Ralf Müller-Terpitz, Michaela Weigl, Ownership Unbundling – ein gemeinschaftsrechtlicher Irrweg? in:

EuR Europarecht, page 348 - 368

EuR, Volume 44 (2009), Issue 3, ISSN: 0531-2485, ISSN online: 0531-2485, https://doi.org/10.5771/0531-2485-2009-3-348

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Ownership Unbundling – ein gemeinschaftsrechtlicher Irrweg? Von Ralf Müller-Terpitz und Michaela Weigl, Passau* Ownership Unbundling – ein energiepolitisches Thema mit Brisanz Der deutsche, aber auch der europäische Energiemarkt wird dominiert von vertikal integrierten Unternehmensgruppen, die auf verschiedenen Wertschöpfungsstufen des Strom- und Gasmarkts tätig sind. So erzeugen etwa die vier großen Energieversorgungsunternehmen EnBW, E.ON, RWE und Vattenfall nicht nur 80 % des in Deutschland verbrauchten Stroms, sondern transportieren diesen auch über eigene Übertragungs- und Verteilnetze. Diese Verbundunternehmen sind damit nicht nur auf der Wertschöpfungsstufe Stromerzeugung, sondern auch auf der nachgelagerten Wertschöpfungsstufe Netzbetrieb tätig. Die Ebene der Übertragungsnetze, also der Fernleitungsnetze im Höchst- und Hochspannungsbereich, wird dabei ausschließlich von den vier großen Energiekonzernen kontrolliert. Ohne gesetzgeberisches Zutun kann sich bei derartigen Unternehmensstrukturen kein Wettbewerb entfalten: Da der Aufbau einer parallelen Netzinfrastruktur viel zu teuer wäre und im Übrigen auf unzählige Genehmigungshindernisse stieße, verfügen die Verbundunternehmen mit ihren Netzen über ein sog. „natürliches Monopol“.1 Sie könnten deshalb die Durchleitung von Energie anderer Erzeuger zu den Verbrauchern nach Belieben unterbinden. Um dennoch Wettbewerb auf den Energiemärkten zu ermöglichen, sieht die europäische und die darauf fußende nationale Energiegesetzgebung2 drei zentrale Regulierungsinstrumente vor: die Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Netzzugangs konkurrierender Energieproduzenten, die Regulierung der Netznutzungsentgelte und schließlich die Entflechtung (unbundling) vertikal integrierter Energieversorgungsunternehmen. Das europäische und nationale Energierecht kennt gegenwärtig bereits vier Formen der Unternehmensentflechtung: die buchhalterische, die informationelle, die operationelle und die gesellschaftsrechtliche. Während die buchhalterische Entflechtung3 von den Energieversorgungsunternehmen die Führung getrennter Konten für die jeweiligen Aktivitäten des Unternehmens auf den unterschiedlichen Wertschöpfungsstufen verlangt, verpflichten die Bestimmungen zur informationel- I. * Prof. Dr. Ralf Müller-Terpitz ist Inhaber des Lehrstuhls für Staats- und Verwaltungsrechtsrecht sowie Wirtschaftsverwaltungs-, Medien- und Informationsrecht an der Universität Passau. 1 Zum Begriff Dannischewski, Unbundling im Energierecht, 2003, S. 37 f. 2 Zu nennen sind hier vor allem die Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/ EG, ABI. EU 2003 L 176/37, die Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/ EG, ABl. EU 2003 L 176/57, und das Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (EnWG) vom 7.7.2005, BGBl. I S. 1970. 3 Vgl. § 10 Abs. 3 EnWG. 348 EuR – Heft 3 – 2009 len Entflechtung4 zu getrennter unternehmensinterner Verwendung wettbewerbsrelevanter Informationen, die auf den sog. Wettbewerbsmärkten – dies sind die Energieerzeugung bzw. -gewinnung und der Energievertrieb – für einen Wettbewerbsvorteil genutzt werden könnten, mithin die Errichtung sog. „chinese walls“ zwischen den einzelnen Konzernbereichen. Auf diese Weise soll etwa verhindert werden, dass Netzkundendaten wie Adressen oder Lastprofile vom Konzernbereich Netzbetrieb an den Konzernbereich Energieversorgung weitergeleitet werden. Die operationelle Entflechtung5 hingegen umfasst alle Maßnahmen, welche die Unabhängigkeit der Netzbetreiber hinsichtlich ihrer Entscheidungsgewalt und Aus- übung des Netzgeschäfts sicherstellen sollen, etwa durch personelle Entflechtungsmaßnahmen oder die Weisungsfreistellung des Netzbetreibers im operativen Geschäft. Die gesellschaftsrechtliche Entflechtung6 schließlich – das sog. legal unbundling – verlangt die vollständige gesellschaftsrechtliche Trennung der netzbetrieblichen Aktivitäten von den übrigen energiewirtschaftlichen Tätigkeiten eines Verbundunternehmens, sprich die Ausgliederung der Netzaktivität auf eine eigene Konzerngesellschaft. Während die großen Energieversorgungsunternehmen dieser Vorgabe für ihre Übertragungsnetze schon seit längerem nachgekommen sind, trat die Verpflichtung zur gesellschaftsrechtlichen Entflechtung der Verteilnetze, also der regionalen und örtlichen Leitungsnetze, erst zum 1. Juli 2007 in Kraft.7 Ziel dieser Entflechtungsvorgaben ist es, einen fairen, transparenten, kontrollierbaren und damit diskriminierungsfreien Netzbetrieb sicherzustellen. Zudem sollen so verdeckte Quersubventionierungen der Wettbewerbssparten Energieerzeugung sowie Vertrieb durch die Monopolsparte Netzbetrieb und damit einhergehende Wettbewerbsverzerrungen unterbunden werden.8 Von daher stehen die Entflechtungsregelungen mit den anderen zentralen Regulierungsinstrumenten – der Netzzugangs- und Entgeltregulierung – in einem untrennbaren Zusammenhang. Damit aber nicht genug. Kaum war die Frist zur Umsetzung der gesellschaftsrechtlichen Entflechtung auf der Verteilnetzebene abgelaufen, unterbreitete die EU- Kommission mit dem dritten Energiemarktpaket vom September 2007 konkrete Vorschläge für einen weiteren Entflechtungsschritt – die sog. eigentumsrechtliche Entflechtung (ownership unbundling).9 Bei dieser intensivsten Form der Entflechtung vertikal integrierter Energieversorgungsunternehmen sollen diese per Gemeinschaftsrechtsakt, d.h. durch eine Richtlinie und hierauf fußendem nationalen Um- 4 Vgl. § 9 EnWG. 5 Vgl. § 8 EnWG. 6 Vgl. § 7 EnWG. 7 Ausführlich zu den Entflechtungsbestimmungen: Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, 2006, S. 113 ff.; Kühne/Brodowski, Das neue Energiewirtschaftsrecht nach der Reform 2005, NVwZ 2005, S. 849, 853 f.; Schmidt- Preuß, Der Wandel der Energiewirtschaft, in: Löwer (Hrsg.), Bonner Gespräche zum Energierecht, Bd. 1, S. 51, 70 ff. 8 Vgl. Koenig/Kühling/Rasbach (Fn. 7), S. 115 f. 9 Vgl. Pressemitteilung vom 19.9.2007 IP/07/1361. Es handelt sich hierbei um ein Legislativpaket mit Rechtsetzungsvorschlägen u.a. für die Richtlinie zur Änderung der Richtlinie 2003/54/EG (Elektrizität) KOM (2007) 528 endg. und die Richtlinie zur Änderung der Richtlinie 2003/55/EG (Erdgas) KOM (2007) 529 endg., abrufbar unter: http://ec.europa.eu/energy/gas_electricity/third_legislative_package_en.htm (Stand: 17.3.2009). Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling EuR – Heft 3 – 2009 349 setzungsgesetz, dazu verpflichtet werden, sich innerhalb eines bestimmten Zeitraums auch eigentumsrechtlich von ihren Netzen zu trennen, sei es durch einen Verkauf des Sacheigentums an den Netzen, sei es durch eine vollständige oder doch zumindest mehrheitliche Veräußerung der Geschäftsanteile an den Netzbetreibergesellschaften.10 In einigen europäischen Staaten, so etwa in Dänemark, Großbritannien und Italien, ist diese eigentumsrechtliche Trennung der Energieproduktion und des Netzbetriebs schon seit langem Realität. Nach den Vorstellungen der Kommission soll dieses Modell nun rasch auf alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union ausgedehnt werden: Denn nach ihrer Auffassung ist es bislang nicht gelungen, die Ziele eines europäischen Energiebinnenmarktes – namentlich sind dies die Wettbewerbsfähigkeit, die Versorgungssicherheit und die Nachhaltigkeit der Ressourcennutzung – mit den derzeitigen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Maßnahmen zu erreichen.11 Die Kritik der Kommission richtet sich insbesondere gegen den Stand der Liberalisierung des deutschen Energiemarkts. Auf einer energiepolitischen Tagung Anfang 2007 in Berlin bewertete der EU- Kommissar für Energie, Andris Piebalgs, diesen gar mit der Note „ungenügend“. Um den Wettbewerb in Deutschland, aber auch in anderen EU-Staaten zu intensivieren, ist es aus Sicht der Kommission deshalb geboten, die Energiekonzerne weiter zu entflechten.12 Entsprechend sieht ihr drittes Energiemarktpaket zwei Optionen zur Erreichung dieses Ziels vor: die eigentumsrechtliche Entflechtung oder die treuhänderische Übertragung des operativen Netzbetriebs auf einen unabhängigen Dritten – das sog. Independent System Operator-Modell (ISO-Modell). Nach beiden Modellen darf kein in der Europäischen Union ansässiges Unternehmen Strom produzieren bzw. verkaufen und gleichzeitig direkt oder indirekt Übertragungsnetze kontrollieren. Gemäß den Änderungsrichtlinien13 soll es deshalb im Regelfall zu einer eigentumsrechtlichen Entflechtung (ownership unbundling) kommen.14 Dafür muss ein Elektrizitätsunternehmen entweder seine Stromerzeugungs- und Stromversorgungssparte oder sein Übertragungsnetz an einen Dritten verkaufen. Alternativ ist ein sog. Aktiensplitt vorgesehen, bei dem die vertikal integrierten Unternehmen anteilsmäßig in eine Netzgesellschaft als Eigentümerin des Netzes und in eine Gesellschaft aufgespalten werden sollen, die nur in den Bereichen Erzeugung, Handel und Vertrieb tätig sein darf. Allerdings muss auch hier letztlich eines der Aktienpakete veräußert werden, wenn über das andere Aktienpaket weiterhin die Kontrolle über den verbleibenden Geschäftsbereich ausge- 10 Ausführlich hierzu Baur/Pritschke/Klauer, Ownership Unbundling, 2006, S. 26 ff. Bislang fordert das Gemeinschaftsrecht eine solche Aufgabe der Eigentümerstellung explizit nicht. Vgl. insofern Art. 10 Abs. 1 S. 2 und Art. 15 Abs. 1 S. 2 der Strom-Richtlinie 2003/54/EG (o. Fn. 2). 11 S. Mitteilung der Kommission an den Europäischen Rat und das Europäische Parlament v. 10.1.2007: Eine Energiepolitik für Europa, KOM (2007) 1 endg., S. 7 f. 12 Vgl. K. Stratmann, EU-Kommission rügt deutsche Energiepolitik, Handelsblatt v. 25.1.2007, S. 15. Laut K. Stratmann, Piebalgs will Energiekonzerne rasch zerschlagen, Handelsblatt.com v. 24.1.2007, soll dies jedoch nur für die Übertragungsnetze, nicht hingegen auch für die Verteilnetze gelten. 13 S. oben Fn. 9. 14 Vgl. Art. 8 Abs. 1 Änderungsrichtlinie-Strom bzw. Art. 7 Änderungsrichtlinie-Gas. 350 EuR – Heft 3 – 2009 Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling übt wird.15 Ausnahmsweise können es die Mitgliedstaaten den vertikal integrierten Unternehmen allerdings auch gestatten, ihr Eigentum an den Übertragungsnetzen zu behalten. Dazu müssten sie die Übertragungsnetze jedoch als sog. unabhängige Netzbetreiber (Independent System Operator) verselbstständigen und deren Kontrolle auf ein anderes Unternehmen übertragen.16 Dessen ungeachtet präferiert die Kommission jedoch das ownership unbundling, was durch die Formulierung eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses deutlich zum Ausdruck kommt.17 Denn der eigenständige Netzbetreiber, so die dahinter stehende Vorstellung, habe im Gegensatz zum konzerneigenen Netzbetreiber kein Interesse daran, nur noch einen Erzeuger – namentlich den zum Konzern gehörigen – durch seine Netze zu leiten. Vielmehr werde er den Netzbetrieb optimieren, um die Energie möglichst vieler Anbieter zu transportieren. Dies schaffe echte Anreize, in neue Infrastruktur zu investieren und transeuropäische Netzverbünde auszubauen. Dadurch werde nicht nur die Versorgungssicherheit, sondern auch der Wettbewerb auf der Erzeugerseite gefördert, was zwangsläufig zu sinkenden Preisen führen müsse. Auch könnten dann mögliche Fusionen mit anderen Netzbetreibern die Netznutzungskosten weiter sinken lassen. Zudem würde so ein übermäßig detaillierter und komplexer Regulierungsaufwand vermieden.18 Von Beginn an hat sich die Bundesregierung gegen diese geplante Aufspaltung von Netz und Stromproduktion gewehrt und stattdessen zusammen mit sieben anderen Staaten, unter ihnen Frankreich, für einen „dritten Weg“ geworben. Der abgemilderte Plan ähnelt dem von der Kommission vorgeschlagenen ISO-Modell, sieht aber anders als dieses vor, dass die EU-Staaten selbst entscheiden dürfen, ob sie eine volle oder weniger weitgehende Trennung mit stärkerer Regulierung durchzuführen gedenken.19 Um die Unabhängigkeit des Netzbetreibers zu stärken, soll dieser nicht nur rechtlich, sondern auch personell und räumlich vollständig vom Mutterkonzern separiert werden. Beispielsweise soll dies dadurch geschehen, dass der Vorstandsvorsitzende des Netzbetreibers nur mit Zustimmung der nationalen Regulierungsbehörde vom Mutterkonzern ernannt werden kann. Zudem darf der Vorstand keine Weisungen vom Mutterkonzern erhalten und sein Vorsitzender bei Vertragsende erst nach drei Jahren wieder eine Tätigkeit in anderen Teilen des Konzerns übernehmen.20 Auch wenn sich der E.ON-Konzern am 28. Februar 2008 dem Druck der EU-Kommission beugte und verkündete, als erster deutscher Energiekonzern freiwillig 15 Ausführlich zum Aktiensplitting Kühling/Hermeier, Eigentumsrechtliche Leitplanken eines Ownership-Unbundlings in der Energiewirtschaft, ET 2008, S. 134 ff. S. ferner Pielow/Ehlers, Rechtsfragen zum „Ownership Unbundling“, IR 2007, S. 259, 261. 16 Vgl. Art 10 Abs. 1 S. 1 Änderungsrichtlinie-Strom bzw. Art. 9 Änderungsrichtlinie-Gas. 17 Für eine solche Bevorzugung des ownership unbundling sprach sich die Kommission bereits in ihrer Mitteilung v. 10.1.2007 aus (vgl. o. Fn. 11, S. 8 f.). 18 Vgl. Kommission (o. Fn. 11), S. 8 f.; v. Hirschhausen, Nur die Trennung von Stromerzeugung und -transport schafft Wettbewerb, Die Zeit v. 25.1.2007, S. 22. 19 Vgl. hierzu dpa v. 28.2.2008. 20 Hierzu FAZ v. 25.2.2008, S. 13: Energiekonzerne werden wohl nicht aufgespalten. Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling EuR – Heft 3 – 2009 351 sein Netz abgeben zu wollen, um „alle laufenden Auseinandersetzungen mit der EU-Kommission im Strombereich konstruktiv zu beenden“,21 hat das Thema ownership unbundling nicht an Brisanz verloren. Denn zum einen wollen die anderen großen Netzbetreiber RWE und EnBW dem Beispiel E.ONs nicht folgen, sondern lehnen einen Verkauf ihrer Hochspannungsnetze strikt ab.22 Und zum anderen hat die Mehrheit der Abgeordneten des Europäischen Parlaments in erster Lesung am 18. Juni 2008 trotz der vorangegangenen Einigung im Ministerrat über wesentliche Inhalte eines „dritten Wegs“23 gegen einen solchen gestimmt.24 Es folgte damit dem Votum des Industrieausschusses des EU-Parlaments, der sich zuvor bereits für eine eigentumsrechtliche Trennung von Netz und Erzeugung ausgesprochen hatte.25 Nachdem der Energieministerrat das Ergebnis der ersten Lesung nicht akzeptierte, sondern sich im Oktober 2008 weiterhin für die Aufnahme einer „dritten Lösung“ aussprach,26 bleibt nach der Übermittlung dieses gemeinsamen Standpunktes (vgl. Art. 251 Abs. 2 EGV) an das Europäische Parlament im Januar 2009 nunmehr abzuwarten, welche Position dieses in zweiter Lesung beziehen wird.27 Die für einen Juristen alles entscheidende Frage bleibt damit von – zumindest latenter – Virulenz und verlangt nach einer Antwort: Wäre eine vollständige eigentumsrechtliche Entflechtung rechtlich überhaupt zulässig oder handelt es sich bei ihr nicht vielmehr um einen rechtlichen Irrweg? Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum fällt die Antwort auf diese Frage bislang fast einhellig aus: Das ownership unbundling überschritte den rechtlichen „Rubikon“,28 sei mithin rechtlich unstatthaft.29 Dies soll im Weiteren nochmals auf den Prüfstand gestellt werden. 21 Vgl. SZ v. 29.2.2008, S.19: E.ON kauft sich frei. So plant E.ON die Gründung einer gemeinsamen deutschen Netz AG. In diese Gesellschaft sollen alle Übertragungsnetzbetreiber ihre Netze, andere Investoren Kapital einbringen (vgl. insoweit FAZ v. 5.3.2008, S. 11). 22 Vgl. dpa v. 28.2.2008 sowie FAZ v. 3.11.2008, S. 15: Die Spannung im deutschen Stromnetz wächst. Anders allerdings Vattenfall, welches ebenfalls den Verkauf seines Netzes plant; vgl. FAZ v. 25.7.2008: Vattenfall sucht Käufer für sein Höchstspannungsnetz. 23 Vgl. FAZ v. 7.6.2008, S. 13: Energiekonzerne dürfen Netz behalten. 24 Ausführlich hierzu Bourwieg/Antoni, FOU, ISO, EEU und ITO – Eine Bestandsaufnahme der Entflechtungsmodelle in der europäischen Diskussion, ET 2008, S. 36, 39. 25 Vgl. A. Ingenrieth, EU-Parlament will Stromriesen entflechten, Rheinische Post v. 7.5.2008, S. C2. 26 Zu den einzelnen Entflechtungsmodellen ausführlich Bourwieg/Antoni (Fn. 24), S. 36 ff. 27 Siehe Pressemitteilung des Rates der Europäischen Union 13649/08, (Presse 276) S. 17 f. abrufbar unter: http:// europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=PRES/08/276&format=DOC&aged=0&language=DE&g uiLanguage=en (Stand: 24.3.2009). 28 Vgl. Schmidt-Preuß (Fn. 7), S. 74. 29 So i. Erg. bereits: Baur/Pritzsche/Pooschke, „Ownership Unbundling“ von Energienetzen und der europäische Schutz des Eigentums, DVBl. 2008, S. 483 ff.; Börner, Zum Umfang der Trennung von Netz und Betrieb bei Strom und Gas, VersW 2007, S. 125 ff.; Holznagel/Schumacher, Großer Eingriff, k(l)eine Wirkung, N&R 2007, S. 96 ff.; Kahle, Die Eigentumsrechtliche Entflechtung (Ownership Unbundling) der Energieversogungsnetze aus europarechtlicher und verfassungsrechtlicher Sicht, RdE 2007, S. 293 ff.; Koenig/Schreiber/ Spiekermann, Defizitäres Entflechtungsregime?, N&R 2008, S. 7 ff.; Kühling/Hermeier (Fn. 5), S. 134 ff.; Mayen/Karpenstein, Eigentumsrechtliche Entflechtung der Energieversorgungsnetze, RdE 2008, S. 33 ff.; Pießkalla, Die Kommissionsvorschläge zum „full ownership unbundling“ des Strom- und Gasversorgungssektors im Lichte der Eigentumsneutralität, EuZW 2008, S. 199 ff.; Scholz, Eigentumsschutz und Entflechtung – zu den Unbundling-Plänen der Europäischen Kommission, ET 2007, S. 76 ff.; Schorkopf, Eigentumsrechtliche Entflechtung aus verfassungs- und europarechtlicher Sicht, in: Löwer (Hrsg.), Bonner Gespräch zum Energierecht, Bd. 3, S. 117 ff. Kritisch auch Pielow, Grundsatzfragen zur Eigentumsentflechtung in Netzindustrien 352 EuR – Heft 3 – 2009 Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling Die Analyse beschränkt sich dabei auf das Gemeinschaftsrecht, da nach dem gegenwärtigen Stand der politischen Diskussion dort die entscheidenden Weichen für oder gegen ein ownership unbundling gestellt werden. Sollte es gemeinschaftsrechtlich zulässig sein, dann müsste sich das nationale Recht – selbst bei bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine solche eigentumsrechtliche Aufspaltung – dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts beugen.30 Gemeinschaftsrechtliche Bewertung des Ownership Unbundling Aus gemeinschaftsrechtlicher Perspektive bedürfen drei Fragen einer näheren Betrachtung: 1. Verfügt die Gemeinschaft überhaupt über eine Gesetzgebungskompetenz, um eine eigentumsrechtliche Entflechtung anordnen zu können? 2. – und damit zusammenhängend: Findet eine solche Gesetzgebungskompetenz womöglich ihre Schranke in anderen Bestimmungen des Gemeinschaftsvertrags? Und schließlich 3. Stehen einer gemeinschaftsrechtlichen Anordnung der Eigentumsentflechtung möglicherweise Gemeinschaftsgrundrechte der Energieversorgungsunternehmen, allen voran das Eigentumsgrundrecht, entgegen? Gesetzgebungskompetenz der Gemeinschaft? Im Gegensatz zu den Mitgliedstaaten, welche über die Kompetenz verfügen, sich im Rahmen ihrer verfassungsmäßigen Ordnung jeder Aufgabe anzunehmen (sog. Kompetenz-Kompetenz), funktioniert die Europäische Gemeinschaft nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung. Sie muss deshalb aus dem Gemeinschaftsvertrag einen Kompetenztitel herleiten können, der sie zu einem bestimmten Handeln ermächtigt.31 Auch für die Anordnung der eigentumsrechtlichen Entflechtung bedarf die Europäische Gemeinschaft deshalb einer Gesetzgebungskompetenz. Gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. u EGV gehören Maßnahmen in den Bereichen Energie zwar zu ihren Aufgaben. Wie sich aus der Formulierung „nach Maßgabe dieses Vertrags“ ergibt, folgt aus dieser Aufgabenbestimmung indes noch kein Kompetenztitel zum Erlass energiemarktbezogener Bestimmungen. Da der EG-Vertrag auch im Übrigen keine speziellen Befugnisnormen für die Energiepolitik bereit stellt,32 ist die gemeinschafts- II. 1. (am Beispiel der Energiewirtschaft), in: Kluth/Müller/Peilert (Hrsg.), Festschrift für Rolf Stober, 2008, S. 483 ff. Ausführlich zum gesamten Themenkomplex Wachovius, Ownership Unbundling in der Energiewirtschaft, 2008, S. 114 ff. A.A. indessen Haslinger, Grundrechtsverletzungen durch Ownership Unbundling?, WuW 2007, S. 343 ff., der zumindest das ISO-Modell unter bestimmten Voraussetzungen als verhältnismäßigen Eingriff in Art. 14 GG qualifiziert. 30 Zur Bedeutung, die das nationale Recht daneben noch spielen könnte, vgl. Baur/Pritschke/Klauer (Fn. 10), S. 79 ff; Pielow (Fn. 29), S. 493 f.; Schorkopf (Fn. 29), S. 119 f.; zum Konkurrenzverhältnis zwischen EG- Recht und EMRK siehe ebda S. 122 f. 31 Entsprechend statuiert Art. 5 Abs. 1 EGV: „Die Gemeinschaft wird innerhalb der Grenzen der ihr in diesem Vertrag zugewiesenen Befugnisse und gesetzten Ziele tätig.“. 32 Dieser Zustand wird sich erst mit Inkrafttreten des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (Abl. EU 2007 C 306/1) ändern. Art. 194 Abs. 2 AEUV enthält eine allgemein gefasste Befugnisnorm, auf die in Zukunft wettbewerbliche Regelungen zum Energiebinnenmarkt gestützt werden können. Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling EuR – Heft 3 – 2009 353 rechtliche Liberalisierung des Energiesektors bislang vor allem auf Art. 95 EGV – die so genannte „Binnenmarktkompetenz“ – gestützt worden: Nach dieser Bestimmung erlässt der Rat im Wege des Mitentscheidungsverfahrens Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zum Gegenstand haben. Der Binnenmarkt umfasst einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist.33 Da Strom wie Gas gemeinschaftsrechtlich als Waren qualifiziert werden,34 können die Bestimmungen zur Schaffung eines europäischen Energiebinnenmarkts, also eines Raums, in dem die Waren Strom und Gas frei zirkulieren, grundsätzlich auf diesen Kompetenztitel gestützt werden. Allerdings gewährt Art. 95 EGV dem Gemeinschaftsgesetzgeber keine allgemeine Kompetenz zur Regelung des Binnenmarkts. Ein auf seiner Grundlage erlassener Rechtsakt muss vielmehr tatsächlich den Zweck verfolgen, die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zu verbessern. Die bloße Feststellung von Unterschieden zwischen den nationalen Vorschriften bzw. die bloß abstrakte Gefahr von Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten genügen hingegen nicht.35 Die Unterschiede zwischen den Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten müssen deshalb geeignet sein, die Grundfreiheiten zu beeinträchtigen und sich auf diese Weise unmittelbar auf das Funktionieren des Binnenmarkts auswirken.36 Allerdings räumt der Europäische Gerichtshof dem Gemeinschaftsgesetzgeber vor allem in Bereichen, die durch komplexe technische Gegebenheiten gekennzeichnet sind, Ermessen hinsichtlich der Frage ein, mit welchen Mitteln er eine Angleichung der nationalen Rechtslage erreichen will.37 Welche Schlussfolgerungen sind hieraus für das ownership unbundling zu ziehen? Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum ist bezweifelt worden, ob die Harmonisierungskompetenz aus Art. 95 EGV eine Basis für „systemverändernde Umgestaltungen“ wie die eigentumsrechtliche Entflechtung bieten könne.38 Allerdings wird nicht recht deutlich, was mit diesem Einwand in Bezug genommen wird: systemverändernde Umgestaltungen der Energieversorgungsunternehmen, des Energiemarkts oder gar der gesamten Rechtsordnung? Die Frage kann letztlich offen bleiben: Denn eine immanente Beschränkung der Binnenmarktkompetenz auf nicht „systemverändernde Umgestaltungen“ findet im Wortlaut des Art. 95 EGV jedenfalls keinen Widerhall. Die Bestimmung kann deshalb auch als Kompetenzgrundlage für Regelungen herangezogen werden, die zu Systemveränderungen in den Mitgliedstaaten führen – gerade die Liberalisierungs- und Harmonisierungs- 33 Vgl. Art. 14 Abs. 2 EGV. 34 Hierzu statt vieler Allwardt, Europäisiertes Energierecht in Deutschland, 2006, S. 155 ff. m.w.N. 35 EuGH, Rs. C-376/98 (Tabakrichtlinie I), Slg. 2000, I-8419, Rn. 83 f. 36 EuGH, Rs. C-380/03 (Tabakrichtlinie II), Slg. 2006, I-11573, Rn. 37. 37 EuGH, Rs. C-380/03 (Tabakrichtlinie II), Slg. 2006, I-11573, Rn. 42. 38 Schmidt-Preuß (Fn. 7), S. 75 Fn. 155 m.w.N. 354 EuR – Heft 3 – 2009 Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling richtlinien für die Telekommunikations- und Energiemärkte bieten hierfür anschauliche Beispiele. Entscheidend ist vielmehr, ob die – zugegebenermaßen weiten – tatbestandlichen Voraussetzungen der Binnenmarktkompetenz erfüllt sind. Für das ownership unbundling dürfte dies zu bejahen sein: Denn der Vorschlag, vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen auch eigentumsrechtlich zu entflechten, verfolgt tatsächlich den Zweck, die Voraussetzungen für das Funktionieren des Energiebinnenmarkts zu verbessern. Durch diese Maßnahme soll der – auch grenzüberschreitende – Wettbewerb auf der Erzeugerseite intensiviert werden. Die unterschiedliche Entflechtungsintensität in den EU-Mitgliedstaaten stellt dabei nicht nur eine abstrakte Gefahr für die Warenverkehrsfreiheit dar, sondern ist konkret geeignet, den Warenaustausch zu behindern. Denn in Ländern mit vertikal integrierten Unternehmensstrukturen trifft der grenzüberschreitende Transport von Waren wie Strom und Gas tendenziell auf größere Hindernisse als in solchen, die über getrennte Erzeugungs- und Transportebenen verfügen. Die Verschärfung der bereits bestehenden Entflechtungsregelungen hin zu einer eigentumsrechtlichen Separierung erscheint deshalb geeignet, diese Beeinträchtigungen zu reduzieren; zumindest dürfte der Gemeinschaftsgesetzgeber durch die Wahl dieses Mittels nicht das ihm insoweit vom Europäischen Gerichtshof eingeräumte Ermessen überschreiten. Dass zur Erreichung dieses Ziels möglicherweise auch andere, weniger intensive Eingriffe in die Struktur der Energieversorgungsunternehmen zur Verfügung stehen, ist keine Frage der Gesetzgebungskompetenz, sondern eine solche nach den grundrechtlichen Schranken gemeinschaftsrechtlicher Legislativtätigkeit. Im Ergebnis dürfte sich die Anordnung einer eigentumsrechtlichen Entflechtung deshalb auf die Binnenmarktkompetenz stützen lassen.39 Da das ownership unbundling zudem der Bekämpfung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung dienen soll, kommt neben der Binnenmarktkompetenz im Übrigen noch Art. 83 Abs. 1 EGV als Kompetenzgrundlage in Betracht. Nach dieser Bestimmung kann der Rat mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission „zweckdienliche“ Verordnungen oder Richtlinien zur Verwirklichung der in Art. 81 und 82 niedergelegten Grundsätze beschließen. Zu diesen Grundsätzen zählt insbesondere das Verbot der missbräuchlichen und grenzüberschreitenden Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung. Zweckdienlichkeit im Sinne des Art. 83 Abs. 1 EGV bedeutet, dass die getroffenen Bestimmungen zum Schutz eines funktionierenden Wettbewerbs objektiv geeignet sein müssen; notwendig oder unerlässlich brauchen sie hingegen nicht zu sein. Dass dem ownership unbundling eine solche objektive Eignung zukommt, lässt sich indessen 39 So i. Erg. auch Koenig/Schreiber/Spiekermann (Fn. 29), S. 9. Tatsächlich stützt die Kommission ihren aktuellen Vorschlag für eine Richtlinie zur Änderung der Richtlinie 2003/54/EG (o. Fn. 9) u.a. auf Art. 95 EGV. Skeptisch demgegenüber Baur/Pritschke/Klauer (Fn. 10), S. 58, die letztlich nur von einer abstrakten Gefahr für den freien Warenverkehr ausgehen. Ähnlich Pielow/Ehlers (Fn. 15), S. 261 f., die bezweifeln, dass schon zum gegenwärtigen Zeitpunkt von fortbestehenden Hindernissen für ein effizientes Funktionieren des Binnenmarkts für Strom und Gas ausgegangen werden könne. Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling EuR – Heft 3 – 2009 355 kaum bestreiten. Art. 95 und Art. 83 Abs. 1 EGV stehen dabei gleichrangig nebeneinander.40 Gemeinschaftsrechtliche Kompetenzausübungsschranken? Auch wenn demnach das ownership unbundling auf Art. 95 und Art. 83 Abs. 1 EGV gestützt werden könnte, bedeutet dies im Ergebnis jedoch noch nicht, dass die Europäische Gemeinschaft eine derartige Maßnahme auch anordnen dürfte. Denn möglicherweise stehen einer solchen legislativen Anordnung andere Schranken des Gemeinschaftsvertrags entgegen. Als solche sind zum einen das Subsidiaritätsprinzip aus Art. 5 Abs. 2 EGV (a) und zum anderen die Schutzklausel zugunsten der einzelstaatlichen Eigentumsordnungen aus Art. 295 EGV (b) zu nennen. Subsidiaritätsprinzip Nur kurz zum Subsidiaritätsprinzip: Gemäß Art. 5 Abs. 2 EGV darf die Gemeinschaft in den Bereichen, die – wie energiepolitische Fragen – nicht in ihre ausschließliche Zuständigkeit fallen, nur tätig werden, sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen auf der Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend erreicht und daher wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen besser auf Gemeinschaftsebene verwirklicht werden können. Die Formulierung des Art. 5 Abs. 2 EGV lässt unschwer erkennen, dass das Subsidiaritätsprinzip im hohen Maße durch Prognoseentscheidungen der handelnden Gemeinschaftsorgane geprägt ist. Dies erschwert seine Justiziabilität. Von daher überrascht es wenig, dass dieses Prinzip in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bislang keine Rolle gespielt hat. Es entfaltet seine eigentliche Bedeutung denn eher im Vorfeld gesetzgeberischer Maßnahmen, da es die Gemeinschaftsorgane in Auseinandersetzung mit den Standpunkten der Mitgliedstaaten zu einer kritischen Selbstreflexion über die tatsächliche Erforderlichkeit eines gemeinschaftseinheitlichen Handelns zwingt.41 Hinsichtlich des ownership unbundling ist bei der Kommission und dem Europäischen Parlament jedoch bereits eine Festlegung auf die Erforderlichkeit einer solchen Maßnahme zu diagnostizieren. Eingedenk des den Gemeinschaftsorganen eingeräumten Prognosespielraums dürfte es diesen denn auch nicht schwer fallen, darzulegen, warum die Verwirklichung des Energiebinnenmarkts wegen der unternehmerischen Strukturen in zahlreichen EU-Mitgliedstaaten nicht ausreichend erreicht werden kann und deshalb gemeinschaftsweit eine Eigentumsentflechtung durchgesetzt werden muss. Der vereinzelt zu lesenden An- 2. a) 40 Zum Vorstehenden vgl. Baur/Pritschke/Klauer (Fn. 10), S. 59 f., 63 f. Hingegen scheiden Art. 86 Abs. 3 EGV und Art. 308 EGV als Kompetenzgrundlagen aus, da zum einen deren tatbestandlichen Voraussetzungen nicht vorliegen und zum anderen die „Vertragsabrundungskompetenz“ subsidiären Charakters ist. 41 Allg. zur schwierigen Interpretation des Art. 5 Abs. 2 EGV und zur hier skizzierten Funktion dieser Bestimmung Streinz, in: ders., EUV/EGV, 2003, Art. 5, Rn. 38 ff., 42 ff. 356 EuR – Heft 3 – 2009 Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling nahme, das ownership unbundling scheitere bereits am „weichen“ Prinzip der Subsidiarität,42 ist daher mit Skepsis zu begegnen. Schutz der einzelstaatlichen Eigentumsordnung Eine „harte“, nicht zu überwindende Schranke für die Ausübung EG-vertraglicher Gesetzgebungskompetenzen statuiert indessen Art. 295 EGV. Entsprechend lohnt sich ein näheres Hinsehen: Die Bestimmung ordnet an, dass der EG-Vertrag die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt lässt. Aufgrund ihrer Stellung im Schlusskapitel bezieht sich diese Norm auf alle anderen Bestimmungen des EG-Vertrags, also auch auf die Kompetenzbestimmungen in Art. 95 und Art. 83 Abs. 1 EGV. Tatsächlich wird unter Berufung auf Art. 295 EGV vertreten, dass diese Bestimmung einem gemeinschaftsrechtlich angeordneten ownership unbundling entgegensteht. Die Argumentation lautet dabei wie folgt: Art. 295 EGV verbiete den gemeinschaftsrechtlich veranlassten Entzug von mitgliedstaatlich konstituiertem Eigentum. Dies gelte namentlich für Enteignungen. Den Zwang zum Verkauf sämtlicher oder zumindest der zur Beherrschung befähigenden Anteilsrechte stelle einen vollständigen Entzug, sprich eine (formale) Enteignung dar. Einem gemeinschaftsrechtlich angeordneten ownership unbundling stünde deshalb die Kompetenzausübungsschranke des Art. 295 EGV entgegen, zumal es sich hierbei nicht um einen einzelnen Enteignungsakt, sondern um eine Maßnahme strukturellen Charakters handele.43 Was ist von dieser Argumentation zu halten?44 Zu Recht ist darauf hingewiesen worden, dass es sich bei Art. 295 EGV – welcher wortgleich Eingang in den Vertrag von Lissabon gefunden hat45 – um eine „bewusst unklar gehaltene“46 bzw. „rätselhafte“47 Vorschrift handelt. Auf den ersten Blick steht die Bestimmung kaum mit dem EG-vertraglichen Ziel der Gestaltung eines europäischen Wirtschaftsraums in Einklang, welche zwangsläufig Beeinträchtigungen der einzelstaatlichen Eigentumsordnung mit sich bringt.48 Klärende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs oder des Gerichts erster Instanz fehlt bislang. Entsprechend umstritten ist die Auslegung des Art. 295 EGV im rechtswissenschaftlichen Schrifttum. b) 42 So – zumindest für den gegenwärtigen Zeitpunkt – Baur/Pritschke/Klauer (Fn. 10), S. 64 ff. 43 Schmidt-Preuß (Fn. 7), S. 64 f., 74 f. m.w.N. Ähnlich Baur/Pritzsche/Pooschke (Fn. 29), S. 485 f; Pießkalla (Fn. 29), S. 203 ff.; Mayen/Karpenstein (Fn. 29), S. 43. A.A. Holznagel/Schumacher (Fn. 29), S. 100. 44 Die Frage, ob das ownership unbundling tatsächlich als ein Eigentumsentzug oder nur als eine Inhaltsbestimmung zu qualifizieren ist, soll an dieser Stelle noch zurückgestellt werden. Sie ist – wie gleich zu zeigen sein wird – für die Betrachtung des Art. 295 EGV ohne Relevanz. 45 S. dort Art. 345 AEUV. 46 Bär-Bouyssière, in: von der Groeben/Schwarze, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Bd. 4, Art. 189 – 314 EG, 6. Aufl., 2004, Art. 295, Rn. 1. 47 Koenig/Kühling, in: Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 295, Rn. 1. 48 Vgl. hierzu Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl., 2007, Art. 295, Rn. 2; Koenig/Kühling (Fn. 47), Art. 295, Rn. 2. Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling EuR – Heft 3 – 2009 357 So begreift ein weiter Ansatz den Begriff „Eigentumsordnung“ als „die Gesamtheit der Vorschriften (…), die in jedem Mitgliedstaat die mit dem Eigentum verbundenen Rechte und Pflichten, die Möglichkeit zur Beschränkung oder Entziehung von Eigentumsrechten sowie insbesondere auch die Rechte und Pflichten bei der Überführung von privatem Eigentum in Gemeineigentum oder andere Formen der Gemeinwirtschaft regeln“49 Nach dieser Ansicht umfasst der Begriff „Eigentumsordnung“ folglich nicht nur die Entscheidung über die Zuordnung von Eigentum zum staatlichen oder privaten Bereich, sondern vor allem die Eigentumsausübung und -nutzung sowie die Entschädigung bei seinem Entzug.50 Legte man ein solch weites Begriffsverständnis auf das ownership unbundling zu Grunde, so wirkte Art. 295 EGV tatsächlich wie eine Kompetenzausübungsschranke, da durch den gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Verkauf des Netzeigentums oder der Anteilsrechte die jetzigen Netzeigentümer gezwungen wären, einzelstaatlich gewährte Eigentumspositionen aufzugeben. Demgegenüber subsumiert ein enger Ansatz unter den Begriff der Eigentumsordnung nicht sämtliche eigentumsbezogenen Bestimmungen, sondern reduziert Art. 295 EGV auf eine Vorschrift, welche den Mitgliedstaaten das Recht gewährleistet, aus wirtschaftspolitischen Motiven Eigentumsrechte auf die öffentliche Hand zu übertragen oder diese in Privateigentum zurückzuführen, nicht aber gemeinschaftsrechtlichen Ausübungsbeschränkungen oder Entziehungsmaßnahmen entgegen stehe.51 Da die Anordnung zum ownership unbundling nicht in die einzelstaatliche Eigentumszuordnung zur öffentlichen oder privaten Hand eingriffe, stünde Art. 295 EGV bei dieser Lesart einer solchen Maßnahme folglich nicht entgegen.52 Die letztgenannte, enge Auffassung verdient den Vorzug. Sie wird vor allem durch die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung nahe gelegt: Denn in Art. 295 EGV spiegelt sich die Besorgnis der EWG-Gründungsmitglieder wider, dass die Errichtung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft zu einer Änderung der Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten führen könnte. Tatsächlich vertraten in der Nachkriegs- und Gründungsphase die Mitgliedstaaten unterschiedliche Konzepte hinsichtlich der Art und des Umfangs staatlicher Einwirkung auf den Wirtschaftsablauf. Von daher waren auch die Eigentumsverhältnisse an den Unternehmen in den Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich ausgestaltet. Während nach dem Krieg der Grad der Verstaatlichung in den Benelux-Staaten und in Deutschland eher gering war, erlebten Frankreich und Italien eine Sozialisierung wichtiger Industriebereiche. Dieses wirtschaftspolitische Instrument der Eigentumszuordnung sollte auch nach Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft 49 Bär-Bouyssière (Fn. 46), Art. 295, Rn. 7. 50 Koenig/Kühling (Fn. 47), Art. 295, Rn. 10. Dort auch zu der Frage, wie diese Auffassung Friktionen zur Sekundärrechtspraxis in Einklang zu bringen versucht. 51 Vgl. Kingreen (Fn. 48), Art. 295, Rn. 9 m.w.N.; Koenig/Kühling (Fn. 47), Art. 295, Rn. 2. 52 So auch Schorkopf (Fn. 29), S. 121. A.A. im Hinblick auf private vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen indessen König/Schreiber/Spiekermann (Fn. 29), S. 10. 358 EuR – Heft 3 – 2009 Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling den Mitgliedstaaten erhalten bleiben. Es ging ihnen folglich nicht um die Wahrung konkreter Eigentumstitel als solcher, sondern um die generellen Eigentumsverhältnisse an den Produktionsmitteln sowie um die Möglichkeit der öffentlichen Hand, im Wege einer Enteignung oder Vergesellschaftung53 auf diese zugreifen zu können. Kurz: Art. 295 EGV schützt die eigentumsordnenden Maßnahmen im Sinne echter Verteilungsentscheidung zwischen Staat und Privaten, wobei diese Zuordnungsentscheidungen selbstverständlich den sonstigen Bestimmungen des Gemeinschaftsvertrags – insbesondere denen des Wettbewerbs- oder Beihilferechts – unterworfen bleiben.54 Eine solche Sichtweise wird seit jeher auch von der Kommission vertreten.55 Eine weitere Stütze findet diese historische Interpretation im Wortlaut des Art. 295 EGV. Denn die Verwendung des Begriffs „Eigentumsordnung“ deutet nicht darauf hin, dass diese Bestimmung den Schutz konkreter Eigentumstitel natürlicher oder juristischer Personen vor Augen hätte. Schon rein sprachlich scheint es hier vielmehr um die eigentumsrechtlichen Grundentscheidungen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zu gehen, wie sie in Deutschland etwa in Art. 14 und Art. 15 GG ihren Ausdruck finden. Auch die Grundrechte-Charta sowie zukünftig der Vertrag von Lissabon sprechen für das hier favorisierte enge Verständnis: Denn beide gestatten Enteignungen, also die intensivst mögliche Beeinträchtigung einzelstaatlicher Eigentumspositionen,56 ohne hierin einen Widerspruch zur Kompetenzausübungsschranke des Art. 295 EGV zu erblicken.57 Zwar ist diesem Argument entgegengehalten worden, die Enteignungsbestimmung der Charta beschränke sich nur auf den Entzug gemeinschaftsrechtlich konstituierter Vermögensrechtspositionen.58 Eine solche Beschränkung findet im Wortlaut der Bestimmung indes keinen Ausdruck.59 Das hier favorisierte enge Verständnis erfährt schließlich Bestätigung aus dem Umstand, dass die Europäische Gemeinschaft auch schon bislang durch sekundäre Gesetzgebungsakte in vielfältiger Weise auf die Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten und die Eigentumsrechte der Unionsbürger einwirkt. Zu erwähnen sind hier nur die bereits durch Gemeinschaftsrecht etablierten Bestimmungen zu Entflech- 53 Vgl. Art. 15 GG. 54 Kingreen (Fn. 48), Art. 295, Rn. 3, 10. Ebenso: Dannischewski (Fn. 1), S. 198 f.; Koenig/Kühling (Fn. 47), Art. 295, Rn. 3 f., 12, 15, 198 f.; Kruse, Kommunale Sparkassen im Blickfeld des europäischen Beihilferechts – Beihilferechtliche Erwägungen im Anschluss an die gegenwärtig geführte Diskussion zu den Landesbanken, NVwZ 2000, S. 721, 723 m.w.N. 55 Vgl. hierzu (m.w.N.): Bär-Bouyssière (Fn. 46), Art. 295, Rn. 12 f.; Koenig/Kühling (Fn. 47), Art. 295, Rn. 7. So insbesondere bei der Verstaatlichung der italienischen Elektrizitätswirtschaft Anfang der 60er Jahre. 56 Vgl. Art. 17 Abs. 1 S. 2 GRC sowie Art. 6 Abs. 1 des Vertrags über die Europäische Union i.d.F. v. 13.12.2007 (ABl. EU 2007 C 306/1). 57 Zu erwähnen ist ferner, dass der EuGH auch in seiner bisherigen Eigentumsjudikatur wie selbstverständlich davon ausgeht, dass das gemeinschaftsrechtsrechtliche Eigentumsgrundrecht auch durch einen Eigentumsentzug (Enteignung) beeinträchtigt werden kann, ohne hierin einen Widerspruch zu Art. 295 zu sehen. Ob die Entscheidung des EuGH, Rs. C-309/96 (Annibaldi), Slg. 1997, I-7493, Rn. 23, hiervon eine Ausnahme darstellt ist zweifelhaft. 58 Schmidt-Preuß (Fn. 7), S. 64 f. 59 In diese Richtung auch Kingreen (Fn. 48), Art. 295, Rn. 11. Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling EuR – Heft 3 – 2009 359 tung vertikal integrierter Energieversorgungsunternehmen, die sich allesamt als nicht unerhebliche Beeinträchtigungen der Eigentumsfreiheit dieser Unternehmen darstellen.60 Umgekehrt hat die Schutzklausel aus Art. 295 EGV bislang wenig Beachtung durch die Gemeinschaftsorgane erfahren: So wurde die Schutzklausel etwa im Streit um die öffentlich-rechtlichen Sparkassen oder die sog. „goldenen Aktien“ als Rechtfertigung für bestimmte einzelstaatliche Privilegierungen – dort: die Anstaltslast und Gewährträgerhaftung der Kommunen zugunsten ihrer Sparkassen, hier: Aktien, die dem Staat bei der Privatisierung eines Unternehmens Sonderrechte einräumen61 – geltend gemacht. Die Kommission und der Europäische Gerichtshof haben sich dieser Argumentation jedoch stets verschlossen.62 Vertreter der weiten Auffassung haben diese Diskrepanz zu ihrem Begriffsverständnis denn auch erkannt und beschränken es dementsprechend auf Rechtsetzungsakte, die den Bestand des Eigentums betreffen. Soweit lediglich die Ausübung einzelstaatlicher Eigentumsrechte tangiert ist, soll die Schranke des Art. 295 EGV nicht wirken. Eine solche Differenzierung ist jedoch kaum mit dem zunächst propagierten weiten Verständnis des Begriffs „Eigentumsordnung“ in Einklang zu bringen.63 Zudem verkennt sie, dass gemeinschaftsrechtliche Sekundärakte auch den Bestand von Eigentumspositionen betreffen können – erwähnt sei hier etwa die gemeinschaftsrechtliche Etablierung von Patentrechten auf biotechnologische Erfindungen durch die Biopatentrichtlinie64 –, ohne dass der Europäische Gerichtshof in derartigen Fällen Art. 295 EGV als tangiert angesehen hätte.65 Eigentumsgrundrecht als Schranke des ownership unbundling? Aus dem Vorstehenden folgt indes noch nicht, dass es sich bei der eigentumsrechtlichen Entflechtung um eine zulässige gemeinschaftsrechtliche Maßnahme handelte. Denn möglicherweise findet diese eine Schranke in den Grundrechten der Energieversorgungsunternehmen. Grundrechte sind Rechte, die bestimmte elementare Zustände oder Lebensbereiche – etwa die Würde, die körperliche Integrität, die Freiheit oder das Eigentum – vor hoheitlichen Zugriffen abschirmen und dementsprechend für den Gesetzgeber wie Kompetenzausübungsschranken wirken. Nach 3. 60 Ausführlich hierzu Schmidt-Preuß (Fn. 7), S. 70 ff. 61 Vgl. hierzu etwa: Bär-Bouyssière (Fn. 46), Art. 295, Rn. 18; Koenig/Kühling (Fn. 47), Art. 295, Rn. 7 m.w.N. Anders demgegenüber GA Colomer, Schlussanträge in der Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731, Rn. 49 ff., der nicht diskriminierende Regelungen beim Unternehmenserwerb in der Nachfolge von Privatisierungen als Akt der Eigentumszuordnung durch Art. 295 EGV als geschützt ansah. Erneut bekräftigt in ders., Schlussanträge in der Rs. C-112/05 (VW-Gesetz), Slg. 2007, I-8995, Rn. 47 ff. Zu den Sparkassen vgl. i.Ü. Kruse (Fn. 54), S. 723. 62 In diesem Sinne schon: Bär-Bouyssière (Fn. 46), Art. 295, Rn. 15; Koenig/Kühling (Fn. 47), Art. 295, Rn. 8. In seiner Entscheidung zum VW-Gesetz (EuGH, Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-8995) ist der EuGH – anders als der Generalanwalt Colomer (Fn. wie vor) denn auch mit keinem Wort auf Art. 295 EGV eingegangen. 63 So zu Recht schon Koenig/Kühling (Fn. 47), Art. 295, Rn. 10 Fn. 34. 64 Richtlinie 44/98/EG (ABl. L 213/13). 65 Vielmehr stellte er in seiner Rechtsprechung zu den gewerblichen Schutzrechten fest, dass auch für den Bestand solcher Rechte keineswegs nur die Mitgliedstaaten zuständig sind; instruktiv hierzu Bär-Bouyssière (Fn. 46), Art. 295, Rn. 16 m.w.N. Vgl. ferner Kingreen (Fn. 48), Art. 295, Rn. 11. 360 EuR – Heft 3 – 2009 Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs,66 die zudem eine vertragliche Fundierung in Art. 6 Abs. 2 EUV erfahren hat, sind auch die Gemeinschaftsorgane an Grundrechte gebunden. Die nachfolgende Betrachtung beschränkt sich dabei auf das Eigentumsgrundrecht, welches den intensivsten Schutz gegen das ownership unbundling gewährleistet. Die daneben ebenfalls tangierte unternehmerische Betätigungsfreiheit soll deshalb außer Betracht bleiben.67 Eigentumsgrundrecht als Bestandteil des Primärrechts Das Eigentumsgrundrecht ist schon seit langem Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung.68 Der Europäische Gerichtshof leitet es als ungeschriebenen allgemeinen Grundsatz aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten her, wie sie vor allem durch Art. 1 des ersten Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention zum Ausdruck kommen.69 Das Eigentumsgrundrecht hat zudem Eingang in den Katalog der EU-Grundrechte-Charta gefunden,70 welche durch den Vertrag von Lissabon in das unionsrechtliche Primärrecht integriert und damit für rechtsverbindlich erklärt worden ist.71 Wie auch auf nationaler Ebene ist der gemeinschaftsrechtliche Eigentumsbegriff dabei weit zu verstehen: Neben dem Schutz beweglicher und unbeweglicher Sachen72 umfasst er „sämtliche wohlerworbenen vermögenswerten Rechte“.73 Zu diesen gehören auch Anteilsrechte an juristischen Personen,74 konkret also die Anteilsrechte der Muttergesellschaften an ihren ausgegliederten Stromerzeugungs-, Netz- sowie Vertriebsunternehmen. Beeinträchtigung des Eigentumsgrundrechts Die Eigentumsgarantie gewährleistet dem Eigentümer – sei es einer natürlichen oder juristischen Person – das Recht, rechtmäßig erworbenes Eigentum nach seinen Vorstellungen zu besitzen, zu nutzen und darüber zu verfügen.75 Die Anorda) b) 66 Vgl. EuGH, Rs. C-11/70 (internationale Handelsgesellschaft), Slg 1970, 1125 Rn. 4; EuGH, Rs. C-44/79 (Hauer), Slg. 1979, 3727 Rn. 13 ff. 67 Zu Letzterer etwa Baur/Pritschke/Klauer (Fn. 10), S. 78; Wachovius (Fn. 29), S. 174 ff. 68 Vgl. EuGH, Rs., C-44/79 (Hauer), Slg. 1979, 3727 Rn. 17. 69 Allg. hierzu (m.w.N.) Baur/Pritschke/Klauer (Fn. 10), S. 67 f.; Müller-Terpitz, Beteiligungs- und Handlungsmöglichkeiten nichtstaatlicher Organisationen im aktuellen Völker- und Gemeinschaftsrecht – innovativer Mechanismus zur Durchsetzung von Gemeinwohlinteressen oder rechtlich bedenkliche Vorverlagerung von Kompetenzen auf Private?, AVR 2005, S. 466, 480. 70 Vgl. Art. 17 Abs. 1 S. 1 GRC. 71 Vgl. Art. 6 Abs. 1 EU sowie o. Fn. 56. Ob dieser Reformvertrag – wie vorgesehen – bis Mitte 2009 von allen 27 Mitgliedstaaten ratifiziert sein wird, ist freilich äußert ungewiss. 72 Vgl. EuGH, Rs. C-20/00 (Booker Aquaculture), Slg. 2003, I-7411 Rn. 79 ff. (für bewegliche Sachen); EuGH, Rs. C-44/79 (Hauer), Slg. 1979, 3727 Rn. 17 u. 23 (für unbewegliche Sachen). 73 Bernsdorff, in: Bernsdorff/Meyer, Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2. Aufl., 2006, Art. 17 Rn. 15 (m.w.N). 74 Zwar fehlt es insoweit noch an einer expliziten Stellungnahme des EuGH. Allerdings hat der EGMR diese Frage für Art. 1 des 1. ZP zur EMRK bejaht (vgl. EGMR, EuGRZ 1988, S. 350 Rn. 107 – Lithgow), was wegen Art. 52 Abs. 3 GRC auch für den EuGH beachtlich ist. 75 Vgl. Art. 17 Abs. 1 S. 1 GRC. Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling EuR – Heft 3 – 2009 361 nung zur eigentumsrechtlichen Entflechtung beeinträchtigt diesen vertraglich garantierten Schutzbereich: Denn sie beschneidet das Recht der Energiekonzerne, gleichzeitig die unternehmerischen Sparten Stromerzeugung/-vertrieb und Stromtransport bzw. alle oder die Mehrheit der Anteilsrechte an den insoweit ausgegliederten Tochtergesellschaften zu besitzen und diese Eigentumspositionen ihrer Eigentümerstellung entsprechend zu nutzen.76 An dieser Stelle nun rückt die Frage ins Zentrum des Interesses, wie eine solch weitreichende Beschränkung des Eigentumsrechts zu qualifizieren ist: Als eine Inhalts- und Schrankenbestimmung oder gar als eine Enteignung. Zwar orientiert sich der Europäische Gerichtshof für seine Eigentumsdogmatik an Art. 1 des ersten Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention, unterscheidet aber – anders als der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte77 – in seiner bisherigen Rechtsprechung nur zwei Formen der Eigentumsbeeinträchtigung: die bloße Ausübungsbeschränkung (Inhalts- und Schrankenbestimmung) sowie den Entzug von Eigentumsrechten (Enteignung).78 In seinen Entscheidungen ist der Europäische Gerichtshof allerdings noch nie von einem Eigentumsentzug, sondern stets nur vom Vorliegen einer Ausübungsbeschränkung ausgegangen.79 Entsprechend unklar ist, was genau der Europäische Gerichtshof unter einem Akt der Eigentumsentziehung versteht: Nur eine formale Enteignung, d.h. einen finalen Akt hoheitlicher Güterbeschaffung zur Erledigung öffentlicher Aufgaben, wie es der bundesverfassungsgerichtlichen Eigentumsdogmatik entspricht, oder darüber hinausgehend auch die sog. de-facto-Enteignung, d.h. einen nicht rechtsförmlich bewirkten Verlust der Eigentümerstellung, wie es der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte annimmt.80 In der rechtswissenschaftlichen Literatur finden sich denn auch Stimmen, die das ownership unbundling entweder der einen oder der anderen Kategorie – Formalenteignung81 bzw. de-facto-Enteignung82 – zuordnen. Gemein ist beiden Positionen jedenfalls, dass sie in der gesetzlichen Anordnung, sämtliche oder die zur Beherrschung befähigenden Anteilsrechte zu veräußern, ei- 76 Im Folgenden konzentriert sich die Untersuchung dabei auf den Fall, dass die betroffenen Unternehmen ihr Eigentum an den Netzen bzw. ihre Anteilsrechte an den Netzgesellschaften veräußern. Denn aus heutiger Sicht erscheint es als unwahrscheinlich, dass sich die Energieversorgungsunternehmen von den profitableren Sparten Erzeugung und Vertrieb trennen würden. 77 Entsprechend der dreigliedrigen Struktur des Art. 1 Abs. 1 und 2 des 1. ZP zur EMRK differenziert der EGMR zwischen drei Eingriffskategorien: 1. Entzug von Eigentum (Abs. 1 S. 2), 2. Nutzungsregelungen (Abs. 2) und 3. sonstige Eingriffe (vgl. dazu Cremer, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG, Konkordanzkommentar, 2006, Kap. 22, Rn. 68 u. 103). 78 Ebenso Heselhaus in: ders./Nowak, Handbuch der europäischen Grundrechte, § 32, Rn. 19 u. 65. A.A. Grabenwarter, in: Dolzer/Vogel/Graßhof, Bonner Kommentar, Anh. z. Art. 14 GG, S. 14. u. 16, der auch für das Gemeinschaftsrecht von drei Eingriffskategorien ausgeht. 79 Vgl. erneut Heselhaus (Fn. 78), § 32 Rn. 73. 80 Zu Letzterem Baur/Pritschke/Klauer (Fn. 10), S. 69 f.; Cremer (Fn. 77), Kap. 22, Rn. 92; Heselhaus (Fn. 78), § 32 Rn. 68. 81 Schmidt-Preuß (Fn. 7), S. 74 f. In diesem Sinne auch Baur/Pritzsche/Pooschke (Fn. 29), S. 486 f. und Mayen/ Karpenstein (Fn. 29), S. 43 f. bzgl. des ownership unbundling und des Aktiensplittings. 82 Baur/Pritschke/Klauer (Fn. 10), S. 71. So auch Schorkopf (Fn. 29), S. 129 bzgl. des ownership unbundling und Baur/Pritzsche/Pooschke (Fn. 29), S. 487 sowie Mayen/Karpenstein (Fn. 29), S. 44 f. bzgl. des ISO-Modells. 362 EuR – Heft 3 – 2009 Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling nen vollständigen bzw. teilweisen Eigentumsentzug erblicken.83 Das ownership unbundling soll deshalb nicht nur aus kompetenziellen Gründen, sondern auch wegen einer Verletzung der Eigentumsgarantie unstatthaft sein.84 Was ist von dieser Argumentation zu halten? Zunächst sei betont, dass die juristische Diagnose „Eigentumsentzug“ noch nicht zwangsläufig die Unzulässigkeit des ownership unbundling nach sich zieht. Obschon der Europäische Gerichtshof bislang noch keine Rechtsprechung zum Eigentumsentzug entfaltet hat, lässt seine eigentumsbezogene Judikatur jedoch erkennen, dass auch nach seiner Auffassung eine solche Form der Eigentumsbeeinträchtigung nur gegen Entschädigung des Betroffenen zulässig wäre.85 Dies entspricht nicht nur einem allgemeinen völkerrechtlichen Grundsatz, sondern zugleich auch Art. 17 Abs. 1 S. 2 der EU-Grundrechte- Charta, der einen Eigentumsentzug aus Gründen des öffentlichen Interesses nur im Rahmen gesetzlicher Gestattung sowie bei rechtzeitiger und angemessener Entschädigung für den Verlust des Eigentums erlaubt. Dass beim ownership unbundling ein solcher Eigentumsentzug zugunsten anderer Privater erfolgte, stünde der Zulässigkeit einer solchen Maßnahme jedenfalls dann nicht entgegen, wenn diese Privaten – wie im Energiesektor – mit dem erworbenen Eigentum auch öffentliche Zwecke – namentlich den Betrieb eines sicheren, leistungs- und wettbewerbsfähigen Energieversorgungsnetzes – zu erfüllen hätten. Dessen ungeachtet stellt sich die Frage, ob man es beim ownership unbundling überhaupt mit einem Eigentumsentzug im vorbeschriebenen Sinne zu tun hat. Hieran bestehen zumindest Zweifel: Denn der Eigentumsentzug ist durch einen vollständigen Verlust der Eigentümerstellung gekennzeichnet. Ein solcher wird durch die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zur Entflechtung und deren nationale Umsetzung jedoch gerade nicht bewirkt: Denn aus sich heraus führt diese Anordnung, aber auch ihre innerstaatliche Transposition, zunächst nicht zu einer Veränderung der eigentumsrechtlichen Situation. Für einen Eigentumsentzug, sei es in Gestalt der Formal- oder de-facto-Enteignung, ist eine solche Veränderung jedoch prägendes Merkmal. Auch aus dem Umstand, dass die Unternehmen auf der Zeitachse zur Veräußerung ihres Eigentums verpflichtet werden, folgt nicht zwangsläufig eine andere Bewertung: Denn immerhin behalten sie das Recht, selbst über die Modalitäten des Verkaufs – also insbesondere über die Frage des Geschäftspartners, des genauen Verkaufszeitpunkts sowie des Kaufpreises – zu entscheiden. Die betroffenen Verbundunternehmen könnten der durch das Gemeinschaftsrecht vorgegebenen Trennung von Energieerzeugung und -transport sogar durch die komplette Stilllegung und Demontage ihrer Netze sowie durch die Liquidation ihrer Netzgesellschaften Rechnung tragen, auch wenn sie aus Gründen ökonomi- 83 Allg. als Enteignung qualifizieren die eigentumsrechtliche Entflechtung ferner Börner (Fn. 29), S.129; Kahle (Fn. 29), S. 294. Zudem gehen bei rein innerstaatlicher Betrachtung von einem Enteignungsvorgang aus Dannischewski (Fn. 1), S. 189 ff.; Jacob, in: Schmidt-Schlaeger/Zinow (Hrsg.), Grundlagen des Energierechts, 2004, S. 87 (103 f.). 84 Schmidt-Preuß (Fn. 7), S. 75. 85 Wie hier Grabenwarter (Fn. 78), S. 17; Mayen/Karpenstein (Fn. 29), S. 45. Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling EuR – Heft 3 – 2009 363 scher Vernunft von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen dürften. Nicht unwesentliche Aspekte der aus der Eigentümerstellung fließenden Verfügungs- und Nutzungsbefugnisse über den Eigentumsgegenstand bleiben den Unternehmen somit erhalten. Von daher erscheint es nicht ausgeschlossen, die eigentumsrechtliche Entflechtung als eine – freilich äußerst intensive – Ausübungsbeschränkung zu qualifizieren, die zumindest Reste an Privatnützigkeit des Eigentums und autonomer Entscheidungsbefugnisse über dieses belässt.86 Unterstützt wird diese Sichtweise durch eine rechtspraktische und rechtslogische Erwägung: Die Gemeinschaft müsste Vorsorge für den Fall treffen, dass sich ein Energieversorgungsunternehmen nicht binnen der gesetzten Frist von seinem Eigentum trennte, etwa weil es keinen Käufer finden konnte. Hier bliebe nur die Möglichkeit der Formalenteignung, d.h. der Überführung des Netzbetriebs in öffentlichrechtliche Trägerschaft. Dies hinwiederum wäre nur möglich, wenn es sich bei der Anordnung zur eigentumsrechtlichen Trennung lediglich um eine Ausübungsbeschränkung handelte. Denn eine Eigentumsposition kann ein und demselben Rechtssubjekt (Energieversorgungsunternehmen) rein logisch nur einmal entzogen werden; der Entzugsakt soll aber nach der im Schrifttum bislang vorherrschenden Auffassung bereits in der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe zum ownership unbundling liegen. Verhältnismäßigkeit des ownership unbundling Selbst wenn man demnach die Anordnung der eigentumsrechtlichen Entflechtung „nur“ als eine Ausübungsbeschränkung qualifizierte, bedeutet dies im Ergebnis jedoch nicht, dass eine solche Maßnahme mit dem Eigentumsgrundrecht in Einklang stünde. Zwar gestattet Art. 17 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 der EU-Grundrechte-Charta in Anlehnung an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die gesetzliche Einschränkbarkeit der Ausübung des Eigentumsrechts. Als gesetzliche Grundlage für eine solche Ausübungsbeschränkung kommen dabei die in Art. 249 EGV genannten Rechtsakte, insbesondere also die Richtlinie und Verordnung, in Betracht. Allerdings hält der Europäische Gerichtshof Ausübungsbeschränkungen des Eigentumsgrundrechts nur für zulässig, „sofern diese tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet.“87 Diese Einschränkung gälte im Übrigen auch dann, wenn man entgegen der hier favorisierten Auffassung von einem Eigentumsentzug ausginge. c) 86 So zumindest für das nationale Verfassungsrecht auch Baur/Pritschke/Klauer (Fn. 10), S. 80; Storr, Die Vorschläge der Kommission zur Verschärfung der Unbundling-Vorschriften im Energiesektor, EuZW 2007, S. 232, 236 sowie für das Betreiber-Modell Schorkopf (Fn. 29), S. 125 f.; Pielow/Ehlers (Fn. 15), S. 264, die i.Ü. zu Recht darauf hinweisen, dass zumindest auf der Rechtfertigungsebene an eine solche Inhalts- und Schrankenbestimmung gleich strenge Anforderungen zu stellen wären wie an eine Enteignung. 87 EuGH, C-5/88 (Wachauf), Slg. 1989, 2633, Rn. 18. W.N. bei Müller-Terpitz (Fn. 69), S. 482, Fn. 62. 364 EuR – Heft 3 – 2009 Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling Das ownership unbundling muss folglich dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen, soll es vor den grundrechtlichen Eigentumspositionen der Energieversorgungsunternehmen Bestand haben. Dies hinwiederum setzt zunächst voraus, dass die eigentumsrechtliche Entflechtung einem Gemeinwohlbelang der Gemeinschaft zu dienen bestimmt ist. Die Spannbreite möglicher eingriffslegitimierender Gemeinschaftsinteressen wird vom Europäischen Gerichtshof dabei sehr weit gefasst.88 Tatsächlich dem Gemeinwohl dienende Belange sind alle primärrechtlich anerkannten Ziele.89 Den Zielen der Gemeinschaft wird dabei ein überaus starkes Gewicht und dem Gemeinschaftsgesetzgeber ein weiter gesetzgeberischer Beurteilungsspielraum eingeräumt.90 Die Beseitigung eines diskriminierenden Netzzugangs sowie die Herbeiführung unabhängiger Entscheidungen über Investitionen in die Netze und damit letztlich die Schaffung eines versorgungssicheren und wettbewerbsoffenen Markts stellen jedenfalls dem europäischen Gemeinwohl dienende Ziele dar. Einer näheren Betrachtung bedarf demgegenüber die Geeignetheit der geplanten Maßnahme. Denn das Missbrauchspotential der natürlichen Monopolstellung eines Netzbetreibers wird auch durch die eigentumsrechtliche Entflechtung nicht beseitigt.91 Die strukturelle Separierung entbindet deshalb nicht von der Notwendigkeit intensiver Regulierung und könnte sich von daher als ungeeignet erweisen. Gestützt auf seinen Beurteilungsspielraum wird der Gemeinschaftsgesetzgeber indes zugunsten der Geeignetheit einer solchen Entflechtungsmaßnahme anführen können, dass das ownership unbundling Investitionen in das Stromnetz und damit in die Durchleitungskapazitäten und Versorgungssicherheit jedenfalls begünstigt. Zudem dürfte der von einem vertikal integrierten Unternehmen unabhängige Eigentümer eher gewillt sein, neue bzw. andere Energieproduzenten durch seine Netze zu leiten. A limine ist deshalb nicht auszuschließen, dass die Ziele der Versorgungssicherheit und Wettbewerbsintensivierung durch eine strukturelle Separierung besser verwirklicht werden können. Allerdings darf die eigentumsrechtliche Entflechtung nicht über das zur Erreichung des angestrebten Ziels Erforderliche hinausgehen und muss die sog. Zweck- Mittel-Relation wahren, also einen fairen Ausgleich zwischen den Interessen der Gemeinschaft und den Belangen der Energieversorgungsunternehmen darstellen. Auch in Ansehung des Einschätzungsspielraums, welchen der Europäische Gerichtshof insofern den Gemeinschaftsorganen einzuräumen pflegt, bestehen erhebliche Zweifel, ob eine Maßnahme wie das ownership unbundling – zumindest gegenwärtig – diesen Verhältnismäßigkeitsanforderungen genügt: Eine gesetzgeberische Maßnahme ist nur dann erforderlich, wenn ein bestimmtes Ziel – hier: die Steigerung von Wettbewerb auf der Erzeugerseite und der Ausbau 88 Kühling, in: Bogdandy, Europäisches Verfassungsrecht, 2003, S. 618 m. N. 89 Heselhaus (Fn. 78), § 32 Rn. 79. 90 Vgl. Grabenwarter (Fn. 78), S. 18. 91 Vgl. auch Kühling/Hermeier (Fn. 15), S. 137; Mayen/Karpenstein (Fn. 29), S. 39; Holznagel/Schumacher (Fn. 29), S. 101. Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling EuR – Heft 3 – 2009 365 der Netzinfrastruktur – nicht durch gleich geeignete, den Grundrechtsträger aber weniger belastende Mittel erreicht werden kann. Die Aufnahme des sog. ISO-Modells in die Änderungsrichtlinien bringt indes zum Ausdruck, dass auch dieses Modell aus Sicht der Kommission zur Zielerreichung grundsätzlich geeignet erscheint. Da es den Energieversorgungsunternehmen das Eigentum an den Netzen belässt, stellt es insofern ein milderes Mittel dar.92 Hinzu kommt, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber gegenwärtig überhaupt nicht seriös einzuschätzen vermag, ob das bereits bestehende Regulierungsinstrumentarium unzureichend ist, um die von der Gemeinschaft angestrebten energiepolitischen Ziele zu erreichen. Denn das novellierte Energiewirtschaftsrecht mit seinen neuen Instrumenten der operationellen und rechtlichen Entflechtung ist erst seit knapp vier Jahren in Kraft, das legal unbundling auf der Verteilnetzebene gerade erst einmal seit dem 1. Juli 2007 verwirklicht.93 Von daher erscheint es verfrüht, schon jetzt den Stab über dieses noch junge, operativ wenig erprobte Regelungsregime zu brechen.94 Zum einen zeigen Erfahrungen aus anderen EU-Mitgliedstaaten, speziell aus Großbritannien, dass die Etablierung einer effektiven Regulierung bei komplexen Märkten wie dem Energiesektor gewisse Zeit in Anspruch nehmen kann.95 Zum anderen lehrt das Beispiel Festnetztelefonie, dass auch durch eine konsequente Netzzugangs- und Netzentgeltregulierung ein monopolistisch geprägter Markt für effektiven Wettbewerb geöffnet werden kann.96 Zudem hat die Bundesregierung bereits weitere Maßnahmen ergriffen, um den nationalen und grenzüberschreitenden Wettbewerb zu intensivieren. Ein Beispiel hierfür ist die am 27. Juni 2007 in Kraft getretene Kraftwerks-Netzanschlussverordnung,97 die einen transparenten, diskriminierungsfreien Netzanschluss bundeseinheitlich gewähren soll. Ziel der Verordnung ist es, Kraftwerksprojekte insbesondere auch von neuen Anbietern in Deutschland zu erleichtern, indem aus alters- oder sonstigen Gründen entfallende Stromerzeugungskapazitäten rechtzeitig und in ausreichendem Maße durch neue ersetzt werden. Ein weiteres Beispiel hierfür ist die Anreizregulierung, welche erst seit dem 1.1.2009 in Kraft ist und die Energiekonzerne zur Senkung ihrer Netzkosten für Strom und Gas veranlassen soll. Kurz: Es kann gegenwärtig noch nicht belastbar abgeschätzt werden, ob sich Wettbewerb auf der Erzeugerseite und Investitionen in den Netzausbau nicht auch durch weite- 92 So auch Schorkopf (Fn. 29), S. 128. 93 In diese Richtung auch Pielow/Ehlers (Fn. 15), S. 261. 94 So auch Baur/Pritzsche/Pooschke (Fn. 29), S. 490; Mayen/Karpenstein (Fn. 29), S. 45; Koenig/Schreiber/Spiekermann (Fn. 29), S. 12; Holznagel/Schumacher (Fn. 29), S. 103; Schorkopf (Fn. 29), S. 127 f. 95 Ausführlich zu Entstehung, Stand und Auswirkungen von Eigentumsentflechtungen in ausgewählten EU-Staaten siehe Pielow, Erfolgsstory „Ownership Unbundling“? Anmerkungen aus rechtsvergleichender Sicht, RdE 2008, S. 345 ff. 96 Zum weiteren Abwarten der Entwicklung ebenfalls mahnend der Präsident der Bundesnetzagentur M. Kurth, in: Handelsblatt v. 11.1.2007, S. 3. 97 BGBl. I S. 1187. Diese Rechtsverordnung dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/89/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 18.1.2006 über Maßnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit der Elektrizitätsversorgung und von Infrastrukturinvestitionen. Allg. zu dieser de Wyl/Hartmann/von Petz, Die Kraftwerks- Netzanschlussverordnung – eine Chance für Newcomer auf dem deutschen Stromerzeugermarkt, ZNER 2007, S. 132 ff. 366 EuR – Heft 3 – 2009 Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling re Regulierungsschritte erreichen lassen. Die Erfahrungen aus dem Telekommunikationsbereich, aber auch die nur kurzen Erfahrungen seit Inkrafttreten der letzten Energierechtsnovelle im Jahre 2005 sollten hier eher zu Optimismus als zu Pessimismus Anlass geben.98 Nicht überzeugend ist demgegenüber das Argument des EU-Energiekommissars Andris Piebalgs, die eigentumsrechtliche Entflechtung intensiviere nicht nur den Wettbewerb, sondern führe darüber hinaus zu einem Weniger an komplexer Regulierung. Erneut ist dem entgegen zu halten, dass auch aus Unternehmensverbünden herausgetrennte Netze natürliche Monopole darstellen, welche staatlicher Regulierung – allem voran der Preisaufsicht – bedürfen.99 Aus grundrechtlicher Sicht verkehrt der EU-Kommissar im Übrigen die an sich löbliche Idee der Entbürokratisierung in ihr bedenkliches Gegenteil: Sie soll sich grundrechtsmindernd auswirken, obwohl mit einer Entbürokratisierung gemeinhin ein Rückgewinn privater, grundrechtsumhegter Freiheit bezweckt ist. Ohne Frage würden die betroffenen Energiekonzerne ein Mehr an Regulierung dem Verlust ihrer Eigentümerstellung jedenfalls vorziehen. Schließlich muss auch bezweifelt werden, dass das ownership unbundling die sog. Zweck-Mittel-Relation wahrt, d.h. einen fairen Ausgleich zwischen dem Eigentumsgrundrecht der Energieversorger und der Verbesserung des europäischen Energiebinnenmarkts darstellt. So gehen Ökonomen davon aus, dass eine weitere Senkung der ohnehin schon niedrigen Netzentgelte100 im Übertragungsnetzbereich zu einer kaum spürbaren Entlastung der Endkunden führen wird; von gerade einmal 0,1 Cent/KW-Stunde ist in diesem Zusammenhang die Rede.101 Angesichts solch marginaler Effekte muss die Verhältnismäßigkeit der eigentumsrechtlichen Entflechtung, die ja immerhin zu einem vollständigen oder teilweisen Verlust der Eigentumsposition führt, bezweifelt werden.102 Ein Weiteres kommt hinzu: Damit überhaupt von einem fairen Ausgleich zwischen den Interessen der Energieversorger und den Interessen der Europäischen Gemeinschaft gesprochen werden kann, müsste die Pflicht zur Veräußerung der Netze unter den Vorbehalt gestellt werden, dass der Verkäufer hierfür einen ange- 98 Dies gilt, wie die Bundesregierung in dem Entwurf eines Evaluierungsberichts an den Deutschen Bundestag und den Bundesrat nach § 112 EnWG über die Erfahrungen und Ergebnisse mit der Regulierung v. 13.7.2007 herausstellt, vor allem für die Höhe der Netzentgelte. So seien im Rahmen der ersten bundesweiten Genehmigungsrunde die von den Netzbetreibern zunächst beantragten Entgelte teilweise erheblich gekürzt worden. Dadurch seien die durchschnittlichen Netzentgelte in Deutschland, insbesondere auch für die Belieferung von Haushaltskunden, im Vergleich zum Vorjahr gesunken. 99 In diesem Sinne auch W. Ströbele, Eine Zerschlagung nützt niemandem außer der EU-Kommission, Die Zeit v. 25.1.2007, S. 22. 100 So sind die Netznutzungsentgelte seit Jahren gesunken. Soweit gegenwärtig wieder ein Anstieg dieser Entgelte zu verzeichnen ist, ist dies einem erhöhten Investitionsbedarf der EVUs für den Netzausbaus, auch wegen der Einspeisung von Windstrom, geschuldet; vgl. hierzu FAZ v. 27.3.2009: Nutzung der Stromnetze wird wieder teurer. 101 So W. Ströbele, Eine Zerschlagung nützt niemandem außer der EU-Kommission, Die Zeit v. 25.1.2007, S. 22. Vgl. zudem K. Stratmann, Zu viele Macken, Handelsblatt v. 26.1.2007, S. 8, dort auch mit dem Hinweis, dass laut Kommission von den fünf Mitgliedstaaten mit den größten Problemen beim Leitungsbau vier über einen vollständig entflochtenen Übertragungsnetzbetreiber verfügen. 102 Von einer Unverhältnismäßigkeit im engen Sinne ebenfalls ausgehend Baur/Pritschke/Klauer (Fn. 10), S. 84. Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling EuR – Heft 3 – 2009 367 messenen Preis zu realisieren vermag. Denn für den Europäischen Gerichtshof ist der Wesensgehalt des Eigentumsgrundrechts jedenfalls dann verletzt, wenn der Eigentümer „entschädigungslos um die Früchte seiner Arbeit gebracht wird“.103 Dem wird man den Fall gleichstellen müssen, dass der Verkäufer aufgrund einer Pflicht zum Verkauf keinen angemessenen Preis mehr für seinen Vermögenswert zu erzielen im Stande ist. Die Europäische Gemeinschaft könnte die Verhältnismä- ßigkeit einer solchen Maßnahme deshalb nur wahren, wenn sie zugleich bereit wäre, eine finanzielle Einstandsgarantie zu übernehmen.104 Ohne finanzielles Risiko für die Gemeinschaft wäre das ownership unbundling folglich nicht zu haben. Fazit Welches Fazit lässt sich aus all dem ziehen? Das ownership unbundling scheitert zwar nicht – wie immer wieder geltend gemacht wird – an „harten“ gemeinschaftsrechtlichen Grenzen, d.h. am Fehlen einer Gesetzgebungskompetenz oder an der Schutzklausel zugunsten der nationalen Eigentumsordnungen. Wohl aber dürfte ein solches Vorhaben – zumindest gegenwärtig – nicht dem „weichen“ Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen. Die Antwort auf die eingangs formulierte Frage fällt damit eindeutig aus: Mit dem ownership unbundling beschritte die Europäische Union einen gemeinschaftsrechtlichen Irrweg. Der ein oder andere mag so weit nicht gehen wollen, etwa weil er in einen Schutz des Verhältnismäßigkeitsprinzips durch den Europäischen Gerichtshof kein Vertrauen hat. Dennoch dürfte durch die vorstehenden Ausführungen deutlich geworden sein, dass sich die Gemeinschaft mit dem Vorhaben „ownership unbundling“ auf juristisch morastiges Terrain begäbe. Jahrelange Rechtsstreitigkeiten mit ungewissem Ausgang, damit verbundene Rechtsunsicherheit, welche sich gerade auf Investitionen in den Netzausbau sehr nachteilig auswirken könnten sowie möglicherweise finanzielle Einstandspflichten für die Gemeinschaft könnten die Folge sein. Schon allein deshalb wäre sie gut beraten, das ownership unbundling-Konzept wieder tief in Schubladen ihrer Schreibtische verschwinden zu lassen. III. 103 EuGH, Rs. C-5/88 (Wachauf), Slg. 1989, 2609, Rn. 19 ff. 104 So im Erg. schon Schmidt-Preuß (Fn. 7), S. 75 m.w. Ausführungen zur Herleitung einer solchen kompensatorischen Entschädigungspflicht aus der Rspr. des EuGH. In die gleiche Richtung Pielow/Ehlers (Fn. 15), S. 264 und Schorkopf (Fn. 29), S. 128. 368 EuR – Heft 3 – 2009 Müller-Terpitz/Weigl, Ownership Unbundling

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Die Zeitschrift widmet sich der Analyse und Fortentwicklung des Europarechts, insbesondere des Rechts der Europäischen Union. Das Spektrum ihrer Themen umfassst insbesondere Grundfragen der europäischen Integration, das Wirtschaftsrecht des Binnenmarktes, den Grundrechtsschutz in Europa und Probleme der einzelnen europäischen Politiken. In Aufsätzen, kleineren Beiträgen und Urteilsanmerkungen wird die ganze Bandbreite der europäischen Rechtentwicklung wissenschaftlich aufbereitet. Die EUROPARECHT zählt die bedeutendsten deutschen und ausländischen Europarechtler zu ihrem Autorenstamm. Ein Kreis prominenter Europarechtler aus Wissenschaft und Praxis sichert ihre Qualität. Sie ist daher seit Jahrzehnten die führende deutschsprachige Zeitschrift in ihrem Bereich.