Ansicht nach innerhalb relativ enger Grenzen (Freeman 2007: 379, 396). „Vernünftige Meinungsverschiedenheiten“ hat also hier eine weitere Bedeutung als „Faktum des Pluralismus“. Eine zentrale Frage von Rawls (1996) ist, wie angesichts dieser Meinungsverschiedenheiten das liberale Legitimitätsprinzip erfüllt werden kann. Nach Rawls kann dieses Prinzip dann und nur dann erfüllt werden, wenn sich die Bürger einer „Pflicht zur Bürgerlichkeit“ (duty of civility) unterwerfen. Damit ist gemeint, dass die Bürger in ihrem politischen Handeln in der Öffentlichkeit – beim Argumentieren, Entscheiden und Abstimmen – ihre umfassenden Weltanschauungen und Konzeptionen des guten Lebens ausklammern 6 Die wohl einflussreichste Variante des liberalen Legitimitätsprinzips stammt von Rawls (Niesen 2001: 34). Ich werde im Verlauf der weiteren Diskussion ausführen, wie das Prinzip bei Rawls ausbuchstabiert wird. Steffen Ganghof 280 oder von diesen abstrahieren. Stattdessen sollen sie sich nur auf Prinzipien, Werte oder Informationen beziehen, die von allen geteilt werden können. Rawls Hoffnung besteht darin, dass so eine Einigung auf eine politische Gerechtigkeitskonzeption erreicht werden kann, die von den umfassenden Lehren, denen die Bürger ansonsten anhängen, unabhängig ist. Legitime politische Herrschaft ist dann möglich, wenn diese politische Gerechtigkeitskonzeption von allen vernünftigen umfassenden Lehren in einem überlappenden Konsens akzeptiert und unterstützt wird (Freeman 2007: 329). Gaus (1999b; 2003: 177-204) hält Rawls’ Unterscheidung zwischen einem politischen und einem nicht-politischen Bereich sowie die darauf aufbauende Pflicht zur Bürgerlichkeit für unhaltbar. Seine Argumentation für diese Schlussfolgerung kann und muss hier nicht im Detail nachvollzogen werden, zumal Gaus mit dieser Art von Kritik in guter Gesellschaft ist (für einen Literaturüberblick siehe: Talisse 2008). Besonders wichtig ist für die folgende Argumentation indes die Kritik, dass die Prämissen, die hinter Rawls’ Pflicht zur Bürgerlichkeit stehen, selbst Gegenstand vernünftiger Meinungsverschiedenheiten sind.7 Für Buchanan zum Beispiel gibt es bei Rawls ein „overriding commitment to tolerance of not unreasonable views“, aber dieses sei „as controversial as the comprehensive doctrines of the good that the political liberal seeks to avoid“ (2004: 127). Angesichts dieser Kritik an der Pflicht zur Bürgerlichkeit ist die entscheidende Frage: Wie sonst ist angesichts vernünftiger Meinungsverschiedenheiten legitime Herrschaft denkbar? Hier setzt Gaus’ Theorie an. Seine Antwort ist, dass es beim Prinzip liberaler Legitimität nicht um einen Konsens zwischen vernünftigen Bürgern oder vernünftigen umfassenden Lehren geht, sondern um „eindeutige“ oder „zweifelsfreie“ Rechtfertigungen (conclusive justifications) – solche, die nicht vernünftigerweise in Zweifel gezogen werden können. Jede Rechtfertigung staatlichen Zwangs, die nicht vernünftigerweise in Zweifel gezogen werden kann, erfüllt nach Gaus das Prinzip liberaler Legitimität (Gaus 1999b: 275-276). Diese etwas andere Spezifizierung des Prinzips liberaler Legitimität hat für Gaus weitreichende Folgen für die Anlage liberaler Theorie. Liberale bräuchten eine normative Theorie der Rechtfertigung, d. h. eine moralische Epistemologie, die es ihnen ermöglicht, bestimmte Prinzipien auch dann als öffentlich gerechtfertigt zu akzeptieren, wenn diese weiterhin von einigen infrage gestellt werden (Gaus 1996: 3). Epistemologische Fragen spielen freilich auch bei Rawls eine Rolle. Er betont insbesondere die „Bürden der Urteilskraft“ (Rawls 1996: 54-58). 7 Christiano 2001, 2008: 218 f.; Buchanan 2004: 127; Thunder 2006. Demokratische Entscheidungsregeln im Liberalismus ZPol 1/09 281 Damit sind verschiedene Schwierigkeiten gemeint, die bei der Begründung und Gewichtung von Werten auftreten. Die Bürden der Urteilskraft erklären das Faktum des Pluralismus, und die Pflicht zur Bürgerlichkeit basiert auch auf der Annahme, dass vernünftige Bürger diese Bürden erkennen (Rawls 1996: 58-62). Rawls entwickelt aber keine epistemologische Theorie, weil diese selbst Gegenstand vernünftiger Meinungsverschiedenheiten wäre (Rawls 1996: 144). Stattdessen betont er öffentliche Rechtfertigungen auf der Basis des „gesunden Menschenverstands“ (Rawls 1996: 224). Gaus bestreitet nicht, dass epistemologische Theorien Gegenstand vernünftiger Meinungsverschiedenheiten sind, glaubt aber dennoch, dass eine liberale Theorie eine systematische epistemologische Position beziehen muss und kann.8 Auch Rawls habe eine solche Position, die allerdings zurückgewiesen werden müsse (Gaus 1996: 4; vgl. auch Thunder 2006).9 Gaus hält den Bezug auf den gesunden Menschenverstand für problematisch, weil psychologische Studien zeigten, dass gerade dieser große Probleme habe, die Bürden der Urteilskraft anzuerkennen (Gaus 1996: 131-136). Gaus’ (1996) epistemologische Theorie ist zu komplex, als dass sie hier umfassend charakterisiert werden könnte. Drei Charakteristika erscheinen indes besonders wichtig. Erstens betont Gaus’ Theorie, dass sich die Überzeugungen zweier Personen widersprechen und trotzdem für beide gerechtfertigt sein können. Die Rechtfertigung einer Überzeugung hängt davon ab, wie gut sie zu den anderen Überzeugungen einer Person passt, also wie kohärent sie sich in das jeweilige Überzeugungssystem einbetten lässt. Da verschiedene Personen unterschiedliche Überzeugungssysteme besitzen, in die neue Erkenntnisse eingebettet werden müssen, kann dieselbe Erkenntnis bei unterschiedlichen Personen zu ganz unterschiedlichen, aber trotzdem gerechtfertigten Schlussfolgerungen führen. Zweitens glaubt Gaus, dass es eine kleine Menge von Überzeugungen gibt, die von Personen „spontan“ akzeptiert werden und sich zunächst einmal selbst rechtfertigen. Allerdings sind diese privilegierten Überzeugungen keine Fixpunkte sondern lediglich Ausgangspunkte der Suche nach gelungenen Rechtfertigungen. Auf der Basis dieser spontanen Überzeugungen entwickelt sich das Überzeugungssystem einer Person. Wenn aber das Überzeugungssystem 8 Gaus lehnt die Forderung ab, dass eine Konzeption öffentlicher Rechtfertigung selbst öffentlich gerechtfertigt sein müsse. Diese Forderung führe in einen unendlichen Regress, dieser führe zu Skeptizismus und dieser wiederum zu unangemessen „konsensualen“ oder „populistischen“ Konzeptionen öffentlicher Vernunft (Gaus 1996: 175-178). 9 Für Theorien, welche auf der Basis einer sozialen Epistemologie Rawls’ Theorie modifizieren bzw. ersetzen wollen siehe Buchanan (2004) und Talisse 2008; 2009. Steffen Ganghof 282 weiter entwickelt ist und eine der ursprünglichen spontanen Überzeugungen nicht mehr hineinpasst, dann ist sie nicht mehr gerechtfertigt und sollte geändert werden. Dies führt zum dritten und wichtigsten Punkt, nämlich der Frage, ob jede Person nur selbst entscheiden kann, wann im Rahmen ihres eigenen Überzeugungssystems eine bestimmte Überzeugung gerechtfertigt ist und wann nicht. Gaus verneint diese Frage und entwickelt das Konzept der „offenen Rechtfertigung“ (open justification). Damit ist Folgendes gemeint: Eine Überzeugung ist für eine Person gerechtfertigt, wenn diese Person sie angesichts ihrer anderen Überzeugungen akzeptieren muss – und zwar auch dann, wenn die entsprechende Person diese Notwendigkeit selbst nicht einsieht. Diese drei Charakteristika von Gaus’ Erkenntnistheorie betreffen die persönliche Rechtfertigung, d. h. die Frage, ob eine Überzeugung für eine bestimmte Person gerechtfertigt ist. Die Idee der öffentlichen Rechtfertigung wird für Gaus dann relevant, wenn anderen gegenüber moralische Forderungen erhoben werden, insbesondere (aber nicht nur) wenn staatlicher Zwang ins Spiel kommt. Gaus argumentiert, dass ein Bürger nur dann verpflichtet ist, einer moralischen Forderung eines anderen Bürgers nachzukommen, wenn er dafür selbst einen Grund hat. Die moralische Forderung muss eindeutig offen gerechtfertigt sein. Unterschiedliche Bürger müssen indes nicht dieselben Gründe haben, um eine Rechtfertigung zu akzeptieren. Um diesen Punkt besser zu versehen, kann auf D’Agostinos (1996: 30) Unterscheidung zweier Konzeptionen öffentlicher Rechtfertigung zurückgegriffen werden. Die weit verbreitete Konsenskonzeption sieht öffentliche Rechtfertigung nur dann als gegeben an, wenn alle vernünftigen Bürger staatliches Handeln aus denselben Gründen akzeptieren. Der Konvergenzkonzeption zufolge reicht es aus, wenn alle Bürger einen eindeutigen Grund haben, staatlichem Handeln zuzustimmen: sie müssen nicht denselben Grund haben. Wie D’Agostino (1996: 50 ff.) treffend zusammenfasst, vertritt Gaus im Gegensatz zu vielen anderen Autoren (aber im Einklang mit Rawls) eine Kombination aus beiden Konzeptionen. In jüngeren Publikationen betont er allerdings, dass in der Regel bestenfalls Konvergenz zu erreichen ist und diese ausreichend sei. Diese Betonung von Konvergenz ist ein Grund dafür, dass religiöse Argumente nicht aus der öffentlichen Debatte ausgeschlossen werden müssen (Gaus/Vallier 2009). Dass Gaus die Konvergenz von Gründen für staatliches Handeln betont und eine Rawls’sche Bürgerlichkeitspflicht im öffentlichen Diskurs ablehnt, mag den Eindruck erwecken, als seien seine Anforderungen an öffentliche Demokratische Entscheidungsregeln im Liberalismus ZPol 1/09 283 Rechtfertigung weniger strikt als bei anderen liberalen Theoretikern. Dieser Eindruck wäre falsch. Eher ist das Gegenteil der Fall. Religiöse Gründe zum Beispiel sind nicht a priori als Gründe für staatliches Handeln ausgeschlossen, aber die Erfahrung liberaler Gesellschaften zeigt, dass sie als allgemein akzeptierbare Gründe für staatliches Handeln nicht infrage kommen. Religi- öse und andere kontroverse Überzeugungen können deshalb bei Gaus keine öffentliche Rechtfertigungen liefern, aber sie können säkulare Rechtfertigungsversuche vereiteln. „Even if a secular rationale is necessary in our society for a publicly justified law, it can be defeated by a reasonable religious conviction without any secular backing“ (Gaus/Vallier 2009: 63). Die Ablehnung einer Bürgerlichkeitspflicht erzeugt deshalb eher eine Schlagseite gegen gelungene öffentliche Rechtfertigungen. Aus Gaus’ epistemologischer Theorie folgt, dass die Aussicht auf erfolgreiche öffentliche Rechtfertigungen generell äußerst schlecht ist. Die Überzeugungssysteme von Bürgern sind so komplex, dass der Nachweis offener Rechtfertigung extrem schwierig ist. Viele moralische Forderungen können gegenüber anderen Personen auch dann nicht gerechtfertigt werden, wenn sie für einen selbst eindeutig gerechtfertigt sind. Eine Person mag zum Beispiel aufgrund ihres eigenen Überzeugungssystems zu Recht der Ansicht sein, Pornografie sei falsch, aber daraus folgt nicht, dass diese Überzeugungen auch anderen gegenüber gerechtfertigt werden können. Dies hängt davon ab, ob diese anderen Personen angesichts ihrer sonstigen Überzeugungen und im Lichte der vorgebrachten Argumente und Informationen die Falschheit von Pornografie akzeptieren müssen. Ist dies nicht der Fall, müssen ihre Ansichten trotz berechtigter Einwände toleriert werden. 3. Sackgassen, Reichweiten und Beweislasten öffentlicher Rechtfertigung Die bisherigen Ausführungen verdeutlichen Gaus’ alternative Perspektive auf das Problem liberaler Legitimität, aber noch nicht seine Lösung. Gaus’ Theorie legt nahe, dass öffentliche Rechtfertigungsversuche in den meisten Fällen nicht erfolgreich sein werden. Häufig werden weder die Befürworter noch die Gegner von Staatstätigkeit zweifelsfreie Rechtfertigungen auf ihrer Seite haben. Man kann diese Situation in Anlehnung an Christiano (2008: 219) als deliberatives Patt oder deliberative Sackgasse bezeichnen.10 Aber das Patt muss aufgelöst werden: der Staat handelt oder er lässt es. Anders als 10 Dieses Patt ist bei Christiano (2008: 219) ein wenig spezifischer definiert als hier. Aber der Unterschied ist für die folgende Diskussion unerheblich. Steffen Ganghof 284 in akademischen Debatten, kann die Auflösung des Patts in der realen Politik nicht in die Zukunft verschoben werden. Um das Problem deliberativer Patts zu verdeutlichen und Gaus’ Antwort darauf richtig einordnen zu können, fasse ich zunächst die Antwort von Rawls und anderen zusammen. Diese besteht darin, die Reichweite von und die Anforderungen an öffentliche Rechfertigung einzuschränken. Viele liberale Theoretiker versuchen das Problem deliberativer Patts zu lindern, indem sie das Ideal öffentlicher Rechtfertigung auf die Grundprinzipien der Verfassung und der Gerechtigkeit beschränken (Quong 2004). Das wichtigste Beispiel ist Rawls (1996: 214) selbst: „Rawls is saying that laws that are enacted for purely non-public reasons can still be legitimate, so long as they do not involve constitutional essentials and basic justice“ (Freeman 2007: 398). Rawls rechtfertigt diese Einschränkung kaum. Er sagt lediglich, dass man mit den wichtigsten Fragen anfangen müsse: „we can then proceed to other cases“ (Rawls 1996: 215). Das liberale Legitimitätsprinzip auf jedes Gesetz oder jede politische Frage anzuwenden sei zwar „highly desirable“ (Rawls 1996: 215), aber nicht notwendig. Den eigentlichen Grund drückt Freeman (2007: 397) klarer aus: „appeals to public reasons in all political decisions […] put too many restrictions on democratic citizens’ exercise of the equal rights of political participation to prevent them from enacting any laws except those pursuant to the political values of public reason“. Die Beschränkung des liberalen Legitimitätsprinzips ist offensichtlich pragmatisch – und letztlich egalitaristisch – begründet, mit dem Ziel, die Handlungsfähigkeit demokratischer Mehrheiten trotz deliberativer Patts nicht einzuschränken. Die zweite Antwort auf deliberative Patts besteht darin, die Anforderungen an ausreichende öffentliche Rechtfertigung abzusenken. Diese Alternative befürwortet Lister (2009) in seiner Kritik an Gaus. Er bezieht sich dabei explizit auf Nagel (1987), aber wir finden die im Kern identische Lösung wiederum auch bei Rawls. Dieser beschränkt das liberale Legitimitätsprinzip nicht nur auf fundamentale Fragen, sondern gibt sich auch damit zufrieden, dass bei diesen Fragen zwischen idealisierten Bürgern kein Konsens erreicht wird, sondern lediglich ein Konsens über eine gemeinsame Basis der Rechtfertigung, d. h. über die gemeinsamen „politischen Werte“, auf denen die weiterhin umstrittenen Rechtfertigungen beruhen: „People can then reasonably disagree about what is a politically reasonable outcome of disputes within public reason just as they disagree about what is morally reasonable on the basis of their comprehensive views. But, unlike their moral disagreements, citizens’ political disagreements are based in political values that they Demokratische Entscheidungsregeln im Liberalismus ZPol 1/09 285 all accept in their capacity as free and equal democratic citizens. This is the crucial distinction between reasonable political disagreement and reasonable moral disagreement.“ (Freeman 2007: 409 f.) Auch diese Einschränkung des Ideals öffentlicher Rechtfertigung ist bei Rawls und anderen durch wenig mehr gerechtfertigt als das Eingeständnis der Tiefe vernünftiger Meinungsverschiedenheiten. Rawls hatte immer gehofft, dass sich vernünftige Bürger auf eine, nämlich seine, Gerechtigkeitskonzeption würden einigen können, musste diese Hoffnung aber letztendlich aufgeben (Freeman 2007: 410). Ein zentraler Aspekt von Gaus’ Rechtfertigungsliberalismus ist, dass er beide Abschwächungen des Ideals öffentlicher Rechtfertigung ablehnt. Sie sind für ihn letztlich ein Verrat am liberalen Legitimitätsprinzip. Denn nur wenn jedes staatliche Handeln allen vernünftigen Bürgen gegenüber zweifelsfrei gerechtfertig ist, sei das liberale Legitimitätsprinzip erfüllt (Gaus 2009a: 23 f.). Dass der Rechtfertigungsliberalismus an einer anspruchsvolleren Form des liberalen Legitimitätsprinzips festhalte, mache ihn zu einer „more genuinely liberal conception of politics“ (Gaus 2003: 221). Aber wie löst dann Gaus das Problem des deliberativen Patts? Die Antwort liegt in der Verteilung der Beweislasten zwischen den Gegnern und Befürwortern staatlichen Handelns bzw. jeglicher Eingriffe in die individuelle Handlungsfreiheit. Gaus behauptet, dass es ein Freiheitsprinzip gebe, welches selbst eindeutig öffentlich gerechtfertigt sei und in allen anderen Rechtfertigungsversuchen als eine Art Rückfalloption diene (Gaus 1996: 165 f.): Freiheitsprinzip: „Imposition on others requires justification; unjustified impositions are unjust.“ (Gaus 1996: 165) Das Freiheitsprinzip postuliert also eine Präsumtion zugunsten von „negativer“ Freiheit, d. h. der Freiheit, in den eigenen Handlungen nicht (ohne gelungene Rechtfertigung) durch andere beeinträchtigt zu werden. Es verschiebt die Beweislast auf diejenigen, welche die Handlungen anderer einschränken wollen: „liberty is the moral status quo in the sense that it requires no justification while departures from it do“ (Gaus 2003: 208).11 Scheitern die Versuche öffentlicher Rechtfertigung, muss die Gesellschaft im Zustand der Freiheit verbleiben. Diese Verteilung der Beweislast löst deliberative Patts 11 In einer neueren Arbeit unterscheidet Gaus (2009a) drei Varianten des Freiheitsprinzips, die sich gegenseitig stützen und ergänzen. Diese Komplikation ändert nichts an der folgenden Diskussion und kann deshalb vernachlässigt werden. Steffen Ganghof 286 zugunsten derjenigen auf, die gegen Interventionen in individuelle Handlungsfreiheit argumentieren, insbesondere gegen staatliche Interventionen. Im Falle eines Patts gewinnen die Gegner staatlichen Handelns. Nehmen wir das Beispiel religiöser Toleranz. Da Toleranz Bestandteil des Zustands liberaler Nicht-Intervention ist, müssen Gruppen, die religiöse Homogenität herbeiführen wollen, diese öffentlich rechtfertigen. Da dieser Versuch scheitern muss, ist religiöse Toleranz erforderlich. Nach diesem Muster rechtfertigt Gaus (1996: Kapitel 10) zentrale liberale Prinzipien. Dass das Freiheitsprinzip selbst eindeutig öffentlich gerechtfertigt ist, begründet Gaus auf unterschiedliche Weisen. Erstens verweist er zu Recht darauf, dass viele liberale Autoren, einschließlich egalitaristisch orientierter Autoren wie Rawls, eine Version dieses Prinzips akzeptieren (Gaus 2009a; für einen Überblick siehe auch Rinderle 2005: 30, Fn. 47). Dies gilt zweifellos auch für das deutsche Schrifttum. Der liberale Egalitarist und Befürworter mehrheitsdemokratischer Institutionen Stefan Gosepath etwa formuliert eine Freiheitspräsumtion, der Gaus zustimmen könnte: „Man muss [...] von einer generellen Präsumtion zugunsten der Freiheit als Erlaubtheit ausgehen, wonach diejenigen, die etwas verbieten möchten, begründen müssen, warum dies zum Schutz oder für das Wohlergehen anderer Menschen erforderlich ist, nicht jedoch, die vom Verbot Betroffenen, warum sie gegen eine Regel sind. Diese Beweislastverschiebung durch die Forderung, Verbote und den zur Durchsetzung nötigen Zwang hinreichend zu begründen, ergibt sich unmittelbar aus der Moral gleicher Achtung.“ (Gosepath [im Erscheinen]: 12) Zweitens argumentiert Gaus ausführlich, dass das Freiheitsprinzip untrennbar mit dem (modernen, westlichen) Konzept einer moralischen Person verbunden ist (Gaus 1990: 269-300, 379-296). Die plausible Kernidee ist dabei folgende: ”[T]he sentiment, ‚Of course she had no justification for stopping me from doing as I choose, but I see nothing morally untoward about that‘ is not sustainable given our conception of the moral status of our own agency“ (Gaus 2009a: 17). Drittens sieht Gaus einen fundamentalen Widerspruch zwischem dem Freiheitsprinzip und einem grundlegenden egalitären Moralprinzip (1999a: 119), in dem die Beweislasten anders verteilt sind: „The onus justification rests on whoever would make distinctions. […] Presume equality until there is reason to presume otherwise“ (Benn/Peters 1959: 110). Gaus hält solch ein fundamentales egalitäres Prinzip für absurd, weil man z. B. im Prinzip allen potenziellen Lebenspartnern oder Nachbarschaften gegenüber rechtfertigen müsse, warum man sie nicht gewählt habe (1999a: 120). Wie ich unten Demokratische Entscheidungsregeln im Liberalismus ZPol 1/09 287 zeigen werde, vertritt Gaus ein entsprechendes Gleichheitsprinzip in Bezug auf die Inhaber öffentlicher Ämter. Aber in Bezug auf freie und gleiche Bürger sei nur das Freiheitsprinzip zweifelsfrei öffentlich gerechtfertigt. Und nachdem dieses grundlegende Prinzip gerechtfertigt ist, stellt es – wie am Beispiel der religiösen Toleranz verdeutlicht – die Rückfalloption für Versuche der Rechtfertigung anderer Prinzipien dar. 4. Öffentliche Rechtfertigung und Schlichtungsverfahren Wir wissen nun, wie der Rechtfertigungsliberalismus das Ideal öffentlicher Rechtfertigung ausbuchstabiert. Aber wie lässt sich laut Gaus feststellen, was öffentlich gerechtfertigt ist? Und welche Prinzipien und Institutionen sind ihm zufolge gerechtfertigt? Aus dem Konzept der offenen Rechtfertigung folgt, dass die erfolgreiche öffentliche Rechtfertigung normativer Prinzipien über jeden Zweifel erhaben sein muss (Gaus 1996: 150). Gaus (1996: 147) postuliert deshalb eine Publizitätsbedingung: Siegreiche öffentliche Rechtfertigung sei nicht nur öffentlich in dem Sinne, dass sie jeder akzeptieren muss, sondern auch in dem Sinne, dass ihre Gegner hinreichend Gelegenheit gehabt haben müssen, sie öffentlich zu besiegen. Die Entwicklung öffentlicher Debatten in realen Demokratien spielt deshalb eine wichtige Rolle. Andererseits strebt Gaus aber nicht nach einer liberalen Theorie, die lediglich die historisch gewachsene Form realer Demokratien theoretisch absegnet. Er argumentiert vielmehr, dass große Teile der Staatstätigkeit in realen liberalen Demokratien nicht öffentlich gerechtfertigt seien (Gaus 2003: 221). Für diese Teile seiner Argumentation kann er nicht auf die Geschichte liberaler Demokratien verweisen, sondern muss selbst theoretisch ableiten, welche liberalen Prinzipien zweifelsfrei gerechtfertigt sind und was aus ihnen folgt. Bevor wir uns mit diesen Ableitungen beschäftigen, ist es hilfreich, sich zunächst Gaus’ Problem vor Augen zu führen. Angesichts der hohen Anforderungen, die Gaus an gelungene öffentliche Rechtfertigung stellt, könnte sein Ansatz einerseits in den philosophischen Anarchismus führen, demzufolge staatlicher Zwang gar nicht gerechtfertigt ist (Rinderle 2005). Andererseits muss er eine Art theoretischen Ersatz für Rawls’ Bürgerlichkeitspflicht finden: Wenn nicht die moralische Selbstbeschränkung der Bürger garantiert oder zumindest wahrscheinlicher macht, dass politische Herrschaft trotz vernünftiger Meinungsverschiedenheiten das liberale Legitimitätsprinzip erfüllt, was dann? Gaus’ Lösung für beide Fragen liegt in den politischen Institutionen: Steffen Ganghof 288 diese sind bei Gaus als Schlichtungsverfahren konzipiert und so ausgestaltet, dass sie einerseits einen legitimen Staat ermöglichen und andererseits vor ungerechtfertigter Staatstätigkeit schützen sollen. Kurz: Die Lösung liegt in einer „Verfassung der Rechtfertigung“ (Gaus/Vallier 2009: 69). Mit Gaus lassen sich drei Typen von Rechtfertigungsversuchen unterscheiden: (1) eindeutig gescheiterte, (2) zweifelsfrei siegreiche und solche, die (3) weder zweifelsfrei siegreich noch zweifelsfrei zurückgewiesen sind. Wegen des Freiheitsprinzips dürfen laut Gaus nur Prinzipien des zweiten Typs, also zweifelsfrei siegreiche Prinzipien, die Basis staatlichen Handelns bilden. Nach Gaus’ eigener Einschätzung fällt nur eine recht kurze Liste in diese Kategorie: die übliche Liste der Grundrechte und Grundfreiheiten, religiöse Toleranz, ein eingeschränktes Recht auf Privateigentum und eingeschränkte Umverteilungsansprüche sind für ihn eindeutig öffentlich gerechtfertigt (Gaus 2003: 214). Auch eine Form des Mindesteinkommens hält er für gerechtfertigt, denn nur bei dessen Existenz könne ein System privater Eigentumsrechte allen gegenüber gerechtfertigt werden (Gaus 1999a: 170). Das Problem ist, dass auch die zweifelsfrei öffentlich gerechtfertigten Prinzipien zumeist vage und interpretationsbedürftig sind. Diese Vagheit ist für Gaus ein zentraler Grund (1996: 165) dafür, dass zweifelsfreie öffentliche Rechtfertigung in diesen Fällen überhaupt gelingt. Aber sie erzeugt vernünftige Meinungsverschiedenheiten bei der Interpretation gerechtfertigter Prinzipien. Das Recht auf freie Meinungsäußerung ist zum Beispiel nicht ernsthaft umstritten, der Schutz von Pornografie durch dieses Recht aber durchaus. Abstrakter formuliert gibt es also ein gerechtfertigtes allgemeines Politikprinzip P, aber eine Menge weiterhin umstrittener Interpretationen dieses Prinzips [P1, P2 , … Pn]. In Anlehnung an die ökonomische Theorie spricht Gaus (2009a: 25) mittlerweile von der optimalen wählbaren Menge. Ich bevorzuge den Begriff der gerechtfertigten Menge. Wie ist mit ihr umzugehen? Würde Gaus angesichts der Abwesenheit einer zweifelsfrei siegreichen Rechtfertigung innerhalb der gerechtfertigten Menge staatliches Handelns ebenfalls für illegitim erklären, dann würde seine Theorie im philosophischen Anarchismus enden. Gaus lehnt dies ab, weil dann die eindeutig gescheiterte Ansicht, wonach das Prinzip P nicht gerechtfertigt ist, letztlich die Oberhand gewinnen würde. Damit die gerechtfertigten aber vagen moralischen Prinzipien des Zusammenlebens praktische Wirkung entfalten können, muss ein Weg gefunden werden, wie trotz der fortbestehenden vernünftigen Meinungsverschiedenheiten eine der Interpretationen ausgewählt wird. Gaus (1996: 184-189) löst dieses Problem vertragstheoretisch: Die Bürger einigen Demokratische Entscheidungsregeln im Liberalismus ZPol 1/09 289 sich auf der Verfassungsebene auf Schlichtungsverfahren, welche die Interpretationen der rechtfertigbaren Menge identifizieren und eine daraus auswählen. Angesichts der Interpretationsuneinigkeit gewährleisten diese Verfahren die kollektive Handlungsfähigkeit der Vertragspartner – so wie ein Schiedsrichter die Fortsetzung eines Fußballspiels auch dann gewährleistet, wenn die beiden Mannschaften über die Güte einzelner Entscheidungen tief zerstritten sind. Bei der Suche nach Schlichtungsverfahren geht es für Gaus einerseits nicht darum, moralische Experten zu finden. Denn selbst wenn es Menschen mit besonderen moralischen Einsichten gibt, ist die Auswahl dieser Personen unter vernünftigen Bürgern selbst umstritten. Zudem ist es unwahrscheinlich, dass sich die Experten untereinander einigen könnten. Darüber hinaus ist das vertragstheoretische Problem ja auch gar nicht, eine „richtige“ Interpretation gerechtfertigter Prinzipien zu finden. Denn die Vertragspartner haben bereits akzeptiert, dass diese nicht zu finden ist. Andererseits geht es aber auch nicht nur darum, irgendwie zu einer Entscheidung zu gelangen. Die konkurrierenden Interpretationen der allgemein anerkannten Prinzipien sollen möglichst stark in die Entscheidungen der Schlichtungsverfahren eingehen. Diese Verfahren sollen die tatsächlichen Rechtfertigungsversuche der Bürger möglichst stark einbeziehen; sie sollen rechtfertigungsreflektierend (justification-tracking) sein (Gaus 1996: 218). Die Ergebnisse der Verfahren müssen einerseits eindeutig sein und andererseits innerhalb der gerechtfertigten Menge liegen. Entsprechende Verfahren sind für Gaus selbst öffentlich gerechtfertigt. Die rechtfertigungsreflektierenden Schlichtungsverfahren sind für Gaus der Rechtsstaat und die supermajoritäre Demokratie. Darüber hinaus hält er eine begrenzte Form der Verfassungsgerichtsbarkeit für gerechtfertigt. Ich werde zunächst Gaus’ grundsätzliche Rechtfertigung der Demokratie im Sinne der Wahlrechtsgleichheit, danach seine Rechtfertigung supermajoritärer Verfahren und schließlich seine Argumente gegen eine starke und aktivistische Verfassungsgerichtsbarkeit darstellen. Die Rechtfertigung der Wahlrechtsgleichheit basiert auf zwei Prämissen. Erstens müssen Schlichtungsverfahren rechtfertigungsreflektierend sein, was für die Wahlrechtsgleichheit der Fall ist. Gaus stellt jedoch zutreffend fest, dass es eine ganze Reihe undemokratischer Verfahren gibt, die nicht eindeutig weniger rechtfertigungsreflektierend sind als demokratische: z. B. die höhere Gewichtung der Stimmen gebildeterer Wähler. Um Wahlrechtsgleichheit zu verteidigen, bringt Gaus ein Prinzip politischer Gleichheit ins Spiel. Steffen Ganghof 290 Diesem Prinzip zufolge muss jegliche Ungleichbehandlung von Bürgern durch staatliche Institutionen eindeutig öffentlich gerechtfertigt sein. Da dies für die undemokratischen Verfahren nicht der Fall sei, sei die Wahlrechtsgleichheit gerechtfertigt (Gaus 1996: 251). Dass Gaus ein Prinzip politischer Gleichheit akzeptiert, mag auf den ersten Blick erstaunen. Wir haben oben gesehen, dass Gaus ein grundlegendes egalitäres Rechtfertigungsprinzip strikt ablehnt, und ebenso strikt ist seine Kritik an egalitaristischen Demokratietheorien wie der von Christiano (1996, 2008), in denen die Frage demokratischer Rechte als Problem der Verteilungsgerechtigkeit betrachtet wird (Ganghof 2005). Gaus lehnt diese Sicht ab, weil darin politische Macht im Rahmen politischer Institutionen als persönliches Gut eines Bürgers betrachtet würde. Dies widerspräche dem Freiheitsprinzip: Niemand habe das moralische Recht, gegenüber anderen Bürgern Normen mit staatlichem Zwang durchzusetzen, wenn diese Normen nicht öffentlich gerechtfertigt sind (Gaus 1996: 249 f.). Gaus’ Prinzip politischer Gleichheit ist ein aus dem Ideal öffentlicher Rechtfertigung und dem Freiheitsprinzip abgeleitetes Rechtsstaatsprinzip, d. h. es gilt nur für die Inhaber öffentlicher Ämter – wobei auch Wähler als Amtsinhaber verstanden werden (Gaus 1996: 251): „The principle of equality, though not a basic principle of liberal morality, is a basic demand of the rule of law, requiring that every determination of the umpire be justified. In this respect public officials differ crucially from private citizens […] Citizens are to be treated equally unless relevant grounds can be demonstrated for unequal treatment.“ (Gaus 1996: 199) Es gibt also eine Hierarchie der Beweislasten: Bei der Frage, ob staatliche Machtausübung überhaupt legitim ist, gilt das grundlegende Freiheitsprinzip, welches die Beweislast auf die Befürworter staatlichen Zwangs verschiebt. Bei der Frage, wie staatliche Machtausübung erfolgt, gilt das abgeleitete Rechtsstaatsprinzip politischer Gleichheit, welches die Beweislast auf die Befürworter ungleicher Behandlung verschiebt. Im Gegensatz zur Wahlrechtsungleichheit betrachtet Gaus supermajoritäre Entscheidungsverfahren als zweifelsfrei gerechtfertigt. Der Begriff „supermajoritär“ wird dabei in einem weiten Sinne verwandt. Es sind nicht nur Entscheidungsregeln, die explizit mehr als die absolute Mehrheit der Abstimmenden erfordern, sondern auch Institutionen, die de facto zu Supermajoritätserfordernissen in der Gesetzgebung führen können: „bicameralism, legislative rules that require approval of a number of committees or other legislative barriers“ (Gaus 1996: 243). Auch supermajoritäre Verfahren Demokratische Entscheidungsregeln im Liberalismus ZPol 1/09 291 verletzen politische Gleichheit: Sie privilegieren den gesetzgeberischen Status quo und somit diejenigen Bürger, die den Status quo präferieren (Ganghof 2005). In diesem Fall hält Gaus die Verletzung des Prinzips politischer Gleichheit allerdings für gerechtfertigt, weil diese Verletzung aus dem übergeordneten Freiheitsprinzip folge. Gaus’ liberale Vertragspartner müssen zwei Gefahren gegeneinander abwägen. Einerseits wollen sie vermeiden, dass Gesetze erlassen werden, die nicht öffentlich gerechtfertigt sind. Man kann von ungerechtfertigter Staatstätigkeit sprechen. Andererseits wollen sie aber auch vermeiden, dass Gesetze nicht erlassen werden, die öffentlich gerechtfertigt sind: ungerechtfertigte Staatsuntätigkeit. Zwischen diesen beiden Gefahren gibt es aber keine Symmetrie. Aus dem Freiheitsprinzip folgt vielmehr, dass ungerechtfertigte Staatstätigkeit schlimmer ist als ungerechtfertigte Staatsuntätigkeit, und genau deshalb sind supermajoritäre Verfahren für Gaus gerechtfertigt. Die Beweislast müsse bei denen liegen, die die (negative) Freiheit ihrer Mitbürger einschränken wollen (Gaus 1996: 238). Für Gaus (1996: 237 f.) geht es vor allem um die – zweifellos häufige – Situation, in der umstritten ist, ob ein bestimmter Gesetzgebungsvorschlag überhaupt in der gerechtfertigten Menge liegt oder nicht. Gaus gibt das Beispiel der gesundheitspolitischen Reformpläne des ehemaligen US-Präsidenten Clinton. Die Clinton-Administration hat diese Pläne mit grundlegenden Gerechtigkeitsprinzipien gerechtfertigt. Für die Gegner der Reform sei der gesundheitspolitische Status quo hingegen nicht ungerecht gewesen. Es sei also laut Gaus nicht (nur) darum gegangen, welcher gesundheitspolitische Plan umgesetzt werden sollte, sondern ob staatliches Handeln in diesem Bereich überhaupt gerechtfertigt war. Aus diesem Grund müsse es im Gesetzgebungsverfahren eine hohe Entscheidungshürde geben. Abschließend zur Verfassungsgerichtsbarkeit: Viele politische Theoretiker sehen supermajoritäre Entscheidungsverfahren und starke Verfassungsgerichte als zwei Seiten derselben Medaille an und argumentieren deshalb, dass die Kombination dieser beiden Institutionen kohärent ist (Macedo 1991). In Gaus’ Theorie ist es indes genau umgekehrt. Er widerspricht vehement denjenigen liberalen Theoretikern, die das Parlament nur als Arena für Interessenkonflikte sehen und die Rolle des Hüters moralischer Prinzipien deshalb den Verfassungsgerichten zuschreiben (Bickel 1986; für Deutschland siehe auch: Kirchhof 2003): „As a matter of fact, legislative politics is not simply the arena of clashing interests, and a political theory whose fundamental commitment is to public justification aims at a legislative politics in Steffen Ganghof 292 which principle is increasingly important. To allow that principled deliberation is in some way the special purview or the judiciary is to accept, and encourage, the corrupted understanding of politics as a battle among interest groups, each claiming to impose its favoured policies on the rest with no better justification than that it has marshaled the numbers to do so. A justified liberal polity, I have argued, provides no space for such political life.“ (Gaus 1996: 280). Supermajoritäre Entscheidungsverfahren haben bei Gaus genau die Funktion, die Orientierung des Parlaments an moralischen Grundprinzipien und ihrer Auslegung zu stärken. Sie sind somit zentraler Bestandteil der Argumentation gegen starke Verfassungsgerichtsbarkeit. In Gaus’ supermajoritärer Demokratie gilt deshalb: „Judicial review is justified, but in general courts ought to be deferential to legislatures“ (Gaus 1996: 283). Dem nahe liegenden Einwand, dass Verfassungsgerichte besser darin sind, als Schlichter in moralischen Konflikten zu agieren, begegnet Gaus (1996: 280 f.) mit drei Argumenten. Erstens ist seine normative Prämisse, dass Schlichtungsverfahren die tatsächlichen Rechtfertigungen der Bürger reflektieren müssen. Verfassungsgerichte können dies offensichtlich nicht leisten. Zweitens basiert die Autorität von Verfassungsrichtern auf ihrer juristischen Kompetenz, woraus keinerlei Anspruch auf besondere moralische Autorität abgeleitet werden kann. Drittens müsste die Einschränkung des Prinzips politischer Gleichheit durch eine starke Verfassungsgerichtsbarkeit wiederum zweifelsfrei gerechtfertigt sein. Vor allem müsste zweifelsfrei sein, dass die Experten im Gericht liberalen Moralprinzipien besser Geltung verschaffen können als demokratische Verfahren. Gaus folgt aber Dahl (1989: 187-191) in der Einschätzung, dass dies keineswegs eindeutig ist. Darüber hinaus schließt er sich im Grundsatz der Position von Ely (1980) an, wonach das Verfassungsgericht vor allem auf die Sicherstellung fairer politischer Prozesse konzentriert sein und nur bei offensichtlichen Verfassungsbrüchen einschreiten sollte. Zusammenfassend und etwas zuspitzend kann man sagen, dass supermajoritäre Entscheidungsverfahren in Gaus’ Theorie einen ähnlich zentralen Platz einnehmen wie die Pflicht zur Bürgerlichkeit in Rawls’ Theorie. Hier wie dort stellt sich das theoretische Problem, wie in einem liberalen Gemeinwesen dafür gesorgt wird, dass der Staat nur handelt, wenn dieses Handeln öffentlich gerechtfertigt ist. Ein zentraler Teil von Rawls’ Lösung ist die Pflicht zur Bürgerlichkeit: Er will gerechtfertigte Politik dadurch erreichen, dass er die inputs der Bürger in den demokratischen Diskurs über restringierende Verhaltensnormen beschränkt. Gaus’ hingegen will dasselbe Ziel Demokratische Entscheidungsregeln im Liberalismus ZPol 1/09 293 dadurch erreichen, dass er die outputs des demokratischen Prozesses über restringierende Verfahrensregeln beschränkt. Akzeptiert man diese Analogie, so drängt sich die Frage auf, ob nicht Gaus’ Theorie für dieselbe Art von Kritik anfällig ist wie die von Rawls, nämlich dass supermajoritäre Verfahren selbst Gegenstand vernünftiger Meinungsverschiedenheiten sind. Der folgende Abschnitt bejaht diese Frage. 5. Impliziert das Freiheitsprinzip supermajoritäre Entscheidungsregeln? Ich habe gezeigt, dass Gaus’ Plädoyer für supermajoritäre Entscheidungsverfahren maßgeblich auf dem Freiheitsprinzip basiert. Der nahe liegende Weg, um dieses Plädoyer herauszufordern, wäre deshalb die Kritik an diesem Prinzip. Und in der Tat haben viele Autoren die Rechtfertigbarkeit des Freiheitsprinzips infrage gestellt.12 Ich möchte dieser Kritik hier indes nicht folgen, sondern vielmehr in Zweifel ziehen, dass sich aus diesem Prinzip supermajoritäre Entscheidungsverfahren ableiten lassen. Für diese Prioritätensetzung gibt es drei Gründe. Erstens halte ich das Freiheitsprinzip für eine Stärke des Rechtfertigungsliberalismus. Gaus’ Argumente für ein grundlegendes liberales Prinzip sind nicht leicht zu entkräften. Ein klassisches Argument gegen das Prinzip ist zum Beispiel, dass staatlicher Zwang zu weniger Zwangsausübung im privaten Bereich führen kann und somit das gesamtgesellschaftliche Niveau der Zwangsausübung durch ein Mehr an staatlichem Zwang sinkt. Lister (2009) bringt dieses Argument gegen Gaus’ liberales Prinzip vor. Aber Gaus (2009a) hat vollkommen Recht, wenn er erwidert, dass dies kein Argument gegen das Freiheitsprinzip sei, sondern nur zeige, dass eindeutige Rechtfertigungen für staatliches Handeln in diesen Fällen erbracht werden können. Es geht um die Verteilung der Beweislast – nicht weniger, aber auch nicht mehr. Zweitens muss man das Freiheitsprinzip im Vergleich zu den Alternativen bewerten. Ich habe versucht zu zeigen, dass es zum Freiheitsprinzip wenig theoretische Alternativen gibt, wenn man am liberalen Legitimitätsprinzip festhält und die Möglichkeit deliberativer Patts anerkennt. Die einzige Alternative besteht darin, in der einen oder anderen Weise die Anforderungen an öffentliche Rechtfertigung abzusenken. Gaus’ (2009a) Vorwurf, dass das Ideal öffentlicher Rechtfertigung bei dieser Lösung ein Lippenbekenntnis ohne weitreichende Konsequenzen zu bleiben droht, ist meines Erachtens ebenfalls nicht leicht zu entkräften. 12 Christiano 2008: 220 f., 2009; Lister 2009; Wall 2009; Quong o. J. Steffen Ganghof 294 Drittens sind Gaus’ Argumente für supermajoritäre Entscheidungsverfahren in der philosophischen Literatur bisher meines Wissens noch gar nicht kritisiert worden. Gaus’ Kritiker scheinen wie er selbst davon auszugehen, dass diese Verfahren unmittelbar aus dem Freiheitsprinzip folgen, sodass der Fokus der Diskussion auf ihm liegen müsse. Ich will im Folgenden zeigen, dass dies nicht der Fall ist. Supermajoritäre Gesetzgebungsverfahren privilegieren den legislativen Status quo, d. h. den Bestand an Gesetzen, den es bereits gibt. Damit privilegieren sie auch diejenigen Bürger, die diesen Status quo befürworten. Jede normative Rechtfertigung supermajoritärer Gesetzgebungsverfahren muss diese Privilegierung rechtfertigen. Die große Stärke von Gaus’ Theorie ist, dass sie in der Tat explizit und umfassend die Privilegierung bestimmter Ergebnisse rechtfertigt. Das Problem ist indes, dass er nicht die Privilegierung des legislativen Status quo rechtfertigt, sondern die Privilegierung eines fiktiven gesellschaftlichen Status quo ohne staatlichen Zwang oder mit wenig staatlichem Zwang. Anders als Gaus meint, rechtfertigt indes das eine Privileg nicht das andere. Um diesen Punkt klarer zu machen, können wir Listers (2009) Kritik am Freiheitsprinzip aufnehmen. Dieser argumentiert nicht nur, dass staatlicher Zwang durch die Verringerung privaten Zwangs das Gesamtniveau der Zwangsausübung verringern kann. Ein zweiter Punkt ist, dass ein zusätzliches Gesetz auch das Gesamtniveau der Zwangsausübung im Rechtssystem selbst reduzieren kann. Lister gibt das Beispiel von Gewalt in der Ehe: Verabschiedet der Gesetzgeber ein Verbot solcher Gewalt, mag es zunächst so scheinen, als ob das zusätzliche Gesetz insgesamt mehr staatlichen Zwang erzeugt. Bezieht man die bereits bestehenden Gesetze in die Betrachtung ein, ist die Situation alles andere als klar. Erstens schützt die Zwangsandrohung des Staates die Freiheit der Ehefrauen. Zweitens werden ohne das Gesetz andere Bürger durch die bereits bestehenden Gesetze unter Androhung staatlichen Zwangs davon abgehalten, Frauen vor der Gewalt ihrer Ehemänner zu schützen. Das zusätzliche Gesetz befreit die Mitbürger gleichsam zum Eingreifen und könnte deshalb das gesamte Ausmaß von Zwang, welches durch das Rechtssystem erzeugt wird, reduzieren. Gaus (2009a) sieht zu Recht auch darin keine treffende Kritik des Freiheitsprinzips selbst. Denn wiederum könne die Rechtfertigung für staatlichen Zwang in diesem Fall erbracht werden. Diese Antwort verkennt aber, dass nun der fiktive Zustand des geringen staatlichen Zwangs nicht mehr mit dem legislativen Status quo zusammenfällt. Wenn nämlich, wie in Listers Beispiel, Demokratische Entscheidungsregeln im Liberalismus ZPol 1/09 295 der Status quo des Rechtsystems mehr Zwang beeinhaltet als sein Zustand nach Verabschiedung eines zusätzlichen Gesetzes, dann gibt es keinen Grund, diesen legislativen Status quo durch supermajoritäre Entscheidungsregeln zu schützen. Es gibt eine argumentative Lücke zwischen der Rechtfertigung einer moralischen Vorvermutung gegen staatlichen Zwang und der Rechtfertigung einer institutionellen Vorvermutung zugunsten des legislativen Status quo an einem bestimmten Punkt in der chronologischen Entwicklung des Rechtssystems. Dieser Punkt wird noch deutlicher, wenn man die Möglichkeit einbezieht, dass die vernünftigen Bürger Fehler machen können, die sie im Nachhinein korrigieren wollen. Nehmen wir an, Bürger stellen an einem Punkt der Entwicklung des Rechtssystems fest, dass der durch dieses System ausgeübte staatliche Zwang – den supermajoritären Entscheidungsregeln zum Trotz – zu groß geworden ist. Der liberale Staat sollte auch für diesen Fall institutionelle Regeln vorsehen. Die für Gaus’ Ansatz ideale Lösung wäre, jedes Gesetz zu befristen („sunset legislation“) und nach einem bestimmten Zeitraum neu zu verabschieden. Dies würde immer wieder neu dafür sorgen, dass sich der legislative Status quo dem Status quo der staatlichen Nicht-Intervention annähert, sodass die liberale Präsumtion zugunsten der Nicht-Intervention tatsächlich supermajoritäre Entscheidungsregeln zur Änderung des Status quo rechtfertigen kann. Aber diese generalisierte Befristung von Gesetzen würde den politischen Prozess realer Demokratien völlig überlasten. Gerade wenn der demokratische Prozess als Prozess öffentlicher Rechtfertigung verstanden werden soll, muss eine politische Theorie Zeit und Aufmerksamkeit als äußerst knappe Ressourcen behandeln. Plausibler ist es daher, auf das dezentrale Wissen der Bürger und Repräsentanten zu vertrauen. Diese können diejenigen Bereiche staatlichen Handels identifizieren, in denen „Deregulierung“ notwendig ist, und entsprechende Änderungsgesetze auf die Agenda des Parlaments setzen. Aber dies führt zu offensichtlichen Problemen: Gelten für diese Änderungsgesetze auch supermajoritäre Regeln, wird nun die Beibehaltung staatlichen Zwangs privilegiert statt die Abwesenheit dieses Zwangs. Dies wäre nicht im Sinne des Freiheitsprinzips. Gemäß diesem Prinzip müssten deregulierende Gesetze sogar schon von einer Minderheit erlassen werden können: derselben Minderheit, die auch die erstmalige Ausübung staatlichen Zwangs verhindern kann. Wir bräuchten ein duales Gesetzgebungssystem: supermajoritäre Entscheidungsverfahren für die Ausweitung staatlichen Zwangs und Steffen Ganghof 296 pluralitäre Entscheidungsverfahren (d. h. solche, in denen relative Wählermehrheiten ausreichen) für die Einschränkung staatlichen Zwangs. Solch ein duales System ließe sich technisch zweifellos einrichten, entscheidend ist aber: Die Zuordnung von Gesetzen zu den beiden Entscheidungsverfahren wäre zweifellos Gegenstand vernünftiger Meinungsverschiedenheiten. Das von Lister (2009) aufgezeigte Problem würde in veränderter Form wieder auftauchen: Ob ein Gesetz staatlichen Zwang insgesamt erhöht oder vermindert, kann nur im Zusammenhang mit anderen Gesetzen entschieden werden und wird Gegenstand vernünftiger Meinungsverschiedenheiten sein. Ein Beispiel: Viele Bürger und Repräsentanten der Vereinigten Staaten mögen argumentieren, dass die Senkung der Sozialausgaben und die dadurch ermöglichte Senkung der Steuern das Ausmaß staatlichen Zwangs reduzieren würde (Gaus 2009b). Andere mögen indes auf sozialwissenschaftliche Befunde verweisen, wonach die ohnehin schon hohe Einkommensungleichheit eine Ursache der im internationalen Vergleich extrem hohen Gefangenenrate in den USA sei.13 Diesen Befunden zufolge kann Europa wegen stärkerer Einkommensgleichheit „in geringerem Maße auf staatliche Zwangsmittel setzen als die USA“ (Alber 2006: 227). Diese Bürger plädieren deshalb für Gesetze, welche die Umverteilungsintensität der bestehenden Sozialausgaben erhöhen. Wenn wir annehmen, dass beide Argumente hinreichend vernünftig sind, aber keines der beiden zweifelsfrei gerechtfertigt ist, dann ist unklar, welches Entscheidungsverfahren angewendet werden sollte. Diese Überlegungen stellen Gaus’ Ableitung supermajoritärer Entscheidungsregeln aus dem Freiheitsprinzip infrage. Sie zeigen zumindest, dass Gaus’ Rechtfertigung supermajoritärer Entscheidungsverfahren nicht zweifelsfrei ist. Und wie wir bei Gaus’ eigenen Argumentationen für das gleiche Wahlrecht und gegen eine starke Verfassungsgerichtsbarkeit gesehen haben, müssen Argumentationen zweifelsfrei sein, um auf der Verfassungsebene zu gelten und das Prinzip politischer Gleichheit zu überschreiben. Damit ergibt sich folgendes Problem: „When sincere and good persons differ, we are prone to think they must accept some procedure to decide their differences, some procedure they both agree to be reliable or fair. [But] […] this disagreement may extend all the way up the ladder of procedures.“ (Nozick 1974: 98) 13 Im Jahr 2002 verzeichneten die USA eine Gefangenenrate von 700 Häftlingen pro 100.000 Menschen, mehr als das Zehnfache der skandinavischen Rate (Alber 2006: 241). Siehe umfassend: Western 2006. Demokratische Entscheidungsregeln im Liberalismus ZPol 1/09 297 Das Zitat zeigt, dass dieses Problem – die Ausweitung vernünftiger Meinungsverschiedenheiten auf die Entscheidungsverfahren – alles andere als neu ist. Und auch andere liberale Autoren haben mit ihm zu kämpfen (Waldron 1999).14 Für Gaus’ Theorie ist es indes von besonderer Bedeutung. Denn wie ich gezeigt habe, erfüllen supermajoritäre Entscheidungsverfahren in Gaus’ Theorie eine ähnliche Funktion wie die Bürgerlichkeitspflicht im politischen Liberalismus. Sie sind ein zentraler „Mechanismus“, mit dessen Hilfe das Ideal öffentlicher Rechtfertigung in die Praxis umgesetzt werden soll. Sollte die soeben entwickelte Kritik zutreffen, so unterstützt sie in der Tendenz die Sicht von Autoren wie Christiano (2008, 2009). Anders als Gaus sieht Christiano die Probleme des politischen Liberalismus nicht so sehr in den spezifischen Ausbuchstabierungen des Ideals öffentlicher Rechtfertigung durch Rawls und andere, sondern im Ideal selbst. Dieses Ideal rechtfertigt die Grundkonzeption einer liberalen Demokratie freier und gleicher Bürger, aber jeder Versuch, spezifischere Anforderungen an das Verhalten oder die Institutionen in dieser Konzeption abzuleiten, stößt schnell an die Grenze, welche durch die vernünftigen Meinungsverschiedenheiten dieser freien und gleichen Bürger selbst gezogen wird. Christiano lehnt deshalb das Prinzip liberaler Legitimität als Basisprinzip normativer Theorie ab. Diese Ablehnung wirft freilich selbst Fragen auf, die hier nicht näher behandelt werden können. Festzuhalten ist indes, dass Gaus’ (1999b) Behauptung, sein Rechtfertigungsliberalismus könne die Schwächen von Rawls’ politischem Liberalismus überwinden, mit Skepsis zu betrachten ist. 6. Schlussbemerkung In Gaus’ Theorie des Rechtfertigungsliberalismus sollen sich das liberale Ideal öffentlicher Rechtfertigung und supermajoritäre Gesetzgebungsverfahren gegenseitig stützen und ergänzen. Zum einen erscheint das Ideal öffentlicher Rechtfertigung prima facie als die beste Basis für die Rechtfertigung supermajoritärer Entscheidungsverfahren. Denn wenn die zentrale regulative Idee 14 Auch Waldron (1999) kritisiert Rawls dafür, dass die vernünftigen Meinungsverschiedenheiten tiefer reichen als der politische Liberalismus eingesteht, um dann vorzuschlagen, dass alle Entscheidungen durch die Mehrheitsregel als fairem Verfahren getroffen werden sollen. Da die Fairness der Mehrheitsregel aber selbst Gegenstand vernünftiger Meinungsverschiedenheiten ist, führt diese Argumentation zu einem problematischen Zirkelschluss. Dies zeigen Estlund (2000) und Christiano 2000, 2008: 281-288. Steffen Ganghof 298 der Theorie in der Akzeptanz staatlichen Handelns durch alle freien und gleichen Bürger besteht, warum sollte dann eine einfache Mehrheit ausreichend sein, um die (vorläufige) öffentliche Rechtfertigung staatlichen Handelns festzustellen? Zum anderen erscheinen supermajoritäre Entscheidungsregeln als attraktive Alternative zu moralischen (Selbst-)Beschränkungen des öffentlichen Diskurses. Denn wenn öffentlich gerechtfertigtes Staatshandeln durch institutionelle Beschränkungen erreicht werden kann, warum sollte man den Diskurs gleicher und freier Bürger beschränken? So plausibel dieses gegenseitige Stützungsverhältnis aber auf den ersten Blick auch erscheinen mag, es scheitert daran, dass supermajoritäre Entscheidungsverfahren selbst nicht eindeutig öffentlich gerechtfertigt sind. Denn auch wenn es stimmt, dass in liberalen Gesellschaften individuelle Handlungsfreiheit die natürliche Rückfalloption jedes Rechtfertigungsversuches ist, so folgt daraus nicht automatisch die Privilegierung des legislativen Status quo an irgendeinem bestimmten Punkt in der Entwicklung des Rechtssystems. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der legislative Status quo den Zustand geringeren staatlichen Zwangs repräsentierte. Ob und wann dies aber der Fall ist, wird jedoch häufig Gegenstand vernünftiger Meinungsverschiedenheiten sein. Eine gerechtfertigte moralische Schlagseite gegen Zwang übersetzt sich deshalb nicht in eine gerechtfertigte institutionelle Schlagseite gegen ein neues Gesetz. Literatur Alber, Jens, 2006: Das „europäische Sozialmodell“ und die USA, in: Leviathan 34 (2), 208-241. Bellamy, Richard, 2007: Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy, Cambridge. 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Gerechtigkeitseinstellungen prägen die Parteiidentifikation, die Entscheidung für eine bestimmte Partei und die Wahlbeteiligung. Die Wahrnehmung sozialer Ungerechtigkeit schwächt das Institutionenvertrauen und senkt die Bereitschaft zu wählen.

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References

Abstract

Journal of Pol itical Science (ZPol)  is devoted to all areas and sub-areas of Political Science. The priority of this journal is to provide a platform for carrying on critical debates on basic, theoretical and practice-oriented political science.

The high quality of the main articles published is ensured by double blind peer review. The journal publishes articles, essays, commentaries and short analyses of urgent political affairs.

Website: www.zpol.nomos.de

Zusammenfassung

Die „Zeitschrift für Politikwissenschaft“ versteht sich als Forum für die gesamte Politikwissenschaft. Sie bietet eine Plattform für alle Teildisziplinen und Felder sowie für alle Ansätze und Richtungen des Fachs. Als gemeinsames Band stehen dabei die Grundlagen-, Theorie- und Praxisorientierung sowie die kritische Diskussion im Vordergrund der wissenschaftlichen Beiträge.

Neben begutachteten Aufsätzen (Double Blind Peer Review), die im Zentrum jeder Ausgabe stehen, finden sich im „Forum“ Beiträge, die aktuelle Themen mit politikwissenschaftlicher Relevanz aufgreifen und diese aus der Perspektive der Teildisziplinen des Fachs analysieren und pointiert bewerten. Daneben steht Platz für Kommentare und Kurzanalysen zur Verfügung. Dadurch soll die Zeitschrift stärker für wissenschaftliche Debatten und die kritische Diskussion geöffnet werden.

In der Rubrik „Lehre und Forschung“ werden die vielfältigen Entwicklungen und Veränderungen im hochschulpolitischen Bereich thematisiert, die auf die Politikwissenschaft gravierende Auswirkungen haben. Diese Rubrik dient in besonderem Maße der Selbstverortung des Fachs in den turbulenten Zeiten des Post-Bologna-Prozesses und wagt gleichzeitig den Blick voraus, zeigt Trends und Strömungen auf.

In der Rubrik „Literaturbericht“ werden zudem zentrale Veröffentlichungen zu bestimmten thematischen Schwerpunkten aus den verschiedenen Teildisziplinen der Politikwissenschaft in Aufsatzform vorgestellt.

Die Zeitschrift erscheint viermal im Jahr; zusätzlich gibt es in unregelmäßigen Abständen Sonderhefte zu wissenschaftlich aktuellen Themen.

Homepage: www.zpol.nomos.de