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Iwona Karasek-Wojciechowicz, Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung am Beispiel Polens in:

OER Osteuropa Recht, page 129 - 162

OER, Volume 66 (2020), Issue 1, ISSN: 0030-6444, ISSN online: 0030-6444, https://doi.org/10.5771/0030-6444-2020-1-129

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Iwona Karasek-Wojciechowicz* Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung am Beispiel Polens Abstract The Mechanism of Sanctioning Unfair Contract Terms, and Reverse Trans‐ actions of Contracts in Poland In recent years, the European Court of Justice has often dealt with disputes revolving around the interpretation of Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts. This article focuses on controversial questions in the do‐ mains of legal doctrine and jurisdiction, in particular in the context of disputes over foreign-currency denominated or foreign-currency indexed loans. It discusses questi‐ ons revolving around legal bases for reverse transactions following the invalidity of a contract, the lack of legal bases for performing a contract, jurisdiction on the invali‐ dity of a contract in the case of unfair terms, without which the contract cannot be concluded, the extent of reverse transactions, ECJ jurisdiction, the Council Direc‐ tive’s deterrent effect, the admissibility of substitute types of fulfilling the contract, and consumer claims against financial institutions. Einleitung Der Europäische Gerichtshof1 hatte in den letzten Jahren oft die Gelegenheit, sich über die Auslegung der Richtlinie 93/13 über missbräuchliche Klauseln in Verbrau‐ cherverträgen2 in Bezug auf den unerlaubten Charakter der Vertragsklauseln und den zugrunde liegenden Mechanismus der Sanktionen für den Missbrauch solcher Klau‐ seln zu äußern. Jedoch bleiben viele Fragen nach wie vor unbeantwortet, und nur al‐ lein die Entscheidungen des EuGHs verhelfen zu einer Auslegung der Vorschriften, insbesondere in Bezug auf die Folgen von Klauseln, ohne welche ein Vertrag nicht erfüllt werden kann. Wir befinden uns somit aktuell in einer Zeit der Entwicklung ei‐ nes Mechanismus der Sanktionierung von Missbräuchen in Vertragsbestimmungen, der in einem Dialog zwischen dem EuGH, den nationalen Gerichten und den nationa‐ len Dogmatiken vollzogen wird. Der vorliegende Artikel konzentriert sich auf die kontroversesten Fragen in der Dog‐ matik und Rechtsprechung, insbesondere im Kontext von Streitfällen in Verbindung mit denominierten sowie indexierten Krediten zu fremden Währungen. Sie zielen auf I. * Iwona Karasek-Wojciechowicz, Dr. hab., RAin; Associate Prof., Rechtsfakultät, Uniwersy‐ tet Jagiellońsk/Jagiellonen-Universität Krakau. 1 Im Folgenden als „EuGH“ abgekürzt. 2 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, im Folgenden als „Richtlinie 93/13“ abgekürzt. OER 1/2020, DOI: 10.5771/0030-6444-2020-1-129 eine Ermittlung von Grundsätzen zum Ausgleich zwischen den Parteien ab, die aus der Folge des Fehlens einer Bindungswirkung (durch Nichtigkeit) des ganzen Vertra‐ ges resultieren. Um sie jedoch zu bestimmen, wird im ersten Teil die Frage zur Be‐ stimmung der Zeit beantwortet, innerhalb welcher der Unternehmer an den Vertrag mit der missbräuchlichen Klausel gebunden ist, wenn der Vertrag ohne die miss‐ bräuchliche Klausel nach Art. 6 der Richtlinie 93/13 bestehen kann: Ist der Vertrag für beide Seiten ab initio nicht bindend, oder entfällt die Bindungswirkung in einem spä‐ teren Zeitpunkt ex tunc? Um hier eine Antwort zu finden, muss unbedingt der Charak‐ ter der Urteile über die Nichtigkeit von Verträgen bestimmt werden. Im Zuge der Urteile des EuGHs und der polnischen Gerichte wurde dieser öfter im Zusammenhang mit den Fällen der Franken-Kredite herausgearbeitet, weshalb auch im vorliegenden Artikel die theoretische Problematik auf dieser praktischen Grundla‐ ge dargestellt wird. Die verfestigten Überlegungen auf Grundlage vieler zutreffender gerichtlicher Urteile in den Fällen von indexierten sowie denominierten Krediten zu fremden Währungen erlauben eine gute Veranschaulichung der Bedeutung der gestell‐ ten Fragen sowie die Folgen der erteilten Antworten. Aus Art. 6 der Richtlinie 93/13 folgt, dass es zu einer fehlenden Bindung des gesam‐ ten Vertrages infolge von missbräuchlichen Klauseln nur dann kommen würde, wenn der Vertrag ohne die missbräuchliche Klausel beide Seiten nicht binden kann. Glei‐ chermaßen im Einklang mit dem, was der EuGH im Fall Dziubak urteilte, sollte in einem Prozess, in dem ein Verbraucher vor der Verwendung einer missbräuchlichen Klausel geschützt wird, dieser die Möglichkeit haben, eine endgültige Entscheidung zu treffen, ob er diesen Schutz beanspruchen will; insbesondere sollte er der Nichtig‐ keit des Vertrages widersprechen können, sodass er an dem Vertrag samt der miss‐ bräuchlichen Klauseln (ohne die der Vertrag in der Situation keine bindende Wirkung hätte) weiter festhalten kann. Wie ist dann das oben Gesagte mit der allgemeinen The‐ se vereinbar, dass missbräuchliche Klauseln kraft Gesetzes oder ab initio nicht bin‐ dend sind?3 Sollte der Unternehmer den Vertrag ohne die missbräuchliche Klausel er‐ füllen, ohne die es nicht möglich ist, dass der Vertrag diesen Unternehmer bindet (Art. 6 der Richtlinie 93/13) und ist es nicht dann möglich, dass er diesen Vertrag auch ohne die fragliche Klausel erfüllt? Wenn es jedoch so angenommen wird, wie es die Doktrin aufzeigt, dass bei fehlender Bindung die missbräuchliche Klausel nur den Unternehmer einseitig bindet4, aber nicht den Verbraucher, was würde dies dann für eine Klausel bedeuten, ohne die es nicht möglich ist, dass der Vertrag beide Seiten bindet? Zum Beispiel darf eine Währungsklausel in einem indexierten Darlehensver‐ trag nicht gleichzeitig den Unternehmer binden, während sie für den Verbraucher nicht bindend ist, denn die Indexierung des Darlehens bildet automatisch (kraft des Vertrages) die Höhe des Kapitals, welches sich entweder ermitteln oder nicht ermit‐ teln lässt – gleichermaßen gegenüber jeder Partei. Die folgenden Überlegungen befassen sich mit der Lösung der angegebenen Zweifel. 3 Anderer Ansicht beispielsweise: P. Mikłaszewicz, in: red. K. Osajda, Kodeks cywilny. Komentarz, 2019 C.H. Beck, 22. Auflage [elektronischer Verlag Legalis], Kommentar zu Art. 385.1., Rn. 43. 4 J. Pisuliński, op. cit., S. 97. 130 Iwona Karasek-Wojciechowicz Der Artikel analysiert die Rechtsprechung des EuGHs umfassend als Folge einer obli‐ gatorischen Auslegung von Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten in Richtung einer Übereinstimmung mit dem Unionsrecht, […] dessen Interpretation der EuGH bindend festlegt. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH liegt die Entscheidung zugrunde, dass „ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privat‐ personen anhängig ist, bei der Anwendung der Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts das gesamte nationale Recht berücksichtigen und es so weit wie möglich an‐ hand von Wortlaut und Zweck der Richtlinie auslegen muss, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist" (siehe: Ur‐ teil des Gerichtshofs (Vierte Kammer) im Fall OSA, C-351/12, EU:C:2014:110, Rn. 44).5 Rechtsgrundlage für den Ausgleich der Parteien nach Bestimmung der Nichtigkeit des Vertrages Die Nichtigkeit des Vertrages führt zum Fehlen einer Rechtsgrundlage für die von den Parteien erbrachten Leistungen. Im Falle eines indexgebundenen Darlehens sind fol‐ gende Leistungen erstattungsfähig: a) seitens der Bank (i) die Übertragung des Kapitals an den Kreditnehmer und (ii) die Erbringung folgender Finanzdienstleistung: die Einräumung der Möglichkeit an den Kreditnehmer, das Kapital zu verwenden (Abschaffung des Kapitaleinsat‐ zes des Kreditnehmers, insbesondere Nichtanforderung seiner Rückgabe für einen bestimmten Zeitraum) b) Seitens des Kreditnehmers (i) die Überweisung von Zinsraten an die Bank und (ii) die Zahlung von Bankgebühren. Infolgedessen ist alles, was die Parteien untereinander geleistet haben, nach dem Ver‐ ständnis des Zivilgesetzbuches unangemessen, und die Leistungen als solche nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung erstattungsfähig (Art. 410 i. V. m. Art. 405 des polnischen Zivilgesetzbuches (im Folgenden: k.c.))6 Ansichten, die auf ergänzende Ansprüche7 hinweisen (Art. 224 und 225 k.c.), sind nicht als Grundlage für die Ansprüche der Bank auf Kapitalrückzahlung und Vergü‐ tung begründet. Sie gehen nämlich nur mit einem Herausgabeanspruch einher, der in II. 5 Siehe weiter in: A. Sołtys, Obowiązek wykładni zgodnej w kontekście wykładni prawa UE przez sądy polskie, [w:] A. Wróbel (red.), System Prawa Unii Europejskiej, t. 3, L. Lesz‐ czyński (red.), Wykładnia prawa, Warszawa 2019, S. 483–517. 6 So auch u.a.: M. Romanowski, op. cit. Alternative Konzepte in Bezug die auf die Erstattung auf Grundlage anderer Vorschriften werden in den folgenden Abschnitten erörtert. Eine solche Differenzierung scheint sich auch im Folgenden finden: E. Łętowska – obwohl für diese Stellung keine Begründung gegeben wird (Rzeczpospolita: https://www.rp.pl/Opinie/310069951-Po-wyroku-TSUE-ws-kredytow-fra nkowych-Teraz-polskie-sady-musza-pokazac-na-co-je-stac---komentuje-prof-Ewa-Letowsk a.html [Stand: 5.12.2019]). 7 J. Forystek, Rzeczpospolita vom 20. November 2019, https://www.rp.pl/Nieruchomosci/31 1209975-Kredyty-frankowe-zwrot-swiadczen-a-nie-ich-rozliczenie.html. Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung 131 einer Situation entsteht, wenn es einen Grund gibt bzw. der Kläger bis zum Erkennt‐ nisverfahren berechtigt war, die Sachen, die sich in seinem Eigentum befinden in An‐ lehnung an den ihm zustehenden Titel des Eigentums zu verfolgen. Dagegen gibt es keine rechtliche Grundlage, den Kreditnehmer, der von der Bank ein Kapital zur Verfügung erhält, als alleinigen Besitzer (Besitzer „wie ein Eigentü‐ mer“) des Geldes einzustufen, und die Bank als indirekten Eigentümer dieser Mittel. Eine Umkehr der in Rechnung gestellten Mittel findet im Regime des Sachenrechts nicht statt (der Übergang des Eigentums und des Besitzes an den Mitteln), jedoch im Regime der Übertragung von Gläubigeransprüchen. Im Falle des Kreditgebers ent‐ steht gegenüber dem Kreditnehmer kein Anspruch auf Herausgabe der Geldzeichen, jedoch ein Anspruch auf Entlohnung/Bezahlung (Die Rückgabe des Wertes). In einer Situation, in der es zur Auszahlung des Kredites ohne einen rechtlichen Grund kommt, steht der Bank weder ein Herausgabeanspruch auf Rückgabe des Geldes noch ein Anspruch auf Vervollständigung zu. Im Falle von „Geld“, das sich auf Bankkon‐ ten befindet, darf es überhaupt nicht zu einer Übertragung seines Eigentums kommen, aber zu einer Übertragung der Forderungen auf Auszahlung der Mittel und die Erfül‐ lung der entstandenen Leistungen aus den Forderungen, die in der Auszahlung der Mittel oder in der Leistung einer anderen zahlbaren Transaktion bestehen. Das Sa‐ chenrecht ist nicht auf monetäre Verträge anwendbar. Monetäre Leistungen sind nach dem Sachenrecht keine Sachen, jedoch der Wert, der durch die Mittel/Eintragung re‐ präsentiert wird. Sogar wenn (unzutreffender Weise) die Abrechnung gemäß den Vorschriften über die ergänzenden Ansprüche angenommen wird, dann müsste anerkannt werden, dass im Rahmen dieser Vorschriften über die Abrechnung zwischen der Bank, die die Mittel zur Verfügung stellt, und dem Verbraucher, der die Mittel zur Verfügung annimmt, der Darlehensnehmer die Verpflichtung hat, nicht dieselben Mittel, sondern einen glei‐ chen Wert herauszugeben – Art. 230 k.c. findet hierbei Anwendung. Die Übertragung des Eigentums solcher Mit‐ tel sollte jedoch nur einen technischen Charakter haben (wie bei der Verfügung des Nichtberechtigten), und der Darlehensnehmer wäre dann ein abhängiger Besitzer (er würde die Mittel nicht als Eigentümer besitzen, jedoch als eine Person, die über die fremde Sache die Herrschaft ausübt und verpflichtet ist, diese nach Ablauf des Rechtsverhältnis zurückzugeben, z. B. wie ein Mieter). In einer solchen Situation würde ebenfalls eine Forderung auf Zahlung der Vergütung für die Nutzung der Mittel in Anlehnung an die Vorschriften entstehen, die das Verhältnis regeln, das am nächs‐ ten zu dem Charakter der Nutzung des Kapitals durch den Verbraucher steht.8 So soll‐ te auf die Vorschriften über die Miete oder die Pacht bis hin zum Vertrag über den Bankkredit9 zurückgegriffen werden, die die Zahlung einer Vergütung ohne Rücksicht auf die Bös- oder Gutgläubigkeit des Nutzenden voraussehen. Die Vorschriften soll‐ 8 Vgl.: K. Górska, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, [red.] E. Gniewek, P. Machnikowski, Warschau 2019, Legalis, Kommentar zum Art. 230 k.c., nb. 4. 9 In Bezug auf die Erstattung nach Beendigung des Mietverhältnisses wurde eine solche Stellung vom Obersten Gerichtshof in seinem Urteil v. 17. Januar 2003., III CKN793/00: Grundlage für diesbezügliche Urteile waren die Bestimmungen von Art. 224 und 230 KC. Nur bei der Bestimmung der Höhe der dem Antragsteller zustehenden Entschädigung verwies das Gericht auf die ausdrückliche Bestimmung des zwischen den Parteien zu diesem Thema 132 Iwona Karasek-Wojciechowicz ten dann den Vorrang vor Art. 224 k.c. – 225 k.c. haben, die von einer Verpflichtung der Zahlung einer Vergütung für die Nutzung von einer Bös- oder Gutgläubigkeit des Verbrauchers abhängig sind. Der Kreditnehmer wusste immer (auch wenn auf Grund‐ lage eines ungültigen Vertrages), dass er fremde Mittel aus einem Darlehen nutzt, das nur zu einer zeitlichen entgeltlichen Nutzung bestimmt ist – ganz im Gegensatz zum Fall des alleinigen Besitzes im guten Glauben, welches für die Entgeltlichkeit der Nutzung nicht zählt. So schließt auch (unbegründet) die Anwendung der Vorschriften über die ergänzenden Ansprüche die Ansprüche der Bank auf Zahlung der Vergütung eines betrauten Verbrauchers aus dem Kapital für eine temporäre Nutzung nicht aus. Es gibt auch keine Grundlage für den Ersatz eines ungültigen Bankkreditverhältnisses durch eine solche Interpretation des Verhaltens der Parteien, die zu einem Abschluss des Vertrages per facta concludentia führen würde (in diesem Bereich sollten die all‐ gemeinen Vorschriften über die Auslegung von Willenserklärungen angewandt wer‐ den – Art. 60 und 65 k.c.). Dies würde dem Urteil des EuGH in der Sache Dziubak widersprechen, welches die Möglichkeit ausschloss, zum Zwecke der Aufrechterhal‐ tung des Vertrages allgemeine Maßnahmen anzuwenden und somit anstelle der miss‐ bräuchlichen Klausel nur eine genaue oder dispositive Bestimmung zu verwenden, wenn die Parteien dies vereinbaren.10 Somit ist es nicht akzeptabel, im Wege der Aus‐ legung der Willen der Parteien anzunehmen, dass sie im Wesentlichen ein anderes Rechtsverhältnis hatten als das ursprünglich aus dem Gesetz resultierende, wenn sie den einzigen Zweck hatte, die Anwendung der missbräuchlichen Klausel aufzuheben. Es würde das Gericht de facto mit der Kompetenz zur unabhängigen Strukturierung des Inhalts des Rechtsverhältnisses durch die freie Interpretation des Verhaltens der Parteien basierend auf den Normen allgemeinen Charakters ausstatten. A fortiori, wenn das nationale Gericht nicht berechtigt ist, eine unzulässige Vorschrift durch eine allgemeine Bestimmung zu ersetzen, dann darf es erst recht nicht ein ungültiges Rechtsverhältnis im Wege der Auslegung der Willenserklärungen durch allgemeine Normen ersetzen. Die Wirkung beider Wege wäre sehr ähnlich. Das Fehlen oder der Wegfall der rechtlichen Grundlage der Leistungen 1. Der Umfang der Abrechnung [hier und im Folg. im Sinne von Rückabwicklung verw.; Anm. d. Red.] zwischen den Parteien, der sich aus einer unangemessenen Art der Leistung ergibt, wird durch die Bestimmung der Art des Ereignisses, das die un‐ angemessene Leistung verursacht, des Zeitpunkts des Eintretens dieses Ereignisses und seiner Auswirkungen auf den Umfang des Ausgleichs der erbrachten Dienstleis‐ tungen, insbesondere in Bezug auf den Zeitraum, beeinflusst: Die Abrechnung, die den rückläufigen Zeitpunkt umfasst, von dem Moment der Erfüllung der Leistungen, oder die Abrechnung, die nur die Zeit nach dem Auftreten des Ereignisses umfasst, das durch das Fehlen oder den Wegfall einer Grundlage der Leistungen verursacht III. geschlossenen Vertrags. […] Die Berufung des Gerichts, bei der Festlegung der Höhe der Vergütung für die Nutzung der Räumlichkeiten durch einen ehemaligen Mieter ohne Rechts‐ anspruch, gegen die Bestimmungen des Vertrages war absolut gerechtfertigt. 10 Urt. des EuGH v. 3. Oktober 2019, C-260/18, Rn. 62. Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung 133 wird. Die polnische Rechtswissenschaft unterscheidet für gewöhnlich die Folgen für den Umfang der Abrechnung der Parteien auf der Grundlage der Vorschriften über die Unangemessenheit der Leistungen in Abhängigkeit davon, ob die Unangemessenheit der Leistungen durch die condictio indebitii oder durch die condictio causa infinita verursacht wurde.11 Das am meisten typische Beispiel für die condictio indebitii sind die Leistungen, die aufgrund eines absolut nichtigen Vertrages erbracht wurden (Art. 58 k.c.). Die An‐ sprüche auf Rückgabe der Leistungen entstehen schon in dem Moment ihrer Erfül‐ lung. Das Urteil, das jene absolute Nichtigkeit feststellt, hat einen deklaratorischen Charakter. Oft zeigt sich von dort die einfache Schlussfolgerung, die darauf hindeutet, dass wenn das Gerichtsurteil, das in den Franken-Fällen abgegeben wurde, einen fest‐ stellenden Charakter hat, es dann eindeutig bedeuten muss, dass die rechtliche Grund‐ lage der Leistung schon vom Anfang der Erfüllung der Leistungen nicht existiert hat (ab initio), und die Ansprüche auf Rückgabe der Leistungen schon in dem Moment ihrer Ausführung entstanden. Zunächst ist zu betonen, dass das feststellende Urteil nicht nur im Falle der absoluten Nichtigkeit, die von Anfang an eintritt (von dem Mo‐ ment der Erfüllung der Leistungen), von dem Gericht abgegeben wurde. Das Urteil, das die Nichtigkeit des Vertrages feststellt und aus der sich die Grundlosigkeit der Leistungen ergibt, ist nämlich ebenfalls dann abgegeben worden, als es zum nächsten Wegfall der Grundlage der Leistungen gekommen ist, die mit den Leistungen der Par‐ teien, die schon im Laufe der Dauer des Rechtsverhältnisses entstanden, verursacht wurde. Ein Beispiel hierfür ist die Nichtigkeit des Vertrages, die rückwirkend durch die Ausübung des Rechts hervorgerufen wird, sich den Auswirkungen einer unter Fehler- oder Täuschungsbedingungen abgegebenen Erklärung zu entziehen. Das in einer solchen Situation abgegebene Urteil hat ebenfalls einen feststellenden Charakter (es stellt nicht die Ereignisse dar, die durch den Wegfall der Rechtsgrundlagen hervor‐ gerufen werden); die rechtliche Grundlage der erfüllten Leistungen existierte ur‐ sprünglich, und zerfiel einzig als nächstes als Folge der späteren Leistung der Seiten. Aufgrund des Fehlens einer eindeutigen Verbindung zwischen dem feststellenden Charakter des Urteils und dem anschließenden Fall der rechtlichen Grundlage (condi‐ tio causa finita), wird hier darauf hingewiesen, dass im Laufe des Streits in der Lehre und der Rechtsprechung um die Auslegung der Urteile des EuGH zu dem Charakter in den „Frankenfällen“ (konstitutiver oder deklaratorischer Charakter) nicht der Um‐ fang der Abrechnungen bestimmt wird, der durch die Grundlosigkeit der Leistungen hervorgerufen wurde. Es ist nicht der Fall, dass das Urteil über die Franken-Fälle zwangsläufig über die Existenz der fehlenden Grundlage der erfüllten Leistungen ent‐ schieden hat und gleichzeitig schon von Anfang an die daraus resultierenden Ansprü‐ che beider Seiten auf Rückgabe der Leistungen bestanden. Es ist nämlich nicht ausge‐ schlossen, dass die Leistungen aus dem Kreditvertrag, der missbräuchliche Klauseln enthält, ohne die der Kreditvertrag nicht ausgeübt werden kann, erst anschließend un‐ abhängig werden, wenngleich die Folge rückwirkend ist: im Moment der Ausübung der dem Verbraucher zustehenden Rechte aus dem Schutz vor missbräuchlichen Klau‐ seln. Diese Frage wird später noch aufgelöst. 11 Ibidem. 134 Iwona Karasek-Wojciechowicz Wenn jedoch wiederum der konstituierende Charakter des streitigen Urteils über die Nichtigkeit des Vertrages akzeptiert wird, dann greift so ein Charakter nicht in die Pflicht zur Leistung der Abrechnung unangemessener Leistungen nur für die Zukunft (ex nunc) vor. Wenn angenommen wird, dass das Urteil, das die Nichtigkeit des Ver‐ trages erklärt, einen konstitutiven Charakter hat (enger: ein Urteil, das die Gültigkeit des Vertrages aufhebt), dann kann der Wegfall der rechtlichen Grundlage in Abhän‐ gigkeit mit jener Nichtigkeit nur den vergangenen Zeitraum oder den vollständig rückwirkenden Zeitraum betreffen, von dem Moment der Erfüllung der Leistungen an, so wie sie im beispielhaften Fall der Entscheidung des Gerichts über die Nichtig‐ keit des Vertrages, das unter ausbeuterischen Bedingungen geschlossen wurde, statt‐ gefunden hat (Art. 388 k.c.). Die rückwirkende Folge, die so aus der Pflicht der Ab‐ rechnung der Parteien für den Zeitraum ab dem Moment der Erfüllung der Leistungen entsteht, kann einen Wegfall der rechtlichen Grundlage hervorrufen, nicht nur mit dem Erlass des konstituierenden Urteils, sondern auch durch die Existenz eines ande‐ ren Falls, in dem das Recht die Entstehung einer Pflicht zur Leistung der Abrechnung der erfüllten Leistungen in einer solchen Art verbindet, die das Eigentum der Parteien in einen Zustand bringt, als wäre der Vertrag nie zustande gekommen. Ein anschlie‐ ßendes Beispiel im Falle der rechtlichen Grundlage der Leistungen mit einer ex tunc Wirkung, die allein durch die Leistung der Parteien hervorgerufen wurde (und nicht durch das Urteil eines Gerichts), ist das Erlöschen Wirkung der Leistungen aufgrund der Abgabe von Erklärungen, die durch einen Fehler beeinflusst waren. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass allein die Entscheidungen der Franken-Fälle keine Schlüsse über den endgültigen und quantitativen Umfang der Ab‐ rechnung der Parteien und über den Moment, in dem die Ansprüche entstehen, ge‐ schlossen werden können.12 Eindeutiger ist so nicht nur die Analyse des Charakters des Urteils, sondern vor allem des Charakters der Fehlerhaftigkeit des Vertrages, die aus der Missbräuchlichkeit der Klauseln resultiert, ohne die der Vertrag nicht ausge‐ führt werden kann, und des Weiteren – der Einfluss und der Mechanismus der Einwir‐ kung der Fehlerhaftigkeit auf die (Un-)Angemessenheit der Leistungen. Es ist unbe‐ dingt festzustellen, ob die Angemessenheit der Leistungen in diesem Fall von Anfang an existiert (condictio indebitii) oder ob sie anschließend hervorgerufen wird (condic‐ tio causa finita). Es bedarf einer Feststellung, welches genaue Ereignis (eine Zusam‐ menstellung von Gruppen von Ereignissen) das Fehlen, oder ein späteres Fehlen einer rechtlichen Grundlage im Falle der Analyse der Fehlerhaftigkeit des Vertrages hervor‐ ruft. Im Falle der Feststellung des späteren Fehlens einer Rechtsgrundlage müssen die Auswirkungen weiter spezifiziert werden, indem auf den Zeitraum hingewiesen wird, der für die Verpflichtung zur Abwicklung der erbrachten Leistungen besteht: allein für die Zukunft, oder auch rückwirkend. Erst die Schlussfolgerungen der gesamten Analyse erlauben eine Bezeichnung des Umfangs der Abrechnungen der Leistungen, 12 Eine andere Schlussfolgerung scheint ohne Begründung akzeptiert zu werden, so auch E. Łętowska, die vorschlägt, dass ein konstitutives Urteil die Möglichkeit für die Bank aus‐ schließen würde, eine „Vergütung“ für die frühere Nutzung des Kredits durch den Kredit‐ nehmer zu verlangen (E. Łętowska, Rzeczpospolita, https://www.rp.pl/Opinie/310069951-P o-wyroku-TSUE-ws-kredytow-frankowych-Teraz-polskie-sady-musza-pokazac-na-co-je-st ac---komentuje-prof-Ewa-Letowska.html [Stand: 5.12.2019]). Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung 135 die durch die Parteien des Kreditvertrages erfüllt wurden, sowie der Moment der Ent‐ stehung der Ansprüche, sowie ihre Voraussetzungen. Charakter des erkennenden Urteils über die Nichtigkeit von Verträgen im Fall von missbräuchlichen Klauseln, ohne die der Vertrag nicht ausgeführt werden kann 1. In erster Linie der Überlegungen kommen die Fragen auf, ob das Gericht mit der Kompetenz ausgestattet ist, Verträge für ungültig zu erklären, und ob es auch ihre Un‐ gültigkeit festlegen kann. Ein Beispiel für die Lösung der ersten Frage ist die Sanktion für den Abschluss des Vertrages unter einer Ausbeutung/Täuschung (Art. 388 k.c.), bei der das Gericht konstitutiv die Nichtigkeit des Vertrages aussprechen darf. Ein typisches Beispiel für eine deklaratorische Entscheidung ist wiederum ein Urteil, das als Konsequenz der Feststellung der absoluten Nichtigkeit des Vertrages durch das Gericht auf Grundlage von Art. 58 k.c. erlassen wurde. Die Bildung eines Funktionsmechanismus bestimmter Sanktionen für die Fehlerhaftigkeit des Vertrages durch den Gesetzgeber hängt vor al‐ lem davon ab, was der Grund für die Fehlerhaftigkeit ist und was den Bereich der Fehlerhaftigkeit des Vertrages umfasst, und auch welche entgegenstehenden Werte abgewogen werden. Im Falle der absoluten Nichtigkeit, die aus Art. 58 k.c. resultiert, für die eine Umkehr des Vertrages absolut ausgeschlossen ist, spricht das überragende öffentliche Interesse, welches den Parteien ein Festhalten solcher Absprachen nicht erlaubt, auch wenn sie für sie nützlich sind. Hingegen dann, wenn der Grund der Feh‐ lerhaftigkeit in der Verletzung der Interessen der schwächeren Partei oder der ge‐ täuschten Partei (Ausbeutung, Arglist, Irrtum) liegt – dann ist die Sanktion so struktu‐ riert, dass sie die Umkehr dieser Verträge nicht ausschließen, weil sie sich letztendlich als nützlicher für die schwächere Partei ergeben kann, als wenn sie nichtig wäre, so‐ dass ein automatischer Ausschluss der Umkehr solcher Verträge zu mehr Schaden führen könnte, als Nutzen für die geschützten Interessen. Der Funktionsmechanismus der Sanktionen missbräuchlicher Klauseln, der in Art. 385 § 1 und 2 k.c. bestimmt ist, muss nicht unbedingt mit den schon früher im polnischen Recht bekannten Sanktions‐ mechanismen identisch sein, sowie mit anderen verbundenen Formen der Fehlerhaf‐ tigkeit rechtlicher Aktivitäten. Jede dieser Fehlerhaftigkeiten von Verträgen hat ihre eigene spezifische Form der Sanktion, die in ihrem Funktionsmechanismus allgemein geschützte Interessen sowie die Kollision mit anderen Werten berücksichtigt, die auch jeweils abgewogen werden müssen. Jeder dieser Mechanismen schützt unterschiedli‐ che Interessen und entscheidet unterschiedlich über die Kollision der Werte. Art. 385 [1] k.c. wurde so allgemein formuliert, dass – wenn die Grenze der Wortlautauslegung überschritten ist – unterschiedliche Auslegungen möglich sind. In diesem Bereich muss beachtet werden, dass die Sanktion der Missbräuchlichkeit das Produkt der Um‐ setzung der Richtlinie 93/13/EWG vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen ist13, was demnach umso mehr bedeutet, dass sie nicht iden‐ IV. 13 Amtsblatt der EU, L 095 vom 21. April 1993, S. 29–34, im Folgenden bezeichnet als „Richtlinie 93/13”. 136 Iwona Karasek-Wojciechowicz tisch wie die schon bekannten traditionellen Formen der Fehlerhaftigkeit (Nichtigkeit) rechtlicher Aktivitäten aus dem polnischen Recht gestaltet werden müssen. Dies deu‐ tet auf eine Notwendigkeit der automatischen Rekonstruktion des Funktionsmecha‐ nismus in dieser Sanktion hin, wie sie durch die Richtlinie bestimmt und durch die Entscheidungen des EuGHs ausgelegt wird, abgesehen von den vorhandenen Kon‐ struktionen des polnischen Rechts. Übereinstimmend mit der konstanten und konse‐ quenten Linie der Rechtsprechung des EuGH gilt: „dass ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privatpersonen anhängig ist, bei der An‐ wendung der Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts das gesamte nationale Recht berücksichtigen und es so weit wie möglich anhand von Wortlaut und Zweck der Richtlinie auslegen muss, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist“ (So das Urteil: OSA, C 351/12, EU:C:2014:110, Rn. 44). 2. Um zu einer genauen Bezeichnung der Elemente der rechtlichen Ereignisse zu kommen, welche im analysierten Fall aus der Unangemessenheit der Leistungen be‐ wirkt wird, muss man von der Rechtsprechung des EuGHs abweichen. Man darf sich dennoch in diesem Bereich nicht allein auf die wörtliche Analyse der Urteile verlas‐ sen, weil sie eine Grundlage für die Schlussfolgerung in beide Richtungen gibt: So‐ wohl einen konstituierenden als auch deklaratorischen Charakter der verabschiedeten Urteile. Manchmal benutzt der EuGH nämlich den Begriff „Erklärung der Unwirk‐ samkeit“, aber es kommen auch Äußerungen zur Nichtigerklärung von Verträgen durch Gerichtsurteil zum Vorschein14 – wobei beide Wendungen wechselweise be‐ nutzt werden, und der EuGH aus diesen sprachlichen Unterscheidungen keine Folgen herzuleiten scheint. Es muss berücksichtig werden, dass sich der EuGH mit Begriffen des Unionsrechts bedient und nicht mit dem entschlossenen Inhalt des polnischen Rechts (es wird nämlich Unionsrecht ausgelegt und nicht das polnische), weshalb letztendlich eine Wortauslegung nicht ausschlaggebend sein darf, die in Anlehnung an die Bedeutung der gegebenen bindenden Begriffe des polnischen Rechts vollzogen wird. Ausschlaggebend sollte nur die Analyse der Folgen sein, die der EuGH in der zum Schutz des Verbrauchers im Falle des aus dem Vertrag resultierenden Miss‐ brauchs bindend vorgibt. Im Urteil vom 6. Dezember 2016, verbunden mit den Fällen C-154/15, C-307/15 i C-308/15 ergibt sich, dass: „eine für missbräuchlich erklärte Vertragsklausel grundsätzlich als von Anfang an nicht existent anzusehen ist, so‐ dass sie gegenüber dem Verbraucher keine Wirkungen haben kann. Folglich muss die gerichtliche Feststellung der Missbräuchlichkeit einer solchen Klausel grund‐ sätzlich dazu führen, dass die Sach- und Rechtslage wiederhergestellt wird, in der sich der Verbraucher ohne diese Klausel befunden hätte.“15 14 Wie z.B. im Urteil Dziubak, Rn. 43; Pereničová und Perenič C-453/10, Rn. 36. 15 Urteil des EuGH v. 6 Dezember 2016, in den verbundenen Fällen C-154/15, C-307/15 und C-308/15, Naranjo, Martinez, Lopez, Rn 61 „ […] Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 ist dahin auszulegen, dass eine für missbräuchlich erklärte Vertragsklausel grundsätzlich als von Anfang an nicht existent anzusehen ist, sodass sie gegenüber dem Verbraucher keine Wir‐ kungen haben kann. Folglich muss die gerichtliche Feststellung der Missbräuchlichkeit einer solchen Klausel grundsätzlich dazu führen, dass die Sach- und Rechtslage wiederhergestellt wird, in der sich der Verbraucher ohne diese Klausel befunden hätte.” Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung 137 Man muss zunächst darauf hinweisen, dass sich die obige These nur auf die ver‐ botene Bestimmung bezieht, jedoch nicht auf den ganzen Vertrag, wenn die Miss‐ bräuchlichkeit der Bestimmung in ihre Nichtigkeit resultieren soll. Das Funktionieren des Schutzmechanismus in den beiden Situationen muss nicht unbedingt das gleiche sein (in der zweiten Situation der genannten Fälle hat der EuGH dies nicht abgewo‐ gen). Dennoch muss trotzdem die Folge der oben genannten Stellung des EuGHs in der Situation, wenn „keine Bestimmung existiert“ überdacht werden, die aufgrund der fehlenden Bindung des ganzen Vertrages gemacht werden sollte. Aus dem genannten Urteil resultiert, dass die missbräuchliche Bestimmung von Anfang an „nicht exis‐ tiert“, was eine Grundlage für die Annahme einer analogischen These für den ganzen Vertrag darstellen könnte: Der gesamte Vertrag existiert ab initio (er ist also nichtig), wenn ihre Ausführung ohne eine nichtige Bestimmung nicht möglich ist. Dennoch greift der Hinweis des EuGH, dass die analysierte Bestimmung ab initio nicht exis‐ tiert (richtig: Der Vertrag existiert auch nicht), noch nicht auf, ob für das in Gang set‐ zen der resultierenden Folgen dieser Nichtigkeit eine rechtliche und faktische Situati‐ on des Verbrauchers herbeigeführt wird, in der er sich befinden würde, wenn der Ver‐ trag nicht abgeschlossen wäre – und ob unbedingt ein Urteil des Gerichts gefällt wer‐ den muss, das die Ungültigkeit des Vertrages feststellt. Aus dem benannten Urteil des EuGH resultiert, dass erst die gerichtliche Entscheidung, und nicht allein die Missbräuchlichkeit der Bestimmung (sei sie auch ab initio „nichtexistierend“), die Folge in Form der Wiederherstellung der Situation des Verbrauchers zu einer führt, in der er sich wiederfinden würde, wäre der Vertrag nicht abgeschlossen worden.16 In seiner solchen Auffassung ist das Urteil unabdinglich für das Hervorru‐ fen der Sanktionen in Form der Herbeiführung der Situation des Konsumenten zu einem Zustand, der vor dem Abschluss des Vertrages vorlag. Jene „Herbeiführung“ einer solchen Situation baut auf die Entstehung von Ansprüchen zugunsten des Ver‐ brauchers auf Rückerstattung der Leistungen in dem festgelegten Bereich auf. Aus der Rechtsprechung des EuGHs resultiert unmittelbar, dass der Zeitraum, auf dem die Ab‐ rechnungen folgen sollten, die Zeit rückwirkend von dem Moment der erbrachten Leistungen sein sollte und nicht nur der Zeitraum, der in der Zukunft stattfindet. Das Urteil sollte demnach eine rückwirkende Wirkung (ex tunc) bestimmen. Die rückwir‐ kende Wirkung, die in der Entscheidung des EuGHs aufgegriffen wurde, ver‐ läuft bis zum Zeitraum, in dem die Abrechnungen zwischen den Parteien ge‐ deckt sein müssen. Die Abrechnungen sollen nämlich die Wiederherstellung der Si‐ tuation des Verbrauchers herbeiführen, in der er sich wiederfinden würde, wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre. 3. Die Entscheidungen des EuGH legen nicht deutlich die Folgen fest, die eine „nie dagewesene Existenz“ der unerlaubten Bestimmung herbeiführen, falls ohne die‐ se der Vertrag beide Seiten nicht binden kann: Verursacht es eine ex lege und ab initio Herbeiführung der Sanktionen der fehlenden Bindung der Seiten an die Bestimmung (und wird sie zugleich von dem Vertrag umfasst, sobald er nicht mehr binden und nicht mehr ohne die Bestimmung ausgeführt werden kann), und kann die Sanktion erst dann herbeigeführt werden, wenn das Gericht in seinem Urteil die Nichtigkeit des Vertrages erklärt hat. Es ist notwendig zu bestimmen, ob das Urteil des Gerichts – 16 Ibidem, Rn. 75. 138 Iwona Karasek-Wojciechowicz wenn er auch nur einen deklaratorischen Charakter (bei der Feststellung der Nichtig‐ keit) haben sollte – unbedingt die Folge der Missbräuchlichkeit in Form einer fehlen‐ den Bindung der Parteien an den gegebenen Bestimmungen sowie an den gesamten Vertrag (Nichtigkeit des Vertrages) herbeiführen muss. Es sind viele theoretische Konstruktionen eines solchen Sanktionsmechanismus denkbar. Erstens könnte man sich direkt an das Argument der physischen Welt anlehnen, in Übereinstimmung da‐ mit, wenn etwas nicht existiert, dann muss jenes aufgrund der fehlenden Existenz not‐ wendigerweise auf die (Nicht-)Existenz der Bestimmung und des ganzen Vertrages von Anfang an und kraft Gesetzes Einfluss genommen werden; sobald die Bestim‐ mung nicht existiert, dann darf sie beide Seiten nicht binden, und nicht erst als Folge des gefällten Urteils. Bei einer solchen Erklärung der Nichtexistenz ex lege und ab initio der missbräuchlichen Klausel und die Nichtigkeit des gesamten Vertrags könnte sich jeder und immer darauf berufen, also sowohl der Verbraucher als auch das Ge‐ richt und der Unternehmer selbst. Es würde der polnischen Konstruktion der absolu‐ ten Nichtigkeit entsprechen und für den durch den Teil der Rechtsprechung und der Lehre angenommen deklaratorischen Urteil sprechen, sowie für die Ansprüche auf Erstattung von Leistungen unmittelbar nach deren Erfüllung. Jedoch legt keine Ent‐ scheidung des EuGH einen Sanktionsmechanismus, sowie keine Folgen für die Miss‐ bräuchlichkeit in einer Weise fest, die der polnischen Konstruktion der absoluten Nichtigkeit entspricht; in einer solchen direkten Weise kann der Art. 3851 § 1 und 2 k.c. nicht angewandt werden. Die Frage war und wird weiterhin in der polnischen Lehre unterschiedlich behan‐ delt. In Bezug auf die Zusammenfassung von J. Gudowski: „Die meisten Autoren messen diesem Thema keine Bedeutung bei und charakterisieren die Sanktion auf ähnliche Weise wie die Nichtigkeit, aber es gibt auch diejenigen, die ihr aus diesem Grund ungewöhnliche Merkmale zuschreiben. Nach Ansicht einiger Autoren be‐ deutet die Formel, nach der der Verbraucher nicht an den Vertrag gebunden ist, dass sich der Unternehmer nicht auf die Fehlerhaftigkeit nach Art. 3851 § 1 k.c. berufen kann, wenn er ein Muster verwendet, in das eine fragwürdige Klausel aufgenommen wurde (siehe: U. Ernst, A. Rachwał, F. Zoll, Prawo cywilne. Część ogólna, Warschau 2013, S. 166–167). Anderen zufolge führt die in der Bestimmung vorgesehene Ex-lege-Ineffektivität nicht zu Erga omnes, sondern nur in Bezug auf den Verbraucher, obwohl die praktischen Konsequenzen dieses Ansatzes nicht erläu‐ tert werden. (Siehe: K. Kohutek, Kontrola treści ogólnych warunków umów ban‐ kowych..., S. 35–36; M. Bednarek (w:) System..., t. 5, red. E. Łętowska, 2006, S. 686). Es wird auch die Ansicht vertreten, dass dies eine Strafe für die Aussetzung der Nichtigkeit darstellt, was bedeutet, dass die Anordnung keine ipso iure- und ab initio-Effekte hervorruft, die das Gericht von Amts wegen berücksichtigt. Der Ver‐ braucher kann dies jedoch bestätigen, indem er eine Erklärung abgibt, in der er seine freie und informierte Entscheidung zum Ausdruck bringt und damit das Stigma der individuellen Meinungsverschiedenheit beseitigen. Um die damit verbundene Unsi‐ cherheit zu vermeiden, kann der Unternehmer dem Verbraucher eine angemessene Frist setzen, um eine endgültige Erklärung zur Bestätigung abzugeben, und nach Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung 139 ihrem unfruchtbaren Ablauf wird die Entscheidung letztendlich nichtig (siehe: R. Trz‐ askowski, Skutki sprzeczności..., S. 597 i n.).17 Vor Kurzem hat diesbezüglich die UOKiK (Urząd Ochrony Konkurencji i Konsu‐ mentów; dt.: Amt für Wettbewerbs- und Verbraucherschutz) eine Position dazu einge‐ nommen und klar darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung des EuGH nach An‐ sicht dieses Amtes zeigt, dass die Bank nicht zur eigenständigen Anwendung von missbräuchlichen Klauseln berechtigt ist: „Unternehmer dürfen jedoch während der Vertragserfüllung nicht willkürlich Bestimmungen festlegen oder ändern, die miss‐ bräuchlich sind. Die Finanzinstitute sollten daran erinnert werden, dass jede neue Lösung das Ergebnis gegenseitiger Vereinbarung sein sollte. Sie sollten sich auch daran erinnern, dass missbräuchliche Bestimmungen, in denen die Grundsätze für die Bestimmung der Wechselkurse festgelegt sind, nicht frei geändert werden können. Der Gerichtshof der EU hat mehrfach zu diesem Thema gesprochen. […] Nach Ansicht des Amtes können die wesentlichen Bedingungen befristeter Verträge, bei denen die Möglichkeit einer Verschuldung der Verbraucher be‐ steht, nur aufgrund einer freiwilligen Vereinbarung zwischen der Bank und dem Verbraucher geändert werden. Wenn der Kunde ihnen nicht zustimmen würde, sollte der Vertrag auf der aktuellen Grundlage weitergeführt werden.“18 In Übereinstimmung mit dem Vorstehenden zeigt die Gestaltung der Sanktion des EuGH, nicht an eine missbräuchliche Klausel gebunden zu sein, dass sein Miss‐ brauch (und möglicherweise die Nichtigkeit des Vertrags) von einem Verbrau‐ cher in einem Rechtsstreit geltend gemacht werden, und dass dies auch vom Ge‐ richt von Amts wegen berücksichtigt werden kann, solange der Verbraucher dies nicht tut, jedoch kann der Unternehmer dies nicht gleichermaßen geltend ma‐ chen.19 Der Unternehmer könnte sich nicht gegen den Willen des Verbrauchers auf den Missbrauch der Entscheidung berufen und dem Verbraucher die Vertragserfüllung verweigern, während er einen Anspruch auf Rückgabe der von ihm erbrachten Leis‐ tungen geltend macht. Das Gericht muss nur die Position des Verbrauchers (und nicht des Unternehmers) bei der Entscheidung berücksichtigen, ob die Folgen missbräuchli‐ cher Bestimmungen gezogen werden sollen. Daraus folgt, dass die „nichtexistieren‐ de“ ex lege und ab initio missbräuchliche Klausel, jedoch im Prinzip ex lege und ab initio, den Unternehmer grundsätzlich bindet. Der EuGH trennt daher die Feh‐ lerhaftigkeit (Nichtvorhandensein der Bestimmung und des Vertrags ab initio) von den Sanktionen, die diese Fehlerhaftigkeit verursachen und die nicht mehr ex lege und 17 Gudowski Jacek (Hrsg.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, wyd. II, Kommentar zu Art. 385 (1), Rn. 44. 18 T. Chróstny, Vizepräsident des UOKiK, https://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_i d=15915&print=1; diese Erklärung wurde als Reaktion auf einige (einseitige) Änderungen missbräuchlicher Wechselkursklauseln einiger Banken abgegeben, die auf den objektiven Richtwerten basierten. 19 Z. B. das Urteil des EuGHs v. 4. Juni 2009, C-243/08, Pannon GSM Zrt. gegen E. Sustikné Győrfi, Rn 35: „Die Richtlinie 93/13 geht nicht so weit, dass ein verbindliches Schutzsystem gegen die Verwendung unfairer Vertragsbedingungen durch den Gewerbetreibenden be‐ stimmt wird, welches zum Vorteil des Verbrauchers eingeführt wurde. Für den Fall, dass der Verbraucher dieses Schutzsystem nicht in Anspruch nehmen möchte, wird es folglich nicht angewendet.“ In einer ähnlichen Richtung äußert sich: J. Pisuliński, op. cit., S. 97, der feststellt, dass die Sanktion der fehlenden Bindung einen „einseitigen” Charakter hat. 140 Iwona Karasek-Wojciechowicz ab initio auftreten. Obwohl eine solche Lösung aus rein physischer Sicht Zweifel auf‐ kommen lassen könnte (eine Bestimmung, die es nicht gibt, die den Unternehmer je‐ doch binden soll), ist es unmöglich, Analogien aus der physischen Welt in die Welt der Rechtsnormen und deren Auswirkungen zu ziehen (was in einigen Gerichtsurtei‐ len der Fall ist). Darüber hinaus sieht das polnische Recht eine ähnliche Struktur vor, die in der absoluten Nichtigkeit einer bestimmten Handlung besteht, die jedoch über einen bestimmten Zeitraum alle rechtlichen Auswirkungen hervorruft.20 Daher kann sich der Unternehmer nicht auf den Missbrauch und die mangelnde Verbindlichkeit durch eine bestimmte Bestimmung und einen bestimmten Ver‐ trag berufen, obwohl nach einigen Aussagen des EuGH keine missbräuchliche Bestimmung besteht und den Verbraucher nicht von Anfang an bindet. Dies be‐ deutet, dass der Unternehmer an eine fehlerhafte Bestimmung und den Vertrag gebunden ist, der ohne die missbräuchliche Bestimmung nicht umgesetzt werden kann (der Vertrag nicht in seiner Gesamtheit verbindlich sein kann). Daher be‐ stand die Fehlerhaftigkeit der Bestimmung und des gesamten Vertrags von Anfang an (und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH in den Sachen ein‐ schließlich Jőrös und Dziubak – wonach das Gericht verpflichtet ist, den Verbraucher über die Feststellung zu informieren), aber der Sanktionsmechanismus in Form der Nichtbindung des Unternehmers an eine missbräuchliche Klausel und möglicherweise des gesamten Vertrags wird nur aufgrund einer Gerichtsentscheidung ausgelöst, bei der eine solche Fehlerhaftigkeit festgestellt wurde, und somit ein Nichtigkeitsurteil vorliegt (oder in wenig richtiger Sprache: "feststellende" Nichtigkeit oder Unverbind‐ lichkeit der gegebenen Bestimmung und möglicherweise des gesamten Vertrages). Der EuGH kombiniert daher die Wiederherstellung der Situation des Verbrau‐ chers in den Zustand vor Vertragsschluss mit der Erteilung eines Urteils zur Aufhebung des Vertrags. Ein solches Urteil (ab dem Zeitpunkt seiner Gültigkeit) schafft Ansprüche, die darauf abzielen, die Situation des Verbrauchers auf seinen vor‐ herigen Zustand zurückzuführen. Ob das Gericht die Konsequenzen des Missbrauchs endgültig zieht, liegt jedoch beim Verbraucher, der die Anwendung eines Schutzsys‐ tems verhindern kann. Daraus folgt, dass, obwohl die missbräuchliche Klausel als nie‐ mals existierend angesehen werden sollte, die Sanktionierung dieser Situation (das Ziehen von Konsequenzen aus ihr) von der Entscheidung des Verbrauchers abhängt, der seine Position in dieser Angelegenheit praktisch bis zum Ende des Verfahrens än‐ dern kann.21 Obwohl das Gericht von Amts wegen verpflichtet ist, den Schutz des re‐ sultierenden Missbrauchs der Bestimmung zu berücksichtigen, darf es dies jedoch nicht tun, wenn der Verbraucher, der zuvor vom Gericht über die Missbräuchlichkeit der Bestimmung informiert wurde, dagegen ist (Urteil Jőrös22, Urteil Dziubak). Im letzteren Urteil stellt der EuGH fest, dass „wenn das nationale Gericht feststellt, dass es nach den einschlägigen Bestimmungen seines Rechts nicht möglich ist, den Vertrag 20 Siehe Art. 945 § 2 k.c. – Die Unwirksamkeit eines Testaments kann nach einer bestimmten Frist nicht mehr geltend gemacht werden. Daher löst es trotz der Unwirksamkeit des Testa‐ ments alle darin dargelegten Folgen, als ob es wirksam wäre. 21 Siehe in der Antwort auf Frage II eine detaillierte Bestimmung des letzten Moments, in dem der Wille des Verbrauchers in einer für das Gericht verbindlichen Weise zum Ausdruck gebracht werden kann. 22 Urteil v. 30 Mai 2013, C-397/11, Jőrös, Rn. 41, 48. Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung 141 ohne unfaire Klauseln aufrechtzuerhalten, schließt Art. 6 Absatz 1 der Richtlinie 93/13 ihre Aufhebung nicht aus.“ Diese These sollte keine größeren Zweifel aufkom‐ men lassen, insbesondere in einem Fall wie dem in diesem Artikel analysierten, wenn der Vertrag nicht ohne eine missbräuchliche Klausel ausgeführt werden kann. In einer solchen Situation könnte nicht rational davon ausgegangen werden, dass die miss‐ bräuchliche Klausel nicht ex lege und ab initio bindend wäre, sondern dass der Unter‐ nehmer gleichzeitig im verbleibenden Umfang an den Vertrag gebunden bleiben soll‐ te, bis das Gericht den Vertrag für nichtig erklärt, eine dispositive Bestimmung an‐ wendet oder bis zu dem Moment der Aushandlung der Veränderung des Vertrages mit dem Verbraucher. Da der Unternehmer den Vertrag noch ausführen muss, muss er auch an die missbräuchliche Klausel gebunden bleiben, bis das Gericht ein Urteil er‐ lässt oder bis eine neue Klausel mit dem Verbraucher ausgehandelt wird. Obwohl da‐ von ausgegangen werden kann, dass die bloße Unverbindlichkeit eine Auswirkung des Gesetzes selbst ist, da der missbräuchliche Charakter der Bestimmungen für ihr Auftreten ausreicht, so würde eine solche Unverbindlichkeit – wie oben aufgeführt – nur den Verbraucher betreffen, während der Unternehmer an die missbräuchlichen Bestimmungen gebunden bleibt. In der Zwischenzeit beziehen sich missbräuchliche Bestimmungen auf die Rechte und Pflichten beider Parteien, sodass es durch das Feh‐ len der Bindung einer Partei durch diese Bestimmungen einer harmonischen Anpas‐ sung des Rechtsverhältnisses an die Auswirkungen der unverbindlichen unerlaubten Bestimmungen erfordert. Mit anderen Worten, das Recht, nicht an die Klausel gebun‐ den zu sein, sollte nur in eine angemessene Sanktion für beide Parteien umgewandelt werden, um das Gleichgewicht zwischen ihnen wiederherzustellen oder den Vertrag aufzuheben. Die Tatsache, dass der Verbraucher nicht an nicht existierende miss‐ bräuchliche Bestimmungen gebunden ist, bedeutet nur, dass er berechtigt ist, ein Ge‐ richtsverfahren einzuleiten, in dem das Gericht feststellt, dass beide Parteien nicht an den Vertrag gebunden sind mit der Folge, dass Ansprüche, die die Herbeiführung der Situation des Verbrauchers zum Zustand vor Vertragsschluss anstreben, in diesem Moment entstehen. Die Rechtsprechung des EuGHs sieht vor, dass die Verwendung des Schutzes „im Falle der Notwendigkeit“ darin bestehen kann, die Bestimmung für nichtig zu erklären.23 Dies bedeutet, dass das Gericht nicht nur die objektiv eintretende Wirkung aus gesetzlichen Bestimmungen bestätigt, sondern als Subjekt, das nicht als Partei des Rechtsverhältnisses berechtigt und verpflichtet ist, die Situa‐ tion zwischen Verbraucher und Unternehmer durch positive Intervention auszu‐ gleichen.24 Das rechtskräftige Urteil setzt daher das europäische Verbraucherschutz‐ system besser um, insbesondere in einer Situation, in der der nationale Gesetzgeber seine diesbezüglichen Gesetzgebungsbefugnisse nicht genau genutzt hat. Um die Ergebnisse der bisherigen Analyse zusammenzufassen, kann gesagt wer‐ den, dass die verbotenen Vertragsbestimmungen und der sie enthaltende nichtige Ver‐ trag die Parteien bindet, bis das Gerichtsurteil, das die Nichtigkeit der zugrunde lie‐ genden Klausel und des gesamten Vertrages feststellt, rechtskräftig ist. Das Urteil des 23 Urt. des EuGH v. 21. Januar 2015 verbunden mit den Fällen C 482/13, C 484/13, C 485/13 i C 487/13, Unicaja Banco SA, Caixabank SA, Rn. 41. 24 Urteil des EuGH v. 6. Oktober 2009, C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones SL, Rn. 31. 142 Iwona Karasek-Wojciechowicz Gerichts hat eine konstitutive Bedeutung. Es kann zusätzlich darauf hingewiesen wer‐ den, dass die obige Schlussfolgerung mit der jüngsten – bereits zitierten – Position des Amtes für Wettbewerb und Verbraucherschutz (UOKiK) übereinstimmt, wonach die Bank nicht berechtigt ist, willkürlich von der Anwendung missbräuchlicher Be‐ stimmungen abzusehen: „Unternehmen dürfen jedoch während der Vertragserfüllung nicht willkürlich Bestimmungen festlegen oder ändern, die missbräuchlich sind. – Ich erinnere die Finanzinstitute daran, dass jede neue Lösung das Ergebnis gegenseitiger Vereinbarung sein sollte. Sie sollten sich auch daran erinnern, dass missbräuchliche Bestimmungen, in denen die Grundsätze für die Bestimmung der Wechselkurse festgelegt sind, nicht frei geändert werden können. Der Gerichtshof der EU hat mehrfach zu diesem Thema gesprochen. […] Nach Ansicht des Amtes können die wesentlichen Bedingungen befristeter Verträge, bei denen die Möglichkeit einer Verschuldung der Verbraucher besteht, nur aufgrund einer freiwilligen Vereinba‐ rung zwischen der Bank und dem Verbraucher geändert werden. Wenn der Kunde ih‐ nen nicht zustimmen würde, sollte der Vertrag auf der aktuellen Basis weiterge‐ führt werden.“25 Wenn Unternehmer ohne Gerichtsurteil (oder ohne individuelle Vertragsänderun‐ gen mit dem Verbraucher) keine missbräuchlichen Bestimmungen anwenden könnten, könnten sie dem Verbraucher das illusorische Recht einräumen, nicht vom Schutz vor missbräuchlichen Klauseln zu profitieren. Wenn der Unternehmer ex lege und ab ini‐ tio verpflichtet wäre, von der Verwendung nichtexistierender missbräuchlicher Klau‐ seln abzusehen, müsste er alle Konsequenzen daraus ziehen. In einer Situation, in der der Vertrag ohne die missbräuchliche Klausel nicht ausgeführt werden könnte, wäre die Bank ex lege und ab initio verpflichtet und berechtigt, den gesamten Vertrag nicht auszuführen und vom Verbraucher Abrechnungen zu verlangen, unabhängig davon, wie schädlich diese für den Verbraucher wären, beispielsweise im Falle der Verweige‐ rung der Bank, dem Verbraucher die letzte Tranche des Kredits zu zahlen oder die so‐ fortige Rückzahlung des gesamten Kredits zu verlangen. Nach den immer ausführli‐ cheren Äußerungen des EuGH in Bezug auf die Art und Weise, wie der Verbraucher‐ schutz durch die Richtlinie 93/13 gegen missbräuchliche Klauseln festgelegt wird, sprechen die Vertreter der polnischen Lehre zunehmend für die Ansicht über die We‐ sentlichkeit eines Urteils über die Nichtigkeit eines Vertrags, das durch missbräuchli‐ che Klauseln verursacht wird, ohne die der Vertrag nicht ausgeführt werden kann.26 Dies wird durch das Verbraucherschutzmodell unterstützt, das sich aus der Richtlinie 93/13 ergibt, in der davon ausgegangen wird, dass dieser Schutz grundsätzlich nicht gegen den Willen des Verbrauchers handeln kann, dem diesbezüglich nach entspre‐ 25 T. Chróstny, Vizepräsident des UOKiK, https://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_i d=15915&print=1; diese Erklärung wurde als Reaktion auf einige (einseitige) Änderungen missbräuchlicher Wechselkursklauseln einiger Banken abgegeben, die auf den objektiven Richtwerten basierten. 26 So: E. Łętowska, https://www.rp.pl/Opinie/310069951-Po-wyroku-TSUE-ws-kredytow-fra nkowych-Teraz-polskie-sady-musza-pokazac-na-co-je-stac---komentuje-prof-Ewa-Letowsk a.html [odczyt: 5.12.2019] und M. Romanowski, Życie umowy konsumenckiej po uznaniu jej postanowienia za nieuczciwe na tle orzecznictwa TSUE, Warschau 2017, Legalis, Ab‐ schnitt I § 5 Rn. III, S. 57. Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung 143 chender gerichtlicher Anweisung Ermessensspielräume eingeräumt werden sollten. Das Gericht ist jedoch nicht verpflichtet, auf die Zustimmung des Verbrauchers zu warten (also diesbezüglich eine positive Position zum Ausdruck zu bringen), sondern er ist vielmehr verpflichtet, alle Konsequenzen aus dem Missbrauch der Bestimmun‐ gen von Amts wegen zu ziehen, solange der Verbraucher seinem Schutz nicht wider‐ spricht.27 Wenn das Urteil rein deklaratorisch wäre und die nichtige (nicht existieren‐ de) missbräuchliche Klausel die Parteien nicht ex lege und ab initio binden würde, gä‐ be es keinen Raum, um die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers bei der Anwen‐ dung dieses Schutzes zu gewährleisten, und es gäbe keine Grundlage für die Bindung des Unternehmers ex lege und ab initio mit einer solchen Klausel, bis das Gericht ein Urteil erlässt, das den missbräuchlichen Charakter der Klausel und den daraus resul‐ tierenden nichtigen (nicht bindenden) Vertrag bestätigt. Die dabei abgegebene Erklä‐ rung des Verbrauchers ist von untergeordneter Bedeutung, da sie das Gericht daran hindern kann, die Auswirkungen des Missbrauchs zu bestimmen, jedoch zwingt das Fehlen einer solchen Erklärung das Gericht, die Konsequenzen aus der Missbräuch‐ lichkeit zu ziehen. Diese Auswirkungen werden jedoch vom Gericht in einem Urteil festgelegt, das diesbezüglich im Rahmen der gesetzlich festgelegten Grenzen handelt, die Verwendung einer dispositiven Bestimmung vorsieht oder den Vertrag aufhebt. 4. Weder nach Ansicht des Generalanwalts noch nach den Erwägungsgründen des EuGHs wurden die gesetzlichen Bestimmungen, die die Auswirkungen der Verwen‐ dung unzulässiger Klauseln regeln, nicht aus rechtlicher Sicht bewertet, sondern unter den Zwecken, denen sie dienen. Trotz der Tatsache, dass in Randnummer 43 des Ur‐ teils in der Rechtssache Dziubak Formulierungen enthalten waren, die auf die "Nich‐ tigerklärung" des Vertrags durch das Gericht hinweisen, kann man in der Rechtspre‐ chung des EuGH auch Aussagen finden, die sich wörtlich auf die "Feststellung der Ungültigkeit" des Vertrags durch ein Gerichtsurteil beziehen (beispielsweise im Ur‐ teil Banif, Rn 31–36). Der Wortlaut dieser letzteren Formulierungen bildet manchmal die Grundlage für die Formulierung von Ansichten, die nur den deklaratorischen Cha‐ rakter des in den Franken-Fällen erlassenen Urteils angeben. Diese Ansichten beruhen auf der Aussage, dass ein Gericht in der polnischen Rechtsordnung ein formatives Ur‐ teil nur erlassen kann, wenn es gesetzlich zulässig ist, und – nach Ansicht der Befür‐ worter – EU-Recht und EuGH-Urteile keinen solchen Charakter des Urteils vorse‐ hen.28 Ohne diese These infrage zu stellen, wird sie im Folgenden überprüft, da der EuGH in seiner Rechtsprechung die Art der erlassenen Urteile in Fällen definiert, in denen über die Folgen der Missbräuchlichkeit von Klauseln entschieden wird, ohne die der Vertrag nicht ausgeführt werden kann. Wenn aus irgendeinem Grund das Kon‐ zept des konstitutiven Charakters des Urteils, mit dem der Vertrag wegen der Miss‐ 27 Vgl. Urteil des EuGH v. 30. Mai 2013, C 397/11, Jőrös, Rn. 42. 28 Ohne diesen Grundsatz infrage zu stellen, sollte angemerkt werden, dass eine solche Grund‐ lage, die das Gericht ermächtigt, in das Rechtsverhältnis einzugreifen, das durch die Miss‐ bräuchlichkeit der Bestimmung verursacht wird, aus Art. 385 [1] k.c. in Übereinstimmung mit den Urteilen des EuGH ausgelegt ist. Einige Ansichten stellen jedoch genau infrage, dass solche EuGH-Urteile zu einer solchen Auslegung führen, die sie zwingt, die Situation der Parteien zu berücksichtigen, wenn sie das Konzept annehmen, dass das erlassene Nichtig‐ keitsurteil rein deklaratorisch ist. 144 Iwona Karasek-Wojciechowicz bräuchlichkeit von Bestimmungen aufgehoben wird, abgelehnt (was in dem vorlie‐ genden Artikel verteidigt und endgültig angenommen wird) wird, muss die Situation beider Parteien bestimmt werden, falls das Urteil einzig eine deklaratorische Bedeu‐ tung hatte. Ein solches Urteil bedeutet, dass die Rechtsgrundlage für die Leistung be‐ reits zuvor weggefallen ist. Für die Situation beider Parteien ist es festzustellen, wann genau die Grundlage der erbrachten Leistungen weggefallen ist (oder ab initio nicht existierte). Wenn daher das Konzept des konstitutiven Urteils abgelehnt würde, würde das Urteil des EuGHs weitgehend mit dem Konzept in Einklang gebracht werden, dass die Sanktion der Missbräuchlichkeit der Bestimmung durch die Willenser‐ klärung des Verbrauchers ausgelöst wird, seinen Schutz vor missbräuchlichen Klauseln auszuüben. Die Urteile des EuGHs29 zeigen jedoch, dass eine solche Auswirkung nicht mit einer und jemals geäußerten Erklärung des Verbrauchers verbunden sein kann, sondern nur mit einer "informierten" Erklärung, d. h. Einer Willenserklärung, die erst abgegeben wird, nachdem das Gericht den Verbrau‐ cher über die Anwendung einer bestimmten missbräuchlichen Klausel informiert hat. Bei einer solchen Erläuterung des Sanktionsmechanismus für die Missbräuchlichkeit hätte das Urteil daher einen deklaratorischen Charakter, und die Rechtsgrund‐ lage für die Leistungen würde wegfallen, sobald sich der Verbraucher auf die Missbräuchlichkeit der Klausel stützt. Die Bestimmung des genauen Zeitpunkts des Wegfalls der Rechtsgrundlage für die Leistungen der Parteien und des Zeitpunkts, zu dem der Vertrag die Parteien nicht mehr bindet, ist entscheidend für die Situation beider Parteien, einschließlich des Un‐ ternehmers, der beurteilen sollte, ab wann (ab welchem Ereignis) er nicht zur Ver‐ tragserfüllung verpflichtet ist und ab wann er die Erstattung der erbrachten Leistun‐ gen verlangen kann, so auch die Rückgabe der erbrachten Leistungen an den Verbrau‐ cher. Der in der Richtlinie 93/13 festgelegte Schutz geht nicht so weit, dass sich der Verbraucher eines Tages frei auf die Missbräuchlichkeit berufen kann, mit der Wir‐ kung, die den Unternehmer so bindet (der dann die Vertragserfüllung einstellen und 29 Den Kern des Verbraucherschutzes gab der EuGH bereits im Urteil v. 21. Februar 2013 vor, C‑472/11 in der Sache Banif Plus Bank, in dem darauf hingewiesen wird, dass wenn das nationale Gericht […] während einer Beurteilung von Amts wegen feststellt, dass diese Bedingung ungerecht ist, muss es die Streitparteien grundsätzlich informieren und sie anrufen, um diesen Umstand zu erörtern [...]. Diese dem Verbraucher eingeräumte Möglich‐ keit, sich zu dieser Frage zu äußern, entspricht auch der Verpflichtung des nationalen Gerichts, gegebenenfalls den Willen des Verbrauchers zu berücksichtigen, wenn er sich der Unverbindlichkeit einer bestimmten unfairen Bedingung bewusst ist und sich jedoch gegen den Ausschluss dieser Bedingung ausspricht. Damit wird der Bedingung ausdrücklich und frei zugestimmt. [Noch] Ein nationales Gericht, das von Amts wegen die Ungerechtigkeit einer Vertragsbe‐ dingung erklärt, ist nicht verpflichtet, darauf zu warten, dass der Verbraucher über sein Recht informiert wird, eine Erklärung abzugeben, in der die Aufhebung einer solchen Bedingung beantragt wird. Nach dem Urteil v. 3. Oktober 2019, C-260/18, in der Rechtssache Dziubak, fügte der EuGH hinzu, dass das Gericht nicht verpflichtet sei, auf die Anwendung einer bestimmten Bedingung zu verzichten, wenn der Verbraucher nach Benachrichtigung durch dieses Gericht beabsichtige, seinen unfairen und unverbindlichen Charakter nicht durch Äußerung geltend zu machen und somit eine freiwillige und informierte Zustimmung zur Bedingung abzugeben. Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung 145 die Abrechnung der erfüllten Leistungen vollziehen sollte), dass er am nächsten Tag auch mit dem ihm zustehenden Schutz frei zurücktreten kann, mit der bindenden Wir‐ kung für den Unternehmer, dann den Vertrag erneut zu beginnen und zur Umkehrung der Abrechnungen zu führen. Wenn die Erteilung eines Urteils nicht erforderlich wä‐ re, um den Verbraucherschutz gegen missbräuchliche Klauseln zu aktivieren, sondern dies nur von seiner freien Stellung gegenüber den Unternehmer abhängen würde, dann wäre der Unternehmer eines Tages nicht verpflichtet, den Vertrag auszuführen und Abrechnungen vorzunehmen, und an einem anderen Tag – abhängig von der frei‐ en Entscheidung des Verbrauchers – müsste er die Abrechnungen durchführen und rückgängig machen. Diese Situation könnte sich mehrere Dutzend Jahre lang jeden Tag ändern, wenn das Urteil des Gerichts nicht erforderlich wäre, um den Schutz zu aktivieren und die daraus resultierenden Konsequenzen zu ziehen, sondern es würde von der freien und wechselhaften Stellung des Verbrauchers abhängen. Die Recht‐ sprechung des EuGHs liefert kein derartiges Bild des Mechanismus der Sanktion für die Missbräuchlichkeit, dass der Verbraucher berechtigt wäre, seine Stellung wiederholt zu ändern und den Unternehmer hinsichtlich der Anwendung dieses Schutzes zu binden. Der EuGH räumt dem Verbraucher nur eine einmalige ver‐ bindliche Willensbekundung ein, um Schutz vor missbräuchlichen Klauseln an‐ zuwenden oder nicht anzuwenden: Und zwar im Prozess, nach einer entspre‐ chenden Belehrung des Gerichts. Daher ist davon auszugehen, dass die missbräuch‐ liche Bestimmung, obwohl sie "nie existierte", doch beide Parteien bindet, bis das Ge‐ richtsurteil die Vertragsklausel und den Vertrag selbst aufhebt. Der Verbraucher ist in begrenztem Umfang an diese Bestimmung und den Vertrag gebunden, da es in seiner Verantwortung liegt, das Verfahren zur Aufhebung der missbräuchlichen Bestimmung und möglicherweise des gesamten Vertrags einzuleiten. Der Unternehmer ist jedoch absolut an eine solche missbräuchliche Bestimmung und den gesamten Vertrag ge‐ bunden, bis das Gericht die vertragliche Bestimmung bzw. den Vertrag selbst aufhebt. Der Unternehmer hat keinen Einfluss auf die Aktivierung des Verbraucherschutzes: Er kann die Missbräuchlichkeit der Vertragsbestimmung nicht selbst geltend machen (obwohl das Gericht dies von Amts wegen tun kann); der Verbraucher kann jedoch jederzeit die Aktivierung seines Schutzes blockieren, was zur Aufrechterhaltung des Vertrags einschließlich der angefochtenen Bestimmung führt. Diese Lösung steht axiologisch im Einklang mit dem im polnischen Recht festgelegten Mechanismus zum Schutz der Handelsteilnehmer, die Opfer von Täuschung oder Ausbeutung ge‐ worden sind. Trotz der Tatsache, dass sie sich in einer Situation befanden, in der die Verwendung durch den Kontrahenten im Vergleich zur Bestimmung verbotener Klau‐ seln noch verwerflicher war, gewährt das Zivilrecht Unternehmen, deren Interessen verletzt wurden, nicht das Recht, sich wiederholt und frei auf die angegebene Ver‐ werflichkeit der Umstände zu beziehen, sobald der gesetzlich vorgesehene Schutz ausgelöst und einmal aufgehoben wurde. Im Falle einer Täuschung ist der Geschädig‐ te berechtigt, eine unwiderrufliche Willenserklärung abzugeben, um den Auswirkun‐ gen eines rechtlichen Handels zu entgehen (die Entscheidung ist dann deklaratorisch). Er kann jedoch die Auswirkungen seiner Erklärung nicht widerrufen, auch wenn er nach einiger Zeit erkannt hat, dass die Vertragserfüllung für ihn günstiger wäre. In einer Situation der Ausbeutung kann der Ausgebeutete jedoch seine Haltung gegen‐ über dem Vertragspartner und dem Gericht ändern, jedoch hat dies in diesem Fall per 146 Iwona Karasek-Wojciechowicz se keine rechtliche Wirkung, und die Sanktion wird erst vom Gericht angewendet: Sie ändert den Vertrag oder erklärt ihn für nichtig. Auch in diesen Fällen ist es möglich, dass die ausgebeutete Person oder die Person, die aufgrund von Täuschung die Wil‐ lenserklärung abgegeben hat, ihren Schutz nicht nutzt. Dann bindet der Vertrag beide Seiten trotz seiner Fehlerhaftigkeit vollständig. Die Mechanismen zur Gewährung von Schutz bei Ausbeutung oder Täuschung der Opfer aus dem polnischen Recht stehen daher im Einklang mit dem oben genannten Mechanismus zur Sanktionierung der Missbräuchlichkeit einer Bestimmung, ohne die der Vertrag nicht ausgeführt werden kann. Im Falle einer Missbräuchlichkeit kann die Auswirkung des Wegfalls der Rechtsgrundlage der Leistung nicht mit dem ersten Vorwurf des Verbrauchers kombi‐ niert werden, in der er sich auf die Missbräuchlichkeit der Klausel beruft, ohne die der Vertrag nicht ausgeführt werden kann. Dies wäre eine ähnliche Lösung wie die Ver‐ meidung der Auswirkungen einer Willenserklärung, die unter dem Einfluss von Irr‐ tum oder Täuschung abgegeben wird. Eine solche Auslegung kann nicht akzeptiert werden, da der EuGH in seiner Rechtsprechung betont, dass eine für das Gericht ver‐ bindliche Erklärung des Verbrauchers erst abgegeben werden kann, nachdem das Ge‐ richt den Verbraucher über die Unzulässigkeit der Bestimmung informiert hat.30 In‐ dem der EuGH auf die "Nichtexistenz" einer missbräuchlichen Klausel kraft Gesetzes hinweist, ermächtigt er den Verbraucher gleichzeitig, erst frühestens im Verfahren eine verbindliche Entscheidung zu treffen, dass er die Sanktion für diese Fehlerhaftig‐ keit nicht anwenden möchte, wenn das Gericht ihn über die Unzulässigkeit der be‐ stimmten Klausel informiert hat. Daher binden frühere Aussagen des Verbrauchers (vor dem Gerichtsverfahren sowie durch eine Klage), in denen die Aufhebung der missbräuchlichen Bestimmung gefordert wird, weder ihn noch das Gericht oder infol‐ gedessen den Unternehmer, da sie bis zum vom EuGH festgelegten Zeitpunkt frei wi‐ derruflich sind und sich frei ändern können.31 Wenn daher aus irgendeinem Grund der konstitutive Charakter des Urteils, mit dem der Vertrag aufgehoben wird, abgelehnt wird (die in diesem Artikel vertretene und vorher begründete Meinung), sollte der Wegfall der Rechtsgrundlage der Leistungen mit einer „informierten“ Willenserklä‐ rung des Verbrauchers kombiniert werden, die eindeutig verlangt, rechtliche Konse‐ quenzen aus der missbräuchlichen Bestimmung zu ziehen, oder nach der vom Gericht für den Verbraucher festgelegten Frist für die Erbringung der Leistung (wenn der Ver‐ braucher keine Erklärung innerhalb der vom Gericht festgelegten Frist abgibt). Nur wenn das Gericht die missbräuchliche Bestimmung oder den gesamten Vertrag von Amts wegen aufhebt, ohne dass der Verbraucher dies verlangt und ohne dass der Ver‐ braucher eine Frist zur Äußerung seiner Stellung festlegt (was beispielsweise in einer Zahlungsanweisung vorkommen könnte), dann würde das Urteil des Gerichts selbst zum Fehlen eines verbindlichen Vertrages führen, was zu Ansprüchen für die Rückab‐ wicklung der erbrachten Leistungen führen würde. Im Vorgriff auf den weiteren Ver‐ lauf der Überlegungen sollte im Voraus angemerkt werden, dass die Beilegung des oben genannten Rechtsstreits in Bezug auf die konstitutive oder nur deklaratorische Wirkung (wenn der Vertrag infolge der Erhöhung des Verbrauchers im Rahmen des 30 Siehe die unten aufgeführte Entscheidung zur Antwort auf Frage II, Rn. 25–26. 31 Mit einer engen Ausnahme, wenn man sie in einer konkreten Situation als individuell ausgehandelt anerkennt, insbesondere im Rahmen eines abgeschlossenen Vertrags. Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung 147 Vorwurfs der Missbräuchlichkeit und der Forderung nach Anwendung der daraus re‐ sultierenden Konsequenzen fällt oder der Vertrag mangels einer Erklärung des Ver‐ brauchers wegfällt – am Ende der vom Gericht festgelegten Frist für die Abgabe einer solchen Erklärung) keinen wesentlichen Einfluss auf die in der Lehre und Rechtspre‐ chung umstrittenen Schlussfolgerungen hinsichtlich des Umfangs der Abrechnungen und Beschränkungen der Parteien haben. Umfang der Abrechnungen 1. Wie schon oben hervorgehoben wird die Schlussfolgerung akzeptiert, dass die Rechtsgrundlage für die erbrachten Leistungen nur durch die Erteilung eines Urteils durch das Gericht zur Aufhebung des Vertrages, die die missbräuchliche Klausel ent‐ hält, wegfällt. Dabei handelt es sich um ein Urteil, das sowohl über die „Nichtigerklä‐ rung“ als auch über die „Feststellung der Ungültigkeit“ oder die „Feststellung der Un‐ verbindlichkeit des Vertrages“ entscheidet. Wie bereits erwähnt, verwendet die Recht‐ sprechung des EuGH bei der Bestimmung der Auswirkungen eines Urteils abwech‐ selnd die Begriffe „Nichtigerklärung“ und „Feststellung“ der Ungültigkeit des Ver‐ trags, ohne diese sprachliche Unterscheidung mit einer bereits oben beschriebenen Unterscheidung zu verknüpfen (sprich die Verwendung als Synonym). Der Restituti‐ onsanspruch hat daher die Form des condictionis causa finita. Condictio indebitii ent‐ steht, wenn die benachteiligte Person (Solvens) nie zur Erbringung der Leistung ver‐ pflichtet, aber fälschlicherweise davon überzeugt ist, dass sie zur Leistung verpflichtet war (positive Kenntnis der mangelnden Verpflichtung würde den Erstattungsanspruch ausschließen). Andererseits ist die condictio causa finita dadurch gekennzeichnet, dass die Rechtsgrundlage für die Leistung zwar bestand, diese jedoch weggefallen ist, sei es mit einer ex tunc oder ex nunc Wirkung.32 Für die Entstehung der Kondiktion hat die Kenntnis über die Erfüllung der Leistung keine Bedeutung, da sie ausschließ‐ lich auf objektiven Prämissen beruhen. 2. In einer Situation, in der beide Vertragsparteien ihre Leistungen aus einem nich‐ tigen Vertrag (der auch ein Bankdarlehensvertrag sein kann) erfüllt haben, entsteht für beide Parteien eine ungerechtfertigte Bereicherung. In diesem Fall gibt es in der Leh‐ re und Rechtsprechung zwei Theorien bezüglich des Mechanismus der Rückgabe der bereicherten Gegenstände zwischen den Parteien. Nach der vorherrschenden Theo‐ rie zweier Kondiktionen33 hat der Anspruch jeder Partei eine unabhängige rechtliche Existenz und muss unter dem Gesichtspunkt der Bedingungen für die unabhängige Rückabwicklung der Leistungen jeweils für sich allein beurteilt V. 32 P. Księżak, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, [red.] K. Osajda, Warschau 2019, Legalis, Kommentar zum Art. 410, Rn. 58. 33 Hierfür positionieren sich: W. Dubis [w:] [red.] E. Gniewek, P. Machnikowski, Warschau 2019, Legalis, Kommentar zum Art. 405 k.c., nb. 13; P. Księżak, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, [red.] K. Osajda, Warschau 2019, Legalis, Kommentar zum Art. 405, Rn. 180; K. Mularski, [w:] Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz. Art. 353–626, [red.] M. Gutowski, Warschau 2019, Legalis, Kommentar zum Art. 405, nb. 42; J. Gudowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, Warschau 2018, LEX, Kom‐ mentar zum Art. 405, Rn. 29. 148 Iwona Karasek-Wojciechowicz werden. Andererseits ist es allgemein möglich, Ansprüche (Artikel 498 ff. k.c.) im Wege der Klage oder durch eine Gegenforderung abzurechnen. Nach der zu ihr in Konkurrenz stehende Saldotheorie erfolgt die Abrechnung gesetzlich und wird in dieser Form vom Gericht gewährt – eine niedrigere unangemessene Leistung wird von der höheren abgezogen, und der Rückerstattungsanspruch steht nur der Partei zu, die mit einem niedrigeren Betrag bereichert ist. Dieser Anspruch hat daher nur den Überschuss des Wertes zum Gegenstand. Die Saldotheorie wird manchmal in der Rechtsprechung übernommen (besonders häufig wurde sie in den Frankenfällen des Warschauer Bezirksgerichts verwendet). Es widerspricht jedoch unmittelbar dem Art. 496 k.c. i. V. m. Art. 497 k.c., aus denen hervorgeht, dass beide Parteien im Falle der Nichtigkeit eines gegenseitigen Vertrags gegenseitige Leistungen zurückerstatten müssen und berechtigt sind, die zurückzugebende Leistung zurückzubehalten, bis die andere Partei die Rückerstattung der erhaltenen Leistung anbietet oder den Anspruch auf ihre Rückgabe sichert. Wenn das polnische Recht für die Begleichung der Leis‐ tungen aus einem nichtigen gegenseitigen Vertrag die Saldotheorie vorsehen würde, würde niemals ein Zurückbehaltungsrecht entstehen und es könnte nicht ratio legis auf Art. 496 k.c. i. V. m. Art. 497 k.c. verwiesen werden. Diese Theorie kann daher bei der Entscheidung der Rückabwicklung der gegenseitigen Leistungen aufgrund der Nichtigkeit des Vertrages nicht angewendet werden. Die Saldotheorie wurde in der sozialisierten Wirtschaft häufiger verwendet – es wurde versucht, die schwächsten Subjekte von Rechtsgeschäften ohne eine breite dogmatische Begründung für die Ver‐ wendung dieser Theorie zu verteidigen.34 3. Condictio causa finita hat im polnischen Recht eine relativ begrenzte praktische Bedeutung, da es viele Bestimmungen gibt, die die Verpflichtung zur Erstattung von Leistungen nach dem Wegfall ihrer Grundlage im Detail regeln. Dabei ist die Rede von Art. 494 oder Art. 395 § 2 k.c. Jedoch können diese Vorschriften auch nicht ana‐ log auf die Auswirkungen der Nichtigkeit des Vertrags angewendet werden, die sich aus der Missbräuchlichkeit seiner Bestimmungen ergeben. Art. 494 des k.c. gilt für Situationen, in denen die Rückgabepflicht durch die Abgabe einer Rücktrittserklärung aufgrund des Verzugs und der Umwandlung des bestehen‐ den Vertragsverhältnisses in ein Liquidationsverhältnis entstanden ist. Artikel 395 Absatz 2 k.c. normiert die Auswirkungen der Ausübung des vertraglichen Rücktritts‐ rechts, das grundsätzlich ex tunc Auswirkungen hat, wie aus dem ersten Satz dieser Bestimmung hervorgeht. Da für den analysierten Fall eine allgemeine Grundlage für die Geltendmachung einer Erstattung der Leistungen existiert, besteht keine Notwen‐ digkeit, durch eine Analogie zu den Bestimmungen für besondere Fälle zu gelangen, die nur die Auswirkungen vertraglicher oder gesetzlicher Rücktrittsrechte betreffen. 34 K. Mularski, [w:] Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz. Art. 353–626, [red.] M. Gutowski, Warschau 2019, Legalis, Kommentar zum Art. 405, nb. 42. Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung 149 Umfang der Ansprüche, die der entreicherten Bank gegen einen bereicherten Verbraucher zustehen 1. Die Vorschriften über eine ungerechtfertigte Bereicherung sehen die Verpflichtung der Rückgabe der Vorteile in natura vor, die auf Kosten des Geschädigten erfolgt, und – falls dies nicht möglich ist – ihren Wert zu erstatten. Der Geltungsbereich des An‐ spruchs ist daher breiter als die Verpflichtung, nur die erhaltene Leistung zurückzuge‐ ben, was bei der Anwendung von Artikel 395 § 2 oder Art. 494 § 1 k.c. der Fall wäre. Die Erstattung von Leistungen nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung deckt jeden Vermögensgewinn ab, der auf Kosten des Entreicherten er‐ halten wird. Dies kann in Form einer Erhöhung des Vermögens, einer Verringerung der Verbindlichkeiten sowie einer Einsparung von Ausgaben erfolgen.35 In Bezug auf die ungerechtfertigte Nutzung des Eigentums, der Rechte oder der Dienstleistung ei‐ nes anderen (einschließlich des Kapitals), erfolgt keine direkte Übertragung von Vor‐ teilen auf die bereicherten Vermögenswerte. Andererseits weist der größte Teil der Li‐ teratur zutreffend darauf hin, dass dies den Mangel einer Bereicherung nicht vor‐ greift, was sich in diesem Fall aus den Vorteilen äußert, die sich aus der Einspa‐ rung der Kosten ergeben, die der bereicherten Person entstehen müssten, um sich die Möglichkeit zu gewährleisten, das Eigentum oder Recht eines anderen zu nutzen oder eine bestimmte Dienstleistung zu erhalten.36 Darüber hinaus ist es richtig zu sehen, dass, wenn die Einsparung von Ausgaben direkt aus der unent‐ geltlichen Nutzung der Sache eines anderen resultiert, nicht geprüft werden muss, ob es notwendig war, diese Sache zu verwenden, und ob die Ausgaben tat‐ sächlich anfallen würden.37 2. Die Literatur stellt eine Mindermeinung dar, wonach die Einsparungen von Ausgaben nicht als Bereicherung angesehen werden können. Dies würde bedeuten, dass Leistungen wie die Nutzung des Eigentums, der Dienstleistung oder des Kapitals eines anderen weder zu einer Erhöhung des Vermögens noch zu einer Verringerung der bereicherten Verbindlichkeiten führen, sodass für ihn keine Vergütung fällig wird.38 Diese Ansicht wird von der überwiegenden Mehrheit der Lehre und Rechtspre‐ chung abgelehnt. Wenn man dies nämlich zutreffend annimmt, hat ein "Vorteil" im Sinne des Art. 405 k.c. eine wirtschaftliche Bedeutung und es gibt keine Rechtsgrund‐ lage, um die Bedeutungsgrenzen dieses Konzepts künstlich auf nur einige Formen des Nutzens zu beschränken. Das Fehlen einer strikten Änderung des Eigentums der be‐ reicherten Person ist das Ergebnis der Verwendung der Entreicherung einer anderen Person (nicht unbedingt rechtswidrig und schuldhaft), sodass die bereicherte Person VI. 35 Por.: P. Mostowik, [w:] System Prawa Prywatnego. Tom VI. Prawo zobowiązań – część ogólna, Warschau 2018, Legalis, Abschnitt II, nb. 110–112. 36 W. Dubis, op. cit., nb. 3; ähnlich auch: P. Księżak, op. cit., Rn. 8 und die dortigen Zitate. 37 J. Gudowski (red.), op. cit., Kommentar zum Art. 405, Rn. 8. 38 So K. Mularski, op. cit., Kommentar zum Art. 405, nb. 21–22. 150 Iwona Karasek-Wojciechowicz ihre Verbindlichkeiten (aufgrund der Nichtigkeit des Vertrags) nicht erhöht, was nor‐ malerweise der Fall wäre.39 3. Würde man die oben allgemein dargelegten Ansichten auf die analysierten „Frankenfälle“ übertragen, sollte davon ausgegangen werden, dass der Verbraucher durch den Erhalt des Kapitals auf der Grundlage eines als nichtig erachteten Darle‐ hensvertrags (bei der die Grundlage der Leistungen ex tunc weggefallen ist) und meis‐ tens in einer Situation, in der er keine Geldmittel hatte und diese nicht wie gewöhn‐ lich in einer anderen Weise erhalten konnte als bei einer Bank / einem anderen Fi‐ nanzinstitut, so wurde er nicht nur mit diesem Kapital bereichert, sondern auch mit der Möglichkeit, dieses bis zur vollständigen Rückerstattung zu verwenden. Daher sparte er Ausgaben in Form von Kapitalbeschaffungskosten und Vergütungen für de‐ ren Verwendung. Der Umfang der ungerechtfertigten Leistungen muss isoliert von dem ungültigen Rechtsverhältnis beurteilt werden, auf dessen Grundlage sich die Par‐ teien ursprünglich gegenseitig zur Verfügung gestellt haben, woraus sich aus der Tat‐ sache ergibt, dass ein Vertrag, der aufgrund einer Missbräuchlichkeit für ungültig er‐ klärt wurde, als nie bestehend behandelt werden und die Erbringung der Leistung von Anfang an als rechtsgrundlos angesehen werden sollte. Diese Einschätzung kann im Hinblick auf die Auswirkungen einer solchen Anerkennung für die Parteien nicht ex post geändert werden. Die einzige Frage, die zählt, ist die über die ursprüngliche Ab‐ sicht der Parteien hinsichtlich der Bestimmung des Kapitals – offensichtlich wirkt sich die diesbezügliche Differenzierung auf die Marktvergütungsbedingungen aus. Daher wäre der tatsächlich vom Verbraucher erzielte Vorteil, d.h. das Kapital in polni‐ scher Währung, erstattungsfähig, und der Wegfall des Darlehensvertrags entbindet den Darlehensnehmer nicht von der Verpflichtung, das bereitgestellte Kapital zusammen mit dem Nutzen, den er aus der Verwendung dieses Kapitals erzielt hat, zurückzugeben.40 Es sei auch daran erinnert, dass bei indexierten Darlehen, die 39 Die Tatsache, dass verschiedene Befürworter diesen Punkt kritisieren, ist, dass das Bestehen verschiedener spezifischer Haftungsregelungen per se die Anwendbarkeit der Bestimmun‐ gen über eine ungerechtfertigte Bereicherung auf die Erstattung der aus der Erbringung der Dienstleistung resultierenden Vorteile nicht ausschließt. Es ist unstreitig, dass, wenn die Bestimmungen über eine ungerechtfertigte Bereicherung mit einem anderen Haftungsregime (Aufwandsentschädigung, außervertragliche Nutzung von Dingen, negotiorum gestio) zu‐ sammenfallen, davon ausgegangen wird, dass Letztere Vorrang hat, und dass die Bestim‐ mungen über eine ungerechtfertigte Bereicherung nur subsidiärer Natur sind (mit verschie‐ denen Ausnahmen und Einschränkungen in der Rechtsprechung, die hier nicht erörtert werden müssen). Auf der anderen Seite bleiben Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereiche‐ rung aufgrund der Haftung für unerlaubte Handlungen zusammen. In einem solchen Fall hat der Berechtigte das Recht, den Anspruch und die verantwortliche Stelle zu wählen, gegen die er den Anspruch richten wird. Daher besteht kein Wettbewerb zwischen diesen Ansprüchen, bei dem der Berechtigte einen von diesen zuerst ausüben muss (Urteil des SN v. 07. Mai 2015, II CSK 453/14). Ein solcher Zusammenfluss tritt jedoch in dem in diesem Artikel behandelten Fall nicht auf, sodass diese Probleme nicht weiter analysiert werden. Schließlich ist es nicht richtig zu behaupten, dass der Anspruch auf Herausgabe der Vorteile, die sich aus der ungerechtfertigten Nutzung von Diensten ergeben, die Autonomie des „angeblich berei‐ cherten“ Willens ausschließen sollte. Für das Entstehen eines Anspruchs auf ungerechtfer‐ tigte Bereicherung spielen weder der Wille noch das Wissen der Bereicherten eine wesentli‐ che Rolle. Urteil des SN v. 9. Januar 2002, V CKN 641/00. 40 M. Romanowski, op. cit. Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung 151 durch eine Hypothek besichert sind, die Nichtigkeit des Darlehensvertrags zum Ab‐ lauf der Hypothek gemäß Art. 94 des Grundbuch- und Hypothekenregistergesetzes führt.41 Die Beschaffung von bedeuteten Geldmitteln ohne ausreichende Sicherheiten wirkt sich auf das Ausmaß der vom Verbraucher gesparten Kosten und das Ausmaß der Entreicherung der Bank aus, die aufgrund gesetzlicher Anforderungen zur Auf‐ rechterhaltung der Kapitalstabilität erforderlich ist, um höheres Kapital zu beschaffen. Unbesicherte Kredite sind unter Marktbedingungen teurer (höher verzinslich), was mit einem höheren Ausfallrisiko der Bank verbunden ist. Da die Analyse der unange‐ messenen Leistungen vom ungültigen Vertrag abstrahiert werden sollte, muss die Be‐ stimmung der Form und des Umfangs der erbrachten Leistungen auf einer faktischen Prüfung des Sachverhalts beruhen. Die Banken haben den Verbrauchern tatsächlich Geldmittel in polnischer Währung zur Verfügung gestellt (d. h. sie haben sie an den Kreditnehmer ausgezahlt oder auf das Konto auf Rechnung von Wohnungsverkäufern überwiesen), was den Vorteil darstellt, den die Kreditnehmer tatsächlich zur Errei‐ chung ihrer Ziele nutzten. Aufgrund der fehlenden Möglichkeit, auf die vertragliche Grundlage Bezug zu nehmen, besteht kein Grund anzunehmen, dass die Kapitalüber‐ tragung für einen bestimmten Zeitraum stattgefunden hat. Das oben Gesagte lässt ver‐ muten, dass der Verbraucher tatsächlich (1) das erhaltene Darlehenskapital in PLN, (2) die Dienstleistung in Form der Ermöglichung der Verwendung dieses Kapitals er‐ halten hat. Daher ist der Verbraucher nach den Bestimmungen über die ungerecht‐ fertigte Bereicherung zur Rückgabe von Folgendem verpflichtet: (1) das erhalte‐ ne Darlehenskapital in PLN, anstelle der Rückgabe der Finanzdienstleistung (deren Rückgabe in natura unmöglich ist), (2) Zahlung des Wertes der erhalte‐ nen Dienstleistung in Form der ersparten Kosten, die dem Verbraucher hätten ent‐ stehen müssen, wenn er diesen Service aufgrund eines Vertrages erhalten hätte. Dies entspricht der Höhe der Vergütung für diese Dienstleistung (ausgedrückt als Zins‐ satz), die auf der Grundlage der durchschnittlichen Marktbedingungen ermittelt wird, die der Kreditnehmer zuerst zum Zeitpunkt der Kapitalbeschaffung auf dem Markt er‐ halten könnte, und später auf der Grundlage aktualisierter Bedingungen für die Höhe der Zahlung in den Zeiträumen, für die normalerweise in so einem Zeitraum Kredite in PLN gewährt werden, die nicht durch eine Hypothek besichert sind und zum Kauf von Immobilien (sofern ohne die Bedingung einer endgültigen Hypothekensicherheit auf dem Markt verfügbar) oder Konsumentenkredite bestimmt sind. Letztere erforder‐ ten normalerweise keine Hypothekensicherheiten. Da der Kreditnehmer den Hypothekenvertrag jederzeit für nichtig erklären kann (so‐ wohl wenn die Bank bereits mit der Durchsetzung begonnen hat als auch sonst zu‐ vor), bedeutet dies, dass der Verbraucher ungesicherte Kreditdienstleistungen in An‐ spruch genommen hat. Daher sollte der Zinssatz für diese Art von Darlehen sowie die der unbesicherten der Bewertungspunkt (der Bereicherung) sein, den der Verbraucher von der Bank erhalten hat. Folglich sollte der Bezugspunkt für die Bestimmung der Höhe des vom Verbraucher erzielten Nutzens der durchschnittliche Marktzinssatz für unbesicherte Kredite sein – also für kurzfristige. Da der Darlehensvertrag so behandelt wird, dass er den Umfang 41 Por. S. Kostecki, Ustawa o księgach wieczystych i hipotece. Komentarz, Warschau 2019, Legalis, Kommentar zum Art. 94. 152 Iwona Karasek-Wojciechowicz der Abrechnungen der Parteien rückwirkend als ungültig bestimmt, gibt es in dieser Situation keine Grundlage für die Bestimmung der Höhe der vom Verbraucher auf der Grundlage der Hypothekenzinsen erzielten Vorteile. Hierbei handelt es sich um Darle‐ hen mit der Verpflichtung zur Aufnahme einer Hypothek, die langfristig und immer für einen bestimmten Zeitraum gewährt werden. In einer solchen Situation kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Verbraucher ohne Bereitstellung gültiger Sicher‐ heiten eine Bereicherung erhält, die nur dem (niedrigen) Marktzins entspricht, der für langfristige Hypotheken gilt. Die oben dargestellte Methode zur Bestimmung des Wertes der Vergütung führt zu dem Schluss, dass die Höhe der in dieser Hinsicht erzielbaren Bereicherung auch die Dynamik der Vergütung im Zeitverlauf berücksichtigen sollte – also die Änderungen der Zinssätze und damit auch der Zinssätze für Kredite, die langfristig Schwankungen unterliegen. In ähnlicher Weise wird die Frage der Vergütung für die nicht vertragli‐ che Nutzung von Immobilien berücksichtigt – Änderungen der durchschnittlichen Mietpreise im Laufe der Jahre führen dazu, dass der Markt die über den gesamten Zeitraum der nicht vertraglichen Nutzung erzielten Vorteile nicht zu dem festen Satz bewerten kann, der vor einigen Jahren angewendet wurde, als die Räumlichkeiten zur Nutzung freigegeben wurden, als ob der Vertrag für einen festen Zeitraum geschlos‐ sen worden wäre. Eine niedrigere feste Vergütung wird nur von Unternehmern auf dem Markt akzeptiert, die im Rahmen des Vertrags eine Garantie für den Erhalt einer Vergütung für einen festgelegten Zeitraum erhalten. Im Falle des Fehlens einer Rechtsgrundlage verwendet der Verbraucher die ihm anvertrauten Waren (mit der Verpflichtung zur Rückgabe) auf unbestimmte Zeit im Voraus für den Unternehmer. Dies bedeutet, dass die ersparten Leistungen auf der Grundlage der durchschnittlichen Marktvergütung berücksichtigt werden müssen, die für die auf unbestimmte Zeit er‐ brachte Dienstleistung angemessen ist, und bei Darlehen, die kurzfristig oder im Rah‐ men einer festen revolvierenden Kreditlinie (wie z. B. einer dauerhaften Überziehung) gewährt werden. 4. Es muss auch festgelegt werden, welcher Zeitpunkt als das Ende des Zeitraums angesehen werden soll, für den die Rückgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fällig ist. In diesem Zusammenhang kann man die unumstrittene Ansicht anführen, die in der Rechtsprechung am häufigsten vorkommt und nach der die Vergütung dem Zeitraum vom Erhalt der Leistungen (Kapitalerlangung) bis zum Tag des Urteils entsprechen sollte. Dies wird unter anderem durch die in Urteil IV CSK 27/09 zum Ausdruck gebrachte Position des Obersten Gerichtshofs gestützt: Ein Be‐ trag, der dem zum Zeitpunkt des Urteils bestehenden Bereicherungswert entspricht, wird in Form einer ungerechtfertigten Bereicherung vergeben, was bedeutet, dass er nach dem Stand der Bereicherung und den Preisen zum Zeitpunkt des Urteils be‐ stimmt werden muss.42 Diese Ansicht ist insbesondere dann gerechtfertigt, wenn die Verpflichtung zur Rückgabe der Leistung nicht in Form von Sachleistungen besteht, sondern durch die Ausgabe des Vorteils. 42 Eine ähnliche Position wurde auch in den Urteilen des SN v. 3. Oktober 2003, III CKN 1313/00, v. 19. Juni 2015, IV CSK 565/14, v. 12 Februar 2016, II CSK 302/15 i z dn. 18. Januar 2017, V CSK 198/16 eingenommen. Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung 153 5. Die obigen Bemerkungen, die auf die Notwendigkeit hinweisen, den Umfang der Bereicherung nur auf der Grundlage einer Prüfung der tatsächlichen Umstände anzugeben, ohne sich diesbezüglich auf einen (ungültigen) indexierten Kreditvertrag zu stützen, bestimmten auch die Definition von PLN als „Währung der Bereiche‐ rung“. Die Höhe der Bereicherung aufgrund des erhaltenen Kapitals ist der Nominal‐ betrag von PLN, der an den Kreditnehmer gezahlt und nicht zu CHF indexiert wird. Es wäre nicht völlig falsch, die Höhe des durch die Indexierung des Darlehenskapitals zu CHF erzielten Nutzens zu bestimmen, da wir die Bereicherung des Verbrauchers anhand des Prismas der von ihm gesparten Mittel untersuchen. Wenn der Verbraucher auf der Grundlage eines gültigen Vertrags ein solches Darlehen, das er tatsächlich ab‐ schließen wollte, auf dem Markt erwarb, d. h. ein Darlehen mit einem niedrigen Zins‐ satz auf der Grundlage des LIBOR, wären die Kosten, die bei seinem Erwerb anfallen müssten, die Rückzahlung des Kapitals des Darlehens, ausgedrückt in PLN, indexiert zu CHF, kombiniert mit einem auf LIBOR basierenden Zinssatz. Keine Bank bot oder bietet ein „reines“ PLN-Darlehen mit einem LIBOR Zinssatz an. Letztendlich scheint es jedoch überzeugendere Argumente zu geben, die auf die Not‐ wendigkeit hinweisen, die Bereicherung des Verbrauchers in PLN zu bestimmen, oh‐ ne das Kapital auf eine Fremdwährung zu indexieren und gleichzeitig die Ausgaben zu bestimmen, die der Verbraucher für die tatsächlich genutzte Dienstleistung auf der Grundlage der Zinssätze für PLN-Kredite ausgeben müsste. Die dem Verbraucher tat‐ sächlich zur Verfügung gestellten Geldmittel waren ein Vorteil in polnischer Wäh‐ rung. Gleichzeitig wurden PLN-Darlehensprodukte (nicht indexiert oder nicht deno‐ miniert) nur mit dem WIBOR-Zinssatz am Markt angeboten. Die Grundlage für die Schätzung des Verbrauchernutzens muss die Bestimmung der Höhe der Kosten sein, die beim Erwerb der tatsächlich genutzten Dienstleistung auf dem Markt anfallen müssten. Es ist nicht möglich, die von ihm vom LIBOR eingesparten Kosten zu be‐ rechnen, da kein Subjekt ein PLN-Darlehen mit dem LIBOR-Satz am Markt erhalten würde. Es wird manchmal darauf hingewiesen, dass einige Kreditnehmer indexierte Kredite für einen bestimmten Betrag aufgenommen haben, weil sie nicht in der Lage waren, einen "reinen" PLN-Kredit aufzunehmen, der hoch genug für ihre Bedürfnisse ist (Kauf der größtmöglichen Wohnung). In Bezug auf den tatsächlich in PLN ausgezahl‐ ten Betrag konnten sie daher keinen reinen PLN-Darlehensdienst auf dem Markt er‐ werben. Eine solche Situation könnte relativ selten auftreten, da bereits 2006 die Empfehlung S der KNF (Abkürzung für: Komisja Nadzoru finansowego [Finanzauf‐ sichtsbehörde]) zu bewährten Praktiken im Bereich hypothekenbesicherter Krediten‐ gagements in Kraft war. Empfehlung 11 sieht in Punkt 3.1.4. vor, dass bei der Beur‐ teilung der Kreditwürdigkeit des Kunden davon ausgegangen werden sollte, dass der Zinssatz für ein Fremdwährungsdarlehen mindestens dem Zinssatz für ein PLN-Dar‐ lehen entspricht und das Darlehenskapital um 20 % höher ist.43 Eine ausreichende Kreditwürdigkeit, um ein Nicht-PLN-Darlehen zu erhalten, ohne die Möglichkeit, ein PLN-Darlehen zu erhalten, könnte nur während eines Zeitraums sehr großer Wechsel‐ kursunterschiede bestehen. In einer solchen Situation würden es höchstwahrscheinlich 43 https://www.knf.gov.pl/knf/pl/komponenty/img/rekomendacja_s_8566.pdf [Stand: 23.11.2019]. 154 Iwona Karasek-Wojciechowicz auch andere Banken ablehnen, dem Verbraucher einen PLN-Kredit zu gewähren. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers keine Be‐ dingung für die Gültigkeit des Kreditvertrags war und ist. Es war und ist nur eine vor‐ sorgliche Anforderung für die Innenpolitik der Banken, die keine Auswirkungen auf Dritte hat. Da das Kapital in PLN dem Verbraucher schließlich zur Nutzung zur Ver‐ fügung gestellt wurde, müssen die daraus resultierenden Vorteile (ersparten Ausga‐ ben) objektiv bewertet werden: und zwar dahingehend, so viel wie es kosten würde, ein PLN-Darlehen auf dem Markt zu erhalten, unabhängig vom Anteil der monatli‐ chen Rückzahlungsrate (d. h. egal wie hoch seine Kreditwürdigkeit war). Die Kredit‐ würdigkeit des Bereicherten als Voraussetzung für die Aufsichtspolitik der Banken wird bei der Berechnung des Wertes der Bereicherung (der Vorteile) nicht berücksich‐ tigt. Daher sollte auch in einer solchen Situation, wenn der Kreditnehmer nicht in der Lage war, ein PLN-Darlehen aufzunehmen, es aber im Falle eines Fremdwährungs‐ darlehens hatte, der Punkt für eine objektive Schätzung des Wertes der vom Kredit‐ nehmer erhaltenen Bereicherung die Höhe des Kapitals in PLN (nicht indexiert) und die Höhe der Zinsen für das PLN-Darlehen sein.44 6. Die Obergrenze des Anspruchs einer Bank auf Rückgabe einer ungerechtfertig‐ ten Bereicherung entspricht gleichzeitig der Größe der Entreicherung der Bank. Eine weitergehende Forderung wäre, die Bank auf Kosten des Verbrauchers zu bereichern. Die Bestimmung der Höhe der Entreicherung lässt in der Regel keine Zweifel auf‐ kommen, da dies in der Regel die Vorteile der Bereicherung widerspiegelt und dazu führt, dass die Bereicherung der Entreicherung gleichkommt. Die Entreicherung der Bank besteht aus: (1) der Höhe des einem bestimmten Kunden gewährten Kapitals, (2) der Höhe der Vergütung, die die Bank durch Überweisung von Geld an eine ande‐ re Person auf der Grundlage eines gültigen Darlehensvertrags erhalten könnte, (3) den Kosten für die Aufnahme und Verfügung eines bestimmten (ungültigen) Darlehens, wenn sie nicht durch die Vergütung gedeckt wird, die er von einer anderen Person hätte erhalten können. Die Entreicherung hängt in erster Linie damit zusammen, dass der Kapitalbetrag aus dem Vermögen der Bank entfernt wurde. Dies ist jedoch nicht das Wesen des Diens‐ tes, den der Kunde zu Unrecht in Anspruch genommen hat. Dieses Wesen ist die Ent‐ haltung der Bank von der Forderung nach Rückzahlung dieses Betrags, solange der Kreditnehmer ihn wirtschaftlich benötigt. Das Wesen bildet die Zurückhaltung der Bank von der Forderung nach Rückzahlung dieses Betrags, solange der Kreditnehmer ihn wirtschaftlich benötigt. Dies bedeutet, dass die Bank, die einem bestimmten Kun‐ den über einen längeren Zeitraum Kapital zur Verfügung stellt, diese Dienstleistung nicht in Bezug auf dasselbe Kapital für eine andere Person erbringen kann und sich daher das entreicherte Vermögen nicht um die Vergütung erhöht, die sie für die kos‐ tenpflichtige Nutzung von Sachen, Dienstleistungen usw. erhalten kann.45 Es sollte 44 Wenn diese Position abgelehnt würde, d. h. der Verbraucher nicht in der Lage wäre, den Zloty-Darlehensdienst auf dem Markt zu kaufen, und nur einen indexierten, denominierten oder währungsbezogenen Zloty-Darlehen erhalten könnte, wäre es notwendig, die von ihm gesparten Kosten auf der Grundlage der durchschnittlichen Marktkosten dieser Darlehen zu berechnen, einschließlich immer sowohl die Indexierung des Kapitals als auch der für die Indexwährung geltende Zinssatz. 45 So u.a. W. Dubis, op. cit., nb. 3. Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung 155 festgelegt werden, dass der Begriff der Entreicherung nicht mit dem Begriff des Scha‐ dens identifiziert werden kann, insbesondere in Form des lucrum cessans. Die Rechts‐ praxis weist gut darauf hin und bestätigt, dass die Entreicherung ein Konzept ist, das eine größere Flexibilität ermöglicht und dank dessen es einen breiteren Schutz für die Entreicherten bietet.46 Der Hinweis auf die Entreicherung erfordert keinen Nachweis darüber, ob die entreicherte Person in concreto tatsächlich den Nutzen erhalten würde, den der Bereicherte verfügt, wenn sie ihr Gut einem Dritten zur Verwendung auf einer gültigen Rechtsgrundlage geben könnte.47 Wie es in der Lehre (überwiegend) zutref‐ fend akzeptiert wird, kann über die Entreicherung einer bestimmten Person in je‐ dem Fall einer ungerechtfertigten Nutzung ihrer immateriellen Güter oder Dienstleistungen diskutiert werden (Die Entreicherung ist das Fehlen einer Ver‐ gütung), unabhängig davon, ob mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nachge‐ wiesen werden kann, dass die Person ohne die unbefugte Nutzung tatsächlich eine solche Vergütung erhalten würde (A. Ohanowicz (w:) System..., t. 3, cz. 1, red. Z. Radwański, s. 483–483, stellt fest: „Es ist kein Beweis dafür notwendig, dass der Entreicherte sein Recht oder seine Arbeitskraft auf diese Weise ausnutzen könnte und möchte, da die Ausnutzung – oft ohne seinen Willen – bereits stattgefunden hat.“48 Darüber hinaus wird argumentiert, dass der entscheidende Faktor in sol‐ chen Fällen der Marktbetrag der Vergütung ist, den die bereicherte Person für die Nutzung von Sachen (Rechten, Dienstleistungen oder Kapital) zahlen sollte. Es ist nicht entscheidend, was die entreicherte Person tatsächlich von einer ande‐ ren Person bekommt.49 Es ist anzumerken, dass Vertreter der Lehre, die sich sogar kritisch auf die Möglich‐ keit beziehen, die Kapitalrückzahlung der Bank zusammen mit dem Zinssatz (Vergü‐ tung) zu fordern, jedoch häufig endgültig zugeben, dass die Bereicherung des Ver‐ brauchers nicht nur die Übertragung des Kapitals des Kredites zur Rückzahlung dar‐ stellt, sondern vor allem dessen Verwendung für eine lange Zeit ermöglicht. Zum Bei‐ spiel behält sich K. Kurosz, der die Möglichkeit der Forderung nach Erstattung von Zinsen ausschließt, gleichzeitig vor, dass im Falle der Ungültigkeit des Darlehensver‐ trags, insbesondere wenn die Feststellung dieses Umstands nach Erreichen des Zwecks erfolgt, für den das Darlehen gewährt wurde, die Frage des möglichen wirt‐ schaftlichen Gewinns, den der Darlehensnehmer erzielt, als Ergebnis der zinslosen Verwendung des Bankkapitals (Einsparung von Kosten) nicht ignoriert werden kann.50 E. Łętowska51 macht ferner geltend, dass die Bank die Zahlung einer Vergütung für die Verwendung von Kapital nicht verlangen könne, da der Wegfall der Rechtsgrund‐ 46 J. Gudowski (Hrsg.), op. cit., nb. 11. 47 Ibidem. 48 Ibidem, nb. 12; so ähnlich: P. Księżak, op. cit., Kommentar zum Art. 405, wobei der Autor die Existenz der Prämisse der Entreicherung leugnet. 49 J. Gudowski (red.), op. cit., Kommentar zu Art. 405, Rn 26. 50 K. Kurosz, Nieważność umowy kredytu na skutek wadliwego określenia warunków zmiany oprocentowania, PPH nr 1/2017, S. 17–25. 51 E. Łętowska, Rzeczpospolita v. 6.10.2019, https://www.rp.pl/Opinie/310069951-Po-wyrok u-TSUE-ws-kredytow-frankowych-Teraz-polskie-sady-musza-pokazac-na-co-je-stac---kom entuje-prof-Ewa-Letowska.html. 156 Iwona Karasek-Wojciechowicz lage für die Leistung der Bank aus einer konstitutiven Gerichtsentscheidung resultie‐ re. Diese Ansicht wurde nicht begründet, sodass man ihre Richtigkeit nur vermuten kann. Dies würde sich wahrscheinlich aus der Tatsache ergeben, dass im früheren Zeitraum der Kapitalverwendung die Rechtsgrundlage für die Leistung bestand. So ist es jedoch nicht. Die oben zitierten Urteile des EuGH zeigen, dass die Abrechnungen zwischen den Parteien sie in eine Situation führen müssen, in der der Vertrag niemals geschlossen worden wäre. Ein konstitutives Urteil führt somit zu einer ex tunc Aus‐ wirkung hinsichtlich des Wegfalls der Wirkung der Rechtsgrundlage. In einer solchen Situation gibt es jedoch keinen Grund, die Zahlung einer "Vergütung" für die Nutzung zu verlangen. Der Vertrag bricht mit rückwirkender Auswirkung zusammen und der Anspruch auf Vergütung aus dem Vertrag wird durch einen gesetzlichen Anspruch auf Herausgabe der Vorteile ersetzt. Daher sind die Ansichten, die die Zulässigkeit der Forderung der Bank nach Zahlung der Vergütung für die Verwendung des Kapitals in‐ frage stellen, nur dann zutreffend, wenn es keinen Grund gibt, im Rahmen des ungül‐ tigen Vertrags eine Vergütung zu verlangen. Dies schließt jedoch nicht die Möglich‐ keit einer Forderung aus, die auf den Bestimmungen über eine ungerechtfertigte Be‐ reicherung des Nutzens der für den Verbraucher erbrachten Dienstleistung beruht. Die Bestimmung der Höhe dieser Nutzen entspricht der Höhe der Vergütung (Provision und Zinsen), die der Verbraucher beim Erwerb dieser Dienstleistung zu Marktbedin‐ gungen an eine Bank oder einen anderen Dritten zahlen müsste. Die Zulässigkeit der Forderung der Vergütung im Kontext des Urteils des EuGHs in der Sache Dziubak vs. Raiffeisen Nach dem Urteil des EuGHs entschied dieser, dass die Aufrechterhaltung eines Ver‐ trags oder seine Aufhebung unter dem Gesichtspunkt der gegenwärtigen Interessen des Verbrauchers beurteilt werden sollte, nicht unter Berücksichtigung der Interessen, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit den missbräuchlichen Klauseln be‐ standen. Dies bedeutet nicht, dass aufgrund der Anwendung des europäischen Rechts die Konsequenzen, die gemäß der nationalen Rechtsordnung mit der Aufrechterhaltung oder Beendigung des Vertrags verbunden sind, begrenzt sind. In dem Urteil hat sich der EuGH nur die Verpflichtung vorbehalten, zu berücksichti‐ gen, ob es zum Zeitpunkt der Entscheidung über das Fortbestehen des Kreditvertrags für den Verbraucher vorteilhafter wäre, auf die Missbräuchlichkeit (wenn seine Folge die Beendigung des Vertrags wäre) oder den Verzicht vom Schutz zu verweisen, mit der Wirkung, dass der Vertrag zusammen mit missbräuchlichen Klauseln aufrechter‐ halten bleibt. Es besteht auch keine Verpflichtung, den Verbraucher vor allen nachtei‐ ligen Folgen zu schützen, die sich aus der Aufhebung oder Aufrechterhaltung des Vertrages ergeben, insbesondere vor dem Verlust der Vorteile aufgrund seines Ab‐ schlusses, trotz des Einwands der missbräuchlichen Klauseln. Der EuGH hat überhaupt nicht gesagt, welche Auswirkungen die Aufhebung des Ver‐ trages haben sollte – dies war nicht Gegenstand der Prüfung. Dieses Urteil kann daher nicht dahingehend ausgelegt werden, dass es zu dem Argument führt, dass es gegen das EU-Recht verstößt, wenn das nationale Recht verlangt, dass die Erstattung im Rahmen eines ungültigen Vertrags erhaltene derzeitige Bereicherung von dem Ver‐ VII. Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung 157 braucher ermöglicht wird. Im Gegenteil, der EuGH geht im Urteil Dziubak davon aus und weist darauf hin (Rn. 47–48), dass es für ihn besonders schädlich wäre, wenn der Vertrag ungültig würde. Daher neigt der EuGH nicht dazu, nachteilige Auswirkungen zu begrenzen, die sich aus der Annahme bestimmter Folgen miss‐ bräuchlicher Bestimmungen ergeben, jedoch solche Auswirkungen bewertet, dass der Verbraucher den Schutz vor missbräuchlichen Klauseln in Anspruch nehmen oder auf diesen Schutz verzichten und den Vertrag in seiner derzeitigen Form beibehalten kann (sofern keine dispositive Bestimmung vorhanden ist, die anstelle der missbräuchli‐ chen Klausel verwendet werden könnte). Sicherstellung der Umsetzung der abschreckenden Wirkung (Artikel 7 der Richtlinie 93/13) Gegen den Anspruch der Bank aus ungerechtfertigter Bereicherung, einschließlich der Vergütung für die Verwendung des im Rahmen eines ungültigen Vertrags übertrage‐ nen Kapitals, gilt der Wortlaut von Art. 7 der Richtlinie 93/13. Nach dieser Bestim‐ mung müssen die Mitgliedstaaten Maßnahmen einführen und anwenden, um die dau‐ erhafte Anwendung missbräuchlicher Bestimmungen zu verhindern. Prima facie scheint eine solche Befürchtung zu bestehen, da der Unternehmer trotz der Miss‐ bräuchlichkeit der Klausel und der Nichtigkeit des Vertrags die Zahlung einer Vergü‐ tung für die Nutzung seiner Dienstleistungen verlangen könnte; dies würde die ab‐ schreckende Wirkung gefährden, wie der Finanzsprecher in seiner jüngsten Erklärung hervorhob.52 Es ist jedoch nicht so, dass die derzeitige Form des polnischen Rechts‐ systems, einschließlich des oben genannten ungerechten Bereicherungsregimes und seiner Folgen, Unternehmer (hier: Banken) nicht davon abhält, ständig missbräuchli‐ che Klauseln anzuwenden. Die Auswirkungen der Bestimmungen auf eine unge‐ rechtfertigte Bereicherung in dieser Hinsicht können nicht isoliert vom gesamten Rechtssystem und der Gesamtbewertung der rechtlichen Situation der Bank be‐ wertet werden. Die Banken haben jedoch bereits aufgehört, Wechselkursklauseln zu verwenden, die als missbräuchlich eingestuft wurden, und zwar bereits als Reaktion auf die Aufforde‐ rungen des Präsidenten der UOKIK, nach denen eine schwere Strafen für die Verwen‐ dung missbräuchlicher Klauseln droht (darauf wird vom Präsidenten der UOKiK in den zuvor veröffentlichten Stellungnahmen hingewiesen und er fordert die Banken heute auf, die einseitige Verwendung missbräuchlicher Wechselkursklauseln einzu‐ stellen53). In Übereinstimmung mit Art. 106 Punkt 3 a des Gesetzes über Wettbe‐ werbs- und Verbraucherschutz kann der Präsident des UOKiK dem Unternehmen durch eine Entscheidung eine Geldstrafe in Höhe von höchstens 10 % des Umsatzes auferlegen, der im Geschäftsjahr vor dem Jahr der Verhängung der Strafe er‐ zielt wurde, auch wenn das Unternehmen versehentlich verbotene Klauseln anwen‐ dete. Die Höhe der Strafe, die selbst bei versehentlicher Anwendung verbotener Klau‐ VIII. 52 https://serwisy.gazetaprawna.pl/finanse-osobiste/artykuly/1438251,kredyty-we-frankach-ba nk-pozew.html. 53 Siehe: https://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=15915&print=1. 158 Iwona Karasek-Wojciechowicz seln droht, ist so hoch, dass die Banken die Anwendung der Klausel bereits ungeach‐ tet des Umfangs zivilrechtlicher Ansprüche aufgrund ungerechtfertigter Bereicherung aufgegeben haben. Derzeit sind beim Amt für Wettbewerbs- und Verbraucherschutz zahlreiche Verfahren wegen Verstoßes gegen das Verbot der Verwendung missbräuch‐ licher Wechselkursklauseln sowie anderer missbräuchlicher Klauseln anhängig.54 Es gibt keine wirkliche Grundlage für die Annahme, dass das tatsächliche Risiko derart enormer Strafen keine abschreckenden Auswirkungen auf Banken hat, nur weil Ban‐ ken Zahlungen für die Verwendung ihres Kapitals von Kunden erhalten könnten, de‐ nen sie aufgrund ungültiger Verträge Kredite gewährt haben. Dem widerspricht das tatsächliche Verhalten der Banken in Bezug auf missbräuchliche Wechselkursklauseln am Markt. Die Erstattung einer Bank, die von dem Verbraucher auf Kosten der Bank einen ungerechtfertigten Nutzen erhält, könnte die Höhe der drohenden Strafen nicht ausgleichen. Die mangelnde Richtigkeit der oben genannten Stellung, dass die Bestimmungen über eine ungerechtfertigte Bereicherung, einschließlich der Forderung nach Leistungen sowie der Vergütung für die Inanspruchnahme von Dienstleistungen, die durch eine abschreckende Wirkung auf die dauerhafte Anwendung verbotener Klauseln diese be‐ seitigen sollten, zeigt am deutlichsten das tatsächliche Verhalten der Banken in Bezug auf die fragliche missbräuchliche Wechselkursklausel: Banken nehmen eine solche Klausel heute nicht mehr in neu abgeschlossene Verträge auf und haben die Verwen‐ dung sogar in bestehenden Verträgen aufgegeben, obwohl sie gesetzlich zu der Ver‐ wendung verpflichtet sind.55 Dies ist der stärkste Beweis dafür, dass das polnische Recht bereits eine abschreckende Wirkung hat, auch unter Berücksichtigung der ge‐ genwärtigen Form des Regimes der ungerechtfertigten Bereicherung, einschließlich eines Rückgabeanspruchs, sowie der Vorteile der Erbringung von Dienstleistungen. Ein weiterer rechtlicher Nachteil, der die Bank ausreichend davon abhält, missbräuch‐ liche Klauseln dauerhaft anzuwenden, unabhängig von ihrem Umfang des Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung, ist die Verwendung solcher Klauseln, um das Ri‐ siko einzugehen, dass der gesamte Darlehensvertrag als ungültig angesehen wird, was wiederum das Risiko eines Wegfalls der Hypothekensicherheiten erzeugt. Dies führt zu einer Erhöhung des finanziellen Risikos auf der Seite der Bank und führt dann zu der Verpflichtung, größere Kapitalreserven aufzubauen und aufrechtzuerhalten. Dies schränkt seine Kreditwürdigkeit ein und wirkt sich negativ auf das Finanzergebnis aus. Die Kosten für die Bildung zusätzlicher Reserven erhöhen zusätzlich die Entrei‐ 54 „Darüber hinaus führt das Amt ein Verfahren zur Anerkennung unklarer Regeln zur Bestim‐ mung der Kauf- und Verkaufskurse von Währungen als rechtswidrig durch. Sie betreffen acht Banken, darunter die GNB und die RBI. Die Aktivitäten des UOKiK können mit einer Geldstrafe von bis zu 10 % des Bankumsatzes enden.“ https://www.rp.pl/Banki/311049978- UOKiK-kontra-banki-frankowe-nie-moga-zmieniac-warunkow.html. 55 Die Banken gaben die Verwendung der hier analysierten Wechselkursklauseln in allen Verträgen auf, sogar in denen, die vor Dutzenden Jahren geschlossen wurden. Die Banken haben einseitig Wechselkursklauseln eingeführt, die sich nur auf objektive Faktoren bezo‐ gen. Als Reaktion darauf warnte die UOKiK die Banken, dass sie ohne eine wirksame Grundlage der Änderungsklausel nicht einseitig von der Verwendung der missbräuchlichen Klausel zurücktreten können und diese weiterhin verwenden sollten, bis sie ihre Änderung individuell mit den einzelnen Kunden ausgehandelt haben, siehe: https://www.uokik.gov.pl/ aktualnosci.php?news_id=15915&print=1. Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung 159 cherung der Bank, was bedeutet, dass die Vorteile, die die Bank von dem Kreditneh‐ mer gemäß den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückerhal‐ ten kann, ihre Situation nicht wesentlich verbessern werden. In Artikel 7 der Richtlinie 93/13 ist der Grad der Nachteile nicht ausdrücklich festge‐ legt, der die Unternehmer bei der Anwendung verbotener Bestimmungen treffen soll‐ te. Die Bestimmung verlangt nur (und sogar), dass Maßnahmen nach nationalem Recht eine abschreckende Wirkung haben sollten. Maßnahmen, die Unternehmern größere (umfassendere) Nachteile auferlegen, und nicht nur zur Abschreckung die‐ nen, was schon trotz der Gewährleistung einer wirksamen abschreckenden Wirkung angewiesen wird, sind in der Richtlinie 93/13 nicht vorgeschrieben. Gleichzeitig wird nach polnischem Recht die abschreckende Wirkung an Unterneh‐ mern, missbräuchliche Klauseln zu verwenden, bereits durch die Einführung hoher Verwaltungsstrafen für die Anwendung verbotener Bestimmungen durch den Präsi‐ denten des UOKIK (10 % des Gesamtumsatzes des Vorjahres) sichergestellt. Ebenso schwerwiegend ist das Risiko, der Bank Sicherheiten und die damit verbundenen Ver‐ pflichtungen zur Bildung höherer Kapitalreserven zu entziehen. Diese Maßnahmen haben die Banken bereits veranlasst, Handlungen zu ergreifen, die bezwecken, die Anwendung der fraglichen Wechselkursklauseln einzustellen. Der Zweck der Richtlinie, ausgedrückt in Art. 7, ist daher im nationalen Recht bereits ausreichend umgesetzt, und es gibt keinen Grund für die Ausle‐ gung von Art. 405 k.c. dahingehend, dass der Art. 7 der Richtlinie 93/13 die An‐ sprüche auf Abrechnung aus einem unwirksamen Vertrag so beschränkt wer‐ den, dass den Banken die Möglichkeit genommen wird, die Erstattung von Leis‐ tungen zu verlangen, die auf Kosten ihres Vermögens erzielt wurden, und sich im Erwerb von Finanzdienstleistungen durch den Verbraucher ausdrückten, die ohne Rechtsgrundlage erbracht wurden. Eine solche Auslegung wäre in der An‐ wendung nicht proportional zu den in Artikel 7 der Richtlinie festgelegten Zielen und würde auch einen Verstoß gegen die elementaren Grundsätze der Gerechtigkeit dar‐ stellen, da der Verbraucher bei einer solchen Anwendung der Richtlinie einen unge‐ rechtfertigten und ungerechtfertigten Vorteil gehabt hätte. Wie richtig ausgeführt, ist der Verbraucherschutz nicht absolut, und die Notwendigkeit, ein Gleichgewicht zwi‐ schen den Parteien herzustellen, darf nicht bedeuten, den Verbraucher zu bevorzu‐ gen.56 Problem der Surrogate Bei der Erstattung von Geldleistungen nach Maßgabe der Bestimmungen über die un‐ gerechtfertigte Bereicherung wird der Grundsatz aus Art. 406 k.c. über die Surrogate nicht angewendet. Einfach ausgedrückt, Geld kann immer zurückgegeben werden, da es einen austauschbaren Charakter hat. Die Erstattung eines Geldbetrages ist der Natur nach die Rückgabe des gleichen Betrags, und nicht der gleichen Banknoten, IX. 56 Ansicht des Generalanwalts P. Mengozziego vom 13. Juli 2016, in den verbundenen Fällen C-154/15, C-307/15 und C-308/15, ECLI:EU:C:2016:552, Rn. 73. 160 Iwona Karasek-Wojciechowicz sodass de facto keine Surrogate entstehen.57 In der Literatur gibt es jedoch auch eine Mindermeinung über die Zulässigkeit der Surrogate, insbesondere wenn die Mittel für den Erwerb einer anderen Sache oder eines Rechts dafür bereitgestellt würden.58 Wenn man diese Ansicht annimmt, würde die Anwendung der Surrogate nicht vom Willen der Parteien abhängen. Die Verpflichtung zur Herausgabe eines Surrogats an‐ stelle der ursprünglichen Leistung ergibt sich aus dem Gesetz und nimmt nicht den Charakter einer wandelnden Ermächtigung an (Artikel 406 k.c.).59 Dem Bereicherten ist es nicht möglich zu entscheiden, ob er die direkt erhaltene Leistung herausgibt oder ein Surrogat, um sich von den Schulden zu befreien. Er müsste die Surrogate herausgeben, wenn er durch ihre Beschaffung das ursprüngliche Objekt der Bereiche‐ rung verlor. Die Beweislast dafür, dass der Schuldner als Gegenleistung eine andere Sache oder ein anderes Recht erhalten hatte, liegt beim Beklagten oder beim Kläger – abhängig von der Forderung (Zahlung / Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums am Surrogat) beim Beklagten oder dem Kläger liegt. Das Surrogat in Bezug auf die Verpflichtung zur Rückgabe der Geldleistung (und der Vergütung), für die der Ver‐ braucher in einer erheblichen Anzahl von Fällen eine Immobilie erworben hat, könnte sich nachteilig auf den Verbraucher auswirken. Bei Kreditverträgen, die vor etwa einem Dutzend Jahren abgeschlossen wurden, stieg der Wert der für die erhaltenen Mittel erworbenen Immobilien in der Regel erheblich an, sodass der Verbraucher möglicherweise einen Ersatz mit einem höheren Wert als dem Kapitalbetrag in PLN zurückgeben muss, den er ohne Rechtsgrundlage erhalten hat. Es kann nicht vollständig ausgeschlossen werden, dass die Gerichte das Surrogat aus dem Kapital annehmen, das der Verbraucher mit den Immobilien erhält, die aus den Mitteln des Darlehens erworben wurden. Der Verbraucher kann jedoch jederzeit nega‐ tive Konsequenzen dieser Annahme (die Verpflichtung zur Übertragung von Eigen‐ tum an die Bank anstelle der Rückzahlung von Kapital) verhindern, indem er sich sei‐ nem Schutz vor missbräuchlichen Klauseln widersetzt. Die Ansprüche des Verbrauchers gegen die Bank Wie oben aufgezeigt, entstehen durch grundlos erbrachte Leistungen, die sich aus einem unwirksamen gegenseitigen Vertrag ergeben, für jede Partei getrennte Ansprü‐ che (die Theorie zweier Kondiktionen). Dementsprechend kann der Verbraucher der Forderung der Bank seinen eigenen Abrechnungsanspruch gegenüberstellen. Dem Verbraucher steht ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Erstat‐ tung der von ihm gezahlten Beträge an die Bank zu. Der Verbraucher hat jedoch kei‐ nen Anspruch auf eine Vergütung für die Verwendung der Mittel durch die Bank, wel‐ che der Verbraucher für die Erfüllung der Verpflichtung aus dem für ungültig erklär‐ ten Darlehensvertrag gezahlt hat, da die vorübergehende Verwendung dieses Betrags durch die Bank keine Leistung des Verbrauchers darstellte, sondern die Nutzung die‐ X. 57 P. Księżak, op. cit., Kommentar zum Art. 406, Rn. 8. 58 Vgl.: P. Mostowik, [w:] System Prawa Prywatnego. Tom VI. Prawo zobowiązań – część ogólna, Warschau 2018, Legalis, Abschnitt II, nb. 214; so auch: P. Księżak, op. cit., Kom‐ mentar zum Art. 406, Rn. 8 und die dort zitierte Literatur. 59 So auch: P. Księżak, op. cit., Kommentar zum Art. 406, Rn. 3. Die Sanktionierung missbräuchlicher Vertragsklauseln sowie die Vertragsrückabwicklung 161 ser Dienstleistung durch die Bank. Die an die Bank überwiesenen Beträge wurden ihm als Rückzahlung des Kapitals geleistet und stellen nur in diesem Umfang eine un‐ gerechtfertigte Bereicherung dar. Der Verbraucher hat nicht eine solche Leistung er‐ füllt, dass die Bank das Kapital gegen eine vorübergehende Gebühr verwenden konn‐ te. Wenn der Verbraucher der Bank diese Beträge nicht zur Verfügung gestellt hätte, hätte die Bank nicht gezahlt, um diese "Dienstleistung" an einen anderen Dritten zu beziehen. Schließlich, wenn die Zahlung von Raten durch den Verbraucher auf der Grundlage eines wirksamen Vertrags erfolgen würde, würde dem Verbraucher schließlich keine Zahlung für die Nutzung der Bank aus dem der Bank zurückgezahl‐ ten Kapitals zustehen. Der Verbraucher hat nicht eine Leistung erbracht, der Bank Ka‐ pital zur vorübergehenden Verwendung zur Verfügung zu stellen, sondern nur zur Rückzahlung von Raten. Der Verbraucher ist nicht in einem höheren Umfang entrei‐ chert als der Nominalbetrag der geleisteten Rückzahlungen. Wenn der Verbraucher einen gültigen Kreditvertrag abgeschlossen hätte, bestünde nicht einmal eine Mindestwahrscheinlichkeit, dass er eine Vergütung für die Nutzung durch die Bank oder eines Dritten aus den Mitteln erhält, aus denen er die Raten zurück‐ gezahlt hat. Er wäre nicht in der Lage, diese Mittel gegen Zahlung einem Dritten anzuvertrauen. Die Leistung des Verbrauchers war von Anfang an keine Dienstleis‐ tung, der Bank eigene Mittel zur Verfügung zu stellen. Der Verbraucher kann daher der Forderung der Bank widersprechen, indem er seinen eigenen Anspruch auf Erstat‐ tung der Bereicherung nur in Form der Summe der gezahlten Kapital- und Zinsraten und anderer Gebühren geltend macht, die er aufgrund eines unwirksamen Vertrags er‐ füllt hat. Zusammenfassung Die obige Analyse zeigt den konstitutiven Charakter der Entscheidung über die Un‐ verbindlichkeit (Unwirksamkeit) des Vertrags aufgrund des missbräuchlichen Charak‐ ters der Bestimmung, ohne die es nicht möglich ist, dass der Vertrag die Parteien bin‐ det. Alternativ würde die Annahme nicht gegen die Rechtsprechung des EuGHs ver‐ stoßen, dass ein solcher Vertrag nicht mehr bindend ist, wenn der vom Gericht ord‐ nungsgemäß belehrte Verbraucher in einem Rechtsstreit die Unverbindlichkeit (Un‐ gültigkeit) des Vertrags geltend macht. Der Wegfall des Vertrages hat zur Folge, dass alle von den Parteien erbrachten Leistungen zurückzuerstatten sind. Wenn die Leis‐ tung einer Partei darin bestand, Sachen oder Kapital zur Nutzung zur Verfügung zu stellen, enthält der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (grundlos erbrachte Leistung – Art. 405 in Verbindung mit Art. 410 k.c.) eine Forderung auf Erstattung von Vorteilen, die die andere Partei aus der Verwendung der Sache oder des Kapitals erhalten hat ohne Rechtstitel und möglicherweise ohne Fehlen von gültigen Sicherhei‐ ten. Ein solcher Vorteil ist auch der vom Benutzer eingesparte Betrag, den er zahlen müsste, wenn er diesen Gegenstand oder dieses Kapital (ohne Sicherheit) auf einer Rechtsgrundlage verwendet hätte, die auf der Grundlage von Marktpreisen festgelegt wurde. Aus dem Polnischen von Stephanie Pietrunko, Osnabrück XI. 162 Iwona Karasek-Wojciechowicz

Abstract

In recent years, the European Court of Justice has often dealt with disputes revolving around the interpretation of Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts. This article focuses on controversial questions in the domains of legal doctrine and jurisdiction, in particular in the context of disputes over foreign-currency denominated or foreign-currency indexed loans. It discusses questions revolving around legal bases for reverse transactions following the invalidity of a contract, the lack of legal bases for performing a contract, jurisdiction on the invalidity of a contract in the case of unfair terms, without which the contract cannot be concluded, the extent of reverse transactions, ECJ jurisdiction, the Council Directive’s deterrent effect, the admissibility of substitute types of fulfilling the contract, and consumer claims against financial institutions.

References

Zusammenfassung

Osteuropa Recht behandelt Gegenwartsfragen der Rechtssysteme und Rechtswissenschaft im östlichen Europa sowie deren völkerrechtliche Einbindung. Im Fokus stehen die ost-, ostmittel- und südosteuropäischen Staaten sowie der Kaukasus und Zentralasien. Die Zeitschrift dokumentiert und analysiert Gesetzgebung, Rechtsprechung und rechtswissenschaftliche Debatten in den einzelnen Staaten der Region und leistet einen Beitrag zum internationalen Rechtsvergleich. Die Zeitschrift erscheint vierteljährlich und ist peer-reviewed. Publikationssprachen sind Deutsch und Englisch. Osteuropa Recht wurde 1954 von der Deutschen Gesellschaft für Osteuropakunde e.V. gegründet.