Felix Bergold, Domenik Henning Wendt, Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht – Fortschrittliche Rechtsetzung oder Demokratiedefizit? – in:

EuR Europarecht, page 86 - 110

EuR, Volume 54 (2019), Issue 1, ISSN: 0531-2485, ISSN online: 0531-2485, https://doi.org/10.5771/0531-2485-2019-1-86

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Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht – Fortschrittliche Rechtsetzung oder Demokratiedefizit? – Von Felix Bergold und Domenik Henning Wendt, Frankfurt a.M.* Der europäische Rechtsetzungsprozess sieht vor, dass im Finanzmarktrecht unter Mithilfe der Europäischen Supervisory Authorities u.a. sog. technische Durchfüh‐ rungsstandards geschaffen werden können. In den letzten Jahren hat sich gezeigt, dass von dieser Möglichkeit zunehmend Gebrauch gemacht wird. Dieser Beitrag hinterfragt kritisch, unter welchen Voraussetzungen technische Durchführungs‐ standards den demokratischen Maßstäben der Europäischen Union ausreichend Rechnung tragen. Dabei geht er auch auf Grenzen der inhaltlichen Ausgestaltung der technischen Durchführungsstandards ein. Einführung Kaum ein Wirtschaftszweig ist derart häufig Adressat europäischer Regulierungs‐ initiativen wie der Finanzsektor. Dabei geht die europäische Rechtsetzung in zu‐ nehmendem Maße auch den Weg einer sektorübergreifenden Regulierung. Beleg hierfür ist beispielsweise die Verordnung über Basisinformationsblätter für ver‐ packte Anlageprodukte und für Versicherungsanlageprodukte (sog. PRIIP-Verord‐ nung)1, die einheitliche Standards für Produkte unterschiedlicher Finanzakteure festlegt. Zudem finden sich in sektoral ausgerichteten Sekundärrechtsakten immer häufiger inhaltlich gleichlaufende Regulierungskonzepte, wie etwa der Produkt‐ genehmigungs- und überwachungsprozess2 oder das Naming and Shaming.3 Die‐ ser – mit den klassischen Strukturen des Bank-, Kapitalmarkt- und Privatversiche‐ rungsrechts brechende –Regulierungspraxis soll dadurch Rechnung getragen wer‐ den, dass im Folgenden von Finanzmarktrecht die Rede ist, wenn es um Regelun‐ gen für Kreditinstitute, Wertpapierdienstleister oder Privatversicherungsunterneh‐ men geht. Diesen Regelungen ist auf europäischer Ebene gemein, dass sie dem‐ selben Rechtsetzungsprozess entstammen. Dieser Prozess sieht u.a. vor, dass auf einer bestimmten Regulierungsebene unter Mithilfe der Europäischen Superviso‐ ry Authorities (ESAs) sog. technische Standards geschaffen werden. Technische I. * Felix Bergold, LL.B. war Mitarbeiter am Fachbereich Wirtschaft und Recht der Frankfurt University of Ap‐ plied Sciences in Frankfurt a.M. und ist Teilnehmer des Masterstudiengangs Deutsches und Europäisches Wirt‐ schaftsrecht an der Universität Siegen; Prof. Dr. Domenik Henning Wendt, LL.M. lehrt Bürgerliches Recht, Eu‐ ropäisches Wirtschaftsrecht und Europarecht an der Frankfurt University of Applied Sciences in Frankfurt a.M. und ist stellvertretender geschäftsführender Direktor des Instituts für Vertragsgestaltung und Konfliktlösung (IVK). 1 VO (EU) Nr. 1286/2014 des EP und des Rates vom 26.11.2014 über Basisinformationsblätter für verpackte An‐ lageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP), ABl. EU 2014 L 352/1. 2 RL 2014/65/EU des EP und des Rates vom 15.5.2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU, ABl. EU 2014 L 173/349; RL 2016/97/EU des EP und des Rates vom 20.1.2016 über Versicherungsvertrieb (Neufassung), ABl. EU 2016 L 26/19. 3 Vgl. hierzu D. H. Wendt, „Naming and Shaming“ im Privatversicherungsrecht, VersR 2016, S. 1277 ff. 86 EuR – Heft 1 – 2019 Standards lassen sich wiederum aufteilen in technische Regulierungsstandards und technische Durchführungsstandards. Der in jüngerer Zeit im Finanzmarkt‐ recht zu beobachtende Erlass einer kaum überschaubaren Anzahl von technischen Durchführungsstandards ist Anlass für die nun folgende Untersuchung. Dieser Beitrag soll den Einsatz dieser technischen Durchführungsstandards auf seine Demokratiekonformität untersuchen. Hierzu werden zunächst kurz das der Europäischen Union zugrundeliegende Demokratieprinzip erörtert und die Anfor‐ derungen an ein Demokratiedefizit hergeleitet (unter II.). Daran anknüpfend wer‐ den der im Finanzmarktrecht Anwendung findende mehrgliedrige Rechtsetzungs‐ prozess und die darin verankerte Erarbeitung technischer Durchführungsstandards behandelt (unter III.). Anschließend wird kritisch hinterfragt, unter welchen Vor‐ aussetzungen technische Durchführungsstandards den demokratischen Maßstäben der Europäischen Union ausreichend Rechnung tragen (unter IV. und V.). Das Fa‐ zit fasst die gefundenen Ergebnisse in Thesen zusammen (unter VI.). Demokratie und Demokratiedefizit Demokratie in Deutschland Unter Demokratie wird - kurz gefasst - die Herrschaft des Staatsvolkes verstan‐ den. Dabei ist das Volk der Souverän und somit Träger der Staatsgewalt.4 Wichti‐ ge strukturelle Elemente einer Demokratie sind beispielsweise vom Volk ausge‐ hende Wahlen, zeitlich begrenzte Regierungsgewalt sowie eine offene und freie Kommunikation.5 Der Begriff „Demokratieprinzip“ bezeichnet das Organisati‐ onsprinzip für das Innehaben und Ausüben von Staatsgewalt.6 Wie ein Demokra‐ tieprinzip verwirklicht wird, hängt vom jeweiligen Aufbau eines Staates und den institutionellen Rahmenbedingungen ab.7 Essentielle Konsequenz des Demokra‐ tieprinzips ist es aber, dass staatliches Handeln als Ganzes auf den Volkswillen zurückgeführt und dadurch legitimiert wird.8 Dieses Verständnis demokratischer Legitimation staatlichen Handelns hat auch die Rechtsprechung des BVerfG ge‐ prägt.9 Schrifttum10 und Rechtsprechung11 unterteilen die demokratische Legitimation in unterschiedliche Ebenen.12 So ist zum einen erforderlich, dass die für den Staat handelnden Institutionen in ausreichendem Maße verfassungsrechtlich legitimiert II. 1. 4 E.-W. Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HSTR II, 3. Aufl. 2004, § 24, Rn. 1. 5 H. Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG Kommentar Bd. II, 3. Aufl. 2015, Art. 20 GG, Rn. 66 ff. 6 E.-W. Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Fn. 4), § 24, Rn. 9. 7 Vgl. M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Eurpäischen Union, 65. EL. 2018, Art. 10 EUV, Rn. 14. 8 E.-W. Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Fn. 4), § 24, Rn. 11, 12 ff. 9 Vgl. BVerfGE 47, 253, 275; 83, 60, 72; 93, 37, 66. 10 Vgl. etwa H. Dreier, in: ders. (Fn. 5), Art. 20 GG, Rn. 109 ff.; E.-W. Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Fn. 4), § 24, Rn. 14 ff. 11 Vgl. BVerfGE 47, 253, 275; 83, 60, 72 ff. 12 E.-W. Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Fn. 4), § 24, Rn. 14 ff. Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht EuR – Heft 1 – 2019 87 sind.13 Daneben wird eine „ununterbrochene Legitimationskette“ für jeden Amts‐ walter gefordert, der mit der Wahrnehmung staatlicher Angelegenheiten betraut ist.14 Nicht zuletzt müssen sich das Verwaltungshandeln stets an geltenden Geset‐ zen orientieren und der Aufbau der Verwaltung eine Weisungshierarchie bis zur untersten Ebene aufweisen.15 Demokratie in der Europäischen Union Für die Europäische Union ist die Demokratie ebenfalls ein zentraler Wert, vgl. Art. 2 EUV. Allerdings verfügt die Europäische Union nicht über ein Staatsvolk im klassischen Sinne (sog. „Demos“).16 Für die Europäische Union wird daher ein modifiziertes Demokratieverständnis in Ansatz gebracht.17 Auch das BVerfG verneint die Anwendung des nationalen Demokratieprinzips auf die Europäische Union.18 Vielmehr basiert das Hoheitshandeln der Europäischen Union auf dem „Einverständnishandeln mehrerer Staaten“.19 Als Konsequenz lässt sich für die Europäische Union ein wechselseitiger Legitimationsansatz herleiten, der aus den reziproken Beziehungen und Abhängigkeiten der nationalen und europäischen Organe erwächst.20 In diesem Sinne sieht Art. 10 Abs. 2 EUV einen dualen Ansatz für die Herleitung der demokratischen Legitimation der Europäischen Union vor. Danach sind die Bürgerinnen und Bürger auf Unionsebene unmittelbar im Europäischen Parlament vertreten (Art. 10 Abs. 2 UAbs. 1 EUV). Die Mitgliedstaaten werden zudem im Europäischen Rat von ihren jeweiligen Staats- oder Regierungsverantwortlichen und im Rat von ihren Regierungen vertreten. Diese müssen ihrerseits in demokra‐ tischer Weise gegenüber ihrem nationalen Parlament oder gegenüber ihren Bür‐ gerinnen und Bürgern Rechenschaft ablegen (Art. 10 Abs. 2 UAbs. 2 EUV).21 Die demokratische Legitimation der Europäischen Union zeichnet sich somit in „zwei Legitimationssträngen“ ab, was auch Bestätigung in der Rechtsprechung des EuGH gefunden hat.22 2. 13 H. Dreier, in: ders. (Fn. 5), Art. 20 GG, Rn. 110. 14 BVerfGE 47, 253, 275; E.-W. Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Fn. 4), § 24, Rn. 16; in diesem Zusammen‐ hang wird angenommen, dass die legitimierende Wirkung mit der Länge der Legitimationskette abnimmt, vgl. J. Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, 2004, S. 42. 15 E.-W. Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Fn. 4), § 24, Rn. 21. 16 P. Kirchhof, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HSTR X, 3. Aufl. 2012, § 214, Rn. 11. 17 C. Möllers, Die drei Gewalten, 2008, S. 174 ff.; C. D. Classen, Demokratische Legitimation im offenen Rechtsstaat, 2009, S. 87 ff. 18 BVerfGE 123, 267, 364, 368. 19 H. Dreier, in: ders. (Fn. 5), Art. 20 GG, Rn. 41. 20 Vgl. H. Dreier, in: ders. (Fn. 5), Art. 20 GG, Rn. 41 f.; M. Haag, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, Art. 10 EUV, Rn. 9 f.; ausführlich M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim (Fn. 7), Art. 10 EUV, Rn. 65 ff. 21 M. Haag, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 10 EUV, Rn. 10. 22 EuGH, Rs. 26/62 (Van Gend en Loos), ECLI:EU:C:1963:1, Slg. 1963, 7, 25. 88 EuR – Heft 1 – 2019 Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht Demokratiedefizit Für die hier interessierende Frage, wann im Rahmen der Europäischen Union von einem Demokratiedefizit gesprochen werden kann, lässt sich damit folgender Maßstab ableiten: Ein Demokratiedefizit liegt vor, wenn unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Europäischen Union als supranationale Organisation und in Ansehung des in Art. 10 Abs. 2 EUV manifestierten dualen Ansatzes ein Man‐ gel an demokratischer Legitimation in Bezug auf die am Rechtsetzungsprozess beteiligten Akteure und an dem Rechtsetzungsprozess selbst vorliegt. Delegierte Rechtsetzung im Finanzmarktrecht Die im europäischen Primär- und Sekundärrecht verankerten Vorgaben für sog. technische Standards23 ermöglichen der Europäischen Kommission unter Beteili‐ gung der ESAs, Rechtsakte zur Konkretisierung sog. Basisrechtsakte zu erlas‐ sen.24 Der Erlass technischer Standards ist somit eine besondere Art der delegier‐ ten Rechtsetzung in der Europäischen Union, deren Entwicklungsschritte hier zu‐ nächst kurz in Erinnerung gerufen werden sollen, ehe das Verfahren zum Erlass eines technischen Durchführungsstandards detailliert dargestellt wird. Von Komitologie zu Lamfalussy Die Idee der delegierten Rechtsetzung ist nicht neu. Ihre Ursprünge hat sie im sog. „Komitologieverfahren“.25 Delegierte Rechtsetzung in der Europäischen Union Vor dem Vertrag von Lissabon Bereits Anfang der 60er-Jahre ist im Zusammenhang mit der europäischen Agrar‐ politik darüber diskutiert worden, Rechtsetzungs- und Durchführungsbefugnisse auf die Europäische Kommission zu übertragen.26 Grund war ein erkannter Be‐ darf nach zumindest zum Teil detaillierter Regelsetzung, die mit den Kapazitäten des Rates nur schwer erreicht werden konnte.27 Die Europäische Kommission sollte daher ermächtigt werden, entsprechende Rechtsakte zu erarbeiten. Um si‐ cher zu stellen, dass diese Rechtsakte von den Mitgliedstaaten der Europäischen Union mitgetragen werden,28 sollten mit Vertretern dieser Staaten besetzte Aus‐ 3. III. 1. a) aa) 23 Vgl. hierzu etwa auch M. Rötting/C. Lang, Das Lamfalussy-Verfahren im Umfeld der Neuordnung der europäischen Finanzaufsichtsstrukturen, EuZW 2012, S. 8. 24 F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 291 AEUV, Rn. 1. 25 F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 290 AEUV, Rn. 5. 26 F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 290 AEUV, Rn. 5. 27 J. Blom-Hansen, The EU Comitology System in Theory and Practice, 2011, S. 53 f. 28 F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 290 AEUV, Rn. 5. Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht EuR – Heft 1 – 2019 89 schüsse die Erarbeitung der Rechtsakte überwachen.29 Das so begründete Ko‐ mitologieverfahren führte über die Jahre zu einem komplexen Ausschusswesen. Es etablierte sich als institutioneller Bestandteil der Europäischen Union. Ob‐ gleich es zunächst an einer primär- und sekundärrechtlichen Verankerung des Ver‐ fahrens fehlte,30 hat der EuGH die Delegation des Erlasses von Durchführungsbe‐ stimmungen als europarechtskonform anerkannt.31 Die erste sekundärrechtliche Kodifizierung des Verfahrens erfolgte 1987 durch den sog. ersten Komitologiebeschluss.32 Dieser enthielt einerseits einen Numerus Clausus an Ausschussarten und andererseits Regelungen zur Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen.33 Dennoch blieb das Komitologieverfahren in der Kri‐ tik, insbesondere wegen hoher Komplexität und mangelnder Transparenz.34 Der sog. zweite Komitologiebeschluss aus dem Jahr 199935 sah daher neben einem vereinfachten Verfahren und modifizierten Kriterien für die Auswahl des Aus‐ schusstyps erstmalig vor, das Europäische Parlament in den Rechtsetzungsprozess einzubeziehen.36 Eine weitere Änderung im Jahr 2006 hat den Einfluss des Europäischen Parlaments nochmals gestärkt.37 So sah das „Regelungsverfahren mit Kontrolle“38 in einigen Bereichen ein Vetorecht des Europäischen Parlaments vor.39 Delegierte Rechtsetzung de lege lata Mit dem Vertrag von Lissabon ist die delegierte Rechtsetzung primärrechtlich verankert worden. Dabei wurden zahlreiche Bestandteile des alten Systems aufge‐ griffen.40 Eine substantielle Änderung war die nun vorgenommene Differenzie‐ rung in die delegierte Rechtsetzung nach Art. 290 AEUV als „quasi-legislative Tätigkeit“41 und in die Durchführungsrechtsetzung nach 291 AEUV als „exekuti‐ ve Tätigkeit der Kommission“.42 In den Artt. 202 und 211 EGV war stets schlicht von Durchführungsrechtsakten die Rede. Die in Artt. 290 und 291 AEUV vorgenommene Trennung ist nicht nur formaler Natur. Sie hat aufgrund verschiedener Verfahren und Zuständigkeiten erhebliche bb) 29 D. Kollmeyer, Delegierte Rechtssetzung in der EU, 2015, S. 42. 30 F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 290 AEUV, Rn. 5; kritisch hierzu etwa G. J. Brandsma/D. Curtin/A. Meijer, How Transparent are EU ‘Comitology’ Committees in Practice?, ELJ 14 (2008), S. 819 ff. 31 EuGH, Rs. 25/70 (Köster), ECLI:EU:C:1970:115, Slg. 1970, 1162, Rn. 6, 9. 32 Beschluss des Rates 87/373/EWG vom 13.7.1987. 33 F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 290 AEUV, Rn. 6. 34 D. Kollmeyer (Fn. 29), S. 48 ff.; G. J. Brandsma/D. Curtin/A. Meijer (Fn. 30), ELJ 14 (2008), S. 819, 822 ff. 35 Beschluss des Rates 1999/468/EG vom 28.06.1999. 36 F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 290 AEUV, Rn. 7. 37 Beschluss des Rates 2006/512/EG vom 17.7.2006. 38 Das Verfahren ist dezidiert in Art. 5a des Beschlusses des Rates 2006/512/EG ausgeführt. 39 F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 290 AEUV, Rn. 7. 40 Bspw. Erklärung 39 zu Art. 290 AEUV. 41 F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 290 AEUV, Rn. 10. 42 F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 290 AEUV, Rn. 10. 90 EuR – Heft 1 – 2019 Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht Auswirkungen auf den delegierten Rechtsetzungsprozess.43 So wird zur Kontrolle der delegierten Rechtsetzung nach Art. 290 II AEUV dem Gesetzgeber ein Ein‐ spruchs- und ein Widerrufsvorbehalt zugestanden,44 während in Bezug auf Art. 291 AEUV weiterhin die Kontrollmechanismen des Komitologieverfahrens wirken sollen.45 Der Unterschied zwischen Rechtakten nach Art. 290 AEUV und nach Art. 291 AEUV besteht darin, dass nach Art. 290 AEUV unionsrechtliche Vorschriften in unwesentlichen Teilen ergänzt oder geändert werden können, während nach Art. 291 AEUV allein Vorschriften für den einheitlichen Vollzug innerhalb der Europäischen Union erlassen werden dürfen. Folglich wird im Rahmen der dele‐ gierten Rechtsetzung iSd. Art. 290 AEUV „materielles tertiäres Unionsrecht“ ge‐ schaffen, während die Durchführungsrechtsetzung iSd. Art. 291 AEUV den „ver‐ waltungsmäßigen Vollzug von Unionsrechtsakten“ ermöglichen soll.46 Weil das Primärrecht keine näher bestimmten Abgrenzungskriterien enthält,47 fällt die Un‐ terscheidung der Begriffe „Delegation“ und „Durchführung“ schwer.48 Im Schrift‐ tum wird daher zu Recht von einem „Abgrenzungsdilemma“ gesprochen.49 Rechtsetzung im Finanzmarktrecht nach Lamfalussy - Überblick European Supervisory Authorities Im Finanzsektor spielen die European Supervisory Authorities (ESAs) – also die European Banking Authority (EBA), die European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA) und die European Securities and Markets Authority (ESMA) – im Rahmen der Rechtsetzung eine wichtige Rolle. Als europäische Agenturen sollen sie die Verwaltung der Europäischen Union stärken.50 Auch für andere Bereiche innerhalb der Europäischen Union sind entsprechende Agenturen gegründet worden.51 Unterschieden werden kann zwischen Regulierungsagentu‐ ren, die selbstständig und permanent bestimmte Sachaufgaben ausführen und Exekutivagenturen, die lediglich punktuelle Unterstützung leisten.52 Die ESAs b) aa) 43 F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 290 AEUV, Rn. 10. 44 F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 290 AEUV, Rn. 32 ff. 45 Ausführlich dazu F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 291 AEUV, Rn. 20 ff.; vgl. auch C. Möllers/J. von Achenbach, Die Mitwirkung des Europäischen Parlaments an der abgeleiteten Recht‐ setzung der Europäischen Kommission nach dem Lissabonner Vertrag, EuR 2011, S. 39, 42 ff.; W. Weiß, De‐ zentrale Agenturen in der EU-Rechtsetzung, EuR 2016, S. 631, 638. 46 M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 7), Art. 290 AEUV, Rn. 19. 47 Für einen Überblick, auch unter Einbeziehung der EuGH-Rechtsprechung vgl. A. Eschbach, Delegierte Rechtsakte und Durchführungsrechtsakte im Europarecht, 2015, S. 117 ff. 48 F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 290 AEUV, Rn. 10 ff.; M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 7), Art. 290 AEUV, Rn. 20 ff. 49 F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 290 AEUV, Rn. 13. 50 C. Calliess, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 13 EUV, Rn. 31 ff. 51 Vgl. Übersicht bei M. Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Fn. 50), Art. 298 AEUV, Rn. 3 ff.: Beispiele: Euro‐ pean Network and Information Security Agency (ENISA), Agency for the Cooperation of Energy Regulators (ACER), European Labour Authority (ELA). 52 M. Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Fn. 50), Art. 298 AEUV, Rn. 4 ff. Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht EuR – Heft 1 – 2019 91 sind aufgrund weitreichender Kompetenzen als Regulierungsagenturen einzuord‐ nen.53 Hintergrund und Aufgaben Die ESAs wurden zum 1. Januar 2011 als europäische Aufsichtsbehörden für den Finanzsektor gegründet.54 Rechtsgrundlage ist die jeweilige Verordnung zur Er‐ richtung einer Aufsichtsbehörde, mithin die EBA-VO55, die EIOPA-VO56 und die ESMA-VO57. Aufgrund ihres inhaltlichen Gleichklangs sollen sie fortan zusam‐ menen als ESA-VO bezeichnet werden. Die ESAs sind Teil des neuen Europä‐ ischen Finanzaufsichtssystems (European System of Financial Supervision, ESFS).58 Sie haben die sog. „Level-3-Ausschüsse“ abgelöst, namentlich den Ban‐ kenausschuss (CEBS), den Ausschuss der Europäischen Wertpapieraufsichtsbe‐ hörden (CESR) und den Ausschuss für das Europäische Versicherungswesen (CE‐ IOPS).59 Diese Ausschüsse sollten ebenfalls für die einheitliche Umsetzung und Anwendung der europäischen finanzmarktrechtlichen Vorgaben in den Mitglied‐ staaten sorgen. Sie waren im Vergleich zu den ESAs jedoch mit deutlich weniger Kompetenzen ausgestattet.60 Die auf den de-Larosière-Bericht zurückgehende61 Gründung der ESAs sollte ins‐ besondere zwei Erkenntnissen Rechnung tragen: Zum einen den während der Fi‐ nanzmarktkrise offensichtlich gewordenen Schwachstellen der Finanzmarktregu‐ lierung, zum anderen der zunehmend globalisierten Ausrichtung der Finanzmarkt‐ (1) 53 Vgl. hierzu auch W. Weiß (Fn. 45), EuR 2016, S. 631, 638; M. Busuioc, Rule‐Making by the European Finan‐ cial Supervisory Authorities: Walking a Tight Rope, ELJ 19 (2013), S. 111, 115 ff. 54 G. Baur/M. Boegl, Die neue europäische Finanzmarktaufsicht – Der Grundstein ist gelegt, BKR 2011, S. 177. 55 VO (EU) Nr. 1093/2010 des EP und des Rates vom 24.11.2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichts‐ behörde (Europäische Bankenaufsichtsbehörde), zur Änderung des Beschlusses Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschlusses 2009/78/EG der Kommission. 56 VO (EU) Nr. 1094/2010 des EP und des Rates vom 24.11.2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichts‐ behörde (Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung), zur Änderung des Beschlusses Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschlusses 2009/79/EG der Kom‐ mission. 57 VO (EU) Nr. 1095/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde), zur Änderung des Be‐ schlusses Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschlusses 2009/77/EG der Kommission. 58 Vgl. hierzu K. J. Hopt, Auf dem Weg zu einer neuen europäischen und internationalen Finanzmarktarchitek‐ tur, NZG 2009, S. 1401 ff.; M. Lehmann/C. Manger-Nestler, Die Vorschläge zur neuen Architektur der europäischen Finanzaufsicht, EuZW 2010, S. 87 ff.; T. Möllers, Auf dem Weg zu einer neuen europäischen Finanzmarktaufsichtsstruktur - Ein systematischer Vergleich der Rating-VO (EG) Nr. 1060/2009 mit der ge‐ planten ESMA-VO, NZG 2010, S. 285 ff.; J.-H. Binder, Verbesserte Krisenprävention durch paneuropäische Aufsicht? Zur neuen Aufsichtsinfrastruktur auf EU-Ebene, GPR 2011, S. 34 ff.; G. Baur/M. Boegl (Fn. 54), BKR 2011, S. 177 ff.; E. Wymeersch, Das neue europäische Finanzmarktregulierungs- und Aufsichtssystem, ZGR 2011, S. 443 ff.; vgl. ferner M. Lehmann/C. Manger-Nestler, Einheitlicher Europäischer Aufsichtsme‐ chanismus: Bankenaufsicht durch die EZB, ZBB 2014, S. 2 ff. 59 M. Rötting/C. Lang (Fn. 23), EuZW 2012, S. 8, 9 f. 60 M. Rötting/C. Lang (Fn. 23), EuZW 2012, S. 8, 9. 61 The de Larosière Group, The high-level group on financial supervision in the EU. 92 EuR – Heft 1 – 2019 Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht akteure.62 Die Einrichtung eines sog. gemeinsamen Ausschusses mit Vertretern aller ESAs ist Beleg für einen auch sektorübergreifenden Aufsichtsansatz.63 Organisationsstruktur Die Organisationstruktur der ESAs gliedert sich in einen Vorsitzenden, einen Exe‐ kutivdirektor, den Rat der Aufseher und den Verwaltungsrat. Gem. Art. 48 I ESA- VO vertritt der Vorsitzende die jeweilige ESA nach außen, während der Exekutiv‐ direktor gem. Art. 51 I ESA-VO die Behörde leitet. Ernannt werden beide durch das zentrale Entscheidungsorgan der ESAs, den Rat der Aufseher. Dessen Zusam‐ mensetzung ergibt sich aus Art. 40 ESA-VO. Bemerkenswert ist, dass nach Art. 40 I lit. a) ESA-VO allein die im Gremium vertretenen Leiter der nationalen Aufsichtsbehörden stimmberechtigt sind. Art. 42 ESA-VO sieht vor, dass die Mit‐ glieder des Rates der Aufseher formal unabhängig sein sollen. Diese Unabhängig‐ keit auch im Verhältnis zu den jeweiligen Mitgliedsstaaten, in denen sie die Auf‐ sichtsbehörde leiten, tatsächlich stets zu wahren, dürfte zumindest herausfordernd sein.64 Die Verwaltungstätigkeit innerhalb der Agenturen übernimmt schließlich der Verwaltungsrat, dessen Zusammensetzung sich aus Art. 45 I ESA-VO ergibt. Befugnisse Den ESAs werden weitreichende Befugnisse zugestanden.65 Sie partizipieren u.a. in hohem Maße am Rechtsetzungsprozess.66 So sind sie unmittelbar an der Ent‐ wicklung der hier behandelten technischen Standards beteiligt. Zudem können sie nach Art. 34 ESA-VO über Stellungnahmen mittelbaren Einfluss auf die Recht‐ setzung nehmen. Nicht zuletzt haben auch die von den ESAs publizierten Leitlini‐ en durch die Anwendung des comply-or-explain-Verfahrens faktisch verbindli‐ chen Charakter, was im Schrifttum zu Recht nicht ohne Kritik geblieben ist.67 Der hohe Einfluss der ESAs findet seinen Ursprung im sog. Lamfalussy-Verfahren. Lamfalussy-Verfahren Hintergrund Das Lamfalussy-Verfahren ist ein spezielles Komitologieverfahren, das den Be‐ sonderheiten des Finanzsektors Rechnung tragen soll. Das Verfahren findet Er‐ (2) (3) bb) (1) 62 Erwägungsgrund 1 der ESA-VOen. 63 Vgl. M. Hitzer/P. Hauser, ESMA – Ein Statusbericht, BKR 2015, S. 52 f.; C. Ohler, in: Ruffert (Hrsg.), EnzEuR Bd. 5, 2013, § 10, Rn. 103. 64 M. Hitzer/P. Hauser (Fn. 63), BKR 2015, S. 52, 53. 65 Eine ausführliche Übersicht der Befugnisse anhand der EBA findet sich bei N. Kohtamäki, Die Reform der Bankenaufsicht in der Europäischen Union, 2012, S. 173 ff. 66 M. Hitzer/P. Hauser (Fn. 63), BKR 2015, S. 52, 54 ff. 67 Vgl. W. Weiß (Fn. 45), EuR 2016, S. 631, 634 f.; M. Hitzer/P. Hauser (Fn. 63), BKR 2015, S. 52, 55 f.; vgl. auch J. Bürkle, Auswirkungen aufsichtsbehördlicher Anforderungen nach § 23 Abs. 1 S. 2 VAG 2016 auf die Compliance in Versicherungsunternehmen, VersR 2016, S. 2, 3. Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht EuR – Heft 1 – 2019 93 wähnung im Abschlussbericht des von Baron Alexandre Lamfalussy geleiteten Ausschusses der Weisen im Jahr 2001.68 Der Ausschuss sollte ein Verfahren ent‐ werfen, das eine größere Flexibilität bei der Rechtsetzung im sich dynamisch ent‐ wickelnden Finanzsektor gewährleisten konnte.69 Zudem solle verstärkt auch ex‐ terner Sachverstand in den Rechtsetzungsprozess einbezogen werden.70 Das Ver‐ fahren ist 2001 zunächst im Wertpapiersektor implementiert und Ende 2002 schließlich auf den Banken- und Versicherungssektor ausgeweitet worden.71 Einem Bericht der Europäischen Kommission aus dem Jahr 2004 zufolge dauert ein durchschnittlicher Rechtsetzungsprozess innerhalb des Lamfalussy-Verfahrens ca. 20 Monate, während zuvor bis zu neun Jahre erforderlich waren.72 Das Lam‐ falussy-Verfahren stand wegen mangelnder Transparenz jedoch auch in der Kri‐ tik.73 Weil vorgesehen ist, dass Expertengruppen anstelle des Europäischen Parla‐ ments und des Rates faktisch Recht setzen, ist dem Verfahren ein Demokratiedefi‐ zit attestiert worden.74 Dennoch sollte das Lamfalussy-Verfahren auch nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon nach der Erklärung 39 zum Vertrag weiterhin Bestandteil der europäischen Rechtsetzung bleiben.75 Verfahrensablauf Das Verfahren gliedert sich in zumindest vier Ebenen.76 Weil das herkömmliche Komitologieverfahren lediglich zwei Ebenen vorsah, wird das Lamfalussy-Ver‐ fahren auch als „erweiterte Komitologie“ bezeichnet.77 Auf der ersten Ebene wird im Rahmen eines ordentlichen Gesetzgebungsverfah‐ rens im Sinne des Art. 294 AEUV ein Basisrechtsakt erlassen.78 Hierbei sollen die „politischen Grundentscheidungen“ getroffen, mithin die „politische Richtung“ (2) 68 Zu den Hintergründen vgl. T. Möllers, Europäische Methoden- und Gesetzgebungslehre im Kapitalmarktrecht - Vollharmonisierung, Generalklauseln und soft law im Rahmen des Lamfalussy-Verfahrens als Mittel zur Etablierung von Standards, ZEuP 2008, S. 480, 483 ff.; D. Kolassa, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handuch, 5. Aufl. 2017, § 135, Rn. 45 ff. 69 T. Möllers (Fn. 68), ZEuP 2008, S. 480, 483. 70 M. Rötting/C. Lang (Fn. 23), EuZW 2012, S. 8. 71 D. Kolassa, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 68), § 135, Rn. 45 ff. 72 Vgl. SEC(2004) 1459 v. 15.11.2004, S. 6 Nr. 10 f. 73 Vgl. K. U. Schmolke, Die Einbeziehung des Komitologieverfahrens in den Lamfalussy-Prozess – zur Forde‐ rung des Europäischen Parlaments nach mehr Entscheidungsteilhabe, EuR 2006, S. 432, 437 ff.; T. Möllers (Fn. 68), ZEuP 2008, S. 480, 485 ff.; D. Kolassa, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 68), § 135, Rn. 50 f., 59. 74 Vgl. K. U. Schmolke (Fn. 73), EuR 2006, S. 432, 437 ff.; T. Möllers (Fn. 68), ZEuP 2008, S. 480, 485 ff. 75 Vgl. etwa M. Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Fn. 50), Art. 290 AEUV, Rn. 16; M. Rötting/C. Lang (Fn. 23), EuZW 2012, S. 8; vgl. auch C. Fabricius, Der Technische Regulierungsstandard für Finanzdienstleistungen – Eine kritische Würdigung unter besonderer Berücksichtigung des Art. 290 AEUV, Beiträge zum Transnatio‐ nalen Wirtschaftsrecht 2013, S. 56, 86. 76 Vgl. M. Rötting/C. Lang (Fn. 23), EuZW 2012, S. 8 ff.; D. Kolassa, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 68), § 135, Rn. 47. 77 D. Kolassa, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 68), § 135, Rn. 47. 78 M. Rötting/C. Lang (Fn. 23), EuZW 2012, S. 8. 94 EuR – Heft 1 – 2019 Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht vorgegeben werden.79 Zudem sollen etwaige Durchführungsbefugnisse auf die Kommission übertragen werden.80 In Bezug auf Durchführungsstandards gem. Art. 291 AEUV wird bereits im Basisrechtsakt festgelegt, welches Ausschussver‐ fahren zur mitgliedsstaatlichen Kontrolle zur Anwendung kommen soll.81 Auf der zweiten Ebene erarbeitet die Europäische Kommission delegierte Rechts‐ akte und Durchführungsrechtsakte.82 Diese Rechtsakte sollen die im Basisrechts‐ akt getroffenen Regelungen ergänzen oder einheitlich anwendbar machen. Urhe‐ ber der Rechtsakte auf dieser Ebene ist die Europäische Kommission. Anderes gilt für technische Regulierungs- und Durchführungsstandards. Diese werden durch die ESAs erarbeitet und anschließend der Europäischen Komission als Entwurf zur Verfügung gestellt.83 Die Frage, ob die Erarbeitung technischer Regulierungs- und Durchführungsstandards84 ebenfalls zur zweiten Ebene zu zäh‐ len ist, wird unterschiedlich beantwortet.85 Weil der entscheidende regulatorische Beitrag von den ESAs geleistet wird,86 empfiehlt sich eine differenzierende Ein‐ ordnung, etwa in die Ebene 2.5.87 Die ESAs sollen auf der dritten Ebene „den zuständigen nationalen Aufsichtsbe‐ hörden bei der kohärenten Auslegung und Anwendung der Unionsvorschriften Hilfe […] leisten“.88 Zuvor waren hierfür die sog. Level-3-Ausschüsse zustän‐ dig.89 Ihre Entscheidungen konnten jedoch keine Bindungswirkung entfalten.90 Dies hat sich durch die Anwendung des comply-or-explain-Verfahrens und den faktisch verbindlichen Charakter der ESA-Leitlinien geändert.91 Auf der vierten Ebene soll die Europäische Kommission die Umsetzung und An‐ wendung der Vorgaben in den Mitgliedstaaten überwachen.92 Diese Überwachung soll in enger Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten erfolgen.93 Im Fall einer unzureichenden Umsetzung kann die Europäische Kommission Maßnahmen ge‐ gen die Mitgliedstaaten ergreifen,94 etwa die Einleitung eines Vertragsverlet‐ zungsverfahrens gem. Art. 258 AEUV. 95 79 Der Ausschuss der Weisen, Schlussbericht des Ausschusses der Weisen über die Regulierung der Europä‐ ischen Wertpapiermärkte, 2001, S. 30. 80 D. Kolassa, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 68), § 135, Rn. 47. 81 D. Kolassa, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 68), § 135, Rn. 54. 82 M. Rötting/C. Lang (Fn. 23), EuZW 2012, S. 8. 83 Hierzu sogleich. 84 Vgl. D. Kolassa, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 68), § 135, Rn. 56 ff. 85 Vgl. etwa K. Michel, Institutionelles Gleichgewicht und EU-Agenturen, 2015, S. 228; G. Baur/M. Boegl (Fn. 54), BKR 2011, S. 177, 182; M. Rötting/C. Lang (Fn. 23), EuZW 2012, S. 8, 10 f. 86 D. Kolassa, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 68), § 135, Rn. 56. 87 So etwa D. H. Wendt, in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), Versicherungsrecht Kommentar, 2. Aufl. 2017, VAR; vgl. auch die von BaFin zumindest für den Versicherungssektor präferierte Einordnung abrufbar unter https://www.bafin.de. 88 Erwägungsgrund 17 der ESA-VO. 89 M. Rötting/C. Lang (Fn. 23), EuZW 2012, S. 8, 9. 90 G. Baur/M. Boegl (Fn. 54), BKR 2011, S. 177. 91 Vgl. W. Weiß (Fn. 45), EuR 2016, S. 631, 634 f.; M. Hitzer/P. Hauser (Fn. 63), BKR 2015, S. 52, 55 f. 92 D. Kolassa, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 68), § 135, Rn. 47. 93 M. Rötting/C. Lang (Fn. 23), EuZW 2012, S. 8, 14. 94 Der Ausschuss der Weisen (Fn. 79), S. 49. 95 K. Michel (Fn. 85), S. 173. Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht EuR – Heft 1 – 2019 95 Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktsektor Bei dem Erlass technischer Durchführungsstandards werden die ESAs im Basis‐ rechtsakt dazu aufgefordert, der Europäischen Kommission auf Grundlage von Art. 15 ESA-VO Entwürfe für technische Durchführungsstandards vorzulegen. Technische Durchführungsstandards sind Durchführungsrechtsakte gem. Art. 291 AEUV, was auch Art. 15 I ESA-VO nochmals klarstellt. Sie sind gem. Art. 15 I ESA-VO finanzsektorale Rechtsakte „technischer Art“, welche „keine strategi‐ schen oder politischen Entscheidungen“ regeln, sondern lediglich dazu dienen, „die Bedingungen für die Anwendung der […] Gesetzgebungsakte festzulegen“. Das Verfahren zum Erlass der technischen Durchführungsstandards ist ebenfalls in Art. 15 ESA-VO geregelt. Die ESAs werden in Art. 15 I 2. UA ESA-VO dazu verpflichtet, im Rahmen der Entwurfsentwicklung öffentliche Anhörungen durch‐ zuführen und eine Kosten-Nutzen-Analyse aufzustellen. Ferner müssen die ESAs Stellungnahmen der in den jeweiligen Art. 37 ESA-VO aufgeführten Interessen‐ gruppen einholen. Ob ein ausgearbeiteter Entwurf an die Europäische Kommission zum Erlass wei‐ tergereicht wird, entscheidet innerhalb der ESAs der Rat der Aufseher (vgl. Art. 44 ESA-VO). Dabei lässt das Verfahren zu, dass größere Mitgliedsstaaten überstimmt werden können.96 Wenn der Rat der Aufseher die Weitergabe billigt, wird der Entwurf an die Europäische Kommission gesendet. Die anschließende Prüfung der Entwürfe übernimmt vor allem der Rechtsdienst der Europäischen Kommission.97 Die Europäische Kommission kann zwar von den Entwürfen ab‐ weichen oder diese ablehnen, allerdings muss sie dies gem. Art. 15 I 5. UA ESA- VO begründen und den ESAs eine sechswöchige Frist einräumen, die Entwürfe entsprechend zu überarbeiten. Nach Art. 15 I 7. UA ESA-VO ist vorgesehen, dass „die Kommission den Inhalt eines von der Behörde ausgearbeiteten Entwurfs […] nicht ändern [darf], ohne sich vorher mit dieser abgestimmt zu haben“. Für den Fall, dass die ESAs keinen Entwurf vorlegen, kann die Europäische Kommission gem. Art. 15 II ESA-VO eine neue Frist zur Erarbeitung setzen. Wenn auch diese Frist ergebnislos verstrichen ist, fällt der Europäischen Kommis‐ sion die Entwurfsinitiative zu (vgl. auch Art. 15 III ESA-VO). Gem. Art. 15 IV ESA-VO treten die technischen Durchführungsstandards in Kraft, nachdem die Europäische Kommission sie angenommen hat. Dies kann mittels einer Verordnung oder eines Beschlusses und nachfolgender Veröffentli‐ chung im ABl. der Europäischen Union erfolgen. Durch das Inkrafttreten entfal‐ ten die technischen Durchführungsstandards unmittelbare Wirkung in den Mit‐ 2. 96 G. Baur/M. Boegl (Fn. 54), BKR 2011, S. 177, 182. 97 C. Ritz, ESMA Level 2 – Vorschläge zu Eigengeschäften von Führungskräften (director's dealings) und Insi‐ derlisten, RdF 2015, S. 268, 269. 96 EuR – Heft 1 – 2019 Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht gliedsstaaten, ohne dass es einer weiteren Umsetzung in nationales Recht be‐ darf.98 Demokratiedefizit durch technische Durchführungsstandards? Die dargestellte enge Einbindung der ESAs in den Rechtsetzungsprozess ist be‐ merkenswert, zumal die Agenturen zugleich als Exekutivorgane handeln. Die nachstehenden Überlegungen sollen daher erörtern, ob das beschriebene Verfah‐ ren den demokratischen Maßstäben der Europäischen Union ausreichend Rech‐ nung trägt. Maßstab der demokratischen Legitimation Technische Durchführungsstandards sollen keine normativen Entscheidungen ent‐ halten. Es wird daher vertreten, dass dies bei den demokratischen Legitimations‐ anforderungen berücksichtigt werden müsse.99 Zudem wird angeführt, dass die Durchführungsrechtsetzung originär-legitimationsstiftend wirken könne, weil sie die Handlungsfähigkeit des Gesetzgebers auch bei komplexen Regelungsmaterien sichert.100 Wenn allerdings wesentliche rechtspolitische Fragestellungen mittels delegierter Rechtsetzung an die Europäische Kommission und die ESAs überantwortet wer‐ den, weil sie im Basisrechtsakt nicht gelöst werden konnten, ist dies nicht unbe‐ denklich. Zudem kann das Abgrenzungsdilemma zwischen Art. 290 und Art. 291 AEUV dazu führen, dass der materielle Gehalt der technischen Durchführungs‐ standards über ihre eigentliche administrative Natur hinausgeht. Dies erfordert einen ausreichend demokratisch legitimierten Prozess. Demokratische Legitimation und Unabhängigkeit der ESAs Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob und ggf. inwieweit die ESAs selbst de‐ mokratisch ausreichend legitimiert sind, am Rechtsetzungsprozess im Finanz‐ marktrecht im dargestellten Umfang teilzunehmen. Hierbei könnte gerade die den ESAs eingeräumte Unabhängigkeit ein erhöhtes Maß an demokratischer Legiti‐ mation erfordern.101 IV. 1. 2. 98 M. Hitzer/P. Hauser (Fn. 63), BKR 2015, S. 52, 54. 99 Vgl. W. Weiß (Fn. 45), EuR 2016, S. 631, 657 f. 100 Vgl. C. Möllers/J. von Achenbach (Fn. 45), EuR 2011, S. 39, 52 ff. 101 Vgl. W. Weiß (Fn. 45), EuR 2016, S. 631, 657 f.; C. Görisch, Demokratische Verwaltung durch Unionsagen‐ turen, 2009, S. 201 ff. Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht EuR – Heft 1 – 2019 97 Art. 298 I AEUV Art. 298 I AEUV statuiert, dass sich die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Europäischen Union zur Ausübung ihrer Aufgaben auf eine „offene, effiziente und unabhängige“ europäische Verwaltung stützen sollen. Dieser Grundsatz einer „guten Verwaltung“, der vor allem auf einer Initiative der skandi‐ navischen Länder beruht,102 wurde erstmalig im Vertrag von Lissabon primär‐ rechtlich kodifiziert.103 Unabhängigkeit ist hierbei als das „Gebot unparteiischer und gerechter Amtsführung“ zu verstehen.104 Daraus folgt, dass die Ausübung der Verwaltungsaufgaben frei von unzulässiger Einflussnahme Dritter geschehen muss.105 Die Vorschrift begründet zweifelfrei auch die Trennung zwischen Legis‐ lative, Exekutive und Judikative.106 Ob Art. 298 I AEUV jedoch auch eine Unab‐ hängigkeit in Bezug auf die Funktionsgliederung zwischen Exekutive und Admi‐ nistrative regelt, ist dagegen umstritten.107 Das für die technischen Durchfüh‐ rungsstandards maßgebliche Verhältnis zwischen Europäischer Kommission und ESAs ist primärrechtlich somit nicht abschließend klar bestimmt. Art. 298 II AEUV Art. 298 II AEUV ermöglicht, weitergehende Vorgaben in einem Sekundärrechts‐ akt zu regeln. Insoweit kommt den ESA-VOen Bedeutung zu. Hierin wird den ESAs eine „volle Autonomie und Unabhängigkeit“ zugestanden.108 Weitreichen‐ de Kontrollkompetenzen durch die Organe der Europäischen Union sehen die ESA-VOen dagegen nicht vor. Die ESAs dürften daher lediglich den allgemeinen, primärrechtlich geregelten Aufsichten unterliegen.109 Als Bezugspunkt kann in diesem Zusammenhang die der Europäischen Kommission in Art. 17 III 1 EUV eingeräumte volle Unabhängigkeit herangezogen werden.110 Wird der Europä‐ ischen Kommission als zentrales Verwaltungsorgan der Europäischen Union ein bestimmtes Maß an Unabhängigkeit eingeräumt, muss dies auch für die ihr nach‐ gelagerten Verwaltungseinheiten gelten.111 Angesichts der ausführlichen Regelun‐ gen über die Unabhängigkeit der EZB in Artt. 130, 282 ff. AEUV bleibt unklar, warum die Unabhängigkeit der EU-Agenturen nicht ebenfalls ausdrücklich gere‐ gelt worden ist.112 Der EuGH stellt fest, dass zu weitgehende Aufsichtsbefugnisse der Europäischen Kommission das objektive und unparteiische Handeln der a) b) 102 U. Reithmann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 298 AEUV, Rn. 1. 103 K. H. Fischer, Der Vertrag von Lissabon, 2. Aufl. 2010, S. 438. 104 U. Reithmann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 298 AEUV, Rn. 13. 105 H. Hetmeier, in: Lenz/Borchardt (Hrsg.), EU-Verträge, 6. Aufl. 2012, Art. 298 AEUV, Rn. 11. 106 U. Reithmann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 298 AEUV, Rn. 15. 107 M. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 298 AEUV, Rn. 3; kritisch U. Reithmann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 298 AEUV, Rn. 15. 108 Vgl. Erwägungsgrund 59 der ESA-VO. 109 So wohl auch N. Kohtamäki (Fn. 65), S. 206 f. 110 Vgl. K. Michel (Fn. 85), S. 43 f. 111 Vgl. K. Michel (Fn. 85), S. 44. 112 Vgl. K. Michel (Fn. 85), S. 44 f. 98 EuR – Heft 1 – 2019 Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht Agenturen beschränken könnten.113 Es ist daher davon auszugehen, dass die ESAs keiner Fachaufsicht durch die Europäische Kommission unterliegen.114 Da‐ raus lässt sich folgern, dass die Einbindung der ESAs in den Rechtsetzungspro‐ zess ein hohes Maß an demokratischer Legitimation erfordert. Diese in Art. 298 II AEUV zu erkennen, greift zu kurz. Weitere Anknüpfungen Sachlich-inhaltliche Legitimationssphäre Die ESAs werden durch ihre jeweiligen, in einem ordentlichen Gesetzgebungs‐ verfahren gem. Art. 294 AEUV erlassenen ESA-VOen legitimiert. Dieses Vorge‐ hen ist primärrechtlich in Art. 298 II AEUV vorgesehen. Dem institutionellen Ge‐ setzesvorbehalt wird damit Rechnung getragen. Die ESAs können in sachlich-in‐ haltlicher Sphäre115 daher ausreichend demokratisch legitimiert werden.116 Personelle Legitimationssphäre Für eine ausreichende demokratische Legitimation ist jedoch weiter erforderlich, dass die ESAs auch in personeller Hinsicht legitimiert werden können. Daher müsste auch die personelle Ausgestaltung der ESAs auf ein demokratisch legiti‐ miertes Organ zurückzuführen sein.117 Art. 51 II ESA-VO bestimmt, dass der Exekutivdirektor, der die jeweilige ESA gem. Art. 51 I ESA-VO leitet, nur nach einer Bestätigung durch das Europäische Parlament ernannt werden kann. Auch bei der Ernennung des Vorsitzenden des Verwaltungsrats hat das Europäische Par‐ lament gem. Art. 48 II 2. UA ESA-VO ein Vetorecht. Den ESAs kann daher auch in personeller Hinsicht eine ausreichende demokratische Legitimation zugespro‐ chen werden.118 Schlussfolgerungen Damit sind die ESAs ausreichend demokratisch legitimiert, technische Durchfüh‐ rungsakte zu entwerfen.119 Dem steht auch ihre Unabhängigkeit nicht entgegen.120 Angesichts der Kontrollrechte der Europäischen Kommission und der kaum gere‐ c) aa) bb) cc) 113 EuGH, Rs. C-518/07 (Kommission/Deutschland), ECLI:EU:C:2010:125, Slg. 2010, I-1885, Rn. 25. 114 So auch N. Kohtamäki (Fn. 65), S. 206 f.; K. Michel (Fn. 85), S. 55. 115 Vgl. T. Groß, Unabhängige EU-Agenturen – eine Gefahr für die Demokratie?, JZ 2012, S. 1087, 1090; K. F. Gärditz, Die Verwaltungsdimension des Lissabon-Vertrags, DÖV 2010, S. 453, 454 ff. 116 Vgl. T. Groß (Fn. 115), JZ 2012, S. 1087, 1093; kritisch C. Ohler, in: Ruffert (Fn. 63), § 10, Rn. 117 f. 117 Vgl. T. Groß (Fn. 115), JZ 2012, S. 1087, 1090. 118 Vgl. T. Groß (Fn. 115), JZ 2012, S. 1087, 1093. 119 M. Rötting/C. Lang (Fn. 23), EuZW 2012, S. 8, 13; T. Groß (Fn. 115), JZ 2012, S. 1087, 1093; grundsätzlich auch C. Ohler, in: Ruffert (Fn. 63), § 10, Rn. 111 ff. 120 Vgl. M. Rötting/C. Lang (Fn. 23), EuZW 2012, S. 8, 13; T. Groß (Fn. 115), JZ 2012, S. 1087, 1093. Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht EuR – Heft 1 – 2019 99 gelten Autonomie der Agenturen ist aber eine klare primärrechtliche Ausgestal‐ tung des Kommissions-Agentur-Verhältnisses angebracht.121 Primärrechtliche Kompetenzzuweisung in Art. 291 II AEUV Nach Art. 291 II AEUV werden der Europäischen Kommission und ausnahms‐ weise dem Rat Durchführungsbefugnisse übertragen. Durch Art. 15 ESA-VO werden die ESAs in erheblichem Maße in den Rechtsetzungsprozess bei techni‐ schen Durchführungsstandards einbezogen. Ob und ggf. inwieweit die in Art. 15 ESA-VO kodifizierten Zuständigkeiten mit den Befugnisübertragungen des Art. 291 II AEUV vereinbar sind, ist nicht abschließend geklärt. In diesem Zusammenhang ist bemerkenswert, dass den ESAs innerhalb des Rechtsetzungsprozesses die Entwurfsinitiative zugesprochen wird und die Euro‐ päische Kommission die Entwürfe nur nach vorheriger Abstimmung mit den ESAs abändern oder zurückweisen kann. Weil die ESAs darüber hinaus die fach‐ liche Expertise für die Regelungsmaterie innehaben, kann zudem davon ausge‐ gangen werden, dass die von den ESAs vorgelegten Entwürfe in der überwiegen‐ den Anzahl von der Europäischen Kommission inhaltsgleich angenommen und veröffentlicht werden und diese somit unmittelbare Wirkung entfalten.122 Die ESAs haben somit „quasi-rule-making powers“.123 Der Wortlaut der Kompetenzzuweisung in Art. 291 II AEUV sieht allein ein Han‐ deln der Europäischen Kommission und des Rates vor. Wendet man den Grund‐ satz der begrenzten Einzelermächtigung auf Agenturen an, lässt sich die Beteili‐ gung der ESAs an der Durchführungsrechtsetzung auf eine beratende Rolle be‐ grenzen.124 Dem ausschließlichen Charakter der Kompetenzzuweisungen des Art. 291 II AEUV könnte allerdings der Verweis des Art. 277 AEUV entgegenstehen. Da‐ nach können „Rechtsakte mit allgemeiner Geltung“, die von einer „sonstigen Stelle“ erlassen worden sind, angefochten werden. Darüber hinaus finden sich auch in den Artt. 263, 265 und 267 AEUV Verweise, in denen Rechtsakte oder Handlungen von sonstigen Stellen ausdrücklich oder implizit Erwähnung finden. Die Konstruktion des Primärrechts sieht damit zumindest die Möglichkeit vor, dass auch die „sonstigen Stellen“ abstrakt-generelle Regelungen setzen dürfen. Auch der EuGH hat „sonstigen Stellen“ unter Bezugnahme auf die Verweise der Art. 263 I und 277 AEUV eine Rechtsetzungsbefugnis bzgl. „Rechtsakten mit all‐ 3. 121 M. Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Fn. 50), Art. 298 AEUV, Rn. 5a. 122 So auch W. Weiß (Fn. 45), EuR 2016, S. 631, 637; M. Hitzer/P. Hauser (Fn. 63), BKR 2015, S. 52, 54; M. Busuioc (Fn. 53), ELJ 19 (2013), S. 111, 112 ff. 123 Vgl. M. Busuioc (Fn. 53), ELJ 19 (2013), S. 111, 113. 124 W. Weiß (Fn. 45), EuR 2016, S. 631, 646 f. 100 EuR – Heft 1 – 2019 Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht gemeiner Geltung“ zugesprochen.125 Dabei wird vor allem die hohe Expertise der ESAs im Rechtsetzungsprozess als notwendig erachtet.126 Institutionelles Gleichgewicht Die ausreichende demokratische Legitimation für die Stellung der ESAs inner‐ halb des Rechtsetzungsprozesses der technischen Durchführungsstandards könnte sich zudem aus dem institutionellen Gleichgewicht der Europäischen Union erge‐ ben.127 Ihm kann eine legitimationsvermittelnde Wirkung zugesprochen wer‐ den.128 Meroni Das institutionelle Gleichgewicht wurde maßgeblich durch den EuGH geprägt und basiert auf den im Jahr 1958 in der sog. Meroni-Entscheidung129 aufgestellten Grundsätzen.130 Das institutionelle Gleichgewicht wird als „Balance im Gefüge der Unionsorgane“ verstanden.131 Es wird auch als das unionsspezifische Prinzip der Gewaltenteilung angesehen.132 Eine der Funktionen133 des institutionellen Gleichgewichts ist die Vermittlung von demokratischer Legitimation des uniona‐ len Hoheitshandeln; es stellt sicher, dass wichtige Befugnisse von den legitimati‐ onsvermittelnden Organen der Europäischen Union ausgeführt werden.134 In der Meroni-Rechtsprechung des EuGH finden sich auch Grundaussagen über die Zulässigkeit von Befugnisübertragungen. Danach können politische Entschei‐ dungen nicht an vertragsfremde Einrichtungen delegiert werden. Gemeint sind Befugnisse, die „nach freiem Ermessen auszuüben sind und die einen weiten Er‐ messensspielraum voraussetzen“.135 Die Befugnisübertragung hat der EuGH auf „genau umgrenzte Ausführungsbefugnisse“ beschränkt.136 Hierdurch wird eine 4. a) 125 EuGH, Rs. C-270/12 (UK/Parlament u. Rat), ECLI:EU:C:2014:18, Rn. 64. 126 EuGH, Rs. C-270/12 (UK/Parlament u. Rat), ECLI:EU:C:2014:18, Rn. 85; der EuGH gibt seine fühere Rechtsprechung in EuGH, Rs. 98/80 (Romano), ECLI:EU:C:1981:104, Slg. 1981, 1241, Rn. 20 damit zumin‐ dest zum Teil auf, wenngleich er selbst keinen Widerspruch zu seinen Ausführungen erkennt; hierzu auch W. Weiß (Fn. 45), EuR 2016, S. 631, 648. 127 Vgl. hierzu C. Calliess, in: Calliess/Ruffert (Fn. 50), Art. 13 EUV, Rn. 16. 128 Vgl. K. Michel (Fn. 85), S. 89 f. 129 EuGH, Rs. 9/56 (Meroni/Hohe Behörde), ECLI:EU:C:1958:7, Slg. 1958, 16 und Rs. 10/56 (Meroni/Hohe Behörde), ECLI:EU:C:1958:8, Slg. 1958, 57. 130 M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 7), Art. 13 EUV, Rn. 46; zur Frage der Aktualität der Mero‐ ni-Rechtsprechung vgl. M. Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Fn. 50), Art. 298 AEUV, Rn. 5 ff.; zu den Bedenken der Anwendbarkeit auf ESAs vgl. K. Michel (Fn. 85), S. 126 ff. 131 K. Michel (Fn. 85), S. 27. 132 R. Streinz, in: ders. (Hrsg.), EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 13 EUV, Rn. 17; C. Calliess, in: Calliess/Ruffert (Fn. 50), Art. 13 EUV, Rn. 17. 133 Weitere Funktionen sind etwa der Interessenausgleich, die Verhinderung von Machtmissbrauch oder die Funktionsgerechtigkeit; für einen Überblick vgl. K. Michel (Fn. 85), S. 85 ff. 134 Vgl. K. Michel (Fn. 85), S. 89 f. 135 EuGH, Rs. 9/56 (Meroni/Hohe Behörde), ECLI:EU:C:1958:7, Slg. 1958, 16, 43 f. 136 EuGH, Rs. 9/56 (Meroni/Hohe Behörde), ECLI:EU:C:1958:7, Slg. 1958, 16, 43. Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht EuR – Heft 1 – 2019 101 fortwährende Verantwortung der jeweils zuständigen Organe der Europäischen Union sichergestellt.137 Agenturen und institutionelles Gleichgewicht Unklar war, inwieweit sich die Grundsätze des institutionellen Gleichgewichts auf Agenturen der Europäischen Union und somit auch auf die ESAs übertragen las‐ sen.138 Erst 2014 hat sich der EuGH hierzu geäußert.139 Obschon zuvor „die grundlegenden Unterschiede in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zwischen den Agenturen, die Gegenstand des Urteils Meroni von 1958 waren, und der Art der Tätigkeit heutiger Agenturen“ ausdrücklich festgestellt worden sind,140 bejah‐ te der EuGH die prinzipielle Anwendbarkeit der im Meroni-Urteil entwickelten Grundsätze auf die heutigen Agenturen.141 Das Gericht führte aus, dass lediglich solche Befugnisse an die Agenturen delegiert werden können, welche „genau ein‐ gegrenzt“ sind und „in Hinblick auf die von der übertragenden Behörde festgeleg‐ ten Ziele überprüft werden können.142 Zudem können den Agenturen Ermessen‐ spielräume zugestanden werden, sofern diese an „Kriterien und Bedingungen ge‐ knüpft“ sind, „die den Handlungsspielraum begrenzen.“143 Weitergehende Maß‐ stäbe für das Handeln der Agenturen finden sich in der Entscheidung nicht.144 Vor dem Hintergrund der immer bedeutenderen Rolle der Agenturen145 innerhalb der Europäischen Union wären diese mehr als wünschenswert gewesen. Technische Durchführungsstandards und institutionelles Gleichgewicht Ein Eingriff in das institutionelle Gleichgewicht könnte darin bestehen, dass den ESAs Befugnisse eingeräumt werden, die zumindest zum Teil zuvor der Europä‐ ischen Kommission vorbehalten waren. Ein Aufgabenentzug wird vor allem im fehlenden Initiativrecht für die Entwürfe der technischen Standards gesehen. Weil die Europäische Kommission gem. Art. 15 II, III ESA-VO nur in den Fällen einen Entwurf ausfertigen darf, in denen die ESAs die Entwurfsfrist nicht einhalten, wird ihr die Aufgabe entzogen, die regulatorische Agenda vorzugeben.146 Dieser Effekt wird dadurch verstärkt, dass die Europäische Kommission sich gegenüber den ESAs erklären muss, wenn sie den Entwurf der technischen Durchführungs‐ b) c) 137 Vgl. R. Streinz, in: ders. (Fn. 132), Art. 13 EUV, Rn. 37. 138 Hierzu überblickshaft, M. Skowron, Die Zukunft europäischer Agenturen auf dem Prüfstand, EuR 2014, S. 250 ff.; vgl. ferner J. Gal, Legitimationsdefizite und Kompetenzen der EIOPA im Lichte der Meroni- Rechtsprechung, ZVersWiss 2013, S. 325. 139 EuGH, Rs. C-270/12 (UK/Parlament u. Rat), ECLI:EU:C:2014:18, Rn. 53. 140 GA Jääskinen, Schlussanträge v. 12.09.2013 in der Rs. C-270/12 (UK/Parlament u. Rat), Rn. 69. 141 Das Urteil bezog sich auf die ESMA. 142 EuGH, Rs. C-270/12 (UK/Parlament u. Rat), ECLI:EU:C:2014:18, Rn. 53. 143 EuGH, Rs. C-270/12 (UK/Parlament u. Rat), ECLI:EU:C:2014:18, Rn. 51. 144 Ausführlich hierzu K. Michel (Fn. 85), S. 126 ff. 145 K. Michel (Fn. 85), S. 108; kritisch K. F. Gärditz, Europäisches Regulierungsverwaltungsrecht auf Abwegen, AÖR 2010, S. 251, 271 f. 146 Vgl. M. Busuioc (Fn. 53), ELJ 19 (2013), S. 111, 114. 102 EuR – Heft 1 – 2019 Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht standards abändern oder ablehnen möchte, vgl. Art. 15 I ESA-VO. Die Europäi‐ sche Kommission muss sich damit in einem eigentlich ihr zufallenden Aufgaben‐ bereich gegenüber den ESAs rechtfertigen.147 Andererseits soll die Europäiche Kommission gerade auf die technische Expertise der ESAs zurückgreifen können. Das ist zumindest effizient.148 Für die Rechtmä‐ ßigkeit der dargestellten Aufgabenverteilung lässt sich zudem anführen, dass sie bei „genau umgrenzten Durchführungsbefugnissen“ den Wertungen der Meroni- Entscheidung entspricht, weil die technische Expertise im Vordergrund steht und diese zur Konkretisierung und Ausgestaltung der legislativen Basisrechtsakte er‐ forderlich ist.149 Diese Sichtweise deckt sich mit den Wertungen des EuG, der be‐ reits 2008 entschieden hat, dass Entscheidungsbefugnisse, die von einer wissen‐ schaftlichen und technischen Komplexität sind, delegiert werden können.150 Da‐ rüber hinaus stellte der EuGH fest, dass die ESMA genau umgrenzte Ausfüh‐ rungsbefugnisse ausführen dürfe, solange sie sich an den gesetzlich festgelegten Tatbestandsvoraussetzungen ausrichtet.151 Auch in Bezug auf Regelungsbereiche, die ein hohes Fachwissen voraussetzen, stehen den ESAs allerdings nur begrenzte Ermessensbefugnisse zu und diese müssten in den gesetzlichen Grundlagen klar umrissen sein.152 Rechtsschutzmaßnahmen gegen ESA-Entwürfe Die Gefahr eines Ungleichgewichts könnte auch durch wirksame Rechtsschutz‐ maßnahmen eingeschränkt sein.153 Fraglich ist daher, ob gegen die von den ESAs vorgelegten technischen Standards Rechtsschutzmaßnahmen greifen.154 Tatsäch‐ lich bereiten die ESAs lediglich Entwürfe technischer Standards vor. Bis zum Er‐ lass durch die Europäische Kommission entfalten sie keine Rechtskraft. Nach der Rechtsprechung des EuG ist gegen rechtlich unverbindliche Gutachten der EMA155 keine selbstständige Anfechtung möglich.156 Selbstständige Rechtschutz‐ maßnahmen gegen die von den ESAs entwickelten Entwürfe der technischen Durchführungsstandards bestehen ebenfalls nicht.157 Gegen die erlassenen techni‐ schen Durchführungsstandards kann gleichwohl Klage nach den allgemeinen, pri‐ d) 147 M. Busuioc (Fn. 53), ELJ 19 (2013), S. 111, 115. 148 C. Ohler, in: Ruffert (Fn. 63), § 10, Rn. 117. 149 Vgl. W. Weiß (Fn. 45), EuR 2016, S. 631, 655. 150 EuG, Rs. T-187/06 (Schräder), ECLI:EU:T:2008:511, Slg. 2008, II-3151, Rn. 61-63. 151 EuGH, Rs. C-270/12 (UK/Parlament u. Rat), ECLI:EU:C:2014:18, Rn. 41. 152 EuGH, Rs. C-270/12 (UK/Parlament u. Rat), ECLI:EU:C:2014:18, Rn. 82. 153 N. Kohtamäki (Fn. 65), S. 200 ff. 154 Für einen Überblick über Rechtsschutzmaßnahmen gegen die übrigen Handlungsformen der ESAs vgl. N. Sonder, Rechtsschutz gegen Maßnahmen der neuen europäischen Finanzaufsichtsagenturen, BKR 2012, S. 8 ff. 155 Europäische Arzneimittelagentur. 156 EuG, Rs. T-326/99 (Olivieri/Kommission u. EMEA), ECLI:EU:T:2003:351, Slg. 2003, II-6057. 157 N. Kohtamäki (Fn. 65), S. 201; M. Hitzer/P. Hauser (Fn. 63), BKR 2015, S. 52, 59. Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht EuR – Heft 1 – 2019 103 märrechtlichen Vorschriften erhoben werden.158 Dies führt zumindest zu einer mittelbaren Überpüfung der Entwürfe. Legitimation des Rechtsetzungsprozesses Fraglich ist schließlich, ob der Rechtsetzungsprozess als solcher ausreichend de‐ mokratisch legitimiert ist. Hierbei ist hervorzuheben, dass er von der „klassi‐ schen“ Konzeption des Art. 291 AEUV abweicht. Während im Rahmen der Durchführungsrechtsetzung die Europäische Kommission unter Zuhilfenahme von Expertenausschüssen den Text ausarbeitet, wird den ESAs im Rahmen der technischen Durchführungsstandards die Entwurfsinitiative zugestanden.159 Das Initativrecht wird noch durch eine weitgehende inhaltliche Bindung der Kommis‐ sion an die Entwürfe verstärkt.160 Legitimation durch Kontrolle der Entwürfe Entwürfe technischer Durchführungsstandards werden in den sog. ständigen Aus‐ schüssen, die mit nationalen Experten besetzt sind, ausgearbeitet. Die Entwürfe werden dem Rat der Aufseher vorgelegt, der diese mit qualifizierter Mehrheit be‐ schließen muss. Die Entwürfe werden anschließend an die Europäische Kommis‐ sion weitergeleitet und der Rechtsdienst des Organs tritt in die Prüfung ein.161 In der Praxis scheint dieses Verfahren zunehmend zu verwässern. So wird die Euro‐ päische Kommission nach dem sog. Early-Legal-Review-Verfahren bereits früh‐ zeitig in den Entwurfsprozess einbezogen.162 Darüber hinaus ist das Organ durch personelle Verflechtungen zumindest mittelbar in den Entwurfsprozess involviert (vgl. Art. 40 I lit. c und Art. 45 ESA-VO). Ferner haben die beiden Legislativor‐ gane bei den technischen Durchführungsstandards lediglich ein Informationsrecht nach Art. 15 I 3. UA ESA-VOen und ein Kontrollrecht nach Art. 11 Verordnung (EU) 182/2011. Dieses beinhaltet ein Hinweisrecht, dass ihres Erachtens die Durchführungsbefugnisse des Basisrechtsaktes überschritten wurden. Zwar besit‐ zen die Legislativorgane ausreichend Rechtschutzmöglichkeiten nach den allge‐ meinen primärrechtlichen Vorschriften. Allerdings scheinen die Rechtsschutz‐ möglichkeiten mit der Intention eines beschleunigten Rechtsetzungsverfahrens nicht kompatibel zu sein. Obwohl dies teilweise nicht weiter problematisiert wird,163 erscheint es aufgrund der unmittelbaren Wirkung der technischen Durch‐ führungsstandards und der immer noch bestehenden Schwachstellen bei der Ent‐ 5. a) 158 K. Michel (Fn. 85), S. 277; vgl. auch EuG, Rs. T-326/99 (Olivieri/Kommission u. EMEA), ECLI:EU:T:2003:351, Slg. 2003, II-6057, Rn. 53. 159 Vgl. D. Kolassa, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 68), § 135, Rn. 56 ff. 160 Vgl. Verfahren in Art. 15 ESA-VOen. 161 C. Ritz (Fn. 97), RdF 2015, S. 268, 269. 162 Vgl. Schriftwechsel zw. Kommission und ESMA v. 11. und 12.5.2015. 163 Vgl. M. Rötting/C. Lang (Fn. 23), EuZW 2012, S. 8, 13 f. 104 EuR – Heft 1 – 2019 Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht wurfsausarbeitung164 diskutabel, ob dies mit der Zielsetzung des Art. 291 II AEUV vereinbar ist. Vielmehr scheinen weitergehende Kontrollrechte der Legis‐ lativorgane angebracht.165 Ob das Europäische Parlament trotz der positiven Kompetenzzuweisung der Art. 291 III AEUV und Art. 15 I 3. UA ESA-VO „cer‐ tain supervisory powers“ hat, weil man aus der Nichterwähnung des Europä‐ ischen Parlaments diese Rechte nicht ausschließen könne, darf bezweifelt wer‐ den.166 Dem lässt sich zumindest das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung entgegenhalten. Art. 291 III AEUV ist damit abschließend. Das Europäische Par‐ lament verfügt somit über keine bindenden Kontrollrechte innerhalb des Rechtset‐ zungsprozesses der technischen Durchführungsstandards.167 Legitimation durch Erlass des Basisrechtsakts Die Durchführungsrechtsetzung könnte als Auswuchs der delegierten Rechtsset‐ zung allerdings durch den Basisrechtsakt ausreichend legitimiert sein. Innerhalb einer möglichen demokratischen Rückkopplung der delegierten Rechtsetzung an das Europäische Parlament und den Rat, die jeweils legitimationsstiftend wirken, kann zwischen einer ex-ante und einer ex-post Legitimation unterschieden wer‐ den.168 Die ex-ante Legitimation bezieht sich auf die inhaltliche Bindungswirkung des Basisrechtsakts, der durch die verbindliche Festlegung der Rahmenbedingungen für den Erlass der technischen Durchführungsstandards ausreichend demokratisch legitimiert sein könnte. Bei der ex-post Legitimation handelt es sich um Kontroll‐ instrumente innerhalb des Rechtsetzungsprozesses durch die die Legislativorgane auch nach der Delegation der Rechtsetzungsbefugnisse noch Einfluss ausüben können.169 Während beim Erlass der technischen Regulierungsstandards das Eu‐ ropäische Parlament und der Rat ein Widerrufsrecht besitzen, das sie jederzeit ausüben können,170 existiert dies bei technischen Durchführungsstandards nicht. Das ist in Art. 291 III AEUV begründet, der die Kontrollrechte den Mitgliedsstaa‐ ten überträgt. Ob mit Blick auf die technischen Durchführungsstandards eine aus‐ reichende ex-post Legitimation bejaht werden kann, ist daher zweifelhaft. In die‐ sem Zusammenhang ist bedeutsam, dass Durchführungsbestimmungen über ihren materiellen Inhalt auch Basisrechtsakte ergänzen könnten, was aber mit der durch Art. 291 AEUV vorgegebenen Konzeption nicht vereinbar ist.171 Dieser Umstand wiegt um so schwerer, als dass vor allem für das Europäische Parlament die Ge‐ b) 164 Vgl. Ausführungen bei D. Kolassa, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 68), § 135, Rn. 59. 165 So wohl auch F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 291 AEUV, Rn. 42. 166 So aber H. Hofmann, Legislation, Delegation and Implementation under the Treaty of Lisbon: Typology Meets Reality, ELJ 15 (2009), S. 482, 500. 167 C. Möllers/J. von Achenbach (Fn. 45), EuR 2011, S. 39, 42 f. 168 Vgl. C. Möllers/J. von Achenbach (Fn. 45), EuR 2011, S. 39, 52 ff. 169 Vgl. C. Möllers/J. von Achenbach (Fn. 45), EuR 2011, S. 39, 52. 170 Vgl. Art. 12 ESA-VOen. 171 Vgl. T. Christiansen/M. Dobbels, Non‐Legislative Rule Making after the Lisbon Treaty: Implementing the New System of Comitology and Delegated Acts, ELJ 19 (2013), S. 42, 44 f.; T. Kröll, Delegierte Rechtset‐ Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht EuR – Heft 1 – 2019 105 fahr besteht, auf diese Weise aus dem Rechtsetzungsprozess gedrängt zu werden, da dem Rat zumindest informelle Beziehungen zu den als Kontrollmechanismen vorgesehenen Ausschüssen vorgehalten werden.172 Bemerkenswert ist, dass der europäische Gesetzgeber die nur unzureichend geklärte Abgrenzung zwischen einem delegiertem und einem Durchführungsrechtsakt in der Tendenz dahinge‐ hend zu nutzen scheint, Durchführungsrechtsakten i.S.d Art. 291 AEUV den Vor‐ zug zu geben.173 Als Indiz hierfür wird die Häufigkeit der Durchführungsrechts‐ akte angeführt, die jene der delegierten Rechtsakte deutlich übersteigt.174 Legitimation durch Verfahrenstransparenz Innerhalb der Entwurfsausarbeitung sind den ESAs gem. Art. 15 I 2. UA ESA- VO Pflichten auferlegt, die für ein erhöhtes Maß an Transparenz sorgen sollen. Diese Pflichten enthalten öffentliche Konsultationen, die Ausarbeitung einer Kos‐ ten-Nutzen-Analyse und die Einholung von Stellungnahmen der in Art. 37 ESA- VO genannten Interessengruppen. Bei öffentlichen Anhörungen und Konsultatio‐ nen wird den Marktteilnehmern die Möglichkeit eingeräumt, sich mittelbar an dem Entwurfsprozess zu beteiligen. Dabei veröffentlicht bspw. die ESMA auf ihrer Internetpräsenz quartalsweise eine Liste aller durchgeführten Konsultatio‐ nen.175 Daneben eröffnet Art. 37 ESA-VO die Möglichkeit, dass sich parallel zu den öf‐ fentlichen Anhörungen Stakeholder-Gruppen bilden. So wird bspw. im Bereich des Bankensektors die Interessengruppe Bankensektor bzgl. der zu erlassenen technischen Durchführungsstandards konsultiert.176 Diese Interessengruppe setzt sich aus 30 Mitgliedern zusammen, welche gem. Art. 37 II EBA-VO „in ausge‐ wogenem Verhältnis Kreditinstitute und Wertpapierhäuser, […] sowie Verbrau‐ cher, Nutzer von Bankdienstleistungen und Vertreter von KMU vertreten.“ Diese Interessengruppen scheinen sich auf den ersten Blick positiv auf die Verfahrens‐ transparenz auszuwirken, wobei es Zweifel an einer ausgewogenen Besetzung dieser Interessengruppen gibt.177 Darüber hinaus ist von den ESAs eine Kosten- Nutzen-Analyse zu erstellen und zu veröffentlichen. Aufgrund dieser umfassen‐ den Pflichten kann dem Prozess durchaus eine Verbesserung hinsichtlich der Transparenz bescheinigt werden.178 c) zung und Durchführungsrechtssetzung und das institutionelle Gleichgewicht der Europäischen Union, ZÖR 2011, S. 253, 269. 172 Vgl. F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 291 AEUV, Rn. 43. 173 Vgl. F. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 20), Art. 290 AEUV, Rn. 15. 174 M. Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Fn. 50), Art. 291 AEUV, Rn. 11. 175 ESMA, Staff Stakeholder contacts in the First Quarter 2018. 176 G. Baur/M. Boegl (Fn. 54), BKR 2011, S. 177, 186. 177 G. Baur/M. Boegl (Fn. 54), BKR 2011, S. 177, 186. 178 So auch G. Baur/M. Boegl (Fn. 54), BKR 2011, S. 177, 185. 106 EuR – Heft 1 – 2019 Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht Zwischenergebnis Im Ergebnis trägt der Erlass technischer Durchführungsstandards unter intensiver Einbindung der ESAs den demokratischen Maßstäben der Europäischen Union dem Grunde nach ausreichend Rechnung. Zwar wären ausdrückliche primär- und sekundärrechtliche Klarstellungen zur Einbindung der ESAs in den Rechtset‐ zungsprozess wünschenswert. Verbesserungswürdig erscheinen etwa die Kon‐ trollmechanismen. Auch der Umstand, dass die Entwürfe technischer Durchfüh‐ rungsstandards in mit mitgliedsstaatlichen Experten besetzten Ausschüssen erar‐ beitet werden und der Rat der Aufseher als Entscheidungsgremium ebenfalls mit‐ gliedsstaatlich besetzt ist, erscheint mit Blick auf Art. 291 II AEUV nicht unpro‐ blematisch. Diesem Umstand könnte durch ein „echtes“ anstelle eines der Ten‐ denz nach nur „formalen“ Letztentscheidungsrechts der Kommission Rechnung getragen werden.179 Letztlich vermag aber keiner der hier untersuchten Kritikan‐ sätze ein Demokratiedefizit in der Europäischen Union einredefrei zu begründen. Im Sinne der diesem Beitrag zu Grunde liegenden Ausgangsfrage ist die Möglich‐ keit der Rechtsetzung mittels technischer Durchführungsstandards somit Bestand‐ teil einer fortschrittlichen europäischen Rechtsetzung. Diese an theoretischen Maßstäben ansetzende Aussage bedarf aber einer entschei‐ denden einschränkenden Ergänzung, die im Folgenden vorgenommen werden soll. Schlußfolgerungen für die inhaltliche Ausgestaltung technischer Durchführungsstandards Die getroffene Aussage kann zweifelsohne nur dann als richtig gelten, wenn die dazu ermächtigten Beteiligten die durch Art. 291 AEUV und Art. 15 ESA-VOen gesetzten Grenzen einhalten. Unter anderem in Ansehung des dargestellten Ab‐ grenzungsdilemmas ist dies durchaus eine Herausforderung. Es soll daher der Versuch unternommen werden, Kriterien für technische Durchführungsstands festzuhalten. Regelungen technischer Art Gemäß Art. 15 I 2 ESA-VOen dürfen technische Standards allein Regelungen technischer Art sein. Darunter lassen sich am ehesten Muster, Formulare oder Templates einordnen, die dem Adressaten zum Beispiel eine systematische Be‐ reitstellung oder Weitergabe von Informationen im Rahmen einer Berichterstat‐ tung ermöglichen. 6. V. 1. 179 So auch C. Fabricius (Fn. 75), Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 124 (2013), S. 93 ff. für die technischen Regulierungsstandards. Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht EuR – Heft 1 – 2019 107 Regelungen ohne strategische oder politische Entscheidungen Gemäß Art. 15 I 1 ESA-VOen dürfen technische Durchführungsstandards keine Regelungen mit strategischen oder politischen Entscheidungen beinhalten. Das würde auch den durch Artt. 290 und 291 AEUV primärrechtlich gesetzten Rah‐ men verletzen. Regelungen, die strategische oder politische Entscheidungen vor‐ sehen, müssen dem Basisrechtsakt vorbehalten bleiben. Technische Durchfüh‐ rungsstandards sind somit auf nicht wesentliche Inhalte zu beschränken.180 Nur so bleibt gewährleistet, dass die Unionsbürger und die Mitgliedstaaten über das Eu‐ ropäische Parlament und den Rat bei der insoweit notwendigen rechtspolitischen Diskussion nicht ausgeschlossen werden. Zu Regelungen mit strategischer oder politischer Bedeutung zählen regelmäßig etwa Bestimmungen, die festlegen, wen wann welche Pflichten treffen. Anwendungsorientierte Regelungen Technische Durchführungsstandards sollen sicherstellen, dass ein einheitlicher Vollzug des Basisrechtsakts gewährleistet ist. Sie müssen daher anwendungsori‐ entierte Regelungen enthalten. Dies ist etwa der Fall bei Vorgaben zu bestimmten Verfahrensabläufen. Ob die Festlegung von Referenzwerten für Ratings181 mit der Intention der technischen Durchführungsstandards vereinbart werden kann, ist zu‐ mindest zweifelhaft. Der Festlegung eines Referenzwerts geht in der Regel eine strategische Entscheidung voran. Strategische Entscheidungen sind aber dem Ba‐ sisrechtsakt vorbehalten. Überschaubarer Umfang Aufgrund der unmittelbaren Wirkungsweise der technischen Durchführungsstan‐ dards dürfen diese nur von überschaubarem Umfang sein. Dies ist bei einem Großteil der technischen Durchführungsstandards der Fall.182 Technische Durch‐ führungsstandards mit einem Umfang von mehreren hundert Seiten oder mehr183 sind allerdings problematisch. Die Umsetzung solch umfangreicher Vorgaben ist in der Regel nur mit einem erheblichen personellen und finanziellen Aufwand möglich. Ob dies tatsächlich rechtspolitisch gewollt ist oder dem Ziel einer nicht zu weitgehenden Belastung kleinerer und mittlerer Unternehmen, wie es das Pro‐ 2. 3. 4. 180 So auch J. Gal, in: Prölss/Dreher (Hrsg.), Versicherungsaufsichtsgesetz, 13. Aufl. 2018, Art. 15 EIOPA-VO, Rn. 15. 181 So etwa in Durchführungs-VO (EU) 2016/1799 der Kommission vom 7.10.2016. 182 Vgl. die Durchführungs-VOen (EU) der Kommission 2015/2013 vom 11.11.2015; 2015/2016 vom 11.11.2015; 2015/133 vom 13.2.2015; 2016/962 vom 16.6.2016. 183 Vgl. etwa Durchführungs-VO (EU) der Kommission 2015/2450 vom 2.12.2015; Nr. 680/2014 vom 16.4.2014; zzgl. dazugehörigen Änderungs-VOen 2015/227 vom 9.1.2015; 2017/1443 vom 29.6.2017 und 2017/2114 vom 9.11.2017. 108 EuR – Heft 1 – 2019 Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht portionalitätsprinzip fordert, widerspricht, dürfte ebenfalls eine Entscheidung strategischer Natur sein. Fazit Aus all dem lassen sich folgende Thesen ableiten: 1. Die demokratietheoretischen Grundlagen für die Beurteilung der technischen Durchführungsstandards sind in Art. 10 II EUV verankert. Dasselbe gilt auch für die den ESAs eingeräumte Unabhängigkeit. 2. Die primärrechtlichen Regelungen über die EU-Agenturen sind unzureichend. Weitergehende Regelungen scheinen unter Berücksichtigung ihrer zunehmen‐ den Bedeutung184 erforderlich. 3. Insbesondere das Verhältnis zwischen der Europäischen Kommission und den EU-Agenturen ist regelungsbedürftig. 4. Grundsätzlich stellt die Konzeption der technischen Durchführungsstandards einen zum Großteil kohärenten Versuch dar, die Rechtsetzung für den Finanz‐ markt zu modernisieren. 5. Durch die den ESAs auferlegten Pflichten bei der Entwurfserstellung kann dem Rechtsetzungsprozess eine erhöhte Transparenz bescheinigt werden. 6. Allerdings scheinen insb. die Kontrollmechanismen verbesserungswürdig. Es besteht die Gefahr, dass diese durch das Early-Legal-Review-Verfahren ver‐ wässert werden. Bei einem weiteren Bedeutungsgewinn der technischen Durchführungsstandards scheint es sinnvoll, auch das Europäische Parlament und den Rat in erweiterter Form in das Kontrollverfahren einzubeziehen. Zwar werden den Legislativorganen ausreichend Rechtschutzmöglichkeiten gegen erlassene Durchführungsstandards nach den allgemeinen primärrechtlichen Regelungen zugestanden. Allerdings ist deren Durchsetzung sehr zeitaufwen‐ dig, was der Intention der Beschleunigung der Rechtsetzung widerspricht. 7. Innerhalb der derzeitigen Konzeption haben die Mitgliedsstaaten einen bedeu‐ tenden Einfluss auf den Entwicklungsprozess der technischen Durchführungs‐ standards. Dieser resultiert aus dem Umstand, dass die Entwürfe in mit mit‐ gliedsstaatlichen Experten besetzen Ausschüssen erarbeitet werden und der Rat der Aufseher als Entscheidungsgremium ebenfalls mitgliedsstaatlich be‐ setzt ist. Ob sich dies mit der Idee des Art. 291 II AEUV vereinbaren lässt, bleibt zumindest nicht ohne Zweifel. 8. Diesem Umstand könnte durch ein „echtes“ anstelle eines der Tendenz nach nur „formalen“ Letztentscheidungsrechts der Europäischen Kommission Rechnung getragen werden.185 Dies würde auch die Diskussion über die Kon‐ VI. 184 Auch durch weitere Agenturen, wie etwa die Gründung der European Labour Authority (ELA) zum Jahr 2019. 185 Vgl. auch C. Fabricius (Fn. 75), Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 124 (2013), S. 93 ff. für die technischen Regulierungsstandards. Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht EuR – Heft 1 – 2019 109 formität der Rolle der ESAs mit der Kompetenzzuweisung des Art. 291 II AEUV beenden. 9. Technische Durchführungsstandards müssen die durch Art. 291 AEUV und Art. 15 ESA-VOen gesetzten Anforderungen erfüllen. Gemäß Art. 15 I 2 ESA- VOen dürfen technische Standards allein Regelungen technischer Art sein. Sie dürfen dagegen keine Regelungen mit strategischen oder politischen Entschei‐ dungen beinhalten. Sie müssen zudem anwendungsorientierte Regelungen ent‐ halten, was bei Vorgaben zu bestimmten Verfahrensabläufen der Fall ist, bei Regelungen zur Festlegung von Referenzwerten aber eher nicht. Zudem dür‐ fen technische Standards nur von überschaubarem Umfang sein. 10.Dem Abgrenzungsdilemma zwischen technischen Regulierungs- und techni‐ schen Durchführungsstandards sollte durch eine entsprechende klarstellende Regelung in Art. 291 AEUV oder Art. 15 ESA-VOen abgeholfen werden. 110 EuR – Heft 1 – 2019 Bergold/Wendt – Technische Durchführungsstandards im Finanzmarktrecht

Zusammenfassung

Der europäische Rechtsetzungsprozess sieht vor, dass im Finanzmarktrecht unter Mithilfe der Europäischen Supervisory Authorities u.a. sog. technische Durchführungsstandards geschaffen werden können. In den letzten Jahren hat sich gezeigt, dass von dieser Möglichkeit zunehmend Gebrauch gemacht wird. Dieser Beitrag hinterfragt kritisch, unter welchen Voraussetzungen technische Durchführungsstandards den demokratischen Maßstäben der Europäischen Union ausreichend Rechnung tragen. Dabei geht er auch auf Grenzen der inhaltlichen Ausgestaltung der technischen Durchführungsstandards ein.

References

Zusammenfassung

Die Zeitschrift widmet sich der Analyse und Fortentwicklung des Europarechts, insbesondere des Rechts der Europäischen Union. Das Spektrum ihrer Themen umfassst insbesondere Grundfragen der europäischen Integration, das Wirtschaftsrecht des Binnenmarktes, den Grundrechtsschutz in Europa und Probleme der einzelnen europäischen Politiken. In Aufsätzen, kleineren Beiträgen und Urteilsanmerkungen wird die ganze Bandbreite der europäischen Rechtentwicklung wissenschaftlich aufbereitet. Die EUROPARECHT zählt die bedeutendsten deutschen und ausländischen Europarechtler zu ihrem Autorenstamm. Ein Kreis prominenter Europarechtler aus Wissenschaft und Praxis sichert ihre Qualität. Sie ist daher seit Jahrzehnten die führende deutschsprachige Zeitschrift in ihrem Bereich.