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Christian Alunaru, Maßnahmen der rumänischen Regierung zur Abfederung der verheerenden Folgen der Schweizer Franken-Kredite in:

OER Osteuropa Recht, page 75 - 103

OER, Volume 66 (2020), Issue 1, ISSN: 0030-6444, ISSN online: 0030-6444, https://doi.org/10.5771/0030-6444-2020-1-75

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Christian Alunaru* Maßnahmen der rumänischen Regierung zur Abfederung der verheerenden Folgen der Schweizer Franken-Kredite1 Abstract Measures Taken by the Romanian Government for Alleviating the Devastating Consequences of Swiss Franc Loans The crisis of financial markets has resulted in dramatic discrepancies between the major currencies. The unforeseen, significant rise in the value of the Swiss franc has in turn led to a very high exchange rate between the Romanian currency (RON) and the Swiss franc, impacting many debtors of Romanian citizens who had concluded Swiss franc loan agreements, and who had then become unable to pay off their loans anymore in the light of the higher exchange rate. In order to alleviate these harsh consequences, the Romanian legislator has passed a law, providing for alternative means of debt payments, namely through so-called “transfer in lieu of payment.” This article analyses this statutory solution, shedding light on problems resulting from this legal institute, in particular in the context of Romanian and European jurisdiction. It concludes that “transfer in lieu of payment” has turned out to be an unfavorable le‐ gal instrument – in contrast to other, already well established legal solutions for these particular cases – such as resolving disputes between debtors and creditors over CHF debt payments through legislation on unfair contract terms, or private insolvency ru‐ les. * Christian Alunaru, Dr. jur., Dozent an der Vasile Goldiș Universität, Arad, Rumänien. 1 Dieser Beitrag ist eine Bearbeitung und Erweiterung einiger bei verschiedenen internationa‐ len Konferenzen gehaltenen Vorträge zum Thema „Hingabe an Zahlungs statt (datio in solutum) – die Folgen des Gesetzes Nr. 77/2016”. So z. B. die internationale Konferenz „Civil Law Protection of Citizens in the Financial Crisis (Građanskopravna zaštita građana u financijkoj krizi)”, veranstaltet von der Universität Zagreb (Kroatien) am 25–26 Januar 2018 und die internationale Konferenz „XIV. Dies Luby iurisprudentiae (XIV. Luby Law Days, XIV. Lubyho právnické dni)” zum Thema „Ad hoc Legislation in Private Law (Ad hoc LEGISLATÍVA V SÚKROMNOM PRÁVE)”, veranstaltet im Schloss Smolenice (Slowa‐ kei) am 19–20 September 2019 von der Stiftung Štefan Luby (Nadácia Štefana Lubyho), der Juristischen Fakultät der Universität Trnava (Právnická fakulta Trnavská univerzita v Trnave) und dem Institut für Staat und Recht der Slowakischen Akademie der Wissenschaften (Ústav štátu a práva Slovenská akadémia vied). Den Vortrag in Smolenice, mit dem Thema „The Romanian law on the special datio in solutum concerning banking loans guaranteed with immovable property” habe ich zusammen mit dem Kollegen Sergiu Căileanu, von der Westuniversität Temeschwar (Timișoara) verfasst. OER 1/2020, DOI: 10.5771/0030-6444-2020-1-75 Einleitung Obwohl es die Behörden nicht anerkennen, sind die Folgen der Finanzkrise, die in den Jahren 2007–2008 begonnen hat, noch immer zu spüren. Eine wichtige Folge der Finanzkrise ist auch die dramatische Änderung der Wertunterschiede zwischen den wichtigsten Währungen des Finanzmarktes. Die schwersten Folgen in Rumänien hat die unerwartete Steigerung des Wertes des Schweizer Frankens gehabt, der hohe Wechselkurs dieser Währung gegenüber der rumänischen Währung (RON), was die Kredite in Schweizer Franken wesentlich be‐ einträchtigt hat. Viele rumänische Staatsbürger, die solche Kreditverträge abgeschlos‐ sen haben, mussten mit erheblichen Schwierigkeiten kämpfen, um ihre Schweizer Franken-Kredite zurückzuzahlen. Die rumänische Regierung musste Lösungen finden, um der großen Anzahl der rumänischen Staatsbürger, die Schweizer Franken-Kredite abgeschlossen haben und nicht in der Lage waren, ihre Schulden zu tilgen, entgegenzukommen2. Eine dieser von der Regierung gefundenen Lösungen war die Initiative, die als Gesetz vom rumä‐ nischen Parlament mit der folgenden Benennung verabschiedet wurde: Legea privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligaţiilor asumate prin credite nr. 77 din 28 aprilie 2016 [Das Gesetz über Hingabe an Erfüllungs (an Zah‐ lungs) statt3 (datio in solutum, französisch: dation on paiement) einiger unbewegli‐ cher Sachen zwecks Tilgung der durch Kreditverträge eingegangenen Verpflichtungen Nr. 77 vom 28. April 2016]4. Die rumänische Regierung hat nicht nur die Initiative dieses Gesetzes gehabt, son‐ dern hat es auch durch die Eilverordnung Nr. 32/2016 geändert. Dann hat auch das I. 2 In Pkt. 94. der Begründung des Urteils des Verfassungsgerichts Nr. 623 vom 25. Oktober 2016, das die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes Nr. 77/2016 überprüft hat, steht ausdrück‐ lich, dass dieses Gesetz als Gegenstand die Regelung jener Situationen hat, die als Folge der Wirtschaftskrise erschienen sind und die dazu geführt haben, dass die Schuldner nicht mehr fähig waren, ihre durch Kreditverträge eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen. 3 Der Begriff „datio in solutum“ erscheint sowohl im deutschen als auch im österreichischen Zivilrecht, doch nicht mit der lateinischen Bezeichnung. Im BGB ist diese Rechtsfigur unter der Benennung „Annahme an Erfüllungs statt“ (§ 364 BGB) geregelt. (Erläuterungen dazu: Hk-BGB/Schulze, Baden-Baden, 2012, S. 562–564, § 364. Rn. 1–10). Im österreichischen ABGB erscheint diese Rechtsfigur in § 1414. Die österreichische Rechtslehre spricht von „Leistung an Zahlungs statt“ (siehe: T. Goriany, in Welser Fachwörterbuch, Wien, 2005, S. 331) oder „Leistung an Zahlungs statt“ (siehe: R. Welser/B. Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II14, Wien 2015, S. 117–119, Rz. 466–473). Das französisch-deutsche Rechtswörter‐ buch übersetzt den französischen Ausdruck „dation en paiement“, von dem der rumänische Ausdruck „dare în plată” inspiriert ist, mit „Hingabe an Erfüllungs statt“ (siehe: M. Doucet, Wörterbuch der Rechts- und Wirtschaftssprache, 5. Erweiterte Auflage, Teil I Französisch- Deutsch, München, 1994, S. 207). Das deutsch-französische Rechtswörterbuch spricht von „Hingabe an Zahlungs statt“ (Siehe: M. Doucet, Wörterbuch der Rechts- und Wirtschafts‐ sprache, 5. Erweiterte Auflage, Teil II Deutsch-Französisch, München, 1994, S. 288). Von den vielen erwähnten Möglichkeiten, habe ich den Ausdruck „Hingabe an Zahlungs statt“ gewählt, weil er am besten dem rumänischen Begriff, den auch das Gesetz Nr. 77/2016 verwendet, entspricht. Folglich werde ich in diesem Beitrag den Ausdruck „Hingabe an Zahlungs statt“ für „datio in solutum“ verwenden. 4 Veröffentlicht im Amtsblatt Rumäniens, I, Nr. 330 vom 28. April 2016. 76 Christian Alunaru Verfassungsgericht das Gesetz überprüft und durch das Urteil Nr. 623 vom 25 Okto‐ ber 2016 wichtige Vorschriften für verfassungswidrig erklärt. Ich werde die wichtigs‐ ten Grundsätze dieses Gesetzes analysieren, doch muss hervorgehoben werden, dass heutzutage dieses Gesetz nur in der durch die Eilverordnung der Regierung und das Urteil des Verfassungsgerichts geänderten Fassung angewandt werden kann. Eine andere Bemerkung ist, dass von allen Gesetzen, durch die versucht wurde, das Gleichgewicht in solchen Kreditverträgen wiederherzustellen, nur das Gesetz Nr. 77/2016 in Kraft geblieben ist, selbst wenn es durch die Eilverordnung und das Urteil des Verfassungsgerichts wesentlich geändert wurde. Ein solches Beispiel ist das Gesetz zur Ergänzung der Eilverordnung der Regierung Nr. 50/2010 über die Kredit‐ verträge für Verbraucher. Dieses Gesetz hat versucht, die Verpflichtung der Gläubiger aus Schweizer Franken-Kreditverträgen den Saldo des Kredits von Schweizer Fran‐ ken auf rumänische Währung (RON) zu konvertieren. Gleichzeitig hat das Gesetz das Recht des Verbrauchers vorgesehen, das Gericht anzurufen, um sein Debet neu zu be‐ rechnen im Fall der Kreditverträge, die externalisiert/verkauft/abgetreten (zessioniert) wurden und im Fall der mit Verbrauchern abgeschlossenen Verträge, die einer Zwangsvollstreckung unterworfen waren. Die Konversion sollte gemäß dem Wech‐ selkurs der Nationalbank Rumäniens vom Zeitpunkt des Abschlusses des Kreditver‐ trags in Schweizer Franken erfolgen. Dieses Gesetz wurde aber vom Verfassungsge‐ richt durch das Urteil Nr. 62 vom 7. Februar 2017 noch vor seinem Inkrafttreten gänz‐ lich für verfassungswidrig erklärt. So ist das einzige Gesetz, durch welches versucht wurde, die verheerenden Folgen der Schweizer Franken-Kredite zu mildern, das Gesetz Nr. 77/2016 über die Hingabe an Zahlungs statt (datio in solutum) geblieben. Eine Kritik kann aber erhoben werden, weil das Gesetz nicht die beste Lösung dieser Finanzkrise darstellt. Das richtige Mittel zur Lösung dieser durch Schweizer Franken-Kredite ausgelös‐ ten Krise ist im Bereich der missbräuchlichen Vertragsklauseln5 zu finden. Dafür spricht auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, der entschieden hat, dass die Klauseln eines Kreditvertrags, die bestimmen, dass der Verbraucher alle durch Währungsschwankungen verursachten Risiken tragen muss, nichtig und un‐ wirksam sind. Gleichzeitig ist das Verhalten des Finanzinstituts als missbräuchlich zu bewerten, wenn es anlässlich des Vertragsabschlusses den Verbraucher nicht über die Risiken der Währungsschwankung informiert. Maßgebend sind Urteile des Europäischen Gerichtshofs, wie z. B. das Urteil vom 3. Oktober 2019 – C-260/18, Kamil Dziubak, Justyna Dziubak gegen Raiffeisen Bank International AG, das als Streitgegenstand missbräuchliche Klauseln über die Wech‐ selkursdifferenz in an Fremdwährung gekoppelte Darlehensverträge gehabt hat, oder das Urteil des EuGH vom 20. September 2018 – C-51/17, OTP Bank Nyrt., OTP Fak‐ 5 Nach dem Beitritt Rumäniens zur EU und der Umsetzung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen durch das Gesetz Nr. 193/2000 über die missbräuchlichen Klauseln in Verträgen zwischen Gewerbe‐ treibenden und Verbraucher hat die rumänische Rechtslehre den Bereich der missbräuchli‐ chen Klauseln ausführlich erläutert. Siehe dazu: L. Pop/I.-F. Popa/S.-I. Vidu, Tratat elemen‐ tar de drept civil. Obligațiile conform noului Cod civil (Grundriss des Zivilrechts. Das Schuldrecht im neuen Zivilgesetzbuch), București, 2012, S. 160 -171. Maßnahmen der rumän. Regierung zur Abfederung der Folgen der Schweizer Franken-Kredite 77 toring Követeléskezelő Zrt. gegen Teréz Ilyés, Emil Kiss, das über die gerichtliche Überprüfung der Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel befunden hat. Im Fall des Urteils vom 3. Oktober 2019 – C-260/18, Kamil Dziubak, Justyna Dziubak gegen Raiffeisen Bank International AG haben die Kreditnehmer beim polni‐ schen Gericht eine Klage erhoben, um die Nichtigkeit des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Darlehensvertrags wegen Missbräuchlichkeit der Klauseln über den Indexierungsmechanismus feststellen zu lassen. Diese Klauseln seien rechtswidrig, da sie es Raiffeisen ermöglichten, den Wechselkurs frei und willkürlich festzulegen. Die Bank lege folglich einseitig den Saldo dieses auf CHF lautenden Darlehens sowie die Höhe der in PLN angegebenen Raten fest. Nach Wegfall der besagten Klauseln wäre es unmöglich, einen korrekten Wechselkurs zu bestimmen, sodass der Vertrag nicht bestehen bleiben könne. Der EuGH hat aber beschlossen, dass Art. 6 Abs. 1 der Richt‐ linie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Ver‐ braucherverträgen dahin auszulegen ist, dass er es einem nationalen Gericht nicht ver‐ wehrt, gemäß seinem innerstaatlichen Recht nach Feststellung der Missbräuchlichkeit bestimmter Klauseln eines an eine Fremdwährung gekoppelten Darlehensvertrags mit einem unmittelbar an den Interbankensatz der betreffenden Währung gebundenen Zinssatz zu der Auffassung zu gelangen, dass dieser Vertrag ohne diese Klauseln kei‐ nen Fortbestand haben kann, weil ihr Wegfall dazu führen würde, dass sich der Hauptgegenstand dieses Vertrags seiner Art nach ändert. Auch das Urteil des EuGH vom 20. September 2018 – C-51/17, OTP Bank Nyrt., OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt. gegen Teréz Ilyés, Emil Kiss hat über die gericht‐ liche Überprüfung der Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel entschieden. Aus die‐ sem Urteil zitiere ich einige wichtige Grundsätze: „Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/13 ist dahin auszulegen, dass das Erfordernis der klaren und verständlichen Abfassung einer Vertragsklausel die Finanzinstitute verpflichtet, den Darlehensnehmern Informationen zur Verfügung zu stellen, die ausreichen, um diese in die Lage zu versetzen, umsichtige und besonnene Entscheidungen zu treffen. Dieses Er‐ fordernis bedeutet, dass eine Klausel über das Wechselkursrisiko für den Verbraucher in formeller und grammatikalischer Hinsicht, aber auch hinsichtlich ihrer konkreten Trag‐ weite in dem Sinne verständlich sein muss, dass ein normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher nicht nur die Möglichkeit einer Abwertung der nationalen Währung gegenüber der Fremdwährung, in der der Kre‐ dit gewährt wurde, erkennen, sondern auch die – möglicherweise erheblichen – wirt‐ schaftlichen Folgen einer solchen Klausel für seine finanziellen Verpflichtungen ein‐ schätzen kann.“ „Im Fall von Verträgen mit Privatkunden, die auf die Gewährung eines Devisenkredits gerichtet sind oder ein Optionsrecht zum Erwerb von Immobilien beinhalten, hat das Fi‐ nanzinstitut den Kunden über das für ihn mit dem Vertrag verbundene Risiko aufzuklären und weist durch die Unterschrift des Kunden nach, dass er von dem Risiko Kenntnis ge‐ nommen hat.“ „Aus der Vorlageentscheidung geht ferner hervor, dass die Kúria (Oberster Gerichtshof) in ihrer in der vorstehenden Randnummer erwähnten Entscheidung festgestellt hat, dass „[d]ie Klausel eines devisenbasierten Verbraucherdarlehensvertrags, nach der das Kursri‐ siko – als Gegenleistung für einen besseren Zinssatz – uneingeschränkt zulasten des Ver‐ brauchers geht, … eine auf die Hauptleistung bezogene Vertragsbestimmung [ist], deren Missbräuchlichkeit grundsätzlich nicht geprüft werden kann. Die Missbräuchlichkeit einer solchen Klausel kann nur dann geprüft und festgestellt werden, wenn ihr Inhalt zum 78 Christian Alunaru Zeitpunkt des Vertragsschlusses unter Berücksichtigung des Vertragstextes und der von dem Finanzinstitut erhaltenen Informationen für einen normal informierten und angemes‐ sen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher … nicht klar und ver‐ ständlich gewesen ist. Hat der Verbraucher wegen der unzureichenden oder verspäteten Information durch das Finanzinstitut Grund zu der Annahme, dass das Kursrisiko in Wirklichkeit nicht bestehe oder nur beschränkt zu seinen Lasten gehe, sind Vertragsbe‐ stimmungen über das Kursrisiko missbräuchlich, und demzufolge ist der Vertrag ganz oder teilweise unwirksam.“ Der Schutz der wirtschaftlich unterlegenen Vertragspartei im rumänischen ZGB Formularende Die Begründung der rumänischen Regierung für das Erlassen des Gesetzes Nr. 77/2016 ist der Schutz der Vertragsparteien, die wirtschaftlich unterlegen sind. Dieser Schutz findet sich auch unter den Zielen des am 1. Oktober 2011 in Kraft ge‐ tretenen neuen Zivilgesetzbuchs wieder6. Die Verabschiedung des neuen Zivilgesetzbuchs ist Teil der komplexen Reform des rumänischen Zivilrechts, Reaktion auf die wesentlichen Änderungen, die in der Gesellschaft stattgefunden haben und auch als Folge des Beitritts Rumäniens zur EU. So wie es ausdrücklich in der Begründung des neuen Zivilgesetzbuchs steht, hat es die neue Erwägung einiger klassischen Grundsätze und Rechtsfiguren entsprechend den neuen Tendenzen in diesem Bereich mit sich gebracht. Bezüglich des V. Buchs „Über Obligationen“(Schuldrecht) erläutert die Begründung des neuen ZGB, dass bei der Gestaltung der allgemeinen Regelung des Schuldrechts die Gewährleistung eines angemessenen Schutzes der Rechtssubjekte die wirtschaftlich unterlegen sind in Be‐ tracht gezogen wurde. Ein neuer Grundsatz prägt die Regelung des Vertragsrechts: die Vertragssolidarität7. Die alte Auffassung, dass die Willensübereinstimmung der Aus‐ druck der individuellen Freiheit ist und dieser Auffassung gemäß der Mensch sich nur dann verpflichtet, wenn er es will, wurde aufgegeben. Weil er die Folge der Willens‐ übereinstimmung ist, war der Vertrag immer so betrachtet, dass er den Interessen der Vertragsparteien, die ihn abgeschlossen haben, entspricht. Niemand akzeptiert etwas gegen seine eigenen Interessen. Wie sich der Philosoph Fouilée im XIX. Jahrhundert ausgedrückt hat: ”Qui dit contractuel, dit juste”. Diese Auffassung wurde aber aufgegeben und, in der neuen Auffassung ist der Gläubiger nicht mehr der Herr des Vertrags, sondern er ist verpflichtet, mit dem Schuldner im Rahmen des vertraglichen „Mikrokosmos“ sowohl im eigenen Interesse als auch unter Berücksichtigung des Interesses der anderen Partei zusammenzuarbei‐ ten. Der Gläubiger muss zum gemeinsamen Zweck des Vertrags, also für die Gesamt‐ II. 6 Legea nr. 286/2009 privind Codul civil (Gesetz Nr. 286/2009 über das Zivilgesetzbuch), veröffentlicht im Amtsblatt Rumäniens, I, Nr. 505 vom 15. Juli 2011. 7 Ausführlich dazu: L. Pop, Tratat de drept civil. Obligațiile. Volumul II. Contractul (Abhand‐ lung des Zivilrechts. Schuldrecht. Band II. Der Vertrag), București, 2009, S. 74. Wie üblich zitiert die rumänische Rechtslehre französische Literatur, die als Vorbild für das rumänische Recht dient: A.-S. Courdier-Cuisinier, Le solidarisme contractuel, Paris 2006, S. 579–580. Maßnahmen der rumän. Regierung zur Abfederung der Folgen der Schweizer Franken-Kredite 79 heit der individuellen Zwecke handeln. Seine Pflicht ist es, sich um das Schicksal des Schuldners während der gesamten Laufzeit des Vertrags zu kümmern, weil das Errei‐ chen seines vertraglichen Ziels nicht den Ruin der anderen Vertragspartei zur Folge haben darf. Falls der Gläubiger diese Grundsätze nicht einhält und nur seine eigenen Interessen verfolgt, kann ein Dritter (in der Regel der Richter) das vertragliche Gleichgewicht wiederherstellen. Eines dieser Mittel ist das Rechtsinstitut des Weg‐ falls der Geschäftsgrundlage (fr.: imprévision – clausula rebus sic stantibus). Obwohl, wie erläutert, eines der Ziele des neuen rumänischen Zivilgesetzbuchs der Schutz der wirtschaftlich unterlegenen Vertragspartei ist, sind die Vorschriften, die diesen Zweck verfolgen, leider nur karg und im Bereich des Zivilgesetzbuchs ver‐ streut, ohne ein kompaktes Kapitel zu bilden und folglich ungenügend, um konkrete Fälle zu lösen. Ein Beispiel dafür ist die von den zahlreichen Schweizer Franken-Kre‐ dite verursachte Krise. Daher war die rumänische Regierung der Meinung, dass die vom Zivilgesetzbuch gebrachte Regelung keinen wahren Schutz der unterlegenen Parteien gewähren kann und ein Sondergesetz erlassen werden muss. So wie es die Rechtslehre betont hat, war das Hauptziel dieses Gesetzes der Schutz der Verbraucher, die Kreditverträge abgeschlossen haben und ihre Schuld nicht begleichen können8. Anwendungsbereich des Gesetzes Nr. 77/2016 Allgemeines Eine aufmerksame Überprüfung des Gesetzes über Hingabe an Zahlungs statt einiger unbeweglicher Sachen zwecks Tilgung der durch Kreditverträge eingegangenen Ver‐ pflichtungen Nr. 77 vom 28. April 2016 hebt zwei Grundsätze bezüglich des Rege‐ lungsgegenstandes hervor, und zwar ist dieser Gegenstand zweifach begrenzt: ratio‐ nae persoane und rationae materie. Erstens betrifft er nur eine besondere Kategorie von Vertragsparteien, die Verbraucher; zweitens ist dieses Gesetz nur auf eine be‐ stimmte Art von Verträgen anwendbar: auf Kreditverträge. Die Rechtssubjekte, auf die das Gesetz Nr. 77/2016 anwendbar ist Gemäß Art. 1. Abs. 1 des Gesetzes ist es auf Verträge zwischen Verbrauchern und Kreditinstituten, Finanzinstituten, die keine Banken sind, oder Zessionaren der von den ersten zwei Instituten gewährten Kredite anwendbar. Es erscheinen aber auch an‐ dere Rechtssubjekte: Gemäß Art. 1. Abs. 3, ist das Gesetz auch auf Verträge anwend‐ bar, in welchen die Forderung durch die Bürgschaft (fr.: fidéjussion) oder die Gesamt‐ schuldnerschaft (fr.: solidarité) eines oder mehrerer Mitschuldner gesichert ist. III. 1. 2. 8 V. Stoica, O lectură constituțională, dincoace și dincolo de Legea dării în plată (Eine verfassungsrechtliche Lektüre auf der einen und der anderen Seite des Gesetzes über die Hingabe an Zahlungs statt), in Revista Română de Drept Privat (Rumänische Zeitschrift für Privatrecht) Nr. 1/2017, S. 189. Dieses Hauptziel des Gesetzes Nr. 77/2016 wurde auch vom Verfassungsgericht in seinem Urteil Nr. 623/2016 hervorgehoben (siehe Fn. 2). 80 Christian Alunaru Hier muss eine Bemerkung gemacht werden: Die Anwendung des Gesetzes auch auf diese Rechtssubjekte ist lobenswert, weil dem Zivilgesetzbuch gemäß der Ge‐ samtschuldner gezwungen werden kann, die gesamte Schuld zu begleichen, selbst wenn die anderen Gesamtschuldner nicht zahlungsunfähig sind. Dies zählt zu den von den Gesamtschuldnern angenommenen Risiken. In Abwesenheit dieses Grundsatzes könnte sich der Gläubiger einer ungerechtfertigten Bereicherung erfreuen, weil er ei‐ nerseits das Bauwerk, mit welchem die Schuld gesichert wurde, durch das Verfahren der Hingabe an Zahlungs statt erhalten und andererseits den anderen Gesamtschuldner zwingen könnte, die Schuld zu begleichen. Diese Möglichkeit ist aber durch die Vor‐ schrift aus Art. 10 Abs. 1 des Gesetzes ausgeschlossen. Gemäß dieser Vorschrift er‐ lischt im Augenblick des Abschlusses des eigentumsübertragenden Vertrags (des Ver‐ fügungsgeschäfts – fr. contrat translatif de propriété) gemäß Art. 8 oder der Urteils‐ verkündung gemäß Art. 9 jede Verpflichtung des Schuldners gegenüber dem Gläubi‐ gen, sodass Letzterer keine zusätzlichen Beträge verlangen kann. Gemäß Abs. 2 des‐ selben Artikels erfreuen sich dieser Regelung auch der Mitschuldner und der Bürge (fr.: fidéjusseur), die die Verpflichtung des Hauptschuldners gesichert haben. Das Gesetz Nr. 77/2016 enthält keine Definition des Verbrauchers. Es verweist nur auf die nationalen Vorschriften, die den Verbraucherschutz regeln: Ordonanţa Gu‐ vernului nr. 21/1992 din 21/08/1992 privind protecţia consumatorilor (die Verordnung der Regierung Nr. 21/1992 über den Verbraucherschutz)9 und Legea nr. 193/2000 pri‐ vind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori (das Gesetz Nr. 193/2000 über die missbräuchlichen Klauseln in Verträgen zwischen Ge‐ werbetreibenden und Verbrauchern)10. Art. 1 Abs. (2) des Gesetzes Nr. 77/2016 verweist auf die Verordnung der Regie‐ rung Nr. 21/1992 über den Verbraucherschutz, die den Verbraucher als „jede natürli‐ che Person oder Gruppe von natürlichen Personen, die sich in Verbänden vereinigt ha‐ ben, die zu Zwecken handelt, die außerhalb ihrer Kaufmanns-, Industrie-, Produkti‐ ons-, Handwerks-, oder Freiberufstätigkeit (Tätigkeit des liberalen Berufs) liegen11“, definiert. Diese Definition ist der Definition aus Artikel 2 (Begriffsbestimmungen) der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates so‐ 9 Regierungsverordnung Nr. 21/1992 vom 21.08.1992 über den Verbraucherschutz, in der Fassung vom 27.12.2008, die die Wiederveröffentlichung im Amtsblatt Rumäniens, I, Nr. 208 vom 28. März 2007 in Betracht nimmt. Die Verordnung wurde durch das Gesetz Nr. 363/2007 (Amtsblatt Rumäniens Nr. 899 vom 28. März 2007) und die Eilverordnung Nr. 174/2008 (Amtsblatt Rumäniens Nr. 795 vom 27.11.2008) geändert. 10 Veröffentlicht im Amtsblatt Rumäniens, I., Nr. 560/2000, geändert durch das Gesetz Nr. 65/2002, das Gesetz Nr. 363/2007, das Gesetz Nr. 161/2010, das Gesetz Nr. 76/2012 und der Eilverordnung der Regierung Nr. 3444/2014. 11 Rumänisch: „orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociații, care acționează în scopuri din afara activității sale comerciale, industriale sau de producție, artizanale sau liberale”. Maßnahmen der rumän. Regierung zur Abfederung der Folgen der Schweizer Franken-Kredite 81 wie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ähnlich12. Auch das Gesetz Nr. 193/2000 über die missbräuchlichen Klauseln in Verträgen zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern13 definiert in Art. 2 Abs. 1 den Ver‐ braucher als „jede natürliche Person oder Gruppe von natürlichen Personen, die sich in Verbänden vereinigt haben und die aufgrund eines Vertrags, auf den dieses Gesetz anwendbar ist, zu Zwecken handelt, die außerhalb ihrer Kaufmanns-, Industrie-, Pro‐ duktions-, Handwerks-, oder Freiberufstätigkeit (Tätigkeit des liberalen Berufs) lie‐ gen. Dieses Gesetz setzt die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen um; folglich ist die Definition des Verbrauchers aus dem rumänischen Gesetz der Definition aus der Richtlinie ähnlich14. Doch muss hervorgehoben werden, dass in der rumänischen Definition die Tätigkei‐ ten, die von der Definition des Verbrauchers ausgenommen sind, ausführlicher als in der Richtlinie aufgezählt sind. Außerdem fügt die rumänische Definition des Verbrau‐ chers auch die „Gruppen von natürlichen Personen, die sich in Verbänden vereinigt haben“, hinzu. Folglich sind die wichtigsten Charakteristika des Verbrauchers, dass er eine natür‐ liche Person15 sein muss (per a contrario sind die juristischen Personen von der An‐ wendung des Gesetzes über missbräuchliche Klauseln ausgeschlossen unabhängig von ihrem Tätigkeitsgegenstand16) und dass er den Vertrag zu persönlichen Zwecken, die nicht seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können, abgeschlossen hat. Falls die Erfordernisse nicht erfüllt sind, wird die gerichtliche Kla‐ 12 Artikel 2 der Richtlinie 2011/83/EU. Begriffsbestimmungen. 1. „Verbraucher“ jede natürli‐ che Person, die bei von dieser Richtlinie erfassten Verträgen zu Zwecken handelt, die außerhalb ihrer gewerblichen, geschäftlichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit liegen. 13 „Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori“, veröffentlicht im Amtsblatt Rumäniens, I, Nr. 560/2000, geändert durch das Gesetz Nr. 65/2002, das Gesetz Nr. 363/2007, das Gesetz Nr. 161/2010, das Gesetz Nr. 76/2012 und der Eilverordnung der Regierung Nr. 3444/2014. 14 Artikel 2. Buchstabe b) der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen. Der Verbraucher: eine natürliche Per‐ son, die bei Verträgen, die unter diese Richtlinie fallen, zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. 15 Es muss aber hervorgehoben werden, dass es in der rumänischen Gesetzgebung auch Aus‐ nahmen gibt; Fälle, in welchen die Vorschriften für Verbraucher auch auf öffentliche Auftraggeber (juristische Personen) anwendbar sind. So z. B. ist das Gesetz Nr. 72/2013 – Lege nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante (Gesetz Nr. 72/2013 über die Maßnahmen zur Bekämpfung von Zahlungsverzug mancher Geldbeträge, die sich aus Verträgen zwischen Gewerbetreibenden und zwischen diesen und öffentlichen Auftraggebern ergeben), veröffentlicht im Amtsblatt Rumäniens Nr. 182 vom 2.4.2013. In Art. 14 dieses Gesetzes, der die gesetzlich bestimmten missbräuchlichen Klauseln aufzählt, bezeichnet. Pkt. d) dieses Artikels als missbräuchliche Klauseln auch jene, die in Verträgen zwischen Gewerbetreibenden und öffentlichen Auftrag‐ gebern eine längere Frist als in Art. 7 Abs. (1) vorgesehen bestimmt. 16 R. Rizoiu, Tipic și atipic în Legea dării în plată (Typisch und untypisch im Gesetz über die Hingabe an Zahlungs statt), veröffentlicht in der Webseite www.juridice.ro am 1.09.2016. 82 Christian Alunaru ge als unzulässig zurückgewiesen werden mit der Begründung, dass sie von einer Per‐ son ohne aktive Prozessfähigkeit eingebracht wurde17. Gläubiger des vom Gesetz Nr. 77/2016 geregelten Kreditvertrags können Kredit‐ institute, Finanzinstitute, die keine Banken sind, oder Zessionare der von den ersten zwei Instituten gewährten Kredite sein. Das Gesetz Nr. 77/2016 ist auch auf die von den in Rumänien tätigen Tochtergesellschaften (Filialen) der ausländischen Bankinsti‐ tute gewährten Kredite anwendbar18. Es muss noch eine wichtige Bemerkung gemacht werden: Obwohl das Gesetz Nr. 77/2016 auf das Gesetz Nr. 193/2000 über die missbräuchlichen Klauseln in Ver‐ trägen zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern verweist, betrifft diese Ver‐ weisung nur die Definitionen des Verbrauchers und des Gewerbetreibenden. Ansons‐ ten beruht das ganze Gesetz Nr. 77/2017, das die verheerenden Folgen der Finanzkri‐ se zu mildern versucht, nicht auf der Regelung der missbräuchlichen Klauseln in Ver‐ trägen zwischen Gewerbetreibendenden und Verbrauchern, sondern auf anderen Rechtsfiguren, die ich im Folgenden erläutern werde: die Zwangshingabe an Zah‐ lungs statt ohne Zustimmung des Gläubigers und der gesetzlich geregelte Wegfall der Geschäftsgrundlage. Verträge, auf die das Gesetz Nr. 77/2016 anwendbar ist Was die vom Gesetz in Betracht gezogenen Verträge betrifft, ist die Anwendbarkeit des Gesetzes auf Kreditverträge, die zwischen Verbraucher und Kreditinstitute abge‐ schlossen sind, beschränkt. Der Kreditvertrag zwischen Verbraucher und Banken ist in Art. 7 Pkt. 2 der Eilverordnung der Regierung Nr. 50 vom 9. Juni 2010 über Ver‐ braucherkreditverträge19 definiert: der Vertrag, durch welchen ein Gläubiger einem Verbraucher einen Kredit gewährt, verspricht oder mit diesem die Möglichkeit verein‐ bart, ihm einen Kredit in Form einer Stundung (Aufschub) der Zahlung, eines Darle‐ hens oder anderer ähnlicher Zahlungserleichterungen (fr.: facilités) zu gewähren, mit Ausnahme der Dauerdienstleistungsverträge oder Verträge zur Lieferung gleichartiger Sachen, wenn der Verbraucher für solche Dienstleistungen oder Sachen während der Dauer der Lieferung in Raten zahlt. 3. 17 R. Stancu, Constatarea judiciară a dării în plată și acțiunea în regres – aplicarea practică a Deciziei nr. 623/2016 a Curții Constituționale a României (Die gerichtliche Feststellung der Hingabe an Zahlungs statt und die Regressklage – Die praktische Anwendung des Urteils Nr. 623/2016 des Rumänischen Verfassungsgerichts), in Revista Română de Drept Privat (Die rumänische Zeitschrift für Privatrecht) Nr. 1/2017, S. 168–169. 18 Gemäß Art. 42 des Gesetzes Nr. 31/1990 über Handelsgesellschaften haben die Tochterge‐ sellschaften (Filialen) eigene Rechtspersönlichkeit. Folglich sind die von diesen Tochterge‐ sellschaften eingegangenen Verpflichtungen eigene Verpflichtungen, für die sie mit dem eigenen Vermögen haften. Obwohl in der gemeinen Sprache diese Stellen als Zweigstellen, Zweigniederlassungen (engl. branches) bekannt sind, muss nochmals betont werden, dass diese Strukturen der ausländischen Banken, die ihre Tätigkeit in Rumänien ausüben, Filialen (Tochtergesellschaften, engl. subsidiary company) mit eigener Rechtspersönlichkeit sind. 19 Ordonanță de urgență nr. 50 din 9 iunie 2010 privind contractele de credit pentru consuma‐ tori. Veröffentlicht im Amtsblatt Rumäniens Nr. 389 vom 11 Juni 2010. Maßnahmen der rumän. Regierung zur Abfederung der Folgen der Schweizer Franken-Kredite 83 Die Eilverordnung Nr. 52/2016 über Verbraucherkreditverträge für unbewegliche Sachen20 hat die Eilverordnung Nr. 50/2010 geändert und in Art. 3 Pkt. 3 eine etwas abweichende Definition des Kreditvertrags mit sich gebracht: ein Vertrag, durch wel‐ chen ein Gläubiger einem Verbraucher einen Kredit im Rahmen des in Art. 2 be‐ stimmten Anwendungsbereichs gewährt oder verspricht in Form einer Zahlungsstun‐ dung, eines Darlehens oder anderer ähnlicher Zahlungserleichterungen. Bezüglich der vom Gesetz in Betracht gezogenen Verträge muss noch bestimmt werden, dass das Gesetz nur auf Verbraucherkreditverträge mit einem Wert von unter 250.000 EUR anwendbar ist, die zu folgendem Zweck abgeschlossen wurden: der Er‐ werb, der Bau, die Erweiterung, die Modernisierung, die Einrichtung (Ausstattung), die Rehabilitierung (der Wiederaufbau) eines als Wohnung bestimmten Bauwerkes oder, unabhängig vom Zweck, für welchen der Vertrag abgeschlossen wurde, wenig‐ stens mit einem Bauwerk mit dem Verwendungszweck als Wohnung gesichert. Das Gesetz ist aber nicht auf alle Verbraucherkreditverträge anwendbar, denn ge‐ mäß Art. 1 Abs. 4 des Gesetzes Nr. 77/2016, sind seine Vorschriften nicht auf Kredit‐ verträge, die im Rahmen des Programms “Das erste Haus” abgeschlossen wurden, an‐ wendbar. Das Gesetz sieht keine Begrenzungen bezüglich der Währung, in welcher der Kre‐ ditvertrag abgeschlossen wurde, vor. Das Verfassungsgericht hat aber beschlossen, dass der eigentliche Zweck des Gesetzes die Wiederherstellung des Gleichgewichts in Kreditverträgen, die in Schweizer Franken abgeschlossen wurden, war. Folglich ist das Gesetz auf alle Kreditverträge, die in anderen Währungen abgeschlossen wurden, nicht anwendbar. Das Rechtsinstitut datio in solutum Um das Gleichgewicht in den Schweizer Franken-Kreditverträgen wiederherzustellen hat der rumänische Gesetzgeber von einer traditionellen Rechtsfigur des Zivilrechts, der Hingabe an Erfüllung (an Zahlungs) statt (datio in solutum) Gebrauch gemacht. Unter datio in solutum oder „Leistung an Zahlungs statt“ versteht man im Allgemei‐ nen eine „einvernehmliche schuldbefreiende Erbringung einer anderen Leistung an‐ stelle der geschuldeten“21. Folglich ist die „Rechtsfolge des Erbringens der Leistung an Erfüllungs statt ebenso wie bei der Erfüllung das Erlöschen des Schuldverhältnis‐ ses“22. Im BGB erscheint diese Rechtsfigur in § 364 (Annahme an Erfüllungs statt): (1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn der Gläubiger eine andere als die geschuldete Leistung an Erfüllungs statt annimmt. IV. 20 Ordonanța de urgență nr. 52/2016 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile, precum și pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, veröffentlicht im Amtsblatt Rumäniens, I, Nr. 727 vom 20.09.2016, geändert durch die Eilverordnung der Regierung Nr. 19/02.05.2019 zur Änderung und Ergänzung einiger Rechtsnormen. 21 T. Goriany, Fn. 3, S. 331. 22 Hk-BGB/Schulze, Fn. 3, S. 563, § 363. Rn. 3. 84 Christian Alunaru (2) Übernimmt der Schuldner zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers diesem gegenüber eine neue Verbindlichkeit, so ist im Zweifel nicht anzunehmen, dass er die Verbindlichkeit an Erfüllungs statt übernimmt. Im österreichischen ABGB ist diese Rechtsfigur in § 1414 vorgesehen: „Wird, weil der Gläubiger und der Schuldner einverstanden sind, oder weil die Zahlung selbst un‐ möglich ist, etwas anderes an Zahlungs statt gegeben, so ist die Handlung als ein ent‐ geltliches Geschäft zu betrachten“. Auch das rumänische klassische Zivilrecht kannte dieses Rechtsinstitut bereits ab 1865, als das alte Zivilgesetzbuch, eine Nachahmung des Code Napoléon, in Kraft ge‐ treten ist. Die Regelung aus Art. 1100 des alten ZGB umfasste aber die Bemerkung, dass der Gläubiger nicht gezwungen werden kann, eine andere Sache als die verein‐ barte anzunehmen, selbst wenn Letztere einen höheren Wert als Erstere hat. Wie es die Rechtslehre hervorgehoben hat, ist diese Regel aber abdingbar (vertraglich abän‐ derbar – französisch: supplétif); folglich kann der Gläubiger eine andere Leistung statt der vereinbarten annehmen. Die Hingabe an Zahlungs statt war auch Gegenstand zahlreicher wissenschaftlicher Debatten in der rumänischen Rechtslehre23, die wie üb‐ lich die französische Literatur24 zitiert, und war oft in der Rechtsprechung wiederzu‐ finden. Die Rechtslehre unterstreicht aber die wichtige Bedingung der Hingabe an Zahlungs statt: die Zustimmung des Gläubigers. Auch wird die Rechtsnatur dieser Rechtsfigur untersucht. Die Schwierigkeit, die richtige Rechtsnatur zu bestimmen, rührt daher, dass die Hingabe an Zahlungs statt drei bekannten Rechtsfiguren nahe steht: dem Kauf, der Zahlung und der Novation durch Änderung des Hauptgegenstan‐ des (Neuerungsvertrag)25. De lege lata regelt Art. 1492 Abs. 1 des neuen rumänischen ZGB, das am 1. Okto‐ ber 2011 in Kraft getreten ist, diese Rechtsfigur unter dem Namen “Darea în plată” (französisch: dation on paiement): „Der Schuldner kann seine Verpflichtung nicht til‐ gen, indem er eine andere Leistung als die vereinbarte erbringt, selbst wenn der Wert der angebotenen Leistung gleich oder höher als der Wert der vereinbarten Leistung ist, es sei denn der Gläubiger stimmt zu; in diesem Fall erlischt das Schuldverhältnis zum Zeitpunkt der Erfüllung der neuen Leistung“.26 23 T. R. Popescu/P. Anca, Teoria generală a obligațiilor. (Schuldrecht allgemeiner Teil), București, 1968, S. 306–307; I. Adam, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor (Zivilrecht. Schuldrecht allgemeiner Teil), București, 2004, S. 655–657; D. Chirică, Contracte speciale civile și comerciale, vol. I Vânzarea și schimbul. Partea I (Zivilrechtliche und handelsrecht‐ liche Sonderverträge. Band I. Der Kauf und der Tausch. Erster Teil), București, 2005, S. 33 ff. 24 B. Starck/H. Roland/L. Boyer, Droit civil. Obligations 3. Régime général, Paris, 1992, S. 79– 81; Chr. Laroummet, Droit civil. Tome 4. Les obligations. Régime général, Paris, 2000, S. 99–105; H. et L. Mazeaud/J. Mazeaud/Fr. Chabas, Leçons de droit civil, tome II, premier volume, Obligations, Paris, 1998, S. 989–996; Fr. Terré/Ph. Simler/Yv. Lequette, Droit civil. Les obligations, Paris, 1999, S. 1263–1265. 25 L. Pop, Tratat de drept civil. Obligațiile. Vol. I. Regimul juridic general sau Ființa obligațiilor civile (Abhandlung des Zivilrechts. Schuldrecht. Band I. Allgemeine rechtliche Regelung oder das Wesen der zivilrechtlichen Verpflichtungen), București, 2006, S. 544 -549. 26 Art. 1492 alin. 2: Debitorul nu se poate libera executând o altă prestație decât cea datorată, chiar dacă valoarea prestației oferite ar fi egală sau mai mare, decât dacă creditorul consimte la aceasta. În acest din urmă caz, obligația se stinge atunci când noua prestație este efec‐ tuată. Maßnahmen der rumän. Regierung zur Abfederung der Folgen der Schweizer Franken-Kredite 85 Aus all den zitierten Vorschriften ergibt sich, dass die wichtigste Bedingung des Rechtsinstituts datio in solutum die Zustimmung des Gläubigers ist: Er muss eine an‐ dere Leistung als die vereinbarte annehmen, sonst erlischt das Schuldverhältnis durch die Erfüllung einer anderen Leistung als die geschuldete nicht. Gerade diesem Grundsatz widerspricht das Gesetz Nr. 77/2016, indem es den Be‐ griff „Zwangshingabe an Zahlungs statt“ einführt. Das geht unzweifelhaft aus Art. 3 des Gesetzes hervor: „In Abweichung von den Vorschriften des Gesetzes Nr. 287/2009 über das Zivilgesetzbuch, wiederveröffentlicht mit den nachfolgenden Abänderungen, hat der Verbraucher das Recht, seine aus Kreditverträgen entstandene Schulden, samt den akzessorischen Rechten, ohne zusätzliche Kosten, durch Hingabe an Zahlungs statt des hypothekarisch belasteten Bauwerkes an den Gläubiger zu til‐ gen, falls binnen der in Art. 5 Abs. (3) vorgesehenen Frist die Vertragsparteien nicht zu einer anderen Einigung gelangen“27. Aus diesem Text geht hervor, dass es sich um eine Sonderregelung, einer Ausnah‐ me vom Zivilgesetzbuch, von den etablierten Grundsätzen des klassischen Zivilrechts handelt. Für die Leistung an Zahlungs statt ist nicht mehr die Zustimmung des Gläu‐ bigers nötig. Das Sondergesetz gewährt dem Schuldner eines Kreditvertrags die will‐ kürliche Entscheidungsfreiheit (das willkürliche Recht), seine Schuld durch die Über‐ gabe des hypothekarisch belasteten Bauwerks an den Gläubiger zu tilgen. Der Gläubi‐ ger ist gezwungen, das Bauwerk einwandfrei anzunehmen, unabhängig vom Wert die‐ ses Bauwerks. Die Schlussfolgerung, dass es um ein willkürliches Recht des Schuld‐ ners geht, ist selbst dann gültig, wenn wir das in Art. 5 des Gesetzes geregelte zwin‐ gende Vorverfahren in Betracht nehmen. Dieses Vorverfahren werde ich etwas später erläutern. Die Rechtslehre28 hat dieses willkürliche Recht des Schuldners scharf kritisiert, weil es eine ungerechtfertigte Ausnahme von den Grundsätzen des Zivilrechts dar‐ stellt. Gemäß Art. 1516 des neuen Zivilgesetzbuchs, der eigentlich einen etablierten Grundsatz fortsetzt (Art. 1073 des alten Zivilgesetzbuchs von 1864) hat der Gläubiger das Recht, die gänzliche, genaue und rechtzeitige Erfüllung der Schuld zu erhalten, im Gegenfall hat er das Recht auf Entschädigung. Die rechtmäßig abgeschlossenen Verträge können nur durch die Willensübereinstimmung der Vertragsparteien oder in vom Gesetz vorgesehenen Fällen geändert oder widerrufen (fr. révoquer) werden (Art. 969 Abs. 2 des alten ZGB von 1865 und Art. 1270 Abs. 2 des neuen ZGB von 2009, das am 1. Oktober 2011 in Kraft getreten ist)29. Wie schon erläutert, kann ge‐ mäß Art. 1492 des neuen Zivilgesetzbuchs der Schuldner die Art und Weise seiner 27 Art. 3: Prin derogare de la dispoziţiile Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare, consumatorul are dreptul de a i se stinge datoriile izvorâte din contractele de credit cu tot cu accesorii, fără costuri suplimentare, prin darea în plată a imobilului ipotecat în favoarea creditorului, dacă în termenul prevăzut la art. 5 alin. (3) părţile contractului de credit nu ajung la un alt acord. 28 M. Avram, Mai există dare în plată forțată, după Decizia Curții Constituționale nr. 623/2016? (Gibt es noch die Zwangshingabe an Zahlungs statt nach dem Urteil des Verfassungsge‐ richts Nr. 623/2016?), in V. Stoica (Koordinator) Legea dării în plată și impreviziunea (Das Gesetz über die Hingabe an Zahlungs statt und die Unvorhersehbarkeit – der Wegfall der Geschäftsgrundlage), in Revista Română de Drept Privat (Rumänische Zeitschrift für Privat‐ recht) Nr. 1/2017, S. 19–23. 29 Ausführlich dazu: Pop/Popa/Vidu, Fn. 5, S. 43 -145. 86 Christian Alunaru Verpflichtung nicht nach eigenem Willen, ohne Zustimmung des Gläubigers ändern, selbst wenn der Wert der neuen Verpflichtung höher als der Wert der Ersteren wäre. Die Rechtslehre30 hat dieses Recht des Schuldners als ein “potestatives (willkürli‐ ches) Recht” bezeichnet. In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes hatte der Schuldner das Recht, durch seinen eigenen Willen eine gesetzmäßig festgesetzte Rechtslage (den mit einem Bauwerk gesicherten Kreditvertrag) durch eine andere ge‐ setzlich bestimmte Rechtslage (die Entlastung des Schuldners mittels Hingabe an Zahlungs statt des hypothekarisch belasteten Bauwerks) zu ändern, ohne Möglichkeit für den Gläubiger, die einseitige Entscheidung des Schuldners anzufechten, wenn die Erfordernisse aus Art. 4 und 5 des Gesetzes erfüllt sind. Dieses Recht des Schuldners bleibt ein willkürliches Recht, selbst wenn es nicht eine sofortige Wirkung hat, weil auch das Gericht am vom Gesetz vorgesehenen Verfahren beteiligt ist. Maßgeblich für ein willkürliches Recht ist, dass es ausschließlich durch die Willenserklärung einer Person durchgesetzt wird und die andere Partei gezwungen ist, dies anzunehmen. Der rumänische Gesetzgeber hat die Anwendung der Rechtsfigur der Hingabe an Zahlungs statt (datio in solutum) damit begründet, dass das Gesetz Nr. 77/2916 die Richtlinie 2014/17/ЕU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Februar 2014 über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 2008/48/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 umsetzt. Doch gemäß Pkt. 129 der Urteilsbegründung des Verfassungsgerichts (Urteil Nr. 623 vom 25 Oktober 2016, das die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes Nr. 77/2016 überprüft hat) betreffen die Vorschriften dieser Richtlinie nicht die vom rumänischen Gesetz in Betracht genommene Situation, sondern betreffen die Konver‐ sion der Devisenkredite. Zwar steht in Pkt. (4) der Begründung der Richtlinie, dass auf den Hypotheken‐ märkten in der Union im Zusammenhang mit der unverantwortlichen Kreditvergabe und -aufnahme und dem potenziellen Umfang unverantwortlichen Handelns durch Marktteilnehmer, einschließlich Kreditvermittler und Nichtkreditinstitute, eine Reihe von Problemen ermittelt wurde. Die Probleme betrafen unter anderem Fremdwäh‐ rungskredite, die Verbraucher in der betreffenden Währung aufgenommen hatten, um in den Genuss des angebotenen Zinssatzes zu kommen, ohne sich jedoch über das da‐ mit verbundene Wechselkursrisiko angemessen informiert zu haben oder sich des Ri‐ sikos ausreichend bewusst gewesen zu sein. Die von der Richtlinie in Betracht ge‐ nommenen Umstände sind den Umständen, die der rumänische Gesetzgeber in Be‐ tracht gezogen hat, ähnlich. Auch sieht Pkt. (6) der Begründung vor, dass die Richtli‐ nie ein hohes Verbraucherschutzniveau schaffen will und, dass ein Unterschied zwi‐ schen dem Schutz der Verbraucher und der Unternehmen gemacht werden muss. Da die Situation von Verbrauchern und Unternehmen nicht dieselbe ist, brauchen sie nicht im selben Umfang geschützt zu werden (Pkt. 11). In Pkt. (15) spricht die Be‐ gründung der Richtlinie auch über ihren Zweck, zu gewährleisten, dass Immobilien‐ kreditverträge, die mit Verbrauchern geschlossen werden, ein hohes Maß an Schutz 30 V. Stoica, Natura juridică a dreptului de a stinge creanța bancară ipotecară și datoria corela‐ tivă, conform Legii nr. 77/2016. Ce pare să fie, dar nu poate fi; ce nu pare să fie, dar poate fi), (Die Rechtsnatur des Rechts, die hypothekarisch gesicherte Bankforderung und die korrelative Schuld zu tilgen, dem Gesetz Nr. 77/2016 gemäß. Was zu sein scheint, doch nicht sein kann; was nicht zu sein scheint, doch sein kann), in V. Stoica, Fn. 28, S. 45–49. Maßnahmen der rumän. Regierung zur Abfederung der Folgen der Schweizer Franken-Kredite 87 genießen. Sie sollte daher für grundpfandrechtlich besicherte Kredite, ungeachtet des Zwecks des Kredits, für Refinanzierungsverträge oder andere Kreditverträge, die es einem Eigentümer oder Miteigentümer ermöglichen, Rechte an einer Immobilie oder einem Grundstück zu behalten, und für Kredite zum Erwerb einer Immobilie in eini‐ gen Mitgliedstaaten, einschließlich tilgungsloser Kredite und – sofern die Mitglied‐ staaten keine angemessene alternative Regelung eingeführt haben – für Kredite zur Überbrückung des Zeitraums zwischen dem Kauf einer Immobilie und dem Verkauf einer anderen sowie für besicherte Kredite zur Renovierung von Wohnimmobilien gelten. Auch hier lassen sich ähnliche Umstände, wie die vom rumänischen Gesetzge‐ ber berücksichtigten, entdecken. Pkt. (22) der Begründung bezieht sich auf die Besonderheiten von Wohnimmobili‐ enkreditverträgen, die einen differenzierten Ansatz rechtfertigen. Die Wohnimmobili‐ enkreditverträge sind eigentlich der Regelungsgegenstand des rumänischen Gesetzes Nr. 77/2016. Nur schreibt die Richtlinie auch vor, dass angesichts der Art von Wohn‐ immobilienkreditverträgen und ihrer möglichen Konsequenzen für den Verbraucher Werbematerial und individuelle vorvertragliche Informationen geeignete, spezielle Warnhinweise beinhalten sollten, zum Beispiel in Bezug auf die potenziellen Auswir‐ kungen von Wechselkursschwankungen auf den Rückzahlungsbetrag des Verbrau‐ chers – sofern es von den Mitgliedstaaten als angemessen bewertet wird – auf das Wesen von Sicherheiten und die möglichen Auswirkungen einer Sicherheitsleistung. Auch spricht die Begründung der Richtlinie über „allgemeine vorvertragliche Infor‐ mationen“, die für wohnungswirtschaftliche Kredite stets zusätzlich zu den individu‐ ellen vorvertraglichen Informationen verfügbar gemacht werden sollten. Auch die Fi‐ nanzkrise wird erwähnt: den aus der Finanzkrise gewonnenen Erkenntnissen soll man Rechnung tragen. Wie man sieht, ähneln viele Argumente und die in Betracht genommenen Umstän‐ de den Voraussetzungen, von denen der rumänische Gesetzgeber ausgegangen war. Nirgends sieht aber die Richtlinie als Lösung für diese Krise der Fremdwährungskre‐ dite die Leistung an Zahlungs statt (datio in solutum) vor, so wie es der rumänische Gesetzgeber gemacht hat. Unter den zahlreichen Maßnahmen zum Verbraucherschutz sieht Art. 23 Abs. 1 für Fremdwährungskredite vor, dass der Verbraucher unter festge‐ legten Bedingungen das Recht hat, den Kreditvertrag auf eine alternative Währung umzustellen, oder, dass andere Vorkehrungen getroffen wurden, um das für den Ver‐ braucher im Rahmen des Kreditvertrags bestehende Wechselkursrisiko zu begrenzen. Auch sieht Abs. (4) des Artikels 23 vor, dass der Kreditgeber einen Verbraucher, der einen Fremdwährungskredit aufgenommen hat, auf Papier oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger regelmäßig zumindest dann warnen muss, wenn der Wert des vom Verbraucher noch zu zahlenden Gesamtbetrags oder der regelmäßigen Raten um mehr als 20 % von dem Wert abweicht, der gegeben wäre, wenn der Wechselkurs zwischen der Währung des Kreditvertrags und der Währung des Mitgliedstaats zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kreditvertrags angewandt würde. Es sind wichtige Maßnahmen zum Schutz der Verbraucher, doch fehlt das vom rumänischen Gesetzge‐ ber gewählte Mittel datio in solutum. Folglich hat das Verfassungsgericht in dieser Hinsicht recht: Die Umsetzung der Richtlinie 2014/17/ЕU über Wohnimmobilienkre‐ ditverträge für Verbraucher ist kein vertretbarer Grund für die Verabschiedung des Gesetzes Nr. 77/2016. 88 Christian Alunaru Bessere Lösungen für die Krise der Schweizer Franken-Kredite Die Rechtslehre31 hat die Fähigkeit des Rechtsinstituts des Wegfalls der Geschäfts‐ grundlage den Zweck des Gesetzes zu erfüllen, hauptsächlich in solchen Fällen, in welchen das Bauwerk im Rahmen einer Zwangsversteigerung schon erworben wur‐ de32, bestritten. Es wurde die Idee vertreten, dass der rumänische Gesetzgeber eine bessere Lösung für die Krise der Schweizer Franken-Kredite hätte finden können33. Solche Lösungen hätten entweder das Insolvenzverfahren für natürliche Personen34 (weil die Begründung des Gesetzgebers auf die Überverschuldung des Schuldners be‐ ruht) oder der Rechtsbereich der missbräuchlichen Klauseln sein können. Dass diese Lösung von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gefördert wurde habe ich am Anfang dieses Beitrags ausführlich erläutert. Die Zwangshingabe an Zahlungs statt (der Grundsatz rebus sic stantibus) Dass die wichtigste Bedingung der Hingabe an Zahlungs statt, die Zustimmung des Gläubigers, entfernt wurde, haben die Autoren des Gesetzes Nr. 77/2016 dadurch er‐ klärt, dass eine Störung der Geschäftsgrundlage (rebus sic non stantibus) dazwischen‐ gekommen (eingetreten) ist. Das bedeutet, dass indirekt anerkannt wurde, dass sich diese von Verbrauchern abgeschlossenen Kreditverträge in einer Krisensituation be‐ finden. Der Begriff „clausula rebus sic stantibus“ wird von der Rechtslehre der wich‐ tigsten Rechtssysteme Europas analysiert35. Das alte rumänische Zivilgesetzbuch von V. VI. 31 I.F. Popa, Impreviziunea și creditele oferite consumatorilor. Constituie darea în plată și conversia valutară remedii ale impreviziunii? (Der Wegfall der Geschäftsgrundlage – Un‐ vorhersehbarkeit – und die den Verbrauchern gewährten Kredite. Stellen die Hingabe an Zahlungs statt und die Valutakonversion Abhilfen für die Unvorhersehbarkeit dar?) in Stoica, Fn. 28, S. 104 -129. 32 V. Bozeșan, B. Dumitrache, N-H. Țiț, Legea nr. 77/2016 privind darea în plată. Comentariu pe articole (Das Gesetz über die Hingabe an Zahlungs statt Nr. 77/2016. Kommentar para‐ grafenweise), București, 2017, S. 56. 33 L. Bercea, Riscul valutar, impreviziunea și conversia creditelor în valută (Das Währungsri‐ siko, der Wegfall der Geschäftsgrundlage – Unvorhersehbarkeit – und die Konversion der Valutakredite), in Stoica, Fn. 28, S. 37. 34 Die Insolvenz der natürlichen Personen ist in Rumänien durch das Gesetz Nr. 151 vom 18. Juni 2015 über das Insolvenzverfahren für natürliche Personen geregelt (Legea nr.151/2015 privind procedura insolvenței persoanelor fizice), veröffentlicht im Amtsblatt Rumäniens, I, Nr. 464 vom 26. Juni 2015. Gemäß der Regierungsverordnung Nr. 6 vom 27. Juli 2017 (veröffentlicht im Amtsblatt Rumäniens Nr. 614 vom 28. Juli 2017), wurde das Inkrafttreten dieses Gesetzes bis auf den 1. Januar 2018 aufgeschoben. Zur Anwendung dieses Gesetzes wurden die methodologischen Normen vom 9. Juni 2017 erlassen (veröf‐ fentlicht im Amtsblatt Rumäniens Nr. 436 vom 1. August 2017). 35 § 313 BGB spricht ausdrücklich von der „Störung der Geschäftsgrundlage” (Veränderung der Umstände, die von den Parteien nicht vorausgesehen wurden). In diesem Fall kann eine Anpassung des Vertrags verlangt werden. § 313 BGB ist durch das Schuldrechtsmodernisie‐ rungsgesetz eingefügt worden, um die Störung der Geschäftsgrundlage ohne wesentliche sachliche Änderungen aufgrund der früheren Rechtsprechung und herrschenden Lehre zum Maßnahmen der rumän. Regierung zur Abfederung der Folgen der Schweizer Franken-Kredite 89 1864, das eine Nachahmung des Code Napoléon war, kannte diesen Begriff nicht. Da‐ für musste ihn die Rechtslehre erläutern36, die wie üblich, französische Literatur zitiert37. Eine ausführliche Regelung dieser Rechtsfigur findet man in Art. 1271 des neuen rumänischen Zivilgesetzbuchs, das am 1. Oktober 2011 in Kraft getreten ist. Dieser Artikel stellt das gemeine Recht im Bereich des Wegfalls der Geschäftsgrund‐ Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage zu regeln. Ausführlich dazu: Hk-BGB/Schulze, Fn. 3, S. 485. Im ABGB erscheint der Begriff „Wegfall der Geschäftsgrundlage” nicht ausdrücklich, doch die Rechtslehre analysiert die Folgen der Geldentwertung auf einen Darlehensvertrag. Es wird die „clausula rebus sic stantibus” erläutert. Die Schlussfolgerung ist, dass von der Rechtsprechung eine Aufwertung der Schuld nur in wenigen Fällen zugelassen wird. In der Regel, hat der Darlehensnehmer, mangels anderer Vereinbarung, den Nennbetrag zurückzu‐ geben, also einen in der Zwischenzeit eingetretenen Wertverlust nicht auszugleichen. Dazu wird § 985 ABGB zitiert: „Der Darlehensnehmer hat, sofern nichts anderes vereinbart ist, bei der Rückgabe der Sachen einen in der Zwischenzeit eingetretenen Wertverlust nicht auszu‐ gleichen. Gleichermaßen kann er sich auch nicht auf eine Wertsteigerung zur Minderung seiner Rückgabepflicht berufen.“ Siehe: Welser/Zöchling-Jud, Fn. 3, S. 40 Rz. 165, S. 47 Rz. 191, S. 239 Rz. 925. Im französischen Zivilgesetzbuch ist diese Rechtsfigur ausdrücklich geregelt in Art. 1195 Code civil, so wie er von Art. 2 der Regierungsverordnung Nr. 2016–131 vom 10. Februar 2016 geändert wurde (modifié par Ordonnance n°2016–131 du 10 février 2016 – art. 2): “Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécuti‐ on excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe”. 36 I. Albu, Probleme actuale privind reevaluarea judiciară a creanțelor, indexarea convențională a obligațiilor pecuniare și indexarea dobânzilor (Aktuelle Probleme bezüglich der gerichtli‐ chen Neubewertung der Forderungen, die vertragliche Indexierung der Geldverpflichtungen und die Indexierung der Zinsen), in ”Dreptul” (Das Recht) Nr. 1/1994, S. 49–53; D.R. Răducanu, Reactualizarea creanțelor ca urmare a fluctuaților monetare (Die Aktualisierung der Forderungen als Folge der Währungsschwankung), in ”Dreptul” Nr. 8/2003, S. 48–58; E. Chelaru, Forța obligatorie a contractului, teoria impreviziunii și competența în materie a instanțelor judecătorești (Die bindende Kraft des Vertrags, die Theorie der Unvorhersehbar‐ keit – des Wegfalls der Geschäftsgrundlage- und die Zuständigkeit der Gerichte auf diesem Gebiet) in ”Dreptul” Nr. 9/2003, S. 60–61; Cr. E. Zamșa, Teoria impreviziunii. Studiu de doctrină și jurisprudență (Die Theorie der Unvorhersehbarkeit. Studie der Doktrin und Jurisprudenz), București 2006; Pop, Fn. 7, S. 532 – 541. 37 Fr. Terré/Ph. Simler/Yv. Lequette, Droit civil. Les obligations, Paris, 2005, S. 307 – 319; Ph. Stoffen- Munck, Regards sur la théorie de l´imprévision. Vers une souplesse contractuelle en droit privé contemporain, Aix-Marseille, 1994, préface, R. Bout, avant-propos A. Sériaux; M.M. El-Gammal, L´adaptation du contrat aux circonstances économiques, Paris, 1967, S. 20 – 21; D. Tallon, La révision du contrat pour imprévision au regard des enseignements récents du droit comparé, in Droit et vie des affaires. Études à la mémoire d´Allain Sayag, Paris, 1997, S. 403–417; J. Ghestin/Chr. Jamin/M. Billiau, Traité de droit civil. Les effets du contrat, Paris, 2001, S. 359 – 379. 90 Christian Alunaru lage dar. Es ist wichtig, dieses zu kennen, denn das Gesetz Nr. 77/2016 führt eine Ausnahmeregelung ein. Gemäß Art. 1271 des neuen Zivilgesetzbuchs müssen die Vertragsparteien ihre Verpflichtungen erfüllen, selbst wenn diese Erfüllung zu aufwendig geworden ist, ent‐ weder wegen der Erhöhung der eigenen Kosten oder wegen der Abwertung der Ge‐ genleistung. Trotzdem kann, wenn die Erfüllung des Vertrags exzessiv aufwendig ge‐ worden ist wegen einer außergewöhnlichen Änderung der Umstände, die das Zwin‐ gen des Schuldners, seine Verpflichtung zu erfüllen, offensichtlich ungerecht machen würden, das Gericht folgende Maßnahmen treffen: a) Die Anpassung des Vertrags um den Gewinn und die Verluste, die sich aus der Änderung der Umstände ergeben, unter den Vertragsparteien angemessen zu ver‐ teilen. b) Die Beendigung des Vertrags, an dem vom Richter festgelegten Zeitpunkt und un‐ ter den von ihm festgelegten Bedingungen. Der Artikel sieht aber auch folgende Erfordernisse vor: (1) Die Änderung der Umstände muss nach dem Abschluss des Vertrags eingetreten sein; (2) Die Änderung der Umstände, wie auch deren Ausmaß, wurden und konnten nicht vom Schuldner, zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses angemessen in Betracht genommen werden; (3) Der Schuldner hat das Risiko der Änderung der Umstände nicht übernommen und es kann auch nicht angemessen beurteilt werden, dass er dieses Risiko übernom‐ men hätte; (4) Der Schuldner hat gutgläubig und binnen einer angemessenen Frist versucht, die angemessene Anpassung des Vertrags zu verhandeln. Die ursprüngliche Fassung des Gesetzes Nr. 77/2016 führt eine Ausnahmeregelung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (imprévision) ein. Der Fall, der als Störung der Geschäftsgrundlage zählt, ist direkt im Gesetz vorgesehen: Die übermäßige Aufwer‐ tung der Währung, in welcher der Kreditvertrag abgeschlossen wurde (in unserem Fall die Aufwertung der Schweizer Franken), wird als Ereignis bezeichnet, das den Wegfall der Geschäftsgrundlage begründet. Wie ich später erläutern werde, wurde dieser neue Begriff vom Verfassungsgericht verneint. Bis zum Urteil des Verfassungsgerichts hat aber die Rechtslehre die Gelegenheit einer lebhaften Debatte über diesen Begriff gehabt. Einerseits waren es Rechtsprakti‐ ker und Theoretiker, die die Legalisierung dieses Begriffs gefördert haben, mit der Begründung, dass er in dieser Zeit der Wirtschaftskrise nützlich sei und eine reale Hilfe für die Verbraucher darstelle38. Andererseits hat die Mehrheit der Rechtslehre das Gesetz scharf kritisiert, weil es grundlos von den etablierten Grundsätzen des Zi‐ vilrechts abweicht und weil die vom Gesetz eingeführten Maßnahmen den angemes‐ 38 Gh. Piperea, Despre constitutionalitatea legii dării în plată (și despre unele neînețelegeri majore și regretabile), [Über die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes bezüglich der Hingabe an Zahlungs statt (und über einige hauptsächliche und bedauerliche Auseinandersetzungen)], verfügbar auf der E-Plattform https://www.juridice.ro › 473401 › despre-constiuionalitatealegii-darii-in-plata-si-despre-unele-neintelegeri-majore-si-regretabile.html. Maßnahmen der rumän. Regierung zur Abfederung der Folgen der Schweizer Franken-Kredite 91 senen Interessen und Erwartungen der Gläubiger widersprechen39. Obwohl sogar Bü‐ cher40 diesem Thema gewidmet wurden, ist diese Debatte keine rein theoretische De‐ batte geblieben, sondern zahlreiche ordentliche Gerichte haben das Verfassungsge‐ richt angerufen als Folge der von Kreditgebern, wie Unicreditbank – S.A., B.R.D. – Societe Generale S.A., Alpha Bank România-S.A., Banca Comercială Română (Die Rumänische Geschäftsbank)-S.A., Raiffeisen Bank-S.A. vorgebrachten Verfassungs‐ widrigkeitseinreden. Als Folge hat das Verfassungsgericht das Gesetz wesentlich ge‐ ändert. Erst werde ich die vom Gesetz vorgesehenen Bedingungen für die Anwendung der datio in solutum aufzählen. Damit die Zwangshingabe an Zahlungs statt anwend‐ bar werden kann, muss das Gericht die Erfüllung der in Art. 4 des Gesetzes vorgese‐ henen Bedingungen überprüfen: a) Der Gläubiger und der Verbraucher gehören den in Art. 1 Abs. 1 vorgesehenen Kategorien, so wie diese von Sondergesetzen definiert sind, an (gemäß Art. 1 Abs. 1 desselben Gesetzes können Gläubiger dieser Kreditverträge Kreditinstitute, Finanzinstitute und die Zessionare der Forderungen gegen Verbraucher sein); b) Der geliehene Betrag überstieg zum Zeitpunkt der Kreditgewährung nicht 250.000 EUR, berechnet nach dem von der Nationalbank am Tag des Vertragsab‐ schlusses veröffentlichten Wechselkurs; c) Der Kreditvertrag wurde zum Zweck des Erwerbs, des Baus, der Erweiterung, der Modernisierung, der Einrichtung (Ausstattung), der Rehabilitierung (des Wieder‐ aufbaus) eines als Wohnung bestimmten Bauwerkes abgeschlossen oder, unabhän‐ gig vom Zweck für welchen der Vertrag abgeschlossen wurde, wurde der Kredit‐ vertrag wenigstens mit einem Bauwerk mit dem Verwendungszweck als Wohnung gesichert; d) Der Verbraucher soll nicht durch ein rechtskräftiges Urteil für Straftaten im Zu‐ sammenhang mit dem Kreditvertrag, für welchen er die Anwendung des Sonder‐ gesetzes beantragt, verurteilt worden sein. Es ist bemerkenswert, dass von diesen gesetzlich vorgesehenen Bedingungen die ers‐ ten drei nur eine formelle Untersuchung seitens des Gerichts veranlassen. Sie betref‐ fen nicht die eigentliche Hingabe an Zahlungs statt. Das Gericht prüft nur, ob in einem bestimmten Fall das Gesetz anwendbar ist. Die einzige wirkliche Überprüfung, die das Gericht ausführen muss, betrifft die letzte Bedingung. Zu diesem Zweck ver‐ langt der Richter vom Schuldner einen Auszug aus dem Strafregister, um zu bewei‐ sen, dass er die in Art. 4 Abs. 1 Pkt. d) des Gesetzes vorgesehene Bedingung erfüllt hat. Zusätzlich regelt das Sondergesetz ein Vorverfahren, das der Schuldner einleiten muss, bevor er den Antrag auf Hingabe an Zahlungs statt stellt. Dieses Vorverfahren besteht darin, dass der Schuldner erst durch einen Gerichtsvollzieher, einen Rechtsan‐ 39 Ausführlich dazu in: Revista Română de Drept Privat (Rumänische Zeitschrift für Privat‐ recht) Nr. 1/2017, eine von Professor V. Stoica koordinierte Ausgabe mit dem Titel “Legea dării în plată și impreviziunea” (Das Gesetz über die Hingabe an Zahlungs statt und die Unvorhersehbarkeit – der Wegfall der Geschäftsgrundlage). 40 V. Stoica (Hrsg.), Legea dării în plată. Argumente și soluții (Das Gesetz über die Hingabe an Zahlungs statt. Argumente und Lösungen), București, 2016; Bozeșan, Dumitrache, Țiț, Fn. 32. 92 Christian Alunaru walt oder einen öffentlichen Notar den Gläubiger notifizieren (benachrichtigen) muss, dass er beschlossen hat, ihm das Eigentumsrecht am hypothekarisch belasteten Bau‐ werk zu übertragen mit dem Zweck, seine aus dem Kreditvertrag entstandene Schuld zu tilgen. Die Notifizierung muss auch einen genauen Zeitraum, an zwei verschiede‐ nen Tagen, bestimmen, in welchem der Vertreter des Kreditinstituts sich beim vom Schuldner vorgeschlagenen Notar melden muss, um das Verfügungsgeschäft (den Ei‐ gentumsübertragungsvertrag) abzuschließen. Sämtliche Kosten dieses Verfahrens werden vom Schuldner getragen. Es ist selbstverständlich möglich, dass der Gläubiger ein Gegenangebot machen kann, nachdem er die Notifizierung des Schuldners erhalten hat. Dieses Gegenange‐ bot kann eine Beseitigung der akzessorischen Verpflichtungen des Kreditvertrags oder einen umgestalteten Kreditvertrag betreffen. Es ist aber schwer zu glauben, dass so ein Gegenangebot des Gläubigers vorteilhafter als die von Art. 3 gewährte Möglich‐ keit (der Tilgung der Schuld durch Hingabe an Zahlungs statt) sein könnte. Nach der Erläuterung dieser gesetzlichen Vorschriften kann man behaupten, dass das Gesetz Nr. 77/2016 eine ungewöhnliche (sui-generis) Art der Hingabe an Zah‐ lungs statt regelt, die die Zustimmung des Gläubigers nicht verlangt, unter der Vor‐ aussetzung, dass einige minimale Bedingungen erfüllt werden. Eingriffe des Verfassungsgerichts41 in das Gesetz Nr. 77/2016 Die ursprüngliche Fassung des Gesetzes Nr. 77/2016 hat, wie bereits erwähnt, heftige doktrinäre Debatten veranlasst, die hauptsächlich die Abwesenheit der Zustimmung des Gläubigers und das Problem des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (der Unvorher‐ sehbarkeit – fr. imprévision) betrafen. Das Verfassungsgericht hat diese Einwände in Betracht gezogen. Von Anfang an muss aber bestimmt werden, dass das Verfassungsgericht viel mehr Verfassungswidrigkeitseinwände bezüglich des Gesetzes Nr. 77/2016 analysiert hat, diese aber zurückgewiesen hat. So z. B. wurden, in der Auffassung des Verfas‐ sungsgerichts, folgende Vorschriften des Grundgesetzes nicht verletzt: Art. 15 Abs. (2) bezüglich der Nichtrückwirkung des Zivilgesetzes; Art. 16 bezüglich der Gleich‐ heit vor dem Gesetz; Art. 24 bezüglich des Verteidigungsrechts; Art. 45 bezüglich der wirtschaftlichen Freiheit; Art. 73 Abs. (3) Buchstabe m) bezüglich der Verabschie‐ dung der verfassungsergänzenden Gesetze; Art. 135 bezüglich der Wirtschaft; Art. 136 Abs. (5) bezüglich der Unverletzlichkeit des Privateigentums; Art. 53 bezüg‐ VII. 41 Decizia Curții Constituționale nr. 623 din 25 octombrie 2016 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1 alin. (3), art. 3, art. 4, art. 5 alin. (2), art. 6–8, în special art. 8 alin. (1), (3) şi (5), art. 10 şi ale art. 11 din Legea nr. 77/2016 privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligaţiilor asumate prin credite, precum şi a legii în ansamblul său (Urteil des Verfassungsgerichts Nr. 623 vom 25. Oktober 2016 bezüglich der Verfassungswidrigkeitseinrede betreffend die Vorschriften aus Art. 1 Abs. 3, Art. 4, Art. 5 Abs. 2, Art. 6–8, hauptsächlich Art. 8 Abs. 1, 3 und 5, Art. 10 und Art. 11 des Gesetzes Nr. 77/2016 über Hingabe an Zahlungs statt einiger unbeweglichen Sachen zwecks Tilgung der durch Kreditverträge eingegangenen Verpflichtungen), veröffentlicht im Amts‐ blatt Rumäniens Nr. 53 vom 18. Januar 2017. Maßnahmen der rumän. Regierung zur Abfederung der Folgen der Schweizer Franken-Kredite 93 lich der Beschränkung einiger Grundrechte und Freiheiten und Art. 148 bezüglich des Beitritts Rumäniens zur Europäischen Union. Ein wichtiger Einwand wurde gegen die Vorschrift aus Art. 11 des Gesetzes erho‐ ben. Dieser sah vor, dass zwecks Ausgleichung der Risiken, die aus dem Kreditver‐ trag als auch aus der Abwertung der unbeweglichen Sachen entstehen, das Gesetz nicht nur auf die nach seinem Inkrafttreten abgeschlossenen Kreditverträge, sondern auch auf die vor seinem Inkrafttreten abgeschlossenen Kreditverträge und die noch liefen, anwendbar ist. Das Verfassungsgericht hat beschlossen, dass dieser Artikel teilweise verfassungswidrig ist, also, dass der Satz “als auch aus der Abwertung der unbeweglichen Sachen“ verfassungswidrig ist. Gleichzeitig hat das Verfassungsge‐ richt beschlossen, dass die Vorschriften aus Art. 3 (zweiter Satz), Art. 4, 7 und 8 des Gesetzes nur insofern verfassungsmäßig sind, als das Gericht die Beachtung der für den Wegfall der Geschäftsgrundlage (Unvorhersehbarkeit) vorgesehenen Bedingun‐ gen überprüft. Das Verfassungsgericht hat also ihre Überprüfung auch auf die Begrif‐ fe der Unvorhersehbarkeit und der Hingabe an Zahlungs statt erweitert. Das Verfassungsgericht hat den Begriff „gesetzlich vorgesehene Unvorhersehbar‐ keit“ (gesetzlich vorgesehener Wegfall der Geschäftsgrundlage“) verneint und hat be‐ schlossen, dass in allen Fällen nur das Gericht entscheiden darf, ob ein bestimmtes Ereignis als „Wegfall der Geschäftsgrundlage“ bezeichnet werden kann. Die Über‐ schuldung des Schuldners als Folge der Aufwertung der Schweizer Franken muss also in jedem einzelnen Fall vom Gericht bewertet werden, falls es der Meinung ist, das eine solche Aufwertung einen „Wegfall der Geschäftsgrundlage“ darstellt. Die Ver‐ tragsparteien haben das Recht auf ein faires Gerichtsverfahren. Sie müssen die Mög‐ lichkeit haben, den Sachverhalt einer gerichtlichen Instanz zu präsentieren, weil der Richter diesen überprüfen muss, sodass das Rechtsinstitut der Hingabe an Zahlungs statt kein willkürliches Mittel sein soll, das zur Verfügung einer einzigen Vertragspar‐ tei gestellt ist und so das Vertragsgleichgewicht stören soll. Nur so kann in diesen Fäl‐ len der Grundsatz der Waffengleichheit im Zivilprozess gewährleistet werden. Um ein Ereignis als störend der Geschäftsgrundlage zu bezeichnen, hat das Ver‐ fassungsgericht einen Unterschied zwischen den vor dem 1. Oktober 2011 abge‐ schlossenen Verträgen (als das neue ZGB in Kraft getreten ist) und den nach diesem Datum abgeschlossenen Verträgen gemacht. Falls der Kreditvertrag nach dem 1. Ok‐ tober 2011 abgeschlossen wurde, muss das Gericht die Erfüllung der Bedingungen aus Art. 1271 des neuen Zivilgesetzbuchs überprüfen, der, wie schon erläutert, den Wegfall der Geschäftsgrundlage (imprévision) ausdrücklich regelt. Falls der Vertrag vor dem Inkrafttreten des neuen ZGB abgeschlossen wurde, hat das Verfassungsgericht auf die damals geltende rechtliche Regelung verwiesen und, weil die Rechtsfigur des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht ausdrücklich vorgese‐ hen war, eine ganze Reihe von Regelungen zur Anwendung des Gesetzes Nr. 77/2016 erlassen, die die Richter in Betracht ziehen sollen, um abzuschätzen, ob ein gewisses Ereignis unvorhersehbar zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses war. Diese Regelun‐ gen wurden aber von den Bemerkungen der Rechtslehre abgeleitet, die in der Urteils‐ begründung des Verfassungsgerichts aufgezählt werden. Das Verfassungsgericht ist von der Voraussetzung ausgegangen, dass obwohl das alte Zivilgesetzbuch von 1864 den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht ausdrücklich geregelt hat, sowohl die Rechtslehre als auch die Rechtsprechung dieser Epoche die 94 Christian Alunaru Theorie der Unvorhersehbarkeit anerkannt haben. Diese Theorie war auf der Vor‐ schrift aus Art. 970 des alten ZGB begründet, die vorgeschrieben hat, dass „die Ver‐ träge mit gutem Glauben erfüllt werden müssen. Sie verpflichten nicht nur zu dem, was sie ausdrücklich vorschreiben, sondern auch zu allen Folgen die Billigkeit (fr. équité), die die Sitten und Gebräuche oder das Gesetz der Verpflichtung, nach ihrer Art, zuschreiben.“ Weil die Bedingungen der Unvorhersehbarkeit nur vom neuen ZGB Rumäniens geregelt sind, hat sich das Verfassungsgericht für die Zeit des alten ZGB auf die von der Rechtslehre bestimmten Bedingungen berufen. Grundsätzlich ist die Geschäftsgrundlage weggefallen (gestört) wenn ein außergewöhnliches und äuße‐ res Ereignis eingetreten ist, das zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht zumutbar vor‐ ausgesehen werden konnte, was seine Ausmaße und Folgen betrifft, ein Ereignis, das die Erfüllung der Verpflichtungen übermäßig (exzessiv) aufwendig macht. Folglich müssen die Vertragsklauseln angemessen der neuen Realität angepasst werden, im Rahmen des Eintritts eines Risikos, das von der Unvorhersehbarkeit eingeschlossen ist. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage ist vom Begriff des guten Glaubens bei der Erfüllung des Vertrags abgeleitet und folglich müssen die Umstände, welche die An‐ wendung der Unvorhersehbarkeit begründen, mit Berücksichtigung des Vertragsrisi‐ kos bestimmt werden. Dieses Risiko muss aus zwei Gesichtspunkten analysiert wer‐ den. Der Vertrag setzt ein inhärentes Risiko voraus (die Rechtslehre spricht von einem natürlichen Risiko42), das von den Vertragsparteien freiwillig, aufgrund der Willens‐ freiheit, angenommen ist. Außerdem gibt es noch ein hinzugefügtes Risiko, das nicht in concreto vorausgesehen werden konnte43 und das vom Eintritt von Ereignissen, die nicht im Augenblick a quo in Betracht genommen werden konnten, abhängig ist. In den Kreditverträgen materialisiert sich das Risiko in der übermäßigen Schwankung der Währung, in welcher der Kredit gewährt wurde. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage (Unvorhersehbarkeit) betrifft nur das hinzu‐ gefügte Risiko und hat als Zweck, die Leistungen der Vertragsparteien an die neuen wirtschaftlichen und rechtlichen Realitäten anzupassen. Er hat nicht als Zweck, die Rückkehr zu den Leistungen von Zeitpunkt a quo des Abschlusses des Kreditvertrags oder zu dem an diesem Zeitpunkt angenommenen Risiko, bietet aber die rechtliche Grundlage für die Anpassung oder die Beendigung des Kreditvertrags an. Die Anpas‐ sung findet statt, wenn die soziale Nützlichkeit des Vertrags beibehalten werden kann, während die Beendigung des Vertrags beschlossen werden muss, wenn durch die ein‐ 42 Dazu: Bercea, Fn. 33, S. 28–30; R. Rizoiu, Paradoxul călătorului în timp a fost evitat.la timp: Condițiile (constituționale) ale dării în plată [Das Paradox Paradoxon des Zeitreisenden wurde rechtzeitig vermeidet. Die (verfassungsrechtlichen) Bedingungen der Hingabe an Zahlungs statt], in Revista Română de Drept Privat (Rumänische Zeitschrift für Privatrecht) Nr. 1/2017, S. 143–145. 43 Die Rechtslehre hat hervorgehoben, dass die Wechselkursschwankung nicht unter allen Umständen als äußeres Risiko betrachtet werden kann, weil diese Schwankungen in der Natur der Sache liegen und deshalb voraussehbar sind. Dazu: A-M. Murgoci-Luca, Scurtă analiză a practicii instanțelor juridecătorești după publicarea Deciziei Curții Constituționale nr. 623/2016 (Eine kurze Analyse der Rechtsprechung nach der Veröffentlichung des Urteils Nr. 623/2016 des Verfassungsgerichtshofs), in Revista Română de Drept Privat (Rumäni‐ sche Zeitschrift für Privatrecht), Nr. 1/2017, S. 83. Maßnahmen der rumän. Regierung zur Abfederung der Folgen der Schweizer Franken-Kredite 95 getretenen Ereignisse die soziale Nützlichkeit des Vertrags verloren geht. Die Schlussfolgerung des Verfassungsgerichts ist, dass vor allem die Vertragsparteien die Verpflichtung haben, den Vertrag gemäß der neuen Realität neuzuverhandeln. Die Bewertung des eingetretenen Risikos muss gemäß den folgenden Kriterien er‐ folgen: die wirtschaftlichen Kenntnisse der Vertragspartner (die Dichotomie Gewer‐ betreibender/Verbraucher); der Wert der durch den Vertrag vereinbarten Leistungen; das schon während der Ausführung des Kreditvertrags eingetretene und getragene Ri‐ siko; die neuen wirtschaftlichen Umstände, die den Willen der Vertragsparteien wie auch die soziale Nützlichkeit des Vertrags entstellen. Wenn das inhärente Risiko über‐ schritten und das hinzugefügte Risiko eingetreten ist, ist der Eingriff in den Vertrag zwingend und muss effektiv sein, also entweder in der Beendigung des Vertrags oder in seiner Anpassung bestehen. Dieser Eingriff hat aber nur für die Zukunft Wirkung, die schon erfüllten Leistungen bleiben für den Vertrag gewonnen. Das Verfassungsgericht ist der Meinung, dass der Grundsatz pacta sunt servanda die Berücksichtigung von zwei Elementen voraussetzt: den guten Glauben und die Billigkeit im Falle der radikalen Änderung der Erfüllungsumstände des Vertrags. Die Billigkeit hat zwei Aspekte: einen objektiven Aspekt – die genaue Vergütung durch Gleichbehandlung – und einen subjektiven Aspekt – die Berücksichtigung eines Son‐ derfalls, in der Regel die Schwäche einer Vertragspartei. Die Erfüllung eines zivilrechtlichen Vertrags ist berechtigt, solange beide Grund‐ sätze (pacta sunt servanda und die Gutgläubigkeit) eingehalten sind, Grundsätze die nicht selbstständig sind, sondern sich gegenseitig bedingen. Die Theorie des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (der Unvorhersehbarkeit), die auf diesen Grundsätzen beruht, schwächt die bindende Wirkung des Vertrags ab, wenn während der Durchführung des Vertrags ein unvorhersehbares Ereignis eintritt und beide Vertragsparteien, gemäß der gutgläubigen Erfüllung des Vertrags, nicht auf die vertraglichen Verpflichtungen verzichten. Folglich gibt die Billigkeit, zusammen mit der Gutgläubigkeit, aufgrund der Beziehung zwischen den beiden, die Grundlage der Unvorhersehbarkeit. Gemäß den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorschriften, im Falle von Unstimmigkeiten zwischen den Vertragsparteien, kann nur das Gericht das unvorher‐ gesehene Ereignis (objektive Bedingung) und deren Wirkung auf die Vertragserfül‐ lung, die Gutgläubigkeit in der Erfüllung des Vertrags (subjektive Bedingung), wie auch die Billigkeit (mit seinem objektiven und subjektiven Aspekt) bewerten, weil nur das Gericht die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gewährleisten kann. Die Rechtssicherheit ist nicht gefährdet, weil der Eingriff des Gerichts auf die Einhaltung der Bedingungen der Unvorhersehbarkeit beschränkt ist. Aus all diesen Argumenten zieht das Verfassungsgericht die Schlussfolgerung, dass der Wegfall der Geschäftsgrundlage (Unvorhersehbarkeit) nur eine scheinbare Ausnahme vom Grundsatz der Willensfreiheit der Vertragsparteien darstellt44. Nach der Erläuterung dieser Bemerkungen des Verfassungsgerichts kann man bes‐ ser meine Behauptung verstehen, dass für die vor dem Inkrafttreten des neuen ZGB abgeschlossenen Kreditverträge das Verfassungsgericht nicht nur die Verfassungsmä‐ ßigkeit des Gesetzes Nr. 77/2016 überprüft, sondern eine ganze Reihe von Regelun‐ gen erlassen hat, die die Richter in Betracht ziehen sollen, um abzuschätzen, ob ein 44 Pkt. 101 der Urteilsbegründung des Verfassungsgerichts Nr. 623/2016. 96 Christian Alunaru gewisses Ereignis unvorhersehbar zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses war und die Anwendung der Theorie des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (imprévision) begrün‐ den kann. Jedenfalls kann jetzt kein Urteil in solchen Fällen, die die Hingabe an Zahlungs statt betreffen, gefällt werden ohne die Entscheidung des Verfassungsgerichts in Be‐ tracht zu ziehen. Das Verfassungsgericht hat festgestellt, dass die meisten Kreditverträge im Zeit‐ raum 2007–2009 abgeschlossen wurden und auf diese die damals geltende Rechtsord‐ nung anwendbar ist. Das allgemeine Recht bestand damals aus dem Zivilgesetzbuch von 1864 (das am 1. Dezember 1865 in Kraft getreten ist) und aus den Sonderrege‐ lungen im Bereich des Bankrechts, wie das Gesetz Nr. 190/1999 über den Hypothe‐ karkredit für Immobiliarinvestitionen (Legea nr. 190/1999 privind creditul ipotecar pentru investiţii imobiliare)45. Das Verfassungsgericht hat aber festgestellt, dass das Gesetz Nr. 77/2016 auch auf Verträge, die aufgrund anderer gesetzlicher Regelungen abgeschlossen wurden, anwendbar ist, also Verträge, die nicht zum Zweck des Er‐ werbs von Grundstücken abgeschlossen und durch Hypotheken auf Grundstücken ge‐ sichert wurden. Unabhängig vom Sondergesetz, aufgrund dessen der Vertrag abge‐ schlossen wurde, wenn der Vertragsabschluss vor dem 1. Oktober 2011 stattgefunden hat, ist dieser Vertrag dem gemeinen Recht unterworfen, das das Zivilgesetzbuch von 1864 war, ein Gesetz das die Theorie der Unvorhersehbarkeit (des Wegfalls der Ge‐ schäftsgrundlage), gemäß Art. 969 und 970 erlaubte. Weil das Gesetz Nr. 77/2016 eine Anwendung dieser Theorie auf die Kreditverträge darstellt, kann man nicht be‐ haupten, dass das Gesetz rückwirkend wäre. Das Verfassungsgericht hat aber festgestellt, dass das Gesetz Nr. 77/2016 eine Un‐ vorhersehbarkeit, die ope legis auf alle laufenden Verträge anwendbar ist, in Betracht gezogen hat, und so die Bedingungen der Anwendbarkeit dieses Rechtsinstituts ent‐ stellt hat. Durch dasselbe Urteil hat das Verfassungsgericht auch den Begriff “Zwangshinga‐ be an Zahlungs statt” verneint46. Folglich hat der Schuldner nicht mehr die Befugnis (die Macht), sich von seinen vertraglichen Schulden durch seinen eigenen Willen zu befreien, indem er an Zahlungs statt dem Gläubiger das Eigentumsrecht an dem hypo‐ thekarisch belasteten Bauwerk überträgt. Der Schuldner muss aber beweisen, dass während der Durchführung des Vertrags ein unvorhersehbares Ereignis eingetreten ist, das ihn in eine objektive Zahlungsunmöglichkeit versetzt hat. Aus der Rechtslehre kann man einige Kriterien zur Bewertung der Unvorhersehbarkeit (Wegfalls der Ge‐ schäftsgrundlage) entnehmen, die eigentlich von der Regelung dieser Rechtsfigur im neuen rumänischen ZGB beeinflusst sind: Erstens muss der Schuldner beweisen, dass während der Durchführung des Ver‐ trags ein Ereignis eingetreten ist, dass die Erfüllung des Vertrags, so wie er von den Vertragsparteien vereinbart wurde, beeinträchtigt. Folglich setzt das unvorhersehbare Ereignis eine Gleichgewichtsstörung in der Erfüllung des Vertrags voraus. Das unvor‐ 45 Veröffentlicht im Amtsblatt Rumäniens, I, Nr. 611 vom 14. Dezember 1999. 46 Das Rechtsinstitut der Hingabe an Zahlungs statt (datio in solutum) im rumänischen Recht habe ich im Kapitel IV. ausführlich erläutert. Maßnahmen der rumän. Regierung zur Abfederung der Folgen der Schweizer Franken-Kredite 97 hersehbare Ereignis muss von den missbräuchlichen Vertragsklauseln und von der Überschuldung durch den Vertrag unterschieden werden. Zweitens muss das Ereignis nach dem Vertragsabschluss eingetreten sein. Falls das Ereignis vor dem Vertragsabschluss eingetreten ist, haben die Vertragsparteien, der allgemeinen Meinung gemäß, sowohl das Ereignis als auch seine Folgen ange‐ nommen. Drittens sollen das Ereignis und seine Folgen vom Schuldner nicht in Betracht ge‐ nommen worden sein und sollten auch nicht zumutbar vom Schuldner zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in Betracht gezogen werden können. Die wichtigste Charak‐ teristik des Ereignisses ist also, dass es zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses unvor‐ hersehbar war. Das Ereignis hat keinen unvorhersehbaren Charakter, wenn die Vertragsparteien in ihrem Vertrag eine Wertsicherungsklausel vorgesehen haben. Durch diese Klausel ha‐ ben die Vertragsparteien verschiedene Hilfsmittel für den Fall, in welchem ein unvor‐ hersehbares Ereignis eintritt vorgesehen. In diesem Fall verliert das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (der Unvorhersehbarkeit) seinen Zweck, weil die Vertragsparteien schon bestimmt haben, was in einem solchen Fall geschehen soll. Falls diese Wertsicherungsklausel vorsieht, dass der Schuldner alle Risiken der Wäh‐ rungsschwankung tragen muss, kann er nicht mehr das Hilfsmittel der Unvorherseh‐ barkeit verwenden. In diesem Fall kann aber der Schuldner eine Klage wegen miss‐ bräuchlichen Vertragsklauseln erheben47. Viertens muss das unvorhersehbare Ereignis, gemäß der Entscheidung des Verfas‐ sungsgerichts, den Schuldner in eine objektive Zahlungsunfähigkeit versetzen. Das ist eine wichtige Abweichung von den Grundsätzen des Wegfalls der Ge‐ schäftsgrundlage (Unvorhersehbarkeit), weil einem dieser Grundsätze gemäß die Er‐ füllung der Verpflichtung noch möglich sein muss48. Dieser Grundsatz erscheint auch im neuen, am 1. Oktober 2011 in Kraft getretenen rumänischen ZGB, das in Art. 1271 Abs. 2 über die vertragliche Schuld, die wegen eines unvorhersehbaren Ereignisses übermäßig wird (also nicht unmöglich wird)49. 47 Dazu: Bercea, Fn. 33, S. 39. 48 Dazu V. Bozeșan, Anamorfoza impreviziunii în registrul Legii dării în plată: protecția debitorului contractant versus protecția debitorului insolvabil (Die Anamorphose der Unvor‐ hersehbarkeit – des Wegfalls der Geschäftsgrundlage: Der Schutz des vertragsschließenden Verbrauchers im Bereich der Hingabe an Zahlungs statt versus dem Schutz des zahlungsun‐ fähigen Schuldners), in Revista Română de Drept Privat (Rumänische Zeitschrift für Privat‐ recht) Nr. 1/2017, S. 58. 49 Um abzuschätzen, ob die vertragliche Verpflichtung des Schuldners übermäßig (exzessiv) geworden ist, hat die Rechtslehre verschiedene Kriterien vorgeschlagen: der wirtschaftliche Ruin des Schuldners; der Wert der Verpflichtung des Schuldners hat sich verdoppelt oder überschreitet den ursprünglichen Wert um mehr als 50 % usw. Siehe dazu: Zamșa, Fn. 36, S. 127–135; G. Anton, Teoria impreviziunii în dreptul român și în dreptul comparat (Die Theorie der Unvorhersehbarkeit im rumänischen Recht und in der Rechtsvergleichung), in Dreptul (Das Recht) Nr. 7/2000; G. Orga Dimitriu, Impreviziunea în noul cod civil al României – soluții și provocări (Die Unvorhersehbarkeit im neuen rumänischen Zivilgesetz‐ buch – Hilfsmittel und Provozierungen), in Fl.A. Baias, R. Dincă, Le nouveau Civil code roumain – vu de L`interieur – vu de L`exterieur, București, 2014, S. 251–271. Man darf aber nicht vergessen, dass auch das Verfassungsgericht in Pkt. 98 der Begründung des von mir 98 Christian Alunaru Das Verfassungsgericht hat diesen Grundsatz geändert und so dem Schuldner die Möglichkeit geboten, sich als Grund für den Eintritt eines unvorhersehbaren Ereignis‐ ses auf Aspekte, die den vertraglichen Rahmen überschreiten und eigentlich seine wirtschaftliche Lage betreffen, zu berufen. So kann sich der Schuldner auf verschie‐ dene Aspekte berufen, die nicht den Vertrag betreffen, doch ihn in eine objektive Zah‐ lungsunfähigkeit versetzen, und die die Folge seines eigenen schuldhaften Verhaltens sein können, wie z. B.: Verlust des Arbeitsplatzes, Entwicklung einer Krankheit, ein Unfall, der ihn arbeitsunfähig macht, u.a. Darüber hinaus bringt das Verfassungsgericht die Zahlungsunfähigkeit in Zusam‐ menhang mit dem guten oder bösen Glauben des Schuldners. So wird ein zahlungsun‐ fähiger Schuldner als gutgläubig betrachtet, doch wenn er über Zahlungsmittel ver‐ fügt, wird er als bösgläubig betrachtet, unabhängig davon, wie destruktiv (vernich‐ tend) die Zahlung für das vertragliche Gleichgewicht ist. Es ist eine bedauerliche Ver‐ wechslung, die schwerwiegende Folgen haben kann. In Wirklichkeit ist in den meis‐ ten unvorhersehbaren Fällen der Schuldner nicht zahlungsunfähig, doch ist die Zah‐ lung übermäßig (exzessiv) aufwendig geworden, auf das vertragliche Gleichgewicht bezogen. Fünftens sollte das unvorhersehbare Ereignis vom Verhalten der Vertragsparteien unabhängig sein. Es soll von einer äußeren Ursache und nicht von den Parteien her‐ vorgerufen sein. Diese Bedingung ist nicht ausdrücklich in der Entscheidung des Ver‐ fassungsgerichts vorgesehen. Das bedeutet, dass sich ein Schuldner erfolgreich auf die Vorschriften des Gesetzes Nr. 77/2016 berufen kann, wenn er seine faktische Zah‐ lungsunfähigkeit beweist, weil dieses Ereignis vom Verfassungsgericht als ein unvor‐ hersehbares Ereignis betrachtet ist, unabhängig davon, ob diese Lage durch sein Ver‐ halten verursacht wurde. So eine Auffassung ist selbstverständlich kritisierbar, weil es nicht annehmbar ist, dass im Kausalzusammenhang, der die Störung des Vertrags‐ gleichgewichts verursacht hat, das Handeln der Vertragsparteien involviert sein darf. Letztendlich muss der Schuldner beweisen, dass, bevor er das vom Gesetz Nr. 77/2016 vorgesehene Verfahren eingeleitet hat, er versucht hat, den Streit gütlich zu schlichten. Der Schuldner muss den Gläubiger über den Eintritt des unvorherseh‐ baren Ereignisses, das die Erfüllung des Vertrags gefährdet, benachrichtigen. Das Ver‐ fassungsgericht hat ausdrücklich vorgesehen, dass die Vertragsparteien vor allem die Pflicht haben, den Vertrag neuzuverhandeln, dass diese ihren Rechtsstreit gemäß dem neuen Sachverhalt schlichten müssen. Mittel, die der Schuldner zur Verfügung hat Nach dem Urteil des Verfassungsgerichts, das das Gesetz Nr. 77/2016 wesentlich um‐ gestaltet hat, müssen die Mittel, die kraft Gesetzes dem Schuldner noch zur Verfü‐ gung stehen, wenn er seine Verpflichtungen aus dem Kreditvertrag nicht mehr beglei‐ chen kann, revidiert werden. Als Folge des Eintritts eines unvorhersehbaren Ereignis‐ ses hat der Schuldner die Möglichkeit, den Vertrag zu beenden oder die Anpassung VIII. analysierten Urteils Nr. 623/2016, ähnliche Kriterien bestimmt hat, die ich ausführlich erläutert habe. Maßnahmen der rumän. Regierung zur Abfederung der Folgen der Schweizer Franken-Kredite 99 des Vertrags zu beantragen, in einer Art und Weise die beiden, sowohl für den Gläubi‐ ger als auch für den Schuldner vorteilhaft ist. Er kann also Verhandlungen mit dem Gläubiger einleiten mit dem Zweck eine Zusatzvereinbarung abzuschließen um den Kreditvertrag weiter in Kraft aufrechtzuerhalten, doch so, wie er durch den Willen beider Parteien geändert wurde. Dieser Versuch, Verhandlungen mit dem Gläubiger zu führen ist, wie schon erläutert, eine Vorbedingung, um das Verfahren aus dem Ge‐ setz Nr. 77/2016 in Gang zu setzen, eine Vorbedingung, deren Einhaltung, so wie es die Rechtslehre hervorgehoben hat, der Richter prüfen muss50. Die Rechtslehre51 hat noch hervorgehoben, dass diese Vorbedingung ein Ausdruck der Vertragsfreiheit der Parteien ist, die durch den Abschluss eines neuen Vertrags ihren Rechtsstreit schlich‐ ten können. Die Einhaltung dieser gesetzlich vorgesehenen Vorbedingung ist auch ein Beweis des guten Glaubens des Schuldners, der noch versucht, bevor seine Befreiung von der vertraglichen Schuld zu verlangen, eine für beide Vertragsparteien günstige Lösung zu finden. Zweitens kann der Schuldner das vom Zivilgesetzbuch vorgesehene Verfahren für die Hingabe an Zahlungs statt (datio in solutum) verwenden, wenn der Gläubiger zu‐ stimmt, und wird so von seiner Verpflichtung befreit. Doch die Beendigung des Ver‐ trags erfolgt in diesem Fall nicht aufgrund des Gesetzes Nr. 77/2016, sondern auf‐ grund der Willensübereinstimmung der Vertragsparteien. Drittens kann der Schuldner das im Art. 8 des Gesetzes Nr. 77/2016 vorgesehene gerichtliche Verfahren einleiten. Dann muss er aber beweisen, dass während des Ab‐ laufs des Kreditvertrags ein Fall der Unvorhersehbarkeit (des Wegfalls der Geschäfts‐ grundlage) eingetreten ist, der seine Überschuldung verursacht hat. Es muss aber hervorgehoben werden, dass wenn der Schuldner von dieser dritten Möglichkeit Gebrauch macht, die Befreiung des Schuldners von seinen Verpflichtun‐ gen nicht sicher ist, selbst wenn er beweisen konnte, dass ein Unvorhersehbarkeitsfall eingetreten ist. Diese Ungewissheit ist eine andere Folge der Entscheidung des Ver‐ fassungsgerichts Nr. 623/2016, weil das Verfassungsgericht beschlossen hat, dass selbst in diesem Fall der Richter nicht verpflichtet ist, die Beendigung des Vertrags gemäß Art. 3 des Gesetzes zu beschließen. Falls er es für zweckgemäß hält, kann der Richter die Anpassung des Vertrags in einer Art und Weise seiner Ansicht nach be‐ schließen. All diese Erläuterungen berechtigen mich zu behaupten, dass das Verfassungsge‐ richt das Gesetz Nr. 77/2016 radikal umgestaltet hat. Das Verfassungsgericht hat die wesentlichen Elemente des Gesetzes verneint: die gesetzlich geregelte Unvorherseh‐ barkeit (den Wegfall der Geschäftsgrundlage) und die Zwangshingabe an Zahlungs statt (datio in solutum, ohne Zustimmung des Gläubigers). Die Hingabe an Zahlungs statt wurde von einem Mittel zum Verbraucherschutz auf seine traditionelle Funktion als Alternativverfahren, das der überschuldete Schuldner verwenden kann, um sich von seiner Verpflichtung zu befreien, herabgestuft. 50 Dazu: A-M. Murgoci-Luca, Scurtă analiză a practicii instanțelor juridecătorești după publi‐ carea Deciziei Curții Constituționale nr. 623/2016 (Eine kurze Analyse der Rechtsprechung nach der Veröffentlichung des Urteils Nr. 623/2016 des Verfassungsgerichtshofs), in Revis‐ ta Română de Drept Privat (Rumänische Zeitschrift für Privatrecht), Nr. 1/2017, S. 80–81. 51 Bozeșan, Dumitrache, Țiț, Fn. 32, S. 66–67. 100 Christian Alunaru Die Entscheidung des Verfassungsgerichts wurde aber von der Rechtslehre52 kriti‐ siert, weil es dieselbe Verwechslung wie der Gesetzgeber gemacht hat53, als es die Hingabe an Zahlungs statt als Remedur (Hilfsmittel) für die Überverschuldung des Kreditnehmers betrachtet hat. Das Verfassungsgericht hätte das ganze Gesetz Nr. 77/2016 für verfassungswidrig erklären müssen und nicht nur eine Anpassung des Gesetzes durchführen sollen, indem es einige spezifische Hinweise bezüglich der un‐ vorhersehbaren Ereignisse gegeben hat. Die Hauptvoraussetzung für ein unvorhersehbares Ereignis ist, dass der Schuldner in eine Lage geraten ist, in welcher ihn zu zwingen, den Vertrag unter denselben Be‐ dingungen zu erfüllen, seinen Konkurs verursachen würde. Trotzdem könnte die Ver‐ pflichtung erfüllt werden. Andererseits ist die Voraussetzung, die vom Gesetzgeber und vom Verfassungsgericht in Betracht genommen wurde, dass die Schuld nicht mehr bezahlt werden kann, weil der Schuldner in einer objektiv unmöglichen Lage ist den Vertrag zu erfüllen. Im Gegenteil, wenn der Schuldner über die notwendigen Mittel verfügt um zu zahlen, unabhängig davon, ob die Zahlung seinen Konkurs verursachen würde, und trotzdem nicht zahlt, sollte er als bösgläubig betrachtet werden. Dieser Unterschied hat, der Rechtslehre gemäß, nur die Verwechslung der beiden Begriffe gesteigert54, weil es Umstände geben kann, in welchen der Schuldner über Zahlungsmittel verfügt, doch es ungerecht wäre, ihn zur Zahlung zu zwingen. Die Unvorhersehbarkeit bleibt eine Remedur für die vertragliche Gleichgewichtsstörung und nicht für die Vermö‐ gensgleichgewichtsstörung. Diese Argumente haben die Rechtslehre berechtigt zu be‐ haupten, dass die Vorschriften des Gesetzes Nr. 77/2016 wie auch die Erwägungen des Verfassungsgerichts wenigstens teilweise den Grundsätzen des Zivilrechts wider‐ sprechen55. All diesen Argumenten zuwider, war das Verfassungsgericht der Meinung, dass nicht das ganze Gesetz Nr. 77/2016 verfassungswidrig sei. Die Begründung dafür fin‐ den wir in den Punkten 107 und 108 der Urteilsgründe des Urteils Nr. 623 vom 25 Oktober 2016. Das Verfassungsgericht hat die Verfassungswidrigkeit unter zwei Aspekten über‐ prüft: die extrinsische und die innerliche Verfassungswidrigkeit. Im Rahmen der ex‐ trinsischen Verfassungswidrigkeit haben die Autoren der Verfassungswidrigkeitsein‐ rede das Gesetz Nr. 77/2016 kritisiert, weil es nur ein ordentliches, einfaches Gesetz und kein verfassungsergänzendes Gesetz (fr. loi organique) ist. Ein Gesetz, das eine Abweichung von der allgemeinen Regelung des Eigentumsrechts [das von Art. 73 Abs. (3) Buchstabe m) der Verfassung Rumäniens geregelt ist] einführt, hätte nur ein verfassungsergänzendes Gesetz sein müssen. Die Abweichung von der allgemeinen 52 Bercea, Fn. 33, S. 36–37. 53 M. Avram, Mai există dare în plată forțată, după Decizia Curții Constituționale nr. 623/2016? (Gibt es noch die Zwangshingabe an Zahlungs statt nach dem Urteil des Verfassungsge‐ richts Nr. 623/2016?), in V. Stoica (Hrsg. – Koordinator) Legea dării în plată și imprevizi‐ unea (Das Gesetz über die Hingabe an Zahlungs statt und die Unvorhersehbarkeit – der Wegfall der Geschäftsgrundlage), in Revista Română de Drept Privat (Rumänische Zeit‐ schrift für Privatrecht) Nr. 1/2017, 17. 54 Bozeșan, Fn. 48, S. 59. 55 Ausführlich dazu: Bozeșan, Dumitrache, Țiț, Fn. 32, S. 405–435. Maßnahmen der rumän. Regierung zur Abfederung der Folgen der Schweizer Franken-Kredite 101 Regelung des Eigentumsrechts betrifft die Zwangsübereignung einer unbeweglichen Sache an den Gläubiger. Das Verfassungsgericht war aber der Meinung, dass es nicht um eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung des Eigentums handele, sondern dass das Gesetz nur eine Modalität der Erfüllung einer Verpflichtung aus dem Kredit‐ vertrag im Falle des Eintritts einer Unvorhersehbarkeit (Störung der Geschäftsgrund‐ lage) betrifft. Das Verfassungsgericht zitiert seine eigene Rechtsprechung56, aus der hervorgeht, dass die allgemeine Regelung des Eigentums die drei Befugnisse des Ei‐ gentumsrechts betrifft: den Besitz (fr. possession), die Nutzung (fr. jouissance) und die Verfügungsbefugnis (fr. droit des disposition), was hier nicht der Fall ist. Nur die allgemeine Regelung des Eigentumsrechts stellt eine rechtliche Realität dar, der die Rechtsverhältnisse von einer bedeutenden, wichtigen sozialen Realität un‐ terworfen sind, Rechtsverhältnisse, die nur durch ein verfassungsergänzendes Gesetz geregelt werden können. Die Regelung der Ausübung der Befugnisse des Eigentums‐ rechts stellt eine andere rechtliche Realität von kleinerer Bedeutung dar, die auch durch einfache Gesetze oder sogar Regierungsverordnungen geregelt werden kann. Es werden auch andere ordentliche, einfache Gesetze zitiert, die eine Wirkung auf das Eigentumsrecht haben, wie die Steuerverfahrensordnung57, die in Art. 348 die Konfis‐ kation (Beschlagnahme) des Eigentums regelt. Schlussfolgerung Das Gesetz Nr. 77/2016 wurde als Maßnahme der rumänischen Regierung verabschie‐ det, um die Folgen der finanziellen Krise zu mildern – eine Krise, die den Verbrau‐ chern, die Schweizer Franken-Kreditverträge abgeschlossen haben, große Schwierig‐ keiten bei der Tilgung ihrer Schulden verursacht hat. Diese Maßnahme bedeutete die Einführung einer neuen Rechtsfigur, der Zwangs‐ hingabe an Zahlungs statt ohne Zustimmung des Gläubigers. In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes war die Anwendung dieses Rechtsinstituts durch eine andere Rechtsfigur begründet: den Eintritt von gesetzlich geregelten Fällen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (imprévision) (eine Unvorhersehbarkeit ope legis). Folglich wur‐ de dem Schuldner ein willkürliches Recht gewährt, sich von seinen vertraglichen Ver‐ pflichtungen ohne Zustimmung des Gläubigers zu befreien, mit der Bedingung, einige minimale Erfordernisse einzuhalten. Wesentlich war der Eintritt eines unvorhersehba‐ ren Ereignisses: die übermäßige Aufwertung der Währung (Schweizer Franken), in welcher er den Kreditvertrag abgeschlossen hat. Hier hat aber das Verfassungsgericht durch das Verfassungsmäßigkeitsüberprü‐ fungsverfahren eingegriffen und dem Gesetz Nr. 77/2016 wichtige Änderungen ge‐ bracht. Das Verfassungsgericht hat durch das Urteil Nr. 623/2016 seine Befugnisse überschritten und keine einfache Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit ausgeführt, sondern vielmehr hat es eigentlich das Gesetz Nr. 77/2016 umgestaltet. Das Verfas‐ IX. 56 Decizia Curții Constituționale nr. 5 din 14 iulie 1992 (Urteil des Verfassungsgerichts Nr. 5 vom 14 Juli 1992), veröffentlicht im Amtsblatt Rumäniens, I, Nr. 173 vom 22 Juli 1992. 57 Codul de procedură fiscală – Legea nr. 207/2015 (Die Steuerverfahrensordnung – Gesetz Nr. 207/2015), veröffentlicht im Amtsblatt Rumäniens, I, Nr. 547 vom 23 Juli 2015. 102 Christian Alunaru sungsgericht hat die wichtigsten Elemente des Gesetzes verneint: die gesetzlich gere‐ gelten Fälle des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (Unvorhersehbarkeit ope legis) und die Zwangshingabe an Zahlungs statt (ohne Zustimmung des Gläubigers). Die letzte Rechtsfigur wurde von einem Schutzmittel der Verbraucher in seine traditionelle Form als alternatives Verfahren umgewandelt, das der überschuldete Schuldner ein‐ führen kann, um sich von seinen Verpflichtungen zu befreien. Es wurden wichtige Erfordernisse vorgesehen, deren Beachtung das Gericht über‐ prüfen muss, bevor es die Hingabe an Zahlungs statt beschließt. Das Verfassungsge‐ richt hat die Zwangshingabe an Zahlungs statt für verfassungswidrig erklärt und be‐ schlossen, dass die ordentlichen Gerichte in jedem einzelnen Fall überprüfen müssen, ob während des Ablaufs des Kreditvertrags ein Fall eingetreten ist, der als Wegfall der Geschäftsgrundlage (imprévision) bezeichnet werden kann. Doch nicht einmal in sol‐ chen Fällen, in denen der Richter entscheidet, dass die Geschäftsgrundlage weggefal‐ len ist, ist er nicht verpflichtet, die Beendigung des Vertrags zu beschließen, sondern er kann die Anpassung des Vertrags seiner Ansicht nach anordnen. Trotz der wesentlichen Änderungen, die vom Verfassungsgericht vorgenommen wurden, hat die Rechtslehre das Urteil des Verfassungsgerichts scharf kritisiert, weil eigentlich das gesamte Gesetz für verfassungswidrig erklärt werden musste. Außer‐ dem ist das vom Gesetz gefundene Mittel zur Milderung der verheerenden Folgen der durch die Schweizer Franken-Kredite ausgelösten Krise nicht die beste Lösung, weil es andere, viel passendere Rechtsinstitute gegeben hätte, wie das Insolvenzverfahren für natürliche Personen oder die missbräuchlichen Vertragsklauseln. Nicht nur, dass sich die von mir zitierte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für das Rechtsinstitut der missbräuchlichen Klauseln ausgesprochen hat, sondern es gibt in Rumänien für diesen Bereich (wie auch für die Insolvenz der natürlichen Personen) bereits eine gesetzliche Regelung, die auch auf die Kreditverträge in Schweizer Fran‐ ken hätte angewandt werden können. Maßnahmen der rumän. Regierung zur Abfederung der Folgen der Schweizer Franken-Kredite 103

Abstract

The crisis of financial markets has resulted in dramatic discrepancies between the major currencies. The unforeseen, significant rise in the value of the Swiss franc has in turn led to a very high exchange rate between the Romanian currency (RON) and the Swiss franc, impacting many debtors of Romanian citizens who had concluded Swiss franc loan agreements, and who had then become unable to pay off their loans anymore in the light of the higher exchange rate. In order to alleviate these harsh consequences, the Romanian legislator has passed a law, providing for alternative means of debt payments, namely through so-called “transfer in lieu of payment.” This article analyses this statutory solution, shedding light on problems resulting from this legal institute, in particular in the context of Romanian and European jurisdiction. It concludes that “transfer in lieu of payment” has turned out to be an unfavorable legal instrument - in contrast to other, already well established legal solutions for these particular cases - such as resolving disputes between debtors and creditors over CHF debt payments through legislation on unfair contract terms, or private insolvency rules.

References

Zusammenfassung

Osteuropa Recht behandelt Gegenwartsfragen der Rechtssysteme und Rechtswissenschaft im östlichen Europa sowie deren völkerrechtliche Einbindung. Im Fokus stehen die ost-, ostmittel- und südosteuropäischen Staaten sowie der Kaukasus und Zentralasien. Die Zeitschrift dokumentiert und analysiert Gesetzgebung, Rechtsprechung und rechtswissenschaftliche Debatten in den einzelnen Staaten der Region und leistet einen Beitrag zum internationalen Rechtsvergleich. Die Zeitschrift erscheint vierteljährlich und ist peer-reviewed. Publikationssprachen sind Deutsch und Englisch. Osteuropa Recht wurde 1954 von der Deutschen Gesellschaft für Osteuropakunde e.V. gegründet.